Text
Головко Леонид Витальевич
Выпускник юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова
(1991 г.), кандидат юридических наук (1995 г.), доцент кафедры
уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора
юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.
Опубликовал более 40 научных трудов, в том числе книги:
Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе
Франции. М., 1995; Уголовно-процессуальный кодекс Франции
(перевод, предисловие, примечания). М., 1996; Le code penal russe de
1997 (traduction et commentaire). Paris, Editions Cujas. 1998;
Уголовный процесс западных государств. М., 2001 (в соавт.).
Лауреат премии им. И. И. Шувалова (за монографию «Дознание
и предварительное следствие в уголовном процессе Франции»),
Член редколлегии журнала «Государство и право» и иностранной
редколлегии журнала «Revue penitentiaire et de droit penal» (Париж,
Франция).
АССОЦИАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР
Теория и практика уголовного права
и уголовного процесса
Л. В. Головко
АЛЬТЕРНАТИВЫ
УГОЛОВНОМУ
ПРЕСЛЕДОВАНИЮ
В СОВРЕМЕННОМ
ПРАВЕ
Санкт-Петербург
Юридический центр Пресс
2002
УДК 343.2
ББК 67.408
Г61
Редакционная коллегия серии
«Теория и практика уголовного права и уголовного процесса»
Р. М. Асланов (отв. ред.), А. И. Бойцов (отв. ред.),
Б. В. Волженкин, Ю. Н. Волков, Л. Н. Вишневская, А. В. Гнетов.
Ю. В. Голик, И. Э. Звечаровский, В. С. Комиссаров,
А. И. Коробеев, Н. И. Мацнев (отв. ред), С. Ф. Милюков.
М. Г. Миненок, А. Н. Попов. М. Н. Становский, А. П. Стуканов,
А. В Федоров, А. А. Эксархопуло
Рецензенты:
В. А. Наумов, доктор юридических наук, профессор,
главный научный сотрудник Института государства и права РАН
В. А. Михайлов, доктор юридических наук, профессор Академии
управления МВД РФ, заслуженный деятель науки РФ
Головко Л. В.
Г 61 Альтернативы уголовному преследованию в современном
праве. — СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс»,
2002. — 544 с.
ISBN 5-94201-И 8-4
В монографии впервые в отечественной литературе сделана попытка
исследования новейшего феномена развития уголовной юстиции — альтернативных
способов разрешения уголовно-правовых конфликтов. Это явление, связанное с поиском
путей, позволяющих преодолеть известные несовершенства классических материально-
правовых и процессуальных методов реакции на преступление (уголовного
преследования и наказания), приобрело в последние годы широкий размах на Западе.
Отталкиваясь от сравнительно-правового анализа соответствующих западных
институтов, автор стремится выяснить, существуют ли аналоги данной тенденции в
российском праве.
Для научных и практических работников, студентов и аспирантов юридических
учебных заведений, а также всех интересующихся современными тенденциями развития
уголовного права и процесса.
ББК 67.408
© Л. В. Головко, 2002
© Изд-во «Юридический
центр Пресс», 2002
ISBN 5-94201-118-4
ASSOCIATION YUWICHESKY CENTER
Theory and practice of criminal law
and criminal procedure
L. V. Golovko
ALTERNATIVES
TO CRIMINAL
PROSECUTION IN
MODERN LAW
Saint Petersburg
Yuridichesky Center Press
2002
Latviju;, Л.'ас;эпэ1з
81 ь и ОТЕКА
УДК 343.2
ББК 67.408
Г61
Editorial Board of the Series
“Theory and Practice of Criminal Law and Criminal Procedure”
R. M. Aslanov (managing editor), A. I. Boitsov (managing editor),
В. И Volzhenkin, У». N. Volkov, L. N. Vishnevskaya, A. V. Gnetov,
Yu. V. Golik, I. E. Zvecharovsky, V. S. Komissarov, A. I. Korobeev,
N. I. Matsnev (managing editor), S. F. Mityukov, M. G. Minenok, A. N. Popov.
M. N. Stanovsky, A. P. Stukanov, A. V Fedorov, A. A. Eksarkhopoulo
Reviewers:
Chief Researcher of the Institute of State and Law
of the Russian Academy of Sciences, Doctor of law, professor V. A. Naumov
Honored Scientists of the RF, professor of the Academy of Administration
of the Ministry of Home Affairs of the RF, Doctor ofLaw V. A. Mikhailov
L.V. Golovko
Г61 Alternatives to Criminal Prosecution in Modern Law. —
St. Petersburg: “Yuridichesky Center Press”, 2002. — 544 p.
ISBN5-94201-118-4
For the first time in home literature the monograph attempts to research a new
phenomenon of the development of criminal justice - alternative ways to resolve criminal-
law conflicts. This phenomenon connected with searching the ways that allow overcoming
famous imperfections of classical substantive-law and procedural methods of response to
crime (criminal prosecution and punishment) has been widely spread lately in the West.
Taking into consideration comparative-law analysis of the appropriate Western institutions
the author aims at finding out if there are analogues of the tendency in question in Russian
law.
The book is intended for researchers and practitioners, students and post-graduates of
law schools as well as for all those who are interested in modern tendencies of develop-
ment of criminal law and procedure.
ББК 67.408
© L. V. Golovko, 2002
© Yuridichesky
Center Press, 2002
ISBN 5-94201-118-4
Уважаемый читатель!
Вы открыли книгу, входящую в серию работ, объединенных общим на-
званием «Теория и практика уголовного права и уголовного процесса».
Современный этап развития уголовного и уголовно-процессуального зако-
нодательства напрямую связан с происходящими в России экономическими и
политическими преобразованиями, которые определили необходимость корен-
ного реформирования правовой системы. Действуют новые Уголовный и Уго-
ловно-исполнительный кодексы, с 1 июля 2002 г. вступил в силу Уголовно-про-
цессуальный кодекс РФ.
В этих законах отражена новая система приоритетов, ценностей и
понятий, нуждающихся в осмыслении. Появившиеся в последнее время
комментарии и учебники по данной тематике при всей их важности для
учебного процесса достаточно поверхностны. Стремление познакомить
читателя с более широким спектром проблем, с которыми сталкиваются
как теоретики, так и практики, и породило замысел на более глубоком
уровне осветить современное состояние отраслей криминального цикла.
Этой цели и служит предлагаемая серия работ, посвященных актуаль-
ным проблемам уголовного права, уголовно-исполнительного права, крими-
нологии, уголовного процесса и криминалистики.
У истоков создания настоящей серии книг стояли преподаватели юриди-
ческого факультета Санкт-Петербургского государственного университета.
Впоследствии к ним присоединились ученые Санкт-Петербургского юридиче-
ского института Генеральной прокуратуры Российской Федерации, Санкт-
Петербургского университета МВД и других вузов России, а также ряд из-
вестных криминалистов, обладающих большим опытом научных исследований
в области уголовного права, уголовно-исполнительного права, криминологии,
уголовного процесса и криминалистики.
В создании серии принимают участие и юристы, сочетающие работу
6 правоохранительных органах, других сферах юридической практики с
научной деятельностью и обладающие не только богатым опытом при-
менения законодательства, но и способностями к научной интерпрета-
ции результатов практической деятельности.
( ' учетом указанных требований формировалась и редакционная кол-
легия, которая принимает решение о публикации.
Предлагаемая серия основывается на действующем российском законо-
дательстве о противодействии преступности и практике его применения с
Учетом текущих изменений и перспектив развития. В необходимых случаях
а,*торы обращаются к опыту зарубежного законотворчества и практике
6°ръбы с преступностью, с тем, чтобы представить отечественную систе-
Л'У в соотношении с иными правовыми системами и международным правом.
Подтверждением тому служат следующие вышедшие из печати рабо-
ты Б. В. Волженкина «Экономические преступления», В. И. Михайлова и
А. В. Федорова «Таможенные преступления», Е. В. Топильской «Организован-
ная преступность», М. Н. Становского «Назначение наказания», В. Б. Мали-
нина «Причинная связь в уголовном праве», Д. В. Ривмана и В. С. Устинова
«Виктимология», В. М. Волженкиной «Нормы международного права в рос-
сийском уголовном процессе», Р. Д. Шарапова «Физическое насилие в уголов-
ном праве», М. Г. Миненка и Д. М. Миненка «Корысть. Криминологические и
уголовно-правовые проблемы», С. Д Шестаковой «Состязательность в уго-
ловном процессе», И. Ю. Михалева «Криминальное банкротство», Г. В. Ов-
чинниковой, М. Ю. Павлика, О. Н. Коршуновой «Захват заложника», А. Н. По-
пова «Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах»,
О. В. Старкова и С. Ф. Милюкова «Наказание: уголовно-правовой и кримино-
пенологический анализ», А. Л. Протопопова «Расследование сексуальных
убийств», С. А. Алтухова «Преступления сотрудников милиции», В. Г. Павлова
«Субъект преступления», Ю. Е. Пудовочкина «Ответственность за преступ-
ления против несовершеннолетних по российскому уголовному праву»,
П. М. Тяжловой «Неосторожные преступления с использованием источников
повышенной опасности», В. М. Борисенко, К. П. Егорова, Г. Н. Исаева,
А. В. Сапсая «Преступления против военной службы», А. А. Майорова,
В. Б. Малинина «Наркотики: преступность и преступления», Г. В. Назаренко
«Невменяемость: уголовно-релевантные психические состояния», Б. В. Вол-
женкина «Преступления в сфере экономической деятельности (экономиче-
ские преступления)», 2-е изд., дополненное и расширенное, А. А. Струковой
«Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте: уголовно-
правовая характеристика», С. С. Тихоновой «Прижизненное и посмертное до-
норство в РФ: вопросы уголовно-правового регулирования», А. В. Мадьяровой
«Разъяснения Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового регулирова-
ния», М. Л. Прохоровой «Наркотизм: уголовно-правовая характеристика»,
Л. А. Андреевой, П. Ю. Константинова «Влияние жестокости преступного
поведения на уголовную ответственность», И. В. Александрова «Налоговые
преступления», Л. С. Аистовой «Незаконное предпринимательство», в которых
анализируются современные проблемы борьбы с преступностью.
Надеемся, чпю найдем в Вас взыскательного читателя, если Ваша
принадлежность к юридико-образовательной или правоприменительной
деятельности вызовет интерес к этой серии книг.
Редакционная коллегия
Октябрь 2002 г.
ОГЛАВЛЕНИЕ
Введение..................................................... 11
Глава I. Альтернативы уголовному преследованию
в современном иностранном праве
Раздел I. Процессуальные предпосылки появления
альтернативных способов разрешения
уголовно-правовых конфликтов................................. 25
§ 1. Процессуальные предпосылки de lege lata
(в сфере «сущего»)................................... 26
А) Принцип целесообразности возбуждения уголовного
преследования......................................—
§ 2. Процессуальные предпосылки de lege ferenda
(в сфере «должного»)................................. 37
А) Ускорение уголовного процесса.......................—
Б) Восстановление нрав потерпевшего и усиление его
процессуальной роли...............................43
Раздел II Типичные модели альтернативных методов разрешения
уголовно-правовых конфликтов в иностранном праве.............. 52
§ 1. Альтернативы уголовному преследованию в современном
британском праве......................................... —
А) Англия и Уэльс......................................—
Б) Шотландия..........................................80
§ 2. Альтернативы уголовному преследованию в современном
французском праве........................................ 92
§ 3. Альтернативы уголовному преследованию в современном
праве Бельгии и Нидерландов..............................121
§ 4. Альтернативы уголовному преследованию в современном
праве отдельных европейских стран (Германия, Португалия,
Италия и др.)...........................................155
§ 5. «Соглашения о признании вины» в англосаксонском и
континентальном праве и их соотношение с альтернативами
уголовному преследованию................................178
8
Оглавление
А) «Соглашения (сделки) о признании вины» в англосаксонском
праве как частичная альтернатива уголовному преследованию... —
Б) Некоторые континентальные аналоги англосаксонских
«соглашении (сделок) о признании вины»............ 185
Раздел III. Общие вопросы альтернативных методов разрешения
уголовно-правовых конфликтов в иностранном праве .. 205
§ 1. Классификация типичных для современного иностранного
права альтернативных методов разрешения
уголовно-правовых конфликтов............................... —
А) Критерий цели......................................210
Б) Критерий количественного подхода к кругу условий
освобождения от уголовного преследования...........215
В) Критерий наличия или отсутствия усмотрения.........218
Г) Критерий стадий уголовного процесса.................219
Д) Критерий юридической силы решения...................222
Е) Критерий возраста...................................224
§ 2. Альтернативы уголовному преследованию и опасность
их переоценки (проблема частичной «реабилитации»
классической уголовной юстиции)........................225
Глава II. Институт освобождения от уголовной
ответственности — альтернатива уголовному
преследованию в современном российском праве
Раздел 1. Процессуальные предпосылки п процессуальные
препятствия для развития альтернативных способов
разрешения уголовно-правовых конфликтов
в современном российском праве..................................231
§ 1. Процессуальные предпосылки de lege ferenda
(в сфере «должного»).................................. 232
А) Ускорение уголовного процесса........................ —
Б) Восстановление прав потерпевшего и усиление его
процессуальной роли................................238
§ 2. Процессуальные препятствия de lege lata
(в сфере «сущего»).....................................241
А) Принцип законности возбуждения уголовного преследования. —
9
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения уголовно-
правовых конфликтов в системе действующего
российского права.............................................251
§ 1. Институт освобождения от уголовной ответственности —
российский вариант «альтернативной» реакции государства
на преступление......................................... —
§ 2. Классификация оснований освобождения от уголовной
ответственности........................................ 256
А) Общие и специальные основания.....................257
Б) Дискреционные и императивные основания............267
В) Субъективные и объективные основания..............274
Г) Условные (временные) и безусловные (окончательные)
основания .........................................280
§ 3. Процессуальные формы освобождения от уголовной
ответственности........................................ 289
Раздел III. Институт освобождения от уголовной ответственности
н некоторые фундаментальные принципы
уголовного права п процесса...................................307
§ 1. Освобождение от уголовной ответственности и презумпция
невиновности (от освобождения от уголовной
ответственности к освобождению от уголовного
преследования)........................................... —
§ 2. Освобождение от уголовной ответственности и принцип
неотвратимости ответственности..........................346
§ 3. Освобождение от уголовной ответственности и принцип
публичности уголовного судопроизводства.................357
Раздел IV. Российские альтернативы уголовному преследованию
в сопоставлении с пх западными аналогами
(сравнительно-правовой анализ)............................... 370
Глава III. Теоретические и практические проблемы
применения отдельных оснований освобоадения
от уголовной ответственности
Раздел I. Освобождение от уголовной ответственности
и прекращение уголовного преследования
в связи с деятельным раскаянием.......................403
10
Оглавление
§ 1. Понятие деятельного раскаяния как альтернативы
уголовному преследованию в российском праве
(дискуссионные вопросы).................................403
§ 2. Институт деятельного раскаяния в уголовно-
процессуальном праве....................................414
§ 3. Проблема соотношения условий освобождения от
уголовной ответственности в связи с деятельным
раскаянием.............................................424
Раздел II. Освобождение от уголовной ответственности
и прекращение уголовного дела в связи с примирением
с потерпевшим (примирением сторон).................443
§ 1. Прекращение уголовного дела в связи с примирением
сторон и дела частного и частно-публичного обвинения
(соотношение институтов).................................—
§ 2. Обязательные и факультативные условия прекращения
уголовных дел в связи с примирением сторон (применение
института прощения долга при освобождении от уголовной
ответственности на основании ст. 76 УК РФ).............461
§ 3. Гражданско-правовая природа мировых соглашений
в уголовном процессе (в связи с применением
ст. 25 УПК РФ).........................................482
Заключение .............................................512
Библиография............................................515
ВВЕДЕНИЕ
«Уголовный кодекс должен ясно указывать, что борьба с пре-
ступностью не сводится лишь к применению наказаний и что наряду
с наказанием или взамен него (курсив наш. — Л. Г.) уместно приме-
нение и других мер».1 2 Эти слова известного русского профессора
А. А. Жижилснко, произнесенные в начале прошлого столетия в ак-
товой речи в Петроградском университете, относятся еще к той эпо-
хе. когда условное осуждение или, допустим, особые исправитель-
но-воспитательные заведения для несовершеннолетних, столь при-
вычные нам сейчас, воспринимались как крайне нетрадиционные
альтернативы классической реакции государства на преступление.
Наиболее проницательные исследователи обратили тогда подобным
образом внимание на то, что устои великой уголовно-правовой ди-
хотомии (преступление — наказание) несколько зашатались, но, как
стало ясно теперь, это было лишь начало. Последующее развитие
событий привело к тому, что в конце XX в. другой известный кри-
миналист — профессор Лувенского университета (Бельгия) Фран-
суаза Тулкенс имела все основания утверждать в категоричной фор-
ме: «Именно преобразования на уровне наказания предопределяют в
настоящее время все те кардинальные изменения, которые можно
наблюдать в области уголовного права и уголовной юстиции»?
Примерно о том же пишет профессор канадского университета От-
тавы А. П. Пирес, который, совершенно о том не подозревая, как бы
раскрывает и поясняет идею своего бельгийского коллеги: «Надо ли
вес еще говорить, что уголовное право должно только регулировать
’ Жижиленко А. А. Задачи текущего момента в области русского уголовного за-
конодательства D Отчет о состоянии и деятельности Императорского Петроградского
Университета за 1915 год. Пг., 1916. С. 317.
2 Tulkens F. Les transformations du droit penal aux Etats-Unis. Pour un autre modele
de justice И Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1993. № 2. P. 220.
12
Введение
и определять границы наказаний? Появилось ли что-то новое с мо-
мента сокрушительного провала нашей линии Мажино, выстроен-
ной в эпоху Просвещения для того, чтобы снабдить должной суро-
востью все теории наказания? Почему бы не сказать, что уголовное
право должно также найти более цивилизованные способы для во-
площения различных общественных ценностей и урегулирования
конфликтов, попадающих в его орбиту, а также для вытеснения из
своего собственного арсенала наказания тогда, когда это представ-
ляется возможным»/ Мы намеренно привели здесь две почти до-
полняющие друг друга цитаты двух абсолютно независимых друг от
друга авторов, находящихся по разные стороны Атлантики и при-
надлежащих далеко не совпадающим по юридической технике пра-
вовым культурам и традициям. Очевидно, что речь идет о некоей
тенденции, сколь интересной, столь и пока еще в научном плане за-
гадочной.
С одной стороны, определенный кризис тех взглядов на наказа-
ние, которые складывались в течение последних ста лет, наметился в
70-е годы XX в., когда, прежде всего, в западном правоведении все
более отчетливо проявился упадок «идеала реабилитации» и. как
следствие, наступил конец долгой гегемонии либеральных течений в
теории уголовного права.3 4 Отчаявшись видеть в наказании исключи-
тельно утилитарную меру, способную реально, а нс только в теории,
исправлять, реадаптировать преступника, снижать уровень преступ-
ности и т. д., его вновь все чаще воспринимают по-кантиански, т. е.
как воздаяние или, иначе говоря, восстановление нарушенного пре-
ступным деянием баланса. Мы не имеем возможности подробно
рассматривать здесь причины такого явления, тем более что они не
имеют прямого отношения к предмету настоящего исследования.
Отметим лишь, что если в конце XIX в. расцвет социологической
школы уголовного права сопровождался упреками в адрес «класси-
ков», что, дескать, последние не смогли ничего сделать с ростом
преступности, то сейчас та же участь постигла самих «социологов»,
3 Pires А Р. La «ligne maginot» en droit criminel: la protection contre le crime versus
la protection contre le prince// Revue de droit penal et de criminologie. 2001. №2. P. 170.
В другом месте своей статьи автор высказывается уже почти на уровне лозунга:
«Можно даже поразмышлять над «уголовным правом гражданина», которое заменило
«уголовное право врага» (Ibid. Р. 145).
4 См. подр. об этом: Tulkens F. Op. cit. Р. 220-222.
13
которые преуспели ничуть не в большей степени. Отсюда неизбежно
определенное разочарование на Западе, наступившее после почти
векового господства так называемой «социологической школы уго-
ловного права». Однако было бы. конечно, наивно полагать, что в
нашу «демократическую» эпоху с ее устойчивой социальной док-
триной развитие может идти только в одном направлении— в сто-
рон'' «формализации», «юридизации» и даже ужесточения уголов-
ной репрессии под девизом «Назад к Канту!». Если мы и говорим о
такой тенденции, то лишь с некоторой долей условности и только в
отношении тяжкой преступности, имея в виду, прежде всего, на-
сильственные, а также некоторые иные опасные для общества пре-
ступления, скажем, экономические.
С другой стороны, кризис традиционной концепции наказа-
ния одновременно породил появление в науке и, как следствие, в
позитивном праве новых идей, связанных с реакцией общества и
государства на преступления, главным образом, небольшой тяже-
сти. Эти идеи, собственно и интересующие нас в настоящей рабо-
те. направлены на создание разнообразных мер, к которым слож-
но подобрать общий термин кроме «аморфной общей квалифика-
ции в качестве альтернативных»/ В западной юриспруденции для
их характеристики чаще всего используется английский термин
diversion (отклонение, отход)5 6, ибо суть «альтернативных мер»,
как правило, заключается в попытке разрешения уголовно-
правового конфликта вне рамок классической уголовной юсти-
ции, минуя соответственно такие юридические последствия пре-
ступления, как уголовное преследование, уголовная ответствен-
ность и наказание. Иначе говоря, diversion определяется как нечто
равное «альтернативе публичному (уголовному. — Л. Г.) иску».7
Вопреки отмеченной ранее тенденции, связанной с ужесточением
5 Ibid Р.223.
Аналогом английского diversion во французской доктрине является не имеющий
аналогов у нас и поэтому непереводимый дословно на русский язык термин
dejudiciarisation, т. е. деюрисдикционный (несудебный) способ реакции на преступле-
ние (см.: PradelJ. Droit penal compare. Paris. 1995. P. 147). Эти понятия известны в
западной доктрине относительно давно (см., например: Dejudiciarisation (diversion) et
Mediation. Actes du Colloque international tenu a Tokyo, Japan, 14-16 mars 1983// Revue
'dternational de droit penal. 1983. Vol. 54. №3-4), хотя «повальная мода» на них при-
шла все-таки в 90-е годы прошлого века.
Bolle Р.-Н. Le proces penal nouveau // Revue de droit penal et de criminologie.
1995. №1.P. и.
14
Введение
наказания и восприятием его как необходимого a priori, здесь мы
уже сталкиваемся с «крайней формой уголовно-правового либе-
рализма»8. Это в очередной раз подтверждает верность известно-
го тезиса, что «раздвоение между смягчением и усилением ре-
прессии является самым существенным признаком современной
уголовной политики».9
Итак, не вызывает сомнений тот факт, что одной из основных тен-
денций развития уголовно-правовой и процессуальной наук и соответ-
ствующего законодательства нашего времени стал поиск оптимальных
способов разрешения возникающего в связи с совершением нетяжкого
преступления конфликта. Сверхзадачей в этом смысле является отказ
от применения не только наказания, но и по возможности всей (или
хотя бы почти всей) номенклатуры неизбежных в обычном случае уго-
ловно-процессуальных механизмов.10 Как отмечает в своей интересной
публикации «Новый уголовный процесс» швейцарский профессор
П.-А. Болль, «уголовный процесс не является более тем, чем он был —
кристально чистым с концептуальной точки зрения явлением».11
Мысль его не связана непосредственно с интересующей нас в данной
работе проблемой (она высказана по другому поводу), но показывает
главное: пересмотр в конце XX столетия многих хрестоматийных тео-
ретических положений, сконструированных в «золотом» для юриспру-
денции XIX в. Хорошо это или плохо — вопрос почти праздный. Речь
идет о тенденции, требующей осмысления на уровне сутубо рацио-
нальном, но никак не эмоциональном.
В последние годы интересующая нас тенденция оказалась столь
глобальной в мировом и европейском масштабе, что даже нашла отра-
жение в документах международного характера. Так, Комитет минист-
“PradelJ. Op.cit. Р. 146.
9 Janssen V. Les codes penaux beige et franpais a I’aube du XX siecle. Bruxelles
1990. P. 176.
10 Германский профессор К. Сесар в статье, опубликованной на русском языке и по-
священной отдельным альтернативным формам реакции общества на преступление,
пришел к выводу, что такого рода меры, обобщенные им в понятие «восстановительная
юстиция» (лишнее доказательство разнобоя в терминологии — наука пока еще не выра-
ботала единого понятийного аппарата), вовсе не следует включать в систему уголовной
юстиции, иначе они потеряют всякий смысл и будут применяться исключительно в «деко-
ративных целях» (СесарК. Карательное отношение общества: реальность и миф// Пра-
воведение. 1998. №4. С. 171). Мысль звучит несколько радикально и вряд ли реальна по
существу, но в определенной логике автору не откажешь.
11 BolleP.-H. Op. cit. Р. 9.
15
0Б государств — членов Совета Европы в своих официальных реко-
мендациях от 17 сентября 1987 г. не только одобрил саму идею внесу-
дебного урегулирования «утоловно-правовых споров», но и предложил
конкретные модели подобного урегулирования, по сути лишь обобщив
варианты альтернативных уголовному преследованию мер, которые
\-же появились к тому моменту в различных национальных правовых
системах.
Теперь обратимся к российскому праву и постараемся ответить на
два вопроса. Во-первых, существуют ли у нас юридические институты,
которые могут рассматриваться как проявление общих тенденций, свя-
занных с отказом от уголовного преследования, уголовной ответствен-
ности и наказания как необратимых последствий совершения любого
деяния, признаваемого законодателем преступным? Во-вторых, разви-
вается ли отечественная уголовная юстиция в одном русле со своими
западными аналогами, если иметь в виду именно тот аспект развития,
который обозначается термином «diversion»? Само собой разумеется,
что ответ на второй вопрос зависит от ответа на вопрос первый.
Не хотелось бы во введении предвосхищать те выводы, коим место
должно быть отдано в заключении. В противном случае работа приоб-
рела бы характер нс объективного исследования, на что искренне наде-
ется автор, но доказывания неких априорно сформулированных уста-
новок. Но не вызывает ни малейших сомнений то, что правомерна сама
постановка вопроса о единстве общемировых и российских тенденций
в плане утоловной политики diversion (термин условен). Скажем, пуб-
ликаторы на русском языке текста упомянутых рекомендаций Комите-
та министров от 17 сентября 1987 г. снабдили один из ключевых разде-
лов этого документа («Дискреционное судебное преследование»), где
приводятся возможные механизмы реализации столь одобряемой ныне
в Европе утоловной политики, редакционным примечанием. Сложно
усомниться в справедливости данного замечания: «В российском уго-
ловном законодательстве указанным институтам соответствует инсти-
тут освобождения от утоловной ответственности (общие основания
применения которого содержатся в ст.ст. 76-78 УК Российской Феде-
рации, специальные — в ст.ст. 126, 205 и др. Особенной части УК Рос-
сийской Федерации)».12 Симптоматично также, что в нашей доктрине
Доступ к правосудию. Комитет министров — государствам-членам относи-
тельно упрощения уголовного правосудия. Рекомендация №R(87)18 от 17 сентября
1987 г. // Российская юстиция. 1987. № 8. С. 3.
16
Введение
для характеристики правовой роли института освобождения от утолов-
ной ответственности принято употреблять те же термины, что и на За-
паде, а именно «альтернативные меры», «меры компромисса в борьбе с
преступностью» и т. д. Часто использование подобных терминов со-
провождается прямыми ссылками на зарубежный опыт.ь
Если брать шире, то метод поощрения с недавних пор стал рас-
сматриваться у нас как один из двух (наряду с более традиционным
в уголовно-правовом контексте принуждением) основных методов
«правового регулирования в сфере действия уголовного закона», так
как «без поощрения уголовная юстиция теряет смысл, поскольку
любые усилия человека загладить свою вину перед обществом не
будут получать подкрепления и в конечном итоге начнут постепен-
но затухать, наказание будет носить исключительно возмездный ха-
рактер».13 14 Все это абсолютно верно, хотя применительно к предмету'
нашего исследования нельзя не признать, что через конструкцию
«метода поощрения» мы получим лишь частичное объяснение фе-
номена широкого развития diversion в современном праве. Не стоит
забывать, что помимо «реститутивных» существуют также иные за-
дачи, решаемые с помощью интересующих нас «альтернативных
механизмов». В качестве примера можно привести процессуальную
задачу ускорения уголовного судопроизводства и как следствие —
облегчения бремени, лежащего на уголовной юстиции, которая в
таком случае как бы «высвобождается» для того, чтобы сосредото-
читься на преступности более, если угодно, серьезной. По той же
самой причине в западной доктрине подвергается периодической
критике термин «diversion». Так, английский исследователь М. Райт
отмечает в одной из своих работ, что это слово вводит в заблужде-
ние: «Из него можно сделать сомнительный вывод, что якобы глав-
ным критерием успеха таких мер является только выгода лица, со-
вершившего преступное деяние (он избегает «стигматизации» и на-
казания), и судов (снижается их загруженность), а интересы
13 См., напр.: Аликперов X. Д. Преступность и компромисс. Баку, 1992. С. 65 и
др.; Келина С. Г. Освобождение от уголовной ответственности как правовое послед-
ствие совершения преступления// Уголовное право: новые идеи. М., 1994. С. 68;
Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996.
С. 454.
14 Голик Ю. В. Метод уголовного права // Журнал российского права. 2000. № 1.
С. 75.
17
потерпевшего рассматриваются как второстепенные».15 16 На самом
деле, разумеется, это далеко нс так. Проблема много глубже и мно-
гограннее. чем может показаться на первый взгляд.
Как бы то ни было, но в любом случае интерес отечественной
на\ки к «методу поощрения» в целом и отдельным способам его
проявления в частности весьма симптоматичен. Видимо, речь дейст-
вительно идет о подлинно объективной тенденции развития совре-
менного уголовного правопорядка, которую никоим образом нельзя
оставлять без внимания и тщательного изучения.
Теперь перейдем собственно к предмету предлагаемого читате-
лю исследования и попытаемся очертить его пределы, памятуя о
том, что пределы любого исследования неизбежно и неразрывно
связаны с его задачами. Здесь надо уточнить следующее. Выше уже
говорилось, что современная наука, как на Западе, так и в России,
еще не выработала единого понятия, которое охватывало бы заинте-
ресовавшие автора настоящей работы явления и которое могло бы
рассматриваться в качестве устоявшегося правового института со
столь же устоявшимся и ясным любому специалисту содержанием.
Иначе говоря, если нет понятия, то нет и института, следствием чего
становится практическое применение и даже законодательное за-
крепление определенных механизмов уголовной юстиции вне какой
оы то ни было институциональной упорядоченности.
Единственными если не терминами, то хотя бы словами, связы-
вающими столь разнообразные национальные механизмы «новой
уголовной политики» и позволяющими проводить их корректное
исследование, являются существительное «альтернатива» и прилага-
тельное «альтернативный». Поскольку, абстрагируясь от граммати-
15 Wright М. Victims, mediation and criminal justice// The criminal law review. 1995.
№3. P. 191.
16 Сказанное вовсе не означает, что определенная институционализация уже не
произошла в рамках отдельных национальных правовых систем. Скажем, российский
институт освобождения от уголовной ответственности есть, несомненно, сложивший-
ся материально-правовой институт, хотя и не лишенный, как мы увидим дальше, не-
достатков. Но, во-первых, институт освобождения от уголовной ответственности не
совсем совпадает с интересующим нас в данной работе явлением, будучи в некото-
рой мере шире, а в некоторой — существенно уже его Во-вторых (и это главное), мы
здесь ведем речь о наднациональном институте, пусть и обозначаемом терминологи-
чески по-разному, но имеющем примерно одинаковое содержание и пределы. В от-
сутствии подобного института применительно к данному случаю не приходится со-
мневаться.
Lt) ГЛ ГЩСЫПгЙа
У- Li(j I с nA
18 Введение
ки, юридически речь идет фактически об одном слове17, то нам не-
обходимо объяснить тот смысл, который мы вкладываем в него в
настоящей работе, т. е.. по сути, объяснить наименование и соответ-
ственно пределы исследования.
В науках уголовно-правового направления, о чем отчасти уже
упоминалось, стало в последнее время модным характеризовать оп-
ределенные явления или институты в качестве альтернатив чего-
либо.18 Образовалось даже нечто, что мы не без доли иронии назва-
ли бы «альтернативной уголовной политикой». Но если разобраться,
то выясняется, что речь идет о совершенно разных «альтернативах»,
в чем-то пусть и пересекающихся, но во многом между собой не
совпадающих. Скажем, очень часто (особенно в иностранной юрис-
пруденции) употребляется понятие «альтернатива лишению свобо-
ды» или «альтернатива заключению под стражу».19 20 Здесь, главным
образом, имеются в виду новейшие виды наказания (работы в обще-
ственных интересах, ограничение свободы и др.), сконструирован-
ные с целью уменьшения числа случаев назначения в виде наказания
лишения свободы и соответственно смягчения многочисленных от-
рицательных последствий частого использования столь суровой ме-
ры уголовной ответственности. Ненамного менее распространенным
стало словосочетание «альтернатива наказанию»’0, которое со всей
очевидностью отличается от «альтернативы лишению свободы».
Здесь возможны различные варианты, но, допустим, в зарубежном
праве одной из альтернатив наказанию признается англо-
17 Между употребляемыми в различном контексте словами «альтернатива» или,
допустим, «альтернативная мера» мы не видим ни малейшей разницы. Если не впа-
дать в казуистику, то это абсолютно одно и то же.
,в В почти бесконечном ряду работ, где используется этот термин, см., например:
Келина С. Г. Указ. соч. С. 68; PradelJ. Op. cit. Р. 147; La mediation: un mode alternatif de
resolution des conflits. Zurich, 1992.
19 См., напр.: DolciniE., PalieroC.E. Il carcere ha alternative? Milan, 1989;
Vass A. A. Alternatives to prison. London, 1990; Giunta F. Les sanctions penales
«alternatives» en Italie: experience legislative et application // Associazione italiana di diritto
comparato. Rapports nationaux italiens au XIV Congres international de droit compare.
Milan, 1994.
20 См., напр.: Исмаилов Б. И. Проблема применения альтернатив уголовному на-
казанию за преступления в сфере экономики в Республике Узбекистан// Журнал рос-
сийского права. 2001. № 4. С. 123 (справедливости ради заметим, что в самой работе
больше говорится об «альтернативах лишению свободы», нежели об «альтернативах
наказанию», что лишний раз доказывает неустойчивость терминологии).
19
американская пробация и ее аналоги в иных правовых системах.-1 Не
вызывает сомнения, что любая альтернатива наказанию является од-
новременно и альтернативой лишению свободы (но никоим образом
нс наоборот). Перед нами раскрывается любопытная цепь, которая
приводит к закономерному появлению понятия «альтернатива уго-
ловному преследованию».21 22 23 Речь идет опять-таки об односторонней
связи с предыдущими «альтернативами»: альтернатива уголовному
преследованию есть альтернатива наказанию-’ и глубоко эвентуально
альтернатива лишению свободы, но альтернативы наказанию и лише-
нию свободы в свою очередь никак нс могут быть признаны альтер-
нативами уголовному преследованию. Именно через отсутствие «об-
ратного совпадения», как мы условно обозначим данный эффект,
только и допустимо разграничивать эти правовые механизмы, ибо
категория «соотношение через часть и целое» будет здесь выглядеть
логически безупречно, но юридически, увы, бесполезно.
Все объясняется просто. Прежде чем назначить наказание, не-
обходимо подвергнуть лицо уголовному преследованию, а прежде
чем назначить в виде наказания лишение свободы, столь же необхо-
димо установить, что лицо виновно в совершении преступления и
наказания заслуживает. Возникают как бы «три этапа». На первом из
них можно говорить только об альтернативах уголовному преследо-
ванию, ибо «альтернативные меры» применяются еще тогда, когда
юридически нс установлено, что лицо заслуживает наказания ввиду
21 См.: Pradel J. Op. cit. P. 587-595.
22 Среди современных научных работ, где это понятие фигурирует в качестве
ключевого, см., напр.: Tombs J.. Moody S. Alternatives to prosecution: the public interest
redefined// The criminal law review. 1993. №5. P. 357; Journee sur la mediation et les
alternatives aux poursuites H Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1991.
Na 4. P. 840. Оно также иногда упоминается во вполне официальных документах (см.,
напр.: Рекомендация № R(2000)19, адресованная государствам-членам о роли проку-
ратуры в системе уголовного правосудия (принята Комитетом Министров Совета Ев-
ропы 6 октября 2000 года на 724-м заседании представителей Министров) // Журнал
российского права. 2001. Na 8. С. 65) и даже в законодательных актах (например, в
названии французского Закона от 23 июня 1999 г., который нам предстоит подробно
Разбирать).
23 В данном контексте совершенно справедливо суждение А. В. Наумова, что при-
менительно к российскому праву «в широком смысле любое освобождение от уголовной
ответственности есть одновременно в конечном счете и освобождение от наказания...»
(Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997. С. 335). Мы намеренно
опустили два завершающих слова этой фразы «и наоборот», ибо их справедливость
зависит от подхода к понятиям уголовной ответственности и освобождения от нее, тогда
как без них мысль А. В. Наумова, на наш взгляд, бесспорна.
20
Введение
виновности в совершении преступления. Раз речь о наказании еще
не идет, то нс идет она. естественно, и об альтернативах см> (как и
об альтернативах отдельной мере наказания в виде лишения свобо-
ды). Альтернативы наказанию (и только они) возникают на втором
этапе. Уголовное преследование проведено и завершено обычным
безальтернативным путем, лицо признано виновным в совершении
преступления, но суд при наличии определенных правовых условий
не назначает реальную меру наказания и даже не пытается ес опре-
делить. считая более целесообразным применение какой-либо «аль-
тернативы наказанию». Что касается альтернатив лишению свободы,
то они появляются на третьем этапе. Здесь уже нс только завершено
уголовное преследование и лицо объявлено виновным, но и реаль-
ное назначение и исполнение наказания признано судом ad hoc не-
обходимым и целесообразным. Другое дело, что исходя из конкрет-
ной ситуации назначение «альтернативы лишению свободы» выгля-
дит более предпочтительным, нежели само лишение свободы.
Что же объединяет обозначенные конструкции в качестве «аль-
тернативных»? Суть в том. что об альтернативе в интересующем нас
контексте речь может идти только тогда, когда применение того, к
чему относится альтернатива как характеристика, является юриди-
чески возможным и правомерным. Скажем, альтернатива уголовно-
му преследованию допустима при условии, что существуют право-
вые основания для самого уголовного преследования. В этом смысле
прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления
или, например, освобождение от уголовной ответственности за ис-
течением сроков давности не есть альтернативы уголовному пресле-
дованию, так как при отсутствии состава преступления или при ис-
течении сроков давности уголовное преследование становится про-
сто-напросто неправомерным. Точно так же оправдательный
приговор нельзя характеризовать в качестве альтернативы наказа-
нию, так как оправданное лицо наказанию не подлежит. Напротив,
если наказание в конкретном случае правомерно (что процессуально
установлено), то применение института, его заменяющего, станет
альтернативой наказанию. Иначе говоря, альтернативные .меры
уголовной политики представляют собой правомерную замену ос-
новных традиционных элементов реакции государства на преступ-
ление. в соответствующем случае подлежащих столь .же право-
мерному применению при отказе от использования альтернатив
21
или при отсутствии оных в правовой системе. Как следствие, прак-
тическое применение разнообразных альтернатив по общему прави-
ле есть право компетентных государственных органов, которое они
осуществляют исходя из своего дискреционного усмотрения и об-
стоятельств дела. Законодатель лишь закрепляет условия и основа-
ния применения «альтернативных мер», но не навязывает их право-
применителю в качестве обязанности. По крайней мере, таков, если
угодно, «классический» вариант альтернатив уголовному преследо-
ванию, наказанию и, что само собой разумеется, лишению свободы.
Выяснив понятие «альтернатива» применительно к ряду уго-
ловно-политических явлений24, определим теперь пределы нашего
исследования. В данной работе нас будут интересовать исключи-
тельно «альтернативы уголовному преследованию», о чем читатель,
видимо, уже догадался, взглянув на название монографии. Что каса-
ется разнообразных альтернатив наказанию, лишению свободы
и др., то мы оставляем их, условно говоря, «за скобками» и будем
касаться лишь постольку, поскольку это необходимо для более пол-
ного уяснения основной проблематики исследования. Напомним
еще раз, что, по нашему разумению, любая альтернатива уголовному
преследованию, чтобы считаться таковой, должна иметь место толь-
24 Некоторые исследователи используют понятие «альтернатива» в еще более
широком контексте. Так, говорят даже об «альтернативах уголовной юстиции» в це-
лом или об «альтернативах уголовно-правовой системе» (Cisse A. Justice
transactionnelle et justice penale // Revue de science criminelle et de droit penal compare.
2001. №3. P. 511), в связи с чем можно вспомнить цитировавшуюся выше мысль
проф. К. Сесара, высказанную, правда, de lege ferenda. Но, на наш взгляд, это уж
слишком. Все-таки речь идет о реакции на такой феномен, как преступление, что по
определению происходит в рамках уголовной юстиции или уголовно-правовой систе-
мы (иначе это бы нас вовсе не интересовало в контексте изучаемой материи), пусть и
несколько модифицированной по сравнению с ее классическими образцами. Поэтому
такого рода «чрезмерно широкий» подход к альтернативам мы оставляем в стороне.
Что касается мысли, дескать, некоторые институты являются «альтернативой уголов-
ному процессу (proces penal)» (De Naw A. Les modes aiternatifs de reglement de conflits
en droit beige// Revue de droit penal et de criminologie. 1997. №4. P. 362), то здесь про-
сто-напросто надо учитывать расхождение в терминологии, не поддающееся перево-
ду на русский язык. Во французской лексике есть два термина — proces penal и
procedure penale (оба будут для нас «уголовным процессом»). Но если второй из них
совпадает с нашим полностью, то первый часто трактуется только как «судебный
процесс», т. е. публичное рассмотрение дела в суде (см. об этом: GuinchardS.,
Buisson J. Procedure penale. Paris. 2000. P. 5). Но в таком случае «альтернатива уго-
повному процессу в смысле proces penal» есть в нашем понимании альтернатива
Уголовному преследованию, поскольку уголовное преследование предполагает су-
дебное рассмотрение дела.
22
Введение
ко до того процессуального момента, когда лицо признается судом
виновным в совершении преступления." Подобного рода механиз-
мы создаются как раз для того, чтобы полностью или частично за-
менять собой традиционное уголовное преследование. Если же уго-
ловное преследование проведено «от и до», уголовное дело разре-
шено судом по существу, то все возможные последующие
«альтернативы» ни при каких обстоятельствах не есть альтернативы
уголовному преследованию." Именно исходя из этих постулатов
определены пределы настоящего исследования, отобран соответст-
вующий материал, и именно исходя из них следует понимать на-
именование монографии.
Наконец, несколько слов, обосновывающих структуру работы.
Поскольку именно в западной юриспруденции, где впервые возник
термин «альтернативы уголовному преследованию», данное явление
было обозначено в виде не просто проблемы, но глобальной тенден-
ции, нам показалось уместным начать изложение с наиболее типич-
ных вариантов подобных альтернатив в иностранном праве. Кроме
того, такой подход неизбежно позволяет увидеть альтернативы уго-
25 Чтобы до конца сохранить точность в терминологии, обратим внимание, что в
западной литературе нередко используется еще одно словосочетание— «альтерна-
тивные способы разрешения уголовно-правовых конфликтов» (см., напр.: De Naw А.
Op. cit. Р. 357). Как показывает анализ, речь в данном случае идет с юридико-
технической точки зрения все о тех же альтернативах уголовному преследованию —
здесь нет никаких «альтернатив» sui generis. Мы также будем использовать иногда
указанное словосочетание как синоним понятия «альтернативы уголовному пресле-
дованию» (исходя сугубо из редакционных соображений).
2е Именно по этой причине в данной работе не будет исследоваться, например,
такое модное в современной западной юриспруденции явление, как «санкции и меры,
применяемые в сообществе» (sanctions et mesures appliquees dans la communaute),
интерес к которому еще более возрос после принятия одноименных Европейских
правил. Речь идет о развитии уголовно-правовых санкций (работы в общественных
интересах, общественно полезное обучение и т. д.) «активного типа» (для осужденно-
го), не связанных с лишением свободы и исполняемых под контролем жителей соот-
ветствующего региона, местных служб пробации и др. с целью успешной ресоциали-
зации преступника (см. об этом подр.: Tomic-Malic М. Le modele d’organisation de la
mise en oeuvre des sanctions et mesures appliquees dans la communaute (S.M.A.C.)
change son contenu // Revue penitentiaire et de droit penal. 1999. № 3. P. 359-370). Этот
институт не только напоминает альтернативы уголовному преследования по своей
«идеологии», но и в некоторых странах (скажем, в Нидерландах) тесно переплетен с
ними на юридико-техническом уровне. Однако для нас главное другое: «санкции и
меры» применяются в отношении осужденного, т. е. лица, в отношении которого пол-
ностью проведено и завершено уголовное преследование. Отсюда вытекает, что ни о
каких «альтернативах уголовному преследованию» речь в данном случае не идет (на
самом деле — это не более чем «альтернативы лишению свободы»).
23
ловному преследованию во всем их разнообразии как de lege lata
(для права иностранного), так и de lege fcrenda (для права нашего).
За основу мы взяли, главным образом, крупнейшие западноевропей-
ские правопорядки (Великобритания, Франция, Нидерланды, Бель-
гия, Германия и др ), которые при всем уважении к остальным пра-
вовым системам остаются во многом законодателями мод, особенно
в интересующем нас аспекте. Показалось оправданным поместить
краткое обобщение западных вариантов альтернатив уголовному
преследованию (некую попытку их классификации) не в начале, но в
завершение анализа так называемого «зарубежного опыта». Там по-
добное обобщение, по крайней мере, не выглядит набором априор-
ных суждений, ждущих своего обоснования. Такова «схема» первой
главы монографии.
Вторая глава — это логичный (на взгляд автора) переход к рос-
сийскому праву, точнее к российской разновидности альтернатив
уголовному преследованию — институту освобождения от уголов-
ной ответственности, имея в виду его не только материально-
правовое, но и процессуальное воплощение. Здесь мы ставили перед
собой несколько задач. Во-первых, отделить в рамках института ос-
вобождения от уголовной ответственности те основания освобожде-
ния, которые являются подлинными альтернативами уголовному
преследованию, от тех, что являются альтернативами мнимыми, не-
ся на себе иную правовую нагрузку. Для этого, в частности, была
проведена классификация оснований освобождения от уголовной
ответственности. Во-вторых, показалось весьма интересным и по-
лезным сопоставить российские альтернативы с их западными ана-
логами. При этом мы старались учитывать не только альтернативы
уголовному преследования по действующему российскому праву
(хотя им отдавался естественный приоритет), но и некоторые инсти-
туты из его истории, которые сейчас уже можно характеризовать в
качестве «альтернативных», пусть в свое время их никто так и не
называл. В-третьих, мы попытались предложить собственный вариант
решения отдельных сложных теоретических проблем, давно волную-
щих отечественную науку и тесно связанных с институтом освобожде-
ния от уголовной ответственности. Методологически конструкция мо-
нографии такова, что сравнительно-правовой метод, доминирующий в
ее начальной части, постепенно уступает место методу догматическо-
му. Это в полной мерс проявляется уже во второй главе работы, слу-
24
Введение
жащей своеобразным водоразделом при применении двух ключевых
для настоящей работы методов исследования.
Что касается главы третьей, то она уже представляет собой более
или менее детальный анализ «догмы» российских альтернатив уголов-
ному преследованию, имея в виду опять-таки как материально-
правовой. так и процессуальный аспекты, которые в реальной действи-
тельности неразделимы. Автор не счел возможным провести это дог-
матическое исследование соответствующих институтов, образно гово-
ря. «широкими мазками», поэтому он по мере сил искал юридико-
технический ответ на некоторые из тех сложных вопросов, которые
возникали или могут возникнуть при применении оснований освобож-
дения от уголовной ответственности, относящихся к категории «аль-
тернативных» и получивших наибольшее распространение в практике
(ст. 75 и 76 УК РФ)."7 Но как часто бывает, проблемы, казалось бы. уз-
кие неожиданно (даже для автора) не просто превращаются в проблемы
достаточно глубокие, но демонстрируют целые глобальные явления.
Так. одновременное применение гражданских и уголовных материаль-
но-правовых и процессуальных норм при освобождении от уголовной
ответственности по «альтернативным» основаниям заставляет по-
новому взглянуть на проблему' соотношения между гражданской и уго-
ловной материями, «застывшую» в нынешнем виде едва ли не двести
лет назад (после знаменитых наполеоновских кодификаций). Впрочем,
речь идет о столь сложном и многогранном явлении, что, во-первых,
степень его «глобальности» должна еще неоднократно проверяться, а,
во-вторых, оно, безусловно, нуждается в специальном исследовании
(пожалуй, и не одном). Поэтому здесь его удалось затронуть, будем
откровенны, только частично.
Вот, собственно, и все, что можно в нескольких словах сказать о
том замысле, который предопределил структуру монографии. Об уров-
не и качестве же его реализации судить, во всяком случае, не автору.
27 Третья глава работы посвящена только тем основаниям освобождения от уго-
ловной ответственности, которые применяются как к совершеннолетним, так и к несо-
вершеннолетним лицам, что, видимо, и обусловливает их распространенность,
Глава I
АЛЬТЕРНАТИВЫ УГОЛОВНОМУ
ПРЕСЛЕДОВАНИЮ В СОВРЕМЕННОМ
ИНОСТРАННОМ ПРАВЕ
Раздел I
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ПОЯВЛЕНИЯ
АЛЬТЕРНАТИВНЫХ СПОСОБОВ РАЗРЕШЕНИЯ
УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ
Появление в современном иностранном праве многочисленных
альтернативных механизмов освобождения от уголовного преследо-
вания было обусловлено целым рядом предпосылок, которые услов-
но можно отнести к уголовно-правовым, уголовно-процессуальным,
криминологическим, уголовно-политическим, экономическим, со-
циальным. В принципе, этот ряд даже не является исчерпывающим.
При желании его несложно продолжить, все более отдаляясь от ма-
терии собственно правовой и приближаясь к проблемам философ-
ской казуальности (причины появления новых явлений и институтов
в праве). Но перед нами такая цель не стоит. Поэтому здесь мы не
будем анализировать, обобщать или классифицировать все те зада-
чи, которые законодатель и правоприменитель стремятся решить
при помощи альтернатив уголовному преследованию. Не будем мы
и перечислять все причины, находящиеся в объективной реальности
вне воли законодателя и правоприменителя и влияющие на развитие
интересующей нас тенденции, так же как не будем специально обо-
зревать всю правовую почву, подготовившую столь стремительный
взлет «альтернативной юстиции» на Западе (не на пустом же месте
она появилась)28 Наша цель много скромнее: прежде чем начать
28 Речь идет о том, что мы не будем посвящать всем названным проблемам от-
дельной главы или раздела монографии. Это, впрочем, не означает, что нам не при-
дется их вовсе касаться в той или иной степени применительно к различным вопро-
сам, возникавшим в ходе данного исследования.
26
Г лава I
анализ конкретных правовых механизмов альтернатив уголовному
преследованию, существующих в современном иностранном праве,
обозначить сугубо уголовно-процессуальные предпосылки их появ-
ления, оставляя в стороне предпосылки уголовно-правовые, крими-
нологические, экономические и др.
Что касается уголовно-процессуальных предпосылок, то они
лежат в плоскости как сущего (de lege lata), так и должного (de lege
ferenda). Причем под «должным» мы понимаем не только и не
столько то, чего еще hci , но и то. что намеренно создается законода-
телем для решения определенных процессуальных задач. Соответст-
венно «сущее» есть в данном случае правовые (процессуальные) яв-
ления, имевшие место независимо от новых «альтернативных» тен-
денций, появившись задолго до них, но где-то «родственные» им по
духу и потому весьма значительно повлиявшие на эти тенденции.
§ 1. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ DE LEGE LATA
(В СФЕРЕ «СУЩЕГО»)
А) Принцип целесообразности возбуждения
уголовного преследования
Прежде всего, напомним одну из хрестоматийных истин теории
уголовного процесса. Как в западной, так и в российской науке дав-
но уже принято выделять «два принципа, на которых может быть
построено должностное уголовное преследование. Первый называ-
ется принципом законности (нем. — legalitatsprinzip; франц. — j
legalite des poursuites.— Л. Г.). Его выражением является обязан- ।
ность прокурора возбуждать уголовное преследование по каждому
совершившемуся и подлежащему наказанию преступлению незави-
симо от соображений о тех или других затруднениях или неудобст-
вах, могущих быть результатом возбуждения преследования. Дру- .
гим принципом деятельности прокуратуры может быть так называе-
мый «принцип целесообразности» (или «удобства», в немецкой
теории — так называемый opportunitatsprinzip; во французской —
opportunite des poursuites. — Л. Г.). При действии этого принципа
органу, уполномоченному на возбуждение преследования, предос-
тавляется в каждом отдельном случае решить, находит ли он удоб-
Раздел I. Процессуальные предпосылки появления альтернативных...27
ным, уместным и целесообразным возбудить уголовное преследова-
ние или полагает более удобным от него воздержаться». Иначе
говоря, «целесообразность» означает право отказаться от уголовного
преследования «по причинам, не являющимся формально-
юридическими и не связанным с недостаточностью доказа-
30
тельств».
«Законность» и «целесообразность» в данном случае — это,
строго говоря, не более чем устоявшиеся в процессуальной науке
термины. В то же время не следует преувеличивать их содержа-
тельное значение, воспринимая эти термины слишком буквально.
Принцип целесообразности, скажем, не менее «законен», чем
принцип законности, так как при системе целесообразности ком-
петентное лицо просто имеет право по своему усмотрению оце-
нивать наличие или отсутствие публичного интереса в возбужде-
нии уголовного преследования, действуя при этом в рамках пол-
номочий, предоставленных ему законом (т. е. отнюдь не
произвольно'5'). Кроме того, принцип законности уголовного пре-
следования имеет мало общего с отечественным принципом за-
конности, который, напомним, понимается весьма глобально как
«неуклонное соблюдение и исполнение предписаний Конститу-
ции РФ, законов и соответствующих им иных нормативных актов
всеми государственными и негосударственными учреждениями и
организациями, должностными лицами, гражданами»'. Между
этими принципами есть только терминологическое сходство, но
по своей юридической природе они совершенно различны. Так,
французский прокурор, решающий не возбуждать уголовное пре-
следование при наличии доказанных признаков преступления по
мотивам простой нецелесообразности такого преследования,
столь же неуклонно соблюдает закон (ст. 40 УПК Франции), что и
прокурор, скажем, российский, обязанный в данной ситуации 29 30 31 32
29 Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995.
С. 480-481.
30 Bolle Р.-Н. Le proces penal nouveau// Revue de droit penal et de criminologie.
1995. № 1. P. 18.
31 В западной литературе отмечается, что, как бы мы не относились к принципу це-
лесообразности, ни в коем случае нельзя путать уголовно-процессуальное понятие целе-
сообразности и произвол (Le IX Congres international de droit penal (La Haye, 24-30 aoCit
1964) // Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1965. № 1. P. 199).
32 Уголовный процесс / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 1997. С. 59.
28
Г лава /
возбудить уголовное дело в силу требований ст. 21 УПК РФ. От-
личие только в том. что эти прокуроры руководствуются разными
законами, в которых проблема соотношения законности и целесооб-
разности решена в противоположном ключе.”
Иными словами, в одном случае у компетентного органа при
обнаружении признаков преступления есть право выбора (возбуж-
дать или не возбуждать уголовное преследование), подчиненное ус-
тановленным критериям «публичного интереса», а в другом — тако-
го права нет (есть только обязанность возбудить уголовное пресле-
дование). Разграничение двух указанных принципов остается крайне
важным для понимания подхода к институту возбуждения уголовно-
го преследования в каждой стране, хотя, как отмечается в науке, в
реальной действительности существует целый набор ограничений,
которые смягчают как принцип законности, там, где он действует,
так и принцип целесообразности.’4 Впрочем, специальный анализ
этих ограничений нс входит здесь в наши планы, хотя на некоторые
из них неизбежно придется обратить внимание применительно к
конкретным странам.
Так уж сложилось в уголовно-процессуальной науке, что симво-
лом принципа целесообразности или, как его иногда называли доре-
волюционные русские авторы, «оппортунизма» стал уголовный
процесс Франции, тогда как принцип законности, прежде всего,
олицетворяет уголовный процесс Германии/’ При всей своей услов-
ности разграничение «французского» и «германского» подходов не
было, образно говоря, «сравнительно-правовым мифом» — плодом
33 Нельзя в этом смысле не согласиться с А. С. Александровым, который пра-
вильно отмечает: «Начало законности как гарант обеспечения публичного интереса,
не колеблется тем, что в каждом отдельном случае надо ответить на вопрос, в чем
этот публичный интерес заключается: воздержаться от траты времени и энергии на
преследование мелкого правонарушения и сосредоточиться на наиболее опасных,
сложных и замаскированных преступлениях или продолжать погоню за «раскрывае-
мостью» (Александров А. С. Субсидиарный уголовный иск// Государство и право.
2000. № 3. С. 83).
34 См. подр.: Le IX Congres international de droit penal (La Haye, 24-30 aout 1964).
P. 199-201. На этом Конгрессе Международной ассоциации уголовного права (именно
его материалы мы здесь цитируем) проблема сравнительно-правового соотношения
принципов законности и целесообразности обсуждалась специально, что дополни-
тельно подчеркивает ее процессуальную значимость.
3S См., напр.: PradelJ. Droit penal compare. Paris, 1995. P. 488: Bouzat P. Le role
des organes de poursuite dans le proces penal // Revue Internationale de droit penal. 1963.
№3-4. P. 145.
Раздел /. Процессуальные предпосылки появления альтернативных... 29
воображения компаративистов, создавших схему и пытавшихся по-
догнать под нес национальные правопорядки в виде отдельных при-
меров. В этом смысле весьма любопытен факт, отмечавшийся в
швейцарской уголовно-процессуальной науке. Как известно, в
Швейцарии нет до сих пор единого общефедерального УПК. Так
вот. специалисты, детально исследовавшие отношение кантональ-
ных уголовно-процессуальных законодательств к законности и це-
лесообразности уголовного преследования, пришли в конечном ито-
ге к выводу, что в романских франкоязычных кантонах доминирует
принцип целесообразности, тогда как в кантонах с германским язы-
ком — принцип законности/0
Но в любом случае Германию сейчас уже вряд ли можно назы-
вать символом legalitatsprinzip. Скорее она является типичным при-
мером своего рода упадка принципа законности в западном уголов-
но-процессуальном праве, по крайней мере, применительно к стадии
возбуждения уголовного преследования. Начало целесообразности
все более вытесняет начало законности, становясь доминирующей
моделью решения вопроса о том. имеет ли обвинительная власть
право воздерживаться от уголовного преследования исходя из сво-
его дискреционного усмотрения. Если взять ту же Германию, то об-
щий принцип германского уголовного процесса гласит, что проку-
ратура «обязана, если иное не предусмотрено законом, принять ме-
ры в отношении всех уголовно наказуемых деяний, подлежащих
преследованию, когда для этого имеются достаточные фактические
основания» (§ 152 УПК). Казалось бы, перед нами харизматическая
формулировка принципа законности. Однако «иное» сегодня преду-
сматривается законом столь часто, что речь уже идет о подлинной
тенденции. Во-первых, УПК Германии содержит целый ряд случаев,
когда прокурор вправе отказаться от уголовного преследования при
наличии определенных условий (§ 153. 153а, 153в, 153с. 153d, 153е,
154 УПК’6 7): во-вторых, принцип законности возбуждения уголовно-
го преследования не применяется по делам несовершеннолетних, где
6 Heim W. F. Le Ministere public dans le proces penal suisse// Revue internationale
de droit penal. 1963. №3-4. P. 284.
37 Мы здесь не раскрываем содержание соответствующих институтов германско-
го уголовного процесса, так как они будут специально анализироваться в § 4 разд. II
настоящей главы.
30
Г лава I
действует обратный принцип?8 В результате, германский уголовный
процесс в интересующем нас аспекте классифицировать уже не так
просто, во всяком случае, его устремление к «целесообразности» не
.. 39
вызывает сомнении, к чему нам еще предстоит вернуться в на-
стоящей работе.
Разумеется, было бы преувеличением утверждать, что legali-
tatsprinzip стал совсем чужд западному уголовно-процессуальному
праву. Кроме Германии, можно назвать также другие страны,
строящие свой процесс на принципе законности возбуждения уго-
ловного преследования, причем делающие это даже более последо-
вательно (с меньшим количеством исключений). Речь идет, к приме-
ру, о Греции, Испании или Швейцарии (в германских кантонах). До-
пустим, согласно ст. 100 УПК Испании «всякий уголовный деликт
или правонарушение являются основанием для уголовного иска с
целью наказания виновного». Именно из этой нормы, а также из
ст. 14 Конституции Испании («испанцы равны перед законом»), ис-
панская доктрина делает вывод о существовании в своем уголовном
судопроизводстве жесткого требования возбуждения уголовного
преследования в каждом случае обнаружения признаков преступле-
40 ' ’
ния , что и составляет суть принципа законности возоуждения уго-
ловного преследования. Еще один любопытный пример привержен-
ности данному принципу совсем недавно появился в рамках обще-
европейского права. В сентябре 1996 г. был опубликован документ,
получивший наименование Corpus juris и ставший результатом ис-
следований, проведенных по поручению Генеральной дирекции фи-
нансового контроля ЕС на основании мандата Европарламента. Речь
идет о полуофициальной Концепции, где формулируются основные
материально-правовые и процессуальные положения будущих норм
экономического уголовного права Европейского Союза. Мы не бу-
дем здесь комментировать полное содержание этого документа, ко-
38 Peters К. Le Ministere public// Revue internationale de droit penal. 1963. №3-4.
P. 10.
39 Подробный анализ проявления во всех деталях принципа целесообразности в
современном германском уголовном процессе см. также в коллективном исследова-
нии: Procedures penales d’ Europe / Sous la dir. de M. Delmas-Marty. Paris, PUF. 1995.
P. 115-117.
Reol Suarez A., Miguel Garcilopez A de. Le role des organes de I’accusation dans
le proces penal (le Ministere public en Espagne) // Revue internationale de droit penal.
1963. № 3-4. P. 88.
раздел I. Процессуальные предпосылки появления альтернативных... 31
торый можно расценить как прообраз будущего общеевропейского
уголовного права и процесса, если таковым суждено будет все-таки
стать реальностью (идея «в моде» в Европе). Применительно к инте-
ресующей нас проблеме любопытен раздел Corpus juris, где говорит-
ся о необходимости создания общеевропейской прокуратуры во гла-
ве с Генеральным прокурором (с резиденцией в Брюсселе). Так вот,
составители документа сочли, что деятельность такой прокуратуры
должна быть построена на нескольких процессуальных принципах, в
том числе на принципе законности: «Прокуратура должна возбуж-
дать уголовное преследование в каждом случае обнаружения при-
знаков преступления». Вариант, надо признать, весьма неожидан-
ный, если учесть тенденции развития национальных европейских
уголовно-процессуальных законодательств и наднационального ев-
ропейского права41 42 43. Впрочем, тут же делается оговорка о необходи-
мости создания механизмов, смягчающих принцип законности, на-
пример, института отказа в возбуждении уголовного преследования
при условии признания вины и добровольного возмещения причи-
ненного ущерба.4” В итоге получается нечто вроде современной
германской модели принципа законности, которая на самом деле
является промежуточным вариантом между' «чистой» законностью и
«чистой» целесообразностью.4’ В этом смысле прав проф.
II.-А. Болль, считающий, что противоречие между’ сторонниками
41 В частности, в Рекомендации Комитета министров стран — членов Совета Ев-
ропы N° R(87)18 от 17 сентября 1987 г., на которую мы уже ссылались и к которой нам
еще предстоит неоднократно возвращаться, рекомендуется «внедрить принцип дис-
креционного судебного преследования», как здесь именуется принцип целесообраз-
ности. Далее сказано, что «полномочия отказаться от судебного преследования и
прекратить его по дискреционным причинам должны быть закреплены в законе» (см.
nn. La. 1 и 2 Рекомендации // Российская юстиция. 1997. № 8. С. 2).
42 См. подр.: Sicurella R. Vers un espace judiciaire europeen: un Corpus juris portant
dispositions penales pour la protection des interets financiers de I’Union europeenne//
Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1997. № 2. P. 366.
43 Именно в таком контексте следует понимать слова из пояснительной записки к
Рекомендации № R(2000)19, адресованной государствам — членам Совета Европы, о
роли прокуратуры в системе уголовного правосудия, где сказано, что значимость во-
проса о создании альтернатив уголовному преследованию «возрастает во всех сис-
темах, включая те, которые применяют принцип обязательного уголовного преследо-
вания (legalitatsprinzip. — Л. Г.) » (см.: Журнал российского права. 2001. №8. С. 75).
Строго говоря, любая альтернатива уголовному преследованию есть отклонение от
«принципа законности» или «принципа обязательного уголовного преследования» в
его ригористическом понимании.
32
Г лава I
законности и сторонниками целесообразности в уголовном процессе
«нс только смягчено. Оно преодолено».44
Но как бы то ни было, в современном иностранном уголовном
процессе принцип целесообразности является значительно более
распространенным, нежели принцип законности. Скажем, еще в
1826 г. французский Кассационный суд, интерпретируя ст. 47 напо-
леоновского Кодекса уголовного следствия 1808 г., отметил, что
прокурор, принимающий решение возбуждать или не возбуждать
публичный иск (в нашем понимании уголовное дело. — Л. Г). обла-
дает дискреционными полномочиями оставить преступное деяние
без последствий (classer sans suite) на основании одной только неце-
лесообразности уголовного преследования.45 С тех пор данный под-
ход вошел в число незыблемых постулатов французского уголовно-
го судопроизводства. Согласно проведенному в современной Фран-
ции исследованию деятельности одной из прокуратур парижского
региона, если принимать во внимание определенный промежуток
времени, то примерно в 55% случаев прокуроры отказывались от
уголовного преследования в силу того, что неизвестно лицо, совер-
шившее преступление, в 28% случаев они принимали аналогичное
решение по иным мотивам (главным образом, по мотивам нецелесо-
образности привлечения лица к утоловной ответственности) и толь-
ко по 17% дел уголовное преследование возбуждалось.46
" 8о//е Р-Н. Op. cit, Р. 18.
45 Откровенно говоря, нам не совсем понятна полемика, которую в свое время
вели «столпы» русской уголовно-процессуальной науки. Напомним, что
И. Я. Фойницкий и несколько позже М. А. Чельцов-Бебутов видели во французском
уголовном процессе пример легальности (законности) уголовного преследования, не
усматривая в нем никакой «целесообразности». Противоположную позицию занял
Н. Н. Розин (об этой полемике см. подр.: Чельцов-Бебутов М. А. Целесообразность и
законность в Уголовном кодексе// Проблемы преступности. Вып.З. М., 1928. С. 75).
Действительно, сам текст наполеоновского кодекса 1808 г. (в отличие от УПК 1958 г.)
не содержал прямого решения данной проблемы, но анализ судебной практики и док-
трины Франции того времени не оставляет ни малейших сомнений, что французское
уголовное судопроизводство никогда не придерживалось начала законности в его
германском варианте. Французы всегда были приверженцами целесообразности уго-
ловного преследования.
46 См.: PradelJ. Droit penal. Т. II. Procedure penale. Paris—Cujas, 1997. P. 433. В
другой работе содержатся данные официальной уголовной статистики за 1992 год, из
которых вытекает, что по 77,83% уголовных дел, попавших во французские прокура-
туры, было отказано в возбуждении уголовного преследования (Guinchard A La qualite
de partie a (’instruction en droits (federal) americain et franpais// Revue de science
criminelle et de droit penal compare. 1997. №3. P. 629). Правда, здесь не раскрыто,
Раздел I. Процессуальные предпосылки появления альтернативных...33
На начале целесообразности возбуждения уголовного преследо-
вания построено также уголовное судопроизводство англосаксон-
ских стран, Бельгии. Нидерландов. Люксембурга, Швейцарии (в ро-
манских кантонах), Исландии, Дании, Норвегии, Японии, Китая и
многих других государств. Если говорить о юридико-технических
аспектах, то принцип целесообразности уголовного преследования
либо бывает в той или иной форме непосредственно сформулирован
в законе (например, ст. 40 УПК Франции, ст 248 УПК Японии,
ст. 167 и 242 УПК Нидерландов), либо может вытекать из многолет-
ней правоприменительной практики, столь устоявшейся и никем не
оспариваемой, что внесения специальных изменений в закон долгое
время даже не требуется (например, так до недавнего времени об-
стояло дело в Бельгии)47, либо связан с самой концепцией досудеб-
ных стадий уголовного процесса, которым традиционно чужд какой-
либо легализм (Англия, США и т. п.).
В некоторых случаях законодатель конструирует принцип целе-
сообразности в столь общей форме, что «распознать» его можно,
лишь зная устоявшееся национальное толкование соответствующей
статьи закона. Так. согласно ст. 40 УПК Франции «прокурор Рес-
публики получает жалобы (сообщения потерпевших. — Л. Г) и до-
носы (сообщения третьих лиц. — Л. Г.) и оценивает, какие принять
но ним решения». Здесь принцип целесообразности вытекает только
из термина «оценивает», который понимается французскими юри-
какой процент отказов в возбуждении уголовного преследования связан с «нецелесо-
образностью», но очевидно, что в любом случае эта цифра очень велика.
47 См.: BosfyH.-D. Elements de droit de la procedure penale. Louvain, 1994. P. 42-43.
В Бельгии, как известно, до сих пор применяется наполеоновский Кодекс 1808 г., т. е.
там вопрос соотношения законности и целесообразности уголовного преследования
еще недавно решался теми же юридико-техническими методами, что и во Франции до
кодификации 1958 г. Напомним, что в самом Кодексе ничего не говорилось о принци-
пе «целесообразности», хотя для бельгийской правоприменительной практики он
исторически является само собой разумеющимся. Закон от 12 марта 1998 г., являю-
щийся последней по времени крупной реформой уголовно-процессуального права
Бельгии, законодательно формализовал эту практику. Теперь новая ст. 28quater Ко-
декса уголовного следствия Бельгии прямо указывает, что прокурор вправе оценивать
Целесообразность уголовного преследования. Единственная «специфически бельгий-
ская» особенность процессуального применения принципа целесообразности заклю-
чается в том, что по новому Закону прокурор обязан мотивировать свое решение о
classement sans suite, т. е. об отказе в возбуждении уголовного преследования (см.
содр.; FranchimontМ. La lol beige du 12 mars 1998 relative a I'amdlioration de la
Procedure penale au stade de I'information et de I'instruction// Revue penitentiaire et de
droit penal. 2000. №2. P. 190).
34
Г лава I
стами как совершенно однозначное предоставление прокурору права
на дискреционное усмотрение при принятии решения о возбужде-
нии публичного иска. Никаких дискуссий по этому поводу нет ни в
доктрине, ни в судебной практике.4^ хотя в законе отсутствуют ка-
кие-либо критерии оценки целесообразности уголовного преследо-
вания.48 49 Но есть и иные примеры, когда законодатель старается рег-
ламентировать интересующий нас принцип более скрупулезно,
стремясь назвать непосредственно в законе определенные критерии
оценки целесообразности уголовного преследования. Так обстоит
дело, скажем, в Японии, где ст. 248 УПК гласит: «Прокурор может
не возбуждать уголовное преследование, если он в результате изу-
48 Интересно, что не так давно Кассационный суд Франции в своем решении от
21 сентября 1993 г. признал даже, что «принцип целесообразности уголовного пре-
следования не противоречит положениям ч. 1 ст. 6 Европейской Конвенции о защите
прав человека и основных свобод» (см.: Code de procedure penale. 36-ed. Paris—
Dalloz, 1994-1995. P. 110).
49 Когда мы говорим об отсутствии каких-либо дискуссий, то имеем в виду «прин-
цип целесообразности» в целом. В деталях (пусть и очень важных) дискуссии, конеч-
но, имеют место. Скажем, они в последнее время ведутся во Франции вокруг извест-
ного и доселе никем не оспариваемого положения, что решение прокурора об отказе
в возбуждении уголовного преследования само по себе не подлежит судебному об-
жалованию. Потерпевший вправе только предъявить гражданский иск, что означает
начало движения уголовного дела по его инициативе (см. лодр.: Гуценке К. Ф.. Голов-
коЛ. В.. Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств. М., 2001. С. 324).
В последние годы разработан законопроект (№ 957), первые слушания по которому
состоялись в 1999 г. и судьба которого пока не ясна. Он предполагает создание спе-
циальных комиссий (по одной на несколько апелляционных судов), состоящих из про-
куроров при этих судах и формируемых на 5 лет. После того как сначала прокурор
республики, а затем генеральный прокурор при апелляционном суде (некая «2-я ин-
станция») приняли решение об отказе от уголовного преследования по мотивам не-
целесообразности, заинтересованное лицо получает по проекту право обратиться в
указанную комиссию, принимающую окончательное решение. По мнению инициато-
ров законопроекта, нынешняя система «гражданского иска» недостаточна с точки
зрения гарантий прав потерпевшего. Кроме того, есть лица, интересы которых затро-
нуты преступлением, но которые права на гражданский иск формально не имеют (нет
непосредственного вреда). Статус предполагаемой комиссии и юридическая природа
ее решений исследователям пока непонятны, но они не исключают, что судебная
практика со временем допустит их обжалование в административные суды, т. е. воз-
никнет многоступенчатая система обжалования прокурорских решений об отказе в
возбуждении уголовного преследования (см. подробный анализ законопроекта:
BioyX. A propos de la reforme de la justice: sur I'institution des Commissions de recours
contre les classements sans suite // Revue de science criminelle et de droit penal compare.
2001. N° 2. P. 341-342, 352). У законопроекта немедленно появились серьезные оппо-
ненты, считающие, что такого рода «коперниканская революция», взрывающая осно-
вы французской уголовно-процессуальной техники, ничего не дает, кроме бессмыс-
ленного и громоздкого механизма (PradelJ Le ministere public. Breves remarques sur
son evolution depuis 1959 // Revue penitentiaire et de droit penal. 2000. № 1. P. 27-28).
Раздел I- Процессуальные предпосылки появления альтернативных... 35
-----
чения характера, возраста и других особенностей правонарушителя,
тяжести совершенного деяния, обстоятельств его совершения и по-
следствий считает, что необходимость в возбуждении уголовного
преследования отсутствует».'0
В целом тенденция, связанная с тем, что принцип целесооб-
разности все более и более вытесняет принцип законности из со-
временного уголовного процесса, не должна ускользнуть от на-
шего внимания,* 51 52 как бы мы ни относились и к тому, и к другому
принципу de lege ferenda/" Но есть ли связь между этой тенден-
цией и широкомасштабным внедрением альтернативных меха-
низмов разрешения уголовно-правовых конфликтов? Насколько
обоснованно мы расценили принцип целесообразности как клю-
чевую процессуальную предпосылку альтернатив уголовному
преследованию de lege lata? Связь, безусловно, существует, при-
чем связь действительно прямая. В деталях мы увидим это на
примере конкретных национальных институтов, относящихся к
числу «альтернативных». Здесь же позволим себе высказать не-
сколько «общих» замечаний.
В нашей литературе правильно подмечено, что «принцип целе-
сообразности вносит в деятельность обвинительной власти свобод-
См. подр.: Белявская О. А. Уголовная политика в Японии// Актуальные про-
блемы правоведения за рубежом. Вып. 3. Уголовная политика в зарубежных странах.
М„ 1992. С. 105.
51 Наличие данной тенденции абсолютно точно подмечено и в российской лите-
ратуре (Александров А. С. Указ. соч. С. 82). Правда, нам не совсем понятно, почему
автор усмотрел в этом «свидетельство» сближения с англосаксонской правовой сис-
темой. Теоретическое выделение уголовно-процессуальных начал «законности» и
«целесообразности» имеет как раз сугубо континентальное происхождение, причем
целесообразность столь же соответствует старой континентальной традиции (если
взять ту же Францию), что и законность.
52 Отрицательное отношение к принципу целесообразности особенно заметно в
странах, где его применение не стало пока еще частью правовой традиции (как во
Франции или в Англии). Причем аргументы contra весьма стабильны и не меняются на
протяжении десятилетий. Так. более ста лет назад русский исследователь М. Голо-
винский писал, что opportunitatsprinzip совершенно чужд природе прокуратуры, так как
«допустив его, мы лишим себя гарантии в верности суждения и допустим личный про-
извол. нарушим единообразие в применении закона, нарушим принцип равного для
всех правосудия и поставим блюстителя закона в несвойственную ему роль» (Голо-
винский М. Принцип опортюнизма в прокуратуре// Юридический вестник. 1890. Т. VI.
Кн. 2. С. 325). Но субъективное неприятие тех или иных явлений никоим образом не
Должно влиять на нашу оценку объективных тенденций уголовно-процессуального
Развития.
36
Г лава I
ное усмотрение».53 Аналогично, кстати, обстоит дело в граждан-
ском процессе, где наукой давно уже выработано понятие судей-
ского усмотрения, которое также напрямую связано с целесооб-
разностью. Эта связь заключается, как отмечают цивилисты, в
том, что «термин “целесообразность’’ употребляется в значении
наилучшего решения вопроса в случаях, когда в пределах, уста-
новленных законом, возможны различные варианты решения на
основе учета конкретных условий».54 Заменим «судейское усмот-
рение» на «усмотрение дискреционное»55 56 и получим вывод, в
полной мере приложимый к уголовно-процессуальному праву.
Иными словами, принцип законности создает одновариантную
систему, когда законным может быть только одно решение: либо
возбуждение уголовного преследования, либо отказ в возбужде-
нии уголовного преследования при наличии к тому формальных
оснований. Напротив, принцип целесообразности приводит к по-
явлению, условно говоря, «многовариантной системы», когда,
при наличии определенных обстоятельств, как отказ в возбужде-
нии уголовного преследования по мотивам «нецелесообразно-
сти», так и возбуждение уголовного преследования будут одина-
ково законными (не взаимоисключающими). Но «многовариант-
ность» сеть не что иное, как наличие соответствующих
альтернатив. В итоге мы получаем искомую прямую связь между
принципом целесообразности и альтернативами уголовному пре-
следованию. Тезис о том, что принцип целесообразности служит
непосредственной процессуальной предпосылкой возникновения
«альтернативной юстиции» представляется в этом смысле бес-
56
спорным.
53 Александров А. С. Указ. соч. С. 82.
5< Папкова О. А. Пределы судейского усмотрения в гражданском процессе //
Журнал российского права. 1998. № 2. С. 104.
56 В уголовном процессе понятие «судейское усмотрение» также имеет полное
право на существование, являясь одной из разновидностей дискреционного усмотре-
ния, но нас, по крайней мере применительно к иностранному праву, интересует в основ-
ном усмотрение прокурорское (другая разновидность дискреционного усмотрения).
56 На это правильно обратила внимание Л. М. Володина: «В странах Запада уго-
ловное преследование строится в большей степени на принципе целесообразности...
Применение принципа целесообразности ведет к применению так называемых
"альтернативных мер" или “мер компромисса в борьбе с преступностью"» (Володи-
на Л. М. Механизм защиты прав личности в уголовном процессе. Тюмень, 1999.
С. 147).
Раздел I. Процессуальные предпосылки появления альтернативных...37
§ 2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ DE LEGE FERENDA
(В СФЕРЕ «ДОЛЖНОГО»)
А) Ускорение уголовного процесса
«Можно смело утверждать, что в ходе последних десятилетий
тема ускорения уголовного процесса стала лейтмотивом всех про-
грамм по его реформированию»;17 Несмотря на то, что эта мысль
профессора Миланского университета Марио Пизани высказана
только применительно к итальянскому уголовно-процессуальному
праву, она в полной мере приложима едва ли не ко всем современ-
ным иностранным уголовно-процессуальным системам. Действи-
тельно. трудно найти проблему, которая бы волновала западных
процессуалистов больше, нежели проблема ускорения уголовного
судопроизводства.
Столь беспрецедентный интерес объясняется, по меньшей мере,
двумя взаимосвязанными обстоятельствами: одним сугубо юриди-
ческим, а другим в большей степени фактическим. Если говорить de
facto, то средние сроки производства по уголовным делам, исчис-
ляемые с момента обнаружения преступления до разрешения судом
дела по существу, стали подлинной «головной болью» почти всех
государств. Достаточно сказать, что в Нидерландах, где юстиция
далеко не самая «медленная», данные сроки колеблются в проме-
жутке от 12 до 13 месяцев, а например во Франции средний срок
только предварительного следствия в 1968 г. составлял 5,94 месяца,
в 1977 г. — 8,53 месяца, в 1993 г. — 12,4 месяцев.18 Причины подоб-
ной тенденции сколь очевидны, столь и неизбежны для современно-
го правопорядка. Здесь и реакция на рост преступности, и связанная
с этим перегруженность не слишком к тому же экономически обес-
печенной уголовной юстиции, и постоянное расширение прав уча-
стников процесса, реализация которых при всей своей позитивности
имеет один явно негативный аспект— увеличение реальных сроков
движения уголовного дела. Недостатки данной тенденции очевидны
нс менее чем ее причины. Впрочем, речь идет о явлении, изученном * *
Pisani М. La celerite dans la procedure penale italienne II Revue Internationale de
droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4. P. 565.
58 PradelJ. The celerity of criminal procedure in comparative law// International
review of penal law. 1995. № 3-4. P. 344.
38 Гfiaea^f
уже столь глубоко как на Западе'9, так и в России59 60, что нет смысла as
очередной раз повторять избитые истины. ।
Что касается объявленного нами ранее «сугубо юридического
обстоятельства», то здесь мы имели в виду рассмотрение проблем^;
ускорения уголовного процесса в контексте «европеизации» или,;
если брать шире, «интернационализации» уголовно-процессуаль-
ного права. Основополагающие международно-правовые акты в об.
ласти защиты прав человека, влияние которых на развитие нацио-
нальных уголовно-процессуальных систем в настоящее время слож-
но переоценить, прямо относят право на разрешение уголовного де*
ла «в разумный срок» к числу фундаментальных прав личности.
Именно такой подход со всей очевидностью вытекает из текста
ст. 9-3 и 14-3 Пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и
ст. 5-3 и 6-1 Европейской конвенции о защите прав человека и ос-
новных свобод 1950 г. Неслучайно, что «задержки при решении
правовых споров — тема наибольшего числа жалоб, направляемых в
Европейский суд по правам человека»61, причем, прежде всего, это
касается правовых споров как раз в сфере уголовного судопроизвод-
ства. Трудно сказать, что здесь причина, а что — следствие, но по-
явление обширной практики Суда в Страсбурге, связанной с нару-
шениями конкретными государствами требований «разумного сро-
ка»62, примерно совпало по времени с той озабоченностью, которую
стало вызывать фактическое замедление уголовного судопроизвод-
ства, наблюдаемое во внутренних европейских уголовно-
процессуальных системах.
В результате отмеченных обстоятельств в Европе даже возник
едва ли не уголовно-процессуальный институт, получивший устой-
59 См., напр., специальное криминологическое исследование этой проблемы,
проведенное под эгидой Совета Европы: Les lenteurs dans le systeme de justice penale
(Recherche criminologique). Vol. XXVIII. Strasbourg, 1991.
60 См., напр.: Ворожцов С. А. Право обвиняемого быть судимым без неоправдан-
ной задержки. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. Автор, в частности, спра-
ведливо считает, что проблема быстроты процесса— это не только необходимость
борьбы с преступностью. Данная проблема имеет более широкое социально-
политическое, правовое и гуманитарное значение (там же. С. 11). Скажем конкретнее:
ускорение уголовного процесса (имея в виду, конечно, разумное ускорение)— это
одна из гарантий обеспечения прав его участников
61 Дженис М„ Кэй Р., БрэдлиЭ. Европейское право в области прав человека.
Практика и комментарии. Москва— Будапешт, 1997. С. 485.
62 Более или менее подробный анализ этой практики см. там же. С. 485-498.
раздел I Процессуальные предпосылки появления альтернативных-.. 39
вое доктринальное наименование (англ, celerity of criminal
roccdure; франц, celerite de la procedure penale), которое мы здесь
переводим на русский язык словосочетанием «ускорение уголовного
процесса». Приведем один красноречивый факт, связанный с разви-
тием западной уголовно-процессуальной науки последних десятиле-
тий. В период с 1982 по 1995 гг. Высший международный институт
уголовно-правовых наук, расположенный в г. Сиракузы (Италия),
провел под эгидой Международной ассоциации уголовного права
пять семинаров, посвященных сравнительно-правовому изучению
глобальных уголовно-процессуальных проблем. Темы первых четы-
рех семинаров звучат более чем традиционно для уха процессуали-
ста из любой страны: «Предварительные стадии уголовного процес-
са в сравнительном праве». «Решающие стадии уголовного процесса
в сравнительном праве». «Стадия исполнения приговора в сравни-
тельном праве». «Доказательства в сравнительном уголовно-
процессуальном праве».* 6' Что касается формулировки пятой фунда-
ментальной уголовно-процессуальной проблемы, обсуждавшейся на
завершающем пятом семинаре, то еще нс так давно она могла бы
показаться несколько странной или непривычной: «Ускорение уго-
ловного процесса в сравнительном праве».6'’ Впрочем, в настоящее
время то обстоятельство, что «ускорение уголовного процесса» при-
равнено по своему значению и месту в уголовно-процессуальной
науке к такому «колоссу», как например «доказательственное пра-
во». никого уже не удивляет в Западной Европе и нс должно удив-
лять нас.
Но как бы то ни было, с юридико-технической точки зрения
«ускорение уголовного процесса», конечно, не может рассматри-
ваться в качестве процессуального института sui generis. Это одна из
перманентных процессуальных целейб:> de lege ferenda, достижению
53 Полные отчеты об этих семинарах в разные годы публиковались в Revue
lr|ternationale de droit penal. Сейчас увидел свет обобщающий отчет, подготовленный
Руководителем всех семинаров, к которому мы и отсылаем специалистов. См.:
fade/ J. Procedure penale comparee dans les systemes modernes: rapports de synthese
des colloques de Г I. S. I. S. C. // Association Internationale de droit penal. Nouvelles
e,Pdes penaies. № 15. Toulouse, 1998.
см. почти полностью посвященный этому семинару номер Revue Internationale
6 droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4.
Немецкий профессор П. Хюнерфельд отмечает, что «ускорение уголовного
Роцесса рассматривается в германском праве как одна из важнейших целей, дости-
гая с условием, что должны обеспечиваться гарантии правового государства»
40
Глава /
которой подчинены разнообразные конкретные уголовно-
процессуальные институты и механизмы, причем в «разобщенном
виде» (вне связи с данной целью) многие из них выглядят на общем
процессуальном фоне далеко не столь глобально, как сама цель.
Причем цель эта. как справедливо отмечает П.-А. Боллы является по
сути своей «моральной» или «гуманистической», тогда как близкая
ей по духу и технике другая цель — упрощение уголовного процес-
са — имеет сугубо «утилитарный» характер.61'
Но какова связь ускорения уголовного процесса с темой нашего
исследования? Эта связь является самой что ни на есть прямой. Для
того чтобы проиллюстрировать данный тезис, обратимся к уже по-
лученным в уголовно-процессуальной науке результатам. Речь идет
о материалах упоминавшегося нами семинара, которые можно, по-
жалуй, расценить как наиболее значительное уголовно-процес-
суальное исследование проблем ускорения уголовного судопроиз-
водства в сравнительно-правовом аспекте. Так вот, обобщение че-
тырнадцати национальных докладов (Германия, Англия, Бельгия,
Канада, Египет, США. Франция, Италия, Япония, Нидерланды,
Польша, Португалия, Россия, Швейцария), а также докладов, сде-
ланных по материалам «внутри правовых семей» (страны общего
права, страны романо-германского права, страны Латинской Амери-
ки) и по материалам международных органов (Комитет прав челове-
ка ООН и Европейский суд по правам человека в Страсбурге), по-
зволило обозначить типичные современные механизмы обеспечения
ускорения уголовного процесса.
Прежде всего, подобные механизмы делятся по своей юридиче-
ской природе на две категории: 1) те, что направлены на усовершен-
ствование (в контексте ускорения) процессуального порядка движе-
ния дела в рамках существующих обычных или особых (но тради-
ционных) производств; 2) тс, что направлены на сокращение
уголовного процесса.
Что касается первой категории механизмов, то здесь можно вы-
делить такие примеры, как институт жестких процессуальных сро-
ков, в некоторых случаях подкрепленных жесткими санкциями за их
(HQnerfeldР. La celerite dans la procedure penale en Allemagne // Revue Internationale de
droit penal. Vol. 66. 1995. №3-4. P. 389).
Bolle P.-H. Le proces penal nouveau // Revue de droit penal et de criminologie.
1995. № 1. P. 6.
Раздел I. Процессуальные предпосылки появления альтернативных...41
неисполнение; широкое распространение единоличного рассмотре-
ния уголовных дел; частичный отказ от обязательной мотивации
процессуальных решений, в том числе приговора; создание особых
процессуальных правил расследования по делам об «очевидных» пре-
ступлениях; допущение заочного (в отсутствие подсудимого или по-
терпевшего) рассмотрения уголовных дел и многое, многое другое.
Как видно, указанные способы ускорения уголовного процесса, в ка-
ждом отдельном случае представляя собой немалый интерес и подчас
будучи хорошо знакомы отечественному юристу, никоим образом,
гем нс менее, не связаны с предметом нашего исследования.
Вторая категория способов ускорения процесса характеризуется
тем, что эти способы ускоряют уголовный процесс путем его сокра-
щения. Здесь, в свою очередь, возможны два варианта. Первый из
них носит более традиционные черты. Он заключается в упраздне-
нии одной из стадий или одного из этапов (внутри стадии) уголов-
ного процесса, причем «часть уголовного процесса, от которой отка-
зывается законодатель с целью его ускорения, есть либо часть пред-
варительного производства, либо часть судебного производства,
либо какая-либо специальная процедура, связанная с апелляцией
или с оспариванием процессуальных действий или решений (она
может быть облачена в форму ходатайства о признании недействи-
тельным процессуального акта или в форму способа обжалования
процессуальных решений)».07
Наконец, второй вариант ускорения уголовного процесса за счет
его сокращения представляет собой «квазитотальный» отказ от уголов-
ного судопроизводства в целом. Это происходит за счет создания раз-
личных процессуальных конструкций, являющихся альтернативными
способами разрешения уголовно-правовых конфликтов или альтерна-
тивами уголовному преследованию.08 Поскольку уголовный процесс,
67 PradetJ. The celerity of criminal procedure in comparative law. P. 350. Мы не при-
водим здесь конкретные примеры из национальных законодательств, отсылая чита-
теля к материалам интернационального сравнительно-правового исследования, где
собраны богатейшие фактические данные.
66 Вполне закономерно, что Рекомендация №R(87)18 (см. перевод: Российская
юстиция. 1997. №8. С. 2), содержащая наиболее богатое обобщение альтернатив
Уголовному преследованию de lege ferenda (если иметь в виду официальный евро-
пейский уровень), посвящена отнюдь не альтернативным способам разрешения уго-
ловно-правовых конфликтов. Эта рекомендация именуется «Упрощение уголовного
правосудия» (Simplification de la justice penale), т. e. «альтернативы» рекомендуются
Комитетом министров стран — членов Совета Европы в качестве одного из опти-
42
Г лава I
если брать его от начала движения уголовного дела до окончательного
рассмотрения судом дела по существу (как минимум), немыслим без
осмществления функции уголовного преследования, то любая альтер-
натива уголовному преследованию есть одновременно альтернатива
уголовному процессу в традиционном понимании последнего (как сово-
купности досудебных и судебных стадий).
Итак, сделаем вывод. В современном иностранном (пока мы го-
ворим только о нем) уголовно-процессуальном праве наблюдается
явный постоянный императив de lege ferenda — ускорение уголов-
ного процесса.* 69 70 Одним из наиболее радикальных способов ускоре-
ния уголовного процесса служит так называемое «альтернативное
разрешение уголовно-правовых конфликтов», когда ускорение про-
цесса происходит за счет его тотального сокращения, едва ли не
почти полного упразднения/11 Производство по уголовному делу
завершается в таком случае на одном из самых ранних этапов, пото-
му' что реакция государства на преступление осуществляется в «аль-
тернативной форме» В этом проявляется особая процессуальная
ценность в аспекте de lege ferenda того явления, которое интересует
нас в данной работе.
мальных методов ускорения и упрощения уголовного судопроизводства. В таком кон-
тексте связь между целью (ускорение) и средством (альтернативы) становится более
чем очевидной. ,
69 Известна вечная антиномия между интересами личности и интересами обще-
ства, которая в сфере уголовно-процессуальной политики материализуется двумя
моделями, сформулированными в англосаксонской юриспруденции: моделью «кон-
троля над преступностью» (crime control) и моделью «надлежащей правовой процеду-
ры» (due process of law). Теоретики, предложившие классические для науки критерии
разграничения этих условных моделей, прежде всего американец Пэкер, рассматри-
вали ускорение уголовного процесса только как элемент модели crime control. Но со-
временные исследователи правильно отмечают, что ускорение уголовного процесса
не в меньшей мере служит стержнем уголовно-процессуальной политики due process
of law, так как позитивно сказывается на правах личности (сокращение сроков пред-
варительного заключения и т. п.) (см. об этом: Ashworth A. The criminal process. An
evaluative study. Oxford, 1994. P. 29). Иными словами, какое бы направление уголовно-
процессуальной политики мы не считали приоритетным в каждом конкретном случае
(какова бы ни была конъюнктура), ускорение уголовного процесса всегда остается
имеративом de lege ferenda.
70 Быть может, несколько забегая вперед, отметим бесспорную правоту
А. Г. Калугина, обратившего внимание на прямую связь между необходимостью уско-
рения уголовного процесса и институтом освобождения от уголовной ответственно- '
сти, т. е., добавим от себя, российской альтернативой уголовному преследованию
(см.: Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием. :
Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 129-130). s
Раздел I. Процессуальные предпосылки появления альтернативных...43
Б) Восстановление прав потерпевшего и усиление
его процессуальной роли
В уголовно-процессуальной науке существует проблема, яв-
ляющаяся очень важной и очень трудной. Речь идет о процессу-
альной судьбе потерпевшего, имея в виду его место и роль в
системе уголовного судопроизводства. Если говорить о «долж-
ном», то, на первый взгляд, оно очевидно. Жертва преступления
нуждается в восстановлении своих имущественных и личных
неимущественных прав, чему государство обязано уделять самое
пристальное внимание как абстрактно (когда оно конструирует
уголовно-процессуальные нормы), так и конкретно (когда ком-
петентные государственные органы ведут производство по уго-
ловному делу). При этом чем в большей степени растет преступ-
ность, которую государство не в силах остановить ante factum,
тем в большей степени оно должно заботиться о потерпевшем от
преступления гражданине post factum (после совершения пре-
ступления). То, что речь идет о не требующей доказательств ак-
сиоме, кажется, ни у кого уже не вызывает сомнений.71 72 В ре-
зультате, в последние десятилетия одновременно с колоссаль-
ным по объему ростом преступности возникло и колоссальное
по размаху движение в сторону укрепления прав потерпевшего,
ставшее одной из самых ярких тенденций7" развития уголовно-
процессуального права, примеров которой несть числа. Инте-
ресно, что тенденция эта проявляется нс просто на националь-
ном, но и на наднациональном уровне, отражаясь в так называе-
мых «документах международного характера».
В Европе наиболее известным документом подобного рода
стала Рекомендация «относительно положения потерпевшего в
рамках уголовного права и уголовного процесса» №R(85)11
71 В данном аспекте см. также: Парий А. В., Шадрин В. С. Обеспечение прав по-
терпевшего: возможность совершенствования на основе зарубежного опыта И Право-
ведение. 1995. № 4-5. С. 49 и далее.
72 На то, что речь идет именно о тенденции, а не частном проявлении какого-
либо явления, в западной доктрине обращают внимание едва ли не все специалисты,
которые нередко не совпадают в выделении других тенденций, но здесь проявляют не
столь уж частое единодушие (см., напр.: PradelJ. Droit penal. Т. I. Introduction generale.
Droit penal general. Paris, 1996. P.136; StefaniG.. LevasseurG., BoulocB. Procedure
Penale. Paris, 1990. P. 100. См. также отчет о международном семинаре, специально
Посвященном проблеме прав потерпевшего и состоявшемся в Риме с 27 по 29 мая
1999 г.: Revue de science criminelle et de droit penal compare. 2000. № 1. P. 266-268).
44
Г лава I
от 28 июня 1985 г., принятая Комитетом министров госу-
дарств — членов Совета Европы и адресованная самим государ-
ствам. Мы не будем пересказывать се содержание, тем более что
оно всем хорошо известно.7, В данном контексте для нас крас-
норечив сам факт появления подобного документа на столь вы-
соком уровне.
Что касается национальных уголовно-процессуальных систем,
то приведем лишь несколько примеров, причем достаточно «све-
жих» и характерных. Так, недавно Министр юстиции Франции
издал Циркуляр от 13 июля 1998 г., расцененный французской док-
триной как «новый толчок публичной политике помощи потерпев-
шим от преступности», где дал четкое указание правопримени-
тельным органам: «...движение в сторону потерпевших должно
быть усилено на всех стадиях уголовного процесса».73 74 Циркуляр,
разумеется, носит не императивный, а рекомендательный характер,
что очевидно уже исходя из приведенной формулировки, но в лю-
бом случае подобная рекомендация имеет немалое уголовно-
политическое значение. Буквально через пару лет свое слово сказал
во Франции законодатель, приняв после нескольких лет обсужде-
ния Закон от 15 июня 2000 г. Несмотря на то, что этот Закон вы-
звал весьма неоднозначные оценки, в контексте нашего исследова-
ния характерно уже одно его наименование: «Закон, укрепляющий
защиту презумпции невиновности и прав потерпевших (курсив
наш. — Л. Z’.)».75
73 Текст Рекомендации №R(S5)11 на русском языке см.: Российская юстиция.
1997. №7. С. 6-7.
74 Оценку данного документа во французской литературе см/. D'Hauteville A. Un
nouvel elan est donne a la politique publique d'aide aux victimes de la delinquance// Revue
de science criminelle et de droit penal compare. 1999. № 3. P. 647.
75 Loi №2000-516 du 15 juin 2000 renforqant la protection de la presomption
d'innocence et les droits des victimes// Journal officiel de la Republique Franqaise. 16juin
2000. P. 9036. Здесь мы не будем касаться тех конкретных мер, которые направлены
на укрепление прав потерпевших (об одной из них будет сказано далее). О них см.
подр/ Le Gunehec F. Loi №2000-516 du 15 juin 2000 renforpant la protection de la
presomption d'innocence et les droits des victimes. Premiere partie: dispositions communes
a I'enquete et a I'instruction// Jurisclasseur penodique. 2000. Actualite. №26. P. 1224-
1225. По поводу упомянутых «неоднозначных» оценок Закона от 15 июня 2000 г. см.:
PradelJ. Encore une tornade sur notre procedure penale avec la loi du 15 juin 2000// Le
Dalloz. 2000. №26. P. VI. В отечественной литературе см.: Головко Л. В. Реформа
уголовного процесса во Франции// Государство и право. 2001. №8. С. 97-98. См.
также специальное исследование, посвященное именно защите прав потерпевшего
Раздел I. Процессуальные предпосылки появления альтернативных... 45
В Бельгии одна из основных идей, положенных в основу фун-
даментального Закона от 12 марта 1998 г., который уже упоминал-
ся в данной работе, заключается в том, что «защита общества на-
чинается с защиты прав потерпевших и возмещения им понесенно-
го ущерба».76 В развитие этой идеи новый Закон полностью
приравнивает права и обязанности гражданского истца к правам и
обязанностям обвиняемого, нс находящегося под стражей (права
заключенного все-таки шире — ясно почему). Кроме того, наряду с
традиционной для Франции и Бельгии процессуальной фигурой
гражданского истца бельгийский Закон создал нового участника
уголовного процесса — потерпевшего (personne lesee), наделив его
довольно широкими полномочиями.77 Такое решение законодателя
мало чем может удивить российского юриста, привыкшего к авто-
номии потерпевшего (по отношению к гражданскому истцу) еще с
момента принятия УПК РСФСР 1960 г., но для франко-
бельгийской процессуальной техники речь идет о подлинной рево-
люции.
Итак, уголовно-политическая потребность во всемерной защи-
те прав потерпевших есть аксиома современного правоведения,
которая в реальную действительность воплощается, прежде всего,
уголовно-процессуальными средствами. Но вот средства могут
быть как раз самыми разнообразными de lege ferenda. Если не вда-
ваться пока в детали, то они зависят от выбора между двумя моде-
лями построения уголовного судопроизводства, научное описание
которых очень удачно сделано английским профессором
Э. Эшуортом. В своей известной монографии он выделил модель
«парадигма наказания» (punishement paradigm) и модель «парадиг-
ма восстановления» (restorative paradigm).78
по новому французскому Закону: D'Hauteville A. Les droits des victimes// Revue de
science criminelle et de droit penal compare. 2001. № 1. P. 107-116.
7S Franchimont M. Op. cit. P. 187.
77 Ibid. P. 200-201.
78 Ashworth A. The criminal process. An evaluative study. Oxford, 1394. P. 34-35.
Роль потерпевшего — это не единственный, конечно, критерий разграничения указан-
ных моделей, так как речь идет о моделях уголовно-процессуальной политики в це-
лом, а не только о моделях политики в отношении потерпевших. Но, тем не менее,
для Э. Эшуорта процессуальное положение потерпевшего явилось далеко не второ-
степенным, если не сказать основным, вопросом при описании этих моделей.
46
Глава I
Смысл «парадигмы наказания» заключается по Э. Эшуорту в
том, что ключевой целью уголовного процесса остается примене-
ние наказания (репрессии), которое восстанавливает «мир» между
государством и преступником. Хотя сам ученый прямо не ссылает-
ся в своей работе на И. Канта или классическую школу уголовного
права, что неудивительно для английского автора, «классический»
характер данной парадигмы уголовной политики прослеживается
достаточно отчетливо. Э. Эшуорт отмечает, что потерпевший на-
70
ходится здесь на вторых ролях так как применение наказания
повсеместно является исключительной прерогативой государства,
и этот постулат пока еще никем под сомнение нс ставится. Как го-
ворится, и слава Богу, что не ставится! Но вернемся к судьбе по-
терпевшего. Попробуем развить концепцию Э. Эшуорта и зададим
себе вопрос: можно ли укреплять позиции потерпевшего в рамках
«парадигмы наказания», где он играет вторичную роль9 Думается,
что утвердительный ответ не должен вызывать сомнений. Сущест-
вуют самые разнообразные уголовно-процессуальные механизмы,
позволяющие потерпевшему отстаивать свои права и не посягаю-
щие на суть данной парадигмы. Едва ли нс наиболее традицион-
ным механизмом является в этом плане институт «соединенного
процесса» в его французском варианте или. как его еще называют,
институт гражданского иска в уголовном процессе. Напротив, мак-
симально нетрадиционной формой укрепления прав потерпевшего
в структуре «парадигма наказания» служит социально ориентиро-
ванный институт ограниченной компенсации потерпевшему при-
чиненного преступлением ущерба со стороны государства в случае
неустановления лица, подлежащего уголовной и соответственно
гражданской ответственности. Речь идет о некоем подобии субси-
диарной ответственности государства за действия преступника,
причем данная конструкция вполне вписывается в модель «пара-
дигма наказания». Государство, возложившее на себя обязанность
преследовать и наказывать преступника, по-прежнему не выдвига-
ет потерпевшего на первый план (его воля не имеет по общему
правилу существенного значения при движении уголовного дела),
но гарантирует ему, что если государство не выполнит указанную
обязанность, то возместит потерпевшему причиненный преступле-
79 Idid.
Раздел I. Процессуальные предпосылки появления альтернативных... 47
нием ущерб «вместо» преступника. Впрочем, несмотря на все раз-
личия национальных вариантов данного института, общая черта
заключается в том, что ущерб возмещается потерпевшему лишь
частично, причем по ограниченному кругу преступлений, хотя круг
этот постепенно расширяется.5"
При всей своей привлекательности модель «парадигма наказа-
ния» имеет с точки зрения защиты прав потерпевшего, по крайней
мере, один, но весьма существенный недостаток, получивший в
виктимологии наименование «вторичной виктимизации». Очень
интересно в этом смысле исследование американского ученого
М. Филей, сформулировавшего в одноименной книге концепцию
«процесса как наказания» (the process is the the punishment).51 Клю-
чевая идея покоится на том эмпирическом наблюдении, что для
непрофессиональных участников уголовный процесс сам по себе,
независимо от его результатов, является тяжким бременем — «на-
казанием» (punishment). В большей степени это касается, разумеет-
ся, обвиняемого, но потерпевший также подчас в определенной
мере оказывается «наказан процессом». Пострадав от преступления
один раз, он страдает вторично, когда вынужден давать показания,
являться в полицию или в суд, участвовать в процессуальных дей-
ствиях. обращаться к адвокатам и т. п. Речь идет далеко не только
о потерях времени, ведь совершенно ясно, что для многих, если не
для большинства потерпевших процессуальные тяготы представ-
ляют собой немалый моральный и имущественный вред, причем
вред этот в конечном счете крайне редко возмещается. Здесь-то и
кроются причины «вторичной виктимизации» жертвы преступле-
ния, избежать которой при традиционной системе уголовной юс-
тиции почти никогда нс удается. Таковы издержки «парадигмы на-
84
казания».
80 См. об этом во французской литературе: Clapot Y. L'indemnisation du
dommage des victimes d’infractions penales. Paris, ESKA. 1995; в бельгийской лите-
ратуре см.: Morlet Р. L'aide d'etat aux victimes d' infractions de violence.
Commentaire des articles 28 a 43 de la loi beige du 1 er aout 1985 // Revue de droit
Penal et de criminologie. 1987. № 11. P. 891.
81 Данная концепция впоследствии была удачно описана и развита (причем в
основном применительно к потерпевшему) в упоминавшейся монографии
Э. Эшуорта. См.: Ashworth A. Op. cit. Р. 21-22.
82 Было бы, конечно, преувеличением утверждать, что англосаксонская тео-
ретическая концепция «процесса как наказания» революционна по своей новизне.
В той или иной форме подобные мысли часто звучали и раньше. Скажем,
48
Глава I
Что касается второй из предложенных Э. Эшуортом моде-
лей — «парадигмы восстановления», то ее суть заключается в сле-
дующем: ключевая цель уголовной юстиции должна быть нс в том,
чтобы наказать (покарать), а в том. чтобы восстановить права лица,
пострадавшего от преступления, и эвентуально права государства.
Происходит некая реституция, интересам которой подчинены поч-
ти все уголовно-процессуальные механизмы. Логика данной моде-
ли столь существенно увеличивает de lege ferenda роль потерпев-
шего, что он становится едва ли нс основной фигурой уголовного
процесса, в определенном смысле отодвигая на задний план даже
само государство.8’
«Парадигма восстановления» Э. Эшуорта явно перекликается с
идеями знаменитой (не побоимся этого слова) статьи норвежского
криминолога Н. Кристи, написанной на английском языке и опуб-
ликованной в свое время в «Британском журнале криминологии».
Основная мысль Н. Кристи сводится к тому, что в современном
обществе «потерпевший, передав государству все свои полномочия
одной из сторон конфликта, вызванного преступлением, сам был
полностью вытолкнут со сцены».* 84 85 Отсюда главной задачей теперь
является возврат ему той роли, которую он играл в прежние исто-
рические эпохи, — полноправного участника спора, чье мнение не
может игнорироваться и должно влиять на процессуальное разви-
тие дела.8' Добавим от себя, что данную концепцию можно охарак-
Н. С. Таганцев в свое время подчеркивал «все несовершенство уголовной юсти-
ции, вся тяжесть которой ложится не только на лицо, подпадающее под колеса
давящей колесницы Фемиды, и на лиц, ему близких, но и на всех граждан (вклю-
чая, разумеется, потерпевшего. — Л. Г.).» (Таганцев Н. С. Русское уголовное
право. Лекции. Часть общая. Т. 2. М., 1994. С. 91). Другое дело, что заслуга со-
временных авторов в том, что они с научной точки зрения точно сформулировали
и обосновали в виде конкретного тезиса соображения, которые раньше высказы-
вались мимоходом. Теперь речь идет именно о научной концепции, к тому же, как
мы увидим, сильно влияющей на практику, чего раньше не было. Кроме того,
М. Филей, Э. Эшуорт и их последователи подчеркивают не просто тяготы уголов-
ной юстиции в целом, но тяготы самого процесса как такового— процесса «как
наказания». Подобная постановка вопроса, пожалуй, является принципиально
новой.
63 Ashworth A. Op. cit. Р. 35.
84 Christie N. Conflicts as property// The British journal of criminology. 1977.
Vol. 17. P. 3.
85 Симптоматично, что фактически аналогичные идеи, пусть и выраженные
пока еще в намного более сжатой форме, мы находим на страницах современной
российской юридической литературы. Причем у нас нет никаких оснований пред-
Раздел I. Процессуальные предпосылки появления альтернативных... 49
теризовать как стремление к «де-публицизации» уголовного про-
цесса и приданию ему ранее утраченных диспозитивных начал,
присущих процессу гражданскому.86
Вот здесь и происходит пересечение двух очевидных совре-
менных тенденций развития иностранного уголовного процесса:
расширение диспозитивности и переосмысление процессуальной
роли потерпевшего в рамках движения в сторону защиты его
прав. На это правильно обратил внимание все тот же Э. Эшуорт,
заметивший, что с увеличением диспозитивности неизбежно
(в прямо пропорциональной зависимости) растет и роль потер-
певшего, мнение которого таким образом учитывается при дви-
жении уголовного дела.87 Мысль сколь проста, столь и безупречна
по своей логике.88
полагать прямое влияние английской доктрины, в частности статьи Н. Кристи, на
их появление. Так, А. Н. Красиков пишет: «...усиление государственной власти
укрепляло принцип публичности в уголовном и уголовно-процессуальном праве,
что ликвидировало отрицательные стороны системы самосуда, но вело ко все
большему «зарежимливанию» свободы человека и, в частности, к отказу от учета
воли и желания потерпевшего, к их игнорированию при отправлении правосудия
по уголовным делам» (Красиков А. Н. Примирение с потерпевшим и согласие
потерпевшего— «частный сектор» в публичном уголовном праве// Правоведе-
ние. 1998. № 1. С. 1 79).
86 ..
Мы ни в коей мере не отрицаем, что элементы диспозитивности всегда
существовали и существуют в каждой уголовно-процессуальной системе (см.,
напр.: Петрухин И. Публичность и диспозитивность в уголовном процессе// Рос-
сийская юстиция. 1999. №3. С. 24-25), однако в «классическом» варианте по-
следней они рассматриваются лишь как отдельные исключения из принципа пуб-
личности, пронизывающего уголовный процесс во всех его стадиях и определяю-
щего его современную природу. Оговоримся также, что мы не оцениваем здесь
сами принципы публичности и диспозитивности (какой из них должен быть ключе-
вым, с нашей точки зрения, для «идеального» уголовного процесса, если таковой
вообразить). Мы лишь констатируем наличие определенных доктринальных вея-
ний, стараясь следовать известной формуле Тацита sine ira et studeo (без гнева и
пристрастия).
87 Ashworth A. Op. cit. Р. 35.
66 Не будучи согласен с нашей мыслью о том, что увеличение влияния по-
терпевшего на движение уголовного дела означает некую «депублицизацию»
уголовного процесса (см. об этом: Головко Л. В. Альтернативы уголовному пре-
следованию в современном английском праве// Правоведение. 1998. №3.
С 110), А. В. Смирнов видит здесь, напротив, проявление нового варианта пуб-
личности— публичности «открытой и дискурсивной» (Смирнов А. В. Состяза-
~ельный процесс. СПб., 2001. С. 254), которая направлена не на спор, а на «дос-
тижение сторонами согласия» (Там же. С. 255). Тут есть над чем задуматься, тем
более что мысль А. В. Смирнова вполне корреспондирует новейшим настроениям
в европейской уголовно-процессуальной науке. Так, по другому поводу
Ж. Прадель отмечает: «Представление о дуэли между обвинением и защитой,
50
Г лава I
Теперь осталось выяснить только одно: нашли ли идеи запад-
ной юриспруденции, отраженные de lege ferenda в трудах
Э. Эшуорта, М. Филей. Н. Кристи и других авторов, реальное во-
площение? Иными словами, можно ли говорить о существовании
уголовно-процессуальных механизмов, которые являются проявле-
нием «парадигмы восстановления», что неизбежно должно ска-
заться на процессуальной роли потерпевшего9 Легко предугадать
утвердительный ответ на этот вопрос, так как самой яркой иллюст-
рацией «парадигмы восстановления» служат альтернативные спо-
собы разрешения уголовно-правовых конфликтов (альтернативы
уголовному преследованию) . по крайней мере, многие из них, в
чем нам еще предстоит убедиться. Сейчас же достаточно сделать * 89
подчас весьма точное в процессе репрессивного типа, более не соответствует
реальному положению вещей в процессе социальной защиты. Здесь, на самом
деле, судья, прокурор и адвокат пытаются сообща (курсив наш. — Л. Г.) найти
наилучшее разрешение создавшейся ситуации» (Pradet J. Procedure penale. 9ed.
Paris, 1997. P. 165). He вызывает сомнений, что цитата французского ученого
вполне вписывается в концепцию «дискурсивной публичности» (или наоборот, что
не суть важно). Но если вернуться к интересующей нас проблеме, то думается,
что А. В. Смирнов, отрицая «депублицизацию» применительно к данному кон-
кретному случаю, напрасно не проводит разграничения между уголовно-
процессуальной техникой и уголовно-процессуальной политикой. С технической
точки зрения, увеличение роли потерпевшего в духе идей Н. Кристи или
Э. Эшуорта, несомненно, противоречит принципу ex officio, как называют на За-
паде то, что у нас именуют «публичностью уголовного процесса». Другое дело,
возможно, такая «депублицизация» (с акцентом на потерпевшего) вполне публич-
на, как ни парадоксально, в социальном аспекте. Но это уже уголовно-
процессуальная политика, т. е. иной разрез проблемы. Точно так же частное пра-
во, хотим мы того или нет, публично в том смысле, что функционирует (как право
в объективном смысле) в интересах всего общества, а также в интересах госу-
дарства. Но при этом мы не перестаем признавать (юридико-технически) его «ча-
стный» характер.
89 Неслучайно, что тот феномен, который мы обозначаем термином «альтер-
нативы уголовному преследованию», часто именуется в западной литературе
понятием «восстановительная юстиция» (restorative justice), о чем мы уже упоми-
нали в настоящей работе (в качестве примера см.: Сесар К. Карательное отноше-
ние общества: реальность и миф// Правоведение. 1998. №4. С. 171). Впрочем,
как мы увидим далее (применительно, скажем, к английскому институту преду-
преждения), существуют альтернативы уголовному преследованию, вряд ли мо-
гущие признаваться элементом «восстановительной юстиции». В этом смысле
«восстановительная юстиция» является не более чем одним из вариантов «аль-
тернатив уголовному преследованию», что ускользает от внимания тех россий-
ских авторов, которые вслед за своими западными коллегами стали употреблять
понятие «восстановительная юстиция», отождествляя его с «юстицией альтерна-
тивной» (см.: Карнозова Л., Максудов Р., Флямер М. Восстановительное правосу-
дие: идеи и перспективы для России // Российская юстиция. 2000. № 11. С. 42).
Раздел I. Процессуальные предпосылки появления альтернативных...51
общий вывод, что необходимость укрепления процессуальных по-
-90
зиции потерпевшего есть несомненная процессуальная предпо-
сылка de lege ferenda того стремительного взлета интересующего
нас в данной работе явления, который наблюдается в последнее
91
время.
90 Под «укреплением процессуальных позиций потерпевшего» мы подразумева-
ем, во-первых, меры, направленные на максимальную защиту его имущественных
интересов, имея в виду, что возмещение ущерба должно быть для потерпевшего как
можно более «безболезненным» (чтобы процесс не превращался в «наказание»). Во-
вторых, речь идет о том, что вопя потерпевшего становится одним из ключевых эле-
ментов, определяющих движение производства по делу, переставая в какой-то мере
быть «пустым местом» для уголовного судопроизводства.
91 Очередным подтверждением указанной взаимосвязи служат материалы
X Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонаруши-
телями, проходившего в апреле 2000 г. в Вене. В ходе итогового пленарного за-
седания участники сделали вывод, что «маятник правосудия все более смещает-
ся в направлении учета интересов потерпевших», причем «свидетельством такого
движения является растущий во всем мире интерес к расширению сферы так
называемого реституционного правосудия, а также к разработке таких процедур и
программ урегулирования конфликтов, как примирение и посредничество» (см.:
Квашис В. Преступность и правосудие: ответы на вызовы XXI века II Российская
юстиция. 2000. № 9. С. 37). Уточним только, что термин «реституционное право-
судие» есть один из возможных вариантов перевода английского restorative
justice, которое иногда также переводят как «восстановительная юстиция» (см.
выше), т. е. речь идет об одном и том же.
Раздел II
ТИПИЧНЫЕ МОДЕЛИ АЛЬТЕРНАТИВНЫХ МЕТОДОЕ
РАЗРЕШЕНИЯ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТО
В ИНОСТРАННОМ ПРАВЕ
§ 1. АЛЬТЕРНАТИВЫ УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ
В СОВРЕМЕННОМ БРИТАНСКОМ ПРАВЕ
Исторически расцвет новой уголовной политики «diversio:
произошел в последние годы именно в рамках англосаксонской пр
вовой семьи, что. впрочем, неудивительно, учитывая ее всем н;
знакомые особенности
В
Европе одной
из «законодательниц мод»'
этом направлении стала Великобритания, где, как известно, нет е,
ного уголовного процесса: последний состоит из трех достаточг
автономных уголовно-процессуальных систем — английской (вкл*
чая валлийскую), шотландской и северно-ирландской. Оставляя
стороне последнюю, с одной стороны, схожую с английской, а
другой (в силу известных политических причин) — носящую чре
вычайный характер, ограничим пределы нашего исследования Ан
лией, Уэльсом и Шотландией, что достаточно репрезентативно Д)
изучения не только британской, но и всей англосаксонской уголо:
ной юстиции.
А) Англия и Уэльс
Чтобы понять суть новых институтов, появившихся в англИ!
ском уголовном материальном и. прежде всего, процессуально
праве, следует сначала в самых общих чертах проанализирова!
традиционную для этой страны схему уголовно-процессуальной р<
акции на преступление.
53
рдздел/ljHfl^l
модели альтернативных методов...
Базовая модель: наличие «публичного интереса»
как критерий принятия решения о возбуждении
уголовного преследования
Как правило. Англию принято относить к тем странам, где дей-
ствсст принцип целесообразности уголовного преследования.92 В
цсзом это. безусловно, правильно. Тем не менее нужно сделать ого-
ворку. что в Англии нет и никогда нс было формальной границы,
отделяющей собственно уголовный процесс от допроцессуальной
деятельности, т. е. там отсутствует юридический акт о возбуждении
уголовного дела или какой-либо его аналог.9’1 Отсюда само понятие
«возбуждение уголовного преследования» (или дела) может упот-
ребляться применительно к английскому праву лишь условно, имея
в виду скорее ту трактовку вопроса, которая принята в континен-
тальной юриспруденции.94 В связи с этим интересно, что в извест-
ном коллективном труде «Уголовно-процессуальные системы в Ев-
ропейском сообществе», составленном по плану, предложенному'
его ответственным редактором — бельгийским профессором Кри-
стиной Ван ден Вингерт, писавший о своей стране английский
юрист А. Смит в разделе «Принципы, определяющие начало движе-
ния дела» освещает, в отличие от своих коллег из континентальной
Европы, не вопрос о законности или целесообразности возбуждения
уголовного преследования, а условия принятия судом дела к своему
05
производству."
По сути, уголовное преследование в досудебных стадиях про-
цесса проявляется в Англии в том, что полиция, получив сведения о
совершенном преступлении, вправе производить фактические дей-
ствия по собиранию доказательств, сопровождаемые в отдельных
случаях мерами процессуального принуждения. При этом, распола-
гая информацией о преступлении и собрав необходимые материалы,
полиция обладает дискреционными полномочиями по принятию
^PradelJ. Op. cit. Р. 485.
В нашей литературе на это неоднократно обращалось внимание (см., напр.:
Убенский А,И. Предварительное расследование по законодательству капиталисти-
ческих государств. М., 1977. С. 37-38).
В подтверждение данного тезиса см.: Cohen С. La fonction
°ursuite еп Justice repressive H Revue internationale de droit penal. 1963
E Cm.: Smith A. T. H. England and Wales// Criminal procedure
P^roPean Community / Ed. C. Van den Wingaert. London— Brusst x Г
Tburgh, Butterworths, 1993. P. 84.
ТИПИЧНЫЕ МОДЕЛИ АЛЬТЕРНАТИВНЫХ МЕТОДОВ
РАЗРЕШЕНИЯ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ
В ИНОСТРАННОМ ПРАВЕ
§ 1. АЛЬТЕРНАТИВЫ УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ
В СОВРЕМЕННОМ БРИТАНСКОМ ПРАВЕ
Исторически расцвет новой уголовной политики «diversion»
произошел в последние годы именно в рамках англосаксонской пра-
вовой семьи, что. впрочем, неудивительно, учитывая ее всем нам
знакомые особенности. В Европе одной из «законодательниц мод» в
этом направлении стала Великобритания, где. как известно, нет еди-
ного уголовного процесса: последний состоит из трех достаточно
автономных уголовно-процессуальных систем — английской (вклю-
чая валлийскую), шотландской и северно-ирландской. Оставляя в
стороне последнюю, с одной стороны, схожую с английской, а с
другой (в силу известных политических причин) — носящую чрез-
вычайный характер, ограничим пределы нашего исследования Анг-
лией, Уэльсом и Шотландией, что достаточно репрезентативно для
изучения нс только британской, но и всей англосаксонской уголов-
ной ЮСТИЦИИ.
А) Англия и Уэльс
Чтобы понять суть новых институтов, появившихся в англий-
ском уголовном материальном и. прежде всего, процессуальном
праве, следует сначала в самых общих чертах проанализировать
традиционную для этой страны схему уголовно-процессуальной ре-
акции на преступление.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...53
Базовая модель: наличие «публичного интереса»
как критерий принятия решения о возбуждении
уголовного преследования
Как правило. Англию принято относить к тем странам, где дей-
ствует принцип целесообразности уголовного преследования.В
целом, это. безусловно, правильно. Тем нс менее нужно сделать ого-
ворку. что в Англии нет и никогда не было формальной границы,
отделяющей собственно уголовный процесс от допроцессуальной
деятельности, т. е. там отсутствует юридический акт о возбуждении
у головного дела или какой-либо его аналог.* 93 94 95 Отсюда само понятие
«возбуждение уголовного преследования» (или дела) может упот-
ребляться применительно к английскому праву' лишь условно, имея
в виду скорее ту трактовке вопроса, которая принята в континен-
тальнои юриспруденции. В связи с этим интересно, что в извест-
ном коллективном труде «Уголовно-процессуальные системы в Ев-
ропейском сообществе», составленном по плану, предложенному
его ответственным редактором — бельгийским профессором Кри-
стиной Ван дсн Вингерт, писавший о своей стране английский
юрист А. Смит в разделе «Принципы, определяющие начало движе-
ния дела» освещает, в отличие от своих коллег из континентальной
Европы, не вопрос о законности или целесообразности возбуждения
уголовного преследования, а условия принятия судом дела к своему
95
производству.
По сути, уголовное преследование в досудебных стадиях про-
цесса проявляется в Англии в том, что полиция, получив сведения о
совершенном преступлении, вправе производить фактические дей-
ствия по собиранию доказательств, сопровождаемые в отдельных
случаях мерами процессуального принуждения. При этом, распола-
гая информацией о преступлении и собрав необходимые материалы,
полиция обладает дискреционными полномочиями по принятию
82 PradelJ. Op. cit. Р. 485.
93 В нашей литературе на это неоднократно обращалось внимание (см., напр.:
Лувенский А. И. Предварительное расследование по законодательству капиталисти-
ческих государств. М., 1977. С. 37-38).
94 В подтверждение данного тезиса см.: Cohen С. La fonction des organes de
poursuite en Justice repressive // Revue internationale de droit penal. 1963. № 3-4. P. 189.
95 Cm.: Smith A. T. H. England and Wales// Criminal procedure systems in the
European Community / Ed. C. Van den Wingaert. London— Brussels— Dublin —
Edinburgh, Butterworths, 1993. P. 84.
54
Глава I
решения: дать делу дальнейший ход. предъявляя обвинение и пере-
давая досье в последующие инстанции, или оставить преступление
без какой-либо официальной реакции.96 Именно в таком контексте
можно говорить о «целесообразности возбуждения уголовного пре-
следования» в английском праве.97 Подчеркнем также, что. решив
уголовное преследование не возбуждать, полиция не выносит по
этому поводу никакого формально-юридического акта, что также
объясняется спецификой англосаксонской конструкции уголовного
процесса.
С принятием в 1985 г. Закона об уголовном преследовании пре-
ступлений (Prosecution of Offences Act) и созданием Королевской
службы уголовного преследования (Crown Prosecution Service, да-
лее — КСУП) ситуация несколько усложнилась. Теперь полиция,
решив дать делу дальнейший ход. передает материалы в КСУП, ко-
торая в свою очередь оценивает вопрос о юридической возможности
и целесообразности уголовного преследования, став своеобразным
«дополнительным фильтром» на пути движения дела. Сразу отме-
тим, что сама по себе КСУП не может ex officio начать уголовное
преследование (это осталось прерогативой полиции). Она вправе
лишь прекратить поступившее из полиции дело, хотя и здесь гово-
рить о наличии некоего «постановления о прекращении уголовного
дела» в континентальном понимании не приходится.
В итоге вопрос о целесообразности уголовного преследования
оценивается в Англии дважды: сначала полицией, а затем уже
КСУП. Если полиция приняла решение уголовное преследование не
возбуждать, то такое решение не подлежит какому-либо контролю
(в том числе контролю со стороны КСУП). В принципе, в силу тра-
диционной английской концепции частного обвинения98, нашедшей
96 В этом смысле характерна фраза, произнесенная в свое время лордом Чеук-
россом: «В нашей стране никогда не было правила— и, я надеюсь, его никогда не
будет— что подозреваемый в совершении уголовного преступления автоматически
должен становиться объектом уголовного преследования» (цит. по: НоуапоА.,
HoyanoL., Davis G.. Goldie S. A study of the impact of the revised Code for Crown
Prosecutors // The criminal law review. 1997. № 8. P. 560).
97 Cm.: Spencer J. R. La celerite de la procedure рёпа!е en Angleterre// Revue
internationale de droit penal. Vol. 66.1995. № 3-4. P. 414.
О концепции частного обвинения см., напр.: Апарова Т. В. Суды и судебный
процесс Великобритании. Мю., 1996. С. 97. Уточним, что в Англии нет принятой в ряде
стран континентальной Европы (Австрия, Германия, Россия ...) особой категории дел
частного обвинения для ограниченного круга преступлений. Поэтому английское «ча-
раздел И. Типичные модели альтернативных методов...55
отражение в Законе об уголовном преследовании преступлений
1985 г., потерпевший в таком случае имеет право самостоятельно
возбудить уголовное преследование. Однако, во-первых, данное
право знает ряд ограничений (например п. 6(2) и п. 23(3) Закона
1985 г. предоставляют КСУП возможность прекратить дело, возбу-
жденное по инициативе потерпевшего), а, во-вторых, на практике
оно используется крайне редко." Напротив — решение полиции о
возбуждении уголовного преследования контролируется и оценива-
ется КСУП.* 100
Возникает вопрос: каким образом полиция и затем КСУП оце-
нивают целесообразность уголовного преследования, иными слова-
ми насколько они свободны в своей оценке9 Статья 10 Закона об
уголовном преследовании преступлений 1985 г. предоставила Ди-
ректору публичных преследований, возглавляющему КСУП, право
издавать специальную инструкцию для своих подчиненных, имею-
щую силу подзаконного нормативного акта (так называемое «деле-
гированное законодательство»10') и детально регулирующую их дея-
тельность, что вскоре и было сделано. Так появилась Инструкция
для Королевских обвинителей (Code for Crown Prosecutors), где ныне
содержится ответ на интересующий нас вопрос.102 Можно выделить
стное обвинение» (право любого лица осуществлять уголовное преследование в ка-
честве обвинителя) следует отличать от хорошо знакомой нам континентальной кон-
струкции.
°' См.: O’Doherty S. Compensation and young offenders// The criminal law review.
1997. № 4. P. 283.
100 По этому поводу А. Сандерс выражает недоумение, что решения полиции об
уголовном преследовании «уходят из ее рук» и проверяются иными инстанциями,
тогда как решения об отказе в возбуждении уголовного преследования остаются в
полиции и не подвергаются какому-либо контролю. Он полагает, что КСУП должна
иметь право контролировать все указанные полицейские решения без исключения
(Sanders A. The limits to diversion from prosecution// The British journal of criminology.
1988. Vol. 28. P. 513.). Есть и иная точка зрения, организационные, кадровые и иные
возможности КСУП еще слишком малы, что делает пока нереальным такое увеличе-
ние ее полномочий {Evans R. Evaluating young adult diversion shemes in the metropolitan
Police district// The criminal law review. 1993. № 7. P. 496).
101 Об этом понятии см.: Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М. 1987.
С 121-138.
102 До создания в 1985 г. КСУП и последующего издания упомянутой Инструкции
Полиция, решая вопрос о выдвижении обвинения и передаче дела в суд, руково-
дствовалась положениями, сформулированными в документах Министерства внут-
ренних дел и некоторых иных актах, среди которых упомянем Руководство по уголов-
ному преследованию Генерального Атторнея (Attorney-General1 Guidelines on
Prosecution) 1983 г. В целом в этих актах проблема решалась схожим с Инструкцией
56
Глава I
два предложенных в Инструкции критерия, определяющих оценку
целесообразности уголовного преследования: процессуальный кри-
терий (наличие так называемой «реальной перспективы осуждения»,
т. е. достаточного количества обвинительных доказательств) и мате-
риальный критерий (наличие так называемого «публичного интере-
са» привлечения лица к уголовной ответственности, что подразуме-
вает, прежде всего, соответствующие характер преступления и лич-
ность преступника1"3). В настоящей работе нас в большей степени
интерссхет второй из названных критериев, ибо отсутствие «реаль-
ной перспективы осуждения» практически не связано с новейшими
течениями в английской уголовной политике, свидетельствуя лишь
о слабой доказательственной базе обвинения.11,4
Итак, принимая решение о необходимости преследования лица,
совершившего уголовное преступление, в судебном порядке, КСУП
и полиция, для которой Инструкция для Королевских обвинителей
также является обязательной1"", должны исходить из концепции
публичного интереса.1"6 Мы нс будем подробно на ней останавли- * * 103 * 105
образом. Руководство 1983 г, к слову, действует до сих пор: оно не было отменено и
с принятием Инструкции.
103 В литературе отмечается, что после принятия Закона об уголовной юстиции
1991 г., наметившего новые приоритеты в английской пенологии, и соответствующей
переориентации правоприменительной практики «публичный интерес» в большей
степени зависит теперь от характера самого деяния, чем от личности преступника
(Evans R. Op. cit. Р. 491.). Думается, что такой вывод можно сделать с определенными
оговорками только в отношении тяжких преступлений, ибо в остальных случаях изу-
чение личности обвиняемого продолжает оставаться одним из ключевых элементов
концепции публичного интереса. Это подтверждает новейшая практика PICA, о кото-
рой будет сказано далее.
4 Справедливости ради отметим, что если КСУП прекращает уголовное пре-
следование в среднем по 10-20% дел, попадающих к ней из полиции, то на основа-
нии изученных данных 58% этих дел прекращается из-за проблем с доказательствами
и только 35% — в связи с отсутствием «публичного интереса» (остальные по фор-
мальным основаниям). См. редакционную статью: Diverting cases from the courts// The
criminal law review. 1995. № б. P. 446.
105 Здесь проявляется общее «политическое» влияние КСУП на деятельность
полиции (т. е. вне рамок конкретных уголовных дел). См.. Evans R. Op. cit. Р. 496.
06 Не следует также упускать из виду, что по отдельным категориям преступле-
ний право возбуждать уголовное преследование имеют иные государственные ве-
домства, у которых подчас существует свое собственное понимание публичного инте-
реса, предопределенное соответствующими нормативными актами (см.: Ashworth А.
The criminal process. An evaluative study. Oxford, 1994. P. 177).
Раздел И. Типичные модели альтернативных методов...
57
ваться.1"7 Отметим лишь, что основная проблема заключается в «ин-
дивидуализации» для каждого конкретного случая достаточно абст-
рактных критериев, содержащихся в Инструкции. Именно поэтому в
некоторых британских регионах с начала 90-х годов применяется
своеобразный эксперимент: так называемая PICA shemes (Public
Interest Case Assessment). Смысл его в том, что КСУП, получив дело
из полиции, передает его в службу пробации’^, которая собирает
информацию о личности обвиняемого, главным образом проводя с
ним подробные и продолжительные беседы. Такая информация по-
могает составить прогноз последующего поведения данного лица
(возможен ли рецидив). Соответствующий материал поступает из
службы пробации в КСУП, которая его учитывает при принятии ре-
шения о дальнейшем движении дела. Преждевременно пока гово-
рить об окончательном внедрении данной схемы в английскую про-
цессуальную систему. Но одно наблюдение любопытно: по тем
3000 дел. что прошли через службу пробации, решение о прекраще-
нии уголовного преследования принималось в два раза чаще, чем по
109
остальным.
Однако, несмотря на большое количество рассмотренных нововве-
дений, все они, в целом, укладываются в рамки базовой английской
модели уголовного преследования. Эта модель заключается в наличии
выбора только между дв^мя традиционными вариантами реакции го-
сударства на преступление исходя из его опасности для общества. Пер-
вый вариант — это официальное уголовное преследование лица, ре-
зультатом которого, с точки зрения обвинения, должно стать наказание
в качестве юридического последствия совершения преступления. Вто-
рой вариант — это отказ от уголовного преследования лица, т. е. фак-
тически оставление нарушения хтоловно-правовой нормы без какой-
" по
либо реакции со стороны государства.
107 Детальный анализ конкретных критериев оценки публичного интереса имеет-
ся в работе. Ashworth A. Op. cit. Р. 177-183. В отечественной литературе см.: Апаро-
ва Т. В. Указ. соч. С. 98.
108 Об английском институте пробации, реализация которого возложена на спе-
циальные службы, см.: Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ,
Японии. Общая часть уголовного права. М., 1991. С. 43; Крылова Н. Е., Серебрянни-
кова А. В. Уголовное право зарубежных стран. М., 1998. С. 186.
109 Diverting cases from the courts. P. 445.
110 Попутно заметим, что решение КСУП об отказе от уголовного преследования
подлежит судебному контролю (judicial review), т. е. может быть обжаловано в суд, что
подтверждается рядом новейших прецедентов (см., напр.: R. v. DPP, ex р. Manning
58
Глава !
Учитывая упоминавшийся уже кризис концепции наказания, по
крайней мере, применительно к мелкой преступности, и понимая,
что бездействие государства не может быть центральным элементом
любой уголовной политики, английская юриспруденция, не будучи,
впрочем, здесь слишком оригинальной, начала поиск «третьего пу-
ти» как альтернативы уголовному преследованию. Этот поиск при-
вел к появлению двух новейших феноменов английского права, на
первое место среди которых, безусловно, следует поставить инсти-
тут предупреждения (caution).
Предупреждение (caution)
«Одним из самых драматичных изменений, происшедших в сис-
теме уголовной юстиции за последнее десятилетие, является все
возрастающее применение полицейского предупреждения, особенно
по делам несовершеннолетних».* 111 *
Законодательная база для применения института предупрежде-
ния (caution) до сих пор отсутствует11-, что неудивительно, опять-
таки принимая во внимание особенности английского права. Тем не
менее данную меру по традиции обосновывают113 ссылкой на п. 5(2)
Закона о детях и молодежи (Children and Young Persons Act) 1969 г.,
содержащий обращенное к полиции требование консультироваться
при принятии решения о возбуждении уголовного преследования в
отношении лиц моложе 20 лет с различными региональными соци-
альными службами. В связи с этим подчеркнем, что первоначально
(в 70-е годы) институт предупреждения получил распространение
исключительно как элемент системы ювенальной юстиции.
and Another (2000)3 W. L. R. 463). Суд оценивает, насколько правильно КСУП приме-
нила те критерии, которые указаны в Code for Crown Prosecutors: доказательственный
критерий и критерий наличия или отсутствия публичного интереса. Если доводы
КСУП не убедят суд, то уголовное преследование должно быть возбуждено. Подр. об
этом см.: Burton М. Reviewing Crown Prosecution Service decisions not to prosecute //
The Criminal Law Review. 2001. Ns 5. P. 374.
111 Evans R. Comparing young adult and juvenile cautioning in the metropolitan police
district // The criminal law review. 1993. № 8. P. 572.
1,2 Мы имеем в виду именно законодательную базу, легализующую применение
института в целом, а не отдельные упоминания о нем в различных законодательных
актах, которые в последнее время иногда (хотя пока еще не часто) появляются и ко-
торых мы еще коснемся.
113 Evans R. Challenging a police caution using judicial review// The criminal law
review. 1996. №2, P. 104.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
59
Если указанная норма имеет весьма косвенное отношение к ин-
тересующему нас институту', то ряд подзаконных актов восполняет
пробел в данной области. Отметим достаточно общее положение
Инструкции для Королевских обвинителей (п. 21), где перед упомя-
нутыми выше региональными социальными службами (если к ним
поступают соответствующие материалы от органов уголовного пре-
следования) поставлена задача предпринимать все возможные меры
для того, чтобы несовершеннолетние избегали судебных процедур.
Наконец, в результате буйного развития института предупреждения
в полицейской практике Министерство внутренних дел в 1990 г. из-
дало Циркуляр (последняя его редакция— 18/1994 г.), которым ут-
вердило Национальные стандарты применения предупреждений
(National Standards for Cautioning). На этом перечень источников,
регулирующих институт предупреждения, можно считать исчерпан-
ным. Впрочем, английское предупреждение — это яркий пример
того, что «практика альтернативных мер находится еще только в по-
иске теории»114 и, добавим от себя, законодательной базы. Как долго
продлится такое положение дел, сказать трудно, потому' что в по-
следнее время в английской доктрине все чаще слышатся голоса,
настаивающие на необходимости принятия специального закона,
посвященного институту предупреждения, который требуется, пре-
жде всего, для того, чтобы урегулировать правовые последствия
применения предупреждения и в том числе статус лица, подвергну-
того данной мере.115 116 * Пока еще такой закон нс принят, но не исклю-
чено, что его появление не за горами, по крайней мере определенные
предпосылки, позволяющие сделать такое предположение, уже есть.
Итак, в чем суть появившегося не так давно в Англии института
предупреждения? В теории выделяют три его разновидности."0 В
первом случае полицейский, обнаружив факт совершения незначи-
тельного преступления и не считая необходимым возбуждать уго-
ловное преследование, только предупреждает несовершеннолетнего
о недопустимости подобных действий, не предпринимая при этом
114 Tulkens F. Op. cit. Р. 235.
115 См., напр.: May R. The legal effect of a police caution // The criminal law review.
1997. №7. P. 491-493; Cautions — further problems // The criminal law review. 1997. № 8.
P 534-535.
116 VeeversJ. Pre-court diversion for juvenile offenders// Mediation and criminal
Justice. Victims offenders and community / Ed. M. Wright, B. Galaway. London, 1989.
P.71.
60
Глава I
никаких иных мер. Такой вариант именуется «неформальным пре-
дупреждением» (informal warning). Нетрудно заметить, что юриди-
ческого значения он не имеет, так как не влечет никаких процессу-
альных последствий. Здесь мы. по сути, имеем простой и ничем не
обусловленный отказ в возбуждении уголовного преследования. Во
втором сл^-чае предупреждение заносится в протокол, поэтому такая
мера называется «формальным предупреждением» (formal warning).
В остальном она мало чем отличается от первого варианта преду-
преждения. ибо указанный протокол процессуальным актом также
не является (на него нельзя ссылаться в суде даже в сл\мае рециди-
ва).117 Кроме того, можно добавить, что. в основном, формальное
предупреждение применяется сейчас в Лондоне.1115 Третьей разно-
видностью является «официальное предупреждение» (official
caution), в отличие от первых двух представляющее собой реальную
правовую альтернативу уголовному преследованию — тот самый
искомый современной юриспруденцией «третий путь», который и
интересует нас в настоящей работе.
Полиция, не желая оставлять преступление без последствий и не
считая необходимым возбуждать традиционное уголовное пресле-
дование, официально предупреждает несовершеннолетнего (напом-
ним, что первоначально речь шла только об этой категории лиц) под
расписку его родителей. Такое предупреждение заносится в специ-
альный реестр, находящийся в архивах полиции, где содержится, как
правило, в течение трех лет или до достижения несовершеннолет-
ним восемнадцатилстнего возраста.* 119 При совершении лицом ново-
го преступления в пределах указанного срока уголовное преследо-
вание становится фактически и юридически неизбежным, так как в
соответствии с Национальными стандартами предупреждение может
применяться к одному и тому же лицу, по общему правилу, не более
одного раза (в елч’чае рецидива полиции рекомендовано во всех слу-
чаях прибегать к уголовному преследованию). При этом самое важ-
ное процессуальное последствие применения интересующей нас ме-
ры заключается в следующем: обвинение ставит рассматривающий
дело суд в известность о том, что ранее уже имело место официаль-
”s См.: Cautions — further problems. Р. 535.
119 Hungerford-Welch Р. Criminal litigation and sentencing. London — Sidney, 1998.
P.25.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
61
ное предупреждение за совершение другого преступления. Суд учи-
тывает данное обстоятельство при назначении наказания, рассмат-
ривая предупреждение как предыдущую судимость лица. Естест-
венно, что, вынося официальное предупреждение, полиция обязана
уведомить несовершеннолетнего и его родителей обо всех юридиче-
ских последствиях совершения им нового деяния, запрещенного
уголовным законом.
Добавим, что согласно Национальным стандартам применения
предупреждений последние могут заменять уголовное преследова-
ние только при наличии нескольких условий. Прежде всего, полиция
должна с достоверностью установить все фактические обстоятельст-
ва дела. Кроме того, обязательным требованием является «четкое и
г- -• 120
не вызывающее сомнении» признание оовиняемым своей вины.
Темпы развития в Англии нового института просто поражают.
Так, в 1995 г. на территории Англии и Уэльса было вынесено 120
ООО официальных предупреждений в отношении лиц до 18 лет.* 121 122 123
Теоретики и правоприменители воспринимают данную тенденцию с
большим энтузиазмом. По их мнению, замена предупреждением
уголовного преследования предотвращает так называемую «стигма-
тизацию»12' и рост криминальных карьер, не говоря уже о сокраще-
нии государством финансовых затрат и снижении загруженности
судов.12'
Evans R. Comparing young adult and juvenile cautioning in the metropolitan police
district. P. 573.
121 O'Doherty S. Op. cit. P. 283. В другом источнике (также со ссылкой на офици-
альную статистику) данные приводятся не в абсолютных, а в относительных величи-
нах. Так, в том же 1995 г. из общего числа совершивших преступление несовершен-
нолетних лиц в возрасте от 10 до 18 лет 64% юношей и 84% девушек подверглись не
традиционному уголовному преследованию, а официальному предупреждению
(Review of the Crown Prosecutors Service// The criminal law review. 1997. № 10. P. 701).
Цифры в самом деле впечатляющие и, как бы мы ни относились к новому английско-
му институту, недооценивать его нельзя.
122 О криминологической теории «стигматизации» см.: Шнайдер Г. Й. Криминоло-
гия. М., 1994. С. 329 и далее. В нашей литературе на связь между критической крими-
нологией, в частности теорией стигматизации или, как ее иначе именуют, «теорией
клеймения» и появлением альтернативных способов разрешения уголовно-правовых
конфликтов правильно обратил внимание Д. А. Шестаков (см.: Шестаков Д. А. Поня-
тие преступности в российской и германской критической криминологии// Правоведе-
ние. 1997. № 3. С. 106). Хотя он и не имел в виду английский институт предупрежде-
ния, к последнему данное соображение вполне приложимо.
123 Evans R. Op. cit. Р. 572.
62
Глава I
То обстоятельство, что новая практика, связанная с институтом
предупреждения, была почти всеми признана успешной по делам
несовершеннолетних, привело к очередному витку ее эволюции. В
1990 г., издавая упоминавшийся Циркуляр, утвердивший Нацио-
нальные стандарты применения предупреждений, Министерство
внутренних дел предусмотрело в нем право полиции применять
официальное предупреждение и в отношении совершеннолетних.
Значение данного шага трудно переоценить, так как с этого момента
институт предупреждения стал частью не только ювенальной, но и
общей утоловной юстиции. В настоящее время около 20% уголов-
ных дел, где речь идет о лицах старше 18 лет, завершается в Англии
вынесением полицией официального предупреждения, минуя тра-
диционные уголовно-процессуальные процедуры, прежде всего су-
дебное разбирательство.1*4
Оценивая новый институт, нельзя не задать один вопрос. Не яв-
ляется ли применение полицией предупреждения, которое при опре-
деленных обстоятельствах может рассматриваться в качестве квази-
судимости, нарушением принципа презумпции невиновности, при-
знаваемого ныне любой современной развитой уголовно-
процессуальной системой, в том числе, разумеется, английской? Та-
кая постановка вопроса тем более уместна, что, например, новый
Закон о сексуальных преступниках (Sex Offenders Act) 1997 г. вклю-
чает положения о создании единого общенационального регистра,
куда одновременно заносятся сведения как о лицах, осужденных
судом за совершение преступлений, связанных с сексуальными по-
сягательствами, так и о лицах, подвергнутых полицией за аналогич-
ные преступления лишь предупреждению, т. е. в определенном
смысле закон приравнял предупреждение к приговору суда.1*5 В
другом новейшем законодательном акте — Законе об уголовной юс-
тиции и полиции (Criminal Justice and Police Act) 2001 г. — также
содержится положение (ст. 78), согласно которому caution ставится в
один ряд с conviction, т. е. с судебным решением о виновности лица,
124 Spencer J. R. Op. cit. Р. 415. При этом автор сетует, что указанная цифра все
еще недостаточно велика.
125 См. доктринальную оценку этого закона (в целом благоприятную ввиду повы-
шения роли предупреждений) в статье: Soothill К.. Francis В.. Sanderson В. A cautionary
tale: the Sex Offenders Act 1997, the police and cautions// The criminal law review. 1997.
№ 7. P. 482.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 63
выносимым по существу рассмотрения уголовного дела судом. Сфе-
ра применения данной нормы весьма локальна (речь идет о возмож-
ности использования отпечатков пальцев, полученных в рамках пре-
дыдущего уголовного дела, при проведении судебной экспертизы в
ходе какого-либо иного уголовного дела), но сам факт достаточно
показателен для современного английского права. Вспомним в связи
с этим резкую критику, которой долгое время именно с позиции не-
соответствия принципу презумпции невиновности подвергался в
отечественной литераторе ныне существенно реформированный ин-
ститут прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основа-
ниям (в частности с передачей материалов в комиссию по делам не-
совершеннолетних, что отдаленно напоминает английское преду-
преждение в его ювенальном варианте).1"6 Нам еще предстоит
детально обсуждать российскую проблему, но сейчас, пользуясь
слагаем. заметим, что в английской доктрине такого рода критики
мы нс обнаружили: там вообще вопрос подобным образом не ста-
вится. Более того, в литературе констатируется, что официальное
предупреждение лица нельзя расценивать как признание его винов-
ным в совершении преступления.* 127 Причем такой вывод сделан не-
смотря даже на то. что, как говорилось выше: собственное призна-
ние соответствующим лицом своей вины является (в соответствии с
Национальными стандартами) обязательным условием для примене-
ния предупреждения, т. е. такое субъективное признание лица не
меняет его объективный правовой статус — предупреждаемое лицо
с точки зрения презумпции невиновности остается невиновным. Та-
ким образом, английская доктрина в случае с институтом предупре-
ждения вполне спокойно относится к тому, что в отечественном
правоведении (применительно к институту прекращения уголовных
дел по нереабилитирующим основаниям) давно вызывает резкую
критику.
В свете рассматриваемой проблемы нельзя не отметить еще од-
но событие. В 1995 г. отделение Королевской скамьи Высокого суда
12е В качестве примера см.. Ларин А. М. Презумпция невиновности и прекраще-
ние дела по нереабилитирующим основаниям// Суд и применение закона. М., 1982.
С. 86. Более подробная библиография вопроса будет дана в соответствующем месте
настоящей работы, где речь пойдет о проблемах российского права (§ 1 разд. Ill,
т. И).
127 Hungerford-Welch Р Op. cit. Р. 25.
64
Глава I
впервые приняло к своему производству дело по жалобе родителей
несовершеннолетнего в связи с применением к последнему офици-
ального предупреждения. Суть жалобы сводилась к тому, что поли-
ция нарушила Национальные стандарты применения предупрежде-
ний, не разъяснив в должной форме юридические последствия этой
меры и не дав возможности проконсультироваться с адвокатом.1"8
Мы не будем анализировать подробности этого дела. Отметим лишь,
что, приняв жалобу к рассмотрению. Высокий суд создал важный
прецедент: официальное предупреждение может быть объектом су-
дебного контроля, и если будет признано, что оно вынесено с нару-
шением соответствующих подзаконных актов, регулирующих дан-
ный институт в отсутствие закона, то предупреждение аннулирует-
ся. теряя юридическую силу, а информация о нем изымается из
архивов полиции.1"9 Здесь наметился определенный перелом в от-
ношении судов к интересующему нас институту. Если ранее они
считали, что предупреждение есть нс более чем освобождение от
уголовного преследования, т. е. оно всегда желанно для «всего
лишь» предупреждаемого лица, то теперь судебная власть призна-
ла — подобная мера представляет собой властное решение соответ-
ствующих государственных органов, затрагивающее права и интере-
сы граждан. В такой ситуации только судебный контроль в форме
рассмотрения жалоб способен гарантировать соблюдение этих прав
и интересов. ь0
При всей привлекательности для английских юристов института
официального предупреждения, оцениваемого ими весьма высоко,
он имеет, по меньшей мерс, один существенный недостаток — сла-
128 См. подр.: Evans R. Challenging a police caution using judicial review. P. 104.
129 R. v. Metropolitan police commissioner (1995). The Times. 1995. 24 may,
130 Evans R. Op. cit. P. 108. В принципе соглашаясь с Р. Эвансом в его оценке не-
обходимости судебного контроля, позволим себе задать один вопрос. Не будет ли
одна форма судебной процедуры (рассмотрение уголовного дела по существу), кото-
рой стремятся в данном случае избежать, постоянно подменяться другой— рассмот-
рением жалоб на решение полиции о применении предупреждения, что в какой-то
степени может свести на нет саму идею одной из «альтернатив уголовному пресле-
дованию»? Думается, что все-таки вряд ли. По большому счету жалобы на решение
полиции о предупреждении не должны направляться в суды слишком часто, ибо в
большинстве случаев освобождаемое от уголовного преследования лицо вполне
удовлетворено своей участью. Кроме того, объектом такой жалобы может быть лишь
нарушение полицией процедурных норм, а не сам факт вынесения предупреждения.
Маловероятно, что полиция, находясь под угрозой обжалования своих решений, бу-
дет систематически нарушать эти нормы.
Раздел И. Типичные модели альтернативных методов... 65
оую защитл’ прав потерпевшего.151 Дело в том. что возмещение по-
следнему вреда не рассматривается в качестве обязательного усло-
вия применения данной формы отказа от уголовного преследования.
Если обвиняемый возместит вред добровольно, то полиция должна
это х'честь. ограничиваясь по возможности (когда налицо все иные
предпосылки) официальным предупреждением и не давая делу
дальнейший ход. что прямо указано в п. 14 (4) Национальных стан-
дартов. Однако полиция не может принуждать к возмещению вреда,
а мнение потерпевшего по вопросу об освобождении его «обидчика»
от уголовного преследования ни для кого не является обязательным
(оно лишь принимается во внимание факультативно),131 132 Поэтому,
если вред не возмещен, то нужно либо закрывать на это глаза, либо
отказываться от применения официального предупреждения. По-
следнее также не всегда решает проблемы потерпевшего, ибо, как
мы увидим далее, его возможности по удовлетворению материаль-
ных интересов весьма ограничены даже в рамках традиционного
английского уголовного процесса.
В принципе, потерпевший и без помощи полиции вправе само-
стоятельно возбудить уголовное преследование в суде по любому
делу (на основании упоминавшейся концепции частного обвинения).
Применение полицией официального предупреждения не является
препятствием для реализации этого права, хотя оно направлено на
удовлетворение скорее нс материальных, а моральных притязаний
потерпевшего (добиться наказания виновного), что связано с невоз-
можностью предъявления гражданского иска и в том случае, когда
потерпевший самостоятельно осуществляет уголовное преследова-
ние, к чему мы еще вернемся. Кроме того, в такой ситуации потер-
певший испытывает дополнительные сложности. Во-первых, само-
стоятельное осуществление уголовного преследования сопряжено с
повышенными, причем весьма ощутимыми, финансовыми затрата-
ми, а. во-вторых, как уже отмечалось, есть и иные процессуальные
препятствия, подчас ограничивающие право потерпевшего само-
131 Если вспомнить выделенные нами ранее процессуальные предпосылки появ-
ления альтернативных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов в аспек-
те de lege ferenda, то институт caution, безусловно, ускоряет уголовный процесс, но
вот требованию всемерного увеличения прав потерпевшего соответствует, надо при-
знать мало.
32 O'Doherty S. Op. cit. Р. 283.
66
Г лава I
стоятельно определять движение дела по собственной инициативе, в
частности передавать его в суд и поддерживать там обвинение.
Наконец, у потерпевшего существует еще одна возможность:
обжаловать в суд решение полиции о применении официального
предупреждения.Впрочем, и это мало что ему дает, так как такое
решение подлежит отмене только в дв^э; случаях: если у полиции не
было оснований его принимать с учетом характера преступления и
личности преступника или если имели место нарушения процессу-
альной формы. Поскольку возмещение потерпевшему вреда не явля-
ется условием применения официального предупреждения, то суд не
вправе отменить соответствующее решение полиции только в связи
с тем, что вред нс возмещен.Ь4
В конечном итоге более чем реальна ситуация, когда после от-
каза в уголовном преследовании обвиняемого и его официального
предупреждения у потерпевшего остается единственная возмож-
ность взыскать понесенный материальный и моральный ущерб —
предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства.1
В контексте прав потерпевшего наметилась проблема, которая
требовала либо коренного преобразования рассмотренного нами ин-
ститута, либо появления наряду с ним более гибких форм освобож-
дения от уголовного преследования. Английское право пошло по
второму пути, что привело к постепенному возникновению еще од-
ного новейшего феномена уголовного судопроизводства этой стра-
ны — института медиации.
Медиация (mediation)
Справедливости ради следует подчеркнуть, что права потер-
певшего в английском уголовном процессе оказываются весьма
стеснены не только при применении такого специфического инсти-
тута, как официальное предупреждение, о чем мы мимоходом уже
упоминали. На самом деле эта проблема имеет намного более глу-
бокие исторические корни. В Англии никогда не был известен так * * *
133 Такое право признавалось за ним еще до появления упоминавшегося ранее
прецедента, созданного в 1995 г. отделением Королевской скамьи Высокого суда, т. е.
до того, как аналогичное право получило лицо, подвергнутое официальному преду-
преждению.
134 O'Doherty S. Op. cit. Р. 283.
135 Wright М. Victims, mediation and criminal justice// The criminal law review. 1995.
№3. P. 189.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
67
называемый «соединенный процесс» — совместное рассмотрение в
одном производстве вопросов уголовного и гражданского права или.
иными словами, институт гражданского иска в уголовном процес-
се.1’6 Излишне говорить, что такого рода подход к данному институ-
ту создает дополнительные сложности потерпевшему, вынуждая его
искать возмещение причиненного преступлением ущерба в порядке
гражданского судопроизводства.
В последние годы в английской юриспруденции предпринима-
лись отдельные и порой небезуспешные попытки несколько испра-
вить ситуацию. Так, сначала Закон о полномочиях уголовных судов
1973 г. (ст. 35), а затем внесший в него изменения Закон об уголов-
ной юстиции 1982 г. (ст. 67) предоставили судам право одновремен-
но с назначением наказания издавать так называемый «приказ о
компенсации» (compensation order) в пользу потерпевшего. По Зако-
ну 1982 г. компенсация может присуждаться «в качестве единствен-
ной санкции», т. е., по сути, заменять уголовное наказание. Кроме
того, если осужденный не в состоянии сразу уплатить и штраф (ко-
гда он назначен в качестве меры уголовного наказания), и компен-
сацию. то приоритет имеет компенсация. В данном случае интересы
потерпевшего поставлены выше интересов государства.'37
Тем не менее компенсация не является полным возмещением
убытков в том смысле, который понимается в гражданском праве.136 137 138
На деле она больше похожа на штраф в пользу потерпевшего, так
как судьи стараются придерживаться единых унифицированных та-
136 На это совершенно справедливо обращал внимание еще И. Я. Фойницкий,
выделяя отсутствие соединенного процесса в качестве одной из своеобразных осо-
бенностей английского права (см. подр.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроиз-
водства. Т. II. СПб., 1910. С. 70). С тех пор положение дел по данному вопросу суще-
ственным образом в Англии не изменилось.
137 Ныне Закон о полномочиях уголовных судов 1973 г. формально отменен. Его
заменил еще более обширный Закон о полномочиях уголовных судов (при назначении
наказания) (Powers of Criminal Courts (Sentencing) Act), принятый британским Парла-
ментом 25 мая 2000 г. Новый Закон детально регулирует те же вопросы, что и Закон
1973 г. Но, что касается приказов о компенсации, реформа 2000 г. никоим образом на
них не посягнула. Этот институт остался в силе, только теперь соответствующие нор-
мы содержатся не в Законах 1973 и 1982 гг., а в новом Законе от 25 мая 2000 г.
138 Красноречивым свидетельством данному тезису является ст. 131 нового За-
кона о полномочиях уголовных судов (при назначении наказания) 2000 г. Данная ста-
тья содержит норму о том, что магистратские суды при любых обстоятельствах (каким
бы ни был реальный ущерб) не вправе присуждать компенсацию в размере, превы-
шающем 5000 фунтов стерлингов.
68
Глава I
рифов, когда определенному преступлению или преступному по-
следствию соответствует конкретный размер компенсации, не зави-
сящий от величины реального ущерба. С целью создания указанных
тарифов и облегчения задачи судей по их определению Ассоциация
магистратов издала в 1989 г. своеобразное справочное пособие, где
предложила точные цифры.1'9 Более того, даже после принятия в
1988 г. нового Закона об уголовной юстиции, обязавшего судей мо-
тивировать свои решения в тех случаях, когда они по каким — либо
причинам нс присуждают компенсацию, на практике судьи не слиш-
ком охотно идут навстречу потерпевшему (особенно при осуждении
виновного к длительным срокам лишения свободы).1411 Это вызвано
разными обстоятельствами, в частности сформировавшейся на про-
тяжении столетий приверженностью судей традиционным англий-
ским концепциям о недопустимости «двойного наказания» и «непо-
сильного бремени для защиты», которыми собственно и объясняется
отказ от института гражданского иска в уголовном процессе и от
Г- 141
которых психологически не так-то просто изоавиться.
Английский законодатель предпринимает и иные попытки из-
менить ситуацию в интересующем нас аспекте, хотя бы отчасти ис-
правив исторически сложившуюся ситуацию, связанную с отсутст-
вием у потерпевшего реальных уголовно-процессуальных возмож-
ностей защиты своих имущественных интересов. Скажем, все тот же
новый Закон о полномочиях уголовных судов (при назначении нака-
зания) 2000 г., продолжая законодательное движение в сторону по-
терпевшего, предусматривает создание уголовно-процессуального
механизма «отсрочки назначения наказания» (defennent of sentence).
Суд, признав лицо виновным, вправе отсрочить с согласия осужден-
ного постановление окончательного решения о мере наказания на
срок до шести месяцев с той целью, чтобы при его постановлении
учесть поведение виновного в период после того, как он официально
признан таковым (after conviction), в том числе, что для нас особенно
важно, наличие или отсутствие факта возмещения им ущерба, при-
чиненного преступлением (the making by him of reparation for his
offence). Законодатель создает для осужденного очевидную заинте-
139 PradelJ. Op. cit. Р. 534.
140 Ibid.
Watson D., Boucherat J., Davis G. Reparation for retributivists// Mediation and
criminal justice. P. 224.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
69
ресованность в добровольном возмещении потерпевшему вреда (это
бх дет viTCHO при определении меры наказания), стараясь по тради-
ции не прибегать к принудительным механизмам взыскания ущерба,
имея, прежде всего, в виду институт гражданского иска в уголовном
процессе. Кстати, этот же Закон ввел в английское уголовно-
процессуальное право еще один новый институт приказов о возме-
щении ущерба (reparation order), весьма похожих на приказы о ком-
пенсации, но применяемых в том случае, когда ущерб причинен не-
совершеннолетним лицом, совершившим преступление. Кроме того,
важной особенностью приказов о возмещении ущерба является то,
что такого рода «возмещение» нс допускается в денежной форме
(в отличие от «компенсации»). Несовершеннолетний обязан загла-
дить ущерб иным образом, прежде всего, собственным трудом. Дан-
ное законодательное ограничение, надо признать, нс совсем и не
всегда совпадает с чаяниями потерпевшего, поэтому «возмещение»
на основании соответствующего приказа английского судьи есть
далеко нс то же самое, что «возмещение» ущерба на основании со-
ответствующего решения судьи континентального, принятого по
гражданскому иску, заявленному в уголовном процессе.
В итоге, расценивая появление приказов о компенсации, прика-
зов о возмещении или института отсрочки принятия решения о мере
наказания как очень важный результат реформ английского уголов-
ного судопроизводства, не стоит, однако, преувеличивать их значе-
ние и думать, что они полностью решили все проблемы защиты
имущественных прав потерпевших от преступлений.142 Мы не слу-
чайно уделили столько внимания вопросу, казалось бы, не имеюще-
му непосредственного отношения к интересующим нас «альтерна-
тивам уголовному преследованию». На фоне создавшегося положе-
Наряду с этим потерпевший в Англии может получить при определенных ус-
ловиях возмещение своего ущерба от государства в случае, если речь идет о совер-
шении насильственного преступления (Criminal injuries compensation sheme), и от об-
щества (имеются в виду впервые созданные в 1974 г. в Бристоле общественные фон-
ды помощи потерпевшим, которые сейчас существуют по всей стране) (см. подр.:
Wright М. Op. cit. Р. 188). Однако все эти возможности все еще достаточно ограниче-
ны. т. е. основным «классическим» способом удовлетворения в Англии имуществен-
ных притязаний потерпевшего продолжает оставаться традиционное гражданское
судопроизводство.
70
Глава I
ния становится ясно, почему столь велик ныне в английском право-
ведении интерес к новому институту медиации.1’’
Концепция медиации была заимствована англичанами в конце
70-х — начале 80-х годов, когда они «получили информацию о ран-
них медиационных проектах в США. Канаде и Австралии».143 144 Там. в
свою очередь, уголовно-правовая медиация развивалась под влияни-
ем новых механизмов разрешения гражданско-правовых конфлик-
тов, которые принято обозначать общим термином «альтернативное
разрешение споров» (alternative dispute resolution).141 Приблизитель-
но в то же время известный норвежский криминолог Н. Кристи пуб-
ликует в «Британском журнале криминологии» программную ста-
тью14*5 146, без ссылки на которую не обходится до сих пор почти ни
один исследователь, пишущий об эволюции медиационных проце-
дур в уголовном процессе Англии. Впрочем, суть этой статьи у'же
была нами изложена в настоящей работе, так что нет смысла ее по-
вторять. Здесь лишь подчеркнем, что идеи Н. Кристи, кое-где зву-
чавшие в Англии и до появления его статьи, были подхвачены мно-
гими специалистами, сыграв наряду' со знакомством с опытом дру-
гих англосаксонских стран значительную роль в зарождении и
распространении института медиации.147
Если говорить в нескольких словах, то центральная идея медиа-
ции заключается в том, что конфликтующие стороны — нарушитель
143 В литературе прямо утверждается, что одной из основных причин появления
в Англии института медиации стало стремление полноценно вовлечь потерпевшего в
разрешение уголовно-правовых конфликтов, так как в традиционной системе уголов-
ной юстиции он почти полностью отстранен от выработки уголовно-процессуальных
решений, в том числе тех, которые связаны с возмещением причиненного преступле-
нием ущерба (см.: Ruddick R. A court — referred scheme // Mediation and criminal justice.
P. 82. См. также об этом (применительно к англосаксонскому праву в целом): Стой-
ко Н. Г.. Семухина О. Б. Уголовный процесс в США. Красноярск, 2000. С. 25).
144 Wright М. Op. cit. Р. 189.
145 В нашей литературе имеется несколько интересных публикаций об альтерна-
тивных методах разрешения гражданско-правовых споров (в том числе гражданско-
правовой медиации), оказавших большое влияние на современную уголовную юсти-
цию (см.: Турышева Н. В. Примирительные процедуры и мировое соглашение в граж-
данском процессе зарубежных стран// Вести. Моск, ун-та. Сер. 11. Право. 1996. №3.
С. 74-84; Носырева Е. И. Посредничество в урегулировании правовых споров: опыт
США // Государство и право. 1997. № 5. С. 109-114).
146 Christie N. Conflicts as property // The British journal of criminology. 1977. Vol. 17. P. 3.
147 См. подр.: Desdevises M.-C. L’evaluation des experiences de mediation entre
delinquents et victimes: I’exemple britannique // Revue de science criminelle et de droit
penal compare. 1993. № 1. P. 47.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 11
уголовного закона и потерпевший — с разрешения уполномоченных
государственных органов пытаются разрешить свой конфликт вне
рамок уголовной юстиции, прибегая к посредничеству третьих лиц,
чаще всего представителей общественных образований, ориентиро-
ванных на предупреждение преступности или борьбу с ней.148 В
случае успеха медиации виновный (памятуя о презумпции невинов-
ности, назовем его так условно, т. е. не в процессуальном смысле)
заглаживает вред в той форме, которая приемлема для потерпевше-
го, — в форме извинений, уплаты денежной суммы, выполнения ра-
бот на благо общества, починки поврежденного имущества и т. д.
Как видим, возмещение ущерба не всегда воспринимается в цивили-
стическом смысле. В некоторых случаях, особенно если не причи-
нен реальный ущерб (например, при покушении), потерпевший мо-
жет быть удовлетворен самим фактом того, что его «обидчик» рас-
каялся и искупил вину конкретными действиями, подчас
символическими.
Такова общая конструкция медиации. Однако сложность заклю-
чается в том, что эта мера до сих пор толком не урегулирована в
Англии никакими правовыми нормами149, будучи почти исключи-
тельно инициативой, пусть и поощряемой государством, юристов-
теоретиков, правоприменителей и общественности, склонных к тому
же экспериментировать. В результате, в настоящее время существу-
ет множество вариантов медиации, зависящих от местных особенно-
стей и являющихся по сути «региональными» институтами.
148 Как и в других странах, в Англии уголовно-правовая медиация рассматрива-
ется в качестве частного аспекта социальной и правовой медиации в широком смыс-
ле. Последняя определяется в науке следующим образом: «Медиация есть процесс,
посредством которого независимая третья сторона помогает двум конфликтующим
сторонам преодолеть их несогласие (disagreement) в каком-либо вопросе. Причем
именно конфликтующие стороны, а не медиатор, принимают решение об условиях
заключаемого между ними соглашения» (Community and neighbour mediation / Ed.
M. Liebmann. London—Sidney, 1998. P. 295).
ив В некоторых новейших законодательных актах институт медиации уже упоми-
нается, хотя подобного рода упоминание не есть, конечно, подлинное правовое регу-
лирование. Но в любом случае сейчас уже трудно утверждать, что медиация полно-
стью существует вне системы английского права. Так, новый Закон о полномочиях
Уголовных судов (при назначении наказания) 2000 г. упоминает медиацию в качестве
одной из форм деятельности специальных институтов уголовной юстиции по делам
Несовершеннолетних, когда речь идет об освобождении несовершеннолетних от на-
казания.
72
Г лава I
Первоначальные проекты создавались отдельными энтузиаста-
ми. находившимися под впечатлением зарубежной практики.141 Сре-
ди пионеров движения можно, пожалуй, выделить одного из ответ-
ственных лиц службы пробации Джона Хардинга (проект в Ковен-
три) и президента Ассоциации помощи в ресоциализации
заключенных Мартина Райта (проект в Вулверхемптоне).* 151 Послед-
ний. к слову, до сих пор является крупнейшим специалистом по ме-
диации в английской юридической науке. Чуть позже созданная в
1979 г. Национальная ассоциация поддержки потерпевших публику-
ет документ «Первый обзор британского развития репарации и ме-
диации» (1981 г.), а вскоре (1984 г.) появляется новая общественная
организация— Форум за инициативы по репарации и медиации
(FIRM), которая не так давно переименована в «Медиацию Велико-
британии» (Mediation U. К.).152 Ее основная функция— координи-
ровать разнообразную региональную практику медиации по граж-
данским и уголовным делам. Успех общественных инициатив в дан-
ной области вызвал интерес Министерства внутренних дел, которое
в середине 80-х годов начало оказывать организационную и финан-
совую поддержку конкретным медиационным программам. В 1988 г.
появляется документ МВД, озаглавленный «Наказание, заключение
и общество», где, в частности, сказано: «Тюремное заключение ог-
раничивает свободу преступников, но оно же ограничивает их от-
ветственность; они избегают таким образом того, чтобы быть по-
ставлены перед лицом нанесенного ими вреда, включая последствия
для потерпевшего, и, кроме того, они уклоняются от обязанности
компенсировать ущерб, причиненный потерпевшему или общест-
ву».15’ Мысль весьма любопытна сама по себе, но для нас она важна
тем, что в ее контексте медиацию можно считать официально при-
знанным направлением уголовной политики в современной Англии.
Если рассматривать конкретные разновидности английской ме-
диации, то прежде всего отметим, что такого рода урегулирование
конфликтов возможно на любой стадии уголовного процесса, в том
160 Если говорить о медиации в широком смысле, то об истории этого социально-
правового института см.: Community and neighbour mediation. P. 17-43.
151 Desdevises M.-C. Op. cit. P. 47. j
Wright M. Op. cit. P. 189. |
1 3 Цит. no: Young R. Reparation as mitigation// The criminal law review. 1989. №7. j
P. 463. I
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 73
числе после вынесения приговора. Неформальный характер инсти-
тута медиации, не закрепленного в нормах права, не позволяет в
некоторых случаях даже относить его к числу юридических инсти-
тутов. Подчас тот или иной вариант медиации в большей степени
напоминает криминологическую либо виктимологическую про-
грамму.154 * Однако нас в настоящей работе интересуют, разумеется,
именно те виды медиации, которые, относясь все-таки к мерам юри-
дического характера, влеют за собой определенные процессуальные
последствия в системе уголовной юстиции. Среди них принято вы-
делять два типа медиационных процедур (в зависимости от стадии
л головного судопроизводства, где они применяются): судебную ме-
1S5
диацию и полицейскую медиацию.
Судебная медиация (опыт Ковентри. Лидса, Вулверхемптона)
используется по всем категориям уголовных дел. Она тесно связана
с известной английской процессуальной особенностью, существую-
щей сейчас и во многих странах континентальной Европы, — воз-
можностью отложения судом провозглашения окончательного при-
говора и назначения наказания после того, как лицо признано ви-
новным (причем речь в данном случае не идет о суде присяжных —
там такого рода разделение процесса на две части само собой разу-
меется). Иными словами, между рассмотрением двух ключевых во-
просов уголовного дела — вопроса о виновности и вопроса о нака-
зании — имеет место, как правило, достаточно длительный проме-
жуток времени (в пределах двух месяцев), целью которого является
сбор информации о личности виновного, а также решение некото-
рых иных процессуальных задач. В течение этого промежутка вре-
мени служба пробации (или какая-либо «профильная» общественная
организация), прямо или косвенно поощряемая судом, старается вы-
ступить посредником между потерпевшим и осужденным, убеждая
154 Приведем в качестве примера проект VOIC, организованный в графстве Кент
в середине 80-х годов и также воспринимаемый английской доктриной как медиаци-
онный. Потерпевшим от преступления предлагалось встретиться не с теми, кто посяг-
нул на их права в данном конкретном случае, а с другими преступниками, осужден-
ными за аналогичные преступления. Проект имел двойную цель: 1) помочь потерпев-
шему снять психологическое напряжение, вызванное преступлением; 2) «столкнуть
преступника с реальными последствиями деяний, подобных тем, что совершил он
сам» (см.: Launay G.. Murray Р. Victim I offender groups // Mediation and criminal justice.
P. 113).
' 5 Desdevises M.-C. Op. cit. P. 48.
