/
Author: Михайлов А.М.
Tags: сравнительное правоведение учебники и учебные пособия по теории государства и права правоведение юриспруденция государство и право
ISBN: 978-5-534-08933-2
Year: 2022
Text
A. M. Михайлов
СРАВНИТЕЛЬНОЕ
ПРАВОВЕДЕНИЕ
ДОГМА
РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО
ПРАВА
УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ ДЛЯ ВУЗОВ
2-е издание
Рекомендовано Учебно-методическим отделом высшего образования в качестве
учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся
по юридическим направлениям
Книга доступна на образовательной платформе «Юрайт» urait.ru,
а также в мобильном приложении «Юрайт.Библиотека»
Москва «Юрайт «2022
УДК 340.5(075.8)
ББК 67.0я73
М69
Автор:
Михайлов Антон Михайлович — кандидат юридических наук, доцент кафедры
теории права и сравнительного правоведения международно-правового факультета
Московского государственного института международных отношений, доцент
кафедры истории государства и права юридического факультета имени
М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной
службы при Президенте Российской Федерации.
Рецензенты:
Касаткин С. Н. — кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры
теории и истории государства и права Самарского юридического института ФСИН
России;
Соколъщик И. М. — кандидат юридических наук, доцент кафедры публичного
права юридического факультета Государственного академического университета
гуманитарных наук.
Михайлов, А. М.
М69 Сравнительное правоведение: догма романо-германского права : учебное пособие
для вузов / А. М. Михайлов. — 2-е изд. — Москва : Издательство Юрайт, 2022. —
465 с. — (Высшее образование). —Текст: непосредственный.
ISBN 978-5-534-08933-2
В учебном пособии раскрывается понятие и значение догмы права, специфика
формально-юридического метода и догматической юриспруденции, составляющей
основу профессионального юридического знания. Основной акцент делается
на определение культурных оснований догмы романо-германского права, стиля
юридического мышления, принципов, правил и приемов формально-юридического
изучения права. Автор учебного пособия рассматривает становление и эволюцию
континентального догматического правоведения в лице его основных школ —
от глоссаторов XII—XIII веков до концептуальной юриспруденции XIX столетия.
Значимое место уделено философским и методологическим основаниям догмы
романо-германского права, ее значению для теоретического правоведения. В учебном
пособии также представлен сравнительный анализ стилей профессионального
мышления юристов романо-германского и англо-американского права.
Материал учебного пособия носит междисциплинарный характер, относится
не только к предмету сравнительного правоведения, но и напрямую связан с такими
юридическими дисциплинами как «История и методология юридической науки»,
«Проблемы теории права», «История правовых учений», «Философия права».
Для студентов высших учебных заведений, обучающихся по образовательной
программе бакалавриата специальности «Юриспруденция», а также
для магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов.
УДК 340.5(075.8)
ББК 67.0я73
УВЕРЕННОСТЬ В КАЖДОМ РЕШЕНИИ
AdtaraJif
ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ
Все права защищены. Никакая часть данной книги не может быть воспроизведена
в какой бы то ни было форме без письменного разрешения владельцев авторских прав.
ISBN 978-5-534-08933-2
© Михайлов А. М., 2019
© Михайлов А. М., 2019, с изменениями
© ООО «Издательство Юрайт», 2022
Оглавление
От автора...........................................5
Раздел I
ТЕОРЕТИЧЕСКОЕ И МЕТОДОЛОГИЧЕСКОЕ ОСНОВАНИЯ
РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОГМАТИКИ
Глава 1. Юридическая догматика в современном
правоведении: исследовательская ситуация...........13
Глава 2. Юридическая догматика: предмет и метод
исследования.......................................40
Глава 3. Юридическая догматика как основание романо-
германской правовой семьи..........................82
Раздел II
ОСНОВАНИЕ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ
ДОГМАТИКИ: ГЛОССАТОРЫ И КОММЕНТАТОРЫ
Глава 4. Становление профессиональной юриспруденции
в Риме и ее принципиальное отличие от романо-германской
традиции..........................................107
Глава 5. Культурные основания становления романо-
германской юридической догматики..................122
Глава 6. Школа глоссаторов как основатель романо-
германской догматической юриспруденции............138
Глава 7. Развитие догматического инструментария школой
постглоссаторов (комментаторов)...................152
Глава 8. Диалектика стоиков как рациональное основание
средневековой догматической юриспруденции.........162
Глава 9. Глоссаторы и комментаторы: различия и значение
для догматической юридической традиции............172
Раздел III
РАЗВИТИЕ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ
ДОГМАТИКИ: ОТ ЮРИСТОВ-ГУМАНИСТОВ
К ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЕ ПРАВА
Глава 10. Гуманистическая (филологическая) школа юристов.... 184
Глава 11. Юридический рационализм: школа естественного
права.............................................196
з
Глава 12. Философский идеализм и философский позитивизм... 220
Глава 13. Историческая школа юристов и юридический
позитивизм.........................................229
Раздел IV
«ЮРИСПРУДЕНЦИЯ ПОНЯТИЙ»
КАК АПОГЕЙ РАЗВИТИЯ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОГМАТИКИ
Глава 14. Концепция и метод «юриспруденции понятий»..256
Глава 15. Критика и значение «юриспруденции понятий».294
Раздел V
РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ
ДОГМАТИКА В КОНТЕКСТЕ ТЕОРИИ ПРАВА
И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
Глава 16. Актуальность и значение романо-германской
юридической догматики для теоретико-правового знания
современности......................................317
Глава 17. Романо-германская юридическая догматика
и традиция общего права............................350
Заключение.........................................396
Программа учебной дисциплины.......................414
Тестовые задания ..................................418
Рекомендуемые темы курсовых работ..................429
Примерный перечень вопросов к зачету (экзамену)....431
Библиографический список...........................434
Новые издания по дисциплине «Теория государства и права»
и смежным дисциплинам..............................460
Ключи к тестам.....................................465
От автора
Ирнерий, Аккурсий, Бартол, Куяций, Вольф, Пухта и Иеринг — все
это имена, звучащие совершенно несовременно для юриста XXI сто-
летия. Школы глоссаторов, комментаторов, гуманистов, «истори-
стов» и пандектистов практически преданы забвению в теоретиче-
ской и даже отраслевой правовой доктрине. К сожалению, для многих
современных юристов многие имена выдающихся правоведов про-
шлого являются не более чем «музейными экспонатами» отвлеченной
от «действительной жизни» академической истории права. Еще в сере-
дине XX столетия П. Кошакер писал, что даже в немецкой юридиче-
ской литературе «вряд ли можно найти даже упоминание имен великих
немецких пандектистов, таких как Савиньи, Пухта, Иеринг, Дернбург,
Виндшайд и других». По оценке исследователя, более 90 % современ-
ных ему немецких юристов уже даже не знали таких имен и не имели
представления об их вкладе в юридическую науку1. Что тогда говорить
о России, интеллектуальная элита которой в своей значительной части
никогда не питала особого благоволения к профессиональным юри-
стам, а советская правовая доктрина, за единичными исключениями,
неизменно помещала теорию права и официальную политическую
философию выше юридической догматики, которая воспринималась
лишь в качестве технической юриспруденции, «низшего уровня» юри-
дического знания.
Юридическое сообщество современной России демонстрирует
в целом прохладное отношение к проблематике юридической дог-
матики. Понятие юридической догмы, как правило, не представлено
в учебной литературе по общей теории права, не включено в поня-
тийный аппарат юридических дисциплин, транслируемый системой
высшего юридического образования. Формально-догматический (тех-
нико-юридический) метод исследования права, сформировавшийся
благодаря догматической романо-германской юриспруденции, хотя
и позиционируется как основной специально-юридический метод
познания, но его философские основания, принципы, гносеологиче-
ские установки, нормы, средства и приемы исследовательской деятель-
ности, не подвергаются осмыслению ни в учебной, ни в монографиче-
ской литературе.
1 РудоквасА. Д. Неопандектистика и европейское право (вступительное слово к дис-
куссии) // Древнее право, his Antiquum. 2005. № 1 (15). (http://www.dirittoestoria.it/
iusantiquum/articles/Rudokvas-Neopandettistica-diritto-europeo.htm)
5
Непроясненность собственного методологического инструмента-
рия ученой юриспруденции существенно снижает ее интеллектуаль-
ный потенциал, способность выступать движущим фактором развития
национальной правовой системы. Отсутствие специальных исследова-
ний, посвященных реконструкции становления и развития професси-
ональной юриспруденции романо-германского правового семейства,
свидетельствует о разрыве в корпоративной юридической культуре
и догматической традиции, приводит к непониманию социокультурных
оснований специально-юридического инструментария, используемого
юристами и следующему из этого «слепому», некритичному действию
«по образцу». В свою очередь, культурная и методологическая ограни-
ченность юридического сообщества существенно повышают вероят-
ность политической манипуляции им, внедрения в ткань положитель-
ного права неправовых идеологий, снижают социальную легитимность
профессии юриста и, в конечном итоге, приводят к исключению про-
фессионального сообщества из культурной элиты страны.
В своем учебнике автор ставил цель обратить внимание студен-
тов юридических вузов и профессионального юридического сооб-
щества в целом на то, что романо-германская юридическая догма-
тика — не просто второстепенная «техническая юриспруденция»,
а многовековая корпоративная традиция, обусловившая всю конфигу-
рацию романо-германского правового семейства. Романо-германская
юридическая догматика имеет под собой особые философские и куль-
турные основания, гносеологические установки, лежащие в основании
формально-догматического метода изучения положительного права,
свои собственные принципы, нормы, средства и приемы исследова-
тельской деятельности, которые формировались на протяжении восьми
веков развития догматической юриспруденции. Поэтому проблематика
генезиса романо-германской юридической догмы заслуживает внима-
ния современных юристов.
Не требует особых доказательств утверждение ex nihilo nihil —
ни одна идея, концепция, конструкция не рождается из вакуума, из абсо-
лютного небытия. «Новые идеи, — писал Л. фон Мизес, — не возникают
из идеологического вакуума. Они порождаются существующей идеоло-
гической структурой; они являются реакцией разума человека на идеи,
разработанные его предшественниками»1. Все юридические гипотезы,
аргументы и выводы формируются в определенном историко-культур-
ном и профессиональном контексте — путем интегрирования частных
или сугубо профильных теорий в более общую, комплексную, помеще-
ния их в более широкий контекст, при помощи количественного допол-
нения и качественной корректировки предшествующих теорий, через
отрицание их базовых положений и предложения собственных гипо-
тез, аргументов и выводов. В истории человеческой мысли, особенно
1 Мизес Л. фон. Теория и история: интерпретация социально-экономической эволю-
ции. Челябинск, 2009. С. 167.
б
в сфере социально-гуманитарного знания, всегда сохраняется «связь
времен», взаимосвязанность текстов культуры: любая новая концепту-
ализация в правоведении неизбежно основывается на базовых посту-
латах, в единстве формирующих профессиональную корпоративную
традицию. Даже юридическая концепция, открывающая черты новой
«картины мира» и опровергающая некоторые положения прежней
концептуализации, неизбежно «переносит в себя» более глубинные
построения корпоративной традиции, элементы «картины мира» своей
исторической эпохи — потому как они и являются той изначальной
основой, на которых такая концепция формировалась (философские
полагания, методологические установки, категориально-понятийный
аппарат правоведения, типы аргументации и пр.)1. Для правоведения
время тоже «кожа, а не платье»; ни один профессиональный юрист
не в состоянии отринуть те структуры, которые определяют его мыш-
ление и которые сформировались благодаря незримой корпоративной
традиции. Как справедливо указал И. Н. Грязин, «история выявляет
убедительные примеры преемственности правового мышления (типа
аргументации, мысленного моделирования и т. п.)»2. Поэтому юриди-
ческое сообщество настоящего может не иметь исторической памяти
о догматической традиции, но при этом в профессиональных видах
деятельности мыслить, аргументировать, определять, классифициро-
вать и решать в соответствии с образцами, которые могли быть зало-
жены несколько веков назад.
Настоящий авторский учебник по исследуемой проблематике лежит
на стыке между сравнительным правоведением, всеобщей историей
права и общей теорией права. Его основная цель — проследить эволю-
цию романо-германской юридической догматики, вскрыть ее культур-
ные основания, свойственный ей стиль мышления, принципы, нормы
и инструменты исследовательской деятельности. Автор целенаправ-
ленно не связывает генетическую реконструкцию становления и раз-
вития романо-германской юридической догматики с исследованием
многовекового процесса «университетской рецепции» римского част-
ного права: предметом исследования являются не переработка и вне-
дрение в позитивное право конструкций и институтов римского права,
а «внутренняя история» профессиональной юриспруденции на евро-
пейском континенте. Для цели полноценного исследования предмета
автор абстрагируется от исключительно «внешней истории» романо-
германской правовой системы, которая с той или иной степенью дета-
лизации рассматриваются в любом учебнике по всеобщей истории
государства и права. В центре настоящего исследования — профессио-
1 Справедливо указывал известный пандектист Б. Виндшайд: «Дело в том, что под
видом нового мы все-таки воспроизведем истины, переданные нам прошлым, от кото-
рого мы так легко готовы были отказаться». Цит. по: Кузнецов К. А. К характеристике
исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 10.
2 Грязин И. Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих тео-
рий). Таллин, 1983. С. 17.
7
нальное сообщество юристов романо-германского права и его деятель-
ность по формированию специально-юридического содержания поло-
жительного права — юридической догмы. В работе предпринимается
попытка определить основание профессиональной юридической куль-
туры романо-германского семейства и осмыслить те факторы, которые
позволили сформировать преемственность между различными «шко-
лами» романо-германской догматической юриспруденции, воспроиз-
водить и развивать многовековую корпоративную традицию юридиче-
ского сообщества.
Настоящий авторский учебник состоит из пяти разделов.
Первый раздел посвящен теоретическим и методологическим осно-
ваниям догматической юриспруденции. В ней определяется совре-
менная исследовательская ситуация в сфере юридической догматики,
дается авторское понимание юридической догмы, ее функций в право-
вой системе, раскрывается методологический подход настоящего иссле-
дования, характеризуются наиболее фундаментальные характеристики
романо-германского правового семейства и их связь с догматической
юриспруденцией.
Во втором разделе автор предпринимает попытку генетической
реконструкции культурного основания догматической юриспруденции
на европейском континенте. Для этой цели кратко освещается про-
цесс формирования первой отдифференцированной правовой системы
в Риме и отличия римского правоведения от континентального; иссле-
дуется культурный контекст, в рамках которого сформировалась сред-
невековая университетская юриспруденция, описываются исследова-
тельский инструментарий в изучении авторитетных правовых текстов
школ глоссаторов и комментаторов. Особое внимание автор уделяет
диалектике стоиков как рациональному основанию средневековой дог-
матической юриспруденции. В окончании второго раздела автор фор-
мулирует промежуточные выводы о значении школ глоссаторов и ком-
ментаторов для догматической юридической традиции.
В третьем разделе учебника рассматривается развитие романо-гер-
манской юридической догматики в XVI — первой половине XIX столе-
тий, которое начинается гуманистической (филологической) школой
французских юристов, продолжается школой естественного права
XVII—XVIII веков и завершается немецкой исторической школой юри-
стов и юридическим позитивизмом первой половины XIX столетия.
Основное внимание в данном разделе уделено культурным и философ-
ским основаниям данных школ, их исследовательскому инструмента-
рию, которые изменили юридическую догматику, внеся в нее новые
мыслительные структуры. Помимо этого, автор определил влияние
на традицию романо-германской юридической догматики таких мощ-
нейших философских направлений как философский идеализм и фило-
софский позитивизм.
Четвертый раздел всецело посвящен наивысшей точке развития
романо-германской юридической догматики — «юриспруденции
8
понятий» 40—70-х гг. XIX в. Формирование данного направления
в догматической традиции прослеживается автором в сопоставле-
нии с предшествующей исторической школой юристов, рассматрива-
ется учение Г. Ф. Пухты, являющееся свобеобразным «мостом» между
исторической школоы юристов и концептуальной юриспруденцией.
Применительно к «юриспруденции понятий» раскрываются факторы,
способствовавшие ее возникновению, идейные и методологические
основания юридического концептуализма, основные постулаты учения,
метод «юридического конструирования» Р. фон Иеринга, проводится
сопоставление представлений немецких концептуалистов и предше-
ствующих «школ» догматической юриспруденции на европейском кон-
тиненте. Помимо этого, в данном разделе учебника раскрыты основные
критические замечания в адрес «юриспруденции понятий», выска-
занные одним из ее центральных фигур — Р. фон Иерингом в своих
поздних трудах, а также со стороны представителей социологической
и марксистско-ленинской юриспруденции. В окончании раздела дается
авторское понимание значения концептуальной юриспруденции для
романо-германской догматической традиции.
В пятом разделе учебника автор помещает романо-германскую юри-
дическую догматику в теоретико-правовой и сравнительно-правовой
контексты, ставя цель понять основания ее актуальности для совре-
менной теории права и причины, обусловившие ее отсутствие в семье
англо-американского права. Автор показывает, каким образом дог-
матическая юриспруденция романо-германского права в лице своих
основных «школ» вносила определенные элементы в то, что в совре-
менной теории права называют формально-юридическим или догмати-
ческим методом. Кроме того, предпринимается попытка доказать, что
именно догматическая традиция сформировала все достаточные усло-
вия для возникновения новой сферы специально-юридических исследо-
ваний — общей теории права. Также автор раскрывает, каким образом
стиль мышления, сформированный догматической традицией, выража-
ется в правоприменительной деятельности континентальных юристов.
В заключительном разделе учебника автор отвечает на вопрос, почему
в англо-американской юридической семье отсутствует свойственное
романо-германским юристам стремление к конструированию логиче-
ски стройной и завершенной системы позитивного права. Автор кон-
центрирует внимание на специфических чертах прецедентного права,
описывает характерный стиль мышления юристов англо-американской
традиции, определяет и обосновывает причины, лежащие в основании
отсутствия завершенной систематики позитивного права в странах
common law,
В заключении последовательно приводятся итоговые выводы
по каждому разделу учебника и определяются направления дальней-
ших исследований проблематики юридической догматики романо-гер-
манского правового семейства.
9
Раздел I
ТЕОРЕТИЧЕСКОЕ
И МЕТОДОЛОГИЧЕСКОЕ
ОСНОВАНИЯ
РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ЮРИДИЧЕСКОЙ
ДОГМАТИКИ
То, что вовлекает право как таковое в концептуальный мир — это
используемый правоведами концептуальный анализ: классификация
и построение системы, посредством которой юридическое осмысле-
ние внутренних связей правовой субстанции создает концепты путем
проведения аналогий между отдельными словами или разбивая и/или
расщепляя уже сформированные концепты на другие. В качестве оче-
видной религиозной аналогии, которая поддерживается памятью стро-
гой концептуальности, заимствованной из Библейских текстов — это
то, что мы называем Rechtsdogmatik — правовой догматикой. Такая
доктрина является продуктом деятельности ученых-правоведов, ана-
11
лизирующих правовые тексты с намерением выявить внутренние
систематические связи, имея в виду достижение доступно совершен-
ной концептуальной систематической сети из этого рабочего ресурса.
Однажды учрежденная, такая доктринальная сеть (с реальной приобре-
тенной формой) сформирует инфраструктуру понимания вокруг права,
т. е. слабую (хотя и неформальную) нормативную среду, которая уже
служит как вид пред-понимания для всех видов правовой деятельно-
сти, когда профессионалы начинают работать с нормативными или
другими правовыми текстами.
Чаба Варга1
1 Варга Ч. Природа права. Историческое сравнение правовой онтологии и правовой
идеологии // Право. Юридический журнал Украины. № 1. 2011. С. 151. (www.pravoua.
com.ua/upload/upload/pdf_d/2011/1_201 l_ru.pdf)
Глава 1
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОГМАТИКА
В СОВРЕМЕННОМ ПРАВОВЕДЕНИИ:
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКАЯ СИТУАЦИЯ
Романо-германская университетская юридическая традиция на про-
тяжении нескольких столетий, начиная со средневековых глоссаторов
и заканчивая пандектистами второй половины XIX столетия, сохра-
няла непоколебимую веру в то, что «мир права — это совсем особый
мир, как бы надстраиваемый юриспруденцией над эмпирической
действительностью»1 и потому способный выступать по отношению
к социальному сущему регулирующим стандартом должного, задаю-
щим цели и направления общественного развития. Через строгое экзе-
гетическое и формально-логическое осмысление материала Corpus luris
Civilis поколения юристов догматической традиции сформировали
стройную интеллектуальную систематику права, позволявшую вос-
производить правовую систему, осмысливать социальные явления
со специально-юридической перспективы, доктринально нормировать
юридическую практику. Именно благодаря разработкам романо-гер-
манской юридической догматики, сформировавшей архитектонику
романо-германского семейства, право состоялось как самостоятель-
ный социальный институт, положенный в основу устройства совре-
менной западной цивилизации. Вполне справедливо шведский исто-
рик Э. Аннерс указывает, что именно представители профессиональной
юридической традиции сформировали и успешно применили технико-
юридический инструментарий, который позволил создать «тот суще-
ствующий сейчас небывало широкий, специализированный и точный
правовой порядок, без которого немыслима высокоразвитая техноло-
гическая цивилизация»2.
Уникальность любой национальной правовой системы и правовой
семьи формируется за счет неповторимого и неотчуждаемого опыта
ее генезиса и выражается в ряде фундаментальных черт. Во-первых, уни-
кальный опыт становления и развития правовой системы проявляется
1 Спекторский Е. В. Юриспруденция и философия // Юридический вестник.
1913. Кн. 2. С. 80; Правовая мысль: Антология. Автор-составитель В. П. Малахов. М.,
2003. С. 684.
2 Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 388.
13
в специфике ее структуры, внутренних взаимосвязей между подсисте-
мами и элементами правовой системы. Во-вторых, генезис правовой
системы неизбежно находит свое преломление в стилевых особенностях
мышления и работы представителей юридической профессии — мето-
дах осмысления правовой действительности, аргументации и принятия
решений, толкования и систематизации правового материала. В-третьих,
уникальность правовой системы выражается в присущих только ей док-
тринальных и легальных юридических конструкциях, понятиях, прин-
ципах. В-четвертых, юридическая индивидуальность правовой системы
выражается в характерных текстуальных формах права. На наш взгляд,
все видовые differentia specifica континентального правового семейства
были сформированы благодаря догматической юриспруденции, которая
на сегодня насчитывает более девяти веков развития.
Догматическая юриспруденция сформировала фундамент романо-гер-
манской правовой семьи: систему характерных юридических понятий
и конструкций, структуру положительного права, иерархию формаль-
ных источников права, основу доктринального и профессионального
правосознания континентальных юристов, без которых невозможно
утверждать самостоятельность юриспруденции как исследовательской
и практической деятельности. Как писал Ю. С. Гамбаров: «Юриспруден-
ция без юридических понятий была бы чистой казуистикой, и обработка
материалов права путем приведения их в состояние юридических поня-
тий предполагается каждым юридическим исследованием»1. Следует
согласиться с К. В. Арановским в том, что «без правовой догматики...
недостижимо согласие в правовых понятиях и невозможна нормотвор-
ческая, правоприменительная деятельность, вообще профессиональная
юриспруденция»2. На организующую и руководящую роль юридической
догматики указывает и немецкий ученый Я. Шапп, утверждающий, что
понимание юридических норм происходит через посредство их толкова-
ния догматикой действующего права, которая «руководит процессами
понимания и применения права»3. Сообразно такому значению юриди-
ческой догматики в учебной теоретико-правовой литературе современ-
ности формально-догматический (технико-юридический) метод, как
правило, указывается в числе специально-юридических исследователь-
ских средств, которые позволяют утверждать относительную самостоя-
тельность методологии юриспруденции.
Рефлексия предмета догматической юриспруденции — юридиче-
ских конструкций, классификаций, принципов, понятий — позволила
юристам прояснить методологические установки, идеалы, принципы
и нормы догматического познания положительного права. Это, в свою
очередь, позволило догматической юриспруденции выступить той осно-
вой, по отношению к которой в XVII столетии сформировалось такое
1 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 8.
2 Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 23.
3 Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 42.
14
исследовательское направление деятельности юристов как философия
права, а во второй половине XIX столетия, усилиями немецких и рос-
сийских юристов, — теория права и социология права1. Так, философия
права, первоначально представленная школой естественного права2,
явилась реакцией на отсутствие в догматической юриспруденции миро-
воззренческой, ценностно-идейной рефлексии и попыталась разрабо-
тать систему правовых принципов и норм, следующих из определенной
правовой идеологии3. Общетеоретическое и социологическое направле-
ния — в русле научного позитивизма — противопоставили формальной,
описательной методологической установке романо-германской юри-
дической догматики объяснительную установку на выявление общих
закономерностей права в статике, как системы общих понятий, не зави-
сящих от системы официальных норм, и динамике — действии права
в социальной метасистеме4. Поскольку юридическая догматика генети-
чески первична по отношению к философскому, теоретическому и социо-
логическому исследованию права юристами, постольку исследование
социокультурных оснований юридической догматики, философских
«картин мира», в рамках которых она воспроизводится и изменяется,
инструментального «уровня» догматического метода в юриспруденции
позволит прояснить и эпистемологический статус юридической филосо-
фии права, общей теории права и социологии права. Н. Н. Тарасов спра-
ведливо указал, что для идентификации юридической науки требуется
исследование ее отношения к основным методологическим традициям,
что, в свою очередь, «требует методологической реконструкции станов-
ления юридической науки и анализа современных форм «юридического
мышления» в целях выявления эпистемологической структуры юриспру-
денции (философия права, теория права, юридическая догма), соотно-
шения в ней научного и «инженерного» типов деятельности»5.
1 В. П. Малахов справедливо утверждает, что от догмы «можно перейти к тео-
рии только как к объяснению (разъяснению, детализации и пр.) догмы, но теория...
не может развиваться на догматической основе». Малахов В. П. Методологические
и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М., 2011. С. 6.
2 Лапидарное изложение базовых постулатов классического юснатурализма с пози-
ции автора см.: Михайлов А. М. 1) Естественное право // Права человека. Энциклопеди-
ческий словарь. Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 2009. С. 115—116; 2) Теории естественного
права // Там же. С. 91—92. См. также: Михайлов А. М. Функции естественно-правовых
представлений // Вестник Гуманитарного университета. Научный альманах. Вып. 4.
Екатеринбург, 2005. С. 275—284; Михайлов А. М. Актуальные вопросы теории правовой
идеологии и методологии юриспруденции. М., 2016. С. 127—163.
3 См., например: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 27—28.
Г. С. Фельдштейн писал, что течения естественного права выросли на Западе «на почве
стремления внести философский, обобщающий элемент в обработку положительного
права». Фелъдштпейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России.
М., 2003. С. 57.
4 См., например: Кистяковский Б. А. Социальные науки и право // Б. А. Кистяков-
ский. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 393; Бержелъ Ж.-Л. Общая теория
права. М., 2000. С. 16.
5 Тарасов Н. Н. Развитие юридической науки как методологическая проблема //
Тезисы участников Пятых философско-правовых чтений памяти В. С. Нерсесянца.
15
Историческая реконструкция формирования теоретической юри-
спруденции обычно связывает ее образование с методологическими
установками философского позитивизма, примененными к пробле-
матике метафизической философии права и компилятивной энци-
клопедии права1. Вместе с тем определению предмета теории права
с позиции философского позитивизма предшествовало ее понимание
как «теоретической догмы», системы понятий, общих для всего право-
порядка (Дж. Остин, А. Меркель2). Более того, осмысление теоретико-
правового знания как отличного от юридико-догматического с необхо-
димостью требовало включить в предмет теоретического исследования
конструкции юридической догматики, методологически отрефлексиро-
вать наличное специально-юридическое содержание, «транслируемое»
догматической традицией, что было закономерным для юристов при
актуализации философского позитивизма. Соотнесение общих поня-
тий юриспруденции с социальной метасистемой, постановка вопросов
о закономерностях развития права, его предназначении и социаль-
ных функциях, были бы невозможны без развитой системы абстрак-
ций — результата генезиса романо-германской юридической догма-
тики. Поэтому, на наш взгляд, именно догматическая юриспруденция
«дала жизнь» общей теории права, которая не могла сформироваться
только на почве философского позитивизма без огромного объема спе-
циально-юридического материала, сформированного догматической
традицией, от которого можно было отвлекаться при построении тео-
ретических абстракций3. В этом плане романо-германская догматиче-
ская юриспруденция сформировала то позитивно-правовое основание,
которое давало возможность общей теории права оставаться пози-
(http: //www. legalphilosophy. ru)
1 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 48—49; Шер-
шеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. Том. I. § 4; Честнов И. Л. Актуальные про-
блемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. Учебное посо-
бие. СПб., 2004. С. 7.
2 См.: Merkel A. Uber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur «positiven»
Rechtswissenschaft. Grunhut’s, Zeitschrift. В. I. 1874. S. 1—10, 402—421; Austin J. Lectures
on Jurisprudence, or the Philosophy of positive Law. 5th ed., L., 1885. Vol. I.
3 Ср.: «Что же касается методологического соответствия исследовательской прак-
тики юристов канонам позитивистских установлений, то здесь не все так однозначно.
Думается, если это и был позитивизм в духе О. Конта, то, опять-таки, с сильными эле-
ментами юридического своеобразия. Прежде всего, это своеобразие, обусловливалось
многовековой традицией юридической догматики. Помимо прочего, следует учитывать
ее влияние и через устоявшуюся юридическую практику, которую, в силу своей извеч-
ной прагматической ориентации, теоретическое правоведение не могло не восприни-
мать как естественное ограничение своих новаций. Поэтому, несмотря на меняющу-
юся гносеологическую установку, попытки ее реализации продолжают осуществляться
правоведами в языках, конструкциях, категориях много столетий «транслируемых»
именно в линии догматической юриспруденции и являющихся, судя по всему, осно-
вой самого юридического мышления». Тарасов Н. Н. Становление романо-германской
правовой науки и юридическое мышление (методологические аспекты) // Академиче-
ский юридический журнал. Иркутск, 2001. № 2. (http://www.advo.irk.ru/75-stanovlenie-
kontinentalnoj -pravovoj -nauki-i-yuridi.html)
16
тивной, а не становиться исключительно юридической метафизикой.
Представляется, что исследование генезиса романо-германской юри-
дической догматики способно расширить имеющиеся представления
о процессе формирования теоретического юридического знания.
Проблематика соотношения догматического и теоретико-право-
вого знания в предмете современной общей теории права прак-
тически не исследована. Теоретико-правовые конструкции рас-
сматриваются в лучшем случае системно в пределах сложившейся
«теоретической догмы». Историческая и генетическая реконструкции,
которые бы позволили ответить на вопрос о причинах, целевых уста-
новках, философских и методологических основаниях, ходе становле-
ния и развития тех или иных теоретических конструкций, за редкими
исключениями, не производятся. Вместе с тем очевидно, что исследова-
ние данных вопросов способно углубить и расширить имеющиеся пред-
ставления о предмете и функциях общей теории права. В сложившейся
социокультурной ситуации, когда с разных сторон доносятся голоса
о кризисе теории права, о необходимости переосмысления ее эписте-
мологического статуса, на наш взгляд, полноценная реконструкция
становления предмета общей теории права выступает необходимой
предпосылкой для решения вопроса о будущем развитии теоретико-
правового знания. Общая теория права не может оставлять указанную
проблематику на откуп всеобщей истории права или философии права,
поскольку только теоретико-правовое сообщество способно, обла-
дая специальными знаниями предмета, произвести реконструкцию
«генеалогического древа» теории права, вскрыть становление таких
конструкций, как «норма права», «правовое отношение», «субъект
права», «система права», «применение права», и др. Без исследования
генезиса догматической юриспруденции в романо-германской право-
вой семье общая теория права не сможет ничего противопоставить
тем идеологизированным представлениям, связывающим образование
и институционализацию теоретического политико-правового знания
исключительно с доктриной марксизма-ленинизма и необходимостью
рациональной и иной легитимации тоталитарного режима.
Учитывая то, что юридическая догматика лежит в основании про-
фессиональной юриспруденции, формирует необходимое для право-
творческой и правоприменительной деятельности понятийное един-
ство в профессиональном правосознании юристов и лежит в основании
формирования иных типов исследовательской деятельности юристов,
было бы закономерно предположить, что проблематика юридической
догмы должна являться в значительной мере отрефлексированной
профессиональным сообществом. Вместе с тем такое предположение
не находит подтверждения в современной российской юриспруденции.
Нам не удалось обнаружить ни одного монографического исследова-
ния, предметом которого бы выступило понятие юридической догмы.
Методологические исследования авторитетных теоретиков права
современности либо устремлены к неклассической научной рацио-
17
нальности1, для которой, по всей видимости, юридическая догма пред-
стает «позавчерашним днем юридической науки», либо направлены
на актуализацию в юридическом сообществе идей марксизма о праве2
или либертарно-юридической концепции3. В первом случае юридиче-
ская догматика воспринимается как исключительно формальная, тех-
ническая исследовательская область, которая обладает потенциалом
только в случае ее встроенности в адекватную современным условиям
философско-методологическую программу, которая, в силу изменения
типа научной рациональности, неизбежно потребует и качественного
изменения восприятия и содержания юридической догмы. Во втором
случае предметом исследования становится не юридическая догма-
тика, а правовая идеология, с той или иной концептуализацией кото-
рой связывается правильное правопонимание, «схватывающее» право
«как оно есть в действительности». Догматическая проработка юри-
дических конструкций в этом случае представляется задачей второго
плана, поскольку она, по меньшей мере, не является самым эффектив-
ным способом широкой актуализации тех или иных идей и ценностей.
В современных исследованиях методологии отраслевых юридических
дисциплин практически отсутствует адекватное исследование догмати-
ческого метода4, несмотря на то, что он продолжает оставаться — объ-
ективно в силу устройства юридических образования и практик, но нео-
сознанно для носителей профессионального правосознания — ведущим
в изучении отраслевой юридической проблематики.
В учебной теоретико-правовой литературе понятие догмы права ясно
не определено и не включено в «центральное ядро» понятийного аппарата
общей теории права. В основном авторы учебников по теории права фик-
сируют наличие и раскрывают некоторые установки и исследовательские
1 См.: Честнов И. Л. 1) Право как диалог: к формированию новой онтологии пра-
вовой реальности. СПб., 2000; 2) Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002;
3) Методология и методика юридического исследования. СПб., 2004; 4) Актуальные
проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. Учебное
пособие. СПб., 2004. 5) История политических и правовых учений: теоретико-методо-
логическое введение. СПб., 2009; Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права.
Учебник. СПб., 2005; Поляков А. В. 1) Общая теория права: проблемы интерпретации
в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004; 2) Прощание с классикой, или
как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права.
2008. № 1. С. 9—42.