74
Г лава I
последнего в необходимости добровольно возместить вред, причи-
ненный преступлением. В случае успешного проведения процедуры
медиации и подписания соответствующего соглашения (не говоря
уже о его быстром исполнении) судья почти всегда учитывает по-
добные «позитивные» действия виновного при определении меры и
размера наказания. В результате в выигрыше оказываются обе сто-
роны. Потерпевший, реально участвуя в решении вопроса об уго-
ловной ответственности преступника, в частности о мере его нака-
зания, получает тот размер компенсации, который сам же может оп-
ределить как обязательное условие соглашения. Что касается
виновного, то выгоды для него также очевидны.
Интересную особенность имеет опыт Лидса, где вопрос об ис-
пользовании судебной медиации принципиально должен быть ре-
шен еще до начала судебного разбирательства. Здесь специальная
служба медиации, призванная выполнять соответствующие «прими-
рительные» функции, отбирает из находящихся в производстве суда
дел только те. по которым обвиняемые готовы письменно признать
свою вину (в этом случае, как известно, не проводится судебное
следствие, так как нет спора сторон) и согласны на применение
примирительных процедур. Таким образом, в данном случае наблю-
дается прямая связь между знаменитыми англосаксонскими «согла-
шениями о признании», заключаемыми обвинением и защитой (plea
bargaining),и использованием института медиации как фактора,
стимулирующего обвиняемого.156 157
В целом анализ института судебной медиации приводит нас к
очевидному выводу, что, будучи достаточно своеобразной формой
156 Это процессуальное явление, часто именуемое у нас «сделками о призна-
нии», будет еще специально рассмотрено в настоящей работе. Там же мы приведем
соответствующие библиографические данные. Здесь же отметим только, что данный
институт, присущий, в основном, уголовному процессу США, существует и в Англии.
Английский вариант по своей сути фактически ничем не отличается от американского,
хотя в США «сделки о признании» распространены значительно больше.
157 Наличие в Англии того типа процесса, который принято именовать «чисто со-
стязательным», со всеми вытекающими отсюда последствиями (в частности, возмож-
ностью заключать юридически значимые соглашения между обвинением и защитой)
отмечается в континентальной литературе как обстоятельство, значительно облег-
чающее развитие практики медиационных процедур {Desdevises М.-С. Op. cit. Р.47.).
Добавим, однако, что такая зависимость в большей степени проявляется при судеб-
ной медиации, где непременным условием деятельности по примирению является
процессуальное признание обвиняемого виновным либо в результате судебного раз-
бирательства, либо если он сам себя объявит таковым (guilty plea).
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
75
разрешения в Англии конфликтов между обвиняемым и потерпев-
шим и восполняя в какой-то степени отсутствие там института гра-
жданского иска в уголовном процессе, он в то же время не является
альтернативой традиционному уголовному преследованию. Послед-
нее сохраняется здесь в полной мере, как, впрочем, и не менее тра-
диционное наказание, которое может быть лишь смягчено.
Иную картину мы видим, обращаясь ко второму типу медиа-
ции — так называемой «полицейской медиации», первые опыты ко-
торой проводились в Экстере, Сэндуэллс и Кумбрии (регион на се-
веро-западе Уэльса). Попутно заметим, что сначала полицейская ме-
диация, как и официальное предупреждение, развивалась в качестве
альтернативного способа реакции на преступление исключительно
по делам несовершеннолетних. Уже несколько позже (в 1986 г.), в
Нортэмптоншире, а затем в Ипсвиче и в Саффолке, создаются пер-
вые программы медиации, касающиеся и всех лиц старше 17 лет.158
Хотя в принципе, если нс брать в расчет отдельные британские ре-
гионы, данная мера до сих пор в основном применяется только в об-
ласти ювенальной юстиции, почти не вызывает сомнений тот факт,
что практика медиации по делам совершеннолетних также полущит в
Англии дальнейшее распространение.
Суть полицейской медиации заключается в том, что полиция
перед принятием решения о возбуждении уголовного преследования
может передать материалы дела в службу медиации, которая обычно
состоит из членов службы пробации, представителей соответствую-
щих общественных организаций, а иногда и самих полицейских. Да-
лее проводится примирительная процедура, когда медиатор-
посредник поочередно встречается с потерпевшим и лицом, подле-
жащим уголовному’ преследованию, пытаясь найти путь к компро-
миссу. Очная встреча всех троих возможна, но нс обязательна. Если
она и имеет место, то, как правило, только после того как обсужде-
ны все предварительные детали соглашения о возмещении вреда.
Формы возмещения могут быть самыми разнообразными, что вооб-
ще характерно для любых типов медиации, уплата денежной суммы
в качестве компенсации, письменные или устные извинения, возме-
щение вреда собственным трудом на благо самого потерпевшего или
общества в целом и др. В связи с этим интересно, что результаты ис-
15а
Wright М. Op. cit. Р. 190.
76
Глава I
следований, проведенных в Уэльсе (Кумбрия). показали: эволюция
наиболее распространенных в практике условий соглашения шла сле-
дующим путем— от реального возмещения причиненного ущерба в
первые годы существования института до уплаты символических де-
нежных сумм в последующем.159 * Отсюда можно сделать вывод, что
потерпевший, обнаруживая у виновного искреннее стремление добро-
вольно загладить свою вина; в принципе редко проявляет «жажду кро-
z- 160
ви». охотно идя навстречу своему «ооидчику».
В случае успеха медиации и заключения соответствующего со-
глашения полиция отказывается от уголовного преследования и не
дает делу дальнейший ход. ограничиваясь обычно предупреждением
(формальным или официальным). В этом смысле институты преду-
преждения и медиации как альтернативы уголовному преследова-
нию тесно связаны между собой. Не будучи взаимоисключающими
мерами, а напротив — дополняя друг друга, они нередко применя-
ются в комплексе (успех медиации, как правило, ведет к принятию
решения о вынесении предупреждения).161
Конкретные условия, допускающие применение полицейской
медиации, имеют свои нюансы в различных британских областях.
Скажем, в Нортэмптонширс. где медиацией занимается специальное
бюро для совершеннолетних (adult reparation bureau), открытие при-
мирительной процедуры зависит от оценки пяти критериев: 1) тип и
тяжесть преступного деяния; 2) наличие публичного интереса в уго-
ловном преследовании; 3) наличие достаточной совокупности дока-
159 Desdevises М.-С. Op. cit. Р. 49.
,е0 Впрочем, в удивительной, казалось бы, распространенности практики уплаты
символических денежных сумм можно увидеть и иные, сугубо юридические, истоки.
Известно, что «особенностью англо-американского права (гражданского.— Л. Г.) яв-
ляется возможность возмещения так называемого номинального ущерба (nominal
damages), представляющего собой символическую сумму (например 1 или 20 шил-
лингов), присуждаемую судом истцу в качестве подтверждения факта нарушения его
прав, хотя он и не понес никакого реального ущерба» (Гражданское и торговое право
капиталистических государств / Отв. ред. Е. А. Васильев. М., 1992. С. 438).
Говоря о «комплексном применении», мы не имеем в виду, что предупрежде-
ние и медиация одинаково распространены в Англии и Уэльсе. Если практика преду-
преждения, основанная на определенных общеанглийских нормативных актах, приня-
ла уже тотальный характер, то медиация, являясь исключительно правоприменитель-
ной мерой, развивается пока лишь в отдельных регионах страны, да и то кое-где
только по делам несовершеннолетних. Поэтому сколь угодно много случаев, когда
предупреждение применяется без медиации, тогда как обратные примеры весьма
редки.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 77
затсльств для признания лица виновным в случае, если дело будет
рассматриваться судом: 4) признание самим лицом всех обстоя-
тельств дела, в том числе собственной вины; 5) потребности потер-
певшего.1б*
Если медиационная процедура состоялась, и соглашение ме-
жду сторонами было заключено, то для освобождения лица от
уголовного преследования не требуется ждать, пока оно выпол-
нит все условия соглашения или хотя бы начнет их выполнять.
Достаточно самого факта заключения соглашения. Но как быть в
случае, когда освобожденный от уголовного преследования не
выполнит впоследствии своих обязательств, нарушив таким обра-
зом условия соглашения (ситуация нетипичная, но возможная)?
Как отмечается в литературе, потерпевшему тогда может быть
оказана юридическая помощь для предъявления исковых требо-
ваний в порядке гражданского судопроизводства.16’ Отсюда сле-
дует, что нарушение освобожденным лицом условий соглашения
(неисполнение взятых им на себя договорных обязательств) не
может служить основанием для возобновления полицией уголов-
ного преследования, т. е. уголовно-процессуальных санкций в
данном случае нет. Впрочем, на наш взгляд, это достаточно зыб-
кий вывод, который покоится исключительно на изучении реаль-
ной полицейской практики применения медиации (практика, как
известно, имеет свойство быстро и незаметно меняться). Действи-
тельно, с учетом того, что в Англии решение полиции об отказе в
уголовном преследовании не оформляется каким-либо официаль-
ным процессуальным актом, имеющим силу res judicata, то кто и
что может помешать полиции вновь начать совершать действия,
направленные на уголовное преследование соответствующего ли-
ца (в пределах, разумеется, сроков давности привлечения к уго-
ловной ответственности)? Пока медиация не урегулирована кон-
кретными нормами права, то никто и ничто. Другое дело, что ме-
диация редко применяется сама по себе — после ее завершения,
как правило, следует вынесение официального предупреждения, а
последнее уже в полной мере обладает всеми признаками офици-
ального процессуального акта, имеющего силу res judicata. В ито- * *
WrightM. Op. cit. Р. 190.
Ibid. Р. 191.
78
Г лава I
ге. вывод о процессуальной невозможности возобновления уго-
ловного преследования лица в случае нарушения им своих обя-
занностей перед потерпевшим полностью безупречен и юридиче-
ски корректен только тогда, когда медиация применяется в ком-
плексе с официальным предупреждением.
Если оценивать институт медиации в целом, то он восприни-
мается английскими юристами столь же положительно, как и ин-
ститут предупреждения. Альтернативные уголовному преследо-
ванию формы разрешения опасных социальных конфликтов, свя-
занных с преступлениями, находят вес большее число
сторонников в английской доктрине.104 Как отмечает М. Райт,
«...медиация может стать важным этапом на пути к пересмотру
целей уголовной юстиции, которые должны быть более компсн-
16^
саторными и менее карательными».
Между тем. рассматривая английскую медиацию как несо-
мненный шаг навстречу не только лицу, нарушившему уголовный
закон, но и потерпевшему, было бы. наверное, непростительным
упрощением видеть в ней исключительно способ возмещения
ущерба, причиненного преступным деянием, т. е. ограничиваться
при характеристике этого нового явления одним материальным
или, если угодно, цивилистичсским аспектом. Медиация имеет
намного более широкие перспективы. Она позволяет, в случае
успеха се проведения, разрешить возникший конфликт в корне,
сняв психологическое напряжение у его участников. Более того,
можно утверждать, что, как это ни парадоксально, возмещение
ущерба в такой ситуации факультативно, если вообще нс вторич-
но. Именно поэтому в Англии нередко прибегают к медиацион-
ным процедурам даже тогда, когда потерпевший понес незначи-
тельный материальный ущерб, который, к тому же, вполне устра- 164 *
164 Не будем, конечно, утверждать, что медиацию в Англии совсем не критикуют
с традиционных позиций. Есть и противники данного нововведения, которые видят в
нем лишь «способ откупиться от содеянного» (об этом см.: Reeves Н. The victim
support perspective // Mediation and criminal justice. P. 44).
s Wright M. Op. cit. P. 199. Мысль звучит вполне современно — в духе новейших
западных уголовно-правовых и процессуальных концепций, о которых уже говорилось
выше, поэтому в наше время ее даже трудно назвать очень оригинальной. Кроме
того, см., например, весьма близкие по смыслу и терминологии размышления амери-
канского юриста Дж. Флетчера, недавно опубликованные в отечественной литературе:
Флетчер Дж.. Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М.,
1998. С. 115-116,
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
79
ним иным способом (скажем, страховой компанией). Точно в том
же ключе следует расценивать работы в пользу общества, часто
выполняемые на основании заключенного после проведения ме-
диации соглашения между потерпевшим и его «обидчиком». Ка-
залось бы. при чем здесь потерпевший — каков его интерес в том,
что в качестве условия освобождения от уголовного преследова-
ния в соглашении фигурируют эти самые «работы в пользу обще-
ства»? Однако в действительности потерпевший, как показывает
практика, получает глубокое моральное удовлетворение, согла-
шаясь на такую форму заглаживания вреда, ибо для него подчас
наиболее важен не реальный понесенный ущерб, а та психологи-
ческая травма или скорее чувство неуверенности, которые почти
неизбежно появляются в результате совершения преступления и
исчезают в случае выполнения виновным определенных социаль-
но полезных действий, являющихся своеобразной формой искуп-
ления вины.’06 В итоге основное значение английской медиации
заключается, на наш взгляд, в попытке создать новую философию
уголовного права и процесса, преодолевающих с се помощью
свои формально-юридические границы.166 167 168 В этом, быть может,
состоит и главное отличие медиации от института официального
предупреждения, который несмотря на всю присущую ему ориги-
нальность вполне вписывается в процессуальные рамки уголов-
ной юстиции.16S
166 В этом смысле интересно замечание, что «... медиация может часто пренеб-
регать вопросом возмещения материального ущерба, чтобы сконцентрировать вни-
мание во время встречи преступник — жертва на психологических отголосках пре-
ступного деяния для каждого из участников конфликта» (Desdevises М.-С. Op. cit.
Р. 58-59).
167 В данном контексте органично выглядит упоминавшаяся ранее мысль К. Се-
сара о том, что так называемая «восстановительная юстиция» вообще должна быть
принципиально исключена из системы уголовной юстиции, иначе она потеряет всякий
смысл, применяясь исключительно в «декоративных целях» (Сесар К. Указ. соч.
С. 171). С этой точкой зрения можно соглашаться или не соглашаться, но то, что она
весьма симптоматична, не вызывает сомнений.
168 Институт предупреждения, вне всяких сомнений, является разновидностью
альтернатив уголовному преследованию, но вряд ли может быть отнесен к тому, что
именуют «восстановительной юстицией» (см. предыдущее примечание), так как он не
имеет своей непосредственной целью защиту прав потерпевшего (восстановление
его имущественного и морального состояния). На этом примере видно, что «альтер-
нативы уголовному преследованию» есть понятие несколько более широкое, нежели
«восстановительная юстиция».
80
Г пава I
Б) Шотландия
Теперь перейдем к рассмотрению современных альтернативных
форм освобождения от уголовного преследования в Шотландии —
той части Соединенного Королевства Великобритании и Северной
Ирландии, которая, будучи в правовом отношении вполне автоном-
ной, достаточно редко попадает в поле зрения континентальных, в
частности российских юристов.
Применяемый в шотландском праве механизм освобождения от
уголовного преследования, как и в Англии, тесно связан с процеду-
рой его возбуждения. Если современные исследователи, как прави-
ло, и включают Шотландию в число национальных образований,
приверженных к англосаксонской модели уголовного процесса, что,
впрочем, вполне объяснимо, то при этом одновременно отмечается
существенное своеобразие шотландской организации уголовного
судопроизводства, отличающее ее от иных стран, исповедующих
данную модель процесса, прежде всего от самой Англии.169 Одним
из таких отличий является то, что в Шотландии исторически дейст-
вует система должностного государственного обвинения по уголов-
ным делам, осуществляемого в публичных интересах службой так
называемых «прокураторов-фискалов», которую возглавляет лорд-
адвокат (юридический представитель Короны в данной части Со-
единенного Королевства).170
Очень сильно напоминающая континентальную прокуратуру
французского типа указанная служба обладает исключительной
компетенцией принимать решения о возбуждении уголовного пре-
следования. Причем, если de jure считается, что ответственность за
принятие такого решения несет лично лорд-адвокат, то de facto уго-
ловное преследование возбуждается от его имени либо действую-
щим при нем Королевским советом (Crown Counsel), когда дело
подлежит рассмотрению в высшем звене шотландской судебной
системы — Высоком суде юстициария (High Court of Justiciary), ли-
169 Moody S. R.. Tombs J. Plea negotiations in Scotland// The criminal law review.
1983. №5. P. 297.
170 Более подробно о становлении и современной организации системы государ-
ственного обвинения в Шотландии, в частности о полномочиях лорда-адвоката и про-
кураторов-фискалов, см.: Анарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании.
М., 1996. С. 139-143. Интересные исторические сведения содержатся также в класси-
ческом сочинении К. Ю. А. Миттермайера «Уголовное судопроизводство в Англии,
Шотландии и Северной Америке». М., 1864. С. 149-163.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов,..81
бо прокураторами-фискалами, когда речь идет о нижестоящих су-
дах.171 172 173 В подавляющем большинстве случаев соответствующее ре-
шение принимается именно прокураторами-фискалами после того
как полиция, действуя ex officio или по их поручению, проводит
дознание и передает им отчет по делу.17" Прокуратор-фискал, полу-
чив материалы, вправе потребовать от полиции дополнительного
дознания, но это случается редко.17'1 Обычно он удовлетворяется от-
четом и приступает к решению вопроса о необходимости и юриди-
ческой возможности официального уголовного преследования или,
используя более привычную нам терминологию, возбуждения уго-
ловного дела.
Что касается начал «законности» и «целесообразности» возбуж-
дения уголовного преследования, то в уголовном процессе Шотлан-
дии всегда господствовала принятая ныне почти повсеместно кон-
цепция целесообразности (хотя, как мы увидим дальше, на практике
она не столь развита по сравнению с той же Англией). Прою^раторы-
фискалы и иные компетентные должностные лица имеют широкие и
ничем нс ограниченные дискреционные полномочия отказаться от
уголовного преследования определенного лица не только тогда, ко-
гда к тому есть формальные основания (отсутствие состава или со-
171 Gane С. Scotland И Criminal procedure systems in the European Community / Ed.
C. Van Den Wyngaert London— Brussels — Dublin — Edinburgh, 1993. P. 344. О пол-
номочиях различных звеньев шотландской судебной системы см. подробнее в нашей
литературе: Апарова Т. В. Судебная система Шотландии // Судебные системы запад-
ных государств / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1991. С. 124-131.
172 Справедливости ради отметим, что формально наряду с публичным обвине-
нием в Шотландии сохранилась и традиционная для Британии концепция частного
(народного) обвинения, то есть право любого гражданина выдвинуть обвинение про-
тив конкретного лица. Но если в Англии это право носит абсолютный характер, то
есть оно предоставлено каждому лицу (не обязательно потерпевшему от преступле-
ния) по любому делу, то в Шотландии оно ограничено. Во-первых, надо, чтобы част-
ный обвинитель доказал причинение ему деянием «личного вреда» (personal wrong);
во-вторых, само деяние не должно относиться к категории «публичных преступле-
ний», будучи по своему характеру «преступлением частным» (см.: Gane С. Op. cit.
Р 371-372). Данная система очень напоминает российско-германскую концепцию
«дел частного обвинения», с той лишь разницей, что в Шотландии такие дела не оп-
ределены в законе a priori, то есть суд в каждом конкретном случае должен оценить
допустимость частного обвинения, которое, к тому же в реальной действительности
применяется крайне редко. Добавим также, что еще в позапрошлом столетии у
К. Ю. А. Миттермайера были основания заметить: «В нынешней судебной практике
частный обвинитель редко производит преследование» (МиттермайерК. Ю. А. Указ,
соч. С. 154).
173 Gane С. Op. cit. Р. 344.
82
Г лава I
бытия преступления, истечение сроков давности и т. п.), но и просто
в силу нецелесообразности привлечения данного лица к уголовной
ответственности.174 175 Конечно, речь в данном случае опять-таки не
идет о том, чтобы дискреционная власть использовалась представи-
телями государства произвольно. Всегда действуя в интересах об-
щества, они лишь должны правильно оценить, в чем заключаются
эти интересы по конкретному делу: в передаче его в суд для поста-
новки вопроса о применении наказания или в отказе от уголовного
преследования, которое в реальной действительности является бре-
менем не только для обвиняемого, но и для самого общества. Такой
подход позволяет сделать вывод, что в Шотландии процессуальные
критерии оценки целесообразности или нецелесообразности уголов-
ного преследования весьма близки к английской концепции «пуб-
личного интереса», что, впрочем, совсем неудивительно. Добавим
также, что отказ от уголовного преследования как форма реакции на
преступление юридически и фактически допускается в Шотландии
по относительно серьезным делам, скажем, простая кража, изнаси-
лование и др.17"
Таким образом, мы видим, что как и везде, где процесс не стоит
на строгих началах «законности уголовного преследования» (вклю-
чая Англию), наиболее простым процессуальным способом освобо-
ждения лица, совершившего преступление, от уголовной ответст-
венности, в Шотландии также является отказ от возбуждения
уголовного дела по мотивам нецелесообразности. Причем соответ-
ствующее решение нс рассматривается как res judicata, т. е. оно не
препятствует повторному производству по тому же делу и нс требу-
ет для этого формальной отмены. Можно сказать, что такое решение
прокуратора-фискала представляет собой нс юридическое, а сугубо
фактическое действие или, правильнее сказать, бездействие. Он все-
го лишь не возбуждает производство по делу и не передает его в суд,
не будучи в дальнейшем связан данным решением. Если впоследст-
вии его мнение изменится, то ничто не препятствует прокуратору-
174 Такое решение об отказе в возбуждении уголовного преследования по обще-
му правилу не подлежит санкционированию или утверждению со стороны вышестоя-
щих органов. Исключения имеются (по некоторым делам прокураторы-фискалы обя-
заны испрашивать согласие Королевского совета) однако на практике данные исклю-
чения применяются крайне редко (см. подр.: TombsJ., Moody S. R. Alternatives to
prosecution: the public interest redefined // The criminal law review. 1993. № 5. P, 358).
175 Ibid.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
83
фискалу совершить все необходимые действия, направленные на
осуществление в установленном порядке функции уголовного пре-
следования по тому же самому факту (в пределах сроков давности
привлечения к уголовной ответственности). Впрочем, на практике
это случается очень редко, так как, чтобы изменить мнение, нужно,
естественно, получить новые данные, свидетельствующие о наличии
публичного интереса в уголовном преследовании, в то время как
полиция перестает обычно расследовать дело, которым прокуратор-
фискал не счел целесообразным заниматься.176
Последние лет двадцать столь традиционная для шотландского
права альтернатива привлечению к уголовной ответственности как
ничем не обусловленный отказ от возбуждения уголовного пресле-
дования перестала удовлетворять юристов этой страны. Тому есть
несколько причин.
Во-первых, имея de jure соответствующие полномочия, компе-
тентные должностные лица de facto использовали их не слишком
часто, предпочитая все-таки возбуждать уголовное преследование
почти в каждом случае обнаружения преступления, что объясняется,
по мнению некоторых исследователей, «бюрократическим и про-
фессиональным климатом» шотландской уголовной юстиции.177 * В
литературе встречаются данные, что ущельный вес дел. по которым
уголовное преследование не возбуждалось тогда, когда оно юриди-
чески было возможно, составлял, например, в 1971 г. приблизитель-
но 8%.175 Это очень низкая цифра для тех правовых систем, где при-
меняется принцип целесообразности уголовного преследования.179
76 Sheehan А. V. Criminal procedure in Scotland and France. Edinburgh, 1975.
P. 137.
177 MoodyS.R., TombsJ. Prosecution in the public interest. Edinburgh, 1982. P.60. Пе-
реводя данную цитату на привычный нам «континентальный» процессуальный язык, сде-
лаем вывод, что de facto принцип законности уголовного преследования не отвергается в
Шотландии столь же категорично как в Англии, т. е. законность и целесообразность уго-
ловного преследования сосуществуют здесь, сочетаясь в более знакомом нам духе, что
лишний раз демонстрирует «промежуточный» характер шотландского уголовного процес-
са {между англосаксонским и континентальным его вариантами).
17° Sheehan А. V. Op. cit. Р. 137.
179 Для сравнения напомним, что, как уже говорилось ранее, во Франции, где
также традиционно принята система целесообразности уголовного преследования,
еще в XIX в. данная цифра достигала порой 50% от всех уголовных дел, попадающих
в прокуратуру (см.: Pradel J. Procedure penale. Paris. 1997. P. 433), а в наше время она
не только не снизилась, но даже значительно повысилась (см.: Guinchard A. La qualite
84
Г лава I
Во-вторых, ничем не обусловленное освобождение от уголовного
преследования лица, нарушившего уголовный закон, при всем желании
нельзя рассматривать как идеальную форму реакции государства на
преступление, учитывая, главным образом, общую и часттто превен-
ции как цели наказания. Выдвигая подобные аргументы, шотландские
критики данной модели построения начального этапа уголовного про-
цесса. конечно, далеко нс оригинальны, что мы уже видели на примере
Англии, но существа проблемы это нс меняет.
Как бы то ни было, но в шотландской правоприменительной
практике стали появляться методы, обозначающие хоть какую-то
форму реакции на преступление со стороны тех органов, которые
мы называем «правоохранительными». Речь идет прежде всего о
предупреждении (warning), когда прокуратор-фискал, решив не воз-
буждать уголовное преследование, официально предупреждает со-
ответствующее лицо в письменной форме о недопустимости нару-
шения уголовного закона и разъясняет ему правовые последствия
повторного совершения уголовно наказуемого деяния. Данный
институт имеет мало «чисто шотландской» специфики и фактически
точно копирует английский вариант формального предупреждения
(разве что предупреждает здесь нс полиция, а орган обвинения), по-
этому нет смысла останавливаться на нем более подробно.
Кроме того, в Эдинбурге и в Глазго в разное время проводились
эксперименты, направленные на то. чтобы организовать сотрудни-
чество между службой обвинения и местными департаментами об-
щественных работ. В данном случае альтернативой уголовному пре-
следованию является выполнение лицом, совершившим преступле-
ние, определенных общественно полезных действий, если оно,
разумеется, на это согласно.'81 Однако пока еще подобная модель, в
которой, разумеется, угадывается институт «медиации», причем,
пожалуй, не в английском, а скорее в одном из континентальных его
вариантов (Бельгия, Германия и др.)* 181 182, в Шотландии не получила
de partie a (’instruction en droits (federal) americain et franpais ll Revue de science
criminelle et de droit penal compare, 1997. № 3. P. 629).
Однако на практике и эта мера применяется нечасто — приблизительно по
4% дел, доходящих до прокураторов-фискалов (Tombs J„ Moody S. R. Alternatives to
prosecution... P, 362).
181 Ibid. P. 361.
Речь идет о так называемой «комплексной медиации», которую нам еще
предстоит проанализировать, так что здесь мы несколько забегаем вперед, «Ком-
Раздел //, Типичные модели альтернативных методов...
85
широкого распространения, хотя и считается достаточно перспек-
тивной.
Поиск реальных альтернатив традиционному уголовному пре-
следованию. способных если не заменить, то, по крайней мере, до-
полнить простой отказ от его возбуждения по мотивам нецелесооб-
разности. был активно начат шотландскими юристами в середине
70-х годов ушедшего столетия. Так, в 1977 г. создается специальная
комиссия под руководством лорда Стюарта, перед которой ставится
задача изучить возможности внедрения новых форм разрешения
уголовно-правовых конфликтов. В результате своих изысканий ко-
миссия подготовила два солидных доклада, каждый из которых
предшествовал принятию очередного законодательного акта, оказав
на них очень большое влияние.
Первый доклад комиссии Стюарта был представлен в 1980 г., и
его выводы легли в основу нового Закона о транспорте (Transport
Act) 1982 г., в соответствии с которым прокуратор-фискал получил
право заменять уголовное преследование по некоторым дорожно-
транспортным преступлениям заранее установленным для каждой
категории дел штрафом.18. Тем не менее этот институт если и пред-
ставляет для нас несомненный интерес, то не как подлинный способ
освобождения от уголовного преследования, а скорее как важный
этап эволюции шотландского права, во многом предопределивший
его последующие преобразования. Дело в том, что применение сис-
темы фиксированных штрафов (fixed penalty system) касается в
Шотландии дел о таких малозначительных преступлениях, которые
давно декриминализированы там, где известно понятие «админист-
ративное правонарушение» (Россия, Германия и др.). В этом смысле
данный институт сам по себе не слишком для нас показателен. Но в
то же время следует отметить, что Закон 1982 г. послужил толчком к
плексную медиацию» следует отличать от «медиации простой» (об их разграничении
см.: PradelJ. La celerite de la procedure penale en droit compare// Revue Internationale
de droit penal. Vol. 66. 1995. №3-4, P. 329-330). Следуя подобному, в основном
принятому на континенте, разграничению, английскую систему медиации с опреде-
ленной долей условности можно отнести к простой медиации, а шотландскую — к
комплексной.
183 В настоящее время в результате законодательных изменений данный меха-
низм освобождения от уголовного преследования регулируется частью III Закона о
нарушителях дорожного движения (Road Тraffic Offenders Act) 1988 г.
86
Глава I
дальнейшему развитию новых вариантов альтернативных способов
разрешения уголовно-правовых конфликтов.
В 1983 г. комиссия Стюарта завершает свою работу подготовкой
второго доклада, где de lege ferenda рассматриваются различные
альтернативы уголовному преследованию и их перспективы в шот-
ландском праве. Основное внимание было уделено ответу на вопрос
о возможности распространения практики применения системы
фиксированных штрафов на более широкий круг дел. Мнения чле-
нов комиссии разделились, но в итоге возобладала точка зрения тех.
кто отнесся к такой инициативе положительно, хотя сам лорд Стю-
арт сс и не поддержал, оставшись, таким образом, в меньшинстве.
Трудно сказать, как развивались бы события, если бы комиссия
пришла к противоположному выводу, но уже в 1987 г. английским
Парламентом принимается Закон «Об уголовной юстиции в Шот-
ландии» (Criminal Justice (Scotland) Act).184 Статья 56 этого Закона
предусматривает создание нового способа освобождения от уголов-
ного преследования по делам о тех преступлениях, которые сами
шотландские юристы называют «настоящими» (real crime)185. Иными
словами, речь идет о достаточно опасных деяниях, понимаемых как
преступление и караемых уголовным законом фактически повсеме-
стно (независимо от национальных юридических особенностей).
Новый шотландский способ освобождения от уголовного пре-
следования полутл наименование «фискальный штраф» (fiscal
fine), причем его следует отличать от ранее упоминавшейся системы
«фиксированных штрафов», применяемой только по делам о нару-
шении правил дорожного движения. Данные юридические меры,
несмотря на очевидное сходство, остаются автономными как с точки
зрения объектов (разные преступления), так и источников правового
регулирования (предусмотрены самостоятельными законодательны-
ми актами).
Как справедливо отмечалось в нашей литературе «...Английский парламент
является (по крайней мере являлся в то время. — Л. Г.) законодательным органом
для Англии, Шотландии и Уэльса... в силу особенностей шотландского права в законе
может особо оговариваться его действие в Шотландии» (Богдановская И. Ю. Указ,
соч. С. 80). Именно к такого рода законам относится Закон «Об уголовной юстиции в
Шотландии», поэтому к английскому праву он (включая интересующую нас норму) не
имеет ни малейшего отношения.
185 Duff Р„ Meechan К. The prosecutor fine// The criminal law review. 1992. №1.
P. 22.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 87
Механизм фискального штрафа вкратце можно изложить сле-
дующим образом. Прокуратор-фискал. получив сведения о совер-
шении преступления, относящегося к компетенции районного суда
(district court)186, и не считая в принципе необходимым осуществлять
уголовное преследование, вправе (но нс обязан) поставить свое ре-
шение о начале уголовного преследования в зависимость от уплаты
подлежащим уголовной ответственности лицом определенной де-
нежной суммы в государственную казну. В таком случае он делает
соответствующее официальное предложение указанному лицу, ко-
торому разъясняются условия освобождения от уголовного пресле-
дования и дастся 28 дней на раздумья. Если обвиняемый соглашает-
ся и вносит деньги клерку районного суда, то уголовное преследо-
вание не может иметь места. Если же оплаты не последовало
(презюмируется, что обвиняемый нс принял предложение), то про-
куратор-фискал, узнав об этом по истечении установленного срока
от клерка суда, рассматривает вопрос о возбуждении производства
по делу на общих основаниях. Однако его право отказаться от уго-
ловного преследования сохраняет силу и в таком случае.
Фискальный штраф установлен законом по всем делам, где его
применение возможно, в единой твердой сумме — 25 фунтов стер-
лингов. и прокуратор-фискал нс вправе се индивидуализировать,
т. с. изменять исходя из обстоятельств дела. Законодатель не согла-
сился здесь с мнением комиссии Стюарта, предлагавшей установить
лишь максимальный предел штрафа для соответствующих видов
преступлений и предоставить прокуратору-фискалу право опреде-
лять его точный размер в каждом конкретном случае. Подход, на-
шедший отражение в тексте Закона 1987 г., объясняется тем, что
существовали опасения, во-первых, слишком дифференцированной
практики по регионам, а, во-вторых, необоснованного завышения
размера штрафа по конкретному делу со стороны службы обвине-
ния. что могло вынуждать к его уплате лишь из страха перед более
6 Круг дел, подсудных районным судам, в последнее время несколько раз рас-
ширялся. В настоящее время они рассматривают дела о преступлениях, за которые
не может быть назначено наказание свыше 2500 фунтов стерлингов штрафа или 60
Дней тюремного заключения (следует учитывать, что районные суды, действующие в
Глазго, имеют более широкие полномочия, (см. об этом подр.: DuffP.. Meechan К. Op.
cit Р. 25). По сути, районные суды, появившиеся в результате реформы законода-
тельства о судоустройстве в 1975 г., заменили систему мировых судов (см. об этом:
Жарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании. М., 1996. С. 135-137).
88
Глава I
тяжким наказанием,1''7 Второй аргумент звучит нс очень убедитель-
но и логично по сравнению с предложениями комиссии Стюарта
(установить лишь верхний предел суммы штрафа), но. видимо, это
лишь дипломатичный намек на стремление избежать произвола со
стороны административных властей, к которым, несомненно, отно-
сится служба прокураторов-фискалов. Необходимо подчеркнуть, что
штраф не обязательно должен быть уплачен сразу в полном объеме.
В интересах самых бедных слоев населения Закон 1987 г. предоставля-
ет право сделать платеж в рассрочку — пятью долями по 5 фунтов, ка-
ждая из которых вносится не реже одного раза в неделю. Причем, если
первые 5 фунтов уплачены в течение 28 дней после получения офици-
ального предложения прокуратора-фискала, то уголовное преследова-
ние уже не может быть возбуждено. В случае уклонения от уплаты ос-
тавшейся части штрафа, последняя подлежит принудительному взы-
сканию клерком суда с использованием соответствующих механизмов,
применяемых в гражданском судопроизводстве (специального на этот
счет судебного решения не требуется).
Очень важно с процессуальной точки зрения (особенно памятуя
о той проблеме, которую мы обсуждали применительно к англий-
скому институту официального предупреждения), что ст. 56(3) За-
кона 1987 г. прямо гласит: «...согласие на условное предложение
прокуратора-фискала (так законодатель именует иногда фискальный
штраф. — Л. Г.) нс равносильно признанию вины и не должно рас-
сматриваться как таковое». Иными словами, лицо, освобождаемое
таким способом от уголовного преследования, не считается привле-
ченным к утоловной ответственности, т. е. виновным в совершении
преступления. В свое время комиссия Стюарта предлагала законода-
телю прямо противоположное решение вопроса, но тот остался ве-
рен презумпции невиновности. Интересно, что в шотландской уго-
ловно-процессуальной теории для обозначения указанного лица
обычно употребляется нс имеющий прямых аналогов в русском
языке термин alleged offender, который весьма приблизительно мож-
но перевести так: «лицо, считающееся совершившим преступление
Г- 18S
оез достаточных к тому основании».
187 DuffP., Meechan К. Op. cit. Р. 26.
188 Имеет смысл специально обратить внимание на этот нюанс, так как одной из
проблем, с которыми нам еще предстоит столкнуться, является отсутствие в отечест-
венной юридической лексике термина, который бы адекватно отражал правовой, в
Раздел!!. Типичные модели альтернативных методов... 89
Добавим также, что вскоре после принятия Закона «Об уголов-
ной юстиции в Шотландии» 1987 г. руководство службы прокурато-
ров-фискалов издало инструкцию, где очертило определенные до-
полнительные рамки применения фискальных штрафов. Нельзя, в
частности, использовать данный механизм освобождения от уголов-
ного преследования, если необходимость наказания диктуется «пуб-
личным интересом», если в с\ де возможна конфискация или возме-
’ 180
щение ущероа в пользу потерпевшего , а равно по некоторым
иным делам, скажем, делам о половых посягательствах. На. практи-
ке. как правило, фискальный штраф применяется по делам о мелких
190
кражах, вандализме, нарушении оощсственного порядка и т. п.
Был ли встречен в Шотландии новый способ освобождения от
уголовного преследования единодушным одобрением? Разумеется,
нет. Критика, причем подчас весьма жесткая, появилась сразу после
принятия Закона 1987 г.* 189 * 191 192 Основной аргумент противников нового
института зв\-чит следующим образом: нельзя наделять судебными
функциями (правом взыскивать штраф, пусть и не принудительно)
административного чиновника (прокуратора-фискала), который пре-
вращается в суррогат судьи. Это недопустимо для правового госу-
дарства.1" Любопытно, что таково же было мнение лорда Стюарта,
вынудившее его не поддержать большинство членов возглавляемой
им комиссии, когда они предлагали фискальный штраф de lege
ferenda. Здесь мы видим критику соответствующего шотландского
института — некоего аналога «освобождения от уголовной ответст-
венности по нереабилитирующим основаниям» — с хорошо знако-
мых нам теоретических позиций, основанных на примате принципа
частности процессуальный, статус лица, освобождаемого от уголовного преследова-
ния (уголовной ответственности).
189 Отметим это очень важное, по нашему мнению, ограничение для применения
института фискального штрафа, которое снимает те связанные с защитой прав и ин-
тересов потерпевшего проблемы, которые возникают в случае с английским механиз-
мом официального предупреждения.
lFo Ibid. Р. 25.
^Соответствующие положения, предусматривающие институт фискального
штрафа, были внесены в законопроект на очень поздней стадии его прохождения,
поэтому новый способ освобождения от уголовного преследования если и обсуждал-
ся de lege ferenda, то в основном по поводу доклада комиссии Стюарта, а не в связи с
подготовкой Закона 1987 г.
192 См. обзор критических взглядов в работе: TombsJ., Moody S. R. Alternatives to
prosecution... P. 361.
90
Г лава I
презумпции невиновности.l!b В этом смысле подобный подход к
проблеме альтернатив уголовному преследованию, который не-
сколько неожиданно обнаруживается в шотландской доктрине (в
отличие от английской), весьма близок по д\э<\ к континентальному.
— 19-4
в частности российскому.
Сторонники института фискального штрафа, напротив, выказы-
вали беспокойство, что он станет альтернативой не уголовному пре-
следованию, а иным способам освобождения от него. Строго говоря,
в какой-то степени так и случилось. Если сравнить число дел, рас-
смотренных районными судами в год. предшествующий введению в
действие нового института (1987 r.),193 * 19S и три года спустя (1990 г.), то
оно осталось почти неизменным. В то же время количество ничем не
обусловленных отказов от возбуждения уголовного преследования и
иных неформальных методов освобождения от уголовной ответст-
венности, прежде всего предупреждений (warning), заметно снизи-
лось.196 Что касается собственно применения фискальных штрафов,
то поначалу прокураторы-фискалы использовали их достаточно
робко. Так. в первый год речь шла только о 2.8% дел, которые попа-
дали к ним из полиции. Однако в последующие два года эта цифра
возросла почти вдвое (1989 г. — 4.3%: 1990 г. — 4,6%). и стала бо-
лее или менее стабильной. Интересен факт, что еще до окончатель-
ного принятия Закона 1987 г. Генеральный солиситор Шотландии
сделал прогноз: в лучшем caviae 18 000- 19 000 уголовных дел в год
193 ,/
Как видно, критиков не удовлетворило процитированное выше положение,
содержащееся в ст. 56 (3) Закона «Об уголовной юстиции в Шотландии», т. е. они
сочли, что оно ничего кардинально не меняет.
1Э'* Весьма симптоматично, что то самое большинство членов комиссии Стюарта,
чья позиция и привела в конце концов к законодательному воплощению идеи фис-
кального штрафа, высказывалось в том духе, что ускорение уголовного процесса, к
которому неизбежно ведет применение фискальных штрафов, много более ценно для
подлежащего уголовному преследованию лица, нежели любые «потребности тради-
ционной философии правосудия» (см. об этом: DuffP., Meechan К. Op. cit. Р. 24).
Здесь со всей очевидностью прослеживается взаимосвязь между необходимостью
ускорения уголовного процесса de lege ferenda и появлением альтернатив уголовному
преследованию. Можно даже сказать, что мнение большинства комиссии Стюарта —
это типичный пример практицизма и рационализма, превалирующих в современной
западной уголовно-процессуальной доктрине
Закон «Об уголовной юстиции в Шотландии», принятый в 1987 г. (официально
он датируется именно этим годом), был введен в действие в части фискальных
штрафов с 1988 г.
Более подробно о сведениях из шотландской судебной статистики см.:
DuffP., Meechan К. Op. cit. Р. 29.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
91
будут заканчиваться применением фискального штрафа (примерно
5,5% дел, находящихся в производстве у прокураторов-фискалов).197 *
В целом этот прогноз сбылся с удивительной, почти абсолютной
точностью, хотя конкретные цифры очень существенно различаются
по регионам. Как бы то ни было, но думается, что новая практика
освобождения от уголовного преследования ныне достаточно проч-
но укоренилась в праве Шотландии, демонстрируя нам новые под-
ходы в разрешении конфликтов, возникающих в связи с совершени-
„ 198
см преступлении.
Таким образом, в случае с фискальным штрафом мы имеем дело
со специфической (по крайней мере, в границах Великобритании)
шотландской формой освобождения лица от уголовного преследо-
вания, аналогов которой пока нет в Англии и Уэльсе, хотя она уже
сейчас вызывает в Лондоне неподдельный интерес и даже одобре-
ние. Так, некоторые английские юристы de lege ferenda предлагают
заимствовать опыт соседей и предоставить право на применение по-
добной формы освобождения от уголовного преследования Коро-
левской службе уголовного преследования — современному анг-
лийскому аналогу шотландского ведомства прокураторов-
фискалов.199 Пока, разумеется, сложно утверждать, что подобные
предложения непременно найдут отклик у английского законодате-
ля, и система фискальных штрафов из шотландской превратится в
общебританскую.
В итоге, если абстрагироваться от деталей, мы видим, что на се-
годняшний день на территории Великобритании существует три
сложившихся института, представляющих собой реальную альтер-
нативу уголовному преследованию и знаменующих практическое
воплощение новейших идей западного правоведения в области уго-
ловного права и процесса. Речь идет об официальном предупрежде-
187 Ibid. Р. 27.
138 Не стоит также забывать, что если исключить те дела, которые мы относим к
«административным правонарушениям», и рассматривать лишь «настоящие преступ-
ления» (real crime), то удельный вес применения фискального штрафа как альтерна-
тивы уголовному преследованию заметно возрастает.
,ээ О своей приверженности данному институту официально объявила, в частно-
сти, несколько лет назад английская Королевская служба уголовного преследования,
ссылаясь при этом на опыт других стран, прежде всего Шотландии (см.: DuffP.,
Meechan К. Op. cit. Р. 22). Однако пока еще, насколько нам известно, англичане даже
не вышли на уровень законопроектных работ в данной области.
92
Г лава I
нии и медиации — в Англии и Уэльсе, а также о фискальном штра-
фе — в Шотландии.
§ 2. АЛЬТЕРНАТИВЫ УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ
В СОВРЕМЕННОМ ФРАНЦУЗСКОМ ПРАВЕ
Нам уже приходилось более или менее подробно говорить о
том, что французский уголовный процесс традиционно отвергает
какой-либо легализм на этапе возбуждения публичного иска, будучи
своеобразным символом принципа «целесообразности» уголовного
преследования. Прокурор, призванный решать вопрос о возбужде-
нии публичного иска, вправе по собственному усмотрению оцени-
вать наличие или отсутствие целесообразности уголовного пресле-
дования в каждом конкретном случае. Как и во всех государствах,
исторически приверженных «принципу целесообразности», во
Франции «испокон веков» либо признавали единственно возможной
реакцией на уголовное преступление преследование лица в порядке,
предусмотренном уголовно-процсссхальным правом, либо вообще
отказывались от какой-либо реакции на преступление при отсутст-
вии «публичного интереса». Условно говоря, «третьего дано не бы-
ло» (tertium non datur).2"" Однако ныне это уже нс так или точнее не
совсем так. Новейшие течения французской уголовной политики
привели к тому, что в данной стране достаточно ярко развиваются
современные формы «альтернативного разрешения уголовно-
правовых конфликтов».
Речь, прежде всего, идет о медиации (фр. mediation), уже знако-
мой нам в английском варианте. Но совпадение терминологии дале-
ко нс всегда означает совпадение сути правовых институтов. Поэто-
му возникает вполне резонный вопрос: насколько французское по-
нимание медиации по своему содержанию соответствует ее
английскому пониманию? Если не принимать пока в расчет детали
процессуально-технического порядка, то надо признать, что концеп-
туальной разницы мы здесь не обнаружили. Так, в широком смыс-
200 Если говорить более конкретно об УПК 1958 г.. то, как отмечает Ф. Казорла,
«понятие restorative justice (в тексте именно так, по-английски. — Л. Г.) было ему со-
вершенно чуждо» (CasoriaF. La justice penale a I'epreuve du concept de «restorative
justice» // Revue penitentiaire et de droit penal. 2000. № 1. P. 31). Добавим от себя, что
чужда ему была сама идея «альтернатив уголовному преследованию», а не только
так называемая «восстановительная юстиция» (один из ее вариантов).
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
93
ле201 202 203 204 известный французский юрист Ж. Карбонье определяет медиа-
цию как «любой неформальный способ разрешения третьим лицом
конфликтов, подлежащих a priori разрешению традиционным судьей
в установленных формах»""'. Существует и более узкое понятие
«уголовно-правовой медиации» (mediation penale), которое конкре-
тизирует данный институт применительно к уголовному праву и
уголовному процессу. Но предлагаемое в доктрине определение ме-
диации в узком смысле (уголовно-правовой медиации) звучит схо-
жим образом: это «осуществляемый с помощью третьего лица в
процессе свободных переговоров поиск разрешения конфликта, воз-
никшего между его участниками».""3 Если вспомнить английские
варианты определений, совпадающие с французскими едва ли не
дословно, то становится ясно, что постепенно медиация приобретает
характер универсального правового института, пусть и не лишенно-
го национальных особенностей, но имеющего общую теоретиче-
скую платформу.""4 Как отмечает в своей диссертации И. Колом-
бани. «основное отличие медиации от классической уголовной сис-
темы заключается в том. что медиация нс направлена исключитель-
но на устранение последствий индивидуальных конфликтов. Она
позволяет создать новую систему социального регулирования, сгла-
живающую недостатки находящегося в кризисе судебного мсханиз-
201 Не стоит забывать, что медиация есть явление, присущее в праве далеко не
только тем отраслям, которые связаны с уголовной юстицией. Можно даже сказать,
что этот институт имеет межотраслевой характер (общий анализ его проявлений в
различных отраслях французского права см. в работе: Vincent J., GuinchardS.,
MontagnierG., Varinard A. Institutions judiciaires. Organisation. Juridictions. Gens de
justice. 6 ed. Paris, Dalloz, 2001. P. 47-51).
202 CarbonnierJ. Reflexions sur la mediation// La mediation: un mode alternatif de
resolution des conflits. Zurich, 1992. P. 11. Кстати, приблизительно также определяет
термин «медиация» российский словарь иностранных слов: «посредничество в споре
третьей, не участвующей в споре стороны» (см.: 6-е изд., М., 1964. С. 649). Именно
ввиду давнего существования данного термина в российской научной лексике мы
отказались от поиска каких-либо иных русских эквивалентов слову «медиация».
203 Journee sur la mediation et les alternatives aux poursuites// Revue de science
criminelle et de droit penal compare. 1991. № 4. P. 840.
204 Впрочем, мы увидим и иные подходы к институту медиации, существенно от-
личающиеся (хотя и в сугубо юридико-техническом смысле) от тех, что имеют место
so Франции или в Англии. Но не будем забегать вперед. Во всяком случае, франко-
английское понимание медиации, имея в виду его научный аспект, представляет со-
бой единое целое.
94
Г лава I
ма».205 Хотя диссертация написана французским исследователем,
высказанное в ней соображение вполне универсально для западной
теории.
Но обратимся, наконец, к конкретному анализу положений
французского уголовно-процессуального права, касающихся медиа-
ции. Сразу отметим, что этот новый французский институт в свое
время явился на свет не в виде нового закона или его фрагмента и не
в результате иной правовой реформы: медиация зародилась в начале
80-х годов прошлого уже века в недрах правоприменительной прак-
тики.206 Сам же термин «медиация» появился во французской док-
трине примерно на десять лет раньше (в начале 70-х), «тогда как
прежде использовался, главным образом, термин “примирение”
(conciliation)».207 *
Одним из конкретных мест, где следует искать истоки нового
уголовно-политического течения, является французский город Ба-
ланс, «медиационная практика» которого относительно подробно
описана в литературе. Местный прокурор, анализируя мелкую, в ос-
новном бытовую преступность, пришел к выводу, что традиционная
уголовная юстиция «не способна устранить небольшие конфликты;
напротив — она их только обостряет».“uS В этой ситуации прокурор,
невзирая на наличие всех формальных признаков нарушения уго-
ловного закона, вправе, конечно, на основании упоминавшегося
принципа целесообразности уголовного преследования209 принять
205 Colombani I. La place du consensualisme dans le droit penal franpais. These.
Universite d’Aix-Marseille. 1991. P. 387.
206 Несомненное влияние на зарождение и развитие медиации во Франции ока-
зали предложения, высказывавшиеся в доктрине (см., напр.: Huisman L.,
Bernat de C6hs J. Peines perdues. Le systeme penal en question. Paris, 1981), опреде-
ленным толчком для которых в свою очередь стала новейшая практика англосаксон-
ских стран, в частности США (в этой связи упомянем Закон штата Нью-Йорк от
Т1 июля 1981 г.) и чуть в меньшей степени Англии.
207 Colombani I. Op. cit. Р. 373. Термин conciliation используется в науке до сих
пор. Считается, что «примирение» — это форма разрешения конфликтов, не обяза-
тельно (в отличие от медиации) требующая вмешательства третьего нейтрального
лица (посредника-медиатора). Стороны сами улаживают свой конфликт (Ibid. Р.405-
406). Это единственный аспект, позволяющий разграничить понятия «примирение» и
«медиация», хотя граница между ними, надо признать, весьма зыбка.
° Арар G. La conciliation penale a Valence // Revue de science criminelle et de droit
penal compare. 1990. № 3. P. 633.
209 Еще раз напомним, что данный принцип вытекает из текста ст. 40 УПК Фран-
ции, где сказано, что «прокурор Республики получает жалобы и доносы и оценивает,
какие принять по ним решения». Во французской доктрине иногда также говорят о
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
95
решение об отказе в возбуждении публичного иска или. используя
отечественную терминологию, уголовного дела. Однако в таком
случае он «оставляет неудовлетворенным потерпевшего и культиви-
рует в преступнике чувство безнаказанности»."10 Именно по этой
причине Председатель трибунала инстанции"11 и Прокурор Республики
Баланса попытались найти третий, «нестандартный» вариант: прими-
рить потерпевшего и лицо, совершившее запрещенное уголовным за-
коном деяние. Последний должен возместить причиненный вред в со-
ответствии с заключаемым сторонами мировым соглашением, а проку-
рор в таком случае, используя предоставленные ему дискреционные
полномочия, отказывается от возбуждения публичного иска или, ины-
ми словами, государство в лице прокурора отказывается от принадле-
жащего ему права уголовного преследования.
Сразу же возник еще один вопрос: кому' может быть поручена
роль примиряющего арбитра? В Балансе решили, что наиболее ра-
зумно привлечь авторитетных нейтральных лиц, знающих местное
население и не наделенных никакими властными полномочиями по
отношению к сторонам (своего рода «третейских судей»), С этой
целью в разных кварталах города при помощи Коммунального сове-
та предупреждения преступности, созданного в 1984 г., были ото-
браны от 4 до 6 человек в качестве штатных общественных «прими-
рителей». Прокурор, сочтя целесообразным вместо традиционного
уголовного преследования прибегнуть к примирительной процеду-
ре, отбирает двоих из указанных лиц и передаст им дело. Они ста-
раются убедить конфликту'Ющие стороны заключить некое мировое
соглашение, предусматривающее, прежде всего, заглаживание вре-
да, причиненного потерпевшему. Если им это удается, то затем сами
же общественные арбитры контролируют исполнение условий со-
глашения (главным образом, разумеется, со стороны лица, престу- * 211
«свободной и независимой оценке» прокурором перспектив дальнейшего хода уго-
ловного дела (см., напр.: LarguierJ. La procedure penale. Paris, PUF. 1994. P. 68).
™ Apap G. Op. cit. P. 634.
211 Трибуналы инстанции или, как их еще часто называют, трибуналы малой ин-
станции — это низовое звено французской судебной системы. Что касается их компе-
тенции по уголовным делам, то они рассматривают подавляющее большинство дел
об уголовных правонарушениях (contraventions). Добавим также, что трибунал ин-
станции, принявший к производству уголовное дело о правонарушении, получает
специальное уголовно-процессуальное обозначение «полицейского трибунала»
(tribunal de police). Подробнее об этом см. в нашей литературе: Крылова И. С. Судеб-
ная система Франции// Судебные системы западных государств. М., 1991. С. 166.
96
Г лава I
пившего уголовный закон). В случае, если стороны так и не смогли
прийти к соглашению или если его условия не соблюдаются, дело
возвращается прокурору, который принимает решение о его даль-
нейшей судьбе в соответствии с требованиями УПК (возбуждает или
не возбуждает уголовное преследование на общих основаниях)/12
Создание этой системы потребовало в Балансе примерно восем-
надцать месяцев (с 1983 г. по 1985 г.), после чего она стала функ-
ционировать более или менее успешно. Почти одновременно подоб-
ного рода «альтернативные» механизмы разрешения уголовно-
правовых конфликтов, по аналогии с другими отраслями права (ме-
ждународным, государственным, административным2’3 и т. д.) уже к
тому времени названные в доктрине «медиацией», были организова-
ны в некоторых других французских городах."14 Впрочем, единооб-
разной практики тогда еще не существовало, и технически уголовно-
правовая медиация насчитывала множество разновидностей"13, при-
чем с каждым годом сфера ее применения во Франции расширя-
лась.* 213 214 * 216
Разнообразие практики объяснялось во многом тем. что в тече-
ние длительного времени (около десяти лет) медиация оставалась
сугубо правоприменительной мерой, основанной разве что на ст. 40
УПК, закрепляющей принцип целесообразности уголовного пресле-
дования. Какое бы то ни было специальное нормативное регулиро-
2'2 Арар G. Op. cit. Р. 635-637.
213 О деятельности «медиаторов-посредников» в сфере контроля над публичной
администрацией во Франции см., напр.: Зеленцов А. Б. Административная юстиция.
М., 1997. С. 8-9.
214 Подробный анализ практики медиации, имевшей место в 80-е годы в различ-
ных французских городах (Париж, Гренобль, Лион, Ренн, Страсбург, Бордо и др.) см. в
диссертации И. Коломбани: Colombani I. Op. cit. Р. 390-405.
5 Отметим, что удельный вес уголовных дел, по которым применяется медиа-
ция, до сих пор заметно варьируется в зависимости от судебных округов, т. е. от ме-
стной специфики. Так, в Лионе в 1993 г. примирительные процедуры использовались
по 4000 уголовных дел, тогда как в Монпелье в 1995 г. эта цифра составила 700 дел,
а в 1996 г. — 200 дел (см.: Lazerges С. Mediation penale, justice penale et politique
criminelle H Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1997. № 1. P. 190).
Интерес к использованию в уголовном процессе медиации, резко проявив-
шийся во Франции в 80-е годы, характеризуется тем обстоятельством, что для изуче-
ния практики ее применения и перспектив развития в 1986 г. создается специальное
учреждение: Институт помощи потерпевшим от преступлений и медиации (сокращен-
но INAVEM) (см.: Desdevises М.-С. revaluation des experiences de mediation entre
delinquents et victimes: Г exemple britannique // Revue de science criminelle et de droit
penal compare. 1993. № 1. P. 46).
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
97
ваиис института медиации как такового отсутствовало. Можно от-
мстить. конечно, проект Декрета о применении медиации, подготов-
ленный в августе 1985 г., но в то время попытка его принятия закон-
чилась неудачей."’7 Прошло еще несколько лет, в течение которых
давление доктрины на законодателя не только не ослабело, но даже
усилилось."1S Наконец, 2 октября 1992 г. министр юстиции издал
Циркуляр, который стал во Франции первым официальным текстом
(до сих пор самым подробным), закрепившим институт медиации в
уголовном праве и процессе. Затем появляется Декрет от 4 ноября
1992 г.. посвященный главным образом проблеме финансирования
примирительных процедур. Но все это были подзаконные или даже
ведомственные акты, что несколько снижало уровень регулирования
интересующего нас вопроса. Долго так продолжаться не могло, по-
сему спустя непродолжительное время, буквально через пару меся-
цев после появления указанного Декрета, законодатель сказал-таки
свое слово, приняв Закон от 4 января 1993 г. о внесении изменений и
дополнений в УПК 1958 г. и в Ордонанс от 2 февраля 1945 г., одна
из статей которого касается непосредственно медиации.217 218 219 Позже
эволюция правовых норм, связанных с новой французской уголов-
но-политической концепцией, была уже опять на подзаконном уров-
не продолжена Декретом № 96-305 от 10 апреля 1996 г., где идет
речь о наделении соответствующими полномочиями юридических и
физических лиц, которым доверено выступать в качестве посредни-
ков при проведении медиационных процедур, а также очередным
Циркуляром министра юстиции от 4 марта 1996 г. Спустя непро-
217 Lazerges С. La politique criminelle. Paris, PUF. 1987. P. 48.
218 В 1991 г. известная комиссия под руководством профессора Парижского уни-
верситета М. Дельмас-Марти подготовила официальный доклад, содержащий, по
сути, концепцию реформы французского уголовного процесса. Данный доклад в ос-
новном был посвящен проблеме досудебных стадий уголовного судопроизводства.
Однако комиссия не могла не упомянуть и о развитии альтернатив уголовному пре-
следованию, прежде всего, имея в виду медиацию. В докладе, в частности, подчерки-
вается, что «настало время для вмешательства законодателя в данную область»
(Commission Justice penale et droits de I'homme. La mise en etat des affaires penales.
Paris,J991. P. 108).
‘:’9 Положения о медиации составляют лишь незначительный по объему фраг-
мент Закона от 4 января 1993 г., который представляет собой самую крупную рефор-
му французского уголовного судопроизводства с момента принятия УПК 1958 г. (дан-
ным Законом были изменены около 250 статей кодекса). Затем, правда, последовала
контрреформа (Закон от 24 августа 1993 г.), не затронувшая, однако, интересующий
нас институт.
- Lu.
98
Глава I
должительное время Закон от 18 декабря 1998 г. ^’регулировал во- I
прос о юридической помощи, оказываемой в ходе применения ин- I
статута медиации, внеся дополнения в соответствующие законода- I
тельные акты. Наконец, итогом (возможно, конечно, промежуточ- I
ным) правового регулирования института медиации во Франции I
стал реформировавший французские альтернативы уголовному пре- I
следованию в целом Закон от 23 июня 1999 г. («уточненный» Декре- 1
том от 29 января 2001 г.). К этому Закону нам еще неоднократно I
предстоит обращаться. Такова на сегодняшний день краткая хроника I
событии. 1
Теперь необходимо подробнее остановиться на том, что пред- I
ставляет собой современный французский институт медиации с уче- 1
том появления указанных источников права. Стоит сразу отметить: I
законодатель проявил крайнюю осторожность, по сути, мало что 1
прояснив. Складывается даже впечатление, что он побоялся излиш- I
ним регулированием поломать новую и интересную практику, кото- I
рая служит прекрасной иллюстрацией формулы — «право творится 1
жизнью, а не волей законодателя». ]
Поначалу Закон от 4 января 1993 г. всего лишь добавил к ст. 41 I
УПК Франции последний абзац, предусматривающий, что «Проку- I
pop Республики вправе ... до вынесения решения о возбуждении I
публичного иска и с согласия сторон принять решение о проведении Я
медиации, если он считает, что такая мера способна обеспечить воз- |
мещение вреда, причиненного потерпевшему, положить конец кон- Я
фликту, ставшему следствием преступного деяния, и содействовать I
исправлению лица, совершившего преступное деяние». Одновре- i
менно тот же Закон внес дополнение в Ордонанс от 2 февраля Я
1945 г., регулирующий во Франции производство по делам несо- Я
вершеннолетних, где появилась новая статья — 12-1. Данная статья М
закрепляет в принципе аналогичный институт применительно к и
ювенальной юстиции, хотя в последнем случае речь идет скорее не о I
медиации — мировом соглашении (несовершеннолетние недееспо- I *
220 Анализируя развитие нормативной базы медиации, современные француз- I
ские исследователи этого института высказывают сожаление, что он не нашел отра- ]
жения в новом УК Франции. Материальное право осталось достаточно консерватив- I
ным в том смысле, что оно ограничилось более или менее традиционными варианта- 1
ми реакции на преступление, проигнорировав, в частности, такой вариант, как I
медиация (см.: Lazerges С. Mediation penale, justice penale et politique criminelle. 1
P. 195). 1
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
99
собны), а о медиации — заглаживании вреда (mediation —
reparation), что придает «ювенальному» варианту’ института немного
другой оттенок. Кроме того, разница заключается еще и в том, что
по делам несовершеннолетних решение о применении этой проце-
дуры может быть принято как прокурором, так и следственной
юрисдикцией либо даже судом на любой стадии уголовного процес-
са, в том числе во время судебного разбирательства. «Взрослая» же
медиация связана только с этапом возбуждения уголовного пресле-
дования.
Что касается вопроса о предоставлении участникам медиацион-
ной процедуры права на юридическую помощь, то, как отмечалось
выше, он был специально урегулирован законодателем уже несколь-
ко позднее. Если в первое время функционирования нового институ-
та юридическая помощь оказывалась только de facto (вне формаль-
ного правового поля), то теперь, учитывая важность проблемы, она
должна обеспечиваться и de jure, став одним из важных элементов
института медиации. Закон № 98-1163 от 18 декабря 1998 г. «О дос-
тупе к праву и дружественном разрешении конфликтов» (Loi relative
a faeces au droit et a resolution amiable des conflits) внес изменения в
ч. 2 ст. 1 Закона №91-647 от 10 июля 1991 г. «О юридической по-
мощи». Ныне как обвиняемый, так и потерпевший имеют право при-
гласить адвоката для того, чтобы тот представлял их интересы в хо-
де медиационной (примирительной) процедуры. Важно, что такое
право в равной мере предоставлено и несовершеннолетним лицам,
производство в отношении которых ведется в порядке ст. 12-1 Ор-
донанса от 2 февраля 1945 г., и лицам совершеннолетним, на кото-
рых распространяет свое действие ст. 41 УПК.221 Наверное, не стоит
комментировать смысл данного нововведения. Все и так ясно: уюпех
медиационной процедуры зависит не только от активных действий
уполномоченных «примирителей» и даже не только от воли непо-
средственных участников конфликта, но и от квалифицированной
помощи адвокатов. При участии последних шансы на достижение
компромисса многократно повышаются. Теперь подобное участие
221 О Законе от 18 декабря 1998г. см. подр.: VarinardA. Chronique legislative//
Revue penitentiaire et de droit penal. 1999. №3. P. 441-442; D’Hauteville A. Un nouvel
elan est donne a la politique publique d’ aide aux victime de la delinquance// Revue de
science criminelle et de droit penal compare. 1999. № 3. P. 648.
100
Глава I
формализовано французским законодателем, что представляется
весьма разумным и перспективным решением.
Но вернемся к ст. 41 УПК, которая в течение нескольких лет
служила основополагающей нормой французского права, регули-
рующей институт медиации. Закон от 23 июня 1999 г., исключив
упоминание об этом институте из текста ст. 41 УПК/" дополнил
УПК тремя новыми статьями (41-1-41-3), где сгруппированы теперь
все французские альтернативы уголовному преследованию: как
«старые», так и новые. Целью стала не «перемена мест слагаемых»,
которая, как известно, ничего не меняет, но, во-первых, расширение
палитры альтернатив уголовному преследованию, а, во-вторых,
дальнейшее развитие созданного ранее института медиации. Оста-
вим ненадолго в стороне новые французские «альтернативы» и вы-
ясним, что нового привнес Закон от 23 июня 1993 г. в уголовно-
процессуальную конструкцию процедуры медиации.
Сохранив неизменными цели и условия применения данного
института как альтернативы возбуждению публичного иска, законо-
датель предусмотрел в ст. 41-1 УПК, что прокурор перед тем как
принимать соответствующее решение, вправе: 1) «произвести напо-
222 Примерно год спустя после Закона от 23 июня 1999 г. во Франции был принят
Закон от 15 июня 2000 г., представляющий собой фундаментальную реформу фран-
цузского уголовного процесса, которая, впрочем, в основных своих положениях не
имеет непосредственного отношения к теме нашего исследования и которая уже упо-
миналась в данной работе. Но в числе других нововведений Закон от 15 июня 2000 г.
дополнил ст. 41 УПК, уже «свободную» к тому времени от медиации, абзацем сле-
дующего содержания: «Прокурор Республики вправе также обратиться к одной из тех
ассоциаций помощи потерпевшим, которые входят в перечень ассоциаций, прошед-
ших согласование (conventionnement) с руководителями Апелляционных судов, с тем,
чтобы соответствующая ассоциация оказала содействие потерпевшему от преступ-
ления». Помощь со стороны такого рода ассоциаций не ограничивается, разумеется,
рамками медиационных процедур, но участие ассоциаций в проведении медиации
будет одним из важнейших аспектов их уголовно-процессуальной деятельности. Это
должно усилить потенциал «команды примирителей» (непосредственные медиаторы,
адвокаты, специализированные общественные ассоциации), причем данное усиле-
ние, прежде всего, будет связано с созданием «режима наибольшего благоприятст-
вования» потерпевшему. О причинах появления этой нормы и ее обосновании см.
статью одного из главных вдохновителей Закона от 15 июня 2000 г. заместителя
председателя Национальной ассамблеи Франции (на тот момент) профессора Кри-
стины Лазерж, написанную еще в ходе обсуждения законопроекта (интересующая нас
норма без каких-либо изменений перекочевала из законопроекта в сам текст Закона):
Lazerges С. Le proJet de la loi renforpant la protection de la presomption d' innocence et les
droits des victimes// Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1999. № 1.
P. 166.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...101
минание» (proceder au rappel) подлежащему уголовному преследова-
нию лицу о его обязанностях, предусмотренных законом;
2) предложить указанному лицу обратиться в санитарную, социаль-
ную или профессиональную структуру; 3) просить указанное лицо
привести свое положение в соответствие с законом или подзакон-
ными актами; 4) просить указанное лицо возместить причиненный
его деянием ущерб; 5) начать с согласия сторон процедуру медиации
между лицом, подлежащим уголовному преследованию, и потер-
певшим. Добавим, что ст. 41-1 УПК подлежит применению по лю-
бому уголовному делу (без каких-либо ограничений). Прокурор не
обязан применять все названные меры одновременно: он имеет пра-
во выбирать по своему усмотрению то, что необходимо ad hoc, ис-
ходя из обстоятельств дела. Каждое предусмотренное в ст. 41-1 ус-
ловие освобождения от уголовного преследования расценивается не
более чем «предложение» прокурора, которое «виновный» волен
принять или не принять. В последнем случае прокурор решает во-
прос о возбуждении уголовного преследования на общих основани-
ях. причем направление соответствующего предложения приоста-
навливает течение сроков давности привлечения к уголовной ответ-
ственности.
Основная новизна ст. 41-1 УПК в сравнении с ранее действо-
вавшим положением о медиации ст. 41 УПК заключается в том, что
ныне, по сути, медиация перестала быть во Франции de lege lata не-
ким «замкнутым» в себе институтом, превратившись в одну из раз-
новидностей более общего института, родового наименования не
имеющего. С точки зрения систематизации французских альтерна-
223
тив уголовному' преследованию возможны несколько подходов:
223 Разнообразие подходов во многом объясняется тем, что французская законо-
дательная техника не приемлет заглавий отдельных статей закона или кодекса (что
характерно для техники российской). Соответственно не имеет такого заглавия и ин-
тересующая нас статья 41-1 УПК. Правда, она входит в главу УПК, получившую офи-
циальное наименование по Закону от 23 июня 1999 г. («Положения, касающиеся аль-
тернатив преследованию и штрафа по соглашению»), так как, в отличие от статей,
главы кодексов во Франции наименование всегда получают. Казалось бы, здесь есть
термин, которым законодатель обозначил всю ст. 41-1 УПК в целом («альтернативы
преследованию»). Но на поверку он ничего не дает, так как «альтернативами пресле-
дованию» являются все интересующие нас институты, в том числе, как мы увидим
Далее, штраф по соглашению. Поэтому volens nolens законодатель отдал все терми-
нологические проблемы, связанные со ст. 41-1, «на откуп» доктрине, ничего толком не
прояснив.
102
Глава I
либо считать всю ст. 41-1 современным французским институтом
медиации в его «комплексном» варианте,224 либо считать каждый из
пунктов ст. 41-1 альтернативой уголовному преследованию sui
generis (тогда получится пять таких «альтернатив»), либо отделять
п. 5 ст. 41-1 УПК, содержащий нормы о медиации в узком смысле,
от остальных пунктов этой статьи, т. е. говорить о медиации, с од-
ной стороны, и об «иной альтернативе» (пока никак официально не
названной) в разнообразных формах — с другой.225 Отдавая себе
отчет в некоторой условности любого подхода, мы все-таки считаем
предпочтительным первый из них хотя бы потому, что он уже апро-
бирован в других странах, прежде всего в Бельгии, хотя и подверга-
ется там определенной доктринальной критике (но об этом далее). В
этом смысле французская концепция медиации является английской
по происхождению и бельгийской по своему юридико-техническому
развитию, т. е. представляет собой определенный плод «комплекс-
ного влияния». С учетом избранного подхода будем исходить из то-
го, что ныне институт медиации во Франции воплощен в ст. 41-1
УПК, будучи одной из французских альтернатив уголовному пре-
следованию.
Как бы то ни было, но по большому счету процессуальные нор-
мы современного французского права, регулирующие применение
примирительной процедуры, «направленной на то, чтобы избежать
вхождения в уголовный процесс, или на то, чтобы прервать этот
224 Такой подход к пониманию медиации существует в Бельгии (если использо-
вать бельгийскую конструкцию, то вся ст. 41-1 УПК Франции— это институт медиа-
ции), с чем мы еще столкнемся в следующем параграфе данной главы. Попутно заме-
тим, что невооруженным взглядом видно влияние сравнительно-правового изучения
различных альтернатив уголовному преследованию на составителей Закона от
23 июня 1999 г. Кроме бельгийского варианта медиации здесь явно, скажем, исполь-
зован опыт Англии: французское «напоминание» есть очевидный отголосок англий-
ского предупреждения.
Такой подход используется, например, в работе: Vincent J., Guinchard S.,
MontagnierG.. Varinard A. Op. cit. P. 638. «Иные альтернативы» (не являющиеся ме-
диацией в узком смысле), предусмотренные ст. 41-1 УПК, авторы обозначают родо-
вым понятием «условный отказ в возбуждении уголовного преследования (classement
sans suite conditionnel)». Но такое понятие уже существует, обозначая некое само-
стоятельное процессуальное явление, о чем будет сказано буквально через несколь-
ко строк. В общем, «третий подход» допустимый теоретически, не совсем удачен тер-
минологически, хотя проблема терминологии — это, в целом, «больное место» инте-
ресующего нас уголовно-процессуального феномена.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
103
процесс (по делам несовершеннолетних. — Л. Г.)»226 характеризуют-
ся очевидным лаконизмом. Даже после принятия Законов от 4 янва-
ря 1993 г. и от 23 июня 1999 г. практика медиации не стала полно-
стью унифицированной в общенациональном масштабе, ибо новые
нормы не содержат ответов на целый ряд вопросов, прежде всего на
вопрос о том, кто должен пытаться примирить стороны, выступая в
уголовно-правовом конфликте своеобразным «третейским судьей».
В обобщенном виде, анализируя конкретные механизмы прими-
рения, возникшие, напомним, practcr legem и применявшиеся в от-
дельных регионах страны, доктрина стала выделять два типа медиа-
ции: а) «судебную медиацию», именуемую также некоторыми авто-
рами «медиацией в рамках собственных полномочий» (mediation
retenue), суть которой заключается в том, что прокурор сам старает-
ся принять меры к примирению сторон, не прибегая к помощи
третьих лиц (данная система существует, например, в Парижских
предместьях Нантере и Понтуазе); б) «общественную медиацию,
осуществляемую под судебным контролем», или по иной термино-
логии «делегированную медиацию».227 В последнем случае проку-
рор не занимается примирением сторон самостоятельно. Он лишь
принимает соответствующее решение, передавая полномочия «тре-
тейского судьи» какому-либо специально назначенному для этой
цели юридическому или физическому лицу, компетентному' в облас-
ти реадаптации преступников или помощи потерпевшим. Вторая
модель медиации в целом является для Франции более типичной
(Бордо, Лион, Монпелье, вспомним также Баланс). В принципе, это
вполне закономерно, так как в свое время, по мнению многих фран-
цузских специалистов, именно такая форма медиации («делегиро-
ванная») подразумевалась в ст. 41 УПК (в ред. Закона от 4 января
1993 г.). Как отмечал профессор Ж. Прадеды. «...даже если статья 41
226 Delmas-Marty М. Les grands systemes de politique criminelle. Paris, PUF. 1992.
P. 20.
227 Разграничение медиации на «судебную» и «общественную, осуществляемую
под судебным контролем», предложено Кристиной Лазерж (Lazerges С. Essai de
classification des procedures de mediation // Archives de politique criminelle. № 14. Paris—
Pedone, 1992. P. 17), тогда как M. Гюилбо и С. Ройяр ввели в научный оборот понятия
«медиация в рамках собственных полномочий» и «делегированная медиация», став-
шие, надо признать, более распространенными в доктрине (GuitbotM., RojareS. La
participation du public a la mediation// Archives de politique criminelle. №14. Paris—
Pedone, 1992. P. 39).
104
Глава I
прямо о том не говорит, логика заставляет нас принять только такую
точку зрения, ибо посредником между’ сторонами должно выступать
независимое лицо».“ь Данная позиция получила и официальное
подтверждение в Циркуляре министра юстиции от 4 марта 1996 г.,
где сказано, что «примирителем» (по французской терминологии
«медиатором» — mediateur) не может быть прокурор или любой
иной действующий член судейского корпуса (магистрат).
В итоге, практика влияла на нормативные акты, а нормативные
акты, в свою очередь, формировали практику, поэтому «делегиро-
ванная» медиация постепенно становилась все более и более рас-
пространенной формой института. Впрочем. Закон от 23 июня
1999 г. содержит указание, что прокурор вправе применять указан-
ные в ст. 41-1 УПК процедуры «непосредственно или делегируя
свои полномочия» (directcment ou par delegation). Казалось бы. но-
вый Закон опровергает толкование ст. 41 УПК в ее прежней редак-
ции. которое должно потерять силу в связи с тем, что теперь допус-
кается как mediation retenue, так и «делегированная медиация». Но
не стоит спешить с выводами. Нынешняя ст. 41-1 предусматривает
несколько форм «медиации в широком смысле», поэтому, скорее
всего, право прокурора непосредственно применять соответствую-
щие процедуры касается не «медиации в узком смысле», имея в виду
примирение как таковое (п. 5 ст. 41-1), а иных мер (напоминание,
предложение возместить вред и др.), которые нет смысла делегиро-
вать в принципе. Рискнем предположить, что так оно и будет, т. е.
рекомендация, изложенная в Циркуляре министра юстиции от
4 марта 1996 г., сохранит силу. Наша версия подтверждается тем,
что Декрет № 2001-71 от 29 января 2001 г., дополняющий регламен-
тарную (подзаконную) часть УПК и являющийся определенной де-
тализацией (на техническом уровне) Закона от 23 июня 1999 г., под-
робно определяет условия наделения соответствующих физических
и юридических лиц статусом либо медиатора, либо уполномоченно-
го лица (delcgue) прокурора республики, размеры и порядок выпла-
228 PradelJ. Procedure penale. 9-me ed. Paris— Cujas, 1997. P. 434.
Напомним, что прокурор во Франции также является членом магистратуры.
Кроме того, уместно обратить внимание на то, что речь идет только о действующих
магистратах. Так, по смыслу Циркуляра от 4 марта 1996 г. ничто не препятствует вы-
полнению функций медиатора судьей в отставке. Подобная практика давно уже имеет
место, например, в Лионе (см.: LazergesC. Mediation penale, justice penale et politique
criminelle. P. 189).
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
105
ты им гонораров, порядок компенсации их расходов."’0 Французский
законодатель все более и более явно склоняется в сторону «делеги-
рованной медиации», считая, видимо, только ее медиацией «под-
линной».
В то же время даже независимо от того, в каком русле в бли-
жайшие годы будет развиваться практика применения ст. 41-1 УПК,
«медиация в рамках собственных полномочий» (mediation retenue),
несомненно, сохранит в той или иной степени свое значение. Это
легко спрогнозировать хотя бы потому, что в свое время появление
Циркуляра от 4 марта 1996 г. нс привело к исчезновению данной
формы применения медиации и тотальному господству «медиации
делегированной». Во-первых, некоторая специфика сохраняется по
делам несовершеннолетних, где, как уже отмечалось, медиация со-
стоит не в выработке условий и заключении мирового соглашения, а
в заглаживании вреда, причиненного потерпевшему или обществу,
на «внедоговорной основе» (хотя и с согласия потерпевшего). В
этом случае участие третьих лиц не является обязательным. Все не-
обходимые «примирительные» действия вправе совершать лицо,
ведущее производство по делу (прокурор, следственная юрисдик-
ция, суд или судья).
Во-вторых, свобода оценки прокурором целесообразности уго-
ловного преследования (ст. 40 УПК) и наличие у него соответст-
вующих дискреционных полномочий приводят к тому, что в практи-
ке получил широкое распространение институт так называемого
«условного отказа в возбуждении уголовного преследования»
(classement sans suite sous condition), который прямо в уголовно-
процессуальном законодательстве не закреплен. По суди, речь идет
еще об одной французской альтернативе уголовному преследова-
нию, пусть и тесно связанной с медиацией, но имеющей самостоя-
тельное содержание. Смысл «условного отказа» заключается в
230 Journal officiel de la Republique Frangaise. 30janvier 2001 (см. также краткий
комментарий Декрета: Revue penitentiaire et de droit penal. 2001. № 4. P. 856).
231 Интересно, что в соседней Бельгии, всегда по понятным причинам присталь-
но следящей за положением дел во Франции, медиация a la frangaise воспринимается
исключительно как медиация «делегированная» и никак иначе (см., напр.: Demanet G.
La mediation penale en droit beige ou le magistral de liaison, un nouvel entremetteur //
Revue de droit рёпа! et de criminologie. 1995. № 3. P. 231).
232 Еще до появления Закона от 4 января 1993 г. в доктрине говорилось о двух
формах уголовно-правовой медиации: 1) медиации в непосредственном смысле ело-
106
Г лава I
том, что если прокурор вправе решать вопрос о целесообразности
уголовного преследования, то ничто ему не мешает поставить дан-
ное решение в зависимость от выполнения или невыполнения ли-
цом, подлежащим уголовной ответственности, определенных сфор-
мулированных прокурором требований (условий), допустим, требо-
вания загладить причиненный потерпевшему вред. Если условия
выполнены, то уголовное преследование не возбуждается, и наобо-
рот."" Юридически здесь, казалось бы, нет медиации как таковой,
но фактически всегда было трудно разграничить «условный отказ в
возбуждении уголовного преследования» и прокурорскую медиа-
цию «в рамках собственных полномочий» (mediation retenue).* 233 234 * Это
тем более трудно сделать сейчас, так как Закон от 23 июня 1999 г. су-
зил сферу применения «условного отказа в возбуждении уголовного
преследования», расширив трактовку медиации в тексте ст. 41-1 УПК.
Теперь об «условном отказе» как самостоятельной альтернативе уго-
ловному преследованию можно будет говорить только в том случае,
когда прокурор в качестве условия освобождения выберет какие-то ме-
ры, не предусмотренные ст. 41-1 УПК. что в принципе не исключено.
Другое дело, что указанная статья сформулирована Законом от 23 июня
1999 г. так, что в нее попали самые распространенные из тех мер, кото-
рые ранее применялись прокурорами в рамках «условного отказа в воз-
буждении уголовного преследования», т. е. реальное значение послед-
него ныне уже нс столь велико.2"
Следовательно, скорее всего можно предположить, что, как того
и добивается французский законодатель, медиация в тесном смысле
(п. 5 ст. 41-1 УПК) сохранится исключительно «делегированной»
(с участием третьих, незаинтересованных лиц), тогда как вновь соз-
данные разновидности медиации (п. 1-4 ст. 41-1 УПК), а также ос-
ва; 2) условном отказе в возбуждении публичного иска (см.: Journee sur la mediation et
les alternatives aux poursuites// Revue de science criminelle et de droit penal compare.
1991. № 4. P. 840).
233 Cm.: Leblois-Happe J. La mediation penale comme mode de reponse a la petite
delinquance: etat des lieux et perspectives// Revue de science criminelle et de droit penal
compare. 1994. №3. P. 529.
234 Lazerges C. Op. cit. P. 187.
Профессор Б. Булок, комментируя Закон от 23 июня 1999 г., говорит даже
(и не без определенных оснований) о том, что «новая диспозиция ст. 41-1 УПК регла-
ментирует то явление, которое ранее иногда называли условным отказом в возбуж-
дении уголовного преследования» (Bouloc В. Chronique legislative// Revue de science
criminelle et de droit penal compare. 2000. № 1. P. 226).
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
107
татки института «условного отказа в возоуждении уголовного дела»
позволят тем прокурорам, которые предпочитали самостоятельно
примирять стороны, фактически сохранить за собой имеющиеся
полномочия, de jure к медиации не прибегая.
Однако институтом медиации, пусть даже в его новом расши-
ренном варианте, не исчерпывается проявление новейших течений
французской утоловной политики, связанных с альтернативами уго-
ловному преследованию. В течение нескольких лет (прямо скажем,
не без влияния так называемого «иностранного опыта») француз-
ский законодатель предпринимал попытки найти еще один способ
возможной реакции государства на нарушение норм материального
уголовного права и соответственно третью «альтернативную» форму
разрешения утоловно-правовых конфликтов. С принятием Закона от
23 июня 1999 г. поиск, наконец, увенчался успехом, чему, впрочем,
предшествовали интересные обстоятельства, наглядно показывающие,
что утоловно-политическая «альтернативная» концепция подчас с оп-
ределенным трудом вписывается в формально-юридические рамки со-
ответствующей национально-правовой системы.
В декабре 1994 г. Парламент Франции принял Закон о внесении
очередных дополнений к УПК (новая статья 48-1), согласно которо-
му в этой стране предусматривалось создание института «уголовно-
го предписания» (injonction penale). Не вызывает сомнений, что в
данном случае был использован опыт так называемой «трансак-
ции» — альтернативного способа разрешения уголовно-правовых
конфликтов, достаточно давно применяемого в некоторых странах
Европы, в частности в Бельгии и в Нидерландах.236 Эта гипотеза
представляется тем более верной, что первоначальный проект Зако-
на обозначал новый институт термином «трансакция», который
лишь впоследствии, на одном из этапов парламентских слушаний,
был заменен термином «уголовное предписание». Справедливости
ради отметим, что институт трансакции (соглашения между обвини-
телем и обвиняемым, погашающего публичный иск) был уже извес-
тен и французскому праву, хотя применялся в редких случаях, в ос-
новном по делам о незначительных преступных деяниях, во многих
236 Нам еще предстоит рассмотрение бельгийско-нидерландской «трансакции»,
поэтому отсылаем читателя к следующему параграфу настоящей работы.
108
Г лава I
странах, считающихся административными правонарушениями.2j 7
Тем не менее появление института «уголовного предписания» никак
нельзя назвать случайным. Очевидно, что он не только имел сравни-
тельно-правовую базу, но и непосредственно вытекал из внутренней
эволюции законодательства самой Франции.
Смысл данного института заключается в том, что по делам о
преступных деяниях, предусматривающих наказание, не превы-
шающее трех лет тюремного заключения, прокурор наделялся пра-
вом, основываясь на все той же свободной оценке целесообразности
уголовного преследования, отказаться от его возбуждения при усло-
вии уплаты подлежащим уголовной ответственности лицом в госу-
дарственную казну денежной суммы в размере, определяемом самим
же прокурором в каждом конкретном случае в зависимости от об-
стоятельств дела и материального положения указанного лица (но не
свыше 50 тыс. франков). Кроме того, наряду с уплатой денежной
суммы условием освобождения от уголовного преследования могла
быть передача государству имущества, служившего орудием пре-
ступления либо полученного в результате преступления, а иногда и
выполнение работ в общественных интересах.
Что касается прав потерпевшего (если он есть), то они защища-
лись следующим образом. Предлагая лицу, подлежащему уголовно-
му преследованию, уплатить указанную денежную сумму или со-
вершить иные действия в качестве основания освобождения от уго-
ловного преследования, прокурор был обязан уведомить об этом
потерпевшего, разъясняя ему, что условием принятия соответст-
вующего решения является также возмещение понесенного им
ущерба, о чем потерпевший вправе ходатайствовать. Добавим, что в *
237 См. ст. 529-3-529-5 УПК Франции (в ред. Закона №85-1407 от 30 декабря
1985 г.), где речь идет о том, что публичный иск погашается соглашением, заключае-
мым между транспортной организацией и нарушителем и предусматривающим доб-
ровольное возмещение ущерба по делам о мелких преступных деяниях, связанных с
нарушением действующих на транспорте правил (например, безбилетный проезд).
Кроме того, можно упомянуть ст. L. 248 Книги налоговых процедур (уголовное пресле-
дование по некоторым налоговым преступлениям прекращается в случае доброволь-
ной уплаты соответствующего денежного штрафа) и ст. L. 628-1 Кодекса обществен-
ного здравоохранения (уголовное преследование за употребление наркотиков пре-
кращается, если обвиняемый согласится добровольно пройти курс лечения). Вот,
пожалуй, и все случаи применения во Франции института трансакции до появления
Закона 1994 г. (подробный анализ института трансакции во французском уголовно-
процессуальном праве (в том числе практики его применения) см. в работе-
Colombani I. Op. cit. Р. 352-369).
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...109
случае погашения права государства на публичный иск в результате
выполнения лицом требований уголовного предписания, потерпев-
ший сохранял право предъявить в суд иск гражданский, подлежа-
щий обязательному рассмотрению.
В целом, в соответствии с новой ст. 48-1 УПК Франции решение
об отказе от традиционного уголовного преследования и о примене-
нии альтернативы ему в виде уголовного предписания могло быть
принято только тогда, когда прокурор «сочтет, что данная процеду-
ра способна положить конец вредным последствиям совершенного
преступного деяния, предотвратить его новое совершение и обеспе-
чить возмещение ущерба, причиненного потерпевшему, если такой
ущерб имеет место».
Нетрудно заметить, что уголовное предписание во многом на-
поминает медиацию как с точки зрения процессуальных оснований
(принцип целесообразности уголовного преследования) и условий
их применения, так и с позиции целей, достигаемых этими институ-
тами. 2lS Иными словами, и медиация, и уголовное предписание яв-
ляются элементами единой концепции: стремления найти альтерна-
тиву традиционной уголовной юстиции, не оставляя при этом пре-
ступное деяние без реакции государства.^9
Что касается различий, то в институте медиации, безусловно, в
большей мерс проявляются консенсуальные начала. Процедура ме-
диации полностью подчинена воле сторон, достижению между ними
г- ' 240
мирового соглашения, «ес характеризует оощее право договоров».
В то же время уголовное предписание представляет собой едино-
личное решение прокурора. Здесь воля лица проявляется в одном — 238 239 240
238 Применительно к медиации выделяются следующие цели ее применения в
уголовном праве и процессе: 1) снижение загруженности судов; 2) укрепление роли
потерпевшего в уголовном процессе; 3) предупреждение преступности и социальная
реадаптация преступника (см.: Etevenon С. Les experiences franpaises de mediation//
Gazette du Palais. Doctr. 1993. 2 fevr. P. 119). Фактически то же самое говорится в док-
трине по поводу уголовного предписания (см.: MedjaoulK. L’injonction penale et la
mediation penale, tableau comparatif critique// Revue de science criminelle et de droit
penal compare. 1996. №4. P. 823, 826). Сравнение текстов ст. 41 УПК, содержащей
положения о медиации, и ст. 48-1 УПК, включавшей нормы об уголовном предписа-
нии, также приводит к мысли о сходстве условий, при наличии которых прокурор
вправе прибегнуть к этим мерам.
239 Ж. Робер даже рассматривает уголовное предписание как одну из форм ме-
диации (RobertJ.-H. Les aspects de droit penal de la dispense// Droits (Revue franpaise
de theorie, de philosophie et de culture juridiques). № 25. Paris, PUF. 1997. P. 92).
240 Medjaoui K. Op. cit. P. 828-829.
110
Г лава I
он либо выполняет прокурорское предписание (тогда уголовное
преследование не возбуждается), либо отказывается сделать это, что
влечет возбуждение уголовного преследования. То же самое отно-
сится к потерпевшему, который лишь вправе ходатайствовать о воз-
мещении ему ущерба, причиненного преступным деянием, вообще
не являясь в данном случае стороной какого-либо мирового согла-
шения. Таким образом, система уголовного предписания не преду-
сматривает участия заинтересованных лиц в выработке самих усло-
вий освобождения от уголовного преследования. Это обстоятельство
дает исследователям повод отметить, что «уголовное предписание
подчиняется скорее нормам административного права (для них ха-
рактерна вертикаль власть — подчинение. — Л. Г.), а также новым
способам заключения гражданско-правовых договоров».241 По-
видимому, автор имеет в виду хорошо известный современной ци-
вилистике договор присоединения/42
Тем не менее, в свете успешного функционирования во Фран-
ции уголовно-правовой медиации, а также существования (пусть и
весьма ограниченного) института трансакции, судьба их «родствен-
ника» — системы уголовного предписания — оказалась тогда доста-
точно неожиданной. В порядке предварительного конституционного
контроля, т. е. еще до вступления в законную силу, Закон 1994 г.
был передан в Конституционный Совет,24'1 который решением от 242
242 Наша гипотеза находит подтверждение. Так, Ф. Казорла, анализирующий не-
сколько иной аспект «консенсуализации» современной уголовной юстиции— так на-
зываемый «пенитенциарный консенсуализм» (сам по себе нас здесь не интересую-
щий), замечает, что консенсуальные начала вовсе не обязательно подразумевают
начала контрактные в классическом цивилистическом понимании. Последние покоят-
ся на согласовании воль обеих сторон. Но консенсуализм в рамках современной уго-
ловной юстиции чаще проявляется в том, что соответствующее лицо либо соглашает-
ся, либо не соглашается с решением компетентных государственных органов. Ф. Ка-
зорла проводит прямую параллель с некоторыми новейшими гражданско-правовыми
договорами, где одна из сторон вольна только соглашаться с условиями другой сто-
роны, но не может предложить ей свои «встречные» условия. Автор прямо называет в
качестве примера договор присоединения (contrat d' adhesion) (см.: CasorlaF. Du
consensualisme en prison en droit penitentiaire franpais И Revue penitentiaire et de droit
penal. 1999. № 3. P. 384 et 389).
Любопытно, что оппозиционная парламентская группа, направляя указанный
Закон в Конституционный Совет, вопреки давнему государственно-правовому обы-
чаю, не снабдила запрос никакими пояснениями или мотивами, предоставив тем са-
мым членам Совета полную свободу оценок и действий (см.: PradelJ. D'une loi avortee
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
111
2 февраля 1995 г.'44 признал его нс соответствующим требованиям
Конституции страны именно в части положений об уголовном пред-
писании.24^
Высокая инстанция мотивировала свое решение тем, что новый
институт противоречит ряду фундаментальных конституционных
принципов, прежде всего презумпции невиновности и разделению
обвинительной и судебной властей, так как только судебная власть
(но не прокурор) вправе применять любые уголовные санкции, как
бы они ни именовались." В особенности это касается уплаты госу-
дарству денежной суммы и выполнения работ в общественных ин-
тересах. Ни новейшие доктринальные уголовно-политические кон-
цепции, ни позитивный опыт других стран, ни требования разгру-
зить задыхающуюся под непосильным бременем уголовную
юстицию, ни все остальные аргументы de lege ferenda не произвели
на Конституционный Совет Франции, посчитавший, что институт * 244 245 246
a un projet nouveau sur Г injonction penale // Recueil Dalloz Sirey. 1995. №23. Chronique.
P. 172).
244 Decision № 95-360 DC // Journal officiel. 7 fevrier 1995. P. 2097.
245 Конституционный Совет признал несоответствующими Конституции только те
положения Закона о внесении дополнений и изменений в УПК Франции, которые ка-
сались «уголовного предписания», и не настаивал на их «неотделимости» от всего
Закона в целом. Это дало Президенту возможность промульгировать Закон уже
8 февраля 1995 г. Итак, Закон от 8 февраля 1995 г. о внесении дополнений и измене-
ний в УПК существует, он вступил в силу и включен в текст кодекса, но положения об
уголовном предписании (ст. 48-1 УПК) применяться не могут, будучи признаны «не-
конституционными» (более подробно о завершающих этапах французской законода-
тельной процедуры, во многом повлиявшей на судьбу интересующего нас института,
см.: Керимов А.Д. Закон во Франции: от принятия до промульгирования // Государст-
во и право. 1997. № 7. С. 71-74).
246 Сразу отметим, что в этом вопросе позиция французского Конституционного
Совета разошлась с позицией Европейского суда по правам человека в Страсбурге,
который не счел бельгийский вариант трансакции (уголовное предписание и трансак-
ция— это однотипные институты) противоречащим фундаментальным положениям
права, изложенным в Европейской конвенции о защите прав человека и основных
свобод 1950 г. Но будем откровенны, ведь положения Европейской конвенции совпа-
дают на уровне принципов с большинством норм современных конституций, включая
французскую. Рассмотрев дело Deweer против Бельгии, Суд в Страсбурге сделал
вывод, что «представляя несомненные достоинства как для заинтересованных лиц,
так и для отправления правосудия в целом, трансакция в принципе не противоречит
Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод» (CEDH, 22 fevr.
1980, aff. Deweer с. Belgique, serie A 35. P. 24). В таком контексте решение француз-
ского Конституционного Совета не выглядит бесспорным не только с точки зрения
интересов уголовной политики, но и в плане толкования фундаментальных правовых
принципов.
112
Глава I
уголовного предписания несет в себе угрозу правам и свободам лич- <
ности. ни малейшего впечатления.
Решение Конституционного Совета от 2 февраля 1995 г. немед-
ленно было подвергнуто резкой критике в доктрине. Оппоненты, в
частности, задавали вопрос: о какой угрозе правам личности идет
речь, если освобождаемое от уголовного преследования лицо,
имеющее, к тому же, право согласно новому' Закону на помощь ад-
воката, платит денежную сумму в казну сугубо добровольно? При
этом его отказ (ничем нс обусловленный) от уплаты денег приводит
не к применению принуждения, а к традиционному уголовному су-
допроизводству со всей номенклатурой процессуальных гарантий.
Это лишь одна из «критических стрел», пущенных в решение Кон-
ституционного Совета. На самом деле контраргументов было значи-
247
тельно оольше.
Но как бы то ни было, новая ст. 48-1 УПК, предусматривающая
институт уголовного предписания в качестве альтернативы уголов-
ному преследованию, так и не стала тогда частью действующего
французского уголовно-процессуального права, хотя вскоре законо-
датель вернулся к этому институту, видоизменив его в духе замеча-
ний Конституционного Совета, что, впрочем, легко прогнозирова-
248
ЛОСЬ.
Но прежде чем анализировать положения Закона от 23 июня
1999 г., зададим логичный, на наш взгляд, вопрос, который напра- 1
шивается в связи с решением Конституционного Совета от 2 февра- )
ля 1995 г. по поводу уголовного предписания: насколько соответст- J
вует Конституции институт медиации, чья «конституционность» не ’
оспаривалась ни в варианте Закона от 4 января 1993 г., ни в варианте |
Закона от 23 июня 1999 г.? Некоторые ученые полагают, что если бы
соответствующие нормы Закона от 4 января 1993 г. в свое время I
247 Позиция сторонников Закона, находившихся по его поводу в «доктринальной
оппозиции» Конституционному Совету, была наиболее ярко выражена в статье про-
фессора Ж. Праделя (см.: PradelJ. Op. cit. Р. 171).
Характерно в этом смысле само название статьи Ж. Праделя (одного из са-
мых известных современных французских криминалистов), которую мы уже неодно-
кратно цитировали: «От отклоненного Закона к новому проекту об уголовном предпи-
сании» (PradelJ. Op. cit. Р. 174). Отметим также, что Конституционный Совет не от-
верг идею «уголовного предписания» как таковую. Он лишь счел недопустимым
применение подобной меры исключительно на основании прокурорского решения,
т. е. без участия суда.
раздел И. Типичные модели альтернативны'/ методов.,.113
стали предметом рассмотрения в Конституционном Совете, то и ме-
диацию постигла бы та же участь, причем на основании абсолютно
аналогичных доводов.’49 Наверное, такой вариант развития событий
был бы вполне реален, учитывая отмечавшееся сходство двух фран-
цузских институтов. Тем более, что обязанности лица, возникающие
в результате заключения медиационного соглашения, на практике
отличаются заметным разнообразием (возместить вред в натуре,
воздержаться от определенного поведения, выполнить работу в об-
щественных интересах, принести потерпевшему' извинения и др.’’°)
и подчас совпадают с теми обязанностями, которые могли быть воз-
ложены на лицо, освобождаемое от уголовного преследования по
предписанию прокурора, если бы статья 48-1 УПК вступила в силу.
Впрочем, нельзя не заметить и определенный нюанс: при примене-
нии медиации лицо несет бремя обязанностей на основании добро-
вольного соглашения с потерпевшим, а нс в силу решения должно-
стного лица, нс наделенного полномочиями судьи. Поэтому, памя-
туя также о позиции Европейского суда по правам человека в
Страсбурге, нельзя, думается, по примеру' некоторых французских
авторов однозначно утверждать, что действующий во Франции ин-
ститут уголовно-правовой медиации противоречит фундаменталь-
ному' конституционному принципу презумпции невиновности.
Однако вернемся к концепции «уголовного предписания», кото-
рая с учетом позиции Конститущионного Совета через несколько лет
«воскресла» в Законе от 23 июня 1999 г. под именем «штрафа по
соглашению» (composition penale)”', ставшего очередной француз-
249 Lazerges С. Op. cit. Р. 194. Однако здесь же автор отмечает, что исключение,
быть может, было бы сделано для медиации по делам несовершеннолетних, ибо для
этой области уголовной юстиции характерна особая специфика. В другой работе —
диссертации, специально посвященной реализации принципа презумпции невиновно-
сти во французском, английском и канадском праве, диссертант (Э. Даулас) детально
анализирует проблемы соотношения презумпции невиновности и новых способов
разрешения уголовно-правовых конфликтов, включая медиацию, и приходит к общему
выводу, что ни о каком их соответствии речь даже не идет. Противоречие между ме-
диацией и презумпцией невиновности для него очевидно (см. краткий отчет о диссер-
тации Э. Дауласа: Barberis J. // Н. Daoulas. Prdsomption d'innocence et preuve penale.
Etude comparee des droits franpais, anglais et canadien. These. Poitiers. 1999. 2 tomes.
707 pages // Revue penitentiaire et de droit penal. 1999. № 3. P. 473).
23° MedjaouiK. Op. cit. P. 833.
251 В доктрине подчеркиваются постоянные «семантические колебания» законо-
дателя по этому поводу. При подготовке Закона 1994 г. последовательно использова-
лись термины «трансакция», «штраф по соглашению», «уголовное предписание».
114
Г лава I
ской альтернативой уголовному преследованию, причем в отличие
от других альтернатив (той же медиации) речь идет об альтернативе
абсолютно новой — не имевшей никаких истоков в правопримени-
тельной практике."— Этот институт регулируется ст. 41-2 и 41-3
УПК Франции, входящими в главу Кодекса, именуемую теперь
«Положения, касающиеся альтернатив преследованию и штрафа по
соглашению» (Dispositions relatives aux alternatives aux poursuites et a
la composition penale).
По сути, как отмечается в литературе."5, у законодателя был вы-
бор между тремя юридико-техническими способами преодоления
решения Конституционного Совета. Во-первых, можно было рас-
пространить на мелкие преступные деяния институт уголовного
приказа, являющийся, как известно, упрощенным способом судеб-
ного разрешения отдельных категорий уголовных дел.254 В таком
случае ни о какой альтернативе уголовному' преследованию речь бы
не шла. Во-вторых, существовал другой вариант, предоставить лицу,
освобождаемому от уголовного преследования, право обжаловать в
судебном порядке соответствующее прокурорское решение, что, ко-
нечно, на практике происходило бы нс часто. Наконец, в-третьих,
предлагалось обязать прокурора в каждом случае передавать окон-
чательное решение вопроса о применении альтернативы уголовному
преследованию надлежащему' судье, призванному его утвердить или
отклонить. Идея эта в России хорошо знакома в связи с многочис-
ленными предложениями передавать на утверждение суда решение
об освобождении от уголовной ответственности, принимаемое в до-
судебных стадиях уголовного процесса, и нам ее еще предстоит об-
суждать в данной работе применительно к отечественному праву. Не
так давно она была реализована на У крайне (Законы от 21 июня и от
12 июля 2001 г. о внесении изменений в УПК). Как бы то ни было,
но французский законодатель избрал именно данный (третий) вари- * 253
Официальный законопроект от 14 мая 1998 г., ставший Законом от 23 июня 1999 г.,
назвал институт «судебной компенсацией» (compensation judiciaire), но законодатель
по просьбе Сената вернулся к термину «штраф по соглашению» (PradelJ. Une
consdcration du «plea bargaining» a la frangaise: la composition penale instituee par la loi
№99-515 du 23 juin 1999 II Recueil Dalloz. 1999. №36. Chronique P. 379)
262 Ibid. P. 379.
253 Ibid. P. 381.
Об этом французском институте см. подр.: Гуценко К. Ф.. Головко Л. В., Фи-
лимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств. М., 2001. С. 372-373.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
115
ант «конституционной адаптации» новой альтернативы уголовному
преследованию, что в очередной раз подчеркивает определенное
сходство тенденций на Западе и на Востоке Европы.
Согласно ст. 41-2 УПК до принятия решения о возбуждении
публичного иска по делам о нескольких десятках проступков, пере-
численных в законе (речь идет, например, об отдельных категориях
насильственных действий, угрозе совершением преступления или
проступка, проступках против интересов семьи, некоторых имуще-
ственных проступках и др.) и предусматривающих наказание не
свыше трех лет тюремного заключения"54, прокурор вправе предло-
жить признавшему свою вину-56 совершеннолетнему лицу совер-
шить следующие действия или одно из них: 1) уплатить единовре-
менно или частями в течение года в государственную казну денеж-
ную сумму в размере до 25 000 франков (3750 Евро), но не свыше
половины суммы штрафа, предусмотренного за данное деяние в ка-
честве наказания; 2) передать государству предметы, служившие
орудием преступления или полученные в результате преступления;
3) передать секретарю трибунала большой инстанции свои води-
тельские права или разрешение на охоту сроком до четырех меся-
цев; 4) бесплатно выполнить неоплачиваемую работу общей про-
должительностью до шестидесяти часов в срок до шести месяцев.
Если по делу установлен потерпевший, то прокурор обязан в качест-
ве дополнительного условия предложить соответствующему лицу в
течение шести месяцев возместить причиненный потерпевшему
255 Характерно, что в отличие от медиации (ст. 41-1 УПК) новый институт «штра-
фа по соглашению» применяется только по ограниченному кругу проступков, а также
согласно ст. 41-3 УПК по определенным делам о правонарушениях. С криминологиче-
ской точки зрения речь идет главным образом о том явлении, которое во Франции
часто именуют либо «городской преступностью», либо «массовой преступностью».
Интересно, что к первоначальному перечню преступных деяний, содержавшемуся в
законопроекте, в ходе парламентского обсуждения текста нового Закона были добав-
лены (после долгих дискуссий) два таких распространенных ныне уголовных проступ-
ка. как употребление наркотиков и управление транспортным средством в состоянии
алкогольного опьянения (см.: PradelJ. Op. cit. Р. 380).
256 Ж. Прадель в своей интересной статье, посвященной новому институту, к ко-
торой мы здесь столь часто обращаемся, подчеркивает любопытный факт. Впервые в
новой истории французского уголовно-процессуального права (имея в виду его по-
стинквизиционный период) признание вины влечет определенные юридические по-
следствия. Хотя (и это, по его мнению, отрадно) речь не идет ни о каких «сделках»
между обвинением и защитой в американском духе, так как законодатель не предпо-
лагает «обсуждения вопроса о характере и количестве применяемых мер» (Ibid.
Р 382).
116
Г лава I
ущерб, причем употребление французским законодателем слова
«ущерб» во множественном числе (dommages), непереводимое, ра-
зумеется, на русский язык, позволяет специалистам сделать вывод,
что возмещены должны быть все возможные виды ущерба (вреда), в
том числе физический и моральный.-57
Соответствующее предложение прокурора доводится до сведе-
ния лица, подлежащего уголовному преследованию, который дол-
жен дать прокурору свой ответ. В самом Законе ничего не говорится
о том, в какой срок он обязан это сделать, поэтому комментаторы
предположили «по горячим следам», что срок на ответ в каждом
конкретном случае устанавливается самим прокурором. Но эта
точка зрения устарела в связи с принятием упоминавшегося выше
Декрета от 29 января 2001 г., где четко сказано: лицо, подлежащее
уголовному преследованию, имеет десять дней на то, чтобы принять
предложенные прокурором условия или не принять их (отсутствие в
указанный срок ответа означает последнее). Если лицо согласно вы-
полнить указанные в предложении прокурора действия, то прокурор
передает материалы дела в суд для утверждения так называемого
«соглашения».* 258 259 Председатель суда информирует об этом стороны,
изучает материалы и в случае необходимости допрашивает «винов-
ного» и потерпевшего с участием их адвокатов (если таковые при-
глашены), причем при наличии соответствующего ходатайства до-
прос становится обязательным. Рассмотрев обращение прокурора,
председатель суда выносит не подлежащее обжалованию решение,
которым либо отказывает в утверждении соглашения (тогда пред-
ложение прокурора теряет силу), либо утверждает его. В последнем
случае действия, указанные в предложении прокурора, подлежат
исполнению. Но при этом председатель суда ни при каких обстоя-
тельствах не может изменить условия, содержащиеся в предложении
прокурора (ни в сторону расширения, ни в сторону' сужения их пе-
2Ь' Ibid. Р. 380.
258 Ibid. Р. 381.
250 Такая терминология не должна вводить в заблуждение и слишком сильно на-
поминать об англосаксонских «сделках», столь модных ныне в России, да и в осталь-
ной Европе, о чем уже выше упоминалось (см. ссылку на соответствующие рассужде-
ния Ж. Праделя). Под «соглашением» понимается не совместная выработка условий |
некоего «договора», а согласие соответствующего лица выполнить перечень дейст- j
вий, содержащихся в официальном уведомлении прокурора. В таком контексте «со- I
глашение» означает «согласие», но не «договор». |
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
117
речня или объема). Кроме того, с процессуальной точки зрения, ре-
шение председателя суда не имеет силы решения по существу дела
(приговора), так как выполнение соответствующих действий не
обеспечивается принуждением. С материально-правовой точки зре-
ния. меры, утвержденные этим судебным решением, не являются,
разумеется, по своей юридической природе мерами наказания, что
подтверждается даже терминологией Закона от 29 июня 1999 г., из-
бегающего употреблять понятия, идентичные тем, что приняты в
пенологии. Этот момент специально подчеркивается французскими
юристами.26" После того как судья утвердил предложение прокуро-
ра. последний в соответствии с Декретом от 29 января 2001 г. назна-
чает медиатора или уполномоченное лицо (un delegue), в чью компе-
тенцию входят вопросы, связанные с исполнением прокурорско-
судебного совместного решения, в том числе контроль выполнения
соответствующим лицом предписанных ему действий. Если «винов-
ный» их не выполнит, то прокурор решает вопрос о возбуждении
уголовного преследования на общих основаниях (срок давности
привлечения к уголовной ответственности приостанавливается с
момента направления прокурором «предложения» и до момента
фактического исполнения указанных в нем действий). Если он вы-
полнит в установленный срок свои обязанности частично, то это не
освобождает его от уголовного преследования, но учитывается при
постановлении судом в дальнейшем приговора и назначении наказа-
ния. Наконец, если все действия надлежащим образом полностью
выполнены согласно утвержденному судом предложению прокуро-
ра, то государство теряет право на публичный иск, т. с. на уголовное
преследование лица.260 261 Такова ныне процедура применения во
260 Ibid. Р. 380-381. Так, в данном случае речь идет о «передаче государству
предметов», но не о «конфискации»; о «неоплачиваемой работе», но не о «работе в
общественных интересах» (как в УК) и т. д. Впрочем, могут ли такого рода терминоло-
гические «ухищрения» законодателя решить проблему по существу? Откровенно го-
воря, сомнительно. А то, что проблема разграничения уголовно-правовых наказаний и
мер, исполняемых при применении «альтернатив», существует, напротив, сомнений
не вызывает. Тот же Ж. Прадель пишет, что, хотя о наказании речь здесь идти никоим
образом не может, указанные меры все-таки являются «карательными санкциями» в
широком смысле (Ibid. Р. 381). Нам еще предстоит вернуться к данной проблеме в § 4
настоящей главы (после того, как нами будет исследовано больше эмпирического
материала, служащего «информацией к размышлению»),
261 При этом сохраняется при наличии соответствующих условий возможность
предъявления потерпевшим к данному лицу иска путем возбуждения производства в
118
Глава I
Франции новой альтернативы уголовному преследованию, создан-
ной Законом от 23 июня 1999 г. «на руинах» Закона от 8 февраля
1995 г. В нынешнем виде она не должна вызывать нареканий с точки
зрения аргументов contra, высказанных ранее Конституционным Со-
ветом.
Таким образом, если недавно Ж. Леблуа-Апп выделял пять ва-
риантов реакции государства на совершенное преступление (по мере
возрастания его опасности для общества), существующих в совре-
менном французском праве,262 то ныне их стало шесть: 1) «простой»,
т. е. ничем не обусловленный отказ в возбуждении уголовного пре-
следования в силу его нецелесообразности (по сути, здесь следует
говорить не о варианте реакции государства на преступление, а об
отсутствии таковой); 2) условный отказ в возбуждении уголовного
преследования;263 264 * * 3) применение института уголовно-правовой ме-
диации, имея в виду ст. 41-1 УПК в целом; 4) применение «штрафа
по соглашению» в порядке ст. 41-2 и 41-3 УПК; 5) уголовное пре-
следование лица и признание его виновным с освобождением от на-
казания'64; 6) уголовное преследование лица и признание его винов-
ным с назначением наказания (традиционная схема). Вспоминая те
признаки «альтернативной юстиции», которые нам уже приходилось
выделять, становится ясно, что из пяти выделенных вариантов толь-
ко три представляют собой подлинные альтернативы уголовному
преследованию по современному французскому праву. Речь, разу-
меется, идет о медиации, об условном отказе в возбуждении уголов-
ного преследования и о штрафе по соглашению. В остальных случа-
ях мы имеем либо осуществление уголовного преследования «от
исправительном суде. Исправительный суд в таком случае, будучи судом уголовным,
рассматривает дело только в пределах гражданско-правовых требований.
262 Leblois-Happe J. Op. cit. Р. 530.
263 Его значение становится все меньше, но мы бы все-таки не стали утверждать,
что этот институт исчез или вот-вот исчезнет с принятием Закона от 23 июня 1999 г.
Одним из аргументов может являться опыт Бельгии (несколько более богатый или
скорее длительный по части «альтернативных процедур»), сохранившей на практике,
пусть и в весьма ограниченных объемах, аналогичный институт после принятия Зако-
на от 10 февраля 1994 г. Об этом см. следующий параграф настоящей главы.
264 См. ст. 132-59 нового УК Франции (Уголовный кодекс Франции. СПб., 2002.
С. 151). Мы не рассматриваем здесь вовсе данный вариант реакции на преступление,
ибо институт освобождения от наказания выходит за рамки настоящей работы. В на-
шей литературе см. о нем подробнее: Крылова Н. Е., Серебрянникова А. В. Уголовное
право современных зарубежных стран (Англия, США, Франция, Германия). М., 1997.
С. 173-176.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
119
начала до конца» в традиционном уголовно-процессуальном поряд-
ке. либо отказ от уголовного преследования без применения каких-
либо альтернативных механизмов, позволяющих хотя бы отчасти
устранить вредные последствия преступного деяния.
Приведем также несколько официальных цифр, касающихся со-
временной французской уголовной юстиции. В 1996 г. (т. е. еще до
появления Закона от 23 июня 1999 г.) альтернативы уголовному
преследованию были применены по 90 128 уголовным делам; в
1997 г. — по 101 341 делу; в 1998 г. — по 163 819 делам. В тот же
период времени число официально возбужденных прокурором пуб-
личных исков также росло, но в меньшей прогрессии: 1996 г.—
590 235 дел; 1997 г. — 602 603 дела; 1998 г. — 613 056 дел.265 Полу-
чается, что удельный вес применения в правоприменительной прак-
тике Франции альтернатив уголовному преследованию постоянно
растет. Представляется, что после принятия Закона от 23 июня
1999 г. он начнет расти еще больше, хотя на данный момент офици-
альными цифрами мы не располагаем. Но такого рода прогноз «ле-
жит на поверхности», причем специалисты надеются на уменьшение
количества «простых» отказов в возбуждении уголовного преследо-
вания и значительное ускорение разрешения уголовных дел.266 Если
же говорить только о медиации (причем в узком «классическом»
смысле), имеющей во Франции уже десятилетний срок официально-
го применения (считая с момента принятия Закона от 4 января
1993 г.), то согласно докладу Л. Мермоза, сделанному в 1999 г. от
имени Законодательной комиссии Национальной ассамблеи, еже-
годное число дел, по которым применялась эта альтернатива уго-
ловному преследованию, возросло с 22 000 до 48 ООО 267 268 «Прокурор
более не может рассматриваться только как лицо, отвечающее в си-
лу закона за приведение в движение уголовного преследования. В
нем также надо видеть центральный элемент системы согласитель-
ных процедур)».2t>s Почти в том же контексте, но несколько под дру-
5 Casoria F. La justice penale a I’epreuve du concept de «restorative justice» И
Revue penitentiaire et de droit penal. 2000. № 1. P. 36-37.
PradelJ. Op. cit. P. 382.
287 Cm.: Ibid. P. 379.
268 Mondon D. Justice imposee, justice negociee: les limites d’une opposition,
'exempie du parquet// Droit et Societe. 1995. №30/31. P. 350. Аналогичная тенденция
Наблюдается и в бельгийской доктрине, где также меняется взгляд на место и роль
Прокуратуры в системе, как ее именуют там. репрессивной юстиции. Как и во Фран-
120
Глава I
гим углом зрения высказывается Ж. Прадель. считающий, что с по-
явлением «штрафа по соглашению» роль прокуратуры становится
еще более значительной. Вообще, по его мнению, одной из тенден-
ций развития французской уголовной политики последних лет явля-
ется расширение полномочий прокурора, что не в последнюю оче-
редь связано и с альтернативами уголовному преследованию. Он
говорит в этом смысле и о «конституционализации» статуса проку-
рора в связи с решением Конституционного Совета Франции от
11 августа 1993 г., признавшего, что прокуроры являются элементом
судебной власти (хотя административно подчиняются министру' юс-
тиции).269
В целом же. приведенные выше цифры, если вернуться к ним,
достаточно красноречивы и репрезентативны. Вслед за Великобри-
танией (или параллельно ей) Францию также охватило едва ли не
лихорадочное стремление к поиску «альтернативных путей». В лю-
бом случае наличие новейших течений во французской утоловной и
уголовно-процессуальной политике является ярким отражением не
только национальных, но и общеевропейских и даже мировых тен-
денций. Такие веяния кажутся странными и даже опасными с точки
зрения классической континентальной уголовной юстиции, в том
числе, конечно, французской.270 Но, быть может, современной уго-
ловной политике иногда становится тесно в жестких юридических
рамках традиционного уголовного права и процесса, оформившихся
еще в XIX столетии, и это должно означать необходимость их опре-
деленной эволюции? Вопрос, надо полагать, риторический, ибо в
противном случае мы бы вряд ли имели возможность наблюдать по-
явление столь чуждого классическому представлению об утоловной
юстиции явления, как альтернативы уголовному преследованию, в
том числе в их французском варианте. Впрочем, Франция, пожалуй,
ции, это связано с появлением новейших форм реакции на преступление, прежде
всего института медиации. Бельгийский вариант данного института нам еще предсто-
ит рассматривать, но сейчас приведем в качестве примера достаточно красноречиво
озаглавленную статью К. Минке, не так давно опубликованную в центральном бель-
гийском уголовно-правовом журнале: «К новому типу использования прокуратуры.
Пример уголовно-правовой медиации и ускоренного процесса» (Mincke С. Vers un
nouveau type d’utilisation du ministere public. L’exemple de la mediation penale et de la
procedure acceleree // Revue de droit penal et de criminologie. 1998. № 6. P. 614).
269 Pradel J. Op. cit. P. 382.
О проблеме определенной «опасности» чрезмерного увлечения «альтернати-
вами» — проблеме, обсуждаемой, в частности и во французской доктрине, см. далее.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
121
если и стала законодательницей мод в данной области, то лишь с
недавних пор (после Закона от 23 июня 1999 г ). Другое дело, ска-
жем. Бельгия и Нидерланды, где различные «альтернативные» об-
разцы реакции на преступление имеют много более глубокие корни.
Поэтому есть несомненный резон в том, чтобы в рамках континен-
тального уголовного судопроизводства, помимо французских, вни-
мательно проанализировать также бельгийские и голландские вари-
анты альтернативных способов разрешения уголовно-правовых
конфликтов.
§ 3. АЛЬТЕРНАТИВЫ УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ
В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ БЕЛЬГИИ И НИДЕРЛАНДОВ
Специфика альтернативных способов разрешения уголовно-
правовых конфликтов, существующих в современном праве Бельгии
и Нидерландов, предопределена, по меньшей мере, несколькими об-
стоятельствами, которые нельзя не учитывать, приступая к анализу
соответствующего сравнительно-правового материала. Эти обстоя-
тельства необходимо обозначить a priori, дабы объяснить особенно-
сти построения данного параграфа «иностранной» главы работы.
Во-первых, в отличие от ситуации, имеющей место во Франции
или в Англии, бельгийские и голландские альтернативы уголовному
преследованию, как мы увидим далее, сложно расценивать в качест-
ве подлинно «нового» явления в правовой жизни этих стран (по
крайней мере, некоторые из этих альтернатив). Здесь подобные ме-
ханизмы зародились значительно раньше, нежели в большинстве
других государств, что не мешало им, разумеется, видоизменяться в
русле современных уголовно-политических течений. Именно поэто-
му. анализируя соответствующие правовые институты Нидерландов
и Бельгии, нельзя не принимать во внимание исторический кон-
текст, в котором они развивались.
Во-вторых, голландское и бельгийское право столь тесно пере-
плетены в интересующем нас аспекте, что их раздельное рассмотре-
ние выглядит, конечно, теоретически возможным, но при всей своей
привлекательности (упрощаются изложение и понимание) вряд ли
Целесообразным. В этом смысле должно учитываться нс только
сходство «альтернативных систем» двух стран-соседей, но и их оче-
видное влияние друг на друга.
122
Г лава I
В-третьих, попытка идентификации соответствующих институ-
тов права Бельгии и Нидерландов, стремление соединить их в некий
универсальный институт и рассматривать как единое целое, тотчас
же терпят полный крах, ибо оказывается, что, если не рассуждать
поверхностно («широкими мазками»), то «единого целого» нет и в
помине. Точнее это «единое целое» существует в разрезе только
уголовно-политическом, но никак нс юридико-техническом. Так, то,
что в Нидерландах конструируется в рамках одного института, в
Бельгии охватывается сразу двумя: один из бельгийских институтов
терминологически совпадает с нидерландским, но более узок по со-
держанию; в то же время взятые вместе бельгийские институты ши-
ре по объему единственного голландского. Столь любопытная для
компаративиста картина открывается на фоне того, что в целом
(именно в целом) бельгийская и нидерландская модели представля-
ют собой две формы фактически одной альтернативы уголовному
преследованию, и это проявляется даже на уровне отдельных дета-
лей. Но оставим в стороне общие предварительные рассуждения и
перейдем к анализу конкретного правового материала.
Основной альтернативой уголовному преследованию271 является
в Нидерландах и отчасти в Бельгии так называемый институт «тран-
271 Как в Бельгии, так и в Нидерландах уголовное преследование построено на
принципе целесообразности. В голландском праве этот принцип прямо закреплен в
уголовно-процессуальном законе. Статья 167 УПК гласит, что «прокурор принимает
решение об уголовном преследовании в случае, когда уголовное преследование
представляется необходимым на основании результатов дознания. Производство
может быть прекращено с учетом требований публичного интереса». В Бельгии Ко-
декс уголовного следствия 1808 г. почти два столетия не формулировал принцип це-
лесообразности, но его наличие признавалось судебной практикой более ста лет.
Разного рода проекты реформы уголовного процесса неоднократно предусматривали
положение о необходимости непосредственного указания на принцип целесообразно-
сти в законе (см., напр.: Rapport de la commission pour le droit de la procedure penale.
Liege, 1994. P. 27, 70). Наконец, Закон от 12 марта 1998 г. реализовал данную идею,
включив в Кодекс уголовного следствия ст. 28quater, формулирующую принцип целе-
сообразности, о чем выше уже говорилось. Как бы то ни было, но применение данного
принципа приводит к тому, что весьма типичной реакцией на преступление служат
либо простой отказ в возбуждении уголовного преследования по мотивам нецелесо-
образности, либо отказ, сопряженный с какими-либо условиями (об условном отказе
применительно к Нидерландам см.: TakP.J.P. The Dutch criminal justice system.
Organisation and operation. WODC. 1999. P. 42-43). Но подобные схемы, характерные
для континентального уголовного процесса (там, где он базируется на целесообраз-
ности уголовного преследования), мы уже рассматривали в связи с французским уго-
ловным судопроизводством. Нидерланды и тем более Бельгия не демонстрируют
здесь какой-либо специфики, поэтому мы позволим себе оставить в стороне данные
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
123
сакции» (франц. — transaction, нидерл. — transact! е).-72 Если пока не
вдаваться в детали и не искать национальных различий, то трансак-
ция может рассматриваться как «форма «diversion», когда совер-
шившее уголовно наказуемое деяние лицо добровольно платит в го-
сударственную казну определенную денежную сумму либо выпол-
няет одно или более иное финансовое условие, поставленное
прокурором, с тем, чтобы избежать последующего уголовного пре-
следования и публичного судебного разбирательства».27'’
При всей своей оригинальности и исключительной современно-
сти трансакция является для нидерландского права институтом бо-
лее чем традиционным. Уголовный кодекс Голландии, вступивший в
силу 1 сентября 1886 г., включил в свой текст ст. 74, до сих пор яв-
ляющуюся основной правовой нормой, регулирующей применение
трансакции. Нельзя не согласиться с тезисом, что с самого начала
речь шла об «элементе уголовно-процессуального права», появление
которого в материально-правовой кодификации выглядит «в какой-
то мере искусственным».272 * 274 275 * Постепенно, впрочем, данная процессу-
альная по сути, но материально-правовая по форме норма «обросла»
в Уголовном кодексе целым рядом статей (ст. 74а, 74в, 74с. 77f), де-
тализирующих порядок ее применения, которое может иметь место
и в отношении совершеннолетних лиц, и в отношении лиц несовер-
шеннолетних.
С момента своего появления в голландском праве и в течение
еще длительного времени освобождение от уголовного преследова-
ния на основании трансакции допускалось только по делам об уго-
ловных проступках277, если возможная мера наказания, грозящая
варианты реакции на преступление, сосредоточившись исключительно на «подлин-
ных» альтернативах уголовному преследованию, которые «вытекают» из все той же
«системы целесообразности уголовного преследования» (DeNauwA. Les modes
alternatifs de reglement des conflits en droit penal beige// Revue de droit penal et de
criminologie. 1997. № 4. P. 360).
272 Отечественный словарь иностранных слов (6-е изд., М., 1964. С. 649) опреде-
ляет термин «трансакция» (лат. — transactio) как «соглашение (политич., юридич.),
сопровождаемое взаимными уступками». Как и в случае с медиацией, мы опять-таки
не искали иных вариантов перевода данного понятия, тем более что все они, откро-
венно говоря, неудачны с юридической точки зрения.
777 Так р. J. Р. Op. cit. Р. 43.
274 Хрунхаюзен М. Некоторые основы и главные принципы Нидерландского уго-
ловного кодекса // Уголовный кодекс Голландии. СПб., 2000. С. XVI.
275 В Нидерландском уголовном праве принята двухчленная классификация пре-
ступных деяний, подразделяющихся на преступления и уголовные проступки (см.
124
Г лава I
обвиняемому, была нс строже, чем штраф. В таком виде данный ин-
ститут существовал до тех пор, пока специальный Закон от 31 марта
1983 г. о внесении изменений и дополнений в УК не расширил весь-
ма радикально сферу его применения, что привело к дальнейшему
развитию «трансакционной практики», ставшей возможной и по де-
лам о более серьезных преступлениях. Ныне прокурор вправе при-
менить эту альтернативу уголовному преследованию по любому
уголовному делу, «за исключением преступлений, за которые закон
предписывает наказание в виде тюремного заключения более чем на
шесть лет» (ст. 74 УК в рсд. Законов от 31 марта 1983 г. и от
10 декабря 1992 г.).276 Интересно, что данное нововведение явилось
результатом рекомендаций Комитета по финансовым наказаниям,
изучавшего в 1983 г. одноименную проблему.277 Именно рекоменда-
ции Комитета привели к появлению Закона от 3 1 марта 1983 г., офи-
циально названного «Законом о финансовых наказаниях», к кото-
рым, видимо, и была отнесена трансакция, de jure наказанием, ко-
нечно же, не считающаяся.
Еще одной важной реформой, проведенной в последние годы в
Нидерландах и связанной с институтом трансакции, стал Закон от
15 октября 1993 г., предоставивший право на применение данной
«альтернативной» формы реакции на преступление непосредственно
полиции (ранее это было исключительной прерогативой прокурату-
ры). Впрочем, полиция может теперь самостоятельно использовать
институт трансакции лишь по узкой категории дел о не слишком
опасных уголовных проступках, например, по делам об управлении
автомобилем в состоянии алкогольного опьянения.278
Но основной вехой развития нидерландского института тран-
сакции стал, не считая, конечно, момента его появления, все-таки
1983 г. В реальной практике данный институт применяется теперь
приблизительно по 30% уголовных дел, попадающих в прокуратуру,
подр.: Так Р. J. Р. Criminal justice systems in Europe. The Netherlands. HEUNI. Helsinki —
Kluwer, 1993. P. 8).
376 Здесь и дапее текст УК Нидерландов приводится, в основном, по единствен-
ному опубликованному русскому переводу (см.: Уголовный кодекс Голландии/ Пер.
И. В. Мироновой, науч. ред. Б. В. Волженкин. СПб., 2000).
Так Р. J. Р. The Dutch criminal justice system. Organisation and operation.
WODC. 1999. P. 44.
378 Cm.: Corstens G. La celerite de la procedure penale aux Pays-Bas// Revue
Internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4. P. 602.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...125
призванную решать вопрос о формализации официального уголов-
ного преследования. Цифра эта абсолютно точно отвечает чаяниям
голландской уголовной политики, ибо в появившемся в 1995 г. офи-
циальном документе «Уголовное право и уголовная политика» ска-
зано. что в идеале одна треть уголовных дел должна завершаться нс
> ' «279
судеоным разоирательством, а трансакцией.
Рассмотрим теперь юридико-технические детали, связанные с
применением голландского института трансакции, имея в виду то
состояние, в каком он пребывает в настоящий момент. Итак, по ре-
зультатам полицейского дознания (или непосредственно) прокурор
получает сведения о совершении преступления, наказуемого не
строже, нежели шестью годами лишения свободы. Не считая воз-
можным и целесообразным ни традиционное уголовное преследова-
ние, ни оставление преступления «без реакции» в порядке ст. 167
УПК, он вправе выдвинуть обвиняемому «одно или больше усло-
вий», при выполнении которых действие права государства на уго-
ловное преследование прекращается. В ст. 74 УК назван исчерпы-
вающии перечень таких условии: а) уплата в государственную
казну денежной суммы в размере не менее пяти гульденов и не бо-
лее максимального размера штрафа, предусмотренного законом в
качестве уголовного наказания за соответствующее деяние; б) отказ
от права на арестованные и подлежащие конфискации или изъятию
из обращения предметы: в) передача государству подлежащих кон-
фискации предметов или выплата ему их стоимости; г) выплата го-
сударству денег или передача арестованных предметов с тем, чтобы
лишить обвиняемого полученной в результате преступления прибы-
279 Так Р. J. Р. Op. cit. Р. 44. Уточним, что цифра в 30% касается только тех дел,
которые завершаются именно трансакцией. Если присовокупить сюда случаи, когда
прокуратура не применяет трансакцию, но и уголовное преследование считает неце-
лесообразным, отказываясь от него в порядке ст. 167 УПК, то выясняется, что в суд
ныне передается только половина уголовных дел, содержащих данные о признаках
совершенного преступления. По крайней мере, такие сведения приводятся в другом
Доктринальном источнике, причем принадлежащем перу того же проф. П. Така (см.:
Так п. Й. П. Система уголовного правосудия в Нидерландах в свете новой уголовной
политики // Вести. Моск. Ун-та. Сер. 11. Право. 1997. № 1. С. 71-72).
280 Речь идет об исчерпывающем перечне условий трансакции, предусмотрен-
ном по делам совершеннолетних. Что касается несовершеннолетних, то для них су-
ществуют дополнительные условия, установленные ст. 77f УК. К «ювенальной» норме
Мы еще вернемся в дальнейшем.
126
Г пава /
ли, «включая экономию на затратах»; д) полная или частичная ком-
пенсация ущерба, причиненного преступлением.
Ключевым и наиболее распространенным условием, во многом
определяющим природу трансакции и служащим ее «самоопределе-
нию» по отношению к другим альтернативам уголовному преследо-
ванию, является выплата в государственную казну соответствующей
денежной суммы (п. а) ч. 2 ст. 74 УК Нидерландов).281 Конкретный
размер суммы определяет в установленных законом пределах про-
курор. Он же уведомляет обвиняемого о сроках добровольного ис-
полнения соответствующих требований. Если обвиняемый откажет-
ся выполнить выдвинутые прокурором условия, то ничего «страш-
ного» ему не грозит, кроме того, что грозило бы при отсутствии
института трансакции. Он будет «просто» подвергнут традиционно-
му уголовному преследованию (если прокурор, конечно, сочтет это
необходимым) и предан не менее традиционному суду.
Наконец, необходимо отметить еще одно положение, введенное
Законом от 31 марта 1983 г. и содержащееся ныне в ст. 74а УК Ни-
дерландов. Напомним, что до 1983 г. потенциальную «льготу» в ви-
де трансакции имели только те лица, которые совершили преступле-
281 Следует напомнить, что во многих странах, где не известно понятие «админи-
стративное правонарушение» и где последнее рассматривается как незначительное
нарушение уголовного закона (например, франц, contravention), по данной категории
дел могут применяться упрощенные формы производства, сходные с трансакцией, о
чем уже говорилось применительно к Шотландии. Речь идет о так называемых «фик-
сированных штрафах» (в Англии— fixed penalty procedure, во Франции— amende
forfaitaire и т. д.), когда формально уголовное наказание в целях ускорения процесса
назначается полицией сразу при обнаружении преступного деяния, скажем, наруше-
ния на транспорте, и когда дело попадает в суд только если нарушитель отказывается
добровольно уплатить штраф (это его право). Но мы не рассматриваем здесь данный
способ разрешения уголовно-правовых конфликтов как «альтернативный» и не сопос-
тавляем его с трансакцией, ибо в России все деяния, по которым он применяется,
давно декриминализированы, и система «фиксированных штрафов» в западном пра-
ве сравнима разве что с нашим производством по делам об административных пра-
вонарушениях. Кстати, в Нидерландах также существует институт «административ-
ных санкций» за деяния, выведенные за орбиту уголовного права, что приближает
голландское право к российскому и отличает его, допустим, от права французского.
Прежде всего, речь идет о Законе 1989 г. об «административных санкциях в сфере
регулирования дорожного движения». Эти санкции не имеют отношения к трансакции,
хотя внешне между ними есть сходство (особенно, когда трансакцию применяет по-
лиция), и не являются, естественно, альтернативами уголовному преследованию. См.
о них подробнее: Swart А. Н. J. The Netherlands// Criminal procedure systems in the
European Community / Ed. C. Van DenWyngaert. London—Brussels—Dublin—Edinburgh,
1993. P. 295.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 127
ние (точнее уголовный проступок), наказуемое исключительно
штрафом. После того как применение трансакции значительно рас-
ширилось, «льгота» для указанных лиц все же сохранилась, хотя это
теперь уже другая «льгота». Если «уголовный проступок» не преду-
сматривает никакого иного основного наказания, кроме штрафа, то
обвиняемый вправе уплатить максимальный размер штрафа, уста-
новленный законом, и обязаться выполнить остальные условия из
тех. что предусмотрены ст. 74 УК. Прокурор в таком случае обязан
конкретизировать эти условия, включая срок уплаты штрафа, при-
чем он более не имеет права на уголовное преследование соответст-
вующего лица. Иными словами, воля обвиняемого связывает проку-
рора, а дискреционное основание освобождения от уголовного пре-
следования превращается в императивное. Получается, что если по
делам о преступлениях, предусматривающих в виде наказания ли-
шение свободы (до шести лет), инициатива применения трансакции
всегда исходит от прокурора, то по делам о преступных деяниях с
исключительно финансовыми санкциями подобная инициатива мо-
жет исходить и от обвиняемого, причем прокурор обязан эту ини-
циативу принять.
Что касается доктринальных оценок института трансакции, то в
голландской литераторе его целесообразность под сомнение нс ста-
вится, тем более что институт давно стал неотъемлемым элементом
местной уголовной юстиции. В то же время нельзя сказать, что ни-
каких соображений и сомнений de lege ferenda в этом смысле не вы-
сказывается. Так, некоторые ученые выражают беспокойство, что
при нынешнем положении дел предполагаемый преступник, не яв-
ляясь в реальной действительности таковым, может соглашаться на
уплату «трансакционного» штрафа исключительно из чувства страха
перед более суровым наказанием в суде (ведь применение института
Допускается и по тем делам, когда обвиняемому грозит лишение
свободы до шести лет). В связи с этим в литературе все активнее
предлагается устранить данную опасность следующим образом.
Размер денежной суммы, подлежащей ултлатс на основании трансак-
ции, должен быть тарифицирован, т. е. определен для каждого кон-
кретного случая. При отказе обвиняемого от выполнения предло-
женных прокурором условий, если он, допустим, не считает себя
виновным или по иным причинам настаивает на судебном рассмот-
рении своего дела, суд вправе назначить в порядке ординарного уго-
128
Глава /
ловного судопроизводства в качестве меры наказания только штраф,
причем максимальный размер данного штрафа при любых обстоя-
тельствах должен соответствовать указанному тарифу для данного
вида преступления. В таком случае прокурор, предлагая завершить
дело трансакцией, ставил бы обвиняемого в положение, когда по-
следний уверен, что нормальная судебная процедура не может это
положение ухудшить, но может его улучшить.’8" При всей своей
привлекательности с точки зрения обеспечения (не только юридиче-
ского. но и психологического) права на судебную защиту речь пока
идет лишь о предложении de lege ferenda, нс нашедшем еще отраже-
ния в голландском позитивном праве. В настоящее время нет ника-
кой зависимости между предлагаемыми прокурором условиями
трансакции и потенциальной мерой наказания в случае судебного
разбирательства. Лицо может быть оправдано или может понести
символическое наказание, но, с другой стороны, оно может быть
приговорено, допустим, к лишению свободы, тогда как трансакция
всегда представляет собой гарантированную «золотую середину»,
сопряженную, к тому же, с отсутствием судимости и публичной ог-
ласки уголовного преследования.
Теперь перейдем к анализу соответствующих «родственных»
положений права Бельгии, где трансакция также существует доста-
точно давно, хотя судьба бельгийского варианта этого института
выглядит не столь «безоблачно», как в Нидерландах, особенно в
первое время после его появления.
Институт трансакции ведет свою историю в Бельгии с издания
Королевского Указа от 10 января 1935 г., причем в объяснительной
записке к Указу было прямо отмечено, что законодатель учел ус-
пешный опыт применения ст. 74 УК соседних Нидерландов.282 283 Со-
гласно ст. 4 Королевского Указа 1935 г., если преступное деяние не
282 Carstens G. Het nederlandse strafprocesrecht. Arnhem, 1995. P. 754-755;
De Smet B. De versnelling van de strafrechtspleding met instemming van de verdachte//
Panopticon. 1994. P. 420-444.
283 De Cant P. La procedure «transactionnelle» en droit penal beige// Revue
internationale de droit p6nal. 1962. № 3-4. P. 424. В то же время не следует забывать,
что нечто аналогичное трансакции содержалось еще в бельгийских Законах от
26 августа 1822 г. и от 31 мая 1879 г., которые дали право прекращать подобным об-
разом уголовное преследование таможенным и почтовым органам. Речь, конечно,
шла об очень узкой категории дел, но сам факт свидетельствует о том, что истоки
трансакции в Бельгии необходимо искать не только в «импорте» голландского права,
но и непосредственно во внутренней эволюции права бельгийского.
Раздел И. Типичные модели альтернативных методов...
129
причинило вреда кому-либо (обратим внимание на данное положе-
ние. Л. Г.), то прокурор получал право предложить подлежащему
уголовному преследованию лицу уплатить в казну денежную сумму
в установленный им срок и в установленном им же размере. Приме-
нение трансакции допускалось только по делам об уголовных пра-
вонарушениях (contraventions)2*54, которые ipso facto и ipso jure не
могут предусматривать более строгого наказания, нежели штраф.
Целью создания трансакции провозглашалось стремление избе-
жать судебных процедур по делам о малозначительных нарушениях
уголовного закона с тем. чтобы сократить судебные издержки и раз-
грузить суды, а также, «полностью обеспечивая интересы социаль-
ной защиты, устранить подчас негативные последствия всякого уго-
ловного осуждения».28' Иными словами, трансакция конструирова-
лась в Бельгии как институт, отвечающий интересам и государства,
и обвиняемого при том, что интересы потерпевшего тоже никто нс
ущемлял, так как наличие лица, понесшего вред от преступления,
исключало применение трансакции. Между тем законодатель, види-
мо, испытывая некоторую робость перед новым уголовно-
политическим явлением, нс рискнул в тексте Указа 1935 г. прямо
назвать данный институт «трансакцией»-80, за что подвергся критике
со стороны доктрины, которая пт же (отныне и навсегда) закрепила
за этим институтом именно такое наименование.-87
«Блестящие», по мнению законодателя, результаты применения
нового института в течение двух лет привели к тому, что Королев-
ский Указ от 21 июня 1939 г. расширил сферу действия трансакции,
которая стала допускаться не только по всем делам о правонаруше-
ниях. но и по некоторым категориям дел о проступках. Однако энту-
зиазм законодателя разделили отнюдь не все. В бельгийской док-
трине, далеко не столь толерантной и чуткой к новейшим уголовно-
2М Бельгийский УК 1867 г., действующий по сию пору, «в чистом виде» воспри-
нял французскую классификацию преступных деяний с ее делением на преступления
(crimes), проступки (delits), правонарушения (contraventions) (см. подр.: TulkensF.,
^Sf) с/е Kerchove М. Introduction au droit penal. Bruxelles, 1993. P. 174-179).
De CantP. Op. cit. P. 424.
,cc He стоит забывать, что во франкоязычной юридической терминологии слово
"трансакция», которое можно перевести как «соглашение», имеет явную цивилисти-
ческую нагрузку, обозначая разновидность договора. В последующих главах настоя-
щей работы нам еще предстоит коснуться этого вопроса.
67 De CantP. Op. cit. P. 424.
130
Глава I
политическим течениям, как доктрина голландская, поднялась волна
критики, направленная против этого института в целом и его даль-
нейшего распространения в частности. Доктринальный протест был
во многом спровоцирован тем обстоятельством, что следствием
Указа от 21 июня 1939 г. явилась возможность применения институ-
та по делам об отдельных проступках, предусматривающих наказа-
ние в виде лишения свободы. Если не вдаваться в детали, то основ-
ной лейтмотив выступлений противников института выразился в
употребляемом с сарказмом лозунге bcati possedentes (счастливы
владеющие). Как отмечалось в литературе, трансакция дает шанс
тем, у кого есть состояние, избежать лишения свободы, откупив-
шись от государства, тогда как неплатежеспособные слои населения
такого шанса нс имеют. Еще более резко высказался почетный пре-
зидент апелляционного суда Гента М. Дс Алле: «Истоки института
следует искать в эпохе, предшествующей уголовному праву, в веках
племен и кровной мести, которая смягчалась с помощью выкупа».288
Законодатель, казалось бы, внял доводам критиков и принял За-
кон от 16 июня 1947 г., вернувший трансакцию в Бельгии в ее «пер-
возданное» состояние меры, применение которой допускалось толь-
ко по делам о правонарушениях и категорически не допускалось по
делам о проступках.289 Однако «рефлексии» законодателя, выдер-
жанные в стиле классического взгляда на уголовную юстицию, про-
должались весьма недолго. Новейшие уголовно-политические тен-
денции оказались не столь обратимы, как могло показаться на пер-
вый взгляд. Закон от 7 июня 1949 г. восстановил в Бельгии право
прокурора применять трансакцию по многим делам о проступках,
предусматривающих наказание в виде лишения свободы. Еще не-
сколько позже Закон от 30 декабря 1957 г. разрешил завершать
трансакцией дела о некоторых преступлениях, совершенных по не-
осторожности (ст. 418 и 420 УК Бельгии).
2SS De Halleux М. La transaction introduite dans le droit penal // Annales du droit et de
sciences politiques. 1939-1940. P. 69. У него же критика в духе «beati possedentes».
Против института выступил и самый, пожалуй, маститый в то время бельгийский про-
цессуалист шевалье Де Браас (см.: Le Chevalier Braas. Precis de procedure penale. T. I.
Bruxelles, 1950. P. 131).
Объяснительная записка к Закону фактически повторяет аргументы доктри-
нальных критиков института (основные тезисы объяснительной записки см. в работе:
De Cant Р. Op. cit. Р. 426).
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
131
Если вернуться к «знаковому» для бельгийской истории тран-
сакции Закону от 7 июня 1949 г., то, как указано в объяснительной
записке, законодатель счел необоснованными мотивы «свертыва-
ния» института Законом от 16 июня 1947 г. Дескать, ни о каком не-
равенстве «богатых и бедных», также как о возможности «откупить-
ся» от правосудия, не может быть и речи. Трансакция должна иметь
место только в том случае. когда прокуратура не считает адекват-
ным конкретному деянию иное наказание, кроме штрафа или кон-
фискации. При этом нет ни малейших оснований полагать, что Ко-
ролевская прокуратура будет злоупотреблять своим правом дискре-
ционного усмотрения. Кроме того, устанавливая размер денежной
суммы, подлежащей выплате в казну, прокурор обязан учитывать
" 290
материальное положение оовиняемого.
Число сторонников трансакции росло в бельгийской доктрине с
каждым годом. Кроме тех аргументов «рго», которые мы уже при-
водили и которые нет смысла повторять, обращают на себя внима-
ние постоянные высказывания о «превосходных» практических ре-
зультатах применения института, нисколько не вытеснившего клас-
сические судебные процедуры, но лишь уменьшившего количество
дел. оставляемых прокуратурой без официальной реакции по моти-
вам нецелесообразности уголовного преследования. В таком контек-
сте, разумеется, не могут не меняться акценты оценок: трансакция
выглядит не как институт, смягчающий уголовную репрессию в ду-
хе «полной безнаказанности», а скорее как институт, если се и не
усиливающий, то, во всяком случае, упорядочивающий. Кроме того,
некоторые специалисты увидели в трансакции «первое средство»
дифференциации преступных деяний, а то, что дифференциация не-
избежна в современном уголовном праве, сомнений не вызывает."91
Нельзя не заметить один важный юридико-технический аспект
реформы 1949 г., также de facto расширивший сферу применения
трансакции. Если ранее причинение вреда потерпевшему абсолютно
исключало данный вариант альтернативной реакции на преступле-
990 См.: De Cant Р. Op. cit. Р. 426-427.
Более подробно позицию сторонников института см., например: BekaertH.
C|nquante annees de la procedure penale en Belgique et a I’etranger // Revue de droit
Penal et de criminologie. Publication jubilaire. 1957. P. 111; Fettweis A. Procedure
sornmaire en matiere repressive. Transaction sur taction publique ou condamnation sans
ebats? // Annales de la Faculte de droit de Liege. 1956. P. 356.
132
Глава I
ние. то Закон от 7 июня 1949 г. смягчил столь «жесткое» положение.
Теперь трансакция допускалась не только в случае отсутствия вреда,
но и в случае его добровольного возмещения в полном объеме. До-
казательства возмещения вреда должны были быть приобщены к
материалам дела, иначе прокурор нс имел права принять соответст-
вующее решение. Интересно, что судебная практика истолковала
положения закона таким образом, что под «потерпевшим» в данной
ситуации требовалось понимать не только «лицо», но и государство,
т. е. обязательному возмещению при применении института подле-
жал фактически любой реальный вред, причиненный преступлени-
ем.“9“ Несложно заметить, что, расширив подобным методом грани-
цы института трансакции, законодатель действовал вполне в интере-
сах потерпевшего и государства, так как у них стало больше шансов
на быструю компенсацию понесенного вреда вне утомительных и
дорогостоящих судебных процедур.
Бельгийская трансакция очень долго существовала в варианте
1949 г., который, видимо, оказался достаточно удачным. Следующая
мало-мальски серьезная реформа (нс считая упоминавшегося Закона
от 30 декабря 1957 г.) последовала только спустя несколько десяти-
летий, когда был принят Закон от 28 июня 1984 г., вновь «перетасо-
вавший» нормы о трансакции в Кодексе уголовного следствия
1808 г. и сгруппировавший их в новую статью— 216bis. Основное
значение этой реформы свелось к тому, что законодатель счел воз-
можным применение трансакции по делам обо всех преступных
деяниях, наказуемых до пяти лет тюремного заключения, что соот-
ветствует всем без исключения делам об уголовных правонаруше-
ниях и проступках. Представлявший в Парламенте законопроект
министр юстиции Бельгии обосновал такое решение необходимо-
стью сокращения загруженности судов и поиском адекватной реак-
ции на бесконечно растущее число краж из магазинов, прежде всего
супермаркетов.29'’
Наконец, последним на сегодняшний день шагом на пути «экс-
пансии» трансакции в бельгийском уголовно-процессуальном праве
стал Закон от 10 февраля 1994 г. Напомним, что если ранее трансак-
ция допускалась только в случае отсутствия потерпевшего или в 292 293
292 De Cant Р. Op. cit. Р. 433.
293 Bosly H.-D. Elements de droit de la procedure penale. Louvain, 1994. P. 60.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
133
случае полного возмещения причиненного ему вреда, то теперь поя-
вился «компромиссный» вариант, учитывающий далеко не одинако-
вое материальное положение лиц. подлежащих уголовному пресле-
дованию. Согласно § 4 ст. 216bis Кодекса уголовного следствия,
трансакция «может также применяться, если лицо письменно при-
знало свою гражданско-правовую ответственность за деяние, при-
чинившее ущерб, и представило доказательства того, что оно в бес-
спорном порядке будет поэтапно возмещать ущерб... В любом со-
стоянии дела потерпевший вправе отстаивать свои права в
компетентном суде в порядке гражданского судопроизводства. В
этом случае согласие лица, совершившего деяние, на трансакцию
означает безусловную презумпцию его вины».
До появления Закона от 10 февраля 1994 г. доктрина ссылалась
на запрет трансакции при отсутствии полного возмещения потер-
певшему ущерба как на обстоятельство, свидетельствующее, что
забота о потерпевшем занимает все более и более значительное ме-
сто в правоприменительной политике.294 Изменилось ли что-то по-
сле принятия указанного Закона? В целом, наверное, нет, но считать
соответствующие положения этого Закона очередным шагом бель-
гийского уголовно-процессуального права навстречу потерпевшему
вряд ли оправданно. Скорее всего, речь идет об определенном ком-
промиссе. Существовавший механизм защиты интересов потерпев-
шего, будем откровенны, несколько тормозил развитие «трансакци-
онной практики», поэтому законодатель, видимо, решил, радикально
не посягая на эти интересы, все-таки предоставить прокурору воз-
можность завершать трансакцией производство по делу, не дожида-
ясь. пока должник выплатит своему кредитору все, что он обязан
ему выплатить.
Дабы анализ бельгийских положений о трансакции стал более
или менее полным, остается добавить, что в судебных стадиях уго-
ловного процесса (имея также в виду судебное предварительное
следствие, производимое следственным судьей) применение тран-
сакции исключено. Эта мера относится только к тому процессуаль-
ному этапу, когда прокхрор принимает решение о возбуждении уго-
Ювного преследования (публичного иска). Что касается процедуры
°ельгийской трансакции, то прокурор, решив ее применить, опреде-
Tulkens F., Van de Kerchove M. Op. cit. P. 108.
134
Глава I
ляет размер денежной суммы, подлежащей уплате в государствен-
ную казну (не выше максимального размера штрафа, если он преду-
смотрен уголовным законом за данное преступление в качестве ме-
ры наказания), а также срок уплаты указанной суммы. Срок не дол-
жен быть менее 15 суток и более 3 месяцев, но в исключительных
случаях он может быть увеличен прокурором до 6 месяцев. Допол-
нительно прокурор вправе предложить обвиняемому компенсиро-
вать судебные издержки, если таковые имели место, а также пере-
дать государству предметы, подлежащие конфискации. «Предложе-
ние» направляется обвиняемому, который волен его принять или не
29S
принять. В последнем случае вместо «альтернативы» оудет иметь
место традиционное уголовное преследование. Обращает на себя
внимание, что в Бельгии лицо, подлежащее уголовному преследова-
нию, ни при каких обстоятельствах не вправе «навязать» трансак-
цию прокурору, как это допускается, напомним, в Нидерландах.
Бельгийский вариант трансакции есть в этом смысле вариант более,
если угодно, традиционный, где орган публичного уголовного пре-
следования не может «идти на поводу» у лица, такому преследова-
нию подлежащего.
В целом, если попытаться определить суть трансакции и инсти-
туционализировать сс на «наднациональном» нидерландо-бельгий-
ском уровне, то она может быть охарактеризована как своего рода
добровольное соглашение,"96 сторонами которого выступают, с од-
ной стороны, государство в лице управомоченных органов, прежде
всего прокуратуры, а с другой — лицо, подлежащее потенциальной
утоловной ответственности. Государство вправе принять на себя
обязательство отказаться от традиционных форм уголовной репрес- * 296
Как видно, никакого утверждения судом в духе французского Закона от
23 июня 1999 г. бельгийская трансакция (несомненный аналог французского «штрафа
по соглашению») не предусматривает.
296 Неслучайно, видимо, что голландский термин transactie иногда переводится
на русский язык как «сделка». См., напр.: Правовая система Нидерландов / Отв. ред.
В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. М., 1998. С 273 (автор соответствующей главы
А. X. Дж. Сварт). Такой перевод, наверное, возможен, хотя нам представляется, что
он все-таки не совсем удачен. Ведь в доктрине (как бельгийской, так и голландской)
правильно подчеркивается, что здесь имеет место не частноправовое соглашение,
т. е. сделка в цивилистическом понимании, а публично-правовой договор. Ergo к та-
кому договору неприменимы положения гражданского законодательства. Кроме того,
если уж и проводить аналогии с частным правом, то трансакция напоминает по своей
сути современный договор присоединения, о чем мы уже достаточно подробно писа-
ли применительно к французскому праву.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 135
сии (уголовного преследования и наказания), если это лицо, в свою
очередь, примет его предложение (некую публично-правовую офер-
ту) с указанием формы и сроков совершения определенных дейст-
вий, расцениваемых государством как адекватное устранение нега-
тивных последствий преступного деяния. Таким образом, первым
идентифицирующим признаком бельгийско-нидерландской тран-
сакции служит круг участников, чьим волеизъявлением определяют-
ся условия освобождения от уголовного преследования. Это госу-
дарственный орган в лице компетентного должностного лица, а так-
же лицо, подлежащее уголовному преследованию. Как видно, в
данный круг не входят потерпевший, что принципиально важно для
уяснения юридической природы трансакции, а также суд.
Что касается второго идентифицирующего признака интере-
сующей нас альтернативы уголовному преследованию, то им явля-
ется ключевое и самое распространенное условие освобождения от
уголовного преследования, связывающее по содержанию нидер-
ландскую трансакцию с трансакцией бельгийского типа. Таким ус-
ловием выступает уплата в государственную казну определяемой
прокурором денежной суммы (п. а) ч. 2 ст. 74 УК Нидерландов и ч. 1
ст. 216bis Кодекса уголовного следствия Бельгии"97). Именно данное
условие трансакции составляет «сердцевину» института, не позво-
ляющую ему полностью смешаться с другими вариантами альтерна-
тив уголовному преследованию. Подчеркнем, что общих черт между
трансакцией в Нидерландах и ее аналогом в Бельгии больше, нежели
две, но мы выделяем здесь не общие черты, а идентифицирующие
признаки института, что, конечно, далеко не одно и то же.
Что отделяет бельгийскую трансакцию от нидерландской? От-
дельные нюансы уже были показаны выше, но основным юридико-
техническим отличием нам видится решение проблемы прав потер-
певшего при освобождении его «процессуального оппонента» от
уголовной ответственности. Необходимость решения данной про-
оле.мы неизбежно возникает, прежде всего, потому, что, как было
отмечено, потерпевший не является одним из участников процедуры
297 Любопытно, что в Голландии данная норма является материально-правовой,
ТогДа как в Бельгии— сугубо процессуальной, хотя по содержанию их идентичность
Сомнений не вызывает. Это лишний раз показывает, что альтернативы уголовному
Преследованию в целом, и трансакция в частности, представляют собой комплексное
'Межотраслевое) явление в системе соответствующих отраслей права.
136
Глава I
применения трансакции. Он не может самостоятельно и активно
влиять на выработку условий освобождения от уголовного пресле-
дования. что кардинально отличает эту альтернативу уголовному
преследованию от медиации франко-английского типа. В то же вре-
мя защита прав потерпевшего есть уголовно-политический импера-
тив. причем императив универсальный (это мы видели уже на при-
мере Франции). Нидерландский законодатель учел данный импера-
тив посредством того, что включил условие о «полной или
частичной компенсации ущерба, вызванного уголовным преступле-
нием». в число возможных, но не обязательных, как во Франции,
условий трансакции (п. е) ч. 2 ст. 74 УК), где оно соседствует с хре-
стоматийным условием об уплате денег в государственную казну. В
Бельгии поступили иначе. Здесь мы такого условия в ст. 26 Ibis Ко-
декса уголовного следствия не обнаружим, т. с. «позитивного» ре-
шения проблемы закон не содержит. Но законодатель сконструиро-
вал, образно говоря, «негативную» схему защиты прав потерпевше-
го, запретив применять трансакцию в случае, если по делу имеется
потерпевший, если ему не возмещен ущерб или, на худой конец, ес-
ли потерпевший нс получил документальных гарантий бесспорного
отстаивания своих прав в порядке гражданского судопроизводст-
ва."98 Получается, что в Нидерландах права потерпевшего могут
быть защищены непосредственно в рамках процедуры трансакции,
тогда как в Бельгии они защищаются вне рамок этой процедуры, как
бы оставаясь «за скобками» самого института. В то же время в Ни-
дерландах выдвижение требования об обязательном возмещении
потерпевшему ущерба целиком и полностью зависит от усмотрения
прокурора (или, если брать шире, от проводимой в стране право-
применительной политики). В Бельгии же усмотрение компетент-
ных органов не играет здесь никакой роли, так как законодатель
просто запрещает прокурору-' применять институт без обеспечения
прав потерпевшего, создав таким способом дополнительное импера-
тивное условие применения трансакции.
Сложно сказать, какая из предложенных моделей в большей ме-
ре обеспечивает права потерпевшего. Свои достоинства и недостат-
ки есть и в бельгийском, и в нидерландском вариантах, особенно
298 Очевидно, что бельгийская схема защиты прав потерпевшего ближе к фран-
цузской, нежели голландская, но все-таки является менее жесткой, так как допускает
компромисс в виде «гражданско-процессуальных гарантий».
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
137
после того как в Бельгии законодатель отказался от обязательного
реального возмещения вреда, допустив возможность одних только
((документальных гарантий». Ясно другое— нидерландская тран-
сакция постепенно перестает быть трансакцией «чистого типа», на-
полняясь дополнительными и не совсем характерными для «класси-
ческой» трансакции условиями. В Бельгии объем самого института
остается более или менее стабильным, что вынуждает законодателя
искать другие варианты решения уголовно-политических проблем,
которые не могут быть решены с помощью «чистой» трансакции, и
создавать альтернативы уголовному преследованию sui generis. Раз-
ница в подходах нс так давно нашла очередное подтверждение, ко-
гда в Бельгии появилась относительно новая «альтернативная» мо-
дель реакции на преступление, пока еще не имеющая аналогов в
Нидерландах.
Бельгийский Закон от 10 февраля 1994 г.'99 дополнил Кодекс
\ головного следствия статьей 216ter. поместив ее сразу вслед за
статьей 216bis. посвященной трансакции. Теперь прокурор имеет в
соответствующих случаях право выбора между «старой проверен-
ной» трансакцией и новым «альтернативным» способом реакции
государства на преступление’ "', что существенно расширило в Бель-
гии круг возможных решений на этапе возбуждения публичного ис-
ка. Вскоре Закон от 11 июля 1994 г. дополнил Кодекс уголовного
следствия еще одной статьей— ст. 216quater. предусматривающей
создание ускоренной процедуры рассмотрения уголовных дел. Речь
идет об институте, весьма напоминающем французский институт
«вызова в протокольной форме» (convocation par proces-verbal)/11’
тем более что и именуется он в Бельгии так же/02 В доктрине вскоре 299 300 301 302
299 Belgisch staatsblad / Moniteur beige. 27.04.1994. Ns 86. Wetten, decreten,
ordonnanties en verordeningen / Lois, decrets, ordonnances et reglements. P. 11195.
300 Если говорить о новизне, то эта модель является, строго говоря, абсолютно
новой только в законодательном плане, но не в плане правоприменительной практи-
ки. 8 реальной жизни прокуроры начали ее использовать за несколько лет до появле-
ния закона от 10 февраля 1994 г. Скажем, с 1 октября 1991 г. подобная практика ста-
ла применяться в округе апелляционного суда г. Гента, причем именно в той процес-
суальной форме, которая вскоре была легализована законодателем. Влияние на
законодателя правоприменительной практики здесь очевидно (см. подр.: DemanetG.
La mediation penale /I Revue de droit penal et de criminologie. 1995. №11. P. 900-901).
301 Об этом французском институте см. подр.: Гуценко К. Ф.. ГоловкоЛ. В.. Фи-
лимонов Б. Л. Уголовный процесс западных государств. М., 2001. С. 323.
302 О бельгийском варианте «вызова в протокольной форме» и практике его при-
менения см. подр.: Van derNootD.. Michel В. Justice acceleree ou justice expeditive: un
138
Глава I
заговорили о том. что в Бельгии теперь есть три «альтернативных
способа разрешения уголовно-правовых конфликтов»: трансакция
(ее мы уже анализировали); институт, предусмотренный ст. 216ter
(его нам предстоит проанализировать), и ускоренная процедура,
предусмотренная ст. 216quater.’lb Откровенно говоря, нас такой под-
ход несколько удивляет, поскольку в последнем случае если и есть
какая-то «альтернатива», то только в смысле дифференциации уго-
ловного судопроизводства (особый порядок принятия судом дела к
производству для рассмотрения по существу), но никак не в смысле
«альтернативы уголовному преследованию». Разницу, думается,
объяснять не нужно. Впрочем, на поверку выясняется, что разница
ясна и сторонникам наличия в бельгийском праве трех типов аль-
тернатив. Так, тот же профессор А. Де Нау отмечает, что «странно»
рассматривать ст. 216quater как «альтернативную» в строгом смыс-
ле. Он это делает, по собственному признанию, не из теоретических
соображений, а только потому, что речь идет об одном из новых ин-
ститутов, который появился в бельгийском праве почти одновре-
менно с «настоящей альтернативой», предусмотренной ст. 216ter
(всего спустя несколько месяцев— в том же 1994 г.)/04 Но мы по-
зволим себе абстрагироваться от такого рода причин и аргументов.
Статья 216quatcr если нам и интересна, то исключительно в качестве
одного из проявлений тенденции, связанной с ускорением уголовно-
го процесса. К альтернативам уголовному преследованию она отно-
шения не имеет. Поэтому сосредоточимся на том институте, кото-
рый создан Законом от 10 февраля 1994 г. и содержится ныне в
ст. 216ter бельгийского Кодекса уголовного следствия.
Суть нового бельгийского института заключается в том, что,
принимая решение о возбуждении уголовного преследования при
наличии к нему достаточных оснований, прокурор вправе предло-
жить «лицу, совершившему преступное деяние» (1’auteur d’une
infraction), возместить или загладить причиненный преступным дея-
нием вред, представив ему доказательства возмещения (заглажива-
ния) вреда. «В случае необходимости прокурор вызывает также no-
regard critique sur I'application de I’article 216quater du Code d'instruction criminelle a
Bruxelles // Revue de droit penal et de criminologie. 1999. № 12. P. 139.
De Nauw A. Les modes alternatifs de reglement des conflits en droit penal beige II
Revue de droit penal et de criminologie. 1997. № 4. P. 357.
304 Ibid. P. 358.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
139
терпевшего и организует процедуру медиации», в которой участву-
ют потерпевший и лицо, подлежащее уголовному преследованию. В
ходе этой процедуры вырабатываются различные условия возмеще-
ния вреда (размер, сроки, порядок и т. д ). находящие отражение в
соглашении, заключаемом сторонами. Но это еще не все. «Если ли-
цо. совершившее преступное деяние, указывает в качестве причины
его совершения обстоятельства, связанные со своей болезнью или
алкогольной либо наркотической зависимостью, прокурор вправе
предложить такому лицу пройти в течение срока, который не может
превышать шесть месяцев, курс медицинского лечения или иной
адекватной терапии с периодическим представлением доказательств
подобного лечения или терапии». Наконец, прокурор «вправе также,
произведя социальное исследование личности совершившего пре-
ступное деяние лица, предложить ему выполнить работы в общест-
венных интересах или пройти курс профессионального обучения в
течение устанавливаемого прокурором срока, который нс может
быть менее одного и более шести месяцев». Общая продолжитель-
ность работ или обучения не должна превышать 120 часов.
Если лицо, подлежащее уголовному преследованию, принимает
предложенные прокурором условия и выполняет их. то право госу-
дарства на публичный иск погашается (§ 4 ст. 216ter).’"? В против-
ном случае прокурор может возбудить уголовное преследование на
общих основаниях. Но прекращение права на публичный иск вовсе
нс означает прекращение права заинтересованных лиц на иск граж-
данский, если, например, какие-либо лица нс были выявлены в каче-
стве потерпевших и не могли участвовать в процедуре, предусмот-
ренной ст. 216ter Кодекса уголовного следствия. Добавим, что с
процессуальной точки зрения лицо, подлежащее уголовному пре-
следованию, вправе прибегать в ходе указанной процедуры к помо-
щи адвоката, но не может быть представлено адвокатом. Что касает-
ся потерпевшего, то он как раз вправе или лично явиться к прокуро-
ру для участия в процедуре медиации, если таковая имеет место, или
прислать вместо себя адвоката в качестве представителя (§ 6
ст. 2l6ter).
305 Если вред возмещается по частям, что, как отмечается в литературе, вполне
Допустимо, то право на публичный иск погашается после последнего платежа, но не
Ранее (Demanet G. La mediation penale en droit beige ou le magistral de liaison, un nouvel
entremetteur// Revue de droit penal et de criminologie. 1995. № 3. P. 231).
140
Глава I
По каким категориям утолозных дел подлежит применению но-
вая бельгийская альтернатива уголовному преследованию9 Этот во-
прос не столь прост, как может
216ter Кодекса уголовного след<
курор вправе прибегнуть к но
случае, когда «по своей приро,
которое должно влечь основное
чения на срок свыше двух лет и.
оказалось, законодатель вовсе нс случайно использовал здесь столь
витиеватую формулировку. На
тельной практике, эта норма тог куется весьма широко, принимая во
внимание также различные объяснительные записки к Закону от
10 февраля 1994 г., т. е. данное
нс противоречит воле законодат
должен придерживаться только
названа в законе (два года тюремного заключения. — Л. Г.). Он так-
же обязан учитывать потенциал
щих наказание обстоятельств, <
ном деле. Эти смягчающие об<
случаях приводить к уменьшению наказаний по правилам, установ-
ленным, в частности, ст. 80 УК
наличии смягчающих обстоятел
ных работ сроком от 15 до 20 j
заключением сроком в два года
по тому пути, который не вызь ]
курор в некоторых случаях вправе применять ст. 216ter по делам о
преступлениях, наказуемых в
20 лет.’’07
токазаться на первый взгляд. Статья
ствия содержит положение, что про-
зой «альтернативной» процедуре в
до деяние не представляется таким,
наказание в виде тюремного заклю-
чи более строгое наказание». Но. как
деле, в доктрине и в правопримени-
расширительное толкование отнюдь
1еля. Смысл в том, что «прокурор нс
той меры наказания, которая прямо
ьный эффект применения смягчаю-
;сли они имеются в данном утолов-
Ртоятельства могут в определенных
Так, ст. 80 4. 3 УК гласит, что при
1ьств мера наказания в виде каторж-
ст может быть заменена тюремным
. и более» ' " Отсюда практика идет
вает возражений в теории, что про-
аторжными работами сроком до
Получается, что сфер! применения данной альтернативы
306 Bosly H.-D., De Valkeneer С. La с
Revue Internationale de droit penal. Vol. 6f
Ibid. Обратим внимание, что в бельгийском уголовном праве нет единого на-
казания в виде «лишения свободы». Лишение свободы здесь дифференцировано,
поэтому можно говорить о его видах, тричем существуют виды лишения свободы,
рассматриваемые в качестве «криминальных» наказаний, применяемых за преступ-
ления (crimes), а существуют виды лишения свободы как наказания «исправитель-
ные» (наказания за уголовные проступ
именуется лишение свободы по делам
пожизненное, от 15 до 20 лет и от 10 до
ний свободы, и в бельгийской лестниц* наказаний оно занимает de jure второе по
строгости место после смертной казни, а
elerite dans la procedure penale en droit beige//
. 1995. №3-4. P. 441.
1ки). «Каторжными работами» (travaux forces)
о преступлениях, которое бывает трех видов:
15 лет. По сути, это самое строгое из лише-
de facto — первое (смертная казнь в Бельгии
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
141
уголовному преследованию не просто многократно шире, нежели
сфера применения трансакции, закрепленной в ст. 216bis Кодекса
\ головного следствия, но in rem охватывает едва ли не все преступ-
ления. включая самые тяжкие.
В бельгийской доктрине новая альтернатива уголовному пре-
3118 "
следованию получила наименование медиации — наименование,
хорошо знакомое нам по французскому и английскому образцам.
Причиной, разумеется, послужило то, что сам Закон от 10 февраля
1994 г., дополнивший Кодекс уголовного следствия интересующей
нас ст. 216ter, называется «Закон, организующий процедуру уголов-
но-правовой медиации (Loi organisant une procedure de mediation
penale)»/1'* * 5 * * * 9 Что касается названия соответствующей главы Кодекса
уголовного следствия, объединяющей ст. 216bis и ст. 216ter, то оно
мало что проясняет с терминологической точки зрения, хотя и было
изменено Законом от 10 февраля 1994 г. Теперь оно звучит как «По-
ложения, касающиеся прекращения права на публичный иск по де-
лам о некоторых преступных деяниях посредством выполнения оп-
ределенных условий»/1'1 Законодатель нс стал искать для альтерна-
тивы уголовному преследованию, предусмотренной именно
ст. 216ter, какого-то специального обозначения непосредственно в
тексте Кодекса, да он, собственно, и не должен был этого делать, так
как бельгийская техника кодификаций уголовного и уголовно-
процессуального права не знает, как и во Франции, столь привыч-
ных нам заглавий отдельных статей (только заглавия законов «о
внесении изменений» или глав самих кодексов). Так что название
нового института («медиация») предопределено наименованием За-
давно не применяется). Что касается «тюремного заключения» (emprisonnement), то
это «исправительное» лишение свободы по делам о проступках сроком от 8 дней до
5 лет. Кроме того, существует еще менее строгое тюремное заключение (арест), обо-
значаемое тем же термином emprisonnement, по делам об уголовных правонарушени-
ях (см. подр.: Tulkens F., Van de Kercbove M. Op. cit. P. 309-312).
308 См., напр.: BoslyH.-D., De ValkeneerC. Op. cit. P. 441; Van de Kercbove M.
Mediation penale et travaux d' interet general H Journal des tribunaux. 1995. P. 61.
309 Кстати, именно использование законодателем термина «медиация» показа-
лось чрезмерным некоторым противникам нового института, подвергшим его критике
еЩе в ходе парламентских слушаний по законопроекту (см.: Documentation
Parlementaire. Senat. 1992-1993. №652/2. Р. 7, 19-23).
310 До Закона от 10 февраля 1994 г., когда единственной альтернативой уголов-
ному преследованию служила трансакция, эта глава называлась «Положения, ка-
сающиеся прекращения права на публичный иск по делам о некоторых преступных
Реяниях посредством уплаты определенной денежной суммы».
142
Глава I
кона от 10 февраля 1994 г.. а не наименованием ст. 216ter (его нет
вовсе) или наименованием соответствующей главы Кодекса уголов-
ного следствия (оно, как мы увидели, достаточно аморфно).
Но, строго говоря, медиация есть процессуальный механизм, ко-
торый лишь факультативно может сопутствовать применению ново-
го бельгийского способа освобождения от уголовного преследова-
ния. Иными словами, это не более чем элемент, пусть и очень важ-
ный, данной альтернативной модели разрешения уголовно-правовых
конфликтов (право прокурора «в случае необходимости» организо-
вать процедуру медиации). То. что на самом деле речь идет о некоей
«комплексной» альтернативе уголовному преследованию, когда ос-
вобождение от уголовной ответственности сопряжено с «выполне-
нием определенных условий», очевидно.
Вслед за бельгийским законодателем образца 1994 г. мы также,
конечно, будем использовать в данном случае понятие «медиация»
или. быть может, «комплексная медиация», хотя и отдаем себе отчет
в большой «приблизительности» такого словоупотребления. Дейст-
вительно, в ситуации, например, когда прокурор, применяя
ст. 216tcr, освобождает лицо от уголовного преследования при усло-
вии. что это лицо выполнит «работы в общественных интересах»,
никакой медиации stricto sensu нет и в помине. Именно возможность
существования в Бельгии «нетрадиционных» вариантов того, что
доктрина обозначает термином «медиация», отличает бельгийскую
разновидность данного института от его. допустим, английского
аналога/11
Впрочем, наши терминологические сомнения находят подтвер-
ждение и в бельгийской доктрине, подвергшей критике использова-
ние в Законе от 10 февраля 1994 г. понятия «медиация» в качестве
родового для всего института, предусмотренного ст. 216ter. По сло-
вам А. Де Нау, «сам термин медиация нс подходит для всей этой
процедуры в се совокупности. Два последних случая (курс лечения и
работы в общественных интересах или профессиональное обуче-
ние. — JL Г.) абсолютно чужды медиации в непосредственном
смысле, поскольку не являются результатом процесса переговоров
311 Если сравнивать бельгийскую медиацию с французской, то после принятия во
Франции Закона от 23 июня 1999 г. они поразительно похожи, т. е, носят «комплекс-
ный характер», хотя еще не так давно (по Закону от 4 января 1993 г.) во Франции дей-
ствовал «чистый» вариант медиации в английском стиле.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...143
между сторонами конфликта».4,12 Интересные сведения в этом плане
приводит Г. Деманэ. Оказывается Государственный Совет Бельгии
мже подверг в свое время законодателя определенной «обструкции»
именно за термин «медиация», считая его подходящим только к
процедуре примирения, применяемой прокурором («чистая» медиа-
ция или медиация «преступник — жертва»), но не к институту' в це-
лом. Однако законодатель остался глу'х к критике со стороны Госсо-
вета, поскольку, по словам представителя министра юстиции, «по-
нятие «уголовно-правовая медиация» представляет собой
благозвучное выражение, которое в сжатой форме определяет суть
новой процедуры».';Ь Иначе говоря, страсть законодателя к модным
и «благозвучным» терминам перевесила научную сторону вопроса.
Но бельгийская доктрина «не успокоилась». Так, с точки зрения
М. ВандеКершов, из того обстоятельства, что Закон от 10 февраля
1994 г. «организует медиацию», вытекает, что медиация охватывает
три типа процедур: 1)ту, что связана со «старой» ст. 216bis (ведь
сказанный Закон внес изменения и в эту статью. -- Л. Г): 2) ту, что
неудачно обозначена «уголовно-правовой медиацией» (работы в
общественных интересах и т. д.), а на самом деле представляет со-
бой специальную форму трансакции (имея в виду, прежде всего, ни-
дерландский вариант данного института - Л. Г.), 3) ту, что и явля-
ется медиацией в собственном понимании.312 313 314 Но оставим, наконец, в
стороне бельгийские терминологические споры, хотя они крайне
важны и интересны с точки зрения институционализации «медиаци-
онных явлений» на Западе. Будем считать, что законодатель сказал в
Бельгии свое слово, и для нас вся процедура, предусмотренная
ст. 216ter Кодекса уголовного следствия, относится к процедурам
медиационного (но не трансакционного) типа, пусть и в специфиче-
ски расширенном, т. е. не «кристально чистом» варианте.
Оценивая бельгийский институт, созданный Законом от
10 февраля 1994 г. и сравнивая его с французским аналогом, броса-
ется в глаза одно важное отличие, на которое указывают и почти все
без исключения бельгийские комментаторы ст. 216ter Кодекса уго-
ловного следствия. Если вспомнить «французские колебания» меж-
312 De Nauw A. Op. cit. Р. 358.
313 См.: DemanetG. La mediation penale// Revue de droit penal et de criminologie.
1995. № 11. P. 907.
314 Цит. no: DemanetG. Op. cit. P. 908.
144
Глава I
ду «делегированной медиацией» и «медиацией в рамках собствен-
ных полномочий» (прокурорской медиацией), а также то. что фран-
цузский законодатель явно отдаст предпочтение ее первому вариан-
ту. в Бельгии вес наоборот. Здесь центральной фигурой медиации
является не «третье лицо» (посредник), а сам прокурор, который
лично контролирует ход медиационных процедур и принимает все
решения.’’1' «Делегированная медиация» была умышленно «отбро-
шена законодателем для того, чтобы избежать приватизации (т. е.
дспублицизации. — Л. Г.) утоловной юстиции».’10
Техническое воплощение идеи «прокурорской медиации» по-
требовало учреждения после реформы 1994 г. в каждой прокуратуре
Бельгии новой дополнительной должности первого помощника про-
курора. получившего специальное наименование, которое сложно
красиво и адекватно перевести на русский язык и которое звучит
примерно как «связной магистрат» (magistral de liaison). В обязанно-
сти такого прокурора-магистрата входит именно осуществление
практики медиации, т. е. он, видимо, «связывает» потерпевшего и
обвиняемого, находящихся по разные стороны «баррикад» в уголов-
но-правовом конфликте. Но это еще нс все. Наряду с указанным но-
вым сотрудником прокуратуры воплощать в жизнь идеи медиации
призваны так называемые «советники прокурора по медиации»
(conseillers en mediation), а также его «помощники по медиации»
(assistants de mediation). Первые должны быть криминологами по
образованию — их задачей является помощь в выработке утоловной
политики в области медиации. После 1994 г. каждая бельгийская
прокуратура уровня апелляционного суда получила по два советни-
ка, т. е. всего их по стране 10 человек. ’17 Помощники или ассистенты
должны быть по образованию социологами. Их роль более конкрет-
на и приземленна: помогать прокурору в рамках отдельных проце-
дур медиации, т. е.. по сути, заниматься примирением потерпевшего
с обвиняемым. Всего по Бельгии было назначено 40 помощников/18
3,5 Demanet G. La mediation penale en droit beige ou le magistral de liaison, un
nouvel entremetteur // Revue de droit penal et de criminologie. 1995. № 3. P. 231.
TulkensF., Van de Kerchove M. La justice penale: justice imposee, justice
participative, justice consensuelle ou justice negociee?// Revue de droit penal et de
criminologie. 1996. №5. P. 489.
3,7 Demanet G. La mediation penale // Revue de droit penal et de criminologie. 1995.
№11. P. 905.
3,8 Ibid.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
145
Здесь очень важно то обстоятельство, что все названные лица входят
в штат и структуру прокуратуры’19, т. е.. в отличие от Франции, не
являются сторонними и нейтральными «медиаторами», потому' что
по бельгийской концепции медиацией должен заниматься непосред-
ственно прокурор, а точнее — прокуратура/2" Проявляется это так-
же в том, что все официальные медиационные соглашения, протоко-
лы и т. п. составляются и подписываются в кабинете прокурора^21,
г. е. особая роль прокуратуры при проведении медиации подчерки-
вается как организационно, так и процессуально, хотя к самой про-
цедуре бельгийской медиации нам еще предстоит вернуться, рас-
смотрев се более подробно.
Адепты «чистоты» теории медиации не замедлили подвергнуть
критике конструкцию «прокурорской медиации». Так. по мнению
К'. Минке, «идеальная медиация» по природе своей несовместима
или даже «чужда» всякому вмешательству власти, так как «базиру-
ется на идеале разрешения конфликта самими его участниками и
предполагает минимальное участие всякого постороннего внешнего
лица» (нейтральный медиатор — это не более чем гарантия перего-
ворного процесса). В таком смысле — продолжает он — прокурату-
ра как медиатор мало соответствует идеалу, тем более что роль про-
курора как органа у головной репрессии в проведении медиации от-
нюдь не является чем-то «исключительно символическим — его
роль становится квазиюрисдикционной». Более того, «перед нами
319 Они являются штатными сотрудниками прокуратуры, но вовсе не обязательно
должны выполнять свои функции в зданиях прокуратуры. Так, в соответствии с не-
сколькими нормативными правовыми актами, в числе которых два закона, два коро-
левских указа и четыре министерских постановления, вступивших в силу с 1 июля
1999 г., в каждом судебном округе Бельгии должны быть созданы «дома правосудия»,
которые не следует путать с Дворцами правосудия, где заседают суды. К данному
моменту открыто уже 15 таких «домов». Они многофункциональны, но смысл в том,
что речь идет о «неформальных» учреждениях, открытых для широкой публики и
прежде всего для потерпевших от разного рода правонарушений (скажем, в Генте
такие «дома» ежедневно посещает около 30 человек, из которых 10% по уголовно-
правовым вопросам). Оказываемая там помощь разнообразна по форме, но для нас
важно то, что по замыслу законодателя в «домах правосудия» нередко должна про-
водиться и уголовно-правовая медиация с участием помощников прокурора по ме-
диации (о «домах правосудия» см. подр.: Dantinne М.. Simon J. Les maisons de justice:
one revolution tranquille?// Actuates du droit. Revue de la faculte de droit de Liege. 2001.
№1 P. 155-173).
320 Demanet G. La mediation penale en droit beige ou le magistrat de liaison, un
nouvel entremetteur // Revue de droit penal et de criminologie. 1995. № 3. P. 233.
321 Ibid. P. 233.
146 Гпава /
институт, не заслуживающий наименования медиации» в силу
слишком большого значения, которое придано законодателем про-
курору и его властным полномочиям/1"" Мы никоим образом не на-
мерены принимать участие в этой бельгийской полемике. Для нас
важно другое. В чем К. Минке, безусловно, прав, так это в том. что
бельгийская «прокурорская медиация», хороша она или плоха., не
является медиацией хрестоматийной. И в данном аспекте заключа-
ется одно из ее ключевых отличий от медиации французского типа,
т. е. медиации «делегированной».
Как уже отмечалось, появление в Бельгии института медиации
не было встречено с единодушным одобрением (имея в виду про-
тивников самой идеи института, а не его процессуальной формы),
т. е. пока еще нельзя сказать, что он столь же органичен для местной
уголовной юстиции, как институт трансакции. Но на данном этапе
сторонники очередной альтернативы уголовному преследованию
«взяли верх». В объяснительной записке к Закону' от 10 февраля ]
1994 г. сказано, что основной целью включения в Кодекс уголовного f
следствия статьи 216 ter является «предоставление правопримени- |
тельным органам возможности более быстро и адекватно реагиро-1
вать, прежде всего, на мелкую преступность»/"1 Впрочем, право
прокурора прибегать к этой «альтернативе» по делам о преступле-,
ниях, предусматривающих наказание лишением свободы в форме
«каторжных работ» сроком до двадцати лет, тезису о «реакции на
мелкую преступность» соответствует не вполне, заставляя задумать-
ся о более глубоких тенденциях развития современной уголовной:
юстиции. В период прохождения законопроекта в литературе также
отмечалось, что de lege ferenda появление медиации во многом вы-
звано стремлением законодателя разгрузить уголовно-судебную
систему.322 323 324 325 Иными словами, используя выражение французского
процессуалиста Ф. Казорлы, речь в какой-то мере идет об «ускореу
нии процесса при помощи консенсуализма».32' На это обстоятельств
322 Mincke С. Vers un nouveau type d'utilisation du ministere public. L'exemple de Й
mediation penale et de la procedure acceleree // Revue de droit penal et de criminologies
1998. №6. P. 649-655. <
323 Цит. no: Bosly H.-D., De Valkeneer C. Op. cit. P. 442. 1
324 Van den Wyngaert C. Belgium// Criminal procedure systems in the Europeart
Community. London — Brussels— Dublin— Edinburgh, 1993. P. 43. \
325 Casorla F. La celeritb du proces penal en droit franpais // Revue Internationale dU
droit рёпа1. Vol. 66. 1995. № 3-4. P. 524. 1
Раздел И. Типичные модели альтернативных методов... 147
во обращают внимание и бельгийские специалисты, причем профес-
сор А. Де Нау подчеркивает, что «марафонская медиация» не спо-
собна достичь цели ускорения, т. е. медиация сама по себе не долж-
на быть слишком длительной, иначе она теряет смысл.Но как раз
в этом аспекте Бельгия является наиболее, пожалуй, ярким приме-
ром очень интересного феномена, связанного с альтернативными
способами разрешения уголовно-правовых конфликтов. Чтобы по-
нять данный феномен, необходимо более детально проанализиро-
вать процедуру применения ст. 216ter Кодекса уголовного следст-
вия. причем не столько с точки зрения того, как она обрисована в
законе (хотя она там фактически не обрисована никак), сколько с
точки зрения того, как она осуществляется в реальной практике,
сформировавшейся за почти десять лет действия Закона от
10 февраля 1994 г.
Тот факт, что в Бельгии медиация доверена специальному маги-
страту (прокурору), на чем мы уже подробно останавливались, по-
родил весьма своеобразное и несколько неожиданное явление —
появление подлинного «медиационного права (droit de la
mediation)», как его назвал Ф. Казорла/27 или скорее «медиационно-
процессуального права». Возник своего рода «процесс вне процес-
са» или «альтернативный уголовный процесс», состоящий из ста-
дий. этапов и процедур, облеченных в процессуальную форму. Рас-
смотрим его более подробно.
В бельгийской литературе пока нет единства по поводу количе-
ства стадий нового процесса медиации, сложившегося в прокурор-
ской практике после вступления в силу Закона от 10 февраля 1994 г.
Так. Г. Деманэ выделяет две стадии: а) исследовательскую стадию
(phase exploratoire), т. с. социальное исследование личности право-
нарушителя и б) стадию принятия процессуальных решений (phase
dccisionnelle)/28 В другой работе, написанной группой советников
по медиации и опирающейся на общегосударственный федеральный
Доклад, подготовленный всеми советниками (которых, напомним,
Ю человек), предлагается большее дробление процедуры медиации
De NauwA. Op. cit. P. 364.
Casorla F. La justice penale a I'epreuve du concept de «restorative justice»/!
evue genitentiaire et de droit penal. 2000. № 1. P. 33.
DemanetG. La mediation penale en droit beige ou le magistral de liaison, un
°uvei entremetteur // Revue de droit penal et de criminologie. 1995. № 3. P. 232.
148 Глава I
на стадии с выделением четырех стадий: а) стадии отбора дел для
медиации: б) подготовительной стадии: в) стадии слушания медиа-
ционного дела прокурором (audience de mediation): г) стадии испол-
нения/’29 Как видно, между двумя этими точками зрения на количе-
ство стадий медиационного процесса нет никакого противоречия.
Они просто-напросто дополняют друг друга, поэтому’ мы рассмот-
рим четыре стадии процесса медиации (а не две) с тем. чтобы пред-
ставить более полную и детальную картину отечественным исследо-
вателям.
Что касается первой стадии медиации, то здесь среди всех дел,
находящихся у прокурора и ожидающих решения о своем дальней-
шем движении (возбуждение публичного иска или отказ в его воз-
буждении), необходимо отобрать те, по которым возможно приме-
нение «альтернативной» ст. 216tcr Кодекса уголовного следствия. В
таком случае на первый план выходят критерии отбора дел, которые
можно разделить на формально-объективные или легальные (уста-
новленные самим законодателем в ст. 216ter — о них см. выше) и на
субъективные (те, что связаны с дискреционным усмотрением пра-
воприменителя)/’’" Последние вырабатываются, разумеется, в ре-
альной практике соответствующими прокурорами совместно с со-
ветниками по медиации и отчасти с помощниками по медиации.
Специалисты, изучавшие практику применения медиации в Брюссе-
ле вскоре после принятия Закона от 10 февраля 1994 г. (с 1 января
1995 г. по 31 декабря 1996 г.), обнаружили следующие «субъсктив- <
ные критерии», служившие основанием «отбора дел» для медиации: )
331
наличие или отсутствие прежней судимости ; категория и тяжесть
деяния/32 личность и положение потерпевшего: наличие или отсу'т- I
ствие признания вины; социальное и профессиональное положение |
лица, совершившего преступное деяние: возраст последнего (в от- I
328 Hanozin С., Piers A., Van Boven В., Vanempten N., VannesteC. La loi du 10
fevrier 1994 organisant une procedure de mediation penale en Belgique. Evaluation de sa
mise en application H Revue de droit penal et de criminologie. 1997. № 6. P. 590.
330 Hanozin C., Piers A., Van Boven B., Vanempten N.. Vanneste C. Op. cit. P. 591.
331 Скажем, 57,8% лиц, по чьим делам применялась ст. 216ter, ранее не привле-
кались к уголовной ответственности (см.: Adam С., Toro F. La sous-utilisation de la
mediation penale: chiffres et processus// Revue de droit penal et de criminologie. 1999.
№ 9-10. P. 970).
332 Интересно, что наиболее часто медиация применялась по делам о посяга-
тельствах на личность (50, 1%) и по уголовным проступкам против собственности
(37,7%). См.: Ibid. Р. 969.
_______________
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
149
ношении несовершеннолетних медиация применялась чаще, чем в
отношении совершеннолетних); постпрсступное поведение этого
лица/11’’
После того как соответствующее дело «отобрано», начинается
вторая стадия медиации — подготовительная. Центральным дейст-
вующим лицом этой стадии является помощник (assistant) по медиа-
ции, который готовит соответствующее соглашение, подлежащее
передаче прокурору. Если говорить конкретнее, когда речь идет о
медиации stricto sensu. т. е. о медиации-примирении, помощник вы-
ступает в роли медиатора-посредника между потерпевшим и его
«обидчиком». Если же применению подлежат другие меры, преду-
смотренные ст. 216ter. то помощник проводит «социальное рассле-
дование», изучая перспективы для соответствующего лица конкрет-
ной работы в общественных интересах или конкретного курса обу-
чения. Неожиданным и достаточно тревожным явлением, памятуя о
цели ускорения уголовного судопроизводства, выглядит то, что
средний срок подготовительной стадии составляет не менее трех
месяцев.3J'4 По окончании подготовительной стадии помощник по
.медиации готовит доклад, где содержится итоговый отчет обо всех
его встречах и переговорах со сторонами конфликта, а также кон-
кретная формулировка их предложений. Доклад передается проку-
рору (magistrat de liaison), и если последний, в целом, согласен с
предложениями (в противном случае он принимает решение о даль-
нейшем движении дела на общих основаниях), то он назначает слу-
шание дела (audience).
Стадия «слушания дела» проходит с участием сторон в кабинете
прокурора, который, не преминем отметить забавный факт, не наде-
вает мантию, дабы подчеркнуть неофициальный «альтернативный»
характер процедуры.33’ Но в остальном, будем откровенны, эта ста-
дия достаточно «процессуальна». Прокурор устанавливает личности
лица, совершившего деяние, и потерпевшего, кратко излагает об-
стоятельства дела и предложения сторон, содержащиеся в докладе
помощника по медиации. В некоторых прокуратурах слушание на 333 334 335
333 Более подробно об этих критериях см.: Adam С.. Toro F. Op. cit. Р. 995-1000.
334 Hanozin С.. Piers A.. Van Boven В.. Vanempten N., Vanneste С. Op. cit. P. 600.
Вспомним опасения профессора А. Де Нау по поводу «марафонской медиации». В
°6щем-то эти опасения, как видно, далеко не беспочвенны.
335 Ibid. Р. 613.
150
Глава I
этом завершается. В других — прокурор предоставляет слово сторо-
нам и даже предлагает им пригласить на слушание адвокатов. Но.
что важно и интересно, адвокаты, представляющие стороны, вправе
давать советы своим клиентам, но никоим образом не должны «вес-
ти тяжбу» (plaider), т. е. доказывать, оспаривать и т. д. Необходимо,
как поясняется в литераторе, любым способом «добиться того, что-
бы слушание по медиации не превращалось в альтернативную фор-
му судебного заседания».”6 Сломается, что прокурор в этой стадии
предлагает другой вариант урегулирования конфликта, отличаю-
щийся от варианта, содержащегося в докладе помощника по медиа-
ции.”7 Никаких препятствий к тому нет. Но при любых обстоятель-
ствах слушание дела завершается составлением протокола: либо в
нем фиксируется невозможность применения медиации (достичь
компромисса не удалось), либо утверждаются условия, которые об-
виняемый принял и которые служат основанием освобождения от
уголовного преследования при их выполнении.
Четвертая стадия «медиационного процесса» понятна. Если
прокурор утвердил условия медиации, то. какими бы они ни были,
их необходимо выполнить — только после выполнения всех усло-
вий прекращается право государства на публичный иск (но не в мо-
мент утверждения соглашения). Принуждать к исполнению этих ус-
ловий нельзя, так как речь не идет о судебном приговоре. Если ус-
ловия не выполнены, прокурор принимает решение о возбуждении
уголовного преследования на общих основаниях (с учетом принципа ;
целесообразности). Если они выполнены, прокурор составляет но-.
336 Ibid. Р. 614. В ходе парламентских работ по подготовке Закона от 10 февраля*)
1994 г. подчеркивалось, что как только адвокаты начинают «вести тяжбу» по существу,)
уголовно-правового спора, процедура прокурорской медиации должна немедленно)
прерываться, а дело возбуждаться и направляться в суд, где адвокаты смогут дока- )
эывать, спорить, убеждать в виновности или невиновности и т. д. Ясно, что законода- 1
тель заметно опасается того, что слушание дела по медиации станет подменять су-
дебный процесс.
337 Ibid. Р. 615.
338 В литературе приводится любопытный и несколько настораживающий факт:
по свидетельству многих практических работников, количество дел, по которым по-
пытка применения медиации заканчивается неудачей, превышает количество дел,
завершающихся ее применением (см.: Adam С.. Того Я Op. cit. Р. 991). Речь, конечно,
идет о неофициальных данных, т, е. скорее о некой научной гипотезе, нежели о дока-,
занном объективном факте. Но, как бы то ни было, при всем уважении и интересе К
медиации не стоит, видимо, переоценивать ее роль в системе уголовной юстиции—у
«панацеей от всех бед» она не является.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 151
вый протокол, где фиксирует данное обстоятельство, т. е. факт над-
лежащего выполнения работ в общественных интересах, полного
возмещения вреда потерпевшему, успешного завершения курса ле-
чения и т. п. Этот протокол и является итоговым документом «ус-
пешно проведенной» процедуры медиации.”9
Процессуальный порядок применения в Бельгии института ме-
диации (так называемой «прокурорской медиации») представляет
несомненный теоретический интерес, поскольку здесь мы сталкива-
емся с новым, на первый взгляд неожиданным, но на поверку зако-
номерным феноменом. Речь идет об определенной тенденции, свя-
занной с тем, что институционализация «альтернатив», восприни-
маемых поначалу только как «diversion» (отклонение от
классической схемы утоловной юстиции), приводит к их «процес-
суализации». Законодатель легализует эти альтернативы, затем они
«обрастают» процессуальной формой и становятся... параллельным
вариантом движения дела, где есть стадии, процессуальные реше-
ния, слушания, заседания и т. д., и т.п. Вспомним опасения некото-
рых исследователей (например, того же К. Сесара), приведенные
нами во введении к данной работе: дескать, включение «альтерна-
тив» в систему уголовной юстиции лишит их всякого смысла, т. е.
«умертвит» саму идею «diversion». Иначе говоря, процессуально
оформленные «альтернативы» есть уже «нс вполне альтернативы».
С нашей точки зрения, проблему, наличие которой наглядно демон-
стрирует бельгийский опыт медиации, следует рассматривать под
другим углом зрения — почти неизбежная процессуализация аль-
тернатив уголовному преследованию (где в большей, где в меньшей
степени) приводит к появлению «парапроцесса», т. е. процесса, на-
поминающего процесс классический (в том числе по срокам), но
именно напоминающего его, поскольку такого рода процесс не яв-
ляется процессом судебным.
Отдают ли себе в этом отчет западные исследователи, имея в
виду, прежде всего, бельгийскую доктрину, так как именно в этой
стране «процессуализация» альтернатив уголовному преследованию
приобрела наиболее отчетливый характер? Видимо, отдают, по-
скольку высказывают сомнения, скажем, по поводу «целесообразно-
сти формального слушания дела в прокурорском кабинете», т. с. це-
339 Об итоговом протоколе см. подр.: Demanet G. Op. cit. Р. 231.
152 Глава /
.несообразности выделения такого рода специальной стадии медиа-
ционной процедуры?40 Что предлагается взамен? Очевидное, на
первый взгляд, решение — заимствовать французскую модель «де-
легированной медиации», где медиацией занимается не прокурор
или его сотрудники, а нейтральный медиатор, и где медиация на
данном этапе не столь процессуальна.’41 Кроме того, de lege lata
вспомним реализованную в Бельгии идею запретить адвокатам
«спорить» перед прокурором, дабы нс имитировать судебный про-
цесс. Все это, конечно, весьма интересно, но способны ли такого
рода меры изменить или остановить «тенденцию процесс) ализа-
ции»? Для ответа на поставленный вопрос проблем)- надо сформу-
лировать несколько иначе: является ли бельгийский вариант медиа-
ции крайним проявлением общей тенденции или речь идет лишь о..
некоем частном случае появления «ультра-процессуальной» медиа-1
ции, предопределенном локальным решением местного законодате-1
ля (поручить проведение медиации самому прокурору)? Если вто-!
рое — то тогда никакой особой тенденции нет (остальное — внут-
реннее дело бельгийского законодателя, т. с. он может в любой
момент «депроцессуализировать» медиацию, как ему советует часть
доктрины, а может сохранить status quo). Но мы все-таки склоняемся:
к тому, что речь идет об общей тенденции, а не о каком-то «бель-
гийском эпизоде», и остановить эту тенденцию сложно, если вообще
возможно (разве что замедлить). »
Дело в том, что «процессуализация» медиации есть объективу
ное явление. Скажем, К. Минке, рассуждающий о недостатках бель,
гийской «прокурорской медиации» пишет: «... упразднение медиа,
ции было бы шагом назад... Необходимо ее видоизменить в смысл)
радикализации, чтобы преодолеть обнаруженные пороки».’42 Каза1
лось бы, основная проблема в излишней «процессуализации» мФ
диации, следовательно, надо упростить процедуру, чтобы мсдиацШ
перестала быть «процессом без суда», а стала подлинной «альтерна-
тивой» в духе «diversion» (как задумывалось). Но что конкретнв
предлагает тот же К. Минке? Читаем дальше: «Что необходимо едб'
лать, так это признать потенциальную опасность, которую медиации
представляет для лица, совершившего преступное деяние, и создан
Hanozin С.. Piers A.. Van Boven В., Vanempten N.. Vanneste C. Op. cit. P. 614.
341 Ibid. P. 614.
342 Mincke C. Op. cit. P. 655.
Раздел И. Типичные модели альтернативных методов...
153
систему достаточных гарантий, позволяющих столь же надежно
осуществлять защиту его прав, как и при классических способах
разрешения уголовно-правовых конфликтов».',43 Эту позицию слож-
но оспаривать, так как здесь фигурируют разного рода непреходя-
щие современные ценности: «гарантии», «защита» и т. д. Любые
контраргументы вряд ли будут восприниматься всерьез. Но что в
результате? Паче чаяния, дублирование «классического» процесса
«альтернативным» при таком подходе не только не ослабевает, но
напротив — усиливается. «Альтернативный» процесс постепенно
наполняется системой гарантий (мы это видели, к примеру, в случае
с новой французской системой composition penale), еще более «про-
цессуализирустся» и становится почти точной копией процесса
«классического», особенно если иметь в виду упрощенные варианты
последнего, сконструированные для отдельных категорий уголов-
ных дел. Все было бы просто замечательно, если бы не один навяз-
чивый вопрос — дачелг? Зачем нужен «альтернативный» процесс в
виде копии, когда уже есть процесс «классический», а копия, как
известно, всегда хуже оригинала? Можно даже предположить, что в
результате «альтернативный» процесс просто-напросто превратится
в одну из форм процесса традиционного и сольется с «какой-
нибудь» системой «уголовного приказа» или чем-либо подобным
(как едва уже не произошло во Франции).
Но пока еще речь, конечно, идет только о тенденции, сущест-
вующей на уровне научной гипотезы. На данный момент альтерна-
тивы уголовному преследованию даже в Бельгии существуют имен-
но как «альтернативы», пусть и предельно процессуально оформ-
ленные.
В заключение вновь вернемся к сравнению нидерландских и
бельгийских альтернативных способов разрешения уголовно-
правовых конфликтов. Если говорить в самом общем виде, то нали-
цо функциональное сходство «альтернативных» моделей двух стран,
которое подчас достигается различными юридико-техническими
средствами. Нидерландский законодатель стремится максимально
использовать потенциал столь привычного ему института трансак-
ции. постепенно наполняя его все новым содержанием и расширяя
Условия освобождения от уголовного преследования «внутри тран-
343 Ibid.
154
Г лава I
сакции». Бельгийский законодатель идет по пути дифференциации
процессуальных способов освобождения от уголовного преследова-
ния и создания новых институтов sui generis. На данном этапе па-
литра возможных условий, которые могут быть выдвинуты проку-
рором «в обмен» на освобождение от уголовного преследования, в
Бельгии шире за счет бельгийской «комплексной медиации».344 345 Со-
ответственно в Бельгии у прокурора есть и больше вариантов «аль-
тернативных» решений в стадии возбуждения уголовного преследо-
вания/45 Скажем, замена уголовного преследования «работами в
общественных интересах», обучением или лечением, возможная в
Бельгии на основании Закона от 10 февраля 1994 г., в Нидерландах
пока еще по общему правилу неизвестна de lege lata. Но думается,
что рано или поздно голландская трансакция «догонит» по объему
бельгийские альтернативы уголовному преследованию (совокуп-
ность трансакции и медиации), что постепенно уже начинает проис-
ходить. Так. Закон от 7 июля 1994 г. внес изменения в УК Нидер-
ландов. Теперь, согласно ст. 77f УК. по делам несовершеннолетних
прокурор вправе в дополнение к общим условиям трансакции пред-
лагать также несовершеннолетним обвиняемым выполнить тс же
344 Интересно, что по статистике в 24% случаев меры, предусмотренные
ст. 216ter Кодекса уголовного следствия и охватываемые институтом медиации, при-
менялись в Бельгии именно «в комплексе», т. е. обвиняемому было предложено вы-
полнить совокупность всех содержащихся в данной статье условий (см.: Hanozin С.,
Piers A., Van Boven В.. Vanempten N.. Vanneste C. Op. cit. P. 616-617). Так что наиме-
нование «комплексная медиация» иногда вполне соответствует характеру института в)
его практическом воплощении (невзирая на все обсуждавшиеся выше терминологи-
ческие споры).
345 В Бельгии трансакция и медиация представляют собой два «институционали-
зированных», т. е. формализованных законодателем альтернативных способа разре-4
шения уголовно-правовых конфликтов. Но существуют и «не институционализирован-;
ные» или, как их называет профессор А. Де Нау, «оккультные» способы, напоминаю*
щие французский условный отказ в возбуждении уголовного преследования. Такд
полиция иногда не доводит факт совершения преступления до сведения прокурора^
пытаясь самостоятельно примирить стороны. В других случаях прокурор, получив^
материалы из полиции, не применяет трансакцию или медиацию, а используя прин-)
цип «целесообразности», выдвигает соответствующему лицу «другие» условия, зако-(
ном не предусмотренные, в обмен на отказ от уголовного преследования (см.:*
De Nauw A. Op. cit. Р. 375). Если не иметь в виду «устное внушение» (reprimande), то,
среди «других» условий в практике встречаются: обязательство регулярно сдавать*
анализы мочи (для наркоманов), обязательство воздерживаться либо от употребле-'i
ния алкоголя или наркотиков, либо от контактов с «наркотическими кругами», обяза-’
тельство найти работу или надлежащим образом посещать школу и др. Чаще всего
«другие» меры применялись в практике прокуратуры г. Гента (см.: Hanozin С.. Piers А.,и
Van Boven В , Vanempten N., Vanneste C. Op. cit. P. 620). у
Раздел II Типичные модели альтернативных методов... 155
самые «работы в общественных интересах» или пройти курс обуче-
ния. Максимальный объем работ или обучения нс должен превы-
шать сорока часов, которые не могут быть «растянуты» на срок
свыше трех месяцев. Но и это не все. В настоящее время в Парла-
менте Нидерландов находится законопроект, предполагающий увс-
личснис максимального ооъема ооучения до 120 часов . т. е. по
делам несовершеннолетних прокурор получит право выдвигать бо-
лее «жесткие» условия освобождения от уголовного преследования,
а голландская трансакция станет еще шире по своему содержанию.
В итоге, мы видим, что Бельгия и Нидерланды представляют
собой страны, где современные альтернативы уголовному преследо-
ванию. давно став частью правовой традиции, развиваются ныне
«семимильными шагами». Причем, что примечательно, развитие это
происходит не только в недрах правоприменительной практики, как,
допустим, в Англии и отчасти во Франции (по крайней мере, до За-
кона от 23 июня 1999 г.). Законодатель стремится здесь не отставать
от новейших уголовно-политических тенденций, вовремя реагируя
на потребности времени и внося в законодательство соответствую-
г- 348*
шие, надо сказать, весьма подрооныс дополнения и изменения.
§ 4. АЛЬТЕРНАТИВЫ УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ
В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ ОТДЕЛЬНЫХ ЕВРОПЕЙСКИХ СТРАН
(ГЕРМАНИЯ, ПОРТУГАЛИЯ, ИТАЛИЯ И ДР.)
Возникновение в современном праве различных альтернатив
уголовному преследованию никоим образом не есть некое уникаль-
ное явление, присущее исключительно некоторым правовым систе-
346 Принудительное обучение есть одна из новаций нидерландской пенологии. С
начала 90-х годов данная мера может применяться в качестве меры наказания по
Делам несовершеннолетних и «молодых» совершеннолетних преступников.
347 См. подр.: ТакР. J. Р. Sanctions et mesures appliquees dans la communaute aux
Pays-Bas И Revue penitentiaire et de droit penal. 1999. № 3. P. 379.
348 Характерен тот факт, что в Бельгии «другие» условия освобождения от уго-
ловного преследования, о которых говорилось выше и которые существуют de facto,
не будучи охвачены de jure институтами трансакции и медиации, составляют лишь 1%
случаев от общего числа дел. где применялись альтернативы уголовному преследо-
8анию (Hanozin С., PiersA.. Van Boven В.. Vanempten N.. Vanneste C. Op. cit. P.616-
Получается, что практическая потребность в их применении невелика, поскольку
эаионодатель и так предоставил в этом плане достаточно возможностей правоприме-
Нителю. не заставляя того на свой манер «эксплуатировать» принцип целесообразно-
сти.
156
Глава I
мам, в частности, тем, что уже стали предметом нашего более или
менее подробного анализа в настоящей работе (Англия, Шотландия,
Франция, Бельгия, Нидерланды). В принципе, можно было бы огра-
ничить сравнительно-правовое исследование новых институтов
только названными странами (имея в виду, конечно, национально-
правовой масштаб явления) единственно потому, что представлен-
ные выше «альтернативные модели» вполне типичны для современ-
ного правопорядка или, если угодно, «репрезентативны» для обоб-
щения. Кроме того, применение компаративистского метода само по
себе не должно быть чрезмерным, иначе суть теряется в деталях. Но,
с другой стороны, нам бы хотелось показать массовость или даже
глобальность проявления новейших уголовно-политических тенден-
ций, связанных с «альтернативной юстицией», дабы представить
неоспоримые доказательства того, что речь нс идет все-таки о каких-
то своеобразных особенностях эволюции уголовного и уголовно-
процессуального права в отдельных государствах. Иными словами,
на данном этапе развития юридической науки объективность тен-
денции может быть обоснована лишь на уровне количественных ха-
рактеристик, имея, прежде всего, в виду число стран, которых эта
тенденция отчетливо коснулась.’49 В итоге, взвесив все «за» и «про-
тив», мы решили немного продолжить сравнительно-правовой ана-
лиз и привести дополнительные примеры альтернатив уголовному
преследованию, почерпнув их из практики «других», главным обра-
зом, европейских государств. Но в отличие от стран, избранных на-
ми основным объектом сравнительно-правового исследования, по-
добные примеры будут даны «обзорным методом», т. с. нс столь
подробно, как это делалось применительно к Англии, Шотландии,
Франции, Бельгии и Нидерландам.
Пожалуй, что среди тех стран, которые могут интересовать спе-
циалистов на предмет наличия или отсутствия альтернативных спо-
собов разрешения уголовно-правовых конфликтов, особняком стоит
Германия, традиционно причисляемая к апологетам принципа за-
конности уголовного преследования (legalitatpnnzip).J?" Поскольку
349 Характерно, что данные страны принадлежат разным правовым семьям, т. е.
речь не идет о какой-то обособленной группе правовых систем (англосаксонской, кон-
тинентальной, скандинавской и т. д,).
Нам уже приходилось обсуждать в данной работе отношение германского
уголовного судопроизводства к принципам «законности» и «целесообразности», в
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...157
противоположный принцип целесообразности есть явная предпо-
сылка для появления различных альтернатив уголовному преследо-
ванию, в чем мы убедились на примере, скажем. Франции или Бель-
гии, то в Германии, казалось бы, подобных предпосылок нет, ergo не
должно быть и самого развития новых институтов. Но в реальной
действительности «альтернативная юстиция» никоим образом не
обошла стороной германский уголовный процесс, поэтому нельзя в
данном аспекте не согласиться с Б. А. Филимоновым, заметившим,
что в Германии «практически действует не принцип законности, а
принцип целесообразности ».j51
Появление в германском уголовном процессе альтернатив уго-
ловному преследованию stricto sensu связано с Законом от 2 февраля
1974 г., который официально называется «Вводный Закон к Уголов-
ному кодексу ФРГ». Речь идет о создании нового процессуального
института, дающего прокурору право отказаться при определенных
условиях от возбуждения публичного обвинения даже в тех случаях,
когда имеются достаточные фактические и правовые основания к
уголовному преследованию, т. е. вопреки «жесткой» диспозиции
§ 152 УПК, предусматривающей «законность» уголовного пресле-
дования. В качестве lex generalis здесь выступает хорошо известный
§ 153 УПК Германии, который действует с 1924 г? " и гласит, что по
делам об уголовных проступках (vergehen)”^ прокурор вправе «при
согласии суда, компетентного решить вопрос о предании суду»’’54,
отказаться от уголовного преследования обвиняемого, если пресле- * * 351 * 353 354
частности цитировать § 152 УПК Германии, поэтому нет надобности вновь подробно
останавливаться на этом вопросе.
351 Филимонов Б. А. Основы уголовного процесса Германии. М., 1994. С. 12.
Б. А Филимонов, безусловно, прав и в том, что в обоснование своего тезиса приводит
именно реформу 1974 г., в результате которой появилось не что иное, как немецкие
альтернативы уголовному преследованию.
52 О событиях 1924 г. см. подр.: Hermann J. Federal Republic of Germany.
Diversion and mediation// International Review of Penal Law. Vol. 54. 1983. №3-4.
p 1049.
353 Согласно § 12 УК Германии проступком является запрещенное уголовным за-
коном деяние, предусматривающее наказание в виде лишения свободы на срок до
одного года или штрафа (см.: Уголовный кодекс ФРГ / Пер. А. В. Серебрянниковой.
М 1 1996. С. 15).
354 Щит. по: Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной республики Герма-
Ния/ Пер. Б. А. Филимонова. М., 1994. С. 82. Данное издание, в основном, использу-
ется нами и далее, хотя следует иметь в виду, что с момента его выхода в свет инте-
ресующие нас нормы УПК претерпели отдельные частные изменения.
158
Глава I
дование не вызвано «публичным интересом». Добавим, что согласие
суда не требуется при совершении проступков, направленных про-
тив чужого имущества и не влекущих сколько-нибудь серьезного
наказания, если проступком причинен незначительный ущерб. По
большому счету, сам по себе § 153 УПК не является подлинной аль-
тернативой уголовному преследованию. Это. пожалуй, не что иное,
как вариант «простого» отказа в возбуждении уголовного преследо-
вания по мотивам нецелесообразности во «французском дх'хе» или,
если смотреть под другим углом зрения, воплощение принципа це-
лесообразности по ограниченной категории уголовных дел.
Но § 153 УПК Германии есть не более чем общая норма, разви-
ваемая в норме специальной (lex specialis), в качестве которой вы-
ступает § 153а того же Кодекса, предусматривающий так называе-
мый институт «die Auflagcn und Weisungcn». Здесь сказано, что с
согласия суда355 и обвиняемого прокурор вправе по делам об уго-
ловных проступках отказаться от возбуждения публичного обвине-
ния с одновременным возложением на обвиняемого обязанности
либо выполнить определенную работу для заглаживания причинен-
ного деянием вреда, либо внести денежную сумму в пользу общест-
венно полезного учреждения или в государственную казну, либо
выполнить «другую» общественно полезную работу, либо предоста-
вить соответствующему лицу (потерпевшему) денежное содержа- i
ние. Сразу отметим, что хотя de jure все указанные варианты абсо- |
лютно «равноправны», на практике самым распространенным уело- I
вием освобождения от уголовного преследования в порядке § 153а I
УПК является в Германии уплата денежной суммы в государствен- |
ную казну,356 т. е. de facto германская альтернативная модель весьма |
близко примыкает к бельго-нидерландской трансакции То, что I
§ 153а УПК Германии содержит подлинную альтернативу уголов- |
ному преследованию, сомнений нс вызывает, так как здесь налицо |
все признаки «третьего» варианта реакции государства на прсступ- I
ление, отличающегося как от традиционного уголовного преследо- |
355 Поскольку § 153а есть лишь частная конкретизация положений § 153, то соот-
ветственно к нему применяются и исключения из правила об обязательном утвержде-
нии су^ом прокурорского решения.
Hilnerfeid Р. La celerite dans la procedure penale en Allemagne// Revue
Internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4. P. 398.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
159
вания. так и от элементарного отказа от него по мотивам нецелесо-
образности.
Применительно к Германии с ее историческим уголовно-
процессуальным ригоризмом в духе legalitatprinzip трудно было
предполагать, что новейшие «альтернативные» институты не вызо-
вут резкой доктринальной критики. Так. собственно, и произошло. В
процессуальной литературе отмечалось, в частности, что новый
§ 153а УПК превращает «уголовное правосудие в коммерческую
сделку»/"7 Но надо признать, что подобная критика не оказала
влияния на дальнейшее развитие института.357 358 359 Уголовно-
политическая тенденция вновь проявила свой объективный харак-
тер. что отразилось в цифрах правоприменительной статистики. Ес-
ли. например, в 1977 г., т. е. спустя три года после принятия Закона
от 2 февраля 1974 г., прокуроры применяли § 153а УПК по 55 015
уголовных дел, то в 1989 г. данная цифра возросла втрое (162 211
уголовных дел)/’’9 Более того, хотя первоначально планировалось,
что интересующая нас альтернатива уголовному преследованию бу-
дет затрагивать исключительно мелкую преступность, ныне она
преодолела эти границы, распространившись на преступления сред-
него уровня тяжести. Ключевым фактором стал здесь Закон от
1 января 1993 г., который существенно расширил рамки применения
§ 153а УПК, сохранив в то же время в силе положение, что данный
параграф Кодекса применяется только по делам о проступках. Но
если ранее речь шла лишь о делах, где вина совершившего просту-
пок лица «незначительна», то теперь закон запрещает прокурору
отказываться от уголовного преследования на основании § 153а ис-
ключительно по делам, где «тяжесть вины» препятствует подобному
варианту реакции на преступление. Фактически любой уголовный
проступок (а не только «мелкий») может в такой ситуации повлечь
357 См. об этом: Филимонов Б. А. Основы уголовного процесса Германии. С. 13.
См. также: HUnerfeld Р. Op. cit. Р. 399 (у него же дополнительные библиографические
источники по поводу полемики, развернувшейся в германской доктрине).
3SS Кроме того, далеко не все представители германской доктрины настроены
критически по отношению к новым институтам. В целом, «альтернативные формы
Разрешения конфликтов ныне рассматриваются западногерманскими юристами как
настоятельно необходимые» (Бланкебург Э. Юристы и правовые инновации в Герма-
нии и США (сравнительный анализ) // Государство и право. 1997. № 5. С. 105).
359 Статистические данные см. в работе: FezerG. Versinfachte verfahren im
strafprozess // Zeitschrift fur die gesamte strafrechtswissenschaft. T. 106. 1994. S. 27.
160
Г лава I
за собой условное освобождение от уголовного преследования. Ос-
тается добавить, что согласно ч. 2 § 153а УПК Германии лицо может
быть освобождено от уголовного преследования не только в момент
принятия прокурором решения о его возбуждении, но и в судебных
стадиях уголовного процесса, когда дело уже принято к производст-
ву судом. Суд вправе вынести такое «компромиссное» решение до
окончания судебного разбирательства при обязательном согласии
как прокурора, так и обвиняемого. Получается, что императивное
требование о «консенсусе» всех носителей ключевых уголовно-
процессуальных функций (обвинение, защита, разрешение дела по
существу) как бы пронизывает германскую «альтернативную» мо-
дель, придавая ей определенное своеобразие. Другой специфический
аспект— это возможность применения альтернатив уголовному
преследованию в судебных стадиях уголовного процесса, что неиз-
вестно ни в Бельгии, ни во Франции, ни в Нидерландах.
Альтернатива уголовному преследованию, предусмотренная в
§ 153а УПК, нс является в Германии единственной/'6" если не сбра-
сывать со счетов отдельные категории уголовных дел, а также уго-
ловное судопроизводство по делам несовершеннолетних (ювеналь-
ную юстицию), где также существуют достаточно нетрадиционные
формы реакции государства на преступление.
Сначала кратко рассмотрим «ювенальные» альтернативы.’61 Ос-
новную законодательную базу составляет здесь германский Закон о
так называемых «молодежных судах» 1974 г., который в интере-
сующем нас плане неоднократно изменялся и дополнялся. Первона-
чально ст. 15 этого Закона содержала лишь правило о том, что суд
вправе обязать несовершеннолетнего своими силами загладить при-
чиненный преступлением вред или извиниться перед потерпевшим.
Дальнейшее развитие «ювенальные» германские альтернативы уто- 360 361
360 Мы здесь не рассматриваем те альтернативы, которые не урегулированы в
Германии de jure, хотя и существуют de facto, например, институт медиатора
(schiedsmann), «приспособленный главным образом для частных уголовных пресле-
дований» (см. подр.: Бланкенбург Э. Указ. соч. С. 105). Речь идет о локальном приме-
нении медиации франко-английского типа.
361 Наличие в Германии альтернатив уголовному преследованию, если и вызы-
вает удивление, то никак не в связи с производством по делам несовершеннолетних.
Ведь германская доктрина всегда подчеркивала, что принцип законности уголовного'
преследования не распространяется на данную категорию уголовных дел, которой
присущ принцип целесообразности (см., напр.: Peters К. Le ministere public// Revue
internationale de droit penal. 1963. № 3-4. P. 10). t
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов.,.161
ювному преследованию получили с принятием Закона от 10 июля
]990 г. о внесении изменений в Закон о «молодежных судах». Во-
первых. суд теперь вправе освободить несовершеннолетнего от уго-
ловного преследования, обязав его пройти курс профессионального
обучения или выполнить какие-либо работы (ст. 10 Закона). Во-
вторых. судья получил возможность, не применяя уголовную ре-
прессию, «принимать любые меры, чтобы добиться соглашения с
потерпевшим (соглашения между виновным и пострадавшим от
преступления)». Нс вызывает сомнений, что эта норма весьма напо-
минает медиацию английского или французского (по Закону от
4 января 1993 г.) типа. Но наиболее примечательным является то,
что германский судья вправе заняться примирением несовершенно-
летнего обвиняемого с потерпевшим без согласия на то самого об-
виняемого (императивно). Получается нечто вроде «принудительно-
го примирения», выступающего в качестве любопытной особенно-
сти германского варианта ювенальной медиации.Появление
подобной законодательной конструкции во многом объясняется в
литературе успехом программы «Кельнский баланс» (Die Waage
Kbln), в соответствии с которой негосударственная (но связанная с
уголовной юстицией) ассоциация, работавшая с молодыми правона-
рушителями (от 14 до 21 года), включая лиц. совершивших тяжкие
преступления, и их жертвами, добивалась возмещения последними
ущерба и примирения сторон/6'’ Как отмечают немецкие исследова-
тели. первоначальные опыты медиации в Германии шли «с большим
скрипом». Нужно было время, чтобы к ним появился интерес со
стороны достаточно консервативной уголовной юстиции. Но спустя
какое-то время практические работники убедились, что «медиация
позволяет урегулировать конфликты и восстановить социальный
мир в отношении значительного числа потерпевших и преступни-
ков, причем не только по делам, связанным с мелкой преступно-
стью».* 363 364
36z Данная норма вызывает искреннее удивление, скажем, у французских спе-
циалистов (см.: Pradel J. Droit penal compare. Paris, 1995. P. 153).
363 HerzG. Mediation entre auteur et victime: le modele «die Waage» a Cologne//
Nouvelles tendances dans le droit penal des mineurs. Max Planck-lnstitut. Freiburg, 1990.
p 125.
364 DOnkelF.. MerigeauM. Les experiences de mediation delinquent— victime en
pepublique federale d'Allemagne// Nouvelles tendances dans le droit penal des mineurs.
Max Planck-lnstitut. Freiburg, 1990. P. 120.
'• id, ',5^-
162
Г лава I
Что касается отдельных категорий уголовных дел, то по некото-
рым из них в Германии также существуют специальные альтернати-
вы уголовному преследованию. Обращает на себя внимание, прежде
всего, «альтернатива», предусмотренная § 37 Закона о наркотиче-
ских средствах (Bctaubungsmittelgesetz) от I января 1982 г. Прокурор
вправе по уголовным делам, связанным с наркотиками, отказаться
от возбуждения публичного обвинения при наличии двух условий:
а) если обвиняемый добровольно соглашается пройти не менее чем
трехмесячный курс лечения; б) если преступление предусматривает
наказание, не превышающее дв\?< лет лишения свободы. Последнее
обстоятельство выводит за орбиту применения данной альтернативы
уголовному преследованию дела о преступлениях, связанных с тор-
говлей наркотиками"63, что более чем оправданно, учитывая их по-
вышенную социальную опасность.
Если вновь вспомнить германскую «ювенальную медиацию», то
похожая альтернатива уголовному преследованию по делам несо-
вершеннолетних существует в «родственном» германскому авст-
рийском уголовном процессе. Здесь согласно ст. 7 Закона об уголов-
ной ответственности несовершеннолетних 1988 г. создан особый
институт auBergerichtlichter tatansgleich, в соответствии с которым
прокурор вправе вместо уголовного преследования передать дело в
службу пробации (bewakrund-shilfe). Сотрудники этой службы со-
вершают действия, направленные на устранение порожденного пре-
ступным деянием конфликта, примирение его участников, заглажи-
вание вреда, причиненного потерпевшему, и, разумеется, избежание
традиционного уголовного преследования со всеми присущими ему
недостатками, особенно когда речь идет о несовершеннолетних ли4
цах."ьй В австрийской доктрине заговорили даже о наличии специ*
ального процессуального субъективного «права на медиацию», при-
надлежащего в определенных случаях участникам уголовного про1
цесса."ь7 365 366 367
365 См.: Procedures penales d’Europe / Sous la dir. de M. Delmas— Marty. Paris;
PDF. 1995. P. 117.
366 Об австрийском институте см. подр.: Winter R. Le projet de la regulation det
conflits en Autriche // Nouvelles tendances dans le droit penal des mineurs. Max Planck?
Institut. Freiburg, 1990. P. 139. д
367 См. об этом: Casorla F. La justice penale а Г epreuve du concept de «restorative
justice» // Revue penitentiaire et de droit penal. 2000. № 1. P. 33.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
163
Собственный «ювенальный» вариант альтернатив уголовному
преследованию существует и в Канаде, где он регулируется Феде-
ральным законом 1984 г. о «молодых правонарушителях» (Young
Offenders Act), а также нормативными актами провинций, детализи-
рующими федеральные положения. В частности, в Квебеке действу-
ет специальное постановление Правительства Квебека 1987 г. о про-
грамме так называемых «мер по замене» (mesurcs de rechange) уго-
ловно-правовых санкций. С)Дь в том. что после проведения
дознания полиция передает материалы дела соответствующему про-
курору. Последний вправе либо отказаться от уголовного преследо-
вания несовершеннолетнего без каких-либо условий (на практике
это происходит примерно в одном случае из десяти), либо выдви-
нуть официальное обвинение и направить дело в суд (три случая из
десяти), либо передать материалы руководителю службы защиты
молодежи провинции Квебек (пять случаев из десяти). Это лицо в
свою очередь изучает дело, принимая решение о его дальнейшем
движении. В среднем по двум делам из десяти, оказавшихся в его
рассмотрении, он прекращает производство, по четырем — возвра-
щает материалы прокурору для уголовного преследования несовер-
шеннолетнего, по четырем остальным — применяет «меры по заме-
не». что в квебекской юридической фразеологии обозначает не что
иное, как альтернативы уголовному преследованию/’118 Канадские
юристы полагают, что «меры по замене» (как и «альтернативные
меры» в целом) представляют собой официальный социальный кон-
троль над уголовным преследованием несовершеннолетних. К кве-
бекским «мерам по замене», применяемым службой защиты моло-
дежи. относятся, в частности, общественные работы (самая попу-
лярная мера), возмещение вреда потерпевшему, извинение перед
потерпевшим, работа в интересах потерпевшего, уплата денежной
суммы «третьим лицам» и др. Если несовершеннолетний добросове-
На федеральном уровне в Законе о «молодых правонарушителях» использу-
ется термин «альтернативные меры» (alternative measures). Сам институт регулирует-
ся п. 1-5 этого Закона. Мы здесь не воспроизводим подробно его содержание, огра-
ничившись только «провинциальной» квебекской «альтернативой»— весьма показа-
тельной для всей Канады. Отметим лишь, что федеральный канадский институт
пРедставляет собой типичную альтернативу уголовному преследованию по делам
несовершеннолетних (см. о нем подр.: Young Offenders Act // Pocket Criminal Code with
Wrcs of charges from the police officers manual / by G. P. Rodrigues. Toronto, 2002.
874-875).
164
Г лава I
стно выполняет возложенные на него «меры по замене», то он. ра-
зумеется, освобождается от уголовного преследования. Отмечается,
что случаи «неудачной замены», когда впоследствии происходит
рецидив или альтернативы уголовному преследованию по иным
причинам не достигают своей цели, чрезвычайно редки в Квебеке
(примерно 3% дел от общего их числа).’б9
Как видно, в западной юриспруденции часто встречаются аль-
тернативы уголовному преследованию, затрагивающие исключи-
тельно ювенальную сферу уголовной юстиции, что проявляется, на-
пример, в уголовном процессе Германии, Австрии и Канады (пере-
чень, конечно, далеко не исчерпывающий). Но вернемся к тем
«альтернативным» моделям реакции на преступление, которые не
ограничены производством по делам несовершеннолетних, и чье
появление не может объясняться единственно спецификой и особой
атмосферой этой категории уголовных дел.
В Швеции, где уголовное судопроизводство построено на прин-
ципе целесообразности, достаточно давно применяется институт
«суммарного наказания в виде штрафа» (strafforelaggande), весьма
отчетливо напоминающий бельго-нидерландскую трансакцию или
шотландский fiscal fine. Правда, шведская альтернатива уголовному
преследованию затрагивает только дела о тех преступлениях, за ко-
торые предусмотрено наказание не строже, нежели имущественный
штраф. Возбудив уголовное преследование по такому делу, проку-
рор вправе предложить обвиняемому уплатить штраф размером до
шестидесяти дневных ставок штрафа, указанных в законе. Если об-
виняемый согласен, то прокурорское решение приводится в испол-
нение, приобретая юридическую силу res judicata. Как отмечают
шведские специалисты, «считается нежелательным» применять дан-
ный институт по делам, где подлежащее уголовному преследованию
лицо отрицает свою вину во время полицейского допроса/’70
Связь между принципом целесообразности уголовного пресле-
дования и альтернативными способами разрешения уголовно-
369 О канадской «ювенальной» альтернативе см. подр.: Pradel J. Op. cit. Р. 153-
154; Traite de criminologie empirique / sous la dir. de D. Szabo, M. Leblanc. Montreal,
1994. P. 188 et s. (здесь же дополнительная библиография вопроса).
3 ° Линдблом П. X. Судебный процесс// Введение в шведское право. М., 1986.
С. 109. Здесь же приводятся цифры, подтверждающие, что институт strafforelaggande
приобрел в Швеции огромный размах, став одной из типичных форм реакции государ-
ства на преступление (наряду с традиционным уголовным преследованием).
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
165
правовых конфликтов очень ярко прослеживается на примере япон-
ского уголовно-процессуального права. Согласно ст. 248 УПК Япо-
нии 1948 г. «прокурор вправе не возбуждать уголовное преследова-
ние. если в результате изучения характера, возраста и других осо-
бенностей правонарушителя, степени тяжести совершенного деяния
и обстоятельств его совершения, а также обстоятельств, сложив-
шихся после совершения деяния, он сочтет, что нет необходимости в
привлечении лица к утоловной ответственности». Казалось бы, пе-
ред нами не более чем основание для «простого» отказа в возбужде-
нии уголовного преследования по мотивам его нецелесообразности,
не являющееся «подлинной» альтернативой уголовному преследо-
ванию. Однако на деле все обстоит несколько иначе. Здесь нужно
учитывать «неформальный» характер японского права, чуждого
континентальному легализму. Указания законодателя на необходи-
мость анализа обстоятельств дела post factum (после преступления)
оказалось достаточно, чтобы в развитие ст. 248 УПК японские пра-
воприменители сконструировали не ограниченную узкими легаль-
ными рамками альтернативу уголовному преследованию, получив-
шую наименование «отсрочки возбуждения уголовного преследова-
ния». На практике условием освобождения от уголовного
преследования нередко выступает компенсация ущерба потерпев-
шему. Не ограничиваясь реституцией, прокурор стремится приме-
нять и меры неформального характера, такие, как беседы с родст-
венниками преступившего утоловный закон лица, его трудоустрой-
ство и т. д/71 Более того, японское утоловно-процессуальное
законодательство допускает в отдельных случаях разрешение уго-
ловных дел путем досудебных процедур на стадии полицейского
расследования. Так, согласно ст. 246 и ч. 1 ст. 193 УПК полиция
имеет право самостоятельно разрешать дела по таким преступлени-
ям, как кража, присвоение, мошенничество, азартные игры, если
Деяние совершено совершеннолетним лицом, размер ущерба неве-
лик и преступление представляется малозначительным. Конкретные
критерии, определяющие крут дел, по которым допускается их «по-
См. подр.: Белявская О. А. Уголовная политика в Японии// Актуальные про-
блемы правоведения за рубежом. Вып. 3. Уголовная политика в зарубежных странах.
М-, 1992. С. 121-123. С учетом правоприменительной практики, нельзя не согласиться
с автором, которая расценивает ст. 248 УПК Японии как «альтернативную меру» sui
generis.
166
Глава I
лицейское разрешение», устанавливаются прокуратурой.372 Очевид-
но. что мы здесь сталкиваемся с еще одной японской альтернативой
уголовному преследованию, ибо полиция разрешает дело вне рамок
традиционного уголовного преследования, добиваясь устранения
конфликта на самых ранних этапах уголовного процесса. При этом
речь опять-таки не идет о «простом» прекращении преследования по
мотивам его нецелесообразности, так как полиция «разрешает дело»
путем так называемого «официального предостережения», требуя
также поручительство со стороны семьи и администрации, где рабо-
тает обвиняемый. Не вызывает сомнений сходство этого японского
института с английским институтом caution (официального преду-
преждения).
Португальский уголовный процесс интересен, прежде всего, по-
тому, что он был вновь кодифицирован тогда, когда «альтернатив-
ное» движение уже набрало ход. т. е. законодатель имел возмож-
ность вполне осмысленно учесть новейшие течения в мировой уго-
ловной политике. Если обратиться к УПК Португалии 1987 г.,
вступившему в силу с 1 января 1988 г., то следует признать, что аль-
тернативы уголовному преследованию нашли здесь достаточно ши-
рокое отражение, причем, как и следовало предполагать, их законо-
дательное закрепление шло от теории к практике, а не наоборот (как,
допустим, во Франции или в Англии).
Умозрительное построение португальского уголовного судо-
производства по новому УПК, многократно объясненное португаль-
ской доктриной и до, и уже после кодификации, основано на теории
«координат». Они составляют некий «скелет» процесса и проходят
через так называемые горизонтальные и вертикальные «оси». Если
не вдаваться в детали, то горизонтальная ось координат представля-
ет собой априорное разделение всех преступлений на тяжкие и ма-
лозначительные. что служит критерием дифференциации судопро-
изводства. Что касается вертикальной оси координат, то она позво-
ляет выделить в уголовном процессе «области консенсуса» и
«области конфликта». Пересечение осей приводит к тому, что зако-
нодатель стремится создать «область консенсуса» при производстве
по делам о малозначительных преступлениях, тогда как процесс по
372 Там же. С. 105. О причинах появления данного института в аспекте de lege
ferenda см. также: Кап Узда. Преступность и криминология в современной Японии. М.,
1989. С. 157.
раздел И. Типичные модели альтернативных методов...
167
делам о тяжких преступлениях он сознательно сохраняет «областью
социального конфликта», отказываясь здесь от широкого примене-
ния компромиссов.’7’
Альтернативы уголовному преследованию рассматриваются в
таком контексте как один из ключевых элементов «области консен-
суса» в вертикальной оси системы координат современного порту-
гальского уголовного процесса. На конкретном уровне речь, во-
первых, идет о ст. 280 УПК Португалии, которую аналитики расце-
нивают в качестве «простого «diversion»», когда «конфликт немед-
пенно разрешается полицией или прокуратурой». Если есть осно-
вания для потенциального освобождения лица от наказания, преду-
смотренные ст. 75 УК Португалии, то a priori нет и публичного
интереса в уголовном преследовании этого лица (вред заглажен и
закон не требует применения наказания);’75 В такой ситуации, усчи-
тывая принцип целесообразности, прокурор вправе отказать в воз-
буждении уголовного преследования, заручившись на то согласием
следственного судьи373 374 375 376 (ч. 1 ст. 280 УПК). Если же уголовное пре-
следование уже возбуждено, то решение о прекращении дела при-
нимает сам следственный судья с согласия прокурора и обвиняемого
(ч. 2 ст. 280 УПК). Подчеркнем, что в первом случае согласия обви-
няемого не требуется, тогда как во втором — оно представляется
законодателю необходимым, поскольку' формализация уголовного
преследования (обвинения) существенным образом затрагивает ин-
тересы личности, которая вправе настаивать на проведении публич-
ного судебного разбирательства с целью своего оправдания (полной
реабилитации).377
373 О концепции «координат» и «осей» в современной португальской уголовно-
процессуальной науке см. подр.: Costa Andrade М. Sobre as proibipoes de prova em
processo penal. Coimbra. 1992. P. 325 ets.; Wolter J. Strafverfahrensrecht und
strafprozeBreform// Goltdammers Archiv fur strafrecht. 1985. P. 49; De Figueiredo Dias J.,
Antunes M. J. Portugal // Criminal procedure systems in the European Community. P. 337.
374 Rodrigues A. La celerite de la procedure penale au Portugal et son experience//
Revue Internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4. P. 635.
375 Ibid.
376 Португальский УПК 1987 г. сохранил процессуальную фигуру следственного
сУДьи, однако предварительное следствие всегда факультативно, т. е. имеет место
лишь по инициативе обвиняемого или потерпевшего. В остальных случаях задачей
следственного судьи является контроль (в отдельные моменты процесса) за деятель-
ностью полиции и прокурора.
377 Rodrigues A. Op. cit. Р. 636.
168
Г лава I
Более сложная и, если угодно, «еще более настоящая» альтерна-
тива уголовному преследованию предусмотрена ст. 281 УПК Порту-
галии. Основное отличие данной нормы от нормы, содержащейся в
ст. 280 УПК, заключается в том, что ст. 280 применяется в случае,
когда нет публичного интереса в какой-либо реакции государства на
преступление вообще, тогда как ст. 281 предназначена для случаев,
когда есть публичный интерес в реакции на преступление, но нет
публичного интереса в традиционной реакции методами уголовного
права и процесса (т. е. в уголовном преследовании). Решая вопрос о
возбуждении уголовного преследования, прокурор в уже хорошо
знакомом нам ключе вправе предложить обвиняемому выполнить
какие-либо обязанности самого разнообразного толка (например,
отказаться от определенной профессиональной деятельности, от по-
сещения каких-либо мест, от проживания в конкретных местах или
районах). Если обвиняемый не возражает, то уголовное преследова-
ние не возбуждается, хотя ни о каком принуждении речь не идет,
т. е. единственным последствием отказа обвиняемого служит воз-
можность традиционного уголовного преследования, которая суще-
ствует и без ст. 281 УПК. Добавим, что данная альтернатива уголов-
ному преследованию может применяться лишь по делам о преступ-
лениях, предусматривающих наказание не строже трех лет
тюремного заключения. Интересной особенностью португальского
закона является положение о том, что отказ в возбуждении уголов-
ного преследования с возложением соответствующих обязанностей
допускается лишь при достижении соглашения между всеми участ-
никами досудебных стадий процесса, т. е. между прокурором, обви-
няемым, потерпевшим и следственным судьей/78 Иными словами,
каждый из них имеет «право вето» на применение данной модели
«альтернативной» реакции на преступление. При этом в доктрине
подчеркивается, что лишь активное участие потерпевшего в проце-
дуре. предусмотренной ст. 281 УПК, способно обеспечить успешное
разрешение уголовно-правового конфликта в «перспективе взаимно-
378 Любопытно, что в первоначальной редакции УПК предполагал участие в про-
цедуре только прокурора, обвиняемого и потерпевшего. Следственный судья был
добавлен к этому списку по требованию португальского Конституционного трибунала,
осуществлявшего предварительный конституционный контроль за соответствием УПК
действующей Конституции страны.
раздел IL Типичные модели альтернативных методов... 169
го согласия»/79 Остается заметить, что УПК Португалии нс дает
участникам процесса возможности обжаловать прокурорское реше-
ние, дабы излишне не усложнять и не замедлять уголовное судопро-
изводство. Что касается гарантий прав личности, то они и так над-
лежащим образом обеспечены. Судебная власть осуществляет свой
контроль посредством следственного судьи, чье согласие на осво-
бождение от уголовного преследование по «нсрсабилитирующим
основаниям» (используя российскую уголовно-процессуальную
терминологию) обязательно. Потерпевший вправе возражать против
применения ст. 281 УПК, если считает, что его интересы нарушены,
причем «возражение» потерпевшего имеет безусловный преклюзив-
ный эффект (процесс возвращается в традиционное русло). Анало-
гичные права есть у обвиняемого. Более того, согласие последнего
нс придает прокурорскому решению об отказе в возбуждении уго-
ловного преследования с возложением на обвиняемого определен-
ных обязанностей силы судебного решения, подлежащего принуди-
тельному исполнению. Обвиняемый под любым предлогом или даже
вовсе без предлога вправе на любом этапе отказаться от выполнения
соответствующих обязанностей, что попросту аннулирует решение
об отказе в возбуждении уголовного преследования и возвращает
380
процесс в положение, существовавшее к моменту его принятия.
Иными словами, ключевым признаком, характеризующим порту-
гальскую альтернативу уголовному преследованию, является абсо-
лютная добровольность исполнения обвиняемым требований проку-
рора, сопряженная с возможностью вернуться к традиционному уго-
ловному преследованию (в пределах срока, в течение которого
действуют обязательства, возникающие вследствие прокурорского
решения).
Мы охарактеризовали соответствующие нормы уголовно-
процессуального права далеко нс всех стран, в той или иной форме
демонстрирующих приверженность альтернативным способам раз-
решения уголовно-правовых конфликтов, но думается, что наш
краткий обзор уже вполне репрезентативно показывает глобальность
тенденции. Примечательно, что даже в тех государствах, где в силу
379 Costa Andrade М. Consenso е oportunidade (reflexoes a proposito da suspensao
provisoria do processo e do processo summarissimo)// Jornadas de dereito processual
Penal. Coimbra, 1988. P. 349.
380 Rodrigues A. Op. cit. P. 638.
170
Г лава I
историко-юридических причин (отказ от принципа целесообразно-
сти уголовного преследования как de jure, так и de facto) различные
методы «diversion» еще нс нашли достаточного отражения в законо-
дательстве, предложения об их создании, как правило, высказыва-
ются de lege ferenda. В качестве примера назовем Испанию, которая
оказалась более последовательной в отстаивании «германского»
принципа законности уголовного преследования, чем сама Герма-
ния, что тормозит развитие испанских альтернатив уголовному пре-
следованию. Однако испанские юристы, отмечая необходимость
принятия нового УПК взамен изрядно устаревшего УПК 1882 г.,
среди приоритетных направлений будущей реформы упоминают
предоставление права компетентным органам прекращать уголов-
ные дела по мотивам нецелесообразности дальнейшего производст-
ва, если будут выполнены определенные условия, прежде всего,
возмещен причиненный вред?81 Думается, что появление испанских
вариантов альтернативных моделей реакции на преступление, как
говорится, «не за горами»?8"
При всем своем разнообразии западные альтернативы уголов-
ному преследованию позволяют сформулировать на теоретическом
уровне одну общую для большинства из них проблему, по нашему
мнению, решения в науке еще нс получившую/’8’ Действительно,
уголовно-политическое и криминологическое значение «альтерна-
тивной восстановительной юстиции» сомнений не вызывает, при-
чем, чем она становится более гибкой (чем шире палитра вариантов 381 382 383
381 См.: Sendra V. G. Rapport general espagnol H Revue Internationale de droit penal.
Vol. 64. 1993. № 3-4. P. 903.
382 В Болгарии, «которая до сих пор отличалась особым консерватизмом и труд-
но воспринимала новые, хотя и проверенные практикой в других странах, институты»,
de lege ferenda также ставится вопрос о создании альтернативных способов реакции
на преступление в западноевропейском духе. Речь, в частности идет о «классиче-
ской» медиации, чье появление находится «в процессе обсуждения, хотя все еще
преимущественно на теоретическом уровне» (Чанкова Д. И. Проблемы и тенденции в
развитии болгарского уголовно-процессуального законодательства// Государство и
право. 2000. № 10. С. 102). Правда, не совсем понятно, почему болгарские специали-
сты считают медиацию «типичным институтом англосаксонского права». В уголовном
процессе, будучи явлением новым, она не может быть типичной ни для права англо-
саксонского, ни для права континентального, причем, как было показано выше, право-
вое регулирование медиации во Франции находится на более высоком уровне разви-
тия, нежели в той же Англии.
383 Мы уже мельком затрагивали эту проблему во «французском» параграфе
данной главы.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
171
нетрадиционной реакции на преступление), тем это значение возрас-
тает. Альтернативы уголовному преследованию позволяют разре-
шить конфликт обвиняемого и с обществом (например, бельгийские
или французские работы в общественных интересах), и с государст-
вом (уплата денежной суммы в казну в Германии или в Швеции), и с
потерпевшим (возмещение ему ущерба, существующее почти по-
всеместно). а подчас и с самим собой (курс лечения или обучения в
той же Бельгии, трудоустройство «под контролем прокурора» в
Японии). Все это, конечно, так. Но расширение списка обязанно-
стей. которые могут быть возложены на обвиняемого в качестве ус-
ловия для отказа в возбуждении уголовного преследования или пре-
кращения уже возбужденного деда, неизбежно приводит к их слия-
нию с традиционной системой наказаний.’84 Достаточно сложно
понять, чем отличаются, например, работы в общественных интере-
сах. выполняемые в Бельгии по предложению прокурора в рамках
процессуального института, предусмотренного ст. 216ter Кодекса
уголовного следствия, от работ в общественных интересах, преду-
смотренных в качестве меры наказания бельгийским уголовным за-
конодательством и назначаемых исключительно обвинительным
приговором суда. Понять это ничуть не проще даже тогда, когда за-
конодатель, понимая суть проблемы, называет такие работы «неоп-
лачиваемыми работами», что сделал французский законодатель в
Законе от 23 июня 1999 г., пытаясь терминологически замаскировать
все те же работы в общественных интересах. Но вряд ли подобного
рода «маскировка» решает проблему по существу. Разграничение
тем более затруднительно, что даже в виде наказания общественные
работы абсолютно во всех странах Европы (исключая, кстати, Рос-
сию, где аналогом являются «обязательные работы») предполагают
непременное согласие осужденного из-за международно-правового
запрета принудительного труда и при его отказе должны быть заме-
4 Зто явление особенно интересно сопоставить с отмеченной выше тенденци-
ей «процессуализации» альтернатив, которую мы относительно подробно рассмотре-
ли Применительно к бельгийскому праву. Получается, что применение альтернатив-
ных механизмов порождает «квази-процесс», где применяются «квази-наказания».
Возникает некая подчас не столько даже «альтернативная», сколько «параллельная»
Уголовная юстиция, причем «по образу и подобию» юстиции классической.
172
Г лава I
йены иной мерой наказания.385 Получается, что. скажем, в данном
случае добровольность и принудительность критерием разграниче-
ния служить не могут. Точно так же. допустим, в Португалии запрет
профессиональной деятельности есть и вид наказания, и возможная
альтернатива уголовному преследованию в порядке ст. 281 УПК. Не
приходится говорить о штрафе и его соотношении с уплатой в казну
денежной суммы по предложению прокурора, что стало едва ли не
самой распространенной «альтернативной мерой».
Безусловно, альтернативы уголовному преследованию либо по-
требуют установления четких пределов круга обязанностей, при ис-
полнении которых лицо освобождается от уголовного преследова-
ния. что неизбежно сузит сферу их применения и ergo «гибкость»
института, либо, если тенденция получит продолжение, повлекут
перенесение центра тяжести уголовной юстиции (по крайней мере,
отчасти) с приговора суда на решения органов уголовного преследо-
вания в досудебных стадиях процесса. Последний вариант развития
событий означает не что иное, как пересмотр чуть ли не всех клас-
сических постулатов уголовного материального и процессуального
права.
Нельзя сказать, что в западной юриспруденции проблема оста-
лась незамеченной/86 Внимание на нее, конечно, обратили, хотя
кардинального решения почти никто так и не предложил. Скажем,
генеральный прокурор при апелляционном суде г. Монса Г. Деманэ
в своей статье, посвященной бельгийской медиации по Закону от
10 февраля 1994 г., также указывает на сложность концептуального
разграничения работы в общественных интересах как меры уголов-
ного наказания и работы в общественных интересах как одного из
возможных условий освобождения от уголовного преследования в
порядке ст. 216ter Кодекса уголовного следствия. Он отмечает, что
См. об этом подр.: Клепицкий И. А. Преступление, административное право-
нарушение и наказание в России в свете Европейской конвенции о правах человека//
Государство и право. 2000. № 3. С. 71-74.
6 Более того, французский профессор М. Дельмас-Марти отмечает, что совре-
менные альтернативы уголовному преследованию (имея в виду, прежде всего, прак-
тику медиации, начинавшую развиваться в то время в ее стране) сливаются не только
с уголовным наказанием, но и с гражданско-правовой ответственностью (возложение
обязанности возместить причиненный ущерб). При этом на первый план, с ее точки
зрения, выходит проблема процессуальных гарантий (не только в уголовно-
процессуальном, но и в цивилистическом аспекте) (см.: Delmas-Marty М. Les grands
systemes de politique criminelle. Paris, 1992. P. 22).
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
173
«с чисто теоретической точки зрения, в самом деле, можно задать
вопрос по поводу целесообразности установления одной и той же
меры на двух различных уровнях принятия решений (т. е. в приго-
воре суда и в прокурорском решении о применении медиации. —
.7 )»?87 Но постановка проблемы, при всей ее важности, не есть
сше решение проблемы. Тот же Г. Дсманэ, поставив вопрос с кон-
цептуальной точки зрения и нс находя, видимо, ответа в рамках
классических теорий, немедленно переходит в плоскость сугубо
практическую. По его мнению, появление работы в общественных
интересах в ст. 216ter, хотя и меняет некоторые теоретические
представления, в практическом аспекте абсолютно оправданно,
поскольку «содержит явное преимущество, позволяющее действо-
вать быстро (aller vite), что является залогом успеха в плане пози-
тивного действия, которое работа в общественных интересах спо-
собна представлять для лица, совершившего преступление».387 388 Нс
вызывает сомнений, что при таком подходе практическая целесо-
образность просто-напросто перевешивает теоретическую цель-
ность «старых добрых» юридических конструкций. Ничем иным
западная доктрина пока не в состоянии объяснить «двойствен-
ность» некоторых «альтернативных» условий, дублирующих опре-
деленные меры наказания.
Встречается, правда, точка зрения, что разграничение традици-
онной уголовно-правовой санкции и обязанностей, выполняемых в
рамках института освобождения от уголовного преследования, ле-
жит в плоскости «принудительности и добровольности». У головно-
правовая санкция всегда принудительна, тогда как действия обви-
няемого при освобождении от уголовного преследования имеют
добровольный характер?89 Против данного критерия сложно было
бы что-то возразить, если бы не ситуация с работами в обществен-
ных интересах — относительно новой уголовно-правовой санкцией,
всегда выполняемой добровольно, о чем мы выше уже упомянули?90
Кроме того, «добровольность» действий обвиняемого при освобож-
387 DemanetG. La mediation penale// Revue de droit penal et de criminologie. 1995.
№ 11. P. 919.
388 Ibid.
Medjaoui K. L’injonction penale et la mediation penale, tableau comparatif
cri*'4Ue // Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1996. № 4. P. 835.
Об этой санкции в сравнительно-правовом аспекте см. подробнее: PradelJ.
Uroit penal compare. Paris, 1995. P. 595-598.
174 Г лава I I
дснии от уголовного преследования также весьма условна, учитывая I
психологический эффект весьма неблагоприятного для него уголов- I
ного преследования, фактически неизбежного в случае отказа от I
«добровольного» исполнения предлагаемых прокурором условий. |
Бельгийские специалисты Ф. Тулкснс и М. Ван де Кершов в i
своей едва ли не «программной» для континентальной доктрины .
статье, к которой мы еще вернемся, говоря о трансакции, пишут, что
се можно даже назвать «осуждением без судебного разбиратсльст-
ва».',9! Но буквально через несколько страниц они же отмечают, что ’>
альтернативы уголовному преследованию «не могут юридически
считаться «уголовным осуждением», поскольку они принимаются *
обвиняемым именно для того, чтобы избежать уголовного процесса |
и эвентуально осуждения по его итогам. Но нс менее верно и то, что, |
невзирая даже на отсутствие признания вины со стороны заинтере- t
сованного лица (в Бельгии оно, напомним, не требуется. — Л. Г),
денежная сумма и иное требуемое предоставление могут быть рас- 1
ценены как «санкция» за деяния, которые вменяются ему в вину. В |
таком елхчае вместо «навязанного государством» наказания возни- |
кает «добровольно принимаемая» альтернативная санкция»?9' Кон-
цепция интересная, но здесь во главу угла опять-таки ставится при- ,
знак «добровольности», нс вполне чуждый, как мы убедились, и той
современной пенологии, которая существует в рамках классической f
уголовной юстиции. Следовательно, на теоретическом хровне мы
вновь получаем решение, вполне опровержимое эмпирически.
На наш взгляд, более интересной в юридико-догматическом ас-
пекте выглядит конструкция, предложенная в португальской док- ;
трине. Здесь интересующее нас разграничение проводится в не-!
сколько ином ключе. Обязанности, возлагаемые на освобождаемое ;
от уголовного преследования лицо, не являются не только уголов-
ной санкцией, но и «санкцией парахтоловного характера». Они,
представляют собой «специальные неуголовные санкции». Различие
в том, что выполнение лицом соответствующих действий не рас-:
сматривастся в качестве признания его виновным в совершении пре-;
ступления. т. е. даже после исполнения предписания прокурора лицо
3S1 TulkensF., Van de Kerchove M. La justice penale: justice imposee, justice
participative, justice consensuelle ou justice negociee? // Revue de droit penal et de
criminologie. 1996. №5. p. 468.
392 Ibid. P. 478.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 175
презюмируется невиновным.^9'’ Идея, надо признать, очень плодо-
творна, так как позволяет преодолеть известную коллизию между
презумпцией невиновности и альтернативами уголовному преследо-
ванию, к которой мы еще вернемся применительно к отечественно-
му уголовному процессу. Получается, что лицо выполняет опреде-
ленные действия именно для того, чтобы вопрос о его виновности
или невиновности не рассматривался судом, тогда как любое уго-
ловное наказание ex lege предполагает признание лица виновным в
совершении преступления. Но в любом случае мы далеки от конста-
тации того, что феномен соотношения альтернатив уголовному пре-
следованию и наказания уже полностью решен и объяснен в юриди-
ческой науке.
Тс альтернативы уголовному преследованию, которые стали
предметом нашего анализа, объединяет своего рода «реститутив-
ный» элемент, т. е. стремление преодолеть отрицательные последст-
вия преступления, минуя уголовное преследование и наказание.
Речь идет о некоей «западной» модели «альтернативной юстиции».
Однако в последнее время появились альтернативы уголовному пре-
следованию, с чьей помощью достигается несколько иная цель.
Причем с географической точки зрения эта модель стала активно
возникать, прежде всего, в странах бывшего СССР. Их мы также,
разумеется, должны расценивать как представителей «иностранного
права». Наш обзор зарубежных образцов альтернативных форм ре-
акции на преступление был бы явно неполным, если бы мы оставили
в стороне феномен, который с более чем изрядной долей условности
можно обозначить как «восточную» модель «альтернативной юсти-
ции»^4. так как она никоим образом не претендует на достижение
целей, поставленных перед моделями «западного типа».
383 См. подр.: Rogrigues A. Op. cit. Р. 637-638.
38,1 Еще раз подчеркнем всю условность деления моделей на «западную» и «вос-
точную». Скажем, в Германии с 1989 г. действует закон о «главных свидетелях обви-
нения» (Kronzeugenregelung), согласно которому Федеральный генеральный прокурор
вправе с согласия уголовного сената Верховного суда ФРГ прекратить уголовное пре-
СГ|едование в отношении лиц, причастных к террористическим и иным преступным
организациям, если они содействовали (прежде всего, своими показаниями) раскры-
тию совершенных этими организациями преступлений (см. русский перевод Закона:
К ФРГ / Пер. и предисловие А. В. Серебренниковой. М., 2000. С. 88, 89). Как мы уви-
дим Далее, по всем признакам данный германский институт соответствует тому мате-
Риально-правовому и процессуальному явлению, которое мы обозначили в качестве
"Восточной» модели альтернатив уголовному преследованию.
176
Глава I
Суть в том, что во многих странах, где тотальный рост преступ-
ности, прежде всего организованной, стал едва ли не главной про-
блемой, государство в качестве условия освобождения от уголовно-
го преследования предусматривает нс устранение вредных послед-
ствий преступления совершенного, но помощь в предотвращении
новых преступлений, главным образом опасных. Само собой разу-
меется, что сфера, охватываемая данным типом альтернатив уголов-
ному преследованию, сеть сфера нс «мелкой», но напротив —
«опасной» преступности.
Приведем конкретные примеры. Согласно новой ст. 2081 УПК
Латвии, Генеральный прокурор вправе своим постановлением пре-
кратить уголовное преследование лица, оказавшего «существенную
помощь в раскрытии тяжкого преступления, совершенного органи-
зованной группой, более тяжкого или опасного, чем совершенное
самим этим лицом преступление». Область применения данной аль-
тернативы уголовному преследованию столь широка, что не охваты-
вает лишь лиц, совершивших преступление, за которое предусмот-
рено наказание в виде смертной казни или лишения свободы на срок
более 10 лет?95 Похожая, если не по форме, то по цели норма преду-
смотрена ныне ст. 15’ УК Литвы, именуемой «Пресечение деятель-
ности организованной группы». Здесь говорится, что «от уголовной
ответственности освобождается лицо, которое, являясь членом орга-
низованной группы, участвовало в совершаемых группой преступ-
лениях, однако призналось в участии в таком преступном деянии и
предоставило правоохранительным органам ценную информацию,
на основании которой была пресечена деятельность организованной
группы либо ее члены были привлечены к утоловной ответственно-
сти».395 396 В новом УК Казахстана содержится норма, что лицо осво-
бождается от утоловной ответственности, если оно активно способ-
395 См.: Шешуков М. П. Латвийское законодательство о защите лиц, содейст-
вующих правосудию по уголовным делам// Государство и право. 1999. №2. С. 87.
Автор справедливо указывает на «радикальное отличие» латвийской альтернативы
уголовному преследованию, предусмотренной ст. 2081 УПК, от западных «альтерна-
тивных» образцов, хотя и не говорит, в чем именно это отличие проявляется. Суть же
в том, что латвийская мера не предусматривает никаких действий обвиняемого по
устранению последствий «своего» преступления. Совершенное им преступление
фактически остается без реакции государства «в обмен» на способствование раскры-
тию другого опасного преступления.
96 См.: Матвеева А. А. Основные тенденции развития уголовного законодатель-
ства Литовской республики // Вести. Моск, ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 4. С. 47-48.
Раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
177
ствовало предотвращению, раскрытию или расследованию преступ-
лений, совершенных организованной группой или преступным со-
обществом, изобличению других соучастников преступлений, со-
вершенных организованной группой или преступным сообществом
(ст. 65).397 Надо, правда, признать, что сфера применения ст. 65 УК
Казахстана значительно более узка, чем, допустим, сфера примене-
ния ст. 208' УПК Латвии, так как освобождению от утоловной от-
ветственности не подлежат лица, совершившие тяжкие или особо
тяжкие преступления. В целом же процессуальный механизм осво-
бождения от уголовного преследования, предложенный латвийским
законодателем, представляет собой, пожалуй, самое последователь-
ное в своем радикализме проявление новейшей «альтернативной»
уголовно-политической тенденции в «постсоветском» пространстве.
Несколько забегая вперед398 399 400, заметим, что если не считать неко-
торых специальных оснований освобождения от утоловной ответст-
венности, действующее российское законодательство не содержит
общей альтернативы уголовному преследованию, аналогичной той,
что имеет место, например, в Латвии, Литве или Казахстане. Это в
какой-то мерс странно, так как в России есть не менее явные пред-
посылки для конструирования подобных «стимулирующих» норм по
сравнению со странами бывшего СССР. Видимо, закономерно, что
предложения de lege ferenda о создании общей нормы sui generis,
которая «позволяла бы освобождать от уголовной ответственности
отдельных членов преступных формирований в обмен на их свиде-
тельские показания, изобличающие организаторов и других актив-
399
ных участников организованных преступных групп» , высказыва-
ются в отечественной литературе все активнее.4*10 Думается, что
397 См.: Волженкин Б. В. Новый Уголовный кодекс Республики Казахстан// Пра-
воведение. 1999. №1.С. 145.
398 Детальное сопоставление иностранных альтернатив уголовному преследова-
нию с соответствующими российскими институтами будет сделано в следующей гла-
ве настоящей работы. Здесь же мы говорим в данном аспекте только о родственных
отечественной правовой системе «постсоветских» образцах с тем, чтобы более не
возвращаться к ним подробно в контексте аналогии с современным российским пра-
вом.
399 Аликперов X. Новый УК: проблемы освобождения от уголовной ответственно-
сти//Законность. 1999. №4. С. 13.
400 См. также: Брусницын Л. Поощрение за сообщения о преступлениях// Закон-
ность. 2000. № 2. С. 33; Аликперов X. Д, Курбанова К. Ш. УК РФ и некоторые пробле-
мы освобождения от уголовной ответственности// Государство и право. 2000. №1.
С- 55-56.
178
Глава /
этим предложениям нельзя отказать в логике, так как подобного ро-
да механизмы, несомненно, находятся в контексте современной уго-
ловной политики, особенно там, где борьба с организованной пре-
ступностью является одной из самых животрепещущих проблем.
§ 5. «СОГЛАШЕНИЕ О ПРИЗНАНИИ ВИНЫ»
В АНГЛОСАКСОНСКОМ И КОНТИНЕНТАЛЬНОМ ПРАВЕ
И ИХ СООТНОШЕНИЕ С АЛЬТЕРНАТИВАМИ
УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ
А) «Соглашения (сделки) о признании вины»
в англосаксонском праве как частичная альтернатива
уголовному преследованию
Наверное, сложно найти какой-либо англосаксонский уголовно-
процессуальный институт, который вызывал бы столь же непод-
дельный интерес континентальных, в том числе российских, специа-
листов и был бы ими столь же основательно изучен, как институт
так называемых «сделок о признании».4"1 Наличие обширной биб-
лиографии вопроса4"2 значительно облегчает нашу задачу, избавляя
от необходимости детально описывать фактическую сторону этого
англосаксонского уголовно-процессуального явления или подробно
объяснять его суть. Но поскольку «сделки о признании» в опреде-
ленной мере интересуют нас в контексте настоящей работы4"3, логи-
401 В нашей литературе используются различные термины, обозначающие этот анг-
лосаксонский институт, среди которых чаще всего встречаются «сделки о признании» и
«соглашения о признании». Мы их рассматриваем как совершенно равнозначные.
402 Среди работ российских авторов назовем: Гуценко К. Ф. Уголовный процесс
основных капиталистических государств (Англия, США). М. 1969. С. 135; ГуценкоК. Ф.
Основы уголовного процесса США. М., 1993. С. 58; Николайчик В. М. Уголовное пра-
восудие США. М., 1995. С. 27; Махов В, Н., Пешков М. А. Уголовный процесс США.
(досудебные стадии). М., 1998. С. 167. В европейской континентальной литературе
см.: PradelJ. Droit penal compare. Paris, 1995. P. 540-541; Cedras J. La justice penale
aux Etats-Unis. Paris, 1990. P. 248-257; TulkensF. Le role et les limites de la fonction
juridictionnelle dans la justice penale aux Etats-Unis, Crime Control v./ Due Process of
Law // Fonction de juger et pouvoir judiciaire. Bruxelles, 1983. P. 493 et s. См. также пере-
веденную на русский язык работу известного американского автора:
Ллойд Л. Уайнреб. Отказ в правосудии. Уголовный процесс в США. М., 1985. С. 92. Мы
намеренно не включаем в этот перечень (его можно продолжать еще долго) англоя-
зычные работы, так как тогда он станет совершенно безграничным (отдельные источ-
ники см. далее).
403 Этот интерес следует воспринимать не как констатацию факта, но как своего
рода научную гипотезу. Нет ни малейших причин a priori считать «сделки о призна-
раздел IL Типичные модели альтернативных методов... 179
ка исследования требует, чтобы мы расставили хотя бы некоторые
акценты, позволяющие понять или объяснить наличие такого феномена
Б уголовном судопроизводстве англосаксонских стран. Поэтому для
начала коротко напомним основные положения, характеризующие
«сделки о признании» как уголовно-процессуальный институт.
В англосаксонском уголовном процессе, как известно, перед су-
дом никогда не ставилась задача ex officio установить объективную
(материальную) истину, т. с. выяснить все фактические обстоятель-
ства дела, юридически их квалифицировать и принять надлежащее
решение в интересах абстрактного публичного правопорядка (безот-
носительно к тому, на чем настаивают стороны). В этом смысле, ес-
ли рассуждать схематично, функцией англосаксонского суда являет-
ся не беспристрастное самостоятельное исследование по уголовному
делу, но беспристрастное разрешение спора между двумя противо-
борствующими сторонами. Сказанное вовсе не означает, что истина
безразлична для английского или американского судьи — подобное
утверждение было бы сильным преувеличением. Разумеется, он
стремится установить истину, но лишь постольку, поскольку это не-
обходимо для того, чтобы справедливо разрешить спор. Если же
процессуального спора нет (допустим, одна из сторон отказывается
его вести), то нет и поиска истины со стороны суда, невзирая даже
на то, что фактические и юридические обстоятельства дела о нару-
шении уголовного закона, охраняющего публичные интересы, так и
останутся официально невыясненными государственной властью. В
какой-то мере (опуская детали) можно говорить, что англосаксон-
ский судья есть не «исследователь», но «арбитр».
Известно и другое; между принципами объективной истины и
состязательности существует обратная пропорция в том смысле, что
чем в меньшей степени суд обязан искать истину ex officio, тем в
оольшей степени движение уголовного процесса и судьба уголовно-
го дела определяются процессуальной позицией «состязающихся»
сторон (мерой их активности). Англосаксонская состязательность
есть тот тип построения стадии судебного разбирательства, когда
Функция суда ограничивается оценкой (но не собиранием) доказа-
тельств и вынесением справедливого решения при том, что процес-
Нии» альтернативой уголовному преследованию sui generis, т. е. являются они такой
альтернативой или нет, еще предстоит выяснить.
180
Г лава I
суальное доказывание должны осуществлять стороны обвинения и
защиты. Суд как бы «пассивен», не будучи обязан искать истину по
собственной инициативе и собирать с целью ее установления дока-
зательства. Последнее остается миссией сторон, чья задача убедить
суд в правильности своей позиции. Таков англосаксонский подход к
принципу состязательности судебного разбирательства в весьма
схематичном, будем откровенны, изложении.
При подобном подходе не вызывает сомнения, что отказ какой-
либо из сторон от «состязания» со своими процессуальными оппо-
нентами должен непременно связывать суд при принятии им реше-
ния по существу дела. Речь идет о некоем подобии гражданских
процессуальных отказа от иска или признания иска. Если от уголов-
ного преследования отказывается обвинение, то суд не вправе по-
становить обвинительный приговор даже в том случае, когда он
убежден в его полной обоснованности. Напротив, если обвиняемый
признает себя виновным, то суд. убедившись в добровольности при-
знания, обязан вынести обвинительный приговор и назначить обви-
няемому наказание, причем он при этом абсолютно избавлен от не-
обходимости проведения судебного следствия (даже в сокращенном
объеме).
Именно данная ситуация составляет содержание известного
англосаксонского института guilty plea или plea of guilty (объявления
себя виновным), который столь распространен на практике, что по-
давляющее число обвинительных приговоров постанавливается не в
результате успешного доказывания со стороны обвинения, но только
потому, что в начале судебного разбирательства обвиняемый дал
утвердительный ответ на вопрос председательствующего: «Признае-
те ли Вы себя виновным по предъявленным пунктам обвинения?»404 405
Здесь мы имеем дело с доведенной до логического завершения анг-
404 Любая «схема» сколь верна in abstracto, столь же и ложна in concrete. В этом
просто-напросто необходимо отдавать себе отчет, как, впрочем, и в том, что без \
«схем» уголовно-процессуальная теория вряд ли могла бы развиваться.
405 В континентальной «уголовно-процессуальной американистике» до сих пор
нередко цитируют фразу министра юстиции США, произнесенную уже достаточно :
давно и опубликованную New York Times 11 августа 1970 г. (с. 24), о том, что если бы ;
число случаев guilty of plea составило не 90% от общего количества рассматриваемых •
судами дел, а, допустим, 80% (на первый взгляд, изменение не столь уж велико), то ,
это тотчас же потребовало бы двукратного, как минимум, увеличения корпуса судей и :
судебного персонала (см. подр.: CedrasJ. La celerite de la procedure penale dans le :
droit des Etats-Unis // Revue internationale de droit penal. Vol. 66.1995. № 3-4. P. 511).
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...181
,-ю-американской конструкцией состязательности, признаваемой в
соответствующей модели процесса большей ценностью, нежели аб-
страктное стремление к объективной истине.
Такая трактовка состязательности в целом и институт guilty plea
в частности и породили тот самый специфический феномен англо-
саксонского уголовного судопроизводства — так называемые «сдел-
ки о признании» (plea bargaining), который и интересует нас в дан-
ной работе. Связь между guilty plea и plea bargaining столь тесна и
неразрывна, что в «чистом» виде существовать друг без друга они не
могут, в чем необходимо отдавать себе отчет. Если признание обви-
няемым своей вины полностью избавляет- обвинение от бремени до-
казывания и абсолютно связывает суд. то при отсутствии строго
формализованного предварительного производства (где дело ведет
следственный судья, следователь и т. п.) никто и ничто не мешает
обвинению и защите «договориться» так, чтобы обвиняемый при-
знал себя виновным и подвергся уголовному наказанию в обмен на
некоторые «льготы», например: устранение из обвинительного акта
отдельных эпизодов обвинения, более мягкую квалификацию и т. п.
Поскольку суд связан не только признанием вины, но и рамками
предъявляемого обвинения, то стороны при наличии «сделки» га-
рантируют себе некие процессуальные и материально-правовые бла-
га, пусть и в «компромиссном» варианте.406
Исторически «сделки о признании» получили процессуальное
оформление в США (в XIX столетии), где первоначально существо-
406 -
Сразу заметим, что «сделки о признании» нельзя рассматривать в качестве
некоего цельного института англосаксонского права, к чему мы еще вернемся. Суще-
ствует немало разновидностей таких «сделок», некоторые из которых имеют опреде-
ленную национальную специфику. Например, своеобразна шотландская модель
«сделок» между обвинением и защитой, заметно отличающаяся от своих англо-
американских аналогов. В этой части Великобритании не существует «сделок по по-
воду приговора и наказания» (sentence bargaining), но зато здесь активно практикуют-
ся «сделки по поводу доказательств» (charge bargaining), к заключению которых суд
не имеет непосредственного отношения. Если не вдаваться в детали, то основной
нюанс в том, что в Шотландии все переговоры и договоренности сторон не касаются
собственно содержания потенциального приговора: их предметом являются сугубо
Доказательственные вопросы, лишь косвенно влияющие на последующее судебное
Решение. «Сделки о доказательствах» не просто рассматриваются в Шотландии в
каяестве некоего «допустимого» института — они служат одним из ключевых элемен-
Тов всего механизма утоловной юстиции, значение которого трудно переоценить (см.
п°Др.: Moody S. R., Tombs J. Plea negotiations in Scotland H The criminal law review.
1983. № 5. P. 306-307).
182
Г лава I
вали исключительно как правоприменительная мера*17 Но посте-
пенно они были вполне официально признаны и законодателем, и
судьями, имея в виду самый высокий уровень уголовной юстиции.
Так. в 1968-1970 гг. Верховный суд США в ряде своих решений по
конкретным делам признал конституционность практики «сделок о
признании», фактически окончательно ее легализовав.
Что касается Англии, то здесь сделки о признании вызывают не-
сколько меньший энтузиазм, хотя и применяются в уголовном судо-
производстве, будучи почти неизбежными de facto ввиду существо-
вания института «guilty plea» de jure.”'19 Высшие британские судеб-
ные органы, не отвергая саму возможность заключения сторонами
такого рода сделок, крайне негативно относятся к участию судей в
проведении переговоров между обвинением и защитой (что нередко
имеет место в США). Более того, стороны нс вправе обращаться в
Англии к суду за разъяснением вопроса о том, какая мера наказания
будет назначена обвиняемому в случае признания им вины (в полу-
чении подобной информации они очень заинтересованы, особенно
защита). Если обвиняемый признал вину, предварительно выяснив у
судьи свое конкретное наказание, то такое признание должно рас-
сматриваться как вынужденное и соответственно ничтожное (реше-
ние Апелляционного суда по делу Тернера 1970 г?10). В то же время
само признание (guilty plea) весьма поощряется английскими судья-
ми, так как значительно ускоряет судопроизводство и облегчает их
процессуальную миссию. В 1974 г. тот же Апелляционный суд по-
становил по делу Коффи, что обвиняемому, признающему свою ви-
ну, целесообразно сокращать наказание приблизительно на 30%. Не
так давно вмешался и законодатель: в ст. 152 нового Закона о пол- 407 408 409 *
407 В одном из своих решений Апелляционный суд Нью-Йорка подчеркнул, что «в
той или иной форме они существуют, по меньшей мере, с 1804 г.» (см.: People V,
Selikoff. 318 N. E. 2d. 784 (N.Y. 1974)).
408 См., напр.: United States v. Jackson, 390 U. S. 570, 88 S. Ct. 1209 (1968); Brady
v. United States, 397 U. S. 742, 90 S. Ct. 1463 (1970); Santobello v. New York, 404 U. S-.
257, 92 S. Ct. 495 (1971). См. также: Гуценко К. Ф„ Головко Л. В.. Филимонов Б. А-
Уголовный процесс западных государств. М., 2001. С. 246-247 (здесь, в частности,:
приводится выдержка из действующих в США Унифицированных правил уголовного
процесса, где даются подробные рекомендации по поводу применения «сделок о.
признании»),
409 О ситуации в Англии и об имеющих место там «колебаниях» см. подр-'-
Ashworth A. The criminal process. An evaluative study. Oxford, 1994. P. 266-270.
"'“Turner. 1970. 2 QB 321.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 183
номочиях уголовных судов (при назначении наказания) (Powers of
Criminal Courts (Sentencing) Act 2000) четко указано, что суд должен
расценивать guilty plea обвиняемого как смягчающее наказание об-
стоятельство. в каждом конкретном случае принимая во внимание
этап процесса, когда обвиняемый выразил намерение признать вину.
3 также обстоятельства, в которых это намерение было выражено.
Сели суд смягчил наказание на основании guilty plea, то он должен
прямо объявить об этом в открытом судебном заседании. Такой под-
ход опять-таки стимулирует признание вины в целом и заключение
сделок о признании в частности. Ко всему прочему, невзирая на
правовую позицию высших судебных инстанций Англии, реальная
практика такова, что судьи нижестоящих судов нс только поощряют
как просто сами признания, так и связанные с ними «сделки», но и
нередко лично в них участвуют, действуя, скажем, по «американ-
скому образцу»411
Кратко обрисовав фактическую сторону проблемы, перейдем
теперь к ключевому для нас вопросу: являются ли англосаксонские
plea bargaining подлинной альтернативой уголовному преследова-
нию или таковой их признать всс-таки нельзя?
Напомним — под «альтернативными формами реакции на пре-
ступление» мы понимаем такие формы реакции, которые сопряже-
ны, во-первых, с отказом от классического уголовного преследова-
ния (в процессуальном смысле) и наказания (в материально-
правовом смысле), а, во-вторых, с выполнением соответствующим
лицом, de jure подлежащим уголовному преследованию, определен-
ных условий, что служит основанием для его освобождения от уго-
ловного преследования. Предположим, что признание вины (guilty
of plea) и есть второй признак, позволяющий считать «сделки» аль-
тернативой уголовному преследованию, т. е. то самое искомое усло-
вие. которое выполняет обвиняемый «в обмен» на свое освобожде-
ние от уголовного преследования. Но где тогда признак первый?
ведь смысл «сделок» заключается именно в том, что в результате
признания обвиняемым своей вины перед судом уголовное преследо-
вание завершается официальным провозглашением его виновности в
совершении преступления и назначением ему наказания. Получаст-
411 См. специальное исследование по этому вопросу: Curran Р. Discussions in the
Wdge private room // The criminal law review. 1991 № 2. P. 79.
184 Г лава /s
'—" ~ “ " —>
ся. что здесь не происходит не только освобождения от уголовного
преследования, но даже освобождения от наказания. Вывод очеви-
ден — «сделки о признании» альтернативой уголовному преследо-
ванию не являются, по крайней мерс, исходя из того понимания
«альтернатив», которого мы придерживаемся в настоящей работе.412 *
Казалось бы, все ясно и логично, если бы не один немаловаж-
ный нюанс. Очень часто предметом «сделок о признании», имея в
виду традиционный их вариант и оставляя в стороне специфические
модификации типа «шотландской»411, становятся определенные ус-
тупки со стороны обвинителя, сокращающие объем обвинения in
rem. Вместо трех «преступных эпизодов» лицу вменяется лишь один,
или вместо четырех соединенных в одно дело преступлений суду
предъявляются только два и т. д.414 В подобной ситуации признание
вины по одним эпизодам (преступлениям) легально освобождает
лицо от уголовного преследования за совершение других эпизодов
412 На данное обстоятельство справедливо обратили внимание (хотя и несколько
под другим углом зрения) российские исследователи: «Сделка о признании, будучи,
вполне осмысленной и практичной формой, ничего не меняет в карательной идеоло--
гии. Ни о каком примирении, раскаянии, прощении и Деятельной ответственности
речи здесь не идет» (Карнозова Л., Максудов Р., ФлямерМ. Восстановительное пра-
восудие: идеи и перспективы для России// Российская юстиция. 2000. №11. С. 43),
На целевое отличие между медиационным соглашением (одной из разновидностей'
альтернатив уголовному преследованию) и сделками о признании правильно обратив
внимание А. В. Смирнов (см.: Смирнов А. В. Реформы уголовной юстиции конца,
XX века и дискурсивная состязательность// Журнал российского права. 2001. №12.
С. 153). П
4 3 В англосаксонской доктрине выделяют так называемые charge bargains (едем
ки о доказательствах), когда защита, имеющая определенные доказательства if|j
favorem, отказывается представлять их в суде и «спорить» с обвинением при условий,
что обвинение в свою очередь «снимает» некоторые свои доказательства, обосновав
вающие более «жесткую» квалификацию. В результате обвиняемый признает себя)
виновным, например, в «простой» краже (theft), хотя предметом обвинения (cnopaL
изначально являлась кража «квалифицированная» (burglary) (см. подр.: Ashworth А.
Op. cit. Р. 261-264). Иными словами, шотландская модель не есть что-то уникальное,®
просто там получили развитие именно «доказательственные соглашения» межДЬ
обвинением и защитой, в других странах (Англия или США) существующие «помимо^
прочего». Но в любом случае здесь имеет место не освобождение от уголовного пре-
следования за какое-либо деяние, а льготная квалификация содеянного, облегчаю35
щая отправление правосудия. Нечто подобное во Франции или в Бельгии именуете^-,
correctionnalisation, хотя там искусственная «переквалификация из преступления В
проступок» осуществляется единоличным процессуальным решением следственного^
судьи вне рамок каких-либо соглашений, о которых в такой ситуации нет даже реяй
(континентальная специфика).
414 В отличие от charge bargains такого рода разновидности данного институту
именуются fact bargains (сделки о фактах) (см. подр.: Ashworth A. Op. cit. Р. 264-265). I
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...185
(преступлений), т. е. происходит частичное освобождение лица от
уголовного преследования, если учитывать всю совокупность соде-
янного им. Именно в таком контексте англосаксонские «сделки о
признании» можно in fine признать альтернативой уголовному пре-
следованию, но лишь частичной альтернативой и никак иначе.
Добавим также, что по своей юридической природе они примы-
кают не к той модели, которую мы весьма условно обозначили «за-
падной» (когда действия лица направлены на устранение вредных
последствий преступления), но скорее к той, которую мы столь же
условно назвали «восточной» (действия лица способствуют привле-
чению к ответственности за другие преступления). Ведь с помощью
plea bargaining лицо нс устраняет вредных последствий «своих дея-
ний». Оно лишь облегчает обвинению привлечение «себя» к от-
ветственности за совершение определенных преступлений, за что
подучает от него нечто вроде «индульгенции» за преступления
иные. Такова конструкция этой частичной альтернативы уголовному
преследованию.
Б) Некоторые континентальные аналоги
англосаксонских «соглашений (сделок)
о признании вины»
Институт guilty plea и подчиненный ему (зависящий от него)
институт plea bargaining есть, разумеется, явления сугубо англосак-
сонские по своему происхождению, немыслимые в контексте уго-
ловно-процессуальных систем подлинно континентального типа,
если их рассматривать, скажем так, в «чистом виде». В этом смысле
сама постановка вопроса о континентальных аналогах англосаксон-
ских соглашений (сделок) о признании выглядит несколько стран-
ной. быть может, даже противоестественной (в традиционном пред-
ставлении).
Напомним, что современный континентальный уголовный про-
цесс принято считать процессом смешанной формы (mixte), где ро-
зыскное предварительное производство сочетается с состязательным *
415 Одной из характерных особенностей процедуры plea bargaining является, в
частности, то, что «она исключает всякое вмешательство потерпевшего в ход перего-
нов между обвинителем и преступником» (Delmas-Marty М. Les grands systemes de
Politique criminelle. Paris, 1992. P. 119). Ни о каком «заглаживании вреда» речь в такой
СИтуации не идет, на что, кстати, обращают внимание критически настроенные по
Ношению к этому англосаксонскому институту континентальные юристы.
186
Г лава I
судебным разбирательством.41*1 Это. конечно, так. но при любых об-
стоятельствах континентальная состязательность судебного разби-
рательства нс адекватна ее англосаксонскому пониманию. Конти-
нентальная Европа испытала сильнейшее влияние инквизиционной
модели процесса (и это опять-таки общеизвестно), что в большей
мере коснулось предварительного производства, но не могло не за-
тронуть также и процесс в целом (включая стадию судебного разби-
рательства). Континентальный законодатель, чей менталитет фор-
мировался несколько иначе, нежели у «творцов права» в Англии или
в США. так и не смог отвергнуть основную инквизиционную идею,
суть которой в том, что истина всегда есть самоцель, а уголовный
процесс нс является соревнованием в искусстве убеждать, будучи
оптимальным способом достижения этой самой истины, не могущей
быть никому, включая суд, безразличной. В какой-то мерс можно
говорить, что если в англосаксонском уголовном процессе способ
превалирует над результатом (отсюда понятие «надлежащая право-
вая процедура» и «сакральное» отношение к состязательности), то
на континенте напротив — способ подчинен результату (отсюда
принцип «материальной истины» и более «спокойное» отношение к
состязательности).
Постепенно инквизиционная идея потеряла в романо-
германской Европе какой-либо политический смысл с негативным
оттенком (ее перестали связывать с «кострами инквизиции», пытка-
ми, «царицей доказательств» и т. д ), став нс более чем юридико-
техническим методом построения уголовного процесса, в том числе
в судебных стадиях, и оказывая непосредственное влияние на кон-
тинентальную трактовку состязательности уголовного судопроиз-
водства. Суть здесь в том, что одним из ключевых принципов уго-
ловного процесса признается весьма почитаемый на континенте
принцип объективной истины. Суд как представитель публичной
власти обязан всеми разрешенными процессуальными способами
добиться того, чтобы истина была установлена и соответственно,
чтобы уголовное наказание понесло не то лицо, которое «отказалось 416
416 Нет смысла, видимо, даже цитировать источники, где объясняются нюансы
«смешанной формы» уголовного процесса, ведущей свое начало с французской ко*,
дификации 1808 г. В науке это стало уже «общим местом». Из последних работ, ГД®;
глубоко анализируется типология современного, в том числе континентального, прф
цесса, см. монографию: Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 187
от спора» по каким-либо соображениям, а то. которое действительно
виновно в совершении преступления. Коли так. то суд не должен
быть связан ни процессуальной позицией сторон (необходимость
наличия самих сторон под сомнение не ставится, т. е. об отказе от
состязательности речь не идет), ни мерой их активности в представ-
лении доказательств. Суд вправе по собственной инициативе соби-
рать доказательства с тем. чтобы установить истину и разрешить
дело по существу, причем чаще всего независимо от того, есть спор
4Г7
или нет.
Как следствие, признание обвиняемым своей вины рассматрива-
418
стся не как «признание иска» . но как рядовое доказательство.
417 Если во избежание голословности рассуждений говорить о конкретных при-
мерах, то их существует сколь угодно много. Скажем, согласно ст. 310 УПК Франции
председательствующий в суде ассизов «наделен дискреционной властью, в силу ко-
торой он может по своей чести и совести принимать любые меры, которые он сочтет
необходимыми для установления истины». Приблизительно аналогичным образом
«принцип материальной истины» (den materielle sandheds princip) закреплен в уголов-
ном процессе Дании (ст. 873 действующего Закона об отправлении правосудия
(Retsplejeloven) 1916 .). УПК Германии формально нигде не содержит нормы, подоб-
ной французской или датской, однако наличие в германском уголовном процессе так
называемого «инструкционного принципа» (instruktionsmaxime), т. е. обязанности ком-
петентных государственных органов, включая суд, установить истину по каждому уго-
ловному делу (prinzip der materiellen wahrheit), ни у кого не вызывало и не вызывает
сомнений ни в судебной практике, ни в доктрине (см.: Kilhne Н.-Н. Germany// Criminal
procedure systems in the European Community. P. 150; Бланкенбург Э. Юристы и пра-
вовые инновации в Германии и США (сравнительный анализ) И Государство и право.
1997. №5. С. 105).
41В Попутно заметим, что аналогично решается вопрос об «отказе обвинения от
иска». В соответствии с классическим континентальным подходом его либо не может
быть вовсе (обвинитель не вправе отказаться от обвинения), либо отказ от обвинения
не связывает суд. Более того, если говорить о процессуальных последствиях отказа
прокурора от обвинения в суде, то в большинстве континентальных уголовно-
процессуальных систем проблемы таких последствий нет вовсе, так как подобный
отказ недопустим. УПК Германии (§ 156) прямо гласит, что «публичное обвинение не
может быть отозвано после начала судебного разбирательства». В уголовном про-
цессе Франции действует аналогичное правило, хотя столь четкой формулировки, как
в УПК Германии, во французском уголовно-процессуальном законе нет. Косвенно
проблема решается через призму ст. 313 и 314 УПК: любое требование прокурора не
обязательно для суда. Тем не менее, во французской доктрине аксиомой является
положение, что прокурор есть не более чем представитель общества по предъявле-
нию публичного иска, но права отказа от иска общество ему не передавало, поэтому
прокурор «имеет меньше полномочий, нежели гражданский истец. Он не может за-
ключить с обвиняемым мировое соглашение... Прокурор не вправе также отказаться
°т уголовного преследования: если он считает, что обвинение было предъявлено
ошибочно, то это не устраняет компетенцию суда и не снимает с последнего обязан-
ности рассмотреть дело по существу и вынести приговор» (Pradel J. Procedure penale.
Par's, 1997. P. 127).
188
Г лава I
оцениваемое наряду с остальными доказательствами «по внутрен-
нему убеждению» суда. В данном аспекте проявляется коренное от-
личие англосаксонского и континентального подходов к институту
«признания вины», что, конечно же. обусловлено разным понимани-
ем состязательности в этих уголовно-процессуальных системах.
В таком контексте становится очевидно, что ни институт guilty
plea, ни институт plea bargaining (сделок о признании) юридически
не вписываются в континентальную модель состязательности уго-
ловного процесса, так как для них нет здесь процессуальных пред-
посылок. Скажем прямо: эти институты совершенно несопоставимы
с обязанностью суда устанавливать объективную (материальную)
истину по уголовному делу.
Если признание вины, будучи рядовым доказательством, не свя-
зывает суд, обязанный установить истину, т. с. все обстоятельства
дела, входящие в предмет доказывания (иначе говоря, если институт
guilty plea отсутствует как противоречащий принципу объективной
истины), то какой смысл имеют какие-либо соглашения обвинения и
защиты? Стороны просто-напросто не располагают процессуальны-
ми гарантиями того, что локальные или тем более глобальные ус-
тупки противоположной стороне принесут им благо и нс нанесут
вреда. Предположим, обвинение устраняет из обвинительного акта
какой-либо эпизод, «договорившись» с обвиняемым «в англо-
американском духе» о признании вины по остальным эпизодам, но
обвиняемый в ходе судебного следствия отказывается от признания,
заявляя о его вынужденном «недобровольном» характере (или по
иным причинам, ничтожс сумняшеся, меняет свои показания, что
случается, будем откровенны, достаточно часто). Пределы-то судеб-
ного разбирательства уже установлены обвинительным актом, no-i
этому в такой ситуации обвинителю, искусственно их сократившему
в расчете на удобные для себя показания обвиняемого (как «догова-
ривались»), остается только, назовем вещи своими именами, «кусать
локти». Можно смоделировать и обратную ситуацию, когда уже об-1
виняемый признает себя виновным, что облегчает обвинению дока-j
зывание, но нс препятствует суду назначить наказание не менеС-
строгое, чем то, которое он назначил бы без признания (признание-
то всего лишь «рядовое доказательство»). Кроме юридико-
технических аспектов не следует сбрасывать со счетов и менталитет
континентальных юристов, не слишком охотно воспринимающих.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов.,.189
процессуальные мероприятия наподобие «сделок о признании» даже
de lege ferenda. на что обращается внимание, например, во француз-
419
скои литературе.
Все это верно, но верно в целом (если рассматривать уголовно-
процессуальную систему «смешанного типа» как некую глобальную
«модель»), тогда как в плане более частном в континентальном уго-
ловном судопроизводстве, не чуждом определенной «конвергенции»
с судопроизводством англосаксонским4"1', в последние годы появля-
ются институты, выдержанные в духе англосаксонского подхода к
состязательности и мало соответствующие традиционному принци-
пе объективной истины. Справедливости ради, следует, конечно,
иметь в виду, что речь идет только о некоторых странах, испове-
дующих «смешанную форму» судопроизводства, так что масштабы
новой тенденции не стоит преувеличивать. Но как бы то ни было, в
такой ситуации постановка вопроса о континентальных аналогах
guilty plea и plea bargaining вовсе не выглядит «процессуальным
абсурдом», которым она выглядела бы еще несколько десятилетий
назад. Впрочем, перейдем от общего к конкретному и рассмотрим
несколько примеров.
В уголовном процессе Испании ныне активно применяется ин-
ститут «согласия» (conformidad), предусмотренный ст. 655 и 694-
700 действующей редакции УПК 1882 г., в который соответ-
ствующие изменения и дополнения были внесены Законом от
23 декабря 1988 г.4"1 В рамках процедуры conformidad обвинение
направляет в суд ходатайство о назначении наказания сроком до
шести лет. Если в ходе предания суду или в начале судебного
419 Pradel J. Droit penal compare. P. 541.
420 В последнее время в западной науке стало модно говорить о «размывании
границ» между континентальным и англосаксонским процессом, о том, что эти поня-
тия есть не более чем «устаревшие стереотипы» (см., напр.: TulkensF.,
Van de Kercbove M. Introduction au droit penal. Bruxelles, 1993. P. 371). В таких оценках
имеет место, разумеется, доля преувеличения, своего рода юридическая дань «по-
стмодернизму», ставшему господствующей идеологией современного общества. Но
есть здесь и рациональное зерно, так как «взаимное проникновение» изначально
полярных уголовно-процессуальных моделей представляет собой явление неизбеж-
ное, хотя бы по причине развития сравнительно-правовой науки и существования
наднациональных европейских органов (суд в Страсбурге и др.), появившихся в ре-
зультате общеевропейской интеграции.
421 Подробнее о Законе 1988 г., представляющем собой фундаментальную ре-
форму испанского уголовного процесса, и в частности о тех его положениях, которые
Касаются интересующих нас институтов, см.: Sendra V. G. Rapport general espagnol И
^evue internationale de droit penal. 1993. Vol. 64. № 3-4. P. 895-899.
190
Глава I
в ходе предания суду или в начале судебного разбирательства обви-
няемый выразит свое формальное согласие с квалификацией пре-
ступления и предложенной обвинением мерой наказания, то суд, не
проводя судебного заседания, выносит приговор, которым утвер-
ждает меру наказания, согласованную сторонами. Как отмечают за-
падноевропейские комментаторы, новый испанский институт ставит
во главу угла волеизъявление обвиняемого (признание им вины), что
позволяет проводить явные аналогии с англосаксонским guilty plea,
где имеет место соответствующее одностороннее действие лица,
подлежащего уголовному преследованию. В то же время в литера-
туре категорически отвергается сходство испанского coformidad с
англосаксонским plea bargaining ввиду того, что последний предпо-
лагает некую «двусторонность» волеизъявлений и действий обвине-
ния и защиты, тогда как новый испанский институт такой «двусто-
ронности» не предполагает.422
Похожая процедура получила воплощение в УПК Португалии
1987 г., где она именуется sumarissimo (очень упрощенное судопро-
изводство) и применяется, правда, только по делам о преступлениях,
предусматривающих наказание не свыше шести месяцев тюремного
заключения (ст. 392). Когда прокурор считает, что за совершение
такого преступления обвиняемый не заслуживает наказания более
строгого, чем штраф или «мера безопасности», не связанная с лише-
нием свободы, он передает дело в суд с ходатайством о его рассмот-'
рении в «очень упрощенном порядке». Ходатайство должно содер-.
жать указание точного вида и размера предлагаемого прокурором ’
наказания. Крайне важным и сугубо «континентальным» нюансом :
португальской процедуры sumarissimo является право суда откло- (
нить ходатайство прокурора о применении «очень упрощенного
производства» (ст. 394-3 УПК). В таком случае судья выносит моти-'|
вированное решение, где объясняет причины отказа: несогласие с |
прокурорской квалификацией содеянного, несоответствие выводов j
прокурора имеющимся в деле доказательствам и т. д. Когда основа-|
ний для отклонения ходатайства прокурора нет, судья вызывает об*<|
виняемого, выясняет его позицию и разъясняет обвиняемому, что |
при его «несогласии» с предложенным прокурором наказанием i
движение дела продолжится в иной процессуальной форме (более J
422 Pradel J. Droit penal compare. P. 542. <, f
раздел И. Типичные модели альтернативных методов... 191
«стандартной»). Если обвиняемый согласен с ходатайством проку-
рора. то судья, не рассматривая дело по существу, утверждает пись-
менное соглашение о наказании между обвинителем и обвиняемым,
которое получает тогда силу приговора (ст. 396-1 и 396-2 УПК),
причем не подлежащего обжалованию (ст. 400-1с УПК). Португаль-
ская модель почти точно соответствует испанскому conformidad:
различие заключается, в основном, в том, что в отличие от Испании
в Португалии такого рода упрощенное и ийгасостязательнос произ-
водство может иметь место лишь по делам о малозначительных пре-
сттплениях, причем с применением относительно «мягких» наказа-
ний (в основном имущественных). Интересно, что наличие институ-
та sumarissimo не мешает португальским специалистам утверждать,
что УПК 1987 г. сохранил тот тип континентальной состязательно-
сти, который сочетается с принципом материальной истины420 Ви-
димо. они имеют в виду то, что по остальным категориям уголовных
дел. в частности по всем делам о «серьезных» преступлениях, про-
цедура sumarissimo недопустима, т. е. суд обязан установить истину,
невзирая на процессуальную активность сторон и какие-либо «со-
глашения» между ними, лишенные, к тому же, процессуальной си-
лы. Кроме того, даже если говорить только о новом «очень упро-
щенном производстве», то наличие у суда права отклонить ходатай-
ство прокурора о применении процедуры sumarissimo не в
последнюю очередь обусловлено тем, что суд должен быть убежден
в соответствии требований прокурора обстоятельствам дела, т. е.,
конструируя некое подобие англосаксонского plea bargaining, порту-
гальский законодатель и здесь не забывает о принципе «объектив-
ной истины». Это, вне всяких сомнений, составляет специфику' пор-
тугальского варианта «соглашений между обвинением и защитой».
Новый УПК Италии 1989 г. также предусматривает две проце-
дуры. которые способны заинтересовать нас в рассматриваемом
контексте. Во-первых, речь идет о так называемом «ускоренном
(abbreviate) производстве», предусмотренном ст. 438-443 УПК.
Смысл его заключается в том. что дело может быть рассмотрено по
существу не в результате привычного и традиционного судебного
Разбирательства, а непосредственно в рамках предварительного 423
423 De Souto de Moura J. Le proces penal au Portugal // Proces penal et droits de
rh°mme. Paris, PUF. 1992. P. 94.
192
Г лава I
слушания дела в суде (предшествующей стадии уголовного процес-
са). С инициативой такого ускорения судопроизводства вправе вы-
ступить только обвиняемый, который обязан в таком случае напра-
вить соответствующее ходатайство за пять дней до начала предвари-
тельного слушания (не раньше и нс позже). Однако ускоренное
производство будет иметь место лишь при наличии на то согласия
прокурора.424 * 426 Если инициатива обвиняемого поддержана, то предва-
рительное слушание заменяет слушание дела по существу, причем
суд тогда не вправе исследовать новые доказательства: он основыва-
ет свой приговор только на тех доказательствах, которые имеются в
деле к моменту начала предварительного слушания.4’5 Приговор
может быть обвинительным или оправдательным, но при постанов-
лении обвинительного приговора суд обязан учесть благие стремле-
ния обвиняемого к ускорению уголовного процесса (устранение ста-
дии судебного разбирательства, отсутствие судебного доказывания и
т. д.) и, невзирая на то, признал обвиняемый свою вину или нет, со-
кратить ему наказание на одну треть по сравнению с той мерой на-
казания, которую предусматривает за данное преступление уголов-
ный закон.4-6 Остается добавить, что ускоренное производство при-
меняется практически по всем уголовным делам без исключения, в
424 Решением № 81 /1991 г. Конституционный Суд (КС) Италии обязал прокурора
мотивировать свое несогласие с ходатайством обвиняемого об ускоренном производ-
стве. Более того, тем же решением КС признал не соответствующим Конституции то
обстоятельство, что судья не имеет право признать безосновательным (недостаточно
мотивированным) отказ прокурора в даче согласия на ускоренное производство, т. е.
теперь в определенных случаях отсутствие такого согласия со стороны обвинителя
может быть преодолено обвиняемым и судьей, осуществляющим предварительное
слушание (подробнее об этих решениях КС Италии см.: Pisani М. La celerite dans la
procedure p6nale italienne// Revue Internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. №3-4.
P'57^
В такой ситуации ходатайство обвиняемого об ускорении производства по его
делу одновременно означает его отказ от осуществления права на представление в
суде доказательств защиты (CoiinetC. Le nouveau Code de procedure penale italien ou
le probleme du passage d'un modele inquisitoire a un modele accusatoire// Revue de droit
penal et de criminologie. 1992. № 3. P. 274).
426 В таком случае существует также много ограничений, связанных с возможно-
стью апелляционного обжалования приговора, постановленного в порядке ускоренно-
го производства, хотя кассация (обжалование по правовым основаниям) допускается
всегда. >
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
193
том числе по тем делам о самых тяжких преступлениях, которые
427
подсудны итальянскому суду ассизов.
Сразу отметим, что если на первый взгляд итальянское ускорен-
ное производство несет на себе отпечаток «соглашений (сделок)» в
англосаксонском духе, то при ближайшем рассмотрении оказывает-
ся. что оно нс имеет с ними почти ничего общего. Суть даже не в
том. что инициатива здесь исходит от обвиняемого, а прокурор лишь
соглашается или не соглашается с ним (в англосаксонском варианте
с обвинением должна согласиться или не согласиться защита, т. е.
вес наоборот). На самом деле речь идет не более чем о достижении
компромисса (весьма ограниченного) в выборе процедуры.* 4 * * *"ь Клю-
чевые вопросы уголовного дела остаются вне рамок соглашения, так
как в ходе предварительного слушания обвиняемый вправе признать
или не признать свою вину, обвинитель может настаивать или не
настаивать на обвинении, т. е. их позиция никак не связана соглаше-
нием об ускоренном производстве, которое может окончиться как
осуждением обвиняемого, так и его оправданием.
Кроме ускоренного производства в современном уголовном
процессе Италии существует также другой институт, приковываю-
щий к себе внимание исследователей: процедура «назначения нака-
зания по ходатайству сторон» (applicazione della репа sulla richiesta
delie parti) 4“9. закрепленная в ст. 444-448 УПК 1989 r4j0 В ходе
427 Первоначально УПК Италии 1989 г. допускал ускоренное производство даже
по делам о преступлениях, наказуемых пожизненным тюремным заключением (с обя-
зательным сокращением максимального наказания до ЗОлет тюрьмы), но решением
Конституционного Суда № 176/1991 г. это признано «чрезмерным» (см.: Pisani М. Ор.
cit Р. 577). Теперь ускоренное производство не допускается по делам о преступлени-
ях, предусматривающих в виде наказания максимально возможный согласно УК срок
тюремного заключения. Это единственное ограничение круга дел, по которым может
иметь место ускоренное производство.
4'8 Итальянские исследователи отмечают, что в ходе обсуждения проекта нового
УПК ускоренное производство характеризовалось именно как «достигаемое сторона-
ми соглашение по поводу процедуры» (но не по поводу обвинения) (см.: Barietta-
Caldsrera G. Le nouveau Code de procedure penale en Italie // Revue de droit penal et de
criminologie. 1992. №11. P. 964).
425 В итальянской доктрине этот институт часто именуется также patteggiamento,
т е- «пактизация» (от слова пакт). В вольном русском переводе (с некоторой долей
вульгаризации) это звучит примерно как «соглашательство». Итальянские авторы
сами же обозначают термин pattegiamento в качестве «спорного жаргона» (Pisani М.
Op- cit. р. 578), хотя он постоянно встречается на страницах весьма солидных изда-
ний.
194
Г лава I
предварительного расследования или предварительного слушания
дела прокуратура и обвиняемый (т. е. обвинение и защита) вправе по
делам об уголовных проступках и правонарушениях прийти к со-
глашению о назначении обвиняемому наказания в виде штрафа или
даже тюремного заключения сроком до двух лет. Если такое согла-
шение достигнуто, то они обращаются к судье, осуществляющему
контроль за предварительным расследованием (guidicc per la indagini
preliminari), или к судье, принявшему дело к производству для про-
ведения предварительного слушания, с ходатайством об утвержде-
нии соглашения. В любом случае ходатайство может быть заявлено
лишь до открытия судебного разбирательства (не позднее) и при от-
сутствии возражений со стороны потерпевшего, а точнее, если по-
терпевший нс вступает в процесс со своими требованиями. Соответ-
ствующий судья, полечив ходатайство, проверяет соблюдение фор-
мальных и процедурных условий и, нс обнаружив нарушений
закона, утверждает соглашение между прокуратурой и обвиняемым
(фактически утверждает наказание)4’1, имеющее силу обвинительно-
го приговора, не подлежащего к тому же апелляционному' обжало-
ванию (только кассационному). В то же время судья вправе и оцени-
вать дело по существу, отказывая в утверждении соглашения, если,
например, наказание явно несоразмерно содеянному422 или если он
сомневается в виновности обвиняемого (вспомним португальский
«континентальный нюанс»). Если обвиняемый получает наказание
нс в порядке «нормального» судопроизводства, а в рамках процеду-
ры pattegiamento, то это сулит ему немало выгод. Во-первых, нака-
зание (имущественное или связанное с лишением свободы) автома-
тически сокращается на треть. Во-вторых, с него нс взыскиваются
судебные издержки (судебного процесса как такового нет). 430 431 432
430 Уточним, что интересующая нас процедура появилась в итальянском уголов-
ном процессе еще До кодификации 1989 г. (Закон №689 от 24 ноября 1981 г), кото-
рая лишь восприняла уже «наработанный» институт.
431 Возможна также ситуация, когда сторонам не удалось достигнуть компромис-
са, но обвиняемый обжаловал в суд неправомерный отказ прокурора в заключении
соглашения (отказ всегда должен быть мотивирован — ч. 6 ст. 446 УПК Италии). Су-
дья тогда вправе утвердить требуемое обвиняемым наказание, если он, конечно,
признает «необоснованность» действий прокурора и корректность притязаний обви-
няемого (ч. 1 ст. 448 УПК).
432 Конституционный суд Италии подчеркнул (решение №313/1990 г.) конститу-
ционную необходимость наличия у судьи права в данном случае отклонять соглаше-
ние ввиду несоразмерности наказания (см.: Pisani М. Op. cit. Р. 578-579).
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 195
В-третьих, не подлежат применению дополнительные виды наказа-
ния (за исключением в отдельных с.чх'чаях конфискации) и иные
«меры уголовно-правового характера». В-четвертых, утвержденное
судом соглашение о наказании не имеет преюдициальной силы для
гражданского и административного судопроизводств. В-пятых, все
данные о «судимости» юридически и фактически уничтожаются в
сокращенные сроки (два года для правонарушений, пять — для про-
ступков). О выгодах для обвинителя и говорить не приходится: дос-
таточно сказать, что признание обвиняемым вины рассматривается
как обязательное условие «соглашения о наказании».
В итальянской доктрине обращается внимание, что из всех но-
вых процедур, «изобретенных» составителями УПК 1989 г. или их
непосредственными предшественниками, pattegiamento — это едва
ли не самая распространенная в практике процедура.4"'" К ней можно
относиться по-разному, но ясно одно: «соглашения о наказании», в
отличие от «соглашений» об ускоренном производстве, являются
подлинными континентальными аналогами англосаксонских plea
bargaining в итальянском варианте.
Если что-то еще способно удивлять в нынешнюю эпоху «уго-
ловно-процессуальной эклектики», так это появление прототипов
«сделок о признании» англосаксонского типа в Германии, всегда и
не без оснований считавшейся (наряду с Францией433 434) оплотом и
433 См. точные данные за отдельные годы: Colinet С. Op. cit. Р. 278.
434 Попутно заметим, что Франция не имеет никакого отношения к анализируе-
мой нами континентальной тенденции. Некоторые российские исследователи почему-
то включают ее в перечень стран, где существуют «сделки о признании» или их ана-
логи (см., напр.: Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным
раскаянием. Дис. ... канд. юрид. наук. М , 1999. С. 50). На самом деле во Франции не
только нет подобных институтов de lege lata, но даже возможность их появления от-
рицается de lege ferenda (о причинах негативного отношения французов к этой уго-
ловно-процессуальной практике см.: Pradel J. Droit penal compare. Paris, 1995. P. 541).
Если же говорить о новой процедуре, предусмотренной Законом от 23 июня 1999 г.,
где суд утверждает соглашение прокурора и лица, подлежащего уголовному пресле-
дованию, о выполнении определенных действий, в частности об уплате штрафа (см.
°- этом выше), то здесь вообще нет аналога сделок о признании. Решение суда, как и
само соглашение, никоим образом не заменяют приговор и не устанавливают винов-
ность лица. Это не более чем утверждение условий об освобождении от уголовного
преследования. Неслучайно, что даже после утверждения соглашения остается воз-
можность последующего рассмотрения дела судом на общих основаниях с постанов-
лением обвинительного или оправдательного приговора (если лицо не выполнит со-
ответствующие «освобождающие от уголовного преследования» действия). Принци-
пиальные различия между французским институтом composition penale и
196
Глава I
символом континентального уголовного судопроизводства, в том
числе принципов «законности уголовного преследования» и «мате-
риальной истины». Но, как ни странно, в германском уголовном про-
цессе в последние годы возник «феномен правоприменительной прак-
тики»,43'^ заключающийся в распространении официально признавае-
мых «>толовно-процессуальных соглашений» (так называемых
Absprachen in Strafverfahren). Сразу уточним, что германские «хтолов-
но-процессуальные соглашения» не имеют, по крайней мере на данный
момент, никакой законодательной базы, развиваясь исключительно
praeter legem (иначе говоря, «на практике») в качестве меры, позво-
ляющей хотя бы отчасти разгрузить хтоловную юстицию 4’6
На первый взгляд, существующие в германском уголовном про-
цессе Absprachen имеют вполне «англосаксонский вид». Речь идет,
скажем, о том, что обвиняемый соглашается признать свою вину при
условии отказа прокурора от обвинения по преступлениям, связан-
ным с «основным» преступлением (при наличии их совокупности).
Другая ситуация: по соглашению между сторонами защита не заяв-
ляет ходатайств об истребовании новых доказательств in favorem,
если она уверена, что наказание не будет строже того, о котором
существует договоренность с обвинением. Перечень примеров
Absprachen можно продолжить. Важно другое: как вписалась подоб-
ная практика «по-американски» в уголовный процесс Германии с
его традициями, имеющими мало общего с guilty plea или plea
bargaining? Как ее оценили в высших кругах германской уголовной
юстиции и в доктрине?
Полемика в доктрине была и остается ожесточенной. Достаточ-
но сказать, что для обсуждения данного вопроса организаторы вы-
делили целую секцию 58-го Конгресса немецких юристов (Мюнхен,
1990 г.) * 437 Здесь пока еще нет общепризнанной точки зрения, кото-
англосаксонским plea bargaining подчеркиваются и во французской доктрине (см.:
PradelJ. Une consecration du «plea bargaining» a la frangaise: la composition penale
instituee par la loi №99-515 du 23juin 1999// Recueil Dalloz. 1999. №36. Chronique.
P. 382).
45 Hunerfeld P. La celerite dans la procedure penale en Allemagne// Revue
Internationale de droit рёпа!. Vol. 66. 1995. № 3-4. P. 411.
43S Roxin C. Strafverfahrensrecht. Munchen, Beck. 1993. S. 85.
437 Анализ высказанных точек зрения см. во введении (№ 19) к самому, пожалуй,
известному комментарию к УПК Германии: KleinknechtT.. Meyer-Go&ner L.
Strafprozessordnung. Munchen, Beck. 1995.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...197
рую можно было бы считать «общей позицией германской доктри-
ны». Скорее всего, появится она еще не скоро. Что же касается
«высшей» судебной практики, то. как ни странно, она уже успела
сформироваться. Выделим три «знаковых» решения. Во-первых,
решения по конкретным делам Верховного суда ФРГ4'11 от 7 июня
1989 г.4'9 и от 19 октября 1993 г.438 * 440 Во-вторых, решение Федерально-
го Конституционного суда ФРГ от 27 января 1987 г., где рассматри-
вался вопрос о соответствии интересующей нас практики Конститу-
ции Германии.441
Конституционный суд ФРГ в своем решении не высказался про-
тив «уголовно-процессуальных соглашений» как таковых, но поста-
вил им весьма жесткие рамки. Во-первых, никакое соглашение не
должно иметь «одежду приговора», т. е. лицо нс может быть приго-
ворено на основании самого соглашения обвинения и защиты. Во-
вторых. суд исключил какую бы то ни было возможность «торговли
с правосудием», что, по его мнению, вытекает из правильного пони-
мания концепций «юстиции» и «правового государства». Наконец,
в-третьих (и это юридико-технически самое важное), суд признал,
что соглашения допустимы лишь при сохранении верховенства ос-
новных уголовно-процессуальных и материально-правовых принци-
пов: обязанности суда всесторонне исследовать все обстоятельства
дела, осуждения лица только при установлении его виновности, ра-
венства прав перед судом, свободного (без физического или психо-
логического принуждения) принятия решения обвиняемым. В ре-
зультате «соглашения о признании» англосаксонского типа приоб-
рели в уголовном процессе ФРГ вполне «германский дух».
Если говорить конкретнее. Конституционный суд императивно
указал, что преимущества, которые может получить обвиняемый в
силу соглашения с обвинителем, должны быть основаны исключи-
тельно на законе. Скажем, прокурор вправе в качестве «договорной
уступки» обвиняемому отказаться от уголовного преследования по
«остальным преступлениям» только в порядке применения § 154
438 В нашей литературе этот суд (Bundesgerichthof) иногла также называют Фе-
деральной судебной палатой Германии (см.: Судебные системы западных госу-
дарств / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1991 .С. 145).
43S Entscheidungen des Bundesgerichthofs in Strafsachen. T. 36. S. 210 (BGHSt 36, 210).
440 См. текст этого решения в Neue Zeitschrift fur Strafrecht (1994. S. 196).
441 См. текст решения в Neue Zeitschrift fur Strafrecht (1987. S. 419).
198
Г лава I
УПК, т. е. когда «сопутствующее преступление» малозначительно
или когда «ожидаемое наказание за основное преступление является
достаточным для воздействия на обвиняемого либо для защиты пра-
вопорядка». Иными словами, получается, что обвинитель имеет пра-
во идти на соглашение такого типа лишь в пределах установленных
законодателем исключений из принципа «законности уголовного
преследования», остающегося доминирующим принципом герман-
ского уголовного процесса. Если же никакого исключения из него
законом не предусмотрено, то о соглашении не может идти даже
речи. Точно так же все послабления обвиняемому в наказании
должны быть основаны на нормах действующего УК (составлять
часть института назначения наказания). Кроме того. Конституцион-
ный суд ФРГ указал, что принцип материальной истины остается
для суда обязательным независимо от того, заключили стороны со-
глашение или нет. Если суд (судья) видит, что соглашение сторон
(оценка фактов, квалификация, требуемая мера наказания и т. д.)
противоречит обстоятельствам дела, он обязан самостоятельно уста-
новить истину и постановить справедливый приговор. Соглашение
сторон не имеет для него в таком случае никакого значения.
Что касается Верховного суда ФРГ. то в основном его позиция
совпадает с позицией Конституционного суда с той лишь разницей,
что Верховный суд высказывает к «уголовно-процессуальным со-
глашениям» еще более осторожное отношение.442 В своих решениях .
он подчеркивает, что практика соглашений не может посягать на t
свободу судейского усмотрения и на обязанность суда выносить
только те решения, которые соответствуют интересам подлинного
правосудия. В этом смысле суд не может быть никоим образом свя-
зан соглашением (волеизъявлением) сторон. В то же время Верхов-
ный суд, учитывая интересы участников процесса, считает необхо-
димым, чтобы судьи уведомляли стороны о том, что по определен-
ным причинам соглашение не будет принято во внимание при
постановлении приговора. Если, допустим, обвиняемый не стал
представлять доказательства в надежде, что суд не выйдет за преде-
лы требований прокурора, обусловленных соглашением, никто и
ничто не мешает суду действовать ex officio в целях установления
истины и постановить приговор более строгий, чем требует проку*
‘‘42 HU n erf eld Р. Op. cit. Р. 412.
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 199
pop. Но в такой ситуации защита должна заранее получить разъяс-
нение суда о том. что соглашение более не имеет никакого процес-
суального значения, иначе защита, «введенная в заблуждение» со-
глашением. не будет иметь возможности полностью реализовать
свои процессуальные права, прежде всего, право на представление
доказательств. Если же такого разъяснения не последовало, то при-
говор подлежит отмене, что и случилось в практике Верховного су-
да по конкретному делу.
«В редакции» решений высших судебных органов страны герман-
ская практика Absprachen in Strafverfahrcn имеет достаточно ограни-
ченное применение. Всякие соглашения такого рода допустимы, по
слти. лишь в пределах дискреционных полномочий прокурора, уста-
новленных законом. Если УЕ1К говорит, что прокурор «вправе» совер-
шать то-то и то-то в рамках функции уголовного преследования, то
осуществление им своего права может быть обусловлено в том числе и
соглашением с защитой. Получается, что речь нс идет о появлении или
создании нового утоловно-процессуального института или тем более
новой альтернативы уголовному преследованию. Все институты и
«альтернативы» существуют помимо «соглашений» и не зависят от
них.441 Оставаясь за кадром уголовно-процессуального регулирования,
«соглашения» есть не более чем один из элементов правоприменитель-
ной практики, только тем и отличающийся от иных се элементов (со-
вещаний, указаний, «обмена опытом» и т. д.), что он, попав в орбиту
внимания доктрины и «высшей» судебной практики, теперь несколько
«юридизирован» и ergo даже отчасти регламентирован решениями
Конституционного и Верховного судов ФРГ.
Рассматривая новейшие континентальные тенденции на уровне кон-
кретных примеров, добавим также, что если применительно к Испании,
Италии, Германии или Португалии речь идет о процессуальных ново-
введениях ex lege или praeter legem, то в некоторых скандинавских стра-
нах подобного рода механизмы функционируют уже очень давно. Так,
аналоги англосаксонских guilty plea и plea bargaining появились в системе
Головной юстиции Дании с 1919 г., а Норвегии с 1887 г., став там уже
43 Если гипотетически предположить, что Верховный суд или Конституционный
СУД категорически запретили бы заключение подобных соглашений, то это никак не
0тРазилось бы на существовании § 153 или § 154 УПК Германии.
200
Глава l
традиционным процессуальным явлением.444 Впрочем, не стоит забы-
вать, что скандинавские уголовно-процессуальные системы никогда в
полной мере не относились к континентальной «процессуально-правовой
семье», представляя собой скорее модель уголовного судопроизводства
sui generis. В то же время влияние (пусть и локальное) скандинавского
опыта на континентальное уголовное судопроизводство также нельзя
сбрасывать со счетов, видя во всем лишь «англосаксонские корни». Лю-
бопытен в этом смысле проект реформы уголовного судопроизводства
Нидерландов, представленный в начале 90-х годов специально уполно-
моченной официальной комиссией (так называемой комиссией Moons). В
своем последнем докладе комиссия предложила дифференцировать су-
дебное разбирательство в зависимости от того, признает ли подсудимый
себя виновным или нет. По мнению членов комиссии, «основная задача
судьи должна быть не в установлении материальной истины, а в том, что-
бы сосредоточить все свое время и внимание на выработке меры наказа-
ния». Но самое интересное, что. отвечая на резкую критику, которой эта
идея подверглась в юридических кругах Голландии, профессор П. Так
(один из членов комиссии Moons) категорически отверг влияние на ко-
миссию англосаксонского уголовного судопроизводства, в частности ин-
ститута guilty pica. Он заметил, что комиссия находилась исключительно
под впечатлением уголовно-процессуального права своих северных сосе-
дей (Дднии и Норвегии), стремясь ввести в у головный процесс элементы
консенсуса, соответствующие общеевропейской тенденции.445 Правда,
при этом, как уоке отмечалось, в самой Дании, несмотря на наличие дав-
них «консенсуальных традиций», принцип материальной истины офици-
ально закреплен в законе и никем нс оспаривается.
Но оставим в стороне скандинавские страны и зададим вопрос: как
оценивать рассмотренные институты, развившиеся в последнее время в
континентальном уголовном процессе, причем именно в тех романо-
германских государствах (Испания, Португалия, Италия, Германия),
444 Здесь нельзя видеть непосредственного «импорта» соответствующих англо- Я
американских институтов, не учитывая особенностей развития скандинавского про- 1
цесса, который пришел к идеям уголовно-процессуального консенсуализма своим |
собственным путем (см. подробнее об интересующих нас институтах датского и нор- |
вежского уголовных процессов в статье: TakJ. Р. Une procedure «plaide coupable». Le- I
droit scandinave pris en modele pour la legislation en droit penal aux Pays-Bas// Revue 1
penitentiaire et de droit penal. 1993. № 1. P. 34). I
445 Cm.: TakJ. P, Op. cit. P. 33 et 39. Здесь же более или менее подробные вы- I
держки из доклада комиссии Moons. 1
раздел II. Типичные модели альтернативных методов...
201
которые исторически исповедовали и, в целом, продолжают исповедо-
вать бывшую инквизиционную, а ныне постинквизиционную (смешан-
ную) форму уголовного судопроизводства? Можно ли говорить о том,
что эти инститхты есть континентальный «импорт» англосаксонских
guilty plea и plea bargaining?441’
Откровенно говоря, очевидное юридико-техническое сходство от-
рицать здесь никак нельзя. Но, во-первых, надо четко различать си-
туации, когда соответствующий континентальный институт напомина-
ет и guilty' plea и plea bargaining, когда он напоминает только bargaining,
прежде всего, charge bargains (предметом соглашения является не при-
знание вины, а иные вопросы, скажем, доказательственные) и когда он
напоминает только guilty plea. В последнем случае ни о каких «сдел-
ках» речь, строго говоря, нс идет, как это имеет место, допустим, с ис-
панским conformidad.* 44 * * * 48' Далеко не все новейшие институты, которые
мы здесь анализировали, могут быть расценены не просто в качестве
проявлений «более англосаксонских, нежели континентальных» под-
ходов. но как континентальные аналоги именно «сделок (соглашений)
449
о признании».
440 Мы не забываем сказанное выше об определенном влиянии иных уголовно-
процессуальных систем, в частности скандинавской. Однако такое влияние имеет сугубо
локальный характер (распространяется лишь на отдельные страны), т. е. в общеевропей-
ском масштабе оно незначительно. Так, вряд ли можно предположить, что подобное
«скандинавское» влияние могли испытать, допустим, Италия или Португалия.
44 Примечательно, что после принятия нового УПК Италии, реформировавшего
уголовное судопроизводство далеко не в «континентальном духе» (имея в виду, ко-
нечно, не только интересующие нас здесь институты, но и их в частности), в западно-
европейской науке Италию теперь часто относят в уголовно-процессуальном плане к
странам не континентального, но англосаксонского уголовного процесса (см., напр.:
CedrasJ. La celerite du proces penal dans le droit de la common law// Revue
internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. №3-4. P. 695). Впрочем, на наш взгляд,
такой подход имеет несколько искусственный характер, являясь своего рода «данью
моде», так как реально (учитывая весь механизм уголовно-процессуального регули-
рования) Италия остается страной континентального «по духу» уголовного процесса.
Об этом свидетельствуют и отдельные «посткодификационные» шаги, направленные
на «мягкую» контрреформу самых радикальных положений УПК 1989 г. (об итальян-
ской контрреформе см. подр;. Делла Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и
контр^еформа // Государство и право. 1994. № 1. С. 129-131).
48 Выше мы уже цитировали мнение авторитетного компаративиста Ж. Праделя,
справедливо полагающего, что неправильно считать испанский conformidad аналогом
«сделок о признании» (plea bargaining). На самом деле это аналог guilty plea, что да-
леко не одно и то же (см.: PradelJ. Op. cit. Р. 542).
449 На это обстоятельство уже правильно обратили внимание некоторые россий-
ские исследователи (см., напр.: Петрухин И. Сделки о признании вины чужды рос-
сийскому менталитету// Российская юстиция. 2001. № 5. С. 37).
202
Г лава I
Кроме того (и это очень важно), абстрагируясь от сравнительно-
правовых тонкостей.4’" континентальная идеология все-таки почти
всегда берет верх в том плане, что даже там. где речь идет о подлин-
ных уголовно-процессуальных институтах, они не охватывают весь
уголовный процесс, имея лишь ограниченную сферу применения по
делам о в той или иной степени малозначительных преступлениях.
Испанский conformidad, португальское sumarissimo или итальянское
patteggiamento рассматриваются не более чем особые производст-
ва4’1 (точно так же как, например, производство по делам частного
обвинения в австро-германском варианте, вопреки общим принци-
пам допускающее нетипичные для уголовного процесса мировые
соглашения). Если guilty plea и plea bargaining — это неотъемлемая
часть всего англосаксонского уголовного судопроизводства, в рав-
ной мере применимая независимо от того, идет ли речь о деле, ка-
сающемся тяжкого преступления, или о деле по малозначительному
деянию, то континентальные их аналоги есть только исключения из
общих процессуальных правил, допускаемые по относительно узко-
му кругу уголовных дел.4’2 В целом же континентальный уголовный
450 Если не вдаваться в детали и все новые континентальные институты рас-
сматривать как нечто в широком смысле напоминающее англосаксонские «сделки о
признании».
451 Характер производства sumarissimo как производства особого по отношению
к нормальному движению дела подчеркивается, например, в португальской доктрине
(см.: Rodrigues A. Op. cit. Р. 631). В то же время германские «уголовно-
процессуальные соглашения» нельзя считать даже особым производством, на что мы
уже обращали внимание. Снова возвращаемся к этой мысли только для того, чтобы
подчеркнуть: Германию, Италию или Португалию в интересующем нас аспекте можно
ставить в один ряд лишь в качестве примеров некоей континентальной тенденции
(абстрагируясь от процессуальной техники). Но сам механизм реализации этой тен-
денции иногда абсолютно различен: в Германии это происходит «параинституцио-
нально» (в рамках в той или иной мере традиционных институтов), тогда как в Италии
или Португалии — вполне «институционально» (путем создания новых институтов). В
таком контексте ставить эти страны в один ряд, конечно, нельзя.
452 Характерен пример уголовного процесса Болгарии, где в законопроекте об
изменениях и дополнениях УПК, внесенном даже в Парламент (Народное собрание),
предлагается следующая конструкция: обвинитель и защитник заключают письменное
соглашение о «вине и наказании» и передают его суду, утверждающему соглашение,
приобретающее силу приговора. Любопытно, что форма соглашения должна быть
выдержана в духе «континентального легализма», напоминая даже не обвинительное
заключение, а приговор (имело ли место деяние, совершено ли оно обвиняемым,
виновен ли он, составляет ли деяние преступление, его квалификация по УК, вид и
размер наказания, режим его отбывания и т. д.). Но для нас важно другое— потенци-
альные болгарские plea bargaining, в отличие от их англосаксонских аналогов не до-
пускаются по делам о тяжких преступлениях, по делам об отдельных категориях пре-
раздел II. Типичные модели альтернативных методов... 203
процесс пока еще остается верен принципу материальной истины и
соответствующему пониманию состязательности даже в тех странах,
где in exceptio существуют особые производства, связывающие суд
при признании обвиняемым своей вины и эвентуально предусматри-
вающие возможность заключения обязательных для суда соглаше-
ний между обвинением и защитой.
Но это. скажем так, «общепроцессуальные рассуждения». Нас
же главным образом интересует конкретный вопрос: могут ли новые
континентальные уголовно-процессуальные институты быть отне-
сены к числу альтернатив уголовному преследованию?
По нашему мнению, ни итальянский или португальский аналоги plea
bargaining, ни испанское подобие guilty plea альтернативами уголовному
преследованию не являются. Скажем больше, в отличие от некоторых
разновидностей англосаксонских «сделок о признании» они не являются
даже частичными альтернативами уголовном}' преследованию, посколь-
ку ни одна из указанных континентальных процедур не предполагает
освобождение лица от уголовного преследования за какое-либо преступ-
ление (пусть и «побочное» или «сопутствующее основному»)45j Во всех
случаях речь идет лишь о достижении некоего компромисса, в той или
иной мере «смягчающего» уголовное преследование и (или) наказание,
которые все-таки здесь неизбежны. Но между' альтернативами уголов-
ному- преследованию и «мягким» уголовным преследованием (или «мяг-
ким» наказанием) разница заключается в том, что даже самая льготная
уголовно-правовая санкция, возложенная на лицо в столь же льготном
процессуальном режиме, никак не может быть признана «альтернатив-
ной формой реакции на преступление». Это очевидно и, думается, в по-
яснениях не нуждается.
ступлений, а также в случае, если преступлением причинен ущерб, который не воз-
мещен и не заглажен (см.: ЧанковаД. И. Проблемы и тенденции в развитии болгар-
ского уголовно-процессуального законодательства// Государство и право. 2000.
№ 10. С. 102). Совершенно очевидно, что речь идет всего лишь об особом производ-
стве. где «квази-приговор» вырабатывается по всей его форме органом уголовного
преследования, затем согласовывается с обвиняемым и утверждается судом.
45i Мы говорим именно о процедурах, т. е. об институтах, урегулированных уго-
ловно-процессуальным правом. То, что «за кадром» самой процедуры в реальной
Практике может происходить все что угодно (в том числе, наверное, и освобождение
от уголовного преследования за «другое» преступление), должно интересовать со-
циолога или криминолога, но никак не специалиста, анализирующего процессуально-
технические аспекты проблемы. В противном случае к альтернативам уголовному
Преследованию мы будем вынуждены отнести всю латентную преступность.
204
Глава I
Единственный из континентальных аналогов plea bargaining 454.
по содержанию напоминающий частичную альтернативу уголовно-
му преследованию, есть германский Absprachen in Strafverfahren (в
том его варианте, когда сутью соглашения обвинения и защиты яв-
ляется освобождение лица от уголовного преследования за «сопут-
ствующие» преступления в порядке § 154 УПК Германии). Нс стоит,
видимо, дополнительно обосновывать этот тезис, так как здесь бу-
дут фигурировать точно те же аргументы, что уже приводились на-
ми ранее в пользу «частичной альтернативности» (да простят нас за
столь «вульгарный» термин) самих англосаксонских plea bargaining.
Проблема в другом. Как у'жс объяснялось, германские «уголовно-
процессуальные соглашения» не являются самостоятельным инсти-
тутом. Они не существуют сами по себе (per sc), став лишь одной из
практических форм реализации иных «подлинных» институтов
(§ 153 и 154 УПК) уголовно-процессуального права. Но альтернати-
вами-то здесь будут как раз последние, тогда как соглашения высту-
пают не более чем фактическими (но не юридическими) условиями
применения этих альтернатив. Иначе говоря, «absprachen» никак не
могут быть признаны альтернативами уголовному преследованию
sui generis, т. е. и в германских «соглашениях» мы нс находим ниче-
го, что бы количественно дополнило палитру континентальных спо-
собов освобождения от уголовного преследования.
Вывод очевиден: если англосаксонские «сделки о признании»
(определенные их разновидности) все-таки относятся к числу' аль-
тернатив уголовному преследованию, хотя и исключительно альтер-
натив «частичных», то их континентальные аналоги имеют в данном
аспекте совершенно иную процессуальную природу. Эта природа
такова, что при всем желании их нельзя считать ни «полноценны-
ми», ни частичными альтернативами уголовному преследованию.
454 Естественно, что мы имеем в виду только «аналоги», ставшие предметом
анализа в настоящей работе. Впрочем, та их часть, которая попала в поле нашего
зрения, представляет собой перечень если и не исчерпывающий, то, во всяком слу-
чае, репрезентативный.
Раздел III
ОБЩИЕ ВОПРОСЫ АЛЬТЕРНАТИВНЫХ МЕТОДОВ
РАЗРЕШЕНИЯ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ
В ИНОСТРАННОМ ПРАВЕ
§ 1. КЛАССИФИКАЦИЯ ТИПИЧНЫХ ДЛЯ СОВРЕМЕННОГО
ИНОСТРАННОГО ПРАВА АЛЬТЕРНАТИВНЫХ МЕТОДОВ
РАЗРЕШЕНИЯ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ
Как мы убедились, конкретные национальные альтернативы
уголовному преследованию, применяемые ныне в различных ино-
странных правовых системах, весьма разнообразны, если нс сказать
«хаотичны», с точки зрения юридической техники. Их систематиза-
ция и наднациональная институционализация при любых обстоя-
тельствах представляются нелегким делом. Ситуация осложняется
еще и тем. что, как справедливо замечено в крупнейшем современ-
ном курсе сравнительного уголовного права, до настоящего времени
в юридической науке отсутствует общая теория такого рода альтср-
нативных методов разрешения уголовно-правовых конфликтов , в
том числе, добавим от себя, их четкая классификация.
Мы никоим образом не претендуем на то, чтобы решить в дан-
ной работе проблему построения общей теории «альтернативных
мер». Наша задача много скромнее: опираясь на уже имеющийся
455 Pradel J. Droit penal compare. Paris, 1995. P. 146. В том же ключе высказывает-
ся бельгийский профессор Ф. Тулкенс, отмечающая, что альтернативные механизмы
«выдвинуты на сцену» без серьезного теоретического фундамента. «Речь идет о
практике, которая находится в поисках теории», в чем, по мнению ученого, заключа-
ется едва ли не основная сложность функционирования подобных институтов (см.:
'«/kens F. Les transformations du droit penal aux Etats-Unis. Pour un autre modele de
Justice // Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1993. № 2. P. 235).
206 Г лава I
эмпирический материал, попытаться в итоге классифицировать по-
добные меры, памятуя, что «классификация представляется в выс-
шей степени полезной как для изучения права и его применения, так
и для успеха законодательного творчества». В этом смысле логи-
ческий прием, применяемый в нашем исследовании иностранных
вариантов альтернатив уголовному преследованию, можно квали-
фицировать в качестве своеобразной индукции. Отталкиваясь от ча-
стных проявлений новейшей тенденции, представленных нацио-
нальными правопорядками. мы теперь переходим к некоторому их
обобщению, коим и является всякая классификация.
Но прежде чем говорить собственно о классификации конкрет-
ных альтернатив уголовному преследованию, нельзя обойти внима-
нием новую попытку классификации моделей уголовной юстиции в
целом или, если угодно, форм уголовного судопроизводства, пред-
принятую в западной доктрине и ныне активно там обсуждаемую.
Ведь появлению этой новой классификации, дополнившей класси-
фикацию традиционную (состязательный, инквизиционный и сме-
шанный процессы или процессы континентальный и англосаксон-
ский), способствовали именно альтернативы уголовному преследо-
ванию, ставшие ее едва ли не центральным элементом. В данной
работе, на наш взгляд, никак нельзя пройти мимо столь важного яв-
ления в западной уголовно-процессуальной науке.
Пожалуй, что наиболее известным и чуть ли не «классическим»
исследованием, где предлагается новый вариант классификации мо-
делей уголовной юстиции, является уже упоминавшаяся статья
бельгийских профессоров Франсуазы Тулкенс (ныне судья Европей-
ского суда по правам человека в г. Страсбурге) и Мишеля Ван де
Ксршов, хотя соответствующие взгляды можно встретить и у других
авторов, пусть иногда и фрагментарно.4?7 Но будем считать, что
именно бельгийские ученые обобщили эти взгляды и придали им
научную стройность.
456 Шершеневич Г. Ф. Философия права. Т 1. Часть теоретическая. Общая тео-
рия права. Рига, 1924. С. 776.
457 См., напр., работы, в самом названии которых уже используется соответст-
вующая терминология (в духе интересующей нас классификации моделей уголовной
юстиции): Mondon D. Justice imposee, justice negociee: les iimites d'une opposition,
I'exemple du parquet// Droit et Societe. 1995. №30/31. P. 350; Rojare S. Une politique
criminelle participative // Archives de politique criminelle. 1992. № 14. P.107.
раздел III. Общие вопросы альтернативных методов...
207
Они выделяют четыре абстрактные модели уголовной юстиции
или четыре формы судопроизводства.458 Во-первых, так называемую
«принудительную юстицию» (justice imposee), т. е. классический и
всем отлично известный публично-правовой вариант реакции на
преступление в его наиболее ригористическом виде, когда никто из
частных лиц не играет никакой активной роли в ходе судопроизвод-
ства. Самый яркий пример такой юстиции — знаменитый инквизи-
ционный процесс.
Второй моделью является так называемая «партисипативная
юстиция» (justice participative)4’9 *, т. е. юстиция, допускающая уча-
стие частных лиц. Поскольку принудительная юстиция в чистом ви-
де ныне нигде не существует, то любое появление в качестве участ-
ников процесса частных лиц есть уже проявление «партисипатив-
ной» формы судопроизводства (частное обвинение, народное
обвинение и т. д.). Ярким примером данной модели юстиции слу-
жит, по мнению бельгийских специалистов, состязательный про-
цесс, где стороны, в том числе частные лица, играют активную
460
роль.
В качестве третьей модели выделяется так называемая «кон-
сенсуальная юстиция» (justice consensuelle). Ее классифицирующим
признаком является то. что здесь более или менее важное место за-
нимает согласие заинтересованных лиц, которое может иметь место
либо в позитивной форме (требование чего-либо), либо в негативной
форме (в виде отсутствия возражений)461 Иными словами, речь идет
о ситуации, когда какое-либо действие совершается, если, допустим,
участник процесса «не возражает» или, напротив, оно совершается
по его требованию. Консенсуальные начала проявляются уже в
«классическом» обжаловании (апелляция, кассация), поскольку вы-
шестоящий суд принимает дело к производству только в связи с во-
леизъявлением сторон.
458 TulkensF., Van de Kerchove M. La justice penale: justice imposee, justice
Participative, justice consensuelle ou justice negociee? II Revue de droit penal et de
criminologie. 1996. № 5. P. 447-449.
459 Мы не нашли адекватного термина в русском языке, поэтому остановились на
буквальном (литеральном) воспроизведении соответствующего французского тер-
мина, происходящего от глагола participer— участвовать. Ср. также с латинским
Particinare.
80 Tulkens F., Van de Kerchove M. Op. cit. P. 448.
461 Ibid. P. 448.
208
Г лава I
Наконец, четвертая модель — это «договорная» или «перего-
ворная» уголовная юстиция (justice negociee), которая «не довольст-
вуется признанием за частными лицами права принимать предложе-
ния (органов уголовной юстиции. •— Л. Г.) или отказывать в их при-
нятии, не имея при этом возможности влиять на содержание
предложений». Данная модель приводит стороны к «подлинным со-
глашениям, достигаемым с помощью переговоров». Здесь можно
говорить уже о «контрактуализации» уголовной юстиции.46" Хре-
стоматийный пример — английские plea bargaining.
Что можно сказать об этой концепции-классификации, столь
модной ныне в западной доктрине? Она, конечно, весьма любопыт-
на, хотя и не лишена изъянов, поскольку позволяет классифициро-
вать модели уголовной юстиции только под определенным углом
зрения. Кроме того, не бывает «чистых» моделей, т. с. в реальной
действительности уголовная юстиция есть сложный набор элемен-
тов, «взятых» фактически у каждой или почти у каждой из предло-
женных классификационных групп. Это понимают и сами западные
исследователи, так как отмечают, что «современная картина уголов-
ной юстиции далека от того, чтобы быть однородной, и принимает
то форму юстиции гибридного типа (смесь разных моделей), то
форму юстиции плюралистической (многовариантной)».40’ С другой
стороны, данная классификация, на наш взгляд, более плодотворна,
нежели традиционное отечественное выделение начал публичности
и диспозитивности — она позволяет различать некую «степень»
диспозитивности, ведь совершенно ясно, что право заявить ходатай-
ство и обязанность его рассмотреть принципиально отличается по
процессуальной природе от, допустим, дел частного обвинения или
«сделок о признании», хотя какую-то «диспозитивность» можно ус-
мотреть и там, и там.
Но вернемся к интересующему нас вопросу — к альтернативам
уголовному преследованию. «Плюралистический характер уголов-
ной юстиции ... проявляется во все возрастающей диверсификации
способов разрешения конфликтов, связанных с совершением пре-
ступных деяний».462 463 464 Иными словами, именно появление альтерна-
тивных способов их разрешения привело в реальном плане к опре-
462 Ibid. Р. 449.
463 Ibid. Р. 492.
464 Там же.
раздел III. Общие вопросы альтернативных методов... 209
деленной глобальной дифференциации моделей реакции государст-
ва на преступление, а в плане интеллектуальном заставило совре-
менную науку искать новые варианты классификации форм судо-
производства.
Что касается конкретных альтернатив, то. скажем, трансакция
оценивается как пример юстиции консенсуальной, но никак не юс-
тиции договорной или переговорной, так как лицо, освобождаемое
от уголовного преследования, не участвует в выработке условий ос-
вобождения — оно лишь вправе отказаться их принять. +’>5 А вот ме-
диация (имея в виду комплексную медиацию) отчасти является про-
явлением юстиции «договорной» (когда речь идет о медиации-
примирении). а отчасти — юстиции консенсуальной (медиация в
виде работ в общественных интересах и т. п.)_ но классическая мс-
'466
диация — это, конечно, юстиция «договорная».
Таким образом, нс должно теперь удивлять почти общепринятое
в западной науке суждение, что трансакция связана с юстицией кон-
сенсуальной, тогда как медиация вписывается в идею юстиции «до-
говорной». На первый взгляд, это суждение выглядит странным,
если не сказать, непонятным (дескать, в чем разница?). Но на повер-
ку оно оказывается простым цитированием той концептуальной
классификации, которая разработана в западной доктрине и нами
относительно подробно проанализирована.
Как бы то ни было, в данной работе нельзя ограничиться вос-
произведением и даже определенным анализом четырехзвенной
классификации моделей уголовной юстиции, пусть она очень инте-
ресна и непосредственно связана с альтернативами уголовному пре-
следованию. Для нас эта классификация все-таки слишком «гло-
бальна», поскольку не учитывает множество деталей на юридико-
техническом уровне (она и не должна их учитывать, будучи предна-
значена решать другие задачи). Посему вернемся от уголовно-
процессуальной политики к уголовно-процессуальной технике и по-
пытаемся классифицировать собственно альтернативы уголовному
455 Ibid. Р. 458 (Ф. Тулкенс и М. Ван де Кершов, проводя параллели с цивилисти-
кой. отмечают, что если трансакцию и сравнивать с договором, то только с «догово-
ром присоединения». Но эту аналогию мы уже выше обсуждали— в параграфе о
Французском праве. Другое дело, что она стала уже почти общепринятой).
406 Ibid. Р. 462.
467 См., напр.: DeNauwA. Les modes alternatifs de reglement des conflits en droit
Penal beige // Revue de droit penal et de criminologie. 1997. № 4. P. 357.
210 Глава/
преследованию (а не модели уголовной юстиции) на некоем «мик-
роуровне».
Поскольку любая классификация возможна только тогда, когда
она имеет в своей основе единство признака или критерия, по кото-
рому проводится противопоставление различных видов какого-либо
явления, то, прежде всего, необходимо такие признаки (критерии)
выявить. Применительно к интересующей нас здесь проблеме речь,
конечно, не может идти об одном единственном признаке. Соответ-
ственно и вариантов классификации иностранных альтернатив уго-
ловному преследованию должно быть предложено несколько.
А) Конкретная цель, поставленная законодателем и (или) пра-
воприменителем при конструировании соответствующей альтерна-
тивы уголовному преследованию, является безусловным признаком,
позволяющим выдвинуть первый вариант классификации468 Про-
анализированный нами конкретный материал позволяет при всем
разнообразии национальных моделей разграничить три «непересе-
кающиеся» цели,469 достигаемые с помощью интересующего нас ин-
ститута, что ведет к появлению трех типов (групп) альтернатив уго-
ловному преследованию. К таковым целям относятся: I) устранение
с помощью «альтернатив» вредных последствий отдельного пре-
ступного деяния (реститутивные цели); 2) предупреждение посред-
ством «альтернатив» совершения отдельным лицом новых преступ-
лений (частнопревентивные цели): 3) облегчение путем применения
«альтернатив» борьбы с преступностью (опасной) в широком смыс-
ле (цели, стимулирующие раскрытие, расследование и доказывание
других преступлений). Приведем теперь известные нам примеры
соответствующих данным целям альтернатив уголовному преследо-
ванию. * 69
468 Здесь надо иметь в виду, что одни и те же альтернативы уголовному пресле-
дованию могут решать разные задачи (цели), некоторые из которых являются факти-
чески универсальными. Такова, допустим, цель ускорения уголовного судопроизвод-
ства. Она никак сама по себе не будет служить критерием классификации, потому что
любая «альтернатива» в той или иной мере ускоряет уголовный процесс (иногда
эвентуально).
69 Не могут «пересекаться» сами цели, однако, как мы увидим далее, один и тот.
же национальный институт предстает иногда в качестве многоцелевого, т. е. отдель-
ные его элементы направлены на достижение разных целей. Впрочем, речь идет о
комплексных институтах, которые легко «раскладываются» на отдельные составляю-
щие.
раздел III. Общие вопросы альтернативных методов... 211
Реститутивные способы разрешения уголовно-правовых кон-
фликтов являются наиболее распространенными. Пожалуй, именно
они в максимальной степени отражают специфику как самого ин-
ститута альтернатив уголовному преследованию, так и тенденции,
направленной на его повсеместное развитие. Речь идет о том. что
лицо освобождается от уголовного преследования тогда, когда ком-
пенсирует причиненный преступлением вред (в той или иной фор-
ме). т. е. «альтернатива» для того и существует, чтобы обеспечить
«постпреступную реституцию» (восстановление первоначального
состояния). Причем реституция может иметь и квазивосстанови-
тельный характер, когда абсолютное восстановление «допреступной
ситуации» физически невозможно или утратило реальный смысл.
Примером реститутивных альтернатив уголовному преследованию
еле жат английская медиация, бельгийская трансакция, шотландский
fiscal fine и др. В последних случаях (Бельгия и Шотландия) имеет
место «квазиреституция», так как уплата денег в государственную
казну как бы «имитирует» восстановление «допреступного» состоя-
ния, создавая аналог реальной реституции.
Но реститутивные альтернативы в свою очередь делятся на две
подгруппы. Критерием также служит цель, но рассматриваемая в
весьма конкретной плоскости: направлена альтернатива уголовному
преследованию на реализацию прав потерпевших или нет (безраз-
лична к этой цели). Иными словами, вопрос заключается в том, кто
является бенефициантом той компенсации (чаще всего имуществен-
ной). которую предоставляет обвиняемый в качестве условия своего
освобождения от уголовного преследования.
С учетом данного критерия к первой подгруппе могут быть от-
несены реститутивные «альтернативы», направленные в той или
иной форме на восстановление прав потерпевшего.470 Сюда входят,
например, французская медиация в узком смысле (п. 5 ст. 41-1
УПК), германский временный отказ от возбуэкдения уголовного
преследования (в порядке п. 4 § 153а УПК), бельгийская медиация (в
одном из ее вариантов) и др. В тех же случаях, когда обвиняемый
производит реституцию, компенсируя вред не потерпевшему, а го-
470 В российской литературе для обозначения данной модели иногда употребля-
Ют понятие «восстановительное правосудие», хорошо известное и на Западе (см.,
НаГ1Р•: Карнозова Л.. Максудов Р., ФлямерМ. Восстановительное правосудие: идеи и
Перспективы для России И Российская юстиция. 2000. № 11. С. 42).
212
Г лава I
сударству или обществу, мы сталкиваемся со второй подгруппой
реститутивных альтернатив уголовному преследованию.471 Напом-
ним известные нам примеры: обязанность внести денежную сумму в
доход общественно полезного учреждения в порядке п. 2 § 153а
УПК Германии, работа в общественных интересах в рамках бель-
гийской медиации или бельгийская трансакция, шотландский fiscal
fine или нидерландская трансакция и др. Здесь уже встречаются
комплексные институты (германский § 153а УПК, бельгийская и
французская медиация в широком смысле), которые могут отно-
ситься как к одной, так и к другой подгруппе в зависимости от того,
какую конкретно из обязанностей, указанных в законе, возлагает
правоприменитель на обвиняемого «в обмен» на освобождение от
уголовного преследования. В принципе, конечно, допустимо выде-
лять и три подгруппы, имея в виду «чистые» рсститутивные альтер-
нативы, направленные на защиту прав потерпевшего (английская
медиация), «чистые» реститутивные альтернативы, не направленные
на защиту' прав потерпевшего (шотландский fiscal fine) и комплекс-
ные реститутивные альтернативы (бельгийская медиация). Но мож-
но сохранить и двухчленную классификацию реститутивных аль-
тернатив (комплексные институты будут тогда ad hoc перемещаться
из одной подгруппы в другую). Сути дела это не изменит: тот или
иной подход носит сугу'бо «вкусовой» характер. Важен сам крите-
рий, позволяющий дифференцировать реститутивные альтернативы,
имея в виду интересы потерпевшего.
471 Французские процессуалисты С. Геншар и Ж. Бюиссон в своем новом учебни-
ке уголовного процесса также приводят подобного рода классификацию альтернатив
уголовному преследованию применительно к французскому праву, но несколько ина-
че расставляют акценты. Так, они, с одной стороны, выделяют «возместительные
альтернативы» (alternatives reparatrices), направленные на то, чтобы возместить вред
обществу и потерпевшему. К ним они относят весь французский институт медиации,
считая, что если, например, обвиняемый проходит курс профессионального обучения
или лечения, то этим он возмещает вред, причиненный обществу. С другой стороны,
вторую группу альтернатив составляют «карательные альтернативы» (alternatives
punitives), точнее одна альтернатива — штраф по соглашению (composition penale).
Карательными они являются потому, что на освобождаемое от уголовного преследо-
вания лицо налагается нечто вроде санкции, поэтому Закон от 23 июня 1999 г. и
предполагает в данном случае вмешательство судьи (Guinchard S.. BuissonJ-
Procedure penale. Paris, Litec. 2000. P. 499-502). Предложенный вариант классифика-
ции интересен, но не кажется нам безупречным. Почему если обвиняемый проходит
курс лечения, то этим возмещает обществу вред, а если платит в казну деньги, то
этим вред не возмещает? Почему не наоборот?