2 См.: Сырых В. М. 1) Логические основания общей теории права. Т. 1. Элемент-
ный состав. М., 2004; 2) Логические основания общей теории права. Т. 3. Современное
правопонимание. М., 2007.
3 См.: Нерсесянц В. С. 1) Юриспруденция. Введение в курс общей теории права
и государства. М., 1998; 2) Общая теория права и государства. М., 2002; 3) Философия
права. М., 2009; Четвернин В. А. 1) Введение в курс общей теории права и государства.
Учебное пособие. М., 2003; 2) Проблемы теории права и государства. Краткий курс лек-
ций. М., 2007; Четвернин В. А., Яковлев А. В. Институциональная теория права (http://
teoria-prava.hse.ru/files/institution.pdf); Варламова Н. В. Типология правопонимания
и современные тенденции развития теории права. М., 2010.
4 См., например: Малешин Д. Я. Методология гражданского процессуального права.
М., 2010.
18
средства и приемы формально-догматического (специально-юридиче-
ского) метода. При этом он не характеризуется в качестве центрального
для профессиональной юридической деятельности, а рассматривается
как технический, не претендующий на формирование основ методологии
правопознания, юридического мировоззрения и профессиональной пра-
вовой культуры. Специально-юридический инструментарий раскрывается
в работах ученых-юристов более кратко и скупо, нежели философский или
общенаучный уровень методологического знания1.
Исследование учебной литературы позволяет сделать вывод, что
в доктринальном правосознании современных юристов отсутствует
единообразное понимание философских оснований, установок, гно-
сеологических идеалов и исследовательских норм, средств и приемов
данного метода.
С. С. Алексеев справедливо указывает, что технико-юридический
(формально-догматический) метод является «исконным», органиче-
ски присущим правоведению частнонаучным методом. Ученый акцен-
тирует то, что данный метод позволяет получить данные, составляю-
щие первую, обязательную и принципиально существенную ступень
в «теоретико-прикладном» освоении права. «Без данных, полученных
в результате использования технико-юридического метода, невоз-
можно теоретико-прикладное освоение правовой действительности
вообще, в том числе в исследованиях, имеющих преимущественно
философскую или преимущественно социологическую ориентацию»2.
Данное суждение, на наш взгляд, подтверждается генезисом романо-
германской юридической традиции, в которой теоретико-правовые
исследования сформировались на основе догматической юриспру-
денции — ведь рефлексия общеправовых понятий предполагает высо-
кий уровень логической обработки отраслевого правового материала,
сформированность специальных отраслевых теорий, дающих основа-
ние для образования общей теории права. Вместе с тем при описании
инструментального уровня метода ученый ограничился указанием, что
в своей основе он выражает «формально-логические принципы и при-
емы познания», не раскрыв его специфику, делающую технико-юриди-
ческий метод органически присущим правоведению3.
Сравнительно развернутую характеристику формально-догматиче-
ского метода дают В. Н. Протасов и Н. В. Протасова. Ученые отмечают,
что объектом исследования данного метода выступает догма права, кото-
1 Ср.: «Неслучайно, касаясь методов своей науки, теоретики всегда непринужденно
и достаточно развернуто обсуждали диалектический, исторический, конкретно-соци-
ологический и т. п. методы теории права и, как правило, испытывали определенные
сложности относительно характеристики собственно юридических методов». Тара-
сов Н. Н. Метод и методология теории государства и права // Актуальные проблемы
теории государства и права: учебник. Отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2019. С. 92.
2 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 21.
3 Это дало основание Т. В. Кашаниной отрицать какую-либо особость формально-
юридического метода, поскольку он «заключает в себе сочетание многих традиционных
логических приемов и способов». Кашанина Т. В. Юридическая техника. М., 2007. С. 32.
19
рая и выделяет данный метод в качестве самостоятельного. Догму права,
по мнению исследователей, составляет непосредственно юридическое
содержание правового регулирования: внутренне строение правовых норм
и положительного права в целом, источники права, правовые отношения,
юридические конструкции, методы систематизации нормативного мате-
риала, правила юридической техники. Формально-догматический метод
включает приемы описания исследуемого правового содержания, установ-
ления признаков правовых явлений, выработки понятия и их определе-
ний, классификации правовых явлений, установления их природы с точки
зрения правовых конструкций и общих положений юридической науки,
объяснения правовых явлений с позиции юридических теорий1.
Характеризуя формально-логический метод изучения права, Н. А. Вла-
сенко указывает, что при его использовании исследователь абстрагиру-
ется от социальных феноменов, изучая «право как таковое». «Право рас-
сматривается как формально-определенная, логически взаимосвязанная
и строго фиксированная система правил, построенная по принципу
соподчиненности и непротиворечивости норм. Логический закон тож-
дества, непротиворечия, исключенного третьего, достаточного основа-
ния позволяют установить особенности права как логической системы»2.
Именно использование формально-логического метода и полученные
при помощи его знания ведут, по мнению ученого, к формированию
догмы права3. При использовании формально-логического метода пре-
зюмируется, что результат законодательной деятельности подчиняется
законам формальной логики, которые образуют «внешне невидимую,
но крайне важную логическую основу текста документа»4. В данной
позиции хотелось бы заострить внимание на том, что формирование
догмы права связывается с применением законов и приемов формаль-
ной логики к праву, абстрагированному от социальной метасистемы.
В. П. Малахов при характеристике формально-логической методо-
логии, в отличие от большинства ученых-юристов, утверждает, что она
носит неспецифический для юриспруденции и теории государства и права
характер. Вместе с тем фиксируемые ученым направления адекватного
применения формально-логической методологии имеют очень много
общего с представлениями о юридической догматике. Так, исследователь
утверждает, что формально-логическая методология в теории права нахо-
дит применение в той степени, в какой она ограничивается понятийным
мышлением, сосредоточивается исключительно на свойствах и законах
формального (юридического) права, изучает элементно-структурную сто-
рону действующего права с точки зрения ее определенности и, до извест-
1 Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государ-
ства. М., 2010. С. 48—49.
2 Власенко Н. А. Теория государства и права как юридическая наука // Проблемы
теории государства и права. Учебник. Под ред. В. М. Сырых. М., 2008. С. 28.
3 Там же. С. 29.
4 Там же. С. 28.
20
ных пределов, инвариантности, нацелена на обеспечение юридической
практики, выступая в качестве своеобразного юридического канона1.
Ученый считает, что формально-логическая методология предназначена
для создания стройной понятийной системы, формирования догмы как
смысловой основы юриспруденции и практики нормирования, регуляции
и суда. Результатом применения формально-логической методологии,
по мнению исследователя, является понятийный аппарат теории права,
связанный с описанием юридического права, отражением права с точки
зрения его структуры, отражением идеализированных отношений и состо-
яний и выражением модельных связей2.
А. Б. Венгеров в качестве объекта исследования догматического, или
формально-логического, метода называет «нормативные стороны право-
вых систем», под которыми он понимает различные виды нормативных
правовых актов и систему законодательства в целом. По мнению уче-
ного, догматический метод позволяет выявить не только юридические
коллизии, но и «несоответствие тех или иных правовых норм реалиям
общественной жизни». Поэтому данный метод может быть эффективно
использован в процессе разработки проектов официальных норматив-
ных документов, поскольку выявляет необходимость в принятии новых,
изменении или отмене действующих правовых актов3. Можно видеть, что
если Н. А. Власенко объектом применения догматического метода считает
специально-юридическое содержание права, абстрагированное от соци-
альных факторов, то А. Б. Венгеров, напротив, утверждает, что данный
метод связан с соотнесением права и социальной действительности, без
чего, действительно, невозможно эффективное нормотворчество.
По мнению В. В. Оксамытного, объектом исследования формально-
юридического подхода является право как абстракция, взятая в идеаль-
ном виде, каковым оно должно быть в качестве достижения мировой
цивилизации, отделенное от субъективных проявлений в историческом
прошлом и настоящем. Специальные юридические приемы изучения
и обобщения внешних и внутренних форм социально-правовых явле-
ний, по мнению ученого, дают возможность выявить общие, присущие
всем странам мирового сообщества признаки права. «Метод, осно-
ванный на абстрактно-теоретических приемах познания, формирует
понятия и категории, носящие общий характер, свойственные всему
многообразию юридического мира»4. Здесь важно обратить внимание
на то, что если В. Н. Протасов, Н. В. Протасова и А. Б. Венгеров склонны
считать, что догматическое исследование имеет дело с положительным
правом, то В. В. Оксомытный объектом применения данного метода
определяет право как должное. Если А. Б. Венгеров рассматривает дан-
1 Малахов В. П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной
юридической теории. М., 2011. С. 15.
2 Там же. С. 16.
3 Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 22.
4 Оксомытный В. В. Теория государства и права. М., 2004. С. 49—50.
21
ный метод скорее в практико-прикладном залоге, то В. В. Оксамыт-
ный, напротив, считает формально-юридический метод способным
сформировать теоретическую модель права.
Оригинальную трактовку формально-догматического метода предста-
вил И. В. Лексин. Ученый обоснованно считает, что под догмой в юри-
спруденции понимается система основных положений (постулатов)
учения или научного направления. «Формальность» характеризуемого
метода, по мнению исследователя, проявляется в том, что, во-первых,
используются правила формальной логики, во-вторых, предметом иссле-
дования выступают формальные положения, составляющие их термины,
их сочетания, и, в-третьих, оценивается не содержание, а форма изло-
жения — четкость, ясность, непротиворечивость, системность, полнота
и достаточность формулировок1. Не считая возможным связывать непро-
тиворечивость, системность, полноту и достаточность с формой изложе-
ния, отметим, что юристов за терминологией правовых актов интере-
сует не этимология, а значения, которые признать элементами формы
невозможно. Поэтому, на наш взгляд, четкости и ясности в понимании
формальности рассматриваемого метода автору достичь не удалось.
Думается, приведенных позиций достаточно, чтобы продемонстри-
ровать отсутствие среди теоретиков права единообразного понимания
метода, который вместе с тем подавляющее большинство ученых-юри-
стов считает специально-юридическим, составляющим собственный
методологический инструментарий правоведения. Среди ученых-юри-
стов нет единства в понимании изначального объекта исследования дог-
матического метода и элементов предмета, который он может сформиро-
вать, присущего методу правил и инструментов правопознания. Помимо
этого, не выявлены философские основания и гносеологические уста-
новки, из которых исходит догматическое исследование; не определены
и его эвристические возможности для общей теории права, не проведена
связь догматического метода с другими исследовательскими инструмен-
тами и методологией юриспруденции в целом. Впору повторить выска-
зывание Р. фон Иеринга более полуторавековой давности: «Юристу,
собственно, ничего не должно было бы быть более знакомо, чем этот
(юридический — Примеч. автора) метод, так как он именно и создает
юриста. Между тем, можно без преувеличения утверждать, что действи-
тельного сознания метода совершенно нет у большинства юристов и что
наша наука знает всякие другие законы лучше, чем законы ее самой»2.
Действительно, в методологических главах современных учебни-
ков по общей теории права и единичных монографиях по методоло-
гической проблематике можно порой найти упоминание о нескольких
десятках методов, включая настолько экзотические, что даже гипоте-
тически представить их адекватное для юридических целей примене-
ние, не говоря уже об эвристичности для предмета соответствующей
1 Лексин И. В. Основы теории права. М., 2011. С. 131.
2 Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 16.
22
дисциплины, крайне сложно. Порой создается впечатление, что мно-
гие современные ученые-юристы являются «стихийными» последова-
телями принципа пролиферации, выдвинутого «анархистом» П. Файе-
рабендом и утверждающего необходимость максимально возможного
методологического плюрализма в науке, выступающего гарантией про-
тив тирании объективной истины и единственно служащего полноцен-
ному развитию науки. Вместе с тем, очевидно, что упоминание широ-
кого разноцветия методов по принципу «коллекционирования марок»
отнюдь не тождественно адекватному раскрытию соответствующих
методов в предмете теории права и, тем более, формированию навыков
практического овладения ими. Отсутствие серьезных исследований спе-
циально-юридического методологического инструментария, нередко
встречающаяся симуляция содержания, «жонглирование» терминоло-
гией в методологических главах учебников наводит на мысль о том, что
сообщество ученых-юристов как корпоративное целое всерьез не обе-
спокоено науковедческим статусом юриспруденции, ее методологи-
ческой оснащенностью, которые, inter alia, выступают необходимой
предпосылкой для того, чтобы ученая юриспруденция воспринималась
неотъемлемой частью науки, а сообщество юристов являлось неотъ-
емлемой частью культурной элиты общества, как это было в Западной
Европе начиная с XII века и в России — вплоть до 30-х гг. XX столетия.
Существенное снижение науковедческого статуса догматического
метода и юридического догматики в целом произошло в СССР в силу
«канонизации» идей основоположников марксизма о праве как неотъ-
емлемой части политической суперструктуры классового общества,
о юридическом мировоззрении как идеологической форме, о деятель-
ности правовой доктрины как о фабрике понятий, осознанно или
неосознанно легитимирующей господствующие экономические отно-
шения. Поскольку марксистские представления о праве были после-
довательно включены в философию марксизма, социологическую
по своему типу, объясняющую право из законов развития социальной
метасистемы, постольку юридическая догматика стала восприниматься
исключительно в инструментально-техническом ключе, как низший
уровень специально-юридических исследований, обусловленный фило-
софскими принципами правопознания и общенаучной методологией1.
Поэтому в единичных монографических исследованиях методологии
1 В работе будет показано, что в истории романо-германской юридической традиции
такое отношение к юридической догматике имело место уже дважды. В XVII столетии
представители школы естественного права противопоставили формально-догматиче-
ской юриспруденции сначала «подлинно научный» метод математической аксиоматики,
а затем — метод естествознания, в результате чего значительная часть юридического
сообщества стала относиться к юридической догматике как технике. Во второй поло-
вине XIX века под влиянием популярности научного позитивизма О. Конта юриспруден-
цию стали воспринимать как часть социальной науки, призванную открыть универсаль-
ные законы общественного развития, а юридическая догматика стала рассматриваться
как профессиональное ремесло юристов, не носящее научного характера, в лучшем
случае являющееся лишь подготовительной стадией сбора фактического материала для
последующего научного исследования.
23
юриспруденции догматический метод развернутого исследования
не находил1. Марксистско-ленинская идеология культивировала в док-
тринальном правосознании юристов представление о том, что мето-
дологические разработки относятся к ведению официальной фило-
софии, а юристы призваны лишь опредмечивать, конкретизировать
философско-методологические категории и схемы в понятийном аппа-
рате правоведения. Такая официальная установка успешно приучала
несколько поколений юристов исключительно нормативно относиться
к методологическим принципам, правилам и инструментам, сформу-
лированным официальной философией, что существенно снизило уро-
вень методологической рефлексии юридического сообщества, отучило
его от восприятия методологической проблематики правопознания как
специально-юридической, составляющей предмет ученой юриспруден-
ции. Из методологического монизма советской эпохи следует и неу-
клонное стремление юристов к формированию методологии право-
познания как единственно научной, целостной системы, «основание»
которой образуют те или иные философские принципы и установки.
Очевидно, что отсутствие серьезной методологической рефлексии юри-
дического сообщества современности, отношение к юридической дог-
матике исключительно как ремеслу, технике, всецело обусловленной
философскими принципами и научными парадигмами, является инер-
цией доктринального правосознания советского периода.
На наш взгляд, отношение к юридической догматике исключительно
как техническому инструментарию, обусловленному философским,
социологическим и любым иным метаюридическим осмыслением
права, не согласуется с историей и не соответствует тем функциям,
какие выполняет юридическая догматика в любой отдифференци-
рованной правовой семье. Вполне справедливо В. А. Козлов считал
ошибочным сводить формально-юридический метод исключительно
к техническому средству, поскольку данный метод используется для
разработки концептуальных средств правопознания, что нельзя считать
лишь технической процедурой2. Во-первых, юридическая догматика
способна воспроизводиться и развиваться даже и при смене господству-
ющих философско-правовых представлений, что, на наш взгляд, было
подтверждено историей развития отраслевого юридического знания
в советский период. Несмотря на формирование принципиально новой
официальной философии и господствующей правовой идеологии юри-
сты отраслевых дисциплин воспроизводили и развивали многие юриди-
1 Ср.: «Формально-юридическому методу в советской юридической науке не при-
дается абсолютного значения в отличие от догматического метода, свойственного неко-
торым буржуазным нормативистским доктринам». Козлов В. А. Проблемы предмета
и методологии общей теории права. Л., 1989. С. 94. Также см.: Казимирчук В. П. Право
и методы его изучения. М., 1965; Керимов Д. А. Философские проблемы права. М.,
1972; Денисов А. И. Методологические проблемы теории государства и права. М., 1975;
Сырых В. М. Метод правовой науки: основные элементы, структура. М., 1980.
2 См.: Козлов В. А. Указ. соч. С. 94.
24
ческие конструкции, сформировавшиеся в дореволюционной догмати-
ческой юриспруденции. Во-вторых, функции юридической догматики
свидетельствуют о том, что ее нельзя рассматривать исключительно
как юридико-техническое знание. На наш взгляд, вполне справедливо
представление, идущее еще от немецкой исторической школы права,
согласно которому именно сообщество юристов является «интеллек-
туальным держателем» положительного права, конструкции и инсти-
туты которого в отдифференцированной правовой системе развились
до такой сложной организации, что они воспроизводятся и развива-
ются практически исключительно профессиональными юристами1.
Действительно, в подавляющем большинстве случаев разработка нор-
мативных актов связана с деятельностью юридического сообщества,
вне носителей которого невозможно представить и правоприменитель-
ную деятельность. Юридическое сообщество как целое обладает зна-
нием юридических конструкций, понятий, принципов, отражающих
на специально-юридическом уровне систему положительного права
и образующих «тело» юридической догмы. Поэтому значимые измене-
ния системы положительного права возможны только через изменение
юридической догмы, воспроизводимой и развиваемой профессиональ-
ными практиками и правосознанием. Справедливой представляется
позиция Е. В. Скурко: «Социальная идея, потребность, которой законо-
датель (как уполномоченное лицо) желает придать правовую защиту,
должна быть необходимым образом объяснена профессионалам, заня-
тым в обычной своей деятельности правоприменением, а затем необ-
ходимым же образом, сообразно традиции права, специфике данной
правовой системы «вербализована» и структурирована, а затем «скон-
струирована» и «текстуализирована» этими юристами (т. е. специали-
стами, занятыми в своей обычной деятельности правоприменением)»2.
Любые философские идеи о природе права, теоретико-правовые поня-
тия, социологические концепции не способны непосредственно рефор-
мировать систему действующих юридических практик в той или иной
правовой системе: идеи, понятия, учения должны быть догматизи-
рованы, переведены в конструкции юридической догмы и должны
быть укоренены в профессиональном правосознании юристов, чтобы
начать действовать посредством права как социокультурного инсти-
тута, чтобы стать способными изменить правовую систему общества3.
1 См.: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования // Немецкая исто-
рическая школа права. Челябинск, 2010. С. 327; Хвостов В. М. Общая теория права.
Элементарный очерк. М., 2011. С. 104. (www.allpravo.ru/library/docl08p0/instrum958/
iteml961.html); Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса,
1914. С. 9; Toews J. Е. The Immanent Genesis and Transcendent Goal of Law: Savigny, Stahl,
and The Ideology of Christian German State // 37, American Journal of Comparative Law.
1989. P. 147—148; Gale S. G. A Very German Legal Science: Savigny and the Historical
School // 18, Stanford Journal of International Law. 1982. P. 132.
2 Скурко E. В. Принципы права. M., 2008. С. 178—179.
3 Поэтому «неклассические» концепции понимания права смогут стать частью поло-
жительного права как социокультурного института и будут иметь в связи с действием О
25
Представлять юридическую догматику лишь как технический инстру-
ментарий — значит существенно недооценивать ее интеллектуальный
и специально-юридический статус.
Вспомнив идеи Р. Иеринга о юридической технике как специально-
юридическом методе, могут возразить, что современная юриспру-
денция вовсе не забыла о юридической догматике, просто поместила
ее в рамку философской концептуализации марксизма и признала
юридической техникой, и поэтому все правила, средства и приемы
догматической юриспруденции небезуспешно исследуются учеными,
предмет научного интереса которых составляет юридическая техника.
К сожалению, такое замечание справедливо лишь отчасти. Дело в том,
что «львиная доля» современных работ, посвященных юридико-техни-
ческой проблематике, изложены с позиции восприятия предмета как
исследования технического инструментария, используемого юристами
в процессе правотворческой, правоприменительной и иных видов юри-
дической практики. Автору не удалось обнаружить специальных иссле-
дований, связывающих юридическую технику с профессиональным
мышлением юристов. Ведь пусть и с определенной долей редукции,
но допустимо утверждать, что в юридико-технической проблематике
присутствуют как сугубо технические, инструментальные вопросы,
так и вопросы, неразрывно связанные со стилем мышления юристов,
его социокультурными основаниями, профессиональной правовой
культурой1. Более того, современные исследования по юридической
технике в значительной своей части посвящены тому, что Р. Иеринг
назвал «низшей юриспруденцией», в то время как юридический метод
ученый связывал, прежде всего, с приемами и законами «высшей
юриспруденции»2. Сходное различение проводил и С. С. Алексеев, когда
в содержании юридической техники выделял, с одной стороны, сред-
ства юридического выражения воли законодателя, при помощи кото-
рых строится «скелет» положительного права и, с другой стороны, сред-
ства словесно-документального изложения содержания нормативных
документов, которые связаны с внешним построением положительного
□правовых институтов общесоциальную значимость лишь будучи встроенными в юри-
дическую догматику. В противном случае они останутся лишь достоянием «кабинетной»
юриспруденции, идеологическим основанием доктринальных воззрений о праве, не спо-
собных «перешагнуть» границы монографий и статей. Более ста лет назад Г. Еллинек
справедливо утверждал, что «влияние политических учений... измеряется не абстракт-
ной их истинностью, а той силой и глубиной, с которой они умеют покорять умы» (Елли-
нек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 223—224.). С позиции действующей
правовой системы максимальной действенностью обладают не те концепции понима-
ния права, которые адекватны «переднему краю» научного знания, «авангарду» ученой
юриспруденции, а те учения о праве, которые в наибольшей степени соответствуют
общепринятым групповым представлениям юристов, «естественной установке» про-
фессионального правосознания.
1 См.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатерин-
бург, 2001. С. 82—83.
2 См.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 67—71.
26
права1. Несомненно, в стиле юридической техники той или иной пра-
вовой системы выражаются типологические и доктринальные особен-
ности национального права, специфика его формы и структуры2, как
и само положительное право как самостоятельный социальный инсти-
тут, окончательно оформившийся в практической римской культуре,
может быть рассмотрено как разновидность техники3. Вместе с тем
нужно признать, что имеется существенное различие между, с одной
стороны, технико-юридическими исследованиями построения и оформ-
ления юридических текстов, толкования и систематизации законода-
тельства, юридического документооборота и, с другой стороны, фило-
софско-методологическими исследованиями построения юридических
конструкций, принципов и понятий, их связи со стилем юридического
мышления, господствующими философскими учениями и научными
парадигмами4. Второй тип исследования уже сложно назвать сугубо
инструментальным, техническим, но именно такие исследования юри-
дической догматики практически отсутствуют в современном россий-
ском правоведении. Помимо отмеченного, исследование юридической
догматики должно раскрыть условия и причины, формирующие дог-
матическое отношение между познающим субъектом и объектом его
исследования, а этого вопроса традиционные исследования по юриди-
ческой технике не затрагивают. Поэтому нельзя признать правильным
суждение, что проблематика юридической догматики охватывается
современными исследованиями юридической техники.
Нужно отметить, что интеллектуальный статус юридической дог-
матики существенно снизился в восприятии доктринального право-
сознания XX столетия. Если развитие догматической юриспруденции
в XIX столетии являлось магистральным для профессиональной юри-
спруденции, поскольку через него осуществлялся прогресс специ-
ально-юридического знания (Р. Иеринг), то в XX столетии, по крайней
мере, в континентальном правовом семействе юридическая догматика
не считается «исконным» фундаментом всего юридического знания,
а, как правило, рассматривается как технический «довесок» к системе
юридического знания, своего рода «низшая юриспруденция», сфера
деятельности которой ограничивается толкованием и систематизацией
норм и институтов положительного права. Такое изменение восприя-
1 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 488—494.
2 См.: Там же. С. 485—486.
3 Г. И. Муромцев пишет: «Следует признать справедливость распространенного
среди юристов романо-германского права афоризма: «Право обладает техникой и само
является техникой». Иными словами, техника в данном случае выступает одновре-
менно и как явление, внешнее по отношению к праву, и как синоним права». Муром-
цев Г. И. Юридическая техника: некоторые теоретические аспекты // Правоведение.
2000. № 1.
4 Н. Н. Тарасов вполне справедливо различает прикладные разработки позитив-
ного права и исследование права собственно юридическими (догматическими) мето-
дами. См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 91.
TJ
тия догматического юридического знания связано с целым рядом при-
чин.
Во-первых, победивший в правовой доктрине 70—80-х гг. XIX сто-
летия философский позитивизм, по сути, привел к разделению юри-
дического знания на теоретическое, призванное объяснить реальное
существо права из законов социальной метасистемы, и догматиче-
ское, связанное исключительно с техниками толкования и система-
тизации материала положительного права. Как справедливо указы-
вает С. Н. Касаткин: «Развитие позитивизма и основанных на нем
социальных наук ведет к тому, что догма права перестает полагаться
в качестве образца собственно научного рассуждения о праве»1. Если
представителям «юриспруденции понятий» в 50—70-х гг. XIX в. дог-
матика виделась основой не только профессиональной юриспруден-
ции, но и юридической науки в целом (Г. Пухта, Р. Иеринг, К. Гербер,
Б. Виндшайд, и др.), то для представителей теоретической юриспру-
денции в России (С. А. Муромцев, Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич,
Л. И. Петражицкий, и др.) юридическая догматика уже не составляет
часть научного знания, а лишь обрабатывает тот позитивно-право-
вой материал, который может служить одним из оснований для тео-
ретико-правового исследования, раскрывающего природу права без-
относительно какого-либо конкретного правопорядка. Юридическая
догматика была включена в предмет общей теории права в качестве
«теоретической догмы», системы абстракций, возвышающейся над
отдельными отраслями права и системами позитивного права (про-
ект аналитической юриспруденции Дж. Остина, учение А. Меркеля),
но не составляющей «центральное ядро» позитивной теории права,
призванной объяснить природу, закономерности, социальные функ-
ции права. Иными словами, романо-германская юридическая догма-
тика, дав жизнь общей теории права, была поглощена ею и понижена
в интеллектуальном статусе до уровня понятийного аппарата юристов,
используемого в качестве «моста» между концептуализацией природы
права и отраслевым юридическим знанием.
Во-вторых, юридическая догматика стала отождествляться исклю-
чительно с техниками юриспруденции, инструментальным уровнем
юридических исследований потому, что к началу XX столетия основ-
ные отрасли права в правопорядках романо-германской Европы были
кодифицированы. На протяжении XIX века в Германии догматическая
юриспруденция занималась формированием системы доктринальных
понятий как фундамента рациональной систематизации отраслевого
законодательства и потому она воспринималась сообществом юристов
интеллектуальным двигателем реформ, ведущих к прогрессу юридиче-
ского знания. В XX веке, когда некоторые задачи догматической юри-
спруденции XIX столетия были решены, подавляющее большинство
1 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики // Юриспруденция в поисках идентичности. Сб. статей, переводов, рефераторв.
Самара, 2010. С. 20.
28
юридического сообщества посвятило себя исключительно толкованию,
комментированию имеющихся источников, что изменило восприятие
интеллектуального статуса догматической юриспруденции. Если пре-
жде юридическая догматика воспринималась как «основа» юридиче-
ского знания, показатель профессиональной юридической культуры,
то в XX столетии юридическую догматику значительно чаще стали свя-
зывать исключительно с технической деятельностью в рамках текущего
законодательства (толкование, устранение коллизий, пробелов, систе-
матизация законодательства и судебной практики)1. Юридическая дог-
матика утратила свой творческий дух, ценностно-идейные основания,
стала ассоциироваться исключительно с репродуктивной инструмен-
тальной деятельностью.
В-третьих, снижению интеллектуального статуса юридической дог-
матики способствовало ее практически повсеместное отождествление
с доктриной юридического позитивизма. XX столетие, как известно,
прошло под знаменем методологической и идеологической критики
юридического позитивизма. Уже в конце XIX столетия юридическая дог-
матика была подвергнута критике за чрезмерную преданность автори-
тетам (А. Менгер, Ю. Офнер2), обвинена представителями «возрожден-
ного естественного права»3 в исключении из предмета юриспруденции
направляющих сознание юридического сообщества спасительных идей
метафизики, сведении деятельности юриста исключительно к работе
с позитивным материалом, закабалении профессионального сознания
юристов понятийной «сеткой», отнюдь не способствующей развитию
политики права4.
Советская теория государства и права, принявшая идеи марксизма
как «канон юридического мышления», воспринимала догматическую
юриспруденцию исключительно в идеологическом ключе как абсолю-
тизацию, «фетишизацию» юридических понятий, в которой потеряны
социально-экономические основания, классовые интересы, выражае-
1 Так, немецкие компаративисты считают, что изучение в юридическом образова-
нии лишь юридической догматики снижает критический подход к праву, формирует
«высококлассных специалистов по юридической технике, неспособных к самостоя-
тельному мышлению». Цвайгертп К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение
в сфере частного права. Том I. Основы. М., 2000. С. 38—39. Иными словами, националь-
ная догматика здесь видится лишь «юридической техникой», оторванной от историко-
правовой, сравнительно-правовой, философско-правовой перспектив в изучении права,
ограничивающей мыслительный кругозор юриста, который может являться професси-
оналом в технико-инструментальном владении положительным правом, но при этом
быть неспособным к критическому мышлению.
2 См.: OfnerJ. Studien socialer Jurisprudenz. Wien, 1894. S. 5, 21.
3 Авторское изложение концептуализации «возрожденного естественного
права» см.: Михайлов А. М. 1) Идея естественного права: история и теория. М., 2010.
С. 221—305; 2) Причины формирования и характерные черты «возрожденного есте-
ственного права» в России // Российский юридический журнал. 2005. № 3. С. 127—133.
4 См., например: Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права.
К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либе-
ральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М. А. Абрамов. М., 2000. С. 601.
29
мне догматикой, юриспруденция не вписана в ход закономерного раз-
вития общественной материи, не вскрыты идейные основания, заву-
алированные «юридической техникой». «Юриспруденция понятий»
как апогей развития юридической догматики воспринималась как
славословие буржуазных юристов продукту собственной же идеологи-
зации — буржуазному законодательству. По сути, юридический пози-
тивизм воспринимался как доктринальное выражение догматической
юриспруденции, и поэтому все его ограничения и недостатки автома-
тически распространялись и на догматическую юриспруденцию. Так,
считалось, что методологической основой догматики выступает фило-
софский позитивизм, заклейменный основателями марксизма-лени-
низма, что догматическая юриспруденция непременно отождествляет
право и закон, выступает образчиком сервильности юристов перед
политической властью, покрывает туманом юридических конструкций
неприглядные факты политического господства и классовой экономи-
ческой эксплуатации.
После Второй мировой войны и очередного «воскрешения» есте-
ственно-правовых идей, философского идеализма и других метафи-
зических учений господство догматики в юридическом образова-
нии стали причинно связывать с «духовной нищетой» юридического
сообщества, ограничением «мыслительного горизонта» юриста лишь
национальным законодательством и судебной практикой, которая
ведет к неспособности критически относиться к материалу положи-
тельного права (Г. Радбрух, И. Месснер1). Практически тождественные
критические замечания высказывались в адрес догматической юри-
спруденции, отождествляемой с юридическим позитивизмом, и очи-
стившимися от засилья марксизма-ленинизма советскими юристами
в конце 80-х — первой половине 90-х гг. XX в., когда вся советская юри-
спруденция, несмотря на ее нескончаемую, длившуюся несколько деся-
тилетий критику юридического позитивизма, была названа догмати-
ческой, позитивистской, лишенной мыслительной самостоятельности,
духовных оснований, критического отношения к транслируемой поли-
тической идеологии, и т. п. В целом нужно отметить, что в «транзит-
ные» периоды истории правовых систем догматическая юриспруденция
очень слабо востребуется юридическим сообществом и, как правило,
занижается в интеллектуальном статусе, что связано с тем, что сама
система положительного права в такие исторические времена перехо-
1 См.: Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht. 1946 //
Radbruch G. Rechtsphilosophie. Heidelberg, 1983. S. 352; Messner J. Aktualitat des
Naturrechts // Osterr. Ztschr. Off. Recht. Wien, 1976. Bd. 27, H. ¥2 S. 43 — 66; Пивова-
ров Ю. С. Естественное право и социальная этика в XX столетии. Вводные замечания
(Обзор) // Право XX века: идеи и ценности. М., 2001. С. 194. См. также: Auer A. Der
Mensch und das Recht // Naturrecht oder Positivismus / Hrsg. von Maihofer W. — 3.,
unverand Autl. Darmstadt, 1981. S. 463; Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнитель-
ное правоведение в сфере частного права. Том I. Основы. М., 2000. С. 38—39; Нерсе-
сянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 2002. С. 47.
30
дит в стадию принципиального становления, в которой положительное
право не поддается формально-логическому учету догматической юри-
спруденции1.
В-четвертых, снижению интеллектуального «веса» юридической дог-
матики способствовало то обстоятельство, что ученая юриспруденция
XX столетия была буквально зачарована идеологическими метанарра-
тивами, концепциями, пытавшимися кардинально преобразовать соци-
альную действительность. Любая идеологическая система, ориентиро-
ванная на трансформацию социума воспринимает юридическую догму
и сообщество юристов в целом как консервативный компонент социаль-
ной системы, ответственный за ее воспроизводство. Ф. В. Тарановский
справедливо утверждал, что в период, когда общество ищет новых куль-
турно-политических путей развития, идущих вразрез с основами суще-
ствующего строя, тогда «общественный спрос на догматическую работу
падает, вследствие того, что «формально-логическая» юриспруденция
оказывается не в состоянии разрешить противоречия положительного
закона и жизни; падает сообразно с этим и соответственный инте-
рес у исследователей — догматическая юриспруденция уступает свое
былое первенство политике права с ее принципом целесообразности»2.
В эпоху господства политической идеологии ставится цель разорвать
юридическую традицию, которая требует отождествить юридическую
догматику исключительно с техникой права, способной «абсорбиро-
вать» любые идеи. Более того, любая идеологическая система, претен-
дующая на объяснение всех социальных феноменов и трансформацию
всего социума, определяет право как элемент общественной системы,
не обладающий значимой автономией, в то время как догматическая
юридическая традиция всегда исследует право как особый интеллек-
туальный мир, имеющий собственные основания, структуру, законы
развития. Поэтому такой тип мышления изначально чужд идеологиче-
скому сознанию, а любая закрытая философская система, превращаю-
щаяся в руках политических лидеров в идеологию, противостоит мыш-
лению юристов-догматиков и разрушает корпоративную традицию
сообщества юристов. Идеологическая система пытается представить
догматику исключительно как технику, стремится лишить догмати-
ческую юриспруденцию собственной культурной традиции, понизить
профессиональную рефлексию юридического сообщества и тем самым
поставить его на службу той или иной политической идеологии.