раздел III. Общие вопросы альтернативных методов... 213
Частнопревентнвные альтернативы уголовному преследованию
>ю>кно назвать также «предупредительными», что не меняет суще-
ства вопроса. Смысл в том. что освобождаемое от уголовного пре-
следования лицо не совершает никаких «искупительных» действий
и не выполняет никаких обязанностей, связанных с компенсацией
причиненного преступлением ущерба. В одних случаях оно лишь
официально предупреждается с целью исключения (недопущения)
последующих рецидивов. Каких-либо специальных условий осво-
бождения от уголовного преследования соответствующие альтерна-
тивы нс предусматривают.472 Здесь вредные последствия преды-
дущего преступления фактически не устраняются, но создаются в
той или иной мере надежные (исходя из обстоятельств дела) га-
рантии того, что лицо, официально предупрежденное органами
уголовного преследования, не совершит новых преступлений, так
как знает об отрицательных для себя последствиях подобных дей-
ствий («старые» деяния отнюдь не забыты). К данной группе аль-
тернатив уголовному преследованию со всей очевидностью отно-
сятся английский caution, японское официальное предостереже-
ние. французское «напоминание об обязанностях» (п. 1 ст. 41-1
УПК).4Ь Надо сказать, что данная модель много менее типична
для современных уголовно-процессуальных систем, нежели, до-
пустим, модель «реститутивная».
Другой вариант частнопревентивных альтернатив уголовному
преследованию, совпадая с первым по цели, отличается от него тем,
что обвиняемый не «просто» предупреждается. Он обязан выпол-
нить для своего освобождения от уголовного преследования опреде-
ленные действия, направленные опять-таки не на реституцию, а на
то. чтобы изменить свой социальный или даже иногда правовой ста-
де (предпосылка отсутствия рецидива). Хрестоматийный пример —
возложение на лицо обязанности пройти курс лечения или профес-
сионального обучения в рамках, допустим, ст. 216ter Кодекса уго-
зовного следствия Бельгии. Данная разновидность частнопревен-
——__________________________
472 В Рекомендации Комитета министров государств — членов Совета Европы от
сентября 1987 г. № R(87)18 данный тип альтернатив назван «безусловным». В п. 6
Рекомендации сказано: «Отказ от судебного преследования или его прекращение
МогУт быть безусловными и ограничиваться предупреждением или внушением...» (см.
текст в русском переводе: Российская юстиция. 1997. № 8. С. 2).
473 Ср. с п. 6 указанной выше Рекомендации, где также говорится о «предупреж-
дении».
214
Гпава /
тивных «альтернатив» ближе примыкает к альтернативам реститу-
тивного типа, чем их первая разновидность. Как правило, речь идет
об одном и том же институте, который, проявляя свою «комплекс-
ность», является в зависимости от ситуации то реститутивной аль-
тернативой. то альтернативой частнопревентивной, что мы видим,
допустим, на примере бельгийской медиации (ст. 216tcr) или медиа-
ции французской по Закону от 23 июня 1999 г.
Альтернативы уголовному преследованию, способствующие рас-
крытию. расследованию и доказыванию «других» преступлении, не яв-
ляются самоцелью. По большому счету их даже нельзя назвать средст-
вом ускорения уголовного процесса. Если ускорение и происходит, то
эвентуально, а не потому, что такова задача, поставленная перед этими
альтернативами законодателем. Тем более нет здесь решения проблемы
потерпевшего или иной «реституции». Законодатель идет в данном
случае на определенный компромисс, используя известное выражение
X. Д. Аликперова,474 с тем. чтобы полечить содействие в раскрытии,
расследовании или доказывании в суде тяжких преступлений.475 476 часто
имеющих отношение к организованной преступности. «Ценой» такому
содействию являются льготы одному или нескольким обвиняемым (по
тому же или другому делу), содействие оказывающим, главная из кото-
рых — его освобождение от уголовного преследования.47й Подобные
«альтернативы» сейчас нередко предусмотрены в странах — бывших
республиках СССР (Латвия, Казахстан, Литва), что и дало нам повод
условно обозначить их выше в качестве «восточной модели» альтерна-
тивной юстиции. Но вспомним и германский Закон о «главном свиде-
теле обвинения» 1989 г.
Строго говоря, такого рода «компромиссные» механизмы столь
сильно отличаются от реститутивных и частнопревентивных «аль-
тернатив» («западная модель» по происхождению), что даже не со-
всем вписываются в рамки того института, который интересует нас в
данном исследовании. Речь идет скорее о случайном совпадении
474 Аликперов X. Д. Преступность и компромисс. Баку, 1992.
475 Понятие «тяжкое преступление» мы здесь употребляем не в формальном
значении категоризации преступлений в порядке, например, ст. 15 УК РФ (тяжкий
преступления, особо тяжкие преступления и др.). Имеется в виду некое условное на-
именование наиболее опасных для общества преступлений, в каждой стране обозн»*
чаемых своим специальным термином.
476 Остальные из возможных «льгот» в контексте настоящей работы нас не инте-
ресуют.
раздел III Общие вопросы альтернативных методов... 215
дВ\-х разных процессуальных явлений, сходство между которыми
заключается только в том. что и там. и там лицо не привлекается к
уголовному преследованию, хотя заслуживает его по всем формаль-
ным канонам.
Надо отметить, что к данной группе альтернатив примыкает и
такая частичная альтернатива уголовному преследованию, как анг-
лосаксонские «сделки о признании». Ведь лицо освобождается от
уголовного преследования за совершение неких преступлений (пре-
ступных эпизодов) с той в общем-то единственной целью, чтобы
гарантированно доказать в суде (посредством признания вины) его
причастность к совершению другого преступления (преступного
эпизода). Но plea bargaining занимают автономное положение по от-
ношению к прибалтийско-казахстанскому варианту. Можно даже
сказать, что они являются подгруппой sui generis в рамках данной
группы альтернатив уголовному преследованию. Во-первых, «сдел-
ки о признании» вовсе не обязательно должны быть связаны с опас-
ными преступлениями или организованной преступностью. Во-
вторых, они являются универсальным процессуальным механизмом
в уголовном процессе Англии или США, тогда как институты, пре-
дусмотренные УПК Латвии или УК Казахстана и Литвы, экстраор-
динарны по своей с\ти: они применяются в очень локальной про-
цессуальной ситуации. Получается, что относить американские plea
bargaining и, допустим, ст. 2081 УПК Латвии к одной группе процес-
суальных явлений можно лишь в крайне узком аспекте: если рас-
сматривать их в качестве альтернатив уголовному преследованию и
видеть определенное сходство целей (однотипность целей), дости-
гаемых, конечно, абсолютно разными средствами.
Б) Следующим важным критерием классификации современных
иностранных альтернатив уголовному преследованию служит коли-
чественный подход к кругу' условий освобождения лица от уголов-
ного преследования. К первому типу относятся альтернативы, пред-
полагающие единственно возможное условие освобождения от
У головного преследования. Их можно обозначить как «моноальтер-
Чативы» или «простые альтернативы». Второй тип более сложен:
3Десь законодатель допускает ряд возможных условий освобожде-
ния от уголовного преследования. Конкретные условия избираются
Правоприменителем ad hoc. Такие альтернативы назовем «полиаль-
!ернатнвами» или «комплексными альтернативами».
216 Глава /
В качестве примеров моноалътернатив укажем английскую ме-
диацию, бельгийскую трансакцию, шотландский fiscal fine, швед-
ское «суммарное наказание в виде штрафа» (strafforelaggandc). Для
характеристики подобных альтернатив в качестве «простых» не
имеет существенного значения, какое конкретно условие освобож-
дения от уголовного преследования предусмотрено как единствен-
ное в рамках соответствующего института. Если применительно к
английской медиации таковым является заключение соглашения с
потерпевшим и компенсация ему ущерба477, то бельгийская, шот-
ландская и шведская модели связывают возможность освобождения
от уголовного преследования с другим условием (но тоже единст-
венным): уплатой денежной суммы в государственную казну. Отме-
тим, что выбор законодателем конкретного условия зависит от той
цели, которую он ставит перед соответствующим институтом. Все
названные альтернативы, несомненно, входят в число реститутив-
ных. Но, допустим, английская медиация есть рсститутивная моно-
альтернатива, направленная на защиту прав потерпевшего (отсюда
содержание условия), тогда как бельгийский, шотландский и швед-
ский институты, также являясь реститутивными моноальтернатива-
ми. проблем защиты прав потерпевшего a priori не решают. Здесь
реституция происходит на уровне взаимоотношений обвиняемый —,
государство, <
Полиа.1ьтернатг1вы не менее распространены, нежели альтернат
тивы «простого типа». Вспомним французские институты, преду*?
смотренные Законом от 23 июня 1999 г., нидерландскую трансак»
цию, бельгийскую медиацию. § 153а УПК Германии, ст. 281 УПК
Португалии. Для нас опять-таки не имеет значения, какие конкретна,
условия освобождения от уголовного преследования допускает за-
конодатель (это и в данном елз’чае зависит от поставленных перед.-
Ч
Я
1.
477 Неслучайно, что французский исследователь Ж. Прадель, предпринявши
одну из первых попыток систематизации некоторых западных альтернатив уголовно
му преследованию (в основном тех, которые мы здесь назвали реститутивными
частнопревентивными), относит французский институт, предусмотренный ч.б ст. 4
УПК, к числу «простых форм» (modalite simple) медиации (см/. PradelJ. La celerite de I
procedure penale en droit compare// Revue Internationale de droit penal. 1995. Vol.6*
№3-4. P. 329).
Раздел III. Общие вопросы альтернативных методов...
217
соответствующим институтом целей).478 Важно, чтобы подобных
условий было несколько. В такой ситуации альтернатива становится
.. 479
комплексной, и подчас ее сложно сравнивать с другими альтерна-
тивами. так как в одном институте могут быть заложены и разные
цели, и разные процессуальные механизмы, с чем мы неоднократно
сталкивались. В то же время полиальтернативы являются более гиб-
кими. что даст законодателю возможность развивать интересующую
нас уголовную политику' не количественным умножением числа
процессуальных и материально-правовых институтов, но их новым
качественным «наполнением». Такой пример мы наблюдаем, в част-
ности, в случае с нидерландской трансакцией.
Здесь необходимо еще одно уточнение. Нас не должно вводить в
заблуждение наименование соответствующих альтернатив, приме-
няемое в национальных правовых системах. Так, едва ли нс самыми
популярными сейчас являются термины «медиация» и «трансак-
ция». ставшие фактически интернациональными, но не всегда спо-
собные индивидуализировать содержание обозначаемых ими инсти-
тутов. Происходит это потому, что институт с одним и тем же
названием может быть как моноальтернативой, так и полиальтерна-
тивой уголовному преследованию. Французская медиация (законо-
дательный термин) по Закону от 4 января 1993 г. была медиацией
«простой», тогда как по Закону' от 23 июня 1999 г. стала наряду7 с
бельгийской медиацией (термин более доктринальный, чем законо-
дательный48"), несомненно, комплексной разновидностью одно-
именного института, т. е. полиальтернативой. Аналогичное положе-
ние дел имеет место и в случае с трансакцией. Бельгийский ее вари-
ант относится к числу моноальтернатив, а нидерландский носит
явно выраженный комплексный характер (полиальтернатива).
Разумеется, всегда при желании можно выделить условия распространенные
(типичные) и условия, характерные лишь для отдельных национальных правовых
систем. Впрочем, на поверку последних остается все меньше.
Тот же Ж. Прадель называет бельгийскую медиацию «комплексной ее разно-
видностью» (modalite complexe), относя к той же группе § 153а УПК Германии
Gradel J. Op. cit. Р. 329), формально, заметим, медиацией не именующийся.
О причинах, которые привели к тому, что ст. 216ter Кодекса уголовного след-
ствия Бельгии стала в целом именоваться медиацией, мы уже писали в соответст-
вующем параграфе настоящей работы. Не будем вновь подробно на этом останавли-
Ваться. Обратим только внимание, что основной причиной стало именно наличие
’медиационного элемента» (в его «простой» форме) в комплексном по сути институ-
е То же самое позже произошло во Франции.
218 Глава /
Наконец, выскажем еще одно соображение, касающееся рас-
сматриваемого варианта классификации альтернатив уголовному
преследованию. Несмотря на то. что мы упоминали здесь, в основ-
ном, реститутивные альтернативы, нет никаких препятствий для
применения точно такого же критерия классификации и в отноше-
нии частнопревентивных альтернатив и альтернатив, направленных
на оптимизацию раскрытия, расследования и доказывания тяжких
преступлений. Поскольку и в том, и в другом случае есть формаль-
ные условия освобождения лица от уголовного преследования, то
все зависит от их количественной характеристики. Допустим, анг-
лийский институт caution есть частнопревентивная моноальтернати-
ва уголовному преследованию, а соответственно германский инсти-
тут, предусмотренный Законом о «главном свидетеле обвинения»
1989 г. есть моноальтернатива, связанная с оптимизацией доказыва-
ния тяжких преступлений. В то же время ст. 208' УПК Латвии сле-
дует расценивать как полиальтернативу последнего типа. Если срав-
нить ее с германским институтом, то по целям они совпадут, тогда
как по количеству условий, необходимых для освобождения от уго-
ловного преследования, будут отличаться.
В) При анализе любой альтернативы уголовному преследованию
может быть поставлен вопрос: если в наличии имеются соответствую-
щие условия, то является ли освобождение от уголовного преследова-
ния правом или обязанностью компетентных государственных орга-
нов и должностных лиц9 Ответ на данный вопрос становится очеред-
ным критерием классификации альтернативных методов разрешения
уголовно-правовых споров. Впрочем, строго говоря, количественное
наполнение двух групп альтернатив, сформированных при использова-
нии указанного критерия (там, где освобождение от уголовного пре-
следования есть право, и там. где оно является обязанностью), будет
столь неодинаково, что ценность данного варианта классификации ока-
зывается много меньше, чем можно предположить a priori, особенно
отечественному' исследователю.
Сама природа альтернатив уголовному преследованию, сконст-
руированных на основе западного «процессуального менталитета»
(в частности принципа целесообразности уголовного преследова-
ния), такова, что в подавляющем большинстве случаев они имеют"
дискреционный характер, т. е. применение соответствующих инсти-
тутов является правом, а нс обязанностью компетентных органов. В
219
раздел III- Общие вопросы альтернативных методов...
т0М смысле закономерно, что обобщение некоторых современных
западных альтернатив, сделанное в Рекомендации Комитета мини-
сТр0В государств— членов Совета Европы №R(87)18, включено в
раздел документа, озаглавленный «Дискреционное судебное пресле-
дование».48' Нет никакого резона иллюстрировать данный тезис на-
циональными примерами. По сути. группа «дискреционных альтер-
натив» столь явно доминирует в этой классификации, что ее «клас-
сификационный антипод» («императивные альтернативы») следует
считать даже не равноценной группой, но некоторым числом ис-
ключений из общего правила.
В качестве локального примера императивной западной альтер-
нативы уголовному преследованию приведем нидерландский инсти-
тут трансакции. При этом в целом он как раз носит дискреционный
характер. Но в соответствии со ст. 74а УК Нидерландов (Закон от
31 марта 1983 г.). если уголовный проступок наказуем исключи-
тельно штрафом, то выполнение лицом соответствующего условия,
прежде всего, добровольная самостоятельная уплата денег в казну,
обязывает прокурора отказаться от уголовного преследования, о чем
мы уже писали. Здесь дискреционная альтернатива ad hoc становит-
ся императивной, т. е. право прокурора превращается в его обязан-
ность применить трансакцию. В императивном виде сформулирова-
ны также альтернативы, направленные на борьбу с «другими» тяж-
кими преступлениями и предусмотренные ст. 15' УК Литвы и ст. 65
УК Казахстана (в обоих случаях говорится, «лицо освобождается от
уголовной ответственности»). Но в этом нет ничего удивительного,
так как придание альтернативам уголовному преследованию импе-
ративного характера сколь редко на Западе, столь распространено в
странах бывшего советского права, в чем нам еще предстоит убе-
диться на примере российского института освобождения от уголов-
ной ответственности. Так что в своем историко-правовом контексте
титовский и казахстанский случаи весьма показательны.
Г) С процессуальной точки зрения можно предложить еще один
критерий классификации альтернатив уголовному преследованию.
Таковым будет являться стадия уголовного процесса, в ходе кото-
рой принимается решение об освобождении от уголовного пресле-
дования подлежащего ему лица. Совершенно очевидно, что в любом *
481
См.: Российская юстиция. 1997. № 8. С 2.
220
Глава I
случае речь должна идти о моменте, предшествующем постановле-
нию приговора (иначе речь пойдет уже об альтернативе не уголов-
ному преследованию, но наказанию). Но здесь возможны два вари-
анта: либо решение может приниматься лишь до возбуждения уго-
ловного преследования, либо оно может приниматься уже после его
возбуждения (в ходе дальнейших, прежде всего судебных, проце-
дур482). В первом случае освобождение от уголовного преследования
процессуально оформляется решением об отказе в возбуждении уго-
ловного преследования, во втором случае оно оформляется решени-
ем (обычно судебным) о прекращении уголовного дела.
Надо признать, что в западном уголовно-процессуальном праве
превалирует классификационная группа альтернатив уголовному
преследованию, подлежащих применению до «возбуждения уголов-
ного дела» (если использовать российскую терминологию). Иными
словами, большинство иностранных альтернативных способов раз-
решения уголовно-правовых конфликтов находят процессуальное
оформление в виде решения об отказе в возбуждении уголовного
преследования. Если же преследование уже возбуждено, то более
применяться в данном деле они не могут. Так обстоит дело с фран-
цузской медиацией, бельгийскими медиацией и трансакцией, порту-
гальской ст. 281 УПК, нидерландской трансакцией и многими дру-
гими. Подобный подход объясняется несколькими причинами. Во-
первых, альтернативы уголовному преследованию неразрывно свя-
заны с принципом целесообразности уголовного преследования (на
что мы неоднократно указывали), но «целесообразность» оценивает-
ся именно в тот момент, когда принимается решение о возбуждении
уголовного преследования. В случае, если преследование признано
целесообразным возбудить, то его необходимо доводить до конца
(оценивать здесь уже нечего). Во-вторых, как уже отмечалось, одной
из целей создания разнообразных «альтернативных механизмов»
стало ускорение уголовного процесса. Но достижение данной цели
482 Не стоит забывать, что в тех странах, где имеет место классическое предва-
рительное следствие (Франция, Бельгия и др.), оно носит сугубо судебный характер,
т. е. относится к числу судебных стадий уголовного процесса. Дознание же в Запад-
ной Европе всегда предшествует принятию решения о возбуждении официального
уголовного преследования («публичного обвинения» по германской терминологии,
«публичного иска» по терминологии французской). В этой ситуации именно решение О
возбуждении уголовного преследования является водоразделом, отделяющим судеб-
ные или квази-судебные стадии процесса от стадий досудебных (полицейских).
Раздел III. Общие вопросы альтернативных методов... 221
будет максимально эффективным только тогда, когда применение
соответствующей альтернативы происходит на самых ранних этапах
движения производства по делу. Если использовать подобные ин-
ституты, допустим, в стадии судебного разбирательства, то «уско-
рять» уже будет фактически нечего (процесс и так уже почти дове-
ден до конца). Можно найти и другие объяснения (главным образом,
второстепенные), но факт остается фактом: данная классификацион-
ная группа наиболее типична именно для западного уголовного су-
допроизводства.
Круг альтернатив уголовному преследованию, подлежащих
применению уже после «возбуждения уголовного дела», составляет
вторую классификационную группу, которая типична, прежде всего,
для уголовно-процессуальных систем «постсоветского типа» (из
рассмотренных нами примеров — Латвия, Литва. Казахстан). В та-
ком случае в последующих стадиях процесса выносится постанов-
ление о прекращении уголовного дела по соответствующим основа-
ниям. процессуально оформляющее освобождение лица от уголов-
ной ответственности. Впрочем, данная ситуация хорошо знакома
отечественным специалистам, и нам еще предстоит рассмотреть ее в
настоящей работе. Что касается западноевропейских стран, то там
модель «альтернатива в форме прекращения уголовного дела»
встречается только в виде достаточно редких исключений. Таковым,
скажем, является французская медиация в «ювенальном варианте»
(только по делам несовершеннолетних). Напомним также ч. 2 § 153а
УПК Германии, допускающую применение соответствующей аль-
тернативы судом уже после возбуждения публичного обвинения.
Впрочем, это вовсе не исключает возможность ее применения про-
курором до возбуждения публичного обвинения в форме отказа от
его возбуждения (ч. 1 § 153а УПК), что на практике встречается
много чаще. Таким образом, германский институт «временного от-
каза от возбуждения обвинения» (характерно само его название) не
слишком сильно выбивается из общего западноевропейского ряда.
Он отличается разве что тем, что допускает освобождение от уго-
ловного преследования и до, и после возбуждения уголовного пре-
следования (как, кстати, и французская «ювенальная медиация»).
Большинство же аналогичных институтов применяется на Западе
только до возбуждения уголовного преследования. Несомненно, что
222 Г лава) j
§ 153а УПК Германии и медиация по делам несовершеннолетних во
Франции сочетают в себе черты обеих классификационных групп.
Д) Другой процессуальный критерий классификации альтерна-
тив уголовному преследованию связан с проблемой юридической
силы решения об освобождении от уголовного преследования.
Конкретнее, речь идет о том. является ли такое решение временным
(дающим право на возобновление в дальнейшем производства по
делу) или окончательным (без права на возобновление).'”” В первом
случае соответствующее решение не приобретает так называемого
«преклюзивного эффекта», т. е. не является обстоятельством, пре-
пятствующим повторному производству по делу. Во втором случае
преклюзивный эффект имеет место: покуда решение об отказе в воз-
буждении уголовного преследования или о его прекращении не от-
484
менено, повторное производство по делу полностью исключается.
Первую группу составляют решения, всегда являющиеся вре-
менными, т. е. нс обладающие прсклюзивным эффектом. Классиче-
ский пример представителей данной группы — Франция. Напомним,
что французские альтернативы уголовному преследованию, в част-
ности медиация и условный отказ в возбуждении уголовного пре-
следования, могул применяться только до возбуждения прокурором,
«публичного иска» и всегда оформляются в виде общепроцессуаль-
ного решения об отказе от уголовного преследования (classement
sans suite). Но специфика французского уголовно-процессуального
права такова, что «пока не истек срок давности привлечения к уго-
ловной ответственности, решение о classement sans suite остается
временным»,485 т. е. не препятствует повторному производству по
тому же факту7 при изменении, допустим, оценки деяния прокурор
ром, появлении новых данных и т. д. То обстоятельство, что речь
483 Такого рода классификация альтернатив уголовному преследованию предло-
жена и в Рекомендации № R (87)18, в п. 8 которой сказано: «В целом отказ от судеб,
ного преследования или его прекращение может быть временным до истечения сро -
ков, установленных законом для преследования, или окончательным (курсив наш.—"
Л. Г.)» (см.: Российская юстиция. 1997. № 8. С. 2). Ч
46 Сложность подобной классификации заключается в том, что она будет кор-у
ректной только при детальном анализе юридической природы соответствующих про-,»
цессуальных решений как таковых, которая неодинакова в различных национально*
правовых системах. В дальнейшем нам еще предстоит достаточно подробно остар
навливаться на этом вопросе, в том числе используя сравнительно-правовой метоДк:
Здесь же мы будем исходить из некоторых истин как a priori установленных. Ч
485 Pradel J. Procedure penale. Paris, 1997. P. 433.
J
раздел III. Общие вопросы альтернативных методов... 223
_—-—
идст не ° «простом» отказе от уголовного преследования, а об отка-
зе являющемся альтернативой уголовному преследованию, ничего
не меняет с этой точки зрения. Нс стоит усматривать здесь исклю-
чительное своеобразие французской процессуальной техники. Той
жс классификационной группе принадлежит, например, английская
медиация, так как решение полиции не начинать уголовное пресле-
дование также является в Англии по общему правилу временным487.
Ко второй группе относятся альтернативы уголовному пресле-
дованию, решение о применении которых сразу становится оконча-
тельным и препятствует повторному производству по тому же делу.
В качестве примера можно указать английский институт предупре-
ждения (caution), представляющий собой исключение из общего для
данной страны процессуального правила, указанного выше. Подоб-
ный подход характерен также для альтернатив уголовному пресле-
дованию, существующих в странах бывшего СССР. Скажем, пре-
кращение уголовного дела в порядке ст. 15' УК Литвы или ст. 65 УК
Казахстана признается окончательным процессуальным решением
по уголовному делу.
Но самой типичной для современных иностранных альтернатив
уголовному преследованию является третья, своего рода «промежу-
точная»^ группа, когда первоначально решение о применении аль-
тернативы носит временный (условный) характер, но после того как
обвиняемый выполнит все предложенные ему прокурором действия,
оно приобретает окончательную силу488 Именно данная ситуация
48С гч Г
De facto, разумеется, при успешном применении, допустим, медиации новое
уголовное преследование в реальной правоприменительной практике почти исключе-
но (если не принимать во внимание экстраординарные обстоятельства). Но de jure
оно вполне возможно. Исключение из данного правила составляет во Франции новый
институт штрафа по соглашению, так как в ст. 41 -2 УПК четко указано, что исполнение
лицом соответствующих условий «погашает публичный иск», т. е. этот институт отно-
сится^же к следующей (третьей) классификационной группе.
Речь идет, правда, только о решении об отказе от уголовного преследования,
Не сопряженном с применением официального предупреждения (caution). Поскольку
мЗДиация очень часто применяется в совокупности с предупреждением (см. соответ-
ствующий параграф настоящей главы), то в данную классификационную группу вхо-
ДИт лишь относительно редкая в Англии альтернатива уголовному преследованию в
ВиДе «чистой» медиации.
„ Возникают как бы две фазы освобождения от уголовного преследования.
Тачала принимается принципиальное решение о применении альтернативы, кото-
оформляется в виде конкретных предложений (предложения) обвиняемому. На
Данном этапе оно еще временно (условно) и остается таковым, пока обвиняемый не
Ветит согласием и фактически не исполнит свои обязательства (если их исполнение
224
Глава i
дации № R (87)18, где сказано, что
жст быть окончательным, если соот-
вои обязательства» 489 Что касается
ль угодно много. Повторное произ.
1инясмым денег в казну (но не ранее)
(ерландской трансакции, шведского
ийской трансакции. То же самое or-
т. когда обвиняемый выполнит все
вия отказа от уголовного прсследо-
казано. что если обвиняемый испол-
нашла отражение в п. 9 Рекомш
«прекращение преследования мс
встствующее лицо выполнило (
конкретных примеров, то их ск<
водство по делу после уплаты об
исключено при применении ни
института strafforelaggandc, бель
носится к бельгийской мсдиаци
установленные прокурором услс
вания. В § 153а УПК Германии <
нит возложенные на него проку тором обязательства, то «деяние не
может больше рассматриваться 1
вполне корректной выглядит по<
титутивных альтернатив уголов
является наиболее логичной, и э
всеместное распространение. Ис
французские альтернативы) объя
традициями, а также, видимо, те
английский аналог не предполаг
бований) для обвиняемого. Нел
требованиями переговоры с поте]
ствующего соглашения или «нал
же практика применения данног
во многом сглаживает остроту ег
образия в интересующем нас асш
Е) Наконец, еще один кргг
альтернатив уголовному пресле
видным. Речь идет о возрасте л
преследования, точнее от того, д>
Существуют альтернативы ;
нимые исключительно в
(«ювенальные альтернативы»), Е
об утоловной ответственности hi
ский Закон от 10 июля 1990 г. и ш канадские «меры по замене yTO’V
ак уголовный проступок». В целом
гановка вопроса о том, что для рес-
-юму преследованию такая модель
о во многом предопределяет ее по-
слючсния же (например, некоторые
:няются разве что процессуальными
1, что французская медиация или ее,
1Ют никаких жестких условий (тре-
>зя же считать такими условиями-
певшим. заключение с ним соответ-
эминанис об обязанностях». К тому
) института (особенно во Франции),
э процессуально-технического свое-,
кте.
срий классификации иностранных
Юванию является достаточно оче-
1ца, освобождаемого от уголовного.
1Стиг он совершеннолетия или нет.
головному преследованию, приме-;,
отн >шении несовершеннолетних лиц »
спомним ст. 7 австрийского Закона
совершеннолетних 1988 г., герман-У
требует определенного времени). Но как только обязанности исполнены, решение <4
освобождении от уголовного преследовг
бимым (вторая фаза).
489 См.: Российская юстиция. 1997. b
гия становится окончательным и непоколв- '
>8. С. 2.
‘Г
раздел III- Общие вопросы альтернативных методов... 225
------------------------
ровных санкций» («альтернативные меры»), В некоторых случаях
-пьтсрнатива уголовному преследованию, не являющаяся исключи-
тельно ювенальной, имеет, однако, особый режим применения по
делам несовершеннолетних лиц. Так, можно говорить о «ювеналь-
ном варианте» французской медиации, обладающем определенной
автономией по отношению к институту в целом.
Остальные альтернативы уголовному преследованию применя-
ются независимо от возраста правонарушителя, имея в данном ас-
пекте общий характер. Интересно, что с развитием новейшей уго-
товной политики в данную классификационную группу стали пере-
мешаться альтернативы, прежде имевшие сугубо ювенальную
природу. Хрестоматийный пример — английское «официальное
ирщп преждение» (caution).
Нс вызывает сомнений, что помимо перечисленных можно об-
наружить и иные критерии для классификации альтернатив уголов-
ному преследованию, существующих в национальных уголовно-
процессуальных системах. Но думается, что мы представили основ-
ные из них. В принципе, любой современный альтернативный меха-
низм разрешения уголовно-правовых конфликтов вполне «анализи-
руем» и «классифицируем» с точки зрения предложенных призна-
ков. что. будем надеяться, способно хотя бы отчасти облегчить
систематизацию пестрой палитры национальных вариантов альтер-
натив уголовному преследованию.
§ 2. АЛЬТЕРНАТИВЫ УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ
И ОПАСНОСТЬ ИХ ПЕРЕОЦЕНКИ
(ПРОБЛЕМА ЧАСТИЧНОЙ «РЕАБИЛИТАЦИИ»
КЛАССИЧЕСКОЙ УГОЛОВНОЙ ЮСТИЦИИ)
Итак, мы выяснили, почему и в какой форме альтернативы уго-
ловному преследованию возникли в иностранном праве. В целом,
можно сказать, что они появились на «кризисной волне», когда об-
щим местом стала констатация некоего тотального кризиса класси-
ческой уголовной юстиции. Как отмечает Ф. Казорла, «теперь не-
редко говорят о наличии кризиса традиционной модели утоловной
юстиции. причем кризис этот сопровождается упадком репрессив-
ной юстиции, уступающей место превенции и возмещению вреда
"Ли- можно сказать, упадком права, потерей доверия к санкции, ко-
226
Глава I
торыс уступают место перевоспитанию преступника и его примире-
нию с жертвой преступления. Обязанность наказывать несколько
видоизменяется, если преступник становится для нас не более чем
Л 49П г->
лицом, причинившим ущеро». В том же духе сейчас заговорили,
кстати, и в отечественной доктрине, подвергнув «критике» само
«уголовно-правовое реагирование на преступления».'490 491 На этой вол-
не на Западе в свое время и зародилась идея «альтернатив» — «на-
стоящая гражданская концепция (conception civile) уголовной юсти-
ции»492 Но нс будем вновь возвращаться к самой ее сути — она для
нас уже в той или иной степени ясна. Здесь нас интересует другое —
насколько «альтернативы» справились с поставленной задачей, свя-
занной с преодолением (пусть и частичным) этого кризиса? Хотя
подводить итоги, конечно же. рано, учитывая крайне непродолжи-
тельное существование альтернатив уголовному преследованию в
позитивном праве, сам по себе вопрос праздным не кажется.
Определенные успехи, вне всяких сомнений, налицо, о чем не-
однократно говорилось выше. Однако здесь хотелось бы обратить
внимание на один нюанс, особенно важный со сравнительно-
правовой точки зрения. Ценность «альтернатив» проявилась, глав-
ным образом, при реагировании на «мелкую преступность», которая
обычно избегает на Западе какого бы то ни было официального реа-
гирования со стороны государства, «буд^ми объектом массовой по-
литики отказа от уголовного преследования по мотивам его нецеле-
сообразности. Если в идеале в «договорной» и подобной ей юстиции
видят ’'альтернативу'’ по отношению к юстиции «принудительной»
(к уголовной репрессии. Л. Г). нельзя игнорировать факт, что в
реальности она, главным образом, играет роль альтернативы по от-
ношению к полному отсутствию вмешательства государства».493 По-
490 Casorla F. La justice penale a I’epreuve du concept de «restorative justice»//
Revue penitentiaire et de droit penal. 2000. №1. P. 32.
491 См., напр.: Мельникова Э. Б., Карнозова Л. М. Ювенальная юстиция— охра-
нительная и восстановительная. М., 2002. С. 94.
492 Casorla F. Op. cit. Р. 32. Буквально в тех же словах («гражданская концепция»)
характеризует данное явление и профессор Ж. Прадель {PradelJ. Le ministere public.
Breves remarques sur son evolution depuis 1959/7 Revue penitentiaire et de droit penal.
2000. № 1. P. 29).
493 Tulkens F., Van de Kerchove M. La justice penale: justice imposee, justice
participative, justice consensuelle ou justice negociee? // Revue de droit penal et de
criminologie. 1996. № 5. P. 493. На то же, кстати говоря, указывают и опросы практиче-
ских работников. Скажем, в Бельгии медиация как альтернатива отказу в возбуждении
раздел IIL Общие вопросы альтернативных методов...
227
лмчается, что роль «альтернатив», прежде всего, проявилась в смяг-
чении принципа целесообразности — принципа, господствующего в
западном праве и достаточно чуждого, как мы увидим далее, рос-
сийской процессуальной традиции. Это очень важный аспект, кото-
рый нельзя не учитывать.
Но наряду с достоинствами вскоре выявились и определенные
недостатки почти всех западных альтернатив уголовному преследо-
ванию. Мы уже отмечали и появление «парапроцссса» и появление
«паранаказаний». Все это связано с тем, что так называемый «третий
путь» представляет собой «юстицию без процесса, но в то же время
реакцию на преступление». Вели же какое-лиоо реальное подооие
процесса возникает, т. е. «третий путь» процессуализирустся
(вспомним Бельгию), то такой вариант тоже не сулит ничего хоро-
шего. В результате, под некоторый удар оказалась поставленной
классическая уголовная юстиция, пусть и находящаяся в некоем
«кризисе», но все-таки являющаяся плодом глубокого историческо-
го и теоретического развития.
Вот здссь-то в западной доктрине обнаруживается новейшее те-
чение. связанное с реабилитацией традиционной утоловной юстиции
и с определенной критикой (иногда более, иногда менее резкой) са-
мих «альтернатив». Тенденция частичного «захвата» альтернатива-
ми территории, исконно принадлежавшей ординарному уголовному
судопроизводству со всеми его плюсами и минусами, показалась
многим на Западе опасной, по крайней мерс, в случае, если она при-
обретет массовый и бесконтрольный характер.
Известный французский профессор и адвокат Г. Ди Марино от-
мечает. что «хотя сейчас этот метод (альтернативы. — Л. Г.) ограни-
чен некоторым числом преступлений, есть основания опасаться, что
спустя какое-то время он завоюет новые пространства, причем по
мотивам упрощения процесса».49' Болес того, он считает, что «мода»
на альтернативы глубоко «конъюнктурна». Речь идет об «эрзаце».
т- с. в этимологическом смысле слова о замене одной продукции * *
Уголовного преследования применяется едва ли не чаще, нежели как альтернатива
самому уголовному преследованию (см.: Adam С., ToroF. La sous— utilisation de la
rnediation penale: chiffres et processus// Revue de droit penal et de criminologie. 1999.
№9-10. p. 987).
PradelJ. Op. cit. P. 29.
Di Marino G. Du Code de procedure penaie version 1958 au Code de procedure
Penale version 2000 // Revue penitentiaire et de droit penal. 2000. № 1. P. 101.
228
Глава I
(классическая уголовная юстиция) продукцией худшего качества
(альтернативы). Альтернативы уголовному преследованию, по его
мнению, представляют собой форму «чрезвычайной» юстиции. «Вся
энергия, направленная на развитие этих параллельных путей, была
бы много более эффективна, если ее сконцентрировать на традици-
онном процессе нормального типа (на его совершенствовании. —
Л. Г.)»49ь Эта точка зрения сколь любопытна, столь и симптоматич-
на: еще лет десять назад, когда «мода» (используя выражение
Г. Ди Марино) на альтернативы уголовному преследованию во
Франции достигла апогея, увидеть в литературе такую жесткую их
критику вряд ли представлялось возможным. Но речь к тому же не
идет о мнении «ученого-одиночки».
В том же духе, но чуть менее резко, высказывается Ф. Казорла. Не
будучи в отличие от Г. Ди Марино принципиальным противником са-
мого института, он вопрошает, тем не менее, по поводу развития «аль-
тернатив»: «Нет ли здесь риска смешать интересы потерпевшего с ин-
тересами общественного порядка; продвижение исключительно в сто-
рону интересов потерпевшего и прав преступника — не приведет ли
оно к ослаблению уголовной юстиции и к завышению уровня толе-
рантности в отношении преступности в целом?»496 497 И ч\ть далее сам же
отвечает на свой вопрос: «Система поддержания социального порядка
не может базироваться исключительно на принципах
"‘восстановительной юстиции''... Государство всегда, следовательно,
обязано выражать свое осуждение, при необходимости прибегая к ли-
шению свободы. Превенция всегда предполагает репрессию, благо-
творность примера, совет не совершать подобного, а также отстранение
от дел, в частности, опасных рецидивистов. Не существует конфликта
между заточением, социальной реадаптацией, возмещением ущерба;
эти идеи должны дополнять друг друга»498
Последние слова особенно примечательны, ведь речь (за редким
исключением) не идет о полном отрицании альтернатив уголовному
преследованию как нового правового института. Дело в другом. Ви-
димо, тенденция тотального изменения концепции реакции государ"
ства на преступление показалась многим на Западе, причем, воз-
можно, не без оснований, чрезмерно радикальной, даже чрезмерно
496 Ibid. Р. 101-102.
497 Casoria F. Op. cit. Р. 33.
498 Ibid. Р. 35.
раздел III. Общие вопросы альтернативных методов... 229
опасной. Не слишком ли далеко мы зашли? Наверное, если в какой-
то момент переступить определенную «точку баланса», когда аль-
тернативы уголовному преследованию дополняют в разумных пре-
делах классическую уголовную юстицию, но нс вытесняют ее, то
немедленно наступит «контр-тенденция», своего рода «реакция»,
причем оправданная, со стороны традиционных методов разрешения
уголовно-правовых споров (возбуждение уголовного преследова-
ния — процесс — наказание). Альтернативы уголовному преследо-
ванию никоим образом нс должны «умертвить» традиционный уго-
ловный процесс или хотя бы просто «угрожать» ему. Они должны
быть лишь его локальным дополнением. В таком случае классиче-
скую уголовную юстицию не надо будет «спасать». Если вспомнить
призыв канадского профессора А. Пиреса, ратующего за преодоле-
ние некоей «линии Мажино» (его мы цитировали во введении к дан-
ной работе), то эту линию все-таки преодолевать не следует. «Аль-
тернативы должны быть далеки от того, чтобы упразднить традици-
онные способы реакции государства на преступление».499 * Иначе
говоря, они должны оставаться не более чем «альтернативами». Но-
вейшая уголовная политика «обязана ограничиваться относительно
малоопасными преступными деяниями, так как традиционная уго-
ловная юстиция ео своими приговорами этического характера всегда
будет оставаться востребованной, чтобы напоминать гражданам о
необходимости уважать фундаментальные ценности. Всегда необ-
ходимо будет осмеливаться наказывать»;'10
Новое течение, обнаруженное в западной доктрине, можно на-
звать течением реабилитации классической уголовной юстиции —
своего рода напоминанием о ее непреходящей ценности и преду-
преждением об опасности переоценки «альтернативного движения».
Идет ли речь только о потенциальной опасности или некоторая
чрезмерность наблюдается уже сейчас? Сложный вопрос, и на него
БРяд ли можно дать однозначный ответ. В целом, думается, что в
настоящее время западная «альтернативная практика» находится в
Св°сго рода «точке баланса».
Сегодня западное право вписывается в ту «концепцию возмес-
тительной, восстановительной юстиции, которая занимает все более
Tulkens F., Van de Kerchove M. Op. cit. P. 493.
Pradel J. Op. cit. P. 29.
230
Г лава I
и более важное место в процессуальном механизме юстиции без
производства дела в суде, без санкций, без адвоката и без судьи (на-
сколько это возможно), гибкой и быстрой, отправляемой в «домах
правосудия»501, охотно отгораживающихся от Дворцов правосудия,
где существует традиционная уголовная юстиция со своими залами
заседаний, своими следственными судьями, своими судами и трибу-
налами — последние сосредоточивают усилия на преступности бо-
лее опасной».502 Такова в образном изложении нынешняя система
«многовариантных» форм реакции на преступление, имея в виду ее
западноевропейскую модель.
501 Мы упоминали уже о «домах правосудия» применительно к Бельгии. Почти1
одновременно они возникли во Франции, сначала для несовершеннолетних, но т*
перь и для совершеннолетних. Речь идет, по выражению того же Ф. Казорлы, о «npOj-
курорских трибуналах», где идет поиск, главным образом, нетрадиционных фор»
реакции на преступление. Впрочем, принципиальной разницы между французской И
бельгийской идеями такого рода «домов» нет, что неудивительно. О ситуации в БеЛЬ"
гии см. выше. По поводу Франции см. подр.: Casorla F. Op. cit. Р. 35-36. , t
502 Casorla F. Op. cit. P. 36. T
Глава II
ИНСТИТУТ ОСВОБОЖДЕНИЯ
ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ —
АЛЬТЕРНАТИВА
УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ
В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
Раздел I
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ
И ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ПРЕПЯТСТВИЯ
ДЛЯ РАЗВИТИЯ АЛЬТЕРНАТИВНЫХ
СПОСОБОВ РАЗРЕШЕНИЯ
УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ
В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
Прежде чем войти в обсуждение тех конкретных институтов
отечественного права, которые мы считаем «альтернативными» по
своей природе (что попробуем в дальнейшем показать), необходимо
решить более общий вопрос: о наличии или отсутствии у нас уго-
ловно-процессуальных предпосылок развития этой уголовно-
политической тенденции. Не вдаваясь вновь в обоснование такого
подхода, уже предложенное применительно к иностранному пра-
ву \ отметим только «симметричность» метода, использованного
нами при анализе соответствующих предпосылок de lege lata и de
lege ferenda, что, будем надеяться, должно обеспечить корректность
^следования. Во-первых, нас здесь интересуют исключительно
Уголовно-процессуальные предпосылки, стимулирующие или за-
медляющие «альтернативную» тенденцию. Во-вторых, речь идет
-1ищь о тех процессуальных явлениях, которые уже признаны нами
бесспорными универсальными предпосылками развития «альтерна-
См. начало разд. I гл. I данной работы.
232
ГпаваЦ
тивной юстиции» за рубежом. Остается выяснить степень их уни-
версализма в отношении российского права («работают» они также
и у нас или актуальны исключительно для Запада), что не только
само по себе важно, но и, как мы увидим далее, во многом влияет на
юридико-техническое оформление российских национальных аль-
тернатив уголовному преследованию. Единственный методологиче-
ский нюанс заключается в том. что в отличие от первой главы рабо-
ты здесь мы начнем с анализа не предпосылок de lege lata (в сфере
сущего), но предпосылок de lege ferenda (в сфере должного), так как
ситуация с последними оказывается при ближайшем рассмотрении
теоретически менее трудной и запутанной, по крайней мерс, на наш
взгляд.
§ 1. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ DE LEGE FERENDA
(В СФЕРЕ «ДОЛЖНОГО»)
А) Ускорение уголовного процесса
Стоит ли перед российским уголовным процессом de lege
ferenda проблема максимального ускорения уголовного процесса в
той степени, в какой такая проблема стоит перед уголовным процес-
сом западным? Прежде всего, обратим внимание на один любопыт-
ный нюанс, связанный со сравнением текстов УПК РСФСР 1960 г. и
УПК РФ в плоскости прямо сформулированных законодателем це-
лей и задач уголовного судопроизводства, в том числе цели его ус-
корения. Вспомним, что ныне ушедший в небытие УПК РСФСР в
число задач уголовного судопроизводства на самом общем уровне
всегда включал необходимость «быстрого» производства по делу
(ст. 2). В новом УПК в соответствующей статье, где. правда, «зада-
чи» переименованы в «назначение» все того же «уголовного судо-
производства», упоминание о «быстроте» отсутствует (ст. 6). Озна-
чает ли это смену приоритетов? Дескать, законодатель прежнего об-
разца признавал необходимость «ускорения процесса», Я
законодатель нынешний такой необходимости не видит? Подобный
тезис представляется более чем сомнительным. Ведь даже если,
вновь вернуться к ст. 2 УПК РСФСР, то в данной норме был сфор*
мутирован некий уголовно-процессуальный идеал: максимально
быстро провести дело в установленные сроки через всю систему
раздел I. Процессуальные предпосылки и процессуальные препятствия,,, 233
стадий и процедур, не отклоняясь при этом от классического произ-
водства, представляющего собой наиболее полную палитру уголов-
но-процессуальных гарантий. Никоим образом не оспаривая идею,
наложенную в ст. 2 УПК РСФСР и нс слишком хорошо понимая,
почему от нес отказался современный российский законодатель, за-
метим, что она находится нс совсем в том ракурсе проблемы de lege
ferenda, который интересует нас в настоящей работе.
Когда мы ставим вопрос о том, является ли ускорение уголовно-
го процесса одним из приоритетных направлений современной рос-
сийской уголовно-процессуальной политики, то имеем в виду не-
сколько иное. Готов ли российский законодатель к тому, чтобы в
целях ускорения уголовного процесса предпринять специальные ме-
ры, направленные на сокращение времени между началом производ-
ства по делу и его завершением в той или иной легальной процессу-
альной форме (разрешение дела по существу, прекращение уголов-
ного дела, отказ в его возбуждении и т. д.)? Если да, то задача
ускорения уголовного процесса становится одной из предпосылок
развития специальных ускоренных процедур, к которым, вне всяко-
го сомнения, относятся и альтернативы уголовному преследова-
нию.5’4 В противном случае мы должны констатировать, что ускоре-
ние уголовного процесса есть требование не столь актуальное и
важное для российского права, чтобы отказываться ради него от
классической уголовно-процессуальной схемы (ни о какой «предпо-
сылке» речь в такой ситуации не идет). Для решения данной дилем-
мы ст. 6 УПК РФ. как и исчезновение из нее прилагательного «бы-
строе», ничего нам не дают. Анализ следует проводить совершенно
в ином аспекте.
Надо признать, что на протяжении многих лет отечественную
уголовно-процессуальную науку (в отличие от западной) занимала
не столько идея ускорения уголовного процесса, сколько проблема
его дифференциации, т. е. создания различных по степени процессу-
альной сложности или «нагрузки» процедур по различным катего-
Взаимосвязь между альтернативами уголовному преследованию и
Ускорением уголовного процесса мы уже показали применительно к иностранному
праву (§ 2 разд. I гл. I настоящей работы), поэтому не будем более обосновывать
очевидное.
234
Гпава И
риям уголовных дел/0' Истоки особого интереса именно к такой по-
становке проблемы в принципе ясны. В иностранном праве диффе-
ренциация уголовного судопроизводства есть некая процессуальная
данность, давно и бесспорно установленная законодателем a priori,
чему в немалой мере способствует классификация преступных дея-
ний, которая может быть трехчленной (преступления, проступки,
правонарушения, как во Франции) или двухчленной (преступления и
проступки, как в Германии)."'"6 Научной проблемы здесь нет и быть
не может. Иначе обстояло дело у нас. Памятуя, видимо, о хорошо
известных нюансах политического бытия отечественного уголовно-
го процесса (упрощенные «производства» 30-х годов и т. д.), на ко-
торых нет смысла подробно останавливаться, законодатель 1960 г.
подчеркнул свою приверженность процессуальным гарантиям и ус-
тановил унифицированное (единое) производство почти по всем
уголовным делам.607 Необходимо непременно учитывать эти исто-
рические обстоятельства, чтобы понять, почему идея дифференциа-
ции уголовного процесса, будучи для Запада очевидной, вызывала у
нас столь бурную полемику и подчас явное неприятие.5"5 Но в ко-
нечном итоге сторонники данного направления уголовно-
процессуальной политики одержали верх, свидетельством чему
служит немало нововведений отечественного уголовного процесса
последних 15-20 лет, например, институт протокольной формы до-
судебной подготовки материалов, окончательно сформировавшийся 505 506 * 508 * * *
505 Differentia и есть по латыни «различие», т. е. данное слово является
ключевым для характеристики данного процессуального феномена.
506 Не будем злоупотреблять примерами. Все отлично знают, что, допустим, во
Франции по каждой категории преступных деяний существует своя собственная
система стадий и процедур; в Англии разграничиваются производство по делам,
преследуемым с обвинительным актом, и суммарное производство. Ни о каком
«движении в сторону дифференциации» (как таковой) речь идти не может, так как
дифференциация изначально заложена в самой системе уголовного процесса
Франции, Англии и других стран.
5 7 Исключения, конечно, имели место, скажем, дела частного обвинения (ст. 27
УПК 1960 г.). Но эти исключения приобрели своего рода «классический» характер,
никоим образом не опровергая общую установку.
508 Литература вопроса очень обширна. О полемике вокруг «дифференциации» с
изложением точек зрения ее сторонников и противников см., напр.: Цыганенко С. С.
Ускоренное судопроизводство: преступления, не представляющие большой
общественной опасности. Ростов-на-Дону, 1993. С. 7 и далее.
раздел I. Процессуальные предпосылки и процессуальные препятствия... 235
в 1985 г. (гл. 34 УПК РСФСР)'4’9, а также, безусловно, новейший
«особый порядок принятия судебного решения при согласии обви-
няемого с предъявленным ему обвинением» (гл. 40 УПК РФ).’10
Итак, дифференциация российского уголовного процесса de lege
lata уже имеет место,511 512 513 что, несомненно, является базой для опреде-
ленного ускорения производства по определенным категориям уго-
ловных дел, скажем, рассматриваемых в порядке гл. 40 УПК РФ.
Можно ли в такой ситуации считать, что проблема ускорения про-
цесса у нас решена, не будучи более одним из императивов развития
уголовно-процессуального права de lege ferenda? Скажем откровен-
но, что данная проблема (если рассматривать ее безотносительно к
дифференциации судопроизводства) не получила еще в российской
уголовно-процессуальной науке столь широкого размаха, как в нау-
ке западной, в чем легко убедиться, сравнив характер, объем и тема-
тику соответствующих «профильных» исследований. Но очевидно и
другое: создание специальных механизмов, позволяющих ускорить
уголовный процесс даже тогда, когда он уже дифференцирован,’|_
рассматривается все большим числом современных российских ав-
торов в качестве необходимого императива при реформировании
уголовно-процессуального права.51’ В доктрине поднимается вопрос
оо упрощенных судеоных производствах' (что отчасти уже реали-
509 Этот институт нам интересен именно как образец отечественного «движения
в сторону дифференциации». Его исчезновение из новой уголовно-процессуальной
кодификации ничего в историческом контексте не меняет.
"10 Как бы мы ни относились к данному нововведению, которое, в частности, у
автора этих строк восторга не вызывает, ясно, что оно непосредственно связано с
проблемой ускорения уголовного судопроизводства, поскольку заметно «ускоряет»
стадию судебного разбирательства. Как проявление некоей тенденции гл. 40 УПК РФ
весьма показательна.
5,1 Мы не обсуждаем здесь, сколь она достаточна de lege ferenda, так как данный
вопрос выходит за рамки нашего исследования.
512 Еще раз подчеркнем— проблема «ускорения» тесно связана с проблемой
«Дифференциации», но, тем не менее, их нельзя полностью отождествлять.
Дифференциация может существовать помимо или даже вопреки ускорению (суд
присяжных), в то время как ускорение часто абсолютно не зависит от
предварительной дифференциации судопроизводства (специальные сроки,
«Усеченный» состав суда, включая единоличное рассмотрение дел и т. д.).
513 См., напр.: Колобов Г. Нужна ясная уголовная политика// Законность. 2000.
^3. с. 7; Апостолова Н. Н. Мировые суды в Российской Федерации. Автореф.
дис. _ канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 19.
т 14 Трубникова Т. В. Теоретические основы упрощенных судебных производств.
г°мск. 1999.
236 Гпава II
зовано), заочном рассмотрении уголовных дел по западному образ-
цу515 и т. д.
Справедливости ради заметим, что в нашей науке есть и оппо-
ненты «ускорения», критикующие «стремление упростить и уско-
рить судопроизводство за счет устранения гарантий прав лично-
сти».516 В принципе, такую позицию понять можно. Более того, при-
верженность к «процессуальной классике» всегда вызывает вполне
естественную симпатию. Но. во-первых, нельзя забывать, что со-
временная юриспруденция рассматривает ускорение процесса не
только и не столько через призму интересов государственной ре-
прессии, сколько в качестве неотъемлемого субъективного права
частного лица, вовлеченного в уголовно-процессуальную сферу. В
этом смысле быстрое рассмотрение дела, не будучи a priori антипо-
дом его качественному рассмотрению, является нс менее ценной
гарантией прав личности, нежели любая из остальных гарантий, за
судьбу которых тревожатся противники данного направления уго-
ловно-процессуальной политики. Во-вторых, хотим мы того или нет,
но ускорение процесса есть объективная тенденция новейшего раз-
вития уголовно-процессуального права во всем мире, что мы уже,
будем надеяться, показали, и вряд ли она по каким-то причинам в
России свою объективность теряет, во всяком случае, нам это пред-
ставляется маловероятным, особенно в контексте УПК РФ.
На наш взгляд, российский уголовный процесс испытывает не-
обходимость в «ускорении» не в меньшей мере, чем процесс запад-
ный. Такое ускорение может и должно происходить как за счет его
дифференциации, так и независимо от нее. Альтернативы уголовно-
му преследованию есть как раз тот способ ускорения, который, по
общему правилу, не сопряжен с дифференциацией судопроизводст-
ва как таковой. Здесь могут быть и чаще всего бывают специальные
процедуры, но нет специальных производств. Дело движется по од-
ному из «стандартных» путей, но завершается не разрешением по
существу, а в иной «альтернативной» форме.
Таким образом, становится ясно, что необходимость ускорения
уголовного процесса служит явной предпосылкой de lege ferenda ДЛЯ
616 Рустамов X. Заочное правосудие: реальность и перспективы // Российская
юстиция. 1997. № 8. С. 41.
16 Петрухин И. Л. Проблема судебной власти в современной России//
Государство и право. 2000. № 8. С. 10.
раздел I. Процессуальные предпосылки и процессуальные препятствия... 237
развития у нас «альтернативной юстиции». Иными словами, одной
из задач, которые должны решаться с помощью отечественных ма-
териально-правовых и процессуальных институтов, могущих быть
отнесенными к числу «альтернативных», является ускорение уго-
ловного судопроизводства. К сожалению, это обстоятельство ус-
кользает подчас от внимания не только представителей доктрины,
но и законодателя, на что нам еще предстоит обратить внимание.
Б) Восстановление прав потерпевшего и усиление его
процессуальной роли
Если ускорение уголовного процесса пока еще не всегда и не
всеми расценивается у нас в качестве очевидной цели законодателя
de lege ferenda, что, впрочем, объяснимо, хотя и вряд ли верно, то с
отношением к потерпевшему на абстрактном уровне все обстоит
много проще. Никто еще, кажется, не оспаривал и. смеем надеяться,
нс будет оспаривать, что одной из задач российского уголовного
судопроизводства, причем с недавних пор непосредственно отра-
женной в п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ, является создание максимально
благоприятных условий для возмещения потерпевшему материаль-
ного. физического и морального вреда, причиненного ему преступ-
лением. В этом смысле все то, что мы говорили применительно к
иностранному процессу, в полной мерс приложимо и к процессу
нашему. Никакой национальной специфики здесь не просматривает-
ся, так что нет смысла повторять уже высказанные соображения.
Другое дело, что всеобщее признание какого-либо тезиса in
abstracto вовсе не означает отсутствие разногласий in concrete. В
нашем случае из наличия универсальной аксиомы о том, что права
потерпевшего должны защищаться уголовно-процессуальными
средствами, отнюдь не следует неизбежно полное совпадение пози-
ций по поводу того, как они должны защищаться. В таком контексте
нет ничего удивительного в том, что, по нашему мнению, отечест-
венное уголовно-процессуальное право далеко не исчерпало еще все
те возможности, которые необходимо предоставить потерпевшему
Для устранения в максимально короткие сроки отрицательных по-
. 17 Просим прощение за некоторый анахронизм в юридической терминологии.
Ь| по-прежнему говорим вопреки новому УПК об «одной из задач» только потому,
т° выражение «одно из назначений уголовного судопроизводства» не совсем хорошо
звУзит по-русски.
238
ГпаваЦ
следствий преступления, имея в виду те ситуации, когда они в прин-
ципе устранимы.
По традиции особое внимание уделяется в российской науке тем
способам защиты прав потерпевшего, которые находятся в системе
«парадигмы наказания», если вспомнить данную теоретическую
конструкцию, обсуждавшуюся нами в «симметричном» параграфе
«иностранной» главы настоящей работы. Классический пример —
это институт гражданского иска в уголовном процессе, совершенно
обоснованно рассматриваемый через призму того, что «возмещение
или компенсация причиненного преступлением вреда должна стать
‘ SIR
одной из приоритетных задач уголовного судопроизводства».
Другим примером служит право потерпевшего активно участвовать
в уголовном судопроизводстве, реализуя таким образом свои про-
цессуальные амбиции, существующие оттого, что преступление за-
трагивает его разнообразные интересы едва ли не в наибольшей сте-
пени. Не будем приводить здесь исчерпывающий перечень проявле-
ний данного аспекта защиты прав потерпевшего, для чего
необходимо писать специальную монографию. Заметим лишь, что
тенденция, направленная на то, чтобы превратить потерпевшего в
как можно более активную фигхру в процессе, давно уже стала оче-
видной.4'' В принципе, вес это служит в конечном итоге расшире-
нию возможностей потерпевшего по преодолению негативных по-
следствий преступления, имея в виду не только восстановление его
имущественного положения, но и справедливое наказание лица,
причинившего ему страдание.
Появление у потерпевшего в России новых прав, оптимизация
его процессуального положения, на чем настаивает доктрина и к че-
му, как мы видим, прилагает определенные усилия законодатель,
есть, несомненно, благо. С этим спорить трудно, если вообще допус-
тимо. Но достаточно ли для реальной защиты интересов потерпев-
шего тех процессуальных прав и средств, которые предоставляются
518 Батуев В. В. Обеспечение при расследовании преступления гражданского
иска потерпевшего. М., 1999. С. 3.
519 Приведем лишь один частный, но достаточно красноречивый пример. Если
раньше, как известно, потерпевший не имел права участвовать в судебных прениях,
то теперь законодатель, следуя указаниям Конституционного Суда, предоставил ему
такое право, сначала внеся изменения в ст. 295 УПК РСФСР (Федеральный закон
№ 26-ФЗ от 20 марта 2001 г), а затем сформулировав соответствующим образом
ст. 292 УПК РФ.
раздел I. Процессуальные предпосылки и процессуальные препятствия... 239
ему в рамках традиционных институтов российского уголовного су-
допроизводства? Не будем забывать о той же «вторичной виктими-
зации», давно обоснованной современной виктимологией.520 К тому
же восстановление прав потерпевшего процессуальными способами,
находящимися в системе «парадигмы наказания», во-первых, носит
сугубо гипотетический характер, так как, допустим, успешное ис-
полнение решения суда по гражданскому иску, отраженного в при-
говоре, зависит от имущественного положения осужденного, кото-
рое не всегда делает такое исполнение осуществимым. Получается,
что юридическое восстановление прав потерпевшего в реальной
действительности отнюдь не тождественно их фактическому вос-
становлению. Во-вторых, в любом случае «парадигма наказания» (и
в этом ее недостаток) предполагает, по общему правилу, очень
большой временной интервал, отделяющий момент устранения не-
гативных последствий преступления от момента их возникновения,
так как среднестатистический уголовный процесс длится если не
годы, то месяцы. Но ведь очевидно, что чем позже происходит воз-
мещение ущерба, тем в меньшей степени оно по своим качествам
«рсститутивно», т. е. является реальным, а не формальным «восста-
новлением первоначального положения» (реституцией).521 В какой-
то мере можно говорить, что длительные сроки производства по то-
му же гражданскому иску неизбежно увеличивают реальный ущерб
от преступления и «убивают» саму идею его возмещения, часто пре-
вращая последнее едва ли не в бессмысленное мероприятие. В ре-
зультате, если отдавать себе отчет во всех негативных аспектах, за-
щита прав потерпевшего традиционными способами в классических
уголовно-процессуальных рамках выглядит, конечно, необходимым,
но недостаточным условием осуществления задач российского уго-
ловного судопроизводства, связанных с обеспечением интересов
пострадавшего от преступления лица.
Ценность большинства альтернатив уголовному преследованию,
как мы выяснили из сравнительно-правовой части нашего исследо-
вания. заключается в том, что помимо других достоинств с их по-
мощью удается преодолеть многие недостатки классических уто-
520 Об этом мы уже писали выше. См.: § 2 разд. I гл. I настоящей работы.
Здесь проявляется, кстати, несомненная связь между ускорением процесса и
^Щитой прав потерпевших как двумя императивами современной российской
Условно-процессуальной политики «в сфере должного».
240
Гпава II)
ловно-процессуальных механизмов восстановления имущественных
и неимущественных прав потерпевшего/’" Поэтому нс следует вос-
принимать освобождение от уголовного преследования посредством
применения «альтернативных механизмов» как некое «прощение
преступника» или «бессилие уголовной юстиции». Речь идет о спе-
циальных инструментах реализации публично-правовой задачи уго-
ловного судопроизводства, связанной с созданием максимально бла-
гоприятных и по возможности лишенных признаков «вторичной
виктимизации» условий для быстрого и полного возмещения потер-
певшему ущерба, причиненного преступлением. Собственно, в этом
и заключается так называемая «парадигма восстановления», не ме-
нее (если не более) актуальная для российской уголовно-
процессуальной системы, нежели для систем западных.
Итак, не вызывает сомнений — чем далее, тем более традици-
онные российские институты перестают быть достаточным средст-
вом защиты прав потерпевшего ввиду их явно недостаточной эф-
фективности и наличия негативных «побочных» свойств. Оптимиза-
ция процессуального положения потерпевшего должна происходить
нс только в рамках «парадигмы наказания», но и в рамках «парадиг-
мы восстановления», если использовать эти новые научные оборо-
ты. Все это служит объективной предпосылкой de lege ferenda для
развития в российском уголовном праве и процессе различного рода
«альтернатив уголовному преследованию». Здесь, как и в случае с
ускорением уголовного судопроизводства, мы не видим никаких
особенностей развития и современного состояния отечественного
права, которые бы позволили отрицать наличие единых требований
уголовно-процессуальной политики «в сфере должного», если со-
поставлять его с правом западным. Создание потерпевшему своеоб-
разного «режима наибольшего благоприятствования» есть импера-
тив не только объективный (в виктимологическом аспекте'"3), но и
универсальный (в аспекте сравнительно-правовом). Одним из про- 522 523
522 В нашей литературе это не осталось незамеченным (см.: Бойков А Д. Третья
власть в России. М., 1997. С. 194-195).
523 Мы здесь не рассматриваем такие виктимологические проблемы как,
допустим, постоянное ухудшение положения жертв преступлений в современном
обществе в связи с перманентным количественным и качественным ростом
преступности, не говоря уже о том, что число потерпевших стремительно
увеличивается. Подробный анализ данных тенденций уведет нас в иную плоскость •
исследования при том, что сам факт их наличия сомнений не вызывает.
раздел /. Процессуальные предпосылки и процессуальные препятствия... 241
явлений данного «режима» и служат новые механизмы разрешения
«головно-правовых конфликтов в качестве закономерного (в том
числе и для России) уголовно-политического феномена.
§ 2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ПРЕПЯТСТВИЯ DE LEGE LATA
(В СФЕРЕ «СУЩЕГО»)
А) Принцип законности возбуждения уголовного
преследования
Памятуя о той роли в развитии не только самой идеи, но и кон-
кретных механизмов «альтернативной юстиции», которую сыграл на
Западе принцип целесообразности возбуждения уголовного пресле-
дования, что уже было показано в предыдущей главе настоящей ра-
боты. проследим теперь его судьбу в отечественном уголовно-
процессуальном праве. Иными словами, перед нами стоит задача
выяснить отношение российского уголовного процесса к классиче-
ской теоретической антиномии двух взаимоисключающих начал,
определяющих решение вопроса о возбуждении уголовного дела:
начала законности и начала целесообразности.'24 Речь идет не о том,
чтобы обозначать достоинства или недостатки этих моделей, крити-
куя или. напротив, превознося их в «общепроцессуальном» плане.
«Законность» и «целесообразность» интересуют нас здесь не сами
по себе, но лишь в связи с непосредственной темой нашего исследо-
вания. а наличие такой связи, причем прямой, сомнений не вызыва-
ет. Несколько забегая вперед, отмстим - уже из наименования дан-
ного параграфа ясно: то, что служит на Западе несомненной процес-
суальной предпосылкой появления и развития различных
альтернатив уголовному преследованию, у нас оборачивается про-
цессуальным препятствием на их пути. т. е. именно в данном аспек-
те налицо почти полная противоположность подходов.
Окончательный и пока бесповоротный выбор между «законно-
стью» ц «целесообразностью» при решении вопроса о возбуждении
головного преследования или. иначе говоря, между обязанностью
Е°зоуждать уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков
п_ Поскольку вопрос о понятии и содержании этих двух процессуальных
зДеН1'ипов Уже рассмотрен применительно к иностранному уголовному процессу,
ь мы его более касаться не будем.
242
Гпава
преступления и правом оценивать наличие (отсутствие) не только
формальных условий, но и публичного интереса de facto в его воз-
буждении, был сделан нашим законодателем в 1926 г. Правда, до
того, как сделать выбор, законодатель испытал определенные коле-
бания, хотя и непродолжительные. Именно тогда произошли собы-
тия, влияние которых ощущается до настоящего времени, причем
речь идет о влиянии как доктринальном, так и. что самое важное,
формально-юридическом.
Вкратце напомним хронологию.'"5 Сначала принимается Закон
от 9 февраля 1925 г., дополнивший действовавший тогда УПК
РСФСР ст. 4-а следующего содержания: «Сверх того прокурор и суд
имеют право отказать в возбуждении уголовного преследования, а
равно прекратить производством уголовное дело в тех случаях, ко-
гда деяние привлекаемого к уголовной ответственности лица, хотя и
содержит в себе признаки преступления, предусмотренного УК, но
не может признаваться общественно опасным (статья 6 УК) вследст-
вие своей незначительности, маловажности и ничтожности своих
последствий, а равно когда возбуждение уголовного преследования и
дальнейшее производство дела представляется явно нецелесообраз-
ным (курсив наш.— Л. 71)». Не вызывает никаких сомнений, что
ст. 4-а УПК включала фактически классическую формулу принципа
целесообразности уголовного преследования в его западном пони-
мании, поставив в тот момент отечественный уголовный процесс б
один ряд с теми странами, где этот принцип исповедуется давно и
последовательно (Франция, Бельгия, Нидерланды и др.). По сути,
уже в 1925 г. создавались процессуальные предпосылки для появле-
ния в советском праве ранних вариантов альтернатив уголовному
преследованию, которые примерно в то же время начали возникать в
отдельных европейских государствах.
Но ст. 4-а УПК 1923 г., а вместе с ней и «принцип цслссообраз-
кости» действовали у нас крайне непродолжительное время. Данная
статья была исключена из процессуального кодекса одновременно С
новой материально-правовой кодификацией, т. е. в связи с введение
ем в действие УК 1926 г. Означало ли это, что законодатель осоМ
S2S Мы не проводим здесь исторического исследования соответствую^^'
вопроса, поэтому не анализируем, допустим, монархическое русское право, так I»*
оно не находится в непосредственной причинной связи с интересующими Н*
событиями 20-х годов. '>
раздел I. Процессуальные предпосылки и процессуальные препятствия... 243
панно отказывался от не оправдавшего себя «начала целесообразно-
сти» и отдавал предпочтение противоположному ему «началу за-
конности»? В том-то и дело, что нет. Статья 4-а отменялась не по
принципиальным соображениям, а по причинам юридико-
технического толка— ее основные идеи просто-напросто переноси-
лись из процессуального законодательства в примечание к ст. 6 и в
ст. 8 нового УК 1926 г., становясь нормами материального уголов-
ного права. Примечание к ст. 6 закрепляло ставшее для нашего пра-
ва классическим правило, что «не является преступлением действие,
которое хотя формально и подпадает под признаки какой-либо ста-
тьи Особенной части настоящего Кодекса, но в силу явной малозна-
чительности и отсутствия вредных последствий лишено характера
общественно опасного». Что касается ст. 8 УК 1926 г., то она, на-
помним, создавала предтечу и аналог ст. 77 нынешнего УК, т. е. не
допускала «применение меры социальной защиты» в случае, если
деяние «потеряло характер общественно опасного» или лицо, его
совершившее, перестало быть общественно опасным.
Что произошло в результате? Советское уголовно-процессуальное
право в отличие от западных законодательств отказалось «различать
принципы законности и целесообразности в уголовном преследовании и
противопоставлять их один другому».5-6 Как отмечал М. С. Строгович,
«если норма, разрешающая прокурору и органу' расследования воздер-
живаться от уголовного преследования за малозначительностью деяния,
рассматривается как процессуальная, а не материально-правовая, то этим
к решению вопроса о возбуждении уголовного преследования действи-
тельно привлекается критерий его целесообразности или нецелесообраз-
ности. как критерий самостоятельный, корректирующий материально-
правовой критерий противоправности. Но законодатель вполне основа-
тельно признал, что вопрос о целесообразности или нецелесообразности
Уголовного преследования не есть вопрос процессуальный, а потому' он
Должен быть поставлен в инуто плоскость и рассматриваться как вопрос
материального уголовного права— о преступности или непреступности
Данного деяния, а это ни в малейшей мере не колеблет принципа закон-
ности уголовного преследования, а, наоборот, подкрепляет его, делает
ег° более действенным и реальным».527 52
52, Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 99.
Там же. С. 99-100.
244
Гпава И
С тех пор. с 1926 г. и по сей день уникальность отечественного
подхода заключается в том. что процессуальное законодательство
(ст. 9 УПК РСФСР 1923 г., ст. 3 УПК РСФСР 1960 г., ст. 21 УПК
РФ) четко и недвусмысленно декларирует принцип законности воз-
буждения уголовного преследования, обязывая компетентные орга-
ны возбуждать уголовное дело в каждом случае обнаружения при-
знаков преступления без каких-либо исключений (если нет сугубо
формальных препятствий, установленных в ст. 24 действующего
УПК), тогда как вопрос о целесообразности, не будучи отвергнутым
полностью, остается прерогативой материального уголовного права.
Так, ч. 2 ст. 14 УК РФ (в ред. Закона от 25 июня 1998 г.) по традиции
гласит: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя
формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмот-
ренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не
представляющее общественной опасности».
Получается некая «скрытая целесообразность», de jure обрам-
ленная принципом законности. Если преступное деяние малозначи-
тельно, а уголовное преследование по этой причине явно нецелесо-
образно, то дело нс будет возбуждено или будет прекращено не за
отсутствием публичного интереса в уголовном преследовании (что
на самом деле, откровенно говоря, имеет место), но за отсутствием в
деянии состава преступления. Таково главное отличие российского
подхода от подходов западных, где подобные проблемы решаются
сугубо процессуальными методами (вне рамок материального уго-
ловного права).528
528 Прав Ф. М., Решетников, когда пишет, что традиционному для советского
права положению, закрепленному в ч. 2 ст. 14 УК РФ, нет аналогов в УК стран Запада.
Но вот его прогноз, что со временем данное положение «воспримут и кодексы других
государств» (Решетников Ф. М. Уголовный кодекс РФ в сопоставлении с уголовным
законодательством стран Запада// Журнал российского права. 1998. №2. С.76),
вызывает большие сомнения. Часть 2 ст. 14 УК имеет смысл только тогда, когда она
«смягчает» жесткий процессуальный «принцип законности» (те же ст. 3 УПК РСФСР
или ст. 21 УПК РФ). Но при наличии принципа целесообразности подобное положение' ,,
становится «мертвым», так как и без него правоприменительные органы имеЮГ у
возможность в каждом конкретном случае оценивать малозначительность,
общественную опасность, наличие или отсутствие вреда и т. д. и т. п. В то же время
то обстоятельство, что принцип целесообразности является сейчас на Запад®-
господствующим и вполне себя оправдывает, давно стало сравнительно-правовой1
аксиомой. В такой ситуации нет никаких оснований ожидать там перехода •
материально-правовой «концепции целесообразности» нашего типа. J
раздел 1. Процессуальные предпосылки и процессуальные препятствия... 245
Обладает ли отечественная материально-правовая конструкция
целесообразности достоинствами, выгодно отличающими ее от за-
падной процессуальной конструкции целесообразности? Наверное,
обладает, хотя приверженность такому подходу современного рос-
сийского законодателя видится нам скорее данью традиции, нежели
осознанным выбором, продиктованным глубоким анализом пробле-
мы. Ведь очевидны и недостатки «материально-правовой конструк-
ции». очень точно подмеченные М. А. Чельцовым-Бебутовым «по
горячим следам», когда переход от ст. 4-а УПК 1923 г. к примеча-
нию к ст. 6 УК 1926 г. традицией еще не стал, напротив, будучи то-
гда новацией, если не сказать «революцией», столь характерной для
молодого, искавшего свой неповторимый путь (не всегда, надо при-
знать, удачно) советского права. Позволим себе привести длинную
цитату, в которой не устарела ни одна мысль, так как решение зако-
нодателя образца 1926 г. остается непоколебимым до сего дня.
«Раньше при действии ст. 4-а УПК— отдельное конкретное
деяние, подпадающее под ту или другую статью УК, путем судебно-
го определения или прокурорского постановления, ввиду своей ма-
лозначительности и отсутствия вредных последствий, могло быть
погашено, т. е. автор его освобождался от уголовного преследова-
ния. при этом и закон и основанное на нем постановление открыто
(кхреив наш.— Л. Г.) определяли мотив прекращения нецелесо-
образно привлекать, судить, наказывать ... Теперь норма материаль-
ного уголовного права от лица законодателя провозглашает торже-
ство urbi et orbi (или по-советски «всем, всем, всем»), что любое из
перечисленных в особенной части УК деяний, если только оно ока-
залось конкретно малозначительным и не повлекло вредных послед-
ствий, вовсе не преступно (курсив наш. .7. Г). Гражданин, совер-
шивший таковое, или его защитник могут требовать оправдания за
отсутствием состава преступления...»2’29 М. А. Чельцов-Бебутов за-
мечательно тонко подметил мотив, коим руководствовались соста-
вители УК 1926 г. и тот порочный круг, в который они попали. На
первый взгляд, «преступление есть общественно опасное деяние
(ст. 6 УК), уголовное преследование не обязательно, если деяние не
Может признаваться общественно опасным по своей маловажности *
Чельцов-Бебутов М. А. Целесообразность и законность в Уголовном
Дексе// Проблемы преступности. Вып. 3. М., 1928. С. 79.
246
Гпава II
(ст. 4-а УПК). Но не правильнее ли будет сказать (так думали соста-
вители УК. — Л. Г.), что если оно не общественно опасно, то оно и
не преступно? И обобщив, как будто логически правильно, получи-
ли теперешнюю норму материального права: все маловажные дея-
ния, подпадающие под статьи особенной части, непреступны (кур-
сив наш. — Л. Г.)».530 * Но ведь на самом деле, «с точки зрения Уго-
ловного кодекса, как списка преступлений, каждая кража, каждое
мошенничество и т. д. должны признаваться нарушающими условия
правопорядка. Считать их непреступными нельзя. И юридическая
возможность наказания их авторов должна быть сохранена. В прин-
ципе (только!) все правонарушения могут подлежать наказанию. Но
так как уголовная политика требует применения наказания только в
тех случаях, когда оно необходимо, то тут и возникает вопрос о це-
лесообразности уголовного преследования, вопрос процессуального
порядка (курсив наш. — Л. Г.), который и находил свое разрешение
в ст. 4-а УПК».4’1
Соображения М. А. Чельцова-Бебутова нам кажутся сколь безу-
пречными, столь и актуальными. Возразить ему по большому счету
нечего. Очевидными выглядят пороки материально-правовой конст-
рукции «целесообразности», в какой-то мере напоминающей «по-
темкинские деревни», когда все «нецелесообразное» отсекается за-
ранее (a priori) и объявляется «непреступным», позволяя утверждать,
что государство обязано реагировать на все преступления, а если от
такой обязанности оно освобождает себя ad hoc за явным отсутстви-
ем смысла, то значит это нс преступление, а нечто едва ли не дозво-
ленное. Другое дело — в отличие от 20-х годов сейчас речь идет уже
не просто о подходе, но о подлинной традиции законодательногв
решения вопросов законности и целесообразности, что само по себе
аргумент in favorem ч. 2 ст. 14 действующего УК. Впрочем, оставим
в стороне эту материально-правовую норму, надо признать, НО
слишком сильно влияющую на правоприменительную практику, ®
сосредоточимся на реально много более важном вопросе процессу*
ального выбора между «началами» законности и целесообразное!®,!
возбуждения уголовного преследования при обнаружении призй®^
530 Там же. С. 80.
331 Там же.
Л
раздел I. Процессуальные предпосылки и процессуальные препятствия. ..247
ков преступления, имея в виду анализ нашего права de lege lata и de
lege ferenda.
De lege lata ситуация предельно ясна. Российское уголовно-
процессуальное право относится к тому редкому в современном ми-
ре типу, где господствует «принцип законности» возбуждения уго-
ловного преследования, отраженный ранее в ст. 3 УПК РСФСР
I960 г., а ныне (с некоторыми терминологическими модификация-
ми) — в ч. 2 ст. 21 УПК РФ. Его господство таково, что каких-либо,
пусть локальных, исключений «в сторону целесообразности» дейст-
вующий уголовно-процессуальный закон нс знает.53'
Что касается анализа проблемы de lege ferenda, то здесь все об-
стоит сложнее. Тенденция, связанная с тем, что даже прежние адеп-
ты принципа законности (скажем, Германия) аккуратно перестраи-
вают свой процесс в русле целесообразности, настолько объективна,
что ей вряд ли можно противостоять, если не закрывать глаза на
очевидные вещи. Думается, что переход, образно говоря, от ст. 21
УПК РФ к ст. 4-а УПК РСФСР 1923 г. не только неизбежен, но и
желателен. Вспомним, что еще тот же М. А. Чельцов-Бебутов пред-
лагал «сохранить за прокуратурой право на отказ от обвинения (воз-
буждения уголовного дела - Л. Г.) по мотиву маловажности пре-
ступления. уточнив соответствующую статью УПК указанием на
необходимость оценки личности преступника и на право заинтере-
сованных лиц обжаловать в суд постановление прокурора о прекра-
щении (отказе в возбуждении дела. — Л. Г.)»53’ 532 5
532 Нельзя, конечно, не обратить внимание, что из соответствующей нормы УПК
РФ исчезли начальные слова, содержавшиеся в ст. 3 УПК РСФСР («обязаны
возбудить уголовное дело»), т. е. данное положение действует теперь в несколько
«усеченном» виде — компетентные органы «обязаны принять меры по установлению
события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении
преступления». Изменилось ли что-то по существу? Можно ли сказать, что речь идет
о смягчении «принципа законности» и о потенциальной возможности трактовки ст. 21
IK Рф в ду^ ((целесообразности»? Мы полагаем, что ни в коем случае. Если
Редположить обратное, то это значит, что событие преступления и виновность лица
Устанавливаться, минуя возбуждение уголовного дела. Что тогда останется от
« ?УМПЧИИ невиновности? Получается, что терминологической модификации
пре Н^Ипа зз^нности возбуждения уголовного преследования», необъяснимо
«принятой законодателем, просто-напросто недопустимо придавать
(ост Пт-’альное значение. Все в интересующем нас аспекте осталось по-прежнему
5ззСЯ‘ с учетом презумпции невиновности, на это надеяться).
Ельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 83-84.
248
Г
Гпава II
Но сейчас вряд ли было бы рационально отказываться от начала
законности уголовного преследования в пользу начала целесообраз-
ности. имея в виду неограниченный французский вариант последне-
го. Иными словами, вместо слов «в каждом случае обнаружения
признаков преступления ... принимают предусмотренные Кодексом
меры по установлению события преступления, изобличению лица
или лиц, виновных в совершении преступления» вводить в закон
формулу «в каждом случае вправе оценивать возбуждение уголов-
ного дела с точки зрения его целесообразности (наличия публичного
интереса)» или что-то подобное. Такой переход представляется из-
лишне радикальным, учитывая традиции развития нашего уголовно-
процессуального права с 1926 г. по сегодняшний день. Гораздо ин-
тереснее и плодотворнее видится германский вариант перехода от
полной (абсолютной) «законности» к частичной (относительной)
«целесообразности», имея в виду ограниченный круг заранее опре-
деленных законом случаев, когда компетентным органам дозволяет-
ся при наличии определенных условий оценивать целесообразность
или нецелесообразность уголовного преследования. Та же ст. 21
УПК РФ могла бы содержать указание на то. что соответствующие
органы и лица обязаны принимать «меры по установлению события
преступления, изобличению лица или лиц. виновных в совершении
преступления» в каждом случае обнаружения признаков преступле-
ния, «кроме случаев, установленных в законе». >
Здесь мы подходим как раз к этим самым случаям, когда закон
должен допускать исключение из принципа законности возбуждения
уголовного дела, закрепленного в ст. 21 УПК РФ. Совершенно оче-
видно, что интересующие нас в данной работе альтернативы уго-
ловному преследованию всегда являются отражением того, что rOf
сударство признает нецелесообразным уголовное преследование t
наказание лица, формально совершившего деяние, запрещенное угО?
ловным законом. Иными словами, «альтернативная юстиция» может
сосуществовать только с началом целесообразности, что мы показ^
ли на примере западного права. С началом же законности она нах<^
дится в обратной пропорции, т. е. чем в большей степени мы слеД®
ем этому началу, тем в меньшей степени мы допускаем наличие
ких-либо «альтернатив». Данное положение покоится Ч
элементарной логике и юридической технике, оно универсально и 0J
знает национальной специфики.
раздел I. Процессуальные предпосылки и процессуальные препятствия... 249
Отсюда вытекает, что a priori «принцип законности», безуслов-
но. препятствует развитию каких-либо альтернатив уголовному пре-
следованию. Это понятно: если государство в лице соответствую-
щих органов обязано в каждом случае преследовать и наказывать
совершивших преступление лиц (действовать традиционным путем),
то оно не может применять альтернативные механизмы разрешения
уголовно-правовых конфликтов даже тогда, когда такие механизмы
выглядят целесообразными ad hoc. В противном случае мы получа-
ем contradictio in adjccto.
Советское и российское уголовно-процессуальное и, тем более,
материальное уголовное право никогда не исключали начало целе-
сообразности в принципе, допуская и освобождение от уголовной
ответственности, и прекращение уголовного дела по нереабилити-
рующим основаниям, и освобождение от наказания, и ту же ч. 2
ст. 14 УК и т. д. Сложилось так, что принцип законности безраз-
дельно господствует у нас фактически только в стадии возбуждения
уголовного дела, где «целесообразность» полностью исключена.
Иными словами, дело всегда должно быть возбуждено при обнару-
жении признаков преступления, что вовсе не означает непременного
осуждения и наказания лица даже в тех случаях, когда его вина ус-
тановлена и не вызывает сомнений. Абсолютная законность сменя-
ется у нас после возбуждения уголовного дела относительной (в оп-
ределенных рамках) целесообразностью.
По этой причине именно в стадии возбуждения уголовного дела
су ществуют явные процессуальные препятствия (в виде принципа «за-
конности») для создания и развития «альтернативных институтов». В
остальных же стадиях, прежде всего, стадиях предварительного рас-
следования и судебного разбирательства таких препятствий, по сути,
нет. поскольку там «целесообразность» не блокируется юридико-
технически. Но парадокс в том. что как раз стадия возбуждения уго-
ловного дела является тем этапом процесса, где, если судить по сравни-
тельно-правовым материалам, альтернативы уголовному преследова-
нию находят наиболее удачное воплощение, что понятно, так как таким
°°разом лучше всего достигаются их цели de lege ferenda— ускорение
процесса и максимально быстрое восстановление прав потерпевших.
;1К мы уже видели, многие западные «альтернативы» только и могут
^меняться до принятия решения о возбуждении уголовного дела
Ска, преследования и т. д.), но не позднее.
250
Гпава II
В итоге, принцип законности возбуждения уголовного пресле-
дования, который действует у нас вместо западной целесообразно-
сти, не исключая альтернативные механизмы полностью, просто-
напросто сужает рамки их применения, т. с. все-таки является опре-
деленным «национальным» препятствием на пт их создания и
развития. К чему это приводит конкретно, мы увидим чуть далее.
Увидим мы и то. что принцип 'законности не есть единственное спе-
цифически российское препятствие для развития альтернативной
юстиции, хотя препятствие другое, быть может, создающее даже
большую угрозу для наших «альтернатив» как таковых, на поверку
носит не столько юридико-технический, сколько сугубо доктри-
нальный, если не сказать виртуальный, характер.
Раздел II
АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ МЕХАНИЗМЫ РАЗРЕШЕНИЯ
УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ В СИСТЕМЕ
ДЕЙСТВУЮЩЕГО РОССИЙСКОГО ПРАВА
§ 1. ИНСТИТУТ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ УГОЛОВНОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ — РОССИЙСКИЙ ВАРИАНТ
«АЛЬТЕРНАТИВНОЙ» РЕАКЦИИ ГОСУДАРСТВА
НА ПРЕСТУПЛЕНИЕ
Теперь перед нами со всей очевидностью встает один из куль-
минационных вопросов настоящего исследования: существуют ли в
современном отечественном праве институты, которые могут по
своим признакам быть отнесены к числу альтернатив уголовному
преследованию? Ведь до того534 мы говорили лишь о наличии опре-
деленных процессуальных предпосылок de lege ferenda для их появ-
ления, т. е. рассуждали сугубо гипотетически, тем более что наряду
с предпосылками обнаружились и некоторые процессуальные пре-
пятствия de lege lata (пусть и не являющиеся необратимыми), стоя-
щие на их пути.
Именно основное процессуальное препятствие в виде «принци-
па законности возбуждения уголовного дела» является тем феноме-
ном. который a priori определяет место потенциальных «альтерна-
тив» в системе российского права. Действительно, «принцип закон-
ности», требующий традиционной реакции государства на каждое
преступление в форме уголовного преследования и даже наказа-
ния . будучи закреплен в уголовно-процессуальном законе, как бы 535
535 Разд, I настоящей главы.
Здесь мы имеем в виду формулировку ст. 2 УПК РСФСР («каждый
т еРшивший преступление был подвергнут справедливому наказанию»). В УПК РФ
н Формулировки нет— здесь даже говорится о том, что освобождение от
азания в той же мере отвечает «назначению уголовного судопроизводства», что и
252
Гпава И
«блокирует» саму возможность появления альтернатив в рамках не-
посредственно уголовно-процессуального права, где они чаще всего
существуют на Западе. Все-таки полноценная уголовно-
процессуальная деятельность всегда начинается со стадии возбуж-
дения уголовного дела, а здесь «принцип законности» властвует у
нас безраздельно.
В такой ситуации так называемая «альтернативная концепция»
могла без особых проблем найти в России воплощение только в сис-
теме материального уголовного права, нс только не отвергающего,
но вполне допускающего «целесообразность» в различных аспектах
ее проявления (ч. 2 ст. 14 У К. институт освобождения от наказания и
-г \ 536
Т. д.).
Так и произошло. Российским вариантом альтернативных меха-
низмов реакции государства на преступление стал теперь уже тра-
диционный институт освобождения от уголовной ответственно-
сти. возникший еще в эпоху действия УК I960 г. и получивший до-
полнительный толчок в своем развитии при новой кодификации
уголовного права.
Мы нс будем здесь анализировать историю появления и после-
дующего развития этого института, останавливаться на его нынеш-
нем догматическом обосновании в уголовно-правовой науке. Во-
первых, по этому вопросу существует более чем обширная литера-
тура.^7 Во-вторых, нам еще предстоит обращаться к истории и к
назначение виновному справедливого наказания (ч. 2 ст. 6). Но, во-первых, это
никоим образом не колеблет обязанность возбуждения уголовного преследования,
пусть более и не сопряженную с обязанностью наказания. Во-вторых, интересующие
нас институты сформировались еще в период действия УПК РСФСР.
536 Так, например, В. К. Дуюнов в своей диссертации ставит целесообразность на
первое место среди принципов уголовно-правового воздействия (Дуюнов В. К.
Механизм уголовно-правового воздействия: теоретические основы и практика
реализации. Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2001. С. 19). Думается, не в
последнюю очередь это связано с тем, что для науки уголовного права одной из
фундаментальных проблем является проблема целей наказания, т.е. наказание уже
не рассматривается как «автоматическое» последствие преступления — оно всегда
должно достигать определенных целей (о проблеме целей наказания в новейшей
русской литературе см., напр.: Дуюнов В. К. Проблемы уголовного наказания в
теории^ законодательстве и судебной практике. Курск. 2000. С. 54-81).
53 См., напр., монографию, по праву считающуюся в науке классической:
Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. М.,
1974. Из новейшей литературы, никоим образом не претендуя на полноту
библиографии, упомянем: Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной,
ответственности. Теория и законодательная практика. М., 2000. С. 178-228;
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...
253
догме освобождения от утоловной ответственности при обсуждении
некоторых конкретных теоретических проблем, связанных с современ-
.. ’ 538
ными российскими альтернативами уголовному преследованию.
Сейчас же попробуем лишь ответить на вопрос: по каким признакам
мы отнесли материально-правовой институт освобождения от утолов-
ной ответственности к числу альтернатив утоловному преследованию,
имеющих к тому же по большей части процессуальную природу (по
крайней мерс, с точки зрения западного права)7’’''
Как уже говорилось выше54", любые меры, расцениваемые в
контексте настоящего исследования в качестве «альтернативных»,
представляют собой правомерную замену основных традиционных
элементов реакции государства на преступление* 538 539 * 541, подлежащих
столь же правомерному применению при невозможности или отказе
от использования соответствующих «заменяющих мер». Иначе го-
воря, в каком-то конкретном случае присутствуют все материально-
правовые и процессуальные, в том числе доказательственные, основа-
ния и условия для традиционной реакции на преступление в форме
уголовного преследования и наказания, однако государство предостав-
ляет компетентным органам юридическую возможность избрать иной,
т. е. альтернативный путь, не сопряженный с доведением до конца ме-
ханизма утоловной репрессии. Получается, что нет никаких формаль-
ных препятствий для уголовного преследования и наказания гипоте-
тически виновного лица54", но исходя из ряда причин более предпочти-
тельной (абстрактно и конкретно) выглядит «нетрадиционная» форма
Дуюнов В. К. Освобождение от уголовной ответственности и от уголовного наказания.
Тольятти, 2001. С. 7-79.
538 См., напр.: § 1 и 2 разд. Ill настоящей главы.
539 В данном случае мы говорим об «альтернативном» характере института
освобождения от уголовной ответственности, рассматривая его как некое единое
Целое, т, е. абстрагируясь от внутренних различий между конкретными основаниями
освобождения от уголовной ответственности, к которым перейдем позже. Речь идет о
своего рода дедуктивном логическом методе исследования (от общего к частному). В
то же время не следует забывать, что, как мы увидим далее (при проведении
классификации оснований освобождения от уголовной ответственности),
"лодлинными альтернативами» являются в нашем понимании отнюдь не все виды
освобождения
См. введение к настоящей работе.
С процессуальной точки зрения, памятуя о презумпции невиновности, речь
иДет. конечно, о гипотетическом преступлении, поскольку в случае «замены»
заменяется в том числе и обвинительный приговор суда.
Если формальные препятствия имеют место, то нет никакой «альтернативы».
254 Гпава //
реакции на преступление, хотя, что очень важно, сама реакция госу-
дарства на него все-таки присутствует.
Не вызывает сомнений, что данному признаку, сформулирован-
ному нами в несколько «развернутом» виде'4'5, отечественный ин-
ститут освобождения от уголовной ответственности (опять-таки ес-
ли рассматривать его как некое концептуальное целое) соответству-
ет в полной мере. Как отмечается в литераторе, «освобождение от
уголовной ответственности предусматривается в уголовном законе в
связи с тем. что в некоторых случаях нет смысла подвергать кон-
5+4
кретнос лицо уголовной ответственности...» , т. е. в связи с тем,
что уголовная ответственность, будучи de facto и de jure правомер-
ной. просто-напросто нецелесообразна. Государство реагирует на
~ „ 5Д5
преступное деяние, не оставляя его без последствии , но реагирует
в иной «альтернативной» форме.
Первый признак позволяет отнести институт освобождения от
утоловной ответственности к числу’ «альтернативных». Но для того,
чтобы он стал разновидностью альтернатив именно уголовному пре-
следованию (а не наказанию или, допустим, лишению свободы), не-
обходимо наличие второго признака. Освобождение от уголовной
ответственности должно происходить до того, как суд признает лицо
виновным в совершении преступления, поскольку после официаль-
ной констатации виновности лица уголовное преследование полно-
стью реализуется и никакие альтернативы ему более невозможны в
принципе.
Второму признаку российский институт освобождения от уго-
ловной ответственности также соответствует, причем без каких-
либо оговорок. Хрестоматийной и не вызывающей никаких возра-
жений (как de lege lata, так и de lege ferenda) особенностью данного
института, отличающей его от «родственного» института освобож-
дения от наказания, является то, что «освобождение от уголовной
ответственности осуществляется до вынесения судом обвинительно-
543 Если пренебречь традициями русского языка, то данный признак можн®
обозначить как признак «альтернативности», т. е. соответствующий институт
должен представлять собой именно альтернативу— возможность выбора меЖДУ
уголовным преследованием и наказанием, с одной стороны, и иными формами
реакции на преступление, — с другой.
44 Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997. С. 338. ’
645 Догматическое обоснование см.: Курс уголовного права. Общая часть. Т.24
Учение о наказании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М., Тяжковой. М., 1999. С. 146.
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения... 255
г0 приговора и в связи с этим производится не только судом, но и
следователем, прокурором, органом дознания. Освобождение от на-
казания осуществляется после вынесения обвинительного приговора
(курсив наш. Л. /’) и в связи с этим только судом».546 Иными сло-
вами. применение освобождения от утоловной ответственности воз-
можно исключительно в качестве «альтернативной меры», всегда
предшествующей признанию лица виновным в совершении престу-
пления. Следовательно, по своей природе освобождение от уголов-
ной ответственности есть альтернатива не наказанию или чему-либо
еще, а уголовному преследованию, поскольку до полного заверше-
ния соответствующей уголовно-процессуальной деятельности и
признания лица виновным назначение наказания просто-напросто
неправомерно. Интересующий нас институт является заменой (пол-
ной или частичной) не только и не столько наказания, которое гипо-
тетически может и не подлежать применению, сколько именно уго-
ловного преследования, так как здесь происходит прерывание уго-
ловного процесса до разрешения дела по существу.
Итак, совершенно очевидно, что в отечественном праве запад-
ному diversion соответствует материально-правовая конструкция
освобождения от уголовной ответственности, по своей юридической
природе представляющая собой одну из разновидностей альтерна-
М7
тив уголовному преследованию/
Но этот вывод сделан, скажем так, на «макроуровне», т. с. без
детального анализа конкретных норм, собранных под «общей вы-
веской» освобождения от утоловной ответственности. С методоло-
гических позиций такой подход был нам необходим, чтобы увидеть
то место, которое занимают альтернативы уголовному преследова-
Наумов Л. В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 464.
Следует признать, что в нашей науке прямые аналогии между западными
альтернативными мерами и российским освобождением от уголовной
ответственности проводились уже не раз. Так, например, Л. А. Воскобитова считает
0иДы освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные ст. 75-77 УК,
«основой для восприятия и введения в практику идей восстановительного
Равосудия» [Воскобитова Л. А. Правовое регулирование процедуры примирения в
головном судопроизводстве// Государство и право на рубеже веков. Криминология,
^оловное право. Судебное право. М., 2001. С. 200). В то же время мы уже отмечали,
так называемое «восстановительное правосудие» есть частное, хотя, быть может,
а ли не самое важное, направление развития альтернатив уголовному
п следованию, т. е. альтернативы уголовному преследованию и восстановительное
восудие соотносятся как целое и часть.
256
Гпава II
нию в системе российского права, и чтобы понять их институцио-
нальное наименование на национальной российской правовой почве.
Но теперь возникает другой вопрос: полностью ли входит отече-
ственный институт освобождения от уголовной ответственности в
состав явления уголовной политики, обозначенного нами как «аль-
тернативы уголовному преследованию», имея в виду его понимание,
предложенное в настоящей работе9 Иначе говоря, все ли основания
освобождения от уголовной ответственности по российскому праву
могут быть расценены в качестве альтернатив уголовному преследо-
ванию? Для того, чтобы ответить на этот вопрос, необходимо предва-
рительно классифицировать основания освобождения от уголовной
ответственности, существующие в действующем российском праве.
§ 2. КЛАССИФИКАЦИЯ ОСНОВАНИЙ ОСВОБОЖДЕНИЯ
ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Напомним, что новый Уголовный кодекс Российской Федера-
ции предусматривает целый ряд материально-правовых оснований,
по которым лицо может или должно быть освобождено от уголовно-
го преследования и как следствие — от уголовной ответственности.
Множественность оснований освобождения от уголовной ответст-
венности и их различная юридическая природа заставляют в очеред-
ной раз прибегнуть к столь испытанному в правоведении приему,
как классификация, ведь опять-таки не лишним будет подчеркнуть,
что «классификация— это первый и чрезвычайно важный шаг, ко-
торый должен сделать исследователь всякой обширной и разнооб-
разной группы явлений»548. Кроме того, классификация оснований
освобождения от уголовной ответственности необходима нам, во-
первых. чтобы понять, какие основания освобождения представляют
собой альтернативы уголовному преследованию, а какие — нет, о
чем уже говорилось выше. Во-вторых, с точки зрения сравнительно-
правового метода, корректное сопоставление западных и российских
«альтернатив», являющееся одной из задач настоящего исследова-
ния, возможно только при том условии, что и те, и другие буду1 4 * *
S4S Познышев С. В. Основные вопросы учения о наказании. М., 1904. С. 5 (Цйт' |
по: Кадников Н. Г. Классификация преступлений по уголовному праву России. ;
2000. С. 6).
Раздел II. Альтернативные механизмы разрешения... 257
надлежащим образом классифицированы?49 Впрочем, пока не будем
забегать вперед и обосновывать то, что нам только еще предстоит
сделать.
На наш взгляд, существует несколько признаков (критериев),
позволяющих классифицировать основания освобождения от уго-
ловной ответственности, предусмотренные действующим россий-
ским законодательством.
А) Общие и специальные основания
Наиболее очевидным вариантом классификации оснований ос-
вобождения от уголовной ответственности является их деление на
общие и специальные основания?'" Критерием такой классификации
служит структура Уголовного кодекса наличие в нем Общей и
Особенной частей?'1
549 Классификация альтернатив уголовному преследованию, существующих в
иностранном праве, была уже ранее проведена в настоящей работе. Поскольку
институт освобождения от уголовной ответственности является, по нашему мнению,
российским аналогом такого рода «альтернатив», закономерно определенное
совпадение критериев классификации. В то же время полного совпадения критериев
быть не может хотя бы потому, что освобождение от уголовной ответственности
представляет собой отдельный национальный институт, причем материально-
правовой. Здесь классификация имеет «внутриинституциональный» характер, что
отличает ее от «межинституциональной» классификации западных альтернатив. Что
же касается так называемой «национальной специфики», то об этом не приходится и
говорить, настолько она a prion очевидна. Есть еще одна причина частичного
несовпадения критериев классификации, к которой мы еще вернемся в конце
настоящего параграфа.
Деление оснований освобождения от уголовной ответственности на общие и
специальные является общепризнанным в юридической науке. См., напр.:
Якупов Р. X. Уголовный процесс. М., 1998. С. 294; Уголовное право Российской
Федерации. Программа курса и библиографический указатель. М., 1998. С. 34.
В соответствии с ч. 1 ст. 1.УК РФ уголовно-правовые нормы, в том числе
нормы об освобождении от уголовной ответственности, могут содержаться только в
Уголовном кодексе. Поэтому соответствующие нормы иных законодательных актов не
Должны рассматриваться при классификации оснований освобождения от уголовной
ответственности, так как они не имеют самостоятельного юридического значения и не
подлежат применению в отрыве от УК. Такой нормой является ч. 4 ст. 18
Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995 г.,
предусматривающая освобождение от уголовной ответственности лиц, привлеченных
" сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.
“Дробный и правильный анализ вопроса о соотношении этой нормы с действующим
К см.. Егорова Н. Два закона— подход разный// Законность. 1997. №9. С. 3639;
алугин д. г Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием.
ДИс ••• канд. юрид. наук. М., 1999. С. 68— 69. В то же время встречается
Р'Ф’воположная и> по нашему мнению, неверная точка зрения: ч.4 ст. 18 Закона об
Д подлежит автономному применению (иначе говоря, коллизия решается в ее
258
Глава II
Общая часть УК РФ содержит шесть оснований освобождения {
от уголовной ответственности. Четыре из них объединены в гл. 11
(ст. 75-78), которая так и называется «Освобождение от уголовной
ответственности». Отдельно от них расположены освобождение от
уголовной ответственности в связи с актом амнистии (ст. 84), могу-
щим быть также и основанием освобождения от наказания, а также
освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних в
связи с применением принудительных мер воспитательного воздей-
ствия (ст. 90).s?2 Вес названные основания освобождения от уголов-
ной ответственности предусмотрены Общей частью УК, и соответ-
ственно их можно считать общими основаниями.
Однако, составляя по указанному критерию единую группу ос-
нований освобождения от уголовной ответственности, общие осно-
вания в свою очередь могут быть классифицированы на две под-
группы по другому критерию - в соответствии с определенными
признаками, характеризующими субъекта, подлежащего уголовной
ответственности. По действующему российскому уголовному зако-
нодательству таким признаком является возраст данного субъекта.
Основания освобождения от утоловной ответственности, содержа-
щиеся в разд. IV УК РФ «Освобождение от уголовной ответственно-
сти и от наказания», могут применяться к любому лицу, независимо
от его возраста, поэтому их вполне допустимо именовать основными
общими основаниями освобождения от уголовной ответственности.
пользу), так как она «улучшает положение лица, совершившего преступление»
(Аликперов X. Д., Курбанова К. Ш. УК РФ и некоторые проблемы освобождения от
уголовной ответственности// Государство и право. 2000. №1. С. 58). Но при таком
подходе разрушается известный отечественный принцип полной кодификации
материального уголовного права. Кроме того, lex posterior derogat lex prior, а УК РФ
был принят позднее действующего Закона об ОРД.
52 В современной уголовно-правовой доктрине иногда выделяют еще одно '
основание освобождения от уголовной ответственности — то, что предусмотрено ч. 1
ст. 81 УК РФ, где речь идет об освобождении от наказания лица, заболевшего j
психическим расстройством после совершения преступления. Отмечается, что в 4
данном случае надо говорить не об освобождении от наказания, а об освобождении «
от уголовной ответственности, хотя и применяемом только по решению суда (см. *
подр.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании/ Под реД- ;
Н. Ф. Кузнецовой, И. М., Тяжковой. М., 1999. С. 152). Аргументация звучит более чем г
убедительно, однако, отдавая ей должное, мы будем рассматривать только те |
основания, которые непосредственно отнесены законодателем к институту. |
освобождения от уголовной ответственности. I
Раздел //. Альтернативные механизмы разрешения...
259
В то же время освобождение от утоловной ответственности с
применением принудительных мер воспитательного воздействия
(ст. 90 УК), хотя и является общим основанием освобождения с точ-
ки зрения структуры уголовного закона (оно расположено в Общей
части УК), но может применяться только в отношении несовершен-
нолетних лиц''5-’, т. е. лиц, обладающих дополнительным призна-
ком - соответствующим возрастом. Более того, данное основание
освобождения от уголовной ответственности, будучи сопряжено с
применением установленных законом принудительных мер, чего мы
еще коснемся, должно применяться только тогда, когда юридически
невозможно применение одного из основных общих оснований, не
связанных с какими-либо правоограничениями. Следовательно, оно
является субсидиарным общим основанием освобождения от уго-
ловной ответственности, причем на данный момент других субсиди-
арных общих оснований действующее российское уголовное право
нс предусматривает.553 554 Неслучайно, что соответствующая норма,
предусматривающая особый порядок освобождения от утоловной
ответственности несовершеннолетних, помещена в УК отдельно от
основных общих оснований освобождения от утоловной ответствен-
ности, расположенных в разд. IV Кодекса.555
553 Согласно ст. 96 УК РФ в исключительных случаях данное основание
освобождения от уголовной ответственности может применяться также к
совершеннолетним лицам, совершившим преступление в возрасте от 18 до 20 лет
(хотя и с некоторыми ограничениями).
Некоторые авторы не замечают различной юридической природы
специальных оснований освобождения от уголовной ответственности и освобождения
от уголовной ответственности несовершеннолетних с применением принудительных
мер воспитательного воздействия, соединяя их в единую группу специальных
оснований (Кононов П.. Стахов А. Прекращение уголовного преследования:
административно-правовой аспект// Российская юстиция. 1999. №1. С. 38). Такой
Подход в корне неверен. Несовершеннолетний может быть освобожден от уголовной
ответственности по ст. 90 УК РФ в случае совершения любого преступления
небольшой или средней тяжести, т. е. это общее (хотя и субсидиарное), но никак не
специальное основание освобождения от уголовной ответственности.
Субсидиарный характер основания освобождения от уголовной
ответственности, предусмотренного ст. 90 УК, иногда ускользает из поля зрения
Аристов, что приводит их к неправильным выводам. Так, И. Ф. Демидов, критикуя
новые основания освобождения от уголовной ответственности, видит nonsens в том,
0 «взрослый человек, совершив ... преступление, полностью освобождается от
’ оловной ответственности, а несовершеннолетнего предают суду, подвергают
УДебной экзекуции и ограничивают в правах (применяя к нему принудительные меры
СПитательного воздействия. — Л. Г.)» (Федеральное законодательство и
к°нодательство субъектов Федерации: проблемы соответствия // Журнал
260
Гпава II
Специальными основаниями освобождения от уголовной ответ-
ственности следует признать те основания, которые закреплены в
Особенной части УК применительно к конкретным составам пре-
ступлений (в примечаниях к соответствующим статьям). Всего в
действующем уголовном законодательстве РФ насчитывается во-
семнадцать5х> специальных оснований освобождения от уголовной
ответственности (ст. 126. 194. 198. 199. 204. 205. 206, 208, 222, 223.
228, 275, 276, 278, 291, 307, 337. 338 УК).556 557
Признанию соответствующих оснований освобождения от уго-
ловной ответственности специальными не препятствует то обстоя-
тельство, что законодатель, не ограничиваясь их закреплением в
Особенной части УК, решил помимо этого поместить в Общей части
кодекса некое подобие генеральной нормы для всех специальных
оснований освобождения от уголовной ответственности. Таковой
стала ч. 2 ст. 75 УК РФ, которая, напомним, гласит: «Лицо, совер-
шившее преступление иной категории, при наличии условий, преду-
смотренных частью первой настоящей статьи, может быть освобож-
дено от уголовной ответственности только в случаях, специально
предусмотренных соответствующими статьями Особенной части
настоящего Кодекса». Данная норма, нс имея самостоятельного зна-
российского права. 1997. №10. С. 149). На самом деле все не так страшно для
несовершеннолетнего: если есть основания освободить его от уголовной
ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 75-78 или 84 УК, то это должно
быть сделано без применения каких-либо принудительных мер, но помимо того
(субсидиарно) несовершеннолетний может быть освобожден от уголовной
ответственности по особому основанию, предусмотренному ст. 90 УК, тогда, когда
совершеннолетний в аналогичной ситуации ответственность понесет. Впрочем, в
литературе можно найти и правильный подход к данной проблеме (см.: ЧувилевА.
Новые основания прекращения уголовного дела в отношении несовершеннолетнего//
Законность. 1998. №2. С. 22; Аликперов X. Освобождение от уголовной
ответственности несовершеннолетних // Законность. 1999. № 9. С. 11; Аликперов Х.Д-
Освобождение от уголовной ответственности. Москва— Воронеж, 2001. С. 73).
556 Напомним, что в первоначальном тексте УК РФ содержалось пятнадцать
специальных оснований освобождения от уголовной ответственности. Федеральный
Закон от 25 июня 1998 г. № 92-ФЗ дополнил УК примечанием к ст. 198, в соответствии
с п. 2 которого лица, совершившие преступления, предусмотренные ст. 194, 198 и 199
УК РФ, освобождаются от уголовной ответственности, если они способствовали
раскрытию преступления и возместили причиненный ущерб (СЗ РФ. 1998. №26.
Ст. 3012). Налицо тенденция, связанная с ростом числа специальных оснований
освобождения от уголовной ответственности в российском праве.
657 Более подробно о конкретных нормах УК, представляющих собой .
специальные основания освобождения от уголовной ответственности, см., напр.-
Михайлов В. Признаки деятельного раскаяния И Российская юстиция. 1998. №4. С. 5-
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения... 261
чсния как основание освобождения от уголовной ответственности,
носит отсылочный характер, т. е. она не создает какого-либо общего
основания освобождения от уголовной ответственности.
Проблема в другом, а именно в словах: «при наличии условий,
предусмотренных частью первой настоящей статьи». При их бук-
вальном толковании возникает целый ряд коллизий, затрудняющих
применение специальных оснований освобождения от уголовной
ответственности.5^ Приведем такой пример: лицо, совершившее
деяние, предусмотренное ст. 206 УК РФ («Захват заложника»), доб-
ровольно либо по требованию властей освобождает заложника, т. е.
в его отношении императивно действует примечание к ст. 206 УК,
являющееся одним из специальных оснований освобождения от уго-
ловной ответственности. Значит ли это, что для освобождения от
уголовной ответственности и прекращения уголовного преследова-
ния требуется также наличие в качестве дополнительных условий
явки с повинной, заглаживания вреда и т. д.? Утвердительный ответ,
безусловно, абсурден, так как примечание к ст. 206 тогда никем
применяться не будет (освобождение заложника по требованию вла-
стей и. скажем, явка с повинной вообще несовместимы) и соответст-
венно освобождение заложника в таком случае потеряет для «за-
хватчика» малейший смысл, а именно исходя из интересов потенци-
альных заложников (обеспечение их безопасности) законодатель и
сконструировал примечание к ст. 206 УК. В то же время, буквально
толкуя ст. 206 (примечание) и ст. 75 (ч. 2) УК в их совокупности, мы
неизбежно сталкиваемся с тем, что как раз такой утвердительный
ответ и вытекает из текста ч. 2 ст. 75 УК. Налицо явная погрешность
законодательной техники, вынуждающая нас сейчас (de lege lata)
отказываться от буквального грамматического толкования уголов-
ного закона и прибегать к иным методам его толкования. В таком
елхчас ясно, что никаких «условий, предусмотренных частью пер-
вой» ст. 75. при освобождении от уголовной ответственности по
специальным основаниям не требуется коллизия должна решаться
в пользу норм Особенной части УК.559 Дабы избежать указанных
Мы не будем здесь анализировать все эти коллизии, тем более что некоторые
3 них уже обсуждались в литературе (см., напр.: Звечаровский И. Новый УК:
Проб,]емы применения // Законность. 1999. № 1. С. 11).
Аналогичного правильного мнения придерживаются и некоторые Другие
ТоРЬ| (см., напр.: Химичева Г. П., Мичурина О. В., Химичева О. В. Окончание
262
Глава II
коллизий и не создавать правоприменителю дополнительных труд-
ностей при применении специальных оснований освобождения от
уголовной ответственности'60, наиболее простым и в то же время
удачным вариантом решения проблемы de lege ferenda видится ис-
ключение из текста ч. 2 ст. 75 УК РФ слов «при наличии условий,
предусмотренных частью первой настоящей статьи», и соответст-
венно в тексте ч. 2 ст. 28 УПК РФ слова «по основаниям, указанным
в части первой настоящей статьи», следует заменить на слова «в свя-
561
зи с деятельным раскаянием». * 56
предварительного расследования прекращением уголовного дела. Рязань, 2001.
С. 110-111; Алюшкин П. В. К вопросу о разграничении деятельного раскаяния и иных
оснований освобождения от уголовной ответственности И Дифференциация
ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе.
Ярославль, 2001. С. 94; Матвеева Ю., Сумин А. Освобождение от уголовной
ответственности в связи с деятельным раскаянием// Российская юстиция. 2001. №9.
С.61).
S6D Об этих трудностях см. статью прокурорского практического работника:
Саляхов Р. Освобождение от уголовной ответственности// Законность. 2000. №12.
С. 37. Кстати, во избежание коллизии автор предложил при применении примечаний к
статьям Особенной части УК (когда они не согласуются с ч. 1 ст. 75) использовать
уголовно-процессуальную аналогию и прекращать дело по п. 4 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР
(ныне— п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. — Л. Г.}. Он считает, что указанные примечания в
чем-то похожи на «амнистию». Толкование забавное (иначе не скажешь). Не проще
ли, если рассматривать ситуацию сугубо de lege lata, просто-напросто правильно
толковать соответствующие нормы, учитывая тот смысл, который законодатель
придал примечаниям к Особенной части? Или все-таки приверженность к крайнему
легализму никогда не позволит нам преодолевать ошибки законодателя
правоприменительными средствами?
56 Редакция ч. 2 ст. 75 УК вызывает справедливую критику в литературе.
Некоторые авторы (также как и мы) предлагают внести в соответствующую норму
изменения (см., напр.: Макаров С. Д. Уголовная ответственность за коммерческий
подкуп. Автореф. дис. ... канд. юрид наук. Иркутск, 1999. С. 19). Есть и другое
мнение — вовсе отказаться от ч. 2 ст. 75 УК, исключив ее из текста уголовного закона
(см., напр.: Поройко М. С. О видах норм в институте освобождения от уголовной
ответственности // Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и
уголовно-процессуальном праве. Ярославль, 2000. С. 57). Строго говоря, мы не
имеем принципиальных возражений и против второго варианта, памятуя к тому же о
том, что в УК РСФСР 1960 г. не было общего положения по отношению К
специальным основаниям освобождения от уголовной ответственности (законодатель
без него вполне обходился). Это, надо откровенно признать, никак не сказалось на
многолетней практике применения примечаний к соответствующим нормам
Особенной части «старого» УК (см., например, п. 16 постановления Пленума
Верховного Суда Российской Федерации «О судебном приговоре» от 29апреля
1996 г. №1). Что касается третьего варианта— конструирования отдельной нормы
Общей части УК для всех специальных оснований освобождения от уголовной
ответственности — то он также возможен, если корректно сформулировать
соответствующую статью (неудачное решение, учитывая несколько «аморфную»
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...
263
В литературе можно встретить прямо противоположное реше-
ние проблемы противоречия между ч. 2 ст. 75 УК и специальными
основаниями освобождения от уголовной ответственности.56- Так,
авторы «Курса уголовного права», комментируя конкретный casus
из судебной практики, приходят в конечном итоге к вывод}', что
«специальная норма содержит все признаки общей нормы и одно-
временно свои специфические признаки... В связи с этим отсутствие
в ряде примечаний описания деятельного раскаяния должно компен-
сироваться учетом общих правил, предусмотренных в ч. 1 и 2 ст. 75
УК». 6 В качестве положительного примера приводится Проект УК
1992 г. (ч. 2 ст. 70), где было четко сказано, что освобождение от
уголовной ответственности по специальному основанию происходит
только, если лицо «после совершения преступления явилось с по-
винной и загладило причиненный вред».
В приведенном решении интересующей нас проблемы многое
спорно. Во-первых, с незапамятных времен известно классическое
правило толкования правовых норм: lex specialis derogat lex
generalis, т. e. специальный закон не дополняет, а именно отменяет
закон общий применительно к определенному случаю.364 Во-вторых.
они почти
немного),
к статьям
редакцию предлагаемой нормы и абсолютно непонятные аналогии с
англосаксонскими «сделками о признании», см., напр.: Алюшкин П. В. Указ. соч. С. 97;
удачное решение, где предлагается совершенно корректная формулировка
потенциальной ст. 751 * 3 УК РФ, см.: Матвеева Ю., Сумин А. Указ. соч. С. 61). В общем,
способов преодоления указанной коллизиии более чем достаточно, и все
равноценны.
56 Справедливости ради уточним: есть исследователи (хотя их
которые вообще не видят никакого противоречия «между примечаниями
Особенной части и ст. 75 УК», будучи твердыми сторонниками того, что любое
примечание к Особенной части может применяться только при наличии всех условий,
указанных в ст. 75 УК (см., напр.: Яни П. Специальный случай освобождения от
Уголовной ответственности за налоговые преступления И Российская юстиция. 2000.
№ 1. С. 44-45). Данная точка зрения уже нашла поддержку в литературе (см.:
Кузнецов А.. Изосимов С., Бокова И. Проблемы конструирования примечаний
главы 22 УК РФ // Уголовное право. 2002. № 1. С. 23).
3 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. М., 1999.
с 1?6—177.
" 4 Сложно согласиться с достаточно нетипичным мнением, что ст. 75 УК и
примечания к Особенной части не соотносятся как общая и специальные нормы, так
как ч. 2 ст 75 УК есть норма не общая, а отсылочная (Яни П. Указ. соч. С. 45). Никто
Не спорит с тем, что ч. 2 ст. 75 является отсылочной нормой и не подлежит
Непосредственному применению». Общей нормой служит отнюдь не она, а ч. 1 ст. 75
к (к которой и отсылает ч. 2), вполне применимая непосредственно. Если
исп°льзовать категории формальной логики, то приведенная аргументация есть не
чт° иное, как подмена тезиса.
264
Гпава и
специальный закон потому и принимается, что «в общем» ситуацию
урегулировать нельзя — она слишком конкретна. В этом смысле оп-
тимизация специальных оснований освобождения от уголовной от-
ветственности. многие из которых, прямо скажем, сформулированы
неудачно56', должна происходить путем изменения и дополнения
соответствующих примечаний Особенной части УК, а не посредст-
вом «субсидиарного» применения ч. 1 ст. 75 УК - нормы, имеющей
несколько иную задачу. Наконец, мы уже приводили примеры (их
можно продолжать сколь угодно долго), когда требование явки с
повинной или заглаживания вреда при применении отдельных спе-
циальных оснований освобождения от утоловной ответственности
выглядит как явный nonsens.565 566 При этом совершенно невозможно
решать проблему избирательно (в отношении одних специальных
оснований ч. 1 и 2 ст. 75 УК применяется, так как здесь нс теряется
смысл института, а в отношении других не применяется, так как
такое применение противоречит элементарной логике). Единообраз-
ный же подход «в пользу ч. 2 ст. 75 УК», также иногда без всяких
экивоков отстаиваемый в литературе567 568, «умертвит» часть примеча-
ний к Особенной части УК (к той же ст. 206). что. безусловно, недо-
568
пустимо.
Рассмотрим еще один аргумент сторонников критикуемой нами
позиции. П. Яни отмечает: «...если считать, что нормы, содержа-
щиеся в примечаниях к статьям Особенной части УК, могут приме-
565 См., например, конкретные соображения и предложения de lege ferenda в
работе: Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным
раскаянием. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 10-11.
566 В высшей степени странным поэтому выглядит «недоумение» (никак не
мотивированное) некоторых авторов по поводу вполне резонной точки зрения, что
для освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием
при совершении преступлений иных категорий не требуется наличие всех
обстоятельств, указанных в ч. 1. ст. 75 УК (см.: Кадников Н. Г. Классификация
преступлений по уголовному праву России. М., 2000. С 137).
67 Так, Р. Соловьев, например, предлагает устранить противоречие путем
принятия общей для «всех специальных видов освобождения формы примечания»,
содержащей отсылку к все той же ч. 2 ст. 75 УК (Соловьев Р. Специальные виды
освобождения от уголовной ответственности// Законность. 2001. №11. С. 30). В
таком случае просто-напросто исчезает индивидуализация примечаний.
568 В определенной мере здесь мы плавно и незаметно переходим границ/
анализируемого вопроса и вторгаемся в проблему «обязательной совокупности всех
признаков деятельного раскаяния», которая подробно будет обсуждаться В
соответствующем параграфе следующей главы настоящей работы. Взаимосвязь
между ними оказалась сколь неожиданной, столь и показательной.
Раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...265
няться автономно, т. е. без ссылки на ст. 75 УК. мы тем самым будем
отрицать их отнесение к институту деятельного раскаяния и просто
не найдем в процессуальном законе других соответствующих осно-
чу 569 I т
вании для прекращения уголовного преследования». Нам еще
предстоит обосновать в настоящей работе наличие понятия деятель-
ного раскаяния в широком и узком смыслах. Так вот - в широком
смысле любое примечание к статьям Особенной части, служащее
основанием освобождения от уголовной ответственности, относится
к институту деятельного раскаяния хотя бы в силу отсылочных
норм, содержащихся в ч. 2 ст. 75 УК РФ и ч. 2 ст. 28 УПК РФ, а ра-
нее ч. 2 ст. 7 УПК РСФСР (об их качестве мы здесь не говорим,
как не обсуждаем и то. как лучше было бы поступить de lege
ferenda). Такова воля законодателя, решившего вопрос об институ-
циональной принадлежности соответствующих примечаний именно
в рамках понятия «деятельное раскаяние». Что же касается процес-
суального аспекта, то ведь никого не удивляет, что, скажем, «отсут-
ствие состава преступления» в каждом конкретном материально-
правовом случае выражается в совершенно разных фактических и
юридических обстоятельствах, а процессуальное основание для всех
этих случаев одно - п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Почему же тогда при
прекращении уголовного преследования в связи с деятельным рас-
каянием мы непременно должны требовать абсолютного единообра-
зия фактических и юридических обстоятельств, служащих конкрет-
ными основаниями для вынесения подобного решения? Так что при-
веденный «процессуальный» аргумент никак нс выглядит
убедительным в попытке отрицать возможность автономного при-
менения примечаний к Особенной части УК как специальных осно-
ваний освобождения от уголовной ответственности.
Между общими и специальными основаниями освобождения от
уголовной ответственности есть еще одна коллизия, также затраги-
вающая институт деятельного раскаяния. Речь идет уже о конкурен-
ции ле между ч. 2 ст. 75 УК и примечаниями к Особенной части ко-
декса. а между некоторыми из последних и непосредственно ч. 1
Ст 75 УК. Действительно, встречаются ситуации, когда специальное
основание освобождения от уголовной ответственности предусмот-
рено и в отношении деяний, квалифицируемых как преступление *
5Sd Яни П. Указ. соч. С. 46.
266
Гпава II
небольшой тяжести (например, ч. 1 ст. 204 УК; ч. 4 ст. 223 УК)570,
что влечет возможность одновременного применения к таким дея-
ниям общего основания освобождения от уголовной ответственно-
сти. предусмотренного ч. ] ст. 75 УК.571 Как быть в таком случае?
Допустим, лицо, незаконно изготовившее газовое оружие (ч. 4
ст. 223 УК), добровольно его сдаст, но отказывается способствовать
раскрытию преступления (дать показания, назвать фамилии соуча-
стников и т. д.). Какую норму необходимо применить: примечание к
ст. 223 или ч. 1 ст. 75 (ведь это преступление небольшой тяжести)?
Сложность заключается еще в том, что примечание к ст. 223 УК
сформулировано императивно, т. е. следователь обязан освободить
от уголовной ответственности лицо, добровольно сдавшее оружие,
тогда как ч. 1 ст. 75 УК дает ему право на усмотрение— он вправе
отказать в прекращении уголовного дела, учтя, скажем, поведение
обвиняемого в ходе предварительного следствия.
На наш взгляд, здесь так же, как и в случае с ч. 2 ст. 75 УК, кол-
лизия должна решаться в пользу специального основания освобож-
дения от уголовной ответственности. Правило lex specialis dcrogat
lex generalis является универсальным методом толкования права:
если законодатель считает, что ситуация регулируется общей нор-
мой, то он не формулирует норму специальную, и наоборот.572 Ос-
тальные аргументы, приведенные нами при решении более общего
противоречия между всеми специальными основаниями и ч. 2 ст. 75
УК, также вполне приложимы к данной ситуации, тем более что обе
коллизии весьма похожи, и их преодоление должно быть в принципе
единообразным.
Исходя из всего сказанного, можно сделать некий «генераль-
ный» вывод, что при конкуренции общих и специальных оснований
570 Мы намеренно говорим лишь о преступлениях небольшой тяжести, т. е. «для
чистоты эксперимента» решаем проблему только в рамках УК, хотя прекрасно помним
и о преступлениях средней тяжерти как основании прекращения уголовного
преследования в связи с деятельным раскаянием по новому УПК РФ. Но это уже
коллизия совсем другого рода, которую нам еще предстоит рассмотреть.
7 Данную коллизию, до настоящего времени почти обойденную вниманием в
науке, впервые (насколько нам известно) заметили Н. Е. Крылова и Ю. М„ Ткачевский
(Курс^головного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. М., 1999. С. 174).
Аналогично полагают Н. Е. Крылова и Ю. М., Ткачевский: «... законодатель
связывает освобождение от уголовной ответственности в данном случае с какими-
либо конкретными видами деятельного раскаяния» (Курс уголовного права. Общая
часть. Т. 2: Учение о наказании. С. 174).
Раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...
267
освобождения от уголовной ответственности, возникающей, прежде
всего, в связи с институтом «деятельного раскаяния», во всех случа-
ях приоритет должны иметь специальные основания. Общие же ос-
нования применяются только тогда, когда специальные основания
освобождения от уголовной ответственности уголовным законом не
предусмотрены.
Б) Дискреционные и императивные основания
Анализ уголовно-правовых и уголовно-процессуальных норм
позволяет сделать вывод, что в ряде сл^щасв освобождение от уго-
ловной ответственности и прекращение в связи с ним уголовного
дела (уголовного преследования) является правом компетентных
государственных органов даже при наличии всех необходимых
формальных предпосылок для принятия такого решения. Иными
словами, возможность и целесообразность освобождения лица от
уголовного преследования и от уголовной ответственности должны
оцениваться в каждом конкретном случае, прежде всего, с точки
зрения публичных интересов. В других случаях законодатель обязы-
вает лицо, ведущее производство по делу, применить институт осво-
бождения от уголовной ответственности, если для этого возникает
предусмотренное законом основание. Здесь уже нет места усмотре-
нию следователя, дознавателя, прокурора либо суда. В соответствии
с таким подходом все основания освобождения от уголовной ответ-
ственности можно классифицировать на две группы: дискреционные
и императивные3 3
573 В литературе различная юридическая природа императивных и
дискреционных оснований освобождения от уголовной ответственности, разумеется,
не осталась без внимания. Так, В. С. Савельева, используя данный критерий
классификации, выделяет две эти группы оснований, но не дает им никакого родового
наименования (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Отв. ред.
Б. В. Здравомыслов. М., 1996. С. 428). Иногда данные группы оснований называют
соответственно «факультативными» и «обязательными» (см. Лесниевски-
Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законода-
тельная практика. М., 1998. С. 153). Мы не видим принципиальной разницы в
использовании той или другой терминологии: важно лишь, чтобы она точно отражала
Юридическую природу того критерия, который позволяет выделить обе указанные
гРуппы оснований освобождения от уголовной ответственности. Именно поэтому,
скажем, дискреционные основания никак нельзя называть основаниями дис-
позитивными, как это делают некоторые авторы (см., напр.: Сверчков В. В.
Актуальные вопросы освобождения от уголовной ответственности в связи с деятель-
ным раскаянием// Государство и право. 1999. №12. С. 56; Соловьев Р. О правовой
Природе деятельного раскаяния// Уголовное право. 2001. №1. С. 41), так как
268
Гпава II
К дискреционным основаниям, когда освобождение от уголов-
ной ответственности является правом, а не обязанностью компе-
тентного органа, относятся четыре общих основания и два специ-
альных. Общими дискреционными основаниями освобождения от
уголовной ответственности являются освобождение в связи с дея-
тельным раскаянием (ст. 75 УК)574 * *, в связи с примирением с потер-
певшим (ст. 76 УК), в связи с изменением обстановки (ст. 77 УК), а
также освобождение от уголовной ответственности несовершенно-
летних с применением принудительных мер воспитательного воз-
действия (ст. 90 УК). К специальным дискреционным основаниям
освобождения от уголовной ответственности следует отнести елхчаи
освобождения, предусмотренные в примечаниях к ст. 337 и 338 УК,
где речь идет о том, что впервые совершивший самовольное остав-
ление службы или части либо дезертирство военнослужащий может
быть освобожден от уголовной ответственности, если его деяние
«явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств».
Императивные основания освобождения от уголовной ответст-
венности, не допускающие никакого усмотрения со стороны компе-
тентных органов, предусмотрены только в двух статьях Общей час-
ти УК— ст. 78 (освобождение от уголовной ответственности в свя-
зи с истечением сроков давности)577 и ст. 84 (освобождение от
дискреционное усмотрение и диспозитивность являются различными по своей
природе процессуальными явлениями (об этом см. подробнее в параграфе,
посвященном соотношению института освобождения от уголовной ответственности с
принципом публичности).
74 Некоторые ученые полагают, что «... освобождение от уголовной
ответственности при соблюдении всех требований, установленных в ч. 1 ст. 75,
должно быть обязанностью, а не правом суда (почему только суда?— Л. Г.)... В
противном случае будет утрачена цель института деятельного раскаяния. Более того,
освобождение от уголовной ответственности будет во многом зависеть от усмотрения
суда» (см.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. М., 1999.
С. 161; аналогично de lege ferenda: Соловьев Р. Указ. соч. С. 41). Мы полагаем, что
закон не оставляет нам ни малейшей возможности переводить ст. 75 УК (ч. 1) из
разряда дискреционных в разряд императивных оснований освобождения от
уголовной ответственности, что благо не только de lege lata, но и de lege ferenda. Что
же касается «судейского усмотрения», то давно пора бы перестать видеть в нем
исключительно некое зло. Это не более чем известный юридико-технический прием,
позволяющий мотивированно индивидуализировать ситуацию. Впрочем, далее мЫ
еще вернемся к этой проблеме.
57 Здесь есть один нюанс. Освобождение от уголовной ответственности в связи
с истечением сроков давности, будучи, главным образом, императивным основанием,
в отдельных случаях приобретает характер основания дискреционного. В
соответствии с ч. 4 ст. 78 УК РФ вопрос об освобождении от уголовной
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения... 269
—
уголовной ответственности в связи с актом амнистии). В принципе,
они более характерны для Особенной части УК: почти все специ-
альные основания освобождения от уголовной ответственности
(кроме указанных в ст. 337 и 338 УК) являются императивными.576
Неправильное разграничение дискреционных и императивных
оснований освобождения от уголовной ответственности, а точнее не
совсем верное понимание их юридической природы, приводит ряда
авторов к весьма спорным толкованиям некоторых законодательных
норм, регулирующих отдельные из этих оснований. Так,
Л. В. Лобанова и Л, Н. Лянго, анализируя институт освобождения от
уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим
(ст. 76 УК РФ) и его процессуальную форму (в то время — ст. 9
УПК РСФСР), делают вывод, что при наличии всех формальных ус-
ловий прекращение уголовного дела на основании ст, 9 УПК РСФСР
(соответственно — ныне ст. 25 УПК РФ. поскольку в данном аспек-
те никаких изменений не произошло. - Л. I'.) — это не право, а обя-
занность компетентных государственных органов и должностных
лиц. т. е. они настаивают на императивном характере данной нормы,
отвергая ее дискреционные начала.' Но, во-первых, такой вывод
прямо противоречит соответствующим положениям закона, что,
впрочем, замечают и сами авторы, считая это его недостатком. Во-
------------------- ।
ответственности лица, совершившего преступление, наказуемое смертной казнью или
пожизненным лишением свободы, решается судом, который вправе «не счесть
возможным освободить указанное лицо от уголовной ответственности» даже при
истечении сроков давности.
578 В. Коломеец совершенно правильно обратил внимание, что «к сожалению, в
обеих частях ст. 75 УК употребляется одно и то же словосочетание "может быть
освобождено"» {Коломеец В. Явка с повинной: новая трактовка // Российская юстиция.
1997. № 10. С. 35), тогда как примечания к Особенной части УК, к которым отсылает
4 2 ст. 75, содержат категорическое предписание об освобождении от уголовной
ответственности лиц, выполнивших определенные законом условия. Текст ч. 2 ст. 75
не может поколебать наше представление о специальных основаниях освобождения
от уголовной ответственности как основаниях императивных— речь идет просто о
НеУДачной редакции данной нормы. Совершенно справедливо толкует ч.2 ст. 75 УК
В- В. Сверчков, считающий, что слова «может быть» относятся не к применению
Нормы, а к «поисковому ориентиру», указывающему на то, что выбор освобождения
нриходится не на любую статью Особенной части, а на специально сконструи-
рованную под освобождение от уголовной ответственности норму (Сверчков В. В.
Указ. соч. С. 56). Впрочем, есть авторы, которые подходят к данной проблеме совсем
иНаче, на чем мы подробнее остановимся буквально через несколько строк.
77 Лобанова Л. В.. Лянго Л. Н. К вопросу о природе освобождения от уголовной
°Тветственности в связи с примирением с потерпевшим// Вести. Волгоградского гос.
'й-та. Сер. 3. Экономика. Право. Вып.2. 1997. С. 99.
270
Гпава II
вторых, даже если рассматривать данное мнение как концепцию de
lege ferenda48. то ее никак нельзя назвать удачной. Л. В. Лобанова и
Л. Н. Лянго противоречат сами себе, когда в той же работе пишут,
что «применение указанной статьи (76 УК.— Л. Г.) должно быть
ограничено случаями, когда объектом преступления выступают не
общегосударственные интересы или защищаемые в особом порядке
личные интересы, а лишь частные интересы гражданина».579 Здесь
сложно возразить что-либо по существу, хотя с редакционной точки
зрения замечания вполне уместны (чем частные интересы, напри-
мер, отличаются от личных?). Важно другое - именно потому, что
определить степень опасности для общества деяния и совершившего
его лица, а также характер нарушенных интересов (государствен-
ный, общественный, частный) можно лишь исходя из обстоятельств
конкретного дела, а не только из материально-правовой квалифика-
ции деяния, законодатель, учитывая, к тому же. значительный
удельный вес и разнообразие предусмотренных в УК преступлений
соответствующей категории, предоставил компетентным государст-
венным органам право оценивать с публично-правовых позиций
возможность и целесообразность прекращения уголовных дел по
ст. 25 УПК РФ, не обязывая их делать это автоматически при появ-
лении соответствующих условий. Иной вопрос в том, что при на-
правлении потерпевшим заявления о прекращении уголовного дела
в порядке ст. 25 УПК РФ, следователь, дознаватель и др. должны
мотивировать свой отказ в прекращении уголовного дела, вынося об
этом постановление. Другими словами, они нс вправе просто-
напросто проигнорировать соответствующее заявление потерпевше-
го, продолжая, как ни в чем нс бывало, вести производство по де-
5,8 Применительно к ст. 75 УК аналогичную концепцию выдвигает В. В. Сверчков,
которого не устраивает дискреционный характер освобождения от уголовной
ответственности в связи с деятельным раскаянием {Сверчков В. В. Указ. соч. С. 60).
X. Д. Аликперов и К. Ш. Курбанова идут еще дальше, полагая, что все основания
освобождения от уголовной ответственности должны быть императивными, а
законодательную формулировку «лицо может быть освобождено от уголовной
ответственности» необходимо везде заменить на «лицо освобождается от уголовной
ответственности» {Аликперов X. Д., Курбанова К. Ш. УК РФ и некоторые проблемы
освобождения от уголовной ответственности // Государство и право. 2000. № 1. С. 56).
Все наши аргументы contra, сказанные по поводу ст. 76 УК, в равной мере приложимы
и к ч. 1 ст. 75 УК, а также к остальным дискреционным основаниям освобождения от
уголовной ответственности.
579 Лобанова Л. В., Лянго Л. Н. Указ. соч. С. 98.
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...271
nV/8" Такой вывод вытекает, во-первых, из положений ст. 119-122 и
ст. 156 УПК РФ, а, во-вторых, из общего смысла уголовно-
процессуального закона. В результате становится очевидным, что
законодатель вполне осознанно и обоснованно сконструировал ос-
нование освобождения от уголовной ответственности, предусмот-
ренное ст. 76 УК (как и некоторые иные основания, в основном об-
щие). в виде дискреционного основания освобождения от уголовной
SS1
ответственности.
580 С учетом сказанного нельзя согласиться с позицией Верховного суда РФ,
изложенной им по конкретному делу. Высшая судебная инстанция, оценивая отказ
одного из нижестоящих судов от прекращения дела в порядке ст. 76 УК РФ и ст. 9 УПК
РСФСР, пришла к такому выводу: «Суд, указав в приговоре, что заявление
потерпевшего о прекращении уголовного дела... удовлетворению не подлежит,
обосновал это лишь характером и общественной опасностью содеянного. Однако
данное обстоятельство не предусмотрено законом в качестве условия или основания
для отказа в применении ст. 76 УК РФ и освобождения... от уголовной
ответственности» (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. №10.
С 15). Но закон вообще не предусматривает никаких условий или оснований для
отказа в применении ст. 76 УК. Если бы он их предусматривал, то мы бы имели не
дискреционное, а императивное основание освобождения от уголовной
ответственности, сопряженное с определенными исключениями из общего правила.
На самом деле все не так, и Верховный Суд искусственно придает дискреционному
основанию характер императивного, лишая правоприменителя возможности
учитывать конкретные обстоятельства дела (той возможности, которую предоставил
ему законодатель).
581 В этом плане сложно согласиться с резкой критикой так называемого
«дискреционизма» (т. е. «дискреционной власти», «дискреционной практики»,
«дискреционного права»), которая нередко по разным поводам встречается в нашей
литературе (см., напр.: Михайлов В. А. Методологические основы мер пресечения. М.,
1998. С. 39—40). Повторим: дискреционное начало (в умеренных, конечно, дозах) —
это не более чем универсальный процессуальный прием из традиционного арсенала
юридической техники, заключающийся в том, что законодатель предоставляет
правоприменителю право действовать в определенной ситуации по собственному
усмотрению, исходя из конкретных обстоятельств дела. Но при этом, разумеется,
правоприменитель действует не произвольно, так как он всегда связан некими
критериями или условиями, сформулированными для него законодателем. В данном
смысле право следователя, например, произвести следственный эксперимент есть
Дискреционное право, так как он по собственному усмотрению решает в каждом
конкретном случае, необходим эксперимент или нет, а также где и когда его
Производить. Что здесь плохого? Проблема возникнет в противоположном случае —
если законодатель, допустим, обяжет правоприменителя производить тот же
следственный эксперимент по каждому уголовному делу (даже когда следователь с
Учетом обстоятельств дела не видит в этом ни малейшей надобности). Впрочем,
Ценность и необходимость института «усмотрения правоприменителя» (т. е. того
самого «дискреционного начала», ибо discretio по латыни и есть «усмотрение») при
Решении многих ключевых материально-правовых и процессуальных вопросов
Уголовного дела, в том числе вопроса об освобождении от уголовной
стветственности, у многих отечественных специалистов не вызывает никаких
272
Гпава II
Обратный пример неправильного разграничения императивных
и дискреционных оснований освобождения от уголовной ответст-
венности встречается тогда, когда императивным основаниям при-
дается характер дискреционных. Так. В. Николюк и В. Кальницкий
отмечают применительно к специальным основаниям освобождения
от утоловной ответственности, в частности, к примечанию к ст. 228
УК. что «предписание закона- "лицо освобождается'' выглядит
императивным по форме, но не является им по существу», так как
императивность «нейтрализуется достаточно широким усмотрени-
ем» при оценке обстоятельств дела (активности лица при его спо-
собствовании раскрытию преступления, добровольности сдачи, на-
пример, наркотических средств и т. д.)?!,‘ Надо признать, что логика
авторов вызывает сомнения. Любое процессуальное решение долж-
но приниматься только на основании оценки всей совокупности до-
казательств (или иных данных) исходя из конкретных обстоятельств
дела. Но следует ли из этого, что у лиц, ведущих производство по
делу, вовсе нет обязанностей, а есть одни «права», скажем, «право
прекратить дело за отсутствием состава или события преступления»,
«право признать лицо потерпевшим» и т. д.? Следуя приведенной
здесь точке зрения, получается именно так, хотя до сих пор, на-
сколько нам известно, никто еще не усомнился в том, что слово
«обязанность» вполне применимо к действиям следователя, проку-
рора или суда.
К критикуемой нами точке зрения примыкают и те исследовате-
ли, которые вовсе не видят смысла в противопоставлении импера-
тивных и дискреционных оснований освобождения от утоловной
ответственности (по крайней мерс, применительно к институту дея-
тельного раскаяния). Так, П. Яни считает такое противопоставление
искусственным, полагая, что все елзмаи освобождения от уголовной
ответственности в связи с деятельным раскаянием имеют дискреци-
онную природу, так как «законодателю просто не было надобности
дважды указывать на “усмотритсльный" характер института дея-
сомнений, в чем с ними нельзя не согласиться (см., напр.: РарогА. Усмотрение
правоприменителя при квалификации преступлений// Уголовное право. 2000. №1.
С. 39). Другое дело— ничем не ограниченное «усмотрение». Но это уже не
«дискреционизм», а «волюнтаризм».
82 Николюк В., Кальницкий В. Спорные вопросы освобождения от уголовной
ответственности в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ// Уголовное право.
1999. №2. С. 68.
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...273
тельного раскаяния»/^ Напомним, что речь опять идет о коллизии
между ст. 75 УК и примечаниями к отдельным статьям Особенной
части кодекса: в ст. 75 употребляется словосочетание «может быть
освобождено», тогда как в подавляющем большинстве соотвстст-
вхющих норм Особенной части (кроме ст. 337 и ст. 338) использует-
ся слово «освобождается». Мы уже ранее высказали свою точку зре-
ния по поводу этой коллизии. Здесь же важно другое — как бы мы
се ни решали, совершенно ясно, что императивный и дискрецион-
ный характеры принятия решений имеют принципиально различную
процессуальную природу, поэтому законодателю всегда «есть на-
добность» точно формулировать свое отношение к правам или обя-
занностям должностных лиц в уголовном судопроизводстве. Что же
касается другого аргумента П. Яни в пользу тотальной «дискрецио-
нализации» института деятельного раскаяния (а, может быть, всего
института освобождения от утоловной ответственности, включая
ст. 78 и 84 УК9) — дескать, «странно предполагать, что требование
освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным
раскаянием за преступление небольшой тяжести не носит, а за пре-
ступления большой тяжести, напротив, носит обязательный харак-
тер».^4 —• то мы здесь ничего странного не видим. Одно дело общая
норма, которой крайне сложно, если нс сказать опасно, придавать
императивность, так как она охватывает огромное и заранее почти
не прогнозируемое число самых разных ситуаций. Другое дело —
норма специальная, имеющая «адресную» направленность на вполне
конкретный случай, точно просчитанный законодателем. Здесь им-
перативность не только уместна, но часто даже весьма желательна.
Кроме того, если считать, что формула «освобождается» ничем
не отличается от формулы «может быть освобождено», следуя логи-
ке всех сторонников тотальной «дискрсционализации» института
освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным
Раскаянием’85. то вряд ли стоит рассчитывать на заинтересованность
———— _,_______________________
'“3 Яни П. Указ. соч. С. 46.
Там же.
Кроме названных авторов, в том же духе высказывается, например,
В Васильевский, но, надо отдать ему допжное, он прекрасно понимает, что
одобным образом вопрос можно ставить лишь de lege ferenda (Васильевский А. В.
Ридическая техника закрепления в уголовном законе дифференцирующих
' °ловнук> ответственность обстоятельств // Нормотворческая и правоприменитель-
я техника в уголовном и уголовно-процессуальном праве. Ярославль, 2000. С. 105).
274
Гпава II
подлежащих уголовному преследованию лиц в способствовании
раскрытию преступления или добровольной выдаче наркотических
средств, к чему, смеем предположить, стремился законодатель.
На самом деле, императивный характер соответствующих осно-
ваний освобождения от уголовной ответственности (как и любых
иных норм права, в том числе процессуальных) проявляется не в
том, что правоприменитель должен их применять механически, от-
казываясь от оценки, скажем, доказательств (такой nonsens даже
сложно себе представить), а в том. что, установив наличие указан-
ных в законе условий (разумеется, с помощью тех же доказа-
тельств), он обязан прекратить уголовное дело, не имея права на ус-
мотрение (discretio). Напротив — в случае с дискреционными осно-
ваниями освобождения от уголовной ответственности формально
законными (хотя не обязательно правильно обоснованными) будут
как решение о прекращении уголовного дела, так и решение о про-
должении производства по нему. Здесь у следователя, прокурора и
др. есть право на выбор с той лишь существенной оговоркой, что
свой выбор они должны с учетом обстоятельств дела объяснить всем
в процессуальной форме (т. е. мотивировать или обосновать)?86
В) Субъективные и объективные основания
Следующим вариантом классификации оснований освобожде-
ния от уголовной ответственности, который может быть предложен
исходя из действующего российского законодательства, является их
деление на субъективные и объективные основания. Эта классифи-
кация построена на разграничении, с одной стороны, тех оснований,
когда освобождение от уголовной ответственности ставится в зави-
симость от позитивного поведения подлежащего уголовному пре-
следованию субъекта, которое должно быть выражено в конкретных
указанных законодателем действиях, а с другой стороны, тех осно-
ваний, когда освобождение от уголовной ответственности не зави-
сит от поведения этого субъекта, будучи связано с наступлением
иных юридически значимых объективных обстоятельств.
Первую группу оснований освобождения от уголовной ответст-
венности мы называем субъективными, так как здесь рсшаюШУ10 586
586 Нельзя не согласиться с теми авторами, которые считают, что в
соответствующих случаях освобождение от уголовной ответственности «должно
остаться правом» компетентных органов (Калугин А Г. Указ соч. С. 111).
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения... 275
роль играют воля и действия субъекта, подлежащего уголовной от-
ветственности, а вторую группу оснований — объективными, так
как здесь освобождение происходит по причине неких объективных
факторов, наступление которых не может зависеть от воли лица, ос-
вобождаемого от уголовной ответственности. Среди общих основа-
ний освобождения от уголовной ответственности субъективными
являются три - освобождение в связи с деятельным раскаянием (ч.1
ст. 75 УК), в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК) и с
применением принудительных мер воспитательного воздействия к
нссовершеннолетншм (ст. 90 УК). В названных нормах законодатель
четко формулирует те действия, которые должны быть совершены об-
виняемым либо до принятия соответствующего решения (явка с по-
винной. способствование раскрытию преступления, заглаживание вре-
да, примирение с потерпевшим и другие), либо, как в случае с несо-
вершеннолетними, после его принятия для того, чтобы оно приобрело
окончательную силу и не было отменено (исполнение принудительной
меры воспитательного воздействия). Кроме того, субъективными яв-
ляются почти все специальные основания освобождения от уголовной
ответственности, предусмотренные Особенной частью УК, за неболь-
шим исключением, о котором будет сказано ниже.
К объективным основаниям в свою очередь может быть отнесен
ряд общих оснований освобождения от уголовной ответственности.
Речь идет об освобождении от утоловной ответственности в связи с
изменением обстановки (ст. 77 УК), в связи с истечением сроков дав-
ности (ст. 78 УК) и в связи с актом амнистии (ст. 84 УК). Во всех этих
случаях законодатель не связывает применение института освобожде-
ния от утоловной ответственности с какими-либо действиями обвиняе-
мого. Изменение обстановки, акт амнистии и истечение сроков давно-
сти являются теми обстоятельствами, которые наступают помимо его
воли, являясь объективными реалиями, влекущими возможность или
необходимость принятия соответствующего решения.
Неверное понимание субъективной и объективной природы раз-
личных оснований освобождения от уголовной ответственности, а
точнсе критерия, положенного в основу их разграничения, может
Привести в конкретной ситуации к неправильному' выбору соответ-
ствующего основания для прекращения уголовного дела. Например,
освобождение от уголовной ответственности в связи с изменением
обстановки. являющееся, безусловно, объективным основанием,
276
Гпава И
иногда бывает достаточно сложно отделить от некоторых субъек-
тивных оснований освобождения от уголовной ответственности,
прежде всего, того, которое связано с «деятельным раскаянием».
Так, В. Сверчков считает, что слова ст. 77 УК РФ «если ... лицо пе-
рестало быть общественно опасным» следует понимать как «субъек-
тивное изменение обстановки». Это его и приводит к заблуждению,
когда он тут? же отмечает, что дело может быть прекращено по ст. 6
УПК РСФСР (ныне — ст. 26 УПК РФ) и ст. 77 УК РФ при «чисто-
сердечном раскаянии, полном признании вины, заглаживании при-
чиненного потерпевшему вреда...»587 Но если при наличии указан-
ных обстоятельств лицо будет освобождаться от уголовной ответст-
венности в связи с изменением обстановки, то для чего тогда
существует такое основание, как освобождение от уголовной ответ-
ственности в связи с деятельным раскаянием? При подобном подхо-
де разграничение оснований, предусмотренных ст. 75 и ст. 77 УК
становится фактически невозможным (не случайно что В. Сверчков
вовсе не предлагает никаких критериев их разграничения).588
587 Сверчков В. Критерии и условия освобождения от уголовной ответственности
в связи с изменением обстановки // Российская юстиция. 1999. №9. С. 44-45.
588 С практической точки зрения правильное разграничение указанных оснований
освобождения от уголовной ответственности бывает совершенно необходимо. В
противном случае может создаваться ситуация, когда сфера применения определенного
основания (в нашем примере «в связи с деятельным раскаянием»), ограниченная
законодателем исключительно преступлениями, скажем, небольшой тяжести (по крайней
мере, в период с 1997 г. по 2002 г.), произвольно расширяется правоприменителем И
распространяется также на преступления средней тяжести. Если заглаживание вреда И,
допустим, примирение с потерпевшим свидетельствуют об утрате лицом общественной
опасности и позволяют, по мнению некоторых авторов (помимо указанной работы
В. В. Сверчкова см. также: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР/
Под ред. В. М. Савицкого, Б. Т. Безлепкина, П. А. Лупинской, И. Л. Петрухина. М., 1999.
С. 34), прекращать дело на основании ст. 77 УК РФ и ст. 6 УПК РСФСР (в то время),
допускающих освобождение от уголовной ответственности и по делам о преступлениях
средней тяжести, то соответствующие органы могли без тени сомнений использовать
институты деятельного раскаяния или даже «примирения с потерпевшим» применительно
к этой категории преступлений, маскируя свое решение ст. 77 УК РФ и ст. 6 УПК РСФСР.
Вряд ли законодатель, создавая несколько оснований освобождения от уголовной
ответственности и подчас дифференцируя их (в одних случаях речь идет только о
преступлениях небольшой тяжести; в других— небольшой и средней тяжести),
предполагал, что все эти основания будут «взаимозаменяемы», т. е. «перемешаны» в
правоприменительной практике. Со вступлением в силу УПК РФ в данном случае острота
проблемы снизилась, но это лишь характерный пример, и где гарантия, что аналогичная
ситуация не возникнет в будущем (если законодатель по одному из оснований ВДРУГ
решит расширить или сузить сферу применения, а по другому — нет)?
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения... 277
Весь смысл в том. что «потеря лицом общественной опасности»
является объективным основанием нс потому, что не зависит от его
воли вообще, а потому, что даже если лицо сознательно совершает
какие-то действия (женитьба, устройство на работу, вступление в
Вооруженные силы и т. п.). то мотивы их совершения непосредст-
венно не связаны со стремлением преодолеть негативные последст-
вия совершенного им деяния. Лицо действует в силу других моти-
вов. но его действия (поведение) настолько меняют его личность,
что он перестает быть общественно опасным и соответственно под-
лежит освобождению от утоловной ответственности. Именно в этом
смысле мы говорим об «объективном» характере данного основания
(нет прямой связи между волеизъявлением лица и прекращением
уголовного дела). Напротив — если волеизъявление лица направле-
но исключительно на преодоление вредных последствий совершен-
ного деяния, на помощь следствию и т. п., и он в результате совер-
шает определенные действия, то применять необходимо как раз
нормы о «деятельном раскаянии», являющемся субъективным осно-
ванием освобождения от утоловной ответственности именно пото-
му. что волеизъявление лица находится в прямой зависимости с
принимаемым решением о прекращении уголовного дела
В литературе встречаются и другие случаи необоснованного от-
несения объективных общих оснований освобождения от уголовной
ответственности к числу субъективных. В. В. Сверчков полагает, что
применительно к освобождению от уголовной ответственности в
связи с истечением сроков давности «нужно вести речь не об объек-
тивном, а о субъективном основании освобождения — об утрате об-
щественной опасности лица, доказанной его правопослушным по-
сткриминальным поведением в течение установленного законом
срока давности».589 Позиция, будем откровенны, несколько стран-
ная. Ведь «правопослушное» поведение может быть вызвано какими
Угодно обстоятельствами (от болезни до отбывания наказания в виде
Лишения свободы за совершение другого преступления) и вовсе не
°оязательно свидетельствует об исправлении лица и утрате им об-
щественной опасности. Более того, даже весьма «неправопослушное»
введение, т. с. совершение нового или даже очередного преступления,
Сверчков В. В. Освобождение от уголовной ответственности в связи с
Течением сроков давности // Журнал российского права. 2000. № 2. С. 87.
278
Гпава II
нс влияет на сроки давности предыдущего (ч. 2 ст. 78 УК), что отличает
новый УК от его предшественника (ч. 2 ст. 48 УК РСФСР 1960 г.).
Единственным аргументом в пользу7 наличия подлинно «субъективно-
го» элемента в интересующем нас основании освобождения от утолов-
ной ответственности могло бы послужить требование закона о том, что
для своего освобождения от утоловной ответственности лицо не долж-
но уклоняться «от следствия или суда» (ч. 3 ст. 78 УК). Но ведь даже в
случае подобного уклонения течение срока давности не прекращает-
ся— оно лишь приостанавливается, что далеко не одно и то же. Влия-
ние поведения лица на истечение сроков давности привлечения к уто-
ловной ответственности столь ограниченно, что речь, вне всяких со-
мнений, вдет именно об объективном основании освобождения от
утоловной ответственности.
Что касается специальных объективных оснований освобожде-
ния от утоловной ответственности, то они, в целом, нетипичны для
действующего российского законодательства, хотя их также можно
обнаружить в тексте УК. Поскольку в силу ч. 2 ст. 75 УК все специ-
альные основания относятся к институту деятельного раскаяния,
можно сказать, что законодатель не исключает возможности осво-
бождения от утоловной ответственности в связи с деятельным рас-
каянием по «объективным» основаниям, дотекая ее в ограничен-
ных случаях. Речь идет о случаях, когда лицо, совершившее ком-
мерческий подкуп (ст. 204 УК) или дачу7 взятки (ст. 291 УК),
освобождается от утоловной ответственности в силу того, что в от-
ношении него имело место вымогательство, а также, когда военнослу-
жащий, совершивший самовольное оставление части или места службы
(ст. 337 УК), либо дезертирство (ст. 338 УК), освобождается от утолов-
ной ответственности, так как его деяние явилось следствием стечения.
580 В литературе применительно к институту деятельного раскаяния отмечается,
что «основными признаками этого правового института являются общественная
полезность, правомерность, активность и добровольность предпринимаемых
действий» (Михайлов В. И. Освобождение от ответственности при вымогательстве
или даче взятки// Законодательство. 2000. №9. С. 74). С этими признаками можно?
было бы согласиться, но лишь с той оговоркой, что они относятся только X
субъективным специальным основаниям освобождения от уголовной
ответственности. При наличии объективных специальных оснований, такЖ*
рассматриваемых действующим правом в качестве разновидностей деятельного
раскаяния (ч. 2 ст. 75 УК и ст. 28 УПК), нет никаких «предпринимаемых действий», ха*
нет и названных признаков деятельного раскаяния. Иными словами, de lege lata
универсальными для института деятельного раскаяния эти признаки назвать нельзя-
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения... 279
тяжелых обстоятельств.591 Последние две статьи УК мы уже упомина-
ли - они вообще стоят несколько особняком среди специальных осно-
ваний освобождения от лтоловной ответственности.
В качестве итога необходимо еще раз подчеркнуть, что при раз-
граничении объективных и субъективных оснований освобождения
от уголовной ответственности (как общих, так и специальных) кри-
терием, позволяющим отнести то или иное основание к числу субъ-
ективных, служит исключительно волевой момент, выраженный в
действиях лица, совершаемых после преступления и в непосредст-
венной связи с преступлением с целью полного (частичного) преодо-
ления причиненного или гипотетического вреда. Самое любопытное,
что даже качества или статус данного лица как субъекта права не
имеют никакого отношения к данной группе оснований, хотя они и
обозначены нами как «субъективные». В этом проявляется опреде-
ленный терминологический парадокс. Приведем такой пример. Не-
которые авторы высказывают в последнее время идею, что «наличие
иммунитета (имеется в виду иммунитет от уголовной ответственно-
сти президента, депутатов, судей и т. д. - - ./7. Г.) должно рассматри-
ваться как нереабилитирующее основание освобождения от уголов-
ной ответственности»/9" Если это действительно так, то данное ос-
нование в интересующем нас аспекте будет объективным, но никак
нс субъективным. Хотя, казалось бы. речь идет о статусе лица как
субъекта права, данный статус существует в виде объективного об-
стоятельства, не зависящего от воли лица в «постпреступный пери-
од» и не направленного на преодоление вредных последствий пре-
ступления.
591 . । ।
А. Чувилев полагает, что помимо «стечения тяжелых обстоятельств» в случаях
освобождения от уголовной ответственности в соответствии с примечаниями к ст. 337 и
338 УК РФ необходимо также наличие обстоятельств, свидетельствующих о деятельном
Раскаянии, т.е. тех самых «позитивных действий» {ЧувилевА. Деятельное раскаяние//
Российская юстиция. 1998. № 6. С. 11) Но это не более чем доктринальное толкование, не
находящее, к тому же, подтверждения в тексте закона (если не считать неудачно
отредактированную ч. 2 ст. 75 УК), поэтому мы никак не можем считать основания
освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные примечаниями к ст. 337 и
<й8 ^ субъективными основаниями.
КибальникА. Иммунитет как основание освобождения от уголовной
ответственности // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 35.
Впрочем, если рассматривать проблему по существу (а не просто в качестве
ТОобного примера), то концепция «иммунитета как основания освобождения от
оловной ответственности» выглядит крайне неудачной. Ее изъян заключается в
что вопреки мнению ее авторов иммунитет есть все-таки обстоятельство
280
Гпава И
Г) Условные (временные) и безусловные (окончательные)
основания
Все основания освобождения от уголовной ответственности
можно классифицировать на условные и безусловные или. что одно и
то же, на временные и окончательные. В основу такого деления с
материально-правовой точки зрения положено возложение или не-
возложенис на освобождаемое от уголовной ответственности лицо
определенных обязанностей после того как соответствующее реше-
ние будет принято, а с процессуальной точки зрения — возможность
или невозможность отмены решения о прекращении уголовного де-
ла (преследования) и его возобновления для привлечения лица к
уголовной ответственности.
Исходя из данного критерия, безусловными или окончательными
основаниями освобождения от уголовной ответственности являются
те. когда лицо освобождается без применения к нему каких-либо
специальных мер или обязанностей, которые оно должно впоследст-
вии исполнять. Соответственно здесь не может иметь место особая
процессуальная санкция в виде возобновления производства по делу
и привлечения лица к уголовной ответственности (нет обязанно-
сти нет санкции). Это, конечно, не значит, что постановление о
прекращении уголовного дела или преследования в таком елх'чае в
принципе нельзя отменить. Но сделать это можно лишь по общим
основаниям отмены процессуальных решений, когда имело место,
скажем, неправильное установление фактических обстоятельств де-
ла, нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное
применение уголовного закона и т.д. Иными словами, если решение
об освобождении от уголовной ответственности по безусловному
основанию принимается законно и обоснованно, то оно является
окончательным и непоколебимым.
процессуальное, но не материально-правовое, тогда как освобождение от уголовной
ответственности является материально-правовым институтом. Кроме того,
иммунитет, как известно, можно «преодолеть» в установленном законом порядке..'
Ныне этот порядок установлен гл. 52 УПК РФ. Если уж и говорить об особом-,
основании освобождения от уголовной ответственности, то таковым будет не наличие
иммунитета, а отказ в даче согласия на привлечение к уголовной ответственности, н8
направление дела в суд и т. д. (п. 6, 7, 8 ч. 1 ст. 27 УПК РФ). Да и то речь в данном
случае идет об основании (пусть и «реабилитирующем» с точки зрения ст. 133 УПК
РФ, что само по себе странно) не освобождения от уголовной ответственности, f
прекращения уголовного преследования, причем такое основание возникает не 00
всех случаях «отказа в даче согласия», если сравнить текст ст. 27 УПК с гл. 52 УПК.
раздел //. Альтернативные механизмы разрешения...
281
В действующем российском законодательстве безусловными яв-
ляются все основания освобождения от утоловной ответственности
(как общие, так и специальные), кроме одного- освобождения от
уголовной ответственности несовершеннолетних с применением
принудительных мер воспитательного воздействия. В соответствии
со ст. 90 УК РФ и ст. 427 УПК РФ к несовершеннолетнему одновре-
менно с освобождением от уголовной ответственности применяется
одна из принудительных мер воспитательного воздействия, преду-
смотренных уголовным законом. Если он ее нс исполняет в течение
>94
установленного судом, прекратившим уголовное дело, срока , то
принудительная мера вместе с постановлением о прекращении уго-
ловного преследования отменяются, а материалы дела направляются
прокурору для дальнейшего производства (уголовного преследова-
ния). Такой подход законодателя к данному основанию освобожде-
„ ' S9S
ния от уголовной ответственности позволяет считать его условным
или временным основанием, противопоставляя по указанному’ при-
594 В настоящий момент этот срок не установлен законодателем a priori, т. е.,
когда речь идет о «длящихся» принудительных мерах воспитательного воздействия
(п. «б» и «г» ч. 2 ст. 90 УК), срок, на который они назначаются, в каждом конкретном
случае определяется правоприменителем, на что прямо указано в п.16
Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 7 от 14 февраля 2000 г. «О судебной
практике по делам о преступлениях несовершеннолетних». Это положение довольно
активно критикуется в литературе. X. Аликперов полагает, что предельный срок
применения принудительных мер воспитательного воздействия в порядке ст. 90 УК
должен устанавливаться законодателем и составлять «один или максимум два года»
(Аликперов X. Освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних//
Законность. 1999, №9. С. 13). К нему присоединяется Н. В. Угольникова с той лишь
разницей, что она предлагает срок в размере «от одного до двух лет»
(Угольникова Н. В. Прекращение уголовного дела в отношении несовершеннолетнего
о применением принудительных мер воспитательного воздействия. Автореф. дис. ...
канд юрид. наук. М., 2000. С. 7). В другой работе X. Д. Аликперов и К. Ш. Курбанова
приходят к выводу, что интересующий нас срок во всяком случае «не может быть
более четырех лет и завершается с наступлением совершеннолетия. Из этого можно
сДелать вывод, что максимальный срок применения к 14-летнему правонарушителю
принудительных мер воспитательного воздействия может составить не более
четырех, 15-петнему— не более трех, 16-летнему— не более двух и 17-летнему
правонарушителю — не более одного года. Что же касается минимального срока этих
^еР- то представляется, что он должен составлять не менее шести месяцев»
(Аликперов X. Д., Курбанова К. Ш. УК РФ и некоторые проблемы освобождения от
Условной ответственности // Государство и право. 2000. №1 С. 60).
На условный характер данного основания освобождения от уголовной
тветственности правильно обращается внимание в литературе (см., напр.:
г°льникова Н. В. Указ соч. С. 7).
282
Гпава II
знаку всем остальным основаниям, являющимся безусловными и
окончательными.
Если вспомнить предыдущий УК РСФСР 1960 г., то среди пре-
дусмотренных им и ныне отвергнутых оснований освобождения от
уголовной ответственности были как условные, так и безусловные.
К последним относились освобождение от уголовной ответственно-
сти с привлечением к административной ответственности (ст. 50‘) и
освобождение от уголовной ответственности с передачей дела в то-
варищеский суд (ст. 50). Условным являлось освобождение от уго-
ловной ответственности с передачей на поруки (ст. 52), так как в те-
чение года с момента применения данной меры общественная орга-
низация или трудовой коллектив, взявшие лицо на поруки, могли
при наличии определенных оснований отказаться от поручительства
и направить «это решение в прокуратуру или суд для рассмотрения
вопроса о привлечении ... лица к уголовной ответственности за то
деяние ... в связи с совершением которого оно было передано на
порс ки». И хотя в литературе справедливо обращается внимание на
596
неконкретность основании для отказа от поручительства , процес-
суальный механизм данного условного основания освобождения от
уголовной ответственности кажется нам весьма интересным и пока-
зательным. Его можно признать даже «классическим» в контексте
сравнительного уголовно-процессуального права, прежде всего, по-
тому, что привлечение к уголовной ответственности при отказе от
поручительства не происходит здесь автоматически — вопрос лишь
Г- 598
«рассматривается» с учетом конкретных оостоятсльств дела. 596 597 598
596 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. М., 1999.
С. 154. Здесь же см. общий анализ как условных, так и безусловных оснований
освобождения от уголовной ответственности по УК РСФСР 1960 г., а также их критику.
597 В литературе даже высказывается сожаление по поводу «неоправданного»
отказа от этого вида освобождения от уголовной ответственности, показавшего свою
эффективность (см.: Аликперов X. Новый УК: проблемы освобождения от уголовной
ответственности И Законность. 1999. № 4. С. 13).
598 В то же время исторически институт прекращения дела с передачей на поруки
являлся (по крайней мере, на определенном этапе) формой оставления в подозрении
(absolutio ab instantia), которое, в свою очередь, было одним из важных институтов
формальной теории доказательств. Так, ст. 313 т. XV Свода Законов Российской
Империи 1832 г. гласила: «Если против подсудимого, при недостатке полных:
доказательств, есть, однако же, некоторые улики, то, судя по важности обвинения И
улик, или Доставлять его просто в подозрении, более или менее сильном, ил*1
2) отдавать его под надежное поручительство е добром впредь поведении (курсив!
наш. — Л. Г.), не освобождая его, однако, вовсе от подозрения, ибо впоследствии
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...283
Возвращаясь к действующему российскому праву, следует об-
ратить внимание то обстоятельство, что безусловный характер по-
давляющего большинства современных оснований освобождения от
уголовной ответственности не вызывает сильного воодушевления в
отечественной доктрине, в связи с чем появилось уже несколько
предложений de lege ferenda. Так. В. В. Сверчков, критикуя безус-
ловные основания, высказывает соображение, что их надо заменить
условными основаниями освобождения от уголовной ответственно-
сти. когда лицу будет устанавливаться определенный испытатель-
ный срок, в течение которого он должен выполнять установленные
для него (ad hoc. — .7. Г.) соответствующие обязательства, после че-
го и принимается окончательное решение об освобождении от уго-
ловной ответственности.Также критикует «безусловные послед-
ствия освобождения от уголовной ответственности» X. Аликперов,
справедливо полагая, что тем самым «теоретически допускается не-
однократное освобождение от уголовной ответственности лица»,
ранее уже освобождавшегося от уголовной ответственности. Он
считает, что освобождение должно носить условный характер, «что-
бы правонарушитель два — три года чувствовал над собой незримый
меч уголовного закона, четко сознавая, что этот меч незамедлитель-
но опустится, если он нарушит условия своего освобождения».600
Приведенные соображения de lege ferenda, на наш взгляд, впол-
не справедливы, но поскольку данная полемика не затрагивает
вплотную проблему классификации оснований освобождения от
времени могут открываться против него новые улики, по коим поручители должны
быть обязаны представлять его к суду...» (цит. по: Владимиров Л. Е. Учение об
уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 90). Генетическая связь между этой
нормой и ст. 52 УК РСФСР не вызывает у нас сомнений, хотя очевидно и то, что
ст. 313 т. XV Свода Законов следует относить не к альтернативам уголовному
преследованию, а, говоря современным процессуальным языком, к особому варианту
окончания (или даже приостановления) предварительного расследования.
9 Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по
Российскому законодательству и международному праву («Круглый стол» журнала
«Государство и право»)// Государство и право. 1998. №10. С.55; СверчковВ.
Критерии и условия освобождения от уголовной ответственности в связи с
изменением обстановки// Российская юстиция. 1999. №9. С. 45; Сверчков В. В.
Актуальные вопросы освобождения от уголовной ответственности в связи с
Артельным раскаянием // Государство и право. 1999. № 12. С. 60.
Аликперов X. Новый УК: проблемы освобождения от уголовной
ответственности// Законность. 1999. №4. С. 14. В целом схожей позиции,
^сказанной, правда, только применительно к ч. 1 ст. 75 УК, придерживается
Алюшкин (см.: Алюшкин П. В. Указ. соч. С. 93).
284
Гпава //
уголовной ответственности, то собственные аргументы мы выска-
жем в других местах настоящей работы - - там, где речь пойдет о
конкретных основаниях освобождения от уголовной ответственно-
сти (главным образом, о ст. 76 УК РФ) и о процессуальных способах
отмены принятого решения о прекращении уголовного дела. Здесь
же позволим себе поделиться только одним достаточно общим раз-
мышлением de lege ferenda: субъективные основания освобождения
от уголовной ответственности в идеале должны быть одновре-
менно условными. тогда как объективные— безусловными. Иными
словами, мы видим в данном случае прямую связь между группами
оснований, которые классифицируются по различным критериям, в
чем также, в частности, проявляется практическое и теоретическое
значение предложенных вариантов классификации.
Теперь вернемся к тому вопросу, который, собственно, и выну-
дил нас классифицировать основания освобождения от уголовной
ответственности. Все ли эти основания (теперь мы уже можем гово-
рить не просто о конкретных основаниях, но об их группах) могут
быть расценены как подлинные альтернативы уголовному преследо-
ванию?
Прежде всего, ясно, что деление оснований освобождения от
уголовной ответственности на общие и специальные, а также на ус-
ловные и безусловные, само по себе никак не влияет на их принад-
лежность или непринадлежность к числу альтернатив уголовному
преследованию. Это, конечно, никоим образом не умаляет значение
данных критериев классификации. Просто-напросто они важны и
интересны с других точек зрения (структура уголовного закона,
процессуальные последствия прекращения уголовного дела и т. Д-),
но признаков, обусловливающих, если угодно, «альтернативность»
того или иного основания освобождения от уголовной ответствен-
ности, они в себе нс несут.
Иное дело деление оснований освобождения от уголовной
ответственности, с одной стороны, на дискреционные и императив-
ные, а с другой - на субъективные и объективные. Здесь уже, несо-
мненно, появляется почва для анализа интересующего нас вопроса.
Начнем с первой из названных классификационных пар основа-,
ний освобождения от уголовной ответственности. Как отмечалось
выше, под «альтернативами уголовному преследованию» мы пони-
маем материально-правовые и процессуальные механизмы, обла-
раздел //. Альтернативные механизмы разрешения.,.285
даюшие. по меньшей мерс, двумя существенными признаками. Ос-
тавляя в стороне признак второй, не имеющий отношения к обсуж-
даемому вопросу, поскольку он охватывает весь институт освобож-
дения от уголовной ответственности в целом (без каких-либо ис-
ключений)6'", вспомним первый признак, в словосочетании
«альтернативы уголовному преследованию» делающий упор на сло-
ве «альтернативы». Подлинная альтернатива уголовному преследо-
ванию существует лишь тогда, когда нет никаких формальных пре-
пятствий для уголовного преследования соответствующего лица, но
компетентные органы имеют право на иную реакцию на преступле-
ние в форме освобождения от уголовной ответственности, т. е., ина-
че говоря, имеют «право на альтернативу». В таком случае стано-
вится ясно, что только дискреционные основания освобождения от
уголовной ответственности представляют собой альтернативный
механизм разрешения уголовно-правовых споров в его «классиче-
ском» (как ни странно звучит этот эпитет применительно к столь
новому явлению) виде. Что касается императивных оснований, то
здесь у правоприменительных органов по определению нет никакой
возможности выбора. Если данная группа оснований и является ка-
кой-то «альтернативой», то исключительно для законодателя, когда
он конструирует соответствующие уголовно-правовые нормы. В этом
смысле императивные основания освобождения от уголовной ответ-
ственности представляют собой некую альтернативную форму' реак-
ции на преступление в рамках законодательной уголовной политики
государства, что, конечно, заметно отличает их от явления, обозна-
ченного нами как «альтернативы уголовному преследованию», когда
уголовное преследование и наказание заменяются альтернативными
мерами уже на уровне правоприменительного процесса (пусть и на
основании закона, предоставляющего право на выбор).
Теперь рассмотрим субъективные и объективные основания ос-
вобождения от уголовной ответственности. Последние имеют место
в случае, если воля лица непосредственно не направлена на преодо-
ление негативных последствий преступного деяния, о чем мы уже
достаточно подробно говорили выше. Но вспомним, что одной из
основных причин, приведших к зарождению «альтернативного фе-
н°мена» в механизме уголовного преследования, является именно
Об этом см. предыдущий параграф данного раздела работы.