Некорректно отождествлять догматическую юриспруденцию с юри-
дическим позитивизмом3. Социокультурные, идейно-ценностные осно-
вания романо-германской юридической догматики сформированы
в эпоху высокого средневековья, и они принципиально отличаются
1 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права // Журнал Министерства Юстиции. Март 1907. С. 170.
2 Там же. С. 169—170.
3 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 83, 126, 129, и др.
31
от философских оснований учения юридического позитивизма. Социо-
культурным основанием романо-германской юридической догматики
выступила схоластика, для которой абстракции более действительны,
чем конкретно-эмпирические явления: именно поэтому глоссаторы
и постглоссаторы изучают право ex libris и воспринимают regulae juris
римских юристов в качестве универсальных максим, выступающих
критерием не только истины, но и справедливости1. Доктрина юри-
дического позитивизма формируется на номиналистских основаниях,
отвержении каких-либо метафизических полаганий, абстракций, кото-
рые не могут быть подтверждены «эмпирическими фактами»2. Вся
догматическая традиция имеет метафизические основания, которые
и сформировали стиль мышления юриста-догматика, при котором
социальные явления подводятся под диспозицию нормы, определяю-
щей, что в ситуации является юридическим фактом, а что — индиффе-
рентной для догматического анализа акциденцией. Действительность
правового текста для основателей романо-германской юридической
догматики заключалась не во властном установлении политического
суверена, а во внутренней истинности содержания Corpus Juris, которое
и позволяло разрешать политические конфликты между императором,
папскими легатами и представителями средневековых городов. Вполне
справедливо Г. Дж. Берман пишет о том, что до XVIII столетия в доктри-
нальной юриспруденции не было разделения и абсолютизации нрав-
ственной, политической и исторической перспектив в исследовании
права, в религиозном сознании они были объединены фигурой Бога3.
Поэтому романо-германская догматическая юриспруденция в своей
философской основе имеет как элементы представлений из доктрины
юридического позитивизма, так и значимые идеи из естественно-пра-
вового направления мысли, а также исторических и социологических
1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.
С. 145.
2 На то, что в основании английской аналитической юриспруденции лежит фило-
софия утилитаризма И. Бентама указывает П. А. Оль. См.: Олъ П. А. Правопонимание:
от плюрализма к двуединству. СПб., 2005. С. 100—101.
3 До отделения философии права от богословия в XVIII столетии «было воз-
можно интегрировать политическое, моральное и историческое измерения права»,
но в XVIII в. традиционные школы юриспруденции «стали утверждать собственное пре-
восходство». Берман Г. Дж. Интегрированная юриспруденция: политика, мораль, исто-
рия // Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 295—296.
Как известно, многие юснатуралисты классической эпохи, действительно, считали лишь
право естественное подлинным, сводили его содержание к ряду аксиом, принципов, име-
ющих для позитивного права статус conditio sine qua non и безапелляционно утверждали,
что любая норма, расходящаяся с ними, безусловно ничтожна, не является правовой.
Юридические позитивисты классического периода (И. Бентам, Д. Остин — в Англии,
К. Бергбом — в Германии, Г. Ф. Шершеневич — в России) сходным образом признавали
действительность лишь положительного права, конституируемого государственной вла-
стью и возможностью принуждения — естественное право не признавалось юридиче-
ским феноменом, считалось не более чем моралью (в наше время — правовой идеоло-
гией), как и «общественное право» социологической юриспруденции, отождествляемое
с неюридическими обыкновением и социальными нормами.
32
доктрин права. Иными словами, правопонимание юристов догмати-
ческой традиции нельзя квалифицировать как позитивистское. В цен-
ностно-идейном, философском плане догматическая юриспруденция
«шире» юридического позитивизма.
Определить романо-германскую юридическую догматику как юри-
дический позитивизм — означает существенно модернизировать дог-
матическую традицию. Во-первых, те авторитетные тексты, которые
исследовали первые поколения глоссаторов конца XI — середины
XII вв., заложившие основу романо-германской догматики, не явля-
лись в строгом смысле слова политически установленным, позитив-
ным правом, в то время как для юспозитивистской доктрины именно
оно выступает предметом исследования юристов. Поэтому применение
термина «положительная юриспруденция», если под положительным
считать властно установленное1, к первым двум поколениям глосса-
торов не вполне уместно. Основанием действительности текстов рим-
ско-византийского права глоссаторы не считали волю действующей
политической власти. Для схоластического сознания авторитет Corpus
Juris имел не политико-властные, а духовные основания, почему часто
и говорят о том, что средневековые юристы воспринимали Уложе-
ние Юстиниана как юридическую Библию. Духовную природу права
будут утверждать и многие постглоссаторы XIV — XV вв., восприни-
мавшие aequitas выше lex, пытавшиеся согласовать jus naturale и jus
positivum с приматом первого над вторым. Как проявление духовной
культуры Рима будут воспринимать право и представители «гумани-
стической школы» XVI столетия в континентальном правоведении.
Из «духа народа» будут выводить право представители исторической
школы юристов в первой половине XIX в., и в развитии «духа римского
права» будут искать научные основания доктринальной юриспруден-
ции немецкие концептуалисты второй половины XIX столетия. Поэтому
безосновательно отождествлять догматическую романо-германскую
юриспруденцию с командной концепцией юридического позитивизма,
фундирующего действительность положительного права в политиче-
ском акте публичной власти. Во-вторых, о юридическом позитивизме,
понимаемом в качестве школы положительной юриспруденции, можно
говорить лишь со второй половины XVII в., когда формируется дуализм
доктринальной романо-германской юриспруденции, школы естествен-
ного права и школы положительного права, что дает каждой из них
основание самоопределения через соотнесение с другим направле-
нием. До этого разделения вся юриспруденция была положительной,
но отнюдь не воспринимала себя таковой, а по типу сознания далеко
отстояла от идеологов юридического позитивизма XIX столетия. Поэ-
тому переносить критические замечания с доктрины юридического
позитивизма на всю догматическую романо-германскую юриспруден-
цию неправомерно.
1 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 45.
33
Видеть юридическую догматику источником духовной болезни про-
фессионального правосознания, отсутствия серьезного исследования
метафизических оснований права, на наш взгляд, безосновательно.
В духовном кризисе правосознания можно видеть результат необрати-
мого процесса «скатывания» идеациональной культуры к чувственной,
где в праве господствуют сила и соревнуются страсти людей (П. А. Соро-
кин1); можно утверждать, что метафизические, духовные основания
права были забыты благодаря философскому позитивизму, марксизму
и иным политико-правовым учениям второй половины XIX в.; в конце
концов, возможно связывать духовное обнищание общества и юри-
дического сообщества с завершившимся в XIX столетии процессом
секуляризации и господством «философии легального деспотизма»
(П. И. Новгородцев2) — юридического позитивизма. При этом романо-
германская юридическая догматика формируется в идеациональной
культуре конца XI—XIII столетий; противостоит целому ряду методо-
логических установок философского позитивизма и марксизма. В част-
ности, для догматической юриспруденции право не выступает социаль-
ным явлением, его природа — духовная, и его содержание заложено
в авторитетных книгах. Многие поколения юристов догматической
традиции согласились бы с утверждением П. И. Новгородцева о том, что
«право есть отвлеченная мыслимая связь, далеко не соответствующая
конкретной действительности, которая не покрывает и не исчерпывает
той мыслимой связи и в случаях нарушения права может становиться
с ней в противоречие»3. Философский позитивизм и марксизм аксио-
матично убеждены в социальной природе права и ставят задачу объ-
яснить его из объективных законов развития социальной метасистемы.
Помимо этого, юридическая догматика не рассматривает доктриналь-
ные положения юридического позитивизма как основание своего
метода. Если бы доктрина юридического позитивизма являлась иде-
ологическим выражением догматической юриспруденции, то, учиты-
вая степень устойчивости и историческую протяженность догматики,
была бы невозможна ситуация, когда фактически отсутствует общепри-
нятая система постулатов юридического позитивизма4.
Если внимательно рассмотреть генезис романо-германской дог-
матической юриспруденции, то становится ясно, что отождествлять
ее с буржуазным типом сознания безосновательно. Восприятие тексту-
альной формы как конституирующей специально-юридическое содер-
жание положительного права проходит через несколько веков развития
юридической догматики на европейском континенте. Экзегеза и фор-
мально-логические приемы и операции как исследовательский инстру-
1 См.: Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика. М., 2006. С. 65—66, и др.
2 См.: Новгородцев П. И. Государство и право // Вопр. философии и психологии.
1903. Кн. 74. С. 404.
3 Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права. С. 622.
4 Обсуждение разногласий в отношении постулатов юридического позитивизма см.:
Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 264.
34
ментарий догматической юриспруденции также прошел красной нитью
сквозь историю развития романо-германской догматики. Очевидно,
что авторитетные тексты, экзегетический и формально-логический
инструментарий как необходимые условия догматизации юридиче-
ского содержания, формирования «юридической догмы» закладыва-
ются в континентальном семействе отнюдь не в буржуазную, а в сред-
невековую эпоху, а кодификация национального законодательства
во Франции и Германии выступает в этой истории лишь завершающим
этапом. Обвинение в отождествлении права и закона в догматической
юриспруденции не вполне справедливо. Для основателей догмати-
ческой юриспруденции закон не воспринимался как акт суверенной
политической власти, а как авторитетный текст, имеющий духовные
и рациональные основания, выступающий основой разрешения соци-
альных конфликтов в силу своего внутреннего разума (ratio legis). Спра-
ведливо то, что многие поколения юристов-догматиков специально
не исследовали природу права как объективного явления, а пытались
познать право из авторитетных текстов. Вместе с тем инструменты
формальной логики позволяли осуществлять рефлексию содержания
закона, формулировать принципы права, которые были способны
видоизменить те или иные истолкования закона. Поэтому считать всех
без исключения юристов догматической традиции буквоедами, фор-
малистами, неспособными увидеть «лес за деревьями» несправедливо.
Историкам права известно, что представление об идее права как спра-
ведливости, призванной быть проведенной в законе, проходит красной
нитью сквозь средневековую юриспруденцию (И. А. Покровский1). Так,
мартинисты среди глоссаторов, многие комментаторы, «гуманисты»
не отождествляли право и закон. Поэтому романо-германской догма-
тической традиции как единому целому отнюдь не был свойствен тот
формализм, который явился вместе с доктриной юридического позити-
визма, школой экзегезы во Франции 40—70-х гг. XIX в. Аналогичным
образом, обвинять догматическую юриспруденцию в политической сер-
вильности безосновательно: становление догматики проходило вдали
от политических баталий, в истории континентального права можно
найти немало примеров противостояния юристов тем или иным цен-
трам политической власти. В конце концов, в политической сервиль-
ности можно с таким же успехом обвинить и представителей немецкой
школы естественного права, и представителей философии права, юри-
стов советской эпохи.
Отвечая на критику со стороны возрожденного естественного
права 40—50-х гг. XX столетия и исследователей первого постсо-
ветского десятилетия нужно отметить, что юридическая догматика
не может быть ответственна за низкий уровень философской и методо-
логической рефлексии юридического сообщества. Эти значимые ком-
1 См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003.
С. 66. См. также: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 138;
ТУревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 149.
35
петентности профессионального юридического сознания должны, пре-
жде всего, закладываться философией права и адекватной с позиции
развития методологии теорией права. Если понимать юридическую
догматику исключительно в технико-инструментальном ключе, как
это делалось на протяжении советского периода и до сих пор делается,
то эта критика вообще бьет мимо цели, поскольку в принципе невоз-
можно обвинять технический инструментарий в дефектности философ-
ско-методологической рефлексии юристов. Здесь можно обвинить само
юридическое сообщество в том, что оно в силу ряда причин перестало
являться частью культурной элиты, утратило способность серьезного
профессионального осмысления тех или иных философских учений.
Юридическая догматика объективно не в состоянии восполнить фило-
софско-методологический дефицит в профессиональном и доктриналь-
ном правосознании. Более того, именно догматическая юриспруденция
оставляла советским юристам некоторую область исследовательской
свободы, поскольку догматика воспринималась как техника, не влияю-
щая на мировоззрение юристов: постольку было возможно свободнее
разрабатывать юридические конструкции и строить систему абстрак-
ций из отраслевой догматики, чем и занимались многие советские
юристы. Поэтому такие обвинения вдвойне несправедливы.
Проблематика юридической догматики, процесса ее становления
и развития не рассматривается современными учеными-юристами как
входящая в предмет общей теории права. На это указывает не только
отсутствие соответствующих теоретических исследований, но и общая
неразработанность исследования догматического метода как специ-
ально-юридического. По всей видимости, реконструкция становления
и развития юридической догматики воспринимается как проблематика
предмета истории права. Во-первых, по той причине, что она с необ-
ходимостью выходит на реконструкцию социокультурного контекста
предшествовавших современной исторических эпох. Во-вторых, теоре-
тики права современности, как правило, не осознают те многочислен-
ные культурные и профессиональные корпоративные «нити», которые
связывают современное теоретико-правовое знание с романо-герман-
ской догматической традицией. Здесь, помимо прочего, сказывается
и советский опыт развития теории государства и права, для которого
исторической «точкой отсчета» являлся 1917 год, с которого начина-
лась новая эра развития всего прогрессивного человечества, а доре-
волюционная догматика ассоциировалась, как правило, с концепцией
юридического позитивизма — мировоззрением победившей буржуа-
зии, чего было достаточно для исключительно критической исследо-
вательской установки. Вместе с тем утверждение самостоятельности
не только теории права, но и всей доктринальной юриспруденции как
исследовательской области не может быть обосновано без полноцен-
ного исследования догматической традиции: филигранное владение
философским, социологическим или политологическим инструмента-
36
рием не делает из исследователя юриста; юрист становится специали-
стом только через интеллектуальное овладение догмой права.
На наш взгляд, сугубо историко-правовые исследования становле-
ния и развития догматической юриспруденции не способны достичь
той цели, чтобы юридическая догматика была реконструирована
для юридического сообщества и заняла достойное, соответствующее
ее значению место в профессиональном и доктринальном правосо-
знании. По нашему глубокому убеждению, профессиональные исто-
рики, не имеющие юридического образования, объективно не в состо-
янии исследовать специально-юридическую проблематику, раскрыть
ее генезис, поскольку сама юридическая догма как предмет изучения
понятна лишь тому исследователю, который владеет профессиональ-
ным языком юристов, воспринимает юридическое знание «изну-
три» — его понятийный строй, структуризацию, формы представления,
способен выделить его из множества исторических явлений. Очевидно,
что профессиональный историк и юрист-специалист совершенно
по-разному раскроют содержание одного и того же памятника права,
поскольку принципиально различны будут «фокусы» их исследователь-
ского внимания. Важно подчеркнуть, что речь идет о разных перспек-
тивах изучения одного и того же объекта, а отнюдь не о дефициент-
ности неюридического взгляда. Вместе с тем юридическая догматика
как специально-юридический предмет востребует в качестве субъекта
именно исследователя с профессиональным юридическим образова-
нием. Помимо этого, историческое исследование — будь то дореволю-
ционное или современное — изучает юридическую догматику всегда
во взаимосвязи с социальным, политическим, экономическим кон-
текстом, что не позволяет сфокусироваться исключительно на специ-
ально-юридических моментах, которые в данном случае должны высту-
пать непосредственным предметом исследования. Изучение «внешней
истории», несомненно, значимо для юриспруденции, поскольку позво-
ляет осмыслить положительное право и корпорацию юристов как
компоненты социальной метасистемы, но вместе с тем раскрытие
интеллектуальной основы профессиональной юридической деятель-
ности требует не «внешней», а «внутренней истории» юриспруденции,
осознанно ограниченной от неюридических процессов. Несомненно,
любая корпоративная традиция существует в рамках «ценностного
ядра» той или иной культуры, в определенном историческом времени,
которые определяют ее «духовный горизонт». Вместе с тем, на наш
взгляд, невозможно объяснить генезис правовой системы, включая
ее нормативный, функциональный, структурный уровни, исключи-
тельно с позиции социальной метасистемы. В любой корпоративной
традиции, какой, вне всяких сомнений, является романо-германская
догматическая юриспруденция, существуют собственные, внутренние
структуры и механизмы развития. Их невозможно вскрыть, реконстру-
ировать лишь при помощи «внешней истории», не без влияния кон-
37
цептуализаций XIX столетия господствующей в современной историко-
правовой литературе.
Сравнительно немногочисленные исследования правовой док-
трины, имеющиеся в российском правоведении, лишь отчасти осве-
щают проблематику романо-германской юридической догматики.
Во-первых, исследование правовой доктрины как специфического
вида источника права не ставит задачу раскрыть собственный инстру-
ментарий профессиональной деятельности юриста, его культурного
и философского оснований, стиль профессионального мышления
и воспроизводимую им корпоративную традицию. Во-вторых, иссле-
дование правовой доктрины как относительно самостоятельного ком-
понента правовой системы, влияющего на правотворчество и право-
применение, представленного текстами и практиками юридического
сообщества, в основном осуществляется с позиции внешней истории,
что не способствует выявлению специально-юридического инструмен-
тария, «внутренних структур» юридической догмы. В первом случае
рамки исследования правовой доктрины слишком узки для рекон-
струкции юридической догматики. Во втором случае имеет место чрез-
мерно широкий взгляд на правовую доктрину, в котором предметность
юридической догматики, по меньшей мере, не является центральной.
Важно указать и на то, что не всякая правовая доктрина становится
частью юридической догматики, догматической юриспруденции,
поскольку учение может иметь своим основанием не профессиональ-
ную традицию, а религиозные, идеологические, политические, фило-
софские моменты и не проникать в структуры юридического мышле-
ния и профессионального инструментария юристов. Так, например,
канонизированное в СССР учение марксизма-ленинизма, не являвше-
еся по своему типу специально-юридическим, в силу господствующей
идеологии стало и советской правовой доктриной, но оно не являлось
выражением юридической догматики, развивавшейся в социалистиче-
ской правовой системе. Подавляющее большинство конструкций теоре-
тической и отраслевой догмы, которые были перенесены из Германии
или разработаны дореволюционным правоведением, осталось функци-
онирующим в понятийном аппарате советских юристов, хотя и было
«опылено» господствующей правовой идеологией. Верно и обратное
утверждение: не всякая догматическая юриспруденция имеет ясно
артикулированное учение как систему представлений. Так, например,
в Англии крайне сильна догматическая юриспруденция, но она в силу
своего технического, инструментального и неакадемического харак-
тера практически не представлена доктринально: наивно и непра-
вильно считать, что Дж. Остин или Г. Харт — «идеологи» английской
догматической юриспруденции соответственно XIX и XX столетий.
В исследовании юридической догматики незначительную помощь
может оказать и литература по истории правовых учений. Данная
исследовательская сфера, как и дореволюционная история философии
права, сфокусирована на изучении идейно-концептуального уровня
38
права, который далеко не всегда развивался профессиональными юри-
стами — носителями догматической правовой культуры. Исключи-
тельно философские, религиозные или политические учения о праве
практически никак не связаны с юридической догматикой, незави-
симо от того господствуют они или нет в общественном правосозна-
нии. То или иное учение о праве лишь тогда становится частью дог-
матической юриспруденции, когда оно «переводится» в понятийный
аппарат юристов, в доктринальные и легальные юридические кон-
струкции, становится включенным в профессиональное юридическое
мышление. Юридическая догматика, несомненно, имеет идейные осно-
вания, но ее существо не может быть раскрыто исключительно через
исследование идей и концепций. Историческая реконструкция поли-
тико-правовых идей, производимая в литературе по истории полити-
ческих и правовых учений, как правило, остается историко-философ-
ской по своему характеру и не исследует проблематику связи тех или
иных концепций с догматической юриспруденцией. В конечном итоге,
история идей юриспруденции известна юристам в отрыве от генезиса
догматики, а конструкции последней не исследованы в их идейно-цен-
ностных, социокультурных основаниях. По этой причине необосно-
ванно полагать, что проблематика генезиса романо-германской юри-
дической догматики может быть реконструирована в курсе истории
правовых учений.
Глава 2
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОГМАТИКА: ПРЕДМЕТ
И МЕТОД ИССЛЕДОВАНИЯ
Концептуализацию догматического метода в ученой юриспруден-
ции цивилисты, как правило, связывают с немецкой юриспруденцией
понятий1, во главе которой стоял выдающийся немецкий ученый Р. фон
Иеринг, а представители науки конституционного права — с такими
известными государствоведами XIX столетия как К. Гербер, П. Лабанд
и Г. Еллинек2. Все указанные ученые принадлежали к концептуальной
юриспруденции (Begriffsjurisprudenz), ставшей итогом восьмивекового
развития романо-германской догматической традиции, у истоков кото-
рой стояли средневековые университетские юристы — глоссаторы.
Концептуалисты воспринимали юриспруденцию как самостоятельную
область научного исследования ученых-юристов, призванную сформи-
ровать целостную систему общих правовых понятий, которая бы высту-
пила доктринальным фундаментом для отраслевой кодификации,
служила бы гарантией непротиворечивости и определенности поло-
жительного права и единообразия юридической практики. Развитие
романо-германской юриспруденции в XX столетии показывает, что
концептуалисты достигли своей цели: большинство отраслей совре-
менного романо-германского права построены по пандектной системе,
в которой присутствует общая и особенная части, система законода-
тельства подверглась масштабной отраслевой кодификации, а юристы
воспринимают нормы и институты положительного права через дедук-
тивно выстроенную систему доктринальных и легальных юридических
конструкций, что отсутствует в странах общего права.
Воззрения немецких концептуалистов на предмет и метод исследо-
вания, целевые установки догматической юриспруденции достаточно
ясно изложены А. Г. Карапетовым. Догматическая юриспруденция,
1 Ср.: «Право наукой стало только тогда, когда немецкие юристы развили пан-
дектистику, выделили и создали общую часть и общие понятия, категории. Этого нет
в англо-американском праве, этого не было в средневековом праве. Германская пандек-
тистика сделала право наукой, родилось то, что назвали «Begriffsjurisprudenz» — юри-
спруденция понятий, ставшая великой исторической заслугой немецких юристов».
Суханов Е. А. Стенограмма вводной лекции для слушателей российской школы частного
права (4 октября 2010 г.) (www.privlaw.ru/files/suhanov_stenogramma.doc9
2 См., например: Шульженко Ю. Л., Шульженко Д. Ю. Наука русского государствен-
ного права второй половины XIX века. М., 2010. С. 68.
40
во-первых, изучает право, как оно действует сейчас в его позитивных
источниках и скрытой систематике, во-вторых, использует методы
формальной логики (индукция, дедукция, аналогия и т. п.), истории
и герменевтики, в-третьих, ставит своей целью формирование согла-
сованной, четко структурированной, а также доступной в дидакти-
ческих и познавательных целях систематики правовых предписаний
и, в-четвертых, считает критерием научного успеха построение наибо-
лее логичной и элегантной системы правил, соответствующих источ-
никам позитивного права, но при этом согласованных между собой
и способных дать ответ на любой вопрос1. Дальнейшее изложение
исследовательской программы «юриспруденции понятий» позволит
показать роль экзегетического, формально-логического и историче-
ского инструментария в догматическом исследовании положительного
права, а также их требуемое для достижения цели соотношение.
Поскольку последовательная рефлексия юридической догмы и догма-
тического метода в праве была впервые произведена в немецкой «юри-
спруденции понятий», постольку данная проблематика начинает иссле-
доваться в российской юридической мысли в 60—70-е гг. XIX столетия.
Духовный «отец-основатель» концептуальной юриспруденции
Р. Иеринг в лекции 1868 г. «Является ли юриспруденция наукой?» утверж-
дал, что догматика составляет центральную часть юридической науки,
состоящей из философии права, истории права и догмы права2. Юри-
дическую догматику Р. Иеринг определяет как «научное описание всего
опыта и фактов, которое включает и современный, высший и послед-
ний, уровень нашего знания и опыта права, организованный для прак-
тического использования»3. Именно организующая роль юридической
догматики позволяет, по Иерингу, максимально дистанцироваться
от опасности внутренней зависимости от «мертвой буквы закона»,
которая ведет к тому, что ученая юриспруденция становится «безжиз-
ненной частью машины права, лишенной всякой воли»4. Основатель
«юриспруденции понятий» был убежден, что рефлексивное отношение
к юридической догме способно существенно повысить интеллектуаль-
ный уровень правовой доктрины и в целом юридической науки5. Прин-
1 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк //
Вестник Высшего Арбитражного Суда. № 4. 2010. С. 9.
2 Данное разделение юридических дисциплин было введено «предтечей» истори-
ческой школы юристов Г. Гуго, который выделял три аспекта права: практический,
философский и исторический. См.: Hofmann Н. From Jhering to Radbruch: on the logic
of traditional legal concepts to the social theories of law to the renewal of legal idealism //
A History of the Philosophy of Law in the Civil Law World, 1600 —1900. L., N.-Y. 2009. P. 307.
3 Ibid.
4 Ibid.
5 Интересно отметить, что такое отношение к юридической догматике вновь возни-
кает в современной российской цивилистике. Так, В. А. Белов пишет: «Именно юриди-
ческие институты и конструкции, а также тот догматический метод, при помощи кото-
рого они добываются, составляют истинный «центр тяжести» содержания юридической
науки». Белов В. А. Гражданское право. Общая часть. T. I. Введение в гражданское право.
Учебник для вузов. М., 2011. С. 76.
41
ципиально важно обратить внимание на то, что в романо-германской
юриспруденции XIX столетия юридическая догматика не воспринима-
лась исключительно в технико-инструментальном ключе; напротив,
она виделась центральным достоянием правовой доктрины, и ее уро-
вень развития определял и прогресс профессионального юридического
знания, способность сообщества юристов утверждать свою интеллек-
туальную состоятельность и, в конечном итоге, стоять в авангарде раз-
вития национальной правовой системы. Как писал Ф. В. Тарановский:
«В центре научного правоведения стоит догматическая юриспруден-
ция; задача ее является основной целью научной разработки права;
ее экзегетические (экзегеза = толкование) и конструктивные приемы
образуют профессиональное искусство юристов и составляют отличи-
тельный признак того, что можно назвать юридическим мышлением»1.
Для представителей концептуальной юриспруденции догма права
выступает выражением профессионального юридического мышления,
которое понимается в русле немецкого рационализма XVIII столетия
по аналогии с математическим методом. Мыслить юридически — зна-
чит мыслить понятиями, уметь образовывать их, соотносить друг
с другом, осуществлять логические преобразования понятий. Система
догматической юриспруденции образуется за счет применения поня-
тийного мышления к материалу позитивного права. Юридическая
догматика здесь не сводится к «низшей юриспруденции», не ограни-
чивается техниками толкования и систематизации норм положитель-
ного права, а видется продуктивной, строго логически организованной
интеллектуальной деятельностью, способной абстрагировать из мате-
риала юридические понятия, принципы, конструкции и формировать
из них законченную систему. Инструментом, позволяющим подняться
от сугубо репродуктивной «низшей юриспруденции» к продуктивной
«высшей» юриспруденции в концептуализме служит метод юридиче-
ской техники, переводящий положительное право в такое «агрегатное
состояние», с которым возможны логико-преобразовательные опера-
ции. Концептуалисты были убеждены, что при помощи исследования
генезиса римского права возможно выделить такие фундаментальные
элементы, которые носят неизменный характер, выражают собствен-
ные закономерности, логику права как особого интеллектуального
мира. Перефразируя Г. Гегеля, представители «юриспруденций поня-
тий» могли утверждать, что логические элементы в праве — это его
история, очищенная от случайностей. Цель юридической догматики
как основы профессионального юридического знания и юридической
науки — вскрыть эти фундаментальные элементы, позволяющие праву
встать выше истории и всего хода социального развития. Необхо-
димо отметить, что такие представления о генезисе права, его основа-
ниях, давшие начало дискурсу о догме права, имеют явные параллели
с немецким рационализмом в лице школы Хр. Вольфа и философским
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 339.
42
идеализмом Ф. Шеллинга. От немецкого рационализма «концептуали-
сты» берут установку на следование «геометрическому методу» с его
акцентированием строгих логических форм, организующих науч-
ное мышление. У направления философского идеализма взята идея
о наличии в истории неизменных, метафизических элементов, способ-
ных выражаться в развитии позитивного материала. На основе этих
методолого-философских представлений в немецкой юриспруденции
формируется представление о юридической догматике как професси-
ональной научной деятельности юристов, способной сформировать
логически организованную систему позитивного права, выраженную
через юридические понятия, конструкции, принципы. Вместе с тем
такое представление о юридической догматике явилось кульминаци-
онным моментом всего хода развития романо-германской догматиче-
ской юриспруденции, который берет свое начало в болонской школе
глоссаторов в конце XI столетия.
В Россию проблематика юридической догматики проникает уже
во время господства философского позитивизма. Гносеологическим
идеалом философского позитивизма становится метод естественных
наук, который воспринимается как образец для всех областей науч-
ного исследования. Научное исследование призвано выявить всеоб-
щие механические причинно-следственные связи — законы, которые
выражаются не только в живой и неживой природе, но и в социальных
процессах. В силу этого правовая сфера не может обладать собствен-
ным типом профессионального мышления: научное мышление едино,
основывается на подтверждении гипотез эмпирическими фактами,
наблюдении, обобщении, что предполагает исключение любых идеа-
листических метафизических идей. Поэтому если для представителей
«юриспруденции понятий» юридическая догматика выступает выраже-
нием профессионального мышления юристов, оперирует «одухотворен-
ными телами», способными порождать новое юридическое содержа-
ние, то для юристов, придерживавшихся философского позитивизма,
в основе догматического метода лежат не более чем общенаучные
логические приемы и операции1. Начинает превалировать представ-
ление о догматическом методе как исключительно инструменталь-
ном, техническом, не способном объяснить действительную природу
права. Первыми представителями российской юриспруденции, близ-
кими к позициям философского позитивизма, были В. И. Сергеевич
и С. А. Муромцев.
Известный российский государствовед В. И. Сергеевич утверж-
дал, что первым шагом в догматическом исследовании права должно
быть выяснение основных принципов права — как прямо выражен-
ных в законе, так и имплицитно вложенных в его содержание. После
выведения принципов следует извлечь из отдельных положений закона
правовые определения. Затем следует из основных начал права выве-
1 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 423—428.
43
сти их логические следствия. В. И. Сергеевич специально указывает, что
задача юриста-догматика не исчерпывается приведением в систему
прямо установленных законодателем положений: догматическое иссле-
дование требует, чтобы из основных положений были выведены прямо
не высказанные законодателем следствия, которые с необходимостью
подразумеваются в том или ином правовом установлении. Помимо
этого, юрист-догматик неизбежно сталкивается с толкованием право-
вых положений, согласованием юридических коллизий, «ибо невоз-
можно допустить, чтобы законодатель имел намерение узаконить
противоречие». Догматический анализ также предполагает восполне-
ние неполноты закона при помощи «заключения от других законов,
имеющих отношение к данному случаю»1. Таким образом, под догма-
тической обработкой положительного права здесь понимается интер-
претация правовых установлений, индуцирование принципов из норм,
логическое развитие принципов, разрешение коллизий, применение
аналогии закона.
Выдающийся российский романист и теоретик права С. А. Муром-
цев указывал, что «под догмой разумели и разумеют систематическое
изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны
и какого-либо времени. /.../ Догма представляет в надлежащей строй-
ности тот правовой порядок, который юрист-практик должен осущест-
влять в своей деятельности. /.../ Догма права в строгом смысле есть
исследование какого-либо действующего права в интересах приме-
нения его на практике»2. Можно видеть, что, по мысли ученого, цель
деятельности юриста-догматика, в конечном итоге, связана с обе-
спечением доступности действующего права для юридической прак-
тики. Догматическая юриспруденция призвана привести в систему
действующее положительное право и изложить его общие принципы.
Таким образом, непосредственным объектом изучения в догматиче-
ском исследовании выступает положительное право, которое пони-
мается как единая система принципов и норм, целостый правопоря-
док, основание действия юридических практик, которое должно быть
аналитически и синтетически проработано для целей единообразия
и эффективности практической деятельности юристов. Сходным обра-
зом, для Г. Ф. Шершеневича цель юридической догматики составляет
систематическое изложение действующих во внутригосударственном
порядке норм, и она «достигается путем описания, обобщения, клас-
сификации норм, а также в составлении юридических определений»3.
По справедливому утверждению Б. А. Кистяковского, догматиче-
ская юриспруденция использует описательные методы, применяемые
для познания материала положительного права. Ее цель — устано-
1 Сергеевиче. И. Русское государственное право: конспект лекций. М., 1868/9. С. 15.
2 Муромцев С. А. Что такое догма права? // Юриспруденция в поисках идентичности.
Сб. статей, переводов, рефератов. Отв. ред. С. Н. Касаткин. Самара, 2010. С. 163. (ftp://
samgum.ru/Trudy/Yurisprudentsiya_v_poiskakh_identichnosti.pdf)
3 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 4. М., 1912. С. 768.
44
вить классификации, родовые и видовые отличия различных правовых
институтов, позволяющие их безошибочно распознавать. «В юридико-
догматических исследованиях основной интерес сосредоточен на том,
чтобы для каждого юридического института был найден какой-нибудь
один определенный признак, который точно указывал бы его место
в системе и при помощи которого можно было бы всегда безошибочно
отличить его от всякого другого института»1. Именно метод и объект
исследования становятся критериями отграничения догматического
исследования от теоретического. Объектом догматического иссле-
дования является положительное право определенного государства,
и потому материал, подлежащий изучению, имеет здесь вполне опре-
деленные границы, в то время как объектом теоретического иссле-
дования выступает вся правовая действительность безотносительно
определенного положительного правопорядка, и потому материал,
исследуемый теорией права, принципиально неограничен. Во-вторых,
догматическая юриспруденция использует описательные, формальные
методы, в то время как теоретическая юриспруденция призвана объ-
яснить, причинно или телеологически, реальное существо права. «Для
познания реального существа права недостаточно чисто описательных
методов догматической юриспруденции, для этого необходимы методы
объяснительные. Реальное явление можно научно познать, объяснив
его или в его причинной, или телеологической зависимости»2.
Вместе с тем, очевидно, что описания, родовидовые определения
и классификации, в целом, логическая обработка позитивно-правового
материала и генетически, и исторически предшествует теоретическому
осмыслению действительной природы права с позиции позитивной,
причинно-следственной или герменевтической, телеологической мето-
дологической схемы3. Профессиональные юристы в силу своей специ-
ализации имеют дело с положительным правом, через абстрагирование,
исторический и сравнительный анализ которого формируются первые
теоретические представления о природе права вообще. Формирование
системы теоретических абстракций происходит быстрее и успешнее
в тех правовых системах, где в результате интеллетуальной деятель-
ности юристов-догматиков экзегетически и логически осмыслен пози-
тивно-правовой материал, приведен в форму, удобную для теоретиче-
ской идеализации. Вполне справедливо в современном правоведении
востребованность теоретического знания и правоведения в целом ста-
вится в зависимость от разработанности юридической догмы4. Далеко
не случайно то обстоятельство, что именно в Германии, вышедшей
1 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право // Кистяковский Б. А. Философия
и социология права. СПб., 1998. С. 246.
2 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 393.
3 См.: Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение исто-
рии, догмы и политики права. С. 151.
4 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 21.
45
на «передний край» романо-германской юриспруденции во второй
половине XIX в., начинают формироваться теоретическая юриспруден-
ция, а в Великобритании и других государствах common law, несмотря
на амбициозные проекты Дж. Бентама и Дж. Остина, общая теория
права как самостоятельная область исследования и учебная дисциплина
отсутствует: судейско-комментаторская английская правовая «доктрина»
вплоть до XX века практически не занималась логико-понятийной обра-
боткой материала прецедентного и статутного права. Поэтому, на наш
взгляд, генезис юридической догматики составляет необходимый этап
в становлении теоретической юриспруденции, а исследование основных
периодов становления и развития догмы континентального права помо-
жет лучше понять и процесс формирования общей теории права.
Распространенное в дореволюционной российской юриспруденции
(С. А. Муромцев, Н. М. Коркунов, Л. И. Петражицкий, Б. А. Кистяков-
ский, и др.) различение догматической и теоретической юриспруденции
по предмету и методу исследования далеко от признания современными
учеными-юристами. Так, французские ученые Р. Пэнто и М. Гравитц
фактически отождествляют общую теорию права с юридической дог-
матикой, утверждая: «В юридическом лексиконе под общей теорией
права понимается творчество юристов, которые занимаются обобщен-
ным толкованием и систематизацией действующего права»1. Многие
российские ученые-юристы склонны считать догму права составной
частью общей теории права2, что означает, что принципиальное разли-
чие в их методах и предметах исследования теоретиками права не реф-
лексируется или не принимается. На наш взгляд, такое status quo еще
раз свидетельствует о генетическом родстве юридической догматики
и общей теории права, а также о том, что последняя воспринимается
современными учеными-юристами как пропедевтическая дисциплина.
Отсутствие строгого различения догматической и теоретической юри-
спруденции в современном доктринальном правосознании также ука-
зывает на его позитивистскую ориентацию, восприятие теории права
в том же ключе, как это сделал в 1874 г. А. Меркель, который считал, что
общая теория права может быть индуцирована из общих частей отрас-
левых догм как их единое основание3. Нам представляется очевидным
то, что включение догмы права в состав общей теории права не способ-
ствует прояснению эпистемологического статуса ни юридической дог-
1 Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 106.
2 См., например: Алексеев С. С. 1) Общая теория права. М., 2008. С. 5, 13—14;
2) Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 24; Гойман-Калинский И. В.,
Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. М., 2003. С. 23;
Червонюк В. И. Теория государства и права. М., 2007. С. 34; Шукшина Е. Г. Общая харак-
теристика курса «Теория государства и права» // Теория государства и права. Учебник.
Под ред. Р. А. Ромашова. СПб., 2005. С. 33.
3 См.: Merkel A. Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiete der allgemeinen Rechtslehre
und des Strafrechts. Strassburg, 1899. Bd. I. S. 291 ff. См. также: Шершеневич Г. Ф. Общая
теория права. Т. I. М., 1910. § 4; Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 231—
232; Сырых В. М. Логические основания общей теории права. С. 36.
46
матики, ни теоретической юриспруденции. Недифференцированность
юридической догмы, по верному замечанию С. Н. Касаткина, «влечет
размывание ее специфической логики/языка и, соответственно, сниже-
ние/утрату ее инструментальной ценности...»1.
На наш взгляд, догматический и теоретический «дискурсы» в право-
ведении необходимо различать.
Во-первых, они различаются по первоначальному объекту, фрагменту
правовой реальности, который они исследуют, по характеру отношения
к такому объекту и по целям деятельности. Догматическое исследование
всегда имеет дело с установленными или признаваемыми официальным
правопорядком источниками права, в которых заключено такое право-
вое содержание, которое носит общеобязательный характер. В этом
смысле догматическая юриспруденция всегда работает с конкретным
юридическим материалом, который является основанием определенного
правопорядка. «Избирая в качестве своей точки отсчета официальное
право, действующее в данный момент времени в конкретной правовой
системе, юридическая догматика, тем самым, принимает и реализует
«внутреннюю перспективу» (в отличие от «внешней перспективы»,
не связанной и не основанной на позиции, критериях и принципах офи-
циального права)»2. Цель догматической юриспруденции — уяснить
действительный смысл позитивно-правового содержания и оформить
его в логически стройную систему, которая в силу своей последователь-
ности и ясности служит определенности и единству юридической прак-
тики. По отношению к позитивно-правовому содержанию у юриста-дог-
матика присутствует нормативная установка — он не может отвергнуть
то или иное позитивно-правовое установление по причине его несоот-
ветствия каким-либо идеям, ценностям, концепциям; отклонение может
быть осуществлено лишь на основании формально-логических операций
и обоснованного вывода о его противоречии норме более высокой юри-
дической силы3. Теоретическое исследование имеет целью объяснить
природу права вообще, безотносительно какого-либо отдельного право-
порядка, и определить понятие права. При формировании понятия права
юрист-теоретик может отталкиваться от определенного позитивно-пра-
вового правопорядка, от целого их ряда, от построений доктринального,
исторического, социального или философского характера, т. е. первона-
чальный объект исследования здесь не ограничен позитивно-правовой
материей, заключенной в Источниковой базе. Поэтому теоретическая
юриспруденция имеет дело не с конкретным юридическим материа-
лом, а с идеальными объектами, абстракциями, которые не составляют
непосредственное содержание какой-либо системы права. Если теоре-
1 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 20.
2 Там же. С. 23.
3 Ср.: «Критика официального нормативного материала осуществляется здесь лишь
с позиции его (минимальной) функциональности и системности, формально-логиче-
ских параметров». Там же. С. 24.
47
тическая концепция формировалась путем абстрагирования отдельных
сторон положительного права, она является позитивной; если же она
формировалась путем дедуктивного вывода из предельно абстрактных
идей, не соотнесенных с позитивно-правовым правопорядком, то такая
концепция будет иметь метафизический характер. Причем для теорети-
ческого исследования как источники права, так и не признаваемая офи-
циально правовая доктрина, а также метаюридические концепции — все
они стоят на одном уровне — юридическая сила того или иного право-
вого положения не имеет никакого значения. Теоретик не связан в своих
построениях позитивно-правовой материей; он может отвергать, крити-
чески относиться к действующим нормам не только по формально-логи-
ческим, но и по содержательным основаниям; не обязан «встраивать»
свои построения в систему положительного права.
Во-вторых, существенно различаются предметы догматического
и теоретического исследования права. Предмет догматического иссле-
дования образуют юридические конструкции, целесообразные юри-
дической практике. Степень обобщения юридического материала при
догматическом подходе к праву должна быть сообразной общеприня-
той в системе права юридической технике. Предмет теоретического
исследования образуют юридические понятия, концепции, гипотезы,
проблемы — безотносительно юридической практики того или иного
политического союза. Идеальные объекты, образующие предмет теоре-
тического исследования, по степени своей обобщенности могут выхо-
дить далеко за пределы принятой в правовой системе юридической
техники, поскольку в теории права нет цели построить такое право-
вое содержание, которое удобно для правоприменительной и иной
юридической деятельности. Различаются и степень свободы юриди-
ческого творчества в догматике и теории права. Любые конструкции,
сформированные в результате догматического исследования и имею-
щие элемент новизны, должны быть «вписаны» в систему действую-
щего положительного права, логически согласованы с его принципами
и нормами. Юрист-догматик выступает образчиком неуклонного согла-
сия со смыслом и духом действующего права, демонстрирует «едино-
мыслие со всем существующим строем и стремление удержать его». Это
стремление заимствуется догматической юриспруденцией «непосред-
ственно из положительного права, которое по самому своему существу
предназначается для охраны и удержания наличного порядка вещей»1.
Поэтому для догматического юридического исследования свойствен-
ная консервативная тенденция: любое развитие правового материала
должно быть согласовано с действующей системой права. В теорети-
ческом исследовании права свобода исследовательского творчества
более широка, поскольку элементы предмета того или иного теорети-
ческого исследования не должны быть вписаны в какой-либо опреде-
1 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 169.
48
ленный правопорядок: юридическая теория может выполнять и инно-
вационную, и деструктивную функцию по отношению к действующим
правовым системам. Помимо этого, предмет, формируемый догмати-
ческим исследованием, в силу своей практической целесообразности
постоянно находится в «настоящем времени», привязан к действую-
щим «здесь и сейчас» правовым установлениям, в то время как теоре-
тическое исследование права не может и не должно ограничиваться
«настоящим» правовой системы: оно может выводить закономерности
из интерпретаций ее прошлого, истории, или телеологически объяснять
право из будущего, из его объективных целей, предназначения. В этом
смысле предмет теоретического исследования права более многогра-
нен, нежели предмет, формируемый с догматической перспективы.
В-третьих, необходимо проводить различие между методологиче-
скими основаниями догматического и теоретического исследования
права. Методологически юрист-догматик относится к положительному
праву как к нормативной данности, которую необходимо всесторонне
описать, уяснить ее действительный смысл и привести в такую интел-
лектуальную форму, которая соразмерна господствующим в практике
представлениям. Для догматического исследования условности действу-
ющего положительного права, его производности от политической воли,
социокультурного и исторического конекстов не существует. В своих
методологических установках теоретическое исследование не восприни-
мает положительное право как объективный предел исследовательской
деятельности. Действительность положительного права не принимается
как некая данность, а нуждается в рассмотрении с позиции понятия
права, своих социокультурных и исторических оснований. В теоретиче-
ском исследовании может быть проблематизирована условность поло-
жительного права, его социокультурная и историческая ограниченность;
институты положительного права могут быть рассмотрены в метаюри-
дических контекстах: социологическом, историческом, политическом,
аксиологическом. В догматическом изучении права исследовательские
инструменты подчинены цели описания, осмысления и целесообразного
практике преобразования положительного права, и поэтому они непо-
средственно не связаны с философско-правовыми основаниями (при-
рода, ценность, цель права), что подтверждается генезисом юридической
догматики как в романо-германской, так и в англо-американской тради-
ции. В теоретическом изучении права исследовательские инструменты
подчинены цели формирования общего понятия права, из которого
выводятся частные теоретико-правовые понятия, в системе формирую-
щие определенную концептуализацию. Очевидно, что цель теоретиче-
ского исследования не может быть достигнута без обоснованных ответов
на философско-правовые вопросы природы, ценности и цели права1.
1 Ср.: «Особым компонентом общей теории права выступает ее философское осно-
вание, система философских взглядов, которую неизбежно проводит любой автор в про-
цессе разработки, развития общетеоретических проблем права». Сырых В. М. Логиче-
ские основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2004. С. 504.
49
В определении цели юридико-догматического метода Б. А. Кистя-
ковский следует за Р. Иерингом1 и утверждает, что юридическая дог-
матика направлена на представление различных систем права в мак-
симально ясной для понимания и усвоения форме, что невозможно
без классификации правового материала2. При этом любая классифи-
кация имеет задачу представить в определенной логической после-
довательности сходства и различия правовых явлений, подлежащих
описательному, а не объяснительному исследованию. Абстрактность
юридико-догматического метода обусловлена характером правового
материала, получаемого посредством обособления и отграничения
его от смежных явлений. Догматическая методологическая установка,
по мнению Б. А. Кистяковского, требует переработки правового мате-
риала в понятия «конструированные так, чтобы они были вместе с тем
классифицированы в логически систематическом порядке». При этом
понятия юридической догматики и приведение их в систему всегда
основаны на установлении сходств и различий в правовом материале,
поэтому все определения и сами системы догматических понятий носят
чисто формальный характер, не выходят за пределы материала и, соот-
ветственно, не объясняют природу права3.
Догматическая юриспруденция, в отличие от теории права, имеет
дело с вполне отграниченным в принципе материалом4. Отграничен-
ность правового содержания, который исследует догматическая юри-
спруденция, имеет, на наш взгляд, не только традиционное, но и исто-
рическое объяснение. Обычно отграниченность объекта догматического
исследования объясняется тем, что его составляют установленные
государственной властью нормы положительного права, составляю-
щие национальное законодательство. Догматическая юриспруденция
«изучает систему правовых норм или правовой порядок, действующий
в каком-либо определенном обществе»5. Вместе с тем романо-герман-
ская догматическая юриспруденция исторически начала формиро-
ваться именно с исследования безусловно авторитетных для средневе-
ковых юристов текстов византийской компиляции — Corpus Juris Civilis,
чем и объясняется отграниченность правового материала догмы. Юри-
сты, стоявшие у истоков формирования романо-германской право-
вой системы, изначально воспринимали право как интеллектуальное
содержание авторитетных текстов, которые служили формой выра-
жения и отграничения правового содержания от иных регуляторов.
Б. А. Кистяковский объясняет отношение юриста-догматика к иссле-
дуемому правовому содержанию как законченной и беспробельной
системе практическими соображениями, интересами устойчивости
1 См.: Иеринг Р. фон, Указ. соч. С. 35 и сл.
2 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 245.
3 Там же. С. 246.
4 Там же. С. 392.
5 Там же.
50
правопорядка. Не отрицая данных моментов, мы постараемся в даль-
нейшем показать, что в основании такого отношения лежат не только
специально-юридические и прагматические соображения, но и исто-
рико-культурные обстоятельства.
Ученый справедливо указывает, что догматическая юриспруденция
для изучения системы положительного права применяет «методы фор-
мальной логики, употребляемые в чисто описательных науках, т. е.
обобщение, сведение норм к понятиям, классификация их и выведение
из сконструированных понятий всех заключающихся в них следствий»1.
Именно эти приемы составляют содержание формально-юридического
метода романо-германской юриспруденции. Каждый из них имеет
многовековую историю становления и развития, которая проходит
сквозь этап средневековой университетской юриспруденции, эпоху
юридического гуманизма, периоды господства школы естественного
права и позитивной юриспруденции. Описательный характер иссле-
довательских средств, применяемых догматической юриспруденцией,
имеет основание в соответствующем типе культуры, а рефлексивное
сопоставление приемов догматической юриспруденции с описатель-
ными науками может быть объяснено через господствовавшую науч-
ную парадигму — философский позитивизм.
Для характеристики романо-германской юридической догматики
важным представляется обратить внимание читателей на следующую
ее особенность. Отграниченность и законченность того правового
содержания, который подлежит юридико-догматическому исследова-
нию, дают возможность его исчерпывающего изучения при помощи
формально-логических приемов и операций. И именно поэтому «поня-
тия, полученные догматической юриспруденцией путем чисто фор-
мально-логических обобщений, обладают безусловной достоверностью
и общезначимостью. Здесь родовой признак и видовое отличие преди-
цируются каждому юридическому понятию в силу их действительно
не допускающей никаких исключений общности»2. Отграниченность
объекта догматического исследования и установка юриста-догматика
на его завершенность делают возможным построение такой системы
понятий, какая является для правового материала абсолютно достовер-
ной.
Юридическая догматика, по мнению С. С. Алексеева, представляет
собой деятельность по аналитическому («атомистическому») иссле-
дованию действующих правовых норм и источников права. Юрист-
догматик исследует «факты правовой жизни»: тексты законов и иных
нормативных документов, судебных решений. Из них исследователь
аналитическим путем формирует научные обобщения в форме юри-
дических понятий и категорий. Юридическая догматика связана
с выявлением содержащихся в источниках права юридических норм,
1 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 392.
2 Там же.
51
уяснением их значения, выявлением общих, родовых и видовых особен-
ностей норм, характеристикой юридических фактов и порождаемых
ими последствий, выявлением юридических конструкций и принци-
пов, выработкой и закреплением юридической терминологии. Резуль-
татом интеллектуальной деятельности в догматическом исследовании
выступают юридические определения, сравнительные характеристики
и классификации1.
По мнению Г. И. Муромцева, юридическая догма (догматический
метод) является «многомерным понятием». Оно означает и метод позна-
ния (исследования) права, и юридическую науку (теорию права), и юри-
дическую технику, способ (искусство) практической реализации ее поло-
жений в деятельности юриста2. В данной позиции мы согласны с тем,
что юридическая догматика может быть раскрыта как предметно, так
и в качестве специально-юридического метода исследования положи-
тельного права. В юридической догматике, рассмотренной как метод,
допустимо выделить и технико-инструментальный аспект, который,
несомненно, относится к проблематике юридической техники. Вместе
с тем нам представляется некорректным отождествлять юридическую
догматику с теорией права, несмотря на их генетическое родство.
Наиболее обстоятельно и логически последовательно проблема-
тика юридической догматики среди современных авторов рассмо-
трена В. А. Беловым. В соответствии с гносеологической установкой
концептуальной юриспруденции ученый не только определяет догма-
тический метод как специально-юридический, но и считает его истин-
ным «центром тяжести» содержания юридической науки3. По мнению
ученого, в основании догматического метода исследования права лежат
средства и приемы формальной логики, посредством которых исход-
ный законодательный материал, выраженный в обязательных правилах
поведения, подвергается первичной «переработке» — преобразованию
в правовые нормы. Следующей операцией в догматическом исследова-
нии выступает систематизация правовых норм по признакам рода, вида
и типа общественных отношений, регламентируемых такими нормами.
Общественные отношения, по мнению ученого, играют роль «своеобраз-
ного центра, к которому определенные правовые нормы тяготеют или
приурочиваются»4. Общественные отношения сосредоточивают вокруг
себя правовые нормы, позволяя создавать из них правовые институты,
которые выступают уже правовым материалом для дальнейшей догма-
тической обработки, состоящей из трех способов. Первый способ связан
с объединением однопорядковых правовых институтов друг с другом,
что приводит к формированию относительно обособленных подразде-
1 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 5—6.
2 Муромцев Г. И. Юридическая техника: некоторые теоретические аспекты // Право-
ведение. 2000. № 1.
3 Белов В. А. Указ. соч. С. 76.
4 Там же. С. 73.
52
лений системы объективного права — подотрасли или отрасли права1.
Вторым способом обработки правовых институтов является их юридиче-
ская оценка, т. е. извлечение из них знания о юридических последствиях
тех или иных фактических обстоятельств. Исследователь отмечает, что
в таких фактических обстоятельствах выражается динамика обществен-
ных отношений как предмета юридической регламентации соответству-
ющих институтов. Юридические же последствия фактических обстоя-
тельств могут выражаться в юридических способностях и возможностях,
актах возможного, должного или запрещенного поведения, состояниях
ожидания благоприятного юридического эффекта или состояниях связан-
ности перспективой наступления неблагоприятного эффекта2. Третьим
способом догматической обработки правовых институтов выступает
их аналитическое расщепление на элементарные понятия, простейшие
составные части, «атомы» правопорядка. В числе их ученый называет
субъектов правоотношений, их объекты, основания динамики, юри-
дическую форму. Расщепление нескольких смежных правовых инсти-
тутов на простейшие элементы позволяет осуществлять их сравнение.
Идентичные элементы ряда правовых институтов подвергают обобще-
нию и позиционируют в общей системе правовых категорий — сопод-
чиняют со смежными элементами и подводят под известное или вновь
создаваемое родовое понятие. Ученый называет такие идентичные эле-
менты правовых институтов юридическими конструкциями3. Наиболее
абстрактные юридические категории, выступающие «направляющим
вектором» при расщеплении правовых институтов и позиционировании
юридических конструкций, по мнению исследователя, вырабатываются
трудами нескольких поколений ученых-юристов посредством синтети-
ческой группировки юридических конструкций. В числе таких юридиче-
ских категорий ученый указывает правовую норму, субъективное право,
юридическую обязанность, субъект и объект права, юридический факт4.
Таким образом, догматическое исследование положительного права
начинается с преобразования законодательного нормативного массива
в правовые нормы, систематизации их в правовые институты. Правовые
институты подвергаются, во-первых, научному синтезу в подотрасли или
отрасли права; во-вторых, юридической оценке, через которую опреде-
ляются юридические последствия динамики регулируемых обществен-
ных отношений; в-третьих, аналитическому расщеплению, сравнению
и обобщению идентичных элементов в юридические конструкции, кото-
рые, в свою очередь, выступают предметом дальнейшего обобщения
и располагаются в системе общих правовых категорий.
В представленной позиции ученого следует отметить тесные узы
с дореволюционной традицией юридической догматики. Здесь бес-
1 Там же. С. 74.
2 Белов В. А. Указ. соч. С. 74.
3 Там же.
4 Там же. С. 75.
53
спорно влияние представлений таких ученых как С. А. Муромцев
и Н. М. Коркунов, которые, в свою очередь, сформировали свои воз-
зрения на юридическую догматику благодаря трудам Р. фон Иеринга.
Влияние «Юридической техники» последнего на позицию В. А. Белова
особенно заметно на том участке догматического исследования, на кото-
ром юридические институты переводятся в юридические конструкции.
С другой стороны, на данную позицию оказало воздействие и советское
правоведение — через конструкцию «общественного отношения» как
«точки сборки» правового института, через стремление вписать право-
вые институты в отраслевую структуризацию положительного права.
Система объективного права здесь выстраивается через общественные
отношения и имеет отраслевое деление, что, строго говоря, было чуждо
традиции немецкой пандектистики, для которой юридический мир
не обусловливался в своей конфигурации экстраюридическими, соци-
альными «конструктами». Не вполне проясненными в данной позиции
выглядят несколько моментов. Во-первых, не совсем ясна конечная
цель догматического исследования — заключается ли она в построении
системы объективного права, в определении юридической динамики
общественных отношений или в соотнесении идентичных элемен-
тов правовых институтов с понятиями «теоретической догмы» (норма
права, субъективное право, и т. д.). Во-вторых, не ясен сам процесс
формирования понятий «теоретической догмы», которые, судя по опи-
санию, и позволяют позиционировать отраслевую догму в системе
общеправовой догматики. В-третьих, не вполне четко артикулированы
оказались средства и приемы формальной логики, применяющиеся
на каждом этапе догматического исследования. Помимо этого, инстру-
ментарий догматического исследования, указанный В. А. Беловым,
представляется чрезмерно узким. Поскольку любые формально-логиче-
ские приемы и операции работают в языковых системах, а правовой
язык является естественным специализированным языком, постольку
операции формальной логики всегда опосредуются процедурами толко-
вания знаковой реальности. В силу этого в догматическое исследование
неизбежно будут включаться и исследовательские приемы и средства
юридической герменевтики. Кроме того, в представленной пози-
ции В. А. Белова из традиции романо-германской юридической догма-
тики явно выбивается отождествление идентичных элементов право-
вой подотрасли или отрасли права с юридическими конструкциями.
На наш взгляд, «юридическая догма» указывает не только на «мыс-
лительное содержание» позитивного права, но и на отношение
субъекта профессиональной юридической деятельности к такому
содержанию1. Такое отношение характеризуется установкой на без-
условное принятие определенной формы как истинного выражения
права, а содержания — как строго определенного, не подлежащего
изменению и целостного. Характеризуя догматический подход к позна-
1 Ср.: Алексеев С. С. Избранное. М., 2003. С. 43.
54
нию права, Г. Ф. Шершеневич писал: «Логическое значение правовых
норм таково же, какое придается аксиомам в науках теоретических:
как и аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыва-
нию, а являются исходным моментом для заключений»1. Именно такое
отношение к позитивному праву, также имеющее свои исторические
и культурные основания, позволяет формироваться юридической дог-
матике как взаимосвязанным устойчивым структурам, которые импе-
ративно, аксиоматичным образом нормируют, устанавливают пределы,
структурируют позитивно-правовой материал, и в целом — форми-
руют необходимые предпосылки для его осмысления и представления
в форме понятий и конструкций.
В романо-германской правовой системе именно структуры юриди-
ческой догмы формируют системность позитивного права, поскольку
через догму задается внутренняя структура, принципы связи элемен-
тов системы права, и поэтому их можно рассматривать как глубин-
ный «слой» позитивного права, постижение которого возможно лишь
через органичное объединение легальных и доктринальных элемен-
тов. Именно догматическая юриспруденция на европейском конти-
ненте через описание, обобщение, классификацию и систематизацию
правовых установлений сформировала логически стройное «здание»
положительного права, последовательность и ясность которого стала
к середине XIX столетия вполне заметна даже обыденному сознанию
в сравнении с правопорядками англо-американского права.
Структуры юридической догмы являются «интеллектуальной соб-
ственностью» профессиональных юристов, и за их воспроизводство
и развитие ответственно профессиональное и доктринальное право-
сознание. «Под догмой права, — писал В. С. Нерсесянц, — традици-
онно имеются в виду общепринятые в юриспруденции (в правовой
доктрине той или иной юридической школы, направления и т. д.)
исходные основные положения о позитивном праве, его установлении
и действии»2. По мнению ученого, содержание догмы права составляют
определенные юридико-познавательные формы (принципы, понятия,
термины, конструкции, способы, средства, приемы и т. д.), трактовки
позитивного права (его источников, системы и структуры, его действия
и применения, его нарушения и восстановления и т. д.)3. Именно юри-
дические понятия и конструкции как результат догматической обра-
ботки содержания позитивного права, отличают профессиональное
и доктринальное правосознание от обыденного и дают основания для
идентификации субъекта как юриста4.
1 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 9.
2 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 2002.
С. 382.
3 Там же.
4 В советской теории права С. С. Алексеев именно по этому основанию предпринял
попытку выделить в качестве самостоятельного специально-юридический способ толко-
вания права. См., например: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 513—516.
55
Кроме того, структуры юридической догмы образуют основание
юридической традиции и технико-юридической общности националь-
ных правовых систем1. Если право, по верному замечанию Ф. В. Тара-
новского, кристаллизует текучесть общественной жизни, суммирует
в себе все произошедшие изменения в социуме2, то юридическая дог-
матика кристаллизует внутренние изменения в правовой системе,
суммирует их и формирует элементы юридической статики — юриди-
ческие конструкции и понятия. Поэтому вполне справедливо утверж-
дение Н. Н. Тарасова, что «юридическую догму оправданно рассматри-
вать как социокультурный феномен и понимать как фундаментальные
правовые установления и конструкции, средства и методы правового
регулирования, формы и правила юридической деятельности, форми-
рующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся
в конкретных правовых системах»3. Именно элементы юридической
догмы как наиболее устойчивые специально-юридические образова-
ния правовой системы позволяют выявлять не просто терминологиче-
ское и источниковое сходство в правовых порядках, но и понятийную
и конструктивную общность национальных правовых систем, которые
неразрывно связаны со стилем юридического мышления.
В правовой системе юридическая догма выполняет ряд значимых
функций.
Во-первых, сам факт существования юридической догмы в той или
иной правовой системе выступает индикатором завершения процесса
отдифференциации права как регулятивной системы от иных норма-
тивных и ненормативных социальных регуляторов (сигнализирующая
функция). Наличие догматического содержания в правовой системе
указывает на то, что профессиональное правосознание и специально-
юридические виды деятельности конституировались как относи-
тельно самостоятельные, отличные от общественного правосознания,
политических, религиозных и иных практик, имеющие собственное
интеллектуально-мыслительное содержание, собственную предмет-
ность сообщества юристов. Реконструкция специально-юридического
содержания в истории правовой системы дает основания утверждать,
что в ней сформировалось сообщество юристов как коллективный
1 Столетие назад Б. А. Кистяковский писал: «Перевес универсальных элементов над
национальными в современных системах права приводит к тому, что и юридико-догма-
тическая разработка права приобретает по большей части всеобъемлющий характер.
Современные юристы-догматики обыкновенно ставят своей задачей создавать общую
догму права и уже на основе ее разрабатывать догматику специально их интересующей
действующей системы права». Кистяковский Б. А. Указ. соч. С. 393.
2 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение исто-
рии, догмы и политики права. С. 167. Именно поэтому, по верному замечанию уче-
ного, Р. Иеринг «сознавал неизбежность догматизации периодов (развития правовых
систем — Прим, автора.), но в то же время прекрасно понимал, что за видимой фор-
мально-юридической «революцией» скрывается непрерывная «эволюция» социальная.
Там же. С. 168.
3 Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 83.
56
субъект, выступающий «собственником» юридической догмы: сфор-
мировавшийся предмет последней с необходимостью свидетельствует
и о существовании профессионального субъекта, целенаправленного
занимающегося освоением, применением и развитием догматики
положительного права. Поэтому наличие или отсутствие юридиче-
ской догмы в той или иной правовой системе позволяет дать ответ
о ее отдифференцированном или неотдифференцированном характере.
Во-вторых, юридическая догма выполняет в правовой системе вос-
производящую функцию. «Кристаллизуя» положения положительного
права в строгих интеллектуальных формах (конструкциях, принци-
пах, понятиях), она формирует своего рода «несущую основу» «здания»
позитивного права, которая за счет своей укорененности в професси-
ональном правосознании, определенности формы и содержания обла-
дает в сравнении с наличным позитивно-правовым массивом значи-
тельно более высокой способностью оставаться неизменной. Поскольку
в любой отдифференцированной правовой системе в силу сложной
организации положительного права, значительного объема «юриди-
ческой материи» сообщество юристов в той или иной форме прини-
мает участие в правоустановительной деятельности публичной власти,
постольку структуры юридической догмы, будучи «имплантированы»
в профессиональное правосознание, формируют конфигурацию инсти-
тутов положительного права, внутреннюю структуру того или иного
образования в системе права. Воспроизводство нормативного мас-
сива через структуры юридической догмы осуществляется за счет того,
что ее элементы выступают идеальными объектами, сформирован-
ными на основании аналитического изучения положительного права,
и потому вбирают в себя его «дух», принципы организации и переносят
их в качестве методологической модели строения будущих институтов
положительного права. Поэтому в определенной степени юридическая
догма способствует внутренней когерентности положительного права,
выступает «иммунным механизмом», одной из специально-юридиче-
ских гарантий против принципиальных коллизий в «организме» поло-
жительного права. Кроме того, воспроизводство действующей системы
права осуществляется через трансляцию юридической догмы в про-
цессе юридического образования, которое позволяет формировать кор-
поративную юридическую традицию.
В-третьих, большое значение имеет легитимирующая функция
юридической догмы по отношению к системе положительного права.
При догматическом подходе к положительному праву его содержание
берется как определенная позитивная данность, абстрагированная
от исторического, социального и культурного контекста, философских,
ценностных оснований. Такая методологическая установка позволяет
начать работать с таким содержанием как с определенной целост-
ностью, обладающей собственной структурой. Посредством средств
и приемов толкования и логической обработки содержание позитив-
ного права невольно рационализируется, выводится на уровень кон-
57
струкций, идейные основания которых непосредственно не выражены
в этих логико-языковых абстракциях. Любая абстракция, будучи усво-
енной сознанием, включается в процесс восприятия и понимания дей-
ствительности: для сознания профессионального юриста конструкции
догмы структурируют позитивно-правовую материю, позволяют вос-
принимать ее институты как логически последовательные, обоснован-
ные — порой вплоть до того, что юрист-догматик в принципе не может
помыслить иной организации того или иного правового института.
Так, например, на европейском континенте деятельность многих
поколений юристов догматической традиции сформировала непоко-
лебимое убеждение юристов XIX столетия о всеобщей логике права,
заключенной именно в институтах римского права. В итоге, континен-
тальные юристы-догматики не признавали возможности иной орга-
низации институтов, какая была представлена в прецедентном праве
англо-американского юридического мира и долгое время считали под-
линным «юридическим правом» лишь право частное. Выводя содер-
жание положительного права на уровень логико-языковых абстрак-
ций, с которыми производятся логические операции, догматическая
юриспруденция формирует представление о методе работы юристов
как исключительно техническом, математически точном, абстрагиро-
ванном от ценностно-целевых оснований. Многие поколения юристов
романо-германской догматической традиции были искренне убеждены,
что юридическая догматика идеологически нейтральна, поскольку она
лишь логически оперирует с юридическими понятиями, выведенными
из авторитетных правовых текстов. Особенно ярко данное представ-
ление выразилось в стремлении юристов исторической и пандектной
школ противопоставить естественно-правовому направлению, работа-
ющему в ценностно-философском залоге, подлинную юриспруденцию,
занимающуюся лишь выражением и обработкой «реально существую-
щего», позитивного, а не должного существовать (с позиции определен-
ных ценностей) права. Так, например, известный германский юрист
XIX в. А. Меркель утверждал, что вопрос о справедливости права имеет
для юриста такое же значение, как для географа вопрос «разумно ли,
что истоки Рейна находятся в Альпах?»1. Авторитетный в кругах прак-
тикующих юристов традиции общего права О. У. Холмс-младший
утверждал: «Я ненавижу справедливость; я знаю, что если человек
начинает об этом говорить, он так или иначе увиливает от юридиче-
ского мышления»2. Юристы догматической традиции воспринимают
1 Мальцев Г. В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пониманию
права // Теория права и государства. Отв. ред. Г. Н. Манов. М., 1996. С. 80. Ср.: «...кон-
статируемая чистым учением о праве основная норма позитивного права не предпо-
лагает никакого критерия справедливости или несправедливости этого права и потому
не может оправдать его в этико-политическом отношении», — писал Г. Кельзен. Чистое
учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Пер. С. В. Лёзова / Отв. ред. В. Н. Кудряв-
цев, Н. Н. Разумович. Вып. 2. М., 1988. С. 100.
2 Цит. по: Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 297.
58
юридическую догматику как нейтральную в ценностном отношении
систему конструкций, через которую выражается логика положитель-
ного права, противостоящая любым идеологическим конструктам, спо-
собным лишь разрушить стройное здание системы права, поскольку
они крайне аморфны и подвержены субъективным прочтениям1. Юри-
дические конструкции догматики в силу своей определенности, опе-
рирования посредством формальной логики, сами по себе выражают
юридическую справедливость2, и поэтому не нуждаются в корректи-
ровке с позиции тех или иных ценностных представлений. Такое убеж-
дение, распространенное и в современном юридическом сообществе,
приводит к тому, что ценностные основания юридической догматики
транслируются от поколения к поколению через систему образователь-
ных учреждений, но крайне редко подвергаются осознанному осмысле-
нию профессиональными юристами, а положительное право предстает
для них лишь логической системой, отношение которой к ценностям
религии, морали, политики остается, как правило, не проясненным.