286
Гпава //
преодоление вредных последствий преступления усилиями самого
«виновника», минуя традиционные репрессивные средства (наказа-
ние, гражданский иск и т. д.). Более того, защита прав потерпевшего,
в таком контексте выходящая на первый план, признана нами (дума-
ется, не без резона) как одна из ключевых целей de lege ferenda,
стоящих перед «альтернативными» институтами фактически во всех
странах. Получается, что именно субъективные основания освобож-
дения от уголовной ответственности в максимальной степени отра-
жают природу данного феномена. Они как бы «кристаллизуют» со-
бой одну из основных идей альтернативной юстиции. С другой сто-
роны, некоторые объективные основания освобождения от
уголовной ответственности, прежде всего, освобождение от уголов-
ной ответственности в связи с изменением обстановки, также впи-
сываются в рамки тех концепций, которые привели к появлению
альтернатив уголовному преследованию (например, концепция це-
лесообразности). Но все-таки даже наиболее близкие по д^у объек-
тивные основания (не говоря уже о других) не в полной мере соот-
ветствуют хрестоматийному представлению об альтернативах уго-
ловному преследованию, сложившемуся, главным образом,
благодаря сравнительно-правовому изучению вопроса.
Что получается в результате? Из четырех групп оснований ос-
вобождения от утоловной ответственности, представляющих собой
две «классификационные пары», классифицированные по разным,
причем непересекающимся, критериям, мы выделили в каждой паре
по одной группе, по своим признакам характерные для альтернатив
уголовному преследованию. Но любые классификационные группы
существуют в отрыве друг от друга исключительно методологиче-
ски. В реальной плоскости любое конкретное основание освобожде-
ния от уголовной ответственности должно одновременно принадле-
жать к обеим интересующим нас классификационным парам.
Поэтому, чтобы окончательно оценить его на предмет «альтерна-
тивности», необходимо связать между собой различные классифика-
ционные группы.
В результате их своеобразного «скрещивания» мы получаем че-
тыре варианта сочетаний двух классификационных пар, ставших
предметом нашего анализа:
— императивные объективные основания освобождения от уго-
ловной ответственности:
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...287
— императивные субъективные основания освобождения от
чтоловной ответственности:
— дискреционные объективные основания освобождения от
уголовной ответственности;
— дискреционные субъективные основания освобождения от
уголовной ответственности.
К императивным объективным основаниям относятся освобож-
дение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков
давности (ст. 78 УК), в связи с актом амнистии (ч. 2 ст. 84 УК), а
также некоторые специальные основания освобождения от уголов-
ной ответственности (например, примечания к ст. 204 УК, к ст. 291
УК). Будучи одновременно и императивными, и объективными, эти
основания не имеют ничего общего с концепцией «альтернатив уго-
ловному преследованию». Здесь освобождение от уголовной ответ-
ственности предопределено абсолютно иными причинами, что при-
дает ему другую юридическую природу.
Конструкция императивных субъективных оснований характер-
на для большинства специальных случаев освобождения от уголов-
ной ответственности в связи с «деятельным раскаянием», т. е. речь
идет о примечаниях к статьям Особенной части УК (ст. 205, 228 и
др.). В принципе, «субъективный признак» связывает данную кате-
горию оснований с альтернативами уголовному преследованию, но
«признак императивный» эту связь заметно ослабляет. Позволим
себе определенный компромисс и отнесем такого рода альтернативы
к «альтернативам неклассического типа», являющимся в большей
мерс альтернативами законодательной утоловной политики, нежели
альтернативами уголовному преследованию.
О дискреционных объективных основаниях освобождения от
Уголовной ответственности, к коим относятся освобождение от уго-
ловной ответственности в связи с изменением обстановки (ст. 77
УК), некоторые специальные основания освобождения от уголовной
ответственности (ст. 337, 338 УК), может быть сказано то же самое,
Но с «обратным знаком». Образно говоря, они «не субъективны, зато
Дкскрсционны». Конечно, здесь мы имеем дело с определенными
альтернативами уголовному преследованию (особенно в случае со
Ст 77 УК), но также с альтернативами, если угодно, «неклассическо-
г° типа».
288
Гпава и
Наконец, остаются дискреционные субъективные основания ос-
вобождения от уголовной ответственности: ч. 1 ст. 75 УК, ст. 76 УК,
ст. 90 УК. Вот они-то фактически по всем признакам входят в состав
интересующего нас института альтернатив уголовному преследова-
нию. Мы здесь имеем дело со своего рода хрестоматийным вариан-
том «альтернатив» в том их теоретическом понимании, которое
предложено в настоящей работе и которое формировалось, в основ-
ном, на примере западного права.1’"2
Итак, обнаружив сначала в системе российского права матери-
ально-правовой институт освобождения от утоловной ответственно-
сти, мы произвели своего рода его внутреннюю дифференциацию,
отделили все «лишнее» и нашли в рамках этого института именно те
конкретные основания освобождения от утоловной ответственности,
которые являются отечественным эквивалентом альтернатив уго-
ловному преследованию. Дальнейшее наше исследование будет по-
священо, главным образом, именно этим российским альтернатив-
ным механизмам— дискреционным субъективным основаниям ос-
вобождения от уголовной ответственности в их материально-
правовой и процессуальной ипостаси.""'
602 Сложно сказать, кто является здесь «пионером» с точки зрения
законодательной и правоприменительной практики, складывавшейся к тому же
относительно стихийно, но теория альтернативных мер зародилась все-таки
изначально в западном правоведении. С этим не считаться нельзя.
603 Завершая анализ проблемы, связанной с классификацией оснований
освобождения от уголовной ответственности, нельзя не обратить внимание еще на
один нюанс: определенное несовпадение критериев классификации указанных
оснований с критериями классификации западных альтернатив уголовному
преследованию, предложенными в разд. Ill гл. I, о чем мы уже вкратце упоминали. Но
такое несовпадение не должно удивлять еще и потому, что, как мы увидели, далеко
не все основания освобождения от уголовной ответственности могут быть отнесены к
числу альтернатив уголовному преследованию. В данном случае
классифицировались именно основания освобождения от уголовной ответственности,
тогда как те из них, что являются альтернативами уголовному преследованию, У*е
могут в свою очередь классифицироваться как альтернативы (моно- И
полиальтернативы, реститутивные и частнопревентивные и т. д.). В принципе, любое
российское основание освобождения от уголовной ответственности, являющееся по
своей природе альтернативой уголовному преследованию, подлежит включению в
одну из классификационных групп, на которые делятся все альтернативы
безотносительно к их «национальности». В данной работе классификация российских
альтернатив по тем критериям, по которым классифицировались западные, буДеТ
сделана не сама по себе, но при сопоставлении (сравнении) российских альтернатив
с западными и поиске соответствующих аналогов (если они есть). Об этом см.
разд. IV настоящей главы.
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения... 289
§ 3. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ФОРМЫ ОСВОБОЖДЕНИЯ
ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Выяснив, что некоторые российские основания освобождения от
уголовной ответственности имеют явно «альтернативный» характер,
нам теперь необходимо их «процессуалнзировать», т. е. рассмотреть
Б контексте уголовно-процессуального права. Это тем более важно,
что по своим происхождению и юридической природе альтернативы
уголовному преследованию есть явление, несомненно, скорее про-
цессуальное. нежели материально-правовое, а в некоторых случа-
ях даже сугубо процессуальное. Его появление в России (ранее в
СССР) именно в недрах материального права и последующая уго-
ловно-правовая институционализация (в качестве института осво-
бождения от уголовной ответственности) объясняются исключи-
тельно отечественной спецификой, о которой мы, впрочем, доста-
точно подробно говорили выше. Но даже при таких предпосылках та
пли иная «процессуализация» института освобождения от уголовной
ответственности была неизбежна, да ее, собственно, никто и не
стремился избежать. Стало быть, логика исследования приводит нас
к анализу процессуальных форм освобождения от уголовной ответ-
ственности. имея в виду, главным образом, тс виды освобождения,
которые являются альтернативами уголовному преследованию.
Прежде всего, рассмотрим ситуацию de lege lata. Но чтобы ее
правильно понять, пожалуй, разумно «оттолкнуться» от УПК
РСФСР 1960 г., точнее— от Федерального закона от 21 декабря
1996 г. № 160-ФЗ, которому суждено было процессуально оформить
новые российские основания освобождения от уголовной ответст-
венности. внеся соответствующие изменения в действовавший на
тот момент Кодекс.
В качестве процессуальной формы реализации материально-
правового института освобождения от уголовной ответственности
законодатель избрал процессуальный институт прекращения уго-
ловного дела, что ex lege вытекало из ст. 6-9 УПК РСФСР без каких-
•4100 оговорок. Иные процессуальные возможности были им проиг-
норированы, хотя никто, конечно, нс забывает о п. 3 и 4 ч. 1 ст. 5
W РСФСР, позволяющих освобождать от уголовной ответствен-
ности в связи с истечением сроков давности, а также вследствие акта
амнистии не только путем прекращения уголовного дела, но и путем
290
ГпаваЦ
отказа в его возбуждении. Однако, во-первых, данные основания ос-
вобождения от уголовной ответственности нас мало интересуют в
контексте настоящего исследования, поскольку к альтернативам уго-
ловному преследованию отношения не имеют (см. предыдущий пара-
граф). Во-вторых, речь идет скорее о дани традициям, чем об осоз-
нанном выборе законодателя, потому что ст. 5 УПК РСФСР не изме-
нялась после принятия нового УК РФ, тогда как ст. 6-9 Кодекса
конструировались уже «под» новые основания освобождения от уго-
ловной ответственности. Поэтому ясно, что по мысли законодателя
лицо должно освобождаться от уголовной ответственности именно
путем вынесения соответствующими органами (судом, прокурором, а
также следователем и дознавателем с согласия прокурора) постанов-
60-4 ’ 60S
ления о прекращении уголовного дела и никак иначе.
Изменилось ли что-то в плане процессуальной формы освобож-
дения от уголовной ответственности с принятием УПК РФ? Опреде-
ленные изменения налицо, хотя и не совсем в той плоскости, кото-
рую можно было ожидать. Прежде всего, институт отказа в возбуж-
дении уголовного дела опять почти нс связан с институтом
освобождения от уголовной ответственности, т. е. здесь между УПК
604 Мы не забываем, что если решение об освобождении от уголовной )
ответственности принимает суд, действующий коллегиально (что не так уж часто
встречается), то он выносит не постановление, а определение. Но для краткости
везде в данном параграфе будем упоминать только соответствующие постановления,
не делая больше никаких оговорок.
605 А. И. Рарог полагает, что по УПК РСФСР процессуальной формой i
освобождения от уголовной ответственности являются как прекращение уголовного |
дела, так и отказ в его возбуждении, «если решение об освобождении от уголовной у
ответственности было принято на этапе доследственной проверки обстоятельств
совершения преступления» (Уголовное право России. Общая часть. М., ИМПЭ. 1997.
С. 263). Аналогичную точку зрения занимают В. С. Савельева и X. У. Рустамов (см.:
Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. М., 1996. С. 427;
Рустамов X. У. Дифференциация форм уголовного процесса (современные |
тенденции и проблемы совершенствования). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,
1998. С. 14). Поскольку авторы, судя по всему, имеют в виду весь институт
освобождения от уголовной ответственности в целом (а не отдельные основания,
предусматривавшиеся ст. 5 УПК РСФСР), то с ними трудно было согласиться de lege
lata, учитывая текст ст. 6-9 УПК РСФСР, хотя de lege ferenda они правы, но об этом
выше. Кстати, в практике действительно встречались случаи отказа в возбуждении
уголовного дела в связи с неизбежным освобождением от уголовной ответственности
по одному из специальных оснований, но эти решения (несмотря на их житейскую
разумность) совершенно справедливо квалифицируются в литературе как не
основанные на законе (см.: Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи о
деятельным раскаянием. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 93).
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения... 291
рСФСР и УПК РФ разницы фактически нет. если не иметь в виду
отдельные детали6"'’ Новый Кодекс по-прежнему отдает приоритет
институту прекращения уголовного дела, считая его, видимо, по
принципиальным соображениям, оптимальной процессуальной
формой освобождения от уголовной ответственности. Но если со-
средоточиться именно на инститх-те «прекращения», то выясняется,
что здесь-то и скрываются основные новации, привнесенные в инте-
ресующем нас аспекте УПК РФ.
Законодатель разделил единый некогда институт «прекращения
уголовного дела» на две составные части: институт «прекращения
уголовного дела» в собственном смысле и институт «прекращения
уголовного преследования». В целом смысл понятен и возражений
вызывать нс может. Пределы уголовного дела определяются двумя
системами координат. Первую составляют некие индивидуально-
определенные фактические обстоятельства или события, подпадаю-
щие под признаки уголовно-правовой квалификации, скажем, эпи-
зод открытого хищения чужого имущества, т. е. деяние, подпадаю-
щее под признаки грабежа (ст. 161 УК РФ). В уголовно-
процессуальном языке данная система координат определяется ла-
тинскими словами in rem. Вторая система координат, определяющая
пределы производства по делу, связана с кругом лиц, в отношении
которых ведется уголовное преследование, т. е. речь идет о пределах
производства по делу in personam. Ясно также, что пределы произ-
водства по дел}' могут в какой-то момент существовать in rem, не
будучи определены in personam (есть эпизод преступления, но не
установлено лицо, подлежащее привлечению к утоловной ответст-
венности). но никогда не могут существовать in personam, не будучи
определены in rem (лицо несет уголовную ответственность не за
свою личность, а за свои деяния). Впрочем, мы лишь напомнили то,
Так, отказ в возбуждении уголовного дела может процессуально оформить
только освобождение от уголовной ответственности в связи с истечением сроков
Давности (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), но не вследствие акта об амнистии, как было ранее,
поскольку последний случай не упоминается в ст. 24 УПК РФ. Акт об амнистии как
способ освобождения от уголовной ответственности является основанием
исключительно прекращения уголовного преследования (п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ). Но
не будем оценивать данные изменения, так как «давность» и «амнистия» не
являются альтернативами уголовному преследованию в нашем понимании, о чем
г°ворилось в предыдущем параграфе настоящей работы. Обратим только внимание,
чт° по новому УПК сфера применения института отказа в возбуждении уголовного
^®ла при освобождении от уголовной ответственности еще более сузилась.
292
Гпава II
что всем и так прекрасно известно. Важное другое— законодатель,
понимая суть проблемы, в УПК РФ адаптировал институт прекра-
щения уголовного дела к проблеме пределов производства по делу,
т. е. связал их между собой. Поэтому можно сказать, что прекраще-
ние уголовного дела есть прекращение производства in rem, что
эвентуально означает и прекращение производства in personam (ч. 3
ст. 24 УПК). А прекращение уголовного преследования является пре-
кращением производства in personam, что вовсе не обязательно оз-
начает прекращение производства in rem, так как если мы необосно-
ванно привлекли кого-то в качестве обвиняемого по факту умыш-
ленного убийства, причем сам факт сомнений не вызывает, то с
прекращением преследования в отношении этого лица дело не
должно прекращаться (убийство-то никуда не делось и по нему' надо
установить виновного). Такова общая теоретическая подоплека
«раздвоения» института прекращения уголовного дела, и на этом
«общем» уровне законодатель безупречен.
Теперь рассмотрим, как сказались все эти изменения (точнее,
приведение закона в соответствие с теорией) на процессуальном по-
рядке освобождения от утоловной ответственности. Во-первых,
процессуальной формой освобождения от утоловной ответственно-
сти отныне может быть не только постановление о прекращении
уголовного дела, но и постановление о прекращении уголовного
преследования. Казалось бы, все ясно: если по делу привлекается
один человек и есть основания освободить его от уголовной ответ-
ственности, то должно прекращаться уголовное дело; если по делу
привлекается несколько человек и есть основания всех их освобо-
дить от уголовной ответственности, то также должно прекращаться
уголовное дело6’7; если по делу привлекается несколько человек и
есть основания освободить от утоловной ответственности только
одного или некотррых из них, то должно прекращаться уголовное
преследование в <
должается в отно
освобождается. При этом сами процессуальные формы должны быть
универсальными Для вех оснований освобождения от уголовной от*
ветственности, т.,е. по любому из них может либо прекращаться
угнетении этого лица или лиц. а само дело про-
шении тех. кто от уголовной ответственности не
607 В обоих первых случаях «прекращение уголовного дела влечет за
одновременно прекращение уголовного преследования» (ч. 3 ст. 24 УПК РФ)-
собой'
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения... 293
^головное дело в целом, либо лишь уголовное преследование в от-
ношении определенного лица или лиц.
Такова некая «идеальная схема», которую можно было ожидать
в новом УПК РФ. Но действительность оказалась иной. Кодекс от-
личается от нашей схемы тем. что он дифференцирует процессуаль-
ные способы освобождения от уголовной ответственности примени-
тельно к различным основаниям освобождения от уголовной ответ-
ственности. Так. в двух интересующих нас случаях речь идет о
прекращении уголовного дела (ст. 25 и 26 УПК РФ), а в двух дру-
гих — о прекращении уголовного преследования (ст. 28 и ст. 427
УПК РФ). Но в чем смысл? Сразу возникает целый ряд вопросов.
Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением
сторон допускается только путем прекращения уголовного дела, что
означает и прекращение уголовного преследования (ст. 25 и ч. 3
ст. 24 УПК РФ). Но если из нескольких обвиняемых по делу соот-
ветствующей категории примирился с потерпевшим и загладил при-
чиненный ему вред только один, может ли мы в отношении его ис-
пользовать институт прекращения уголовного преследования? Или
другой вопрос, связанный с деятельным раскаянием, где как раз
предусмотрено только прекращение уголовного преследования
(ст. 28 УПК РФ). А если по делу привлекается один обвиняемый,
который «деятельно раскаялся», можем ли мы прекратить все дело в
целом? Зачем нам в таком случае постановление о прекращении
уголовного преследования, если нам нужно постановление о пре-
кращении уголовного дела? Наконец, в чем для законодателя прин-
ципиальная разница между этими основаниями освобождения от
уголовной ответственности (с процессуальной точки зрения), что он
Дифференцирует процессуальные способы их реализации? Вопро-
сов. как видим, немало.
Сразу заметим -- на некоторые из этих вопросов можно отве-
тить только de lege ferenda, предложив законодателю унифицировать
процессуальные способы освобождения от уголовной ответственно-
сти- добавив в ст. 25 (ч. 1) и 26 (ч. 1) слова «или уголовное пресле-
дование». а соответственно в ст. 28 и 427 - слова «или уголовное
дело». Что касается действующего уголовно-процессуального зако-
На (de lege lata), то здесь за неимением ответа по существу можно
пРедл0Жить лишь ОдНО важное наблюдение. В ст. 28 УПК РФ отсут-
ствуют ключевые для института прекращения уголовного преследо-
294
Глава //
вания слова, указанные в ч. 4 ст. 27 УПК РФ: «В случаях, преду-
смотренных настоящей статьей, допускается прекращение уголовно-
го преследования в отношении подозреваемого, обвиняемого без
прекращения уголовного дела». Что означает их отсутствие в ст. 28
УПК РФ? Видимо, только то, что de lege lata законодатель допускает
прекращение уголовного преследования без прекращения уголовно-
го дела исключительно по основаниям, предусмотренным ст. 27
УПК РФ. «Деятельное раскаяние» к ним не относится. Но из этого
вытекает, что прекращение уголовного преследования в связи с дея-
тельным раскаянием всегда влечет прекращение уголовного дела. Та
же самая аргументация в полной мерс касается ст. 427 УПК РФ. Так
в чем же разница между прекращением уголовного дела, например,
по ст. 25 УПК и прекращением уголовного преследования по ст. 28
УПК РФ? Подумается, что ровным счетом ни в чем. Дифференциа-
ция процессуальных способов освобождения от утоловной ответст-
венности по новому УПК РФ оказывается сугубо терминологиче-
ской (вербальной), но никак не реальной. В каком-то смысле можно
даже сказать, что она оказывается мнимой.6"*’ Применительно к ин-
ституту освобождения от уголовной ответственности законодателю
не удалось реализовать превосходную идею разграничения прекра-
щения производства по делу in rem и in personam. Мы, конечно, мо-
жем говорить формально, что сейчас есть два процессуальных спо-
соба освобождения от уголовной ответственности (если не считать
локального применения института отказа в возбуждении уголовного
дела), на самом деле по сути здесь ничего не изменилось — освобо-
ждение от уголовной ответственности всегда предполагает прекра-
щение уголовного дела. Никаких иных возможностей у правоприме-
нительных органов нет.
Но вернемся к самому постановлению о прекращении уголовного
дела, имея в виду, что в отдельных случаях оно теперь именуется «по-
становлением о прекращении уголовного преследования». Нас, конеч-
но, интересуют только те его варианты, которые связаны с особожде-
нием от уголовной ответственности по соответствующим основаниям,
скажем, «постановление о прекращении уголовного дела в связи с при*
606 Законодатель сам иногда забывает об этой дифференциации, оперирУ*
понятием «прекращение уголовного дела» ко всем основаниям, указанным в ст. 24-2®
УПК РФ (например, в ч. 3 ст. 443 УПК РФ). Так что de lege lata значение данной
дифференциации переоценивать не стоит.
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...295
мирением сторон» или «постановление о прекращении уголовного пре-
следования в связи с деятельным раскаянием».
Формально данное постановление ничем не отличается от иных
постановлений о прекращении уголовных дел. но в доктрине оно
получило собственное обозначение, ставшее уже хрестоматийным.
Связано это с тем, что. как отмечается в литературе, «содержание
уголовно-правового воздействия при освобождении от уголовной
ответственности составляют ... неблагоприятные последствия соде-
янного, в которых выражается... «нереабилитирующий» характер
рассматриваемого уголовно-правового института».609 * Мы нс будем
данные последствия анализировать, тем более что в науке такой
анализ неоднократно проводился.010 Для нас важно другое. «Нерса-
билитирующий» характер материально-правового института осво-
бождения от утоловной ответственности совпал611 по смыслу с тра-
диционным для отечественного уголовного процесса делением ос-
нований прекращения уголовных дел на «реабилитирующие» и
«нерсабилитирующие»612, четко вписавшись в последнюю из этих
категорий. Соответственно, раз при освобождении от утоловной от-
ветственности дело прекращается по нерсабилитирующим основа-
ниям, то можно говорить, что процессуальной формой освобожде-
ния от утоловной ответственности de lege lata выступает постанов-
ление о прекращении уголовного дела (преследования) по
нереабилитирующему основанию. В то же время не стоит, конечно,
забывать, что речь идет о доктринальном понятии, позволяющем
несколько индивидуализировать ситуацию, хотя и вызывающем
подчас нарекания в литературе.01 ’ Для -закона же существует только
609 Дуюнов В. К. Механизм уголовно-правового воздействия: теоретические
основы и практика реализации. Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2001. С. 33-34.
См., напр., там же. С. 34 (автор приводит подробный перечень
соответствующих «неблагоприятных» последствий).
1 Мы говорим «совпал», поскольку вряд ли здесь имеет место прямое влияние
одной отрасли права на другую. Скажем, деление оснований прекращения уголовных
Дел на реабилитирующие и нереабилитирующие возможно и без института
освобождения от уголовной ответственности.
Такое деление стало уже некоей «школьной», хрестоматийной истиной. См.,
Напр.^Уголовный процесс / Под ред. В. П. Божьева. М., 1998. С. 336-338.
Вопрос этот в науке муссируется очень давно, поэтому нет возможности дать
учерпывающую библиографическую ссылку (для примера см.: Савицкий В. М.,
sPuh А. м Уголовный процесс. Словарь-справочник. М.. 1999. С. 133). Сам эпитет
’^реабилитирующий» мы также считаем не бесспорным, хотя и не бесполезным. Но
296
Глава II
такая процессуальная форма как «постановление о прекращении
, ч ^614
уголовного дела (преследования)» и ничего оолее.
Если de lege lata вес более или менее ясно, то de lege ferenda во-
прос о процессуальных формах освобождения от уголовной ответст-
венности давно вызывает несколько дискуссий, которые никак нель-
зя обойти вниманием. Для начала попробуем систематизировать эти
дискуссии, ибо они касаются двух связанных между собой, но не
пересекающихся вопросов. Речь идет нс только об избежании пута-
ницы. что само по себе важно. Но дело еще в том, что выбор опре-
деленной позиции по первому (порядковый номер условен) из этих
вопросов делает фактически бессмысленным рассмотрение второго.
И наоборот— такой смысл появляется, если изначально придержи-
ваться противоположной точки зрения на первый вопрос.
Прежде всего, полемику de lege ferenda по повод)' процессуаль-
ной формы освобождения от уголовной ответственности вызывает
проблема круга государственных органов, имеющих право выносить
постановление о прекращении дела (а ныне и преследования) по со-
ответствующим основаниям, т. с., иначе говоря, освобождать от уго-
ловной ответственности. .Эту проблем)' мы и обозначили как «пер-
вый дискуссионный вопрос». Здесь существуют две точки зрения.
Согласно одной из них давний подход уголовно-процессуального
закона, сохраненный, как мы теперь знаем, и в УПК РФ и позво-
ляющий прекращать уголовные дела суду, прокурору, следователю,
дознавателю, несовершенен. Выдвигается предложение сделать дан-
ное полномочие исключительной прерогативой суда, лишив осталь-
ные государственные органы права самостоятельно освобождать от
уголовной ответственности.01' Сторонники противоположного под-
подчеркнем: если нас что-то и смущает, то исключительно терминология. По
существу же проблемы мы достаточно подробно выскажем свою точку зрения далее.
614 Впрочем, с принятием УПК РФ предпосылки для понятия «нереаби-
литирующие основания» можно найти и в законе. Так, согласно п. 3 ч. 2 ст. 133 УПК
РФ определенные основания прекращения уголовного преследования предоставляют
«право на реабилитацию», причем его наличие должно быть отражено
непосредственно в тексте постановления (ч. 1 ст. 134 УПК РФ). Следовательно, все
остальные основания прекращения уголовного дела (преследования), оформляемые
постановлениями без указания «права на реабилитацию», вполне можно считать
«нереабилитирующими» не только доктринально, но и легально.
615 Данная точка зрения достаточно популярна. См., напр.: Максимов 8. &
Мировая юстиция: проблемы и перспективы// Журнал российского права. 2001. №9.
С. 17 (автор считает, что этим должны заниматься мировые судьи); Воскоби-
това Л. А. Правовое регулирование процедуры примирения в уголовном судопроиЭ"
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...297
хода, скажем так. более консервативны в данном вопросе. Они счи-
тают нынешнее положение вещей вполне разумным и предлагают
сохранить традиционный подход уголовно-процессуального закона,
исходящий из множественности органов, наделенных правом при-
нимать решение об освобождении от уголовной ответственности.616
Пока оставляя открытым наш ответ на первый из дискуссионных
вопросов, перейдем ко второму. Суть его сводится к тому, является ли
прекращение уголовного дела единственной возможной процессуаль-
ной формой освобождения от уголовной ответственности или в качест-
ве процессуальной формы необходимо использовать (de lege ferenda)
также институт отказа в возбуждении утоловного дела?
Совершенно очевидно, что подобная постановка проблемы имеет
смысл только при том условии, что суд не является единственным ор-
ганом. зцравомоченным освобождать от уголовной ответственности,
т. с. de lege lata такой смысл есть. При ином решении вопрос отпадает.
Поскольку суд в России с недавних пор лишен права самостоятельно
возбуждать уголовные дела617, то он никак нс может и отказывать в их
возбмждении (по любым основаниям). Действительно, если освобож-
дение от утоловной ответственности стало бы исключительной судеб-
ной прерогативой, то, хотим мы того или нет, единственной процессу-
альной формой освобождения навсегда осталось бы только прекраще-
ние утоловного дела, если, конечно, радикально не менять тот
процессуальный порядок, который сложился в настоящее время, изо-
бретая новые методы попадания уголовных дел в суд.
Закономерно и неизбежно, что сторонники «судебной монопо-
лии» в области освобождения от утоловной ответственности крайне
отрицательно относятся к такой процессуальной форме освобожде-
ния. как отказ в возбуждении утоловного дела.61!> Иного быть не мо-
водстве// Государство и право на рубеже веков. Криминология. Уголовное право.
Судебное право. М., 2001. С. 203; Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация
уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. 2-е изд., М., 2000.
С. 220 (здесь же см. более подробный указатель литературы, где отстаивается эта
т°чка^ения).
См., напр.: Дуюнов В. К. Указ. соч. С. 35.
См : Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. № 1-П.
' £ Лесниевски-Костарева Т. А. Указ. соч. С. 221. Еще раньше аналогичную точку
3Рения высказала С. Г. Келина, которая считает, что «...практику освобождения от
Условной ответственности без возбуждения уголовного дела нельзя оценить
Роложительно» (Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной
ответственности. М., 1974. С. 36).
298
Глава I/
жег принципиально. Но среди противников «судебной монополии»,
к которым относит себя и автор настоящего исследования, мнения
разделились. Мы в свое время выступили в литературе с предложе-
нием de lege ferenda применять освобождение от уголовной ответст-
венности не только в форме прекращения уголовного дела, но и в
форме отказа в его возоуждении . что, сооствснно, и «спровоциро-
вало» полемику, ставшую «вторым дискуссионным вопросом» в
рамках интересующей нас проблемы. То, что данное предложение
показалось «неприемлемым»6-" представителям концепции «судеб-
ной монополии», понятно и даже логично. Но и среди тех, кто такую
монополию отрицает, оказались противники отказа в возбуждении
уголовного дела как способа процессуальной реализации института
освобождения от уголовной ответственности. В частности, в их чис-
ло, что опять-таки естественно, вошли все те исследователи, кото-
рые считали, что освобождение от уголовной ответственности до-
/- 621
пустимо только после привлечения лица в качестве оовиняемого ,
т. е. в данном случае произошло определенное «наслоение» двух
автономных дискуссионных проблем.6"
УПК РФ занял, как известно, «компромиссную» позицию: с од-
ной стороны, он сохранил за следователем, прокурором и дознавате-
лем право прекращать уголовные дела по «нереабилитирующим»
основаниям; с другой стороны, институт отказа в возбуждении уго-
ловного дела по-прежнему в данном аспекте остался вне поля зрения
законодателя. Судя по всему, дискуссия о «монополии» суда с при-
нятием УПК РФ также не завершилась, особенно в свете решения
украинского законодателя, пошедшего по такому пути после рефор- f
мы 2001 г. На Украине теперь только суд вправе освобождать от j
уголовной ответственности, что. возможно, послужит дополнитель- ;
ным аргументом для сторонников данной концепции. !
619 См.: Головко Л. В. Новые основания освобождения от уголовной
ответственности и проблемы их процессуального применения // Государство и правое £
1997. № 8. С. 83.
620 Лесниевски-Костарева Т. А. Указ. соч. С. 221.
62' См., напр.: Дуюнов В. К. Указ. соч. С. 35. *
622С принятием УПК РФ и Закона о внесении в него изменений и дополнений от -
29 мая 2002 г. дискуссии de lege lata должны прекратиться, поскольку освобождаться
от уголовной ответственности могут теперь как обвиняемый, так и подозреваемЫЙзД
Другое дело, что в интересующем нас аспекте это ничего не меняет, поскольку ПОД
смыслу ст. 46 УПК РФ появление подозреваемого во всех случаях лредполагавТЦ
обязательное возбуждение уголовного дела. '1|
Раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...
299
Мы продолжаем настаивать на том. что, во-первых, правом
освобождения от уголовной ответственности должен обладать не
только суд, но и следователь, дознаватель, прокурор (status quo
необходимо сохранить), во-вторых, когда речь идет о следовате-
ле. дознавателе, прокуроре, им следует ex lege предоставить пра-
во отказывать в соответствующих случаях в возбуждении уголов-
ного дела, не ограничиваясь предоставлением права прекращать
«головные дела, которые уже возбуждены.615 Рассмотрим теперь
аргументы наших оппонентов и попытаемся, насколько это воз-
можно. их опровергнуть.
Если систематизировать доводы сторонников «судебной мо-
нополии» при освобождении от уголовной ответственности, то
ключевыми выглядят два из них. Во-первых, уже много лет вы-
сказывается точка зрения, что «нсрсабилитирующий» характер
освобождения от уголовной ответственности только в том случае
перестанет противоречить принципу презумпции невиновности,
когда правом прекращения уголовных дел будет наделен исклю-
чительно суд.6'4 Мы не отрицаем наличия проблемы, связанной с
противоречием между положением о презумпции невиновности и
институтом освобождения от утоловной ответственности.623 * 625 Но
623 Судя по всему, независимо от нас к той же точке зрения пришел В. Коломеец.
Он пишет, что нормы об освобождении от уголовной ответственности могут
применяться «практически во всех стадиях уголовного процесса» (Коломеец В. Явка с
повинной: новая трактовка // Российская юстиция. 1997. № 10. С. 36), т. е., видимо, по
его мнению, и в стадии возбуждения уголовного дела. Эту точку зрения можно
приветствовать с той лишь оговоркой, что она абсолютно корректна пока лишь, увы,
de lege ferenda (имея в виду, конечно, стадию возбуждения уголовного дела), если не
принимать во внимание несколько призрачную возможность применения аналогии, о
чем мы скажем несколько слов далее. Г. В. Тарасова предлагает допустить отказ в
возбуждении уголовного дела в случаях применения императивных (но не
Дискреционных) оснований освобождения от уголовной ответственности
(Тарасова Г В. Гарантии законности и обоснованности прекращения уголовных дел
органами дознания и предварительного следствия. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Воронеж, 2001. С. 16) Но нас эти основания интересуют как раз в меньшей степени,
поскольку, как мы выяснили выше, они не относятся к альтернативам уголовному
преследованию stricto sensu. Мы-то обсуждаем здесь именно проблемы, главным
образом, дискреционных оснований.
Эта точка зрения впервые высказана очень давно, но до сих пор весьма
Рэспространена (см., напр.: Калугин А. Г. Указ. соч. С. 127; Милицин С. Сделки о
признании вины: возможен ли российский вариант?// Российская юстиция. 1999.
5‘" Нам еще предстоит в другом месте настоящей работы обсудить эту проблему
предложить свой вариант ее решения. См. § 1 разд. Ill данной главы.
300
Гпава II
этот «старый» аргумент нс кажется нам убедительным хотя бы
потому, что почти ничего не дает для преодоления указанного
противоречия, несмотря на то, что сформулирован именно с такой
целью. Ведь его сторонники почему-то забывают, что согласно
ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ для признания лица ви-
новным в совершении преступления недостаточно просто судеб-
ного решения — необходимо также, чтобы данное решение было
выражено в форме обвинительного приговора6'6 Поэтому, напри-
мер, судебное определение (постановление) о прекращении уго-
ловного дела в связи с освобождением от уголовной ответствен-
ности почти столь же неудовлетворительно с точки зрения пре-
зумпции невиновности, как и аналогичное постановление
следователя.6'1 Так что в данном аспекте «судебная монополия»
нс имеет большого смысла.
Второй аргумент, в общем и целом сводящийся к тому, что
только судебное освобождение от утоловной ответственности по-
зволяет преодолеть «риск нарушения интересов потерпевшего * 527
626 В предыдущей главе работы говорилось о том, что во Франции Закон от
23 июня 1999 г., следуя решению Конституционного Совета, предусмотрел, что
«штраф по соглашению» должен окончательно утверждаться именно судом,
поскольку применение данного института прокурором противоречит презумпции
невиновности. Казалось бы, налицо аргумент в пользу «судебной монополии». Но это
только на первый взгляд, так как во Франции абсолютно по-другому исторически
формулируется принцип презумпции невиновности (ст. 9 Декларации прав человека и
гражданина, статья-преамбула действующего УПК): лицо считается невиновным, пока
его вина «не установлена». Об обвинительном приговоре там ничего не сказано (см.
подр.: Луценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных
государств. М., 2001. С. 298-299). Следовательно, для Франции судебный порядок
применения некоторых альтернативных институтов действительно можно считать
решением проблемы, но для России он ничего не меняет, так как Конституция требует
исключительно обвинительный приговор.
527 Абсолютно верный подход к этой проблеме, в том числе с точки зрения
аргументации, см.: КуссмаульР. Всякое прекращение уголовного дела —
реабилитирует// Российская юстиция. 2000. №9. С. 45. Казалось бы, правильно
критикует сторонников «судебной монополии» и М. С. Поройко, но ее довод, что в
таком случае возникнет противоречие со ст. 49 Конституции, просто изумляет (см.:
Поройко М. С. О видах норм в институте освобождения от уголовной
ответственности// Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и
уголовно-процессуальном праве. Ярославль, 2000. С 57-58). Получается, что сейчас,
когда правом прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основаниям
обладает не только суд, но и органы досудебного производства, никакого
противоречия с Конституцией нет, а когда такое право станет прерогативой
исключительно суда, то противоречие немедленно возникнет. Более чем странное
обоснование вывода, с которым трудно спорить совсем по другим причинам.
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...301
либо лица, подозреваемого в совершении преступления»0-8, также
порождает немалые сомнения. Никто не отрицает наличие такого
риска, но в действующем праве существуют средства, позволяю-
щие свести его на нет и без «судебной монополии» при принятии
решений об освобождении от уголовной ответственности. Что
касается «лица, подозреваемого в совершении преступления», то
освобождение от уголовной ответственности допускается лишь с
его согласия, которое он волен дать или не дать, настаивая на пе-
редаче дела в суд. Потерпевший же вправе обжаловать в судеб-
ном порядке не только постановление о прекращении уголовного
дела, но и постановление об отказе в его возбуждении. В резуль-
тате получается, что при наличии соответствующего волеизъяв-
ления заинтересованных лиц дело в обязательном порядке попа-
дет в суд и без всякой «судебной монополии». Так ради чего ра-
товать de lege ferenda за то. что и так существует de lege lata?
Теперь перейдем к основному аргументу тех специалистов,
кто выступает против такой процессуальной формы освобожде-
ния от утоловной ответственности, как отказ в возбуждении уго-
ловного дела, не будучи при этом адептом концепции «судебной
монополии». Эти исследователи, справедливо, с точки зрения бу-
квы закона, отмечая, что «уголовное дело, которое может быть
прекращено по ст. 7 УПК629 (как и в остальных случаях освобож-
дения от уголовной ответственности. -- Л. Г.), подлежит перво-
начальному возбуждению», пытаются обосновать данное законо-
дательное решение тем, что «обстоятельства, свидетельствующие
о деятельном раскаянии, подлежат установлению и оценке соот-
ветственно судом, прокурором, следователем и органом дозна-
ния».6’10 Этот довод, скажем откровенно, также не выглядит убе-
дительным. Как будто отсутствие события или тем более состава
преступления в меньшей степени «подлежат установлению и
оценке», нежели обстоятельства, свидетельствующие о деятель-
ном раскаянии, примирении с потерпевшим и т. д. Однако в соот-
Лесниевски-Костарева Т. А. Указ. соч. С. 221.
Сейчас соответственно по ст. 28 УПК РФ.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред.
° М. Савицкого, Б. Т. Безлепкина. П. А. Лупинской, И. Л. Петрухина. М., 1999. С. 35.
Диалогично (если не вдаваться в детали): Дуюнов В. К. Указ. соч. С. 35; СаляховР.
освобождение от уголовной ответственности // Законность. 2000. № 12.
302
Глава II
ветствии сп. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (и. 1 и 2 ст. 5 УПК РСФСР)
при отсутствии события или состава преступления вполне допус-
тимо применение не только института прекращения уголовного
дела, но и отказа в его возбуждении (см. также ст. 148 УПК РФ),
правомерность и целесообразность чего, насколько нам известно,
никем не оспариваются de lege lata, a de lege ferenda вызывают
сомнения лишь у небольшой части специалистов.6’1 Так будем
последовательны: институт отказа в возбуждении утоловного де-
ла либо нс должен существовать вовсе, т. с. дело подлежит обяза-
тельному возбуждению при наличии к тому любого повода, либо
он подлежит применению во всех случаях, когда есть препятствия
к производству по делу, в том числе в виде оснований для осво-
бождения лица от уголовной ответственности. Поскольку мы не
являемся сторонниками упразднения института отказа в возбуж-
дении уголовного дела (он весьма эффективен), то вполне логич-
но допускаем (de lege ferenda) его применение и в случае освобо-
ждения от уголовной ответственности.ь’“
Полемизируя с нами по данному вопросу. С. Г. Келина не-
сколько уточняет и конкретизирует высказанные выше аргумен-
ты. Она пишет, что «возбуждение уголовного дела необходимо
для выполнения следующих действий: а) установление факта со-
вершения преступления; б) установление факта совершения пре-
ступления именно той категории, которая предусмотрена в зако-
не, --- преступления небольшой тяжести; в противном случае под
631 См., напр.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации/ Сост.
С. А. Пашин. М., 1992. С. 88 — 90.
632 Совершенно правомерный вопрос задают А. В. Ленский и Ю. К. Якимович:
«Почему при наличии таких же условий (указанных в ст. 9 УПК РСФСР.— Л. Г.) не
предусмотрена возможность отказа в возбуждении уголовного дела, если еще до его
возбуждения потерпевший примирился с обидчиком и последний загладил
причиненный вред?» (Ленский А. В.. Якимович Ю. К. Производство по делам частного
обвинения в уголовном процессе России. М., 1998. С. 12). Впрочем, эти авторы видят
решение проблемы в том, чтобы приравнять все дела о преступлениях небольшой
тяжести к делам частного обвинения, где предусмотрена возможность отказа в
возбуждении уголовного дела в случае примирения сторон, исключив из УК РФ и УПК
РСФСР соответственно ст. 76 и 9 (т. е. ст. 25 УПК РФ). Такое решение
представляется неприемлемым по другим причинам, о чем мы подробнее скажем в
гл. Ill настоящей работы применительно к вопросу о соотношении института дел
частного обвинения и института освобождения от уголовной ответственности в связи
с примирением сторон. Кроме того, в данный момент «приравнять» надо уже не
только преступления небольшой, но и средней тяжести (ст. 25 УПК РФ). Во что Ж®
тогда превратится институт дел частного обвинения?
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения...
303
этим предлогом могут «проскочить» и тяжкие преступления, за
которые соответствующие лица должны понести суровые наказа-
ния: в) получения согласия лица, совершившего деяние, на пре-
кращение дела по этим нереабилитирующим основаниям...»ол
Эти аргументы, надо признать, заставляют задуматься, поскольку
много более конкретны, нежели те, что приведены выше. Но при
внимательном анализе ст. 24-28 УПК РФ, который в этом плане
нс привнес ничего нового по сравнению с УПК РСФСР, возника-
ет. как минимум, один, столь же конкретный «контраргумент».
Уже много лет законодатель допускает освобождение от уголов-
ной ответственности в связи с истечением сроков давности как в
форме прекращения уголовного дела, так и в форме отказа в его
возбуждении (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ и п. 3 ст. 5 УПК РСФСР).
Но разве здесь нс требуется установление факта совершения пре-
ступления или меньшее значение имеет правильное установление
категории преступления, от чего непосредственно зависит срок
давности (ст. 78 УК РФ)9 Более того, здесь также требуется полу-
чение согласия лица на его освобождение от уголовной ответст-
венности по нереабилитирующему основанию (ч. 2 ст. 27 УПК
РФ). В то же время ни в литературе, ни в судебной практике нет
никаких сведений о том, что в реальном правоприменении воз-
никли серьезные трудности, обусловленные возможностью осво-
бождения от утоловной ответственности по данному основанию в
форме отказа в возбуждении уголовного дела.
Наконец, существует элементарный здравый смысл — какой
резон имеет возбуждение уголовного дела в тех ситуациях, когда
ясно, что оно подлежит последующему' прекращению? Если, до-
пустим. лицо явилось с повинной и загладило причиненный вред,
ТО не выглядит ли излишней роскошью все делопроизводство,
связанное с возбуждением уголовного дела, совершение процес-
суальных действий и т. д., учитывая заведомую предрешенность
формы окончания предварительного расследования (прекращение
Уголовного преследования на основании ст. 28 УПК РФ)? Анало-
гичный вопрос можно, разумеется, задать и в случае, когда в про-
цессе принятия решения о возбуждении уголовного дела, который
633 Келина С. Г. Освобождение от уголовной ответственности // Курс российского
Уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 2001.
с 635.
304
Гпава I/
занимает обычно определенное время, выясняется, что потерпев-
ший и лицо, подлежащее уголовному преследованию, примири-
лись и вред заглажен. Альтернативы уголовному преследованию
(коли мы их допускаем) наиболее эффективны именно на ранних
этапах движения дела, ибо должны заменить нс только наказание,
но и максимально возможную часть уголовного процесса, иначе
они в некоторой степени теряют смысл.6’4 Вспомним в связи с
этим цели de lege ferenda, стоящие перед любыми альтернативами
уголовному преследованию. Если не повторять сказанное, то
можно отмстить, что каждый участник классической триады (по-
терпевший — лицо, совершившее деяние - государство) пресле-
дует с их помощью свою автономную цель. Потерпевший получа-
ет максимально быструю компенсацию причиненного ему вреда;
лицо, совершившее деяние, избегает уголовной ответственности и
тягот уголовного процесса1”5; государство экономит время, сред-
ства. кадры, связанные с расследованием, судебным разбиратель-
ством, исполнением приговора и т. д.'”’ Чем позже принимается
634 Напомним, что в западном праве в большинстве случаев соответствующие
альтернативы уголовному преследованию применяются только до возбуждения
официального уголовного преследования, но не позднее. Хотя автора этих строк и
критикуют за то, что он здесь ссылается на зарубежный опыт, не учитывая российской
специфики (Лесниевски-Костарева Т. А. Указ. соч. С. 221), но. надо признаться,
именно в данном аспекте мы никакой специфики не видим. Очевидно, ее не видим не
только мы, поскольку эта проблема совершенно, на наш взгляд, правильно решена
составителями Модельного УПК для государств— участников СНГ, в ст. 38 которого
сказано, что «уголовное преследование может быть не начато (курсив наш. — Л. Г.) и
может не осуществляться...» в соответствующих случаях, связанных с освобож-
дением от уголовной ответственности.
635 Впрочем, как раз это мало радует некоторых специалистов. Так, В. К. Дуюнов
считает, что «необходимо также, чтобы освобождаемое лицо почувствовало тяжесть
содеянного им и осознало степень своей вины», в связи с чем обязательно должно
возбуждаться дело и предъявляться обвинение (Дуюнов В. К. Указ. соч. С. 35). Но
если есть основания для освобождения от уголовной ответственности, значит лицо
уже раскаялось, осознало, возместило, способствовало и т. д. К чему тогда
преднамеренное затягивание окончательного решения по его вопросу? Не выглядит
ли оно определенным «издевательством», мало стимулирующим к шагам навстречу
органам уголовной юстиции.
630 Мы говорим здесь весьма схематично. В одной из работ выделено десять
задач, решаемых с помощью института освобождения от уголовной ответственности,
причем сами авторы отмечают, что привели «далеко не полный перечень целей И
задач законодателя, которые он стремится достичь посредством анализируемого
института» (Аликперов X. Д., Курбанова К. Ш. УК РФ и некоторые проблемы
освобождения от уголовной ответственности // Государство и право. 2000. № 1. С. 55)-
раздел II. Альтернативные механизмы разрешения... 305
решение об освобождении от уголовной ответственности, тем в
меньшей степени удается достичь каждой из этих целей. Неслу-
чайно ведь, что именно ускорение уголовного процесса является
одной из тех задач, о которых нельзя забывать, когда мы говорим
об альтернативах уголовному преследованию.<>j7
Таким образом, мы полагаем, что de lege ferenda институт отказа
в возбуждении уголовного дела должен служить полноправной про-
цессуальной формой освобождения от уголовной ответственности
нс только в связи с истечением сроков давности (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК
РФ), но и по всем остальным основаниям.tuS Для этого, конечно, не-
обходимо изменить и подход к процессуальному статусу лица, осво-
бождаемого от уголовной ответственности, не требуя, как сейчас
делает уголовно-процессуальный закон, чтобы оно непременно яв-
лялось подозреваемым или обвиняемым. В противном случае при-
менение отказа в возбуждении уголовного дела формально затруд-
нено еще и тем обстоятельством, что появление в процессе подозре-
ваемого или обвиняемого происходит, разумеется, после
возбуждения уголовного дела. Впрочем, далее мы остановимся на
этой проблеме чуть подробнее.
В целом, этот «развернутый» перечень задач вполне корреспондирует нашей схеме,
особенно в контексте той проблемы, которую мы здесь затронули.
сз? Обратим внимание, что Совет по судебной реформе при Президенте РФ в
своем решении № 4 от 12 марта 1997 г. выказал серьезное беспокойство по поводу
отсутствия доступности и быстроты уголовного правосудия. Обвиняемые подолгу
ожидают своей участи, а «жертвы преступлений чрезмерно долго не получают
возмещения причиненного им материального и морального вреда» (см.: Российская
юстиция. 1997. №6. С. 6). Так зачем же пренебрегать тем, что хотя бы отчасти
позволяет снизить остроту этих проблем?
В настоящее время вынести постановление об отказе в возбуждении
уголовного дела в связи с освобождением от уголовной ответственности
теоретически можно, что, видимо, и происходит иногда на практике, о чем мы уже
упоминали. Но более или менее законным такое решение будет только при
применении аналогии ст. 24 УПК РФ, на что необходимо прямо указывать в
Мотивировочной части соответствующего постановления. В принципе, в отличие от
Уголовного права право уголовно-процессуальное аналогию при определенных
Условиях допускает (см.: Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-
процессуального права по аналогии. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1983;
елоносое В. О.. Громов Н. А. Критерии допустимости аналогии в уголовном
процессе// Государство и право. 2001. №7. С. 65). Однако, думается, что
^пользование в правоприменительной практике этого юридического инструмента
'"“пряжено с определенными, причем немалыми, трудностями. Да к тому же надо ли
0 этого доводить, если все можно сделать проще?
306 Глава //
Но пока законодатель предусмотрел единственную процессу-
альную форму освобождения от утоловной ответственности — ин-
ститут прекращения уголовного дела, который иногда выступает «в
личине» института прекращения уголовного преследования, хотя с
точки зрения процессуального применения соответствующих осно-
ваний освобождения от утоловной ответственности между ними ни-
какой разницы, как выяснилось, нет.
Раздел III
ИНСТИТУТ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ УГОЛОВНОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ И НЕКОТОРЫЕ
ФУНДАМЕНТАЛЬНЫЕ ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО
ПРАВА И ПРОЦЕССА
§ 1. ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
И ПРЕЗУМПЦИЯ НЕВИНОВНОСТИ (ОТ ОСВОБОЖДЕНИЯ
ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ К ОСВОБОЖДЕНИЮ
ОТ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ)
Если не принимать в расчет негативное отношение нашего пра-
ва к принципу целесообразности уголовного преследования, что
лишь отчасти сдерживает развитие отечественных альтернатив уго-
ловному преследованию и что на поверку без особого труда преодо-
левается не только de lege ferenda, но и de lege lata (учитывая, к тому
же. правоприменительную практику), казалось бы, материально-
правовая конструкция освобождения от утоловной ответственности
и корреспондирующая ей процессуальная конструкция прекращения
уголовных дел по нереабилитирующим основаниям не имеют на
своем пути никаких теоретических препятствий. Но на деле все ока-
залось сложнее. Такое препятствие возникло, причем его потенци-
альный «разрушительный эффект» для российской «альтернативной
юстиции» в первую очередь связан с очевидными догматическими
пороками самой материально-правовой концепции освобождения от
5 головной ответственности.
Примерно двадцать лет назад профессор А. Д. Бойков, анализи-
Р>51 на одном из научных совещаний проблему пробелов в уголовно-
ироцессуальной науке, с сожалением заметил, что пока так и не дан
А целительный ответ на вопрос... о процессуальных формах осво-
бождения от уголовной ответственности и их соотношении с прин-
308
Гпава И
ципом презумпции невиновности».6'9 Что изменилось с тех пор —
появился ли в российской науке ответ на тот вопрос, который в свое
время интересовал науку советскую? Увы. но у нас нет ни малейше-
го повода для оптимизма. Ответ не только нс был найден, но его на
определенном этапе просто перестали искать. Скажем больше: ре-
шение проблемы процессуальной адаптации материально-правового
института освобождения от уголовной ответственности становится
все менее реальным при том подходе к данному институту, который
сложился в отечественной юриспруденции. Подобные пессимисти-
ческие настроения связаны с тем, что, по нашему мнению, предла-
гаемое наукой уголовного права толкование освобождения от уго-
ловной ответственности при всех его достоинствах проявляет откро-
венное безразличие к тому, чтобы эта, безусловно, благая уголовно-
политическая идея находила столь же благое и юридико-технически
корректное процессуальное воплощение. В результате определенная
коллизия между материальным и процессуальным уголовным пра-
вом. которую некогда пытались решить, постепенно превратилась в
юридический nonsens, который фактически перестали замечать.
Итак, в чем суть проблемы?
Она сводится к противоречию между двумя постулатами, при-
чем оба этих постулата можно считать своеобразными аксиомами
современного правоведения, ибо на данном этапе его развития они
уже почти не требуют какого-либо обоснования.
Аксиома первая. Концепция, развиваемая у нас в рамках мате-
риально-правового института освобождения от уголовной ответст-
венности, совершенно необходима с точки зрения уголовной поли-
тики, и сс существование неизбежно для любого мало-мальски раз-
витого современного правопорядка. То обстоятельство, что в России
в настоящее время наряду с классической схемой реакции государ-
ства на преступление, центральными элементами которой являются
уголовное преследование и наказание, развиваются и иные формы
реакции, прежде всего, на мелкую преступность, естественно и от-
639 Бойков А. Д. Состояние и задачи научных исследований в области советского
уголовного процесса и судоустройства // Научная информация по вопросам борьбы с
преступностью. № 66. М., 1980. С. 91.
раздел III. Институт освобождения... 309
—-----------------------------------------------
радио. При любом другом подходе мы бы просто отстали в своем
х головно-правовом развитии на целое столетие.
Эта уголовно-политическая аксиома- «святая святых» для
специалистов в области материального уголовного права — на опре-
деленном этапе стала вызывать граничащие с негодованием сомне-
ния в кругу многих процессуалистов. При всей нашей приверженно-
сти к первой аксиоме скажем откровенно: «процессуальные» сомне-
ния оказались в целом вполне обоснованны, что позволяет
сформулировать вторую аксиому, представляющуюся нам нс менее
бесспорной, чем первая.
Аксиома вторая. Принятое ныне толкование материально-
правового института освобождения от уголовной ответственности,
процессуальной формой которого является институт прекращения
уголовного дела (преследования) по нереабилитирующим основани-
ям'4'. находится в прямом и достаточно очевидном противоречии с
таким фундаментальным конституционным принципом, как пре-
зумпция невиновности.64" Мы нс случайно оговорились, что аксиома
заключается в противоречии данному принципу именно толкования
соответствующих положений уголовного (главным образом) и уго-
ловно-процессуального законов, а не их самих. Гот факт, что инсти-
туты освобождения от уголовной ответственности и прекращения
640 Литература, где обосновывается необходимость данной уголовно-
политической концепции, столь обширна как в России (советской и постсоветской), так
и на Западе, что ее можно почти беспрерывно цитировать на любой вкус (см., напр.:
Кепина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. М.,
1974; Аликперов X. Д. Преступность и компромисс. Баку, 1992; Лесниевски-
Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законода-
тельная практика. М., 1998; Delmas-Marty М. Les grands systemes de politique criminelle.
Paris, 1992). Впрочем, обоснованию первой аксиомы посвящена почти вся
предыдущая часть данной работы (особенно введение и гл. I).
Еще раз подчеркнем: круг оснований освобождения от уголовной
ответственности не совсем совпадает с кругом «нереабипитирующих» оснований
прекращения уголовных дел, скажем, к последним принято относить прекращение
Уголовного дела в отношении умершего (п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), основанием
освобождения от уголовной ответственности не являющееся (о круге
«^реабилитирующих» оснований прекращения дел и их отличии от иных видов
оснований см.: Савицкий В. М.. Ларин А. М. Уголовный процесс. Словарь-справочник.
1999. С. 132-133). Однако нас здесь интересуют именно те основания
нрекращения уголовного дела или преследования (п. 3 ч. 1 ст. 24; п.З ч. 1 ст. 27;
Ст- 25, 26, 28 , 427 УПК РФ), которые корреспондируют основаниям освобождения от
^Гоповн°й ответственности (ст. 75-78; ст. 84; ст. 90 УК РФ).
См., напр.: Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав
Юности в проекте УПК — 1997 // Российская юстиция. 1997. № 9. С. 10.
310
ГпаваЦ
уголовного дела по нсреабилитирующим основаниям противоречат
ст. 49 Конституции РФ независимо от их толкования, является ско-
рее теоремой, нежели аксиомой. Вспомним хотя бы Постановление
Конституционного Суда РФ от 28 октября 1996 г., признавшего со-
ответствующим Конституции положение ст. 6 УПК РСФСР643, ц
также благосклонное отношение к институту освобождения от уго-
ловной ответственности некоторых процессуалистов, никоим обра-
у— 6-14
зом нс замеченных в пренеорежении к презумпции невиновности
Как бы то ни было, но еще в период действия Конституции
СССР 1977 г., в частности се ст. 160. интересующие нас институты
подверглись резкой критике со стороны многих представителей уго-
ловно-процессуальной науки, настаивавших либо на их упраздне-
нии645, либо на введении «судебного разбирательства по уголовным
делам, подлежащим прекращению по нсреабилитирующим основа-
ниям с признанием лица виновным в совершении преступления, но с
освобождением его от уголовной ответственности или уголовного
наказания»646, что опять-таки означает фактическое упразднение ин-
ститута освобождения от уголовной ответственности, который пол-
ностью сольется в таком случае с институтом освобождения от нака-
зания, не оставив после себя никакого «правопреемника». Подобные
«сугубо процессуальные» подходы, при всех своих достоинствах
имеющие один заметный недостаток— игнорирование того, что су-
ществование в российском праве явления, именуемого на Западе
diversion, столь же неизбежно для его нормального развития, как И
существование той же презумпции невиновности, нередко встреча^
ются и в настоящее время.647 Впрочем, мы далеки от того, чтобы ИХ
______________________________ ч
643 Это постановление подверглось немедленной критике со сторонй
последовательных приверженцев «второй аксиомы» (см.: Ларин А. Всегда ли пре*
суд, даже если он Конституционный? // Российская юстиция. 1997. № 4. С. 53-54),
44 Кореневский Ю. Противоречит ли Конституции прекращение уголовного дел*
по нереабилитирующим основаниям? // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 19-20,
45 Ларин А. М. Презумпция невиновности и прекращение уголовного дела Лй
нереабилитирующим основаниям И Суд и применение закона. М., 1982. С. 93. ''
646 Петрухин И. Л. Презумпция невиновности— конституционный принцип
советского уголовного процесса // Советское государство и право. 1978. № 12. С. 23.*
647 См., напр.: Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М., Уголовный процес»
России. Лекции-очерки. М., 1997. С. 153. В советский период развития русского npafj
апофеозом «сугубо процессуального» подхода к институтам освобождения
уголовной ответственности и прекращения уголовного дела по нереабилитируюЩ>'Ч
основаниям стало известное решение Комитета Конституционного надзора СССР
13 сентября 1990 г., признавшего эти институты не соответствующими Конституции
раздел III. Институт освобождения...
311
критиковать, так как. строго говоря, в процессуальном смысле эти
подходы так же безупречны, как безупречна концепция освобожде-
ния от уголовной ответственности в смысле уголовно-
политическом.
Таким образом, сложилась малоприятная в общем-то коллизия,
когда требовалось либо отказаться от законодательного воплощения
концепции, объективно необходимой с точки зрения современной
уголовной политики^, либо принять как должное весьма сомни-
тельное соответствие этого законодательного воплощения столь
649
фундаментальному принцип}’, как презумпция невиновности.
Советский законодатель, надо отдать ему должное, осознавал
наличие такого рода коллизии и демонстрировал достаточно чуткое
к ней отношение, стараясь разрешить се теми средствами, которыми
СССР в том виде, в котором они тогда существовали. Как видим, союзный и
российский органы конституционного контроля оказались в интересующем нас
аспекте по разные стороны баррикад: первый проявил безразличие к нуждам
уголовной политики, оказавшись адептом одного из ключевых процессуальных
принципов, тогда как второй явил собой определенную гибкость, отказавшись
закрывать глаза на очевидные уголовно-политические тенденции в угоду «чистоте»
процессуальной теории (по крайней мере, применительно к ст. 6 УПК РСФСР).
648 Именно так, в сущности, поступили авторы известной доктринальной
кодификации— Теоретической модели УПК, которые хотя и предусмотрели так
называемые «основания для прекращения дела без решения вопроса о виновности»
(ст. 167), но отнесли к ним лишь формальные основания (смерть подлежащего
привлечению в качестве обвиняемого лица, истечение сроков давности, амнистия и т.
п.), никак не могущие быть отнесенными к альтернативам уголовному преследованию
типа diversion (см.: Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР.
Теоретическая модель/ Под ред. В. М. Савицкого. М., 1990. С. 120). Уголовно-
попитические недостатки подобного процессуального решения очевидны. Впрочем,
даже основные разработчики теоретической модели справедливо признают, что
интересующую нас уголовно-политическую тенденцию «нужно приветствовать, она
поощряет мирное, без применения мер государственного принуждения
Урегулирование возникающих между гражданами конфликтов (речь о ст. 76 УК РФ, но
ст 75 и 77 УК РФ также не вызывают возражений автора. — Л. Г.)» (Савицкий В. М.,
Последние новеллы в старом УПК// Комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу РСФСР/ Под ред. В. М. Савицкого, Б. Т. Безлепкина, П. А. Лупинской,
И Л. Петрухина. М., 1999. С. 7).
Сколь остра данная коллизия, причем далеко не только в теории,
свидетельствует хотя бы тот факт, что, как отмечает Ф. Багаутдинов (прокурор г.
азэни), «в ряде регионов, в том числе и в Татарстане, волевым решением
Руководителей правоохранительных органов запретили прекращать дела по
Реабилитирующим основаниям (т. е.. по сути, применять институт освобождения от
' ловной ответственности. — Л. Г.) на стадии предварительного расследования»,
к как это противоречит конституционному принципу презумпции невиновности»
^Угпдинов Ф. Расширение частных начал в уголовном процессе// Российская
СТиЦия. 2002. № 2. С. 32).
312 Глава li
она. по большому счету, неразрешима. Так. в тексте соответствую,
щих статей закона вместо шокирующих процессуалистов слов, что
от утоловной ответственности освобождаются «лица, совершившие
преступления», появились несколько более нейтральные формули-
ровки -- речь уже шла о «лицах, совершивших деяние, содержащее
признаки преступления» (см. ст. 50, 52 УК РСФСР 1960 г. в ред.
Указов Президиума Верховного Совета РСФСР от 11 марта 1977 г. и
от 3 декабря 1982 г.).04'
Была ли проблема решена по существу9 Конечно же. нет, в чем
отдавало себе отчет большинство специалистов (вспомним приве-
денную ранее фразу профессора А. Д. Бойкова, произнесенную уже
после того, как состоялся «косметический ремонт» конструкции ос-
вобождения от уголовной ответственности)/'1 Однако предложен-
ный советским законодателем механизм решения коллизии между
презумпцией невиновности и «нерсабилитирующими основаниями»
при всей своей юридической наивности (да простят нас за этот тер-
мин) имсл-таки благие последствия. Он позволил найти определен-
ный компромисс между материально-правовой и процессуальной
теориями. Сторонники первой смогли возражать против жесткой
критики в духе «неконетитуционности»ю“, защищая от ударов судь-
бы институт освобождения от уголовной ответственности - детище,
которое они пестовали долгие годы. Что касается процессуалистов^
то, будуми, видимо, в некоторой мере польщены благими намере-
ниями законодателя, выказавшего уважение и внимание к ст. 160
Конституции СССР, многие из них заняли взвешенную и, надо ска*
зать, вполне разумную позицию: институт освобождения от уголоВ^
ной ответственности объективно необходим, явного пренебрежения
к презумпции невиновности при его процессуальном воплощении Нв
наблюдается (свидетельство чему замена формулировок в соОТэ
„д
_______________________________ '»
650 Доктринальный анализ этого понятия см., например, в работе: Филимонов^
Понятие деяния, содержащего признаки преступления Л Советская юстиция. 1983-
№23. С. 22.
651 Представители уголовно-правовой науки высказывались в том же ДУ**!
считая, что при освобождении от уголовной ответственности «нужны новЫФ
процессуальные решения» (Уголовный закон. Опыт теоретического моделирование
М„ 1987. С. 185-186). Г
652 См., напр.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С.
189; Данилюк С. А. Вопросы освобождения от уголовной ответственности
Правоведение. 1987. № 3. С. 86.
раздел III. Институт освобождения... 313
встствующих нормах закона), поэтому нет смысла объявлять инсти-
тут прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основани-
ям неконституционным и требовать его упразднения....- достаточно
его просто правильно толковать.
Такое решение проблемы, напоминающее снятие острой боли
Усз излечения самой болезни, вызывает несомненную симпатию
стремлением воздержаться от радикальных действии (типа отказа от
практического применения концепции освобождения от уголовной
ответственности ввиду ее нсконституционности. запрета прекращать
уголовные дела по ^реабилитирующим основаниям в досудебных
стадиях и т. д.)6М. что само по себе благо. Однако оно может иметь
место только при наличии достаточно хрупкого баланса: освобож-
дение от уголовной ответственности в своем нынешнем понимании
должно сочетаться хоть с какими-то мерами, подтверждающими,
что ни законодатель, ни правоприменитель, ни доктрина, сталкива-
ясь с данным материально-правовым институтом, не забывают о
том. что лицо признается виновным в совершении преступления
лишь вследствие вступления в законную силу обвинительного при-
говора суда (ст. 49 Конституции РФ) и никак иначе. Но увы — ба-
ланс в конце концов оказался нарушен, что лишний раз доказывает:
всегда необходимо лечить саму болезнь, а не пытаться притупить ее
внешние проявления.
ВУК РФ российский законодатель провозгласил, что от уголов-
ной ответственности освобождаются «лица, совершившие преступ-
65''Такая позиция, в частности, просматривается в работах М. С. Строговича, что
весьма показательно, так как в отечественной науке трудно назвать большего
сторонника презумпции невиновности (см.: Строгович М. С. Право обвиняемого на
защиту и презумпция невиновности. М., 1984. С. 108-115).
К примеру, именно такого рода ((радикальные действия» мы наблюдали
недавно в Китае, где ранее существовал институт mianyuqisu — аналог нашего
прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основаниям. Прокурор имел
право отказаться от уголовного преследования лица, одновременно признав его
виновным в совершении преступления. Вместо того, чтобы усовершенствовать этот
институт, пытаясь устранить его очевидные недостатки, китайский законодатель
поступил совсем иначе, вовсе упразднив его в новом УПК 1996 г. Причем
единственным основанием упразднения послужило, как нетрудно догадаться,
^соответствие института принципу презумпции невиновности, закрепленному в
12 того же Кодекса (см. Sun Р., Zhao Н. Le role de I’avocat dans la politique criminelle
^_jnoise// Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1999. №4. P. 799).
об1?° пРизнать, что это не лучшее решение из всех возможных, учитывая
^емировую объективную тенденцию развития политики diversion.
314
ГпаваЦ
пения» определенной категории (ст. 75-78, 84. 90). т. с. никаких ре-
верансов в сторону презумпции невиновности, которые пытался де-
лать законодатель советской поры, в материальном уголовном праве
более нет.'п> Теперь все как бы предельно ясно: факт совершения
преступления может констатироваться нс только вступившим в за-
конную силу приговором суда, но и выносимым дознавателем, сле-
дователем. прокурором (все они принадлежат к власти администра-
тивной, но никак не судебной) постановлением о прекращении уго-
ловного дела (преследования) в связи с освобождением от уголовной
ответственности.
Уголовно-правовая доктрина откликнулась незамедлительно.
Приведем несколько цитат, выражающих ныне общепринятое, о чем
мы можем говорить с полной уверенностью1'4’, доктринальное тол-
кование юридической природы института освобождения от уголов-
ной ответственности. Например: «...освобождение от уголовной
ответственности означает выраженное в официальном акте компе-
тентного государственного органа решение освободить лицо, со-
вершившее преступление, от обязанности подвергнуться судебному
осуждению и претерпеть меры государственно-принудительного
воздействия».6?7 Невозможно удержаться от немедленно возникаю-
щего вопроса: зачем вообще нужен уголовный процесс со всеми
своими громоздкими стадиями, например, стадией судебного разби-
рательства, сели факт совершения лицом преступления и обязан-
ность подвергнуться осуждению официально могут быть выражены
555 Наша критика в данный момент касается исключительно терминологии
материального уголовного права (УК). «Процессуальный законодатель», можно
сказать, «исправился», так как соответствующие нормы УПК РФ содержат вполне
адекватные презумпции невиновности формулировки (по сравнению с аналогичнымИ-
нормами УПК РСФСР, имея в виду его последние редакции). На этом мы подробнее
остановимся далее.
656 Мы не имеем возможности процитировать все вышедшие в последние годы
многочисленные учебники, комментарии и иные доктринальные труды, где дан анализ
института освобождения от уголовной ответственности. Впрочем, в этом нет никакой
необходимости, так как приводимые нами выдержки совершенно типичны, что и
позволяет считать подобное толкование общепринятым.
657 Уголовное право России. Общая часть. Учебник / Под ред. А. И. Рарога. Мм
1997. С. 262. Аналогично: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации..
Общая часть. М., Инфра. М-Норма. 1996. С. 209; Поройко М. С. О видах норм 8
институте освобождения от уголовной ответственности// Нормотворческая и
правоприменительная техника в уголовном и уголовно-процессуальном праве-
Ярославль, 2000. С. 50.
раздел III. Институт освобождения...
315
уже в постановлении, скажем, дознавателя на самых ранних этапах
производства по делу? Раньше-то считалось, что цель уголовного
процесса «заключается в установлении для конкретного случая су-
ществования (т. е. существует ли) права государства на наказание и
эвентуально (т. с. если оно существует) тех пределов, в которых оно
подлежит осуществлению».655 Теперь эта мысль, видимо, безнадеж-
но устарела, ибо «обязанность подвергнуться судебному осуждению
и претерпеть меры государственно-принудительного воздействия»,
которой, вне всяких сомнений, должно корреспондировать право на
наказание, юридически возникает уже в ходе дознания и предвари-
тельного следствия, делая бессмысленным все дальнейшее произ-
водство по делу или, иными словами, лишая уголовный процесс его
цели.
Однако продолжим цитировать: при освобождении от уголов-
ной ответственности «закон исходит из факта совершения лицом
уголовно наказуемого деяния». ' 4 Опять вопрос — сели из этого ис-
ходит крайне неудачно сформулированный в данной части УК, то
ограничивается ли им правовая система России, регулируя соответ-
ствующие правоотношения? Ведь есть еще другой закон, который
принято именовать «основным» и где проведена совершенно проти-
воположная идея (ст. 49 Конституции). О так называемом система-
тическом толковании права забывать все-таки нс следует.
Для полноты картины, отражающей общепринятое в современ-
ной российской юриспруденции толкование института освобожде-
ния от уголовной ответственности, в приведенных цитатах нс хвата-
ет только одного термина. Но то, что при существующем подходе к
данному институту он неизбежно будет произнесен, не вызывало ни
малейших сомнений. Поэтому вполне закономерна и легко прогно-
зируема мысль, что освобождение от уголовной ответственности
«применяется только в отношении виновных (sic! — Л. Г.) в совер-
шении преступления... Следовательно, нормы об освобождении от
Уголовной ответственности неприменимы в отношении лиц, дейст-
вия которых нс являются преступными, иначе говоря, когда такие
Полянский Н. Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М., 1927. С. 44.
с ' Уголовное право России. Общая часть. Учебник/ Под ред. А. И. Рарога.
^64; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 209.
316 Гпава li
действия характеризуются категорией невиновности».’30" Яснее не
скажешь— виновность или невиновность лица в совершении пре-
ступления определяется теперь нс только вступившим в законную
силу приговором суда, как того требует многострадальный принцип
презумпции невиновности, но и решением иных государственных
органов, не имеющих никакого отношения ни к суду, ни к пригово-
•./ 661
pv. ни к законной силе последнего.
Примечательно, что. как и следовало ожидать, подобный подход
к институту освобождения от уголовной ответственности не остался
в рамках сугубо доктринального толкования. Так. имеющее вполне
официальный характер Указание Генеральной прокуратуры Рф
№ 32/15 от 18 июня 1997 г. (п. 5) ориентирует прокуроров на то, что
прекращение уголовного дела по правилам действовавших тогда
ст. 6-9 УПК РСФСР обязательно должно быть связано с констатаци-
ей совершения преступления освобождаемым от уголовной ответст-
венности лицом.66" Аналогичный подход мы находим в п. 24 Поста-
новления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г.
«О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом 660 661 662
660 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Отв. ред.
Б. В. Здравомыслов. М., 1996. С. 426.
661 Было бы, конечно, преувеличением считать, что речь идет о явлении,
присущем исключительно современному российскому праву. Как замечает
применительно к своей стране французский профессор Ж. Прадель, в настоящее
время наметилось «снижение роли презумпции невиновности, ибо разграничение
между понятиями “обвиняемый” и “осужденный” в определенной мере уступило место
единому понятию "лица, совершившего преступление (delinquent)”...» [PradelJ.
Procedure penale. Paris, 1997. P. 50). Если же иметь в виду более конкретную
ситуацию с альтернативами уголовному преследованию, то мы уже ссылались на
результаты диссертационного исследования Э. Даулас, защищенного в 1999г. в
университете г. Пуатье (Франция), где автор приходит к выводу о
неудовлетворительном положении дел в данной области именно в аспекте
презумпции невиновности и где она призывает «обеспечить реальную защиту
презумпции невиновности» при применении альтернативных моделей уголовной
юстиции (см. отчет о диссертации в Revue penitentiaire et de droit penal. 1999. №3.
P. 473-474). Впрочем, это как раз тот случай, когда единство тенденций вряд ли
может служить для нас утешением.
662 Аналогично см. § 12 Инструкции №20-1-85/94 о едином учете преступлений,
утв. Генеральным прокурором РФ 14 декабря 1994 г. (еще до принятия УК РФ), где в
качестве совершивших преступление лиц, подлежащих обязательному учету, названы
лица, дела которых прекращены по нереабилитирующим основаниям (в частности, В
связи с освобождением от уголовной ответственности). Получается этакий
российский вариант английского caution с той лишь разницей, что у нас нет ни ।
малейших правовых предпосылок к существованию подобного института, хотя, как'
видим, de facto он почти что существует.
раздел III. Институт освобождения... 317
.—---------------------------------------------
пОдкУпе». где сказано, что «освобождение взяткодателя либо лица,
совершившего коммерческий подкуп, от уголовной ответственности
по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления
;/с означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступле-
ния (курсив наш. •- Л. /’.)». По большому счету, упрекнуть состави-
телей данных официальных документов нс в чем - они лишь точно
следовали той конструкции института, которая предложена законо-
дателем в новом УК и которая является логическим следствием все-
го предшествующего теоретического развития концепции освобож-
дения от уголовной ответственности.66j Однако, если Генеральная
прокуратура и Верховный Суд в своих разъяснениях по поводу при-
менения конкретных оснований прекращения уголовных дел и осво-
бождения от уголовной ответственности нс всегда помнят о сущест-
вовании ст. 49 Конституции РФ. то что же тогда требовать от рядо-
вых сотрудников органов следствия и дознания?663 664
663 Действительно, в рассуждениях адептов нынешней концепции освобождения
от уголовной ответственности есть своя логика: «...не совершивший преступление,
во-первых, не должен быть привлечен к ответственности и тем более осужден, а, во-
вторых, если он не совершил преступление, то и в освобождении не нуждается»
(МоподцовА. С. Об основаниях и видах освобождения от уголовной ответственности
в новом УК// Вопросы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном
законодательстве. Ярославль, 1997. С. 36). С точки зрения изолированного от всей
системы права, включающей, как известно, уголовно-процессуальное право,
толкования ст. 75-78 УК РФ автор почти безупречен, что лишний раз доказывает
небезупречность самого института освобождения от уголовной ответственности в его
нынешнем виде.
664 Приведем выдержку из одного постановления об отказе в возбуждении
уголовного дела, попавшего в поле зрения при изучении нами практики применения
института освобождения от уголовной ответственности. Оно показательно как пример
того, к чему в реальной жизни приводит нынешняя теоретическая конструкция
данного института. «Из вышеперечисленных фактов можно сделать вывод о том, что
в Действиях гр-ки Б. отсутствуют признаки преступления, предусмотренного ст. 327 УК
Рф. поскольку в данном случае с ее стороны отсутствует умысел на изготовление
П0ДДельного документа, а имеет место исправление допущенной технической
ошибки, а кроме того, срок давности по данному преступлению (курсив наш. — Л. Г.),
составляющий согласно ст. 78 УК РФ 2 года, истек в мае 1996 г. Таким образом, лицо,
возможно совершившее данное преступление (курсив наш. — Л. Г.), каковым в
Данном случае является Б., в соответствии со ст. 78 УК РФ подлежит освобождению
°т Уголовной ответственности» (Архив УВД ЦАО г. Москвы. Постановление №275/819
°т 21.07.1998 г.). Мы не станем комментировать многочисленные юридические
Погрешности данного документа. Нас интересует другое: стал ли бы его автор столь
Легко оперировать терминами «преступление», «лицо, возможно совершившее
преступление», отказывая в возбуждении уголовного дела по п. 2 ст. 5 УПК РСФСР
№ отсутствием в деянии состава преступления) и одновременно фактически
Сгпавляя человека в подозрении, если бы такие термины не содержались в законе —
318 Гпава ц
Итак, проблема обозначена и ес необходимо решать.064 Нельзя
сказать, что в современном отечественном правоведении вовсе не
предпринимаются попытки примирить общепризнанное толкование
института освобождения от уголовной ответственности с презумп.
цией невиновности. Но все или почти все эти попытки неожиданно
приобрели совершенно иное, отличное от советского периода развц.
тия науки направление.665 666 Если ранее речь шла о стремлении (пусть
и не совсем удачном) усовершенствовать формулировки именно
норм об освобождении от утоловной ответственности, сгладив ост-
роту противоречия с текстом ст. 160 Конституции СССР, что нашло
отражение в УК РСФСР 1960 г., то теперь коллизию стараются пре-
одолеть другим образом. Считая, видимо, концепцию освобождения
от утоловной ответственности «лиц, совершивших преступление», в
в нормах, посвященных освобождению от уголовной ответственности? В результате
мы видим, как забвение презумпции невиновности законодателем и доктриной
оборачивается в правоприменительной практике формулированием презумпции
виновности, а «реабилитирующие» основания неожиданно становятся
«нереабилитирующими».
665 Было бы преувеличением говорить, что наличие проблемы признается всеми
современными исследователями (речь, прежде всего, о процессуалистах), часть
которых считает возможным без приведения аргументов просто констатировать
полное соответствие, скажем, ст. 75 УК РФ в ее процессуальном воплощении ст. 4&
Конституции РФ (см., напр.: Магомедов А. Ю. Прекращение уголовного дела в связно
деятельным раскаянием в стадии предварительного расследования. Автореф. дис.
канд. юрид. наук. Омск, 1999. С. 16). Видимо, так проще. В других случаях тот же
тезис сопровождается хоть какой-то аргументацией, впрочем, весьма туманной (см.;
Мичурина О. В. Некоторые проблемы института прекращения уголовного ppnalit
Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовно-
процессуальном праве. Ярославль, 2000. С. 137-140). По крайней мере, нам таки не
удалось понять, почему формулировки ст. 14 Международного пакта о гражданских Hi
политических правах и ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека К
основных свобод «вовсе не исключают возможности освобождения от уголовно^
ответственности на предварительном расследовании лиц, совершивши*
преступление» (Там же. С. 139)? Здесь просто требуется ясность: может или НЯ
может лицо быть признано виновным в совершении преступления помимо приговор»
суда? Но как раз четкого ответа на этот вопрос аргументация со ссылками н»
указанные международные документы не содержит. Есть также авторы, которы»
просто-напросто присоединяются к доводам, высказанным в Постановления
Конституционного Суда РФ от 28 октября 1996 г., своих собственных не предлагая^
(см., напр.: Шумский Г. А. Презумпция невиновности и обязанность доказывания и*
предварительном следствии. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С.
66 Сейчас мы имеем в виду попытки решения вопроса, предлагаем^
сторонниками института освобождения от уголовной ответственности— преЖДЧ
всего, представителями материально-правовой доктрины. Позиция же противнику
института (в основном некоторых процессуалистов) не изменилась: ее ,
анализировали выше. л
раздел III. Институт освобождения... 319
интересующем нас смысле безупречной, исследователи решили, что
более целесообразно, к тому же легко и разумно создать новую тео-
рию презумпции невиновности.667 Воистину, перефразируя извест-
ную поговорку, «если Магомет никак не идет к горе, то тогда гора
должна отправиться к Магомету».
Некоторые авторы строят свою теорию на том, чтобы придать
иной смысл содержащемуся в ст. 49 Конституции понятию «престу-
пление». Дескать, необходимо изменить определение этого понятия
и считать преступлением только «установленное приговором суда
(кчреив наш. Л. Г.), виновно совершенное общественно опасное
деяние, запрещенное настоящим кодексом (УК. — Л. Г.) под угрозой
наказания».668 * Одновременно должно быть введено понятие «пре-
ступное деяние», признаки которого полностью совпадают с при-
знаками преступления, кроме одного - «отсутствует необходимость
установления виновности приговором суда». В такой ситуации лицо
вполне может быть признано виновным «в совершении преступного
деяния не судом, а следователем, дознавателем, прокурором на ста-
дии предварительного расследования». С точки зрения авторов, дан-
ная теория позволяет объяснить тот являющийся для них аксиомой
факт, что нынешняя конструкция освобождения от уголовной ответ-
ственности логична и не противоречит Конституции РФ.069 Подуща-
ется забавно: чтобы оправдать важный, но частный материально-
667 Справедливости ради отметим, что попытки придать иной смысл презумпции
невиновности встречались еще задолго до появления нового УК РФ (см., напр., идею
0 Двух видах «признания лица виновным— с применением и с освобождением от
уголовной ответственности» в работе: ЛибусИ. Презумпция невиновности в
советском уголовном процессе. Ташкент, 1981. С. 201). Однако тогда подобные
попытки еще не приобрели «массового» характера и не получили широкого отклика в
иауке. Сейчас же пересмотреть содержание презумпции невиновности стремятся
Даже безотносительно к институту освобождения от уголовной ответственности,
считая, что обвиняемый не может быть невиновным, и его признание виновным
правда, «не от имени государства») происходит еще в досудебных стадиях процесса
(см.. Ефимичев С. П.. Ефимичев П. С. Всеобщая декларация прав человека и
Реализация ее положений в сфере уголовного судопроизводства России// Журнал
°ссийского права. 1999. № 7/8. С. 67-68; Ефимичев П. С. Презумпция невиновности:
СпЧем ее сущность?// Журнал российского права. 2000. № 7. С. 108). Так от чьего же,
соб Шивается, имени действуют следователь, прокурор и др.? Видимо, от своего
Убедиуенного “частного» имени. Прямо скажем, конструкция не слишком
гивн Кононов П., Стахов А. Прекращение уголовного преследования: администра-
°аЛ,Ра в°вой аспект// Российская юстиция. 1999. № 1. С. 38.
Там же.
320 Гпава I/
правовой институт, необходимо подвергнуть ревизиии не только
фундаментальный процессуальный принцип (якобы презумпция не-
виновности действует в отношении лиц. совершивших преступле-
ние, но не в отношении лиц. совершивших преступное деяние) —
пересмотреть требуется также такой краеугольный камень всей уго-
ловно-правовой теории, как понятие преступления. Не слишком ли
велика цена данной идеи?67"
Другой вариант решения интересующей нас коллизии носит
чисто процессуальный характер и не затрагивает основ материаль-
ного уголовного права. Его автор пытается разграничить два вида
презумпции невиновности: общегражданскую, закрепленную в
ст. 49 Конституции РФ, и процессуальную, включающую вопросы о
бремени доказывания, о толковании неустранимых сомнений винов-
ности лица в его пользу и о том. что недоказанная виновность рав-
нозначна доказанной невиновности.071 Так вот, при освобождении от
уголовной ответственности и прекращении дела по ^реабилити-
рующему основанию общегражданская презумпция невиновности
остается как бы незыблемой, зато «прекращает свое действие» про-
цессуальная презумпция невиновности - лицо более «не считается
невиновным», а становится «вероятно виновным», при этом «факт
совершения лицом преступления установлен и сомнений не вызыва-
ет». Здесь же автор рекомендует различать «признание лица винов-
ным по приговору суда и установление виновности при прекраще-
нии уголовного дела».670 671 672 В результате получается просто-таки заме-
чательная картина — институт освобождения от утоловной
670 Мы не будем подвергать ее детальному разбору. Для этого потребовалось бы
слишком много места и времени, ведь начинать надо «с азов» — с анализа
разграничения понятий «преступление» и «преступное деяние», существующего чуть
ли не в большинстве современных правопорядков (например, франц, crime и
infraction) и в принципе ничего не могущего изменить в толковании презумпции
невиновности. Грамматическая казуистика вообще не является лучшим методом
решения сложных теоретических проблем. Обратим лишь внимание на один нюанс.
Авторы предлагают определить преступное деяние в УК как «деяние, фактически
содержащее все признаки преступления, однако не влекущее уголовной
ответственности в случаях, предусмотренных УК» (Там же). Но если деяние a priori НВ
влечет уголовной ответственности, то при чем здесь уголовное право вообще И
освобождение от уголовной ответственности в частности? э
671 Левинова Т. А. Средства законодательной техники в сфере регулирований
прекращения уголовных дел// Вопросы юридической техники в уголовном
уголовно — процессуальном законодательстве. Ярославль, 1997. С. 166-173.
672 Там же. С. 169-171.
раздел III. Институт освобождения...321
ответственности полностью соответствует ст. 49 Конституции РФ.
так как процессуально не невиновный человек (одновременно веро-
ятно виновный) общеграждански совершенно невиновен в соверше-
нии преступления. Вот такая тонкая юридическая конструкция, за-
ставляющая вспомнить о благословенном институте «оставления в
67^
подозрении» и созданная с одной единственной, причем вполне
благой, целью — объяснить процессуальную природу института ос-
’ 674
вооождения от у головной ответственности.
Есть авторы, строящие свою концепцию на достаточно забав-
ных «филологических» изысканиях. Скажем, Н. В, Васильев сделал
^открытие», что во Всеобщей декларации прав и свобод человека и в
.Международном пакте о гражданских и политических правах гово-
рится не о том, что обвиняемый «считается» невиновным, а о том,
что он «имеет право» считаться невиновным. Эта «ключевая», по
его мнению, фраза приводит к тому, что «презумпция невиновности
переходит в разряд права конкретного субъекта, которым последний
может воспользоваться, а может и не воспользоваться. Если лицо
решает им воспользоваться, то у всех возникает обязанность при-
держиваться указанной презумпции». В такой трактовке автор видит * *
Стоит ли теперь удивляться, что в процитированном нами постановлении об
отказе в возбуждении уголовного дела рядовой практик пишет о «лице, возможно
совершившем преступление», если остепененная доктрина всерьез рассуждает о
«вероятно виновном лице» и о том, что презумпция невиновности, которая на самом
деле одна, прекращает свое действие без всякого приговора суда.
Если бы приведенная нами конструкция носила в науке единичный характер,
то мы не уделили бы ей столько внимания. Однако в тех или иных модификациях
(пусть иногда и не столь ярко выраженных) она становится все более
распространенной. Скажем, И. Ю. Панькина также полагает, пусть и безотносительно
к институту освобождения от уголовной ответственности, что «презумпция
невиновности раскрывается в двух формах: общегражданской и уголовно-
процессуальной», Она полагает, что вопреки ст. 49 Конституции «уголовно-
процессуальная презумпция невиновности» заключается в том, что «каждый
обвиняемый в совершении преступления считается невиновным до момента
процессуального оформления органом расследования, прокурором и судом своего
окончательного вывода о виновности обвиняемого» (Панькина И. Ю. Реализация
принципа презумпции невиновности на досудебных стадиях уголовного процесса.
8гореф дис. ... канд. юрид. наук. Калининград, 2001. С. 7). В. С. Савельева пишет,
т° оовобождение от уголовной ответственности означает освобождение от
^1ИцИаЛьного признания гражданина преступником» (Уголовное право Российской
и. Общая часть / Отв. ред. Б. В. Здравомыслов. С. 430). Получается, что
ально» человек все-таки преступником признается.
и )
неРаци
Не°Фици
322
Гпава II
«приоритет диспозитивного начала»075 Что на вес это сказать?
Можно, конечно, гневаться на неуместное «жонглирование» модной
ныне диспозитивностью и приводить курьезные примеры, когда пси-
хически не совсем нормальный человек объявляет себя виновным в
громких преступлениях и, согласно данной концепции, «получает пра-
во» считаться таковым, чем, видимо, значительно облегчает миссию
правоохранительных органов. Но беда в том, что нельзя строить науч-
ные теории на фундаменте недостаточного знания иностранных языков
или использования не всегда точных переводов. На самом деле, вся
концепция автора рушится, как только обращаешься к иностранным
вариантам перевода того же Пакта о гражданских и политических пра-
вах, где словосочетания «имеет право считаться невиновным» просто-
напросто нет675 676 Немного бы стоила юридическая наука, если бы она
зависела от словарного запаса или вкусовых пристрастий профессио-
нальных переводчиков, не являющихся в большинстве случаев специа-
листами в области правоведения.
Встречаются, конечно, варианты и попроще. Например,
Г. В. Тарасова предлагает расширить предусмотренную Конститу-
цией формулировку презумпции невиновности, включив в нее «по-
стулат об установлении вины не только приговором суда, но и ре-
шением органа дознания, следователя, прокурора, суда о прекраще-
нии уголовного дела по нереабилитирующему основанию».677 Иначе
говоря, предлагается «конституционализировать» сущее, превратив
675 Васильев Н. В. Прекращение уголовных дел по нереабилитирующим
основаниям на стадии предварительного расследования. Автореф. дис. ... канд.
Юрид. наук. М., 2002. С. 16.
676 Дабы не быть голословным, процитируем полностью официальный французский
перевод п.2 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966г.:
«Toute personne accusee d’une infraction penaie est presumee (выделено нами.— Л. Г.)
innocente jusqu' a ce que sa culpabilite ait ete legalement etablie» (cm.: Code de procedure .
penale. Annexe I.— Droits de I'homme. Paris. Litec. 2002. P. 957. He исключено, что на
японском, датском языках или, допустим, на языке суахили перевод выглядит иначе, но
что от этого меняется в смысле юридической науки?
677 Тарасова Г. В. Гарантии законности и обоснованности прекращения
уголовных дел органами дознания и предварительного следствия. Автореф. дис. —
канд. юрид. наук. Воронеж, 2001. С. 12. Примечательно, что для автора такого роДа
решение является неким, образно говоря, «запасным вариантом». В идеале она
ратует за то, чтобы все дела, прекращаемые ныне по нереабилитируюЩИМ
основаниям, направлялись в суд, где рассматривались «с вынесением, если не
установлено иное, обвинительного приговора» (Там же). Опять-таки все вращается
вокруг одного и того же: либо отказаться от российского варианта diversion, либо.
модернизировать до предела презумпцию невиновности.
раздел III. Институт освобождения...
323
презумпцию невиновности из правового принципа в банальную ря-
довую норму, содержащую целый «конгломерат» исключений.
Бесплодность попыток пересмотреть содержание принципа пре-
зумпции невиновности, вкладывая в него новый смысл или изобре-
тая несколько его вариантов, для нас очевидна. По сути — это за-
вуалированный отказ от данного принципа и ничего оолее. I о оо-
стоятельство, что институт освобождения от утоловной
ответственности «лица, совершившего преступление», в его совре-
менном законодательном и теоретическом понимании не соответст-
вует общепризнанному в юриспруденции толкованию презумпции
невиновности, закрепленному в ст. 49 Конституции РФ. также не
вызывает у нас никаких сомнений.* 679 * Наконец, существует третий
императив — сама идея освобождения от уголовной ответственно-
сти. как российский вариант повсеместно развиваемых альтернатив
традиционной реакции государства на преступление, должна не
только сохраняться, но и по возможности развиваться. Еще раз под-
черкнем: отказ от этой идеи для нас нс только неприемлем - он ка-
тегорически немыслим с точки зрения развития мировой утоловной
политики как объективного процесса.68" Другое дело - как концеп-
6,8 Впрочем, достаточно мягкое и деликатное словосочетание «завуалированный
отказ» касается отнюдь не всех представителей отечественной уголовно-правовой
доктрины. Отказ от презумпции невиновности стал для некоторых авторов
принципиальной и открыто декларируемой позицией. Так, объясняя необходимость
появления института освобождения от уголовной ответственности в его нынешнем
виде, X. Д. Аликперов и К. Ш. Курбанова пишут, что «законодателю пришлось
предварительно сделать выбор между двумя конституционными принципами:
одним— признания лица виновным только приговором суда (речь идет о презумпции
невиновности. — Л. Г.) и другим — провозглашающим защиту прав и свобод человека
как высшую ценность. В этой дилемме (неясно, в чем все-таки дилемма?.— Л. Г.)
законодатель предпочтение отдал второму принципу...» (Аликперов Х.Д.,
Курбанова К. Ш. УК РФ и некоторые проблемы освобождения от уголовной
ответственности II Государство и право. 2000. № 1. С. 55).
На это обстоятельство указывают не только процессуалисты (см., напр.:
Руднев В. И. Освобождение обвиняемого от уголовной ответственности в связи с
примирением его с потерпевшим: уголовно-процессуальный аспект//Журнал российского
права. 1999. №10. С. 57), но и некоторые (хотя и немногочисленные) представители
материально-правовой науки, например, проф. Ю. М. Ткачевский (см.: Курс уголовного
права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой.
1999. С. 158), что лишний раз доказывает его бесспорность.
г “ Как удачно заметил в свое время Жан Порталис (один из составителей
Р3)«Данского кодекса Наполеона): «Строго говоря, никто не создает законы. Они
|, баются временем» (цит. по: Mellor A. Les grands problemes contemporaines de
lnstruction criminelle. Paris, 1952. P. 138).
324 Гпава II
ция освобождения от уголовной ответственности должна быть юри-
дико-технически воплощена и истолкована, памятуя о том, что при
ес воплощении и толковании недопустимо ломать механизм тех
сложившихся в отечественном правоведении материально-правовых
и процессуальных институтов, которые стали его непреложными
постулатами, включая, разумеется, презумпцию невиновности. В
таком контексте попробуем изложить наше видение института осво-
бождения от уголовной ответственности de lege lata и de lege ferenda.
Основная проблема заключается здесь в том, что материально-
правовая конструкция освобождения от уголовной ответственности
создавалась без учета уголовно-процессуального права (так, будто
его не существует вовсе), и это се не самое лучшее качество не толь-
ко сохранилось до сих пор, но и постоянно прогрессирует. Отсюда
основная задача состоит сейчас в том. чтобы свести воедино в дан-
ном аспекте уголовное право и уголовный процесс, вспомнив, нако-
нец, что в реальной действительности функционировать друг без
друга они не могут.
Уголовно-правовая концепция интересующего нас института
покоится на том выработанном советской доктриной и до сих пор
никем не оспариваемом положении, что «... освобождение виновно-
го лица от уголовной ответственности за совершенное преступление
заключается в освобождении его от вынесения отрицательной оцен-
ки его поведения в форме обвинительного приговора».681 Эта трак-
товка института, став на определенном этапе общепризнанной в
науке уголовного права, и легла в основу гл. 11 действующего УК
РФ. Если ее развить в процессуальном плане, то получается, что в
ходе предварительного расследования682 следователь, дознаватель
или прокурор, воспринимая потенциальный обвинительный приго-
вор суда как некую правовую данность, освобождают лицо от его
вынесения и тем самым освобождают то же лицо от уголовной от-
ветственности. Вот здесь-то и кроется процессуальный nonsens ма-
териально-правовой конструкции освобождения от уголовной ответ-
ственности, так как совершенно очевидно, что ни следователь, ни
Келина С. Г. Указ. соч. С. 31.
682 Освобождение от уголовной ответственности может, конечно, происходить И В
иных стадиях уголовного процесса (подготовки к судебному заседанию и судебного
разбирательства), но мы для наглядности говорим только о предварительном
расследовании, тем более что там данное решение принимается чаще всего.
раздел ///. Институт освобождения...
325
прокурор, ни кто-либо другой ни при каких обстоятельствах не мо-
гут знать результат рассмотрения судом дела по существу. Вряд ли
кто-то будет оспаривать, что решение суда, так же как вид пригово-
ра. который он вынесет (обвинительный или оправдательный), а
priori не являются очевидными de jure, пусть даже de facto они ка-
жутся нам прогнозируемыми исходя из обстоятельств дела (характе-
ра деяния, позиции обвиняемого, собранных доказательств и т. д.).
Представим две ситуации. Следователь, имея к тому все основания,
решает прекратить дело, например, вследствие изменения обстанов-
ки (ст. 77 УК РФ и ст. 26 УПК РФ). Обвиняемый, руководствуясь
самыми разнообразными соображениями, не возражает и мы счита-
ем. что он освобожден от уголовной ответственности, т. е. от «отри-
цательной оценки его поведения в форме обвинительного пригово-
ра». как это трактует уголовно-правовая доктрина. Но изменим ус-
ловие казуса и представим, что принципиальный обвиняемый
возразил против прекращения дела, реализовав процессуальное пра-
во. предоставленное ему ч. 2 ст. 26 УПК РФ. А затем предположим,
что суд, невзирая на «изменение обстановки», не обнаружил в дея-
нии признаков состава преступления и вынес оправдательный при-
говор. От чего же тогда освобождался обвиняемый в первом сл\мае.
если, как выяснилось, уголовной ответственности он нс подлежит, а
потенциальный «обвинительный приговор» существовал лишь в не-
обоснованных ожиданиях следователя? При нынешней трактовке
института освобождения от уголовной ответственности мы вряд ли
получим ответ на поставленный вопрос.6S’
Все дело в том, что отечественная наука упускает из вида инте-
ресную и достаточно очевидную идею, наиболее ярко сформулиро-
ванную крупным немецким процессуалистом Л. Гольдшмидтом.
Разрабатывая в свое время учение о процессе как положении права
083 Приводимый нами пример отнюдь не умозрителен. Вспомним известное дело
КЧП. Обвиняемые были освобождены от уголовной ответственности «вследствие
акТа амнистии» (п. 4 ст. 5 УПК РСФСР). Однако один из них проявил
принципиальность и довел дело до приговора, будучи в результате оправдан,
случается парадоксальная ситуация: остальные освобождены от уголовной
°тветственности, которой они, по-видимому, не подлежат. И напротив— если бы
оправданный не возразил против прекращения уголовного дела, то мы бы
^ВеРждали, что он как «лицо, совершившее преступление», освобожден от
'ВЬ|несения отрицательной оценки его поведения в форме обвинительного
^РИговора» хотя на самом деле, как мы теперь знаем, он был бы «освобожден» от
'несения оправдательного приговора.
326
Гпава И
(Rechtslage), он заметил, что процесс есть материальное право, на-
ходящееся в состоянии неопределенности.бМ Мы ни в коей мере не
претендуем на то. что теория Л. Гольдшмидта дает полное объясне-
ние природы уголовного процесса. Однако в интересующем нас ас-
пекте его данная конкретная мысль проста и безупречна. Действи-
тельно. до того момента, как приговор суда вступит в законную си-
лу. мы не можем констатировать наличие или отсутствие
юридических фактов, порождающих материальные правоотноше-
ния. Мы не можем утверждать о существовании деяния, о том. что
оно содержит все признаки состава преступления, о вине лица в его
совершении и т. д. Покуда процесс не завершен (имея в виду разре-
шение дела по существу), материальное право, в том числе вопрос
об уголовной ответственности, остается объективно неопределен-
ным. бИ Отсюда следует, что юридически невозможно освободить
кого-либо от того, что еще не определено и не установлено. Здесь-то
и лежит, на наш взгляд, основной порок нынешней конструкции ос-
вобождения от уголовной ответственности.
SS4 Goldschmidt L. Der Prozess als Rechtslage. 1925. S. 151. В нашей литературе
теорию Л. Гольдшмидта наиболее подробно анализировал проф. Н. Н. Полянский (см.:
Полянский Н. Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 14-15).
685 Впрочем, некоторые представители материально-правовой науки как бы
«бравируют» своей антипроцессуальной установкой в духе, прямо противоположном
концепции Л. Гольдшмидта. Так, по поводу терминов «преступление» и «лицо,
совершившее преступление», применяемых в связи с освобождением от уголовной
ответственности, С. А. Данилюк пишет: «Для уголовного права такая терминология
индифферентна, поскольку соответствующее законодательство имеет дело с категориями
объективными, существующими независимо от степени их познания на той или иной
стадии процесса. Преступление остается преступлением независимо от того, когда этот
факт был обнаружен или официально удостоверен приговором суда» (ДанилюкС. А. Указ,
соч. С. 87). Преступление, быть может, всегда остается преступлением, но уголовное
право все-таки не должно быть индифферентным по отношению к своей процессуальной
реальности (некоей «вещью в себе»), ибо до сих пор, к счастью, единственным способом
его применения служит уголовный процесс. Однако фраза С. А. Данилюка примечательна
тем, что она демонстрирует ту беспрецедентную пропасть, которая искусственно создана
между уголовно-правовой и процессуальной доктринами. В западном правоведении такой
пропасти пока все-таки нет. Например, известный французский криминолог Р. ГассеИ
различает понятие «преступник» в криминологическом смысле (лицо, совершившее
преступление, в том числе «латентное») и в смысле уголовно-правовом (юридическом). 0
последнем случае преступник— это исключительно лицо, в отношении которого имеется
вступивший в законную сипу обвинительный приговор суда (о теории Р. Гассена см. ПОДР--
Serratrice-CouttenierВ. L'incidence de la phase preparatoire du jugement penal sur le droit
disciplinaire du travail// Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1997.
P. 579).
Раздел Ш. Институт освобождения... 327
Впрочем, если отдавать себе отчет в процессуальных аспектах
состояния материального права на разных этапах движения произ-
водства по делу686, то указанный порок преодолевается без особых
затруднений. До того, как лицо будет признано виновным пригово-
ром суда, его нельзя освободить от «вынесения отрицательной оцен-
ки его поведения в форме обвинительного приговора», но нет ника-
ких процессуальных препятствий для того, чтобы освободить данное
лицо от рассмотрения вопроса о возможности отрицательной
оценки его поведения в форме обвинительного приговора. Иными
словами, лицо в данном случае освобождается не от уголовной от-
ветственности в материально-правовом смысле, а от уголовного
преследования в смысле процессуальном, так как уголовное пресле-
дование, составляющее стержень уголовного процесса, вовсе не обя-
зательно должно завершиться постановлением обвинительного при-
говора.687 Вопросы материального уголовного права, нс будучи раз-
686 Иными словами, речь идет о том, что материально-правовая квалификация
объективно существующей фактической ситуации остается гипотетической и
соответственно неопределенной до того момента, пока уголовный процесс не
завершится вступлением приговора в законную силу. Собственно, отсюда вытекает и
весь смысл презумпции невиновности как юридико-технической конструкции,
рассматриваемой вне придаваемого ей обычно (пусть и небезосновательно)
идеологического пафоса. Именно так, в «духе Л. Гольдшмидта», трактуют, например,
презумпцию невиновности представители французской науки (пусть и без прямых
ссылок на немецкого ученого) (см.: Serratrice-Couttenier В. Op. cit. Р. 585).
687 Парадоксально, но в качестве «новых» нам приходится предлагать подходы,
еще недавно казавшиеся бесспорными. Так, М. С. Строгович относил «истечение
срока давности», «акт амнистии» и т. д. к «обстоятельствам, устраняющим уголовное
преследование (курсив наш. — Л. Г.)», а не к обстоятельствам, освобождающим от
уголовной ответственности (см.: Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1946.
С. 100). Аналогично решался вопрос и в дореволюционной России, где, как отмечают
сами представители современной отечественной материально-правовой науки,
соответствующие «обстоятельства "устраняли’’ не применение наказания, а
в°збуждение или дальнейшее производство уголовного преследования» (Курс
уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. С. 150). Впрочем, мы не
одиноки в своем стремлении к реставрации этих ныне отчасти утраченных, но по-
прежнему теоретически безупречных процессуальных конструкций. Так, ст. 36
Модельного УПК для государств— участников СНГ озаглавлена «Обстоятельства,
исключающие уголовное преследование», что, безусловно, правильно. Особенно
обращает на себя внимание п. 5 ч. 2 этой статьи, уголовное преследование не может
осуществляться «в отношении лица, подлежащего освобождению от уголовной
ответственности в силу положений Особенной части Уголовного кодекса...»
солютно корректный подход, преодолевающий многие пороки действующей
н ссийской конструкции освобождения от уголовной ответственности. Отрадно, что
чный подход нашел отражение и в новом российском позитивном уголовно-
328
Гпава II
решены судом по конкретному уголовному делу, остаются откры-
тыми. так как государство в лице своих компетентных органов соз-
нательно и правомерно отказывается при определенных условиях от
принадлежащего ему права совершать дальнейшие процессуальные
действия (предъявление обвинения, составление обвинительного
заключения или акта, передача дела в суд. поддержание обвинения в
суде и др.), направленные на их постановку перед судом?8* В числе
таких вопросов открытым остается и вопрос о виновности соответ-
ствующего лица в совершении деяния, содержащего все признаки
преступления, т. е. согласно ст. 8 УК РФ об основаниях уголовной
ответственности этого лица. Но поскольку у следователя, прокурора
и т. д. есть все процессуальные основания для осуществления его
утоловного преследования (начиная с достаточной совокупности
доказательств и заканчивая внутренним убеждением в его виновно-
сти по смыслу ст. 17 УПК РФ), то такое лицо вполне корректно
именовать не «лицом, совершившим преступление», как это делает
современный «уголовно-правовой законодатель», а лицом, подле-
жащим уголовному преследованию^9 Разница очевидна, так как ли-
цо, подлежащее уголовному преследованию, совсем не обязательно
становится лицом, совершившим преступление и подлежащим уго-
ловной ответственности, иначе потерял бы смысл, скажем, институт
оправдательного приговора.
процессуальном праве, на чем нам еще предстоит остановиться. Но, к сожалению, он
по-прежнему чужд праву уголовному.
686 Примечательно, что в современной западной доктрине различные
альтернативные методы реакции государства на преступление, к которым,
несомненно, относится и отечественный институт освобождения от уголовной
ответственности, рассматриваются как средства, «позволяющие избежать вхождения
в уголовный процесс или прервать уже начатый процесс» (см.: Delmas-Marty М. Ор.
cit. Р. 20). В том же духе высказывается Ф. Казорла, который характеризует
медиацию, трансакцию и им подобные институты как «подлинные альтернативы
уголовно-судебному процессу» (Casorla F. Du consensualisme en prison en droit
penitentiaire franpais// Revue penitentiaire et de droit penal. 1999. №3. P. 383).
Подчеркиваем— речь идет об избежании или альтернативах именно уголовному
процессу, имея в виду, прежде всего, процесс судебный, и соответственно
уголовному преследованию, но не уголовной ответственности.
689 Термин «обвиняемый», предлагаемый некоторыми авторами вместо «лица,
совершившего преступление» (см., напр.: Тарасова Г В. Указ. соч. С. 13), неудачен
потому, что, по нашему убеждению, освобождение от уголовной ответственности
отнюдь не требует непременного привлечения лица в качестве обвиняемого. На это,
кстати говоря, теперь прямо указывают соответствующие статьи УПК РФ (25, 26 и
др.), упоминающие об «обвиненяемом» или «подозреваемом».
Раздел III. Институт освобождения...
329
Отрадно, что именно такой подход воспринят УПК РФ. хотя и
здесь не удалось избежать определенных метаморфоз. Первоначаль-
но в соответствующих нормах УПК РФ освобождаемое от уголов-
ной ответственности лицо именовалось «лицом, против которого
осуществляется уголовное преследование по подозрению или обви-
нению в совершении преступления» (ст. 25. 26. 28). В общем-то та-
кая формулировка юридически была абсолютно корректна, хотя и
несколько более громоздка по сравнению с той. что предложена
выше.6 " Но Закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Уго-
ловно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 29 мая
2002 г. модифицировал редакцию интересующих статей УПК РФ.
Речь теперь, как известно, идет не о «лице, против которого...», а о
«лице, подозреваемом или обвиняемом в совершении преступле-
ния». Причины данных изменений нам кажутся очевидными. <’9' С
точки зрения презумпции невиновности данная формулировка также
безупречна, хотя volens nolens она затрагивает совсем другой во-
прос, долгое время остававшийся дискуссионным, вопрос о про-
цессуальном статусе лица, освобождаемого от уголовной ответст-
690 гх -
Возможны, конечно, и иные варианты. Скажем, мы уже цитировали текст
ст. 4-а УПК РСФСР 1923 г., введенной на непродолжительное, как позднее
выяснилось, время Законом от 9 февраля 1925 г., где в аналогичной ситуации
использовалась формулировка — «привлекаемое к уголовной ответственности лицо».
Если сравнить ее со ст. 75 или 76 УК РФ, то можно только позавидовать трепетному
отношению законодателя 20-х годов прошлого века к презумпции невиновности.
До этих изменений имели место сугубо технические проблемы, связанные с
терминологическими противоречиями между УК и УПК. Вспомним, что УК говорит о
«лицах, впервые (курсив наш.— Л. Г.) совершивших преступление...», т. е. о тех
лицах, в отношении которых имеется вступивший в законную силу обвинительный
приговор суда, В то же время УПК говорил о «лицах, против которых впервые (курсив
наш. — л f.) осуществляется уголовное преследование», т. е. в данном случае
никакого приговора не требуется. Это радикально меняет решение вопроса о том,
могут ли освобождаться от уголовной ответственности лица, ранее от нее
освобожденные (о решении этой проблемы по УК РФ см. анализ доктрины и судебной
практики. Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. С. 161-162).
Если исходить из прежнего подхода, то в ст. 25, 26 и др. УПК РФ надо было убрать
слово «впервые» и добавить слова «и которое ранее не осуждалось за совершение
Преступления». В противном случае появилась бы еще одна трудно разрешимая в
практике коллизия. В литературе на нее успели обратить внимание (см.: Томин В.,
верчков В. Соотношение уголовного материального и процессуального
Законодательства // Законность. 2002. № 5. С. 6-7). Отрадно, что законодатель
реагировал столь быстро, хотя и преодолел коллизию несколько иначе, чем можно
Ь|по предположить.
330
Гпава II
венности.69’ В этом смысле формулировка «подозреваемый» или
«обвиняемый» конкретизирует ситуацию, делая ее процессуально
более определенной. Основная специфика данного подхода, в целом,
более или менее приемлемого, заключается в том. что. если дело воз-
буждается «по факту-» (in rem), а не в отношении конкретного лица, и
нет оснований задерживать лицо или применять к нему меру пресече-
ния до предъявления обвинения, освобождение от утоловной ответст-
венности предполагает непременное привлечение лица в качестве об-
виняемого. Если бы законодатель остановился на формулировке «лицо,
подлежащее уголовному преследованию», то с процессуальной точки
зрения не было бы формальной необходимости привлекать лицо в ка-
честве обвиняемого в обозначенной нами ситуации. Вот, собственно, и
вся разница, не имеющая никакого отношения к презумпции невинов-
ности. Впрочем, в реальной практике случаи, когда применение осво-
бождения от уголовной ответственности будет «блокироваться» требо-
ванием закона к процессуальному статусу соответствующего лица,
693
встречаются весьма редко или даже почти никогда не встречаются ,
поэтому’ можно, не вступая в новые дискуссии, приветствовать реше-
ние законодателя разрешить освобождать от уголовной ответственно-
сти не только обвиняемого, но и подозреваемого, и больше к данному
вопросу подробно нс возвращаться.
На самом деле проблема в другом — необходимо теоретически
и терминологически «процессуализировать», прежде всего, матсри-
682 Как известно, в литературе долгое время велась полемика по поводу
процессуального статуса лица, освобождаемого от уголовной ответственности. Одни
авторы полагали, что таковым может быть лишь обвиняемый, т. е. прежде чем
освобождать от уголовной ответственности, необходимо привлечь лицо в качестве
обвиняемого (эта точка зрения весьма популярна; см, напр.: Магомедов А. Ю.
Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием в стадии
предварительного расследования. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 1999. С. 16;
Угольникова Н. В. Прекращение уголовного дела в отношении несовершеннолетнего с
применением принудительных мер воспитательного воздействия. Автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. М, 2000. С. 22-23). Другие не соглашались с данной позицией, считая, что
освобождению от уголовной ответственности подлежит и подозреваемый (см, напрЗ
ВоскобитоваЛ. А. Правовое регулирование процедуры примирения в уголовном
судопроизводстве// Государство и право на рубеже веков. Криминология. Уголовное
право. Судебное право. М, 2001. С. 201-202). Новый УПК РФ расставил точки над i.
693 Все-таки институт освобождения от уголовной ответственности чаще всего
применяется по тем делам, которые возбуждаются «против конкретных лиц» (такова
специфика самого института), что автоматически снимает проблему процессуального
статуса лица, освобождаемого от уголовной ответственности, поскольку он, как
минимум, почти всегда является подозреваемым.
Раздел ///. Институт освобождения...
331
а.тьное уголовное право, чтобы в нем не было применительно к ин-
ституту освобождения от уголовной ответственности никаких «лиц.
совершивших преступление». Ведь новый УПК лишь косвенно за-
трагивает данный материально-правовой институт, не посягая на его
концептуальные основы. Пока не изменится подход к идее институ-
та освобождения от уголовной ответственности, который мы доста-
точно подробно проанализировали, проблема соответствия институ-
та принципу презумпции невиновности будет оставаться актуаль-
ной. и ergo он будет постоянно находиться под угрозой
исчезновения.
Здесь уместно напомнить известное решение Европейского суда
по правам человека в Страсбурге по делу Адольфа против Австрии
(Adolf v. Austria) от 26 марта 1982 г.694, которое, во-первых, не мо-
жет быть нам безразлично в силу членства России в Совете Европы
и признания обязательной юрисдикции этого Суда, а, во-вторых, как
справедливо подмечено в нашей литературе, представляет интерес
именно «в связи с отечественным институтом освобождения от уго-
ловной ответственности».0" Суть в том. что УК Австрии 1975 г. со-
держит норму (разд. 42) о том. что суд вправе прекратить уголовное
дело в любой стадии процесса, «если деяние, безусловно, требую-
щее преследования со стороны государства, влечет за собой макси-
мальную ответственность в виде штрафа, лишения свободы на срок
нс более года или того и другого вместе», и если вина лица незначи-
тельна. деяние не имело последствий или имело незначительные по-
следствия, наказание не является необходимым для удержания лица,
совершившего деяние, или других лиц от совершения уголовных
правонарушений. Нетрудно заметить, что австрийское уголовное и
уголовно-процессуальное право (см. также разд. 451 (2) УПК Авст-
рии) предусматривают очевидный аналог отечественного института
освобождения от утоловной ответственности по нереабилитирую-
Шчм основаниям.096 Так вот, в деле Адольфа окружной суд г. Инсб-
Adolf judgment of 26 march 1982. Series A № 49. P 14.
КлепицкийИ. А. Преступление, административное правонарушение и
наказание в России в свете Европейской конвенции о правах человека II Государство
и право 2000. № 3. С. 67.
Подчеркнем— австрийские судебная практика и доктрина «считают, что его
положения (разд. 42. — Л. Г.) не просто касаются процедуры, а устанавливают
Умственное основание для освобождения обвиняемого от ответственности
Гением., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. Практика
332
Гпава II
рука прекратил дело по указанному основанию. Затем в силу ряда
процессуальных перипетий оно попало в Верховный суд Австрии,
который дал следующее толкование разд. 42 УК: «На деле в силу
изначального правового характера любое решение, принятое соглас-
но разд. 42 УК, можно понимать однозначно: дальнейшего выясне-
ния обстоятельств дела, которое уже можно считать малозначитель-
ным, и возможного преследования по нему следует избегать не в
последнюю очередь в интересах сокращения процессуальных ста-
дий. Как бы ни формулировались основания для решения, любое
такое решение содержит (уже в силу своего характера) негативное
постановление по существу дела и вовсе не является заявлением,
эквивалентным выводу о наличии вины, о том. что подозреваемый
совершил (незаконно и с преступным умыслом) наказуемое деяние
(курсив наш. — Л. r.)»wl Именно данное, надо признать, юридиче-
ски безупречное толкование Верховного суда Австрии привело к
тому, что по делу Адольфа Суд в Страсбурге не усмотрел в соответ-
ствующих положениях австрийского права никаких нарушений Ев-
ропейской конвенции о защите прав человека, так как «это решение
(Верховного суда. — Л. Г.) исключило в отношении г-на Адольфа
всякие выводы о наличии вины и, таким образом, презумпция его
невиновности уже не ставится под сомнение (курсив наш. —
Л. Г.)».698
и комментарии. Москва— Будапешт, 1997. С. 441). Данная трактовка еще более
усиливает сходство.
6СТ Цит. по: Дженис М., Кэй Р.. Брэдли Э. Указ. соч. С. 440.
6М Там же. С. 443. Справедливости ради заметим, что при принятии
Страсбургским судом решения по делу Адольфа от 26 марта 1982 г. не было
единства позиций у членов суда. Трое из них составили особое мнение (см. подр..'
Там же. С. 443-444). Но для нас это уже не столь важно, так как применительно К
Австрии основная проблема заключается в том, что при прекращении уголовного
преследования на основании разд. 451(2) УПК обвиняемый теряет право на
справедливое и публичное судебное разбирательство своего дела. В России такой
проблемы нет в принципе, поскольку освобождение от уголовной ответственности по
нереабилитирующим основаниям допускается только тогда, когда обвиняемый против
этого не возражает (см. ч. 2 ст. 27 и ст. 427 УПК РФ), т. е. права на судебное
разбирательство он не теряет. В контексте данной ситуации можно предположить, что
отечественный институт освобождения от уголовной ответственности и прекращений
уголовного дела (преследования) по нереабилитирующим основаниям не должен
вызывать нареканий со стороны Европейского суда в Страсбурге, но только при
условии изменения толкования указанного материально-правового института, которое
ныне неприемлемо с точки зрения презумпции невиновности.
раздел ///. Институт освобождения...
333
Но вернемся к отечественному праву, точнее - к явным недос-
таткам материально-правовой конструкции освобождения от уго-
ловной ответственности. Вспомним известную дискуссию, которая
велась в советской науке уголовного права и касалась объема и со-
держания понятия «уголовная ответственность». Некоторые авторы
включали в это понятие так называемый «процессуальный аспект»,
в том числе рассматриваемый как «обязанность лица, привлеченного
к уголовной ответственности, отвечать в пределах предъявленного
обвинения».699 Уместно заметить и то. что понятия «лицо, привле-
ченное в качестве обвиняемого», и «лицо, привлеченное к уголовной
ответственности», воспринимаются современными российскими за-
конодательством и доктриной как равнозначные.'1" Только такой
подход позволяет объяснить освобождение от уголовной ответст-
венности на тех этапах процесса, которые предшествуют постанов-
лению обвинительного приговора, и отделить данный институт от
института освобождения от наказания. Иными словами, действую-
щая концепция освобождения от утоловной ответственности неиз-
бежно предполагает достаточно широкое понимание «утоловной
ответственности», включающее как материально-правовой, так и
процессуальный аспекты.
Мы нс будем вникать в суть старой дискуссии и обсуждать во-
прос, что входит в понятие уголовной ответственности с позиции
материального права.7"1 Нас интересует другое: если воспринимать
как аксиому то обстоятельство, что привлечение к утоловной ответ-
99 См. подробнее об этой дискуссии: Гонтарь И. Я. Преступление и состав
преступления как явления и понятия в уголовном праве. Владивосток, 1997. С. 55-56
и далее; Лесниевски-Костарева Т. А. Указ соч. С. 30-31.
Это стало уже своего рода традицией, которую не изменила даже новая
Уголовно-процессуальная кодификация (п. 7 ч. 1 ст. 27; п. 2 ч. 1 ст. 154 УПК РФ). Ведь
такой подход можно обнаружить даже в гражданском праве (ст. 1070 ГК РФ), не
гов°ряуже о более «близких» уголовному процессу законодательных актах.
С точки зрения «должного» мы абсолютно солидарны с Ю. М. Ткачевским,
Слагающим, что «все производимые уголовно-процессуальные действия вплоть до
®Ь|несения обвинительного приговора (а точнее, до момента его вступления в
аконную силу) к уголовной ответственности отношения не имеют. Эти действия
с правлены на объективное установление обстоятельств совершения преступления,
момента совершения преступления возникают основания для наступления
Ли.Повн°й ответственности, но наступает она только при установлении виновности
Ца судом» (Ткачевский Ю. М. Понятие уголовной ответственности, ее суть и цели И
зако™ М°с,<- ун-та. Сер. 11. Право. 2000. № 6. С. 5-6). Добавим, что до вступления в
прес-У10 СИЛУ обвинительного приговора суда речь может идти только об уголовном
ЛеДовании, но не об уголовной ответственности.
334
Гпава II
ственности происходит в процессуальном смысле ранее, чем назна-
чение наказания, а такая аксиома для нас неизбежна de lege lata
(иначе институт освобождения от уголовной ответственности вооб-
ще не мог бы существовать), то уголовную ответственность ante
scntcntiac следует отделять от уголовной ответственности post
scntentiac, т. е. от наказания и его исполнения.7"' Но что же тогда
такое уголовная ответственность «в процессуальном смысле»?
Для нас совершенно очевидно, что процессуальный аспект уго-
ловной ответственности совпадает с классическим для уголовно-
процессуальной науки понятием «уголовного преследования».702 703 704
Последнее часто употреблялось и употребляется современным зако-
нодателем (например, в ст. 1 Закона о прокуратуре РФ), но до не-
давнего времени (до принятия нового УПК РФ) нигде им определе-
но нс было - все определения носили сугубо доктринальный харак-
тер. В науке принято было считать, что «уголовное преследование
есть предшествующее разрешению дела формулирование, обоснова-
ние и отстаивание следователем и прокурором вывода о совершении
определенным лицом преступления».,|Ц К функциям уголовного
преследования специалисты относили: «деятельность по возбужде-
нию уголовного дела в отношении конкретного лица, задержанию'
этого лица и применению в отношении него меры пресечения, при-
влечению лица в качестве обвиняемого, составлению обвинительно-
702 Такое разграничение в современной российской науке признается как более или
менее очевидное: «освобождение от уголовной ответственности должно происходить до
назначения наказания, освобождение от наказания— после назначения наказания, но до
начала его исполнения, освобождение от отбывания наказания— в процессе исполнения
наказания» (Благов Е. В. Разграничение освобождения от уголовной ответственности,
наказания и его отбывания// Современные тенденции развития уголовной политики и
уголовного законодательства. М., 1994. С. 74-75).
703 Нельзя не согласиться с тем, что понятие привлечения к уголовной
ответственности «несет явный процессуальный оттенок и встречается лишь тогда, когда
речь идет не об уголовной ответственности, а об уголовном преследовании» (КаплинМ. Н.
К вопросу о понятии уголовной ответственности// Дифференциация ответственности и
вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе. Ярославль. 2001. С. 77-78).,
Кстати, такой подход приводит автора к совершенно правильному выводу, что «уголовная
ответственность — это не что иное, как предусмотренное уголовным законом последствие,
совершения преступления в виде наказания» (Там же. С 81). ,
704 Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М., Уголовный процесс России.
Лекции-очерки. М., 1997. С. 156.
раздел III. Институт освобождения...
335
го заключения, направлению уголовного дела в суд и поддержанию
в суде обвинения».7'17
Новый УПК РФ не стал вникать в детали, что, пожалуй, пра-
вильно, и сконструировал некое обобщенное понятие уголовного
преследования, никоим образом не опровергающее понятия доктри-
нальные: «уголовное преследование— процессуальная деятель-
ность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения
подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления» (п. 55
ст. з). При таком определении ученые могут продолжить свои
Халиулин А. Г 1) Уголовное преследование как функция прокуратуры
Российской Федерации (проблемы осуществления в условиях правовой реформы).
Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1997. С. 7; 2) Осуществление функции
уголовного преследования прокуратурой России. Кемерово? 1997. С. 32. Этот взгляд
на уголовное преследование выражает почти общепризнанную в процессуальной
науке точку зрения (по крайней мере, до принятия нового УПК РФ). См. также:
Прокуратура Российской Федерации (Концепция развития на переходный период). М.,
1994. С. 40; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации/ Отв. ред.
П. А. Лупинская. М., 1998. С. 75. Нюансы в подходах к понятию уголовного
преследования, конечно, существовали и, наверное, будут существовать. Они есть
даже в двух разных процитированных выше работах одного и того же автора
(А. Г. Халиулина). Иногда речь даже идет не о нюансах, но о подлинных дискуссиях,
касающихся объема понятия уголовного преследования, корни которых следует
искать еще в известной полемике М. С. Строговича и М. А. Чельцова (об этом см.
подр.: Еникеев з. Д. Актуальные вопросы уголовного преследования в свете судебно-
правовой реформы// Правоведение. 1995. №4-5. С. 84, обзор взглядов на
содержание понятия уголовного преследования см. также в работе: Асанов В.
О содержании уголовного преследования// Уголовное право. 2000. №4. С. 3-4).
Однако, для нас эти дискуссии, нюансы и т. п. не имеют значения в данном случае,
ибо не влияют на суть той проблемы, которую мы рассматриваем. К какой бы точке
зрения по вопросу о понятии уголовного преследования мы ни присоединились,
вывод по интересующему нас вопросу будет одинаков.
Несколько иначе, хотя тем же методом «обобщения» (т. е. не путем
перечисления отдельных действий, составляющих содержание понятия, а как бы «в
Целом»), определяет уголовное преследование Модельный Уголовно-
процессуальный кодекс для государств— участников СНГ (л. 23 ст. 10). Данное
определение звучит следующим образом: «уголовное преследование —
процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях
Усыновления (курсив наш, — л. Г.) деяния, запрещенного уголовным законом, и
повершившего его лица, виновности последнего в совершенном преступлении, а
Гакже для обеспечения применения к такому лицу наказания или других
нринудительных мер». Такое определение никоим образом не противоречит
определению, содержащемуся в новом УПК РФ, — оно его скорее уточняет и поэтому,
“ целом, выглядит более удачным. Самым ценным в определении Модельного
кодекса является четкое проведение мысли о том, что пока уголовное преследование
завершено, то и вопросы материального уголовного права нельзя считать
Гневленными . Концепция «процесса как материального права, находящегося в
336 Гпава li
дискуссии, наполняя его различным содержанием и предлагая его
различное понимание, но для нас это уже не суть важно. Для нас
уголовное преследование представляет собой определенную сово-
купность специальных действий и решений, отделяющих момент
обнаружения признаков преступления (эвентуально - момент со-
вершения деяния) от момента разрешения уголовного дела, в том
числе в форме обвинительного приговора суда с назначением нака-
зания.7"7 Иначе говоря, фактически все. что в материально-правовой
науке можно обозначить как разницу между уголовной ответствен-
ностью и наказанием (эта разница и есть «процессуальный аспект»
уголовной ответственности), в науке процессуальной включается в
качестве отдельных элементов в понятие уголовного преследования.
В такой ситуации напрашивается вывод: освобождение от уго-
ловной ответственности есть либо освобождение от наказания, либо
освобождение от уголовного преследования. Tertium non datur. И
совершенно закономерно, что современная западная доктрина, так
же как дореволюционное русское правоведение, не знали и не знают
освобождения от уголовной ответственности как материально-
правового института sui generis, хотя им хорошо знакомы разнооб-
разные процессуальные механизмы условного или безусловного ос-
вобождения лица от уголовного преследования, равно как институт
освобождения от наказания.7"8 Освобождение же от уголовной от-
ветственности — это плод воображения законодательства и доктри-
состоянии неопределенности», вновь предстает здесь перед нами во всем своем
значении.
707 Уголовное преследование может, конечно, и не завершиться обвинительным
приговором и наказанием, поскольку есть много других возможностей его завершения
(прекращение дела, оправдательный приговор и даже обвинительный приговор без
назначения наказания), но что самое важное — обвинительному приговору и
наказанию всегда предшествует уголовное преследование. Иными словами,
наказание без уголовного преследования невозможно, тогда как уголовное
преследование без наказания вполне возможно.
706 См., напр.: TulkensF., Van de Kerchove M. Introduction au droit penal. Aspects
juridiques et criminologiques. Bruxelles, 1993. P. 340 et s., PradelJ. Droit penal general.
Paris, 1996. P. 774 et s.; Крылова H. E.. Серебрянникова А. В. Уголовное право
зарубежных стран. 2-е изд., М., 1998. С. 185-194. Что касается дореволюционной
русской доктрины, то права Т. А. Лесниевски-Костарева, когда пишет, что «даже ТВ
исследователи, которые употребляли в то время термин “уголовная ответственность ,
по существу, обозначали им не что иное как наказание» (Лесниевски-Костарева Т. А
Указ. соч. С. 96). Это в полной мере отразилось и на концепции освобождения of
наказания, совпадавшего с освобождением от уголовной ответственности (см. поДР-:
Там же. С. 91-104).
Раздел III. Институт освобождения... 337
ны исключительно советской эпохи7'19, что само по себе не повод для
критики, но плод, надо признать, не совсем удачный. Совершенно
прав был В. Г. Беляев, когда, повинуясь простому здравому смыслу,
заметил, что «освобождение от наказания юридически равнозначно
освобождению от ответственности».719 Причем плодотворность
этой, надо сказать, весьма банальной для западного или русского
дореволюционного уголовного права мысли даже нс столько в том,
что «в широком смысле любое освобождение от уголовной ответст-
венности есть одновременно в конечном итоге и освобождение от
наказания» . Суть еще в другом — речь может идти лиоо оо осво-
бождении от наказания (т. е. от утоловной ответственности в узком
п непосредственном смысле), либо об освобождении от уголовного
преследования. Последнее совпадает с освобождением от уголовной
ответственности только тогда, когда мы имеем в вид)’ ес процессу-
альный аспект (привлечение к уголовной ответственности как сино-
ним привлечения в качестве обвиняемого и т. д.).71“
Конструкция «освобождения от уголовного преследования» по-
зволяет преодолеть еще одно противоречие, связанное с институтом
освобождения от утоловной ответственности. Речь идет о том, что
последний не совсем соответствует многократно уже упоминавше-
муся процессуальному понятию «привлечение к уголовной ответст-
венности». Известно, что весьма спорный de lege ferenda, но неиз-
бежный de lege lata (учитывая п. 7 ч. 1 ст. 27, п. 2 ч. 1 ст. 154 УПК * 712
/ЭЭ О советских концепциях разграничения освобождения от уголовной
ответственности и освобождения от наказания см. подр.: Лесниевски-Костарева Т. А.
Указ соч. С. 129 и далее.
Беляев В. Г. Личность преступника в советском уголовном праве. Автореф.
Дис .. канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 1964. С. 14.
Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М.,
1996. С. 438.
712 Во избежание недоразумений подчеркнем, что как бы мы ни трактовали
понятие уголовной ответственности, процессуальный термин «привлечение к
Уголовной ответственности» не должен вводить нас в заблуждение. Как заметил в
СВое время М. С. Строгович, «привлечение к уголовной ответственности понимается
как постановка вопроса (курсив наш. — Л. Г.) об уголовной ответственности
обвиняемого, как исследование этого вопроса с участием самого обвиняемого,
преющего право оспаривать обвинение. Однако сама ответственность обвиняемого
не установлена, поэтому уголовной ответственности он еще не несет»
(Строгович М. С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М.,
984. с. 29-30). Эта мысль в полной мере подтверждает наши сомнения в
Равильности современной трактовки института освобождения от уголовной
Тветственности.
338
Гпава и
РФ и т. д.) подход к этому процессуальному институту выражается в
следующем: моментом привлечения лица к уголовной ответственно-
сти является его привлечение в качестве обвиняемого, которое на-
чинается вынесением соответствующего постановления следовате-
лем или теперь также обвинительного акта органом дознания.71’ Но
исходя из текста ст. 75-78 УК РФ и ст. 25, 26, 28 УПК РФ лицо мо-
жет быть освобождено от уголовной ответственности с момента
возбуждения уголовного дела (в качестве «лица, подозреваемо-
го...»), т. с. как до, так и после его привлечения в качестве обвиняе-
мого.713 714 Получается достаточно странная ситуация: в определенных
случаях мы допускаем, что лицо освобождается от уголовной ответ-
ственности еще до того, как оно к ней привлекается. Возникает пра-
вомерный вопрос если лицо нс привлечено к уголовной ответст-
венности, то от чего же оно тогда освобождается? После привлече-
ния в качестве обвиняемого оно, допустим, освобождается от
уголовной ответственности, но ведь до этого момента оно может
освобождаться только от привлечения к уголовной ответственности.
В итоге получается, сплошная путаница. В то же время никто сейчас
не ставит под сомнение, что уголовное преследование включает це-
лый ряд действий, предшествующих привлечению лица в качестве
обвиняемого715, т. е. лицо, которое еще не привлечено к уголовной
713 Откровенно говоря, такой подход бесспорен для большинства отечественных
процессуалистов не только de lege lata, но даже, судя по всему, de lege ferenda (см.,
напр.: Халиулин А. Г. Осуществление функции уголовного преследования
прокуратурой России. Кемерово, 1997. С. 187). Впрочем, мы не намерены здесь
дискутировать по данной проблеме в аспекте «должного», дабы не выходить за
пределы нашего исследования. То, что ситуация очевидна с точки зрения «сущего»,
для нас более чем достаточно.
714 Проблему процессуального статуса лица, освобождаемого от уголовной
ответственности, мы уже вкратце обсудили и обещали к ней более «подробно не
возвращаться». Здесь только напомним, что в литературе часто встречалась точка
зрения, согласно которой от уголовной ответственности может освобождаться
исключительно лицо, привлеченное в качестве обвиняемого (помимо упомянутых
выше работ, см. также: Данилюк С. А. Указ. соч. С. 90; Келина С. Г. Указ. соч. С. 32;
Лесниевски-Костарева Т.А. Указ. соч. С. 156). Однако, хотя данная точка зрения И.
снимает интересующее нас противоречие, ее нельзя признать соответствующей ..
действующему процессуальному механизму освобождения от уголовной }
ответственности, который никогда не препятствовал и, тем более, не препятствует
сейчас (по УПК РФ) тому, чтобы освобождение от уголовной ответственности
происходило до того, как лицо будет привлечено в качестве обвиняемого.
715 См.: Халиулин А. Г. Уголовное преследование как функция прокуратуре* . ,.
Российской Федерации (проблемы осуществления в условиях правовой реформы).:
С. 7, 9, 17. Напомним, что речь идет о возбуждении уголовного дела, когда У*®' ।
раздел III. Институт освобождения...
339
ответственности, вполне может (при наличии соответствующих ус-
ловий) быть освобождено от уголовного преследования.
Наконец, существует еще одно немаловажное соображение, вы-
нуждающее нас констатировать, что институт освобождения от уго-
ловной ответственности в его современном воплощении и толкова-
нии глубоко несовершенен с точки зрения юридической техники.
В уголовно-правовой литературе данный институт понимают
как «отказ государства в лице органов, осуществляющих борьбу с
преступностью, от осуждения (порицания) лица, совершившего об-
щественно опасное деяние, и применения к нему предусмотренных
уголовным законом принудительных мер уголовного характера (на-
казания)»716 или, что почти одно и то же, как «отказ государства от
реализации прав последнего по признанию лица виновным в совер-
шении преступления».717 Но ведь отказаться можно лишь от совер-
шения тех действий, которые входят в круг правомочий определен-
ного органа или лица. Иными словами, нельзя отказаться от того,
что тебе не принадлежит по праву. Безусловно, государство вправе
(даже обязано) наказывать преступников. Но это право существует
абстрактно, и само государство столь же абстрактно (apriori) может
от него отказаться, введя соответствующие нормы в уголовное и
уголовно-процессуальное законодательство.718 В конкретном же
известно подлежащее уголовному преследованию лицо, о задержании и о
применении меры пресечения до предъявления обвинения.
Учебник уголовного права. Общая часть/ Под ред. В. Н. Кудрявцева,
А. В. Наумова. М., 1996. С. 322. Аналогично Комментарий к Уголовному кодексу
Российской Федерации / Под ред. А. В. Наумова. М., 1997. С. 194.
Лобанова Л. В. Незаконное освобождение от уголовной ответственности:
проблемы квалификации и правовой регламентации // Юридическая техника и
0опросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе.
Ярославль, 1998. С. 89.
6 Попутно заметим, что мы не можем согласиться с Т. А. Лесниевски-
Костаревой, полагающей, что такого рода отказ законодателя «от наказания» (т. е.
институт освобождения от уголовной ответственности) следует понимать как
Депенализацию (но не декриминализацию) им соответствующего деяния (Лесниевски-
к°старева Т. А. Указ. соч. С. 132-133). Криминализированное и пенализированное
Деяние (преступление) само по себе есть категория абстрактная, и его нельзя
°Добным образом депенализировать, так как оно остается в УК и по-прежнему
Редусматривает там определенное наказание (рсепа). Суть в том, что законодатель,
ичего не меняя в плане криминализации и пенализации, делегирует
Рэвоприменительным органам право (исключая императивные основания
П(Л=6ождения от уголовной ответственности, где еще худо-бедно можно поднимать
|С °ЛемУ депенализации) в конкретном случае освободить лицо от уголовного
следования, т. е. не ставить и не разрешать вопросы о виновности лица и о его
340
Глава Н
случае право наказывать определенное лицо от имени государства
принадлежит лишь одному из его органов суду, причем оно воз-
никает не в любой момент судопроизводства, а только тогда, когда
суд в установленных процессуальных формах рассмотрит дело по
существу, т. е. в результате проведения судебного разбирательства.
Отсюда те, кто не имеют права осуждать и наказывать от имени го-
сударства (прокурор, следователь, дознаватель), не могут и отказы-
ваться от его же имени от осуществления такого (нс принадлежаще-
го им) права.* 719 В компетенцию указанных органов и должностных
лиц входит совершение иных действий, имеющих уголовно-
процессуальный характер и направленных на уголовное преследова-
ние гипотетического преступника.729 Цель этих действий — поста-
вить перед судом вопрос о возможности или невозможности его
наказании. В этом смысле, создавая институт освобождения от уголовной
ответственности, законодатель ничуть не в большей степени депенализирует деяние,
чем, создавая, например, процессуальные институты оправдательного приговора или
прекращения уголовного дела за бывшей «недоказанностью» или нынешней
«непричастностью» (в последних случаях ведь тоже нет наказания).
719 Не исключено, что именно в силу данного обстоятельства некоторые
сторонники существующей концепции «освобождения от уголовной ответственности»,
понимая отмеченное нами противоречие, de lege ferenda выдвигают обсуждавшееся
уже нами предложение, согласно которому лишь суд должен быть наделен правом
освобождать от уголовной ответственности (см., напр.: Лесниевски-Костарева Т. А.
Указ. соч. С. 156). Но еще раз повторим: реализация этого предложения значительно
снизит эффективность института, ведь одно из его ключевых достоинств— ускорение
процесса и снижение загруженности и без того крайне обремененных работой органов
уголовной юстиции, прежде всего, судов. Нельзя в этом смысле не согласиться о
С. Г. Келиной, отмечающей, что «уголовное законодательство должно способствовать-
освобождению судебной системы от излишней перегрузки» (см.: Келина С. Г.
Современные тенденции развития уголовного законодательства и уголовно-правовой
теории// Государство и право. 1994. №6. С. 44). Кроме того, рецензенты совершенно:
правильно уловили заложенное в предложении Т. А. Лесниевски-КостаревОЙ
противоречие. Если только суд вправе освобождать от уголовной ответственности, то
тогда неизбежен вывод, что освобождение возможно лишь по приговору суда. Но
автор «вопреки логике» утверждает иное (см.: Кругликов Л. Л., Васильевский А. В--
Рец. на кн.: Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответствен-
ности: теория и законодательная практика. М„ 1998. 287 с.// Нормотворческая И
правоприменительная техника в уголовном и уголовно-процессуальном праве.'
Ярославль, 2000. С. 171). Впрочем, если рассуждать не «логике вопреки», то тогда
институт освобождения от уголовной ответственности просто-напросто «умрет».
7 По свидетельству Н. Н. Полянского, классик немецкой науки Биндинг еЩ*'
столетие назад предостерегал «против смешения карательного права с какими-либо*
процессуальными правами, с правом подлежащего уголовного суда на принятие *
своему рассмотрению или с правом уголовного преследования» (см.: Полянский Н.П-’
Очерки общей теории уголовного процесса. С. 108).
раздел IIL Институт освобождения...
341
осуждения, т. е. признания виновным в совершении преступления, и
наказания. Соответственно прокурор, следователь и дознаватель мо-
гут при наличии определенных оснований отказаться только от уго-
ловного преследования— от совершения всех или части действий,
итогом которых должна была стать передача уголовного дела в суд
для постановки указанного вопроса. В этом смысле освобождение от
уголовного преследования совпадает с отказом от него.721
Что же касается самого суда, то он. разумеется, имеет право
осуждать и наказывать, осуществляя правосудие по уголовным де-
дам Однако, как мы уже отмечали, это право появляется у суда
лишь в строго определенный момент уголовного процесса- после
того, как он в соответствии со всеми установленными процессуаль-
ными формами рассмотрит дело по существу, проведя судебное раз-
бирательство. включающее, как известно, судебное следствие, су-
дебные прения и т. д. Поэтому даже суд может отказаться от осуж-
дения и наказания лишь тогда, когда такое право у него возникнет,
но никак не раньше (скажем, в стадии подготовки к судебному засе-
данию или в подготовительной части судебного разбирательства).722
Данному постулату очень точно соответствует материально-
правовой институт освобождения от наказания суд сначала рас-
?2' Обращает на себя внимание ст. 37 Модельного УПК для государств —
участников СНГ, где закреплена конструкция «отказа от осуществления уголовного
преследования», что нельзя не приветствовать. Единственное обстоятельство,
вызывающее некоторое недоумение, — это странное ограничение данной
конструкции только случаями «примирения потерпевшего с подозреваемым или
обвиняемым и отказа частного обвинителя от обвинения». В чем смысл
разграничения отказа от осуществления уголовного преследования и обстоятельств,
позволяющих не осуществлять уголовное преследование (ст. 38 Кодекса)? Разве в
последнем случае также не имеет место отказ от уголовного преследования?
‘2 Напомним, что для признания лица виновным в совершении преступления
^Достаточно просто судебного решения — необходимо также, чтобы данное
решение было выражено в форме обвинительного приговора, но никак не судебного
определения или постановления о прекращении уголовного дела (преследования) в
связи с освобождением от уголовной ответственности. Интересно, что в свое время,
комментируя п. 2 ст. 771 Устава уголовного судопроизводства, А. Раппопорт высказал
Мысль, что закрепленное там «освобождение от суда (за давностью, «милостивым
Манифестом или другой законной причиной». — Л. Г.) предполагает признание
подсудимого виновным», ведь такое освобождение оформляется решением самого
оуда. Данная мысль не получила ни малейшей поддержки в русской доктрине, причем
ту сторону баррикад» оказались такие корифеи, как И. Я. Фойницкий и
„ч. Полянский, настаивавшие, что для признания виновным строго обязателен
т ВИНительНый приговор (об этой дискуссии см. подр.: Полянский Н. Н. Очерки общей
°Рии уголовного процесса. С. 113).
342
Гпава II
сматриваст дело по существу, затем признает лицо виновным в со-
вершении преступления и. получив, наконец, право на наказание
этого лица, освобождает его от наказания.
Но как мы расценим право суда прекратить уголовное дело
(преследование) в связи с применением института освобождения от
уголовной ответственности? Как отказ от уголовного преследования
(по аналогии с прокурором, следователем, дознавателем)? Разумеет-
ся, нет. Следуя той же логике, надо признать, что суд нс может отка-
зываться от уголовного преследования, ибо действия, связанные с
уголовным преследованием, не входят и, безусловно, не должны
входить в круг его полномочий, что является принципиальным тези-
сом. 7"" Но суд вправе освободить лицо от уголовного преследования
в любой момент уголовного процесса, когда дело находится в его
производстве. Подчеркиваем — во-первых, освободить, но не отка-
заться. ибо освободить можно и от тех действий, совершение кото-
рых входит в обязанность иных лиц (на то он и суд), тогда как отка-
заться можно только от собственных полномочий.7'4 Во-вторых, ос-
вободить именно от уголовного преследования, но нс от уголовной
ответственности (имея в виду се материально-правовой аспект, т. е.
осуждение и наказание), так как уголовная ответственность и уго-
ловное преследование соотносятся как цель и средство. Иными сло-
вами, чтобы привлечь лицо к уголовной ответственности, т. е. объя-
вить его виновным в совершении преступления путем вынесения^
обвинительного приговора, необходимо не только начать, но и пол-
ностью завершить уголовное преследование лица, сопряженное с,
предоставлением всей совокупности прав на защиту от уголовного!
преследования. Ни суд, ни кто-либо другой не имеют права освобо-j
ждать от утоловной ответственности до тех пор, пока нс будут сото
вершены все действия, связанные с уголовным преследованием и Cf
защитой от него, что и составляет содержание уголовного процесса.^
До совершения данных действий возможно освобождение только
их совершения, т. с. от уголовного преследования, а после их север*
------------------------------ М'
723 Составители Модельного УПК для государств— участников СНГ в ст. 37>.1
посвященной отказу от осуществления уголовного преследования, совершений
обоснованно упоминают только прокурора, следователя и дознавателя (но не суд). Д
724 В результате можно сказать, что отказ от уголовного преследования—эТф..
частный случай освобождения от уголовного преследования, имеющий место тогД**9!
когда решение о прекращении уголовного дела (преследования) принимают прокурор*
следователь или дознаватель.
раздел III. Институт освобождения... 343
щения, в случае объявления лица виновным, смысл уже имеет толь-
к0 освобождение от наказания. Мы опять приходим к тому же само-
му - в той части, в которой институт освобождения от уголовной
ответственности не совпадает с институтом освобождения от нака-
зания, он должен совпадать с институтом освобождения от уголов-
ного преследования.
Теперь подведем некоторые итоги. Концепция «освобождения
от уголовной ответственности» по своей идее плодотворна и объек-
тивно необходима. Нс менее необходим и принцип презумпции не-
виновности. корректировать который совершенно невозможно, так
как либо мы его признаем в общепринятом классической юриспру-
денцией понимании, либо отказываемся от него вовсе. Принимая
первое как безусловный императив, позволим себе утверждать, что
противоречия между уголовно-политической концепцией освобож-
дения от уголовной ответственности и принципом презумпции не-
виновности нс станет только тогда, когда «освобождение от уголов-
ной ответственности» потеряет свою материально-правовую авто-
номию и будет рассматриваться через «процессуальную призму». В
этом случае выясняется следующее: если есть основания подверг-
нуть какое-либо лицо уголовному преследованию с целью постанов-
ки перед судом вопроса о его виновности в совершении преступле-
ния7"'. то ничто (включая презумпцию невиновности) не мешает нам
при наличии определенных условий такое лицо от уголовного пре-
следования освободить.725 726 При этом никто не вправе объявлять его
725 Очень удачно поступили авторы все того же Модельного УПК,
сформулировавшие норму об «основаниях осуществления уголовного
преследования» (ч. 1 ст. 35), где сказано, что компетентные органы «привлекают в
качестве обвиняемого (правда, почему только обвиняемого?— Л. Г.) и предъявляют
обвинение всякому лицу, которое изобличается собранными по уголовному делу
Доказательствами в совершении деяния, запрещенного уголовным законом». В таком
случае становится ясно, что основания уголовной ответственности (ст. 8 УК РФ) и
основания осуществления уголовного преследования — это далеко не одно и то же.
Именно неправомерное смешение абсолютно различных по своей юридической
природе оснований приводит к порокам современной конструкции освобождения от
'г°ловной ответственности.
Прав Р. Куссмауль, когда пишет, что «постановления органов расследования
отказе в возбуждении или о прекращении уголовных дел, а также определения
УД°в о прекращении уголовных дел по так называемым нереабилитирующим
ованиям являются всего лишь препятствиями для дальнейшего производства по
Яе У или по другому делу в отношении того же лица по тому же обвинению,
уг0п,Отся процессуальными актами не об установлении виновности, а об отказе от
°вного преследования» (Куссмауль Р. Всякое прекращение уголовного
344
Гпав$ ц
«лицом, совершившим преступление» или «виновным», но и не обя-
зан официально констатировать его «невиновность» (т, е. реабили-
тировать в порядке гл. 18 УПК РФ). Достаточно того, что лицо пре~
зю.мируется невиновным. Не следует путать два разных процессу,
альных явления: объявлять невиновным и презюмировать
таковым.7"7 Поскольку мы осознанно отказываемся от постановки ц
разрешения вопроса о виновности, то при прекращении уголовного
дела (преследования) для нас (как и для всех остальных) данное ли-
цо остается не более чем «лицом, подлежащим (или. точнее, уже
подлежавшим) уголовному преследованию».
Мы неоднократно упоминали уже Модельный УПК для госу-
дарств — участников СНГ, причем упоминали почти исключительно
в позитивном смысле, потому что решение интересующих нас про-
блем, предложенное его составителями, заметно отличается в луч-
шую сторону от того, как эти проблемы решены в действующих
российских УПК и особенно УК. Достаточно сказать, что ст. 38 Мо.
дельного УПК говорит об «обстоятельствах, позволяющих не осу-,
щсствлять уголовное преследование» в связи с деятельным раская-
нием и с изменением обстановки. Казалось бы, все замечательно—:
составители кодекса совершенно точно почувствовали, что решение
извечных проблем «освобождения от уголовной ответственности» к
------------------------------ а
преследования— реабилитирует// Российская юстиция. 2000. №9. С. 45). В это^
смысле, действительно, всякое освобождение от уголовной ответственности В
определенной мере реабилитирует, хотя, конечно, далеко не всякое «лрекращениг
уголовного преследование» дает право на реабилитацию в аспекте гл. 18 УПК РФ.
727 В последнее время «многострадальная» презумпция невиновности не совсем
правильно трактуется многими отечественными процессуалистами в том смысле, чф
они почему-то полагают, дескать, данный правовой принцип будет соблюден лишь|||
том случае, когда имеет место формально-юридический акт (постановление, приговор
и т. д.), объявляющий соответствующее лицо невиновным в определенном деяни^с
Однако на самом деле тогда мы имеем не презумпцию невиновности, а официально^
объявление лица невиновным (материальное право перестает быть в последней
случае «неопределенным» и становится более чем «определенным»), ИныИрв
словами, невиновность при наличии такого акта не презюмируется, а однозначна
утверждается, что далеко не одно и то же. Презумпция невиновности оттого Jk
является презумпцией, что лицо юридически предполагается невиновным, пока MHQg
не будет установлено вступившим в законную силу актом судебной власГ*'
(приговором). При любом приговоре (оправдательном или обвинительном) никаКО»
презумпции уже быть не может. Если же государство отказывается по каким-лиэд?
основаниям осуществлять уголовное преследование лица в целях выяснения вопрос
о его виновности либо невиновности в совершении определенного преступления, ЭД
этого вполне достаточно, чтобы презюмировать (sic!) данное лицо невиновным
всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями.
раздел III. Институт освобождения...
345
^прекращения уголовных дел по ^реабилитирующим основаниям»
тсжит исключительно в плоскости понятия «утоловного преследо-
вания» и его «неосуществления» (отказа, освобождения и т, д.). В
этом смысле Модельный УПК мог бы стать истинной «моделью» в
данном конкретном вопросе, если бы не одно «но». В ч. 1 ст. 38 Ко-
декса сказано, что «уголовное преследование может быть не начато
а может не осуществляться... при наличии... оснований для осво-
бождения лица от возложения утоловной ответственности...» И
вновь мы видим тот же порок: наличие оснований для возложения
«головной ответственности признается юридически очевидным еще
до начала уголовного преследования или. по крайней мере, до его за-
вершения. т. е. мы опять-таки попадаем в тот же самый теоретический
«капкан», из которого нам удалось выбраться только благодаря конст-
рукции «освобождения от уголовного преследования» (а не «освобож-
дения от возложения уголовной ответственности»). Скорее всего, со-
ставители Модельного УПК попросту были связаны техническим ре-
шением института освобождения от утоловной ответственности,
предложенным составителями Модельного УК в духе современной
отечественной традиции, которой последние, разумеется, следовали
достаточно скрупулезно. Иными словами, как нам представляется, на-
лицо попытка компромисса, способного, на самом деле, свести на нет
все достоинства Модельного УПК, касающиеся преодоления коллизии
.между презумпцией невиновности и институтом прекращения уголов-
ных дел по нерсабилитирующим основаниям. Что из этого вытекает?
Только одно— интересу тощую нас проблему нельзя решить сугубо
процессуальными методами, оставляя нетронутой ее материально-
правовую «составляющую часть» (институт освобождения от уголов-
ной ответственности). Необходима одновременная синхронная юриди-
ко-техническая модификация как уголовно-правовой конструкции ос-
вооождения от утоловной ответственности, так и утоловно-
нроцсссуальной конструкции прекращения утоловного дела (пресле-
дования) по нереабилитирующим основаниям.
И последнее, что хотелось бы отметить по данному вопросу.
Автор настоящих строк нс столь наивен, чтобы призвать к нсмед-
лсНному внесению изменений в соответствующие статьи УК РФ7-8 в
0 * Что касается УПК РФ, то он и так достаточно адаптирован к идее
да* 0ЖДения °т уголовного преследования, о чем мы уже выше упоминали. Здесь
е не требуется никаких специальных изменений.
346 Гпав$a
русле высказанных соображений. Проблема не в том. чтобы изме-
нять не совсем совершенный закон, а в том. чтобы его правильно
толковать. Именно толкование института освобождения от уголов-
ной ответственности должно быть таким, чтобы презумпция неви-
новности оставалась нс «пустым звуком», а реальным принципом
для любого правоприменителя, в том числе прекращающего уголов-
ное дело или преследование по «нсреабилитирующему» основанию.
Как видно, все теоретические предпосылки для этого есть.
Таким образом, мы выяснили, что вопреки опасениям многих
специалистов принцип презумпции невиновности есть всего лишь
мнимое препятствие на пути развития альтернатив уголовному пре-
следованию в российском праве. Самое неприятное, что только мо-
жет случиться,— это такая ситуация, когда «мнимое» препятствие
покажется кому-то, как не раз бывало, препятствием реальным, что
pia desideria способно нанести непоправимый урон отечественной
утоловной политике, лишив ее столь перспективной формы реакции
на отдельные преступления, как освобождение от утоловной ответ-
ственности, которое является, на самом деле, освобождением от
уголовного преследования (нс более того).
§ 2. ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
И ПРИНЦИП НЕОТВРАТИМОСТИ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Принцип презумпции невиновности при всей его важности не
является единственным принципом, способным заинтересовать ис-
следователя в контексте института освобождения от уголовной от-
ветственности— российского варианта альтернатив уголовному
преследованию. Существует еще, по меньшей мерс, два таких прин-.
ципа, один из которых принято считать уголовно-правовым, а ДрУ'
гой - уголовно-процессуальным. Начнем с первого из них. *
Кратко напомним историю вопроса. Во второй половине XVII1
столетия знаменитый итальянец Чезаре Беккариа в не менее знаме-
нитой книге «О преступлениях и наказаниях» в присущей ему афо*
ристической манере сформулировал мысль, что «одно из самых дей*
ствительных средств, сдерживающих преступления, заключается ив
в жестокости наказаний, а в их неизбежности...»729 И если обт^
___________________________ У1
729 Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 308-309. л
раздел III. Институт освобождения...
347
оценка влияния сочинения Ч. Беккариа на развитие российского
уголовного права, сделанная С. И. Зарудным. который считал, что
730
«это не итальянская это скорее русская книга» , впоследствии
подверглась обоснованному сомнению70', то приведенные выше
слова в самом деле нигде не получили такого резонанса, как в нашей
стране, став своеобразной «русской идеей» в уголовном праве (по
крайней мере в советский период).
Западное правоведение при всем своем пиетете к «итальянской
книге», по большому счету, почти никак не откликнулось на фразу
Ч.Беккариа о «неизбежности наказаний» и не только не вывело из
нее какого-либо уголовно-правового принципа, но и не создало на ее
базе сколько-нибудь значительной доктринальной концепции.7о“
Этому прежде всего препятствовал господствующий в иностранном
праве процессуальный механизм возбуждения уголовного преследо-
вания, основанный на хорошо нам знакомом «принципе целесооб-
разности», который выше достаточно подробно рассмотрен и к со-
держанию которого мы нс видим смысла возвращаться. Понятно,
что конструкция «целесообразности» полностью исключает даже на
теоретическом уровне какую-либо «неизбежность наказания»
Совершенно иначе обстояло дело у нас, если рассматривать, ра-
зумеется, только советский период истории российского права. То-
му. видимо, есть три причины. Во-первых, знаменитую фразу
Ч. Беккариа о «неизбежности наказаний» в одной из своих работ ис-
пользовал В. И. Ленин7”, что не могло остаться незамеченным со-
ветской уголовно-правовой доктриной, вынужденной опираться на
труды классиков марксизма-ленинизма абсолютно во всех своих на-
учных изысканиях. Во-вторых, советское уголовное право всегда
отличалось достаточной жесткостью, считая (особенно в начальный
период) уголовную репрессию важным средством подавления
Зарудный С. И. Беккариа о преступлениях и наказаниях и русское
законодательство. СПб. 1879. С. VII.
? Решетников Ф. М. Беккариа. М., 1987. С. 98.
Впрочем, судя по контексту интересующего нас параграфа книги Ч. Беккариа,
торый называется «Мягкость наказаний», сам автор и не пытается сформулировать
кий принцип «неотвратимости наказания» — он упоминает об этом вскользь в
честве дополнительного аргумента в его литературной борьбе с жестокостью
оказаний
Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 4. С. 412.
348 Гпава //
,—
контрреволюции в любых се проявлениях.7j4 Дух этого своеобразно-
го уголовно-правового ригоризма, нашедшего отражение даже в че-
канной формуле «неотвратимость ответственности», сохранился и
тогда, когда опасность контрреволюции, казалось бы, миновала. На-
конец, в-третьих, за всю советскую и постсоветскую историю в на-
шем праве фактически никогда (за редким исключением) не было
процессуальных препятствий для появления материально-правовой
концепции неотвратимости ответственности в виде все той же зна-
менитой конструкции «целесообразности».7,4 Господствующее у нас
начало «законности возбуждения уголовного преследования» не
только не исключает, но напротив — предполагает нечто вроде не-
отвратимости уголовного преследования при всяком обнаружении
признаков преступления.7,&
Сложно сказать, какая из названных причин исторически сыгра-
ла решающую роль, но в отечественном уголовном праве (в отличие
от иностранного) был в свое время провозглашен принцип неотвра-
тимости наказания. На первых порах речь шла именно о неотврати-
мости наказания, а не ответственности, так как «преступление и на-
казание это два понятия, неразрывно между собой связанные».* 735 736 737
Справедливости ради нельзя нс отметить, что еще в 20-е годы суще-
ствовала иная трактовка данного вопроса. Так, М. А. Чсльцов-
Бебутов писал: «Со сдачей под напором позитивной науки старых
теоретических позиций, с провозглашением наказания целевым, оно
постепенно освобождается от механической связи с преступлени-
ем... Зарождается уголовная политика, провозглашающая, что в об-
ласти уголовного права по поводу прошлого (преступление) надо
™ Интересно, что краткий период существования во Франции принципе
«законности уголовного преследования» и отказа в уголовном праве и процессе от
целесообразности приходится именно на годы Великой Французской революции (см.:
Stefani G., Levasseur G., Вои/ос В. Procedure penale. Paris, Dalloz. 1990. P. 582).
735 Если не принимать в расчет Закон от 9 февраля 1925 г., о котором мы уже
подробно писали, то в скрытой форме принцип целесообразности уголовного
преследования можно усмотреть разве что в прежней редакции ст. 10 УПК РСФСР
1960 г., но к ней мы еще вернемся.
736 Даже наименование некоторых монографических исследований
свидетельствует об особом пиетете многих российских процессуалистов к началу
законности уголовного преследования. В качестве характерного примера см.:
Ковтун Н. Н. Обеспечение неотвратимости уголовной ответственности за
преступление в стадии возбуждения уголовного дела. Дис. ... канд. юрид. наук. М..
1992. ч
737 Уголовное право. Общая часть. М., 1948. С. 444.
раздел Ш. Институт освобождения... 349
глядеть в будущее, что в принципе социальной целесообразности
все основание карательных мер. В материальном праве идея инди-
видуализации отражается институтом условного осуждения, дос-
рочного освобождения и судебного прощения (правильнее, освобо-
ждения от наказания)...; в сфере уголовно-процессуальной расшаты-
вается принцип легальности обвинения... Целесообразность
становится на место справедливости».7jS Но такого рода идеи были
не более чем отголоском дореволюционной доктрины, привыкшей
рассматривать отечественное право в едином контексте с правом
западных стран и не исключавшей его из сравнительно-правового
анализа. В 30-50-е годы, когда концепция неотвратимости наказания
окончательно сформировалась, никто уже не рискнул бы поставить
се под сомнение.
Первый серьезный удар по данной концепции был нанесен на
рубеже 50-60-х годов прошлого столетия, когда «внимание совет-
ской юридической науки привлек вопрос о строгой дифференциации
ответственности и о наказаниях, в особенности об освобождении от
уголовной ответственности с передачей дела в товарищеский суд
или с передачей виновного на поруки. Этот новый вопрос потребо-
вал обстоятельной разработки. В кодексы были включены соответ-
ствующие статьи».ь9 В то время известный криминалист
Б. С. Утевский совершенно справедливо заметил, что новый инсти-
тут освобождения от уголовной ответственности «колеблет тради-
ционное представление о неизбежности наказания за совершение
преступления. Станет возможным преступление без наказания, вме-
сто которого будут применяться меры общественного воздейст-
вия».738 * 740 В таких условиях надо было либо совсем отказаться от
принципа неотвратимости наказания, либо существенно его моди-
фицировать, приспосабливая к новым направлениям развития совет-
ского уголовного права, в частности, к институту освобождения от
уголовной ответственности.741 Отечественная доктрина пошла по
738 Чельцов-Бебутов М. 4. Целесообразность и законность в Уголовном
кодексе// Проблемы преступности. Вып. 3. М., 1928. С. 69.
Уголовное право. История юридической науки. М., 1978. С. 264.
Утевский Б. С. Вопросы уголовного права в проекте закона // Советское
государство и право. 1960. № 1. С. 116.
Возможен был, разумеется, и третий вариант— вовсе отказаться от нового в
т° время института освобождения от уголовной ответственности, подвергавшегося
ИногДа резкой критике, в пользу принципа неотвратимости наказания. Сторонники
350 Гпава Ц
второму пути. Так появился уголовно-правовой принцип неотврати-
мости ответственности, пришедший на смену принципу неотврати-
мости наказания.742 Последний, если иногда и встречается в совре-
менных законодательных и иных нормативных правовых актах, вы-
глядит неким «анахронизмом», абсолютно не отвечающим
современному состоянию материального и процессуального уголов-
ного права,743
такого решения проблемы были. Например, П. Ф. Пашкевич писал, что «,,,с
принципом неотвратимости наказания за совершенное преступление, который
закреплен в ст. 2 Основ уголовного судопроизводства, плохо согласуется институт
освобождения от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям. По
существу, уже в самом этом институте заложена безнаказанность» (Пашкевич П. ф.
Некоторые вопросы процессуального обеспечения неотвратимости наказания//
Научная информация по вопросам борьбы с преступностью. №66. М., 1980. С, 150;
почти аналогично: Нечепуренко А. А. Условность или неотвратимость наказания:
тактика и стратегия выбора // Современные тенденции развития уголовной политики и
уголовного законодательства. М., 1994. С. 18). Однако по большому счету, данный
вариант преодоления коллизии между институтом освобождения от уголовной
ответственности и принципом неотвратимости наказания был обречен. Как бы мы ни
относились к идее освобождения от уголовной ответственности, сложно отрицать, что
речь идет об объективной уголовно-политической тенденции, проявляемой почти во
всех государствах, а противостоять объективным процессам в социальной сфере не
много легче, чем в сфере физической.
742 Некоторые авторы до сих пор предпочитают писать о принципе
неотвратимости наказания, считая его одним из основных принципов уголовного
права (см., напр.: Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны. Основные
методологические проблемы. М., 1992. С. 76 и далее). Но такую трактовку данного
принципа нельзя считать показательной для нашей современной науки, давно и не
без причин использующей другой термин — «неотвратимость ответственности». Как
отметил В. В. Скибицкий: «законодательство, отказавшись ... от принципа неотвра-
тимости наказания (курсив наш. — Л. Г.), не отказалось от принципа неотвратимости
ответственности...» (Скибицкий В. В. Освобождение от уголовной ответственности и
отбывания наказания. Киев, 1987. С. 34).
743 Скажем, не так давно принятый Закон РФ «О борьбе с терроризмом» ОТ
25 июля 1998 г. среди «основных принципов борьбы с терроризмом» (ст. 2) называв!
принцип «неотвратимости наказания за осуществление террористической
деятельности». Понятно, что в любом случае речь не идет о принципе «общего
уголовного права», так как сфера действия Закона достаточно узка. Но даже с такой
оговоркой закрепление подобного принципа борьбы с терроризмом вызывает
большие сомнения, О какой неотвратимости наказания можно говорить, если
согласно примечаниям к ст. 205, 206 и 208 УК РФ, которые по смыслу ст. 3 Закон*
«О борьбе с терроризмом» содержат нормы о преступлениях террористического
характера, лицо, совершившее эти преступления, подлежит освобождению
уголовной ответственности в случае выполнения определенных действий
свидетельствующих о так называемом «деятельном раскаянии»? Принцип
неотвратимости наказания никак не может сочетаться с тем «компромиссом»
выражению X. Д. Аликперова) в виде освобождения от уголовной ответственности»
который был закреплен в действующем УК.
раздел III. Институт освобождения...
351
Определить принцип неотвратимости ответственности попыта-
лись составители теоретической модели Общей части Уголовного
кодекса: «Всякое лицо, в действиях или бездействии которого уста-
новлен состав преступления, подлежит наказанию или иным мерам
воздействия, предусмотренным уголовным законом».744 Несколько в
иных словах, но примерно в том же духе высказалась
Т Н. Добровольская, когда заметила, что под неотвратимостью от-
ветственности следует понимать «обязательность реального претер-
певания виновным принудительных мер и правоограничений, опре-
деленных ему в установленном законом порядке».745 *
В чем же отличие принципа неотвратимости ответственности от
принципа неотвратимости наказания? Прежде всего, в том, что уго-
ловная ответственность перестала сводиться исключительно к нака-
занию — появились и иные ее формы, скажем, условное осужде-
ние. применение принудительных мер воспитательного характера
или воздействия и т.д. Кроме того, в науке получила развитие идея о
том, что юридическим последствием преступления может быть не
только уголовная, но и так называемая «общественная» ответствен-
ность в виде например освобождения от уголовной ответственности
с передачей дела в товарищеский суд (ст. 51 УК РСФСР 1960 г.).747
Хотя концепцию общественной ответственности нельзя признать
бесспорной в нашей доктрине, тот факт, что почти никто не писал о
«неотвратимости уголовной ответственности», используя менее оп-
ределенное понятие— «неотвратимость ответственности», доста-
точно показателен.748 Строго говоря, только такой подход, когда на-
744 Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С.25.
Абсолютно аналогичное определение см. в работе: Кельна С. Г., Кудрявцев В. Н.
Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 128-129.
Добровольская Т. Н. Роль суда в обеспечении принципа неотвратимости
ответственности за совершение преступления// Научная информация по вопросам
борьбы с преступностью. № 66. М., 1980. С. 111.
?46 |—।
I (сложение, что «неотвратимость ответственности неравнозначна и не
идентична обязанности применения к виновному исключительно мер уголовного
аказания» (Добровольская Т. Н. Указ. соч. С. 112), стало, по сути, общепризнанным
' м. также: ДагельП.С. Принципы советского уголовного права// Советское
государство и право. 1972. № 3. С. 144).
05 Подробнее о различных формах уголовной ответственности, а также об
Щественной ответственности см.: Демидов Ю. 4. Социальная ценность и оценка в
' оловном праве. М., 1975. С. 166-176.
Qq Говоря «почти никто не писал», мы имеем в виду существование
гцепризнанного устоявшегося понятия «неотвратимость ответственности». Иногда в
352
Гпава II
ряду с уголовной выделяются иные формы ответственности за со-
вершение преступления749 750 751, позволял более или менее логично свя-
зать институт освобождения от уголовной ответственности с прин-
ципом неотвратимости ответственности: дескать, лицо освобождает-
ся от уголовной ответственности, но привлекается к иному виду
ответственности, которая все-таки неотвратима. Вероятно, именно
это имели в виду С.Г. Келина и В.Н. Кудрявцев, когда отмечали, что.
«применение “иных мер, предусмотренных уголовным законом”, не
противоречит принципу неотвратимости ответственности лишь в
том случае, если такие меры связаны с обязательным возложением
на лицо, совершившее преступление, той или иной формы ответст-
венности».74'
С принятием новых Основ уголовного законодательства Союза
ССР и союзных республик 1991 г.7М, так и нс успевших вступить в
силу, принцип неотвратимости ответственности устоял, найдя пря-
мое закрепление в ст. 2 этого закона. По сути, именно Основы стали
апофеозом той конструкции данного принципа, которая была разра-
ботана советской уголовно-правовой доктриной последних лет и
предложена, в частности, авторами упомянутой Теоретической мо-
дели Уголовного кодекса. Тем неожиданнее, на первый взгляд, ис-
чезновение принципа неотвратимости ответственности из текста но-
вого Уголовного кодекса Российской Федерации. Действительно,
российский законодатель, стараясь сформулировать нечто вроде
«уголовно-правовой Конституции», закрепил в Кодексе пять прин-
ципов (ст. 3-7), регулирующих материальное уголовное право. Мы
нс будем их перечислять, так как они всем прекрасно известны. Из-
литературе вместо «неотвратимости ответственности» употреблялось и
словосочетание «неотвратимость уголовной ответственности», причем, что
примечательно, чаще всего процессуалистами, не придававшими различию в этих
понятиях принципиального значения (см., напр.; МотовиловкерЯ О Вопросы
неотвратимости ответственности и гарантии прав и интересов граждан И Научная
информация по вопросам борьбы с преступностью. №66. М., 1980. С. 146-147). Но в
любом случае исключения, как известно, лишь подтверждают правила.
749 Помимо «общественной ответственности» в число «иных форм
ответственности за совершение преступления» принято было включать
административную, дисциплинарную и гражданско-правовую ответственность (СМ.
подробнее об этом: Песни евски-Костарева Т. А Дифференциация уголовной
ответственности. Теория и законодательная практика. М.. 1998. С. 54-57).
750 Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ соч. С. 130.
751 Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР-:
1991. №30. Ст. 862.
раздел III. Институт освобождения...
353
всстно и другое - принцип неотвратимости ответственности не во-
шел в их число. Насколько это оправданно и в чем причины такого
подхода законодателя?
В доктрине отсутствие в новом уголовном законе принципа не-
отвратимости ответственности уже успело подвергнуться критике
как. по крайней мере, нелогичное. '5i Существует прямо противопо-
ложная точка зрения, согласно которой «напрасным представляется
. стремление его авторов (УК РФ. Л. /’.) к проведению идеи не-
отвратимости наказания...»'5’1 Иными словами, принцип неотврати-
мости ответственности, хотя прямо и не закреплен в УК, но тем не
менее ему присущ, что в свою очередь критикуется. Наконец, третья
позиция сводится к простой констатации существования принципа
неотвратимости ответственности в российском уголовном праве. То
обстоятельство, что он не сформулирован в УК, упоминается, но не
комментируется.7'14 Таким образом, в современной литературе гос-
подствует мнение, что принцип неотвратимости ответственности
продолжает оставаться принципом действующего российского уго-
ловного права (для одних — de lege ferenda, для других -- de lege
lata), и его отсутствию в системе принципов, перечисленных в УК
РФ. нс придано концептуального значения. Думается, что это не со-
всем правильно.
Многие из авторов, которые четко обозначили свое отношение к
принципу неотвратимости ответственности в современном россий-
ском уголовном праве, совершенно справедливо связывают его
судьбу с институтом освобождения от утоловной ответственности.
Тс. кто настаивает на целесообразности прямого закрепления данно-
го принципа в тексте УК РФ. стремятся доказать, что институт осво-
бождения от уголовной ответственности не только нс противоречит,
но даже в определенной степени соответствует концепции неотвра- * * *
Мальцев 8. 8. Принципы уголовного законодательства и общественно
опасное поведение// Государство и право. 1997. №2. С. 102. Еще более жестко
высказывается И. В. Шмаров, считающий, что это противоречит одному из основных
принципов «уголовно-правовой политики» (Шмаров И. В. Уголовно-правовая политика
и ее влияние на формирование уголовного законодательства И Журнал российского
права 1998 № 6. С. 13).