С одной стороны, такая идеологизация укрепляет систему положитель-
ного права, как правило, неосознанно рационально легитимирует ее,
повышая ее авторитет не только в представлениях профессионального,
но и обыденного правосознания. С другой стороны, при высоком темпе
социальных изменений идеологизация институтов положительного
права может привести к их серьезному отставанию от господствующих
представлений общественного правосознания, складывающихся обще-
ственных отношений, закономерным итогом которого может стать
юридическая революция.
В-четвертых, юридическая догма конституирует профессиональ-
ное правосознание юристов, служит его идентификатором, выступает
предметом, исключительным «интеллектуальным владельцем» кото-
рого выступает сообщество юристов (конституирующая функция).
В отличие от философского, социологического, политологического
исследований положительного права, которые могут осуществляться
«не-юристами», догматическое исследование права востребует в каче-
стве субъекта исключительно юристов-специалистов. Юридическая
догма представляет такое интеллектуальное содержание положитель-
ного права, которое принципиально отлично от результата осмысле-
1 Ср. с позицией Г. Ф. Шершеневича в отношении естественного права: «Ввиду раз-
личия нормальных сознаний, содержание того, что будет предложено в пополнение или
в замену положительного права — заранее непредусмотримо». Шершеневич Г. Ф. Общая
теория права. М., 1911. С. 38. Сходную позицию занимают и современные ученые-юри-
сты. См., например: Хохлов Е. Б. Судебные акты как источник российского трудового
права // Судебная практика в российской правовой системе. СПб., 2003. С. 118. (http://
law.edu.ru/script/cntsource.asp?cntID=100001660); Назаренко Г. В. Общая теория права
и государства. Учебный курс. М., 2003. С. 12.
2 Ср.: «Основная особенность догматического метода заключается... в том, что
нормы права рассматриваются как самодовлеющая и замкнутая система, из которой
выводятся все основные правовые положения, вплоть до юридической справедливости».
Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. С. 94.
59
ния положительного права не-юристом: без помощи юридического
образования невозможно воспринять несущее основание системы
права, увидеть ее в качестве понятийной и конструктивной системы.
Содержание национальной юридической догмы усваивается в процессе
юридического образования при практически полном господстве нор-
мативной установки, обусловленной общеобязательным характером
усваиваемого материала и отсутствием способностей критического
отношения к специально-юридическому содержанию. На европейском
континенте первоначально студент-юрист знакомится с юридической
азбукой — системой фундаментальных понятий, затем осваивает обще-
правовые юридические концепции, переходит к постижению отрасле-
вой догмы, которая усваивается как собственно юридическое содержа-
ние положительного права. Только впоследствии, будучи усвоенными
и присвоенными, понятия и конструкции юридической догмы могут
быть подвергнуты критическому осмыслению с позиции действующей
юридической практики, философских концептуализаций, социальных
ценностей, и др. Поэтому юридическая догма конфигурирует профес-
сиональное правосознание, формирует те мыслительные модели и опе-
рации, посредством которых юрист-специалист мыслит положительное
право. За счет определенности и устойчивости конструкций догмы юри-
дическое сообщество формируется как социальный институт, выполня-
ющий в общественной метасистеме специфические функции. Интеллек-
туальное владение юридической догмой позволяет идентифицировать
субъекта как профессионального юриста, отличает его склад правосо-
знания от типов правосознания иных представителей интеллектуальной
элиты общества. Кроме того, юридическая догма способна формиро-
вать определенный тип правопонимания, собственную доктринальную
традицию, систему юридических образовательных учреждений, как это
произошло в средневековой Европе конца XI — XII столетий.
В-пятых, в процессе правоприменительной деятельности юриди-
ческая догма выполняет регулятивную функцию. Элементы юриди-
ческой догмы позволяют связывать в профессиональном правосозна-
нии юристов установления положительного права в целесообразные
практическим целям модели, выступающие основанием профессио-
нальной ориентации в той или иной юридически значимой ситуации.
Поэтому юридическая догма выступает регулятивным основанием для
юридической практики, формирует устойчивые образцы специально-
юридической деятельности (профессиональные обычаи), определяет
конфигурацию профессионального правосознания. По верному заме-
чанию С. Н. Касаткина, юридическая догма действует как система
«практически ориентированных нормативных шаблонов юридической
аргументации и принятия официальных решений»1. В процессе юри-
дической квалификации ситуации профессиональный юрист «просеи-
1 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 25.
60
вает» ее обстоятельства через сложную сеть догматических конструк-
ций, которые позволяют произвести начальное «ориентирование»,
определить относящиеся к ситуации правовые институты и те юриди-
ческие факты, которые подлежат дальнейшему установлению. Допу-
стимо утверждать, что в профессиональном сознании специалиста
регулятивную функцию выполняют не столько нормы позитивного
права, сколько юридические конструкции догмы, фильтрующие факты,
устанавливающие импликативные связи между юридическими фак-
тами и тем самым не только определяющими юридическое значение
ситуации, но и направляющими деятельность юриста-специалиста.
В юридической догме можно выделить, по меньшей мере, три
уровня. Первый, «внешний», официально-регулятивный уровень пред-
ставлен нормами права, источниками права и индивидуальными
предписаниями. Здесь под догмой права понимается «специфический
предмет юридических знаний, особый сектор социальной действитель-
ности — юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи,
обособленные в соответствии с потребностями юридической практики
в качестве основы решения юридических дел»1. Через данный уровень
догмы задается общеобязательность и определенность позитивного
права2. Этот уровень выражен в нормах и источниках положитель-
ного права и его постижение, со времен Г. Гуго, рассматривается как
юридическое ремесло, сочетающее доктрину и догму позитивного
права3. Второй уровень включает отраслевые и межотраслевые поня-
тия и конструкции, в которых представлены устойчивые ментальные
структуры отдельных компонентов системы права. «Правовые поня-
тия, — писал Г Еллинек, — представляют абстракции, выводимые
из юридических правил и имеющие целью систематизировать всю
совокупность этих правил с какой-либо единой точки зрения»4. Инсти-
туты и отрасли романо-германского права для системного понимания
и применения их на практике объективно востребуют знание доктри-
нальных понятий и конструкций. Зачастую аксиоматика, установки,
из которых исходит законодатель при формировании того или иного
института или отрасли, остаются непозитивированными представлени-
ями на уровне communis opinio юридического сообщества. Поэтому этот
уровень юридической догмы может быть адекватно познан на уровне
отраслевых доктрин. Третий уровень составляет общетеоретическая
юридическая догма. На этом уровне рефлексируются принципы постро-
ения законодательного материала, принципы связи норм в ассоциации
и институты, принципы строения норм права, установки в восприятии
источников права, при построении системы права и системы законода-
тельства, и др. Когда Р. Давид указывал в числе постоянных элементов
1 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 12.
2 См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 13—14.
3 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 385.
4 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 177—178.
61
права, неразрывно связанных с профессиональным правосознанием,
понятийный фонд, структурную взаимосвязь норм, способы согласо-
вания и соединения норм в определенные группы, способы создания
и толкования норм1, он писал именно о третьем, теоретическом уровне
юридической догмы. Через рефлексию «теоретической догмы» в буду-
щем может быть построена теория юридической компаративистики.
Более того, рефлексия общетеоретической догмы континентального
права — единственный путь к последовательным и вписанным в про-
фессиональную культуру реформам системы права.
Вместе с тем произвести существенные изменения на этом уровне
юридической догмы очень сложно. Многие исторические примеры ука-
зывают на то, что рациональных аргументов для его изменения может
быть недостаточно. Поскольку общетеоретическая юридическая дог-
матика в значительной мере воспроизводит профессиональное право-
сознание и практики, постольку на этом уровне любой исследователь
сталкиваемся с традицией и необходимостью ценностной легитимации
изменений. Гуманисты XVI в., рационалисты XVIII в., «социологи» конца
XIX в., Л. И. Петражицкий на рубеже XIX и XX вв., американские и скан-
динавские «реалисты» XX в. общетеоретическую догму континенталь-
ного права изменить не смогли, хотя их аргументы подчас имели осно-
вания в значимых философских концепциях и научных парадигмах2.
«Традиция в праве, — указывает А. П. Рожнов, — характеризуется
такими признаками, как устойчивость, неизменность, стабильность,
повторяемость и характерность. Правовая традиция есть закономер-
ность развития права, определяемая особенностями его национально-
исторического развития и проявляющаяся в отчетливо выраженной ста-
бильности, повторяемости и преемственности правового менталитета,
источников права, правовых институтов и процедур деятельности»3.
На наш взгляд, характерные и неизменно присутствующие черты
романо-германской правовой традиции, ее устойчивость, стабиль-
ность определяются, прежде всего, структурами юридической догмы.
В любой отдифференцированной правовой системе значимое, а в неко-
торых видах деятельности центральное, место занимает сообщество
юристов. Единство профессионального правосознания юристов, его
1 См.: Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.
М., 2009. С. 25—26. Предыдущее издание труда, осуществленное в 1988 г., доступно:
(http: //lib. г u/PRAWO/r ene. txt)
2 Под научной парадигмой здесь и далее будет пониматься обусловленная соответству-
ющей философской картиной мира и доминирующими гносеологическими установками
исходная концептуальная схема постановки проблем в определенном предмете, разра-
ботки научно-исследовательских средств их решения. См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 228.
3 Рожнов А. П. Нетрадиционные источники права в правовой системе // Вестник
ВолГУ. Сер. 5. Вып. 4. Волгоград, 2001. С. 29; Вопленко Н. Н. Источники и формы права.
Учебное пособие. Волгоград, 2004. С. 22. По верному замечанию И. Ю. Козлихина, тра-
диция предполагает ту или иную иерархию ценностей, способы аргументации, последо-
вательность и логику рассуждений, и поэтому она неизбежно ограничивает исследова-
теля. См.: Козлихин И. Ю. Современная политическая наука. СПб., 1999. С. 24.
62
институционализация, профессиональные виды деятельности заклады-
ваются одновременно с образованием юридической догматики. Нали-
чие юридической догматики свидетельствует о том, что произошло
образование сообщества юристов, особого типа правосознания, про-
фессионального мыслительного содержания положительного права,
носителями которого выступают юристы. Разумеется, сообщество юри-
стов и юридическая догма объективно, в силу социального предназна-
чения права, «встроены» в общественную метасистему, которая всегда
воспроизводится и развивается в историческом и культурном контек-
стах. Вместе с тем фундаментальные черты той или иной юридической
традиции не могут быть объяснены исключительно с позиции внеш-
него по отношению к юриспруденции знания. Например, объяснение
«рецепции римского права» на основе принципа экономического детер-
минизма не способно дать ответ на вопрос, почему в Англии и США
не произошло заимствование институтов римского права in complexu.
Далеко не случайно авторитетный компаративист Р. Давид в качестве
одного из критериев классификации правовых систем избрал технико-
юридический, включающий в себя методы работы юристов, структуру
права, юридический словарь и источники права1 — объяснить разли-
чие между романо-германским и общим, прецедентным правом, осно-
вываясь лишь на социокультурных факторах, невозможно.
На наш взгляд, вне социологического анализа всегда остаются
внутренние для юридической традиции, правовой системы факторы,
условия и причины. Там, где внутренняя связь в развитии определен-
ной профессиональной деятельности не может получить удовлетвори-
тельного объяснения, вводятся социальные факторы как определенные
методологические позиции и установки, сформированные в рамках
исследования общества как целого2. Иными словами, социологический
подход, изучающий право с позиции метасистемы, может рассматри-
ваться как средство, восполняющее дефицит внутреннего, специально-
юридического знания о происхождении правовой культуры, юридиче-
ского мышления. Где юристы не в состоянии определить и утвердить
самостоятельность своей профессиональной традиции, там вступают
в действие социологические объяснительные схемы, господство кото-
рых в сознании интеллектуальной элиты общества отнюдь не способ-
ствует развитию профессиональной юридической традиции.
Методологическая рефлексия юридической догматики, на наш
взгляд, возможна не столько через обращение к социологическим
конструктам, сколько через анализ конститутивной структуры юри-
дического мышления3, ибо социальные институты выступают здесь
1 См.: Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 21, 22, 27.
2 Козлов В. А. Указ. соч. С. 65.
3 Ср.: «Методологическая позиция задается через рефлексию юридического мышле-
ния, направленную, с одной стороны, на выявление различных проблем и противоре-
чий, возникающих в юридическом мышлении, а с другой — на способы их разрешения».
Розин В. М. Юридическое мышление. Алматы, 2000. С. 9.
63
отдаленным следствием, а несущие категории и функциональные
конструкции профессионального мышления в отношении становле-
ния и развития юридической догматики выступают непосредствен-
ной причиной и механизмом ее воспроизводства. Догматика любой
отдифференцированной правовой системы не существует отдельно
от юридического мышления, через которое специально-юридические
конструкции воспроизводятся и развиваются в профессиональном пра-
восознании юристов. Как справедливо указывает А. Ф. Закомлистов:
«Образование понятий, создание юридической логики в сфере разви-
того законодательства стали заслугой профессионального правового
мышления»1. Поскольку любой тип мышления конституируется устой-
чивыми и специфичными интеллектуальными операциями с сораз-
мерным предметом, постольку воспроизводство профессиональной
юридической традиции осуществляется в неразрывной связи мысли-
тельного содержания догмы права с когнитивными операциями про-
фессиональных юристов. В этой связи эвристически продуктивным
представляется предложение Н. Н. Тарасова рассматривать юридиче-
скую догму как «объективированное юридическое мышление», реали-
зованную догматическую юриспруденцию и, следовательно, как мате-
риал для научной реконструкции способов юридического мышления2.
«При таком подходе положения юридической догмы, с одной стороны,
как бы «оестествляются» т. е. начинают требовать к себе отношения как
к определяемым его природой естественным свойствам права, а с дру-
гой — являются материалом для научной реконструкции способов
юридического мышления»3. С этой позиции возможно утверждать, что
юридическая догматика как органичное единство юридической догмы
и профессионального юридического мышления исторически форми-
рует собственно юридическое содержание позитивного права4, «право
юристов», принципы, нормы и инструменты деятельности правовой
доктрины. Как справедливо указывает С. Н. Касаткин, «правовая дог-
матика — как специфически юридический проект — имеет непосред-
ственную значимость для развития и воспроизводства официального
права как социального института и является ключевой частью юриди-
ческой профессии, ремесла, образования»5. Поэтому и авторитет юри-
дической догматики, ее способность формировать и воспроизводить
корпоративную традицию юристов необходимо связывать не только
(и не столько) с фактом положительной установленности официаль-
ного права как объекта изучения догматической юриспруденции, но,
прежде всего, с интеллектуальным авторитетом ее конструкций, прин-
1 Закомлистов А. Ф. Юридическая философия. СПб., 2003. С. 249.
2 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 84.
3 Там же.
4 См.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного правоведения.
Дисс.... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 21.
5 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 20—21.
64
ципов, регулятивных инструментов, их логико-языковой точностью
и глубокой укорененностью в профессиональном мышлении1.
Романо-германская юридическая догматика может быть рассмо-
трена не только предметно, в качестве специально-юридического
содержания, «носителями и собственниками» которого выступают про-
фессиональные юристы, но и методологически — как результат приме-
нения к положительному праву системы философских оснований, гно-
сеологических установок и методологических средств2. С этой позиции
она предстает в виде специально-юридического метода познания поло-
жительного права, который сформировался, воспроизводился и разви-
вался в исследовательской деятельности многих поколений универси-
тетских юристов стран континентальной Европы. Романо-германская
юридическая догматика, взятая как «объективированное» юридическое
мышление, своеобразна именно специально-юридическими единицами
мышления и правилами, по которым построены операции с такими
единицами, позволяющими юристам мыслить положительное право
иначе, нежели это делают «не-юристы»3.
Уже Р. Иеринг утверждал, что «юридическое мышление как таковое
всегда останется для не-юриста чем-то чуждым, непонятным... мыш-
ление юридическое и мышление не-юристов находятся между собой
в крайнем противоречии»4. Данное суждение подтверждается всей
историей развития романо-германской юриспруденции, неоднократно
обсуждавшимся в литературе историческим фактом напряжения между
существовавшим в обществе неформализованным «живым правом»
и «правом юристов», основанном на глоссировании и систематизации
материала авторитетных правовых текстов5. Даже профессиональное
1 См.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 83.
2 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2009. С. 8.
3 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 84—85, 97.
4 См.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 22, 23.
5 Французский антрополог права Н. Рулан указывает, что население Франции вплоть
до XIV в. питало недоверие к римскому праву, поскольку оно было непонятным для про-
стых людей. В Германии, начиная с 1280 г., при практических действиях население все
чаще отказывалось от римского права в силу недоверия особому сословию состоящих
на службе у государства юристов, возрастающее влияние которых нарушало обычаи,
и хотя в конце XIV в. в Империи образуются первые университеты, римско-канониче-
ское судопроизводство стало применяться светскими судами лишь во второй половине
XV в. по причине недостаточности и меньшей обоснованности местного права. В Чехии
римское право появилось уже с XIII в., но столкнулось с недоброжелательным отноше-
нием знати, беспокоившейся за свои привилегии и с городским правом, и даже благо-
склонное отношение к нему Габсбургов в XVI в. не только не смягчило эту тенденцию,
но и породило еще более эффективное сопротивление римскому праву со стороны права
местного. Аналогичное сопротивление со стороны обычного права встретило римское
право и в Швейцарии. В Австрии с XIII в. началось проникновение римского права
через каноническое, но и здесь сеньоры и крестьяне противились ему, знать Венгрии
и Польши противилась римскому праву по политическим причинам, опасаясь усиления
влияния Священной Римской Империи. См.: Рулан Н. Историческое введение в право.
Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 226—227.
65
сознание философов, как показывает яркий пример Г. Гегеля1, не осоз-
нает существенное различие между профессиональным сознанием юри-
стов и обыденным правосознанием. Вслед за Г. Ф. Пухтой2 основатель
«юриспруденции понятий» указывал, что юридическое образование
и многолетние упражнения формируют у юриста своеобразную спо-
собность восприятия, искусность отвлеченного мышления, особое уме-
ние обращаться с юридическими понятиями, переводить их из области
отвлеченного в область конкретного, и наоборот, а также безошибоч-
ность юридического диагноза — раскрытия правового понятия в дан-
ном правовом казусе3. Очевидно, что принципиальные различия в вос-
приятии и оценке определенных действий юристом и не-юристом
проистекают из того, что профессиональный юрист воспринимает
правовые явления через призму юридических конструкций, понятий,
принципов, которые и выступают интеллектуальным результатом дея-
тельности многих поколений юристов догматической юриспруденции.
Если признать правильность суждений авторитетных пандектистов,
то можно утверждать, что именно романо-германская догматическая
юриспруденция сформировала отмеченные способности профессио-
нального мышления юристов. В таком случае исследование процесса
ее становления и развития имеет принципиальный характер для пони-
мания специфики всей романо-германской правовой семьи, поскольку
все ее характерные особенности прямо или опосредованно выходят
на специфику мышления профессиональных юристов. Как справедливо
1 В § 215 «Философии права» Г. Гегель бросил серьезный упрек профессиональ-
ным юристам: «Сословие юристов, обладающее особенным знанием законов, считает
часто это знание своей монополией и полагает, что тому, кто не из их среды, не сле-
дует вмешиваться в их дела... Однако так же, как не надо быть сапожником, чтобы
знать, годятся ли башмаки, не надо быть специалистом, чтобы обладать знаниями
о предметах, представляющих общий интерес». (Гегель Г. В. Ф. Философия права. М.,
2007. С. 287.) Вполне обоснованно ответил великому философу Р. Иеринг: «Судить
о том, годятся ли сапоги, никто не запретит тому, кто их должен носить; иное дело,
должен ли сапожник выслушивать от него указания, как делать сапоги». Иеринг Р. фон.
Указ. соч. С. 21.
2 См.: Пухта Г. Ф. 1) История римского права. Курс институций. Т. I. М., 1864.
С. 353; 2) Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 92—93.
3 Иеринг Р. фон. Указ. соч. С. 20. Ср.: «Именно согласование конкретного с абстракт-
ным должно необходимо осуществиться умственно, с помощью соответствующих
умственных усилий, и без такого предварительного умственного согласования немыс-
лимо соответствие поступка с правоположением». Гредескул Н. А. К учению об осу-
ществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления
права. Социально-юридическое исследование. Харьков, 1900. С. 86. Практически вто-
рит Р. Иерингу В. А. Белов: «Задача современного ученого юриста заключается, в пер-
вую очередь, в усвоении круга тех институтов и конструкций, которые были созданы
их именитыми предшественниками; по идее, именно эта задача и должна ставиться
в качестве основной для вузовского изучения права. Развитый навык аналитического
разложения конкретных нормативно-правовых механизмов на юридические институты
и конструкции, умение безошибочно разглядеть их даже за самой плотной словесной
завесой, способность к “синхронному переводу” обыденной человеческой речи на “юри-
дический язык” — вот основная составляющая того багажа, с которым должен покидать
юридический вуз начинающий юрист». Белов В. А. Указ. соч. С. 75.
бб
указывал А. Ю. Мордовцев: «Именно стиль юридического мышления
определяет границы правовой рефлексии, предел осознания основ соб-
ственного политико-правового мира. Так, во многом на базе скрупулез-
ного и многопланового изучения производных от сложившейся веками
манеры юридического мышления концептуальных структур, при-
надлежащих различным правовым системам, компаративисты выяс-
няют специфику последних, ищут «родственные» системы, пытаются
их группировать в правовые семьи, тем самым признавая за юриди-
ческим мышлением статус постоянного, устойчивого элемента права,
одного из оригинальных критериев оценки национальной юридиче-
ской и политической действительности, весьма ощутимого источника
генезиса всей правовой системы»1. Более того, на пути теоретического
исследования континентальной юридической догматики могут быть
обнаружены не только наиболее устойчивые элементы романо-герман-
ского права, но и собственные закономерности права, основания его
становления и развития2.
Под юридическим мышлением мы понимаем обусловленные специ-
фикой юридической деятельности способы, средства и правила опериро-
вания со специально-юридическими идеальными объектами — поняти-
ями, конструкциями, принципами, рассматриваемыми с догматической,
теоретической или философской перспективы3. Мыслить право догма-
тически — значит организовать содержание позитивного права в целе-
сообразные интеллектуальные формы (конструкции), способствующие
его более точному определению и последующему применению на прак-
тике. Догматическое мышление всегда отталкивается от нормативного
материала определенного правопорядка, причем не обязательно дей-
ствующего: здесь важна нормативная установка по отношению к опре-
1 Мордовцев А. Ю. Юридическое мышление в контексте сравнительного правоведе-
ния: культурантропологические проблемы // Правоведение. 2003. № 2; Мордовцев А. Ю.,
Попов В. В. Российский правовой менталитет. Ростов-на-Дону, 2007. С. 116—117.
2 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 84.
3 В. М. Розин придерживается значительно более «широкого» понимания юриди-
ческого мышления. В его «состав» исследователь включает: 1) способы рассуждения
с идеальными объектами; 2) правила и нормы юридического мышления; 3) социально-
психологические обоснования деятельности юриста; 4) основные этапы генезиса юри-
дического мышления; 5) социокультурный контекст юридической деятельности. См.:
Розин В. М. Генезис и современные проблемы права. Методологический и культу-
рологический анализ. М., 2001. (www.fondgp.ru/lib/mmk/31/URN. docj Ср. с пози-
цией А. Ю. Мордовцева: «Юридическое (правовое) мышление — это особый вид интел-
лектуально-познавательной и практически-преобразующей деятельности индивидов
и их групп, ядро которой образуют базовые когнитивные готовности, обусловливаю-
щие понимание того, что такое право, право-познание, закон, власть, и определяющие
специфику анализа и оценки различных видов правового поведения (противоправного
и правомерного), характер аналитических средств и инструментария юридической
логики, понимание юридической истины (лжи), а также правила (каноны), по которым
в определенной социально-правовой системе принято формировать и развивать право-
вой язык, строить суждения, рассуждения и теории, фиксировать, хранить и передавать
любую юридически значимую информацию». Мордовцев А. Ю. Юридическое мышление
в контексте сравнительного правоведения; Мордовцев А. Ю., Попов В. В. Указ. соч. С. 115.
67
деленному правовому содержанию. В догматическом юридическом
мышлении господствуют методики толкования и предметно-логической
систематизации правового материала, в конечном итоге формирующие
доктринального «двойника» положительного права. Мыслить право
теоретически — значит вывести из институтов положительного права,
правовой доктрины, социокультурного и исторического контекстов
систему общеправовых и отраслевых правовых понятий, организован-
ную логически и позволяющую объяснить причинно или телеологиче-
ски реальное существо права в его тотальности. Теоретическое юриди-
ческое мышление формируется значительно позднее догматического,
поднимается над конкретным правопорядком до уровня понятийного
учения о праве, раскрывающего его существо и вместе с тем способного
выступать фундаментом общеправовой и отраслевой догмы1. Мыслить
право философски — значит раскрывать его природу, предназначе-
ние, ценность через категориально-понятийный аппарат философии,
а также предметность гуманитарных наук, включая специально-юри-
дическое знание, что позволяет понять место и значение права в разви-
тии природы, общества и мышления людей. Философское осмысление
права будет являться юридическим, когда осуществляется носителями
догматико-юридического и/или теоретико-правового знания.
Порождающим новый, юридический, тип мышления фактором,
на наш взгляд, выступает интеллектуальная деятельность первона-
чально технических специалистов с материалом позитивного права
в процессе практики, объективно востребуемой потребностями опре-
деленного типа общества. Данная деятельность, сопровождающая
судебную и адвокатскую практику, постепенно в процессе усиления
своей интенсивности приводит к формированию специально-юриди-
ческого содержания позитивного права, выражающегося терминологи-
чески и закрепляемого текстуально, для интеллектуального овладения
которым требуются специфические мыслительные операции. Развитие
этого процесса постепенно формирует новый строй мышления — юри-
дический, и приводит к отдифференциации профессионального право-
сознания от обыденного. «Непрерывное взаимодействие общей формы
и противоречивых индивидуальных интересов, искусство создания
рациональных юридических конструкций и их умелого приспособле-
ния к самым разнообразным ситуациям формирует особый тип профес-
сионального юридического мышления»2. На наш взгляд, образование
юридического типа мышления и формирование специально-юридиче-
ского содержания в системе позитивного права, «юридической догмы»,
протекают одновременно и носят длительный характер. Не случайно
Ф. В. Тарановский прямо утверждал, что под юридическим мышлением
1 Немецкие компаративисты указывают: «По-видимому, правовое исследование
приобретает по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимается выше
исследования норм любой национальной системы...». Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч.
С. 11.
2 Губаева Т. В. Язык и право. М., 2003. С. 14.
68
понимается именно догматическая юриспруденция1. Поэтому завер-
шение формирования юридической догматики является индикатором
наличия профессионального правосознания и мышления2.
Лежащим на поверхности, «видимым» уровнем, на котором проявля-
ется особость юридического мышления, выступает юридический язык,
выстраиваемый в профессиональных практиках и профессиональном
образовании на основе обыденного и отличающийся наличием спе-
циальной терминологии, позволяющей значительно точнее опреде-
лять правовые явления и их связи между собой. С. С. Алексеев спра-
ведливо указывал, что юридический язык выражает конструктивные
моменты существования самого положительного права, неразрывно
связан с «внутренней формой» права3. Правильным представляется
и суждение Т. В. Губаевой: «Юридическое мышление всегда выража-
ется в языке... В юридическом языке должна быть зафиксирована вся
профессиональная картина мира... Углубленные знания о свойствах
слова помогают постичь логику юридического мышления, основа-
тельно разобраться в системном построении права... довести до совер-
шенства навыки толкования правовых норм и умение оперировать
различными юридическими конструкциями на практике»4. Справед-
ливо С. Н. Касаткин указывает, что за дескрипциями специального
языка юристов «стоит провозглашенная нормативная логика, принцип
вменения, собственная, несводимая к повседневной причинность»5,
которые сами по себе являются значимыми индикаторами специфич-
ности юридического мышления6.
Вторым уровнем выражения относительной самостоятельности
юридического мышления выступает положительное право как целост-
ная система юридических конструкций, построенная на определен-
ных принципах и по определенным логическим правилам. Этот уро-
вень выражения юридического мышления проявляется в юридической
1 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 169.
2 Ср.: «Специфические черты юридического мышления, а следовательно, и юриди-
ческого исследования задаются не только, а может быть и не столько характеристиками
юриспруденции как науки и социальной науки, сколько ее собственными основаниями
и традициями, и в этом смысле собственно природой права». Тарасов Н. Н. Юридиче-
ское исследование и юридическое мышление: противоречия профессионального созна-
ния // Бюллетень клуба конфликтологов. Красноярск, 1999. Вып. 7.
3 См.: Алексеев С. С. 1) Общая теория права. М., 2008. С. 60—61; 2) Право — инсти-
туционное социальное образование // Вопросы теории государства и права. Саратов,
1983. С. 7.
4 Губаева Т В. Указ. соч. С. 15, 13.
5 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической дог-
матики. С. 21.
6 Интересно то, что ученый в числе презумпций юридического языка называет
системность, полноту (беспробельность), непротиворечивость, наличие единственного
правильного ответа на каждый вопрос о праве. (См.: Там же. С. 22.) Как будет показано
ниже, эти «презумпции» выступают базовыми характеристиками догматического юри-
дического мышления романо-германского семейства.
69
догме, транслируемой системой юридического образования и позволя-
ющей формировать устойчивое единство юридических практик и наци-
ональной правовой системы в целом. Вполне оправданно в юридиче-
ской литературе указывалось на то, что положительное право можно
рассматривать либо с обыденной точки зрения как нормативный мас-
сив, либо с профессиональной — как систему целенаправленно соз-
данных юридических конструкций, организующих право, образующих
«материю права», его «тело», «вещество» (corpus juris)1.
Третий уровень юридического мышления, на наш взгляд, представлен
особыми устойчивыми интеллектуальными связями, формирующими
своего рода «генотип» мышления юристов определенной правовой
системы, семейства правовых систем. При аналитическом рассмотре-
нии юридического мышления можно выделить генетические струк-
туры, которые отличают этот тип мышления от иных типов профессио-
нального мышления и ответственны за воспроизводство той или иной
отдифференцированной правовой системы. Эти устойчивые структуры
относительно самостоятельны, независимы от конкретного материала
определенной отрасли или института права: профессиональный юрист
способен посредством их генерировать из институтов положительного
права юридические конструкции, связывающие ту или иную ассоциа-
цию норм в функциональное, целесообразное образование. Очевидно,
что данные генетические структуры формируют наиболее устойчивый,
конституирующий фундамент «права юристов», о котором исследова-
тели на европейском континенте пишут уже двести лет.
При этом данный структурный уровень юридического мышления
в наименьшей степени подвергается профессиональной рефлексии,
поскольку взятое в действии юридическое (как и всякое професси-
ональное) мышление всегда предметно, а рефлексия генетических
структур профессионального мышления требует освободить его от про-
фессионального языкового выражения, «юридической догмы», типовых
логических приемов и операций. На наш взгляд, философская рефлек-
сия в незначительной степени способна вскрыть указанные структуры,
поскольку «путь» к ним лежит через последовательное обнажение,
«распредмечивание» специально-юридического содержания, а не через
соотнесение его с категориальной «сеткой» философии, что, как пра-
вило, и происходит в различных философских учениях и исследова-
ниях. Поэтому этот путь в более или менее далекой перспективе должно
освоить именно профессиональное юридическое сообщество, и именно
прохождение этого пути будет знаменовать собой начало полноценной
профессиональной рефлексии, выступающей мощным фактором разви-
тия догмы права, любой юридической традиции и права как социокуль-
турного института в целом.
На наш взгляд, в юридическом мышлении действуют как структуры,
обусловленные генезисом отдельной правовой семьи, семейства право-
1 Губаева Т. В. Указ. соч. С. 14.
70
вых систем, так и структуры, общие всему праву как социокультурному
институту. Именно последние дают возможность сформировать между-
народно-правовую систему, хотя, разумеется, ее догматика на совре-
менном этапе развития не отличается такой же разработанностью,
как догма национального права. В перспективе осмысление структур
мышления, общих всему праву как социокультурному институту, будет
способствовать формированию всеобщей теории права1. Серьезным
препятствием к такой рефлексии выступают разнообразные идеологи-
зации права, пытающиеся подменить осмысление данных структур тем
или иным набором ценностных интерпретаций права.
По ходу развития романо-германской юридической традиции пред-
ставления о юридическом мышлении профессионального сообщества
юристов и интеллектуальной элиты в целом претерпевали значимые
изменения, которые соотносимы с изменениями господствующих «кар-
тин мира». Схоластическое мировоззрение формировало представле-
ние о юридическом мышлении как дедуцировании новых юридиче-
ских правил из универсальных максим, выведенных путем обобщения
«основных мест» в авторитетных правовых текстах. Причем данный
гносеологический идеал воспринимался не только в качестве стан-
дарта юридического мышления, но и мышления в богословии, фило-
софии, т. е. выступал как образец средневековой интеллектуальной
культуры вообще. Господство рационализма изменило представления
о юридическом мышлении, образцом для которого стала выступать
математическая аксиоматика с демонстрацией каждого логического
вывода. Если отправной точкой юридических суждений в схоласти-
ческой культуре выступали принципы, выведенные из авторитетного
тескста, то в рационалистической интеллектуальной культуре стави-
лась цель осмыслить право как объект, существующий не в книгах,
а в природе, постичь его идею, фундаментальные свойства при помощи
экстраполяции в юридическое исследование математического метода.
Однако и здесь юридическое мышление не воспринималось в качестве
автономного: как и в схоластике, принималась установка на «пере-
нос» в правоведение гноселогической модели, принятой в математике
и физике. Лишь господство философского идеализма в континенталь-
ном юридическом сообществе XIX столетия приводит к формированию
представления об автономности юридического мышления, носителями
которого являлись Г. Ф. Пухта и его последователи — представители
«юриспруденции понятий» (Р. Иеринг, К. Гербер, Б. Виндшайд). Фило-
софский идеализм сформировал представление о праве как органиче-
ской системе, незримо эволюционирующей через столетия истории.
В содержании права в соответствии с идеалистической «картиной
мира» принято было выделять метафизическую идею и прослеживать
1 См.: Алексеев С. С. Проблема всеобщей теории права // Вестник Гуманитарного
университета. Серия «Право». 2000. № 1(2). С. 7.
71
ее развитие через институты римского права. Юристы стали воспри-
ниматься выразителями «народного духа» в сфере права, а правовая
доктрина была признана автономным источником права, движущей
силой юридического прогресса. Это дало основание для формирова-
ния представлений о собственных закономерностях в развитии права
и методологическом инструментарии юристов, призванных вскрыть
для общества весь ход и результаты правогенеза. Юридическое мыш-
ление понималось концептуалистами как конструирование из мате-
риала положительного права новых правовых положений посред-
ством юридического анализа, синтеза и классификации. В 70—80-х гг.
XIX столетия, когда в юридическом сообществе победил философский
позитивизм, вновь вернулось убеждение, что юридическое мышление
не представляет собой особого типа, а использует общенаучный, пре-
жде всего, логический инструментарий для исследования содержания
положительного права. Поэтому специфика мыслительных операций
юристов воспринималась лежащей не в сфере метода, а лишь пред-
мета профессионального юридического исследования — догмы права.
Научное (теоретическое) же юридическое исследование, согласно
философскому позитивизму, должно подчиняться единому гносеоло-
гическому идеалу, выявлять законы социальной метасистемы, рассма-
тривая право как «момент» жизнедеятельности общества, что нашло
свое выражение в социологическом направлении правопонимания.
В XX столетии господствовали такие мировоззренческие системы пред-
ставлений, для которых право не обладало той степенью автономно-
сти, какая необходима, чтобы обосновывать юридический тип мыш-
ления. Так, марксистская концептуализация определяла юридическое
мировоззрение как идеологическое, в котором мир поставлен «с ног
на голову»: юридические понятия, а не деятельность людей в сфере
производства материальных благ видится основанием общественной
структуры, юридические нормы наделяются способностью регулиро-
вать общественную жизнь, а система права воспринимается фундамен-
том современного общества. Для марксизма в своем идеологическом
самообмане юристы ничем принципиально не отличались от фило-
софов-идеалистов, представителей других гуманитарных дисциплин,
строящих свои представления на постулатах идеализма. Важно также
указать на то, что в XX веке господствовали системы политической
идеологии, для любых типов которой утверждение самостоятельности
юридического мышления являлось враждебным. Отголоски представ-
лений немецких концептуалистов о праве как особом мире юристов
можно встретить в ушедшем столетии лишь в «чистом учении о праве»
Г. Кельзена. В современном правоведении в силу инерции методоло-
гической схемы марксизма, по большей части «неосознаваемой» уста-
новки философского позитивизма, сохраняемых в теории государства
и права, большинство юридического сообщества считает утверждение
о существовании особого юридического типа мышления явным преуве-
72
личением1, а единичные попытки исследовать его специфику (Ч. Варга,
А. Э. Жалинский, В. П. Малахов, А. А. Матюхин, А. Ю. Мордовцев,
А. И. Овчинников, В. М. Розин, Н. Н. Тарасов) не привели к каким-либо
значимым для профессионального правосознания результатам.
При всей значимости проблематики профессионального юриди-
ческого мышления и юридической догмы для развития теории права
и сравнительного правоведения нельзя считать их генезис незримым
«внутренним вызреванием», механизм которого заложен исключи-
тельно внутри и может быть полноценно рассмотрен без привлече-
ния социокультурного контекста. Полноценное научное исследование
романо-германской юридической догматики не должно ограничиваться
интерналистской исследовательской установкой, воспринимать источ-
ник воспроизводства и развития мысленного содержания положитель-
ного права как исключительно внутренний, заложенный в структуры
самого ius positivum и развиваемый исключительно юристами-догмати-
ками. Будучи относительно самостоятельным социокультурным инсти-
тутом, право вместе с тем неразрывно связано с определенным типом
культуры, историческим временем, господствующим философским
мировоззрением. Генезис юридической догматики в романо-герман-
ской традиции ясно свидетельствует о том, что она воспроизводится
и развивается в рамках господствующей философской картины мира,
имеет под собой ценностные основания, укорененные в культуре,
и вместе с тем обладает собственным мыслительным, техническим
и идейным содержанием. Поэтому конечной целью научного иссле-
дования юридической догматики любой правовой системы или семьи
выступает раскрытие ее, во-первых, как предмета профессиональной
исследовательской деятельности юристов, выступающего норматив-
ным основанием юридических практик, во-вторых, как специального
метода познания положительного права, «объективированного юриди-
ческого мышления», в-третьих, как неотъемлемого компонента юри-
дического мировоззрения, включенного в культурный и философский
контексты. Настоящее исследование в большей или меньшей мере
посвящено анализу всех трех «ипостасей» юридической догматики,
которые будут рассмотрены с позиции генетического подхода.
«Генезис» всегда — ив юриспруденции, и в гуманитарных дисципли-
нах в целом, предполагает идею изменения, перехода из одного состояния
в другое. И историки, и юристы, говоря о генезисе объекта, рассматри-
вают его становление и развитие. Как исторический, так и генетический
подход неразрывно связаны с идеей времени, нацелены на выявление
1 Показательной в этом плане является позиция В. М. Сырых. Ученый соглашается
с мнением Н. М. Коркунова об единстве форм и условий человеческого мышления, неза-
висимо от его предмета. См.: Сырых В. М. Логические основания общей теории права.
Т. 1. Элементный состав. М., 2004. С. 227. В соответствии с гносеологическим идеалом
научного позитивизма Н. М. Коркунов утверждал, что «едва ли мышление о предмете
каждой отдельной науки может составить само по себе предмет еще новой самостоя-
тельной науки». Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 43.
73
устойчивой последовательности в изменении состояний рассматрива-
емого объекта. Исследуемые изменения должны носить не случайный,
а устойчивый, последовательный, причинно обусловленный характер,
должны быть доступны для познания. Исследовать объект историче-
ски — значит проследить последовательность его изменения в опреде-
ленном контексте, выявить взаимосвязь изменяющихся состояний объ-
екта. Смыслом исторического подхода является реконструкция смены
условий развития рассматриваемого объекта. Генетический же подход
рассматривает, как объект развивался сам по себе, базируясь большим
образом на собственных основаниях1. Иными словами, исторический
подход связан с реконструкцией того культурного «контекста», в кото-
ром развивается определенный объект гуманитаристики, в то время
как генетический подход связан с установлением «гена» самого объекта,
выявлением тех объектов, от которых исследуемый происходит, последо-
вательности изменений внутренней структуры объекта.
Исследования, направленные на изучение закономерностей разви-
тия права, имели место в советском правоведении2, и основывались
они, прежде всего, на философских основаниях марксизма. С методоло-
гической перспективы они являлись применением материалистической
диалектики в юриспруденции, т. е. опредмечиванием всеобщего метода
познания. Господствующим типом мышления в современных историко-
правовых исследованиях до сих пор остается диалектико-материали-
стический, требующий рассматривать правовую подсистему общества
во взаимосвязи со всеми иными ее подсистемами, определять экономи-
ческие отношения как общественную субструктуру, из которой нужно
вывести ту или иную «картину мира» юристов. Тем не менее, для изуче-
ния генезиса юридической догматики как собственной корпоративной
традиции континентальных юристов, сформировавшей их стиль мыш-
ления, диалектико-материалистический метод не представляется сооб-
разным предмету и цели исследования. Исторический материализм как
результат применения диалектического материализма к общественной
материи не стимулирует исследование собственных закономерностей
политико-правовой надстройки, поскольку в такой концептуализации
у права изначально нет собственной истории3, движение обществен-
1 См.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатерин-
бург, 2001. С. 95—96; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного право-
ведения. Дисс. ... д-ра юрид. наук 12.00.01. М.: РГБ, 2003. С. 119; Тарасов Н. Н. Метод
и методология теории государства и права // Актуальные проблемы теории государства
и права: учебник. Отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2019. С. 93.
2 См., например: Спиридонов Л. И. Социальное развитие и право. Л., 1973.
3 «Не надо забывать, — предупреждал К. Маркс в «Немецкой идеологии», — что
право точно так же не имеет своей собственной истории, как и религия». Маркс К.,
Энгельс Ф. Избранные сочинения. Т. 2. М., 1985. С. 74. Ср.: «Карл Маркс, напротив, хотя
он также (на шестьдесят лет раньше Вебера) получил свою первую ученую степень
в области права, обучаясь в Берлине у крупнейшего юриста Карла Фридриха фон Сави-
ньи, восстал не только против исторического подхода Савиньи к праву, но и вообще про-
тив истории и науки права». Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 523. В совет-
ском правоведении историко-материалистический тезис марксизма, отрицающий О
74
ной суперструктуры обусловливается имманентным противоречием
в экономической субструктуре между производительными силами
и производственными отношениями. Поэтому и первичный «ген» права
(например, идея права или первичная структура правового отноше-
ния) такую исследовательскую программу интересовать не может: ведь
подлинный перводвигатель общественной структуры находится отнюдь
не в политико-правовой надстройке. Таким образом, актуализацию
генетического подхода в методологии юриспруденции нельзя связы-
вать с марксистской концептуализацией, а исследование, направлен-
ное на генетическую реконструкцию романо-германской юридической
догматики, следует основывать на иных методологических установках.
Каждый методологический подход основывается на ряде аксиома-
тичных положений, которые проистекают из философских «картин
мира» и/или научных парадигм. На наш взгляд, генетический подход
основывается на следующих посылках:
(а) объект естественно произошел от более раннего во времени объ-
екта и вобрал в себя его структуру;
(б) объект способен к внутреннему развитию, т. е. источник его вос-
производства и развития заложен внутри;
(в) объект представляет собой развивающееся органическое целое,
внутренняя структура которого производит эмерджентные свойства
целого;
(г) объект помещен в среду, в зависимости от которой проявляются,
актуализируются его внутренние потенциальные свойства;
(д) внутренняя структура целого задает пределы изменений свойств,
которые актуализируются в зависимости от благоприятных или небла-
гоприятных внешних условий.
Применительно к изучению романо-германской юридической дог-
матики генетический методологический подход требует определить
изначальный объект, от которого она берет свою родословную, ука-
зать, какие элементы его структуры были восприняты догматической
юриспруденцией на европейском континенте. Следующей значимой
операцией в генетическом исследовании романо-германской догма-
тики выступает определение ее «гена», первичной структуры, воспро-
изводящейся в последующей традиции в качестве ее основания. Важно
определить социокультурные факторы, способствовавшие формирова-
нию такой первичной структуры и указать тот «внутренний механизм»,
который позволяет юридической догматике не только воспроизво-
Эналичие истории права, воспринимался как фундаментальный для социально-гумани-
тарных исследований. Право определялось как «момент общества», который «не имеет
собственной истории, отдельной от истории социальной». Денисов Ю. А., Спиридо-
нов Л. И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987. С. 11. И. Ю. Коз-
лихин указывает, что одной из причин явного превалирования конструкций из иных
областей гуманитаристики в современных нетрадиционных подходах к праву является
продолжающее жить подсознательно «идущее от К. Маркса и Ф. Энгельса убеждение
в том, что право не имеет своей собственной истории, что оно может быть объяснено
с помощью метатеории» Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Грев-
цов Ю. И., Козлихин И. Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008. С. 630.
75
диться, но и развиваться. Этот «внутренний механизм» следует рассма-
тривать как с предметной, так и методологической перспективы: как
некоторое специально-юридическое содержание, воспроизводящееся
в юридической деятельности и как стиль юридического мышления,
опосредующий юридическую деятельность и позволяющий переносить
структуры юридической догмы на новых носителей профессиональной
культуры и развивать их содержание.
Поскольку право является неотъемлемым компонентом духовной
культуры человечества, постольку при исследовании генезиса специ-
ально-юридической «материи» нельзя отталкиваться от методологиче-
ских постулатов естествознания и философского позитивизма с их меха-
нической причинностью, а необходимо объяснять развитие догмы
права на основе методологических установок наук о духе, учитывать,
что право соразмерно сознанию, а не природе. «В генетическом разви-
тии истории, — писал Ф. В. Тарановский, — не могут быть установлены
законы механической причинности. В нем может быть только вскрыта
известная последовательность ступеней развития, которая бы разуме-
лась как необходимая»1. Право воспроизводится и развивается благо-
даря работе профессионального и общественного правосознания; юри-
дический мир — это когнитивный мир идей, понятий и конструкций,
а не некая «фактическая данность», развивающаяся подобно явлениям,
изучаемым естествознанием. Становление и развитие любой правовой
традиции как явления культуры — это неповторимый, качественно
отличный от иных правовых традиций процесс, в результате которого
формируется «внутреннее» юридическое содержание — юридическая
догма, позволяющая рассматривать правовую систему как с внешней,
исторической, перспективы, так и с внутренней, генетической.
Именно в развитии явлений культуры следствие всегда превосходит
причину (effectus exsuperat causani): «в созидании культурных ценностей
добываемое произведение дает нечто большее, чем представлял собой
потраченный на него труд»2. Иными словами, каждый последующий
этап в развитии догматической юриспруденции производит больше,
чем тот правовой материал и те специально-юридические средства, что
имелись до формирования того или иного догматического направле-
ния. С каждым новым этапом в развитии романо-германской юриди-
ческой догматики необходимо установить тот качественный «прирост»
специально-юридического знания и методологического инструмента-
рия, который сформировался благодаря последовательной работе юри-
дического духа, профессионального юридического сознания. Предмет-
ное и методологическое расширение и углубление романо-германской
догматики нельзя объяснить исключительно через исследование внеш-
него социального и исторического контекстов: после этапа формиро-
вания догматической традиции в ней начинает работать внутренний
механизм воспроизводства и развития, который и позволяет различать
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 328.
2 Там же. С. 52.
76
внешнюю, историческую, и внутреннюю, генетическую перспективы
развития профессиональной юриспруденции.
Кроме того, генетический подход «вбирает» в себя представления
из теории систем и требует описать романо-германскую юридическую
догматику как целостную систему, обладающую эмерджентными свой-
ствами, определяющими ее относительную автономию от социальной
метасистемы. Это означает необходимость определения структуры
романо-германской догматики через обобщение тех свойств и элемен-
тов, которые лежат в основании преемственности развития догмати-
ческой юриспруденции. Представляется, что эмерджентные свойства
романо-германской догматической юриспруденции наиболее отчетливо
проявятся и при ее сопоставлении с англо-американской юридической
догматикой. Генетический подход вовсе не исключает необходимость
обращения к философскому и социокультурному контекстам, в которых
неизбежно развивается догматическая юриспруденция. Определенные
предметные и методологические изменения догматической юриспру-
денции могут вызываться не только внутренними (структурными) осно-
ваниями и факторами, но и изменением господствующих философских
«картин мира», принципиальными сдвигами в ценностно-целевых струк-
турах общества, базовых представлениях определенной культурной тра-
диции, в которую объективно «вписано» и юридическое сообщество.
Поэтому при реконструкции становления и развития романо-герман-
ской юридической догматики при необходимости мы будем освещать
ее генезис в более широкой социокультурной рамке.
Вместе с тем в качестве методологического принципа генетический
подход к исследованию объекта требует принять интерналистскую
установку в объяснении последовательных изменений его состояний.
В юридическом исследовании это означает, что источником, обуслов-
ливающим развитие права как социокультурного института, являются
изменения в концептуальных основаниях юридического мышления,
в оперантах и/или операциях мышления, в юридической практике и/
или в изменении знаковых систем, которые используют в этих практи-
ках юристы. На наш взгляд, в основании генетического развития права
лежат когнитивные формы юриспруденции, профессиональная юриди-
ческая культура, мировоззрение юристов. Действительно, постоянными,
устойчивыми элементами права выступают юридический язык и стиль
мышления, фундирующие не только профессиональное правосознание,
но и образующие фундамент той или иной правовой семьи1. Именно
обращение к юридическому мышлению позволяет выявить генетиче-
скую связь в становлении и развитии профессиональной юридической
традиции. Специфика юридической мысли — есть идентификатор про-
фессии юриста и отдифференциации правовой системы, а генетический
подход позволяет проследить ее становление и постепенную «эмансипа-
цию» от иных типов мышления, знаниевых систем и традиций.
1 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 25—26.
77
Если методология, прежде всего, рефлексивна, и если через интеллек-
туальную деятельность юристы становятся держателем юридического зна-
ния и, в конечном итоге, интегрируются в авторитетное корпоративное
сообщество, а право как самостоятельный регулятор имеется только в том
обществе, где есть профессиональный корпус юристов, профессиональная
юридическая практика, специальные юридические тексты1, то в основании
становления и развития профессиональной юридической традиции лежит
рефлексия, мыслительная деятельность по формированию профессио-
нальными юристами особого содержания положительного права — юри-
дических конструкций, обобщений, классификаций, понятий, типологий.
Именно этот интеллектуальный процесс выступает «внутренним двигате-
лем», воспроизводящим и развивающим не только профессию юриста как
таковую, но и отдифференциацию права как самостоятельного регулятора
от иных нормативных регуляторов. С отдифференциацией права как само-
стоятельного социального института нормативно-правовое содержание
все более и более воспринимается и понимается с двух различных перспек-
тив — обыденного и профессионального сознания, осмысливающих его
в различных мыслительных формах. В первом случае используются неот-
дифференцированные формы, связанные с религиозной, этической, поли-
тической и другими сферами жизнедеятельности общества, в то время
как во втором случае начинают использоваться специально-юридические,
значительно более логически отточенные формы, выступающие фактором
дальнейшего «отпочкования» права от иных социальных регуляторов. Это
различие образно описал К. А. Кузнецов: «На одной стороне: право как
продукт незримых, органических сил, тайники народной души, как поле,
где они себя развертывают; на другой: стройная система понятий, про-
зрачных и острых в их очертаниях, как кристаллы»2. Логическая строгость
форм, через которые выражается содержание положительного права, сама
по себе выступает фактором воспроизводства отдифференцированой пра-
вовой системы.
Именно юридическое мышление определяет преемственность в раз-
витии правовой системы, оно выступает первичным «внутренним дви-
гателем» воспроизводства и развития других юридических структур.
Стиль юридического мышления перенимается последующими поко-
лениями юристов, аккумулирует в себе общепринятые в корпоратив-
ном сообществе способы, приемы и правила оперирования с юридиче-
скими конструкциями, служит тем фундаментом, который скрепляет
специально-юридическое содержание положительного права того или
иного государства в единую целостность3. Содержание положитель-
1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права... С. 93—95, 122.
2 Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 9.
3 Ср.: «Само юридическое мышление как относительно самостоятельный и наибо-
лее рационализированный компонент правового менталитета аккумулирует весь пред-
шествующий социально-юридический (политический) опыт, сохраняя в известной сте-
пени, корректируя и воспроизводя его в правовой практике, науке и профессиональном
образовании». Мордовцев А. Ю. Указ, соч; Мордовцев А. Ю., Попов В. В. Указ. соч. С. 117.
78
ного права в статике и динамике, процесс правового регулирования,
в целом «встроенность» права в социальные институты при генетиче-
ском подходе рассматриваются как производные от стиля юридиче-
ского мышления. Установка на генетическую реконструкцию юриди-
ческой традиции требует раскрыть те первичные структуры, которые
ее воспроизводят и носителями которой могут выступать лишь профес-
сиональные юристы. Такими структурами не могут являться внешние
по отношению к юридической традиции факторы, поэтому социологи-
ческий анализ в принципе не способен достигнуть здесь поставленной
цели.
Юридическая природа деятельности заключается не столько в соци-
альных ценностях и целях, которые актуализируются и достигаются
через правовое регулирование, не в публично-властном характере
последствий, порождаемых правоприменительной деятельностью,
и даже не в специфике профессиональных юридических текстуаль-
ных форм, опосредующих воспроизводство и действие права, сколько
в специфике мыслительной деятельности, отличной от иных корпора-
тивных традиций, опосредующей все «уровни» отдифференцирован-
ной правовой системы и позволяющей им воспроизводиться и разви-
ваться как относительно самостоятельному институту. «Внутреннее»
для профессиональной традиции, прежде всего, заключается в мыш-
лении: образование любой профессиональной деятельности означает
и складывание «стиля» корпоративного мышления. Мышление как
деятельность неизбежно проявится и в знаковых формах — текстах,
и во внешней деятельности — практиках, поэтому профессиональные
юридические тексты и практики можно рассматривать как объекти-
вированное юридическое мышление. В свою очередь воспроизводство
определенного стиля юридического мышления осуществляется за счет
устойчивых, транслируемых в академическом или практическом обра-
зовании, операций со специально-юридическими конструкциями, хотя
в этом процессе значимую роль может играть и иррациональный ком-
понент профессионального правосознания — юридический ментали-
тет1. Соотношение рациональных и иррациональных факторов в вос-
производстве юридического мышления, на наш взгляд, определяется
типом профессиональной юридической культуры, глубиной внедрения
в мышление юристов законов и правил формальной логики, степенью
специализации профессионального языка юристов.
Внутренняя деятельность, мышление, и внешняя деятельность, прак-
тика, диалектически взаимосвязаны, обусловливают одна другую. Так,
в Древнем Риме при становлении юриспруденции как профессиональ-
ной деятельности сначала формируется внешняя деятельность, а потом
1 Ср.: «Укорененность же основных структур юридического мышления в более широ-
кой реальности — правовом менталитете — несомненно, обеспечивает их сохранение
и фиксацию на уровне инварианта национального развития, трансляцию на весьма
далекие «временные расстояния» и, в определенном смысле, темпоральную «вненахо-
димость». Мордовцев А. Ю. Указ, соч; Мордовцев А. Ю., Попов В. В. Указ. соч. С. 123.
79
она цементируется внутренней — постепенно образуется новый тип
мышления — юридический, носителем которого выступают професси-
ональные юристы. Здесь, по справедливому утверждению Р. Иеринга,
технико-инструментальный, практический уровень в праве формиру-
ется значительно раньше теоретико-концептуального — юридическая
техника, понимаемая как практическое, основанное на опыте и навы-
ках искусство владения соответствующим инструментарием, предше-
ствует формированию теории юриспруденции, профессиональной реф-
лексии юристов1. Не случайно и сам термин jurisprudentia связывался
в сознании римлян с большой степенью опытности в праве, а не с его
научной обработкой, а выражение prudentia прилагалось и к другим
сферам жизненной опытности2. В средневековую эпоху, когда в конце
XI — начале XII вв. образуется школа глоссаторов, развитие профес-
сиональной юриспруденции происходило по обратному сценарию:
сначала сформировалась доктринальная мысль, институционализиро-
валась академическая юриспруденция, позволившая говорить об отно-
сительной самостоятельности мышления юристов, а уже впоследствии,
в период господства школы постглоссаторов, юридическая мысль
с помощью доктринальных конструкций начала целенаправленно нор-
мировать юридические практики3.
Поскольку формирование юридической догматики и генетиче-
ских структур юридического мышления органично взаимосвязаны,
постольку изменение интеллектуального содержания юридической
догмы возможно лишь через модификацию стиля профессионального
мышления юристов. Значимые изменения мышления профессиональ-
ных юристов будут, прежде всего, выражаться в изменении их мето-
дологического инструментария, применяемого для исследования
и обработки положительного права. Поэтому, на наш взгляд, исследо-
вание «техник» догматической юриспруденции с позиции генетиче-
ского подхода позволит сделать определенные выводы и в отношении
генезиса профессионального юридического мышления. Здесь, несо-
мненно, основное внимание должно быть уделено «содержательным»
инструментам догматического метода, развитие которых в романо-
1 По мнению Р. Иеринга, техника права образуется значительно раньше юридиче-
ской науки, поскольку искусство сживается и с одной догадливостью, с юридическим
инстинктом, в то время как наука начинается с познания. Вполне закономерно и то, что
римские юристы, бывшие виртуозами в практическом применении технико-юридиче-
ского метода, не создали однако и зародыша теории этого метода. См.: Иеринг Р. фон.
Юридическая техника. СПб., 1906. С. 4, 24.
2 Шершеневич Г. Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. С. 7.
3 Ср.: «Юридическая догма выступает, с одной стороны, как проект и практика
формально-логического изложения официального права: его описание, обобщение,
классификация и систематизация, установление юридических принципов и опреде-
лений, создание юридических конструкций, с другой — как практика осмысления/
конструирования социальности с официально-правовых позиций (практика ее «квали-
фикации» — вменения или приписывания ей официально/должного статуса и его нор-
мативных следствий)». Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект
юридической догматики. С. 21.
80
германской юридической традиции ко второй половине XIX столетия
позволило Р. Иерингу отрефлексировать юридический метод «выс-
шей юриспруденции». Вместе с тем и сугубо технико-инструменталь-
ный уровень догматических исследований не может игнорироваться,
поскольку он выступает своего рода «верхушкой айсберга», подводную
часть которого образуют структуры юридической догматики. Поэтому
по возможности будут предприниматься попытки проследить связь
между «низшим уровнем» догматической техники и ее «высшим уров-
нем», который, как правило, специально не изучается учеными, пред-
мет исследования которых составляет история рецепции римского
права или история европейского права XII—XIX столетий. Исследова-
ния же истории политико-правовых идей, как правило, сосредоточива-
ются на учениях отдельных мыслителей и не изучают характер и мас-
штаб их влияния на догматическую юриспруденцию.
Глава 3
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОГМАТИКА
КАК ОСНОВАНИЕ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ПРАВОВОЙ СЕМЬИ
Генетическое исследование романо-германской юридической догма-
тики имеет принципиальную значимость для развития сравнительного
правоведения. Романо-германская юридическая догма сформировала
«лицо» романо-германского правового семейства, все его основные
differentia specifica. Во-первых, догма континентального права высту-
пила как результатом процесса формирования романо-германского
права, так и фактором его воспроизводства и развития, и поэтому нераз-
рывно связана с генетическим уровнем правовой системы. Во-вторых,
именно догматическая юриспруденция сформировала представление
о норме романо-германского права, структурной организации системы
норм права, ее интеграции и дифференциации на составные элементы
(частное и публичное право, материальное и процессуальное право,
отраслевые области). Поэтому романо-германская юридическая дог-
матика органично связана с представлением о положительном праве
как системе норм, лежит в основании нормативного «среза» романо-
германского права. В-третьих, юридическая догма в странах континен-
тального права предопредилила представления юридического сообще-
ства о действии положительного права, сформировала «логическую
схему» правоприменительной деятельности, и поэтому полноценное
познание функциональной «ипостаси» романо-германской правовой
системы невозможно в отрыве от нее. В-четвертых, романо-германская
юридическая догматика образует мысленное содержание профессио-
нального правосознания юристов, органично связана с господствую-
щей правовой идеологией, лежит в основе профессиональной иденти-
фикации юриста на европейском континенте.
Вместе с тем в современной литературе по сравнительному право-
ведению становление и развитие романо-германской юридической дог-
матики от глоссаторов до немецкой пандектистики не рассматривается
как основополагающий процесс формирования всего романо-герман-
ского правового семейства. Если исходить из того, что учебная дисци-
плина аккумулирует в своем предмете устоявшиеся воззрения из иссле-
довательской деятельности ученых, то можно отметить, что, по крайней
82
мере, в российском сообществе юристов-компаративистов достаточно
распространено воззрение на университетскую правовую доктрину, эво-
люционировавшую с конца XI вплоть до конца XIX столетия в определяю-
щем для развития национального законодательства ключе, как на исто-
рию романо-германского семейства, значимость которой в основном
ограничивается трансляцией конструкций и институтов римского част-
ного права. На наш взгляд, такое восприятие значения деятельности уче-
ной юриспруденции на европейском континенте ошибочно. Во-первых,
средневековые университеты отнюдь не занимались трансляцией рим-
ского юридического знания, они осуществляли коренную переработку
и включение осмысленных конструкций в социокультурный контекст
средневековой эпохи. В результате деятельности школы глоссаторов,
комментаторов, а позднее — юристов филологической школы, был сфор-
мирован собственный, кардинально отличный от римского, набор юри-
дических конструкций и понятий, выработаны общие принципы права,
методы толкования и систематизации материала положительного права,
которые и создали «архитектуру», «генетические структуры» того стиля
юридического мышления, носителями которого выступает юридическое
сообщество современного романо-германского права. Справедливым
представляется суждение X. Бехруз: «Трудно переоценить роль универ-
ситетов в формировании романо-германского права, его структуры,
понятий и терминов»1. Во-вторых, если в режиме методологической
рефлексии осмыслить профессиональный инструментарий континен-
тальных юристов, идеи, лежащие в основании структуры романо-гер-
манского права, представления о юридических принципах и нормах,
наиболее совершенных методах систематизации правового материала,
то становится ясно, что профессиональное юридическое мышление, вос-
производящее и развивающее романо-германскую юридическую догма-
тику, имеет существенную долю преемственности с интеллектуальной
деятельностью и средневековых университетских юристов, и направ-
лений юриспруденции Нового и Новейшего времени. Поэтому, на наш
взгляд, не вполне корректно рассматривать «университетскую рецеп-
цию» римского частного права как исключительно историческую про-
блематику одноименной отрасли: романо-германская догматическая
юриспруденция сформировала не только конструкции гражданского
права, но и стиль юридического мышления, представления о структуре
положительного права, его принципах, нормах и формах систематиза-
ции, которые имеют общетеоретическое, а не сугубо отраслевое значе-
ние. Вполне справедливо Р. Иеринг в «Духе римского права» указывал,
что римское право преобразовало весь строй юридического мышления,
сделалось культурным элементом нового мира, получило в глазах юри-
стов высший авторитет — авторитет канона юридического мышления2.
1 Бехруз X. Сравнительное правоведение. Одесса, М., 2008. С. 312.
2 Иеринг Р. фон. Дух римского права // Р. ф. Иеринг. Избранные труды.
В 2 т. Т. II. СПб., 2006. С. 28.
83
Одной из принципиальных характерных черт романо-германской
юридической семьи выступает ее происхождение от римского частного
права. В учебной и научной литературе «общим местом» стало утверж-
дение о том, что в странах романо-германской правовой семьи про-
изошла рецепция римского права. Вместе с тем проблематика рецеп-
ции римского права в основном исследуется в рамках либо предметов
отраслевых юридических дисциплин, где рассматривается становление
и развитие определенных частноправовых институтов, либо истори-
ческого исследования, «львиную долю» которого составляет изучение
памятников права, исторических источников, политико-правовых про-
цессов, опосредовавших заимствование тех или иных конструкций рим-
ского права. Крайне редко и по большей части фрагментарно рассма-
триваются вопросы, связанные с мыслительным, идейным основанием
рецепции римского права, которые, будучи выявлены, смогли бы про-
лить свет на специфику юридического мышления континентальных
юристов.
Университетская «рецепция» римского права, на наш взгляд, обя-
зана своим существованием целому ряду методологических и идео-
логических оснований. Во-первых, рецепция римского права не сло-
жилась без религиозного отношения глоссаторов и постглоссаторов
к кодификации Юстиниана как к юридическому эталону, ratio scripta,
который — по характеру своего первоисточника — не зависит
от социокультурных изменений и который необходимо правильно
истолковать и систематизировать, не отвлекаясь на крайне несовер-
шенное и изменчивое «социальное право». Г. В. Мальцев справедливо
указывает, что именно «от теологии юриспруденция получила методы
толкования норм, обработки нормативного материала, интерпретации
и комментирования, приемы систематизации и кодификации норма-
тивных актов и многое другое, что сегодня представляется нам в каче-
стве достижений длительной эволюции юридической мысли. Не без
помощи теологов юристы усвоили формальные методы и догматизм,
без которых право, строго говоря, обойтись не может»1.
Во-вторых, «рецепция римского права» была бы невозможна без
последовательно и единообразно применяемых в отношении римско-
византийского юридического текста логических приемов («диалекти-
ческий» метод или метод «схоластической логики»2), позволявшими
1 Мальцев Г. В. Нравственные основания права. М., 2008. С. 492—493. Ср.: «В праве
действует библейский принцип: дай имя — и овладеешь предметом. В юридической
теории постоянно конструируются названия, однако связь их определена только связью
элементов, но вовсе не смысловой, логической связью... Правоведы «канонизировали»
определенный набор понятий и полагают, что это и есть вся глубина феномена права
в его понятийном выражении». Малахов В. П. Философские проблемы общеправовой
теории // Концепция философии права. М., 2007. С. 290, 291.
2 См., например: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма // О. С. Иоффе.
Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 51; Берман Г. Дж. Западная тради-
ция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 135—136,146—153; Полдников Д. Ю. Дого-
ворные теории глоссаторов. М., 2008. С. 64—70.
84
формировать преемственность в подходе университетских юристов.
Именно строгая формально-логическая организация мышления спо-
собна формировать структуры, независимые от изменчивого соци-
окультурного контекста, — ведь законы формальной логики, выве-
денные Аристотелем, остаются неизменными, и до сих пор являются
неотъемлемой частью курса логики. Р. Давид указывал, что право,
преподававшееся в университетах, воспринималось как творение раз-
ума, и потому оно не было связано ни с определенной территорией,
ни с прошлым, стояло выше местных обстоятельств и традиций1. Вос-
приятие Corpus luris как «писаного разума», отсутствие исторического
взгляда на римское право позволило романо-германской универси-
тетской юриспруденции «досконально исследовать ее собственные
конструкции и, выведя их на уровень логических абстракций, явить
то правовое мышление, которое потом будет восприниматься и вос-
производиться европейскими юристами, несмотря на различные соци-
ально-исторические условия, как «дух римского права». В этом про-
цессе, судя по всему, и зарождается как догма права, в ее современном
понимании, так и юридическая догма, позитивная юриспруденция,
благополучно пережившая несколько столетий самой жесткой кри-
тики, не спешащая покидать и наше сегодняшнее правоведение»2.
В-третьих, «рецепция» римского права обязана своим рождением
строго экзегетическому отношению к текстуальным формулировкам
Corpus Juris Civilis3, позволявшим сформировать устойчивые логико-
языковые юридические конструкции, которые закреплялись и орга-
низовывали мышление университетских юристов, а в социальном
плане — «цементировали» «живую» преемственность поколений, кон-
ституирующую любую культурную корпоративную традицию. Вполне
справедливо Р. Лукич утверждал: «Предмет, для исследования которого
применяется догматический метод — это знаки, выражающие соответ-
ствующее идейно-понятийное содержание правовой нормы. Стоящая
перед ним задача, — «извлечь» из знаков их «содержимое», выявить
обозначаемые ими идеи-понятия»4. Догматическое исследование права
в романо-германской юридической традиции исторически сформиро-
валось на основе найденного около 1080 г. текста Свода Юстиниана.
Иными словами, формирование профессионального сословия юри-
стов и специального юридического инструментария (способы толкова-
ния, систематизации и др.) имело своей необходимой предпосылкой
юридический текст, послуживший тем первичным исследовательским
материалом, на основе которого сформировались школы глоссаторов
XII—XIII вв., постглоссаторов (комментаторов) XIV—XV вв., без кото-
1 Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 42.
2 Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 107.
3 См.: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1910. С. 11; Таранов-
ский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 18—19.
4 Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 143.
85
рых невозможно представить юридическую университетскую науку
романо-германской правовой семьи1.
Создавая особую знаковую реальность, юридический текст высту-
пает необходимой предпосылкой объективации права, при которой
юридическая реальность не выступает тождественной социальной
действительности, тем самым способствуя восприятию права как исхо-
дящего из идеи долженствования нормативного социального регуля-
тора. В любом юридическом тексте смысл не дан «наглядно», непосред-
ственно, что требует разработки техник интерпретации, в процессе
которой формируются и «оттачиваются» логико-языковые конструк-
ции, становящиеся основой понятийно-категориального аппарата
юридической науки и практики, «визитной карточкой» юридического
сообщества, указывающей на самостоятельный статус юриспруденции.