Шестаков Д. А. Понятие преступности в российской и германской
Критической криминологии// Правоведение. 1997. №3. С. 109.
Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. М., 1996. С. 52.
354
Гпава II
тимости ответственности.7'2' Те же. кто негативно относится к этой
концепции в новых условиях, считают, что круг оснований освобо-
ждения от уголовной ответственности неоправданно сужен, а пото-
му невозможно говорить о реальном отказе от принципа неотврати-
756
мости ответственности.
Мы полагаем, что законодатель поступил более чем логично, не
указав неотвратимость ответственности среди принципов нового рос-
сийского утоловного права. Именно новая трактовка освобождения от
утоловной ответственности не позволяет в настоящее время выделять
такой принцип. Напомним, что. как обоснованно указывали авторы
многократно уже упоминавшейся теоретической модели УК. закрепле-
ние принципа неотвратимости ответственности в обязательном порядке
требует «пересмотра системы освобождения от уголовной ответствен-
ности. принятой дсйствутощим правом, с тем, чтобы включить в теоре-
тическую модель только те виды освобождения, которые связаны с той
или иной формой принудительного воздействия (курсив наш. - Л Г.)
на лицо, совершившее преступление». В связи с этим сторонники
принципа неотвратимости ответственности опять-таки логично крити-
ковали институт освобождения от уголовной ответственности вследст-
вие изменения обстановки (ч. 1. ст. 50 УК РСФСР) как противореча-
щий данному принципу1.7?s Основы 1991 г., хоть и сохранили такой вид
освобождения от уголовной ответственности, все-таки содержали об-
щую норму, согласно которой в случаях, предусмотренных УК респуб-
лик. лицо может освобождаться от уголовной ответственности лишь «с
применением мер общественного воздействия» (ч. 2 ст. 48), что позво-
лило без сутцественной натяжки включить неотвратимость ответствен-
ности в число принципов утоловного права (ч. 1 ст. 2 Основ).755 756 757 758 759
755 Мальцев В. В. Указ. соч. С. 102. Среди сторонников существования принципа
неотвратимости ответственности в действующем российском праве несколько более
последователен А. Г. Калугин, полагающий, что «освобождение от уголовной
ответственности... возможно оценить как ограничение действия неотвратимости
уголовной ответственности (по крайней мере, не следование ему.— Л. Г.), но не
полный отказ от него» (Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи С
деятельным раскаянием. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 39).
756 Шестаков Д. А. Указ. соч. С. 109.
757 Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 26.
758 Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 131.
759 Как известно, интересующий нас принцип закреплен также в ст. 7 Модельного
УК, разработанного для государств — участников СНГ. Эта статья, именуемая
«Принцип неотвратимости ответственности», содержит положение, 41-0
«освобождение от уголовной ответственности и наказания возможно только прй
раздел III. Институт освобождения.,.355
Совершенно иной подход мы находим в новом УК РФ. Исключая
ст. 90 УК. пред усматривающую освобождение от уголовной ответст-
венности несовершеннолетних с применением принудительных мер
воспитательного воздействия, ни общие (ст. 75-78 УК), ни специаль-
ные (ст. 204. 205. 206. 208 и др. УК) основания освобождения от уго-
ловной ответственности ныне нс связаны с принудительным или обще-
ственным воздействием на лицо, освобождаемое от уголовной ответст-
венности.70" Иными словами, в настоящее время лицо в определенных
случаях может быть освобождено не только от уголовной, но и от лю-
бой другой ответственности7"1, что делает невозможной саму поста-
762
новку вопроса о неотвратимости ответственности. 760 761
наличии оснований и условий, предусмотренных законом». Отличие от Основ 1991 г.
очевидно— здесь ничего не сказано (и не могло быть сказано) о «мерах
общественного воздействия», что лишает ст. 7 Модельного УК какой-либо логики.
Видимо, именно поэтому российский законодатель не заимствовал в своей уголовно-
правовой кодификации положение ст. 7 Модельного УК.
760 Это устраивает далеко не всех в современной отечественной науке. Скажем,
В. В. Сверчков считает, что «перспектива эффективного функционирования института
освобождения от уголовной ответственности (наказания) видится в нормативном
закреплении обязательственных правоограничивающих условий, возложенных на
испытуемого в течение определенного срока» (см.: Принципы, пределы, основания
ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и
международному праву («Круглый стол» журнала «Государство и право»)//
Государство и право. 1998. №10. С. 55). Здесь есть определенная логика, хотя мы
полагаем, что такого рода «обязательственные правоограничивающие условия» если
и необходимы, то не как обязательные в каждом случае освобождения от уголовной
ответственности (на чем настаивает В. В. Сверчков), а как возможные исходя из
конкретных обстоятельств дела. Но в любом случае мы обсуждаем не более чем
доктринальное предложение de lege ferenda.
761 Как правильно отмечает Т. А. Лесниевски-Костарева в своем анализе
института освобождения от уголовной ответственности, в новом УК РФ «исключена
возможность замены уголовной ответственности иными видами ответственности
(общественной, административной, дисциплинарной)» (Лесниевски-Костарева Т. А.
Указ. соч. С. 128). В литературе встречаются предложения contra, направленные на
то. чтобы изменить подход, но это опять-таки только предложения de lege ferenda.
Скажем, предлагается «увязать» освобождение от уголовной ответственности с
обязательным административным преследованием лица, поскольку нынешнее
положение вещей выглядит-де «со стороны государства безмолвным одобрением
частного разрешения дела» (Кононов П. Стахов А. Прекращение уголовного
преследования: административно-правовой аспект// Российская юстиция. 1999. № 1.
с-39), Как ни относиться к этому предложению, не совсем понятно одно: при чем
Здесь «частное разрешение дела», ведь, насколько нам известно, соответствующее
Решение принимают компетентные государственные органы?
Важно, что такой вывод напрашивается исходя из тех же самых аргументов,
которые в свое время выдвигались сторонниками принципа неотвратимости
тветственности, считавших возможным и необходимым прямо закрепить его в
ак°нодательстве.
356
Гпава II
Это совершенно точно уловил законодатель, отказавшись от
принципа неотвратимости ответственности, который, как когда-то
принцип неотвратимости наказания, перестал соответствовать но-
вейшим течениям в уголовной политике.76'1 Здесь мы, как и во мно-
гом другом, вновь сблизились с западным правом, не видящим в
уголовной ответственности чего-то неотвратимого и склонным к
более гибким формам реакции государства на преступление.
Попытки же по-новому сформулировать «старый» принцип в
.. 764
виде некоей «неотвратимости уголовно-правового воздействия» ,
т. е. применить известный метод, апробированный еще при переходе
от неотвратимости наказания к неотвратимости ответственности,
видятся нам надуманными, хотя бы потому, что мы не находим в
освобождении от уголовной ответственности (кроме ст. 90 УК РФ)
никакого уголовно-правового воздействия. Стремление отечествен-
ной доктрины к слову «неотвратимость» есть, на наш взгляд, не бо-
лее чем дань традиции. Можно ведь дойти до того, что и возбужде-
ние уголовного дела по факту преступления, а то и регистрацию за-
явления о преступлении, считать «неотвратимой» реакцией
государства на преступление. Подлинная неотвратимость достигает-
ся только тогда, когда дело проходит через все процессуальные ста-
дии и завершается обвинительным приговором суда. Строго говоря,
если нет неотвратимости наказания, то нет и неотвратимости уго-
ловно-правового воздействия. В этом смысле даже теория неотвра-
тимости ответственности как «неотвратимости sui generis» весьма и
весьма искусственна.
Надо просто понять, что освобождение от уголовной ответст-
венности есть альтернативный способ реакции государства на пре-
763 Быть может, мы несколько преувеличиваем научную прозорливость
законодателя, выдавая желаемое за действительное. По крайней мере, в литературе
встречается весьма компетентное свидетельство того, что составители УК РФ
пренебрегли принципом неотвратимости ответственности только потому, что «он
охватывается принципами законности и равенства, а, кроме того, носит больше
процессуальный, нежели уголовно-правовой характер» (Курс уголовного права.
Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении/ Под ред. Н. Ф. Кузнецовой И
И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 66). Как бы то ни было, но мы не можем отказать себе В
удовольствии отметить точность и последовательность законодательного решения,
отчасти даже абстрагируясь от реальных причин или простых совпадений,
повлиявших на его принятие.
764 Дуюнов В. К. Механизм уголовно-правового воздействия: теоретические
основы и практика реализации. Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2001. С. 19-
раздел III. Институт освобождения...
357
отупление, когда реакция имеет место, но вне традиционной дихо-
томии «преступление — наказание», на которой покоится классиче-
ское уголовное право. Отсутствие всякой реакции на преступление
есть безусловное зло, что видно на примере того же западного права,
ищущего некий «третий путь». Но «третий путь» является отказом
от концепции «неотвратимости», по крайней мере, в ее отечествен-
ном понимании. В этом плане вряд ли нужно ее реанимировать, пе-
реходя от неотвратимости наказания к неотвратимости ответствен-
ности, а от неотвратимости ответственности к неотвратимости уго-
ловно-правового воздействия и т. д. Какой в этом юридико-
технический смысл? Кроме того, «неотвратимость» по природе сво-
ей может рассматриваться исключительно в качестве цели опреде-
ленного направления утоловной политики, тогда как допущение в
позитивное право института освобождения от утоловной ответст-
венности a priori представляет собой совершенно иное, если не ска-
зать противоположное, уголовно-политическое направление. «Неот-
вратимость» и «освобождение» в принципе несопоставимы в каче-
стве элементов какой-то единой концепции. В некотором смысле
они даже исключают друг друга (либо одно, либо другое).
В результате ясно, что коли законодатель предусмотрел в отече-
ственном праве некий «альтернативный механизм» в виде соответ-
ствующих оснований освобождения от утоловной ответственности,
то этим он сделал определенный уголовно-политический выбор, от-
казавшись от принципа неотвратимости ответственности как прин-
ципа «всего» уголовного права (уголовного права в целом). Неот-
вратимость ответственности или, точнее, наказания должна, конеч-
но, существовать в качестве идеала или «должного», но сугубо по
остаточному7 принципу, т. е. там, где не подлежит применению ин-
ститут освобождения от утоловной ответственности.
§ 3. ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
И ПРИНЦИП ПУБЛИЧНОСТИ УГОЛОВНОГО
судопроизводства
Итак, исходя из того, что неотвратимость ответственности ныне,
Г1° нашему мнению, нс является принципом материального уголов-
Ног° права, попробуем теперь выяснить значение данного положе-
Ния для уголовного процесса. Подобный вопрос возникает, прежде
358
Гпава И
всего, потому, что и в материально-правовой, и в процессуальной
науке традиционно отмечалась прямая связь между идеей неотвра-
тимости ответственности и ключевым принципом уголовного судо-
производства — принципом публичности.7"5 Более того, по мнению
некоторых авторов, «требование неотвратимости уголовной ответ-
ственности» пронизывает, ни много, ни мало, весь российский уго-
ловный процесс, являясь «стержнем принципа публичности в его
традиционном понимании».766 Таков доктринальный контекст, сло-
жившийся в советской и постсоветской юридической науке. Но на-
сколько он актуален, ведь ныне ситуация изменилась или, по край-
ней мере, могла измениться? Во-первых, принят новый УПК, и на
самом общем уровне (безотносительно к проблеме настоящего ис-
следования) необходимо выяснить его отношение к принципу пуб-
личности уголовного судопроизводства. Сохранил ли он то понима-
ние «публичности», которое имело место в УПК РСФСР, и нс отка-
зался ли вовсе от такого уголовно-процессуального принципа? Во-
вторых, принцип публичности вполне мог быть затронут институ-
том освобождения от утоловной ответственности, как был им затро-
нут принцип неотвратимости ответственности. Если институт осво-
бождения от утоловной ответственности в его новой трактовке по-
колебал принцип неотвратимости ответственности, то как он
отразился на принципе публичности уголовного процесса?
Прежде всего, обращает на себя внимание то обстоятельство,
что в гл. 2 нового УПК, где предпринята попытка систематизировать
«принципы уголовного судопроизводства», принципа публичности
нет вовсе. Что из этого вытекает? Строго говоря, ровным счетом ни-
чего, поскольку, во-первых, «публичность» есть не то явление, от
которого можно просто-напросто отказаться, иначе уголовный про-
цесс перестанет быть процессом уголовным, превратившись в про-
ем., напр.: КеЛинаС.Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 121; НазвановаЛ.А.
О соотношении принципов социалистической законности и публичности в советском
уголовном судопроизводстве// Правоведение. 1990. №2. С. 81. Некоторые авторы
идут еще дальше, считая принцип неотвратимости ответственности «не материально-
правовым, а процессуальным» (ТенчовЭ. С. Принципы уголовного права и их влия-
ние на дифференциацию и индивидуализацию ответственности за преступления»
Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовно-
процессуальном праве. Ярославль, 2000. С. 23).
766 Шадрин В. С. Обеспечение прав личности и предварительное расследование
в уголовном процессе // Государство и право. 1994. № 4. С. 97.
Раздел III. Институт освобождения...
359
цесс гражданский или какой-то еще. Во-вторых, любая номенклату-
ра принципов достаточно условна. Предположим, что у нас нет
формального основания называть нечто «принципом» ввиду отсут-
ствия этого «нечто» в соответствующей главе закона. Но что нам
мешает обозначить его как «основное начало» уголовного судопро-
изводства или тому подобным образом9 Пусть речь будет идти не о
«принципе публичности», а о «начале публичности». Какая, собст-
венно, разница? Наконец, в-третьих. УПК РСФСР 1960 г. также не
содержал специальной статьи, именуемой «принцип публичности
уголовного судопроизводства», что не являлось препятствием для
того, чтобы повсеместно признавать наличие данного принципа.
Начнем с небольшого исторического экскурса. Напомним, что,
согласно общепринятому мнению, принцип публичности был закре-
плен в ст. 3 УПК РСФСР,767 768 * где говорилось — «суд, прокурор, сле-
дователь и орган дознания обязаны в пределах своей компетенции
возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков
преступления, принять все предусмотренные законом меры к уста-
новлению события преступления, лиц, виновных в совершении пре-
ступления, и к их наказанию». При этом часто делалась оговорка,
что указанная норма определяет «лишь основную идею, общую
формулу принципа публичности...»7<Л
Но даже с учетом этой оговорки мы не можем согласиться с тем,
что содержание принципа публичности уголовного судопроизводст-
ва совпадало с текстом ст. 3 УПК РСФСР.767 Во-первых. по своему
767 См., напр.: Курс советского уголовного процесса. Общая часть/ Под ред.
А Д. Бойкова и И. И. Карпеца. М., 1989. С.151.; Уголовный процесс/ Под ред.
К. Ф. Гуценко. М., 1997. С. 59. В уголовно-правовой науке отмечалось, что та же ст. 3
УПК РСФСР — это единственная норма, где текстуально был закреплен принцип
неотвратимости ответственности (Келина С. Г.. Кудрявцев В. Н. Указ соч. С. 121), чем
еЩе раз подчеркивалась связь между последним и публичностью уголовного
процесса.
768 Названова Л. А. Указ. соч. С. 81.
Именно по этой причине предложение Л. А. Названовой, высказанное в
Другой ее работе, о том, что следует изменить наименование ст. 3 УПК РСФСР
(вместо «Обязанность возбуждения уголовного дела и раскрытия преступления»
назвать ее «Публичность в уголовном судопроизводстве»), нельзя признать удачным
(см. Названова Л. А. Принцип публичности в стадиях возбуждения уголовного дела и
предварительного расспедования. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1990. С. 13).
Учетом тех аргументов, которые приводятся далее, варианты наименований как
77 3 УПК РСФСР, так и, забегая вперед, ст. 21 УПК РФ, существовавшие или
УЩествующие de lege lata, являются, на наш взгляд, много более точными.
360
Глава li
содержанию интересующий нас принцип значительно шире той
формулировки, которая предлагалась законодателем в упомянутой
770 '
статье. Так можно ли связывать пуолично-правовую природу уго-
ловного процесса лишь с возбуждением уголовного дела, установ-
лением виновных, их наказанием и т. д ? Если суд выносит оправда-
тельный приговор или следователь прекращает дело за отсутствием
состава преступления, то разве их действия противоречат принципу
публичности или являются исключением из него? Разумеется, нет.770 771 772
В этом смысле любые уголовно-процессуальные действия государ-
ственных органов и должностных лиц (а не только те. что были ука-
заны в ст. 3 УПК РСФСР), которые совершаются «на основе их
должностных полномочий, по их инициативе, а не в зависимости от
’ 772
усмотрения или просьоы отдельных заинтересованных лиц» , яв-
ляются выражением принципа публичности. Иными словами, суть
заключается в том, что «следователь, прокурор и судья ведут уго-
ловный процесс в силу' своих служебных обязанностей, по долгу
службы (ex officio). Поэтому принцип публичности утоловного про-
цесса носит также название принципа официальности».773 Именно в
таком аспекте следует понимать данный принцип, которому принято
770 На данное обстоятельство иногда обращали внимание в литературе (см.,
напр.: Уголовный процесс / Под ред. В. П. Божьева. М., 1998. С. 75).
771 Правильно поступали авторы одного из учебников, пытаясь расширить
формулировку принципа публичности по сравнению с текстом ст. 3 УПК РСФСР. Они
включали в нее также обязанность компетентных государственных органов и
должностных лиц «предотвратить неосновательное уголовное преследование или
незаконное осуждение лиц, а если это имело место, принять меры к реабилитации
невиновного» (Уголовный процесс / Под ред. П. А. Лупинской. М., 1995. С. 92). Эта
идея, кстати, нашла отражение в ч. 2 ст. 6 нового УПК РФ. Но даже такая
формулировка не охватывает принцип публичности во всей его полноте. За кадром
остается, скажем, публично-правовая обязанность признать соответствующее лицо
потерпевшим и обеспечить все его права, а также многие другие, подчас локальные,
процессуально-технические положения, которыми пронизан весь уголовно-
процессуальный закон,
772 Добровольская Т. Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 79.
773 Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 73. В уголовно-
процессуальной науке понятия «публичность» и «официальность» уголовного
судопроизводства всегда считались синонимами, что ни у кого не вызывало
сомнений. Поэтому попытки разграничить эти два термина, считая «официальность..-
крайним проявлением публичности» (Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного
процесса. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 11) и выделяя, по-
видимому, какие-то иные «умеренные» его проявления, кажутся нам сколь
необоснованными, столь и искусственными.
Раздел ///. Институт освобождения... 361
противопоставлять принцип диспозитивности ключевой для гра-
жданского процесса.
Во-вторых. ст. 3 УПК РСФСР содержала не один лишь принцип
публичности. От него следует отличать так называемый «принцип
законности возбуждения уголовного преследования», давно извест-
3 .. 774
ныи не только российской, но и западной процессуальной теории.
О нем уже многократно говорилось в данной работе. Сейчас для нас
важно, что формула «суд, прокурор, следователь и орган дознания
обязаны в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в
каждом случае обнаружения признаков преступления...», выражен-
ная в знаменитой ст. 3 УПК РСФСР, являлась не столько отражени-
ем принципа публичности, как это принято считать, сколько вопло-
щением «начала законности», когда «должностной обвинитель ...
обязан вчинять уголовное преследование во всех случаях, когда та-
ковое может и должно иметь место по закону’».77’ Ведь публичным
остается и тот процесс, где господствует отвергаемая нами система
целесообразности уголовного преследования: компетентные госу-
дарственные органы, решая вопрос о целесообразности или нецеле-
сообразности возбуждения утоловного преследования, не связаны
волей отдельных лиц-- они исходят из «публичного интереса», яв-
ляющегося критерием при принятии соответствующего решения.
Это очень ярко проявляется, допустим, в английском уголовном
процессе.776
В таком контексте, к примеру, не выглядит безупречной некогда
достаточно распространенная в нашей науке точка зрения, согласно
которой ст. 10 УПК РСФСР («Направление материалов без возбуж-
дения утоловного дела для применения мер общественного воздей-
ствия»). исключенная из кодекса Законом от 21 декабря 1996 г., про-
тиворечила принципу публичности утоловного процесса.777 Данная
' 4 Еще раз напомним, что в современной зарубежной юриспруденции принято
Различать принцип ex officio (по нашей терминологии принцип публичности) и
пРинципы, регулирующие начало уголовного преследования, т.е. законность или
Целесообразность, выбор между которыми делается в каждой конкретной
Процессуальной системе (см.: Criminal procedure systems in the European Community /
C. Van Den Wyngaert. London — Brussels — Dublin — Edinburgh, 1993. P. 19-20).
У Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб., 1912. С. 83.
У° См.: Ashworth A. The criminal process. Ап evaluative study. Oxford. 1994. P. 177-183.
Названова Л. А. Указ. соч. С. 81; Уголовный процесс / Под ред. П. А. Лупинской.
•92. Справедливости ради отметим, что существовало и противоположное мнение. Так,
ч Добровольская, видимо, не считала, что ст. 10 УПК РСФСР противоречит принципу
362
Гпава И
норма противоречила не принципу публичности, а «началу законно-
сти». закрепленному ранее в ст. 3 УПК РСФСР и определявшему
построение у нас стадии возбуждения уголовного дела.* 778 Там. где
законодатель отходит от принципа публичности, он неизбежно при-
ходит к принципу диспозитивности. Там же. где речь идет об отказе
от принципа законности возбуждения уголовного преследования,
который мы достаточно подробно разбирали выше, в том числе и
применительно к отечественной уголовно-процессуальной системе,
на смену ему может прийти лишь принцип его целесообразности.779
Именно последнее имело место в случае с бывшей ст. 10 УПК
РСФСР, появление которой никак нс влияло на антиномию «пуб-
личность -диспозитивность».
Завершив краткий исторический экскурс, перейдем теперь непо-
средственно к УПК РФ. Изменилось ли в нем что-то с точки зрения
концепции «публичности уголовного судопроизводства»? На самом
деле абсолютно ничего не изменилось. Положение, содержавшееся
ранее в ст. 3 УПК РСФСР, с минимальными редакционными изме-
нениями перекочевало в ч. 2 ст 21 УПК РФ. хотя и нс было удостое-
но титула «принципа» уголовного процесса. Если прежде «суд, про-
курор, следователь и орган дознания» были «обязаны» «возбудить
уголовное дело» и «принять все предусмотренные законом меры...»,
то теперь «в каждом случае обнаружения признаков преступления
прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель» принимают
те же самые «меры», причем с той же самой целью («установление
события преступления, изобличение лица или лиц, виновных в со-
публичности. По крайней мере, такой вывод можно сделать из некоторых фраз ее
известной монографии (см: Добровольская Т. Н. Указ. соч. С. 70).
778 Во избежание путаницы подчеркнем различие между процессуальным
«принципом законности в уголовном преследовании» и общеправовым
конституционным принципом законности, применяемом, разумеется, в уголовном
процессе. Последнему ст. 10 УПК РСФСР вполне соответствовала, на что
справедливо обращалось внимание в литературе (Названова Л. А Указ. соч.).
778 Разница между публичностью уголовного процесса и «законностью»
возбуждения уголовного преследования нашла отражение, в частности, в Модельном
УПК для государств— участников СНГ. Норма об обязанности возбудить уголовное
дело при наличии поводов и оснований содержится как в ст. 31 Кодекса, именуемой
«публичность уголовного судопроизводства» (это верно, ведь данная обязанность —
это одно из многочисленных проявлений принципа публичности в том смысле, что она
возникает не только при наличии чьего-либо обращения, но и при «непосредственном
обнаружении» — ex officio), так и в ст. 219, с которой открывается глава, посвященная
возбуждению производства по уголовному делу.
Раздел III. Институт освобождения...
363
вершении преступления»). Исчезновение из перечня государствен-
ных органов суда, наверное, весьма принципиально, но никак не в
контексте интересующих нас здесь проблем. В остальном все оста-
лось в силе, как остались в силе и те наши рассуждения, которые
касались ст. 3 УПК РСФСР. «Публичность уголовного судопроиз-
водства» в новом УПК, разумеется, сохранилась. В полном виде эта
идея нигде не сформулирована, поскольку ни ст. 21, ни ст. 6 УПК
РФ не содержат универсальной формулировки принципа ex officio.
Что касается собственно ст. 21, то она закрепляет как важные аспек-
ты идеи «публичности», так и ключевые аспекты идеи «законности
возбуждения уголовного преследования (слова «в каждом слу-
чае...»), находящейся в антиномии с идеей «целесообразности».
Впрочем, о последнем мы уже говорили в другом месте настоящей
работы.
Что касается вопроса о том, является ли «публичность» принци-
пом или чем-то иным, то он не кажется нам важным. Можно счи-
тать, как считали в эпоху УПК РСФСР, что речь по-прежнему идет о
принципе, выводимом из огромного количества конкретных уголов-
но-процессуальных норм «во главе» со ст. 21 УПК РФ и знающем
важные исключения, самое яркое из которых — дела частного обви-
нения. Можно считать иначе: «публичность» не есть общепроцессу-
альный принцип, поскольку существуют различные «виды уголов-
ного преследования», но она есть ключевое «начало» или тот же
«принцип», но только в рамках дел публичного обвинения, которых,
кстати, подавляющее большинство.78" Но ни с теоретической, ни тем
более с практической точек зрения, выбор того или другого подхода
ничего не меняет, по крайней мере, в рамках данного исследования. *
780 Представляется, что именно такой подход избран составителями Модельного
УПКдля государств— участников СНГ. Статья 31 Кодекса, именуемая «Публичность
Уголовного судопроизводства» (хотя она опять-таки формулирует ее несколько узко),
выведена за круг принципов уголовного судопроизводства (гл. 3) и «локализована»
только применительно к делам публичного обвинения, противопоставляемым делам
Частного обвинения. Надо сказать, что с точки зрения структуры уголовно-
процессуального закона здесь имеет место такой же подход, как и в новом УПК РФ.
Возможно, составители последнего «держали в уме» Модельный кодекс. Разница
Пишь в наименовании соответствующих статей: в Модельном УПК— «Публичность
Уголовного судопроизводства», в УПК РФ— «Обязанность осуществления уголовного
Преследования». По нашему мнению, последний вариант более точен, если иметь в
виДу соответствие наименования содержанию.
364
ГпаваЦ
Итак, выяснив, что новый УПК РФ отнюдь не «похоронил»
концепцию «публичности», хотя формально и нс включил сс в свою
гл. 2, а также отделив принцип781 782 * публичности от принципа законно-
сти возбуждения уголовного преследования и не связывая его далее
исключительно с текстом ст. 21 УПК РФ. попробуем все-таки разо-
браться, насколько соответствует или не соответствует данному
принципу (началу), являющемуся все-таки основополагающим для
уголовного судопроизводства78', тот процессуальный порядок осво-
бождения от уголовной ответственности, который предусмотрен
действующим законодательством.
Прежде всего, анализируя предусмотренные уголовным законо-
дательством основания освобождения от уголовной ответственно-
сти, надлежит вновь обратиться к их делению на императивные и
дискреционные основания. Напомним, что первые характеризуются
тем, что при наличии соответствующих условий, компетентные го-
сударственные органы (суд. прокурор, следователь и дознаватель)
обязаны освободить лицо от уголовного преследования и как след-
ствие - - от уголовной ответственности. Нет никакой надобности по-
вторно перечислять вес императивные основания освобождения от
уголовной ответственности, предусмотренные Общей и Особенной
частями действующего российского УК7\ где нет места усмотре-
нию органа, ведущего производство по делу, который обязан при
определенных действиях лица освободить его от утоловной ответст-
венности, прекратив дело или преследование по соответствующим
нормам УПК РФ. Достаточно сказать, что сам императивный харак-
тер указанных норм не оставляет сомнений в том, что освобождение
от утоловной ответственности происходит здесь в строгом соответ-
ствии с принципом публичности уголовного судопроизводства.
Дискреционные основания освобождения от утоловной ответст-
венности, список которых мы привели в друтом месте данной рабо-
ты784, отличаются от императивных тем, что даже при наличии всех
781 Здесь и в других местах данной работы мы используем применительно *
«публичности» термин «принцип» не в формальном смысле гл. 2 УПК РФ, а В
несколько более широком доктринальном ключе.
782 Мы настаиваем на его основополагающей роли хотя бы потому, 470
уголовное преследование «в публичном порядке» доминирует в уголовном
судопроизводстве, по крайней мере, с количественной точки зрения.
83 См. § 2 разд. II настоящей главы.
784 См. там же.
Раздел III. Институт освобождения...
365
необходимых условий суд, прокурор, следователь и дознаватель не
обязаны, а вправе прекратить хтоловное дело (преследование). В то же
время совершенно ясно, что дискреционная власть, предоставленная
представителям государства указанными нормами закона, не может
ими использоваться произвольно. Продолжая действовать в публичных
интересах, они должны лишь правильно оценить, в чем заключаются
эти интересы по конкретному делу, в передаче его в суд для постанов-
ки вопроса о применении наказания или в отказе от уголовного пресле-
дования, которое в реальной действительности является бременем не
только для обвиняемого, но и для самого общества.
Категорически нельзя согласиться с теми авторами, которые в
возможности «принимать решение по усмотрению правопримените-
ля» видят проявление принципа диспозитивности.785 * * Диспозитив-
ность есть осуществление по своему усмотрению принадлежащих
786
лицу прав . причем, если лицо нс превышает пределы осуществле-
787 г-
ния этих прав . то оно никому не ооязано отчетом в своих действи-
ях или в своем бездействии (захотел — предъявил иск, не захотел —
нс предъявил: счел нужным -- подал кассационную жалобу, не счел
нужным не стал ее подавать и т. п.). Но, во-первых, следователю,
прокурору и т. д. никакие субъективные права в утоловном процессе
не принадлежат: действуя от имени государства, они лишь уполно-
мочены осуществлять права, принадлежащие последнему.788 В этом
основное отличие их статуса от статуса участвующих в уголовном
процессе частных лиц (потерпевшего, обвиняемого и др.). Во-
вторых, право (в смысле «право-полномочие») следователя или про-
курора на принятие какого-либо решения или совершение какого-
либо действия не может осуществляться произвольно. Здесь нет ни
малейшей диспозитивности хотя бы потому, что соответствующее
См.: Калугин А. Г. Указ. соч. С. 109. Точно так же возможность прокурора
отказаться от обвинения никак не является его «неотъемлемым диспозитивным правом»,
как Думает А. Шамардин (Шамардин А. Примирение сторон и отказ от поддержания
обвинения должны утверждаться судом И Российская юстиция. 2001. № 2. С. 60).
См., напр., ст. 9 ГК РФ.
См., напр., ст. 10 ГК РФ.
Все случаи, когда законодатель употребляет в уголовно-процессуальном
законе слово «право» или «вправе», можно разделить на две группы: к первой
Носятся собственно «права», которые могут быть только у частных лиц; ко
орОй— права-полномочия (ими обладают государственные органы или
должностные лица). Не видеть между ними разницы — значит, не понимать
еЧифики уголовно-процессуальной деятельности.
366 гпава II
' - " f -
решение или действие должно быть нс только законным, но и, что
не менее важно, обоснованным и мотивированным. В таком контек-
сте становится ясно, что дискреционное усмотрение никак нельзя
смешивать с диспозитивностью. Речь идет о двух совершенно авто-
номных процессуальных явлениях.
Поэтому то обстоятельство, что законодатель нс обязывает, а упра-
вомочивает компетентные государственные органы освобождать от
уголовной ответственности по основаниям, названным нами дискреци-
онными, само по себе не влияет на публичный характер уголовного
процесса и нс привносит в него элементы диспозитивности.789 Самое
важное, что. в целом, применяя институт освобождения от уголовной
ответственности, лицо, ведущее производство по делу, не связано волей
отдельных участников процесса. Однако из этого общего правила есть
два частных исключения, одно из которых в меньшей, а другое в боль-
шей степени влияют на принцип публичности уголовного судопроиз-
водства в его классическом понимании.
Прежде всего, во всех случаях освобождения от уголовной от-
ветственности. как по императивным, так и по дискреционным ос-
нованиям. прекращение уголовного дела или преследования воз-
можно только тогда, когда против этого не возражает соответст-
вующее лицо, что прямо указано в ч. 2 ст. 27. ч. 6 ст. 427 и др. УПК
РФ. Данное положение приводит к тому, что судьба уголовного дела
в какой-то мере зависит от волеизъявления самого заинтересованно-
го в ней участника процесса. В литературе отмечается, что это мож-
но расценивать как один из примеров проявления «диспозитивного
начала в публичном уголовном судопроизводстве».790 Принимая во
внимание, что диспозитивность в уголовном процессе принято рас-
сматривать как «ограниченную рамками уголовно-процессуального
закона свободу в распоряжении предметом уголовного процесса,
789 Как правильно указывала Т. Н. Добровольская: «...в подавляющем
большинстве случаев уголовно-процессуальное право предписывает необходимость
выполнения того или иного действия именно в качестве обязанности компетентны*
органов, но это не исключает публично-правового характера деятельности этих
органов и тогда, когда закон предоставляет им право совершения того или иного
процессуального действия» (Добровольская Т. Н. Указ. соч. С. 77).
790 Уголовный процесс. Общая часть/ Под ред. В. П. Божьева. М., 1997. С. 52.
Аналогично: Громов Н. А.. Николайченко В. В., Францифиров Ю. В. О действии
принципов публичности и диспозитивности при возобновлении уголовных И
гражданских дел по вновь открывшимся обстоятельствам // Правоведение. 1999. №’1
С. 187.
Раздел III. Институт освобождения...
367
правами и обязанностями в ходе процесса его участниками», а рас-
поряжение предметом процесса в свою очередь «означает, что нача-
ло. дальнейшее движение, а также исход процесса, в случаях, уста-
791
новленных законом, зависят от волеизъявления частного лица» ,
сложно возразить против указанного тезиса. Даже если освобожде-
ние от уголовной ответственности выглядит наиболее разумным ис-
ходом конкретного дела с публично-правовой точки зрения, отсут-
ствие согласия обвиняемого делает его невозможным. В то же время
речь в данном случае идет лишь об очень ограниченном проявлении
диспозитивности, так как само по себе волеизъявление обвиняемого,
будучи необходимым, но недостаточным условием прекращения
уголовного дела или преследования, не может предопределить вы-
792
несение компетентным органом соответствующего решения.
Более значительное, по крайней мерс на первый взгляд, расширение
сферы действия диспозитивного начала в уголовном процессе связано с
институтом освобождения от утоловной ответственности в связи с при-
мирением с потерпевшим (по терминологии УПК РФ — «примирением
сторон»), предусмотренным ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ.79’ Действи-
тельно, еще не так давно наиболее весомым различием между' уголов-
ным и гражданским процессом считалось то. что «в уголовном судопро-
изводстве невозможно прекращение дел (кроме дел частного обвинения)
на основании примирения сторон». Но столь ли уж революционно
преобразование, внесенное в уголовный процесс новым основанием ос-
вобождения от утоловной ответственности, с учетом того, что речь идет
791 Рогова О. И. Пределы проявления диспозитивности в уголовном
судопроизводстве. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Томск, 1994. С. 9, 12.
92 Правильно делает Е. А. Седаш, когда четко разделяет «сферу уголовного
судопроизводства, где уголовно-процессуальная деятельность невозможна без
волеизъявления лица, на котором она основана», и «сферу уголовного судопроизводства,
гДе волеизъявление лица учитывается в определенных законом случаях при принятии
Решений по уголовному делу» (Седаш Е. А. Частное начало в российском уголовном
судопроизводстве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 14).
Интересующие нас случаи — это хрестоматийный пример второй из указанных «сфер».
Вспомним также принятое ныне на Западе разграничение «консенсуальной» юстиции
ченее диспозитивной) и «договорной» юстиции (более диспозитивной), на чем мы
НЭДРобно останавливались в гл. I (§ 1 разд. Ill) настоящей работы.
Данный вид освобождения от уголовной ответственности уже принято считать
ДНИм, из самых ярких примеров расширения диспозитивности в современном
Российском уголовном процессе (см.: Уголовный процесс. Общая часть/ Под ред.
п- Божьева. С. 52).
Мельников А. А. Публичность и диспозитивность в правосудии II Суд и
вменение закона. М., 1982. С. 43.
368
Гпава II
об очень большом числе преступлений (все преступления небольшой, а
теперь и средней тяжести), по делам о которых допускается применение
ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ? Его можно было бы считать таковым,
если бы законодатель обязал (как это сделано по делам частного обвине'
ния) компетентные органы прекращать уголовное дело в каждом случае
примирения, связав их волеизъявлением обвиняемого (подозреваемого)
и потерпевшего. Но он пошел по иному пути. Примирение сторон опять-
таки является необходимым, но далеко не достаточным условием пре-
кращения уголовного дела по интересующему нас основанию. И основ-
ным из этих условий следует признать то, что примирившийся с потер-
певшим обвиняемый (подозреваемый) может быть освобожден от уто-
ловной ответственности только тогда, когда это не противоречит
публичным интересам. Думается, именно поэтому освобождение от уто-
ловной ответственности и прекращение уголовного дела в связи с при-
мирением сторон является не обязанностью, а правом соответствующих
государственных органов. Под таким утлом зрения расширение диспози-
тивности, привнесенное в уголовный процесс ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК
РФ, не столь уж велико.79' На деле это расширение сводится лишь к ко-
личественному составу участников уголовного процесса, с согласия ко-
торых может происходить освобождение от утоловной ответственности.
Если по большинству оснований освобождение от утоловной ответст-
венности допускается тогда, когда на это согласно лишь само освобож-
даемое от утоловной ответственности лицо, то в данном случае согласен
должен быть еще и потерпевший, с той .лишь разницей, что согласие по-
следнего выражается в активной форме путем подачи компетентному
лицу соответствующего заявления (ст. 25 УПК РФ). Никаких иных
принципиальных различий между диспозитивностью, связанной с ин-
ститутом освобождения от утоловной ответственности «в связи с прими-
рением с потерпевшим», и диспозитивностью, связанной с иными осно-
ваниями освобождения от утоловной ответственности, нет.795 796 Здесь
795 В связи с этим явным преувеличением выглядит точка зрения
Т. Н. Москальковой, которая полагает, что появление в УПК РСФСР ст. 9 (аналога
ст. 25 УПК РФ) «является существенным (курсив наш. — Л. Г.) шагом вперед на пути
расширения диспозитивного начала в уголовном процессе» (Комментарий к Уголовно-
процессуальному кодексу РСФСР/ Под ред. В. М. Савицкого, Б. T. Безлепкина,
П. А. Лупинской, И. Л. Петрухина. М., 1999. С. 39).
796 Сложно согласиться с В. П. Божьевым, который считает, что ст. 76 УК РФ и
ст. 9 УПК РСФСР, ничем в данном плане не отличающаяся от ст. 25 УПК РФ'
расширили категорию дел частно-публичного обвинения (Уголовный процесс/ ПоД
раздел III. Институт освобождения...
369
«консенсуальные начала» все-таки не перерастают в «начала договор-
ные». если использовать принятые сейчас на Западе понятия, объяснен-
ные нами выше.
Таким образом, ту меру диспозитивности, которая привнесена в
х головный процесс материально-правовым институтом освобождения
от лтоловной ответственности в его нынешнем виде, нельзя признать
емпсственной она не превышает своего рода «естественный предел»
диспозитивности, присущий публичному уголовному процессу' и давно
ставший его нормой.797 Здесь мы нс видим нс только отказа от принци-
па или, если угодно, начала публичности утоловного судопроизводства,
но даже значительного отклонения от него, скажем, такого, который
имеет место по делам частного обвинения. То обстоятельство, что от-
речение от уголовно-правового принципа неотвратимости ответствен-
ности ни в коей мере не привело к отречению от процессуального
принципа публичности, демонстрирует нам, что степень взаимозави-
симости между этими двумя принципами оказалась несколько преуве-
личенной.
ред. В. П. Божьева. М., 1998. С. 505). Никакого отношения к делам частно-публичного
обвинения эти статьи не имеют— в них отсутствует «частное» начало, так как
законодатель употребляет слово «вправе», а не «обязан». Речь по-прежнему идет о
делах публичного обвинения, что совершенно правильно констатируется в работе
И Л. Петрухина, хотя несколько ранее он, вступая в противоречие с самим собой и
никак не объясняя данное противоречие, относит ту же категорию дел к делам
«публично-частного обвинения» и видит в ней «расширение начал диспозитивности в
российском уголовном процессе» (Петрухин И. Публичность и диспозитивность в
уголовном процессе// Российская юстиция. 1999. №3. С. 24). Нам представляется,
что такая оценка института прекращения уголовного дела «в связи с примирением
сторон» не совсем точна.
Напомним, что «в уголовном процессе отдельные черты диспозитивности не
являются принципом» (Мельников А. А. Указ. соч. С. 47).
Раздел IV
РОССИЙСКИЕ АЛЬТЕРНАТИВЫ УГОЛОВНОМУ
ПРЕСЛЕДОВАНИЮ В СОПОСТАВЛЕНИИ
С ИХ ЗАПАДНЫМИ АНАЛОГАМИ
(СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ)
В свое время мы уже выяснили, что в системе российского пра-
ва именно институт освобождения от уголовной ответственности в
его не только материально-правовом, но и процессуальном вопло-
щении, является аналогом того западного феномена, который обо-
значается в качестве различных «альтернатив уголовному преследо-
ванию». Но выяснили мы это не более чем «в общем плане», перей-
дя далее к анализу собственно института освобождения О|
уголовной ответственности и оставив ненадолго в стороне сравни»
тельно-правовой метод исследования. Теперь настала пора к нем}*
вернуться, но вернуться уже в конкретной плоскости, памятуя о том»
что западные альтернативы, будучи весьма разнообразны по многИМ
параметрам, представляют собой очень пеструю картину.
Итак, перед нами стоит следующая задача: попытаться сравни»
российские и западные альтернативы уголовному преследованию с
тем, чтобы установить, какие именно конкретные иностранные ин-
ституты нашли более или менее похожее отражение в отечествен-
ном материальном и процессуальном уголовном праве798, а какие
нам пока абсолютно неведомы. Методологически мы будем базирО*
ваться на двух ранее сделанных в данной работе классификациях.
738 Мы здесь никоим образом не имеем в виду заимствование отечественны»* |
законодателем соответствующих западных институтов. Речь идет о ДРУ'оМ"'
единство тенденций на уголовно-политическом уровне на уровне юриДИКО"
техническом a priori предполагает сходство институционального воплощения ЭТИ»
тенденций в системе позитивного права.
раздел IV. Российские альтернативы...371
Во-первых, необходимо отталкиваться от той классификации
^иностранных» альтернатив уголовному преследованию, которая
предложена в конце гл. I настоящего исследования. В противном
сПучае нас ждет неизбежный сравнительно-правовой «хаос». Во-
вторых. для нас важна также классификация оснований освобожде-
ния от уголовной ответственности, поскольку, как мы выяснили,
далеко не все основания могут расцениваться в качестве альтернатив
уголовному преследованию. Следовательно, речь не пойдет об ин-
ститхте освобождения от уголовной ответственности в целом — в
сравнительно-правовом плане нас будут интересовать только так
называемые дискреционные субъективные основания освобождения
от утоловной ответственности: в связи с деятельным раскаянием
(ст. 75 УК РФ), в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК
РФ) и в связи с применением принудительных мер воспитательного
воздействия (ст. 90 УК РФ). Именно они являются подлинными аль-
тернативами уголовному преследованию в современном российском
праве, и ergo именно их следует «разместить» среди классификаци-
онных групп западных «альтернатив», как делалось это примени-
тельно к французским, бельгийским, английским и другим соответ-
ствующим институтам.
Наконец, последнее замечание методологического характера.
Среди классификационных признаков, использованных нами при
классификации альтернатив уголовному преследованию в иностран-
ном праве, здесь интерес представляют далеко нс все признаки. Нет
смысла, например, говорить о дискреционных и императивных
группах «альтернатив», так как применительно к российским «аль-
тернативам» этот вопрос мы уже разобрали, когда классифицирова-
ли основания освобождения от уголовной ответственности. Кроме
того, сейчас нас интересуют исключительно дискреционные россий-
ские основания освобождения от уголовной ответственности. Про-
блема разграничения «альтернатив общего типа» и «альтернатив»,
Действующих исключительно в отношении несовершеннолетних
("Ювенальных альтернатив»), также не нуждается в обсуждении,
Эстолько она очевидна и проста с точки зрения сравнительно-
пРавового анализа.
Одним из самых важных классификационных признаков, позво-
Дивщих нам выше предложить первый вариант классификации за-
ПаДных альтернатив уголовному преследованию и представляющих
372
Глав
их сравнения с российскими «аль
тризнак. Напомним, что мы устано.
несомненный интерес в аспекте
тернативами». является целевой
вили наличие по этому признак г трех групп альтернативных мехд
низмов: реститутивных. частно!
ют раскрытие, раселедовш
преступлений.
Начнем с реститутивных «;
представляются едва ли нс самь
ми в контексте тенденции, став! гей предметом настоящего исследо.
вания. По итогам анализа заруб
разделили на две подгруппы: рс
ленные на восстановление пре
реститутивные альтернативы, о юспечивающие прямое или косвен,
ное возмещение вреда (рсститу!
потерпевшему — частному лиц;
на определить, сеть ли в Рос
если есть, то к какой из дв\-х ука данных подгрупп они относятся? >
Прежде всего, нс вызывает
ловной ответственности в связи
примирением с потерпевшим и
нудитсльных мер воспитатсльн гго воздействия являются по своей
юридической природе достаточ
ных альтернатив уголовному г
предписывает в качестве важно!
ловной ответственности либо i
глаживание вреда, причинение <
ч. 2 ст. 90 УК РФ799), либо кос ।
следствий преступного деяния i
собствования раскрытию преет} пления» (ст. 75 УК РФ).
Теперь перейдем к отдельн i
тернатив» и сформулируем boi ;
российских оснований освобом
сти относятся к тем из них, к
ние прав потерпевшего'! Ответ
ревентивных и тех. что стимулиру.
ис и доказывание «других»
.льтернатив». тем более что они нам
[ми распространенными и значимы.
;жного права мы их в свою очередь
ститутивные альтернативы, направ-
в исключительно потерпевшего, и
i ,ию) обществу и государству (но не
). Наша задача предельно конкрет>
:ии реститутивные альтернативы н,
юмнений, что освобождение от уго*
с деятельным раскаянием, в связи с
этчасти в связи с применением при*
jo типичным примером рсститутив*
рсслсдованию. Законодатель прям»
micro условия освобождения от yrtfj
рямое возмещение ущерба или за*
о преступлением (ст. 75, 76 и п. в)
[енное преодоление негативных
1 виде «явки с повинной» или «спО»
ям подгруппам реститутивных
tpoc следующим образом: какие «*
^ения от уголовной ответственно*
нпорые направлены на восстанови*-
опять-таки вряд ли вызовет
799 Статья 90 УК РФ представляет
если использовать уже другой сравнит
поэтому в интересующем нас koi
воспитательного воздействия следует о
собой так называемую «полиальтернатИ®»
гльно-правовой классификационный при
тексте каждую из принудительных
^енивать отдельно.
373
раздел /К Российские альтернативы...
utoo затруднения. Освобождение от уголовной ответственности в
связи с примирением с потерпевшим, требующее не только прими-
сния. но и заглаживания причиненного потерпевшему вреда, вхо-
дИт именно в интересующую нас подгруппу реститутивных альтер-
натив?’'
Со сравнительно-правовой точки зрения интереснее другое. На-
помним- что в западном праве, пожалуй, наиболее «модным» и хре-
стоматийным примером данного типа альтернатив уголовному пре-
следованию является институт медиации в его классическом вопло-
щении. который иногда также называют «простой медиацией»801 и
который предусмотрен, скажем, в п. 5 ст. 41-1 УПК Франции. Так
вот. насколько сопоставима наша ст. 76 УК РФ с западной медиаци-
ей в сс традиционном «простом» варианте или, иначе говоря, можно
ли считать, что медиация существует и в России?
В принципе, очевидное сходство между этими институтами от-
рицать сложно — среди всех западных альтернатив уголовному пре-
следованию российское освобождение от уголовной ответственно-
сти в связи с примирением с потерпевшим более всего похоже
именно на «простую» медиацию?"' Но оно только похоже на этот
западный институт— не более того. Считать ст. 76 УК РФ разно-
80С Мы здесь прежде всего, конечно, имеем в виду ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ.
Однако не вызывает сомнений, что п. в) ч. 2 ст. 90 УК РФ, где сказано просто об
обязанности несовершеннолетнего «загладить причиненный вред», предполагает и
такую ситуацию, когда вред возмещается потерпевшему от преступления
физическому или юридическому лицу. В этом смысле мы имеем не одну, а две
соответствующие «альтернативы».
См., напр.: PradelJ. La celerite de la procedure penale en droit compare// Revue
lnternationale de droit penal. Vol. 66.1995. № 3-4. P. 329.
Ничего, кроме недоумения, не может вызвать тезис о том, что институт
освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим
ть «традиционный институт, известный англосаксонской правовой системе»
19од°^иНЭ ' М- Механизм защиты прав личности в уголовном процессе. Тюмень,
Рас С'145? Если автор имеет в виду английскую медиацию, то ее можно
РечьвНИВаТЬ КЭК уГ°ЯН°' но только не в качестве «традиционного института». Если же
Ни м ИДе-т 0 р|еа bargaining, то сопоставление вовсе некорректно, так как последний
нал але,:’шим образом не связан с освобождением от уголовной ответственности —
°суж ТИВ’ На основании «сделок о признании» лицо признается виновным и
Види^ается (пУсть даже получая при этом существенные «льготы»). Впрочем, автор,
справ °' сама все это превосходно понимает, ибо в другом месте абсолютно
одНо.еяливо Отмечает, что «практика соглашения о признании вины не предполагает
(Там Роенного примирения сторон. По сути, это совершенно различные институты»
иНст *е В общем, смысл тезиса о «традиционном» англосаксонском
Уте так и остался для нас загадкой.
374 Гпаев //
- - • - — _—_
видностью классической медиации с юридико-технической точкц
зрения не представляется возможным, поскольку подход российско-
го законодателя, в целом соответствуя по своей идее европейской
концепции «простой» медиации, имеет одну важную особенность:
отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве указаний
на обязанность прибегать к чьим-либо «посредническим» (медиаци-
онным) действиям по примирению сторон. Исключение можно об-
наружить только в ч. 2 ст. 268 нового УПК РФ, где говорится об
обязанности председательствующего разъяснить потерпевшему «его
право на примирение с подсудимым в случаях, предусмотренных
статьей 25 настоящего Кодекса», но это исключение не имеет прин-
ципиального значения и мало что меняет. Во-первых, оно касается
только стадии судебного разбирательства, тогда как ст. 25 УПК РФ
применяется, главным образом, в ходе досудебного производства.
Во-вторых, если мы вспомним сложнейшие процедуры медиации,
имеющие место, скажем, в Бельгии, где медиатором выступает про
курор, или во Франции, где им выступает «третье лицо», то увидим,
что заурядное «разъяснение прав» не имеет с этими процедурами
ничего общего.
Действительно, в России органы, ведущие производство по до
лу, лишь пассивно фиксируют факт примирения803 804, не будучи обяза-
ны предпринимать активные шаги для достижения этой цели ни са-
мостоятельно (как в Бельгии), ни посредством усилий незаинтересс^
ванных лиц (как во Франции).8"4 Нельзя, конечно, исключав
появление «примирительной (медиационной)» практики praet®
legem, о чем мы можем рассуждать сугубо гипотетически, учитывав
к тому же, крайний легализм отечественного уголовм
803 Симптоматично замечание М. П. Полякова, сделанное при анал1
интересующей нас нормы, который полагает, что ее содержание позволяет сдел!
такой вывод— «инициация формирования активной «миротворческой» позш.
принадлежит обвиняемому» {Поляков М. П. О защите обвиняемого и «защите
обвиняемого» // Государство и право. 1998. № 4. С. 96). В том же духе высказывай
Л. М. Володина: «Правоприменитель, принимая решение о примирении сторон, I
свидетельствует практика, не проявляет при этом каких-либо активных действ»
{Володина Л. М. Указ. соч. С. 146).
804 В этом смысле наша ст. 76 УК РФ (ст. 25 УПК РФ) напоминает не стоШ
западный институт mediation, сколько институт conciliation, т. е. примирение CTOf
без вмешательства третьего лица (медиатора). Здесь мы отсылаем к той ча<
работы, где говорится о французском праве и где показывается теоретичеС!
разграничение двух указанных концепций, бытующее в западной доктрине.
раздел IV. Российские альтернативы... 375
---
процессуального права, отличающий его, допустим, от права анг-
1ИЙСКОГО. но ex lege никаких предпосылок для медиации УПК РФ не
дает, как не давал их УПК РСФСР.* 8 * * * * * * * * * * *"5
Оправдан ли такой процессуальный механизм применения ст. 76
уК РФ и надо ли нам обращать внимание в сравнительно-правовом
аспекте на различные западные варианты медиации?806 Можно
предположить, что в России в настоящее время вряд ли будут «рабо-
тать» нормы, позволяющие суду, прокурору, следователю и дозна-
вателю возлагать заботу по примирению сторон на общественные
образования или отдельных «волонтеров» («делегированная медиа-
ция») и принимать процессуальные решения о движении дела в за-
висимости от успеха их действий. «Волонтеры», конечно, могут
найтись, но нас интересуют не отдельные эксперименты, а унифи-
цированная практика, единая, что в Москве, что в самых отдаленных
регионах России. На сегодняшний день общественность играет у нас
вес меньшую роль в сфере уголовной юстиции807, и это обстоятель-
ство приходится учитывать, дабы не впасть в «прекраснодушие».
805 В литературе, правда, можно встретить и иные суждения. Так, X. Аликперов,
анализируя процессуальный порядок применения ст. 76 УК РФ, отмечает: «Лицо,
производящее дознание, следователь, прокурор и суд перед возбуждением
уголовного дела, как и в последующих стадиях уголовного процесса, обязаны принять
меры для примирения сторон» (Аликперов X. Освобождение от уголовной
ответственности в связи с примирением с потерпевшим// Законность. 1999. №6.
С. 12). Несколько мягче, но в том же духе высказывается А. Александров,
полагающий, что судья «должен постараться реализовать процедуру примирения не
только по делам частного обвинения, но по любым находящимся в его производстве
Делам, в которых участвует потерпевший или гражданский истец» (Александров А.
Специфика разбирательства уголовных дел// Российская юстиция. 2001. №6. С. 40).
С большой симпатией относясь к данным соображениям как к соображениям de lege
ferenda, мы не можем понять одного: какие основания для таких суждений существуют
de lege lata, если не иметь в виду ч. 2 ст. 268 УПК РФ, которая, кстати, появилась
позже и которую мы уже обсуждали?
В связи с этим нельзя не заметить, что в отечественной доктрине уже
еысказаны основанные, прежде всего, на зарубежном опыте предложения о более
Широком использовании в российском уголовном и уголовно-процессуальном праве
не только примирения, но и посредничества, т. е. медиации (см., напр.: Квашис В. Е.,
Шилова Л. В. Зарубежное законодательство и практика защиты жертв
Поступлений. М., ВНИИ МВД России. 1996. С. 113-115; БайковА.Д. Рецензия на
^Дзанное сочинение// Государство и право. 1997. №7. С. 126; РудневВ.И.
ссвобождение обвиняемого от уголовной ответственности в связи с примирением его
Потерпевшим: уголовно-процессуальный аспект// Журнал российского права. 1999.
МО. с. 57-58).
। На это справедливо обращается внимание в литературе. Например,
'^•Ничипоренко аргументированно связывает снижение роли общественности в
376 Гпаван
Но в разумных пределах представители уголовной юстиции са-
ми могли бы выступать своеобразными медиаторами, что мы уже
видели на примере Бельгии. Так, вполне целесообразным представ-
ляется включение в процессуальное законодательство положения о
том, что, считая в принципе возможным применение в конкретном
случае ст. 76 УК РФ, следователь, прокурор и др. обязаны вызвать
потерпевшего и преследуемое в уголовно-процессуальном порядке
лицо для разъяснения им права на примирение, а также условий
примирения (заглаживания вреда).81,8 При этом желательно установ-
ление определенного срока, по истечении которого стороны вызы-
ваются вновь для выяснения вопроса о том, достигнуто примирение
или нет.* 808 809 При положительном ответе дело подлежит прекращению,
тогда как при отрицательном - продолжается обычное производст-
во по нему. Не секрет к тому же, что нечто подобное уже давно не-
редко имеет место в реальной практике. Скажем, решая вопрос ©
возбуждении уголовного дела по отдельным составам преступлений
(например, по ст. 264 УК РФ), следователи и дознаватели подчас
рекомендуют нарушителю возместить потерпевшему ущерб и по
возможности примириться с ним, а затем, если ущерб возмещен,
выносят постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.
Ранее подобная практика вовсе нс имела под собой законных осно-
уголовном процессе с политическими и экономическими преобразованиями в стране
(Ничипоренко Т. Ю. Единоличное рассмотрение судьей уголовных дел. Дис. ... канд.
юрид. наук. М., 1998. С. 49).
808 Применительно к институту деятельного раскаяния в литературе отмечается,
что «тактически правильно» разъяснять обвиняемому в начале допроса содержание
закона о деятельном раскаянии и обстоятельствах, смягчающих ответственность,
ознакомив его с текстом соответствующих статей УК РФ (Щерба С. П., Савкин А.В.
Деятельное раскаяние в совершенном преступлении. М., 1997. С. 65). С ЭТИМ
мнением трудно не согласиться, однако мы полагаем, что процессуальный режим
освобождения от уголовной ответственности должен быть сконструирован так, чтобы
ознакомление происходило не из тактических, а из юридических соображений. В!
принципе, уже действующее уголовно-процессуальное право создает предпосылки Л
обязательному разъяснению права на примирение, о чем есть как общие (ч. 1 ст. 1Б
УПК РФ), так и специальные нормы (ч. 2 ст. 268 УПК РФ). Скажем, на обязанность?
разъяснять права, предусмотренные ст. 9 УПК РСФСР, обращали внимание еще Я1
период действия предыдущего Кодекса (см.: Руднев В. И. Указ. соч. С. 58). HW
разъяснение прав и принятие мер к примирению— это в любом случае далеко
одно и то же. Последнего у нас нет до сих пор (в отличие от западной медиации). *
809 Особое значение здесь также может иметь мировое соглашение сторо*1
прежде всего в ситуациях, когда нереально немедленное заглаживание вреДЧ
Впрочем, к этому вопросу мы еще вернемся в гл. Ill данной работы.
раздел IV. Российские альтернативы... 377
---*
ваний. Ныне она отчасти легализована ст. 76 УК РФ8!и, но требуется
тщательно продуманный и детальный процессуальный режим при-
менения данной материально-правовой нормы, учитывающий, ко
всему прочему, богатый сравнительно-правовой материал.
Представляется, что необходимо детализировать ст. 25 УПК РФ
таким образом, чтобы в ней более отчетливо был выражен примири-
тельный или, если угодно, посреднический оттенок, что позволило
он полнее использовать потенциал, заложенный в ст. 76 УК РФ. В
таком случае мы могли бы констатировать появление в российском
праве некоего варианта медиации в ее «простейшем» или, скажем
так. наиболее умеренном (что само по себе неплохо) воплощении.
Но оставим пока в стороне предложения de lege ferenda и вернемся
к нашему сравнительно-правовому анализу. Теперь нас интересует
следующий вопрос: существуют ли в современном российском праве
реститутивные альтернативы уголовному преследованию, связанные
с преодолением вредных последствий преступления по отношению к
государству или обществу в целом? Вспомним западные варианты,
когда обвиняемый обязан выполнить работу в общественных интересах
(бельгийская «комплексная» медиация) или когда он должен уплатить
в казну определенную сумму денег (бельгийская и нидерландская
трансакция, шотландский fiscal fine и др.).
Строго говоря, единственным более или менее близким анало-
гом такого типа реститутивных альтернатив является российский
институт освобождения от утоловной ответственности в связи с дея-
тельным раскаянием, предусмотренный ст. 75 УК РФ. Лицо обязано
не только «явиться» и «способствовать», но и, что для нас самое
важное, возместить причиненный ущерб или «иным образом» загла-
дить вред, причиненный в результате преступления. Поскольку речь
здесь в отличие от ст. 76 УК РФ о потерпевшем не идет, то специ-
фика данной нормы именно в том, что она применяется именно то-
гДа. когда вред причинен государству или обществу. В этом нет ни-
каких сомнений, как нет сомнений и в «реститхтивном характере»
Энного основания освобождения от утоловной ответственности.
Но есть одно существенное отличие российской ст. 75 УК от со-
путствующих западных реститу тивных альтернатив интересующе- *
р В этом плане весьма красноречивый и поучительный пример из судебной
'тактики приводит В. И. Руднев (см.: Руднев В. И. Указ. соч. С. 58).
378 Гпавац
го типа, благодаря которому отечественный институт является все-
таки здесь «альтернативой sui generis». Он, как ни странно, более
«реститутивен», нежели почти все проанализированные нами запад-
ные механизмы. Последние носят нс столько «возместительный»,
сколько «искупительный» или даже в некотором смысле «каратель-
ный» характер. Работы в общественных интересах или штраф в каз-
ну уплачиваются не потому, что именно таков размер ущерба, при-
чиненного в точном материальном эквиваленте преступлением, а
потому, что обвиняемый должен искупить свою «вину» перед обще-
ством и государством, дабы быть освобожденным от уголовного
преследования. У нас ситуация несколько иная. Государство и об-
щество рассматриваются в качестве некоего «потерпевшего» от пре-
ступления лица, происходит подсчет ущерба и затем его возмеще-
ние, т. е. реституция в непосредственном смысле слова. В этом пла-
не между отечественными институтами, предусмотренными ст. 75 и
76 УК РФ, юридико-техническая разница значительно меньше, чем
между, например, французской медиацией «в узком смысле» и
французским же «штрафом по соглашению». Кроме того, есть еще
одно последствие того, что ст. 75 УК РФ в отличие от соответст-
вующих иностранных «альтернатив» не имеет «искупительного»
или «карательного» характера: круг действий лица, которые могут
послужить основанием для прекращения уголовного преследования
в связи с деятельным раскаянием, будучи сам по себе невелик, никак
не пересекается с предусмотренным уголовным законом перечнем,
мер наказания.811 Данные действия можно разделить на действия,
811 В связи с этим логично, что предусмотренное прежним уголовным
законодательством наказание в виде «возложения обязанности загладил,
причиненный вред» (ст. 32 УК РСФСР 1960 г.) ныне исключено из системы наказаний,
так как заглаживание вреда теперь является исключительно одним из условий
освобождения от уголовной ответственности. Интересно, что в проекте нового У"
Литвы «устранение материального ущерба» рассматривается в качестве одной И?
«мер уголовного принуждения», т. е. мер, предусмотренных только Общей частью УК.,
и существующих независимо от наказания. Применение таких мер происходит ПО
усмотрению суда (см.: Матвеева А. А. Основные тенденции развития уголовного
законодательства Литовской республики// Вести. Моск, ун-та. Сер. 11 «Право». 1999.
№4. С. 53-54). Это достаточно новое и любопытное решение, хотя разграничил,
меры уголовного принуждения и традиционные дополнительные виды наказанИ?
достаточно сложно, тем более что на Западе существует множество разнообразньЛ
вариантов понятия и даже термина «дополнительное наказание» — peine accessoir*
peine complementaire obligatoire, peine complementaire facultative (см. подр.: Pradel*
Droit penal general. Paris. 1996. P. 646). ! '
раздел IV. Российские альтернативы... 379
----------' - — '
способствующие успешному производству по уголовному делу (яв-
ка с повинной и помощь в раскрытии преступления), и действия,
устраняющие отрицательные результаты преступления (возмещение
ущерба или заглаживание вреда). Здесь мы не находим ничего, что
хотя бы отдаленно напоминало уголовную санкцию по российскому
позитивному праву81', т. е. известная проблема западного правове-
дения, достаточно подробно рассмотренная выше, нам пока абсо-
лютно неведома.
Отмеченное отличие является, быть может, наиболее сущест-
венным, но не единственным отличием российской «реститутивной
альтернативы», предусмотренной ст. 75 УК РФ и ст. 28 УПК РФ, от
западных альтернатив, обеспечивающих реституцию по отношению
к государству и обществу. Впрочем, остальные отличия имеют не
столько материально-правовую (в российском смысле), сколько
процессуальную природу. Скажем, отечественное освобождение от
уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием мало
напоминает соглашение между государством и лицом, подлежащим
уголовному преследованию, ибо, с точки зрения буквы закона, по-
следний должен совершить действия, свидетельствующие о его
«раскаянии», не по предложению государственных органов, а по
собственной инициативе. Весьма специфична также защита прав
потерпевшего при применении института освобождения от уголов-
ной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Потерпев-
ший вправе обжаловать соответствующее решение о прекращении
уголовного дела (преследования) как прокурору, так и, что самое
важное, в суд (ст. 124 и 125 УПК РФ), что далеко не всегда встреча-
ется в иностранном праве, где чаще известны другие способы защи- *
812 Французский ученый Ж. Прадель отметил также сходство ст. 75 нашего
нового УК со ст. 132-59 нового УК Франции (Pradel J. Prologue И Le Code penal russe de
1997. Paris, 1998. P. 10). Интересно, что совершенно независимо от него аналогичное
сопоставление встречается и в отечественной литературе (Наумов А. В. Российское
Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 444). Действительно,
ст 132—59 УК Франции, регулирующая институт освобождения от наказания и
связывающая такое освобождение с тем, что «исправление виновного уже
Достигнуто, причиненный вред возмещен и нарушение, явившееся следствием
Преступного деяния, прекратилось», по содержанию сильно напоминает ст. 75 УК
оссии. В то же время, с юридико-технической точки зрения, разница между ними
Достаточно существенная: ст. 132-59 УК Франции есть альтернатива наказанию (но не
Уголовному преследованию), тогда как ст. 75 УК РФ является альтернативой прежде
сего уголовному преследованию и лишь эвентуально — наказанию.
380 Гпава //
. — -
ты прав потерпевшего, о чем уже говорилось в настоящей работе.
Впрочем, данный нюанс во многом обусловлен особенностями про.
цессуальной природы российского акта о прекращении уголовного
дела (преследования), всегда имеющего судебный или квазисудеб-
ный характер и соответственно подлежащего судебному контролю.
К этому вопросу мы еще вскоре вернемся.
В целом можно констатировать, что российский вариант аль-
тернатив уголовному преследованию, отнесенных нами к числу рес-
титутивных по отношению к обществу и государству, является, по-
жалуй. одним из самых умеренных и, если угодно, наименее «рево-
люционных». Он никоим образом нс похож на «квазикарательные»
западные альтернативы уголовному преследованию, наиболее спор-
ными, если не сказать «шокирующими» из которых являются аль-
тернативы типа «трансакции», когда в качестве условия освобожде-
ния от уголовного преследования допускается уплата денег в госу-
дарственную казну.8Ь
Но оставим в стороне эмоции и рассмотрим ситуацию в аспекте
de lege ferenda, имея в виду не все реститутивные альтернативы «ис-
купительного» характера (их слишко много), а именно те, что сов-
падают по основной идее и содержанию с альтернативами типа
трансакции. Нужны ли они нам сейчас?
Вопрос тем более любопытен, что в историческом контексте та-
кого рода альтернативы нашему праву известны давно — задолго до
того, как они стали использоваться в некоторых современных запад-
ных странах, где речь идет исключительно о новейшей тенденции.
Русское дореволюционное право знало некие аналоги института
трансакции, хотя в то время они, разумеется, так не именовались.
Если не иметь в виду положения, касающиеся отдельных спе-
цифических видов преступных деяний813 814, то наибольший интерес
813 Для обозначения всех случаев такого рода мы используем здесь термин';
«трансакция» в его бельгийском и нидерландском варианте (последний, напомним,'
чуть шире), хотя, как мы убедились, в некоторых правовых системах,
соответствующие институты обозначаются иначе (fiscal fine, composition penale и др.)-'*
Но в доктринальном плане именно этот термин является, пожалуй, сейчас на Западе-
самым известным и распространенным.
814 Речь, главным образом, идет об уголовных проступках, совершенных 8;-
казенных или частных лесах (ст. 201 Устава о наказаниях, налагаемых мировыми’
судьями, и некоторые другие нормы). Трансакцию здесь напоминают именно дела
«казенными лесами», поскольку в данном случае денежная компенсация»
осуществлялась непосредственно государству (но не частному лицу). Об этих
раздел IV. Российские альтернативы... 381
представляет ст. 171 Правил «О производстве судебных дел, подве-
домственных земским начальникам и городским судьям», введенных в
18X9 г?13, которая гласила, что уголовное преследование за проступки,
влекущие за собой одно лишь денежное взыскание (штраф), нс возбуж-
дается в случае добровольной уплаты денежной суммы в размере, со-
ответствующем максимальному пределу санкции, тому' учреждению
или лицу, которому принадлежит право возбуждения уголовного пре-
следования. Более того, возбужденное дело подлежало прекращению
либо в случае внесения указанной денежной суммы земскому началь-
нику или городскому судье, либо при получении последними извеще-
ния о том, что денежная сумма уже уплачена упомянутому учрежде-
нию или лицу. В обоих случаях (и при прекращении утоловного пре-
следования, и при отказе в его возбуждении) обязательным условием
принятия соответствующего решения было также возмещение причи-
ненного потерпевшему ущерба.
На наш взгляд, этот российский дореволюционный институт
очень похож на современную западноевропейскую трансакцию, хотя
он применялся только тогда, когда возможным наказанием был
лишь штраф, т. е. по более узкому кругу дел, чем ныне в Европе.
Кроме того, в России не было как такового соглашения между про-
курором-преследователем и обвиняемым, так как освобождение об-
виняемого от уголовного преследования в случае уплаты им денеж-
ной суммы происходило императивно. Оно зависело сугубо от его
воли и рассматривалось как некое право обвиняемого, что отчасти
напоминает по технике отдельные примечания к Особенной части
современного УК РФ, пусть последние и сформулированы нс всегда
столь конкретно. Русская «дореволюционная трансакция», действи-
тельно, представляла собой «добровольное исполнение максималь-
ного наказания», т. е. в случае уголовного преследования обвиняе-
мому было нечего терять, поскольку по данной категории уголов-
ных дел единственным наказанием мог быть только штраф, но нс *
Положениях русского дореволюционного права см, подр.: Курс уголовного права.
'°Д|ая часть. Т. 2: Учение о наказании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М., Тяжковой.
- 1999. С. 150; Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 2.
1994. С. 336.
''"По поводу реформы 1889 г., которую чаще именуют этапом «судебной
^нтрреформы», и об оформивших ее законодательных актах см. подр.:
Сытина М. В. Местная юстиция в России во второй половине XIX в. //
Равоведение. 1997. № 4. С. 56 и далее.
382 Гhqbq //
. _—
арест или лишение свободы. Вспомним, в связи с этим предложения
de lege ferenda современной голландской доктрины, которым ст. 17]
указанных Правил соответствует, что интересно, почти в полной
мере. Наконец, при конструкции института, предложенной в то вре.
мя в России, вряд ли актуальны упреки, что обвиняемый «откупает-
ся» от уголовной юстиции, ведь при любых обстоятельствах ему все
равно не грозило ничего, кроме денежного штрафа.516 В общем, рус-
ские аналоги трансакции весьма интересны и, как ни странно, впол-
не современны с точки зрения не только идеологии, но и юридиче-
ской техники, пусть им и «исполнилось» уже более ста лет. Забы-
вать о них, конечно, не следует.
Но вернемся к современному российскому праву, приняв за ак-
сиому, что в историческом аспекте институт трансакции и подобные
ему институты нам вполне знакомы и никого «шокировать» не
должны. Итак, вопрос уже поставлен: есть ли у данного, на сего-
дняшний день сугубо «западного», института какие-либо переспек-
тивы в нынешней России de lege ferenda? Думается, что как у инсти-
тута Общей части уголовного и (или) уголовно-процессуального
права вряд ли, по крайней мере в ближайшем будущем. Возмож-
ность «заплатить» за освобождение от утоловной ответственности в
случае совершения преступлений (пусть и небольшой тяжести) про-*
тив личности или, скажем, против общественного порядка не слу-<
жит надежным методом предупреждения растущего уровня совре-
менной российской преступности и, более того, способна вызвать у
определенных групп населения чувство безнаказанности. Кроме то-1'
го, «альтернативная мера» подобного рода, наверное, должна иметь*
широкое применение только в тех странах, где социальное расслое-
ние невелико (в России сейчас обратная картина), иначе граждан#
заранее будут поставлены в неравные условия. Перечень аргументов1
contra можно продолжить, но все они достаточно очевидны, при*5 816
816 Видимо, не случайно, что русская доктрина положительно воспринимал*
ст. 171 Правил о производстве судебных дел у земских начальников и городски^'
судей, именуя этот институт «добровольным исполнением наказания». Скажем^
С. И. Викторский писал: «Нельзя не приветствовать такого нововведения: есЛ*.
виновник настолько признается в своем проступке (а закон имеет в виду только
маловажные нарушения), что добровольно подчиняется наказанию в высшем его
размере, то, конечно, его можно избавить от судебной процедуры, а у органо*,
правосудия сберечь это время» (Викторский С. И. Русский уголовный процесс. МО
1911. С. 180).
Раздел IV. Российские альтернативы... 383
мерно одноплановы и в пространных комментариях, пожалуй, не
нуждаются.
С другой стороны, как институт Особенной части уголовного и
чГоловно-процессуального права с ограниченным и очень «адрес-
ным» применением, трансакция, думается, представляет для нас ин-
терес уже сейчас. Речь, прежде всего, идет о некоторых преступле-
ниях в сфере экономической деятельности, предусмотренных гл. 22
УК РФ- где нет конкретных потерпевших и где ущерб выражается в
недополучении государственной казной обязательных платежей
(например, ст. 194, 198 и 199 УК РФ). Известно, что опасность для
общества лиц, их совершающих, имеет существенную специфику по
сравнению, допустим, с лицами, совершающими насильственные
преступления. Кроме того, в связи с многочисленными сложностями
практического плана из числа возбужденных дел интересующей нас
категории (само по себе весьма незначительного) лишь мизерная
часть доходит ныне до суда, а уж тем более до обвинительного при-
говора. Пресечение налоговой и смежной с ней преступности тра-
диционными мерами уголовной репрессии продолжает оставаться
малоэффективным. В данной ситуации предложение лицу, совер-
шившему одно из таких преступлений, уплатить сумму сокрытого,
например, налога, а также соответствующий штраф, установленный
либо налоговым, либо непосредственно уголовным (уголовно-
процессуальным) законодательством в качестве официального осно-
вания отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, мог-
ло бы послужить альтернативой традиционному наказанию в виде,
скажем, гипотетического ареста или лишения свободы, предусмот-
ренных ст. 199 УК РФ. Совершенно ясно— значительная часть со-
вершающих подобные деяния лиц предпочла бы избежать указан-
ным способом уголовной репрессии, что в достаточной мере устра-
няло бы отрицательный для общества экономический эффект
преступления и отчасти позволяло бы избежать проблем с их рас-
следованием. Во всяком случае, если и имеет смысл обсуждать пер-
спективы появления в России западной трансакции, то, видимо,
т°лько в таком контексте — по весьма узкой категории дел об опре-
деленных преступлениях.
с См., напр., об этом: Бабаева Э„ Поливода В. Возбуждение уголовных дел о
РЫтии доходов (прибыли) или иных объектов налогообложения // Законность. 1996.
’-Ю. с. 23.
385
384______________________________________________________Гпавар
Правильно оценивая ситуацию с точки зрения уголовной поли-
тики, российский законодатель пошел по иному пути в плане юри,
дической техники. Напомним, что первоначальный текст УК Рф не
предусматривал специальной возможности освобождения от уГ0,
ловной ответственности лиц, совершивших преступления, преду.
смотренные ст. 194, 198 и 199 УК РФ, т. с. речь шла лишь о приме-
нении при наличии соответствующих условий общих оснований ос-
вобождения от уголовной ответственности (ст. 75-78 УК РФ), ля и
то нс всегда с учетом категории преступлений. Отдавая себе, види-
мо, отчет в специфике этих преступлений, требующих особого под-
хода, законодатель внес в УК РФ дополнение в виде примечания к
ст. 198, п. 2 которого ныне гласит, что «лицо, впервые совершившее
преступление, предусмотренное настоящей статьей, а также статья-
ми 194 и 199 настоящего Кодекса, освобождается от уголовной от-
ветственности. если оно способствовало раскрытию преступления и
г- 818
полностью возместило причиненный ущеро».
Нетрудно заметить, что данная норма имеет как сходство, так и
различия с институтом трансакции. Сходство проявляется в том, что
условием освобождения от утоловной ответственности служит вне-
сение в государственную казну определенной денежной суммы, так
как только государству может быть причинен ущерб в результате
уклонения от уплаты налогов, страховых взносов в государственные
внебюджетные фонды и таможенных платежей, и только в денежной
форме его можно возместить, учитывая объективную сторону дан-
ного рода преступлений. Отличия от трансакции проявляются здесь
в императивном характере освобождения от уголовной ответствен-
ности (трансакция чаще всего дискреционна), а также, что самое
главное, в некоторой расплывчатости условий освобождения от уго-
ловной ответственности. Последнее и обусловлено, на наш взгляд, в
немалой степени тем, что законодатель конструировал примечание к
ст. 198 УК РФ, используя исключительно отечественную концепцию
«деятельного раскаяния» и не применяя методы сравнительного
правоведения. 1______ Т1ПИ'
мечание «способствование раскрытию преступления» в
X
раздел IV. Российские альтернативы...
——--
условия освобождения от уголовной ответственности? Допустим,
гражданин уклоняется от уплаты налогов, нс представив деклара-
цию о доходах (ч. 1 ст. 198 УК РФ), затем привлекается к уголовной
ответственности и изъявляет желание полностью возместить ущерб,
но при этом не совершает никаких действий, способствующих рас-
крытию преступления (быть может, даже не имея возможности их
совершить). Разве разумно отказываться только на этом основа-
нии от применения института освобождения от уголовной ответ-
ственности и соответственно от быстрого и полного возмещения
ущерба, причиненного государству, в обмен на сомнительное
удовольствие увидеть данного гражданина на скамье подсуди-
мых. назначить ему наказание в виде штрафа или даже не сущест-
вующих пока обязательных работ и в течение длительного време-
ни (порой безуспешно) взыскивать по исполнительному листу
неуплаченную сумму налога и тот же штраф?819 Кроме того, само
понятие «способствование раскрытию преступления» в контексте
налоговых и смежных с ними преступлений звучит весьма туман-
но и способно породить нс только путаницу, но и некоторые зло-
употребления, так как оно допускает самые разнообразные толко-
вания. В итоге, данное условие представляется явно лишним в
конструкции примечания к ст. 198 УК РФ.
Но и основное, как нам представляется, условие освобождения
от уголовной ответственности по ст. 194. 198 и 199 УК РФ также
сформулировано не совсем удачно. Что следует понимать под «пол-
ным возмещением ущерба»? Нс следует забывать, что действующее
российское законодательство предусматривает штрафные санкции
за просрочку уплаты таможенных и налоговых платежей. Должны
ли они быть уплачены, чтобы возмещение ущерба считалось «пол-
ным», или достаточно только суммы основной задолженности перед
"1S Как правильно замечает В. Тюнин, анализируя текст примечания к ст. 198 УК
Рф. «...Государство заинтересовано не столько в привлечении лица к уголовной
ответственности, сколько в возмещении причиненного ущерба и, хак следствие, в
........... - -г- включать в ЭТО ПрИ' ,г,опог1нении бюджета» (Тюнин В. Уголовный закон совершенствуется. Обзор
Насколько целесоооразно оыл _________ качеств6 Щенений и дополнений, внесенных в Уголовный кодекс// Российская юстиция. 1999.
£ ' "L з ка • _ №3 с 4-|р |-|0 есть авторы, занимающие противоположную позицию и считающие
мичаипс г г возмещения ущерба). прИЧб£> ^РимеЧание к ст. 198 УК «неоправданным компромиссом», который приводит к
дополнительного (помимо полное - - , -цлутьта-гиЕНОГ0 Рбзнаказанности неплательщиков налогов (Аликперов X., Зейналов М.. Курбанова К.
С щя по тексту примечания, обязательного, а не факузы — д0
ли компромисс в борьбе с преступностью?// Уголовное право. 2001. №3.
судя по ickv > н с 92). Откровенно говоря, первая точка зрения нам представляется более
Равильной — аргументы ее стопонмикля ,в«иат «So»,™»,
факультативно!®
? Откровенно говоря, г--------- ----- у
Сильной — аргументы ее сторонников звучат убедительней.
S1S СЗ РФ. 1998. №26. Ст. 3012.
386 Гпава Ц
бюджетом или внебюджетными государственными фондами?820 821 822 823 * Ес-
ли должны, то на какой момент их следует исчислять, ведь часто
они определяются посуточно (за каждый день просрочки)?5‘' Здесь
также необходима абсолютная точность — именно та точность, ко-
торую мы видим при определении подлежащих выплате государству
денежных сумм в рамках института трансакции или его аналогов. ~
Думается, что попытка законодателя конструировать примеча-
ние к ст. 198 УК РФ. исходя из концепции «деятельного раскаяния»,
явно неудачна.825 Намного более плодотворным видится здесь ис-
820 Тот же вопрос задает П. Яни и дает ответ, что в понятие ущерба входит не только
сумма основной задолженности, но и штрафные санкции (ЯниП. Специальный случай
освобождения от уголовной ответственности за налоговые преступления// Российская
юстиция. 2000. №1. С. 46). Аналогичные разъяснения дала, как известно, Генеральная
прокуратура в Методических рекомендациях по организации прокурорского надзора за
расследованием налоговых преступлений (№37-3-3 от 20 апреля 1999 г.). Если с
постановкой вопроса мы полностью согласны, то в однозначности предложенного
решения отнюдь не убеждены, как, впрочем, не убеждены и в обратном. Скажем,
Г. Белова, напротив, уверенно утверждает, что «пеня не подлежит включению в сумму
ущерба» (Белова Г. Что применять— неудачный закон или научное знание и логику?//
Уголовное право. 2000. №4 С. 6) Может быть, и так, но аргументация автора при этом
опять-таки не выглядит убедительной. В общем, законодатель в очередной раз предложил
нам трудную задачу, чего вполне можно было избежать.
821 Этот момент П. Яни вовсе не затрагивает в своей работе, хотя обсуждение
данного вопроса напрашивается, тем более что автор признает необходимость
исчисления штрафных санкций.
822 Российский правоприменитель уже столкнулся с проблемами, вызванными
неудачной формулировкой анализируемого положения УК РФ. Так, следователь
ФСНП И. Карпочев отмечает, что «остается совершенно неурегулированным в
нормативном плане вопрос относительно составляющих понятий “ущерб” по
налоговым преступлениям и его “полное возмещение”... Весьма дискуссионным
остается вопрос относительно необходимости включения в сумму ущерба, помимо
неуплаченных налогов, также и сумм штрафа и пени» (Карпочев И. Возмещение
ущерба от налоговых преступлений// Законность. 2001. №9. С. 25). Кстати, точка
зрения автора расходится с позицией Генеральной прокуратуры, отраженной в
Методических рекомендациях от 20 апреля 1999 г., причем его аргументы весьма
убедительны и подкреплены практическим опытом человека, сталкивающегося с
подобными проблемами в повседневной деятельности.
823 В этом плане сложно согласиться с И. Пастуховым и П. Яни, которые не только, по
сути, приветствуют такого рода подход к освобождению от уголовной ответственности за
налоговые преступления, но и доводят его до крайней степени завершенности, считая, что
для прекращения уголовного дела по даннам преступлениям в связи с деятельным
раскаянием обязательно помимо действий, предусмотренных непосредственно
примечанием к ст. 198 УК РФ, совершить еще и действия, предусмотренные ч. 1 ст. 75 УК
РФ (см.: Пастухов И., ЯниП. Ответственность за налоговые преступления// Российская
юстиция. 1999. №4. С. 25). Смысл этой точки зрения реально заключается в том, что
кроме способствования раскрытию преступления и возмещения ущерба обязательным
условием освобождения от уголовной ответственности за налоговые преступлений
Раздел IV. Российские альтернативы...
387
пользование техники или даже скорее идеи западноевропейской
трансакции. Для этого не требуется ничего, что бы было «чуждо»
российскому праву. Достаточно, во-первых, исключить из интере-
сующей нас нормы упоминание о «способствовании раскрытию
преступления», сохранив единственным условием освобождения от
уголовной ответственности уплату государству соответствующей
денежной суммы в качестве возмещения причиненного ему ущерба.
Во-вторых, не надо строить никаких «потемкинских деревень», вуа-
лируя подлинные намерения законодателя (поломить недополучен-
ные бюджетные и внебюджетные деньги) за туманными формулами
в духе идеи «деятельного раскаяния». Такого рода формулы хороши
в Общей части УК, где абсолютная детализация невозможна, учиты-
вая разнообразную природу преступлений и разнообразную же при-
роду ущерба от преступлений. В случае со ст. 194. 198 и 199 УК РФ
механизм определения денежной суммы, подлежащей выплате госу-
дарству, должен быть предельно конкретизирован и должен соот-
ветствовать всем нюансам действующего таможенного, налогового,
социального и т. п. законодательства, включая, в частности, инсти-
тут финансовой ответственности. Решение может быть тем или
иным (требовать уплаты штрафов, пени или не требовать и т. д.), но
оно должно быть конкретным и определенным.824
Впрочем, мы уже достаточно подробно обсудили перспективы в
России института трансакции, связанные, на наш взгляд, исключи-
становится еще и явка с повинной, причем добровольная. Еще более отчетливо данное
мнение выражено в другой статье П. Яни, который пишет, что «нет явки с повинной— нет
и деятельного раскаяния как основания освобождения от уголовной ответственности (за
налоговые преступления — Л. Г)» (ЯниП. Специальный случай освобождения от
уголовной ответственности за налоговые преступления// Российская юстиция. 2000. № 1.
С 46). Иными словами, п. 2 примечания к ст. 198 УК будет применяться только к тем
лицам, обладающим изощренной фантазией, которые вместо того, чтобы идти к своему
налоговому инспектору и платить налоги (иногда вместе с штрафами), будут направляться
в налоговую полицию, просить или требовать возбудить в их отношении уголовное дело
«в связи с явкой с повинной», способствовать раскрытию преступления, а затем уже
возмещать ущерб (те же налоги плюс еще, возможно, штрафы, но в большей сумме).
Поскольку представить себе такую ситуацию в реальной жизни просто-напросто
немыслимо, то лучшего способа навеки «поставить крест» на п. 2 примечания к ст. 198 УК
Рф не отыскать. Но кому это нужно (qui prodest)? Впрочем, рассмотренная нами точка
Фения уже подверглась критике в литературе (см.: Сверчков В. Деятельное раскаяние в
н°рмах Общей и Особенной частей УК РФ// Российская юстиция. 2001. №2. С. 62).
Здесь обозначены далеко не все проблемы, связанные с неудачной редакцией
2 примечания к ст. 198 УК РФ (о других проблемах см. подр.: Сафин Э. Проблемы
применения примечания к ст. 198 УК РФ II Уголовное право. 2000. №4. С. 28).
388
Гпава и
тельно с узким кругом преступлений «против казны». На этом во-
прос о соотношении «альтернативных» российских оснований осво-
бождения от уголовной ответственности с западными «реститутив-
ными альтернативами» можно считать исчерпанным.
Что касается другой группы альтернатив уголовному преследо-
ванию, которую мы выше обозначили в виде частнопревентивных
или сугубо «предупредительных» альтернатив, обращенных только
«на будущее» и не направленных непосредственно на преодоление
отрицательных последствий преступного деяния, то существуют ли
они в российском позитивном праве? Ясно, что ни ст. 75 УК РФ, ни
ст. 76 УК РФ к ним не относятся — здесь, конечно, имеется опреде-
ленная частная превенция, но только в широком смысле, поскольку
в узком смысле закон всегда требует от обвиняемого или подозре-
ваемого совершения определенных «искупительных» действий.
Остается еще одно основание освобождения от утоловной от-
ветственности из тех, что интересуют нас в этом сравнительно-
правовом анализе— освобождение от утоловной ответственности
несовершеннолетних с применением принудительных мер воспита-
тельного воздействия. Оно отчасти было признано нами «реститу-
тивной альтернативой», поскольку одной из мер воспитательного
воздействия является «возложение обязанности загладить причи-
ненный вред» (п. в) ч. 1 ст. 90 УК РФ). Но законодатель, предусмот-
рев несколько такого рода мер, имеющих к тому же разную природу,
сконструировал данное основание освобождения от утоловной от-
ветственности как «полиальтернативу» уголовному преследованию,
если использовать уже другой критерий из примененных нами кри-
териев классификации западных альтернатив.825 И именно осталь-
ные меры, предусмотренные ст. 90 и 91 УК РФ (предупреждение,
«передача под надзор...» и «ограничение досуга...») вполне вписы-
825 Попутно заметим, что ст. 75 УК РФ также относится к полиальтернативам, так :
как предусматривает несколько условий освобождения от уголовной ответственности, *
причем условий, могущих применяться отдельно друг от друга, т. е. не требующих ИХ
обязательной совокупности (здесь мы, правда, затрагиваем дискуссионную проблему, j
которую рассмотрим в следующей главе данной работы). В то же время ст. 76 УК РФ |
является, безусловно, моноальтернативой, так как единственно возможным (
«искупительным» условием называет заглаживание причиненного потерпевшему)
вреда. Более мы к данному критерию классификации возвращаться не будем— в
сравнительно-правовом плане он не представляет никакой сложности при оценке)
действующих российских альтернатив уголовному преследованию.
раздел IV. Российские альтернативы...389
ваются в соответствующую группу западных альтернатив уголовно-
му преследованию, будучи российскими частнопревентивными аль-
тернативами уголовному преследованию.
Самым характерным в сравнительно-правовом аспекте является,
пожалуй, предупреждение, предусмотренное п. а) ч. 2 ст. 90 УК РФ.
Вспомним английский институт caution, французское rappel, приме-
няемое в рамках ст. 41-1 УПК Франции, и другие аналогичные меры.
Сходство тем более очевидно, что, скажем, в Англии институт пре-
дупреждения также поначалу развивался в рамках исключительно
ювенальной юстиции.
Разница между российским предупреждением и его западными
аналогами также, конечно, имеет место, причем в основном она свя-
зана с процессуальным порядком применения соответствующей ме-
ры. В Англии ее, напомним, применяет полиция, во Франции —
прокурор, тогда как у нас в соответствии со ст. 427 УПК РФ —
суд.8-6 Кроме того, в отличие от Англии российское предупрежде-
ние, как и любая другая мера, предусмотренная ст. 90 УК РФ, не
приравнивается к судимости (или квазисудимости), что теперь поч-
ти общепризнано в литературе и судебной практике.826 827 В связи с
этим, кстати, вызывает удивление формулировка ч. 1 ст. 91 УК РФ о
том. что при предупреждении несовершеннолетнему разъясняются
«последствия повторного (курсив наш. — Л. Г.) совершения престу-
плений». Что имел в виду законодатель? Никакие особые «последст-
вия» разъяснить несовершеннолетнему нельзя, потому что их по-
826 Не оспаривая само решение российского законодателя, обратим внимание,
ЧТО технически оно выполнено не лучшим образом. Согласно ст. 427 УПК РФ, суд,
получив уже прекращенное уголовное дело от следователя или прокурора (ч. 1),
«вправе прекратить его» (второй раз — ?) и применить к несовершеннолетнему одну
из мер, указанных в ст. 90 УК РФ (ч. 2). Почему дело прекращается дважды? Кроме
того, как быть, если суд не согласен с наличием оснований для освобождения от
Уголовной ответственности или не видит необходимости в применении мер
воспитательного воздействия? Каковы тогда действия и решения суда? Об этом
Можно лишь догадываться ввиду «молчания» закона, который сформулирован так,
бУДто «положительное» судебное решение предполагается a priori. В литературе уже
обратили внимание на данный пробел закона, предложив вариант его преодоления
бе lege ferenda {Тарасова Г. В. Гарантии законности и обоснованности прекращения
Уголовных дел органами дознания и предварительного следствия. Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. Воронеж, 2001. С. 18). Предложение было сделано применительно к
Ст 8 УПК РСФСР, но новый УПК РФ ничего не изменил в данном аспекте.
См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. Учение о наказании: / Под ред.
Н Ф- Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 161-162; Курс российского уголовного
права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 2001. С. 638.
390
ГпаваЦ
просту не существует, как нс существует никакого «повторного со-
вершения преступлений», для чего достаточно заглянуть в ст. 16 УК
РФ. Законодатель сконструировал данную норму в духе английского
caution, но в России она выглядит недоразумением, которое необхо-
димо устранить.
Что касается последней группы альтернатив уголовному пре-
следованию, выделенной нами по целевому признаку — альтерна-
тив, способствующих раскрытию, расследованию и доказыва-
нию «других» преступлений, то в определенной мере такого рода
альтернативы можно обнаружить в российском праве, если анализи-
ровать специальные основания освобождения от уголовной ответст-
венности. предусмотренные Особенной частью УК РФ. К ним отно-
сятся, по нашему мнению, примечание к ст. 208 УК РФ и примеча-
ние к ст. 228 УК РФ.828 829 Правда, это лишь частные случаи,
соответствующих институтов генерального применения у нас пока
нет, а, следовательно, нет и материала для сравнительно-правового
анализа. Подобного рода «альтернативы» еще ждут появления в
отечественном праве, за что ратуют многие российские специали-
сты. Впрочем, мы уже обсуждали этот вопрос8-19 и не будем к нему
более возвращаться.
Целевой критерий классификации альтернатив уголовному пре-
следованию является преимущественно критерием уголовно-
политическгш. хотя и имеет, разумеется, немало технических аспектов.
Но есть два других критерия, сугубо процессуальных, которые также
валены при сопоставлении российских «альтернативных механизмов» с
западными. Речь, напомним, идет о стадии утоловного процесса, когда
допустимо освобождение от утоловного преследования, и о юридиче-
ской силе решения, коим оформляется освобождение. j
С первым из процессуальных критериев в сравнительно-,
правовом плане все более или менее ясно. Во-первых, на Западе, как,
мы убедились, почти все (за очень редким исключением) альтерна- •
тивы уголовному' преследованию применяются только до возбужде-
828 Выше мы уже говорили о ч. 4 ст. 18 Закона «Об оперативно-розыскной‘|
деятельности», отметив, что сама возможность ее применения с формальной точкйу
зрения весьма сомнительна. Но в принципе речь также идет об «альтернативе^;
подобного типа. ‘ч
829 См. § 4 разд. II гл. I настоящей работы, там же приводятся библиографические^
указания на те российские работы, где проблема обсуждается de lege ferenda. Ч
раздел IV. Российские альтернативы...
391
ния официального уголовного преследования, но не в последующих
стадиях уголовного судопроизводства. Во-вторых, в России, напро-
тив, действующий уголовно-процессуальный закон допускает осво-
бождение от уголовной ответственности и прекращение уголовного
дела (преследования) только после того как уголовное дело возбуж-
дено. т. е. именно в «последующих стадиях уголовного судопроиз-
водства» и никак иначе. Эту ситуацию мы также уже достаточно
подробно осветили и проанализировали. Отсюда вытекает простой и
неопровержимый вывод: с точки зрения стадии уголовного процесса
между российскими и западными альтернативами уголовному пре-
следованию имеется мало общего. Здесь мы идем абсолютно авто-
номным путем и никак не вписываемся в контекст процессуального
развития иностранных аналогов отечественных рсститутивных и
частнопревентивных альтернатив уголовному преследованию.
Что касается второго процессуального критерия классификации,
связанного с юридической силой решения, которым оформляется при-
менение той или иной «альтернативы» (как бы она ни именовалась), то
здесь ситуация сложнее. Напомним, что в сравнительном уголовно-
процессуальном праве существует три варианта таких решений:
I) решения, нс обладающие преклюзивным эффектом (cffectus
prcclusivus), т. е. нс препятствующие повторному производству' спустя
какое-то время по тому же факту в отношении того же лица; такие ре-
шения. как правило, признаются «административными» в том смысле,
что они нс подлежат судебному обжалованию и соответственно судеб-
ному контролю8^0; 2) решения, обладающие преклюзивным эффектом,
т. с. по своей юридической природе являющиеся прямой противопо-
ложностью первой группы решений: ими могут быть как решения об
отказе в возбуждении утоловного преследования, так и решения о его
прекращении; 3) решения, относящиеся к первой группе в момент их
830 См. об этом: Guinchard S.. Buisson J. Procedure penale. Paris, 2000. P. 497. Такими
последствиями могут обладать только решения об отказе в возбуждении уголовного
преследования (дела, иска), но никогда решения о прекращении уголовного
преследования. Правом прекращать уголовное дело в соответствующих процессуальных
системах обладает исключительно судебная власть, поэтому решение о прекращении
всегда обладает всеми признаками судебного решения, в том числе признаком res
Judicata. Скажем, во французской системе, где действует принцип разграничения
процессуальных функций уголовного преследования, предварительного следствия и
судебного разбирательства (последние две функции— прерогатива судебной власти),
прокурор, возбудив уголовное преследование, передает дело следственному судье или в
суд и теряет над ним контроль. Он не вправе более дело прекратить.
392
Гпава //
вынесения, но при выполнении лицом, в отношении которого они вы-
носятся, всех действий, обу’славловающих его освобождение от уго-
ловного преследования, автоматически «превращающиеся» в решения
второй группы, т. е. получающие в этот момент преклюзивный эффект
и становящиеся окончательными.
Каково место соответствующих российских решений в этой клас-
сификации? Мы уже знаем, что по интересующим нас основаниям ос-
вобождения от уголовной ответственности единственным вариантом
процессуального оформления освобождения является только постанов-
ление о прекращении уголовного дела или преследования. Но даже ес-
ли мы добавим сюда освобождение от утоловной ответственности в
связи с истечением сроков давности, где допу скается и отказ в возбуж-
дении уголовного дела, это ничего не изменит.
Отечественная процессуальная традиция после 1917 г. такова,
что как решение об отказе в возбуждении уголовного дела, так и
решение о его прекращении относятся к «квазисудебным» решени-
ям. невзирая на то, кем они вынесены— следователем, дознавате-
лем, прокурором или судом (в последнем случае они, конечно, будут
не квазисудсбными, но судебными). Они всегда обладают преклю-
зивным эффектом и в этом смысле обладают существенным призна-
ком res judicata. Их принадлежность ко «второй группе» решений
согласно указанной выше классификации не вызывает сомнений.
Как только кто-либо вынес постановление о прекращении уголовно-
го дела или об отказе в его возбуждении, немедленно вступает в си-
лу п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. препятствующий производству по делу
при наличии «в отношении подозреваемого или обвиняемого неот-
мсненного постановления органа дознания, следователя или проку-
рора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об
отказе в возбуждении уголовного дела». Данный пункт по своим
юридическим последствиям ничем не отличается от п. 4 той же час-
ти той же статьи, где речь идет о постановлении «судьи о прекраще-
нии уголовного дела по тому же обвинению». Именно данное об-
стоятельство позволяет назвать соответствующее решение следова-
теля, органа дознания или прокурора «квазисудебным»831 и, как бы
°31 В этом смысле сложно не согласиться с известным тезисом, давно бытующим
в нашей науке, что прекращение следователем уголовного дела есть осуществление
им функции разрешения дела (см., напр,: Гоишин А. И. Состязательность уголовного
судопроизводства и предварительное расследование// Правоведение. 1998. N81.
Раздел IV, Российские альтернативы.,.393
мы к нему ни относились, оно мало соответствует классическим
континентально-европейским представлениям о юридической силе
процессуальных решений, согласно которым решения судебных и
нссудебных органов должны быть строго дифференцированы, в том
числе по всем своим процессуальным последствиям.
В российском уголовном процессе дифференциация существует
только в одном аспекте— е точки зрения способов обжалования и
пересмотра решений о прекращении уголовного дела.* 8'’" Поскольку
эти решения, в том числе несудебные, обладают признаком, тради-
ционным именно для судебных решений - прсклюзивным эффек-
том. то для возобновления производства по делу по тому же факту и
(или) в отношении того же лица требуется процессуально «преодо-
леть» постановление о прекращении уголовного дела. Иными сло-
вами, оно должно быть отменено. Данный постулат ничем не отли-
чает российские судебные решения от российских нссудебных ре-
шений о прекращении уголовного дела. Но возникает вопрос, кем и
С 177; Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным
раскаянием. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 101). Казалось бы, ныне данная
точка зрения противоречит ст. 15 УПК РФ, запрещающей совмещение функций
обвинения, защиты и разрешения уголовного дела, поскольку следователь,
дознаватель, прокурор отнесены к участникам уголовного судопроизводства со
стороны обвинения. Но только «казалось бы» — ничего не изменив в подходе к
концепции прекращения уголовного дела и наделив постановление о прекращении
уголовного дела признаками res judicata, законодатель сохранил status quo.
Модификация если и произошла, то не по сути, а только на словах— в
«декларативных» положениях УПК. Поэтому курьезно выглядят конструкции тех
авторов, которые пытаются совместить несовместимое и утверждают, что
«прекращение уголовных дел по нереабилитирующим основаниям является одной из
форм обвинения в уголовном процессе, а прекращение уголовных дел по
реабилитирующим основаниям— реализации функции защиты» (Васильев Н. В.
Прекращение уголовных дел по нереабилитирующим основаниям на стадии
предварительного расследования. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М_, 2002. С. 12).
Соответствия теории функций все равно не получается, поскольку по ст. 15 УПК РФ
Функции обвинения и защиты не могут быть возложены на один и тот же орган или
одно и то же лицо, а следователь объявлен участником уголовного судопроизводства
со стороны обвинения (значит, функцию защиты он выполнять не может).
8 2 Что касается решений об отказе в возбуждении уголовного дела, то их
Дифференциации быть не может, так как суд сейчас такие решения не выносит.
Соответственно необходимо проводить разграничение, с одной стороны, несудебных
Решений о прекращении уголовного дела (преследования) и об отказе в возбуждении
Уголовного дела, а с другой стороны стороны — судебных решений о прекращении
уголовного дела (преследования). Далее, когда мы применительно к несудебным
актам говорим о постановлении о прекращении уголовного дела или преследования,
то имеем в виду и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.
394 Глава //
в каком порядке они могут быть отменены?8’3 Здесь-то и кроется
единственный аспект, позволяющий хоть как-то отличать судебное
решение о прекращении уголовного дела от несудсбного решения.
Если говорить о несудсбных решениях, то, во-первых, они мо-
гут быть отменены прокурором в порядке ст. 214 УПК РФ, что по-
зволяет возобновить производство по делу, преодолев прсклюзив-
ный эффект, закрепленный в п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. Статья 214
сформулирована достаточно туманно (нс совсем ясно соотношение
ч. 1 и ч. 3), но из нес все-таки, пожалуй, вытекает, что прокурор
вправе отменить постановление о прекращении уголовного дела или
преследования только при наличии новых или вновь открывшихся
обстоятельств. Но новые обстоятельства позволяют возобновлять
производство исключительно in favorem (ч. 3 ст. 414 УПК РФ), что
при отмене решения о прекращении уголовного дела исключено (это
всегда отмена in defavorcm). Остаются вновь открывшиеся обстоя-
тельства, столь сильно формализованные и привязанные к конкрет-
ной и редко встречающейся ситуации, что прокурорская возмож-
ность отменить постановление о прекращении уголовного дела пре-
вращается в явление из ряда вон выходящее. Обсуждать ее далее не
имеет смысла, по крайней мере, применительно к проблематике
данного исследования.
Во-вторых, нссудебное решение о прекращении уголовного дела
может быть обжаловано в суд в порядке ст. 125 УПК РФ, после чего
оно либо отменяется, либо превращается уже в судебное решение
«об оставлении жалобы на постановление о прекращении уголовно-
го дела без удовлетворения». В последнем сл>щае квазисудебное
решение следователя, дознавателя или прокурора окончательно по 833
833 В литературе, преимущественно материально-правовой, нередко встречается
недоразумение, что, дескать, УК РФ «предусматривает только безусловные виды
освобождения от уголовной ответственности, которые не могут впоследствии
отменяться ни по каким основаниям (курсив наш. — Л. Г.)» (Уголовное право России.
Общая часть. М., ИМПЭ. 1997. С. 263). На самом деле, это, естественно, не так, для (
чего достаточно заглянуть в УПК РФ (или в свое время в УПК РСФСР). Обосновывать |
очевидное нет ни малейшей надобности. Другой вопрос заключается в том, что, во- |
первых, решение об освобождении от уголовной ответственности (кроме ст. 90 УК Д
РФ) не может отменить сам орган, его принявший, а, во-вторых, оно может быть |
отменено только по общим основаниям отмены процессуальных решений (как
незаконное или необоснованное). Специальных оснований для его отмены наше J
право, действительно, не предусматривает, если опять-таки не иметь в виду ст. 427 |
УПК РФ (ст. 90 УК РФ). Я
Раздел IV. Российские альтернативы... 395
всем параметрам становится решением судебным - - его преодоле-
ние допускается самыми традиционными судебными методами, на
которые указывает ст. 127 УПК РФ (апелляция, кассация и т. д.).
Что касается собственно судебных осшсний о прекращении уго-
ловного дела, то с ними сразу все ясно — они обжалуются и «пред-
ставляются» (прокурором) в порядке ст. 127 УПК РФ, после чего
мопт быть отменены в рамках движения дела по инстанциям.
Получается, что между нссудебными и судебными решениями о
прекращении уголовного дела разница опять-таки минимальна (хотя
здесь она все же имеет место) — первые проходят на одну инстан-
цию больше, если подразумевать под инстанцией жалобу в порядке
ст. 125 УПК РФ. Это еще с большей силой подчеркивает, что в Рос-
сии любое решение о применении альтернатив уголовному пресле-
дованию является судебным либо de jure, либо de facto, поскольку
даже формально несудебные решения по своим признакам либо из-
начально совпадают с решениями судебными, либо превращаются в
таковые при первой же попытке их процессуально «преодолеть».
Можно сказать, что российское уголовно-процессуальное право не
только относит решения об освобождении от утоловной ответствен-
ности ко «второй группе» решений, обладающих прсклюзивным
эффектом, но и создает почти максимально жесткий режим преодо-
ления данного эффекта. В этом, безусловно, проявляется специфика
отечественного процессуального механизма применения альтерна-
тив уголовному преследованию по сравнению с теми механизмами,
которые существуют во многих других процессуальных системах
(Франция, Англия и др ). Впрочем, речь идет на самом деле не
столько о специфике самих альтернатив, сколько вообще о специ-
фике процессуального оформления всего института прекращения
уголовного дела (отказа в возбуждении уголовного дела), от которо-
го «альтернативы» непосредственно зависят/14 Но данная проблема
выходит за рамки настоящего исследования.
Данная специфика часто ускользает от внимания отечественных
исследователей. Так, А. В. Смирнов отмечает применительно ко всему
континентальному уголовному процессу: «Право на уголовное преследование
иссякает не только при res judicata, то есть по делу, окончательно решенному судом и
потому не подлежащему рассмотрению вновь... Преследование прерывается на
стадии досудебной подготовки, если обнаружится, что следственный орган— тот же
самый или параллельной юрисдикции— ранее уже прекратил дело по этому
ебвинению. Так, например, решен вопрос в российском кодексе (п. 10 ст. 5 УПК
396
Гпава II
Все. что говорилось выше о постановлении о прекращении уго-
ловного дела в связи с освобождением от уголовной ответственно-
сти, относится только к тем основаниям освобождения, которые
предусмотрены в ст. 75-78 УК РФ. Основание освобождения от уго-
ловной ответственности, предусмотренное ст. 90 УК РФ, имеет су-
щественные особенности и занимает автономное место в сравни-
тельном уголовно-процессуальном праве. Несмотря на все недора-
зумения ст. 427 УПК РФ, на которые выше мы уже обращали
внимание, постановление о прекращении утоловного дела в отноше-
нии несовершеннолетнего окончательно приобретает прсклюзивный
эффект только после надлежащего выполнения несовершеннолет-
ним возложенных на него принудительных мер воспитательного
воздействия. Это вытекает из того обстоятельства, что «в случае их
систематического неисполнения» суд вправе без каких-либо апелля-
ций и кассаций отменить постановление в особом порядке и напра-
вить материалы прокурору для дальнейшего производства. Получа-
ется, что по интересующему нас критерию ст. 90 входит не во вто-
рую, а в третью группу альтернатив тех. что приобретают
окончательную силу только после выполнения соответствующих
«искупительных» действий или воздержания от каких-либо дейст-
вий предосудительных. В этом плане данное основание освобожде-
ния от уголовной ответственности примыкает к бельгийской и ни-
дерландской трансакции, бельгийской медиации и т. д.
Наконец, в завершение нашего краткого исследования, посвящен-
ного месту российских альтернатив уголовному преследованию в срав-
нительном уголовном и утоловно-процессуальном праве нельзя не ос-
тановиться еще на одной проблеме — каково отношение отечественно-
го права к так называемым «сделкам о признании» (plea bargaining) в
американском варианте и их континентальным аналогам? Еще не так
РСФСР 1960 г.)» (Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 87). Но
слово «например» здесь уместно только если иметь в виду «родственные»
процессуальные системы (Украина, Белоруссия и т. п.). К западному
континентальному процессу данная мысль относиться не должна, поскольку, скажем,
во Франции или в Бельгии соответствующее решение следственного органа
действительно препятствует проиводству по делу, но оно не выносится на «стадии
досудебной подготовки» (речь идет о судебном решении того же следственного
судьи). Если же говорить применительно к досудебному производству, то
соответствующее решение французского или бельгийского прокурора (classement
sans suite) отнюдь не препятствует повторному производству по делу, что мы уже
неоднократно отмечали.
Раздел IV. Российские альтернативы... 397
давно ее можно было обсуждать исключительно с точки зрения пер-
спективы: нужны нам эти «сделки» или нет? Любому7 исследователю,
пытавшемуся изучать проблему применительно к российскому право-
порядку, необходимо было систематизировать доктринальные оценки
pro et contra, дабы высказать собственную позицию по данному вопро-
се. призывая законодателя воздержаться от их «импорта» или, напро-
835
тив, как можно скорее их заимствовать.
Однако ныне ситуация изменилась - принят новый УПК РФ, со-
держащий ставшую уже «знаменитой» гл. 40 - «Особый порядок при-
нятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным
ему обвинением». Немного забегая вперед, сразу подчеркнем, что ни
по каким параметрам гл. 40 не может быть признана альтернативой
утоловному преследованию, как не могут быть ими признаны англо-
саксонские plea bargaining (в целом) и их континентальные аналоги. Об
этом мы уже говорили применительно к западному праву и должны
еще раз сказать применительно к праву' российскому. В рамках гл. 40
УПК РФ лицо признается виновным в совершении преступления и
835 Правда, отдельные «адепты» известного англосаксонского института, не имея,
видимо, никакой возможности дождаться соответствующей уголовно-процессуальной
реформы или будучи не уверены в ее наступлении, принялись отыскивать следы
«сделок» в действовавшем на тот момент праве. Их пристальное внимание привлекли в
связи с этим новые и хорошо нам знакомые основания освобождения от уголовной
ответственности— ст. 75 и ст. 76 УК РФ, поскольку, дескать, здесь «решение вопроса о
прекращении дела всегда должно быть связано с признанием вины и оказанием помощи
органам уголовного судопроизводства в раскрытии преступления» (Милицин С. Сделки о
признании вины: возможен ли российский вариант? // Российская юстиция. 1999. № 12.
С. 42; аналогично: Лазарева В. Легализация сделок о признании вины// Российская
юстиция. 1999. № 5. С. 40). Но, следуя такой логике, и в весьма известном обстоятельстве,
смягчающем наказание, предусмотренном п. и) ст. 61 УК РФ и существовавшем с
незапамятных времен в нашем праве (в том числе в советский период), также можно
усмотреть пресловутые «сделки». Сравнительно-правовые изыскания должны иметь,
наверное, определенную меру. Виды освобождения от уголовной ответственности,
установленные ст. 75 и 76 УК РФ, хотя бы потому не могут признаваться «сделками», что
при применении последних лицо осуждается на основании признания вины (и только его
одного), а здесь, напротив, оно освобождается от уголовного преследования со всеми
вьггекающими отсюда последствиями. Как можно не видеть в этом огромной (иного слова
и не подберешь) процессуальной разницы? По поводу остальных принципиальных
отличий англосаксонского института от нашего освобождения от уголовной
ответственности см.: Аликперов X. Д. Освобождение от уголовной ответственности.
Москва— Воронеж, 2001. С. 121-123. На принципиальную разницу (на уголовно-
политическом уровне) между «сделками о признании» и институтом прекращения
Уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим, «который находится в русле
медиационных представлений», правильно обращает внимание А. В. Смирнов (см.:
Смирнов А. В. Состязательный процесс. СПб. 2001. С. 253).
398
Гпава II
осуждается обвинительным приговором суда, пусть и в особом поряд-
ке. Уголовное преследование осуществляется и завершается в полном
объеме — никакой альтернативы ему здесь нет.
Но коли мы уже обсуждали «сделки о признании» в связи с анг-
лосаксонским и континентальным процессуальными порядками,
нельзя проигнорировать и их российскую версию, по крайней мере,
л о. что этуг версию на первый взгляд напоминает. Исходя из таких
соображений, мы и постараемся проанализировать в сравнительно-
правовом аспекте (почти не затрагивая аспект догматический) гл. 40
УПК РФ. являющуюся одним из самых радикальных нововведений
уголовно-процессуальной реформы.
В нескольких словах напомним, что теперь если обвиняемый в
присутствии защитника признал на определенных этапах процесса
(в момент ознакомления с материалами дела или на предваритель-
ном слушании) свою вину по делам о преступлениях, предусматри-
вающих наказание, не превышающее пяти лет лишения свободы,
т. е. по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, с чем
согласны представители обвинения, включая потерпевшего, то суд
вправе, считая обвинение обоснованным, а согласие добровольным,
без проведения судебного разбирательства сразу постановить обви-
нительный приговор и назначить наказание в пределах 2/3 макси-
мального размера санкции, предусмотренной за данный вид престу-
пления. Такого рода приговор впоследствии не подлежит обжалова-
нию по фактическим основаниям.
Для нашего уголовного процесса, привыкшего, как и всякий
другой «нормальный» континентальный процесс, исходить из того,
что признание вины есть рядовое доказательство (если не сказать,
«последнее среди равных»), и, в принципе, сохранившего такой
подход (ч. 2 ст. 77 УПК РФ), гл. 40 нового кодекса представляется и
в самом деле явлением из ряда вон выходящим. Но здесь мы не на-
мерены его обсуждать с точки зрения уголовно-процессуальной по-
литики и техники. Нас интересуют сугубо сравнительно-правовые
соображения, связанные с гл. 40 нового УПК РФ.
Можно предположить почти с полной уверенностью, что ком-
ментаторы в поисках аналогов нового российского института в ино-
странных уголовно-процессуальных системах будут, главным обра-
зом. вспоминать все тот же англосаксонский институт «сделок о
признании» (pica bargaining), весьма распространенный в США и
Раздел IV. Российские альтернативы...399
много менее — в Англии?*’ Ведь, как уже отмечалось, еще до при-
нятия Кодекса дискуссии о новой процедуре или ей подобных уже
велись de lege ferenda именно в аспекте: нужны нам «сделки о при-
знании» или hct?8j7 В принципе, в такой постановке вопроса есть,
безусловно, резон, но все-таки нс стоит преувеличивать аналогии
между англосаксонскими plea bargaining и доморощенным «особым
порядком принятия судебного решения при согласии обвиняемого с
предъявленным ему обвинением».
Во-первых, гл. 40 непосредственно сопоставима не столько с ин-
ститутом plea bargaining, сколько с институтом guilty plea, на кото-
ром, собственно, и покоится процессуальная возможность заключе-
ния «сделок». Признание вины (guilty plea) есть отказ от спора (не-
что вроде признания иска), и такой отказ вовсе не обязательно
должен иметь место на основании «сделки» или какого-либо иного
соглашения сторон. Скажем, в Англии наблюдаются большие коле-
838
оания доктрины и практики по поводу «сделок о признании» , но
при этом институт guilty plea остается одной из нерушимых основ
судопроизводства и никаких сомнений не вызывает. В гл. 40 УПК
РФ также нет непосредственного указания на допустимость заклю-
чения каких-либо соглашений между обвинением и защитой, хотя в
скрытой форме его можно усмотреть в ч. 4 ст. 314 (обязательное со-
гласие обвинителя на применение процедуры). Но при ближайшем
рассмотрении аналогия оказывается мнимой. Предположим, госу-
дарственный обвинитель не дал своего согласия, т. е. «не разрешил»
обвиняемому быть осужденным в порядке гл. 40 УПК. Вряд ли это
можно считать «стимулом» к признанию вины в англосаксонском
понимании. Других же, зависящих от обвинения, стимулов (право на
«искусственную» переквалификацию деяния на более мягкое и т. п.)
836 Наше предположение уже находит подтверждение в литературе (см., напр.:
Несвит В. В. Процессуальный порядок освобождения от уголовной ответственности.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 25). Думается, что это только начало.
837 См., напр.: Милицин С. Указ. соч. С. 41; Морозова И., Анненков А., Додонов С.
Сделка о признании вины как вариант мирового соглашения И Российская юстиция. 2000.
Ns Ю, с. 37; Великий Д. П. Восемь аргументов против «сделок о признании вины»//
Государство и право на рубеже веков. Криминология. Уголовное право. Судебное право.
М., 2001. С. 185; Петрухин И. Сделки о признании вины чужды российскому менталитету //
Российская юстиция. 2001. №5. С. 35; Михайлов П. Сделки о признании вины— не в
интересах потерпевших И Российская юстиция. 2001. № 5. С. 37.
838 См. об этом: Ashworth A. The criminal process. An evaluative study. Oxford, 1994.
p 266-270.
400
Гпава II
наше новое уголовно-процессуальное право формально не содержит.
Здесь, конечно, многое будет зависеть от правоприменительной
практики (судебной и прокурорской) praeter legem, но о реальной
легализации подлинных аналогов plea bargaining пока можно рассу-
ждать только гипотетически.
Во-вторых, в Англии или в США осознанное добровольное
признание обвиняемым своей вины (guilty plea), т, е. признание пра-
воты обвинения, снимает с последнего бремя доказывания. В России
же этого не происходит, так как признанное обвинение должно под-
тверждаться «доказательствами, собранными по уголовному делу»
(ч. 2 ст. 316 УПК). Получается, что признание вины не перестает
быть «рядовым доказательством» в полном соответствии с ч. 2 ст. 77
УПК. Речь идет лишь о том, что «другие» доказательства, подтвер-
ждающие вину, могут не рассматриваться судом непосредственно, о
чем прямо говорит Кодекс (ч. 1 ст. 240). Акценты расставлены со-
всем иначе, и эти акценты по своему духу являются континенталь-
ными, но никак не англосаксонскими.
Наконец, в-третьих, в Англии и в США соответствующие инсти-
туты применяются по всем без исключения уголовным делам, незави-
симо от их тяжести, определяя саму структуру; тип или, если утодно,
природу уголовного процесса. Глава же 40 нашего УПК является лишь
особым производством, т. с. результатом дифференциации процесса, и
пока еще, что отрадно, не претендует на универсальную роль, хотя
сложно сказать, каковы на этот счет замыслы законодателя.
Строго говоря, при анализе ст. 314-317 УПК РФ в памяти всплыва-
ют не англосаксонские plea bargaining, а некоторые новейшие континен-
тальные институты, где-то и в чем-то их напоминающие, но по сути сво-
ей не выходящие за рамки ускоренных и упрощенных особых произ-
водств, что мы уже отмечали. Речь идет, к примеру, о хорошо нам
известных испанском conformidad, португальском sumarissimo, итальян-
ском applicazione della репа sulla richiesta delle paiti?j9
Совпадают даже некоторые детали. Так, процедура conformidad,
предусмотренная УПК Испании, предполагает возможность назна-
чения наказания до шести лет лишения свободы, что почти иден-
тично нашим пяти годам. Напомним также, что в той же Испания-
обвинение вправе направить в суд ходатайство о назначении наказа-
839 См. § 5 разд. II гл. I данной работы.
Раздел IV. Российские альтернативы...
401
ния в указанных выше пределах. Если обвиняемый согласится с ква-
лификацией преступления и .мерой наказания, то суд. нс исследуя
обстоятельств дела, вправе сразу постановить приговор, утвер-
ждающий согласованную сторонами меру наказания. Аналогии с
гл. 40 УПК РФ здесь более чем очевидны. Правда, в испанском ва-
рианте инициатива применения особого производства исходит от
обвинения84', тогда как по новому российскому кодексу обвинитель
в этом смысле пассивен (ни с каким специальным ходатайством он в
суд не обращается, а лишь дает согласие на рассмотрение дела в уп-
рощенном порядке). Полного сходства между институтами, конечно,
нет, но его и нс может быть, так как соответствующие западноевро-
пейские институты также далеко не идентичны.
Но самое главное заключается в другом. Хотя интересующие
нас континентальные институты много ближе, на наш взгляд, к анг-
лосаксонским «сделкам», нежели новый российский институт,
большинство испанских, португальских и итальянских специалистов
категорически отвергают их сходство с plea bargaining, утверждая,
что речь идет о процедурах sui generis. Так почему мы должны на
этом сходстве настаивать? Откровенно говоря, некая беспрецедент-
ная симпатия многих отечественных юристов к «сделкам о призна-
нии» остается для нас загадкой
В принципе, все аргументы испанских, итальянских и порту-
гальских процессуалистов, высказанные ими применительно к сво-
им национальным институтам, вполне приложимы к гл. 40 нового
УПК РФ. Определенные оговорки, конечно, должны иметь место, но
суть остается та же. Новая российская процедура, где есть согласие
сторон по вопросу применения «особого порядка», но нет никакой
«сделки об обвинении», нс является не только альтернативой уго-
640 Точно такая же ситуация имеет место в Португалии, тогда как в Италии
обвинение и защита обращаются в суд с совместным заявлением при применении
процедуры patteggiamento. Что касается процедуры abbreviate, то здесь инициатива
исходит как раз от обвиняемого (почти как у нас).
Sendra V. G. Los movimientos de reforma del proceso penal у la proteccion de los
derechos del hombre en Espana// Revue Internationale de droit penal. 1993. Vol, 64.
№3-4. p. Ю54; De Souto de Moura J. Le proces penal au Portugal// Proces penal et
droits de I'homme. Paris. PUF. 1992. P. 94 (более подробно см. §5 разд. II гл. I
^стоящей работы). В нашей литературе такую же точку зрения на эти институты
Вь'С|<азал И. Л. Петрухин, не видящий здесь «сделок о признании», и надо признать,
4т° его оценка совпадает с оценкой западной доктрины, по крайней мере,
°нтинентальной (см.: Петрухин И. Указ. соч. С. 37).
402
Гпава и
ловному преследованию, но и формой «сделок о признании» (как
они понимаются в Англии или в США). Речь идет нс более чем об
особом производстве, что не умаляет его значения и требует не ме-
нее тщательного его осмысления. Однако в любом случае не будем
торопиться с констатацией появления в российском уголовно-
процессуальном праве отечественного варианта plea bargaining, что,
видимо, только к лучшему. По крайней мере, сравнительно-
правовых оснований для такой констатации у нас не так уж и много.
Что касается вопроса о соотношении института, предусмотрен-
ного гл. 40 УПК РФ, с альтернативами уголовному преследованию,
то общий ответ на него нам уже известен. Этот институт, конечно,
не имеет к «альтернативам» никакого отношения. Мы уже обосно-
вывали в данной работе тезис о том, что континентальные аналоги
сделок о признании не только не являются альтернативами уголов-
ному преследованию stristo sensu, но не являются и частичными аль-
тернативами уголовному преследованию, к коим могут быть иногда
отнесены англо-американские plea bargaining. Приведенная аргумен-
тация в полной мерс касается гл. 40 УПК РФ. Поскольку действую-
щий российский уголовно-процессуальный закон предполагает, что
в особом порядке уголовное преследование непременно доводится
до конца (до разрешения дела по существу) и даже обусловливает
почти неизбежное наказание (ч. 2 ст. 316 УПК РФ), то о какой аль-
тернативе уголовному преследованию может идти речь? При этом
тот же уголовно-процессуальный закон нигде не допускает возмож-
ность частичного освобождения от уголовной ответственности «в
обмен» на признание вины за «основное» преступление или нечто
тому подобное. Следовательно, здесь нет и частичной альтернативы
уголовному преследованию.
4
*
у
Глава III
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ
ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ
ОСНОВАНИЙ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ
УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Раздел I
ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ И ПРЕКРАЩЕНИЕ
УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ В СВЯЗИ
С ДЕЯТЕЛЬНЫМ РАСКАЯНИЕМ
§ 1. ПОНЯТИЕ ДЕЯТЕЛЬНОГО РАСКАЯНИЯ
КАК АЛЬТЕРНАТИВЫ УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ
В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ (ДИСКУССИОННЫЕ ВОПРОСЫ)
Одна из ключевых современных российских альтернатив уго-
ловному преследованию появилась относительно недавно — с оче-
редной кодификацией отечественного материального утоловного
права. Новый УК РФ 1996 г., не оставаясь в стороне от общих тен-
денций. предусмотрел, как известно, ряд нетрадиционных для оте-
чественного права оснований освобождения от уголовной ответст-
венности. Среди них особое по значимости место заняло освобож-
дение от уголовной ответственности в связи с деятельным
раскаянием, предусмотренное ст. 75 УК РФ. Напомним еще раз со-
держание данной альтернативы в ее материально-правовой ипоста-
еи. тем более что именно с нового утоловного закона все и начина-
лось (уголовно-процессуальный закон «подключился» позднее). Со-
гласно ч. 1 ст. 75 УК РФ, где дается общее понятие деятельного
Раскаяния, «лицо, впервые совершившее преступление небольшой
тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности,
если после совершения преступления добровольно явилось с повин-
ти, способствовало раскрытию преступления, возместило причи-
404
Гпава И/
нснный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в
результате преступления».
Прежде всего отмстим, что само по себе понятие «раскаяние»,
используемое законодателем в ст. 75 УК РФ вкупе с прилагатель-
ным «деятельное», нс ново для отечественного права — его мы
можем обнаружить еще в ст. 1069 т. XV Свода законов Российской
Империи842 и в ст. 134 Уложения о наказаниях уголовных и испра-
вительных 1845 г., посвященной «обстоятельствам, уменьшающим
вину и наказание».843 В более близком нам по времени законода-
тельстве также встречается это понятие с теми или иными терми-
нологическими модификациями. Так. например, п. 9 ст. 38 УК
РСФСР I960 г., бывшего в силе еще не так давно, говорил о «чис-
тосердечном раскаянии» как об обстоятельстве, смягчающем от-
ветственность.
Что касается современной отечественной уголовно-правовой
науки, то там понятие «деятельное раскаяние» (именно деятельное, а
не чистосердечное или какое-либо иное) использовалось еще до
принятия действующего УК применительно к специальным основа-
ниям освобождения от уголовной ответственности, предусмотрен-
ным в Особенной части УК 1960 г.844, т. е. фактически в том же ас-
842 Здесь речь шла о «раскаянии», сопровождающем «собственное признание^
обвиняемого.
843 См/. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Изд.’
Н. С. Таганцева. СПб., 1886. С. 80 (на с. 115 см. комментарий Н. С. Таганцева к понгй
тию «раскаяние»), О разработке понятия «раскаяние» в дореволюционной доктрин^
более подробно см.: Щерба С. П„ Савкин А. В. Деятельное раскаяние в совершенной
преступлении. М., 1997. С. 8. Интересные сведения о различных частных проявлениям
в истории отечественного права того института, который мы сейчас называем «дейи
тельным раскаянием», содержатся в работе: Антонов А. Г. Деятельное раскаяние
российском уголовном праве: Очерк истории// Состояние и проблемы развития роот
сийского законодательства. Томск, 1998. С. 189-193. Важно, что интересующий на®
институт не является «чужеродным» для российской юриспруденции. Его появление
безусловно, вызвано не только новейшими течениями в уголовной политике (в цело»
общими как для России, так и для Запада), но и тем, что он оказался глубоко исторйч
чен: современный законодатель по сути лишь обобщил многовековой опыт, связан»
ный с созданием локальных норм, стимулирующих подлежащее уголовному преслая
дованию или наказанию лицо к так называемому «раскаянию» (деятельному, чистой?
сердечному и т. п.). 1
844 См., напр/ Рябчук В. Н. Освобождение от ответственности в связи с социалй|
но одобряемым поведением правонарушителя// Правоведение. 1989. №1. С.ЗЯ
Джандарбеков И. А. Деятельное раскаяние и проблемы дифференциации уголовно®
ответственности // Актуальные проблемы советского уголовного права и криминогй®
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности...
405
пекте. в котором оно используется сейчас в нынешних уголовном и
хто-човно-процсссуальном законах. Совершенно очевидно, что
именно доктринальные разработки привели к появлению в новом
УК РФ конструкции «деятельного раскаяния» как основания осво-
бождения от уголовной ответственности. Новая концепция деятель-
ного раскаяния, нашедшая законодательное закрепление, заключает-
ся в том. что ныне это понятие как бы «генерализировано». Оно ста-
ло инстиптом не только и не столько особенной, сколько общей
845
части уголовного права , применимым ко всем преступлениям не-
большой тяжести*46, которых в новом УК РФ оказалось немало (бо-
лее 30% от всех предусмотренных кодексом преступлений845 * 847).
В то же время применение единого понятия «деятельное раская-
ние» не только к одному из общих оснований освобождения от уго-
ловной ответственности (ч. 1 ст. 75 УК РФ), но и ко множеству спе-
циальных (через ч. 2 ст. 75 УК РФ), различающихся, подчас сущест-
венно, друг от друга по своей юридической природе, вынуждает нас
не преувеличивать значение самого термина. В словах «деятельное
раскаяние» не стоит, видимо, искать глубокий смысл или. по край-
ней мере, буквально их истолковывать. Скажем, при пристальном
рассмотрении выясняется, что, по мнению специалистов, примени-
тельно к примечанию к ст. 205 УК РФ (терроризм) «следует гово-
рить о добровольном отказе от совершения преступления, а не о
деятельном раскаянии».848 При самовольном оставлении части или
места службы (ст. 337 УК РФ) и дезертирстве (ст. 338 УК РФ) также
никто не должен раскаиваться (там речь идет о «стечении тяжелых
гии: к 70-летию Октября. М., 1988. С. 61; Никулин С. И. Уголовный закон о деятельном
РаскаянииП Соц. законность. 1982. №3. С. 62.
845 Справедливости ради заметим, что de lege ferenda данная концепция встре-
чалась и ранее (см., напр.: Барков А. В. Уголовный закон и раскрытие преступлений.
Минск. 1980. С. 84), т. е. уголовно-правовая доктрина советского периода разрабаты-
вала понятие «деятельное раскаяние» не только применительно к специальным ос-
нованиям освобождения от уголовной ответственности.
Мы здесь полностью пока абстрагируемся от УПК РФ с его преступлениями
средней тяжести, говоря именно о той концепции деятельного раскаяния, которая
была заложена в материальном уголовном праве.
47 Курс российского уголовного права. Общая часть I Под ред. В. Н. Кудрявцева,
А В- Наумова. М., 2001. С. 646.
Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании / Под ред.
ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 173; Сверчков В. В. Актуальные вопро-
сы освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием //
ОсУдарство и право. 1999. № 12. С. 55.
406
Глава in
строго говоря, «причисление этих видов ос-
8 УК РФ. Л. Г.) к освобождению от уго-
в связи с деятельным раскаянием также не-
: ко, что неверно оно сугубо в смысловом
ложника) в литературе делается вывод, что
обстоятельств»)849 850 851 852, т. с.. <:
вобождения (ст. 337 и 33'
ловной ответственности :
верно»841. Уточним толь
плане, но не в плане юридическом. Но и это еще не все. При анализе
ст. 206 УК РФ (захват за
«если освобождение заложника было осуществлено добровольно,
имеет место деятельное раскаяние, если же это делается по требова-
нию властей, деятельного раскаяния нет. Применительно к данному
случаю мы должны говсрить о двух случаях освобождения от уго-
ловной ответственности:
с освобождением заложи;
С приведенной зд:
правовой науки отдельнь
части УК РФ, трудно спорить — она. безусловно, верна,
результате? Можно, конечно, отделить некоторые специальные ос-
нования освобождения рт уголовной ответственности от института
деятельного раскаяния и говорить о них как об основаниях sui
generis.8Я Можно сконструировать институт деятельного раскаяния
в связи с деятельным раскаянием и в связи
1ика по требованию властей»?4
ось оценкой представителями уголовно-
лх примечаний, содержащихся в Особенной
852 Но что в
849 По поводу данного примечания в литературе нет единства мнений.
В. В. Сверчков не видит здесь деятельного раскаяния (Сверчков В. В. Указ. соч.
С. 55). Напротив, С. Г. Келина полагает, что именно примечание к ст. 337 и 338 в наи*
большей степени по сравнению с другими примечаниями отвечает «основаниям®^
предусмотренным ч. 1 ст. 75 УК РФ (Курс российского уголовного права. Общая часть.
С. 649). Противоречивость доктринальных оценок небольшого по объему и весьма'
конкретного примечания лишний раз доказывает некоторую «размытость» термин^,
«деятельное раскаяние» и отсутствие единой понятийной концепции всего института. .
850 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. С. 173. ?
851 Там же. С. 175-176. 4
852 В свое время В. Н. Рябчук, анализируя соответствующие положения У®
1960 г. и критикуя тогда еще только доктринальный взгляд на специальные случай
освобождения от уголовной ответственности как на особый институт «деятельной
раскаяния» в уголовном праве, правильно писал: «Сомнительно... что мы имеем делй
с деятельным раскаянием лица, совершившего преступление... добровольное зая^
ление о содеянном далеко не всегда свидетельствует именно о раскаянии субъект^
Как показывает практика, такое заявление вызывается не только раскаянием, но М)
: десь для освобождения от ответственности основную.
>екта, т. е. его сожаление о содеянном, которого можйВ
любыми другими мотивами... с
роль играет не раскаяние субъ*
вообще не быть, не мотивы его социально одобряемых поступков, а сам факт добрв|!
вольного заявления о случившемся в одном из предписываемых законом вариантов®
(Рябчук В. Н. Указ. соч. С. 33).
53 Именно так поступают
права и криминологии МГУ им. М. В. Ломоносова, которые в качестве специальН!
оснований освобождения от у.
авторы Курса, подготовленного кафедрой уголовн'
оловной ответственности в связи с деятельным pi
раздел I. Освобождение от узоловной ответственности... 407
Into sensu и институт деятельного раскаяния stricto sensu, отнеся к
последнему только те случаи. когда лицо, в чьем деянии уже при-
сутствует состав преступления и нет признаков добровольного отка-
за (вспомним ст. 205 УК РФ), в соответствии с примечаниями к
Особенной части действительно должно добровольно совершить
некие действия, направленные на преодоление вредных последствий
преступления. Наконец, можно просто переименовать весь инсти-
S54' г>
пт ' Все это теоретически вполне допустимо и, несомненно, кор-
ректно с научной точки зрения. Однако есть ли в таких подходах
большой практический смысл? Для нас очевидно другое — понятие
деятельного раскаяния в современном уголовном и уголовно-
процессуальном праве России есть нс более чем условное понятие,
излишне тщательное грамматическое и лингвистическое толкование
которого способно привести лишь к юридическом ошибкам, о чем
мы еще скажем далее. Законодатель сконструировал институт дея-
тельного раскаяния в качестве некоего «собирательного» или «эк-
лектического» основания освобождения от уголовной ответственно-
сти («полиальтернативы»), объединив в его рамках различные по
своей юридической природе явления. В этом просто надо отдавать
себе отчет, и тогда все встанет на свои места.
Итак, термин «деятельное раскаяние» как таковой достаточно
условен и, возможно, даже не совсем удачен, что не является, на
наш взгляд, самым принципиальным вопросом. Как бы то ни было,
сейчас институт «деятельного раскаяния» во всем своем объеме
официально закреплен законом именно под таким наименованием,
поэтому повторим, что терминологический спор если не бессмыс-
лен, то, во всяком случае, не слишком плодотворен (как и дробление
института на «подлинное» деятельное раскаяние и некое квазидея-
тельное раскаяние). Для нас важно другое. При прекращении уголов-
ного преследования и освобождении мща от уголовной ответст-
венности в связи с совершением действий, предусмотренных ст. 75
ваянием выделяют лишь 15 случаев, отделяя с помощью такого метода некоторые
примечания Особенной части УК РФ от данного института (Курс уголовного права.
Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. С. 174).
v Скажем, в литературе встречается предложение «привести название ст. 75
К в соответствие с содержанием ее диспозиции», что, безусловно, относится и к ч. 2
Чанной статьи (Аликперов X. Д., Курбанова К. Ш. УК РФ и некоторые проблемы осво-
бождения от уголовной ответственности// Государство и право. 2000. №1. С. 57;
никперое X. Д. Освобождение от уголовной ответственности. М., 1999. С. 51).
408
Гпава Hi
УК. т. в. в связи с деятельным раскаянием, обязан ли компетент-
ный государственный орган (суд. прокурор и др.) выяснять вопрос о
том, искрение ли раскаялось данное лицо в своем деянии или оно,
быть может, совершило указанные в законе действия из иных, под-
час весьма прагматичных соображений, скажем, из страха перед
наказанием?
Думается, что ответ на поставленный вопрос должен быть отри-
цательным. В словосочетании «деятельное раскаяние» акцент следу-
ет поставить на первом, а не на втором слове. Первостепенное зна-
чение имеют объективно выраженные действия лица, а не его субъ-
ективное отношение к происходящему, т. е. тот факт, что термин
«раскаяние» не стоит толковать слишком буквально, для нас со всей
очевидностью предстает в своем практическом значении. Вели мы
начнем требовать иное, то применение интересующего нас инсти-
тута либо превратится в фарс, когда суд, следователь и др., удосто-
верившись в наличии оснований для освобождения от уголовной
ответственности, станут во время допроса задавать данному лицу
ничего не значащий формальный вопрос: «Раскаиваетесь ли Вы в
содеянном?» и, получив точно такой же формальный ответ, без те-
ни сомнения будут выносить необходимое решение, либо прекра-
тится вовсе.
Поэтому трудно согласиться с исследователями, считающим^
необходимым отразить в тексте ст. 75 УК РФ «обязательность кон-
статации раскаяния лица, совершившего преступление»^’, т. е. обя-,
855 Прав И. Петрухин, когда отмечает, что «можно соблюсти все условия, указан-,
ные в ст. 75 УК, и не раскаяться. Слово «раскаяние» присутствует в названии статьи,
но не в ее содержании» (Петрухин И. Гуманность или трезвый расчет?// Российская
юстиция. 1999. №9. С. 25). Примерно такую же позицию занимает Р. Соловьев (сМ$
Соловьев Р. О правовой природе деятельного раскаяния // Уголовное право. 2001.
МУС. 40).
856 Лобанова Л. В. К вопросу о соответствии наименования и содержания ст. 7®
УК РФ // Вопросы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном зако^
нодательстве. Ярославль, 1997. С. 32; Молодцов А. С., Поройко М. С. Рец. на КН.1
Аликперов X. Д. Освобождение от уголовной ответственности. М., 1999// НормотвО^
ческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовно-процессуальном прф|
ве. Ярославль, 2000. С. 177; Савкин А. Распространить норму о деятельном раскаф
нии на совершивших преступления средней тяжести И Российская юстиция. 200Ж
№5. С. 43. Приблизительно в том же духе высказывается Б. С. Волков: «Главно®
чтобы эти действия (указанные в ст. 75 УК РФ. — Л. Г.) были продиктованы голосо®!
внутренней совести, чувством раскаяния, осознанием зла, содеянного виновным®
(Волков Б. С. Нравственные начала в назначении наказания // Правоведение. 200ф
М 1. С. 125), т. е., судя по всему, автор, если рассуждать юридическим языком,
Раздел /. Освобождение от уголовной ответственности...
409
зать следственно-судебные органы устанавливать психическое от-
ношение лица к содеянному и мотивы устранения им вреда, причи-
ненного деянием. Никто не оспаривает, что дискреционные полно-
мочия компетентных органов прекращать уголовное преследование
по данному основанию включают обязанность оценить личность
освобождаемого от уголовной ответственности лица при принятии
соответствующего решения (прежде всего, степень его обществен-
ной! опасности и вероятность рецидива). Но оценка личности и вы-
яснение наличия либо отсутствия реального раскаяния — это не од-
но и то же.
Человек может и не раскаяться, более того, считать конкретный
уголовно-правовой запрет неразумным, устаревшим и даже абсурд-
ным, а свой поступок естественным, но при этом из страха перед
уголовным преследованием и наказанием, крушением карьеры, осу-
ждением со стороны окружающих или по каким-либо иным сообра-
жениям аккуратно выполнить предписанные ст. 75 УК РФ условия и
не представлять никакой опасности для общества.857 В принципе,
возможна и такая ситуация, когда лицо нс признает себя виновным в
совершенном преступлении, но, исходя из известного жизненного
правила — «из двух зол выбирают меньшее», совершает все указан-
ные в ст. 75 УК РФ действия, будучи согласен на освобождение от
уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, яв-
ляющимся так называемым «нереабилитирующим» основанием пре-
кращения уголовного преследования.’'8 Почему во всех этих случа-
тает, что соответствующие мотивы являются обязательным условием освобождения
от уголовной ответственности по данному основанию.
“’Справедлива позиция X. Аликперова, который, отмечая, что «положительные
посткриминальные поступки не всегда являются следствием раскаяния, а напротив
порой выступают как стремление избежать уголовной ответственности», не видит в
таком случае юридических препятствий для применения института освобождения от
Уголовной ответственности (Аликперов X. Новый УК: проблемы освобождения от уго-
ловной ответственности//Законность. 1999. №4. С. 14).
“г Любопытна, хотя и спорна, мысль X. Аликперова, полагающего, что призна-
ке вины обязательно при деятельном раскаянии, но само деятельное раскаяние не
обязательно, а факультативно при применении ст. 75 УК РФ, которая просто неудачно
озаглавлена (Аликперов X. Освобождение от уголовной ответственности в связи с
Деятельным раскаянием// Законность. 1999. №5. С. 18-20), т. е. во избежание пута-
ницы и ошибок не стоит отождествлять наименование института с его содержанием.
Прямо противоположную позицию занимает А. Г. Калугин, чью несколько противоре-
чиво и запутанно сформулированную мысль можно понять так: раскаяние обязатель-
но. но мотивы его не имеют решающего значения (Калугин А. Г. Прекращение уголов-
ного дела в связи с деятельным раскаянием. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 40-
410>Гпава ///
ях следует отказываться от применения института освобождения от
уголовной ответственности «в связи с деятельным раскаянием», из-
лишне узко толкуя последнее слово? Думается, что вопрос ритори-
ческий, поскольку ответ для нас очевиден: ст. 75 УК РФ может при-
меняться независимо от наличия или отсутствия реального раская-
ния лица в совершении того деяния, за которое оно должно
S59
подвергнуться уголовному преследованию , — ее применение за-
висит исключительно от того раскаяния, которое мы обозначим как
«формальное» или «юридическое» (совершение объективно выра-
женных действий, указанных в ст. 75 УК РФ). При этом «формаль-
ное раскаяние» вовсе не исключает раскаяния «реального» — их
совпадение является некоей идеальной ситуацией. Речь идет о дру-
гом: наличие реального раскаяния не служит обязательной предпо-
сылкой или условием освобождения от уголовной ответственности.
Если дознаватель или следователь установит присутствие объектив-
ных (формальных) признаков деятельного раскаяния и не увидит
других препятствий для применения данного дискреционного осно-
вания освобождения от уголовной ответственности (личность, пове-
дение, окружение и т. д ), то он процессуально не обязан проникать
во внутренний мир освобождаемого от уголовной ответственности
лица, пытаясь постичь то. что, на самом деле, для следователя или
дознавателя непостижимо.800 * * * * * * 859 860
47). Здесь все-таки надо определиться— говорим ли мы о раскаянии, имея в виду,
условное обозначение правового института, или речь идет о раскаянии в содержа--
тельно-философском смысле. В последнем случае мотивы поведения никак не могу!
быть безразличны или несущественны. Но поскольку мы придерживаемся первого
подхода к понятию деятельного раскаяния, то не стали бы однозначно утверждать,'1
как это иногда делается в литературе (см., напр.: Щерба С. П., Савкин А. В. Указ соч/
С. 14), что деятельное раскаяние во всех случаях подразумевает обязательное при->
знание вины, и тем более, нельзя согласиться с тем, что признание вины есть «глав-,-
ное» условие прекращения уголовного преследования по соответствующему основа-/
нию (Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская юстиция. 1999,f
№5. С. 40). Во всяком случае, закон не требует «признания» в процессуально**)
смысле (как разновидности показаний обвиняемого и подозреваемого), в чем с НИЦ
следует согласиться. <5
859 Наша позиция нашла поддержку в литературе (см.: Курс уголовного правам
Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. С. 167). f
860 X. Д. Аликперов и К. Ш. Курбанова, придерживаясь правильного, на на1Й
взгляд, мнения, что раскаяние не обязательно, а факультативно при применений
ст. 75 УК РФ, несколько странно его обосновывают: «законодатель в перечне основа^
ний для освобождения от уголовной ответственности не предусмотрел обязанности
лица, явившегося с повинной, раскаяться в содеянном» (АликперовX. Д., КурбанО%
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности... 411
Есть еще одно обстоятельство, привнесенное новой уголовно-
процессуальной кодификацией и слабо согласующееся с теорией
(назовем ее так) «обязательного раскаяния». Часть 3 ст. 443 УПК РФ
содержит, на наш взгляд, несколько странное само по себе положе-
ние о том. что в процессе производства о применении принудитель-
ных мер медицинского характера «суд при наличии оснований, пре-
дусмотренных ст. 24-28 настоящего Кодекса, выносит постановле-
ние о прекращении уголовного дела независимо от наличия и
характера заболевания лица (курсив наш. — Л. Г.)». Гипотетически
можно представить невменяемое лицо, которое явилось с повинной,
способствовало раскрытию «преступления» (в данном случае — за-
прещенного уголовным законом деяния), возместило причиненный
ущерб, скажем, стараниями законного представителя, и т. д., пусть
такого рода ситуация и кажется несколько противоестественной. Но
что абсолютно немыслимо — так это требовать от невменяемого
«искреннего раскаяния», учитывая состояние его психики. Но оста-
вим в стороне эт>г довольно деликатную ситуацию и вернемся в ин-
тересующем нас контексте к «нормальному» деятельному раская-
нию вменяемых лиц.
Наш общий вывод, констатирующий отсутствие необходимости
установления реального раскаяния лица, подтверждается разъясне-
нием Пленума Верховного суда РФ, сделанным по поводу освобож-
дения от уголовной ответственности по одному из специальных ос-
нований, которое в соответствии с ч. 2 ст. 75 УК РФ также рассмат-
ривается как освобождение от уголовной ответственности «в связи с
деятельным раскаянием». Речь идет о примечании к ст. 222 УК РФ:
лицо, добровольно едавшее оружие, боеприпасы, взрывчатые веще-
ства и взрывные устройства, освобождается от уголовной ответст-
венности, «если в его действиях не содержится иного состава пре-
ступления». Незадолго до принятия нового УК РФ, когда аналогич-
ва К. ш. УК РФ и некоторые проблемы освобождения от уголовной ответственности//
Государство и право. 2000. № 1. С. 57). Поскольку подобную «обязанность» невоз-
можно себе даже помыслить, то данный формально-юридический аргумент вряд ли
Уместен. Законодатель мог предусмотреть обязанность лица, ведущего производство
по делу, установить наличие или отсутствие реального раскаяния (чего, действитель-
Но, не сделал). Но такую вполне реальную, хотя и ненужную, процессуальную обязан-
ность нельзя путать с некоей «фантастической» обязанностью изменить свой внут-
ренний мир или отношение к объективной действительности. Это уже за рамками
в°зможностей законодателя.
412 Гпава Щ
ное специальное основание освобождения от уголовной ответствен-
ности предусматривалось еще примечанием к ч, I ст. 218 УК РСФСР
1960 г., было принято Постановление № 5 Пленума Верховного Су-
да РФ от 25 июня 1996 г. «О судебной практике по делам о хищении
и незаконном обороте оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ»,
В п. 18 данного Постановления четко указано, что «под доброволь-
ной сдачей ... следует понимать сдачу лицом указанных предметов
по своей воле независимо от мотивов (курсив наш. - Л. Г.)».861
Иными словами, юридические последствия имеет не наличие или
отсутствие реального раскаяния, а совершение объективно выра-
женных действий. Какими бы мотивами ни руководствовалось в та-
ком случае лицо, оно подлежит (при наличии остальных условий,
указанных в примечании) безусловному освобождению от уголов-
ной ответственности. Позицию Пленума Верховного Суда РФ по
данной проблеме следует признать правильной и обоснованной.862
Точно такую же позицию занял Пленум Верховного Суда РФ в
отношении других (схожих между собой) специальных оснований
освобождения от уголовной ответственности, предусмотренных
примечаниями к ст. 291 и 204 УК РФ. Так. в п. 22 Постановления
Пленума № 6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам
о взяточничестве и коммерческом подкупе» указано: «Решая вопрос
861 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 8. С. 6.
862 В то же время указанное положение Постановления Пленума Верховного Су?
да РФ от 25 июня 1996 г. подверглось несправедливой, на наш взгляд, критике в ли1,
тературе. Так, С, В. Алещенко, анализируя это Постановление, отмечает, чт$
«...именно мотивы совершения такого поступка (добровольной выдачи оружия, -г
П. Г.) должны играть решающую роль при оценке личности преступника и возможно*
сти освобождения его от уголовной ответственности». Далее он указывает, что сдач!
оружия по мотивам страха перед наказанием не может признаваться психически дов“‘
ровольной, т. е. в такой ситуации нет оснований для освобождения от уголовной от?
ветственности (Алещенко С. В. Актуальные проблемы освобождения от уголовной:,
ответственности в связи с добровольной выдачей оружия// Юридическая техника и
вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Яро-
славль, 1998. С. 96-97). Данная точка зрения не выдерживает никакой критики. ЕСЛИ
из нее исходить, то освобождать от уголовной ответственности нужно только тех ЛИЦ>..
которые испытывают полное безразличие к уголовно-правовому запрету и не боятс^.
уголовного наказания, хотя, как представляется, именно такие лица наиболее общ*
ственно опасны. Думается, что, напротив, если уголовно-правовой запрет побудив'-
кого-либо добровольно сдать оружие из-за страха перед наказанием, то можно смет®
констатировать осуществление в данном конкретном случае наказанием его обиж
превентивных целей (ч. 2 ст. 43 УК РФ) и беспрепятственно освобождать соотвеТС^
вующее лицо от уголовной ответственности, применяя примечание к ст. 222 УК Рф Ч'
ч. 2 ст. 28 УПК РФ. 'W
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности... 413
об освобождении от уголовной ответственности лица, сообщившего
органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки
должностному лицу или о незаконной передаче лицу, выполняюще-
му управленческие функции в коммерческой или иной организации,
денег, ценных бумаг, иного имущества, следует иметь в виду, что
сообщение (письменное или устное) должно признаваться добро-
вольным независимо от мотивов, которыми руководствовался зая-
витель (курсив наш. - Л. У7)».86'’
Таким образом, судебная практика, причем на самом высоком
864
хровне , идет по тому пути, что внутреннее отношение соответст-
вующего лица к совершаемым действиям или, если угодно, степень
искренности раскаяния не является юридически значимым обстоя-
тельством и не подлежит обязательному установлению при освобо-
ждении от уголовной ответственности в связи с деятельным раская-
нием. Такими обстоятельствами являются объективные постпре-
ступные действия, установленные уголовным законом, хотя при
применении ч. 1 ст. 75 УК РФ следователь, суд и др. вправе учиты-
вать. конечно, и обстоятельства, характеризующие личность подоз-
реваемого или обвиняемого, поскольку «общая норма» о деятельном
раскаянии имеет дискреционный характер. В результате, мы опять-
таки приходим к выводу, что термин «деятельное раскаяние», кото-
рым обозначена самая распространенная российская альтернатива
уголовному преследованию, следует толковать не в лингвистиче-
ском или философском смысле, но в смысле сугубо юридическом
или догматическом. Этот термин есть дань терминологической тра-
диции, но не содержанию института.
883 Комментаторы Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля
2000 г. называют в качестве возможных мотивов, не препятствующих освобождению
от уголовной ответственности, например, «неуверенность в возможности скрыть пре-
ступление или страх перед наказанием» (Михайлов В. И. Освобождение от ответст-
Венн°сти при вымогательстве или даче взятки // Законодательство. 2000. № 9. С. 75).
Попутно заметим, что аналогичной позиции Верховный Суд РФ придержива-
ется и по конкретным уголовным делам. См., напр.: Бюллетень Верховного Суда РФ.
2000. № 5. С. 13.
414 Гпава ///
§ 2. ИНСТИТУТ ДЕЯТЕЛЬНОГО РАСКАЯНИЯ
В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ
Процессуальный порядок применения ст. 75 УК РФ первона-
чально был установлен, как известно, Федеральным законом от 15
декабря 1996 г.865, полностью изменившим содержание ст. 7 УПК
РСФСР 1960 г., которая стала именоваться «Прекращение уголовно-
го дела в связи с деятельным раскаянием».
Новый УПК РФ также выделил специальную статью, посвя-
щенную данному институту, каковой теперь является ст. 28 Кодек-
са, именуемая «Прекращение уголовного преследования в связи с
деятельным раскаянием», действующая в редакции Закона от 29
мая 2002 г. Освобождение от уголовной ответственности реализу-
ется в нашем случае путем прекращения уголовного преследова-
ния, решение о котором вправе (но не обязаны) принять суд, про-
курор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора,
при условии выполнения подозреваемым или обвиняемым дейст-
вий, перечисленных в ст. 75 УК РФ. Компетентные государствен-
ные органы до принятия соответствующего решения обязаны разъ-
яснить этому лицу основания прекращения преследования и право
возражать против его прекращения по данным основаниям. Еслй
право будет реализовано и последует возражение, то прекращение
уголовного преследования не допускается: производство продол-
жается в обычном порядке. -
Изменилось ли уголовно-процессуальное «бытие» институт^
деятельного раскаяния с появлением нового УПК РФ? Да, измени-
лось. Если изложенная выше процессуальная «схема» не претерпела
существенных модификаций (она вполне подходит и для краткого
изложения ст. 7 УПК РСФСР), то при более детальном анализе мы
видим, что ст. 28 УПК РФ достаточно существенно отличается от ев
аналога в утратившем силу уголовно-процессуальном законе. Вме*
сто института прекращения уголовного дела процессуальной фор’
мой освобождения от утоловной ответственности в связи с деятель"
ным раскаянием объявлен институт прекращения уголовного пре*
следования. Уточнен также процессуальный статус лица»
освобождаемого от утоловной ответственности, коим теперь ех leg*
является подозреваемый или обвиняемый. Но эти два изменения мы
_________________________ |
se5C3 РФ. 1996 №52. Ст. 5881.
раздел /. Освобождение от уголовной ответственности... 415
хя<с обсуждали в данной работе.866 Кроме того, их значение не-
сколько шире института деятельного раскаяния. Проблема процес-
суального статуса соответствующего лица затрагивает все без ис-
ключения основания освобождения от уголовной ответственности,
где она решена абсолютно одинаково. Проблема соотношения пре-
кращения уголовного дела и прекращения уголовного преследова-
ния вовсе не ограничена процессуальным оформлением освобожде-
ния от уголовной ответственности, что, думается, вполне понятно и
в специальном обосновании не нуждается. Так что не будем возвра-
щаться к указанным нововведениям, привнесенным ст. 28 УПК РФ в
сравнении со ст. 7 УПК РСФСР.
Но есть другие новшества, отличающие нынешнюю процессу-
альную форму освобождения от уголовной ответственности в связи
с деятельным раскаянием от той, что действовала в течение пяти лет
после принятия УК РФ. Остановимся на них более подробно.
Первое из них касается категории преступлений, по которым
допускается прекращение уголовного преследования (ранее — уго-
ловного дела) в связи с деятельным раскаянием. Если ранее прекра-
щение уголовного дела по ч. 1 ст. 7 УПК РСФСР допускалось толь-
ко в отношении преступлений небольшой тяжести, то ныне речь
идет о преступлениях небольшой и средней тяжести. Сложность за-
ключается еще и в том, что в материально-правовом смысле осво-
бождение от уголовной ответственности в связи с деятельным рас-
каянием по-прежнему возможно исключительно по делам о престу-
плениях небольшой тяжести — изменения в ст. 75 УК РФ не
внесены, по крайней мерс, на момент написания настоящих строк.
Возникла коллизия между материально-правовым основанием и
процессуальной формой освобождения от уголовной ответственно-
сти. т е. между ст. 75 УК РФ и ст. 28 УПК РФ. Справедливости ради
заметим, что здесь также нет специфики, связанной именно с дея-
тельным раскаянием, поскольку аналогичная коллизия имеет место
и в ситуации с освобождением от уголовной ответственности с связи
с примирением с потерпевшим, а по терминологии УПК РФ — в
связи с примирением сторон (ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ). Но
нам представляется уместным рассмотреть проблему применительно
к деятельному раскаянию, потому что de lege ferenda проблема кате- 858
858 См.: § 3 разд. II гл. II; § 1 разд. Ill гл. II.
416 Гпава ///
горий преступлений, допускающих освобождение от уголовной от-
ветственности, обсуждалась, главным образом, по поводу этого ос-
нования освобождения от утоловной ответственности. Так уж сло-
жилось в новейшей российской юридической науке, быть может, в
силу того, что «деятельное раскаяние» более распространено в пра-
воприменительной практике, нежели «примирение с потерпевшим».
Но, в принципе, почти все сказанное здесь относится и к коллизии
между ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ— специально ее обсуждать
мы не будем.
Итак, УК РФ гласит, что освобождение от уголовной ответст-
венности по ч, 1 ст. 75, т. е. на основании «генеральной» нормы о
деятельном раскаянии допускается исключительно по делам о пре-
ступлениях небольшой тяжести. Статья 7 УПК РСФСР в полной ме-
ре отражала данное положение применительно к институту прекра-
щения уголовного дела, т. е. уголовное право и уголовный процесс в
данном аспекте находились в абсолютной гармонии, что было весь-
ма отрадно. Но уже в то время проблема категорий преступлений,
которым надлежит упоминаться в ст. 75 УК РФ. стала предметом
полемики в науке, преимущественно в науке уголовно-правовой.
Так, в литературе предлагалось распространить действие соот-
ветствующих норм УК и на «некоторые преступления, отнесенные к
категории тяжких и средней тяжести»?67 Сразу заметим, что, пожа-
луй, в настоящее время реализация такого предложения выглядит не
совсем у'местно. Если речь идет о «генерализации» возможности ос-
вобождения от уголовной ответственности применительно к боль-
шинству как тяжких, так и средней тяжести преступлений, то это
слишком радикально. Что касается «некоторых» из них, то не следу-
ет упускать из виду7 наличие специальных оснований освобождения
от утоловной ответственности, предусмотренных Особенной частью
УК, а также ч. 2 ст. 75 УК РФ. Иное предложение высказали
Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский, считающие «целесообразным
распространить положения ч. 1 ст. 75 УК на совершенные впервые
преступления и средней тяжести (но не тяжкие. — Л. Г.)», причем в
качестве положительного примера они приводят соответствующие 867 * * *
867 Аликперов X. Новый УК: проблемы освобождения от уголовной ответственно'
сти // Законность. 1999, № 4. С. 13; Аликперов X. Д., Курбанова К. Ш. УК РФ и некото-
рые проблемы освобождения от уголовной ответственности// Государство и право-
2000. № 1. С. 56.
Раздел /. Освобождение от уголовной ответственности... 417
положения проекта УК 1992 г., где освобождение от уголовной от-
ветственности по данному основанию допускалось по всем преступ-
лениям. наказуемым до пяти лет лишения свободы.S6S Еще более
умеренным выглядит предложение Н. Г. Кадникова «дополнить ч. 1
ст. 75 УК указанием и о преступлениях средней тяжести, совершен-
ных по неосторожности (курсив наш. - - Л. Г.)»?69 Если вести речь
лишь о преступлениях средней тяжести, даже умышленных, не го-
воря уже о неосторожных (но не тяжких), то расширение сферы
применения института освобождения от утоловной ответственности
в связи с деятельным раскаянием, действительно выглядело весьма
интересной идеей, заслуживающей внимания.
Новый УПК РФ откликнулся на эту материально-правовуто док-
тринальную полемику, реализовав, наверное, самое популярное из
высказывавшихся в литературе предложений — расширить сферу
действия института деятельного раскаяния, допустив его по делам о
преступлениях не только тяжких, но и средней тяжести. В то же
время по неясным причинам одновременно не были внесены изме-
нения в УК РФ. в результате чего возникла упомянутая выше колли-
зия В литературе она не осталась незамеченной. Некоторые авторы
пытаются решать се de lege lataS/", тогда как другие ограничиваются
соображениями de lege ferenda. смысл которых столь очевиден, что в
комментариях не нуждается (привести УК в соответствие с УПК)?71
Детально анализировать этот вопрос требуется, на наш взгляд, толь-
““ Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. С. 169. Также
см.. Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 11. В целом данное предложение de
lege ferenda является в рамках этой полемики наиболее распространенным. Интерес-
но. что по тому же пути пошли в Казахстане, где в новом УК «деятельное раскаяние
служит основанием для освобождения от уголовной ответственности при совершении
преступления не только небольшой, но и средней тяжести» (Волженкин Б. В. Но-
вый Уголовный кодекс Республики Казахстан // Правоведение. 1999. № 1. С. 145).
Кадников Н. Г. Классификация преступлений по уголовному праву России М
2000 С 138.
Так, В. Ткачев полагает, что это «противоречие решается в пользу более
позднего по времени положения», т е. в пользу УПК (Ткачев В. Восстановительное
правосудие и ювенальное уголовное право// Российская юстиция. 2002. №5. С. 14).
Напротив, А. В. Наумов, симпатизируя «позиции УПК» de lege ferenda, отдает пред-
почтение de lege lata УК и полагает, что до внесения в последний изменений приме-
ение ст. 28 УПК РФ «нелегитимно» (Наумов А. В. Нормы других отраслей права как
ИСт°чник уголовного права // Законность. 2002, № 7. С. 42-43).
См., напр,: Томин В., Сверчков В. Соотношение уголовного материального и
Роцессуального законодательств // Законность. 2002. № 5. С. 6.
418
Гпава И/
ко в том случае, если выяснится, что изменения в УК РФ не были
внесены по принципиальным соображениям. Но в это верится с тру-
дом. Речь скорее всего идет об элементарной погрешности в законо-
дательной технике. Остается ждать, когда законодатель ее устранит,
причем ждать, надеемся, придется недолго. Пока же «простейший»
вариант преодоления коллизии, при котором из двух равноценных
источников права предпочтение отдастся более позднему, представ-
ляется наиболее верным. Кроме того, альтернативы уголовному пре-
следованию, в том числе в виде «деятельного раскаяния» или «при-
мирения сторон», по самой своей природе являются феноменом
«межотраслевым». Они не принадлежат всецело ни уголовному, ни
уголовно-процессуальному праву. Здесь не .может быть никаких
приоритетов одной отрасли права перед другой. Поэтому вряд ли
есть основания сужать сферу применения ст. 28 УПК РФ, ограничи-
вая ее исключительно преступлениями небольшой тяжести.
Теперь обратимся ко второму из нововведений, связанных с
процессуальным порядком освобождения от уголовной ответствен-
ности в связи с деятельным раскаянием. В ч. 4 ст. 7 УПК РСФСР
содержалось положение, что потерпевший уведомляется о прекра-
щении уголовного дела и получает право в течение пяти суток об-
жаловать соответствующее решение в вышестоящий суд (если ре-
шение принято судом) или вышестоящему прокурору (если оно
принято прокурором, следователем либо органом дознания).872 Дан-
ное положение, касающееся прав потерпевшего, при переходе из
ст. 7 УПК РСФСР в ст. 28 УПК РФ исчезло. В новой процессуальной
норме о деятельном раскаянии его ист. Прежде чем проанализиро-
вать это «исчезновение», заслуживающее несомненного внимания,
сделаем небольшой исторический экскурс.
В свое время, когда институт «деятельного раскаяния» еще не
существовал в своем нынешнем виде в отечественном уголовном
праве и процессе, но были иные основания прекращения уголовных
дел, которые тогда и сейчас принято именовать «нереабилитирую-
872 Статья 7 УПК РСФСР была не совсем точна, потому что, во-первых, решение
следователя или органа дознания обжаловалось не «вышестоящему» прокурору,
просто надзирающему прокурору, во-вторых, их же решение (как и соответствующее*
решение самого прокурора) могло обжаловаться в суд, причем опять-таки не «выше-^
стоящий». Последнее вытекало из Постановления Конституционного Суда РФ °Tf
13 ноября 1995 г. № 13-П.
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности...
419
щими». в науке широко обсуждался вопрос о механизме защиты
прав потерпевшего, чьи интересы могут быть непосредственно за-
тронуты прекращением уголовного дела по какому-либо из нсрсаби-
литирующих оснований. В частности, полемика велась вокруг того,
следует или нет придать в законе согласию потерпевшего характер
обязательного условия для прекращения уголовных дел по такого
рода основаниям.87’ Как видно, конструируя процессуальный меха-
низм освобождения от уголовной ответственности в связи с приня-
тием УК РФ, законодатель не согласился с тем, что согласие потер-
певшего всегда должно быть обязательно при прекращении уголов-
ных дел по «нереабилитирующим» основаниям (речь в данном
случае идет нс только о ст. 7. но и о ст. 6 УПК РСФСР). Однако он
решил иным образом защитить интересы потерпевшего, предоста-
вив ему право обжаловать соответствующее решение. В то же время
совершенно очевидно, что решение о прекращении утоловного дела
должно было быть отменено прокурором или судом по жалобе по-
терпевшего лишь в том елх'чае, когда при его вынесении нарушен
материальный или процессуальный закон, т. с. одно лишь желание
потерпевшего, настаивающего на привлечении обвиняемого или по-
дозреваемого к уголовной ответственности, являлось недостаточ-
ным для отмены данного решения. Это отличало форму защиты
прав потерпевшего при освобождении от уголовной ответственно-
сти «по нереабилитирующим основаниям», предусмотренную ст. 7
УПК РСФСР, от той, которая предлагалась и предлагается сторон-
никами придания согласию потсрепевшего характера обязательного
условия при прекращении уголовных дел по указанным основани-
ям.874 В результате на тот момент законодатель попытался найти
г” См. подр. об этой дискуссии: Кобликов А. С. Процессуальные гарантии неот-
вратимости ответственности за преступление И Научная информация по вопросам
борьбы с преступностью. №66. М., 1980. С. 106; МотовиловкерЯ. О. Вопросы неот-
вратимости ответственности и гарантии прав и интересов граждан // Научная инфор-
мация по вопросам борьбы с преступностью. №66. М., 1980. С. 146-148.
А С. Кобликов выступал сторонником того, чтобы придать согласию потерпевшего
характер обязательного условия прекращения уголовного дела по нереабилитирую-
*Цим основаниям, тогда как Я. О. Мотовиловкер — противником.
Такого рода идеи существуют далеко не только в «историческом контек-
сте»— они част0 высказываются и в новейшей литературе (см., напр.: Кленова Т. В
Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. Автореф. дис. ... докт. юрид.
^аУк. М., 2001. С. 8; Танцерев М. В. Потерпевший и его функция в уголовном процессе
осени. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 8; Сверчков В. Критерии и
Условия освобождения от уголовной ответственности в связи с изменением обстанов-
420
Гпава in
компромисс между интересами лица, освобождаемого от уголовной
ответственности, и интересами потерпевшего. Мы полагаем, что
подход, нашедший отражение в ст. 7 УПК РСФСР, был. в целом
875 ’
вполне приемлем.
Перейдем теперь непосредственно к анализу действующего
уголовно-процессуального закона с точки зрения интересующего
нас вопроса. Как мы уже знаем, ст. 28 УПК РФ ровным счетом ни-
чего не говорит ни о потерпевшем, ни о его правах при прекраще-
нии уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием.876
Что из этого вытекает? Вопрос непрост, особенно с учетом того,
что нам нс известны намерения законодателя (по каким причинам
он исключил из ст. 28 УПК РФ положение, содержавшееся в ч. 4
ст. 7 УПК РСФСР). Попробуем смоделировать два возможных ва-
рианта ответа, имея в виду, что перед нами типичная ситуация, ко-
гда tertium non datur.
Вариант первый. Исчезновение из ст. 28 УПК РФ упоминания о
потерпевшем не имеет концептуального характера. Есть общее пра-
вило о возможности обжалования участниками уголовного судопро-
изводства ключевых процессуальных решений в суд или прокурору,
в том числе и постановления о прекращении уголовного дела
(ст. 123-125 УПК РФ). Законодатель просто-напросто не счел необ-
ходимым его дублировать. В такой ситуации ничего не меняется, и
процессуальный механизм защиты прав потерпевшего, предусмот-
ренный ч. 4 ст. 7 УПК РСФСР, сохраняет силу и по новому кодексу.
will Российская юстиция. 1999. №9. С. 45). Справедливости ради заметим, что В
последней работе автор имеет в виду прекращение уголовного дела вследствие из-
менения обстановки (хотя вряд ли он придерживается иной позиции по поводу дея-
тельного раскаяния). 1
S75 Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский отмечают, что судьба освобождаемого оТ>
уголовной ответственности лица «не должна зависеть от воли потерпевшего (кур-’
сив наш. — Л. Г.), тем более, что в ч. 1 ст. 75 УК речь идет о преступлениях неволь*
шой тяжести» (Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. С. 172)-
На последний аргумент, кстати, обратим внимание, ведь согласно ст. 28 УПК РФ пре-*
кращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием допускается'
теперь и по делам о преступлениях средней тяжести.
878 То же самое относится к ст. 26 УПК РФ («изменение обстановки»). Мы ее нЯ?
упоминаем только потому, что данная норма не является «классической» альтернат
тивой уголовному преследованию, о чем уже говорилось. Но в принципе почти всЯ)
аргументация, касающаяся в данном аспекте ст. 28 УПК, в полной мере приложима й|>
к ст. 26 УПК. У
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности... 421
Вариант второй. Законодатель решил, что прекращение уго-
ловного преследования в связи с деятельным раскаянием не имеет
отношения к правам потерпевшего, поэтому не только не преду-
смотрел его согласие при принятии данного решения, на чем на-
стаивали и настаивают некоторые специалисты, но и исключил воз-
можность обжалования соответствующего постановления, «убрав»
„з ст. 28 УПК РФ соответствующую фразу, составлявшую ч. 4 ст. 7
уПК РСФСР. Мы нс хотим ничего «додумывать», но, возможно,
законодатель посчитал, что интересы потерпевшего могут быть за-
тронуты лишь прекращением уголовного дела в целом, но не уго-
ловного преследования, которое прекращается in personam. Если это
так, то аргументация критики не выдерживает, хотя развивать свои
«контраргументы» все-таки не будем, ибо сама аргументация имеет
схгубо гипотетический характер.
Определенным подтверждением второго варианта (имея в виду
намерения законодателя) служит то, что согласно ч. 4 ст. 213 УПК
РФ при прекращении уголовного преследования в связи с деятель-
ным раскаянием потерпевшему направляется копия соответствую-
S77
щего постановления и «разъясняется право предъявить иск в по-
рядке гражданского судопроизводства». Подчеркнем: разъясняется
не право обжаловать решение в суд или прокурору, а право предъя-
вить иск (не более того). Кроме того, в уже упомянутой ст. 125 УПК
РФ речь идет о праве обжаловать постановление о прекращении
уголовного дела, тогда как деятельное раскаяние оформляется по-
становлением о прекращении уголовного преследования.
Итак, оба варианта обозначены, но сосуществовать вместе они
не могут, ибо являются взаимоисключающими. Между ними необ-
ходимо сделать выбор de lege lata, хотя de lege ferenda мы не считаем
разумным отказ от бывшей ч. 4 ст. 7 УПК РСФСР, которую необхо-
димо восстановить, лишь «осовременив» ее редакцию.
Каковы бы ни были намерения законодателя, мы полагаем, что
даже при нынешней редакции ст. 28 УЙК РФ единственным пра-
вильным решением проблемы является применение в практике пер-
вого, но не второго из обозначенных нами вариантов. Обратное
имело бы смысл только в том случае, если бы прекращение уголов-
87' Напомним, что ранее он просто уведомлялся о прекращении уголовного де-
Ла ~~ о направлении копии речь не шла.
422
Гпава in
ного преследования в связи с деятельным раскаянием вовсе не до-
пускалось бы при наличии в деле потерпевшего. В принципе, мы
считаем, что так и должно быть, поскольку иначе не всегда ясен ме-
ханизм разграничения освобождения от уголовной ответственности
в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ) и в связи с прими-
рением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ).878 Во всех сл\-чаях, когда
имеется потерпевший в процессуальном смысле, дело может пре-
кращаться исключительно на основании ст. 25 УПК РФ. Мы. безус-
ловно, рекомендуем правоприменителю придерживаться такого
подхода de lege lata, так же как рекомендуем законодателю его при-
держиваться de lege ferenda. Но формально, будем откровенны, ни-
каких препятствий к тому, чтобы использовать основание освобож-
дения от уголовной ответственности, установленное в ст. 75 УК РФ,
по делам, где есть потерпевший, действующий уголовно-
процессуальный закон не знает. Следовательно, нет ни малейшей
возможности оправдывать «второй вариант» принципиальным от-
сутствием потерпевших при применении ст. 28 УПК РФ.