Юридический текст выступает тем первичным материалом, на основе
систематизации которого при помощи приемов и операций формаль-
ной логики в юридическом сообществе формируется догматический
метод, гарантирующий предметное единство и устойчивую преем-
ственность развития юриспруденции, способность противостоять
манипуляциям со стороны религиозных, политических и иных идеоло-
гических форм. Более того, юридический текст, в сравнении с устными
традициями социального регулирования, способен гораздо более точно
«транслировать» нормативное содержание права от одного поколения
юристов к другому (формальная определенность права), формируя
многовековые корпоративные традиции, выступающие, в частности,
критерием развитости профессиональной юридической культуры.
«Университетская рецепция» римского права сформировала специ-
фический тип юридического мышления в романо-германской правовой
семье. В юридической литературе неоднократно указывалось на каче-
ственное различие в превалирующих логических операциях, исполь-
зуемых в мышлении юристов семьи континентального и общего,
прецедентного права. Шотландский судья Кипер утверждал: «Для
юриста романо-германской традиции естествен образ мышления,
согласно которому он идет от общих принципов к частному случаю...
Юрист же общего права идет от частного случая к общим принципам»2.
По справедливому утверждению Ф. В. Тарановского, континенталь-
ные юристы «имеют дело почти исключительно с готовыми общими
1 Ср.: «Схоластически изощренный комментарий к статьям римского права стано-
вится в традиции глоссаторов и постглоссаторов превалирующим основанием реали-
зации законов. Именно эта комментаторская традиция средневекового права является
истоком новоевропейской теоретической правовой культуры. Навык скрупулезного
анализа правовых текстов, ориентация на выявление некоторых всеобщих оснований
для конкретных правовых явлений, формирование понятийного аппарата, категориаль-
ной культуры правового мышления — во всем этом видится прообраз метафизической,
а затем и герменевтической традиции в правовой науке Нового и Новейшего времени».
Малиново. И. П. Классическая философия права. Екатеринбург, 2004. С. 20.
2 Цит. по: Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права. В 2 т. М., 2000. Т. I. Основы. С. 386.
86
положениями закона и из них дедуцируют решения частных случаев,
английским юристам приходится предварительно устанавливать самые
правоположения индуктивным путем, путем наведения от более или
менее казуистических прецедентов и обычаев к юридической норме
более или менее общего характера, открывающего возможность после-
дующей дедукции для нового казуса»1.
Современные исследователи связывают логические операции, пре-
валирующие в мышлении юристов романо-германской и англо-аме-
риканской правовых семей, с основными видами источников права.
Ж.-Л. Бержелъ утверждает, что для правовых систем романо-герман-
ских государств, в основе правовых систем которых лежат законода-
тельно закрепленные принципы, характерны силлогизм и дедуктивное
суждение, а для правовых систем common law, основанных главным
образом на юридических прецедентах, свойственно преимущественно
суждение по аналогии2. Т. В. Губаева пишет: «Юрист, действующий
в системе романо-германского права, где соблюдается принцип пер-
вичности законодательства и вторичности судебной практики, мыслит
дедуктивно, от общего к частному. /.../В системе англосаксонского
права, где главенствующая роль признается за судебным прецедентом,
логика иная. Юридическое мышление индуктивно, осуществляется
от частного к общему...»3. Важно отметить, что имеется связь дедук-
тивного мышления с представлением об однозначном смысле законов,
выявляемом посредством толкования, — в романо-германской семье,
и индуктивного мышления юристов общего права — с представлением
о том, что словесные формулировки норм открыты для переосмысле-
ния, наполнения новым содержанием4. Как указывает Э. Леви, «слова
изменяются, чтобы вместить тот смысл, который вкладывает в них
общество»5. На наш взгляд, отношение юристов романо-германского
права к формулировкам закона как обладающим неизменными, устой-
чивыми значениями, является результатом генезиса догмы романо-гер-
манского права, которая складывалась под существенным влиянием
схоластической культуры.
Психологическое объяснение в различиях мышления юристов
романо-германского и общего права дает В. М. Танаев. Исследователь
утверждает, что в основании романо-германской и англо-американ-
ской правовых систем лежат принципиально разные психотипы: пер-
вая принадлежит к интуитивному типу права — воспринимающий
субъект производит мысленные операции с данными органов чувств
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 57—58. Данную позицию
поддерживал и О. С. Иоффе. См.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промыш-
ленного капитализма // Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2003.
С. 70—71.
2 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 23.
3 Губаева Т. В. Указ. соч. С. 16, 17.
4 Там же. См. также: Леви Э. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 13.
5 Леви Э. Указ. соч. С. 114.
87
и создает модель, по которой оценивается входящая информация
(интуитивный и решающий психотип); вторая правовая система при-
надлежит к конкретному, сенсорному типу, характеризующемуся опо-
рой на данные органов чувств и непрерывное восприятие окружающих
сигналов (конкретный и воспринимающий психотип). Именно поэтому
в основе континентального права лежит дедуктивный логический меха-
низм, при котором система права представляет собой «структуру кри-
сталла» — эмпирический опыт в нем вмещается в «прокрустово ложе»
систем и норм. В основании же общего права лежит индуктивный под-
ход, прецедентное право представляет собой «вечнозеленеющее дерево
жизни», органически растущее в виде создания новых прецедентов как
ответов на конкретное восприятие окружающей действительности1.
Не отрицая возможность психологического осмысления оснований,
обусловливающих стилевые различия в мышлении, мы попытаемся
раскрыть определяющее влияние романо-германской юридической
догматики на дедуктивную ориентацию в мышлении юриста романо-
германского права.
Различие в типичных «логических схемах» мышления юристов раз-
ных семейств отражается и на целях доктринальной деятельности:
«На европейском континенте стремятся создать правовую систему без
лакун, в США и Англии для юристов ориентирами служат судебные
решения. На европейском континенте испытывают радость от науч-
ной систематизации, в США и Англии царит глубокий скепсис по отно-
шению к любым иссушающим душу обобщениям»2. В связи с этим
в современной компаративистике утвердилась позиция, согласно
которой англо-американская судебная практика тщательнее и точ-
нее подходит к исследованию «конкретных особенностей фактиче-
ской стороны какого-либо дела», поскольку для английских юристов
характерны «преюдициальный образ мышления», склонность «обсуж-
дать жизненные проблемы и аргументировать свои выводы, опираясь
скорее на конкретные и исторические факты, нежели на абстрактные
понятия», в то время как мышление континентальных юристов романо-
германской традиции «стремится насильственно втиснуть каждую жиз-
ненную ситуацию в заранее разработанную классификацию, подогнать
под первый попавшийся «руководящий принцип»3.
В литературе также проводится связь между стилем юридического
мышления и характером юридического образования, структурными
особенностями системы права. Так, И. Л. Честнов вполне справед-
1 Танаев В. М. Типологические основы классификации рациональных правовых
систем (постановка проблемы) // Вестник Гуманитарного университета. Выпуск 4.
2005. С. 287. См. также: Михайлов А. М. Органический подход к классификации правовых
систем // Эволюция российского права. Тезисы докладов VIII Всероссийской научной
конференции молодых ученых и студентов (Екатеринбург, 23—24 апреля 2010 года).
Екатеринбург, 2010. С. 44—47.
2 Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 110.
3 Там же. С. 274, 404.
88
ливо утверждает, что «дедуктивный принцип, проникающий во все
части юриспруденции романо-германской Европы, выражается пре-
жде всего в кодифицированных нормативно-правовых актах, в препо-
давании, которое начинается с теории права. Индуктивный принцип
англосаксонской системы отличает казуистичность, конкретность,
инструментальность мышления, преобладание процессуального права
над материальным»1. Действительно, система юридического обра-
зования на европейском континенте построена сообразно дедуктив-
ному стилю мышления: первоначально транслируются знания общих
понятий, сформулированных доктриной, а затем изучаются отдельные
правовые институты — общее всегда предшествует частному. В странах
прецедентного права, напротив, юридическое образование фокусиру-
ется на ведущих прецедентах и прослеживает развитие прецедентных
«правоположений» в хронологическом порядке — от прецедента к пре-
цеденту, приучая будущего юриста мыслить по аналогии. Континен-
тальное юридическое образование основано на системе юридических
понятий, во многих правовых институтах присутствуют родовидовые
классификации, теория юридической квалификации строится на дедук-
тивной силлогистике. Все это практически отсутствует в юридическом
образовании англо-американских школ права: юристы не рассматри-
вают положительное право как понятийно фундированную целостную
систему, не стремятся дать темпорально неизменные определения
базовых понятий, а стремятся тщательнее исследовать различия между
прецедентами, детали судебной аргументации, прямые и скрытые кол-
лизии с предшествовавшими прецедентами, и др. Очевидно, что стиль
юридического мышления, характер образования, структуризация поло-
жительного права в каждой правовой семье являются результатом мно-
говекового генезиса ее догмы.
Превалирование дедуктивных заключений среди логических опера-
ций в мышлении юристов романо-германской семьи имеет под собой
культурные основания, укорененные в догматической юриспруденции.
Дедуктивная ориентация континентального юридического мышления
своей необходимой предпосылкой имеет формирование представле-
ния, ставящего абстракцию выше конкретных явлений. Данное пред-
ставление сформировалось в континентальном юридическом мышле-
нии в период господства схоластического мировоззрения, для которого
высшей степенью действительности обладал Бог — самая абстрактная
универсалия. Дедуктивная «логическая схема», применяемая для юри-
дических целей, основывается на презумпции истинности утверж-
дений, используемых в качестве больших посылок силлогизма. Это
значит, что для формирования дедуктивного типа юридического мыш-
ления профессиональное юридическое сообщество должно было отреф-
лексировать и сформулировать базовые юридические начала, которые
1 Честнов И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологи-
ческое введение. СПб., 2009. С. 144—145.
89
пронизывают все «тело» права. Ведь мышление юриста, по справед-
ливому утверждению В. Кнаппа и А. Герлоха, как определенный вид
профессионального мышления определяется в первую очередь своим
предметом — правом1. Поиск общих принципов права, в свою оче-
редь, должен иметь под собой идейно-ценностные, культурные осно-
вания, которые сформировались благодаря средневековой схоластике.
Именно средневековые схоласты реципировали сообразную религиоз-
ному сознанию «аподиктическую логику» стоиков, которая превратила
диалектическое вероятностное суждение в аподиктическое, в котором
большая посылка воспринимается как очевидная истина2. Логика сто-
иков позволяла школе комментаторов воспринимать общие принципы
как универсальные истины и выводить из них более частные правила,
что выступило предпосылкой к формированию юридического концеп-
туализма и пандектной структуризации материала. В целом схоласти-
ческое мировоззрение способствовало трансформации казуистических,
привязанных к определенным фактическим составам римских юриди-
ческих правил в абстрактные нормы и принципы романо-германского
права школами глоссаторов и комментаторов3. Очевидно, что если
право состоит из конгломерата конструкций-инструментов разрешения
отдельных типовых ситуаций, как это было в Риме классического пери-
ода, то дедуктивный силлогизм не станет основной операцией юридиче-
ского мышления — юристы будут мыслить по аналогии, пытаясь найти
в уже созданных конструкциях наиболее близкий образец для разре-
шения настоящего дела. Для господства дедукции необходимо, чтобы
само содержание положительного права было представлено в виде
абстрактных, обобщенных норм, охватывающих множество однотип-
ных ситуаций, должны быть сформированы и общие принципы права,
выступающие фундаментом дедуктивного юридического мышления.
В предстоящем исследовании мы постараемся показать, что дедуктивно
ориентированный стиль мышления юристов континентальной Европы
в значительной мере обусловлен генезисом романо-германской юриди-
ческой догматики.
В учебной и монографической литературе по юридической ком-
паративистике одной из фундаментальных характеристик континен-
тального правового семейства считается разделение права на частное
и публичное. Господствующая в романо-германской юриспруденции
доктринальная позиция неизменно связывает формирование подраз-
деления позитивного права на частное и публичное с именем выда-
1 Кнапп В., ГерлохА. Логика в правовом сознании. М., 1987. С. 36. Ср.: «Юридиче-
ский метод не является чем-то извне занесенным в право, а напротив, требуемым с вну-
тренней необходимостью самим же правом единственным способом верного практиче-
ского овладения им». Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 18.
2 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 137, 142; Тарасов Н. Н. Указ. соч.
С. 105—107.
3 См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 81.
90
ющегося древнеримского юриста Домиция Ульпиана, который, как
традиционно утверждается, выделил публичное и частное право
по характеру защищаемого нормой интереса1. Истоки данного воззре-
ния уходят в цивилистику XIX столетия. Считается, что романо-герман-
ская правовая семья в силу рецепции римского права через Corpus luris
Civilis унаследовала «основное разделение права» от римских юристов.
Вместе с тем многие историки права обращали внимание на исклю-
чительно практический характер мышления римских юристов, отсут-
ствие в римском праве общетеоретических понятий и конструкций
(договора, обязательства, субъекта права, правонарушения и др.)2,
что говорит в пользу позиции, что Ульпиан не ставил перед собой
цель сформировать основную теоретическую классификацию права.
Римские юристы оперировали частным и публичным правом как тер-
минами, доктринальными конструкциями, служившими цели упоря-
дочения права в целях его преподавания и изучения. Практическая
ориентация мышления римских юристов подтверждает тезис о том, что
подразделение права на частное и публичное было вызвано преимуще-
ственно образовательными соображениями и не строилось на логи-
чески выверенных критериях. Римские юристы подходили к вопросу
выделения частного и публичного права исключительно натурали-
стически и практически, подразумевая, что источник данного деле-
ния лежит в объективных условиях совместной жизнедеятельности
людей, а данные конструкции определенным — далеко не всегда точ-
ным, логически выверенным — образом упорядочивают юридический
массив для целей его постижения в образовательном процессе. Как
указывает В. В. Болгова: «...римское право, дав традицию терминоло-
гического обозначения частного и публичного права, не предполагало
именно разграничения права на две самостоятельные области... Все
исследования показывают, что процесс теоретического оформления
идеи дихотомии права относится к Новому времени»3.
1 Философские основания «основного разделения права» принято относить к более
раннему периоду, связывать с учением Аристотеля, который выделил уравнивающую
(арифметическую) и распределяющую (геометрическую) справедливость. В частнопра-
вовых отношениях, при обмене материальных благ, равное обменивается на равное;
в публично-правовых отношениях справедливость зависит от «известного достоин-
ства», т. е. личных качеств агентов — мера общественной пользы различных лиц раз-
лична. См.: Аристотель. Никомахова Этика. // Соч. В 4 т. М., 1978. С. 151—153. Таким
образом, оправданно утверждать, что уже философская мысль Греции выявила каче-
ственные различия между частными отношениями, где субъект выступает сам по себе,
и отношениями публичными (политическими), где он является частью общественного
целого.
2 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 142.
3 Болгова В. В. Римская правовая традиция и проблемы строения системы
права в странах романо-германской правовой семьи // Право и государство: теория
и практика. 2009. № 9(57). С. 111, 112. Справедливым представляется и утвержде-
ние Т. В. Кашаниной о том, что «деление на частное и публичное право сначала воз-
никло в науке в XVII—XVIII веках». Кашанина Т. В. 1) Корпоративное право. М., 1999.
С. 19; 2) Частное право. М., 2009. С. 34.
91
Можно предположить, что известные ученые-юристы XIX века, при-
писавшие Ульпиану авторство «основного разделения права», не раз-
личали классическое римское право и римское право, переработанное
многими поколениями юристов догматической традиции, отожде-
ствили концептуальный строй своего мышления с представлениями
римских юристов. В XIX веке многие известные ученые и мыслители,
в числе которых можно назвать Р. Иеринга, О. Гирке и О. Шпенглера,
фактически не различали мышление римских юристов и мышление
глоссаторов, а юридические положения, конструкции и классифика-
ции, сформированные глоссаторской традицией, воспринимали как
продукт мышления римских юристов1. Вследствие этого древнеримские
юристы a priori наделялись способностью мыслить абстрактно, опери-
ровать понятиями, формировать логически стройные классификации,
и.т. п.2. Как справедливо отметил С. А. Муромцев: «Нельзя признать
угаснувшею самую наклонность освящать идеи и явления современ-
ного происхождения покровом векового авторитета римского права»3.
На наш взгляд, фундаментальный характер деления права на част-
ное и публичное, выступающий одной из «визитных карточек» романо-
германской правовой семьи, выражает не «духовную связь» со строем
мысли римских юристов, а сам процесс развития профессиональной
юриспруденции в романо-германской традиции. В рамках романо-гер-
манской правовой семьи именно частноправовая сфера на протяжении
нескольких столетий развивалась эволюционно, с высокой долей пре-
емственности юридических конструкций, институтов и понятий, что
было обусловлено, прежде всего, характером генезиса догматической
юриспруденции. Вся цивилистическая доктрина романо-германской
правовой семьи формировалась в результате «университетской рецеп-
ции» римского частного права (глоссаторы, постглоссаторы, система-
тики «гуманистической» школы, «истористы», пандектисты), которая
создала основу понятийного аппарата частного права, строй конструк-
1 Так, Р. Иеринг в «Шутках и делах» указывал на то, что именно римляне привели
«отложения позитивных норм» в «логически-концентрированную форму», т. е. в форму
понятий. Scherz und Ernst, S. 342. Цит. по: Кузнецов К. А. К характеристике исторической
школы юристов. Одесса, 1914. С. 16. Ср.: «Никто не ценил так высоко рациональных
начал и общих законов, управлявших сходными явлениями юридической жизни у раз-
личных народов, как римские юристы». Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 259. О. Шпенглер
утверждал, что «труды, выполненные в XIX в., как их авторы бы ни полагали, что зани-
маются творчеством... освободили нас от Юстиниановой книги, но не от Юстиниано-
вых понятий». Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 84.
2 Ср.: «Средневековые правоведы считали себя носителями традиций Юли-
ана и Павла, Папиниана и Ульпиана. Так и поступали и их последователи вплоть
до XIX в. /.../ Немецкие сторонники римского права в XIX в. воспринимали в качестве
сознательной (или инстинктивной) системы то, что на самом деле было гениальной
аналитической казуистикой». Аннерс Э. Указ. соч. С. 384, 385. См. также: Тарасов Н. Н.
1) Методологические проблемы современного правоведения. Дисс.... докт. юрид. наук.
Екатеринбург, 2002. С. 23; 2) Указ. соч. С. 109.
3 Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права // С. А. Муромцев.
Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 240.
92
ций, его структуру, принципы систематизации1. Публично-правовой
цикл в «западной традиции права», изначально зависящий от односто-
роннего волеизъявления верховной государственной власти2, напро-
тив, не обладал эволюционной поступательностью, кумулятивностью
в своем развитии — ведь смена политического строя нередко влечет
за собой и коренную трансформацию публично-правовых институтов,
а сама публичная государственная власть далеко не всегда заинтересо-
вана в правовом опосредовании ее деятельности.
Уже к началу XIII столетия в сфере частного права существовала
устойчивая корпорация юристов, на основе «диалектического» метода
школой глоссаторов была сконструирована юридическая догма,
в средневековых университетах действовали юридические факуль-
теты, из которых были выпущены десятки тысяч студентов-юристов,
сформировавших «неодолимую многовековую традицию» толкования
и применения римского частноправового наследия3. Вполне справед-
ливо утверждение Н. Н. Тарасова, что «именно гражданское право
в силу своей исторической судьбы стало генеральной линией развития
европейской юридической мысли... публичное право не имеет такой
исторической «непрерывности», как право частное, и связано, глав-
ным образом, с трансформацией идеи государства в связи с конкрет-
ными историческими особенностями политической практики тех или
иных обществ»4. Публично-правовая сфера не имела под собой много-
вековой доктринальной работы, многотысячного корпуса профессио-
нальных юристов — в силу многих причин несколько столетий в ней
господствовали традиционные, политические, религиозные регуля-
1 Ср.: «Исторически романо-германское право сделало ударение на частное право.
Не случайно данная правовая система берет свое начало именно из римского частного
права, а не из римского публичного права. Долгое время в романо-германской право-
вой доктрине считалось, что настоящий юрист должен заниматься проблемой частного
права, в то время как публичное право считалось предметом изучения не юристов,
а философов, социологов и политологов. /.../ Данная особенность противопоставляет
романо-германское право англо-американскому общему праву, где ударение традици-
онно делалось на публичное право». Бехруз X. Сравнительное правоведение. Одесса, М.,
2008. С. 315—316.
2 Вполне обоснованно Е. В. Спекторский в числе причин формирования общего
государственного права выделяет причины политического характера: «Для недавно
возникших территориальных, абсолютных и полицейских государств необходима была
новая юридическая теория, и притом такая теория, в которой господствующее место
занимало бы уже не частное, а именно публичное право; не напрасно Бэкон писал, что
частное право прячется под опекой права публичного». Спекторский Е. В. Проблема
социальной физики в XVII столетии. Том II. СПб., 2006. С. 111.
3 См.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма. С. 66;
Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. М., 2004. Т. 2. С. 81, 83; Малиново И. П. Классическая
философия права. Екатеринбург, 2004. С. 20. Ср.: «...юриспруденции, особенно дисци-
плинам цивилистического плана, внутренне присуща формально-логическая тенденция,
а именно гипертрофия первичной научной обработки юридического материала — обоб-
щения, систематизации, классификации, комментирования». Зорькин В. Д. Юридиче-
ский позитивизм // История политических и правовых учений. XIX в. Отв. ред. В. С. Нер-
сесянц. М., 1993. С. 22.
4 Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 122.
93
торы. Действительно, любой серьезный историк-медиевист согласится
с утверждением А. Я. Гуревича, что «никакого особого государственного
права средние века не знают»1. Публично-правовая сфера жизнедея-
тельности средневекового общества не была догматически осмыслена;
применительно к общественным отношениям публичного типа корпо-
рацией юристов не было сформировано такой же слаженной системы
конструкций, понятий, принципов, какая успешно воспроизводилась
и развивалась в сфере частного права юристами-догматиками. В эпоху
средневековья публичные отношения не рассматривались корпора-
цией юристов в качестве самостоятельного предмета доктринального
осмысления и последующего правового регулирования: в период фео-
дальной раздробленности, господства сюзеренно-вассальных отноше-
ний, определяющую роль в этой сфере играли частноправовые начала
(договорные отношения, метод децентрализованного управления);
в период формирования по всей Европе абсолютных монархий, идеоло-
гически снабженных доктриной абсолютного суверенитета2, она была
отдана на откуп произвольным установлениям властных субъектов,
что исключало правление общеобязательных норм и не может быть
названо правовым3. Наличием догматической традиции в частном
праве и отсутствием таковой в публичном правовом «цикле» на евро-
пейском континенте объясняется и то обстоятельство, что общеприня-
тое в современной компаративистике разделение западных правовой
традиции на романо-германскую и англо-американскую семьи, стро-
ится на основе специфики частноправового «цикла»: внутреннее един-
ство континентального права исторически сформировано «универси-
тетской рецепцией» римского частного права, которому в большинстве
случаев и противопоставляется догма англо-американского права4.
«Окончание эпохи феодализма совпало с осознанием разницы
между частным и публичным правом»5, поскольку к тому времени
были сформированы социокультурные предпосылки для становления
личности, позволявшие на уровне общественного сознания соотно-
сить частные и общественные интересы как однопорядковые. Поэтому
проблематика деления права на частное и публичное на философско-
правовом и идеологическом уровнях (а не сугубо терминологически)
впервые осознается представителями школы естественного права,
1 Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 152.
2 См.: Грачев Н. И. Происхождение суверенитета: верховная власть в мировоззре-
нии и практике государственного строительства традиционного общества. М., 2009.
С. 264—266, 274—284.
3 Ср.: Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 57—58.
4 Некоторые компаративисты и государствоведы прямо указывают, что «правовые
системы в большей степени похожи друг на друга в области частного права, нежели
в области публичного», принципы которого государства «неохотно заимствуют из зару-
бежного опыта». Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий.
М., 2008. С. 26; Енгибарян Р. В. Конституционное развитие в современном мире. Основ-
ные тенденции. М., 2007. С. 8.
5 РадбрухГ Указ. соч. С. 145.
94
сторонниками доктрины contrat social, в русле философского рациона-
лизма и индивидуализма связывавшими частное право с естественным,
догосударственным состоянием, а публичное — с гражданским состоя-
нием, при котором публично-правовой союз уже установил общеобяза-
тельные нормы поведения1. Поскольку к XVII столетию частное право
обладало собственной профессиональной юридической традицией,
а сфера публичного права не была осмыслена со специально-юриди-
ческой перспективы, постольку юристы школы естественного права
не внесли никакого существенного вклада в развитие частноправовых
конструкций, в то время как «в области публичного права... школа
естественного права... предложила модели конституции, администра-
тивной практики, уголовного права, выводимых из «разума»2. Таким
образом, идейные основания «основного разделения права» в романо-
германской правовой семье следует искать в специфике генезиса юри-
дической догматики.
Значимой характеристикой романо-германского правового семей-
ства следует считать доктринальный и концептуализированный
характер положительного права. На протяжении нескольких столе-
тий именно университетская правовая доктрина являлась «интел-
лектуальным держателем» профессионального юридического зна-
ния, формировала ту систему права, которая будет кодифицирована
в XVIII — XIX столетиях. Университетская правовая доктрина перерабо-
тала правовой материал римского права в такую форму, которая была
доступна для полноценной, практически исчерпывающей кодификации
отраслевых институтов. Разумеется, значимую роль в кодификацион-
ном процессе на европейском континенте играла правовая идеоло-
гия, но сама по себе она не могла привести к построению логически
стройной «архитектуры» кодекса — для этого требовались значитель-
ные интеллектуальные усилия доктринального сообщества, которое
на протяжении столетий стояло в авангарде развития положительного
права на европейском континенте. Один из виднейших представителей
пандектистики, последователь немецкой исторической школы Б. Винд-
шайд, возглавлявший комиссию по разработке Германского Граждан-
ского Уложения, в 1878 г., писал: «Истинный и полный смысл законода-
1 Как указывает Н. М. Коркунов, юснатуралисты классической школы XVII—XVIII вв.,
сторонники доктрины contrat social, полагали, что «право, действующее до соединения
людей в гражданское общество, до основания государства — есть частное. Оно продол-
жает действовать и в государстве, но дополняется уже постановлениями, имеющими
предметом определение организации государства и порядка функционирования его
органов. Этот новый придаток и составляет право публичное». Коркунов Н. М. Лекции
по общей теории права. СПб., 2003. С. 217. С позиции марксистской концептуализации
истории различение частного и публичного права оформляется в правовой доктрине
буржуазной эпохи по той причине, что именно в капиталистической общественно-эко-
номической формации упраздняется внеэкономическое принуждение и высвобожда-
ется сфера гражданского общества как предмет регулирования частного права, которая
начинает противопоставляться публично-политической сфере, где безраздельно господ-
ствует государство.
2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 38.
95
тельных определений будет уловлен лишь путем возврата к доктрине,
и это справедливо не только по отношению к той, гораздо более обшир-
ной массе норм, в которых законодатель лишь воспроизведет в новых
выражениях действующее право, но и по отношению к тем нормам,
в которых он в сознательном расхождении с прежним правом поже-
лает ввести новое право: ведь и это последнее будет образовано лишь
с помощью понятий, в которых он воспитан. И если не мало определе-
ний, которые войдут в кодекс, окажутся несовершенными, то это лишь
потому, что несовершенна была доктрина, которую воспринял зако-
нодатель. /.../ Пусть создают новый кодекс в намерении перевернуть
прежнюю правовую доктрину, на деле воспроизведут то, чему эта док-
трина научила законодателя»1.
Данные представления о ведущем значении правовой доктрины
в кодификационном процессе и в национальной правовой системе
в целом разделялись юридическим позитивизмом XIX столетия2
и в современную эпоху являются общепринятыми. Р. Давид также
утверждает, что «именно доктрина создает словарь и правовые понятия,
которыми пользуется законодатель», сам же законодатель «часто лишь
выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспри-
нимает подготовленные ею предложения», а «право должно создаваться
совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осу-
ществлении правосудия»3. Кодификация, по мнению ученого, помогает
слиянию теоретического и практического права4. В. Н. Синюков указы-
вает, что «все великие юридические памятники стали таковыми благо-
даря именно уникальному соединению, синтезу национальной души,
таланта их авторов с совершенством юридической техники»5. Француз-
ские ученые-цивилисты пишут, что «принятие правовых норм общего
характера предполагает формирование доктриной понятий и концеп-
ций, вокруг которых выстраивается и с помощью которых объясняется
писаное право»6. Определяя доктрину права как совокупность юри-
дико-научных трактовок позитивного права, В. С. Нерсесянц указывает,
что с помощью юридико-познавательных форм доктрина права логиче-
1 Windscheid В. Die geschichtliche Schule der Rechtswissenschaft, 1878. S. 76. Цит. no:
Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 11, 13.
Поэтому имеет под собой основания позиция И. Л. Честнова, согласно которой тео-
ретики исторической школы «главным источником права считали доктрину». Чест-
нов И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое вве-
дение. СПб., 2009. С. 183.
2 Так, А. Меркель в числе задач науки права выделял выражение содержания права
в соответствующую духовную форму системы. См.: Меркель А. Юридическая энцикло-
педия. СПб., 1902. С. 108.
3 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 106, 77.
4 Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М.,
1967. С. 84.
5 Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. М., 2010.
С. 67.
6 Барьер Ф., Дидье Ф. и др. Указ. соч. С. 114.
96
ски упорядочивает противоречивый и хаотичный эмпирический мате-
риал действующего права в виде целостной и внутренне согласованной
системы позитивного права, создает юридико-логическую (мыслитель-
ную) модель позитивного права с помощью специфического доктри-
нального словаря1. М. Блок, описывая историческую эпоху возрожде-
ния письменного права в Западной Европе (XII—XIII вв.), специально
отмечал унифицирующий эффект ученого права в отношении местных
обычаев, что неизбежно ведет к «кристаллизации законов»: именно
через правовую доктрину в романо-германской юридической традиции
готовятся условия для последующего господства письменного законо-
дательства2.
На наш взгляд, вся история европейских кодификаций XVII — XIX сто-
летий подтверждает мысль выдающегося пандектиста, классиков ком-
паративистики и истории юридической мысли. Действительно, любой
кодифицированный акт в романо-германской традиции является
результатом длительного развития профессиональными юристами
доктринальных юридических конструкций, сведения их в целостную,
взаимосогласованную систему, без которой невозможно сформировать
идеологическое и техническое единообразие будущего кодификацион-
ного акта3. Это было справедливо как в эпоху господства рационализма,
так и в современную эпоху с ее скептическим отношением к идеалам
классической научной рациональности.
Доктринальный характер романо-германского права проявляется
не только в истории кодификационного процесса. Романо-германское
право имеет четкую структуризацию на отрасли и институты права,
основания которой сформированы правовой доктриной, в то время
как в англо-американской правовой традиции отсутствует доктриналь-
ное осмысление структуры положительного права. Основанием юри-
дического знания на европейском континенте считаются юридические
понятия и конструкции, которые выступают фундаментом, на основе
которого выстраиваются нормы и институты положительного права.
Без знания правовой доктрины невозможно представить то или иное
образование позитивного права как единую целостность, имеющую
собственную «логику» строения. Поэтому профессиональное постиже-
ние «вещества права» начинается всегда с базовых понятий правовой
доктрины, что и служит гарантией высокого интеллектуального ста-
туса «теоретической догмы» в предмете теории государства и права.
1 См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М.,
2002. С. 382.
2 См.: Блок М. Апология истории или ремесло историка. М., 1986. С. 179—180.
3 Применительно к Германскому Гражданскому Уложению М. Рюмелин указывал:
«В общегерманском кодексе все еще господствует, особенно в первых его двух частях,
общей и обязательственной, пандектная доктрина так, как она воплощена на страни-
цах Виндшайдова учебника; постоянно приходится наталкиваться на его способы поста-
новки проблем, на его метод формулирования». Rumelin М. В. Windscheid und sein Einfluss
auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft, 1907. S. 7. Цит. по: Кузнецов К. А. Указ. соч.
С. 13.
97
Длительная деятельность академических юристов-догматиков по тол-
кованию, логической обработке и систематизации массива положи-
тельного права привела к тому, что, в отличие от традиции common law,
на европейском континенте любой правовой институт имеет целый ряд
правовых понятий, единообразно понимаемый юридическим сообще-
ством, что и дает основания для дальнейших теоретических обобщений
юридической догматики. Концептуализированный, доктринальный
характер романо-германской правовой системы выражается и в том,
что в юридическом образовании право четко отграничивается от юри-
дической практики: право, сформированное доктриной, носит обоб-
щенный, абстрагированный от судебной казуистики, систематизиро-
ванный характер, строго различаются норма права и правоположения
судебной практики, источники права, содержащие в себе «тело права»,
и правоприменительные акты, носящие производный характер. Бла-
годаря высокому статусу академической правовой доктрины юриди-
ческое сообщество на европейском континенте до сих пор определяет
юридическое знание как разновидность знания научного, а правове-
дение рассматривает как науку права. Авторитет правовой доктрины
выражается в романо-германском правовом семействе и в том, что
в теории права доктринальное правосознание по глубине проникно-
вения в юридическую материю, пониманию природы права считается
самым развитым среди других видов правосознания. Предстоящая
реконструкция генезиса романо-германской юридической догматики
позволит прояснить истоки многих указанных представлений профес-
сионального юридического сообщества.
Еще одной значимой для предстоящего анализа характерной чертой
романо-германской правовой семьи следует назвать отраслевую коди-
фикацию. Кодифицированное право в восприятии юристов континен-
тального права рассматривается как наиболее ясное, определенное,
системно организованное, а кодификация видится наиболее совершен-
ной формой систематизации нормативно-правового материала опреде-
ленной отрасли, подотрасли или системы права в целом. Французские
ученые утверждают: «Кодифицировать право, значит, его рационализи-
ровать, упорядочить, иерархизировать — сделать его, в конечном счете,
доступным для всех...»1. «Право путем кодификации обретает систем-
ность, определенность и ясность, что облегчает его практическое при-
менение», — пишетX. Бехруз2. По мнению В. И. Леушина, закон является
лучшим техническим способом установления четких норм, а кодифика-
ционная техника позволяет реализовать идею права во всем массиве
законодательства, который приобретает цельный и непротиворечивый
характер. Кодификационная техника, помимо этого, рассматривается
как эффективное средство противодействия законодательному произ-
1 Барьер Ф., Дидье Ф. и др. Цивилистические правовые традиции под вопросом. М.,
2007. С. 103.
2 Бехруз X. Сравнительное правоведение. Одесса, М., 2008. С. 309.
98
волу, поскольку в целостной системе законодательства такие попытки
сразу же обнаруживают себя, не вписываются в действующее законода-
тельство1. Важно отметить, что целый ряд компаративистов рассматри-
вает кодификацию как закономерный результат становления романо-
германской правовой системы, эволюции университетской правовой
науки, сложившегося в романо-германской Европе понимания нормы
права и права в целом2.