Наши аргументы в пользу «первого варианта» подразделяются
на аргументы юридико-технические (догматические) и аргументы
процессуально-политические. Уточним при этом, что аргументация
строится на основании действующего законодательства (о жела-
тельности во избежание споров восстановить бывшую ч. 4 ст. 7 УПК
РСФСР уже сказано).
С точки зрения догмы действующего уголовно-процессуального
права, не вызывает сомнений, что постановление о прекращении
уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием есть
решение, не только затрагивающее интересы потерпевшего (по'
смыслу ст. 123 УПК РФ), но и способное причинить ущерб его кон--
ституционным правам и свободам либо затруднить его доступ к пра--
восудию (по смыслу ч. 1 ст. 125 УПК РФ). Ведь интересы потер-'
певшего в уголовном процессе не ограничиваются исключительно
интересами гражданско-правовыми, которые можно защитить в по-
рядке гражданского судопроизводства, как предлагает законодатель^
в ч. 4 ст. 213 УПК РФ. В противном случае потерпевший не рас-^-
сматривался бы как самостоятельный участник уголовного судопро-
изводства — достаточно было бы фигуры гражданского истца. ЧтСг
876 К данной пробпеме мы еще вернемся несколько под другим углом зрения.
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности...423
касается «конституционных прав и свобод», упомянутых в ст. 125
УПК РФ. то мы не будем подробно останавливаться на их ограниче-
нии в связи с возможным запретом потерпевшему обжаловать в суд
постановление о прекращении уголовного преследования. Правовые
позиции Конституционного Суда РФ, отраженные в Постановлении
от 13 ноября 1995 г. № 13-П. сохраняют силу, что является дополни-
тельным формальным аргументом в пользу «первого варианта». В
итоге, как бы мы ни «расшифровали» замысел законодателя, связан-
ный с отсутствием в ст. 28 и ч. ст. 213 УПК РФ упоминания о праве
потерпевшего обжаловать интересующее нас решение (прежде все-
го. в суд), данное право вытекает из более общих положений
УПК— ст. 123 и ч. 1 ст. 125 Кодекса (не говоря уже о Постановле-
нии Конституционного Суда и. конечно, о самой Конституции).879
Если же говорить об уголовно-процессуальной политике, то о
тенденции, направленной на всемерное укрепление прав потерпев-
ших, в данной работе сказано немало. Повторять нс будем. Речь
идет об императиве, который должен непременно действовать и при
применении альтернатив уголовному преследованию, тем более, что
такова одна из ключевых целей de lege ferenda, перед ними стоящих.
Остается надеяться, что правоприменительная (прежде всего, судеб-
ная) практика учтет этот императив при толковании процессуально-
го механизма освобождения от уголовной ответственности в связи с
деятельным раскаянием — российской альтернативы уголовному
879 Проблемой de lege lata остается срок, в течение которого можно обжаловать
соответствующее постановление. Но эта проблема выходит за рамки интересующего
нас вопроса, поскольку ст. 125 УПК вообще «молчит» о сроках обжалования в суд
решений следователя, дознавателя, прокурора, в том числе решений о прекращении
уголовного дела по любым основаниям. На данное обстоятельство уже успели обра-
тить внимание в литературе, предложив de lege ferenda установить срок обжалования
в 1 месяц (Несвит В. В. Процессуальный порядок освобождения от уголовной ответ-
ственности. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 11). Но даже при нынеш-
нем положении вещей отсутствие срока означает не отсутствие права, а отсутствие
ограничений на его осуществление (по времени). Интересы потерпевшего данный
пробел закона никак не ущемляет (напротив — идет им на пользу). Здесь мы, кстати,
сталкиваемся с локальным проявлением того, что наличие в ст. 7 УПК РСФСР специ-
апьных положений о праве потерпевшего на обжалование снимало многие проблемы.
ВеДь там, в том числе, был указан и конкретный срок (пять суток). Если споры и воз-
никали тогда, то только по поводу того, с какого момента данный срок исчислять (см.,
напР : Магомедов А. Ю. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раская-
нием в стадии предварительного расследования. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
°мск, 1999 С. 11). Но и эти споры нам кажутся надуманными, учитывая наличие об-
Щей нормы, предусматривавшейся ст. 209 УПК РСФСР.
424
Гпаев Hi
преследованию. Предпосылки для толкования ст. 28 УПК РФ в духе
защиты прав потерпевших в законе есть, по крайней мерс, их там
при желании можно обнаружить,
§ 3. ПРОБЛЕМА СООТНОШЕНИЯ УСЛОВИЙ ОСВОБОЖДЕНИЯ
ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
В СВЯЗИ С ДЕЯТЕЛЬНЫМ РАСКАЯНИЕМ
Еще один дискуссионный вопрос, возникающий при примене-
нии института «деятельного раскаяния», связан с тем, что в ст. 75
УК РФ названо нс одно, а несколько действий, которые должно со-
вершить лицо для своего освобождения от уголовной ответственно-
сти, Эти действия часто именуются в теории «признаками деятель-
ного раскаяния»880 или его «формами»881. Их также можно назвать
условиями освобождения от уголовной ответственности по данному
882
основанию.
В литературе, на наш взгляд, вполне справедливо отмечается не
совсем удачное объединение в одном основании освобождения от
утоловной ответственности столь юридически разных проявлений
позитивного поведения лица, одновременно служащих признаками
деятельного раскаяния, как явка с повинной, способствование рас-
крытию преступления и возмещение ущерба (заглаживание вреда).
Так, Л, В, Лобанова предлагает расценивать последнее «в качестве
аао См., напр.: Михайлов В. Признаки деятельного раскаяния И Российская юсти-
ция. 1998. №4. С. 5.
аа1 Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаяни-
ем. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 57.
282 Заслуживает поддержки идея X, Д. Аликперова, попытавшегося разграничить
основания (совершение преступления впервые и совершение преступления соответ-
ствующей категории) и условия (явка с повинной, способствование раскрытию пре-
ступления, возмещение ущерба или заглаживание вреда) освобождения от уголовной)
ответственности (Аликперов X Указ. соч. С. 17). Плодотворность этой идеи в том,-
чтобы отделить друг от друга формальные и оценочные обстоятельства, при наличие
которых лицо может быть освобождено от уголовной ответственности на основании:
ст. 75 УК РФ и ст, 28 УПК РФ. По сути, то же самое попытался сделать В. В. Сверчков?
однако он выделяет объективные и субъективные условия освобождения от уголов*
ной ответственности (первые— это по терминологии X. Д. Аликперова «основания^
а вторые— «условия»), а основанием считает сумму всех объективных и субъектив*
ных условий (Сверчков В. В. Актуальные вопросы освобождения от уголовной ответ*’,
ственности в связи с деятельным раскаянием. С. 53). Такой подход также возможен^,
так как, строго говоря, идеи X. Д. Аликперова и В. В. Сверчкова различаются лишь пф
форме, будучи тождественны по целям и содержанию.
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности...
425
деятельного раскаяния (особой формы, — Л. Г) и считать его само-
стоятельным основанием освобождения от уголовной ответственно-
сти». отделив таким образом от явки с повинной и способствования
раскрытию преступления, которые станут основанием освобождения
от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием sui
gcneris8Sj. Несколько иной вариант решения данной проблемы мы
находим у Н. Ф, Кузнецовой. Еще до принятия нового УК РФ. ана-
лизируя его проект, она предлагала заменить институт деятельного
раскаяния «на добровольное заглаживание причиненного вреда без
требования дополнительных условий в виде явки с повинной и ока-
SS-I'
зания помощи следствию».
Как бы то ни было, но это нс более чем предложения de lege
ferenda. Ясно одно — законодатель, создав ст. 75 УК РФ в ее ны-
нешнем виде, смешал в одном основании освобождения от уголов-
ной ответственности достаточно разные юридические явления: дей-
ствия, способствующие, главным образом, успешному производству
по уголовному делу (явка с повинной и помощь в раскрытии пре-
ступления), и действия, устраняющие отрицательные последствия
преступления (возмещение ущерба или заглаживание вреда). Имен-
но в таком контексте логично возникает вопрос: можно ли освобо-
дить .mifo от уголовной ответственности, прекратив уголовное
преследование, в случае совершения им только некоторых (или да-
же одного) из названных в ст. 75 УК РФ действий (признаков дея-
тельного раскаяния) или для этого всегда требуется их полная со-
вокупность?
Допустим, лицо явилось с повинной и приложило все усилия
Для раскрытия преступления, но возместить причиненный ущерб
оказалось по каким-либо причинам не в состоянии (затруднительное
материальное положение, отсутствие ущерба в силу характера пре-
ступного деяния и т. д ). Или наоборот— явки с повинной не было,
так как поводом к возбуждению уголовного дела послужило «заяв-
ление о преступлении» (ст. 141 УПК РФ) либо, скажем, «рапорт об
обнаружении признаков преступления», составленный компетент-
Лобанова Л. В. Указ. соч. С. 31-32.
884 Кузнецова Н. Ф. О соотношении Общей и Особенной частей в проекте Уго-
ловного кодекса И Вопросы уголовной ответственности и ее дифференциации (в про-
екте Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации). Ярославль, 1994.
С. 61.
426
Гпава Hi
ними органами (ст. 143 УПК РФ), но зато вред заглажен полностью
и обвиняемый во время расследования проявил себя с лучшей сто-
роны. Есть ли в указанных примерах юридические препятствия для
прекращения уголовного преследования по ст. 28 УПК РФ и ст. 75
УК РФ?
В литературе на данный вопрос даны два противоположных от-
вета. что. безусловно, подчеркивает дискуссионность проблемы.
Так. А. Савкин полагает, что «два или несколько признаков деятель-
ного раскаяния должны рассматриваться в совокупности, их единст-
ве, взаимосвязи и взаимообусловленности. Наличие лишь одного из
них понимается уже не как деятельное раскаяние, а как отдельное,
смягчающее ответственность обстоятельство»?5' Иными словами,
если лицо «только» явилось с повинной и способствовало раскры-
тию преступления либо «только» загладило причиненный вред, то
освободить его от уголовной ответственности при всем желании не-
возможно?56 Данную концепцию условно можно назвать «теорией
кумулятивности», т. е. теорией обязательной совокупности всех
действий, перечисленных в ст 75 УК РФ. без чего освобождение от
уголовной ответственности незаконно.
Совершенно иначе решают данный вопрос другие специалисты,
занимающие противоположную позицию. Скажем, В. Коломссц от-
мечает, что «ни прежде, ни тем более сегодня нс имелось и нет ос-
нований, чтобы считать всегда обязательным наличие всей совокуп-
ности обозначенных в ч. 1 ст. 75 УК РФ смягчающих ответствен- 885 886
885 Савкин А. Деятельное раскаяние — свобода от ответственности И Российская
юстиция. 1997. №12. С.35. Также см.: Михайлов В. Указ соч. С. 5; ЧувилевА. Дея-5
тельное раскаяние// Российская юстиция. 1998. №6. С. 10 (справедливости ради,
заметим, что А. А. Чувилев, будучи в некоторой мере сторонником «компромисса» в
этой дискуссии, занимает особое место среди представителей данной точки зрения, К .
чему мы еще вернемся); Пастухов И., Яни П. Ответственность за налоговые преступ- .
пения// Российская юстиция. 1999. № 4. С. 25; Петрухин И. Гуманность или трезвый
расчет?// Российская юстиция. 1999. №9. С. 25; Комментарий к Уголовно-,
процессуальному кодексу РСФСР/ Под ред. В. М. Савицкого, Б. Т. Безлепкина, '
П. А. Лупинской, И. Л. Петрухина. М. 1999. С. 36; Кузнецов А., Изосимов С.. Бокова И-
Проблемы конструирования примечаний главы 22 УК РФ// Уголовное право. 20024-
№ 1. С. 23. Г
886 В целом, можно констатировать, что по обозначенной нами проблеме эта точ-
ка зрения является наиболее распространенной. Для такого вывода достаточно ‘
взглянуть на приведенный выше перечень (причем, далеко не полный) тех авторов,!!,
которые ее отстаивают. 1
Раздел I. Освобождение от уголовной ответственности... 427
ность обстоятельств для освобождения лица от ответственности».887
О примерном перечне действий, свидетельствующих о деятельном
раскаянии и перечисленных в ст. 75 УК РФ. говорят и авторы одного
из vicohhkob уголовного права.888 С. Г. Келина считает, что речь
идет об «альтернативных формах поведения»889 890, т. е. она также от-
рицает так называемую «теорию кумулятивности».
Итак, полемика развернулась в литературе именно вокруг двух
этих противоположных позиций по вопросу соотношения условий
освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным
раскаянием (нужна их осязательная совокупность или нет.7). Со-
Е87 КопомеецВ. Явка с повинной: новая трактовка// Российская юстиция. 1997.
№ 10. С. 35.
888 Уголовное право России. Общая часть. М., ИМПЭ. 1997. С. 264.
889 Келина С. Г. Освобождение от уголовной ответственности И Курс российского
уголовного права. Общая часть / Под ред. В, Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М. 2001.
С 647, Здесь очень интересна юридико-техническая аргументация. Принято считать,
что именно грамматическое толкование ст. 75 УК служит главным доводом сторонни-
ков «теории кумулятивности» (дескать, соответствующие действия отделены запятой,
нс не разделительным союзом «или»), С. Г. Келина истолковала диспозицию этой
статьи совершенно иначе: «Думается, что речь идет об альтернативе, на что указы-
вает союз “или" и употребление родового понятия “заглаживание вреда” для всех
конкретных проявлений» (там же). Мысль очень интересна и плодотворна. Оказыва-
ется. даже с точки зрения грамматики, «теория кумулятивности» не столь уж безу-
пречна. Действительно, при таком подходе получается, что законодатель использует
родовое понятие “заглаживание вреда”, указывая лишь примерные формы такого
заглаживания.
890 Справедливости ради, заметим, что некоторые авторы заняли некую «проме-
жуточную» позицию. Скажем, определенные колебания по данному вопросу, видимо,
испытывает X. Д. Аликперов, Констатируя, что только совокупность перечисленных в
ст. 75 УК условий дает право на освобождение от уголовной ответственности, он, тем
не менее, осторожно добавляет «как правило». Однако, как явствует из его статьи,
X. Д Аликперов допускает возможность освобождения от уголовной ответственности
лишь при отсутствии одного из этих условий — возмещения ущерба (заглаживания
вреда), т. е. явку с повинной и способствование раскрытию преступления он считает
строго обязательными условиями (Аликперов X. Указ. соч. С. 17-19). Мы полагаем,
нто подобная точка зрения, которую можно расценить как один из вариантов «ком-
промисса» в рассматриваемой дискуссии (о других вариантах, прежде всего концеп-
ции А. А. Чувилева. см, далее), также не совсем верна. По крайней мере, неясно, ка-
кими критериями следует руководствоваться, подразделяя условия деятельного рас-
каяния на обязательные и факультативные. Законодатель таких критериев нам не
Дзет. А Г, Калугин считает, что наличие всех перечисленных в ч. 1 ст. 75 УК обстоя-
тельств не является обязательным, но минимум два из них должны присутствовать
всегда (Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаяни-
ем Автореф, дис. ... канд. юрид, наук. М„ 1999. С. 10), Не совсем ясно, правда, отку-
да появилась именно эта цифра (два)? Автор не обосновывает свой тезис, но можно
Предположить, что, видимо, по его мнению, совокупность всех признаков деятельного
428
Гпава и/
вершенно очевидно, что речь не идет об абстрактно-теоретическом
споре. От того или иного решения данной проблемы во многом за-
висят перспективы практического применения института деятельно-
го раскаяния в уголовном и уголовно-процессуальном праве.
Мы позволим себе присоединиться ко второй из приведенных
позиций и высказаться в пользу того, что наличие в каждом случае
полной совокупности названных в ст. 75 УК РФ действий вовсе не
обязательно для освобождения от уголовной ответственности. Не
является обязательной и совокупность вообще, если вспомнить точ-
ку' зрения А. Г. Калугина.891 892 Иное решение вопроса противоречит
самой юридической природе дискреционного (по усмотрению ком-
петентного государственного органа) прекращения уголовного пре-
S92 Л
следования в связи с деятельным раскаянием. С точки зрения
грамматического толкования ст. 75 УК РФ споры, наверное, воз-
можны, хотя и здесь мы присоединяемся к позиции С. Г. Келиной,
справедливо отвергающей «теорию кумулятивности». Но в данном
случае важно даже не только и нс столько грамматическое толкова-
ние, сколько сама идея, заложенная законодателем в эту- российскую
альтернативу уголовному преследованию. Действительно, думается,
что излишняя юридическая казуистика неуместна в таком вопросе,
как освобождение от уголовной ответственности в связи с деятель-
ным раскаянием — институте, являющемся отечественным вариан-
том альтернативных способов разрешения уголовно-правовых кон-
фликтов. Необходимо лишь, чтобы при прекращении уголовного
раскаяния не является обязательной, тогда как сама совокупность обязательной все
же является.
891 Правильно поступили составители нового УК Казахстана, во избежание недо-
разумений сконструировавшие норму об освобождении от уголовной ответственности
в связи с деятельным раскаянием (ст. 65) как совокупность альтернативных вариан-
тов, для чего был использован союз не «и», но «или»: добровольная явка с повинной
или способствование раскрытию преступления или заглаживание нанесенного пре-
ступлением вреда иным образом (см.: Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 145).
892 Крайним недоразумением в этой ситуации выглядит точка зрения Л. В. Лоба-
новой, которая полагает, что каждый раз, освобождая какое-либо лицо от уголовной
ответственности при отсутствии «хотя бы одного из условий, предусмотренных уго-
ловным законом (т. е. в нашем случае при отсутствии хотя бы одного из признаков
деятельного раскаяния. — Л. Г.)», следователь, лицо, производящее дознание, или
прокурор действуют не только незаконно, но и совершают преступление, предусмот-
ренное ст. 300 УК РФ (Лобанова Л. В. Незаконное освобождение от уголовной ответ-'
ственности: проблемы квалификации и правовой регламентации// Юридическая тех-,
ника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе..;
Ярославль, 1998. С. 91-92). ’
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности...
429
преследования по интересующему нас основанию речь шла о реаль-
ных и объективно выраженных действиях лица, а не просто об изме-
893
нении, допустим, его мировоззрения.
Крайняя формализация института деятельного раскаяния низво-
дит сферу его применения до слишком узких границ и приводит
подчас к довольно странным утверждениям. Так. в одном из учебни-
ков уголовного права высказано мнение, что «основанием для осво-
бождения от уголовной ответственности ... явка с повинной может
служить лишь в том случае, если органу расследования на этот мо-
мент не было известно лицо, совершившее данное преступление,
иначе говоря, оно не было раскрыто. Нс может служить основанием
освобождения от уголовной ответственности добровольная явка в
милицию лица, которое скрывалось от следствия в связи с обвине-
нием в преступлении, находилось в розыске и приняло решение пре-
кратить уклонение от следствия и суда. Подобная явка может слу-
жить лишь обстоятельством, смягчающим уголовную ответствен-
ность».893 894 Получается, что если лицо, преступившее уголовно-
правовой запрет, какое-то время мучилось сомнениями, а за это вре-
мя следователь раскрыл преступление, то освобождение от уголов-
ной ответственности исключено даже при наличии несколько запо-
здалой явки с повинной и иных необходимых условий. Если же сле-
дователь преступление еще нс раскрыл (быть может, вследствие
собственной нерадивости), то можно с облегчением констатировать,
что освобождение от уголовной ответственности все еще возможно.
Думается, что, создавая институт? освобождения от уголовной
ответственности, законодатель менее всего видел в нем способ узко
формального толкования отдельных юридических понятий («явка с
повинной», «раскаяние» и т. д.).895 Нс следует забывать, что речь,
893 В последнем случае освобождение от уголовной ответственности если и бу-
дет иметь место, то по другому основанию — в связи с изменением обстановки (ст. 77
УК РФ и ст. 26 УПК РФ).
894 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Отв. ред. Б. В.Здра-
вомыслов. М., 1996. С. 431.
895 В литературе de lege ferenda высказано предложение как можно больше
Формализовать условия освобождения от уголовной ответственности (по всем осно-
ваниям, включая деятельное раскаяние) с одновременной заменой дискреционного
характера процессуального механизма освобождения от уголовной ответственности
(там, где он существует) на императивный (Сверчков В. В. О диспозитивности и импе-
ративности в институте освобождения от уголовной ответственности (наказания)//
Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном пра-
430
Гпава 1Ц
прежде всего, идет о стимулирующих нормах, т. е. нормах, способ-
ствующих позитивному поведению лица после совершения им пре-
ступления.89'’ Эффективность данных норм не должна зависеть от
того, кто успел в милицию или другой компетентный орган пер-
вым — совершившее деяние лицо явилось с повинной или, допус-
тим, пришел иной гражданин (в том числе потерпевший) со своим
заявлением. Стечение обстоятельств или случай нс должны опреде-
лять уголовную политику государства или существенно влиять на
нее. в частности, по вопросам освобождения от уголовной ответст-
венности. В любом случае уголовному праву необходимо стимули-
ровать обвиняемого к способствованию раскрытию преступления,
заглаживанию вреда и т. д., а не отказывать ему в освобождении от
уголовной ответственности только потому, что нет какого-либо од-
ного признака деятельного раскаяния, названного в законе, напри-
мер. явки с повинной или какого-то еще (часто по не зависящим от
воли лица оостоятсльствам ).
Кроме того, по некоторым уголовным делам юридически невоз-
можно требовать от обвиняемого (подозреваемого) выполнения всех
действий, являющихся признаками деятельного раскаяния. Напри-
мер, в случае совершения неоконченного преступления в виде по-
кушения на преступление’’98, вред вообще, как правило, не наступа- * 897 898
ве и процессе. Ярославль, 1998. С. 35-42). К чему приведет реализация данной идеи,
можно увидеть хотя бы из приведенных нами примеров. Возможно, такой подход и
допустим применительно к специальным основаниям освобождения от уголовной
ответственности, но общие основания, предусмотренные ст. 75-77, 90 УК РФ, должны
оставаться дискреционными с минимальной степенью формализации условий осво-
бождения от уголовной ответственности
а9С Шестаков Д. А. Российская уголовно-правовая политика под углом зрения
исторической тенденции к смягчению репрессии // Правоведение. 1998 № 4. С. 159.
897 Даже некоторые сторонники мнения, что «лишь совокупность перечисленных
(в ст. 75 УК РФ. — Л. Г.) действий позволяет констатировать деятельное раскаяние»,
иногда добавляют: «если, конечно, обвиняемый имеет возможность осуществить их»
(Чувилев А. Указ. соч. С. 10). Но если обвиняемый деятельно раскаялся уже поел?
того, как компетентным органам стало известно о преступлении, и его вызвали пове-
сткой к следователю, т. е. он в свое время имел возможность осуществить явку с по-
винной, но ее не реализовал, раскаявшись позднее? Почему в таком случае МЫ
должны исключать применение ст. 28 УПК РФ, имеющей большое стимулирующее
значение для заглаживания, допустим, вреда?
898 В соответствии с ч. 2 ст. 29 УК РФ неоконченным преступлением признаются
приготовление к преступлению и покушение на преступление, но уголовная ответст-
венность может наступать только за приготовление к тяжкому и особо тяжкому пре-
ступлению (ч. 2 ст. 30 УК РФ), когда юридически невозможно прекратить уголовное
преследование в связи с деятельным раскаянием, поэтому институт деятельного
Раздел I. Освобождение от уголовной ответственности...
431
ст. поэтому заглаживать или возмещать нечего, т. е., строго следуя
концепции деятельного раскаяния как «совокупности всех призна-
ков». мы неизбежно придем к странному выводу, что если преступ-
ление доведено до конца, то лицо, в принципе, подлежит освобож-
дению от уголовной ответственности, а если не доведено, то при
Г- ' 899
люоых оостоятельствах оно такую ответственность понесет.
Отдавая, видимо, себе отчет в возможности подобного рода не-
доразумений при применении ст. 75 УК РФ и будучи в то же время
сторонниками концепции «обязательной совокупности всех призна-
ков деятельного раскаяния» («теории кумулятивности»), А. Чувилев
и Н. Ерохина считают, что обвиняемый обязан выполнить все «зави-
симые (курсив наш. — Л. Г.) от него позитивные постпрсступные
действия, указанные в ч. I ст. 75 УК».90и Эта позиция достаточно
раскаяния сосуществует только с одной формой неоконченного преступления— по-
кушением на преступление.
899 Впрочем, такой вывод не кажется странным некоторым исследователям, по-
лагающим, что деятельное раскаяние может иметь место «лишь после окончания
состава преступления» (Сверчков В. В. Место добровольного отказа от преступления
в системе уголовного законодательства// Уголовное право. 2001. №2. С. 30). Но на
самом деле, не вызывает сомнений, что «действие ст. 75 УК распространяется как на
оконченные, так и на неоконченные преступления» (Аликперов X. Указ. соч. С. 20).
Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский приводят удачный пример с заведомо ложной рек-
ламой (ст. 182 УК РФ), когда, например, готовый рекламный ролик не был показан по
телевидению по не зависящим от рекламодателя причинам, т. е. имело место поку-
шение на преступление небольшой тяжести (см.: Курс уголовного права. Общая
часть. Т. 2: Учение о наказании. С. 171). Заглаживать или возмещать нечего (и, как
говорится, слава Богу!), поэтому всей «совокупности признаков» не будет ни при каких
обстоятельствах, хотя вряд ли в данной ситуации есть разумные основания для того,
чтобы считать освобождение от уголовной ответственности принципиально недопус-
тимым. При желании можно привести множество иных примеров, скажем, когда речь
идет о преступлениях с формальным составом. Казалось бы, ситуация ясна: любую
идею нельзя доводить до абсурда. Но похоже, что не для всех специалистов речь
идет об абсурде. Скажем, в другой работе В. В. Сверчков отмечает в числе прочего,
что «дознаватели и следователи в обоснование освобождения от уголовной ответст-
венности в связи с деятельным раскаянием необоснованно (курсив наш. —Л. Г.) ссы-
лаются... на отсутствие причиненного в результате преступления какого-либо мате-
риального ущерба... на отсутствие вреда вообще» (Сверчков В. В. Актуальные вопро-
сы освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием.
С. 54). Получается, что следователям либо надо «придумать» вред, дабы он был
заглажен, либо отказывать в такой ситуации в освобождении от уголовной ответст-
венности. Полный nonsens.
900 Чувилев А., Ерохина Н. Надзор за законностью прекращения уголовных дел в
связи с деятельным раскаянием // Законность. 1999. № 8. С. 22; Чувилев А. Освобожде-
ние от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием // Уголовное право.
1Э98. №2. С. 13. К такому варианту решения проблемы присоединяется В. К. Дуюнов,
Который, будучи сторонником «теории кумулятивности», считает, что «в ис-
432
Гпава in
интересна — ее опять-таки можно назвать промежуточной между
теми точками зрения, что мы обсуждали ранее,9111 но по сравнению с
другими «промежуточными позициями», о которых сказано выше,
она выглядит более привлекательной. По крайней мерс, определен-
ные недостатки, связанные с концепцией «совокупности всех при-
знаков», она позволяет преодолеть. Но в конечном итоге данная
конструкция также не позволяет ответить на вопрос, почему разре-
шается «раскаиваться» только до возбуждения уголовного дела, ко-
гда еше возможна явка с повинной как повод к его возбуждению* 901 902 903,
или тогда, когда обвиняемый достаточно богат, чтобы сразу возмес-
тить причиненный преступлением ущерб.9"’ Кроме того, ее сторон-
ники незамедлительно впадают в логическое и легко объяснимое
противоречие, когда боязнь явки с повинной относят к не зависяще-
му от воли лица отсутствию одного из признаков деятельного рас-
каяния, не препятствующему прекращению дела, а боязнь назвать
ключительных случаях, когда лицо по объективным причинам не имело возможности
выполнить некоторые» из действий, указанных в ч. 1 ст 75 УК РФ, его можно освобо-
дить от уголовной ответственности» (Дуюнов В. К. Механизм уголовно-правового воз-
действия: теоретические основы и практика реализации. Автореф. дис. ... докт. юрид.
наук. М. 2001. С. 36). Но не совсем ясно, что «исключительного» видит автор в этой
вполне типичной ситуации, скажем, в институте покушения, формальных составах,
возбуждении дела на основании не явки с повинной, а другого повода?
901 Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский также характеризуют данную конструкцию
как «компромиссную» (Курс уголовного права. Общая часть. С. 171), причем именно
компромиссное решение проблемы в том его варианте, который предложил
А. Чувилев, они считают единственно правильным (там же. С. 1 72).
902 А. Чувилев и Н. Ерохина с сожалением констатируют, что подавляющее
большинство изученных уголовных дел, прекращенных по ст. 7 УПК РСФСР, возбуж-
далось не в связи с явкой с повинной, а по иным поводам. Они считают, что прекра-
щение дела в таком случае незаконно (Чувилев А., Ерохина Н. Указ. соч. С. 22).
903 Не совсем понятно, можно ли считать «отсутствие средств» у обвиняемого
объективным обстоятельством, не зависящим от его воли, как это делают
Н. Е. Крылова и Ю. М. Ткачевский (Указ. соч. С. 172)? Во-первых, материальное по-
ложение лица (его средний доход и т. п.) и отсутствие средств — не одно и то же, так
как отсутствие средств способен испытывать на определенном этапе и достаточно
состоятельный человек, например, давший все свои средства кому-либо в долг в рас-
чете на проценты. Во-вторых, отсутствие средств может быть обусловлено не чем
иным, как стойким нежеланием их заработать, что все-таки от воли лица в опреде-
ленной мере зависит. Здесь мы опять-таки сталкиваемся с недостатком «компро-
миссной конструкции», объявляющей, что выполнение тех указанных в ст. 75 условий,
которые зависят от воли лица, строго обязательно, но не дающей возможности четко
разделить зависящие и не зависящие от воли лица условия (как в примере с «отсут-
ствием средств»).
Раздел I Освобождение от уголовной ответственности...433
соучастников — к зависящему от его воли обстоятельству, препят-
ствующему прекращению уголовного дела.904
Думается, что подобное противоречие вызвано естественной не-
возможностью формально подходить к вопросу о том. что зависит, а
что не зависит от воли лица при совершении или несовершении им
соответствующих позитивных постпреступных действий. В дейст-
вительности все должно оцениваться в каждом конкретном случае и
находить отражение в мотивированном постановлении о прекраще-
нии уголовного преследования, вынесение которого вполне возмож-
но и при отсутствии одного из признаков деятельного раскаяния,
предусмотренных в ч. 1 ст. 75 УК РФ. Дискреционное усмотрение и
проверяемое контролирующими органами (судом и прокурором)
мотивированное решение — вот два элемента, позволяющих по-
строить некую «систему сдержек и противовесов» для того, чтобы, с
одной стороны, избежать явного (или даже неявного) злоупотребле-
ния своими правами со стороны компетентных органов (как in
favorcm, так и in defavorem по отношению к подозреваемому или
обвиняемому), а с другой — соблюсти истинную, а не формальную,
справедливость, не ставя судьбу человека в зависимость от случай-
ностей юридической казуистики или каких-либо привходящих об-
стоятельств. В целом нельзя нс согласиться с М. С. Поройко, кото-
рая. придерживаясь отстаиваемой нами точки зрения, что «нельзя
требовать от гражданина... выполнения абсолютно всех условий»,
казанных в ч. 1 ст. 75 УК РФ, совершенно правильно замечает, что
в данном случае «воля законодателя... направлена на максимальный
\чст обстоятельств конкретного уголовного дела».905
Отрадно, что еще одним весомым аргументом против концеп-
ции обязательного наличия всех указанных в законе условий (при-
знаков) в каждом случае освобождения лица от уголовной ответст-
венности в связи с деятельным раскаянием является правильная, на
наш взгляд, позиция Верховного Суда РФ. В своем Постановлении
«О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нар-
котическими средствами, психотропными, сильнодействующими и
ядовитыми веществами» от 27 мая 1998 г. № 9 Пленум Верховного
° t Чувилев А., Ерохина Н. Указ. соч. С. 22.
' J Поройко М. С. О видах норм в институте освобождения от уголовной ответст-
венности II Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголов-
н°-процессуальном праве. Ярославль, 2000. С. 54.
434 Гпава /// /
Суда РФ. в частности, рассмотрел вопрос о применении специально-
го основания освобождения от уголовной ответственности, содер-
жащегося в примечании к ст. 228 УК РФ, где, напомним, сказано:
«Лицо, добровольно сдавшее наркотические средства или психо-
тропные вещества и активно способствовавшее раскрытию или пре-
сечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркоти-
ческих средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их
совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным пу-
тем, освобождается от уголовной ответственности за данное престу-
пление». Повторим — речь здесь идет не об общем, а о специальном
основании освобождения от уголовной ответственности. Но по-
скольку в соответствии с ч. 2 ст. 75 УК РФ и ч. 2 ст. 28 УПК Рф
данное основание в широком смысле входит в состав института дея-
тельного раскаяния, проблема «обязательной совокупности призна-
ков» в полной мере касается и примечания к ст. 228 УК РФ.
Так вот, в п. 10 указанного Постановления Пленума Верховного
Суда РФ четко зафиксировано, что «... закон не исключает возмож-
ности освобождения от уголовной ответственности лица, хотя и не
сдавшего наркотические средства или психотропные вещества в свя-
зи с отсутствием у него таковых», но совершившего иные действия,
предусмотренные в примечании к ст. 228 УК РФ.990 Таким образом,
в данном конкретном случае Пленум Верховного Суда РФ отверг
так называемую теорию «обязательной совокупности признаков»
(«теорию кумулятивности»)9"7, что не должно остаться незамечен- 906 907 * * *
906 Сторонники «теории кумулятивности» de lege lata, одновременно являющиеся
ее противниками de lege ferenda, считают неправильным с точки зрения уголовной
политики то, что, по их мнению (вопреки, правда, мнению Пленума Верховного суда
РФ), «по смыслу закона добровольная выдача наркотических или психотропных ве-
ществ сама по себе не влечет освобождения от уголовной ответственности...», так
как во всех случаях требуется еще способствование раскрытию преступления (Гаспа-
рян Н. Что считать добровольной выдачей наркотиков?// Российская юстиция. 1999.
№ 11. С. 39). В связи с этим предлагается изменить нынешнюю редакцию примечания
к ст. 228 УК РФ, где четко зафиксировать: от уголовной ответственности освобожда-
ется лицо, добровольно сдавшее наркотические или психотропные вещества, а также
лицо, хотя их добровольно и не сдавшее, но активно способствовавшее раскрытию
преступления (там же). В самом деле, совершенствование законодательных форму-
лировок могло бы снять значительную часть проблем, связанных со спорами вокруг
«теории кумулятивности».
907 Иначе как странным не назовешь мнение некоторых исследователей, которые
основной смысл Постановления видят в том, что оно «устраняет почву для ... суЖД®-
ний о том, что способствование раскрытию преступления ... не является обязателы1
ным условием прекращения уголовного дела в связи с деятельным раскаянием» (WU*
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности... 435
ным и при рассмотрении данного вопроса во всех остальных случа-
ях применения института деятельного раскаяния.
Подобная позиция Пленума Верховного Суда РФ уже успела
подвергнуться критике со стороны тех ученых, которые оспаривают
возможность освобождения лица от уголовной ответственности в
связи с деятельным раскаянием при отсутствии полной совокупно-
сти названных в законе условий (признаков).908 Так. И. Звсчаровский
пишет, что п. 10 Постановления № 9 «противоречит не только букве,
но и “духу " содержания примечания к ст, 228, Если лицо уже реали-
зовало наркотические средства или психотропные вещества (ему
нечего сдавать), то все иные поступки с его стороны, свидетельст-
вующие о деятельном раскаянии, могут служить основанием лишь
для возможного (ст. 61 УК РФ) либо обязательного (ст. 62) смягче-
ния наказания, но не более того».909 Такого рода критика представ-
ляется явно необоснованной, во-первых, хотя бы потому, что «от-
сутствие у лица наркотических средств или психотропных веществ»
(так сказано в п. 10 Постановления № 9) вовсе не обязательно долж-
но быть вызвано тем. что лицо их реализовало, как считает И. Звеча-
ровский (пусть даже данный случай вполне типичен). Необходимо
различать ситуацию, когда лицо не выполняет все требования при-
мечания к ст. 228 УК в силу собственного нежелания, когда оно не в
тлюк В., Кальницкий В. Спорные вопросы освобождения от уголовной ответственно-
сти в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ// Уголовное право. 1999. №2.
С 67) И уж совсем изумляет вывод, что Пленум Верховного суда РФ подчеркнул, что
«названные в примечании условия освобождения от уголовной ответственности ...
должны быть, по общему правилу, в совокупности» (там же). На наш взгляд, все об-
стоит с точностью до наоборот— Пленум отверг теорию «обязательной совокупности
признаков» деятельного раскаяния — к такому выводу приводит системный анализ
принятого им Постановления. По-другому просто нельзя истолковать положение, что
«закон не исключает» освобождения от уголовной ответственности при отсутствии
одного из указанных в примечании к ст. 228 УК условий. Впрочем, справедливости
Ради заметим, что критикуемое нами толкование п. 10 Постановления Пленума во
многом объясняется заложенным в нем самом противоречии. Сначала говорится о
«наличии совокупности двух обязательных (курсив наш. — Л. Г) условий», а затем
Уже о том, что «закон не исключает...» Но если он «не исключает», то прилагательное
‘обязательных» является, вне всякого сомнения, лишним. Если мы допускаем отсут-
ствие какого-то условия, оно перестает быть обязательным.
Речь, разумеется, может идти только о тех из них, кто правильно толкует По-
становление от 27 мая 1998 г., пусть и выражая с ним несогласие. Наличие критики со
стороны представителей «теории кумулятивности» само по себе показательно и еще
^аз доказывает спорность приведенных выше суждений В. Николюка и
° Кальиицкого, которые толкуют его неправильно и потому, видимо, не критикуют.
ЗвечаровскийИ. Новый УК: проблемы применения // Законность. 1999. № 1. С. 12.
436 Гпава ///
состоянии сделать это в результате предшествующего совершения
им определенных осознанных действий (скажем, той же реализа-
ции). и когда выполнение требований примечания исключено но не-
зависящим от воли лица объективным причинам, например, если
наркотические средства утеряны, похищены или исчезли в результа-
те каких-либо иных обстоятельств (пожар, наводнение и т. д. и т. п.).
Во-вторых, с нашей точки зрения, освобождение от уголовной от-
ветственности категорически недопустимо только в первом из на-
званных случаев (когда лицо не желает расстаться с наркотическими
средствами или психотропными веществами). В самом деле, почему
мы должны исключать освобождение от уголовной ответственности
того лица, которое деятельно раскаивается после реализации соот-
ветствующих средств или веществ, подтверждая свое раскаяние ре-
альными и эффективными поступками, способными помочь органам
уголовной юстиции в их борьбе с распространением наркотиков?
Как быть, если лицо часть наркотических средств реализовало, а ос-
тавшуюся часть впоследствии сдало в результате деятельного рас-
каяния? На последний вопрос И. Звечаровский вовсе не дает ответа,
хотя при той позиции, которую он занимает, такой ответ совершен-
но необходим.
Повторим — в целом, позиция Пленума Верховного Суда РФ,
занятая им в Постановлении № 9 применительно к примечанию к
ст. 228 УК РФ, заслуживает поддержки. Хотя есть некоторые важ-
ные детали, за которое данное Постановление действительно следу-
ет подвергнуть критике.91" Прежде всего, необходимо было четко
разграничить три названных нами выше случая: а) лицо не желает
сдавать наркотические средства и психотропные вещества; б) лицо
не может их сдать в результате предшествующего совершения про-
тивоправных действий; в) лицо не может их сдать в силу объектив-
ных причин, от его воли не зависящих. Поскольку Пленум такого
разграничения не провел, то его Постановление недостаточно про-
ясняет применение соответствующих положений закона.
Кроме того, несомненный недостаток п. 10 указанного Поста-
новления заключается в формулировке «закон не исключает воз-
910 Об одном из его недостатков, связанном с наличием явного противоречия *
тексте п. 10, мы уже сказали. Возвращаться к нему более не будем.
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности... 437
можности (курсив наш. - Л. Г. )»9”. тогда как освобождение от
\ головной ответственности по примечанию к ст. 228 УК РФ носит
императивный характер. Получается, что Пленум Верховного Суда
РФ как бы заменил императивное основание освобождения от уго-
ловной ответственности на дискреционное, а это, разумеется, недо-
пустимо.91~ Примечание к ст. 228 УК РФ остается императивным, и
теперь правоприменителю предстоит самостоятельно разбираться,
когда лицо должно освобождаться от уголовной ответственности
даже при отсутствии у него наркотических средств или психотроп-
ных веществ, которые он мог бы сдать, а когда — нет. С нашей точ-
ки зрения, ключом к решению этой проблемы является предвари-
тельное разграничение тех трех гипотетических случаев, которые
мы рассмотрели выше. При любом ином подходе (если предоставить
правоприменителю право в каждом конкретном случае оценивать
возможность или невозможность прекращения уголовного дела в
связи с деятельным раскаянием) императивное основание освобож-
дения от уголовной ответственности вопреки воле законодателя ав-
томатически превратится в дискреционное.
Впрочем, вернемся к той проблеме, которая нас интересует бо-
лее всего. Единственным аргументом, который мог бы поколебать
нашу критическую позицию в отношении столь популярной ныне
«теории кумулятивности», служит необходимость защиты прав по-
терпевшего при освобождении от уголовной ответственности и пре-
кращении уголовного преследования в связи с деятельным раская-
нием. Противоположная конструкция (наличие всех признаков дея-
тельного раскаяния, упомянутых в ч. 1 ст. 75 УК РФ, не всегда
обязательно) теоретически способна привести к следующей ситуа-
ции: имели место явка с повинной и способствование раскрытию
511 Совершенное очевидно, что речь идет не более чем о неудачной редакции
этого пункта Постановления. Видимо, сосредоточившись на решении одной пробле-
мы, составители Постановления упустили из виду, что они создают другую проблему.
912 Некоторые авторы видят в этом достоинство Постановления Пленума Вер-
ховного Суда РФ № 9, поскольку «как бы ни сформулировал законодатель предписа-
Ние («лицо может быть освобождено», «лицо освобождается») ... сущность прини-
маемого решения не изменится» (Николюк В., Кальницкий В. Указ. соч. С. 68). Мы
категорически не разделяем подобных оценок — вопрос отнюдь не в сущности реше-
Ния, а в том, вправе или обязан его принимать следователь, дознаватель, прокурор,
СУД Впрочем, выше мы уже излагали нашу позицию по данному вопросу, пренебре-
жение к которому нам совершенно не понятно, учитывая его принципиальную значи-
мость.
438 Гпаев in
преступления, поэтому лицо может быть освобождено от уголовной
ответственности невзирая даже на то. что оно нс возместило причи-
ненный потерпевшему вред. Последний, конечно, вправе, как мы
выяснили, обжаловать в суд решение о прекращении уголовного
преследования, но если оно юридически обоснованно, исходя из из-
ложенной нами концепции, то жалоба должна быть отклонена, а по-
терпевшему — предложено отстаивать свои имущественные иди
личные неимущественные права в порядке гражданского судопроиз-
водства (согласно прямому указанию законодателя в ч. 4 ст. 213
УПК РФ). Аргумент достаточно весомый, сели учесть, что защита
прав потерпевшего повсеместно признается одним из приоритетов
развития современного уголовного процесса, а гражданский процес-
суальный способ их защиты является далеко не «идеальным» вари-
антом преодоления негативных последствий преступления.
Однако мы полагаем, что прекращение уголовных дел в связи с
деятельным раскаянием вообще не следует допускать по тем кате-
гориям преступлений, которые связаны с посягательствами на права
частных лиц. например, умышленное уничтожение или повреждение
имущества (ст. 167 УК РФ), неосторожное уничтожение или повре-
ждение имущее гва уст. 168 УК РФ) и т. д. Для освобождения от уго-
ловной ответственности по таким делам существует специальный
институт — прекращение уголовного дела в связи с примирением
сторон (ст. 25 УПК РФ и ст. 76 УК РФ), также появившийся относи-
тельно недавно. Чтобы избежать неоправданных коллизий различ-
ных видов освобождения от уголовной ответственности91', освобож-
дение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаяни-
ем должно применяться только в случае совершения преступления
против иных охраняемых уголовным законом благ, затрагивающих
интересы не частных лиц. а государства либо общества в целом. В
качестве примера укажем уклонение от уплаты таможенных плате-
жей (ст 194 УК РФ) или вандализм (ст. 214 УК РФ). Поскольку по
данным делам нет потерпевшего (частного лица), которому причи-
нен вред, то нет и опасности нарушения его прав и законных инте- 913
913 По свидетельству изучавшего этот вопрос А Г. Калугина, в правопримени-
тельной практике весьма часто встречаются случаи неправильного выбора конкретно
го основания освобождения от уголовной ответственности, причем чаще всего вмест<?
ст. 76 УК применяется ст. 75 УК (Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи С
деятельным раскаянием. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 126).
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности...
439
рссов тем или иным подходом к институту деятельного раскаяния.
Там же, где такой вред причинен, освобождение от уголовной ответ-
ственности осуществляется в иной форме, предусмотренной ст. 76
VK РФ, где потерпевшему отведена одна из центральных ролей.914 *
В этом смысле показателен пример из судебной практики, где
А.. признанная виновной в совершении преступлений, предусмот-
ренных ч. 1 ст. 165 УК РФ и ч. 3 ст. 327 УК РФ, впоследствии была
освобождена вышестоящим судом от уголовной ответственности в
связи с деятельным раскаянием. В данном деле примечательны два
обстоятельства: во-первых, обвиняемая своими действиями причи-
нила ущерб не частным лицам, а Министерству путей сообщения
РФ. т. с. прекращение утоловного дела никак не могло затронуть
права граждан — здесь нет потерпевшего: во-вторых, надзорная ин-
станция, отменяя все предшествующие судебные постановления по
делу, в том числе обвинительный приговор суда, и мотивируя при-
менение института деятельного раскаяния, указала, что «А. имеет
преклонный возраст, является пенсионером по старости и получает
пенсию в размере 287 807 р., совершенное сю впервые преступле-
ние — небольшой тяжести, в содеянном она раскаялась, оказывала
помощь следствию в раскрытии преступления, возместила причи-
ненный ущерб».913 Таким образом, Верховный Суд РФ счел возмож-
ным освободить А. от уголовной ответственности несмотря на от-
сутствие одного из указанных в ст. 75 УК РФ признаков деятельного
раскаяния — явки с повинной, и вряд ли с учетом обстоятельств
данного дела и, прежде всего, личности обвиняемой кто-то станет
его за это критиковать. В результате мы получили еще одно под-
тверждение несостоятельности как самой теории «обязательной со-
вокупности всех перечисленных в законе признаков» для освобож-
дения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаяни-
Похоже, в том же ключе, но через призму освобождения от уголовной ответ-
ственности в связи с примирением с потерпевшим (не упоминая институт деятельного
Раскаяния) решает данную проблему А. Шамардин, предлагающий не допускать при-
менение ст. 76 УК РФ по тем делам, где вред причинен обществу и государству (Ша-
^арбин А. Примирение сторон и отказ от поддержания обвинения должны утвер-
ждаться судом // Российская юстиция. 2001. № 2. С. 60). В последнем случае должна,
ЕиДимо, применяться только ст. 75 УК РФ.
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 2. С. 16.
440 Глава ///
_—
ем, так и различных се «компромиссных» разновидностей916. Дума,
стся, что судебная практика в данном аспекте стоит на правильном
пути.
Таким образом, основной критерий разграничения двух альтер-
натив уголовному преследованию, существующих в российском
праве, лежит в плоскости определения в каждом конкретном случае
типа вреда, причиненного преступлением. Если вред причинен част-
ным интересам, т. е. существует персонифицированное физическое
или юридическое лицо, которое должно быть признано потерпев-
шим, то необходимо применять российскую «рсститутивную» аль-
тернативу уголовному преследованию, специально направленную на
восстановление прав потерпевшего — институт освобождения от
уголовной ответственности «в связи с примирением с потерпевшим»
(ст. 76 УК РФ). Если же вред причинен государственным или обще-
ственным интересам, т. е. в деле нет лица, которое надлежит при-
знать потерпевшим, то применяться должна другая российская «рес-
титутивная» альтернатива уголовному преследованию, не направ-
ленная законодателем на восстановление прав потерпевших —
институт освобождения от утоловной ответственности «в связи с
деятельным раскаянием» (ст. 75 УК РФ).
Мы отдаем себе отчет, что по отдельным делам не столь просто
использовать указанный критерий. Именно поэтому, наверное, он не
сформулирован законодателем непосредственно в УК или УПК. Но
он должен стать неким ориентиром для правоприменителя, которое
му дана возможность решать вопрос об освобождении от уголовной
ответственности по интересующим нас основаниям по собственно-?
му усмотрению. Здесь опять-таки проявляется ценность дискрецйт
онного характера отечественных альтернатив уголовному преследо
ванию. В такой ситуации применение в практике критерия разгра*
ничения оснований освобождения от утоловной ответственности,
916 Вспомним ключевую из этих разновидностей: необходима обязательная сово-
купность только всех «зависящих» от обвиняемого позитивных постпреступных дей-
ствий (А. Чувилев, Н. Ерохина и др.). Однако в анализируемом деле А. была освобо-
ждена от уголовной ответственности невзирая на то, что нет «явки с повиннной», хоД
явиться с повинной А. могла (т. е. речь идет о «зависящем» от ее воли действии). М1Й
не видим ни малейшей почвы для критики подобной позиции Верховного Суда РФ, W
посчитавшего разумным и целесообразным привлекать к уголовной ответственносТ|
пожилую пенсионерку, основываясь исключительно на формальных соображениях Й
казуистически толкуя уголовный закон,
раздел I. Освобождение от уголовной ответственности... 441
предусмотренных ст. 75 и 76 УК РФ. не требует даже изменения зако-
нодательства— достаточно определенного изменения или стабилиза-
ции правоприменительной политики и. конечно, судебной практики.
Вспомним, кстати, проблему, связанную с наличием или отсут-
ствием у потерпевшего по новому УПК РФ права обжаловать реше-
ние о прекращении уголовного преследования. Мы пришли к выво-
де. что такое право у него есть. Но существует ли в нем надобность,
если практика будет идти по тому пети. когда институт деятельного
раскаяния применяется только в случаях причинения вреда государ-
ственным или общественным интересам — по делам, где нет потер-
певших? Не вступаем ли мы в некое противоречие, с одной стороны,
считая, что потерпевший имеет право обжаловать соответствующее
решение (значит, допускаем, что по делам, где применяется дея-
тельное раскаяние, все-таки есть потерпевший), а с другой — на-
стаиваем на том, что потерпевший вовсе нс должен сосуществовать
с институтом деятельного раскаяния9 В том-то и дело, что противо-
речия здесь нет. Право потерпевшего обжаловать в суд постановле-
ние о прекращении уголовного преследования необходимо хотя бы
для того, чтобы он мог настаивать в суде на неправильном выборе
следователем или дознавателем основания освобождения от уголов-
ной ответственности: дескать, надо было применять ст. 76 УК РФ, а
следователь применил ст. 75 УК РФ и т. д. И именно «разумная» су-
дебная практика сможет создать условия для правильного разграни-
чения оснований освобождения от уголовной ответственности при-
менительно к конкретным ситуациям, что очень не просто сделать
законодателю, рискующему потерять «гибкость» соответствующих
институтов.
В результате ясно, что единственный аргумент в пользу «теории
кумулятивности»— необходимость защиты прав потерпевшего —
оказывается мнимым. Права потерпевшего должны защищаться
ДР)гими методами: через правильное разграничение соответствую-
щих оснований освобождения от уголовной ответственности и про-
цессуальную возможность потерпевшего реагировать на неправиль-
ное их разграничение лицом, принимающим решение об освобожде-
нии от уголовной ответственности (в форме судебного
°ожалования). Если же исходить из того, что средством защиты прав
Потерпевшего является «теория кумулятивности», тогда надо «хоро-
нить» институт освобождения от уголовной ответственности «в свя-
442
Гпава in
зи с примирением с потерпевшим», предусмотренный ст. 76 УК Рф
К чему он, если «деятельное раскаяние» в виде обязательной сово-
купности признаков, включающей «возмещение ущерба», абсолют-
но всегда поглощает «примирение с потерпевшим» с его простым
«заглаживанием потерпевшему вреда»? Но ценность заключается
все-таки в наличии в российском праве нс одной, а двух самостоя-
тельных «альтернатив», между которыми необходимо найти лишь
правильное соотношение.
Раздел II
ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ И ПРЕКРАЩЕНИЕ
УГОЛОВНОГО ДЕЛА В СВЯЗИ С ПРИМИРЕНИЕМ
С ПОТЕРПЕВШИМ (ПРИМИРЕНИЕМ СТОРОН)
§ 1. ПРЕКРАЩЕНИЕ УГОЛОВНОГО ДЕЛА В СВЯЗИ
С ПРИМИРЕНИЕМ СТОРОН И ДЕЛА ЧАСТНОГО
И ЧАСТНО-ПУБЛИЧНОГО ОБВИНЕНИЯ
(СООТНОШЕНИЕ ИНСТИТУТОВ)
Вторая российская альтернатива уголовному преследованию,
адресованная лицам, достигшим совершеннолетия, предусмотрена
ст. 76 УК РФ. которую мы уже неоднократно упоминали. Теперь
сосредоточимся на ней специально. В этой норме уголовного закона,
озаглавленной «Освобождение от уголовной ответственности в свя-
зи с примирением с потерпевшим», сказано, что «лицо, впервые со-
вершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобож-
дено от утоловной ответственности, если оно примирилось с потер-
певшим и загладило причиненный потерпевшему вред». Таков
материально-правовой фундамент еще одной новой российской
'«альтернативы».
Процессуальный порядок применения указанной нормы перво-
начально был установлен, как известно, ст. 9 УПК РСФСР в редак-
ции Федерального закона от 15 декабря 1996 г.У17 На смену ст. 9
пришла ст. 25 УПК РФ, несколько отличающаяся по названию от
Св°сй предшественницы, поскольку она содержит институт прекра-
щения уголовного дела в «связи с примирением сторон». Но смена
Флавий соответствующих процессуальных норм, которую мы ком-
9,7 СЗ РФ. 1996. № 52. Ст. 5881.
444 Гпава ///
монтировать нс будем, ибо она объясняется с\тубо редакционными
соображениями, не может ввести нас в заблуждение — речь по-
прежнему идет о процессуальной реализации все той же ст. 76 У К РФ.
Освобождение от утоловной ответственности «в связи с прими-
рением с потерпевшим» реализуется путем прекращения уголовного
дела «в связи с примирением сторон» на основании соответствую-
щего заявления потерпевшего или его законного представителя. Ре-
шение об этом вправе (но нс обязаны) принять суд, прокурор, а так-
же следователь и дознаватель с согласия прокурора при условии, что
конфликтующие стороны примирились и вред заглажен. Более о по-
рядке применения ст. 76 УК РФ в процессуальном законодательстве
ничего не сказано. Сразу отметим, что ст. 25 У НК РФ по сути (не по
названию) в меньшей мере отличается от ст. 9 УПК РСФСР, нежели
ст. 28 УПК РФ — от ст. 7 УПК РСФСР. Если отличия и обнаружи-
ваются, то сводятся они либо к отдельным нюансам, нс представ-
ляющим никаких проблем, либо к вопросам, нс являющимся специ-
фическими именно для данного основания освобождения от уголов-
ной ответственности (соотношение понятий «прекращение
уголовного дела» и «прекращение уголовного преследования», про-
цессуальный статус освобождаемого от уголовной ответственности
лица и т. д.). Но это нс означает, что ст. 76 УК РФ в сс процессуаль-
ном воплощении не вызывает никаких теоретических и практиче-
ских затруднений.
Прежде всего, появление институтов освобождения от уголов-
ной ответственности и прекращения уголовного дела «в связи с
примирением с потерпевшим», которые можно в определенном ра-
курсе рассматривать как единое целое (единую «альтернативу») ,
ставит перед нами одну очень важную проблему, каково их соотно-
шение с известным процессуальным институтом «дел частного об-
винения», ныне закрепленным в ч. 1 и 2 ст. 20 УПК РФ и официаль-
но именуемым «уголовное преследование в частном порядке»? Про-
блема связана, главным образом, с тем. что в обоих случаях
законодатель использует термин «примирение», т. с., в самом деле
налицо определенное сходство между этими институтами. Более
018 «Примирение сторон» и «примирение с потерпевшим» мы рассматриваем как
абсолютно равнозначные понятия, одно из которых предусмотрено в УК, а другое — в
новом УПК. Но по сути разницы между ними нет. Поэтому более к этому вопросу МЫ
возвращаться не будем.
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 445
того, вопрос о соотношении ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ, с одной
стороны, и ч. 2 ст. 20 УПК РФ. с другой стороны, важен нс только de
lege lata (если есть сходства, то каковы различия?), но и de lege
ferenda (если есть сходства, то существует ли необходимость в раз-
личиях или институты постепенно должны совпасть?).
В литературе уже высказано мнение, что ст. 76 УК РФ является
материально-правовым закреплением института дел частного обви-
нения, в то время предусмотренного ст. 27 УПК РСФСР. Дескать,
генетически ст. 76 УК имеет процессуальное происхождение, и за-
конодателю лишь требовалось найти для нее материально-правовое
основание.9,9 Данное мнение стало если и не общепризнанным, то
достаточно распространенным в отечественной доктрине.'" Но
здесь речь, по крайней мере, ведется на некоем «общетеоретическом
уровне» — без конкретных выводов. В то же время сеть авторы, ко-
торые нс просто усматривают «корни» института освобождения от
уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим в
уголовно-процессуальных положениях, регулирующих дела частно-
го обвинения, но идут много дальше, предлагая дополнить бывшую
ст. 27 УПК РСФСР (ныне — ч. 2 ст. 20 УПК РФ) за счет «признаков,
указанных в ст. 76 УК»."1 К чему это приведет? К полному преодо-
лению автономии института дел частного обвинения и, следователь-
но. к его тотальному разрушению. Встречаются и другие примеры,
когда в современной российской юридической науке неправильно
трактуется разграничение интересующего нас основания освобож-
дения от уголовной ответственности и «уголовного преследования в
частном порядке». "" В этом вопросе нсооходимо тщательно разо-
919 Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М.,
1996. С. 452-454. Еще до принятия УК РФ в том же духе в аспекте de lege ferenda
высказывалась С. Г. Келина, полагавшая, что конструкция «дел частного обвинения»
не должна регулироваться одним лишь уголовно-процессуальным законом— ее дол-
жен регулировать и уголовный закон, для чего необходимо предусмотреть «специ-
альный вид освобождения от уголовной ответственности» (Келина С. Г. Освобожде-
ние от уголовной ответственности как правовое последствие совершения преступле-
ния // Уголовное право: новые идеи. М., 1994. С. 80-81.
920 См., напр.: Лобанова Л. В., Лянго Л. Н. К вопросу о природе освобождения от
Уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим// Вести. Волго-
Фадского гос. ун-та. Сер. 3: Экономика. Право. Вып. 2. 1997. С. 98.
Кадников Н. Г. Классификация преступлений по уголовному праву России. М.,
2000. с. 138.
Некоторые авторы, казалось бы, выражают несогласие с тем, что ст. 76 УК
"генетически имеет процессуальное происхождение». Но при этом, противореча сами
446 Гпава ///
браться. При этом сразу отмстим, что со всеми высказанными суж-
дениями о прямой связи между ст. 76 УК РФ и делами частного об-
винения категорически нельзя согласиться.
Институт «частного обвинения» известен в уголовно-
процессуальном праве очень давно. Принято считать, что по своему
происхождению он является германским институтом (privatklage),
отражающим одну из хрестоматийных в сравнительном праве форм
уголовного обвинения.4"' Специфика германского варианта «частно-
го обвинения», заключается в том. что здесь оно допускается только
по определенной категории уголовных дел/"4 Соответственно, воз-
никает конструкция идея частного обвинения» (privatklagedclikte).
Они возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего (§ 77 УК
ФРГ), причем жалоба может быть отозвана до вступления приговора
в законную силу (§ 77d УК ФРГ). Особой разновидностью герман-
себе, относят данную материально-правовую норму все к тем же делам частного об-
винения (см., напр.: Молодцов А. С. Уголовное право и процесс в решении вопросов
освобождения от уголовной ответственности// Юридическая техника и вопросы диф-
ференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1998.
С. 43-44) Иногда путаница носит просто-таки невообразимый характер. Как иначе
расценить, скажем, такой «пассаж»? «Освобождение от уголовной ответственности
лица в связи с примирением с потерпевшим ... является новым институтом в ныне
действующем УК (пока все верно. — Л Г). Известно, что дела этой категории возбу-
ждаются не иначе как по жалобе потерпевшего и подлежат прекращению в случав
примирения его с потерпевшим (ст. 27 УПК). Они совершенно четко определены в
законе— это преступления, предусмотренные ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК
РФ» (Молодцов А С.. Поройко М. С. Рец на кн : Аликперов X Д. Освобождение оТ
уголовной ответственности. М., 1999// Нормотворческая и правоприменительная
техника в уголовном и уголовно-процессуальном праве. Ярославль, 2000. С. 177).
Даже не принимая во внимание очевидную опечатку («примирение потерпевшего с
потерпевшим»), между первой и второй фразами нет ни малейшей логической связи.
823 Смысл «частного обвинения» заключается в том, что оно возбуждается толь-
ко по инициативе потерпевшего. К другим формам принято относить: «народное об-
винение» (обвинителем может выступать любой гражданин), «публичное обвинение!
(обвинителем являются специальные государственные органы — главным образом,
прокуратура) и «обвинение ex officio» (обвинение исходит от самих судей). См. об
этом подр.: Prade! J. Droit penal compare. Paris, 1995. P 477.
924 В отличие от Германии, скажем, во Франции или в Бельгии также есть некий
вариант частного обвинения — возбуждение уголовного преследования по инициати-
ве гражданского истца. Но поскольку оно допускается по всем делам без исключения,
то отсюда не существует никакой специальной категории «дел частного обвинения»-'
Кроме того, дело, возбужденное по инициативе потерпевшего (гражданского истца),
движется в обычном порядке. Примирение по нему не допускается. О французском
механизме возбуждения уголовного преследования по инициативе гражданского исТ-
ца см. подр.: Гуценко К. Ф.. ГоловкоЛ. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс запаД'
ных государств. М., 2001. С. 324-326.
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 447
ского частного обвинения являются дела о некоторых категориях
преступлений, возбуждаемые не иначе как по жалобе потерпевшего,
но обвинение по которым поддерживается прокурором
(antragsdclikte). В отечественной теории для их обозначения давно
используется термин «дела частно-публичного обвинения».
Германский институт был воспринят в той или иной форме мно-
гими европейскими уголовно-процессуальными системами, среди
которых преобладают системы, испытавшие определенное прямое
или косвенное влияние германского права: Австрия, Швейцария,
Испания9"' Например, ст. 28 и 31 УК Швейцарии поразительно на-
поминают соответствующие германские нормы.9"6 Российское уго-
ловно-процессуальное право также испытало влияние этой «старин-
ной» конструкции, которая постепенно стала у нас столь традици-
онной, что давно вопринимается в качестве отечественного
процессуального наследия, переходя из кодификации в кодифика-
цию.9"7 Пусть законодатель иногда меняет наименование института
925 Наличие в этом ряду Испании не должно удивлять. Особое влияние герман-
ской догматики на испанскую доктрину признается в науке хрестоматийным фактом.
Подчеркивается даже, что хотя это влияние ощущалось особенно сильно в начале XX
столетия, до сих пор мало кто из испанских специалистов по уголовному праву и про-
цессу не владеет блестяще немецким языком (см.: Pradel J. Op. cit. Р. 106).
826 См. также содержательный доктринальный комментарий к этим статьям УК
Швейцарии: Panchaud A., Ochsenbein D.. Van Ruymbeke V. Code penal suisse annote.
Lausanne, 1982. P. 25.
Неправильно было бы связывать появление в России институтов дел частно-
го и частно-публичного обвинения даже со знаменитым Уставом уголовного судопро-
изводства 1864 г., хотя он их, конечно, предусматривал (п. 3 ст. 16). На самом деле
это произошло еще в рамках «дореформенного» процесса. Скажем, ст. 919 т. XV
Свода законов содержала вполне «современную» формулу: «По преступлениям и
проступкам, которые на основании законов не иначе могут подлежать ведению и рас-
смотрению суда, как вследствие жалобы, обиженным или оскорбленным чрез то про-
тивозаконное деяние лицом приносимой, не запрещается истцу, и по принесении
Жалобы, мириться с ответчиком в иске. В делах сего рода примирение истца с ответ-
чиком прекращает Дело, если жалоба о примирении принесена прежде исполнения
Приговора и когда с оскорблением не соединено другое преступление... Сие правило
Не распространяется на случаи, означенные в статьях... Уложения о наказаниях...»
(Цит. по: Колоколов Е. Правила и формы о производстве следствий, составленные по
Своду законов. М., 1851. С. 2-3). Там. где идет отсылка к «случаям, означенным»,
примирение не допускается, т. е. речь идет о делах частно-публичного обвинения,
г°воря современным процессуальным языком. О соответствующих нормах Уложения
J наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (в ред. 1885г.), касающихся дел
частного и частно-публичного обвинения, см., например, в русской литературе: Та-
гвнцевН.С. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. 5-е изд.
'-Пб., 1886 с 116
448 Гпава ///
- ---------
или по-новому редактирует содержание соответствующих статей,
суть остается прежней: возбуждение уголовного дела по относи-
тельно стабильному кругу деяний ставится в зависимость от нали-
чия жалобы (заявления) потерпевшего и по этим делам допускается
примирение. Кроме того, для российского права характерно разгра-
ничение дел «частного» и «частно-публичного» обвинения, что на-
шло отражение в ч. 2 и 3 ст. 20 УПК РФ (уголовное преследование в
частном и частно-публичном порядке). В последнем случае прими-
рение нс влечет обязательное прекращение уголовного дела или.
говоря языком германского уголовного процесса, «отзыв жалобы
(заявления)» не допускается.
Впрочем, мы не собираемся проводить сравнительно-правовые
или исторические изыскания, пытаясь составить полную картину
института «дел частного обвинения» в иностранном праве или дос-
конально выяснить, кто на кого повлиял, и в какой конкретно мо-
мент в том или ином уголовном процессе возникла данная конст-
рукция. Для нас важно другое: появление несколько столетий назад
института дел частного обвинения никак не было связано ни с идеей
«третьего пути» (альтернативе отказу от уголовного преследования
или его возбуждению в традиционной форме), ни с концепцией
«компромисса в борьбе с преступностью»"'. ни с прочими уголов-
но-политическими новациями конца XX — начала XXI столетий, В
тот момент, когда где-то «в недрах» германского права стала выкри-
сталлизовываться особая форма уголовного судопроизводства по
делам частного обвинения или в тот момент, когда где-то «в недрах»
права российского эта форма судопроизводства показалась законо-
дателю перспективной, о подобных уголовно-политических новаци-
ях никто даже и не помышлял.
928 Некоторые авторы настойчиво утверждают, что «Уголовно-процессуальные
кодексы РСФСР 1924 (??? — Л. Г.), 1960 гг. содержали специальные нормы, допус-
кающие уголовно-процессуальный компромисс в борьбе с отдельными видами пре-
ступлений (например, в борьбе с изнасилованием, клеветой, оскорблением и т. Д-)”
(Аликперов X.. Зейналов М., Курбанова К. Допустим ли компромисс в борьбе с пре-
ступностью?// Уголовное право. 2001. №3, С. 90). Нет сомнений, что речь идет о
делах частного обвинения. Но при чем здесь «компромисс в борьбе спеступностьЮ»
И не много ли «чести» для оскорбления или клеветы, чтобы именно по этой категории
преступлений предусматривать специальные меры (пусть и компромиссные) «борь°ы
с преступностью»?
Раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 449
Как известно, идея «частного обвинения» заключается в том, что
по определенной категории дел применение уголовной репрессии
полностью подчинено воле потерпевшего. По сути, процессуальный
механизм реализации уголовной ответственности в данном случае
максимально приближен к процессуальному механизму реализации
ответственности гражданско-правовой (диспозитивные начала), что
объясняется исключительно спецификой соответствующих преступ-
лений и ничем иным.9"9 Специфика преступлений предопределяет
специфику производства по данным уголовным делам, т. с. наличие
по ним особых производств, где есть место примирению.
В отличие от конструкции «дел частного обвинения», освобож-
дение от уголовной ответственности и прекращение уголовного дела
в связи с примирением сторон является отражением исключительно
новейших представлений о способах разрешения уголовно-правовых
конфликтов. Ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ сопоставимы не с гер-
манским институтом privatklagc и ему подобными, к которым они не
имеют ни малейшего отношения, а с французскими, английскими и
др. процедурами медиации, имея в виду медиацию в узком смысле
(посредничество в примирении). Здесь примирение возникает в уго-
ловном процессе не потому, что законодатель связывает наступле-
ние уголовной ответственности с волей потерпевшего, учитывая
специфику преступления, а потому, что он видит примирение опти-
мальной формой разрешения конфликта. Иначе говоря, если по де-
лам частного обвинения сам по себе конфликт для законодателя без-
различен9’", то в случае с новым основанием освобождения от уго-
ловной ответственности он выходит на первый план. Как следствие,
наличие в обоих случаях единого термина «примирение» вовсе не
929 О причинах появления дел частного обвинения в уголовном судопроизводст-
ве см. подр.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства, Т.П. СПб., 1910.
С 27 и след.; Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Пг., 1916. С. 276 и след. Что
касается материально-правовых аспектов проблемы, то теоретическое обоснование
необходимости наличия особой категории преступлений «частного характера» через
призму соответствующей классификации преступлений см.: Таганцев Н. С. Русское
Уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 1. М., 1994. С. 60 (здесь же избранная биб-
лиография проблемы в дореволюционной литературе). Мы намеренно отсылаем к
классической литературе монархической России, а не к более поздним источникам,
Дабы не было искушения искать новизну там, где ее нет и в помине.
930 Отнюдь не случайно, что в германском или швейцарском уголовно-
пРоцессуальных законодательствах речь идет не о «примирении», а об «отзыве жа-
лобы» потерпевшим.
450
Гпава ш
свидетельствует о тождестве идей, лежащих в основании ст. 25 и
ч. 2 ст. 20 УПК РФ.9’1 Идеи-то как раз абсолютно разные, что мы и
попытались показать.
Но различие концепций самих институтов приводит к различию
их юридико-технического бытия. Основное отличие дел частного
обвинения от остальных уголовных дел заключается в том. что они
не могут быть возбуждены при отсутствии на то воли потерпевше-
го, выраженной в его заявлении, а в дальнейшем подлежат обяза-
тельному прекращению в елх’чае его примирения с обвиняемым931 932
Что касается ст. 25 УПК РФ, то речь здесь не идет о том, что движе-
ние процесса определяется только волей потерпевшего. Мнение по-
следнего лишь учитывается в определенной мерс, но, несмотря на
это, уголовное дело подлежит возбуждению на общих основаниях, а
931 Поэтому сложно согласиться с X. Д. Аликперовым, когда он, правильно, в це-
лом, показывая отличия между ст. 76 УК РФ и делами частного обвинения, считает,
что по делам частного обвинения также происходит освобождение от уголовной от-
ветственности в связи с примирением, которое, якобы, еще до принятия нового УК РФ
уже предусматривалось в УПК РСФСР и распространялось на дела частного обвине-
ния (Аликперов X, Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирени-
ем с потерпевшим// Законность. 1999. №6. С. 11). Прямо противоположный, но не
менее ошибочный подход встречается у А. Д. Прошлякова, от которого также ус-
кользнули некоторые принципиальные аспекты разграничения интересующих нас
институтов. Перечислив детали, отделяющие ст. 76 УК РФ от ст. 27 УПК РСФСР, он
критически отзывается об автономии ст. 76 и приходит к неверному в корне выводу,
что «истинное место, где должна быть помещена ст. 76 УК РФ— это уголовно-
процессуальный закон, устанавливающий перечень дел частного обвинения» (Про-
шляков А. Д. Взаимосвязь материального и процессуального уголовного права. Авто-
реф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1997. С. 35-37). Здесь опять-таки происхо-
дит смешение совершенно различных концепций. В случае с делами частного обвине-
ния никакого освобождения от уголовной ответственности не происходило и не
происходит. Никто же не утверждает, что когда в рамках гражданского судопроизводст-
ва истец отказывается от иска, то суд «освобождает» ответчика от гражданско-правовой
ответственности. Просто если воля истца не направлена на продолжение производства
по делу, то дело будет прекращено в силу диспозитивных начал. То же самое имеет
место в случае с делами частного обвинения. Напротив, при освобождении от уголов-
ной ответственности в связи с примирением законодатель конструирует новую модель
уголовной политики (отказ от уголовного преследования «в обмен» на заглаживание
вреда), которой совершенно не место в системе дел частного обвинения.
32 Обратим внимание, что ныне в силу ч. 4 ст. 318 УПК РФ примирение обяза-
тельно даже в том случае, когда уголовное дело частного обвинения в особых ситуа-
циях возбуждается прокурором (ч. 4 ст. 20 УПК РФ). Этот подход нашел отражение
еще в Законе от 7 августа 2000 г., дополнившем УПК РСФСР новой ст. 468. Кстати, в
новом УПК РФ «снята», что отрадно, проблема противоречия между ч.З ст. 27 И
ст. 468 УПК РСФСР, на которую обращали внимание в литературе (Щербаков А. Ог-
раничить право прокурора возбуждать дела частного обвинения// Российская юсти-
ция. 2001. № 1. С. 51).
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 451
его прекращение в связи с примирением не обязательно, но сугубо
факультативно, т. е. является правом, а не обязанностью соответст-
вующих государственных органов (в отличие от дел частного обви-
нения).9^’
Отрадно, что законодатель, сконструировав новую российскую
альтернативу уголовному преследованию в виде ст. 76 УК РФ, смог
правильно се «внедрить» в уголовно-процессуальное право. Как в
период действия УПК РСФСР, так и по новому УПК РФ он создал
специальное основание прекращения уголовного дела, не разрушив
институт дел частного обвинения, давно ставший традиционным для
нашего судопроизводства. Речь идет об абсолютно автономных про-
цессуальных явлениях, одно из которых предусмотрено в ч. 2 ст. 20
УПК РФ, а другое— в ст. 25 УПК РФ. Данного подхода следует
придерживаться и в дальнейшем, поэтому никак нельзя согласиться
de lege ferenda со сторонниками «единого» института примирения,
которые ратуют за объединение дел частного обвинения и освобож-
дения от уголовной ответственности в связи с примирением сто-
рон9’4, пытаясь «смешать» два самостоятельных института.
Обратим внимание еще на одну проблему, которая способна вы-
звать затруднения при разграничении ст. 25 и ч. 2 ст. 20 УПК РФ,
«спровоцировав» их неоправданное отождествление. Напомним, что
УПК РСФСР содержал не только общую норму, разъясняющую
специфику дел частного обвинения (ст. 27), но и специальное осно-
вание прекращения утоловного дела или отказа в его возбуждении
«за примирением потерпевшего с обвиняемым по делам, возбуж-
даемым не иначе как по жалобам потерпевших» (п. 6 ст. 5). В новом
УПК РФ мы такого основания не обнаруживаем— здесь осталось
933 На необходимость проводить «различия между обязательным прекращени-
ем дел в случаях, предусмотренных п. 5 ч. 1 ст. 5 УПК (РСФСР. — Л. Г.), и возмож-
ным их прекращением в порядке ст. 9 Кодекса» правильно обращает внимание
А- Гриненко, критикующий некоторых практических работников, которые такого разли-
чия не улавливают (Гриненко А. Псевдомотивированный отказ в удовлетворении хо-
датайств на предварительном следствии// Уголовное право. 2000. №4. С. 45). Пра-
еильное разграничение данных институтов неоднократно встречается и в других ра-
ботах (см., напр.: Савицкий В. М. Последние новеллы УПК: прекращение уголовного
Дола, состав суда, подсудность, подследственность// Российская юстиция. 1997. №4.
С 19, Степанов В. Освобождение от уголовной ответственности в связи с примире-
нием с потерпевшим// Российская юстиция, 2000. №9. С. 50). Принятие нового УПК
Рф ничего в этих оценках не меняет.
4 См., напр.: Шамардин А. Примирение сторон и отказ от поддержания обвине-
ния должны утверждаться судом И Российская юстиция. 2001. № 2. С. 60.
452 Гпава ///
только основание отказа в возбуждении уголовного дела или пре-
кращения уголовного дела ввиду «отсутствия заявления потерпев-
шего. если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по
его заявлению» (п. 5 ч. 1 ст. 24). О примирении по делам частного
обвинения в ст. 24 УПК РФ ничего нс сказано. Сложно сказать, чем
руководствовался законодатель. Гадать не будем. Но неизбежно
возникает вопрос: на каком основании прекращать уголовное дело
частного обвинения в случае примирения потерпевшего с обвиняе-
мым? Как ни относиться к отсутствию в ст. 24 нового УПК специ-
ального основания прекращения уголовного дела, ясно одно: такого
рода дела ни при каких обстоятельствах не могут прекращаться на
основании ст. 25 Кодекса, невзирая на наличие там слова «примире-
ние». На наш взгляд, проблема должна решаться иначе. Согласно
ч. 5 ст. 319 УПК РФ при поступлении заявления о примирении про-
изводство по делу частного обвинения «прекращается в соответст-
вии с частью второй статьи 20 настоящего Кодекса». Следовательно,
законодатель рассматривает ч. 2 ст. 20 УПК как непосредственное
основание прекращения уголовного дела, правильно не упоминая
здесь ст. 25 Кодекса. С таким подходом можно соглашаться или не
соглашаться de lege ferenda, в последнем случае настаивая на допол-
нении ст. 24 УПК специальным основанием прекращения уголовно-
го дела, но de lege lata он бесспорен. Отсюда вытекает, что ст. 24-28
нового УПК РФ не содержат исчерпывающего перечня оснований
прекращения уголовного дела и уголовного преследования, по-
скольку' в Кодексе есть и другие основания, в том числе предусмот-
ренное ч. 2 ст. 20 УПК РФ.
В результате можно смело утверждать, что ст. 76 УК РФ и ст. 25
УПК РФ, предусматривающие освобождение от утоловной ответст-
венности и прекращение уголовного дела в связи с примирением
сторон, юридически никак не связаны с делами частного обвинения,
где также существует примирение. Это самостоятельные правовые
институты, которые следует правильно разграничивать. Они пересе-
каются только в одном — все преступления, упомянутые в ч. 2 ст. 20
УПК РФ, согласно уголовному закону являются преступлениями
небольшой тяжести, допускающими освобождение от уголовной
ответственности на основании примирения сторон. Следовательно^
уголовно-процессуальные положения, предусматривающие инсти-
тут дел частного обвинения, являются «специальной нормой (1еХ
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 453
specialis)» по отношению к ст. 25 УПК РФ и ст. 76 УК РФ, служа-
щими «нормами общими (lex generalis)». Дело о любом преступле-
нии небольшой и средней тяжести возбуждается на общем основа-
нии и может быть прекращено за примирением сторон по ст. 25
УПК РФ. Но дела о тех преступлениях небольшой тяжести, которые
перечислены в ч. 2 ст. 20 УПК РФ, становятся делами частного об-
винения и в отличие от других дел о преступлениях небольшой тя-
жести возбуждаются только по заявлению потерпевшего и подле-
жат обязательному прекращению за примирением по ч. 2 ст. 20
УПК. Таково, в конечном итоге, соотношение дел частного обвине-
ния и новой российской альтернативы уголовному преследованию,
сконструированной в ст. 76 УК РФ.
Что касается дел частно-публичного обвинения, то здесь все
значительно проще, ведь они не придают особого процессуального
значения примирению сторон. Единственная проблема ранее заклю-
чалась в том. что ч. 2 ст. 27 УПК РСФСР, где были упомянуты два
преступления небольшой тяжести (ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ),
категорически не допускала прекращения дела за примирением, а
ст. 9 того же Кодекса предусматривала его именно по делам о пре-
ступлениях небольшой тяжести. Между двумя этими нормами име-
лась определенная коллизия, объяснявшаяся исключительно редак-
ционными огрехами (ч. 2 ст. 27 нс была приведена в соответствие с
новой редакцией ст. 9 УПК РСФСР). Новый УПК РФ безупречно
преодолел данную коллизию, указав в ч. 3 ст. 20, что дела частно-
публичного обвинения не подлежат прекращению, «за исключением
случаев, предусмотренных статьей 25 настоящего Кодекса». Доба-
вить к этому нечего.
Кроме «классических» дел частного и частно-публичного обви-
нения, предусмотренных в ст. 20 УПК РФ, новое российское уго-
ловно-процессуальное право содержит еще одну норму, которую
нельзя оставить без внимания. Речь идет о ст. 23 УПК РФ, регули-
рующей институт привлечении к уголовному преследованию по за-
явлению коммерческой или иной организации. Кратко напомним
историю вопроса.
Как известно, действующий УК РФ криминализировал новую
группу общественно опасных деяниий, не известных УК РСФСР
I960 г. — преступления против интересов службы в коммерческих и
454
Гпава Hi
иных организациях, объединив их в гл. 23 Кодекса.91' Но одновре-
менно с материально-правовыми новшествами законодатель преду-
смотрел применительно к этой категории преступлений и одно нов-
шество процессуального порядка, связанное с особенностями уго-
ловного преследования лиц, привлекаемых к уголовной
ответственности за совершение преступлений, перечисленных в гл.
23 УК РФ.
Говоря о процессуальных особенностях привлечения к уголов-
ной ответственности лиц. совершивших интересующие нас деяния,
надо вспомнить остающийся в силе до сих пор п. 2 примечания к
ст. 201 УК РФ, действие которого формально распространено на все
статьи гл. 23 УК РФ. В примечании сказано, что если соответст-
вующее деяние «причинило вред интересам исключительно ком-
мерческой организации, не являющейся государственным или му-
ниципальным предприятием, уголовное преследование осуществля-
ется по заявлению этой организации или с се согласия». Во всех же
остальных случаях, т. е. когда деяние причинило вред интересам
граждан, общества, государства и других организаций, «уголовное
преследование осуществляется на общих основаниях» (п. 3 приме-
чания к ст. 201 УК РФ).9’6
935 Глава 23 УК РФ содержит «четыре статьи, которыми предусмотрены пять со-
ставов преступлений» (Уголовное право России. Особенная часть/ Под ред.
А. И. Рарога. М., 1996. С. 207): злоупотребление полномочиями (ст. 201): злоупотреб-
ление полномочиями частными нотариусами и аудиторами (ст. 202); превышение
полномочий служащими частных охранных или детективных служб (ст. 203); коммер-
ческий подкуп, включающий два состава; передачу незаконного вознаграждения (ч. 1
и 2 ст. 204) и получение незаконного вознаграждения (ч. 3 и 4 ст. 204). Несложно за-
метить, что на самом деле «преступлениями против интересов службы» являются
только два из этих составов— злоупотребление полномочиями и коммерческий под-
куп в виде получения незаконного вознаграждения. Остальные деяния могут быть
совершены только лицами, не состоящими в трудовых (служебных) отношениях с
теми организациями, интересам которых причинен вред. Что побудило законодателя
назвать все эти составы «преступлениями против интересов службы» и объединить
их в одной главе УК, остается загадкой, решение которой выходит за рамки настоя-
щей работы. Здесь же для нас важно то, что, как мы увидим далее, особенности уго-
ловного преследования в действительности могут иметь место по делам не обо всех
преступлениях, перечисленных в гл. 23 УК РФ (вопреки буквальному прочтению соот-
ветствующих норм УК и УПК).
936 Пункт 3 примечания к ст. 201 УК РФ создает ситуацию, при которой особенно-
сти уголовного преследования могут иметь место по делам о преступлениях, преду-
смотренных только двумя из четырех статей гл. 23 УК РФ (хотя п. 2 данного примеча-
ния и ст. 23 УПК РФ формально отсылают ко всем четырем статьям). Так, частные
нотариусы и аудиторы, вне всяких сомнений, выполняют публично-правовые фунК-
Раздел//. Освобождение от уголовной ответственности... 455
Положение п. 2 указанного примечания, будучи по форме нор-
мой материального уголовного закона (хотя и имеющей по содержа-
нию процессуальный характер), требовало в то время подробной
интерпретации в УПК РСФСР, без чего его применение оставалось
затруднительным. Так. напомним, появилась ст. 271 УПК РСФСР,
включенная в Кодекс Федеральным законом от 15 декабря 1996 г.9з7_
которая не только не прояснила ситуацию, но, пожалуй, лишь силь-
нее ее защтала. В ней говорилось, что «если деяние, предусмотрсн-
ции. поэтому корыстные злоупотребления ими своими полномочиями (ст. 202 УК РФ)
во всех случаях причиняют вред интересам общества и государства, что исключает
применение особого процессуального режима при возбуждении дел в их отношении.
Что касается превышения полномочий служащими частных охранных или детектив-
ных служб (ст. 203 УК РФ), то оно преступно только при применении ими насилия или
угрозы его применения. Но совершенно очевидно, что насилие в данном случае —
это действие, направленное против лица физического (гражданина), но никак не про-
тив лица юридического (коммерческой организации), что также исключает возмож-
ность применения особого процессуального порядка по делам, касающимся ст. 203
УК РФ. Таким образом, на основе анализа закона можно прийти к однозначному вы-
воду, что интересующие нас особенности уголовного преследования в принципе мо-
гут иметь место только при совершении преступлений, предусмотренных ст. 201 и
ст. 204 УК РФ, что следовало бы во избежание путаницы прямо отразить в тексте п. 2
примечания к ст. 201 УК РФ и ст. 23 УПК РФ. Но и это не все. В практике возникла
новая проблема, еще более ограничивающая сферу применения института «привле-
чения к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организа-
ции». По одному из дел заместитель Генерального прокурора РФ принес протест на
судебные постановления Саратовского областного суда и Кассационной палаты Вер-
ховного Суда РФ в Президиум Верховного Суда РФ, где указал, что «коммерческий
подкуп считается оконченным преступлением с момента получения или передачи
предмета подкупа и относится к формальным составам преступлений, не требующим
наступления определенных последствий. Поэтому по смыслу п. 3 примечания к
ст. 201 УК РФ уголовное преследование за преступление, предусмотренное ч. 3
ст. 204 УК РФ, осуществляется на общих (курсив наш. —Л. Г.) основаниях». Президи-
ум Верховного Суда РФ протест удовлетворил (см. подр.: Из практики прокурорского
надзора// Законность. 1999. №10. С. 62). Абсолютно аналогичную позицию заняла
Судебная коллегия Верховного Суда РФ в определении от 8 сентября 1998 г. по делу
Шушканова и Шагалиева. Мы не будем обсуждать по существу эту разработанную
совместными усилиями Верховного Суда и Генеральной прокуратуры материально-
правовую доктрину. Отметим лишь, что при таком подходе особенности уголовного
преследования, предусмотренные в п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ и в ст. 23 УПК
РФ, могут иметь место по столь ничтожно малому кругу дел (по сути, только связан-
ных со ст. 201 УК РФ), что возникают естественные сомнения в целесообразности их
существования. В данном аспекте позиция, отраженная, в частности, в определении
Судебной коллегии от 8 сентября 1998 г., уже успела подвергнуться критике в литера-
туре, так как «фактически дезавуирует примечание 2 к ст. 201 УК в части, распростра-
няющей ее действие и на деяния, предусмотренные иными статьями гл. 23 УК»
(Скрябин Э. Коммерческий подкуп // Законность. 2000. № 9. С. 43).
937 СЗ РФ. 1996. № 52. Ст. 5881.
456 Глава ///
нос главой 23 Уголовного кодекса Российской Федерации, причини-
ло вред интересам исключительно коммерческой или иной органи-
зации, не являющейся государственным или муниципальным пред-
приятием, и не причинило вреда интересам других организаций, а
также интересам граждан, общества или государства, привлечение к
уголовной ответственности (курсив наш. - .7. 7.) осуществляется
по заявлению руководителя э той организации или с его согласия».
Вокруг этой нормы немедленно возникли споры в теории и на
практике, обусловленные двумя обстоятельствами: во-первых, неко-
торыми коллизиями между примечанием к ст. 201 УК РФ и ст. 27*
УПК РСФСР, а, во-вторых, сложностью толкования процессуально-
го понятия «привлечение к уголовной ответственности». Если не
вдаваться в детали, то проблема заключалась в том. в какой момент
производства по делу должно быть получено заявление или согласие
руководителя организации — в момент привлечения лица в качестве
обвиняемого, что соответствовало букве закона, J1 или в момент
возбуждения утоловного дела, что соответствовало смыслу и духу
закона, хотя и несколько противоречило его букве. Если придержи-
ваться точки зрения, что речь идет именно о моменте возбуждения
уголовного дела, возникал очередной вопрос: относятся ли дела,
предусмотренные ст. 271 УПК РСФСР, к делам частного или частно-
публичного обвинения, т. с. допускаются ли по ним примирение или
отзыв руководителем организации своего заявления (согласия)? В
одной из своих работ, специально посвященной особенностям уго-
ловного преследования по делам о преступлениях против интересов
службы в коммерческих организациях, автор настоящих строк пы-
тался отстаивать и аргументировать позицию, что в ст. 271 УПК
РСФСР речь идет нс о моменте привлечения лица в качестве обви-
няемого, а о моменте возбуждения уголовного дела, причем если
дело по заявлению руководителя организации возбуждено, отозвать
он свое заявление не может. Иными словами, речь идет о делах ча-
стно-публичного обвинения — аналоге в то время действовавшей
ч. 2 ст. 27 УПК РСФСР.939
938 Как мы уже неоднократно отмечали в данной работе, и по УПК РСФСР, и по
УПК РФ понятия «привлечение в качестве обвиняемого» и «привлечение к уголовной
ответственности» в процессуальном смысле являются идентичными.
9 См.: Головко Я В. Уголовное преследование по делам о преступлениях про-
тив интересов службы в коммерческих организациях// Законодательство. 1999. №4-
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности...
457
Новый УПК РФ откликнл лея на полемику вокруг интересующей
час нормы, существенно прояснив процессуальный порядок приме-
нения п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ. Речь идет о ст. 23 УПК РФ,
Iдс теперь четко сказано, что «если деяние... (здесь воспроизводит-
ся текст ст. 271 УПК РСФСР без каких-либо изменений. — Л. Г.), то
уголовное дело возбуждается (курсив наш. — Л. Г.) по заявлению
руководителя данной организации или с его согласия». Собственно,
вся новация свелась к замене словосочетания «привлечение к уго-
ловной ответственности осуществляется» на словосочетание «уго-
ловное дело возбуждается», но эта новация многое поставила на
< вон места, разрубив «гордиев узел», связанный с применением ин-
тересующего нас института. 4" Отрадно, что наша точка зрения сов-
пала с точкой зрения законодателя — решение данной проблемы,
предложенное в ст. 23 УПК РФ, можно только приветствовать.
Что в результате? Прежде всего, ясно, что дела, обозначенные в
п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ. согласно ст. 23 УПК РФ возбуж-
даются не иначе как по заявлению руководителя соответствующей
рганизации или с его согласия. По этому' критерию они примыкают
г- г- 941
как к делам частного, так и к делам частно-пуоличного оовинсния.
Но остался другой вопрос: к какой из этих категорий дел они отно-
сятся'? На данный вопрос ст. 23 УПК ответа не содержит, по крайней
С 78-85 (здесь же приведены новейшие доктринальные источники, где анализирова-
.' ось интересующая нас проблема).
540 Впрочем, ст. 23 УПК РФ «снимает» далеко не все проблемы, возникшие еще в
период действия ст. 271 УПК РСФСР, поэтому переоценивать ее не следует. В силе
остались некоторые коллизии между материальным и процессуальным законами.
Скажем, п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ по-прежнему говорит лишь о вреде «интере-
ач исключительно коммерческой организации», тогда как ст. 23 УПК РФ— «коммер-
ческой или иной организации». Но мы не будем заострять внимание на данных про-
блемах, поскольку они являются «побочными» по отношению к теме настоящего ис-
следования и уже рассмотрены нами в другом месте (см.: Головко Л. В. Указ. соч.
С 79-80). Новый УПК РФ здесь ничего не меняет и не проясняет, как не проясняет, к
сожалению, и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г.
О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».
~41 Сложно согласиться со специалистами, считающими ч. 2 примечания к ст. 201
•'К ?ф «специальным видом освобождения от уголовной ответственности» (Лесниев-
ски-Ксстарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законо-
дательная практика. М., 1998. С. 149; Седаш Е. А. Частное начало в российском уго-
лоеном судопроизводстве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 22).
ли бы это было так, то законодатель Должен был бы предусмотреть в данном слу-
чае специальное основание прекращения уголовного дела. Интересующая нас норма
'••'К РФ имеет сугубо процессуальную природу, что стало окончательно ясно с приня-
7иег.1 нового УПК РФ.
458
Гпава III
мере, ответа столь прямого, как это имеет место в ч. 2 и 3 ст. 20 Ко-
декса. Решение проблемы зависит от того, допускается ли примире-
ние в рамках института привлечения к уголовному преследованию
по заявлению коммерческой или иной организации, точнее — влечет
ли оно обязательное прекращение уголовного дела? Данный вопрос
можно задать и иначе (в д\?<с германской или швейцарской конст-
рукции «дел частного обвинения») — вправе ли руководитель орга-
низации отозвать свое заявление или согласие на возбуждение уго-
ловного дела уже после того, как дело возбуждено?
Мы продолжаем настаивать на том, что в ст. 23 УПК РФ речь
идет о делах не частного, но частно-публичного обвинения.942 Это
значит, что примирение сторон не влечет обязательного прекраще-
ния уголовного дела или что руководитель организации нс вправе
«отозвать» свое заявление или согласие после возбуждения уголов-
ного дела.943 К тем аргументам, которые мы в свое время высказы-
вали и которые не видим смысла повторять944, добавим одно, но,
пожалуй, самое главное в аспекте толкования действующего уго-
ловно-процессуального закона. Отсутствие упоминания о примире-
нии в ст. 23 УПК РФ в том плане, в котором оно упоминается в ч. 2
ст. 20 УПК РФ, означает, что законодатель не придает ему обяза-
тельной силы. Поскольку обязанность компетентных органов пре-
кратить дело за примирением является для уголовного судопроиз-
водства положением специальным (lex specialis). то при отсутствии
специального положения должно применяться положение общее (lex
generalis), т. с. общий порядок движения дела. Следовательно, ст. 23
УПК РФ подчиняется правилам, регулирующим производство по
делам частно-публичного обвинения.
Но в гл. 23 УК РФ среди тех преступлений, которые допускают
особый порядок уголовного преследования, содержатся преступле-
942 В период действия УПК РСФСР данная позиция находила неоднократное
подтверждение в литературе (см., напр.: Юрин В. Заявление об экономическом пре-
ступлении согласования не требует // Российская юстиция. 2001. №7. С. 50). Думает-
ся, что с принятием УПК РФ число ее сторонников должно только увеличиться.
943 Поэтому никак нельзя согласиться с теми авторами, кто утверждает обратное:
дескать, в случае отзыва заявления (согласия) «дело подлежит прекращению» (Ма-
каров С. О теории и практике квалификации взяточничества и коммерческого подку-
па // Уголовное право. 2000. № 3. С. 27). Ни по УПК РСФСР, ни по УПК РФ оснований
для такого утверждения не было и нет.
944 См.: Головко Л. В. Указ. соч. С. 83-85.
Раздел II. Освобождение от уголовной ответственности...
459
ния небольшой и сродней тяжести (ст. 201 и 204). Кроме того, по
нынешнему уголовно-процессуальному закону потерпевшим от пре-
ступления должно признаваться не только физическое, но и юриди-
ческое лицо (ст. 42 УПК РФ), т. е. коммерческая или «иная» органи-
зация. Следовательно, после того как уголовное дело о преступле-
нии, предусмотренном гл. 23 УК РФ, возбуждено по заявлению
руководителя соответствующей организации, потерпевшей от пре-
ступления, нет никаких формальных препятствий для применения
института освобождения от уголовной ответственности в связи «с
примирением с потерпевшим» (ст. 76 УК РФ). Данную мысль можно
сформулировать иначе: руководитель организации не вправе «ото-
звать» свое заявление о возбуждении уголовного дела в порядке
ст. 23 УПК РФ, но он вправе направить новое заявление с просьбой
прекратить уголовное дело по ст. 25 УПК РФ ввиду «примирения
сторон». Второе заявление должно быть рассмотрено компетентным
органом и при наличии к тому оснований уголовное дело может
быть прекращено.
В целом, применительно к ст. 23 УПК РФ в полной мере прило-
жима формула, использованная законодателем в ч. 3 ст. 20 УПК РФ:
соответствующие дела «прекращению в связи с примирением по-
терпевшего с обвиняемым не подлежат, за исключением случаев,
предусмотренных статьей 25 настоящего Кодекса».* 946 Если рассмат-
ривать проблему в более широкой плоскости, то самостоятельный
характер ст. 23 УПК РФ вообще нс имеет более серьезного резона,
особенно после того как юридические лица полущили статус потер-
певшего. В принципе данную норму, чье появление вызвано необ-
ходимостью процессуальной реализации п. 2 примечания к ст. 201
045 Анализ действующего гражданского законодательства, прежде всего ст. 50
Гражданского кодекса (ГК), показывает, что под «иными» организациями следует по-
нимать некоммерческие организации, существующие в различных формах (потреби-
тельские кооперативы, общественные организации, религиозные организации и др.).
Иными словами, в ст. 23 УПК РФ речь идет о коммерческих и некоммерческих органи-
зациях.
946 Данное обстоятельство упускали из виду некоторые комментаторы ст. 27’
УПК РСФСР, слишком жестко писавшие о недопустимости в данном случае прекра-
щения уголовного дела за примирением (см., напр.: Комментарий к Уголовно-
процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В. М. Савицкого, Б. Т. Безлепкина,
П. А. Лупинской, И. Л. Петрухина. М., 1999. С. 63). На самом деле уже тогда прекра-
щение уголовного дела за примирением допускалось, но только на «общих основани-
ях» (в порядке ст. 9 УПК РСФСР).
460
Гпава Ш
УК РФ, вполне можно было бы объединить с ч. 3 ст. 20 УПК РФ, что
во многом облегчило бы ее толкование. Для этого достаточно пере-
числить в ч. 3 ст. 20 УПК РФ те из преступлений, предусмотренных
гл. 23 УК РФ, которые в принципе имеют «отношение к делу»947 948,
снабдив их оговоркой «при наличии условий, указанных в п. 2 при-
мечания к ст. 201 Уголовного кодекса Российской Федерации». Од-
ним уголовно-процессуальным институтом, имея в виду «привлече-
ние к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или
иной организации», стало бы меньше, но этот институт в общем-то
«Г- ' 948
потерял какои-лиоо юридико-техническии смысл.
947 Напомним, что деяния, предусмотренные ст. 202 и 203 УК РФ, ни при каких
обстоятельствах не могут причинить вред «интересам исключительно коммерческой»
или даже «иной» организации, о чем мы уже говорили.
948 Не стоит опасаться и того, что в таком случае могут раствориться указания на
«руководителя организации». Они были нужны в эпоху УПК РСФСР, когда юридиче-
ские лица не признавались потерпевшими по уголовному делу. Сейчас же есть не
только ст. 42, но и ст. 45 УПК РФ, где говорится о том, кто вправе представлять инте-
ресы юридического лица и упоминаются адвокаты и «лица, правомочные в соответст-
вии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы»,
т. е. органы управления (тот же руководитель), лица, которым руководитель выдал
доверенность, адвокаты, соглашение с которыми может заключить также только руко-
водитель. Поэтому даже в рамках одной лишь ст. 45 УПК РФ без «руководителя» ни-
как не обойтись. Кроме того, в ч. 3 ст. 20 УПК РФ среди дел частного обвинения на-
званы, скажем, нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ), нарушение
изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ), т. е. преступления, где потерпев-
шими также часто выступают юридические лица. Но законодатель не предусмотрел в
данной процессуальной норме никаких особых оговорок о «руководителе», видимо,
будучи удовлетворен содержанием ст. 45 УПК РФ. Так почему эти оговорки необхо-
димы в отношении, например, ст. 201 УПК РФ, если в них нет ни малейшей надобно-
сти применительно к ст. 146 или 147 УПК РФ? Другое дело, если бы законодатель
предполагал возможность привлечения к уголовной ответственности за те же «зло-
употребления полномочиями» самого руководителя и с этой целью создавал в ст. 23
УПК РФ специальные механизмы возбуждения уголовного дела (по инициативе какой- ‘
то части акционеров и т. п.), автономия ст. 23 УПК РФ имела бы смысл. Но законода-17,
тель-то как раз таких механизмов и не создает. Впрочем, мы затрагиваем здесь про-
блему, выходящую за рамки данного исследования. <
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 461
§ 2. ОБЯЗАТЕЛЬНЫЕ И ФАКУЛЬТАТИВНЫЕ УСЛОВИЯ
ПРЕКРАЩЕНИЯ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ В СВЯЗИ
С ПРИМИРЕНИЕМ СТОРОН (ПРИМЕНЕНИЕ ИНСТИТУТА
ПРОЩЕНИЯ ДОЛГА ПРИ ОСВОБОЖДЕНИИ ОТ УГОЛОВНОЙ
ОТВЕТСТВЕННОСТИ НА ОСНОВАНИИ СТ. 76 УК РФ)
Важная и интересная особенность новых материально-
правового и процессуального институтов освобождения от уголов-
ной ответственности и прекращения уголовного дела в связи с при-
мирением с потерпевшим или с примирением сторон (ст. 76 УК РФ
и ст. 25 УПК РФ) заключается в том. что теоретические и практиче-
ские проблемы, связанные с их применением, нередко выходят за
рамки соответствующих отраслей права, пересекаясь и даже иногда
вступая в противоречие с традиционной цивилистической сферой
регулирования. Воистину, лицо, ведущее производство по уголов-
949
ному делу, в современную эпоху «становится также цивилистом» ,
особенно с учетом тех новейших тенденций, которые интересуют
нас в данной работе.
Здесь, наверное, нет ничего удивительного, поскольку интере-
сующие нас институты являются типичным отражением «совре-
менного развития уголовного права, требующего реконструкции
вопроса о соотношении между уголовным правом и другими от-
раслями права. Ведь традиционно именно различия между ними
привлекали значительно большее внимание, нежели точки их со-
прикосновения. Если напоминание о том, что гражданское право
нс имеет «онтологического» отличия от права уголовного, звучит
банально, то все конкретные последствия подобного хрестоматий-
ного утверждения еще не кажутся выясненными. В то же время
сегодня нельзя уже ограничиваться столь элементарными общими
констатациями, так как подобное поверхностное отношение к про-
блеме свидетельствует скорее о попытке сохранить взаимную изо-
ляцию дисциплин, тогда как их необходимо рассматривать как
единое целое».949 950 Эта мысль известного бельгийского криминали-
949 Belle Р.-H. Le proces penal nouveau II Revue de droit penal et de criminologie. 1995.
№ 1. P. 13. Строго говоря, данное лицо являлось «цивилистом» всегда в тех странах,
гДе допускается «соединенный процесс» (институт гражданского иска в уголовном де-
Ле). Но профессор П.-А. Болль имеет в виду именно новейшие институты, еще более
Увеличивающие значение «цивильного права» в рамках уголовной юстиции.
950 TulkensF. Les transformations du droit penal aux Etats-Unis. Pour un autre
^odele de justice// Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1993. №2.
462
Гпава III
ста профессора Франсуазы Тулкенс. высказанная на «макроуров-
не». на «микроуровне» находит свое подтверждение в том кон-
кретном коллизионном случае, связанном с применением россий-
ского института освобождения от уголовной ответственности в
связи с примирением с потерпевшим, который мы и попытаемся
проанализировать в данном параграфе работы.
Согласно буквальному толкованию ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК
РФ для того, чтобы прекратить уголовное дело по интересующему
нас основанию, необходимо одновременное наличие двух усло-
вий9'4: примирения потерпевшего с лицом, освобождаемым от уго-
ловной ответственности, и «заглаживания» последним причиненно-
го потерпевшему вреда. Причем в юридической литературе едва ли
не преобладающей можно считать точку зрения, что причиненный
вред, во-первых, обязательно95' должен быть заглажен, а во-вторых,
всегда должен быть заглажен полностью, но не частично. Иными
словами, при отсутствии факта заглаживания вреда, как и при его
частичном заглаживании применение ст. 76 УК РФ исключено.951 * 953
Столь императивно сформулированное утверждение оказывается
весьма спорным при более пристальном рассмотрении, что мы и по-
пытаемся показать, учитывая принципиальную важность вопроса
для теории и правоприменительной практики.
Прежде всего напомним, что в соответствии со ст. 42 УПК РФ
потерпевшим признается физическое лицо, которому преступлением
причинен «физический, имущественный, моральный вред», а также
Р. 236. Вспоминаются слова известного русского ученого И. Г. Щегловитова, написан-
ные много раньше: «... не существует принципиального различия между неправдой
уголовной и гражданской... первая является уголовной лишь вследствие того, что за
нее кроме гражданской ответственности закон налагает уголовное наказание» (Щег--
ловитов И Уголовно-частный порядок преследования по судебным уставам// Юри-
дический вестник. 1890. Т. V. Кн. 3 и 4 С. 294). (
951 Наличие этих двух условий, исходя из текста ст. 76 УК РФ, не является доста-
точным для освобождения от уголовной ответственности, о чем мы ни в коей мере не
забываем. Требуется еще, чтобы преступление относилось к категории преступлений,
небольшой тяжести (по ст. 25 УПК РФ также и средней тяжести) и было совершено
впервые. Однако данные условия, будучи формализованными законодателем, ничего*
не меняют с точки зрения предмета нашего анализа.
952 Ю. В. Голик, не будучи в этом смысле оригинален, обращает «особое внима-*
ние на обязательность (курсив наш. — Л. Г.) признака заглаживания вреда для при-'
ведения данной нормы (ст. 76 УК. — Л. Г.) в действие» (Голик Ю. В. Метод уголовного#
права // Журнал российского права. 2000. № 1. С. 75).
953 См., напр.: Российское уголовное право. Общая часть/ Под реД-
В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 1997. С. 352. *
Раздел II. Освобождение от уголовной ответственности...
463
теперь и юридическое лицо «в случае причинения преступлением
вреда его имуществу и деловой репутации». Если обобщить, то мы
получаем три вида вреда — физический, имущественный и мораль-
ный, распадающийся на моральный вред stricto sensu и «квазимо-
ральный» вред в виде вреда деловой репутации, которые служат ос-
нованием для признания лица потерпевшим. Теперь обратимся к
категории «заглаживание» и рассмотрим возможные варианты за-
глаживания каждого из этих видов вреда, что нам важно для уясне-
ния юридической природы данного понятия.
Моральный вред, заключающийся в «физических или нравст-
венных страданиях» гражданина (ст. 151 ГК РФ), в принципе может
быть устранен только двумя способами. Во-первых, путем соверше-
ния определенных, направленных на примирение с потерпевшим, и
нс имеющих гражданско-правового характера действий подозревае-
мого или обвиняемого. Элементарный и наиболее очевидный при-
мер — извинения указанного лица, принятые потерпевшим. В этом
случае, если такие действия достигают результата, понятие
« заглаживание вреда » поглощается понятием «примирение», т. е.
они сливаются настолько, что перестают быть юридически различи-
мы. Во-вторых, моральный вред можно устранить путем его ком-
пенсации в материальной (чаще всего денежной954) форме, что юри-
дически порождает между сторонами гражданско-правовые отноше-
ния. связанные с соответствующим обязательством, принятым на
себя причинителем вреда. Вес сказанное с небольшими, но неприн-
ципиальными для нас оговорками относится и к вреду делой репу-
тации юридического лица, который мы удобства ради условно обо-
значили как «квазиморальный» вред.
Физический вред, причиняемый, разумеется, только физическим
лицам, как таковой вообще невозможно загладить в неимуществен-
ной форме, если не принимать во внимание тот уникальный и мало-
964 На денежную форму компенсации морального вреда императивно указывает
4 1 ст. 1101 ГК РФ, хотя, думается, что эта императивность распространяется только
на те случаи, когда вред компенсируется по решению суда, но не по соглашению сто-
рон. Нас же, прежде всего, интересует ситуация добровольного «заглаживания» мо-
рального вреда по соглашению сторон, где вполне допустимы иные формы компен-
сации, например, передача какой-либо вещи ввиду отсутствия денежных средств. По
Файней мере, ничего противозаконного в такой форме компенсации мы не видим (см.
также: Нарижний С. В. Компенсация морального вреда в уголовном судопроизводст-
ве, М.,—СПб., 2001. С. 172-173).
464 Гпава ///
вероятный случай, когда преступление совершено специалистом
соответствующего профиля в области медицины (или нечто подоб-
ное). В нормальной ситуации заглаживание физического вреда про-
исходит в виде возмещения потерпевшему920 материальных расхо-
дов на лечение, восстановление здоровья и т. д._ на самом деле пред-
- - -956
ставляющих сооои вред имущественный , что опять-таки
позволяет говорить о наличии между сторонами гражданско-
правовых отношений, связанных с обязательством по возмещению
вреда, причиненного здоровью (ст. 1085 ГК РФ).
В конечном итоге, заглаживание и физического, и морального,
и, разумеется, имущественного вреда (цивилистичсская природа
«заглаживания» последнего для нас настолько очевидна, что не тре-
бует специальной аргументации' 7) — как условие освобождения от
уголовной ответственности на основании ст. 76 УК РФ — с юриди-
ческой точки зрения сводится к исполнению лицом обязательств
вследствие причинения вреда (деликтных обязательств), регулируе-
мых гл. 59 Гражданского кодекса РФ. Иными словами, понятие «за-
глаживание вреда», используемое законодателем в ст. 76 УК РФ и
ст. 25 УПК РФ, равносильно по своей юридической природе более
955 Не следует, конечно, забывать, что при причинении физического вреда рас-
ходы, связанные с лечением, несет подчас (по крайней мере, частично) не сам потер-
певший, а иные лица: учреждения системы здравоохранения, страховые медицинские
организации, которые вправе предъявить тогда гражданский иск в уголовном деле и
выступать в качестве гражданских истцов (см. подр.: Кальницкий В., Михеев А., Нож-
кина А. О возмещении средств, затраченных на лечение потерпевших от преступных
действий граждан И Российская юстиция. 1997. № 11. С. 22-23). Впрочем, для нас это
не только ничего не меняет, но напротив— более наглядно обозначает гражданско-
правовую (имущественную) природу правоотношений, возникающих в связи с причи-
нением физического вреда.
956 В данном случае непосредственное причинение физического вреда влечет за
собой косвенное причинение вреда имущественного, выраженного в определенных
материальных затратах. В реальной действительности возмещается как раз косвен-
ный имущественный вред, так как вред непосредственный (физический) усилиями
самого причинителя вреда устранен быть не может de facto.
957 Впрочем, в литературе иногда встречаются попытки разграничить понятия
«имущественного вреда» и «материального ущерба», дескать, последнее понятие •
шире первого, так как включает не только непосредственный ущерб имуществу по-'
терпевшего, но также утрату им заработка вследствие потери трудоспособности, рас- <
ходы на лечение или погребение и т. п. (см.: Танцерев М. В. Потерпевший и его функ -
ция в уголовном процессе России. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999.;
С. 11). Подобное разграничение весьма искусственно и, надо признать, юридически^
малообоснованно, в чем легко убедиться, заглянув в текст упоминавшейся уже?
ст. 1085 действующего ГК РФ, которую автор данной идеи почему-то игнорирует В ?
своей аргументации. I
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности...
465
распространенному в праве понятию «возмещение вреда», имеюще-
му. как правило, гражданско-правовой смысл/'51'
Данное обстоятельство, к сожалению, ускользает от внимания
некоторых авторов, полагающих, что вид вреда принципиально
влияет на оценку юридической природы действий по его преодоле-
нию: имущественный вред «возмещается», тогда как физический
или моральный «заглаживаются иным образом».954 Такая трактовка,
безусловно, ошибочна юридически, так как вид вреда не может слу-
жить препятствием для квалификации возникших между потерпев-
шим и обвиняемым (подозреваемым) правоотношений в качестве
правоотношений обязательственных (гражданско-правовых). Если
же говорить о том, что некоторые действия обвиняемого, направ-
ленные на устранение вредных последствий преступления, не всегда
имеют цивилистичсскую природу (те же самые извинения или нечто
подобное), т. е. иногда нс совпадают с категорией «возмещения вре-
да», то тогда эти действия, когда речь идет о ст. 76 УК РФ, должны
оцениваться через призму понятия «примирение». Применительно к
интересующему нас основанию освобождения от утоловной ответ-
сз венности в любом случае следует различать гражданские правоот-
ношения сторон, связанные с заглаживанием вреда, и иные правоот-
ношения между ними, связанные со вторым условием освобождения
от уголовной ответственности — примирением обвиняемого (подоз-
реваемого) с потерпевшим. Впрочем, мы здесь нс будем более ка-
саться проблемы разграничения возмещения вреда и его заглажива-
ния. тем более, что, во-первых, ст. 76 УК РФ не противопоставляет в
9-'s Мы отнюдь не считаем, что понятия «заглаживание вреда» и «возмещение
вреда» во всех случаях идентичны в уголовном праве и процессе, чего нам еще пред-
стоит коснуться. Использование в данном случае (применительно к ст. 76 УК) этих
Двух понятий в качестве синонимов, равно как и «вольная» замена при последующих
рассуждениях одного из них, упомянутого в ст. 76 («заглаживание вреда»), на другое
(«возмещение вреда»), в ст. 76 не упомянутое, объясняются лишь спецификой инсти-
тута освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпев-
шим, где заглаживание вреда всегда или почти всегда происходит в гражданско-
правовой форме его возмещения. В других правовых ситуациях, скажем, при приме-
нении ст. 75 УК, «возмещение вреда» и «заглаживание вреда» могут представлять
собой различные или, по крайней мере, не совпадающие юридические явления.
Сверчков В. В. Актуальные вопросы освобождения от уголовной ответствен-
ности в связи с деятельным раскаянием// Государство и право. 1999. №12. С. 58.
Мысль высказана применительно к «родственной» ст. 75 УК (нам еще предстоит к ней
соратиться), что ничего не меняет ввиду неизбежной универсальности гражданско-
ноавового подхода.
466 Глава ///
отличие от ст. 75 УК РФ возмещение вреда его «иному заглажива-
нию». а, во-вторых, нам еще предстоит обсудить эту проблему в свя-
зи с решением других конкретных вопросов, затрагивающих приме-
нение ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ.
Итак, комплексный анализ действующего законодательства
приводит нас к выводу о том. что под условиями прекращения уго-
ловных дел о впервые совершенных преступлениях небольшой и
средней тяжести, предусмотренными ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ,
следует понимать, во-первых, примирение сторон, а, во-вторых, со-
вершение должником (лицом, освобождаемым от уголовной ответ-
ственности) в пользу кредитора (потерпевшего) определенных дей-
ствий, как-то: передачи имущества, выполнения работы, уплаты де-
нег и т. д., т. е. исполнение обязательства, возникшего вследствие
причинения вреда, в полном соответствии со ст. 307 ГК РФ.
Однако, если в нашем случае между сторонами существуют
обязательственные правоотношения, то отсюда вытекает, что нельзя
также не учитывать все «Общие положения об обязательствах»
(подраздел I раздела I части Первой ГК РФ), которые в равной мере
подлежат применению. Обязательственное право, разумеется, не
может действовать фрагментарно даже в тех ситуациях, когда речь
идет об обязательствах, возникающих в связи с совершением уго-
ловно наказуемого деяния, юридически квалифицируемого и как
преступление, и как гражданско-правовой деликт.
Напомним в связи с этим, что Гражданский кодекс РФ сформу-
лировал новое по сравнению с ранее действовавшим гражданским;
законодательством основание прекращения как договорных, так и
деликтных обязательств. Речь идет об институте прощения долга,
который был известен еще российскому дореволюционному праву
(ст. 1547, часть I тома X Свода законов и ст. 1705 проекта Граждан-
ского уложения), но отсутствовал в ГК РСФСР 1964 г9ьп Нынф
_____________________________ ;<
960 Попутно заметим, что ГК 1922 г. также не называл прощение долга в качеств#
одного из оснований прекращения обязательств (см. ст. 129). В литературе того пе*
риода подобное основание иногда упоминалось (например, «сложение долга» у
С. Иоффе), что, откровенно говоря, не совсем вытекало из действовавшего тогД*
гражданского законодательства. Это, видимо, прекрасно понимали и сами авторы»
вынужденные писать о сложении долга как о форме соглашения между кредитором#
должником (см.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. Л., 1958. С. 504). В ДРп
гой работе прямо говорилось, что «прекращение обязательства односторонним вол*!
изъявлением кредитора (sic! — Л. Г.) и должника вообще не допускается» (Нови#
А
Раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 467
с г. 415 ГК РФ, прямо озаглавленная законодателем «Прощение дол-
га». гласит, что « обязательство прекращается освобождением кре-
дитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это нс на-
решает прав других лиц в отношении имущества кредитора ».Л’'
Как соотносится указанная норма с императивным требованием
УК РФ и УПК РФ об обязательном (причем, как полагают многие
специалисты, полном) возмещении (заглаживании) вреда, причи-
ненного преступлением, при применении нового основания освобо-
ждения от уголовной ответственности? Допустим, потерпевший
примиряется со своим « обидчиком», прощает ему долг (полностью
пли частично) и просит прекратить уголовное дело в порядке ст. 25
УПК РФ. Ситуация вполне реальная, так как по многим уголовным
делам потерпевшими являются родители, супруги, иные родствсн-
ники, сожители, соседи и т. п.
Мы имеем два варианта решения поставленного вопроса: либо
удовлетворить просьбу потерпевшего, невзирая на то, что вред не
заглажен вовсе или заглажен не полностью, т. е. отсутствует одно из
условий, предусмотренных ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ; либо
признать невозможным в таком случае освобождение лица от уго-
ловной ответственности, буквально толкуя соответствующие поло-
кий и. Б.. Луни Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 411). Такая точка
зрения, отвергавшая прощение или сложение долга, была, пожалуй, более корректна
de lege lata. Не вдаваясь в детали, заметим, что, как считают современные цивили-
сты, «в кодексах 1922 г. и 1964 г. подобная норма (прощение долга. —Л. Г.) отсутст-
вовала» потому, что это «отвечало существу всей системы государственного регули-
рования экономики» (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. На-
учно-практический комментарий. М., 1996. С. 613). Мы потому столь подробно
остановились на истории вопроса, что, быть может, институт прощения долга остался
незамеченным многими отечественными криминалистами и процессуалистами имен-
но в силу своей новизны.
661 В настоящей работе мы не затрагиваем сугубо цивилистические проблемы,
связанные с применением института прощения долга, но не связанные с предметом
нашего анализа, хотя их, конечно, существует немало. В современной российской
Доктрине наиболее полное освещение этих проблем, а также исторический и сравни-
тельно-правовой анализ развития института прощения долга, даны в обстоятельной
статье: Шилохвост О. Ю. О прекращении обязательств прощением долга// Граждан-
ский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С. А. Хохлова. М.,
1998 С. 353-372.
8Ci С. Г. Келина справедливо считает, что применение ст. 76 УК РФ будет связа-
н°’ в основном, именно с такими случаями, и приводит следующие примеры: «кража,
совершенная несовершеннолетним у родителей», «причинение имущественного вре-
Дэ соседу» и т. п. См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/
% ред. А. В. Наумова. М„ 1997. С. 197.
468 Гпава ///
жения уголовного и уголовно-процессуального законодательства и
оставляя в стороне положения законодательства гражданского.
Единственным аргументом в пользу последнего варианта может
служить то, что «заглаживание вреда» в уголовном праве (если на
этот раз абстрагироваться от права гражданского) есть нс просто
исполнение гражданско-правового обязательства, но еще и обстоя-
тельство, характеризующее личность виновного — его стремление к
устранению вредных последствий преступления963 Подобный тезис
оспаривать сложно, да и вряд ли нужно. Это, безусловно, так. Но
против данного аргумента можно найти вполне веские возражения
ad hoc. Любое преступление, будучи общественно опасным, посяга-
ет не только на частные интересы потерпевшего, но и на интересы
публичные. Именно поэтому освобождение от уголовной ответст-
венности в связи с примирением сторон является не обязанностью,
но правом соответствующих государственных органов.964 Следова-
тельно, применение данного института возможно только тогда, ко-
гда, с учетом обстоятельств конкретного деяния и личности подоз-
реваемого либо обвиняемого, суд. проку pop. следователь или дозна-
ватель приходят к выводу, что прекращение уголовного дела не
противоречит охраняемым уголовным и уголовно-процессуальным
законам и интересам, т. е. интересам «других» граждан (не только
963 Так, В. С. Савельева включает возмещение ущерба в совокупность обстоя-
тельств, которые «позволяют однозначно определить степень общественной опасно-
сти содеянного и оценить личность виновного, а отсюда — сделать обоснованный,
вывод о целесообразности его освобождения от уголовной ответственности» (Уго.
ловное право Российской Федерации. Общая часть / Отв. ред. Б. В. Здравомыслов,-
М„ 1996. С. 429).
964 В этом в очередной раз проявляется особая юридическая ценность дискреции
онного процессуального характера освобождения от уголовной ответственности по
интересующему нас основанию, поэтому опять-таки не выдерживают критики многое
численные предложения заменить в ст. 76 УК РФ и в Действовавшей тогда ст. 9 У ПК)
РСФСР формулу «лицо может быть освобождено» на «лицо должно быть освобождв-,,
но» и т. Д. (Сверчков В. В. О диспозитивности и императивности в институте освобоЖ*
дения от уголовной ответственности (наказания)// Юридическая техника и вопросы/
дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1998;/,
С. 39; Обсуждены вопросы совершенствования уголовного законодательства И жуН
нал российского права. 1999. № 1. С. 177; Аликперов X. Д. Новый УК. проблемы ос во--
бождения от уголовной ответственности//Законность. 1999. №4. С. 13). Отрадно, ч7Я|
законодатель, конструируя ст. 25 УПК РФ, не воспринял эти предложения. Впрочем»
мы уделили в свое время достаточно места разбору этих концепций (см. § 2 разд, w
гл. II данной работы) и здесь вспомнили о них только «к слову».
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности...
469
потерпевшего), общества и государства во всей их совокупности.965 966 967
В противном случае освобождение от уголовной ответственности на
основании ст. 76 УК РФ исключено.91’6 Если же с публично-
правовой точки зрения оно в конкретном случае принципиально
допустимо и. может быть, даже желательно (в плане отраженной
законодателем в ст. 76 УК РФ уголовной политики), то нет ника-
ких оснований привлекать лицо к уголовной ответственности толь-
ко потому, что потерпевший реализовал свое субъективное граж-
данское право на прощение долга, предоставленное ему ст. 415 ГК
РФ. в результате чего вред фактически не был заглажен, по край-
967
ней мере, полностью.
Применяя указанную норму гражданского законодательства при
прекращении уголовного дела, необходимо, разумеется, выяснить,
во-первых, отдает ли себе потерпевший отчет в юридических по-
следствиях прощения долга, прекращающего обязательство по воз-
мещению причиненного преступным деянием вреда, и способен ли
он вообще отдавать себе в этом отчет. Кроме того, нужно убедиться
в том. что потерпевший прощает долг добровольно, т. с. без физиче-
ского или психического принуждения со стороны лица, заинтересо-
ванного в освобождении от утоловной ответственности, или кого-
либо иного.
965 м
В литературе правильно подчеркивается дискреционный характер интере-
сующего нас основания освобождения от уголовной ответственности, так же как спра-
ведливо отмечается, что следователь, дознаватель или прокурор могут отказать
потерпевшему в удовлетворении его заявления о прекращении уголовного дела.
Спорно другое— почему данное обстоятельство рассматривается как аргумент про-
тив возможности применения в уголовном деле ст. 415 ГК РФ (см.: Химичева Г. П..
Мичурина О. В.. Химичева О. В. Окончание предварительного расследования пре-
кращением уголовного дела. Рязань. 2001. С. 127-128)? Странно отказывать потер-
певшему только на том основании, что он осуществил свое гражданское право (при
этом якобы действуя в интересах самого потерпевшего). Иное дело, если воля потер-
певшего не совпадает с публично-правовыми интересами.
966 Наверное, именно это имеет в виду А. Н. Красиков, когда пишет, что «...при
совершении преступления, которым нарушаются одновременно публичные интересы
и интересы частного лица, примирение виновного с потерпевшим не имеет значения
ебстоятельства, освобождающего от уголовной ответственности» (Красиков А. Н.
Примирение с потерпевшим и согласие потерпевшего — «частный сектор» в публич-
ном уголовном праве//Правоведение. 1998. № 1. С. 180).
967 Отрадно, что наша точка зрения о необходимости учитывать положения
ст- <15 ГК РФ нашла поддержку в литературе (см.: Аликперов X. Д. Освобождение от
Головной ответственности. Москва — Воронеж, 2001. С. 51).
470
Гпава III
Существует еще один немаловажный нюанс, связанный с воз-
можностью применения института прощения долга при прекраще-
нии уголовных дсп на основании ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ. С
цивнлистичсской точки зрения прощение долга (ст. 415 ГК РФ) сле-
дует. на наш взгляд, отличать от простого отказа от осуществления
гражданских прав, предусмотренного ст. 9 ГК РФ. что не всегда лег-
ко сделать в реальной действительности.901' Прощение долга пре-
кращает обязательство, т. с. лишает кредитора права требовать в
дальнейшем (в том числе в порядке гражданского судопроизводства)
исполнения должником его обязанностей, вытекающих из договора
или причинения вреда. В то же время обусловленный свободой рас-
поряжения гражданскими правами отказ от их осуществления (на
определенном этапе) не прекращает обязательство, что прямо указа-
но в п. 2 ст. 9 ГК РФ. Воля потерпевшего может не быть направлена
на то. чтобы простить долг в смысле ст. 415 ГК РФ, т. е. прекратить
обязательство должника. Он вправе просто нс настаивать на испол-
нении обязательства со стороны должника, отказываясь в данный
конкретный момент от предъявления требований по «заглаживанию
вреда», но сохраняя при этом возможность их предъявления в пре-
делах сроков исковой давности. ' В таком случае, учитывая воле-
изъявление потерпевшего, также нет препятствий для применения
868 Никоим образом не претендуя на полноту анализа всей современной граж-
данско-правовой литературы вопроса, заметим, что нам пока не встречались не толь-
ко попытки провести разграничение между прощением долга и отказом от осущестов
лением гражданских прав (в данном случае отказом от права требовать исполнения!
обязательства), но даже сама постановка проблемы. В то же время такое разграничен
ние представляется и крайне важным практически, и обоснованным теоретически. 3
69 Иными словами, если подходить к проблеме сугубо цивилистически, то «пр<Ж
щение долга— это односторонняя сделка, к которой применимы положения ст. 154*#
156 (ГК. — Л. Г.)» (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть Первая. Научно!^
практический комментарий. С. 613), тогда как отказ в порядке ч. 2 ст. 9 ГК от осущеСИЯ
вления права требования к обвиняемому об исполнении деликтного обязательстВ1|
сделкой не является, т. е. в последнем случае не происходит изменение или прекрв#
щение гражданских правоотношений между потерпевшим и обвиняемым (подозре|
ваемым). Только такой подход, с нашей точки зрения, может служить критерием пр«
разграничении этих двух гражданско-правовых институтов. Некоторые цивилист»
считают, что прощение долга есть не одностороння, но двухсторонняя сделка (яЯ
напр.: Эрделевский А. Прощение долга и договор дарения// Российская юстиция
2000 № 3. С. 12), т. е. вопрос о виде сделки, когда речь идет о прощении долга, в то»
или иной мере дискуссионен. Но для нашего исследования данная полемика не имев®
никакого значения. Важно только, что в любом случае прощение долга — это сделке
а отказ от требований в порядке ст. 9 ГК — нет. Чг
Раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 471
институтов освобождения от уголовной ответственности и прекра-
щения уголовного дела.
Лицо, принимающее решение о прекращении уголовного дела
по ст. 25 УПК РФ. должно отразить в своем постановлении юриди-
ческие (цивилистичсскнс) основания того, почему вред не был ре-
ально заглажен. При этом особую важность приобретает ссылка на
конкретную норму гражданского закона, т. е. идет ли речь о приме-
нении ст. 9 ГК РФ или ст. 415 ГК РФ. В первом случае потерпевший
вправе в дальнейшем предъявить иск в порядке гражданского судо-
производства, а во втором — он такого права лишается, так как
Г- 970
прощение долга является основанием прекращения ооязательств.
Обстоятельства, связанные с действительной волей потерпевшего
(прощает он долг в формально-юридическом смысле или нет),
должны выясняться наряду с обстоятельствами, свидетельствующи-
ми. что потерпевший действует добровольно и осознанно.
В результате мы приходим к выводу, что если примирение сто-
рон (их обоюдное’71 волеизъявление, направленное на устранение
970 Обратим в этом смысле внимание на очень важное положение, содержащее-
ся в ч. 4 ст. 213 нового УПК РФ, к которому мы уже обращались, но в другом аспекте.
Напомним, что здесь сказано, при прекращении уголовного дела, в том числе на ос-
новании ст. 25 УПК РФ (она прямо упомянута законодателем), потерпевшему и граж-
данскому истцу разъясняется «право предъявить иск в порядке гражданского судо-
производства». Во-первых, это косвенно подтверждает нашу правоту. Если обяза-
тельное возмещение вреда в полном объеме является непременным условием
освобождения от уголовной ответственности по ст. 76 УК РФ, то с какой целью тогда
необходимо разъяснять подобного рода право (ведь гражданско-правовое обязатель-
ство прекращено исполнением)? Во-вторых, обращение в гражданский суд имеет
смысл именно при отказе от осуществления гражданских прав в порядке ст. 9 ГК РФ,
ибо прощение долга также прекращает обязательство. Строго говоря, только при
отказе от осуществления гражданских прав (на момент прекращения уголовного дела)
суд обязан впоследствии удовлетворить обязательственно-правовые притязания
потерпевшего, т. е. volens nolens уголовно-процессуальный законодатель учел дан-
ную достаточно редко встречающуюся ситуацию, отделив ее от «полного» добро-
нольного возмещения вреда и прощения долга.
Откровенно говоря, не совсем понятен смысл критики, которой подверглись
Формулировки ст. 76 УК РФ и ст. 9 УПК РСФСР (косвенно — ст. 25 УПК РФ): считает-
ся. что конструция «примирение обвиняемого с потерпевшим» неудачна, тогда как
Правильно было бы наоборот — «примирение потерпевшего с обвиняемым», так как
“испокон веку оценка именно потерпевшим действий и личности обидчика и его, по-
дпевшего, согласие простить обвиняемого, примириться с ним служили первооче-
редным условием прекращения дела» (Савицкий В. М. Последние новеллы в старом
УГ|К// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. М., 1999. С. 7). Но
редь примирение обязательно подразумевает соответствующее субъективное отно-
шение к происходящему обеих сторон. Обвиняемый при всем желании не может при-
472 Глава ///
конфликта, порожденного преступлением''7-) является обязатель-
ным условием прекращения уголовных дел на основании ст. 25
УПК РФ. то «заглаживание вреда» имеет характер факультативно-
го условия, ибо потерпевший вправе, во-первых, долг простить
(полностью или частично), а. во-вторых, отказаться от осуществле-
ния принадлежащего ему права требоваз ь возмещения вреда (опять-
таки полностью или частично)/7' В обоих случаях нет юридических
препятствий для прекращения уголовного дела. Освобождение от
уголовной ответственности в «связи с примирением с потерпевшим»
допустимо не только в случае частичного возмещения причиненного
вреда.974 Оно в принципе возможно при рассмотренных обстоятель-
мириться с потерпевшим, если потерпевший одновременно не примирится с ним. В
такой ситуации «перемена мест слагаемых» не имеет никакого принципиального
юридического значения, так что вряд ли мы сталкиваемся здесь с «переосмыслением
взаимоотношений потерпевшего и обвиняемого» или даже с существенной «редакци-
онной погрешностью» (там же), как полагают критики института.
072 Попутно заметим, что довольно странно трактует понятие примирения
А. Д. Прошляков, рассматривающий его (пусть и применительно к делам частного
обвинения) как «одностороннее заявление потерпевшего». Отсюда, переходя к инсти-
туту освобождения от утоловной ответственности, он делает вывод, что прекращение
уголовного дела по ст. 76 УК РФ и ст 9 УПК РСФСР исключено, если лицо, совер-
шившее преступление, против этого возражает {Прошляков А. Д. Взаимосвязь мате-
риального и процессуального уголовного права. Автореф. дис. ... докт. юрид. наук.
Екатеринбург, 1997. С. 36). Мы вынуждены повторить, что примирение по всем кате-
гориям дел, где оно предусмотрено, является не иначе как обоюдным волеизъявле-
нием сторон, т. е. оно никогда не носит односторонний характер. Если потерпевший
высказывает стремление к примирению, пусть даже облаченное в процессуальную
форму заявления о прекращении уголовного дела, а его оппонент по делу против".-
этого возражает, то в такой ситуации примирения нет, и соответственно дело не мо-
жет быть прекращено ни по ч. 2 ст. 20 УПК РФ, ни по ст. 25 УПК РФ (ст. 76 УК РФ).*
Правильный подход к данному вопросу изложен в работе: Ленский А. В., Якимов
вич Ю. К. Производство по делам частного обвинения в уголовном процессе России*
М„ 1998. С. 21. «
073 В принципе, нельзя не согласиться с точкой зрения, хотя и высказанной
другому поводу, но в полной мере приложимой к интересующей нас проблеме, чт#
«вопрос о возмещении ущерба, о его характере должен решать сам потерпевший?"
{Рогова О. И. Пределы проявления диспозитивности в деятельности потерпевшего®
Состояние и проблемы развития российского законодательства. Томск, 1998. С. 234).
Уточним лишь, что потерпевший должен обладать правом решения вопроса не тольК#
и не столько о характере и даже размере ущерба (эти категории часто имеют сугуб#:
уголовно-правовое значение, важное, например, для квалификации содеянного, Н^
являющейся прерогативой потерпевшего), сколько о самой необходимости его полно?
го или частичного возмещения
074 Некоторые исследователи, в общем-то, справедливо отмечают, что примен#
ние ст. 76 УК РФ возможно не только при полном, но и при «частичном возмещенда
ущерба» (см., напр.: Лобанова Л. В., Лянго Л Н. К вопросу о природе освобождений
от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим// Вести ВоЛГ$
ZJI
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности...
473
швах даже тогда, когда имущественный вред вовсе не был возмещен
97s
п.ш. по терминологии уголовного закона, «заглажен». '
В институте прощения долга, принадлежащем материальному
гражданскому праву, в данном случае находит свое воплощение
i ражданско-правовая диспозитивность, позволяющая потерпевшему
свободно распоряжаться своими обязательственными требованиями
щять-таки гражданско-правовыми), возникающими в связи с со-
вершением деликта (гражданского правонарушения), от чего не
1,|джна зависеть возможность прекращения уголовного дела на ос-
новании ст. 25 УПК РФ и соответственно освобождения лица от
«головной ответственности на основании ст. 76 УК РФ.976 То об-
стоятельство. что потерпевший распорядился своими правами так.
что отказался от их осуществления или простил долг, никак не пре-
пятствует принятию компетентными государственными органами
соответствующего уголовно-процессуального решения. Они. разу-
меется. в любом случае вправе, а не обязаны принимать такое реше-
ние. но должны исходить при этом из других соображений, оцени-
вая публично-правовые аспекты совершенного подлежащим уголов-
ном}' преследованию лицом деяния.
Итак, физическое лицо, признанное по уголовному делу потер-
певшим, отнюдь нс теряет тех гражданских прав, которые закон
предоставляет «обыкновенным» кредиторам, в том числе не теряет
оно и права на прощение долга. Однако теперь рассмотрим другую
грсдского гос. ун-та. Сер. 3: Экономика. Право. Вып. 2. 1997. С. 99; Курс уголовного
права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании. М., 1999. С. 182), однако игнорирова-
ние- сугубо цивилистической аргументации (института прощения долга) не позволяет
ин довести эту мысль до логического завершения и точного обоснования.
' ь Поэтому никак нельзя согласиться с А.Д Прошляковым, который полагает,
«с «для применения ст. 76 УК РФ недостаточно просто примирения, а требуется,
1|.т.-бы потерпевшему еще был заглажен причиненный преступлением вред» (Проииля-
- А.Д. Указ. соч. С. 36). Впрочем, он далеко не одинок в этом своем мнении.
6 О гражданско-правовой диспозитивности, заметно отличающейся от диспози-
р'вности уголовно-процессуальной, см. подр.’ Гражданское право. Т. 1 / Отв. ред
г Суханов. 2-е изд М.. 1998 С. 40. Подчеркнем: гражданско-правовая диспозитив-
ноогь проявляется в праве потерпевшего настаивать или не настаивать на полном
ч-аглаживании вреда», прощать или не прощать долг и т. д. (т. е. свободно распоря-
’шч.ся своими материально-правовыми правами в рамках уголовного дела), но никак
в «праве» следователя, дознавателя, прокурора и суда оценивать при наличии
с-отвегствующего заявления возможность или невозможность прекращения уголов-
Ногч дела «в связи с примирением с потерпевшим». В последнем случае речь не идет
гражданско-правовой, ни об уголовно-процессуальной диспозитивности, но о
“‘-скреционном усмотрении, что далеко не одно и то же.
474 Гпава 1Ц
ситуацию. Допустим, преступление направлено не против физиче-
ского. но против юридического лица (коммерческой или некоммер-
ческой организации), которому и причинен имущественный вред
подлежащий возмещению со стороны обвиняемого.
Поскольку юридическое лицо по действующему уголовно-
процессуальному законодательству также должно признаваться по-
терпевшим (ст. 42 УПК РФ), что является нововведением по сравне-
нию с ранее действовавшим УПК РСФСР, то прекращение уголов-
ного дела на основании «примирения с потерпевшим» или «прими-
рения сторон» в таком случае нс только нс исключено, но вполне
соответствует закону. Если к тому есть соответствующие матери-
ально-правовые и процессуальные условия, уголовное дело подле-
жит прекращению по ст. 25 УПК РФ. Иными словами, теперь при
применении института освобождения от уголовной ответственности,
предусмотренного ст. 76 УК РФ, нет никакой разницы, идет ли речь
о физическом или юридическом лице, так как в обоих случаях мы
имеем дело с «потерпевшим» в формальном смысле слова.
Тогда перед нами со всей остротой вновь возникает тот же во-
прос: вправе ли юридическое лицо— кредитор простить обвиняе-
мому-должнику’ долг, имеющий место в результате совершения пре-
ступления?977 Положительный ответ будет означать, что и в данном
случае допу стимо освобождение липа от уголовной ответственности
«в связи с примирением с потерпевшим» без обязательного возме-
щения с его стороны причиненного преступлением вреда (вопреки
«жестким» диспозициям ст. 76 УК РФ и ст.ю25 УПК РФ). Север*
шенно очевидно, что решение поставленного вопроса лежит в цивй^
диетической плоскости, так как зависит от того, обладают или нет
юридические лица правом прощения долга in abstract». Тогда ifl
concrete мы либо признаем, что в ситуации, связанной с прекращу
нием уголовного дела по ст. 25 УПК РФ. статус пострадавшего О*
преступления субъекта права (физическое или юридическое лицо)
ровным счетом ничего нс меняет, либо будем вынуждены прийти ?
прямо противоположному ВЫВОДУ. 5
----------------------------I
97' С особой остротой данный вопрос встает по некоторым категориям уголовнч
дел, скажем, по тем же делам о преступлениях против интересов службы в коммерч#
ских и иных организациях, которые, напомним, возбуждаются только по заявленИ#
руководителя организации или с его согласия (ст. 23 УПК РФ), f
раздел //, Освобождение от уголовной ответственности... 475
С точки зрения действующего российского обязательственного
права существует только один нюанс, казалось бы. несколько за-
трудняющий решение указанного вопроса. Известна давняя доктри-
нальная дискуссия, особенно сильно вспыхнувшая в последнее вре-
мя. по поводу того, является ли прощение долга по своей юридиче-
скои природе разновидностью договора дарения или нс является?'
Если является (предположим, что правы сторонники такой позиции),
го тогда неизбежно должны применяться гражданско-правовые
нормы, предусматривающие в некоторых случаях запрещение даре-
ния и соответственно запрещение прощения долга.
Но, как выясняется при более пристальном рассмотрении, в инте-
ресующей нас ситуации мы полностью избавлены от необходимости
вникать в суть этой цивилистичсской дискуссии, так как она ни в коей
мере не затрагивает ни уголовное, ни утоловно-процсссуальное право.
В самом деле, единственным из случаев запрещения дарения, который
мог бы привлечь наше внимание, является тот. что предусмотрен п. 4
ст. 575 ГК (запрещено дарение «в отношениях между коммерческими
организациями»). Но ведь абсолютно ясно, что данный случай непри-
меним к анализируемом)- уголовно-правовому казусу, так как обяза-
тельственные правоотношения между юридическим лицом-креди-
тором. понесшим вред от престс-пления, и причинившим его обвиняе-
мым-должником — это ни при каких обстоятельствах не «отношения
между коммерческими организациями». В российском уголовном пра-
ве в отличие от многих его зарубежных аналогов просто-напросто ис-
ключена уголовная ответственность юридических лиц. Обвиняемый
всегда есть лицо физическое (ст. 19 УК РФ), поэтом)- гражданский за-
кон не запрещает прощать ему долг даже при тех гипотетических усло-
виях, что кредитором по обязательств)- из причинения в результате
преступления вреда является коммерческая организация и что мы сто-
им на позиции, признающей прощение долга двухсторонней сделкой,
т е. договором дарения. Следовательно, мы видим, что нет ни одного
578 Напомним вкратце, что проблема заключается в новом подходе гражданского за-
конодательства к предмету договора дарения, которым по действующему ГК может быть,
в частности, освобождение дарителем одаряемого от «имущественной обязанности»
1СТ 572), тогда как прощение долга также есть «освобождение кредитором должника от
лежащих на нем обязанностей» (ст. 415 ГК)- См. подробнее: Гражданское право. Т. II. По-
лутом 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд. М., 2000. С. 146-147 (здесь же краткая совре-
менная библиография вопроса, в дополнение к которой см.: ЭрделевскийА. Прощение
Делта и договор дарения // Российская юстиция. 2000. № 3. С. 12)
476 Гпава ///
юридического аргумента, позволяющего отвергать право юридическо-
го лица либо простить обвиняемому долг в порядке ст. 415 ГК РФ, либо
отказаться от осуществления права требовать исполнение обязательст-
ва в порядке ст. 9 ГК РФ. Если в результате преступления вред причи-
нен юридическому лицу, освобождение от утоловной ответственности
и прекращение уголовного дела «в связи с примирением сторон» могут
сопровождаться применением указанных норм гражданского права
точно так же, как это имеет место в ситуации, когда вред причинен ли-
цу физическому. Единственная «техническая» сложность заключается
здесь в следующем: компетентное должностное лицо, в чьем производ-
стве находится уголовное дело, столкнувшись с прощением долга со
стороны юридического лица, обязано установить, что решение о про-
щении долга принято надлежащим органом юридического лица, т. е.
органом, уполномоченным приобретать гражданские права и прини-
мать на себя гражданские обязанности от его имени (ст. 53 ГК РФ).
Наше исследование порядка применения гражданско-правового
института прощения долга при освобождении лица от уголовной
ответственности по основаниям, предусмотренным новым УК РФ и
расцениваемым как «альтернативы уголовному преследованию»,
было бы явно неполным, если бы мы сосредоточились исключи-
тельно на основании, предусмотренном ст. 76 УК РФ, хотя в данной
части работы оно и интересует нас в наибольшей степени. Но ведь
ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ не являются единственным случаем,
когда материальный и процессуальный уголовные законы в качестве
условия освобождения от утоловной ответственности (прекращения
утоловного дела или преследования) упоминают возмещение (за-
глаживание) соответствующим лицом причиненного им вреда. Есть
же еще хорошо нам знакомые ст. 75 УК РФ и ст. 28 УПК РФ, регу-
лирующие институты освобождения от утоловной ответственности
и прекращения утоловного преследования «в связи с деятельным
раскаянием» и содержащие весьма похожие положения (ст. 28
УПК— через отсылочную норму). Разница лишь в том, что речь в
них идет нс о «заглаживании причиненного потерпевшему вреда»,
но о «возмещении причиненного ущерба или ином заглаживаний
вреда, причиненного в результате преступления». Поскольку, с точ-
ки зрения интересующей нас проблемы, сходство между двумя эти*
ми основаниями освобождения от уголовной ответственности (ст. 75*
и ст. 76 УК) очевидно, то возникает вполне естественный вопрос^
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 477
подлежит ли институт прощения долга в равной мерс применению и
в той ситуации, когда дело прекращается «в связи с деятельным рас-
каянием». или ст. 75 УК и ст. 28 нового УПК имеют какую-либо
юридическую специфику, исключающую его применение и соответ-
ственно исключающую возможность освобождения лица от уголов-
ной ответственности при отсутствии полного возмещения причи-
.>979
ценного преступлением вреда'
К поиску ответа на поставленный вопрос, по нашему' мнению,
следует подходить дифференцированно. Прежде всего, возможна
ситуация, когда с коллизией между правом простить долг (ст. 415
ГК РФ) и требованием об обязательном возмещении причиненного
вреда (ст. 75 УК РФ) мы сталкиваемся в таком уголовном деле, где
есть процессуальная фигура потерпевшего, которым по действую-
щему законодательству признаются только физические или юриди-
ческие лица (ст. 42 УПК РФ), но нс какие-то другие субъекты права,
в том числе права гражданского. Здесь сомнений быть не должно:
вся юридическая аргументация (если она, разумеется, верна), приве-
денная нами в обоснование допустимости и необходимости приме-
нения ст. 415 ГК РФ в случае освобождения лица от утоловной от-
ветственности «в связи с примирением с потерпевшим», в равной
мере приложима и к освобождению от утоловной ответственности в
связи с деятельным раскаянием. Цивилистическая природа деликт-
ного обязательства обвиняемого или подозреваемого никоим обра-
зом не может зависеть от основания прекращения утоловного дела
или преследования, как не может от него зависеть и право потер-
певшего простить долг или отказаться от осуществления своего пра-
ва требования в порядке ст. 9 ГК РФ.
Следовательно, императивное требование утоловного закона об
обязательном возмещении ущерба (заглаживании вреда) является в
рассматриваемом случае императивным лишь постольку', поскольку
потерпевший нс осуществляет принадлежащие ему гражданские
права, предусмотренные ст. 415 и ст. 9 ГК РФ. Если же он решает их
осуществить, то императивное условие превращается в факульта-
979 Мы здесь не говорим о «теории кумулятивности», о которой сказано уже дос-
таточно. Поскольку она нами отвергнута, то мы исходим из того, что закон не требует
°бязательной совокупности всех признаков деятельного раскаяния, предусмотренных
ст 75 УК РФ, во всех случаях применения данного института. Сейчас нас интересуют
'°лько цивилистические аспекты проблемы.
478 Гпава щ
тивное точно в той же степени, как это имеет место при применении
ст. 76 УК РФ и ст.25 УПК РФ, что, кстати говоря, в очередной раз
(но под другим углом зрения) ставит под сомнение пресловутую
«теорию кумулятивности».
Другое дело, что, как мы уже отмечали в другой части настоя-
щей работы950, прекращение уголовного дела в связи с деятельным
раскаянием вовсе нс следовало бы допускать тогда, когда речь идет
об уголовно наказуемых посягательствах на права частных лиц,
включая лиц юридических. Для тех преступлений, «от которых в
первую очередь страдают личные или имущественные интересы фи-
зических лиц (теперь и юридических. — Л. Г.), называемых в уго-
981
ловцом процессе потерпевшими» . существует специальное осно-
вание освобождения от уголовной ответственности, предусмотрен-
ное ст. 76 УК РФ. Его и следует применять в случае, когда в деле
участвует признанное потерпевшим физическое или юридическое
лицо.952 Но здесь мы строим свое рассуждение исключительно в
контексте оптимизации правоприменительной политики, так как de
jure, будем откровенны, по делам о преступлениях, направленных
против физических и юридических лиц, не существует никаких
формальных препятствий для освобождения лица от утоловной от-
ветственности именно в связи с деятельным раскаянием, а не в связи
с примирением с потерпевшим. Более того, новый УПК РФ в силу
своей ст. 213 (ч. 4) нс только не исключает, но прямо допускает та-
кую ситуацию. Конкуренция двух этих оснований освобождения от
уголовной ответственности возникает как раз по тем делам, где есть
потерпевший.
Но встречается и кардинально иная ситуация. Причиненный
преступлением и подлежащий возмещению вред может быть нане-
сен нс только физическим или юридическим лицам, но непосредст-
венно государству’, что является в уголовном праве случаем весьма 980 981 982
980 См. § 3 разд. I данной главы.
981 Дорошков В. В. Частное обвинение. Правовая и судебная практика. М., 2000?
С. 33.
982 Тот факт, что ст. 75 УК РФ в отличие от ст. 76 УК РФ не упоминает «потере
певшего», видимо, не случаен и служит дополнительным аргументом в пользу выскат
занной точки зрения. Не упоминает его теперь и ст. 28 УПК РФ, что оправдано толья
в том случае, если эта точка зрения восторжествует в правоприменительной практда
ке. Впрочем, есть еще ч. 4 ст. 213 УПК РФ, где потерпевший благополучно «cocyuw
ствует» со ст. 28 того же Кодекса, т. е. с институтом деятельного раскаяния. ’
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности...479
типичным, а по некоторым категориям преступлений (в том числе
небольшой и средней тяжести) — единственно возможным. Обязано
ли тогда подлежащее уголовному преследованию лицо при любых
обстоятельствах полностью возмещать этот вред либо к моменту'
своего освобождения от уголовной ответственности, либо после
принятия решения об освобождении (если лицо, ведущее производ-
ство по делу, исходя из оценки его обстоятельств, признает необхо-
димым освободить от утоловной ответственности на основании дру-
гих условий, указанных в ст. 75 УК РФ)? Допускается ли здесь так
же, как и в других случаях, применение института прощения долга?
Ответ на вопрос зависит, разумеется, от того, вправе или нет госу-
дарство как суоъект гражданского права прощать долг, т. е. опять-
таки проблему следует анализировать в цивилистическом аспекте.
Нельзя сказать, что этот вопрос детально исследован наукой
гражданского права, хотя сама возможность участия публично-
правовых образований в обязательственных отношениях сомнению
нс подвергается.Но если нс рассматривать проблему абстрактно,
сосредоточившись на конкретной уголовно-правовой ситуации, то
выясняется, что в контексте уголовного дела прощение государст-
вом обвиняемому или подозреваемому долга немыслимо как юри-
дически, так и фактически. Ни следователь, ни орган дознания, ни
прокурор, ни даже суд не имеют полномочий, чтобы совершать от
имени государства сделки, в том числе прощать от его имени долг.
Это вытекает не только из текста ст. 125 ГК РФ, непосредственно
регулирующей вопрос об участии публично-правовых образований в
гражданских правоотношениях, но и из общего смысла материаль-
ного гражданского и уголовно-процессуального права, если рас-
сматривать их в совокупности.
Если гипотетически предположить, что надлежащий орган вла-
сти. указанный в ст. 125 ГК РФ и уполномоченный совершать от
еаз г.
В качестве «государства» в гражданских правоотношениях могут выступать
Российская Федерация в целом, ее субъекты, а также муниципальные образования
(ст 124 ГК РФ), которые в литературе иногда обозначают родовым понятием «пуб-
Гично-правовых образований» (Гражданское право. Т. I/ Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е
ИЗД- М., 1998. С. 281). В конкретной ситуации необходимо, конечно, выяснить, какому
И|йенно из названных субъектов гражданского права причинен вред в результате пре-
ступления. Но для нашего анализа подобная дифференциация не имеет значения:
Мь| говорим о едином случае причинения имущественного вреда «государству».
4 См.: Гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. Е. А Суханов. С. 289-290.
480
Глава in Раздел II Освобождение от уголовной ответственности... 481
имени государства сделки, примет в порядке ст. 415 ГК РФ решение
ad hoc о прощении государством долга конкретному обвиняемому
(подозреваемому) и направит его. скажем, следователю, то такое
решение, будучи, быть может, корректным с точки зрения граждан-
ского права, немедленно вступит, по нашему мнению, в противоре-
чие с конституционнььм принципом равенства граждан перед зако-
ном и судом (ст. 19 Конституции РФ). Если же подобное решение,
исходя из обстоятельств конкретного дела и своего дискреционного
9SS
усмотрения, примет непосредственно следователь или суд '. то
здесь мы столкнемся уже с тем, что у названных субъектов уголов-
ного процесса нет в силу ст. 125 ГК РФ права действовать от имени
государства в гражданских правоотношениях, т. с. прощение долга
цивилистичсски будет ничтожной сделкой.
Таким образом, когда преступлением причинен вред имущест-
венным интересам государства, применение института прощения
долга исключено, и соответственно положения ст. 75 УК РФ о воз-
мещении вреда должны рассматриваться «на общих основаниях»
(вместе с «явкой» и «способствованием»). Освобождение от уголов-
ной ответственности возможно и при отсутствии «полного возме-
щения» в силу дискреционного усмотрения следователя, дознавате-
ля и др., но это будет иметь сугубо уголовно-правовые и уголовно-
процессуальные последствия, никак не влияя на наличие граждан-
ско-правовых обязательственных правоотношений между государ-
ством и освобожденным от уголовной ответственности лицом.
Итак, подведем итоги. Институт прощения долга, закрепленный
в ст. 415 нового российского ГК, подлежит безусловному примене-
нию в случае освобождения лица от уголовной ответственности и
прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным
ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ. Право физического или юридическо-
го лица, являющегося потерпевшим, с одной стороны, и кредитором,
с другой стороны, прощать долг или отказываться от осуществления
гражданских прав не может здесь подвергаться сомнению.
Что касается освобождения от уголовной ответственности и
прекращения уголовного преследования в связи с деятельным рас-
каянием (ст. 75 УК РФ и ст. 28 УПК РФ), то надо различать ситуа-
ции. когда вред причинен опять-таки физическому или юридиче-
ском} лиц}' (потерпевшем}) и когда — государству. В первом слу-
чае препятствий для применения института прощения долга нет, как
нет препятствий для отказа физического или юридического лица от
принадлежащего им гражданского права в порядке ст. 9 ГК РФ. Во
втором же сл}'час, если вред причинен государств}’, институт про-
щения долга, как и институт отказа от осуществления гражданских
прав , не подлежат применению. Jto единственная ситуация, когда
обязанность лица возместить в полном объеме вред, причиненный
преступлением, всегда сохраняет сил}’ даже после его освобождения
от уголовной ответственности по данному «нереабилитирующему»
основанию в связи с иными формами позитивного поведения («яв-
ка» и «способствование»), но в последнем случае переходит в плос-
кость гражданско-правовых и гражданских процессуальных отно-
.. 9S7
шении.
Но здесь во избежание недоразумений надо сделать одну ого-
ворку — вывод по поводу гражданско-правовой обязанности воз-
местить причиненный государств}' вред нельзя рассматривать в духе
все той же «теории кумулятивности». Сторонники этой теории, на-
помним, придерживаются точки зрения, что при применении ст. 75
УК РФ всегда должно быть возмещение вреда как условие освобож-
985 Применительно к государству мы анализировали только ситуацию с проще-
нием долга. Что касается отказа от осуществления гражданских прав, то в ст. 9 ГК РФ
государство не упомянуто вовсе. Возможно, по замыслу законодателя, государство в
принципе не должно отказываться от осуществления принадлежащих ему граждан-
ских прав. Возможно, есть иной вариант решения проблемы, лежащий в плоскости
науки гражданского права и к нам не имеющий прямого отношения. Поскольку «отказ
от осуществления» сделкой не является, то в любой ситуации, когда обвиняемый или
подозреваемый по каким-либо причинам не возмещает государству ущерб в рамках
уголовного судопроизводства, государство, не будучи вправе долг простить (по край-
ней мере, до окончания производства по уголовному делу), сохраняет возможность
действовать в рамках гражданского судопроизводства.
987 Поэтому нельзя согласиться с теми авторами, которые, не замечая нюансов,
-lv „ „—------------------------- -— - . , ________ ..г....1ени-
— ю к институту деятельного раскаяния необходимость «полного, конкретного воз-
НИС ‘хЮТСрпаЛопи! и ю iviupaj IDHUIО вреда ОТ ПрбСТуПЛбНИЯ» К8К
Р^изменит с 06яэательного условия освобождения от уголовной ответственности по данному ос-
н н°ванию (Сверчков В. В. Указ. соч. С. 60).
985 Мы намеренно не обсуждаем правомерность данного решения с точки зрения Г _ t ----------------------, uolu г,_,
норм уголовного и уголовно-процессуального права. Ведь даже если сугубо в целях: язанных с нормами материального граждан'ского^права^одче аамечая нюан
нашего анализа сделать предположение, что оно правомерно в аспекте пеналистиче- Ьно к институту деятельного раскаяния необходимость «пог”~"Р
ском (при расширительном толковании права на дискреционное усмотрение, выра- 0^4ения (заглаживания) материального и морального воеда
женного в ст 28 УПК РФ и ст. 75 УК РФ), то это ровным счетом ничего и ' •;aTOni-Ljr-rr' -----------------„
учетом аспекта цивилистического.
482 Гпава ///
дения от уголовной ответственности. Соответственно, если по ка-
ким-либо причинам вреда нет или он не возмещен к моменту приня-
тия решения о прекращении уголовного преследования, то освобож-
дение от уголовной ответственности исключено, поскольку нет
«возмещения» или «заглаживания» вреда. Мы же говорим о другом.
Если нет вреда, то нет и гражданско-правового деликтного обяза-
тельства по Отношению к государству, как нет и препятствий для
применения ст. 75 УК РФ. Возмещение причиненного государству
вреда ввиду невозможности прощения долга обязательно только в
том слумас, когда, во-первых, реальный имущественный вред суще-
ствует и, следовательно, существует гражданско-правовое обяза-
тельство. по которому государство является кредитором, а подозре-
ваемый или обвиняемый — должником. Во-вторых, оно обязательно
в том смысле, что гражданско-правовое обязательство остается обя-
зательством и подлежит исполнению независимо от принятия каких-
либо уголовно-процессуальных решений, связанных с освобождени-
ем от уголовной ответственности. Если, допустим, суд или следова-
тель считают возможным освободить от утоловной ответственности
лицо, материально обязанное по деликту перед государством, пото-
му что это лицо «деятельно раскаялось» (явилось с повинной, «спо-
собствовало» и т. д.), т. е. наилучшим образом себя проявило и не
заслуживает, исходя из обстоятельств дела, уголовной ответствен-
ности, то данное лицо не перестает оставаться должником по обяза-
тельству (долг нс прощен). Другое дело, что принудительное взы-
скание долга или добровольное исполнение обязательства происхо-
дят уже вне уголовного судопроизводства — по общим правилам,
установленным гражданским и гражданским процессуальным зако-
нодательством .
§ 3. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ПРИРОДА
МИРОВЫХ СОГЛАШЕНИЙ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
(В СВЯЗИ С ПРИМЕНЕНИЕМ СТ. 25 УПК РФ)
Название настоящего параграфа может показаться достаточное
неожиданным. Во-первых, в действующем уголовно-.,
процессуальном законодательстве в отличие от законодательства)!
гражданского процессуального нигде не употребляется понятие?
«мировое соглашение» — оно ему формально не известно. Во-2
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 483
вторых, в отечественной процессуальной теории одним из наиболее
значимых различий между уголовным и гражданским процессами
традиционно признавалось то. что «в уголовном судопроизводстве
невозможно прекращение дел (кроме дел частного обвинения) на
основании примирения сторон».9SS Иными словами, мировое согла-
шение не рассматривалось в качестве института уголовно-
процессуального права, хотя такой институт в принципе мог бы су-
ществовать в рамках давно известной российскому праву категории
дел частного обвинения, которые «подлежат прекращению в связи с
примирением потерпевшего с обвиняемым» (ч. 2 ст. 20 УПК РФ)
Как бы то ни было, но дела частного обвинения здесь нас не ин-
тересуют — проблему их соотношения с институтом освобождения
от утоловной ответственности в связи с примирением с потерпев-
шим мы уже рассмотрели. Речь идет о том «примирении», которое
подразумевается в ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РСФСР и которое не-
разрывно связано с обязанностью подозреваемого или обвиняемого
загладить потерпевшему вред, причиненный преступлением. При
этом имеется в виду, конечно, ситуация, когда потерпевший долг
«не прощает», настаивая на том. чтобы ущерб был возмещен. С
практической точки зрения, данная ситуация, надо признать, более
типична, нежели ситуация с прощением долга.
Основание освобождения от утоловной ответственности, поя-
вившееся с принятием нового УК РФ 1996 г. и предусмотренное его
ст. 76, заставляет несколько по-иному взглянуть на роль и место
примирения вообще и мировых соглашений в частности в контексте
российского утоловного процесса, пусть ст. 25 УПК РФ и не исполь-
зует термин «мировое соглашение» ex lege.* 990 В принципе, те про-
966 Мельников А. А. Публичность и диспозитивность в правосудии // Суд и приме-
нение закона. М„ 1982. С. 43.
В контексте института «дел частного обвинения» понятие «мировое соглаше-
ние» иногда используется в современной российской уголовно-процессуальной лите-
ратуре (см., напр.: Шейфер С. А., Петрова Н. Е. Проблемы реформирования произ-
водства по делам частного обвинения в духе расширения частных начал в уголовном
процессе РФ // Государство и право. 1999. № 6. С. 56).
990 То, что такой взгляд не только возможен, но и необходим, свидетельствует
°Дна из «узловых проблем», намеченных в ходе обсуждения проекта УПК, — «вопрос
0 предоставлении возможности обвиняемому и его защитнику вступать в переговоры
с потерпевшим и его представителем для заключения примирительного договора
(курсив наш. — Л. Г.), исполнение условий которого обвиняемым влекло бы прекра-
щение уголовного преследования» (см.: Ананьин А. Проект УПК требует серьезной
484 Гпаве III
блсмы, которые мы здесь будем анализировать, могут возникать ц
при прекращении уголовного преследования в связи с деятельным
раскаянием (ст. 28 УПК РФ), когда от освобождаемого от уголовной
ответственности лица требуется «возместить ущерб или иным обра-
зом загладить вред, причиненный в результате преступления» (ст. 75
УК РФ). Но мы уже неоднократно говорили, что применение альтер-
нативы уголовному преследованию в виде «деятельного раскаяния»
нежелательно в тех случаях, когда в деле есть понесшее имуществен-
ный вред юридическое или физическое лицо, а только в этих случаях
и может идти речь о «мировом соглашении».991 По нашему глубокому
убеждению, мировое соглашение должно сосуществовать только с
другой «альтернативой», специально направленной на защиту прав
(прежде всего, имущественных) потерпевшего. Поэтому предметом
нашего анализа станут именно ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ.
Не секрет, что «проблема возмещения вреда, причиненного при
совершении... преступлений, по предмету и методу' регулирования
является гражданско-правовой проблемой возмещения ущерба от
правонарушений вообще».99" Иными словами, между лицом, совер-
шившим преступное деяние и причинившим им имущественный
либо моральный вред, и потерпевшим возникает деликтное обяза-
тельство, которое, как правило, служит основанием для предъявле-
ния гражданского иска в уголовном процессе и вынесения по нему
судом решения одновременно с постановлением приговора.
В случае, предусмотренном ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ, при-
чинитель вреда (как в уголовно-правовом, так и в гражданско-
правовом смысле) возмещает его добровольно, что прекращает де-
ликтное обязательство исполнением (ст. 408 ГК РФ) и, кроме того,
при определенных обстоятельствах освобождает лицо от уголовной * 992
доработки. От версии Вячеслава Киселева к варианту Елены Мизулиной// Российская
юстиция. 2000. № 10. С. 6).
91 Если понятие примирения отражает, прежде всего, внутреннее отношение
сторон конфликта к самому конфликту и своему «оппоненту» в этом конфликте, т. е.
является проявлением компромисса в нематериальной (духовной) сфере, то понятие»
мировое соглашение отражает комромисс, напротив,— в имущественной сфере. В1
этом основное отличие двух этих близких понятий. Поэтому, скажем, мировое согла-
шение вполне подвержено анализу в цивилистическом аспекте, тогда как примирение1
есть конструкция нецивилистическая. ’
992 Донцов С. Е., Глянцев В. В. Возмещение вреда по советскому законодатель-?
ству. М., 1990, С. 131. См. также: Иоффе О. С. Обязательства по возмещению вреда-j
Ленинград. 1952. С. 65. ’
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 485
ответственности. Такой подход не вызывает ни малейших сомне-
ний — здесь ничего не меняет даже то, что составители нового
У К РФ применили в ст. 76 Кодекса не совсем традиционный для
гражданского права термин «заглаживание вреда». Его примене-
ние объясняется, видимо, приверженностью законодателя извест-
ной формулировке прежнего УК РСФСР 1960 г., ст. 32 которого
предусматривала в качестве одного из видов наказаний «возложс-
ние ооязанности загладить причиненный вред». В свое время
цивилисты называли данный вид наказания «уголовно-правовой
формой возмещения вреда» , что, впрочем, не мешало им при-
знавать его возмещением вреда и в смысле права гражданского,
ибо, претерпевая такое наказание, лицо одновременно несло гра-
жданско-правовую ответственность.
Перестав быть наказанием, заглаживание вреда превратилось в
одно из условий освобождения от утоловной ответственности «в
связи с примирением с потерпевшим», сохранив при этом свою ци-
вилистичсскую природу' исполнения обязательства, возникающего
вследствие причинения вреда (ст. 1064 ГК РФ). При этом мы вовсе
не настаиваем на том, что «возмещение вреда» и его «заглаживание»
во всех слу'чаях являются совпадающими понятиями: заглаживание
вреда, будучи категорией уголовно-правовой, может иногда и не
иметь цивилистической природы, к чему мы еще вернемся, хотя
здесь нас интересует именно та (наиболее типичная) ситуация, когда
заглаживание вреда в уголовно-правовом смысле и его возмещение
по смыслу права гражданского представляют собой одно и то же.
При применении ст. 76 УК РФ (в порядке ст. 25 УПК РФ) наи-
более типичной является, конечно, следующая ситуация: подозре-
ваемый или обвиняемый добровольно возмещает причиненный вред,
уплатив соответствующую денежную сумму, предоставив какую-
зибо иную вещь или действуя каким-то другим образом, после чего
Удовлетворенный потерпевший обращается к следователю либо доз-
навателю99’ с заявлением, указанным в ст. 25 УПК РФ. Убедившись, 993 * *
993 Об этом институте уголовного права см. подр.: Ткачевский Ю. Возложение
обязанности загладить причиненный вред // Советская юстиция. 1986. № 5. С. 20-21.
"4 Тархов В. А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов,
1979. С 156-157.
" 5 Для краткости мы будем в дальнейшем упоминать только следователя и доз-
навателя, имея при этом в виду, что уголовное дело, как уже отмечалось, может пре-
кращаться по интересующему нас основанию также судом и прокурором.
486 Гпава ///
что вред «заглажен» (иначе говоря, возмещен) и в наличии имеются
все остальные предусмотренные ст. 76 УК РФ условия, следователь
либо дознаватель выносит постановление о прекращении уголовно-
го дела «в связи с примирением сторон». Здесь с цивилистической
точки зрения не возникает существенных проблем в том аспекте
который мы будем рассматривать в данной работе.
Однако возможна другая ситуация. Лицо, подлежащее уголов-
ному преследованию, готово возместить причиненный потерпевше-
му вред, но в силу своего материального положения или по любым
иным причинам не в состоянии сделать это сразу, допустим, едино-
временно уплатив соответствующую денежную сумму. Оно предла-
гает исполнить лежащее на нем обязательство постепенно, скажем,
определенными долями в течение заранее оговоренного срока,
оформив свои имущественные взаимоотношения с потерпевшим в
той форме, которую сочтет необходимым последний.996 Или приве-
дем другой пример. Совершено умышленное уничтожение имуще-
ства, запрещенное ст. 167 УК РФ. Лицо, подлежащее уголовному
преследованию за его совершение, предлагает потерпевшему вос-
становить уничтоженное имущество (забор, сарай и т. п.) собствен-
ными силами за свой счет, что, однако, потребует немало времени,
учитывая физические и финансовые возможности. В обоих приве-
денных случаях потерпевший не возражает, проявляя искреннюю
заинтересованность, и стороны составляют письменное соглаше-
ние997, где в той или иной степени детально регламентируют поря-
996 В литературе отмечается, что в случае освобождения от уголовной ответст-
венности «возмещение причиненного вреда может быть единовременным, ... но мо-
жет осуществляться и в несколько приемов» (Курс уголовного права. Общая часть.
Т. 2: Учение о наказании/ Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999.
С. 170). Еще более однозначно высказывается В. И. Руднев, считающий примени-,
тельно к ст. 76 УК РФ, что стороны вправе заключить договор, «при котором примире-'
ние может стать возможным при выполнении определенных условий». При этом ОН'
связывает заключение такого договора с обращением к нотариусу (Руднев В. И. Ос-'
вобождение обвиняемого от уголовной ответственности в связи с примирением его С,
потерпевшим: уголовно-процессуальный аспект// Журнал российского права. 1999.
№10. С. 59). Что касается нотариуса, то если имеется в виду право сторон, то здейГ
спорить не с чем (см. п. 2 ч. 2 ст. 163 ГК РФ), хотя нотариальная форма такого роД<
договора сама по себе никоим образом не является обязательной. Речь, конечно, И»'
идет о тех случаях, когда обвиняемый возмещает ущерб путем отчуждения
ва, сделки с которым требуют нотариального удостоверения.
997 Мы говорим о «письменном соглашении» лишь для наглядности, а также ио^
ходя из того, что такая форма соглашения, безусловно, желательна для обеих стороЙг
В то же время не следует забывать — в соответствии с п. 1 ст. 161 ГК РФ в такой
имущее!»
Ч
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 487
док возмещения вреда. После этого потерпевший направляет лицу,
ведущему производство по делу, заявление с просьбой об освобож-
дении обвиняемого от уголовной ответственности, ибо, по мнению
потерпевшего, вред заглажен (точнее — будет заглажен).998
Существуют ли в рассмотренной нами ситуации формальные
препятствия для прекращения уголовного дела по ст. 25 УПК РФ,
1 с. следует ли понимать употребленное законодателем в ст. 76 УК
РФ и ст. 25 УПК РФ прошедшее время («загладило причиненный
потерпевшему вред») буквально или возможно иное толкование ука-
занной нормы? Если подходить к вопросу формально, опираясь ис-
ключительно на грамматический способ толкования закона, то уго-
ловное дело не подлежит прекращению, несмотря на примирение
сторон и волеизъявление потерпевшего, так как вред еще реально не
возмещен (он только будет возмещен на основании достигнутого
соглашения), а ждать следователь (дознаватель) не вправе, будучи
ограниченным обязательными сроками предварительного следствия
(дознания), предусмотренными в ст. 162 и ч. 2 ст. 223 УПК РФ.
Однако, мы считаем неверными как столь узкое понимание слов
«загладило причиненный вред», так и связанный с ним подход к ре-
шению поставленного вопроса. Приобретение потерпевшим в каче-
стве кредитора юридически закрепленных, в том числе с доказатель-
ственной точки зрения, и формально определенных прав требования
к лицу, освобождаемому от утоловной ответственности (иными сло-
вами — имущественных прав), вполне может рассматриваться как
способ возмещения вреда, при условии, конечно, что сам потерпев-
ший принимает такой способ возмещения, считая его достаточ-
ным. В конечном итоге все должно зависеть от усмотрения потер-
туации вполне допустимо заключение устного соглашения (если речь идет о возме-
щении (заглаживании) вреда на сумму, не превышающую в десять раз минимальный
размер оплаты труда), что никак не меняет существа проблемы.
8 Речь идет не об умозрительных примерах, а о реальных ситуациях.
А. Чувилев и Н. Ерохина, изучившие около 500 уголовных дел московского региона,
связанных с освобождением от уголовной ответственности, отмечают, что «иногда
Прокуроры принимают во внимание письменное обязательство обвиняемого возмес-
тить материальный ущерб» (Чувилев А., Ерохина Н. Надзор за законностью прекра-
щения уголовных дел в связи с деятельным раскаянием// Законность. 1999. №8.
С-22). Речь идет о другом основании освобождения от уголовной ответственности,
ЧТс вряд ли имеет принципиальное значение.
999 В схожем ключе высказывается А. И. Рарог: «Заглаживание вреда может оз-
начать или реальное возмещение в денежной либо иной форме причиненного иму-
щественного ущерба, или устранение своими силами материального вреда или воз-
_______________________________________________Гпава lii^
певшего, свободного в осуществлении принадлежащих ему граж-
данских прав (ст, 9 ГК РФ). Кроме того, иное решение вопроса мо-
жет привести к тому, что далеко не все обвиняемые или подозревае-
мые оудут поставлены в одинаковые условия: одни способны с лег-
костью Возместить вред единовременно и не понести
следовательно, уголовную ответственность: другие, имея вполне
скромные доходы, несмотря на свою готовность к более гибкой
форме возмещения вреда, окажутся на скамье подсудимых только
потому, что правоприменитель слишком буквально воспринимает
слово «загладило», предпочитая (причем в отличие от потерпевше-
го) права вещНЫе правам обязательственным.10"0
Итак, с нашей точки зрения, можно прийти к однозначному вы-
воду. что Прекращение уголовного дела и освобождение от уголов-
ной ответственности в порядке ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ долж-
ны допускаться и в том елх'чае. когда вред еще реально не заглажен
(возмещен)^ но стороны уголовно-правового конфликта (потерпев-
ший и лицо_ освобождаемое от утоловной ответственности) заклю-
мещение морального вреда, а также выдачу достаточных гарантий возмещения
вреда в o6ycjyoeneHHbl(j Ср0К (курсив наш. — Л Г,)» (Комментарий к Уголовному ко-
дексу Российской Федерации. Общая часть. М,, 1996. С. 213). Однако, с цивилистиче-
скои точки зр^ния не совсем ясно, что автор понимает под «выдачей достаточной
гарантии». Бвнковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств
(ст. 368 ГК РФ) к нам в данном случае никакого отношения не имеет, тем более его не
имеют иные виды «гарантий» в гражданском праве (исчерпывающий перечень норм
ГК РФ, где со>дерЖИТСЯ термин «гарантия» см. в работе: Туктаров Ю. Е. Понятие и
особенности грджданско-правовых гарантий И Журнал российского права. 1999. № 10.
С. 112). Отсю^дз, рассуждая строго юридически, единственное, что может в момент
решения вопроса og освобождении от уголовной ответственности дополнительно
«гарантироват-Ь)) потерпевшему последующее «заглаживание» вреда лицом, причи- ,
нившим вред, — это заключение соответствующего гражданско-правового соглаше- ‘
ния, ю^идичес Кую природу которого нам еще предстоит выяснить.
Поэтому мы НИкак не можем согласиться с теми авторами, которые полагают,.
что вряд ли Правильно соглашаться с прекращением уголовного дела, «когда обви-'..
няемыи лишь обещал возместить причиненный ущерб», и ссылаются при этом на .
грамматические толкование закона (Чувилев А„ Ерохина Н. Указ, соч. С. 22). Здесь,
правда, имеется в ВИДу институт деятельного раскаяния, что ничего не меняет. Идет,.,
ли речь о ст. >5 или ст у в ук рф, если «обещание» выражено в форме юридически (|
значимого гр^ЖдаНСКО-правОВоГО обязательства (другие «обещания» нет смысла и
обсуждать, по^К0ЛЬКу они Не обладают юридической силой), то освобождение от уго-.^
ловной ответственности вполне возможно и допустимо, хотя, разумеется, не обяза-
тельно, будучи, «правом» компетентных органов.
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности...
489
чили соглашение, где предусмотрели порядок возмещения вреда,
причиненного преступлением.1'"’1
Дополнительным аргументом приведенной точки зрения служит
то, что в иностранном праве, несколько ранее воспринявшем идеи
консенсуализма в уголовном праве и процессе, такого рода согла-
шения практикуются достаточно часто.1""' При этом, скажем, во
французской доктрине отмечается, что проблема юридической силы
данных соглашений с позиций гражданского права затрагивает
только те случаи, когда дело касается возмещения материального
вреда в материальной же форме, ибо подчас обязательство виновно-
го имеет лишь моральную (но не юридическую) силу, например,
г- ' г- г- 1003
ооязательство вести сеоя подооающим ооразом.
Касаясь затронутой проблемы, мы полагаем, что точнее было бы
говорить о тех обязательствах, которые регулируются гражданским
правом и связаны с возмещением вреда, и о тех, которые не имеют к
гражданскому праву отношения. Действительно, возможны различ-
ные формы заглаживания вреда, прежде всего морального, не яв-
ляющиеся его возмещением (компенсацией). Допустим, лицо, со-
вершившее преступление, предусмотренное ст. 157 УК РФ («Злост-
ное уклонение от уплаты средств на содержание детей или
нетрудоспособных родителей»), принимает на себя обязанность, по-
мимо прочего, активно участвовать в воспитании ребенка и прояв-
лять о нем заботу. Эта обязанность, разумеется, никоим образом нс
является предметом регулирования гражданского права.1004 Навер-
К аналогичному выводу приходят и некоторые комментаторы ст. 76 УК РФ.
См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Т. I / Под ред.
О. Ф. Шишова М., 1998. С. 215.
002 Речь, прежде всего, идет о тех странах, где в последние годы развивается
институт «медиации» при урегулировании уголовно-правовых споров (Англия, США,
Франция). По поводу таких соглашений во Франции — стране более близкой к нам с
юридико-технической точки зрения — и их гражданско-правовой природы см.: Leblois-
HappeJ. La mediation penale comme mode de reponse a la petite delinquance: etat des
lieux et perspectives// Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1994. №3.
P 533.
’003 Ibid.
004 С. В. Нарижний приводит несколько примеров заглаживания вреда, не яв-
ляющегося его возмещением, называя, в частности, принесение извинений, в том
числе через средства массовой информации, а также уход за потерпевшим в больни-
це {Нарижний С. В. Компенсация морального вреда в уголовном судопроизводстве.
Ч,—СПб., 2001. С. 172). Насчет «ухода» он, безусловно, прав. С извинениями же
Цело обстоит сложнее, учитывая ст. 152 ГК РФ. Здесь его позиция не бесспорна (ар-
гУМенты см. далее).
490 Глава ll/^
ное. именно такие слушай имел в виду законодатель, когда примени-
тельно к другому основанию освобождения от уголовной ответст-
венности (ст. 75 УК РФ) он говорит о том. что для его применения
лицо должно «возместить причиненный ущерб или иным образом
загладить вред, причиненный в результате преступления», т. е. раз-
граничивает возмещение вреда и его «иное» заглаживание. По на-
шему мнению, возмещение ущерба следует понимать как исполне-
ние деликтного обязательства в цивилистическом смысле, а «иное
заглаживание вреда» представляет собой действие, нс регулируемое
гражданским правом.1'"’ Мы полагаем, что только так можно четко
разграничить возмещение ущерба и заглаживание вреда в тех случа-
ях, когда они между собой нс совпадают.1""6
1005 Поскольку речь идет об «ином» заглаживании вреда, то напрашивается вы-
вод, что не «иное» его заглаживание и есть возмещение ущерба, имеющее граждан-
ско-правовую природу и связанное с исполнением деликтного обязательства. Таким
образом, заглаживание вреда и его возмещение как юридические понятия соотносят-
ся в качестве общего и особенного (целого и части), где общее — заглаживание вре-
да, а особенное — возмещение вреда.
1006 Между тем в нашей уголовно-правовой доктрине возмещение ущерба и за-
глаживание вреда далеко не всегда правильно разграничиваются. Так, А. И. Рарог,
считая, что возмещение ущерба — это «компенсация вреда в денежном или ином
выражении...», в качестве примера иного заглаживания вреда приводит починку по-
врежденного имущества или предоставление равноценного предмета взамен уничто-
женного (Уголовное право России. Общая часть. М., 1997. С. 265). Но ведь совершен-
но очевидно, что с точки зрения гражданского права, которое только и может служить
критерием при анализе данной проблемы, юридическая природа обоих приведенных
А. И. Рарогом случаев абсолютно одинакова, ибо предоставление «равноценного
предмета взамен уничтоженного» есть не что иное, как возмещение вреда (исполне-
ние деликтного обязательства). Неубедительна и позиция В. В. Сверчкова, который в
возмещении ущерба видит «материальное вложение в фонды потерпевшего собст-
венных средств совершившего преступление лица», а в ином заглаживании— «ин-
теллектуальное или материальное воздаяние за причиненный моральный или физи-
ческий вред» (Сверчков В. В. Актуальные вопросы освобождения от уголовной ответ-
ственности в связи с деятельным раскаянием// Государство и право. 1999. №12.
С. 58). Но с цивилистической точки зрения «материальное воздаяние», например, за
физический вред, также, как правило, является не более чем исполнением деликтного
обязательства, т. е. не заглаживанием, а именно возмещением вреда (см. ст. 1085 и
др. ГК РФ). Разграничить возмещение ущерба и заглаживание вреда (применительно
к ст. 75 УК РФ) попытался также В. Михайлов (см. его работу. Признаки деятельного
раскаяния// Российская юстиция. 1998. №4. С. 6), но у него это, на наш взгляд, не
получилось, так как в конечном итоге остался совершенно неясен критерий, по кото-
рому их следует разграничивать. Точно так же А. Г. Калугин, цитируя В. А. Кушнарева,
считает, что возмещение ущерба есть «полное восстановление» первоначального
имущественного положения, а заглаживание вреда— это «уменьшение вредных по-
следствий в тех ситуациях, когда их полное устранение невозможно» (Калугин А. Г.
Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием. Дис. ... канд. юриД-
Раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 491
Тем не менее представляется, что все случаи регулируемого
гражданским правом возмещения вреда нельзя сводить только к
возмещению материального вреда в материальной же форме. Не го-
воря уже об очевидной возможности имущественной компенсации
морального вреда, вполне допустима ситуация, когда виновный, на-
пример, в клевете (ст. 129 УК РФ) компенсирует вред путем опро-
вержения порочащих потерпевшего сведений1""7, т. е. компенсирует
нематериальный (моральный) вред в такой же нематериальной фор-
мс. Думается, что в таком случае уместно говорить оо исполне-
нии обязательства, возникшего вследствие причинения вреда , ибо
нематериальные блага, как известно, тоже в определенных случаях
защищаются гражданским правом (ст. 150-152 ГК РФ).1"1" Более
того, как прямо указано в ст. 128 ГК РФ. они даже относятся к видам
объектов гражданских прав.1"11
наук. М., 1999. С. 73). Полнота или неполнота устранения последствий деяния никак
не могут быть критерием разграничения возмещения ущерба и заглаживания вреда
хотя бы потому, что существуют как частичное возмещение ущерба, так и частичное
заглаживания вреда.
1007 T. Н. Москалькова правильно называет «опубликование опровержения в
средствах массовой информации» в качестве возможной формы возмещения ущерба
при освобождении от уголовной ответственности (Комментарий к Уголовно-
процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В. М. Савицкого, Б. Т. Безлепкина,
П. А. Лупинской, И. Л Петрухина. М., 1999. С. 36).
Поэтому вряд ли прав В. В. Батуев, когда настаивает, что «возмещение мо-
рального вреда допустимо только в денежной форме» (Батуев В. В. Обеспечение при
расследовании преступления гражданского иска потерпевшего. М., 1999. С. 50).
109 Аналогично см.: ШаппЯ. Основы гражданского права Германии. М., 1996.
С. 130.
1010 В современной отечественной доктрине признается, что сфера действия
обязательств из причинения вреда простирается как на имущественные, так и на
личные неимущественные отношения, хотя возмещение вреда и носит имуществен-
ный характер (см.: Гражданское право. Учебник. Ч. II/ Под ред. А. П. Сергеева,
Ю К. Толстого. М., 1997. С. 695). Мысль, выраженную в первой части приведенной
Фразы, мы полностью разделяем. Неясно одно: почему возмещение вреда всегда
должно носить только имущественный характер, пусть это и наиболее распростра-
ненный способ возмещения? Разве выполнение лицом действий, перечисленных в
п 1-3 ст. 152 ГК РФ и не имеющих никакого отношения к имуществу или имуществен-
ным правам, нельзя признать формой возмещения причиненного вреда? Тем более,
если лицо, которому вред причинен, считает такую форму возмещения достаточной и
не требует материальной компенсации.
1011 В литературе часто отмечают, что личные неимущественные отношения не
Регулируются гражданским правом, а лишь защищаются им (см., напр.: Рахмило-
вич В. А. О достижениях и просчетах нового Гражданского кодекса Российской Феде-
рации И Государство и право. 1996. № 4. С. 117 и далее). Однако для нас это не име-
ет принципиального значения.
492
Гпава Ш
Признав, что соглашение между потерпевшим и обвиняемым
(подозреваемым) может рассматриваться как один из способов за-
глаживания вреда и служить надлежащим условием освобождения
от утоловной ответственности в порядке ст. 76 УК РФ, мы неизбеж-
но сталкиваемся с другой проблемой — какие правовые последствия
имеет гипотетически предполагаемое неисполнение обвиняемым
(подозреваемым) своих обязанностей, вытекающих из соглашения, и
как в таком случае должны защищаться права потерпевшего? Под-
черкнем, что к этому моменту уголовное дело уже будет прекраще-
но на основании ст. 25 УПК РФ. Чтобы ответить на поставленный
вопрос, необходимо сначала решить иной — какова юридическая и,
прежде всего, гражданско-правовая природа того, что мы пока ус-
ловно назвали «соглашением между потерпевшим и обвиняемым
(подозреваемым)»7
Не вызывает сомнений тот факт, что первоначально (в результа-
те совершения преступления) между ними возникло правоотноше-
ние, вытекающее из деликтного обязательства. И вот далее стороны
заключают определенное соглашение, содержание которого может
быть самым разнообразным: от возмещения вреда в полном объеме
в денежной форме (скажем, по частям в установленные сроки) — до
предоставления виновным потерпевшему имущества (например, ав-
томобиля) в безвозмездное пользование на определенный срок либо
оказания ему безвозмездных услуг, причем такого рода услуги со-
всем необязательно должны быть связаны с восстановлением (ис-
правлением) имущества, поврежденного или утраченного в резуль-
тате преступления. Какова же юридическая природа подобного
соглашения, являющегося своеобразным фрагментом цивилистиче-
ского института «мировых соглашений» в рамках традиционно не
склонного к ним уголовного процесса?
Вопрос не так уж прост, и основная сложность при оценке юри-
дической природы интересующего нас соглашения заключается в
том, что российскому материальному гражданскому праву неизвест-
но мировое соглашение или, используя западную терминологию,
трансакция (transaction)1012 как самостоятельный и специально регу-
лируемый вид гражданско-правового договора.101'
1012 Трансакцию как институт гражданского права нельзя путать с трансакцией
как институтом права уголовно-процессуального, имеющим место в некоторых зару-
бежных странах (Бельгия, Нидерланды), о чем см. подробнее гл. I настоящей работы.
Раздел II. Освобождение от уголовной ответственности...493
Пожалуй, наиболее ярко трансакция представлена в ст. 2044
знаменитого французского Гражданского кодекса Наполеона
1804 г., действующего до сих пор во Франции, в Бельгии и в Люк-
сембурге. Абзац первый указанной статьи содержит определение
института гражданско-правовой трансакции: «Трансакция является
договором, с помощью которого стороны прекращают уже имею-
щий место спор или предотвращают спор, который может возник-
нуть».* 1014 Часть вторая той же статьи требует, чтобы данный договор
заключался исключительно в письменной форме. Далее следуют
еще четырнадцать статей (2045-2058) Кодекса, определяющие раз-
личные особенности договора трансакции. Впрочем, большинство
из них не имеет непосредственного отношения к интересующей нас
проблеме (кроме ст. 2046). Важно другое — как только в уголовном
праве и процессе Франции в рамках института медиации появилась
возможность примирения сторон путем заключения специального
соглашения между ними о порядке возмещения ущерба, причинен-
ного преступлением, цивилистическая квалификация такого согла-
шения не вызвала затруднений. Ссылаясь, во-первых, на общую
ст. 2044 ГК, а, во-вторых, на ст. 2046 ГК, прямо предусматриваю-
щую, что «допустимо заключение трансакции в связи с граждански-
Кроме того, термин «трансакция» нередко можно встретить и в иных отраслях права,
о чем мы уже говорили применительно к Франции.
В контексте нашего исследования термины «соглашение» и «договор» в ма-
териально-правовом смысле рассматриваются как равнозначные, хотя в цивилисти-
ческой доктрине их отождествляют далеко не всегда. Так, встречается точка зрения,
что соглашение не во всех случаях является договором (см.: Брагинский М. И., Вит-
рянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 117), но для нас это
ничего не меняет.
1014 Гражданский кодекс Нидерландов, являющийся одной из самых современ-
ных европейских кодификаций соответствующей отрасли права, также закрепляет
Данный вид договора, именуя его, правда, не трансакцией, а констатацией (Кн. 7.
Разд. 15. Ст. 900-906). Пункт 1 ст. 900 определяет договор констатации следующим
образом: «Посредством договора констатации стороны связывают себя, с целью пре-
дотвращения неопределенности или разногласий о том, что по праву (de jure) дейст-
вует между ними, констатацией этого, предназначенной действовать также и тогда,
когда эта констатация отличается от ранее существовавшего правового положения»
(см.: Гражданский кодекс Нидерландов. Книги 2, 3, 5, 6 и 7. Пер. М. Ферштман / Отв.
ред. ф. й. М. Фельдбрюгге. Лейден, 1996. С. 371). Нетрудно заметить, что трансакция
и констатация — это аналогичные институты гражданского права, хотя и сформулиро-
ванные по-разному. На наш взгляд, классическая французская формулировка являет-
ся более четкой и понятной. Впрочем, быть может, что достоинства нидерландского
варианта несколько утрачиваются в русском переводе.
494
Гпава И/
ми интересами, происходящими из деликта» '* 1', французская док-
трина признала необходимость применения к соглашению между
потерпевшим и лицом, совершившим преступление, соответствую-
щих норм Гражданского кодекса со всеми вытекающими отсюда
последствиями (основания недействительности, возможность ис-
пользования неустойки, право на исковую защиту и т. д.).1'”1’ Нельзя
сказать, что эта точка зрения нс вызвала возражений"'17, но в целом
она является общепризнанной как в науке, так и в правопримени-
тельной практике." *
Что касается отечественной доктрины, то в советское время она
всегда достаточно жестко подходила к возможности заключения
компромиссных соглашений при возникновении обязательств из
причинения вреда, признавая в качестве принципа принудительный
характер норм, регулирующих данный вид ооязатсльств. Но сути,
См. также п 1 ст. 906 ГК Нидерландов: «Положения настоящего раздела (по-
священного договору констатации. — Я Г.) применяются соответствующим образом,
если констатация имеет свою правовую основу вне договора». Формулировка опять-
таки несколько более запутанная, но в принципе идентичная ст. 2046 ГК Франции.
1016 Pradel J Procedure penale. Paris—Cujas, 1997. P. 435.
1D1/ Наиболее резко высказывается такой видный специалист по медиации, как
Кристина Лазерж: «Совершенно ясно, что речь не идет о договоре трансакции по
смыслу ст. 2044 ГК, так как стороны не могут заключать такого рода договор по уго-
ловным делам, кроме случаев, прямо предусмотренных в ст. 6 УПК и не имеющих
никакого отношения к данной проблеме» (Lazerges Ch. Mediation penale, justice penale
et politique criminelle// Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1997. №1.
P. 1923.
1 18 Такова, в частности, позиция Министерства юстиции Франции (см.: Leblois-
HappeJ. Op. cit. P. 533). Интересно, что аналогичную точку зрения можно обнаружить
еще в русском дореволюционном правоведении. В комментарии к проекту Граждан-
ского уложения, в котором также был предусмотрен институт трансакции под именем,
«мировая сделка» (ст. 2575), к чему мы еще вернемся, отмечается: «В некоторых;
законодательствах содержится правило, что мировая сделка может быть заключена о
гражданских последствиях, вытекающих из правонарушения, и даже об устранении
судебного преследования и наказания» (Гражданское уложение. Проект высочайше
учрежденной редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения / ПОД.
ред, И. М, Тютрюмова. СПб., 1910. С 1197). В то время, однако, применительно Д
уголовному процессу речь шла только о делах частного обвинения и их аналогах, таС,
как концепций типа «медиации» еще просто не существовало. Дела частного обвинен
ния и имелись в виду комментаторами. Не отрицая возможности такого подхода, со-
ставители проекта Гражданского уложения не стали, тем не менее, в него включать’1
специальные положения о мировых сделках, имеющих «целью устранить преследо-4
вание и наказание» (там же. С. 1197), полагая, что это вопрос уголовного (материальч
ного (^процессуального) законодательства. <
1019 В качестве примера сошлемся на известную статью К. К. Яичкова, где подоб»)
ный подход проявляется со всей отчетливостью и резкостью. Так, автор пишет: «Пр**
Раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 495
допустимые способы возмещения вреда ограничивались лишь вос-
становлением прежнего состояния и возмещением убытков: третий
путь — заключение между сторонами соглашения — не рассматри-
вался вообще.10"0 Можно, конечно, вспомнить в связи с этим, что
отечественному гражданскому процессуальному праву всегда был
известен институт мировой сделки или мирового соглашения, кото-
рый ныне закреплен в ст. 34 действующего ГПК РСФСР, однако, он,
во-первых, требует формального возбуждения производства по гра-
жданскому делу, чего в нашей ситуации не происходит, а, во-
вторых, мировое соглашение в гражданском процессе по своей юри-
дической природе больше напоминает судебное решение, текст ко-
торого вырабатывается совместными усилиями сторон и суда, его
утверждающего, нежели договор как вид сделки.10"1 В этом смысле
советская доктрина твердо стояла на позиции процессуальной, а не
материально-правовой, трактовки мировых соглашений.
Если вернуться несколько назад и обратиться к дореволюцион-
ной российской юриспруденции, то там юридическая природа миро-
вых соглашений была воспринимаема еще не столь однозначно, что
отчасти объяснялось более глубоким восприятием западных кон-
цепций. Колебания дореволюционной цивилистической доктрины
просматриваются достаточно отчетливо и находят, в частности, от-
ражение в весьма противоречивой кассационной практике Прави-
тельствующего Сената, Порой он рассматривал мировые соглаше-
ния в соответствии с французской традицией как самостоятельный
вид договора, который при наличии спора должен стать предметом
нудительный характер этих норм (регулирующих обязательство из причинения вре-
да, — л, г.) выражается в том, что причинивший вред, если он действовал противо-
правным образом, а в надлежащих случаях был признан виновным, не может освобо-
дить себя от ответственности за причиненный им вред ... посредством соглашения с
потерпевшим (курсив наш. — Л. Л). Подобного рода сделки должны признаваться
недействительными, как направленные в обход закона» (Яичков К. К. Система обяза-
тельств из причинения вреда в советском праве// Вопросы гражданского права. Сб.
статей / Под ред. И. Б. Новицкого. М., 1957. С. 149).
’°20 См., напр.: Флейшиц Е. А. Обязательства из причинения вреда и из неосно-
вательного обогащения. М., 1951. С. 174-177; Смирнов В. Т., СобчакА.А. Общее
Учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 106.
1021 Показательно, что утвержденное судом мировое соглашение обеспечивается
в гражданском процессе той же исполнительной силой, что и судебное решение. Под-
робнее о мировом соглашении в аспекте современного российского гражданского
оудопроизводства см., напр.: Гражданский процесс. 2-е изд., / Под ред. М. К. Треушни-
к°ва. М., 1999. С. 244-245.
496
Гпава III
самостоятельного искового производства. В то же время по некото-
рым делам Сенат толковал мировые соглашения как «равносильные
судебному приговору».'"’" Отсюда для объяснения их правовой
сущности, скажем. К. П. Победоносцев, подчеркивая указанные про-
тиворечия в судебной практике, прибегал не к отечественному, а к
французскому гражданскому праву, где в силу ст. 2044 ГК доста-
точно последовательно выражена концепция мирового соглашения
как договора sui generis.1"-’
Колебания между материально-правовой и процессуальной
трактовками мировых сделок отразились и в законодательстве Рос-
сийской империи. De lege lata они рассматривались как процессу-
альный институт, т. е. способ прекращения гражданского дела в суде
(ст. 1359 Устава гражданского судопроизводства).1"’" Но de lege
ferenda проект Гражданского уложения следовал в этом отношении
ГК Наполеона. В соответствии с гл. XXV проекта Уложения
(ст. 2575-2581) мировая сделка являлась специальным видом обяза-
тельства из договора. Комментаторы обращали внимание на недос-
таточность процессуального регулирования данного института: «За-
коны судопроизводственные по необходимости ограничивают об-
ласть мировых сделок одними лишь спорами, которые заявлены уже
суду. Кроме того, судопроизводственный закон обращает исключи-
тельное внимание на такие правила о мировых сделках, которые вы-
зываются условиями процесса, нс затрагивая вопроса с точки зрения
1022 Точно так же А. X. Гольмстен, анализируя мировые соглашения, в одном
месте пишет, что они прекращают спор установлением «нового договорного отноше-
ния» и в случае неисполнения требуют предъявления нового иска, основанного на
«мировом договоре» (типичный французский подход), а буквально через несколько
строк он же, никак не комментируя явное противоречие, отмечает, что мировое со-
глашение по своей природе «имеет силу судебного решения» (будущий советский
подход). См.: Гольмстен А. X. Учебник русского гражданского судопроизводства.
4-е изд. СПб., 1907. С. 254-255.
1023 Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. III. Договоры и обязательст-
ва. СПб., 1890. С. 195-197.
1024 Несколько странную позицию занимал А. М. Гуляев, считавший мировые
сделки особым основанием прекращения обязательств {Гуляев А. М. Русское граж-
данское право. СПб., 1912. С. 291). Прекращение производства по гражданскому делу
в суде и прекращение обязательства — это далеко не одно и то же. Если и связывать
мировую сделку с институтом прекращения обязательств (один из рассматриваемых
нами подходов), то ее следует считать особым случаем прекращения обязательств
новацией и никак иначе.
Раздел //, Освобождение от уголовной ответственности... 497
материального права.»1’2’ Как бы то ни было, но положения проек-
та о мировых сделках так и не стали частью позитивного россий-
ского дореволюционного права, хотя приведенное здесь сообра-
жение представляется нам крайне важным и в современном кон-
тексте.
Нетрудно заметить, что советское и наследовавшее ему совре-
менное российское право не последовали французскому подходу и
соответственно подходу проекта Гражданского уложения к институ-
ту мировых соглашений. Напротив, они развили ту линию дорево-
люционной юриспруденции, которая связана с приданием мировому
соглашению силы судебного решения по существу спора. Здесь
можно говорить о существовании у нас процессуальной концепции
мирового соглашения, резко отличающейся от материально-
правовой концепции, закрепленной к примеру в ст. 2044 ГК Фран-
ции.1"’0 Отсюда отечественный институт мирового соглашения поч-
т и не способен нам помочь в решении проблем, связанных с приме-
нением ст. 76 УК РФ.
Новейшее российское гражданское право, так и не введя в свой
научный оборот все многообразие западных и дореволюционных
российских концепций, связанных с институтом мировых соглаше-
ний в целом и их применением при наличии деликтного обязатель-
ства в частности, нс слишком далеко продвинулось и в преодолении
сформировавшихся в советский период взглядов на возмещение
вреда исключительно как на принудительную меру.1"’7 Однако один
1025 Гражданское уложение. Проект высочайше учрежденной редакционной ко-
миссии по составлению Гражданского уложения. С. 1196.
1026 В современной российской процессуально-цивилистической литературе ино-
гда можно встретить попытки расширить традиционное представление о мировом
соглашении, но эти попытки пока еще весьма робки и фрагментарны. Так,
Т В Сахнова упоминает о «материально-правовом соглашении» как результате при-
мирительной процедуры, но, во-первых, делает это мимоходом, а, во-вторых, все-
таки связывает такого рода соглашение исключительно с подготовительными этапами
гражданского судопроизводства (Сахнова Т. В. Гражданское процессуальное право
России: перспективы развития// Государство и право. 1999. № 12. С. 37). В результа-
те ей так и не удается окончательно преодолеть узкие рамки «процессуальной кон-
цепции мирового соглашения», хотя сама попытка, безусловно, радует.
1027 Косвенно это подтверждает ч. 2 ст. 1101 ГК РФ, где говорится, что «размер
компенсации морального вреда определяется судом», и не упоминается возможность
его определения соглашением сторон. Думается, что речь идет не более чем о дани
'Радиции, подкрепленной к тому же фактической редкостью (увы!) добровольного
Исполнения деликтных обязательств, но никак не о принципиальной позиции законо-
дателя.
498
Глава Hi
нюанс нельзя не заметить. В отличие от ранее действовавшего ГК
РСФСР новый Гражданский кодекс предусматривает, что не только
законом, но и договором может быть установлена обязанность при-
чинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возме-
щения вреда (ч. 3 п. 1 ст. 1064). По-видимому, законодатель допус-
кает возможность того, что стороны по обязательству из причинения
вреда вправе заключить между собой договор. Тем не менее данная
норма вызывает больше вопросов, чем дает ответов. Почему ком-
пенсацию можно лишь «выплатить», а не предоставить в любой
иной допустимой форме, в том числе путем личных усилий? Почему
компенсация должна иметь место только «сверх» возмещения вре-
да? Как быть, если виновный предлагает потерпевшему льготные
сроки и форму возмещения в обмен на некоторое снижение его раз-
мера, не говоря уже о том, что согласно ст. 415 ГК РФ существует
прекрасно нам известный институт прощения как долга в целом, так
и его части, который вполне может быть применен сторонами и ко-
торый вступает в противоречие с императивностью формулы «сверх
возмещения вреда»? В результате содержащаяся в ст. 1064 ГК РФ
норма почти ничего нам не дает при решении вопроса о юридиче-
ской природе соглашения между потерпевшим и обвиняемым (по-
дозреваемым), заключенного в целях «заглаживания» вреда в поряд-
ке ст. 76 УК РФ.
Как же должен решаться данный вопрос с точки зрения дейст-
вующего российского права? Несмотря на всю запутанность про-
блемы, мы полагаем, что de lege lata можно предложить два вариан-
та его решения.
Вариант первый. Памятуя о том, что «с его (вреда. -- Л. Г.) при-
чинением и компенсацией связаны в конечном итоге возникновение,
прекращение и исполнение (курсив наш. — Л. Г.) деликтного обяза-
тельства»1028 1029, соглашение между потерпевшим и обвиняемым (по-
дозреваемым) следует рассматривать исключительно как способ оп-
ределения порядка исполнения деликтного обязательства.10"9 Иными
1028 Донцов С. Е., Маринина М.Я. Имущественная ответственность за вред, при-
чиненный личности. М., 1986. С. 14.
1029 Деликтное обязательство есть обязательство внедоговорное, т. е. порядок
его добровольного исполнения в принципе не может быть определен a priori— oft
всегда в той или иной форме (письменной, устной или даже иногда путем совершений
конклюдентных действий) согласовывается уже после того, как обязательство возник*,
по. Если согласование сторонами условий (сроков, размера компенсации и т. Д.) Д°®4
Раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 499
словами, обязательство кредитора по отношению к должнику не пе-
рестает быть внедоговорным обязательством из причинения вреда, а
соглашение между ними не является договором по смыслу ст. 420
ГК РФ. Недостаток такого решения проблемы очевиден: если сторо-
ны не связывают заглаживание вреда с одной лишь материальной
компенсацией, предусматривая в своем соглашении сложный ком-
плекс взаимных прав и обязанностей, то мы лишаемся возможности
применять к их отношениям весь богатый инструментарий договор-
ного права.
Вариант второй. В отсутствие в российском гражданском праве
материально-правовой конструкции «мировой сделки» (трансакции,
констатации и т. п.), соглашение между сторонами является, тем не
менее, тем самым «не предусмотренным законом или иными право-
выми актами» договором (п. 2 ст. 421 ГК РФ)— договором sui
generis, заключение которого вполне допустимо действующим зако-
нодательством. При этом с момента его заключения деликтное обя-
зательство прекращается новацией в соответствии со ст. 414 ГК РФ,
а права и обязанности потерпевшего и лица, причинившего ему
вред, вытекают уже не из деликтного обязательства, которое пре-
кращено, а из обязательства договорного.
Однако при таком варианте решения вопроса возникают свои
проблемы. Сторонами подобного рода договора могут являться
лишь потерпевший и обвиняемый (подозреваемый), но никак, разу-
меется, не следователь и не дознаватель. В то же время освобожде-
ние от уголовной ответственности и прекращение уголовного дела
на основании ст. 76 УК РФ и 25 УПК РФ — это право, а не обязан-
ность последних. Как быть, если договор между сторонами заклю-
чен. а дело нс прекращено в силу публично-правовых мотивов? По-
терпевший в таком случае должен предъявлять иск в уголовном
процессе (если, конечно, обвиняемый к тому моменту не исполнит
свои договорные обязательства добровольно) на основании обяза-
тельства из причинения вреда или договорного обязательства? А
Роеольного исполнения деликтного обязательства считать новым обязательством, воз-
никающим из договора, то мы придем к неизбежному и достаточно странному выводу,
что деликтное обязательство вообще нельзя исполнить добровольно (только принуди-
тельно, скажем, по решению суда), так как оно абсолютно всегда прекращается в по-
добных случаях новацией. Но насколько нам известно, такой аксиомы в цивилистике
никогда не было, т. е. возможность добровольного (внесудебного) исполнения деликтно-
г° обязательства все-таки признается как некий юридический постулат.
500 Гпава ///
если срок исполнения обвиняемым (подозреваемым) договорных
обязанностей еще нс наступил на том этапе уголовного судопро-
изводства. когда в соответствии со ст. 44 УПК РФ разрешается
предъявление гражданского иска (до окончания предварительного
расследования)? Ведь далеко нс всегда предусмотрительные сто-
роны укажут в договоре, что он вступает в силу с момента пре-
кращения уголовного дела и освобождения лица от уголовной от-
ветственности.
Единственный выход видится в следующем: поскольку уголов-
ный закон считает «заглаживание вреда» не более чем акцессорным
элементом примирения сторон, то волеизъявление не только винов-
ного, но и потерпевшего должно быть направлено не на одно лишь
удовлетворение своих гражданско-правовых интересов, но и на пре-
кращение уголовного дела и освобождение «контрагента по догово-
ру» от уголовной ответственности (в противном случае примирение
не достигнуто и ст. 76 УК РФ вообще не подлежит применению).
Собственно это и есть одна из основных целей заключения догово-
ра. Отсюда вытекает, что прекращение компетентным должностным
лицом уголовного дела следует воспринимать как отлагательное ус-
ловие по смыслу ст. 157 (п. 1) ГК РФ, а сам договор — как условную
сделку."* 1’0 Иначе говоря, когда дело не прекращено, то между сто-
ронами сохраняется исключительно деликтное обязательство, кото-
рое и будет являться основанием для предъявления гражданского
1031
иска в уголовном процессе.
Замена деликтного обязательства договорным может быть свя-
зана с еще одной проблемой. Смысл такого договора заключается в
том, что обвиняемый (подозреваемый) освобождается от уголовной
1030 Принятие органом, ведущим производство по уголовному делу, решения о
его прекращении обладает всеми выделяемыми в цивилистической литературе при-
знаками условия, под которым совершается «условная» сделка (неопределенность,
реальная осуществимость и др.). Кроме того, отмечается, что в качестве условия
«могут выступать как события, так и действия граждан и юридических лиц (а также,
несомненно, должностных лиц. — Л. Г.)». См.: Гражданское право/ Отв. ред.
Е. А. Суханов. Т. 1.2-е изд. М., 1998. С. 338-339.
1031 Применение принципа clausula rebus sic stantibus, закрепленного в ст. 451 ГК
РФ, как основание расторжения договора между сторонами в случае отказа следова-
теля прекратить уголовное дело по ст. 25 УПК РФ, также теоретически выглядит за-
манчиво. Но тогда мы должны признать, что договор был в силе, и деликтное обяза-.
тельство уже прекращено новацией. Вернуться к последнему будет невозможно, что»,
учитывая интересы потерпевшего, представляется необходимым условием при ран
шении вопроса.
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 501
ответственности на основании заявления потерпевшего в обмен на
обязанность обвиняемого или подозреваемого «загладить» причи-
ненный вред. Договор следует признать, разумеется, безвозмездным,
так как здесь отсутствует «обязанность предоставления встречного
удовлетворения другой стороной (потерпевшим. — Л. Г.)» 1Ю2. В то
же время такой договор неизбежно предусматривает совершение
потерпевшим определенных действий (пусть всего лишь подразуме-
ваемых), причем не частноправовых, а уголовно-процессуальных.
Но нельзя же считать направление потерпевшим в адрес следователя
или дознавателя заявления, указанного в ст. 25 УПК РФ, его дого-
ворной обязанностью! Допустим, потерпевший искренне стремился
к примирению, согласился на заключение договора, но спустя неко-
торое время по каким-то причинам передумал и сообщил, что он
отказывается подавать соответствующее заявление. Напомним —
заявление потерпевшего является формальным и необходимым ус-
ловием для прекращения уголовного дела на основании ст. 76 УК
РФ и ст. 25 УПК РФ. Нет никаких юридических способов принудить
его к такому действию, что впрочем вполне объяснимо и не нужда-
ется в комментариях.
К данному казусу мы еще вернемся, а пока попробуем ответить
на вопрос, какой из двух предложенных вариантов решения пробле-
мы гражданско-правовой природы интересующего нас соглашения
между потерпевшим и обвиняемым (подозреваемым) видится более
предпочтительным.
Думается, что выбор между этими вариантами не может быть
абсолютным. Абстрактно — оба варианта имеют право на сущест-
вование, но в конкретной ситуации юридическая природа соглаше-
ния, безусловно, должна оцениваться по-разному. Если соглашение
направлено на непосредственное возмещение конкретного имуще-
ственного вреда, причиненного преступлением, размер которого оп-
ределен сторонами, и речь идет лишь, скажем, о рассрочке возмеще-
ния данного вреда, для чего и составляется «мировое» соглашение,
то здесь не происходит замена внедоговорных обязательственных
правоотношений договорными. Это не более чем определение по-
рядка исполнения деликтного обязательства.1(ЬЗ Причем вовсе нс
1032 Гражданское право 1 Отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 1. 2-е изд. С. 336.
1033 «От новации следует отличать ... изменение содержания старого обязатель-
ства, путем введения в него каких-либо изменений или дополнений, касающихся,
502 ______________________________________________________гпава W
обязательно, чтобы конкретно определенный вред реально возме-
щался в полном объеме, ибо ничто не препятствует кредитору часть
долга простить (ст. 415 ГК РФ)1"’4, о чем мы уже говорили в преды-
дущем параграфе работы. Если же стороны в своем соглашении
предусмотрят, скажем, неустойку в случае просрочки исполнения
деликтного обязательства, то здесь мы будем иметь самостоятельное
(но акцессорное) договорное обязательство, существующее незави-
симо от основного деликтного обязательства. Тот же вариант при-
меним при возмещении неимущественного вреда способами, ука-
занными в пп. 1-3 ст. 152 ГК РФ, так как в этом случае также может
иметь место лишь определение порядка исполнения деликтного обя-
зательства.
Но когда возмещение обвиняемым или подозреваемым вреда в
соответствии с заключенным договором непосредственно не связано
с возмещением (компенсацией) убытков в денежном эквиваленте
или с восстановлением имущества в прежнем состоянии, так как
стороны (прежде всего, потерпевший) заинтересованы в установле-
нии иных гражданских правоотношений для «заглаживания вреда» в
например, сроков исполнения или предмета исполнения, с тем, что старое обязатель-
ство сохраняет свою силу» {Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательст-
ве. М„ 1950. С. 408). Как следует из смысла приведенной фразы, авторы имеют в
виду, главным образом, договорные обязательства. Однако, на наш взгляд, данное
положение в равной степени касается и деликтных обязательств (с той лишь разни-
цей, что речь тогда идет не о «введении изменений и дополнений», а о создании та-
ких условий, которые позволяют определить порядок исполнения внедоговорного
обязательства). v
1034 Неправы некоторые криминалисты, полагающие, что причиненный ущерб
должен быть в данном случае обязательно возмещен полностью, а при частичном
возмещении прекращение уголовного дела не допускается ни при каких обстоятель-
ствах (см. напр.: Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под реД-
Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 430-432; Наумов А. В. Российское уголовное право.
Общая часть. Курс лекций. М„ 1996. С. 449). Эту точку зрения подверг справедливой
критике А. С. Молодцов, считающий, что с согласия потерпевшего возможно освобо-
ждение от уголовной ответственности и при частичном возмещении причиненного
вреда (Молодцов А. С. Об основаниях и видах освобождения от уголовной ответст-
венности в новом УК РФ И Вопросы юридической техники в уголовном и уголовно-
процессуальном законодательстве. Ярославль, 1997. С. 38). Однако и он не приводит
четких юридических аргументов в защиту своей позиции. По нашему мнению, вс
указанные авторы забывают, что между потерпевшим и лицом, подлежащим уголов-
ному преследованию, существуют гражданские правоотношения, и, следовательно,
интересующем нас случае подлежат применению соответствующие нормы гражда
ского законодательства, в том числе ст. 415 ГК РФ. Впрочем, мы не будем возвра-
щаться более к этому вопросу, поскольку он нами уже рассмотрен в плоскости прим
нения института прощения долга.
Раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 503
уголовно-правовом значении, то здесь налицо прекращение деликт-
ного обязательства новацией — прежнее деликтное обязательство
прекращается, а взамен него появляется договорное обязательство,
которое и регулирует взаимоотношения сторон.lOj3 Аналогично
должен решаться вопрос в сл>-чае компенсации морального вреда в
материальной форме, ибо сам по себе размер такой компенсации не
может быть известен a priori. Он либо определяется судом, либо ус-
танавливается, как в нашей ситуации, в договорной форме.
В итоге, при неисполнении или ненадлежащем исполнении
должником своих обязанностей, вытекающих из его соглашения с
потерпевшим-кредитором (когда уголовное дело прекращено), по-
следний имеет возможность предъявить иск в порядке гражданского
судопроизводства или на основании деликта, или на основании до-
говора.* 1034 * 1036 *
Теперь вернемся к ранее поднятой проблеме и рассмотрим си-
туацию, при которой потерпевший после заключения соглашения с
обвиняемым (подозреваемым) отказывается от подачи заявления,
предусмотренного ст. 25 УПК РФ, что препятствует прекращению
у головного дела и освобождению указанного лица от уголовной от-
ветственности. В первом случае (при сохранении между сторонами
деликтного обязательства) проблем не возникает — стороны опре-
делили лишь порядок добровольного исполнения деликтного обяза-
С появлением ст. 76 УК РФ и возможностью возникновения той ситуации, ко-
торую мы здесь анализируем, думается, нельзя уже однозначно утверждать, что’вво
всех случаях (курсив наш. — Л. Г.) причинения ущерба преступлением возмещение
его должно происходить по правилам деликтной ответственности» {Смирнов В. Т.,
обчак А. А. Указ. соч. С. 111). Если ранее приведенное положение считалось в док-
трине бесспорным, то ныне к нему надо относиться достаточно осторожно (как к по-
ложению, допускащему исключения).
Ю. К. Толстой, анализируя ту же проблему конкуренции исков, но в несколько
Иной плоскости— применительно к разграничению деликтного и кондикционного пс-
ов, делает вывод, что в некоторых случаях «именно потерпевшему должно быть
редоставлено право выбора того иска, который в наибольшей степени обеспечивает
Удовлетворение его интересов» {Толстой Ю. К. Проблема соотношения требований о
ащите гражданских прав// Правоведение. 1999. №2. С. 144). Можем ли мы по ана-
тии применить данный подход и в интересующем нас случае (презюмируя, что в той
итуации, которую рассматривает Ю. К. Толстой, он верен)? Пожалуй, но только то-
Усп Ког?а заключенный между сторонами договор не содержит никаких специальных
овий, изменяющих правоотношения сторон. В такой ситуации конкуренция исков
ликгНе Д°пУстима. хотя предпочтительнее выглядит все-таки иск на основании де-
Иск ного обязательства. Если же подобного рода условия есть, то иск должен носить
кпючительно договорный характер.
504 Гпава ///
~ * “ —
тсльства, т. е. между ними нет договорных отношений. Должник
был и остается должником вследствие совершенного им деликта
поэтому весь вопрос сводится только к тому, исполнит ли он свое
обязательство добровольно в порядке, предусмотренном соглашени-
ем. или потребуется принудительное исполнение с помощью госу-
дарственного принуждения (на основании судебного решения).
Несколько сложнее обстоит дело тогда, когда мы вынуждены
признать наличие договорных правоотношений между сторонами.
Как уже отмечалось, подача потерпевшим заявления об освобожде-
нии обвиняемого (подозреваемого) от уголовной ответственности не
может считаться его договорной обязанностью, так как это его пра-
во, имеющее публичную природу. Допустим, однако, что так и про-
изошло: потерпевший, действовавший в момент совершения сделки
добросоветно, впоследствии «передумал», несмотря на заключен-
ный договор, и с соответствующим заявлением в компетентные ор-
ганы не обратился. Мы полагаем, что в таком случае нет никаких
оснований для расторжения договора или признания его недействи-
тельным. Вернуться к деликтному обязательству уже юридически
невозможно. Обвиняемый будет нести тогда те обязанности, кото-
рые предусмотрены договором, а сам факт его заключения или тем
более исполнения со стороны обвиняемого должен рассматриваться
как обстоятельство, смягчающее наказание, в соответствии с п. «к»
ст. 61 УК РФ.1037 Однако освобождение от уголовной ответственно-
сти в данной ситуации исключено с процессуальной точки зрения.
Впрочем, следует признать, что наличие между сторонами дого-
вора о возмещении вреда может создать больше проблем для потер-
певшего, которому и так уже причинен вред, чем для лица, освобо-
жденного от уголовной ответственности. С точки зрения действую-
щего российского права, единственным способом защиты прав
потерпевшего в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения)
должником предусмотренных в заключенном между ними соглаш©’
нии обязанностей является иск, предъявляемый в порядке граждан-
1037 Данный пункт предусматривает, в частности, что к смягчающим наказаний
обстоятельствам относится «добровольное возмещение имущественного ущерба/
морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, напряг
ленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему».
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности... 505
ского судопроизводства.i03s И именно здесь мы видим существенный
недостаток правового регулирования нового основания освобождения
от уголовной ответственности, закрепленного в ст. 76 УК РФ.
Идя навстречу не только своим собственным интересам, но и
интересам обвиняемого (подозреваемого), и либо заключая с ним
специальный гражданско-правовой договор, либо определяя поря-
док исполнения деликтного обязательства, а затем направляя в адрес
компетентных органов заявление в порядке ст. 25 УПК РФ, потер-
певший лишается возможности использовать тс льготы, которые
даст ему так называемый «соединенный процесс», т. е. рассмотрение
1039
и разрешение гражданского иска в рамках уголовного процесса.
Ведь если освобожденное от утоловной ответственности лицо нару-
шит гражданско-правовые права потерпевшего, то к этому моменту
уголовное дело будет уже прекращено, а его возобновление по та-
кому основанию закон не допускает.
Исходя из этого, мы полагаем, что de lege ferenda наряду с иско-
вой формой защиты прав потерпевшего должна существовать особо
предусмотренная уголовно-процессуальным законодательством
возможность возобновления уголовного дела в случае, когда осво-
божденное от уголовной ответственности лицо нс исполняет приня-
тые на себя перед потерпевшим обязанности.* 1039 1040 Иными словами,
исполнение гражданско-правовых обязанностей (внедоговорных или
договорных) должно в нашей ситуации обеспечиваться не только
038 Нельзя не признать правоту Т. Н. Москальковой в том, что «у лица, освобож-
денного от уголовной ответственности в связи с примирением, сохраняются другие
правовые обязанности, в частности, обязанность отвечать по гражданскому иску»
(Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. С. 39). Впрочем, сейчас
об этой обязанности косвенно упоминает и уголовно-процессуальный закон (ч. 4
0’ 213 УПК РФ),
1039 Об этих льготах см., напр.: Учебник уголовного процесса/ Отв. ред.
А С Кобликов. М., 1995. С. 117. С принятием УПК РФ ситуация не изменилась.
1040 В литературе отмечается, что и ныне в такой ситуации потерпевший может
обратиться к прокурору с жалобой на постановление о прекращении уголовного дела
(Чувилев А., Ерохина Н. Указ. соч. С. 22). Но как по «старому», так и по новому уго-
ловно-процессуальному законодательству прокурор вправе отменить такое постанов-
ление лишь «при наличии к тому оснований» (ст. 210 УПК РСФСР) либо, что в данном
случае одно и то же, если постановление «незаконно или необоснованно» (ч. 1 ст. 214
уП|< Рф) Специального основания для отмены постановления закон в нашей ситуа-
ции не предусматривал и не предусматривает, а по общим основаниям отменить по-
становление нельзя, так как прекращение уголовного дела производилось законно и
сбоснованно. Какой же тогда смысл обращаться с подобной жалобой к прокурору? По
Тем же причинам нет, кстати, смысла обращаться и в суд.
506 Глава ///
цивилистическим, но и уголовно-процессуальным механизмом за-
щиты.1041
С этой точки зрения весьма любопытна конструкция, предла-
гаемая А. С. Александровым, который попхтно касается именно то-
го случая, когда при применении ст. 76 УК РФ «потерпевший при-
миряется с обвиняемым на основе договора о предоставлении по-
следним какого-либо материального вознаграждения или услуг.
Однако после прекращения дела обвиняемый не выполняет условия
договора». Автор полагает, что «в указанной ситуации обвинитель-
ной власти было бы и расход но, и затруднительно возобновлять
публичное уголовное преследование»,1"4' т. с. первый из возможных
уголовно-процессуальных механизмов решения интересующей нас
проблемы он отвергает. Но взамен предлагает второй: предоставле-
ние потерпевшему права на «субсидиарное обвинение» — частный
случай развиваемого им института субсидиарного уголовного ис-
ка.1043 А. С. Александров не развивает ad hoc данную конструкцию,
что, видимо, объясняется тем, что его интересовали более общие
проблемы субсидиарного уголовного иска. Но можно предположить,
что она должна выглядеть следующим образом: «обманутый» обви-
няемым-должником потерпевший-кредитор направляет в суд соот-
ветствующее заявление (субсидиарный уголовный иск); суд истре-
бует у следователя или дознавателя все материалы дела, а затем уго-
1041 В том же ключе высказывается французская доктрина, отмечая недостаточ-
ность санкций, предусмотренных гражданским (материальным и процессуальным)
законом. «Медиация (как отмечалось выше, это с некоторыми оговорками институт,
аналогичный нашей статье 76 УК РФ. — Л. Г.) является альтернативой уголовному
преследованию. В основании ее применения лежит жалоба потерпевшего, т. е. его
призыв к правосудию. Поэтому единственной санкцией неисполнения обязательства
должно быть в таком случае повторное возбуждение уголовного преследования»
(Leblois-Happe J. Op. cit. Р. 535). В Англии, где подобные меры также имеют место,
предъявление иска в порядке гражданского судопроизводства признается достаточ-
ным способом защиты прав потерпевшего (см.: Wrigt М. Victims, mediation and criminal
justice I! The criminal law review. 1995. № 3. P. 189). Однако следует напомнить, что в
Англии никогда не было известно одновременное рассмотрение гражданского иска в
уголовном процессе, т. е. потерпевший ничего там не теряет, ибо он в любом случае
вынужден обращаться за защитой своих имущественных прав к гражданской юстиции.
142 Александров А. С. Субсидиарный уголовный иск// Государство и право.
2000. № 3. С. 82.
1043 Мы не будем напоминать здесь о понятии «субсидиарного уголовного иска»,
известного науке уголовного процесса достаточно давно. Заинтересованного читате-
ля отсылаем к статье А. С. Александрова, где, кроме всего прочего, дана и библио-
графия вопроса.
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности...
507
ловное дело слушается в суде по правилам дел частного обвинения.
В таком случае получается, что дело публичного или частно-
публичного обвинения в конечном итоге (после всех «процессуаль-
ных пертурбаций») превращается в дело частного обвинения. Кон-
струкция, надо признать, весьма симпатичная, но все-таки остается
неясным, почему простое «возобновление публичного уголовного
преследования» (на основании направляемого компетентному орга-
ну мотивированного заявления потерпевшего) является «затрудни-
тельным» для обвинительной власти. Если исходить из интересов
потерпевшего, то ему-то как раз проще действовать именно таким
образом (но не в рамках судебного разбирательства, когда необхо-
димо принять на себя миссию частного обвинителя). Кроме того,
угроза такого заявления и соответственно угроза публичного уго-
ловного преследования, думается, в большей мере будет стимулиро-
вать обвиняемого к исполнению условий заключенного соглашения.
Иной и чуть менее «оригинальный» уголовно-процессуальный
вариант защиты прав потерпевшего предложен Л. А. Воскобитовой.
Она считает, что ввиду необходимости реального заглаживания
причиненного вреда «применение института примирения требует
изменения регулирования сроков производства по делу. В частно-
сти, здесь может быть использован институт приостановления про-
изводства по делу». Нам данный вариант не кажется перспектив-
ным. Какой смысл приостанавливать дело, а затем его прекращать,
если можно его прекратить, а при необходимости возобновить? Тре-
бование элементарной процессуальной экономии говорит о том, что
приостановление уголовного дела или увеличение сроков производ-
ства по нему — далеко нс лучший способ решить проблему' реально-
го исполнения освобожденным от уголовной ответственности лицом
его обязательств перед потерпевшим.
Наконец возможен (опять-таки de lege ferenda) еще один способ
защиты прав потерпевшего — придание его договору с лицом, осво-
божденным от уголовной ответственности, исполнительной силы,
что фактически приведет к появлению в уголовном процессе миро-
вых соглашений в том их варианте, который является точной копией
мирового соглашения в современном гражданском процессе. Ныне *
1044 Воскобитова Л. А. Правовое регулирование процедуры примирения в уго-
ловном судопроизводстве// Государство и право на рубеже веков. Криминология.
Уголовное право. Судебное право. М„ 2001. С. 202.
508
Гпава И/
же применение и. 4 ст. 338 ГПК РСФСР исключено даже по анало-
гии, так как предусмотренные гражданским процессуальным правом
мировые соглашения только тогда имеют исполнительную силу, ко-
гда они утверждены судом, а прекращение уголовных дел на осно-
вании ст. 25 УПК РФ практикуется, главным образом, в стадии
предварительного расследования.
Если развивать данное направление защиты прав потерпевшего,
то необходимо опять-таки вносить определенные коррективы в уго-
ловно-процессуальное законодательство. Нетрудно обязать стороны
составлять свое соглашение о порядке возмещения причиненного
преступлением ущерба в письменной форме (как того требует, ска-
жем, ст. 2044 ГК Франции)."145 Гораздо сложнее ответить на вопрос,
кто в таком случае должен утверждать их соглашение, чтобы оно
получило исполнительную силу?"446 Может быть, лицо, принимаю- 1045 1046
1045 В этом смысле очень интересно и, на наш взгляд, весьма перспективно со-
ображение, пока еще мимоходом высказанное в отечественной доктрине, что при
применении ст. 76 УК РФ «правильнее было бы прекращение уголовного дела на
основании не заявления потерпевшего, а мирового соглашения (курсив наш. —Л. Г.)
последнего с лицом, совершившим преступление» (Лобанова Л. В., Лянго Л. Н. К во-
просу о природе освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением
с потерпевшим// Вести. Волгоградского гос. ун-та. Сер. 3: Экономика. Право. Вып. 2.
1997. С. 99). Если сравнивать текст ст. 76 УК РФ и ст. 9 УПК РСФСР, где говорилось и
говорится о «примирении с потерпевшим», со ст. 25 УПК РФ, то шаг в данном направ-
лении налицо, поскольку теперь речь идет о «примирении сторон». Но примирение и
мировое соглашение — это далеко не равнозначные понятия.
1046 X. Д. Аликперов, полагающий, что заглаживание вреда в порядке ст. 76 УК
РФ может происходить в форме достижения «договоренности об отсрочке заглажива-
ния причиненного вреда на определенный срок», считает, что такого рода «догово-
ренность» обязательно должна фиксироваться в протоколе или акте о примирении,
составляемом следователем, дознавателем, прокурором или судом (АликперовX.
Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим//
Законность. 1999. №6. С. 13). На первый взгляд, данное соображение достаточно
интересно (особенно в контексте вопроса об исполнительной силе уголовно-
процессуального мирового соглашения), но при более детальном анализе оно вызы-
вает целый ряд замечаний. Во-первых, почему «договоренность» должна касаться
только указанной отсрочки? Нам представляется, что ее содержание может быть са-
мым разнообразным (это мы и постарались показать). Во-вторых, весьма спорна
мысль о том, что de lege lata примирение подлежит обязательному оформлению про-
токолом, так как оно является «следственным действием» (там же. С. 12). Общеизве-
стно, что следственные действия — это действия «по собиранию доказательств»
(Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П. А. Лупинская.
М., 1998. С. 311), т. е. к примирению они не имеют никакого отношения. В результате,
аргументация автора по данному вопросу не только становится уязвимой при бли-
жайшем рассмотрении, но и ничего нам не дает в плане процессуального порядка
Раздел //. Освобождение от уголовной ответственности...
509
щее решение об освобождении от уголовной ответственности и о
прекращении уголовного дела. т. е. в большинстве случаев следова-
тель или дознаватель? Нам такой вариант представляется неудач-
ным. ибо он приведет к тому, что указанные лица приобретут квази-
судебные функции, что, наверное, недопустимо. Определенные пер-
спективы в рассматриваемом аспекте видятся в возрождающейся в
России мировой юстиции, создание которой юридически оформлено
законами «О судебной системе Российской Федерации»1047 1048 и «О ми-
ровых судьях в Российской Федерации»ltl4S, а чуть позже и уголов-
но-процессуальным законодательством — в число полномочий ми-
рового судьи вполне могло бы быть включено утверждение подоб-
ного рода уголовно-процессуальных «мировых соглашений» и
придание им исполнительной силы.1049 Надо признать, что в отече-
ственной литературе связь между «восстановительным правосуди-
ем» (т. с. в данном случае ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК ПФ) и систе-
мой мировых судей уже отмечалась в плоскости de lege ferenda.1050
Обратим внимание еще на один нюанс. Мы говорим о принципи-
альной возможности утверждения судом именно мировых соглашений
(для придания им исполнительной силы), но нс примирения в целом.
Разница здесь заключается в том, что примирение есть определенное
эмоциональное состояние двух или более лиц (в нашем случае обви-
няемого или подозреваемого и потерпевшего), отражающее изменение
их отношения как к определенным событиям, так и друг к другу. Оно
оформления примирения (в частности, если de lege ferenda рассматривать проблему
исполнительной силы мировых соглашений).
1047 СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1.
1048 Там же. 1998. № 51. Ст. 6270.
1049 Данный вариант решения проблемы представляется тем более удачным, что
он вписывается в общую концепцию примирительных функций мировых судей. По
крайней мере, именно так обстояло дело в дореволюционной России (см. подр/. Не-
мытина М. В. Местная юстиция в России во второй половине XIX в. И Правоведение.
1997. № 4. С. 54). Н. А. Чечина прямо отмечает, что «название новых судов «мировы-
ми» не случайно, оно подчеркивает Цель, смысл деятельности — проведение согла-
сительной процедуры, которая, как правило, должна оканчиваться утверждением
мирового соглашения» (Чечина Н. А. Мировые судьи в Российской Федерации (судеб-
ная реформа и новое законодательство)// Правоведение. 1999. №4. С. 235). И хотя
данная мысль высказана применительно к гражданскому процессуальному праву,
думается, она вполне справедлива и в отношении права уголовно-процессуального.
Кстати, в том же духе, анализируя ст. 76 УК РФ и соответствующие ей процессуаль-
ные нормы, обратил внимание на институт мировой юстиции В. И. Руднев (см/ Руд-
нев В. И. Указ. соч. С. 59).
1090 Воскобитова Л А. Указ. соч. С. 202.
510
Гпава 1ц
существует независимо от мнения должностных лиц (утверждают они
его или не утверждают) и может лишь приниматься ими во внимание
или нет. В этом контексте допустима лишь такая постановка вопроса:
служит ли примирение основанием освобождения от уголовной ответ-
ственности и, если служит, то кто подобное решение вправе принять
(только ли суд или также иные органы, осуществляющие производство
по данному делу)? В других местах настоящей работы мы неоднократ-
но указывали, что не являемся сторонниками исключительной прерога-
тивы суда на прекращение уголовного дела или преследования в связи
с освобождением от утоловной ответственности. Не будем здесь повто-
рять свои аргументы. Мировое соглашение— другой случай. Оно мо-
жет быть отражением реального примирения, но может им и нс быть
(стороны эмоционального отношения друт к другу не изменили, но со-
глашение по прагматическим соображениям подписали). Мировое со-
глашение есть гражданско-правовая сделка, т. е. порождающее граж-
данско-правовые последствия взаимное волеизъявление сторон, на-
правленное на установление, изменение или прекращение гражданско-
правовых отношений. Оно важно не в уголовно-процессуальном аспек-
те (здесь роль играет примирение1’51), а в аспекте гражданско-
правовом. Поскольку' мировое соглашение порождает последствия, вы-
ходящие за рамки уголовного дела, то и должно утверждаться, дабы
исключить последующие споры о его содержании. Если избрать дан-
ный вариант решения проблемы защиты имущественных прав потер-
певшего и «легализовать» в уголовно-процессуальном праве институт
мировых соглашений, то, пожалуй, оптимальное решение — утвержде-
ние мирового соглашения мировым судьей. При этом, памятуя сказан-
ное, мы отнюдь не разделяем мнения10’'", что суд должен утверждать
примирение или, скажем, обладать монополией на прекращение уго-
ловного дела на основании ст. 76 УК РФ.
Итак, если вернуться к интересующей нас проблеме, то двумя
наиболее приемлемыми вариантами de lege ferenda преодоления
возможного неисполнения обвиняемым обязательств, принятых пе-
ред потерпевшим при применении ст. 76 УК РФ, служат, во-первых,
создание специального основания возобновления уголовного пре-
1061 Для уголовного процесса наличие мирового соглашения может служить, ко-
нечно, проявлением реального примирения или, если угодно, его доказательством.
105i Шамардин А. Примирение сторон и отказ от поддержания обвинения должны1
утверждаться судом II Российская юстиция. 2001. № 2. С. 61.
раздел II. Освобождение от уголовной ответственности...511
следования (уголовного дела), а, во-вторых, официальное введение в
уголовный процесс института мировых соглашений, которые бы при
прекращении уголовного дела по ст. 25 УПК РФ «параллельно» ут-
верждались бы при этом мировым судьей и приобретали исполни-
тельную силу (обеспечивались бы принуждением в рамках исполни-
тельного производства).
Но какой из двух вариантов представляется более предпочти-
тельным. учитывая, что их одновременное существование вряд ли
оправдано и возможно? На наш взгляд, схема, при которой следова-
тель и дознаватель прекращают уголовное дело при отсутствии ре-
ального заглаживания вреда, предлагают сторонам конфликта ула-
дить их имущественные отношения в форме мирового соглашения,
затем передают проект мирового соглашения мировому судье, а по-
следний, скрупулезно его изучив, утверждает данное мировое со-
глашение (если оно не противоречит закону), выглядит сколь симпа-
тичной, столь и, будем откровенно, мало реальной на нынешнем
этапе развития мировой юстиции. Нс будем также забывать, что на-
грузка на судебную власть сейчас является колоссальной и без
«придатка» в виде утверждения мировых соглашений. Поэтому бо-
лее реалистичным видится сугубо процессуальный способ защиты
прав потерпевших — создание специального основания для возоб-
новления уголовного дела в елх'чае неисполнения бывшим обвиняе-
мым или подозреваемым принятых на себя обязательств, т. е. пере-
вод освобождения от уголовной ответственности «в связи с прими-
рением с потерпевшим» из разряда безусловных оснований
освобождения от утоловной ответственности в разряд условных ос-
нований. Но такой вариант тоже, конечно, требует внесения измене-
ний в уголовно-процессуальное законодательство.
Как бы то ни было, но de lege lata в настоящий момент потер-
певший, согласившийся на заключение с обвиняемым (подозревае-
мым) договора о возмещении причиненного преступлением вреда, в
елупас прекращения уголовного дела на основании ст. 76 УК РФ и
ст. 25 УПК РФ имеет возможность искать защиты своих прав при
неисполнении (ненадлежащем исполнении) условий договора толь-
ко в порядке гражданского судопроизводства.
513
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Итак, наше исследование завершено. Но это. конечно, никоим
образом не означает завершенность или исчерпанность изучения
самой проблемы альтернатив уголовному преследованию. Здесь еще
многое неясно как в уголовно-политическом, так и в юридико-
техническом аспектах, прежде всего, потому, что тенденция только
«набирает обороты». Кроме того, юрист чаще всего имеет дело лишь
с определенными проявлениями неких фундаментальных общест-
венных явлений, но нс с самими явлениями и. тем более, не с их
причинами. Впрочем, даже эти «проявления» также пока далеки от
«теоретической гармонии». Они в достаточной степени не институ-
ционализированы, а именно институционализация является перво-
очередной задачей догмы права, в том числе права уголовного и
уголовно-процессуального.
Но смеем надеяться, что данное исследование нс ограничивает-
ся одной лишь «постановкой проблемы». К определенным выводам
можно прийти уже сейчас.
1. Так называемые «альтернативы уголовному преследова-
нию», существующие в виде самых разнообразных национальных
механизмов (как по наименованию, так и по содержанию), пред-
ставляют собой одну из новейших форм уголовной и уголовно-
процессуальной политики. Речь не идет об «экзотических» инсти-
тутах, интересующих разве что компаративистов. Мы имеем дело с
объективной наднациональной тенденцией, степень объективности
которой никак не зависит от нашего к ней отношения (позитивного
или негативного). Законодатель volens nolens ищет новые варианты
реакции на преступление, стремясь преодолеть подлинные и мнимые
недостатки традиционной формы реакции (через уголовное преследо-
вание к наказанию или его «суррогатам»). Между тем типичные для
некоторых стран процессуальные механизмы, позволяющие вовсе не
реагировать на отдельно взятое преступление (принцип «целесооб-
разности» и т. п.). Также рассматриваются как «сущее», весьма дале-
кое от «должного». Идет поиск «третьего пути».
2. Тенденция, связанная с появлением альтернатив уголовному
преследованию, пока еще почти повсеместно имеет «хаотичный»
характер. С юридико-технической точки зрения, это во многом объ-
ясняется новизной соответствующих подходов и механизмов, еще нс
«обработанных» в должной мере юридической наукой. С точки же
зрения уголовно-политической, «хаос» отчасти вызван определен-
ной «эйфорией», когда альтернативы уголовному преследованию
объявляются едва ли не «панацеей от всех бед», призванной унич-
тожить находящуюся в глубоком кризисе традиционную уголовную
юстицию. В такой ситуации возникает опасность «левизны» (если
использовать политическую терминологию), т. е. разрушения мно-
гих классических постулатов уголовного права и процесса. Многие
далеко нс исчерпавшие себя фундаментальные уголовно-правовые и
процессуальные институты могут просто-напросто нс выдержать
натиска «альтернативной» тенденции, если последняя, образно го-
воря, «выйдет из берегов».
3. Одной из ключевых задач современной юридической науки
является определение точных и правильно рассчитанных пределов, в
рамках которых должны существовать альтернативы уголовному
преследованию. Эти пределы можно определить только путем диф-
ференциации утоловной и уголовно-процессуальной политики, т. е.
выработки различной политики по делам об опасной и по делам о
мелкой преступности. В каждой национально-правовой системе су-
ществуют собственные представления о том, какие преступления
являются в данный момент опасными, а какие входят в категорию
гак называемой «мелкой» преступности (исходя, прежде всего, из
криминологического анализа). Но в целом можно сказать, что пре-
делы применения альтернатив уголовному преследованию, по об-
щему правилу, должны ограничиваться пределами мелкой (менее
опасной) преступности.
4. Россия не осталась в стороне от новейшей утоловной и уго-
ловно-процессуальной политики, связанной с появлением альтерна-
тив уголовному преследованию, что лишний раз доказывает объек-
тивность самой тенденции. Несмотря на то, что место, которое за-
нимают соответствующие российские институты в системе
национального права, несколько отличается от места, занимаемого
их западными аналогами, не вызывает сомнений «альтернативный»
характер некоторых оснований освобождения от утоловной ответст-
венности, процессуально реализуемых в форме прекращения у го-
ювного дела (преследования).
514
Заключение
5. В России альтернативы уголовному преследованию (в их дей-
ствующем варианте) стали появляться на несколько лет позже, чем
на Западе. Не набрало пока того размаха и соответствующее док-
тринальное течение. Следствием этого является, как ни парадок-
сально, отрадный факт, что отечественное правоведение пока не ис-
пытывает никакой «эйфории» по поводу тотальной смены парадигм
уголовной и уголовно-процессуальной политики (обратные примеры
имеют характер весьма локального проявления). В целом, выказыва-
ет на данный момент умеренность и законодатель. Поэтому при изу-
чении альтернатив, которое настоятельно необходимо, следует
иметь в виду, что отношение к проблеме значительно изменилось на
Западе за последнее десятилетие. Идет поиск не только «альтерна-
тив» как таковых, но и разумных пределов их внедрения и примене-
ния. При всей привлекательности новейших форм реакции на «мел-
кую преступность», классические концепции и институты россий-
ского уголовного права и процесса не должны быть разрушены. Их
следует лишь в некоторых случаях приспособить к новейшей тен-
денции, связанной с поиском «третьего пути» — современных спо-
собов преодоления с минимальными потерями вредных последствий
преступлений по отдельным категориям уголовных дел. В такой
ситуации направленная в нужное русло универсальная тенденция
благотворно скажется и на развитии отечественной уголовной юс-
тиции. Конкретные юридико-технические возможности для этого
есть, что и попытался в меру сил показать автор в своем исследова-
нии.
БИБЛИОГРАФИЯ
(список цитированной литературы)
ЛИТЕРАТУРА НА РУССКОМ ЯЗЫКЕ
Александров А. Специфика разбирательства уголовных дел //
Российская юстиция. 2001. № 6.
Александров А. С. Субсидиарный уголовный иск// Государство и
право. 2000. № 3.
Алещенко С. В. Актуальные проблемы освобождения от уголов-
ной ответственности в связи с добровольной выдачей оружия //
Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности
в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1998.
Аликперов X. Д., Курбанова К. Ш. УК РФ и некоторые проблемы
освобождения от уголовной ответственности И Государство и право.
2000. № 1.
Аликперов X., Зейналов М., Курбанова К. Допустим ли компро-
мисс в борьбе с преступностью? // Уголовное право. 2001. № 3.
Аликперов X. Новый УК: проблемы освобождения от уголовной
ответственности // Законность. 1999. № 4.
Аликперов X. Д. Освобождение от уголовной ответственности.
М„ 1999.
Аликперов X. Д. Освобождение от уголовной ответственности.
Москва — Воронеж, 2001.
Аликперов X. Освобождение от уголовной ответственности в
связи с деятельным раскаянием //Законность. 1999. № 5.
Аликперов X. Освобождение от уголовной ответственности в
связи с примирением с потерпевшим И Законность. 1999. № 6.
Аликперов X. Освобождение от уголовной ответственности не-
совершеннолетних// Законность. 1999. № 9.
Аликперов X. Д. Преступность и компромисс. Баку, 1992.
Алюшкин П. В. К вопросу о разграничении деятельного раская-
ния и иных оснований освобождения от уголовной ответственности И
Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники
в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2001.
Ананьин А. Проект УПК требует серьезной доработки. От версии
Вячеслава Киселева к варианту Елены Мизулиной // Российская юс-
тиция. 2000. № 10.
Антонов А. Г. Деятельное раскаяние в российском уголовном
праве: очерк истории И Состояние и проблемы развития российского
законодательства. Томск, 1998.
516 Библиография
Апарова Т. В. Судебная система Шотландии // Судебные систе-
мы западных государств / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1991.
Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании. М.,
1996.
Апостолова Н. Н. Мировые суды в Российской Федерации. Ав-
тореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 1998.
Асанов В. О содержании уголовного преследования // Уголовное
право. 2000. № 4.
Бабаева Э., Поливода В. Возбуждение уголовных дел о сокры-
тии доходов (прибыли) или иных объектов налогооблажения // За-
конность. 1996. № 10.
Багаутдинов Ф. Расширение частных начал в уголовном про-
цессе И Российская юстиция. 2002. № 2.
Барков А. В. Уголовный закон и раскрытие преступлений. Минск,
1980.
Батуев В. В. Обеспечение при расследовании преступления
гражданского иска потерпевшего. М., 1999.
Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939.
Белова Г. Что применять— неудачный закон или научное зна-
ние и логику? И Уголовное право. 2000. № 4.
Белоносов В. О., Гоомов Н. А. Критерии допустимости аналогии
в уголовном процессе И Государство и право. 2001. № 7.
Белявская О. А. Уголовная политика в Японии // Актуальные
проблемы правоведения за рубежом. Вып. 3. Уголовная политика в
зарубежных странах. М., 1992.
Беляев В. Г. Личность преступника в советском уголовном пра-
ве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 1964.
Благое Е. В. Разграничение освобождения от уголовной ответ-
ственности, наказания и его отбывания И Современные тенденции
развития уголовной политики и уголовного законодательства. М.,
1994.
Бланкебург Э. Юристы и правовые инновации в Германии и
США (сравнительный анализ) И Государство и право. 1997. № 5.
Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987.
Бойков А. Д. Рец. на кн.: В. Е. Квашис, Л. В. Вавилова. Зарубеж-
ное законодательство и практика защиты жертв преступлений. М.,
1996. 128 с. И Государство и право. 1997. № 7.
Бойков А. Д. Состояние и задачи научных исследований в об-
ласти советского уголовного процесса и судоустройства И Научная
информация по вопросам борьбы с преступностью. № 66. М., 1980.
Бойков А. Д. Третья власть в России. М., 1997,
.Литература на русском языке
517
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие
положения. М., 1997.
Брусницын Л. Поощрение за сообщения о преступлениях// За-
конность. 2000. № 2.
Васильев Н. В. Прекращение уголовных дел по нереабилити-
рующим основаниям на стадии предварительного расследования.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
Васильевский А. В. Юридическая техника закрепления в уголов-
ном законе дифференцирующих уголовную ответственность обстоя-
тельств И Нормотворческая и правоприменительная техника в уго-
ловном и уголовно-процессуальном праве. Ярославль, 2000.
Великий Д. П. Восемь аргументов против «сделок о признании
вины»// Государство и право на рубеже веков. Криминология. Уго-
ловное право. Судебное право. М., 2001.
Викторский С. И. Русский уголовный процесс. М., 1911.
Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула,
2000.
Волженкин Б. В. Новый Уголовный кодекс Республики Казах-
стан И Правоведение. 1999. № 1.
Волков Б. С. Нравственные начала в назначении наказания И
Правоведение. 2000. № 1.
Володина Л. М. Механизм защиты прав личности в уголовном
процессе. Тюмень, 1999.
Ворожцов С. А. Право обвиняемого быть судимым без неоправ-
данной задержки. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998.
Воскобитова Л. А. Правовое регулирование процедуры примире-
ния в уголовном судопроизводстве// Государство и право на рубеже
веков. Криминология. Уголовное право. Судебное право. М., 2001.
Гаспарян Н. Что считать добровольной выдачей наркотиков?//
Российская юстиция. 1999. № 11.
Голик Ю. В. Метод уголовного права И Журнал российского пра-
ва. 2000. № 1.
Гсловинский М. Принцип опортюнизма в прокуратуре // Юриди-
ческий вестник. 1890. Т. VI. Кн. 2.
Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в со-
временном английском праве // Правоведение. 1998. № 3.
Головко Л. В. Новые основания освобождения от уголовной от-
ветственности и проблемы их процессуального применения // Госу-
дарство и право. 1997. № 8.
Головко Л. В. Реформа уголовного процесса во Франции // Госу-
дарство и право. 2001. № 8.
Литература на русском языке 519
518 Библиография
, . - ,-----------------------------------------
Гоповко Л. В. Уголовное преследование по делам о преступле-
ниях против интересов службы в коммерческих организациях // За-
конодательство. 1999. № 4.
Гольмстен А. X. Учебник русского гражданского судопроизвод-
ства. СПб., 1907.
Гонтарь И. Я. Преступление и состав преступления как явления
и понятия в уголовном праве. Владивосток, 1997.
Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5, 6 и 7. Пер.
М. Ферштман / Отв. ред. Ф. Й. М. Фельдбрюгге. Лейден, 1996.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая.
Науч.-практич. комментарий. М., 1996.
Гражданский процесс/Под ред. М. К. Треушникова. М., 1999,
Гражданское и торговое право капиталистических государств /
Отв. ред. Е. А. Васильев. М., 1992.
Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.,
1997.
Гражданское право. Т. I. Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.,
1998.
Гражданское право. Т. II. Полутом 1. Учебник / Отв. ред. Е. А. Су-
ханов. М., 2000.
Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной редак-
ционной комиссии по составлению Гражданского уложения / Под
ред. И. М. Тютрюмова. СПб., 1910.
Гриненко А. Псевдомотивированный отказ в удовлетворении хо-
датайств на предварительном следствии И Уголовное право. 2000.
№ 4.
Гришин А. И. Состязательность уголовного судопроизводства и
предварительное расследование// Правоведение. 1998. № 1.
Гоомов Н. А., Николайченко В. В., Францифиров Ю. В. О дейст-
вии принципов публичности и диспозитивности при возобновлении
уголовных и гражданских дел по вновь открывшимся обстоятельст-
вам И Правоведение. 1999. № 1.
Гуляев А. М. Русское гражданское право. СПб., 1912.
Гуценко К. Ф., Гоповко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный про-
цесс западных государств. М., 2001.
Гуценке К. Ф. Основы уголовного процесса США. М., 1993.
Гуценке К. Ф. Уголовный процесс основных капиталистических
государств (Англия, США). М., 1969.
Дагель П. С. Принципы советского уголовного права // Совет-
ское государство и право. 1972. № 3.
Данилюк С. А. Вопросы освобождения от уголовной ответствен-
ности // Правоведение. 1987. № 3.
Делла Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контр-
реформа И Государство и право. 1994. № 1.
Демидов Ю.А. Социальная ценность и оценка в уголовном пра-
ве. М„ 1975.
Джандарбеков И, А. Деятельное раскаяние и проблемы дифферен-
циации уголовной ответственности И Актуальные проблемы советского
уголовного права и криминологии: к 70-летию Октября. М„ 1988.
Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав
человека. Практика и комментарии. Москва — Будапешт, 1997.
Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса.
М„ 1971.
Добровольская Т. Н. Роль суда в обеспечении принципа неот-
вратимости ответственности за совершение преступления // Научная
информация по вопросам борьбы с преступностью. № 66. М., 1980.
Донцов С. Е., Глянцев В. В. Возмещение вреда по советскому
законодательству. М., 1990.
Донцов С. Е., Маринина М. Я. Имущественная ответственность
за вред, причиненный личности. М., 1986.
Дорошков В. В. Частное обвинение. Правовая и судебная прак-
тика. М„ 2000.
Доступ к правосудию. Комитет министров— государствам-
членам относительно упрощения уголовного правосудия. Рекомен-
дация № R (87) 18 от 17 сентября 1987 года И Российская юстиция.
1987. № 8.
Дуюнов В. К. Механизм уголовно-правового воздействия: теоре-
тические основы и практика реализации. Автореф. дис. ... докт.
юрид. наук. М., 2001.
Дуюнов В. К. Освобождение от уголовной ответственности и от
уголовного наказания. Тольятти, 2001.
Дуюнов В. К. Проблемы уголовного наказания в теории, законо-
дательстве и судебной практике. Курск, 2000.
Егорова Н. Два закона — подход разный // Законность. 1997. № 9.
Еникеев 3. Д. Актуальные вопросы уголовного преследования в
свете судебно-правовой реформы // Правоведение. 1995. № 4-5.
Ефимичев П. С. Презумпция невиновности: в чем ее сущ-
ность? //Журнал российского права. 2000. № 7.
Ефимичев С. П., Ефимичев П. С. Всеобщая декларация прав
человека и реализация ее положений в сфере уголовного судопро-
изводства России //Журнал российского права. 1999. № 7/8.
520 Библиография
Жижиленко А. А. Задачи текущего момента в области русского
уголовного законодательства // Отчет о состоянии и деятельности
императорского Петроградского университета за 1915 год. Пг., 1916.
Зарудный СИ. Беккариа о преступлениях и наказаниях и рус-
ское законодательство. СПб., 1879.
Звечаровский И. Новый УК: проблемы применения // Законность.
1999. № 1.
Зеленцов А. Б. Административная юстиция. М., 1997.
Иоффе О. С. Обязательства по возмещению вреда. Л., 1952.
Иоффе О. С. Советское гражданское право (курс лекций). Об-
щая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах.
Л., 1958.
Исмаилов Б. И. Проблема применения альтернатив уголовному
наказанию за преступления в сфере экономики в Республике Узбе-
кистан //Журнал российского права. 2001. № 4.
Кадников Н. Г. Классификация преступлений по уголовному пра-
ву России. М., 2000.
Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса. Ав-
тореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1999.
Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятель-
ным раскаянием. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999.
Калугин А. Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятель-
ным раскаянием. Дис. ...канд. юрид. наук. М., 1999.
Кальницкий В., Михеев А., Ножкина А. О возмещении средств,
затраченных на лечение потерпевших от преступных действий граж-
дан // Российская юстиция. 1997. №11.
Кан Узда. Преступность и криминология в современной Японии.
М., 1989.
Каплин М. Н. К вопросу о понятии уголовной ответственности И
Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники
в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2001.
Карнозова Л., Максудов Р., Флямер М. Восстановительное пра-
восудие: идеи и перспективы для России И Российская юстиция.
2000. № 11.
Карпочев И. Возмещение ущерба от налоговых преступлений //
Законность. 2001. № 9.
Квашис В. Е., Вавилова Л. В. Зарубежное законодательство и
практика защиты жертв преступлений. М., 1996.
Квашис В. Преступность и правосудие: ответы на вызовы
XXI века // Российская юстиция. 2000. № 9.
Литература на русском языке 521
Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного
права. М., 1988.
Келина С. Г. Освобождение от уголовной ответственности как
правовое последствие совершения преступления // Уголовное право:
новые идеи. М., 1994.
Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной
ответственности. М., 1974.
Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуаль-
ного права по аналогии. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1983.
Керимов А. Д. Закон во Франции: от принятия до промульгиро-
вания // Государство и право. 1997. № 7.
Кибальник А. Иммунитет как основание освобождения от уго-
ловной ответственности И Российская юстиция. 2000. № 8.
Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых
норм. Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2001.
Клепицкий И. А. Преступление, административное правонару-
шение и наказание в России в свете Европейской конвенции о пра-
вах человека // Государство и право. 2000. № 3.
Кобликов А. С. Процессуальные гарантии неотвратимости от-
ветственности за преступление// Научная информация по вопросам
борьбы с преступностью. № 66. М., 1980.
Ковтун Н. Н. Обеспечение неотвратимости уголовной ответст-
венности за преступление в стадии возбуждения уголовного дела.
Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1992.
Колобов Г. Нужна ясная уголовная политика // Законность. 2000.
№ 3.
Колоколов Е. Правила и формы о производстве следствий, со-
ставленные по Своду законов. М., 1851.
Коломеец В. Явка с повинной: новая трактовка // Российская юс-
тиция. 1997. № 10.
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Об-
щая часть. М., 1996.
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под
ред. А. В. Наумова. М., 1997.
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Т. I /
Под ред. О. Ф. Шишова. М., 1998.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под
ред. В. М. Савицкого, Б. Т. Безлепкина, П. А. Лупинской, И. Л. Петру-
хина. М., 1999.
Кононов П., Стахов А. Прекращение уголовного преследования:
административно-правовой аспект // Российская юстиция. 1999. № 1.
359-
522 Библиография
Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост.
С. А. Пашин. М., 1992.
Кореневский Ю. Противоречит ли Конституции прекращение
уголовного дела по нереабилитирующим основаниям? И Российская
юстиция. 1997. № 1.
Красиков А. Н. Примирение с потерпевшим и согласие потер-
певшего — «частный сектор» в публичном уголовном праве И Пра-
воведение. 1998. № 1.
Крылова И. С. Судебная система Франции И Судебные системы
западных государств / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1991.
Крылова Н. Е., Серебрянникова А. В. Уголовное право зарубеж-
ных стран. М., 1998.
Крылова Н. Е., Серебрянникова А. В. Уголовное право совре-
менных зарубежных стран (Англия, США, Франция, Германия). М.,
1997.
Кругликов Л. Л., Васильевский А. В. Рец. на кн.: Лесниевски-Кос-
тарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности: теория и
законодательная практика. М., 1998. 287 с.// Нормотворческая и
правоприменительная техника в уголовном и уголовно-процес-
суальном праве. Ярославль, 2000.
Кузнецов А., Изосимов С., Бокова И. Проблемы конструирования
примечаний главы 22 УК РФ И Уголовное право. 2002. № 1.
Кузнецова Н.Ф. О соотношении Общей и Особенной частей в
проекте Уголовного кодекса И Вопросы уголовной ответственности и
ее дифференциации (в проекте Особенной части Уголовного кодек-
са Российской Федерации). Ярославль, 1994.
Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред.
В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 2001.
Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред.
А. Д. Бойкова и И. И. Карпеца. М., 1989.
Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании/
Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. М., 1999.
Куссмауль Р. Всякое прекращение уголовного дела — реабили-
тирует// Российская юстиция. 2000. № 9.
Лазарева В. Легализация сделок о признании вины // Российская
юстиция. 1999. № 5.
Ларин А. Всегда ли прав суд, даже если он Конституционный?//
Российская юстиция. 1997. № 4.
Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М. Уголовный про-
цесс России. Лекции-очерки. М., 1997.
Литература на русском языке
523
Ларин А. М. Презумпция невиновности и прекращение дела по
нереабилитирующим основаниям// Суд и применение закона. М.,
1982.
Ларин А. О принципах уголовного процесса и гарантиях прав
личности в проекте УПК— 1997 И Российская юстиция. 1997. № 9.
Левинова Т. А. Средства законодательной техники в сфере ре-
гулирования прекращения уголовных дел// Вопросы юридической
техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве.
Ярославль, 1997.
Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 4.
Ленский А. В., Якимович Ю. К. Производство по делам частного
обвинения в уголовном процессе России. М., 1998.
Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответ-
ственности. Теория и законодательная практика. М., 1998 (2-е изд.,
М., 2000).
Либус И. Презумпция невиновности в советском уголовном про-
цессе. Ташкент, 1981.
Линдблом П. X. Судебный процесс// Введение в шведское пра-
во. М., 1986.
Лобанова Л. В. К вопросу о соответствии наименования и со-
держания ст. 75 УК РФ // Вопросы юридической техники в уголовном
и уголовно-процессуальном законодательстве. Ярославль, 1997.
Лобанова Л. В., Лянго Л. Н. К вопросу о природе освобождения
от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпев-
шим// Вести. Вопгогр. гос. ун-та. Сер. 3: Экономика. Право. Вып. 2.
1997.
Лобанова Л. В. Незаконное освобождение от уголовной ответст-
венности: проблемы квалификации и правовой регламентации //
Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности
в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1998.
Лубенский А. И. Предварительное расследование по законода-
тельству капиталистических государств. М., 1977.
Магомедов А. Ю. Прекращение уголовного дела в связи с дея-
тельным раскаянием в стадии предварительного расследования.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 1999.
Макаров С. Д. Уголовная ответственность за коммерческий под-
куп. Автореф. дис. ... канд. юрид наук. Иркутск, 1999.
Макаров С. О теории и практике квалификации взяточничества и
коммерческого подкупа И Уголовное право. 2000. № 3.
Максимов В. В. Мировая юстиция: проблемы и перспективы//
Журнал российского права. 2001. № 9.
524 Библиография
Мальцев В.В. Принципы уголовного законодательства и общест-
венно опасное поведение// Государство и право. 1997. № 2.
Матвеева А. А. Основные тенденции развития уголовного зако-
нодательства Литовской республики// Вести. Моск, ун-та. Сер. 11.
Право. 1999. № 4.
Матвеева Ю., Сумин А. Освобождение от уголовной ответст-
венности в связи с деятельным раскаянием // Российская юстиция.
2001. № 9.
Махов В. Н., Пешков М. А. Уголовный процесс США (досудебные
стадии). М., 1998.
Мельников А.А. Публичность и диспозитивность в правосудии //
Суд и применение закона. М., 1982.
Мельникова Э. Б., Карнозова Л. М. Ювенальная юстиция — ох-
ранительная и восстановительная. М., 2002.
Милицин С. Сделки о признании вины: возможен ли российский
вариант? // Российская юстиция. 1999. № 12.
Миттермайер К. Ю. А. Уголовное судопроизводство в Англии,
Шотландии и Северной Америке. М., 1864.
Михайлов В. А. Методологические основы мер пресечения. М.,
1998.
Михайлов В. И. Освобождение от ответственности при вымога-
тельстве или даче взятки // Законодательство. 2000. № 9.
Михайлов В. Признаки деятельного раскаяния // Российская юс-
тиция. 1998. № 4.
Михайлов П. Сделки о признании вины — не в интересах потер-
певших // Российская юстиция. 2001. № 5.
Мичурина О. В. Некоторые проблемы института прекращения
уголовного дела И Нормотворческая и правоприменительная техни-
ка в уголовном и уголовно-процессуальном праве. Ярославль, 2000.
Молодцов А. С. Об основаниях и видах освобождения от уголов-
ной ответственности в новом УК// Вопросы юридической техники в
уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Яро-
славль, 1997.
Молодцов А. С., Поройко М. С. Рец. на кн.: Аликперов X. Д. Ос-
вобождение от уголовной ответственности. М., 1999 // Нормотворче-
ская и правоприменительная техника в уголовном и уголовно-
процессуальном праве. Ярославль, 2000.
Молодцов А. С. Уголовное право и процесс в решении вопросов
освобождения от уголовной ответственности // Юридическая техника
и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и
процессе. Ярославль, 1998.
Литература на русском языке
525
Морозова И., Анненков А., Додонов С. Сделка о признании вины
как вариант мирового соглашения И Российская юстиция. 2000. № 10.
Мотовиловкер Я. О. Вопросы неотвратимости ответственности
и гарантии прав и интересов граждан // Научная информация по во-
просам борьбы с преступностью. № 66. М., 1980.
Названова Л. А. О соотношении принципов социалистической за-
конности и публичности в советском уголовном судопроизводстве //
Правоведение. 1990. № 2.
Названова Л. А. Принцип публичности в стадиях возбуждения
уголовного дела и предварительного расследования. Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1990.
Нарижный С. В. Компенсация морального вреда в уголовном су-
допроизводстве. М. — СПб., 2001.
Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс
лекций. М., 1996.
Наумов А. Нормы других отраслей права как источник уголовно-
го права И Законность. 2002. № 7.
Немытина М. В. Местная юстиция в России во второй половине
XIX в. // Правоведение. 1997. № 4.
Несвит В. В. Процессуальный порядок освобождения от уго-
ловной ответственности. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
Нечепуренко А. А. Условность или неотвратимость наказания:
тактика и стратегия выбора // Современные тенденции развития уго-
ловной политики и уголовного законодательства. М., 1994.
Николайчик В. М. Уголовное правосудие США. М., 1995.
Николюк В., Кальницкий В. Спорные вопросы освобождения от
уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 228
УК РФ // Уголовное право. 1999, № 2.
Никулин С. И. Уголовный закон о деятельном раскаянии И Соц.
законность. 1982. № 3.
Ничипоренко Т. Ю. Единоличное рассмотрение судьей уголов-
ных дел. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998.
Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М.,
1950.
Носырева Е. И. Посредничество в урегулировании правовых
споров; опыт США// Государство и право. 1997. № 5.
Обсуждены вопросы совершенствования уголовного законода-
тельства //Журнал российского права. 1999. № 1.
Панькина И. Ю. Реализация принципа презумпции невиновности
на досудебных стадиях уголовного процесса. Автореф. дис. ... канд.
юрид.наук. Калининград, 2001.
526 Библиография
Папкова О. А. Пределы судейского усмотрения в гражданском
процессе//Журнал российского права. 1998. № 2.
Парий А. В., Шадрин В. С. Обеспечение прав потерпевшего:
возможность совершенствования на основе зарубежного опыта //
Правоведение. 1995. № 4-5.
Пастухов И., Яни П. Ответственность за налоговые преступле-
ния И Российская юстиция. 1999. № 4.
Пашкевич П. Ф. Некоторые вопросы процессуального обеспече-
ния неотвратимости наказания// Научная информация по вопросам
борьбы с преступностью. № 66. М., 1980.
Петрухин И. Гуманность или трезвый расчет? // Российская юс-
тиция. 1999. № 9.
Петрухин И. Л. Презумпция невиновности — конституционный
принцип советского уголовного процесса // Советское государство и
право. 1978. № 12.
Петрухин И. Л. Проблема судебной власти в современной Рос-
сии И Государство и право. 2000. № 8.
Петрухин И. Публичность и диспозитивность в уголовном про-
цессе // Российская юстиция. 1999. № 3.
Петрухин И. Сделки о признании вины чужды российскому мен-
талитету// Российская юстиция. 2001. № 5.
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. III. Договоры и
обязательства. СПб., 1890.
Познышев С. В. Основные вопросы учения о наказании. М.,
1904.
Поляков М. П. О защите обвиняемого и «защите от обвиняемо-
го» И Государство и право. 1998. № 4.
Полянский Н. Н. Вопросы теории советского уголовного процес-
са. М., 1956.
Полянский Н. Н. Очерки общей теории уголовного процесса. М.,
1927.
Поройко М. С. О видах норм в институте освобождения от уго-
ловной ответственности И Нормотворческая и правоприменительная
техника в уголовном и уголовно-процессуальном праве. Ярославль,
2000.
Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бой-
цова. М., 1998.
Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Япо-
нии. Общая часть уголовного права. М., 1991.
Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод че-
ловека по российскому законодательству и международному праву
Литература на русском языке
527
(круглый стол журнала «Государство и право») И Государство и пра-
во. 1998. № 10.
Прокуратура Российской Федерации (Концепция развития на
переходный период). М., 1994.
Прошляков А. Д. Взаимосвязь материального и процессуального
уголовного права. Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург,
1997.
Рарог А. Усмотрение правоприменителя при квалификации пре-
ступлений // Уголовное право. 2000. № 1.
Рахмилович В. А. О достижениях и просчетах нового Граждан-
ского кодекса Российской Федерации// Государство и право. 1996.
№ 4.
Рекомендация №R (2000)19, адресованная государствам —
членам о роли прокуратуры в системе уголовного правосудия (при-
нята Комитетом Министров Совета Европы 6 октября 2000 года на
724-м заседании представителей Министров) // Журнал российского
права. 2001. № 8.
Решетников Ф.М. Беккариа. М., 1987.
Решетников Ф. М. Уголовный Кодекс РФ в сопоставлении с уго-
ловным законодательством стран Запада // Журнал российского
права. 1998. № 2.
Рогова О. И. Пределы проявления диспозитивности в деятель-
ности потерпевшего // Состояние и проблемы развития российского
законодательства. Томск, 1998.
Рогова О.И. Пределы проявления диспозитивности в уголовном
судопроизводстве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1994.
Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Пг., 1916.
Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Куд-
рявцева, А. В. Наумова. М., 1997.
Руднев В. И. Освобождение обвиняемого от уголовной ответст-
венности в связи с примирением его с потерпевшим: уголовно-
процессуальный аспект//Журнал российского права. 1999. № 10.
Рустамов X. Заочное правосудие: реальность и перспективы И
Российская юстиция. 1997. № 8.
Рустамов X. У. Дифференциация форм уголовного процесса
(современные тенденции и проблемы совершенствования). Авто-
реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998.
Рябчук В.Н. Освобождение от ответственности в связи с соци-
ально одобряемым поведением правонарушителя // Правоведение.
1989. № 1.
528
Библиография
Савицкий В. М., Ларин А. М. Уголовный процесс. Словарь —
справочник. М., 1999.
Савицкий В. М. Последние новеллы в старом УПК И Комментарий к
Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. В. М. Савицкого,
Б. Т. Безлепкина, П. А. Лупинской, И. Л. Петрухина. М., 1999.
Савицкий В. М. Последние новеллы УПК: прекращение уголов-
ного дела, состав суда, подсудность, подследственность // Россий-
ская юстиция. 1997. № 4.
Савкин А. Деятельное раскаяние— свобода от ответственно-
сти И Российская юстиция. 1997. № 12.
Савкин А. Распространить норму о деятельном раскаянии на со-
вершивших преступления средней тяжести И Российская юстиция.
2002. № 5.
Саляхов Р. Освобождение от уголовной ответственности И За-
конность. 2000. № 12.
Сафин Э. Проблемы применения примечания к ст. 198 УК РФ//
Уголовное право. 2000. № 4.
Сахнова Т. В. Гражданское процессуальное право России: пер-
спективы развития // Государство и право. 1999. № 12.
Сверчков В. В. Актуальные вопросы освобождения от уголовной
ответственности в связи с деятельным раскаянием// Государство и
право. 1999. № 12.
Сверчков В. В. О диспозитивности и императивности в институте
освобождения от уголовной ответственности (наказания) И Юриди-
ческая техника и вопросы дифференциации ответственности в уго-
ловном праве и процессе. Ярославль, 1998.
Сверчков В. В. Освобождение от уголовной ответственности в
связи с истечением сроков давности И Журнал российского права.
2000. № 2.
Сверчков В. Деятельное раскаяние в нормах Общей и Особен-
ной частей УК РФ // Российская юстиция. 2001. № 2.
Сверчков В. Критерии и условия освобождения от уголовной от-
ветственности в связи с изменением обстановки И Российская юсти-
ция. 1999. № 9.
Сверчков В. Место добровольного отказа от преступления в сис-
теме уголовного законодательства И Уголовное право. 2001. № 2.
Седаш Е. А. Частное начало в российском уголовном судопро-
изводстве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000.
Сесар К. Карательное отношение общества: реальность и миф II
Правоведение. 1998. № 4. ’>
Литература на русском языке 529
Скибицкий В. В. Освобождение от уголовной ответственности и
отбывания наказания. Киев, 1987.
Скрябин Э. Коммерческий подкуп И Законность. 2000. № 9.
Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997.
Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000.
Смирнов А. В. Реформы уголовной юстиции конца XX века и дис-
курсивная состязательность//Журнал российского права. 2001. № 12.
Смирнов А. В. Состязательный процесс. СПб., 2001.
Смирнов В. Т, Собчак А. А. Общее учение о деликтных обяза-
тельствах в советском гражданском праве. Л., 1983.
Современные тенденции развития уголовного законодательства
и уголовно-правовой теории И Государство и право. 1994. № 6.
Соловьев Р. О правовой природе деятельного раскаяния И Уго-
ловное право. 2001. № 1.
Соловьев Р. Специальные виды освобождения от уголовной от-
ветственности И Законность. 2001. № 11.
Степанов В. Освобождение от уголовной ответственности в
связи с примирением с потерпевшим // Российская юстиция. 2000.
№ 9.
Стойко Н. Г, Семухина О. Б. Уголовный процесс в США. Крас-
ноярск, 2000.
Строгович М, С. Право обвиняемого на защиту и презумпция
невиновности. М., 1984.
Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1946.
Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая.
Т. 1-2. М„ 1994.
Таганцев Н. С. Уложение о наказаниях уголовных и исправи-
тельных 1885 г. СПб., 1886.
Так П. Й. П. Система уголовного правосудия в Нидерландах в
свете новой уголовной политики// Вести. Моск, ун-та. Сер. 11. Пра-
во. 1997. № 1.
Танцерев М. В. Потерпевший и его функция в уголовном про-
цессе России. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999.
Тарасова Г. В. Гарантии законности и обоснованности прекра-
щения уголовных дел органами дознания и предварительного след-
ствия. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2001.
Тархов В. А. Ответственность по советскому гражданскому пра-
ву. Саратов, 1979.
Тенчов Э. С. Принципы уголовного права и их влияние на диф-
ференциацию и индивидуализацию ответственности за преступле-
530
Библиография
ния // Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном
и уголовно-процессуальном праве. Ярославль, 2000.
Ткачев В. Восстановительное правосудие и ювенальное уголов-
ное право // Российская юстиция. 2002. № 5.
Ткачевский Ю. Возложение обязанности загладить причиненный
вред // Советская юстиция. 1986. № 5.
Ткачевский Ю. М. Понятие уголовной ответственности, ее суть и
цели // Вести. Моск, ун-та. Сер. 11. Право. 2000. № 6.
Толстой Ю. К. Проблема соотношения требований о защите
гражданских прав // Правоведение. 1999. № 2.
Томин В., Сверчков В. Соотношение уголовного материального
и процессуального законодательства // Законность. 2002. № 5.
Трубникова Т. В. Теоретические основы упрощенных судебных
производств. Томск, 1999.
Туктаров Ю. Е. Понятие и особенности гражданско-правовых
гарантий //Журнал российского права. 1999. № 10.
Турышева Н. В. Примирительные процедуры и мировое соглаше-
ние в гражданском процессе зарубежных стран // Вести. Моск, ун-та.
Сер. 11. Право. 1996. № 3.
Тюнин В. Уголовный закон совершенствуется. Обзор изменений
и дополнений, внесенных в Уголовный кодекс// Российская юстиция.
1999. № 3.
УайнребЛ. Отказ в правосудии. Уголовный процесс в США. М., 1985.
Уголовное право. История юридической науки. М., 1978.
Уголовное право. Общая часть. М., 1948.
Уголовное право России. Общая часть. Учебник/ Под ред.
А. И. Рарога. М., 1997.
Уголовное право России. Особенная часть. Учебник/ Под ред.
А. И. Рарога. М., 1996.
Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Отв.
ред. Б. В. Здравомыслов. М., 1996.
Уголовное право Российской Федерации. Программа курса и
библиографический указатель. М., 1998.
Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и
РСФСР. Теоретическая модель / Под ред. В. М. Савицкого. М., 1990.
Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв.
ред. П. А. Лупинская. М., 1998.
Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной республики
Германии / пер. Б. А. Филимонова. М., 1994.
Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М-,
1987.
Литература на русском языке
531
Уголовный кодекс Голландии / Пер. И. В. Мироновой, научн. ред.
Б. В. Волженкина. СПб., 2000.
Уголовный кодекс Франции / Пер. Н. Е. Крыловой, научн. ред.
Л. В. Головко, Н. Е. Крыловой. СПб., 2002.
Уголовный кодекс ФРГ / Пер. А. В. Серебрянниковой. М., 1996.
Уголовный процесс. Общая часть / Под ред. В. П. Божьева. М.,
1997
Уголовный процесс / Под ред. В. П. Божьева. М., 1998.
Уголовный процесс/Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 1997.
Уголовный процесс / Под ред. П. А. Лупинской. М., 1995.
Угольникова Н. В. Прекращение уголовного дела в отношении
несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспита-
тельного воздействия. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000.
Урьяс Ю. П. Судебная система ФРГ // Судебные системы запад-
ных государств / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1991.
Утевский Б.С. Вопросы уголовного права в проекте закона//
Советское государство и право. 1960. № 1.
Учебник уголовного права. Общая часть/ Под ред.
В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 1996.
Учебник уголовного процесса / Отв. ред. А. С. Кобликов. М., 1995.
Федеральное законодательство и законодательство субъектов
Федерации: проблемы соответствия И Журнал российского права.
1997. № 10.
Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны. Основные
методологические проблемы. М., 1992.
Филимонов Б. А. Основы уголовного процесса Германии. М.,
1994.
Филимонов В. Понятие деяния, содержащего признаки преступ-
ления // Советская юстиция. 1983. № 23.
Флейшиц Е. А. Обязательства из причинения вреда и из неосно-
вательного обогащения. М., 1951.
Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного
Уголовного права. М., 1998.
Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб.,
1912.
Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. СПб.,
1910.
Халиулин А. Г. Осуществление функции уголовного преследова-
ния прокуратурой России. Кемерово, 1997.
532
Библиография
Халиулин А. Г. Уголовное преследование как функция прокура-
туры Российской Федерации (проблемы осуществления в условиях
правовой реформы). Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1997.
Химичева Г. П., Мичурина О. В., Химичева О. В. Окончание
предварительного расследования прекращением уголовного дела.
Рязань, 2001.
Хрунхаюзен М. Некоторые основы и главные принципы Нидер-
ландского уголовного кодекса// Уголовный кодекс Голландии. СПб
2000.
Цыганенко С. С. Ускоренное судопроизводство: преступления,
не представляющие большой общественной опасности. Ростов-на-
Дону, 1993.
Чанкова Д. И. Проблемы и тенденции в развитии болгарского
уголовно-процессуального законодательства// Государство и право.
2000. № 10.
Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права.
СПб., 1995.
Чельцов-Бебутов М. А. Целесообразность и законность в Уго-
ловном кодексе // Проблемы преступности. Вып. 3. М., 1928.
Чечина Н. А. Мировые судьи в Российской Федерации (судебная
реформа и новое законодательство) // Правоведение. 1999. № 4.
Чувилев А. Деятельное раскаяние// Российская юстиция. 1998.
№ 6.
Чувилев А., Ерохина Н. Надзор за законностью прекращения уголов-
ных дел в связи с деятельным раскаянием // Законность. 1999. № 8.
Чувилев А. Новые основания прекращения уголовного дела в
отношении несовершеннолетнего // Законность. 1998. № 2.
Чувилев А. Освобождение от уголовной ответственности в связи
с деятельным раскаянием // Уголовное право. 1998. № 2.
Шадрин В. С. Обеспечение прав личности и предварительное рас-
следование в уголовном процессе//Государство и право. 1994. № 4.
Шамардин А. Примирение сторон и отказ от поддержания обвине-
ния должны утверждаться судом // Российская юстиция. 2001. № 2.
Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996.
Шейфер С. А., Петрова Н. Е. Проблемы реформирования про-
изводства по делам частного обвинения в духе расширения частных
начал в уголовном процессе РФ// Государство и право. 1999. № 6.
Шершеневич Г. Ф. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая.
Общая теория права. Рига, 1924.
Шестаков Д. А. Понятие преступности в российской и герман-
ской критической криминологии // Правоведение. 1997. № 3.
Литература на русском языке
533
Шестаков Д. А. Российская уголовно-правовая политика под уг-
лом зрения исторической тенденции к смягчению репрессии // Пра-
воведение. 1998. № 4.
Шешуков М. П. Латвийское законодательство о защите лиц, со-
действующих правосудию по уголовным делам // Государство и пра-
во. 1999. № 2.
Шилохвост О. Ю. О прекращении обязательств прощением дол-
га// Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика.
Сборник памяти С. А. Хохлова. М., 1998.
Шмаров И. В. Уголовно-правовая политика и ее влияние на
формирование уголовного законодательства // Журнал российского
права. 1998. № 6.
Шнайдер Г. Й. Криминология. М., 1994.
Шумский Г. А. Презумпция невиновности и обязанность доказы-
вания на предварительном следствии. Автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. М., 2000.
Щегловитов И. Уголовно-частный порядок преследования по
судебным уставам // Юридический вестник. 1890. Т. V. Кн. 3 и 4.
Щербаков А. Ограничить право прокурора возбуждать дела ча-
стного обвинения//Российская юстиция. 2001. № 1.
Щерба С. П., Савкин А. В. Деятельное раскаяние в совершенном
преступлении. М., 1997.
Эрделевский А. Прощение долга и договор дарения И Россий-
ская юстиция. 2000. № 3.
Юрин В. Заявление об экономическом преступлении согласова-
ния не требует // Российская юстиция. 2001. № 7.
Яичков К. К. Система обязательств из причинения вреда в со-
ветском праве // Вопросы гражданского права. Сб. статей / Под ред.
И. Б. Новицкого. М., 1957.
Якупов Р. X. Уголовный процесс. М., 1998.
Яни П. Специальный случай освобождения от уголовной ответ-
ственности за налоговые преступления // Российская юстиция. 2000.
№ 1.
534
Библиография
ЛИТЕРАТУРА НА ИНОСТРАННЫХ ЯЗЫКАХ.
Adam С., Toro F. La sous-utilisation de la mediation penale: chiffres
et processus // Revue de droit penal et de criminologie. 1999. № 9-10.
Apap G. La conciliation penale a Valence // Revue de science
criminelle et de droit penal compare. 1990. № 3.
Ashworth A. The criminal process. An evaluative study. Oxford,
1994.
Barberis J. II H. Daoulas. Presomption d’innocence et preuve
penale. Etude comparee des droits frangais, anglais et canadien. These.
Poitiers. 1999. 2 tomes. 707 pages// Revue penitentiaire et de droit
penal. 1999. № 3.
Barletta-Caldarera G. Le nouveau Code de procedure penale en
Italie И Revue de droit penal et de criminologie. 1992. №11.
Bekaert H. Cinquante annees de la procedure penale en Belgique et
а Г etranger// Revue de droit penal et de criminologie. Publication
jubilaire. 1957.
Bioy X. A propos de la reforme de la justice; sur I’institution des
Commissions de recours centre les classements sans suite // Revue de
science criminelle et de droit penal compare. 2001. № 2.
Bolle P.-H. Le proces penal nouveau H Revue de droit penal et de
criminologie. 1995. № 1.
Bosly H.-D., De Valkeneer C. La celerite dans la procedure penale en
droit beige // Revue internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4.
Bosly H.-D. Elements de droit de la procedure penale. Louvain.
1994.
Bouloc B. Chronique legislative // Revue de science criminelle et de
droit penal compare. 2000. № 1.
Bouzat P. Le role des organes de poursuite dans le proces penal //
Revue internationale de droit penal. 1963. № 3-4.
Burton M. Reviewing Crown Prosecution Service decisions not to
prosecute // The Criminal Law Review. 2001. № 5.
Carbonnier J. Reflexions sur la mediation // La mediation: un mode
alternatifde resolution des conflits. Zurich, 1992.
Casorla F. Du consensualisme en prison en droit penitentiaire
frangais // Revue penitentiaire et de droit penal. 1999. № 3.
Casorla F. La celerite du proces penal en droit frangais // Revue
internationale du droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4.
Литература на иностранных языках
535
Casorla F. La justice penale a I'epreuve du concept de «restorative
justice» // Revue penitentiaire et de droit penal. 2000. № 1.
Cautions — further problems // The criminal law review. 1997. № 8.
Cedras J. La celerite du proces penal dans le droit de la common
law // Revue Internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4.
Cedras J. La celerite de la procedure penale dans le droit des Etats-
Unis // Revue internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4.
Cedras J. La justice penale aux Etats-Unis. Paris, 1990.
Christie N. Conflicts as property // The British journal of criminology.
1977. Vol. 17.
Cissd A. Justice transactionnelle et justice penale // Revue de
science criminelle et de droit penal compare. 2001. № 3.
Clapot Y. L’indemnisation du dommage des victimes d’ infractions
penales. Paris, 1995.
Cohen C. La fonction des organes de poursuite en Justice
repressive // Revue internationale de droit penal. 1963. № 3-4.
Colinet C. Le nouveau Code de procedure penale italien ou le
probleme du passage d’un modele inquisitoire a un modele accusatoire //
Revue de droit penal et de criminologie. 1992. № 3.
Colombani I. La place du consensualisme dans le droit penal
frangais. These. Universite d’Aix-Marseille. 1991.
Commission Justice penale et droits de I'homme. La mise en etat
des affaires penales. Paris, 1991.
Community and neighbour mediation / Ed. M. Liebmann. London —
Sidney, 1998.
Corstens G. Het nederlandse strafprocesrecht. Arnhem. 1995.
Corstens G. La celerite de la procedure penale aux Pays-Bas//
Revue internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4.
Costa Andrade M. Consenso e oportunidade (reflexoes a proposito
da suspensao provisoria do processo e do processo summarissimo) //
Jornadas de dereito processual penal. Coimbra, 1988. P. 349.
Costa Andrade M. Sobre as proibigoes de prova em processo penal.
Coimbra. 1992.
Curran P. Discussions in the judge private room // The criminal law
review. 1991. № 2.
Dantinne M., Simon J. Les maisons de justice: une revolution
tranquille? // Actualites du droit. Revue de la faculte de droit de Liege.
2001. № 1.
De Cant P. La procedure «transactionnelle» en droit penal beige H
Revue internationale de droit penal. 1962. № 3-4.
536 Библиография
De Figueiredo Dias J., Antunes M. J. Portugal // Criminal procedure
systems in the European Community / Ed. C. Van Den Wyngaert.
London — Brussels — Dublin — Edinburgh, 1993.
De Halleux M. La transaction introduite dans le droit penal // Annales
du droit et de sciences politiques. 1939-1940. P. 69.
Dejudiciarisation (diversion) et mediation. Actes du Colloque
international tenu a Tokyo, Japan, 14-16 mars 1983// Revue
international de droit penal. 1983. Vol. 54. № 3-4.
Delmas-Marty M. Les grands systemes de politique criminelle. Paris,
1992.
Demanet G. La mediation penale // Revue de droit penal et de
criminologie. 1995. № 11.
Demanet G. La mediation penale en droit beige ou le magistral de
liaison, un nouvel entremetteur// Revue de droit penal et de criminologie.
1995. № 3.
De Naw A. Les modes alternatifs de reglement de conflits en droit
beige // Revue de droit penal et de criminologie. 1997. № 4.
Desdevises M.-C. L’evaluation des experiences de mediation entre
delinquents et victimes: I’exemple britannique // Revue de science
criminelle et de droit penal compare. 1993. № 1.
De Smet В. De versnelling van de strafrechtspleding met instemming
van de verdachte //Panopticon. 1994. P. 420.
De Souto de Moura J. Le proces penal au Portugal it Proces penal et
droits de I’homme. Paris, 1992.
D' Hauteville A. Les droits des victimes// Revue de science
criminelle et de droit penal compare. 2001. № 1.
D’ Hauteville A. Un nouvel elan est donne a la politique publique
d’aide aux victimes de la delinquance // Revue de science criminelle et
de droit penal compare. 1999. № 3.
Di Marino G. Du Code de procedure penale version 1958 au Code
de procedure penale version 2000 // Revue penitentiaire et de droit
penal. 2000. № 1.
Diverting cases from the courts // The criminal law review. 1995. Ns 6.
Dolcini E., Paliero С. E. II carcere ha alternative? Milan. 1989.
Duff P., Meechan K. The prosecutor fine // The criminal law review.
1992. № 1.
DOnkel F., Merigeau M. Les experiences de mediation delinquent —
victime en Republique federate d'Allemagne // Nouvelles tendances dans
le droit penal des mineurs. Max Planck-lnstitut. Freiburg, 1990.
Etevenon C. Les experiences frangaises de mediation // Gazette du
Palais. Doctr. 1993. 2 fevr.
Литература на иностранных языках 537
Evans R. Challenging a police caution using judicial review// The
criminal law review. 1996. № 2.
Evans R. Comparing young adult and juvenile cautioning in the
metropolitan police district И The criminal law review. 1993. № 8.
Evans R. Evaluating young adult diversion shemes in the
metropolitan police district // The criminal law review. 1993. № 7.
Fettweis A. Procedure sommaire en matiere repressive. Transaction
sur I’ action publique ou condemnation sans debats? // Annales de la
Faculte de droit de Liege. 1956.
Fezer G. Versinfachte verfahren im strafprozess // Zeitschrift fur die
gesamte strafrechtswissenschaft. T. 106. 1994.
Franchimont M. La loi beige du 12 mars 1998 relative a
I'amelioration de la procedure penale au stade de I’information et de
('instruction // Revue penitentiaire et de droit penal. 2000. № 2.
Gane C. Scotland // Criminal procedure systems in the European
Community I Ed. C. Van Den Wyngaert. London — Brussels — Dublin —
Edinburgh, 1993.
Giunta F. Les sanctions penales «alternatives» en Italie: experience
legislative et application // Associazione italiana di diritto comparato.
Rapports nationaux italiens au XIV Congres international de droit
compare. Milan, 1994.
Goldschmidt L. Derprozess als rechtslage. 1925.
Guilbot M., Rojare S. La participation du public a la mediation //
Archives de politique criminelle. № 14. Paris, 1992.
Guinchard A. La qualite de partie а Г instruction en droits (federal)
americain et frangais // Revue de science criminelle et de droit penal
compare. 1997. № 3.
Guinchard S., Buisson J. Procedure penale. Paris, 2000.
Hanozin C., Piers A., Van Boven B., Vanempten N, Vanneste C. La
loi du 10 fevrier 1994 organisant une procedure de mediation penale en
Belgique. Evaluation de sa mise en application // Revue de droit penal et
de criminologie. 1997. № 6.
Heim W. F. Le Ministere public dans le proces penal suisse // Revue
internationale de droit penal. 1963. № 3-4.
Hermann J. Federal Republic of Germany. Diversion and
mediation // International Review of Penal Law. Vol. 54. 1983. № 3-4.
Herz G. Mediation entre auteur et victime: le modele «die Waage» a
Cologne // Nouvelles tendances dans le droit penal des mineurs. Max
Planck-lnstitut. Freiburg, 1990.
Hoyano A., Hoyano L., Davis G., Goldie S. A study of the impact of the
revised Code for Crown Prosecutors // The criminal law review. 1997. № 8.
З.Ж
538
Библиография
Huisman L, Bernat de C6lis J. Peines perdues. Le systeme penal en
question. Paris, 1981.
Hiinerfeld P. La celerite dans la procedure penale en Allemagne //
Revue Internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4.
Hungerford-Welch P. Criminal litigation and sentencing. London —
Sidney, 1998.
Janssen V. Les codes penaux beige et frangais а Г aube du XX
siecle. Bruxelles. 1990. P. 176.
Journee sur la mediation et les alternatives aux poursuites// Revue
de science criminelle et de droit penal compare. 1991. № 4.
Kleinknecht T, Meyer-Gollner L. Strafprozessordnung. Munchen. 1995.
Kiihne H.-H. Germany // Criminal procedure systems in the
European Community / Ed. C. Van Den Wyngaert. London — Brussels —
Dublin — Edinburgh, 1993.
La mediation: un mode alternatif de resolution des conflits. Zurich,
1992.
LarguierJ. La procedure penale. Paris, 1994.
Launay G., Murray P. Victim / offender groups// Mediation and
criminal justice. Victims, offenders and community I Ed. M. Wright,
B. Galaway. London, 1989.
Lazerges C. Essai de classification des procedures de mediation //
Archives de politique criminelle. № 14. Paris, 1992.
Lazerges C. La politique criminelle. Paris, 1987.
Lazerges C. Le projet de la loi renforgant la protection de la
presomption d’ innocence et les droits des victimes // Revue de science
criminelle et de droit penal compare. 1999. № 1.
Lazerges C. Mediation penale, justice penale et politique criminelle //
Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1997. № 1.
Leblois-Happe J. La mediation penale comme mode de reponse a la
petite delinquance: etat des lieux et perspectives И Revue de science
criminelle et de droit penal compare. 1994. № 3.
Le Chevalier Braas. Precis de procedure penale. T. I. Bruxelles.
1950.
Le IX Congres international de droit penal (La Haye, 24-30 aout 1964) //
Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1965. № 1.
Le Gunehec F. Loi №2000-516 du 15 juin 2000 renforgant la
protection de la presomption d’innocence et les droits des victimes.
Premiere partie: dispositions communes a I'enquete et a I’instruction II \
Jurisclasseur periodique. 2000. Actualite. № 26.
Les lenteurs dans le systeme de justice penale (Recherche j
criminologique). Vol. XXVIII. Strasbourg, 1991. J
Литература на иностранных языках
539
May R. The legal effect of a police caution // The criminal law review.
1997. № 7.
Medjaoui K. L’injonction penale et la mediation penale, tableau
comparatif critique // Revue de science criminelle et de droit penal
compare. 1996. № 4.
Mellor A. Les grands problemes contemporaines de I'instruction
criminelle. Paris, 1952.
Mincke C. Vers un nouveau type d’utilisation du ministere public.
L’exemple de la mediation penale et de la procedure acceleree // Revue
de droit penal et de criminologie. 1998. № 6.
Mondon D. Justice imposee, justice negociee: les limites d’une
opposition, l’exemple du parquet// Droit et Societe. 1995. № 30/31.
Moody S. R., Tombs J. Plea negotiations in Scotland // The criminal
law review. 1983. № 5.
Moody S. R., Tombs J. Prosecution in the public interest. Edinburgh,
1982.
Morlet P. L’aide d’etat aux victimes d’infractions de violence.
Commentaire des articles 28 a 43 de la loi beige du 1er aout 1985//
Revue de droit penal et de criminologie. 1987. №11.
O’Doherty S. Compensation and young offenders// The criminal law
review. 1997. № 4.
Panchaud A., Ochsenbein D., Van Ruymbeke V. Code penal suisse
annote. Lausanne, 1982.
Peters K. Le Ministere public // Revue internationale de droit penal.
1963. № 3-4.
Pires A. P. La «ligne maginot» en droit criminel: la protection contre
le crime versus la protection contre le prince // Revue de droit penal et de
criminologie. 2001. № 2.
Pisani M. La celerite dans la procedure penale italienne // Revue
internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4.
Pocket Criminal Code with forms of charges from the police officers
manual / by G. P. Rodrigues. Toronto. 2002.
PradelJ. Droit penal compare. Paris, 1995.
Pradel J. Droit penal. T. I. Introduction generale. Droit penal general.
Paris, 1996.
PradelJ. Droit penal. T. II. Procedure penale. Paris, Cujas. 1997.
Pradel J. D’ une loi avortee a un projet nouveau sur l’injonction
penale // Recueil Dalloz Sirey. 1995. № 23. Chronique.
Pradel J. Encore une tornade sur notre procedure penale avec la loi
du 15 juin 2000 И Le Dalloz, 2000. № 26.
540
Библиография
Pradel J. Le ministere public. Breves remarques sur son evolution •
depuis 1959 // Revue penitentiaire et de droit penal. 2000. № 1.
Pradel J. Prologue// Le Code penal russe de 1997 / traduction de
L. Golovko, sous la dir. de J. Pradel. Paris, 1998.
Pradel J. Procedure penale comparee dans les systemes modemes:
rapports de synthese des colloques de Г I. S. I. S. C. // Association Inter-
nationale de droit penal. Nouvelles etudes penales. № 15. Toulouse. 1998.
Pradel J. The celerity of criminal procedure in comparative law//
International review of penal law (La celerite de la procedure penale en droit
compare // Revue intemationale de droit penal). 1995. Vol. 66. № 3-4.
Pradel J. Une consecration du «plea bargaining» a la frangaise: la
composition penale institute par la loi №99-515 du 23 juin 1999//
Recueil Dalloz. 1999. № 36. Chronique.
Procedures penales d'Europe I Sous la dir. de M. Delmas-Marty.
Paris, 1995.
Rapport de la commission pour le droit de la procedure penale.
Liege. 1994.
Reeves H. The victim support perspective // Mediation and criminal
justice. Victims, offenders and community I Ed. M. Wright, B. Galaway.
London, 1989.
Reel Suarez A., Miguel Garcilopez A de. Le role des organes de
I’accusation dans le proces penal (le Ministere public en Espagne) И
Revue internationale de droit penal. 1963. № 3-4.
Review of the Crown Prosecutors Service // The criminal law review.
1997. № 10.
Robert J.-H. Les aspects de droit penal de la dispense // Droits
(Revue frangaise de theorie, de philosophie et de culture juridiques).
1997. № 25.
Rodrigues A. La celerite de la procedure penale au Portugal et son
experience H Revue internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4.
Rojare S. Une politique criminelle participative// Archives de
politique criminelle. 1992. № 14.
Roxin C. Strafverfahrensrecht. Munchen, 1993.
Ruddick R. A court — referred scheme // Mediation and criminal
justice. Victims, offenders and community I Ed. M. Wright, B. Galaway.
London, 1989.
Sanders A. The limits to diversion from prosecution И The British
journal of criminology. 1988. Vol. 28.
Sendra V. G. Rapport general espagnol (Los movimientos de
reforma del proceso penal у la proteccion de los derechos del hombre en
Espana) // Revue internationale de droit penal. Vol. 64. 1993. № 3-4.
Литература на иностранных языках
541
Serratrice-Couttenier В. [.’incidence de la phase preparatoire du
jugement penal sur le droit disciplinaire du travail И Revue de science
criminelle et de droit penal compare. 1997. № 3.
Sheehan А. I/. Criminal procedure in Scotland and France.
Edinburgh, 1975.
Sicurella R. Vers un espace judiciaire europeen: un Corpus juris
portant dispositions penales pour la protection des interets financiers de
I’Union europeenne // Revue de science criminelle et de droit penal
compare. 1997. № 2.
Smith A. T. H. England and Wales // Criminal procedure systems in
the European Community / Ed. C. Van den Wingaert. London —
Brussels — Dublin — Edinburgh, Butterworths. 1993.
Soothill K., Francis B., Sanderson B. A cautionary tale: the Sex Offen-
ders Act 1997, the police and cautions // The criminal law review. 1997. № 7.
Spencer J. R. La celerite de la procedure penale en Angleterre //
Revue internationale de droit penal. Vol. 66. 1995. № 3-4.
Stefani G., Levasseur G., Bouloc B. Procedure penale. Paris, 1990.
Sun P., Zhao H. Le role de I’avocat dans la politique criminelle chinoise //
Revue de science criminelle et de droit penal compare. 1999. № 4.
Swart A. H. J. The Netherlands // Criminal procedure systems in the
European Community / Ed. C. Van Den Wyngaert. London — Brussels —
Dublin—Edinburgh, 1993.
Так P. J. P. Criminal justice systems in Europe. The Netherlands.
HEUNL Helsinki — Kluwer, 1993.
Так P. J. P. Sanctions et mesures appliquees dans la communaute
aux Pays-Bas // Revue penitentiaire et de droit penal. 1999. № 3.
Так P. J. P. The Dutch criminal justice system. Organisation and
operation. WODC. 1999.
TakJ. P. Une procedure «plaide coupable». Le droit scandinave pris
en modele pour la legislation en droit penal aux Pays-Bas// Revue
penitentiaire et de droit penal. 1993. № 1.
Tombs J., Moody S. Alternatives to prosecution: the public interest
redefined // The criminal law review. 1993. № 5.
Tomic-Malic M. Le modele d’organisation de la mise en oeuvre des
sanctions et mesures appliquees dans la communaute (S. M. A. C.)
change son contenu // Revue penitentiaire et de droit penal. 1999. № 3.
Traite de criminologie empirique I sous la dir. de D. Szabo,
M. Leblanc. Montreal, 1994.
Tulkens F. Le role et les limites de la fonction juridictionnelle dans la
justice penale aux Etats-Unis, Crime Control v./ Due Process of Law//
Fonction de jugeret pouvoir judiciaire. Bruxelles, 1983.
542
Библиография
Tulkens F. Les transformations du droit penal aux Etats-Unis. Pour
un autre modele de justice // Revue de science criminelle et de droit
penal compare. 1993. № 2.
Tulkens F, Van de Kerchove M. Introduction au droit рёпа|. Aspects
juridiques et criminologiques. Bruxelles, 1993.
Tulkens F., Van de Kerchove M. La justice penale: justice imposee,
justice participative, justice consensuelle ou justice negociee? // Revue
de droit penal et de criminologie. 1996. № 5.
Van de Kerchove M. Mediation penale et travaux d’ interet general //
Journal des tribunaux. 1995. P. 61.
Van den Wyngaert C. Belgium // Criminal procedure systems in the
European Community / Ed. C. Van Den Wyngaert. London — Brussels —
Dublin — Edinburgh, 1993.
Van der Noot D., Michel B. Justice acceleree ou justice expeditive;
un regard critique sur (’application de (’article 216quater du Code
d’instruction criminelle a Bruxelles// Revue de droit penal et de
criminologie. 1999. № 12.
Varinard A. Chronique legislative // Revue penitentiaire et de droit
penal. 1999. № 3.
Vass A. A. Alternatives to prison. London, 1990.
Veevers J. Pre-court diversion for juvenile offenders // Mediation and
criminal justice. Victims, offenders and community / Ed. M. Wright,
B. Galaway. London, 1989.
Vincent J., Guinchard S., Montagnier G., Varinard A. Institutions
judiciaires. Organisation. Juridictions. Gens de justice. Paris, 2001.
Watson D., Boucherat J., Davis G. Reparation for retributivists И
Mediation and criminal justice. Victims, offenders and community / Ed.
M. Wright, B. Galaway. London, 1989.
Winter R. Le projet de la regulation des conflits en Autriche //
Nouvelles tendances dans le droit penal des mineurs. Max Planck-
lnstitut. Freiburg, 1990.
Wolter J. Strafverfahrensrecht und strafprozeBreform // Goltdammers
Archiv fur strafrecht. 1985.
Wright M. Victims, mediation and criminal justice И The criminal law
review. 1995. № 3.
Young R. Reparation as mitigation // The criminal law review. 1989.
№ 7.
Ш АССОЦИАЦИЯ
ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР
‘гл.-ц/zz-^- 191026, Санкт-Петербург, ул. Моховая, д. 15.
Телефон: (812) 275 88 48, 275 88 49, 275 88 50, 273 15 33
Факс: (812) 327 35 01 E-mail: izdat@hotmail.com
• ИНСТИТУТ НЕЗАВИСИМЫХ ПРАВОВЫХ
И ЭКОНОМИЧЕСКИХ ИССЛЕДОВАНИЙ
«ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР - НАУКА»
— НАУЧНО-КОНСУЛЬТАЦИОННЫЙ ОТДЕЛ
— ОТДЕЛ ОБОБЩЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ
• ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР ПРЕСС
• ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР РИЭЛТЕР
• КОНСУЛЬТАЦИЯ ГОРОДСКОЙ КОЛЛЕГИИ
АДВОКАТОВ СПб №65
«ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР - АДВОКАТ»
• ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР-АУДИТ
• ЦЕНТР ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ
• ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР-СЕРВИС
- ИНФОРМАЦИОННО-РЕГИСТРАЦИОННЫЙ ОТДЕЛ
— ОТДЕЛ ПАСПОРТНО-ВИЗОВОГО ОБСЛУЖИВАНИЯ
— ПАТЕНТНОЕ БЮРО
— ОТДЕЛ ПЕРЕВОДОВ
ЮРИДИЧЕСКИЙ ЦЕНТР ПРЕСС
Издательство «Юридический центр — Пресс» предлагает юриди-
ческую литературу для преподавателей, студентов, судей, сотрудников
правоохранительных органов, адвокатов, а также всех интересующихся
вопросами права, политики, филологии, экономики.
I. Серия «Теория и практика гражданского права
и гражданского процесса»
К. И. Голубев, С. В. Нарижный. Компенсация морального вреда
как способ защиты неимущественных благ личности. 2-е изд. с
изм. и доп.
2001 г., 302 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-93292-043-9. Стандарт — 14.
А. В. Коновалов. Владение и владельческая защита в граждан-
ском праве.
2002 г., 337 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-065-Х. Стандарт — 12.
2-е издание, с изменениями и дополнениями.
Д. Г. Лавров. Денежные обязательства в российском граждан-
ском праве.
2001г., 250 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-011-0. Стандарт — 14.
А. А. Павлов. Присуждение к исполнению обязанности в на-
туре как способ защиты гражданских прав в обязательственных
правоотношениях.
2001 г. 203 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-031-5. Стандарт — 20.
Н. Д. Шестакова. Недействительность сделок.
2001 г., 306 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-044-7. Стандарт - 14.
А. Д. Корецкий. Теоретико-правовые основы учения о дого-
воре.
2001 г., 211 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-042-0. Стандарт — 20.
И. П. Грешников. Субъекты гражданского права: Юридиче-
ское лицо в праве и законодательстве.
2002 г., 331стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-058-7. Стандарт— 14.
Л. И. Шевченко. Регулирование отношений поставки: тео-
рия и практика.
2002 г., 386 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-061-7. Стандарт—16.
В. В. Грачев. Акцепт векселя.
2002 г., 226 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-076-5. Стандарт — 20.
В. М. Болдинов. Ответственность за причинение вреда источ-
ником повышенной опасности.
2002 г., 372 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-077-3. Стандарт — 12.
3. Э. Беневоленская. Доверительное управление имуществом
в сфере предпринимательства.
2002 г., 282 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-068-4. Стандарт — 16.
А. Р. Ермакова. Право интеллектуальной собственности в
сфере периодической печати.
2002 г., 323 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-088-9. Стандарт - 14.
В. А. Лапач. Система объектов гражданских прав: Теория и
судебная практика.
2002 г., 544стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-942-103-6. Стандарт — 10.
Петров А. Н. Право хозяйственного ведения и право опера-
тивного управления.
2002 г., 260стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-942-112-5. Стандарт — U.
И. В. Елисеев. Международная купля-продажа товаров. Про-
блемы гражданско-правового регулирования.
2002 г., 260стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-942-122-2. Стандарт— 14.
Готовятся к печати в 2002 году
(Переплет № 7. Формат 60x90 1/16)
В. Ф. Попондопуло, Е. В. Чиркунова. Рассмотрение дел о бан-
кротстве граждан в арбитражных судах. 304 стр.
М. П. Апрапич. Регулирование личных неимущественных
отношений в гражданском праве. 300 стр.
Д. А. Пенцов. Понятие «security» по законодательству США.
360 стр.
П. А. Консовский. Легализация и признание документов ино-
странных государств. 220 стр.
Е. А. Храпунова. Субсидиарная ответственность в гражданс-
ком праве. 280 стр.
Т. П. Шишмарева. Банкротство. 360 стр.
Н. Ф. Качур. Гражданско-правовое регулирование недвижи-
мости. 400 стр.
II. Серия «Теория и практика уголовного права
и уголовного процесса»
Е. В. Топильская. Организованная преступность.
1999 г., 256 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-93292-005-Х. Тираж реализован. Готовится второе издание.
М. Н. Становский. Назначение наказания.
1999 г., 480 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-93292-004-1. Тираж реализован. Готовится второе издание.
В. И. Михайлов, А.В. Федоров. Таможенные преступления.
1999 г., 336 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-93292-006-8. Тираж реализован. Готовится второе издание.
Д. В. Ривман, В. С. Устинов. Виктимология.
2000 г., 332 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-93292-010-6. Тираж реализован. Готовится второе издание.
В. Б. Малинин. Причинная связь в уголовном праве.
2000 г., 316 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-93292-011-4. Тираж реализован. Готовится второе издание.
В. М. Волженкина. Нормы международного права в россий-
ском уголовном процессе.
2001 г., 359 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
Стандарт — 12. .ISBN 5-94201-001-3 (ЮЦП), ISBN 5-89094-093-7
(СПб ЮИ ГП РФ).
Р. Д. Шарапов. Физическое насилие в уголовном праве.
2001 г., 298 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-005-6. Тираж реализован. Готовится второе издание.
М. Г. Миненок, Д.М. Миненок. Корысть: Криминологические
и уголовно-правовые проблемы.
2001 г., 367 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-008-О.Стандарт— 12.
г
С. Д. Шестакова. Состязательность в уголовном процессе.
2001 г., 220 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-010-2. Стандарт — 14.
И. Ю. Михалев. Криминальное банкротство.
2001г., 217 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-014-5. Стандарт — 14.
Г. В. Овчинникова, М. Ю. Павлик, О. Н. Коршунова. Захват
заложника (уголовно-правовые, криминологические и кримина-
листические проблемы).
2001г., 259 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-017-Х. Стандарт — 14.
А. Н. Попов. Преступления против личности при смягчаю-
щих обстоятельствах.
2001 г, 465 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-025-0. Стандарт — 10.
О. В. Старков, С. Ф. Милюков. Наказание: Уголовно-право-
вой и криминопенологический анализ.
2001 г., 462 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-030-7. Стандарт — 10.
А. Л. Протопопов. Расследование сексуальных убийств.
2001 г, 226 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-046-3. Стандарт — 20.
В. Г. Павлов. Субъект преступления.
2001 г., 318 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-045-5. Стандарт— 16.
А. П. Козлов. Соучастие: Традиции и реальность.
2001 г., 362 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-049-8. Стандарт—12.
С. А. Алтухов. Преступления сотрудников милиции.
2001 г., 271 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-047-1. Стандарт— 16.
Ю. Е. Пудовочкин. Ответственность за преступления против
несовершеннолетних по российскому уголовному праву.
2002 г., 293 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-060-9. Стандарт — 14.
А. И. Бойцов. Преступления против собственности.
2002 г., 775 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-062-5. Стандарт — 8.
И. М. Тяжкова. Неосторожные преступления.
2002 г. 278 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-070-6. Стандарт—16.
В. П. Емельянов. Терроризм и преступления с признаками тер-
роризирования.
2002 г., 291 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-064-1. Стандарт — 14.
В. М. Борисенко, К. И. Егоров, Г. Н. Исаев, А. В. Сапсай.
Преступления против военной службы.
2002 г., 399стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-071-4. Стандарт — 12.
В. П. Коняхин. Теоретические основы построения Общей
части российского уголовного права.
2002 г., 348стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-067-6. Стандарт — 14.
Б. В. Волженкин. Преступления в сфере экономической дея-
тельности (экономические преступления). Издание второе, пе-
реработанное и дополненное.
2002 г., 641 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-059-5. Стандарт — 8.
Г. В. Назаренко. Уголовно-релевантные психические состоя-
ния.
2002 г., 207 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-069-2. Стандарт — 18.
А. А. Майоров, В. Б. Малинин. Наркотики: Преступность и
преступления.
2002 г., 290 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-075-7. Стандарт—16.
А. Н. Мадьярова. Разъяснения Верховного Суда РФ в меха-
низме уголовно-правового регулирования.
2002 г., 405 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-091-9. Стандарт — 12.
М. Л. Прохорова. Наркотизм: Уголовно-правовое и кримино-
логическое исследование.
2002 г., 287 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-090-0. Стандарт — 16.
И. И. Струкова. Невозвращение из-за границы средств в ино-
странной валюте.
2002 г., 224 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-089-7. Стандарт — 18.
С. С. Тихонова. Посмертное и прижизненное донорство в Рос-
сийской Федерации: Вопросы уголовно-правового регулирования.
2002 г., 321 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-087-0. Стандарт —20.
Л. А. Андреева, П. Ю. Константинов. Влияние жестокости
преступного поведения на уголовную ответственность.
2002 г., 210 стр. Переплет №7 Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-094-3. Стандарт—18.
А. П. Козлов. Учение о стадиях преступления.
2002 г., 353 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-095-1. Стандарт—14.
В. И. Михайлов. Противодействие легализации доходов от
преступной деятельности.
2002 г., 427 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-097-8. Стандарт— 10.
И. В. Александров. Налоговые преступления: Криминалис-
тические проблемы расследования.
2002 г., 300 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201- 111-7. Стандарт— 16.
Л. С. Аистова. Незаконное предпринимательство.
2002 г., 274 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201- 108-7. Стандарт— 14.
Бойко А. И, Родина Л. Ю. Контрабанда.
2002 г., 290 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-109-5. Стандарт— 16.
Т. Б. Дмитриева, Б. В. Шостакович. Агрессия и психическое
здоровье.
2002 г., 464 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-107-9.
Л. В. Головко. Альтернативы уголовному преследованию в
современном праве.
2002 г., 650 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-118-4.
А. А. Сапожков. Кредитные преступления.
2002 г., 250 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-117-6.
В. А. Нерсесян. Ответственность за неосторожные преступ-
ления.
2002 г., 220 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-115-Х.
А. И. Рарог. Квалификация преступлений по субъективным
признакам.
2002 г., 350 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-124-4. Стандарт — 14.
Л. Л. Кругликов, А. В. Васильевский. Дифференциация от-
ветственности в уголовном праве.
2002 г., 300 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-126-5. Стандарт— 14.
Готовятся к печати в 2002 году
(Переплет № 7. Формат 60x90 1/16)
В. В. Орехов. Необходимая оборона и другие обстоятельства,
исключающие преступность деяния.
А. Г. Кибальник. Современное международное уголовное
право. 300 стр.
А. В. Агафонов. Безопасность жизни и здоровья граждан в
сфере потребительского рынка: вопросы уголовно-правовой ох-
раны. 260 стр.
А. И. Бойцов. Выюача преступников и право убежища.
300 стр.
Р. М. Асланов. Преступления против государственной влас-
ти. 480 стр.
А. С. Горелик, Л. В. Лобанова. Преступления против право-
судия. 460 стр.
Н. И. Мацнев. Половые преступления. 400 стр.
В. С. Комиссаров. Бандитизм и другие тяжкие преступления
против общественной безопасности. 460 стр.
А. Н. Попов. Убийство при отягчающих обстоятельствах.
350 стр.
А. И. Коробеев. Транспортные преступления. 400 стр.
Н. И. Мацнев. Преступления против порядка управления.
400 стр.
Э. Ф. Побегайло. Преступления против жизни и здоровья.
460 стр.
И. В. Волгарева, Н. К. Шилов. Уголовная ответственность
несовершеннолетних. 300 с.
А. Д. Назаров. Ошибки следствия и суда в уголовном процес-
се. 400 стр.
Н. В. Щедрин. Меры безопасности в уголовном праве и уго-
ловном процессе. 360 стр.
С. В. Бородин. Преступления против жизни. 320 стр.
А. И. Бойко. Римское и современное уголовное право. 300 стр.
Д. Н. Корецкий, Л. М. Землянухина. Личность вооруженного
преступника и предупреждение вооруженных преступлений.
300 стр.
III. Серия «Теория и практика
международного права»
В. Ф. Сидорченко, А. И. Скворцов. Капитан морского судна.
2001 г., 307 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-038-2. Стандарт — 16.
В. Ф. Сидорченко. Правовое регулирование морских споров.
2001 г., 219 стр. Переплет№ 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-050-1. Стандарт — 18.
С. В. Бахин. Субправо (международные своды унифициро-
ванного контрактного права).
2002 г., 3 И стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201- 101-Х. Стандарт —14.
Готовятся к печати в 2002 году
(Переплет № 7. Формат 60x90 1/16)
В. А. Иваненко, В. С. Иваненко. Социальные права челове-
ка и социальные обязанности государства (международные и кон-
ституционные правовые аспекты).
Прецеденты Европейского суда. Науч. ред. Ю. Ю. Берестнева
и П. А. Лаптева.
Мигеле де Сильвиа. Европейская конвенция. Пер. с итал.
А. А. Румянцева. Науч. ред. и предисловие П. А. Лаптева и
Ю. Ю. Берестнева.
В. Ф. Сидорченко. Правовое регулирование группового мо-
реплавания судов.
IV. Серия «Теория и история права»
М. Элон. Еврейское право. Пер. с иврита А. Белова. Науч. ред.
И. Менделевич. Предисловие д.ю.н., проф. И.Ю. Козлихина.
2002 г., 611 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-066-8. Стандарт — 8.
Е. В. Сафронова. Становление консульской службы России в
XVIII — начале XX в.
2002 г., 275 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-092-7. Стандарт — 8.
М. Д. Шаргородский. Избранное. Сост. и предисловие д.ю.н.,
проф. Б. В. Волженкина.
2002 г., 120 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-128-1.
Систематизация законодательства в Российской Федерации /
Под. ред. А. С. Пиголкина.
2002 г., 500 стр. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-119-2. Стандарт — 12.
Готовятся к печати в 2002 году
(Переплет № 7. Формат 60x90 1/16)
Институт генерал-губернаторства и наместничества в Рос-
сийской империи: В 2 т. / Под общ. ред. В. В. Черкесова.
А. Н. Трайнин. Избранное. Сост. и предисловие к. ю. н., доц.
И. И. Мацнева.
К. Ахани. Мусульманское право. Пер. с араб. Н. Кудлай.
Науч. ред. А. Ширвани. Предисловие д.ю.н., проф. А.Н. Фарма-
нова.
Ю. Я. Баскин, Э. В. Кузнецов. Философия права.
А. В. Поляков. Право и коммуникация.
И. М. Коркунов. Лекции по общей теории права. Науч. ред. и
предисловие д.ю.н., проф. И. Ю. Козлихина.
Г. Мэн. Древнее право. Науч. ред. и предисловие д.ю.н., проф.
И.Ю.Козлихина.
Ф. К. фон Савиньи, Г. Пухта. Историческая школа права.
Перевод с нем., науч. ред. и предисловие к.ю.н., доц. Е.В.Тимо-
шиной.
М. М. Абрашкевич. Прелюбодеяние. 635 стр.
И Серия «Государственное управление
и государственный контроль и надзор»
А. П. Стуканов. Прокурорский надзор за исполнением зако-
нов органами административной юрисдикции Российской Феде-
рации. Научно-практическое издание.
2000 г., 225 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
Тираж реализован. Готовится второе издание.
С. М. Казанцев. Дореволюционные юристы о прокуратуре.
2001 г., 287 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-029-3 . Стандарт — 14.
Э. В. Талапина. Управление государственной собственнос-
тью.
2002 г., 455 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-085-4. Стандарт — 10.
Готовятся к печати в 2002 году
(Переплет № 7. Формат 60x90 1/16)
В. И. Рохлин. Прокурорский надзор и государственный контроль.
300 стр.
VI. Серия «Экономика и право»
Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть первая
(с изменениями и дополнениями на 15 июля 1999 г.). Схемы. По-
яснения. Комментарии. Под общ. ред. проф. Н. М. Голованова.
1999 г., 288 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-93292-003-3. Тираж реализован. Готовится второе изда-
ние.
А. В. Крикунов. Опыт развития и регулирования аудиторс-
кой деятельности.
2000 г., 270 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-93292-014-9. Стандарт— 14.
К. К. Лебедев. Хрестоматия по предпринимательскому и ком-
мерческому праву (Общие положения. Правовой статус индиви-
дуального предпринимателя).
2001 г., 580 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-018-8. Стандарт— 10.
А. Д. Ларионов, А. И. Нечитайло. Бухгалтерский и налоговый
учет финансовых результатов.
2002 г., 318 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-086-2. Стандарт — 14.
К. К. Лебедев. Предпринимательское и коммерческое право.
2002 г., 318 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-113-3.
С. Ю. Рипинский. Имущественная ответственность государ-
ства за вред причиненный предпринимателям.
2002 г., 229 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-942114-1.
А. И. Нечитайло. Теория бухгалтерского учета.
2002 г., 300 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-112-1. Стандарт 14.
Готовятся к печати в 2002 году
А. И. Нечитайло. Моделирование учета финансовых резуль-
татов. 280 стр.
Н. В. Курысь. Иностранные инвестиции: историко-правовое
исследование. 260 стр.
А. Свенсон. Международные экономические организации. 600
стр.
А. Кронин. Глобализм и экономическое развитие. 420 стр.
VII. Серия «Политика и право»
Криминология — XX век. Под редакцией В. Н. Бурлакова и
В. П. Сальникова.
2000 г., 554 стр. Переплет №7. ISBN 5-93292-009-2. Тираж реализо-
ван.
Гражданское общество: Истоки и современность. Науч. ред.
проф. И. И. Калькой.
2000 г., Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-100-1. Издание второе.
Политический режим и преступность. Под ред. В. Н. Бурла-
кова, Ю. Н. Волкова, В.П. Сальникова.
2001 г., 365 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-037-4. Стандарт — 12.
В. Н. Кудрявцев, А. И. Трусов. Политическая юстиция в СССР.
2002 г., 385 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-055-2. Стандарт—12.
Готовятся к печати в 2002 году
(Переплет № 7. Формат 60x90 1/16)
А. И. Кудин. Политика и правовые воззрения. 300 стр.
Религия и преступность. Коллектив авторов. 350 стр.
VIII. Серия «Законодательство России»
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.
Предисловия: д.ю.н., проф. СПбГУ, депутата Государственной
Думы РФ I, II и III созывов, заслуженного юриста РФ А.И. Алек-
г
сандрова; д.ю.н., проф. СПб Юридического института Гене-
ральной прокуратуры РФ, заслуженного юриста РФ
В.С. Шадрина; к.ю.н., заслуженного юриста РФ, Председате-
ля Президиума СПбГКА Е. В. Семеняко; к.ю.н., доц. СПбГУ,
зав. ЮК-65 «Юридический центр Адвокат» СПбГКА
Ю.С. Меркуловой.
2002г., 960 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-056-0. Стандарт — 6.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая,
вторая, третья. Предисловия: к.ю.н., доц. Санкт-Петербургско-
го государственного университета И.В.Елисеева, к.ю.н., доц.
СПбГУ, заместителя прокурора Санкт-Петербурга А.В.Коиова-
лова.
2002 г., 1122 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-057-9. Стандарт — 6.
Трудовой кодекс Российской Федерации. Предисловие д.ю.н.,
проф., зав. кафедрой трудового права СПбГУ С.П. Маврина и
д.ю.н., проф. кафедры трудового права СПбГУ Е.Б. Хохлова.
2002 г., 562 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-072-2. Стандарт — 8.
Кодекс Российской Федерации об административных право-
нарушениях. Предисловие заместителя директора Института
государства и права РАН, д.ю.н., проф. Н.Ю.Хаманевой.
2002 г., 786 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-073-0. Стандарт — 6.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федера-
ции. Вступительная статья д. ю. и., проф., судьи Высшего Арбит-
ражного Суда РФ В. Л. Слесарева, канд. юрид. наук, доц. СПбГУ
К. К. Лебедева.
2002 г., 526 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-116-8.
Уголовный кодекс Российской Федерации. Вступительная
статья проф., д. ю. н., главного научного сотрудника Института
Государства и Права РАН, члена Совета при Президенте РФ по
вопросам совершенствования правосудия А. В. Наумова.
2002 г., 526 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-120-6.
ь
Готовятся к печати в III квартале 2002 года
(Переплет № 7. Формат 60x90 1/32)
Налоговый кодекс Российской Федерации.
Таможенный кодекс Российской Федерации.
Земельный кодекс Российской Федерации.
Гражданско-процессуальный кодекс Российской Федерации.
IX. Серия «Судебная практика»
Готовятся к печати в 2002 году
(Переплет № 7. Формат 60x90 1/16)
Вопросы уголовного права в судебной практике. Под ред.
к. ю. в., доц. Р. М. Асланова. 1200 стр.
Вопросы гражданского права в судебной практике. Под ред.
Н.Э. Лившиц, А. В. Сухариной. 1200 стр.
Вопросы уголовного процесса в судебной практике. Под ред.
С.Д. Шестаковой. 1000 стр.
Вопросы гражданского процесса в судебной практике. Под
ред. дло.п., проф. Н. А. Чечиной, кло.п., доц. Л.А. Кривоносовой.
1000 стр.
Сборник научно-консультационных заключений по конкрет-
ным гражданским и уголовным делам. Под ред. к.ю.н., доц.
Р.М. Асланова, д.ю.н., проф. А. И. Бойцова, кло.п., доц. Н.И. Мац-
нева, д.ю.н., проф. А.П. Сергеева, д.ю.н., проф. В.Ф. Попондопу-
ло. 500 стр.
Практика судов Северо-Западного региона РФ. Под ред.
М. Н. Становского. 400 стр.
X. Серия «Законодательство зарубежных стран»
В серии «Законодательство зарубежных стран» предложен высоко-
квалифицированный перевод и научный анализ зарубежного законодатель-
ства, осуществленный совместно правоведами и филологами.
Уголовный кодекс Голландии. Науч. ред. и предисловие
д.ю.н., проф. Б. В. Волженкина. Перевод с английского И.В. Ми-
роновой. 2-е изд.
2001 г., 510 стр. Переплет № 7.Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-002-1. Стандарт — 10.
Уголовный кодекс Китайской Народной Республики. Науч,
ред. и предисловие д.ю.н., проф. А.И. Коробеева. Пер. с китайс-
кого Д. В. Вичикова.
2001 г.. 303 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-003-Х. Стандарт — 16.
Уголовный кодекс Швеции. Науч. ред. и предисловие д.ю.н.,
проф. Н. Ф. Кузнецовой и к.ю.н., доц. С. С. Беляева. Пер. со швед-
ского и английского С.С. Беляева.
2001 г., 320 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-013-7. Стандарт — 16.
Уголовный кодекс Республики Беларусь. Науч. ред. и предис-
ловие д.ю.н, проф. Б. В. Волженкина. Обзорная статья д.ю.н., проф.
А. В. Баркова.
2001 г., 474 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-012-9. Стандарт — 10.
Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь. Науч,
ред. и предисловие д.ю.н., проф. В.И. Рохлина и кло.п., доц.
А. П. Стуканова. Обзорная статья к.ю.н., доц. А.А. Данилевича.
2001., 602 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-015-3. Стандарт — 10.
Уголовный кодекс Республики Узбекистан. Науч. ред. и пре-
дисловие д.ю.н., проф. М.Х. Рустамбаева, д.ю.н., проф. А. С. Яку-
бова и к. ю.н., доц. 3. X. Гулямова.
2001 г., 338 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-020-Х. Стандарт —14.
Уголовный кодекс Республики Казахстан. Науч. ред. и пре-
дисловие министра юстиции Республики Казахстан д.ю.н.
И. И. Рогова.
2001 г., 466 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-022-6. Стандарт — 12.
Уголовный кодекс Латвийской республики. Науч. ред. и пре-
дисловие к.ю.н. А.И. Лукашова и к.ю.н. Э.А. Саркисовой. Пер. с
латвийского А. И. Лукашова.
2001 г., 313 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-021-8. Стандарт —16.
Уголовный кодекс Республики Болгария. Науч. ред. к.ю.н.
А. И. Лукашова. Предисловие проф. И. И. Айдарова. Пер. с бол-
гарского Д. В. Милушева и к.ю.н. А. И. Лукашова.
2001 г., 298 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-019-6. Стандарт—16.
Уголовный кодекс Дании. Науч. ред. и предисловие к.ю.н.
С. С. Беляева. Пер. с датского и английского к.ю.н. С.С. Беляева
и А. Н. Рогачевой
2001 г., 230 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-024-2. Стандарт — 18.
Уголовный кодекс Азербайджанской республики. Науч. ред.
и предисловие д.ю.н., проф. И.М. Рагимова. Пер. с азербайджанс-
кого Б.Э. Аббасова.
2001 г., 325 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-016-1. Стандарт—14.
Уголовный кодекс Республики Польша. Науч. ред. и предис-
ловие д.ю.н., проф. Н.Ф. Кузнецовой, к.ю.н. А.И. Лукашова и к.ю.н.
Э.А. Саркисовой. Пер. с польского Д.А. Барилович.
2001 г., 234 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-027-7. Стандарт — 18.
Уголовный кодекс Украины. Науч. ред. и предисловие
д.ю.н., проф. В. Я. Тация и д.ю.н., проф. В. В. Сташиса. Пер. с
украинского В. Ю. Гиленченко.
2001 г., 39.3 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-023-4. Стандарт— 14.
Уголовный кодекс Эстонской республики. Науч. ред. и пер.
с эстонского В. В. Запевалова. Предисловие к.ю.н., доц.
Н. И. Мацнева.
2001 г., 262 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-026-9. Стандарт — 18.
Уголовный кодекс Грузин. Науч. ред. 3. К. Бигвава. Вступ.
статья В. И. Михайлова. Обзор, статья д.ю.н., проф. О. Гамкре-
лндзе. Пер. с грузинского И. Мериджанашвили.
2001 г., 409 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-039-0. Стандарт — 10.
Уголовный кодекс Таджикистана. Науч. ред. и предисловие
к.ю.н., проф. А. В. Федорова.
2001 г., 410 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-040-4. Стандарт — 10.
Уголовный кодекс Японии. Науч. ред. и предисловие д.ю.н.,
проф. А. И. Коробеева. Пер. с японского В.Н. Еремина.
2002., 225 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
1SBN5-94201-053-6. Стандарт — 16.
Уголовный кодекс Франции. Науч. ред. и предисловие
к.ю.н., доц. Н. Е. Крыловой и к.ю.н., доц. Ю. Н. Головко. Пер.
с французского Н.Е. Крыловой.
2002 г., 650 стр. Переплет №7. Формат 60x90 Lz32.
ISBN5-94201-063-3. Стандарт — 8.
Уголовный кодекс Швейцарии. Науч. ред. и предисловие
к.ю.п., доц. А. В. Серебренниковой. Пер. с немецкого Н. С. Рач-
ковой.
2002 г, 350 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN5-94201-074-9. Стандарт — 14.
Уголовный кодекс Кыргызской республики. Науч. ред. и пре-
дисловие А. В. Федорова. Текст официальный. 2002 г.
2002 г., 352 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN5-94201-084-6. Стандарт — 14.
Уголовный кодекс Сан-Марино. Науч. ред. и пер. с итальян-
ского С. В. Максимова.
2002 г., 350 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN5-94201-098-6.
Уголовный кодекс Австралии. Науч. ред. и пер. с английско-
го Е. Н. Трикоз.
2002 г., 278 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN5-94201 -104-4. Стандарт —
Уголовный кодекс Литовской республики. Науч. ред. и пре-
дисловие д.ю.н., проф. В.Й. Павилониса. Пер. с лит. В.П. Казанс-
кене.
2002 г., 330 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN5-94201-121-4.
Уголовный кодекс Германии. Науч. ред. и предисловие д.ю.н.,
проф. Д.А. Шестакова. Пер. с немецкого Н.С. Рачковой. 560 стр.
2002 г. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
Уголовный кодекс Австрийской республики. Науч. ред. и пре-
дисловие д.ю.н., проф. С.Ф. Милюкова. Пер. с нем. Л.С. Вихновой.
2002 г. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
Гражданский кодекс Латвийской республики. Науч. ред. и
предисловие Н.Э. Лившиц. Пер. с латышского А.И. Свиба.
2001 г., 830 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/32.
ISBN 5-94201-033-1. Стандарт — 6.
Гражданский кодекс Грузии. Науч. ред. и предисловие к.ю.н., доц.
И.В. Елисеева и З.К. Бигвава. Пер. с грузинского Г.В. Алания.
2002 г., 750 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/32.
ISBN5-94201-079-Х. Стандарт — 6.
Гражданский кодекс Республики Казахстан. Науч. ред. и пре-
дисловие д.ю.н., проф. И.И. Рогова.
2002 г., 300 сгр. Переплет №>7. Формат 60x90 Г32.
ISBN5-94201-105-2.
Гражданский кодекс Германии. Науч. ред. и вступ. статья,
директора ИНПиЭИ Н. Э. Лившиц. Предисловие доктора права
Д. Рис. Пер. с немецкою Г. В. Снежинской.
Готовятся к печати в 2002 году
(Переплет Л» 7. Форма i 60x90 1/32,/
Уголовный кодекс Индии. Науч. ред. и предисловие к.ю.н.,
доц. Р. М. Асланова. Пер. с английского И.В. Мироновой. 560 стр.
Уголовный кодекс Италии. Науч. ред. и предисловие к.ю.н.,
доц. Р.М. Асланова. Пер. с итальянского Г.Р. Шубиной.
Уголовный кодекс Республики Южная Корея. Науч. ред. и
предисловие д.ю.н., проф. А.И. Коробеева. Пер. с корейского
к.ю.н. В.Н. Еремина.
Уголовный кодеке Бельгии. Пер. с французского, науч. ред. и
предисловие к. ю.н. Г. И. Мачковского.
У головный кодекс Испании. Науч. ред. и предисловие д.ю.н.,
проф. А.И. Бойцова. Пер. с испанского Е. Р. Шубиной и Т. А. Алек-
сеевой.
Уголовный кодекс Чехии. Науч. ред. и предисловие д.ю.н.,
проф. В.В. Орехова. Пер. е чешского Е.Е. Мироновой. 530 сгр.
Уголовный кодекс Турции. Науч. ред. и предисловие к.ю.н.,
доц. Н.И. Мацнева. Пер. с турецкого А.П. Векилова. 510 стр.
Уголовный кодекс Финляндии. Науч. ред. и пер. с финского
к.ю.н. С.С. Беляева.
Уголовный кодекс Ирака. Науч. ред. и предисловие д.ю.н.,
проф. Ю.В. Голика. Пер. е арабского В.В. Маслова.
Уголовный кодекс Аргентины. Науч. ред. и предисловие
Ю. В. Голика. Пер. с испанского В.В. Вихровского.
Уголовный кодекс Ирана. Науч. ред. и предисловие
А.И. Ахани. Пер. с фарси А.И. Аракелян.
Уголовный кодекс Греции. Науч. ред. и предисловие д.ю.н.,
проф. А.А. Эксархопуло. Пер. с греческого Н.И. Накатис.
Уголовный кодекс Израиля. Науч. ред. и пер. с иврита
М. С. Хейфец.
Уголовно-процессуальный кодекс Израиля. Науч. ред. и пре-
дисловие к.ю.н., доц. Ю.С. Меркуловой. Пер. с иврита М. С. Хей-
фец. 600 стр.
Уголовно-процессуальный кодекс Испании. Науч. ред. и пре-
дисловие к.ю.н., доц. Т.А. Алексеевой. Пер. с испанского Е. Р. Шу-
биной. 540 стр.
Уголовно-процессуальный кодекс Эстонской республики.
Науч. ред. и пер. с эстонского В.В.Запевалова. Предисловие
Е. В. Филоновой.
Уголовно-процессуальный кодекс Голландии. Науч. ред. и
предисловие д.ю.н., проф. А.А. Эксархопуло. Пер. с английского
И.В. Мироновой.
Уголовно-процессуальный кодекс Италии. Науч. ред. и пре-
дисловие к.ю.н., доц. Ю.С. Меркуловой. Пер. с итальянского
Е. Р. Шубиной.
Уюловпо-процессуалытый кодекс Украины. Науч. ред. и пре-
дисловие д.ю.н. Н.И. Фесенко. Пер. с украинского В.Ю. Гилен-
ченко.
Уголовно-процессуальный кодекс Азербайджана. Науч. ред. и
предисловие д.ю.н., проф. И.М. Рагимова. Пер. с азербайджанс-
кою Б.Э. Аббасова.
Уголовно-процессуальный кодекс Грузии. Науч. ред. и пре-
дисловие З.К. Бигвава. Пер. с грузинского Г.В. Алания.
Уголовно-процессуальный кодекс Германии. Науч. ред. н пре-
дисловие к.ю.н., доц. С.Д. Шестаковой. Пер. с немецкого
Л. С. Вихновой.
Уголовно-процессуальный кодекс Казахстана. Науч. ред. и
предисловие д.ю.н., проф. И.И. Рогова.
* х rfc ’.V * * ☆ Л -Л” •& 'ft ±
Гражданское законодательство Израиля. Науч. ред. и пре-
дисловие М. С. Хейфец и II.Э. Лившиц. Пер. с иврита М. С. Хей-
фец.
Гражданский кодекс Испании. Науч. ред. и предисловие к.ю.н.,
доц. К.К. Лебедева. Пер. с испанского В.В. Кудиной.
Гражданский кодекс Украины. Науч. ред. и предисловие к.ю.н.,
доц. А.В. Коновалова. Пер. с украинского В.Ю. Гпленченко.
Гражданский кодекс Голландии. Науч. ред. и предисловие
к.ю.н., доц. Д.Г. Лаврова. Пер. с голландского.
Гражданский кодекс Китая. Науч. ред. и предисловие к.ю.н.,
проф. А.С. Шевченко. Пер. с китайского Л.В. Бурова.
Гражданский кодекс Азербайджана. Науч. ред. и предисловие
Т.Б. Поляковой. Пер. с азербайджанского М.Т. Агаммедова.
Гражданский кодекс Венгрии. Науч. ред. и предисловие
Т. Б. Поляковой. Пер. с венгерского И.Э. Секс.
Гражданский кодекс Италии. Науч. ред. проф. Д. Леопарди.
Перевод с итальянского Е.Р. Шубиной.
Гражданский кодекс Лиговской республики. Науч. ред. и пре-
дисловие кло.п., доц. И.В. Елисеева. Пер. с литовского С. И. По-
вилайтиса.
Гражданский кодекс Финляндии. Науч. ред. и предисловие
А.В. Сухарипой. Пер. с финского Л.И. Пеккоиен.
Гражданский кодекс Франции. Науч. ред. и предисловие
Н. Э.Лившиц. Пер. с французского К.Н. Шуман.
Гражданский кодекс Чехии. Науч. ред. и предисловие к.ю.н.,
доц. К.К. Лебедева. Пер. с чешского Н.И. Куликовой.
Гражданский кодекс Эстонии. Науч. ред. и пер. с эстонского
В.В. Запевалова. Предисловие Т.Б. Поляковой.
Гражданский кодес Республики Беларусь. Науч. ред. и пре-
дисловие д. ю. н., проф., заслуженного юриста РБ В. Ф. Чигиря.
Гражданско-процессуальный кодекс Республики Казахстан.
Науч. ред. и предисловие д.ю.н., проф. И.И. Рогова.
Гражданско-процессуальный кодекс Молдавии. Науч. ред. и
предисловие д.ю.н., проф. В.О. Попеску.
Гражданско-процессуальный кодекс Украины. Науч. ред. и
предисловие д.ю.н., проф. Н.И. Харченко. Пер. с украинского
И. М. Мелешко.
Гражданско-процессуальный кодекс Италии. Науч. ред. и пре-
дисловие Л.А. Кривоносовой. Пер. с итальянского Е.Р. Шубиной.
XI. Серия «Научно-практический
комментарий»
Н.А. Лопашенко. Экологические преступления: Коммента-
рий к главе 26 УК РФ.
2001 г., 800 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201 -032-3.Стандарт - - 6.
В. Г. Сызранцев. Воинские преступления: Комментарий к
главе 33 УК РФ.
2002 г., 304 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-081-1.
Готовятся к печати в 2002 году
(Переплет № 7. Формат 60x90 1/16)
Б. В. Волженкин. Служебные преступления.
С. Ф. Милюков. Закон об оружии.
А. В Федоров. Закон об оперативно-розыскной деятельности.
Комментарий к Кодексу об административных правонаруше-
ниях.
Комментарий к Трудовому кодексу РФ.
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ.
Комментарий к Таможенному кодексу РФ.
Комментарий к Земельному кодексу РФ.
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ.
Комментарий к Налоговому кодексу РФ.
Комментарий к Уголовному кодексу РФ.
XII. Серия «Учебники и учебные пособия»
Э. Б. Корицкий, Г.В. Нинциева, А.Л. Дмитриев, В.Х. Шетов.
Экономисты русской эмиграции. Учебное пособие. Гриф Мини-
стерства образования РФ.
2000 г., 286 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-93292-008-4. Стандарт — 20.
Р.М. Асланов, А.И. Бойцов, Н.И. Мацнев. Сборник задач по
Особенной части уголовного права.
2001 г., 435 стр. Переплет № 7. Формат 70x100 1/32.
ISBN 5-94201-009-9. Стандарт — 12.
Н.И. Кальной. Философия. Учебник для вузов с грифом УМО.
2001 г., 445 стр. Переплет №7. Формат 70x100 1/16.
ISBN 5-94201-102-8. Второе издание.
Информационное право. Под ред. академика РАН Б.Н. Топор-
ника. Авторский коллектив: д.ю.н., проф., И.Л. Бачило, д.ю.н.,
проф. В.Н. Лопатин, д.ю.н., проф. М.А. Федотов.
2001 г., 789 стр. Переплет №7. Формат 70x100 1/16.
ISBN 5-94201-034-Х. Стандарт — 6.
А. В. Поляков. Общая теория права.
2001 г., 642 стр. Переплет №7. Формат 70x100 1/16.
Тираж реализован, готовится второе издание.
И. Ю. Козлихин. История политических и правовых учений:
Новое время. Курс лекций.
2001 г., 384 стр. Переплет №7. Формат 70x100 1/16.
ISBN 5-94201-093-5. 2-е изд. Стандарт— 12.
Ю. И. Гревцов. Социология права. Курс лекций.
2001 г., 312 стр. Переплет №7. Формат 70x100 1/16.
ISBN 5-94201-041-2. Стандарт — 16.
Э. Б. Корицкий, Г. В. Нинциева. Концепция централизма и
демократии в российской истории хозяйствования 20-30-х го-
дов. Учеб, пособие.
2001 г., 247 стр. Переплет №7. Формат 70x100 1/16.
ISBN 5-94201-051-Х. Стандарт— 16. Тираж реализован.
А. А. Эксархопуло. Криминалистика в схемах и иллюстраци-
ях. Учебное пособие.
2002 г., 450 стр. Переплет №7. Формат 70x100 1/16.
ISBN 5-94201- 096-Х . Стандарт —
Р. М. Асланов, А.И. Бойцов, Н.И. Мацпсв. Сборник задач по
Общей части уголовного права.
2002 г., 310 стр. Переплет №7. Формат 70x100 1/16.
ISBN 5-94201- 106-0. Стандарт —
И. Ю. Козлихин. Политология. Учебник.
2002 г, 120 стр. Переплет № 7. Формат 70x100 1/32.
ISBN 5-94201-127-3. Стандарт - .
О. А. Городов. Основы информационного права. Учебное по-
собие.
2002 г., 320 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
Готовятся к печати в 2002 году
(Переплет № 7. Формат 70x100 1/16)
Е. В. Тимошина. История политических и правовых учений
России.
Налоговое право. Под ред. д.э.п., проф. А.И. Леонтьева.
Курс гражданского права. Коллектив авторов.
Курс уголовного права. Коллектив авторов.
Курс уголовно-процессуального права. Коллектив авторов.
Е. Б. Хохлов. Курс трудового права.
XIII. Серия «Юридические словари»
Англо-русский юридический словарь с транскрипцией. Под
ред. доц. И.В. Мироновой.
2000 г., 560 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-93292-017-3. Стандарт — 8.
Готовятся к печати в 2002 году
(Переплет № 7. Формат 60x90 1/16)
Испано-русский юридический словарь. Под ред. к.ю.н., доц.
Т.А. Алексеевой. Перевод с испанского Е.Р. Шубиной. 400 стр.
Толковый словарь юридических терминов на основе перево-
да с английского, французского, немецкого, итальянского, испан-
ского, американского словарей. Под ред. к.ю.н., доц. Р.М. Асла-
нова, д.ю.н., проф. А.И. Бойцова, к.ю.н., доц. Н.П. Мацнева.
960 стр.
Латинская юридическая фразеология / Сост. д.ю.н., С.И. Бе-
линский. 300 стр.
Дипломатический словарь. Коллектив авторов. В 4 т.
XIV. Серия «Адвокатура и нотариат»
А. Я. Козаченко. Истина и закон: Судебные речи известных
российских и зарубежных адвокатов. В 2 т. 550 и 600 стр.
М.Ю. Барщевский. Адвокатская этика. 320 стр.
XV Научно-популярные издания
А.П. Стуканов. «Кресты». История побегов.
2001 г., 70 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-028-5. Стандарт —40.
С. Л. Сибиряков. Ребенок в опасности: Как предупредить
беду: наркоманию, пьянство, насилие, преступность...
2002 г., 130 стр. Переплет № 7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-099-4.
Готовятся к печати в 2002 году
И. В. Лосев. ОГПУ против Скотланд-Ярда. 360 стр.
XVI. Несерийные научные и учебные издания
И.Э. Звечаровский. Современное уголовное право России.
2001 г., 100 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-048-Х. Стандарт — 40.
Д. И. Гущин. Юридическая ответственность за моральный
вред.
2002 г., 166 стр. ISBN 5-94201-052-8. Стандарт —22.
А. Ф. Закомлистов. Система современной судебной этики.
2002 г., 258 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-078-1. Стандарт — 16.
В. М.Борисенко. Судебная защита прав военнослужащих.
2002 г., 300 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201 -071 -4. Стандарт — 14.
Тэпс Дэни. Концептуальные основы федерализма.
2002 г., 204 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
ISBN 5-94201-083-8. Стандарт -- 20.
И. Э. Звечаровский, О.В. Лысенко. Незаконное вознагражде-
ние: уголовно-правовые аспекты. 140 стр.
2002 г., 130 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
И. Исмаилов. Правовое государство.
2002 г„ 250 стр. Переплет №7. Формат 60x90 1/16.
Готовятся к печати в 2002 году
А. В. Завгородний. Сравнительный анализ Трудового кодек-
са РФ. 230 стр.
С. Н. Чернов. Конституционно-правовой статус Республики
Карелия. 450 стр.
Мы ждем Ваши отзывы и предложения по адресу Россия, 191028, Санкт-Петербург, ул. Моховая, д. 15 Издательство «Юридический центр Пресс»
Размещение рекламы в книгах (812) 275 88 48
Система «Книга-почтой» (812) 275 88 49
Телефон для оптовых закупок (812) 327 35 02
По вопросам сотрудничества (812) 275 88 50
Факс (812) 327 35 01
Электронная почта izdat@hotmail.com
— izdatspb@mail.ru
Серия
«Теория и практика уголовного права
и уголовного процесса»
Основана в 1999 году
Научно-практическое издание
Головко Леонид Витальевич
АЛЬТЕРНАТИВЫ УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ
В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ
Издательство «Юридический центр Пресс»
Редактор Г. Я. Панова
Корректор Л. В. Орлова
Компьютерная верстка С. Л. Кузьминой
Лицензия: ЛП № 000361 от 28.12.1999 г.
Подписано в печать 04.10.2002 г.
Формат 60x90/16. Бумага офсетная. Гарнитура Таймс.
Печать офсетная. П. л. 35,5. Уч.-изд. л. 35,7.
Тираж 1550 экз. Заказ 3597 . Цена свободная.
Адрес
Издательство «Юридический центр Пресс»
Россия, 19102В, Санкт-Петербург, ул. Моховая, 15
Телефоны: (812) 275 88 48, 275 88 49, 275 88 50, 275 88 60, 327 35 02
Факс: (812) 327 35 01 E-mail: izdat@hotmail.com, izdatspb@maii.ni
Отпечатано с готовых диапозитивов
в Академической типографии «Наука» РАН.
199034, Санкт-Петербург, 9 линия, д. 12.