В теоретико-правовой литературе кодекс традиционно определяется
как базовый, головной законодательный акт сводного характера, обе-
спечивающий единообразное регулирование и содержащий в систе-
матизированном виде всю или основную массу норм, регулирующих
определенную сферу общественных отношений. Иными словами,
кодекс — есть целостная, притязающая на исчерпывающий характер
регулирования определенной сферы общественных отношений система
принципов и норм3. Причем идея «законченности» кодекса признается
как учеными-юристами романо-германской традиции, так и в семье
общего права. «Кодекс замышляется как некий закрытый мир и видится
наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридиче-
ской литературе», — отмечает французский исследователь кодифика-
ционных процессов на европейском континенте Р. Кабрияк4. Немецкий
ученый Я. Шапп аналогичным образом указывает: «По существу коди-
фикация, например ГГУ, представляет собой полное и заключитель-
ное урегулирование вопросов гражданского права. Данная претензия
возможна лишь в том случае, если правовая система, представленная
законом, мыслится как объемлющая все правовые вопросы»5. Извест-
ный компаративист И. Сабо в числе черт кодекса называл относительно
всеобъемлющий характер, полноту и системность6. Лорд Скармен, пер-
вый председатель Правовой комиссии в Англии, в публичной лекции
«Кодификация и судейское право: проблемы сосуществования» (1966)
определил кодекс как «специфический вид писаного права, в котором
1 Леушин В. И. Романо-германское право // Правовые системы мира: учебное посо-
бие. Отв. ред. А. Ф. Черданцев. Екатеринбург, 1995. С. 38, 39. (www.pravo.in/pravovyie-
sistemyi-mira/romano-germanskoe-pravo/genezis-romano-germanskogo-prava-chast-l.html)
2 Давид Р. Указ. соч. С. 58; Бехруз X. Указ. соч. С. 309; Марченко М. Н. Правовые
системы современного мира. М., 2008. С. 67; Леушин В. И. Указ. соч. С. 35.
3 Так, гражданский кодекс Франции (1804) объявлялся единственным и всеобъем-
лющим источником права. «Кодекс должен был вытеснить все другие источники граж-
данского права... Кодекс объявляется вечным, неизменным; он «построен на столетия»,
он неприкосновенен в большей мере, чем даже политическая конституция. Тут выс-
ший суд, кассационный сенат, должен как раз прийти на помощь своим толкованием,
но только на основе самого кодекса». Стучка П. И. Введение в теорию гражданского
права // П. И. Стучка. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории
права. Рига, 1964. С. 657, 682.
4 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 168. «Кодификация хочет быть исчерпываю-
щей и верит, что может таковою стать», — писал М. Вебер. Weber М. Sociologie du droit.
Р. 204. Цит. по: Там же.
5 Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 29.
6 См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 174—175.
99
отдельные законоположения изложены таким образом, что в комплекс-
ном виде образуют авторитетный, исчерпывающий и единственный
(исключающий всякий другой) источник права в данной области»1.
Наделение норм кодекса безусловно приоритетной юридической силой,
снабжение системой общих понятий, на которых основываются специ-
альные нормы, собственным юридическим глоссарием в начальных
статьях, а ранее и запрет судебного толкования его норм — все это ясно
свидетельствует о стремлении разработчиков считать кодекс исчерпы-
вающим по характеру регулирования, самодостаточным по норматив-
ному содержанию актом.
На наш взгляд, притязающая на исчерпывающий характер регули-
рования кодификация вполне недвусмысленно предполагает принятие
в рамках национальной правовой системы нескольких метаправовых
установок, имеющих вполне определенные идейные основания, зало-
женные догматической традицией.
Во-первых, представление о законченной форме выражения права
предполагает убеждение профессионального правосознания в способ-
ности законодателя при помощи своего «разума» единовременно «схва-
тить» юридическое содержание в его системной тотальности и выра-
зить его во всеобщих нормативных правилах. Данное представление
уходит своими корнями в мышление глоссаторов и естественнонауч-
ные установки школы естественного права.
Во-вторых, идея кодификации основывается на глубоком и подчас
не рефлектируемом профессиональным сознанием убеждении в неиз-
менности нормативного содержания рационально сконструированного
юридического текста во времени, что имеет основу в схоластическом
типе сознания. Если согласиться со скандинавскими «реалистами» и счи-
тать, что значение нормативного предписания не «объективно» покоится
в его букве, а формируется в сознании интерпретатора лишь примени-
тельно к конкретной ситуации и потому такое значение по определению
не может являться неизменным, темпорально инвариантным, равно как
и юридические последствия его «применения» субъектами юрисдикци-
онной власти, то вполне очевидно, что любая кодификация лишается
своей цели, теряет какой-либо смысл. Поэтому, на наш взгляд, посред-
ством создания исчерпывающего по нормативному содержанию акта
разработчики кодекса пытаются не только систематизировать норма-
тивный массив, но и привести отрасль права в статичное, неизменное,
а потому и «контролируемое» состояние. Обоснованно, на наш взгляд,
указание Н. Рулана на то, что кодификация выступает операцией сим-
волического упорядочивания. «Совершенно верно, что немалая доля
авторитета кодекса держится не только на содержании его положений,
но и на том простом факте, что он именуется кодексом. С идеей кодифи-
кации ассоциируются и следующие представления: кодифицированное
1 Цит. по: Деннис Я. Кодификация уголовного права // СССР — Англия: юстиция
и сравнительное правоведение. М., 1986. С. 13.
100
право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти представ-
ления, однако, часто бывают далеки от действительности»1.
В-третьих, кодификация основывается на отождествлении юридиче-
ской формы и нормативного содержания. Она предполагает схоласти-
ческую по своему характеру убежденность в преодолевающую реаль-
ность силу знака, который после официального санкционирования
(«освящения») кодекса публичной властью становится полноценной
правовой реальностью, не выражает некоторое правовое содержание,
а сам претендует на правопорождающую «юридическую» силу. В силу
отождествления юридической формы и содержания многие ученые свя-
зывают юридический позитивизм с кодифицированным правом, ото-
ждествлением права и закона.
В-четвертых, кодификация неизбежно основывается на убежден-
ности в единственности аутентичного правотворческого источника,
который ex officio олицетворяет собой публичная власть. «Изучение раз-
личных кодификационных движений, имевших место до наших дней
во всем мире, показывает, что они связаны с установлением нового
социального порядка, с введением нового единообразного права, чаще
всего государственного, с увеличением мощи государства, которое
намерено открыто демонстрировать свой суверенитет в законодатель-
ном плане и ставит целью соединить воедино все народы или различ-
ные социальные группы, находящиеся под его властью», — справедливо
заключает известный французский антрополог права Н. Рулан2.
В основании идеи кодификации лежит ценностное предпочтение
любой «пожилой» правовой системы правовой материи юридическим про-
цедурам. Окончательным же индикатором «победы» в правовой системе
юридической материи над процедурой является кодификация романо-гер-
манского типа. Для кодифицированного массива процедура его создания
в формально-юридическом отношении является индифферентной, его
действительность (юридическая сила) не проистекает из особенностей
кодификационного процесса, а после введения в силу кодекса все юриди-
ческие процедуры начинают восприниматься профессиональным и обы-
денным правосознанием производными, принципиально зависимыми
от его нормативного содержания (правоприменение, правореализация).
Идея исчерпывающей кодификации основывается на убеждении
в необходимости четкого разграничения права как всеобщей абстракт-
ной нормы и судебной практики — как профессионального «приложе-
ния» к данной норме, которое ab initio воспринимается производным,
зависимым от ее содержания, поскольку со времен французской буржу-
азной революции его основная функция — применение нормы к фак-
тическим обстоятельствам по правилам логического силлогизма3.
1 Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 202.
2 Там же. С. 203.
3 Ср.: «Применением» права называют иногда логическую дедукцию из извест-
ной правовой нормы применительно к известному случаю, конкретно данному или О
101
В конце концов, романо-германская кодификация предполагает
дедуктивное мышление, основанный на абстрагировании и обобще-
нии отрыв нормативного массива от значимых единичных или даже
типовых фактических ситуаций; выражает собой естественно-право-
вое стремление сформировать универсальные нормы, логически
(«автоматически», без субъективного произвола судьи) применимые
к множеству однопорядковых казусов. Данные ценностные основа-
ния проистекают из философии рационализма, с которой и начина-
ется эпоха европейских кодификаций XVIII столетия. Континентальное
юридическое сообщество в целом сохраняет веру рационалистов в то,
что «кодифицированное право ясно, коммуникабельно, упорядочено,
рационально»1.
Важно также подчеркнуть, что романо-германская кодифика-
ция — это не только презентуемая наиболее совершенной в техниче-
ском отношении, рациональная форма систематизации нормативного
массива в романо-германской юридическом семействе, но и форма
целенаправленного правотворчества. В большей или меньшей сте-
пени кодекс — есть манифестация качественного разрыва с прошлым,
поскольку он отменяет все или большую массу законодательных актов
прошлого и потому с необходимостью основывается на идее дискрет-
ного юридического развития (есть период «до» и период «после» вве-
дения в силу кодекса), в то время как прецедентные системы, живущие
аналогиями, цепочками связанных «разумом» судьи дел, сориентиро-
ваны на глубинную преемственность, индискретность правового раз-
вития. Действующий по аналогии юрист мыслит по типу традиционных
культур, всегда предполагая, что существует фундаментальный «поря-
док вещей», выраженный в форме «объективно существующего общего
права» (Э. Кук) или «древних англосаксонских обычаев» (У. Блэкстон),
остающийся в своей основе неизменным во времени и потому даю-
щий нормативное основание для обращения к образцам прошлого
как источникам юридической силы судебного решения в настоящем.
Не случайно даже в современном английском праве действует принцип
континуитета (преемственности) права, согласно которому ни судеб-
ные прецеденты, ни статуты Парламента не устаревают и не теряют
своей юридической силы с течением времени2.
□ отвлеченно указанному». Ильин И. А. Понятия права и силы. Собр. соч. В 10 т.
T. 4. С. 26. См. также: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 121;
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48; Ллойд Д. Идея
права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 337.
1 Рулан Н. Указ. соч. С. 202—203.
2 Показательным примером этого выступает уголовное право Англии, где поня-
тие «великой измены» определяется в Законе об измене (1351—1352гг.); наказание
за это преступление предусмотрено актами, изданными четыре с половиной столетия
спустя (Законы об измене 1790 г. и 1814 г.) с изменениями, внесенными в них спустя
почти 190 лет (Закон о преступлениях и беспорядках 1998 г.). (См.: Есаков Г. А. Источ-
ники уголовного права. § 1. Семья общего права //Есаков Г. А., Крылова Н. Е., Серебрен-
никова А. В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 90.) □
102
На примере отношения к кодификации можно ясно видеть, что
юристы романо-германской традиции до сих пор воспринимают пози-
тивное право как логически связанную целостность, законченную
систему норм и принципов, закрепленную в официальных текстах
законодательства1. Данное представление лежит в основании догмы
континентального права, предполагающей, во-первых, описание, обоб-
щение юридического материала и представление его в форме абстрак-
ций (понятий, принципов, доктринальных конструкций), позволяющих
эмансипироваться от казуистичной эмпирики; во-вторых, построение
логически стройной системы юридических абстракций; в-третьих, сое-
динение юридического материала — на основе абстракций — в целесо-
образные типовым ситуациям конструкции, позволяющие выявлять
в фактических ситуациях юридически значимые элементы.
Осмысление ментальных оснований «университетской рецепции»
римского права, стиля мышления юристов романо-германского права
и идей, обусловливающих восприятие кодекса как лучшей формы систе-
матизации нормативного материала, должно начинаться с адекватного
изучения становления и развития романо-германской догматической
юриспруденции. В исследовании ее генезиса необходимо вскрыть
социокультурные основания, обусловившие формирование догматиче-
ского отношения юристов к правовому материалу. Социокультурные
основания романо-германской юридической догматики невозможно
осмыслить без изучения господствующего мировоззрения историче-
ской эпохи, идей, образующих духовную основу культуры, в контексте
которой становилась догма романо-германского права. При изучении
генезиса романо-германской юридической догматики ученый должен
абстрагироваться от описания исторических обстоятельств, не связан-
ных с формированием догматической традиции. Поскольку в настоя-
щем исследовании речь идет о становлении и развитии романо-гер-
манской догматики как основании профессиональной юридической
традиции, постольку здесь будут опущены традиционные для истори-
ческих исследований описания отдельных персоналий, трудов, которые
не стали основой воспроизводства и развития догмы романо-герман-
ского права. Основной акцент будет делаться на раскрытие идей, мыс-
лительных средств и приемов, при помощи которых ученые-юристы
изучали материал авторитетных текстов и фиксировали результаты
своей интеллектуальной деятельности. Помимо этого, будет проведена
связь между исследовательским инструментарием, лежащим в основе
догматической юриспруденции, и формами трансляции юридического
знания, поскольку последняя функция ответственна за воспроизводство
ЭВ отношении прецедентного права Р. Кросс указывал: «Распространено мнение, что
заключенное в ratio decidendi правоположение не может признаваться утратившим силу
по причине устарелости». Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 153.
1 Обычно догматический анализ правовых понятий, отделенный от исторического
и социологического исследования правовых институтов, связывается с юридическим
позитивизмом. См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 264.
103
корпоративной юридической традиции. Следуя выдвинутым постула-
там генетического методологического подхода, мы будем акцентиро-
вать внимание на тех технических и когнитивных структурах, кото-
рые формируют преемственность романо-германской юридической
догматики. Через описание и раскрытие развития исследовательского
инструментария догматической юриспруденции мы надеемся прояс-
нить контуры того стиля юридического мышления, который характе-
рен современному юристу романо-германской правовой семьи.
Центральной идеей, пронизывающей всю историю становления
и развития романо-германской юридической догматики является идея
права как единой системы, которую ученая юриспруденция была при-
звана вскрыть, осмыслить и зафиксировать в доктринальных конструк-
циях, понятиях и принципах1. Традиционное для романо-германской
юридической семьи воззрение на действующее право как на целост-
ную систему юридического знания было обусловлено, на наш взгляд,
генезисом юридической догматики. В основании указанного «архе-
типа» сознания континентального юриста лежат, по меньшей мере,
три исторических обстоятельства. Во-первых, догматические представ-
ления о праве как завершенной системе сформировались в силу рели-
гиозного восприятия схоластов Corpus Juris как юридической Библии,
«альфы и омеги» права, в основу которой имплицитно заложена единая
вневременная логическая догма2, при помощи которой возможно раз-
решить любую жизненную ситуацию. Во-вторых, единая и логически
завершенная систематика позитивного права сформировалась благо-
даря переносу рационалистами второй половины XVII—XVIII вв. есте-
ственнонаучного метода в юриспруденцию, которая в соответствии
с таким гносеологическим идеалом должна была умозрительно «выве-
сти» универсальные принципы, законы, неизменные, объективно дей-
ствующие, беспробельно охватывающие собой всю социальную дей-
ствительность. В-третьих, фундаментальные представления, лежащие
в основе романо-германской юридической догматики, актуализирова-
лись и развивались в силу романтического воззрения немецкой исто-
рической школы на позитивное право как органическую систему, зако-
номерно «вырастающую», целостную ветвь народной жизни, должную
быть выраженной в системе неизменных понятий, принципов и кон-
струкций профессиональной юриспруденции. Органическим синтезом
этих методологических установок явилась «юриспруденция понятий»,
представленная немецкой пандектистикой 40—70-х гг. XIX столетия.
1 С. А. Муромцев обоснованно утверждал, что систематизирующая тенденция была
основной в деятельности глоссаторской школы. См.: Муромцев С. А. Образование права
по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 26.
2 Ср.: «Метод пандектного права исходил из попыток реконструировать из бесчис-
ленных отдельных высказываний в праве Юстиниана такие системы, которые древние
римляне должны были бы иметь сознательно или инстинктивно даже без упоминания
их в источниках». Аннерс Э. Указ. соч. С. 306.
104
Раздел II
ОСНОВАНИЕ
РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ЮРИДИЧЕСКОЙ
ДОГМАТИКИ: ГЛОССАТОРЫ
И КОММЕНТАТОРЫ
Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышле-
ния, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни
и «научным сословием» разгорается неизбежная борьба. Рукопись
Пандект Ирнерия сделалась за века «миром», в котором живет юрист.
Даже в Англии, где нет факультетов права, гильдия юристов прибрала
к рукам воспитание собственной смены и тем самым обособила разви-
тие правовых понятий от общего развития.
Освальд Шпенглер1
1 Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. T. 2. М., 2004. С. 83—84.
105
Глава 4
СТАНОВЛЕНИЕ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ
ЮРИСПРУДЕНЦИИ В РИМЕ
И ЕЕ ПРИНЦИПИАЛЬНОЕ ОТЛИЧИЕ
ОТ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ТРАДИЦИИ
Конечными индикаторами произошедшей отдифференциации права
от иных социальных норм являются формирование сословия професси-
ональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) — носи-
телей юридического мышления, профессиональных правоведов и регу-
лярного юридического образования (университеты, школы-гильдии),
ответственных за воспроизводство юридического мышления, и мас-
сива юридических текстов, норм и процедур — объективированных
форм юридического мышления1. Важно отметить, что право как само-
стоятельный социальный институциональный регулятор всегда синте-
зирует в себе систему отношений (без них это лишь памятник), регу-
лирующих их норм (без них остается лишь традиция или идеология)
и систему идей, представлений об этих отношениях в общественном
сознании. Поэтому окончание становления права необходимо связы-
вать с формированием идейного, нормативного и функционального
«уровней» права как сложившегося самостоятельного социокультур-
ного института.
Впервые в истории человечества отдифференцированная правовая
система формируется в Древнем Риме. Как известно, римляне были
блестящими практиками с высоко организованным инженерным мыш-
лением, ориентированным на внедрение в социальные практики опре-
деленных идей в виде доктринальных и легальных конструкций. Если
сознание интеллектуальной элиты Древней Греции ориентировалось
на философское исследование фундаментальных целей, идей, прин-
ципов социального устройства, что нашло яркое выражение в утопиях
Платона, и рассматривало право не как самостоятельную сферу знания,
навыков и практик, а в качестве «сплава» этики, политики и риторики
(Аристотель), то для римских юристов, как и для всего римского обще-
ства, «главные цели социального и политического порядка под вопрос
не ставились, а система правовых идей была хорошо известна и не нуж-
1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 93—95, 122.
107
далась в длительном обсуждении»1. «Идея римского права (гаранти-
рованная для человека властью и законом справедливость — Примеч.
автора) перемещает акценты с этических поисков в плоскость управле-
ния и организации (справедливость — прерогатива власти), от тонких,
но достаточно неопределенных рассуждений в области этики к более
грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям власт-
ных субъектов и подчиненных им судов»2. Таким образом, четко отдиф-
ференцированное от иных социальных регуляторов, детально разра-
ботанное римское право было основано на практическом мышлении,
а римские юристы считали своей основной задачей «обеспечить после-
довательное и упорядоченное разрешение конкретных дел»3.
В отличие от представителей традиционных культур древности,
в силу «имплантации» в общественное сознание поздними стоиками
логики Аристотеля, римляне мыслят уже не натурально, а на уровне
знакового замещения реальности4: реальные субъекты и отношения
между ними начинают описываться как термины и как правила отноше-
ний между этими терминами5. Иными словами, социально значимым
явлениям присваивались «имена», тем самым для когнитивных опера-
ций они переводились из «натуральной» действительности в идеаль-
ный предметный план, что принципиально открывало их мышлению6.
Значимые для юридической практики явления, действия, представле-
ния в результате первичной рефлексии получают профессиональные
юридические «имена», что выступает необходимой основой складыва-
ния специализированного языка юристов. Кроме того, именно в рим-
1 Dawson J. Р. The oracles of law. Ann Arbor, Mich., 1968. P. 114—115. Цит. по: Бер-
ман Г. Дж. Указ. соч. С. 132. Ср.: «Если греческий образ мышления ориентировал обще-
ственное сознание на поиск социального идеала, идеальных общественных форм, спра-
ведливого государства, то римское право закладывало в обществе социальные установки
на практическое решение тех или иных проблем шаг за шагом, с опорой на закон, раз-
витие юридической (правовой) ориентации мыслительной деятельности направленной
на то, чтобы «создать особый подбор принципов к всевозможным комбинациям, в кото-
рые только могут сложиться житейские отношения». (Мэйн Г. Древнее право, его связь
с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 279.)
Глазырин В. А. Методологические основания становления социологии права в западно-
европейской социологии XIX — начала XX веков. Автореф. дисс.... докт. социол. наук.
Екатеринбург, 2006. С. 19.
2 Розин В. М. Развитие права в России... С. 172—173.
3 Dawson J. Р Op cit. Р. 116—117.
4 О знаковой природе культуры и права см.: Грязин И. Н. Текст права. С. 30—38.
5 Платон и Аристотель «предложили, во-первых, подчинить рассуждения законам
(правилам), которые бы сделали невозможными противоречия и другие затруднения
в мысли (например, рассуждения по кругу, перенос знаний из одних областей в дру-
гие и др.), во-вторых, установить с помощью этих же правил контроль за процедурой
построения мысли». Розин В. М. Развитие права в России... С. 162.
6 О первоначальном этапе формирования специального языка юристов см.: Тара-
сов Н. Н. 1) Юридическая наука и юридическое исследование (попытка методологиче-
ской характеристики) // Вестник Гуманитарного университета. Серия «Право». Екате-
ринбург, 2000. № 1 (2). С. 25—26; 2) Методологические проблемы юридической науки.
С. 159—160.
108
ском правоведении, благодаря укоренению правил логики Аристотеля
в общественном сознании, формируются первые логические конструк-
ции, востребованные практикой, а все нормы классического римского
права могут быть уже представлены в виде строгой схемы импликации
«если то».
Важнейшей рациональной основой римского права стала аристоте-
левская логика в «аподиктической» интерпретации стоиков1, положен-
ная в основу римского образования и именно потому усвоенная обще-
ственным сознанием. Логика Аристотеля была переработана стоиками
таким образом, что основной акцент ставился не на основаниях (прин-
ципах), а на правилах логических операций, которые стали воспри-
ниматься не только юридическим сообществом, но и римским обще-
ством в целом универсальным основанием построения нормативных
конструкций римского права. Поэтому вполне обоснованно утвержда-
ются, что римское право — социально адаптированная и воплощенная
в практику Аристотелевская логика.
Профессиональный слой юристов в Древнем Риме формируется
под влиянием ряда факторов. Во-первых, прецедентно-казуистичный
характер юридической практики и прагматичной организации мыш-
ления неизбежно привел к огромному объему правового материала
(прежде всего, исковых формуляров2) и, тем самым, к необходимости
технического обслуживания судебной деятельности3 (что представля-
ется абсолютно справедливым и в отношении истории становления
общего права Англии). Во-вторых, по мере возрастания интеллекту-
альной деятельности специалистов по формированию профессиональ-
ных конструкций, обобщений, классификаций, типологий они стано-
вятся основными и единственными держателями права как некоторого
объема информации и правил решения определенных ситуаций. Как
пишет В. М. Розин: «Вначале «юрист» — это просто тонкий знаток судо-
производства. Затем — человек, владеющий специальными знаниями
(законов, типичных и конфликтных ситуаций, способов их разреше-
ния и т. д.) и специально обученный. Появление профессионального
1 «Аристотелевское деление на аподиктическое и диалектическое мышление было
принято стоиками начиная с III в. до н. э. Однако стоики рассматривали диалектическое
мышление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа аргумен-
тов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза родов и видов. Им также
недоставало важнейшего для Аристотеля стремления к системности. У них диалектика
стала независимой дисциплиной, по сути, не отличавшейся от логики, но содержащей
сильные элементы грамматики и риторики. /.../ Римляне переделали греческую диа-
лектику из искусства открытия в искусство суждения». Берман Г. Дж. Западная тради-
ция права. С. 137, 142. Также см.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 105—107.
2 В. М. Розин объясняет значительное количество формул тем, что они являлись
своеобразными административными способами разрешения конфликтных ситуаций,
которые возникали в судах. См.: Розин В. М. Указ. соч. С. 174.
3 Ср. с точкой зрения Ф. Энгельса: «По мере того как законодательство разрастается
в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделе-
нии труда: образуется сословие профессиональных правоведов, а вместе с ними возни-
кает и наука права». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 18. С. 273.
109
самосознания и разделение труда внутри юридической деятельно-
сти — последняя стадия становления юридической профессии»1.
То, что юристы общего права именуют юриспруденцией, а ученые
романо-германской традиции — правовой доктриной, впервые форми-
руется в Древнем Риме и связывается романистами с двумя функциями
римских юристов — respondere (дача юридических ответов на вопросы
граждан) и interpretare (толкование законов). Изначальный авторитет
трудов ведущих правоведов связывается учеными с потребностями
систематизации (типизации) процессуальной системы2. Первоначально
определенные юристы становятся безоговорочными авторитетами
в профессиональном сообществе, обладают auctoritas iurisprudentium,
и именно поэтому судьи обязаны прислушиваться к мнению таких юри-
стов, т. е. их тексты начинают использовать в качестве de facto источни-
ков в юрисдикционной практике. Через значительный промежуток вре-
мени публичная государственная власть официально «канонизирует»,
признает статус источника права за авторитетными книгами общепри-
знанных мэтров правовой доктрины: так было и в Риме классического
периода, и на европейском континенте, и в средневековой Англии.
В итоге длительной эволюции юридической профессии в Риме работы
авторитетных юристов становятся основанием для вынесения судеб-
ных решений и сначала неофициально, в рамках профессионального
сообщества, а затем и официально публичной властью признаются
одним из источников права3. Именно с момента формирования инсти-
туционализированого сословия юристов возникает феномен первой
отдифференцированной правовой системы — римское право, юриспру-
денция как профессия и профессиональное юридическое мышление.
Несмотря на мнение авторитетного историка права Ф. В. Таранов-
ского о том, что средневековые юристы восприняли не только римское
право как ratio scripta, но и все римское правоведение с его приемами,
методом исследовательской деятельности4, мы считаем, что некоррек-
тно вести родословную романо-германской юридической догматики
от римского правоведения. Разумеется, если под юридической догма-
тикой понимать деятельность профессиональных юристов по толко-
ванию права, проведению аналогий, созданию фикций, презумпций,
формированию юридических конструкций, предметных систематиза-
ции права, то, несомненно, все эти профессиональные приемы и опера-
ции догматико-юридической деятельности можно найти как у римских
юристов, так и у средневековых докторов права. Вместе с тем романо-
германская юридическая догматика обладает целым рядом специфиче-
ских черт, которые отсутствовали в римском правоведении.
1 Розин В. М. Развитие права в России... С. 179.
2 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 200, 201.
3 См., например: Зайков А. В. История кодификации римского права // Зай-
ков А. В. Курс лекций по римскому частному праву. Екатеринбург, 2002.
4 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 153.
110
Прежде всего, следует указать на то, что между римским и кон-
тинентальным романо-германским правом нет культурной преем-
ственности. В то историческое время, когда начинает формироваться
общность континентального права, уже отсутствовали носители клас-
сической римской юридической культуры. Варварская «рецепция» рим-
ского права не может служить доказательством преемственности юри-
дической традиции, поскольку, во-первых, качественному упрощению,
огрублению подвергался не только правовой материал, но и средства
его постижения, которые имели мало общего с римским образом про-
фессионального мышления; во-вторых, между «варварской рецепцией»
римского права и основанием романо-германской юридической тра-
диции также отсутствует необходимая для воспроизводства юридиче-
ской культуры связь. Средневековые юристы знакомятся с римским
правом не как с действующим социальным институтом, а как с авто-
ритетным текстом, созданным не в римской, а в византийской куль-
туре — Corpus luris Civilis. Воспринять образ мышления другой куль-
туры исключительно через осмысление текста невозможно. Любое
толкование текста осуществляется в рамках господствующих пред-
ставлений существующей культуры, которая при помощи толкования
«включает» текст в духовный горизонт своего понимания. Разумеется,
средневековые юристы работали по большей части с римским юри-
дическим материалом, но то, как они его понимали, какие средства
и приемы использовали для уяснения смысла римских правоположе-
ний, какое уясненное содержание транслировали — все это определя-
лось той духовной и интеллектуальной культурой, какая существовала
в конце XI — XII столетиях. С. А. Муромцев писал: «Что римским юри-
стам было доступно само по себе, как продукт их казуального творче-
ства, то нуждалось в истолковании и систематической переработке
для того, чтобы войти в мировоззрение нового юриста»1. Очевидно,
что при толковании текста иной культурной традиции его первона-
чальное интеллектуальное содержание для ее носителей и «понятое»
содержание интерпретаторами, носителями иной культуры, — два
различных содержания. Это означает, что понятое университетскими
юристами средневековья интеллектуальное содержание Corpus luris
не было тождественно ни римскому, ни византийскому праву. Поэтому
та первичная знаково-смысловая основа, в виде интерпретированных
(глоссированных) положений Дигест Юстиниана, с которой начинает
формироваться догматическая традиция на европейском континенте,
изначально не являлась римской. Сходство в терминологии и использу-
емых конструкциях никогда не может перевесить различие в культуре
и организации мышления.
Существенно разнилось отношение к правовому тексту в римской
и средневековой правовой культуре. Для римских юристов первичным
«геном» правовой системы выступала практика, а правовые тексты
1 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. гл. II. § 8.
111
опосредовали практическую деятельность, придавали ей определен-
ность и единообразие. Вместе с тем у римских юристов отсутствовало
восприятие права как исключительно текстуально оформленной регу-
лятивной системы: весомым значением обладал правовой обычай,
отсутствовали «канонизированные» правовые тексты, содержание
которых невозможно было изменить1. Прагматический склад ума рим-
лян неизбежно приводил к тому, что тексты права существовали для
практической деятельности, а действительность права отнюдь не кон-
ституировалась его текстуально-знаковой формой, а практическим
результатом, способностью осуществлять социальную справедливость.
Средневековые юристы, стоявшие у основания догматической тради-
ции на европейском континенте, воспринимали право исключительно
как авторитетный текст, обладающий единством замысла, логической
целостностью, стоящий выше существующей социальной действитель-
ности. Обладая религиозным сознанием, университетские юристы
XII столетия относились к византийской компиляции как ratio scripta;
по сути, они «канонизировали» текстуальное содержание Corpus luris.
Поэтому если догма римского права была сформирована юридической
практикой, то догма континентального права была сформирована
в недрах книжной культуры без какого-либо обращения к юридической
практике в течение первых 60—70 лет существования юридической
школы в Болонье.
В силу эмпирического, казуистического и исключительно практиче-
ского2 стиля мышления римских юристов, ими абсолютно не двигало
и не могло двигать желание сформировать когерентную систему базо-
вых понятий, конструкций и институтов, с которыми в современной
романо-германской семье ассоциируется юридическая догматика. Как
указывал О. Шпенглер: «Римляне не были ни систематиками, ни исто-
риками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками.
Их юриспруденция — это опытная наука единичных случаев, одухот-
воренная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение /.../
Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявле-
ния, но никогда не предпринимают анализа фундаментального поня-
тия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно раз-
личают виды договоров; но понятия договора им неизвестно. Точно
1 «Любой текст о jus в римской юриспруденции — это текст разума человека, это
текст только с человеческим масштабом, и его возможно опровергнуть в силу отно-
сительности человеческого знания... В римской юридической традиции отсутствовал
такой авторитетный «правовой» текст, как в средние века Библия». Царьков И. И. Раз-
витие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 33.
2 «Гений римлян — это гений организации», — справедливо утверждает француз-
ский историк права Ж. Коттье. Коттъе Ж. Эти ценности создали Европу // Европейский
альманах. М., 1991. С. 36. Ср.: «...римские юристы стремились упорядочить материал
цивильного права... с единственной целью — решить конкретные правовые споры.
В то же время, обобщение принципов права и его систематизация оставались чужды
казуистическому менталитету юристов Древнего Рима». Полдников Д. Ю. Договорные
теории глоссаторов. М., 2008. С. 65.
112
так же неизвестна им и теория, — к примеру, правовой ничтожности
или оспоримости»1. С. А. Муромцев справедливо указывал, что объ-
емистые сборники римлян, содержащие разрешение многочисленных
казусов, были изложены в крайне слабо систематизированном, случай-
ном виде: «Однородные предметы являются в римских сборниках раз-
бросанными или разделенными, разнородные же соединяются вместе.
Такой характер имела система всех юридических сочинений римлян»2.
По мнению Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание
в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упо-
рядоченное разрешение конкретных дел»3.
Мышление римских юристов было ориентировано на типичные
казусы в судебной практике, для которых необходимо было сконструи-
ровать эффективные инструменты их разрешения4. Запас римских юри-
дических формул создавался в опытном порядке, как ответ на потреб-
ности юридической практики; поскольку течение общественной жизни
внутри одного периода оставалось во многом неизменным, постольку
и правовые ситуации то и дело повторялись5. Поэтому догма римского
права представляла собой пестрый конгломерат точных по содержанию
и практически целесообразных юридических конструкций с минималь-
ным количеством обобщений, которые воспринимались как сформу-
лированные в связи с тем или иным фактическим составом. Римским
юристам неизвестно представление романо-германской догматической
юриспруденции о норме права как обобщенном правиле, выведенным
рациональным образом для будущего регулирования и покрываю-
щим собой широкий спектр однотипных фактических ситуаций. Один
из классиков римской правовой доктрины Павел определял норму как
краткое изложение сути дела, полезность которого тем больше, чем
выше точность изложения. Это указывает на то, что в римской юри-
спруденции классического периода нормы рассматривались в контек-
сте содержания дел, которые они суммировали. Знаменитое правило
Яволена гласило, что «все нормы (^definitiones) в гражданском праве
опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены» («Omnis definitio
periculosa est»). Поэтому норма для римских юристов — есть лишь
обобщение общих элементов решений по ограниченному классу дел6.
1 Шпенглер О. Указ. соч. С. 62, 68. Ср.: СкловскийК. И. Собственность в гражданском
праве. М., 1999. С. 37.
2 Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права // С. А. Муромцев.
Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 223.
3 Цит. по: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 152.
4 «Применение казуистического метода предполагало анализ конкретной правовой
ситуации, определение на основе преторского права нужного иска, привлечение спе-
циальных принципов и древнейших установлений ius civile, а в необходимых случаях
«образцового» казуса, и выведение на основе всего этого новых правил и юридических
аксиом». Халабуденко О. А. К вопросу становления понятия «юридическая конструкция»:
методологический аспект, (http://www.yurclub.ru/docs/theory/article22.html)
5 Шпенглер О. Указ. соч. С. 64.
6 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 141.
113
Г. Дж. Берман пишет: «Понятия римского права, как и его многочислен-
ные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям.
Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существо-
вали не как интеллектуальная система, а скорее как красочная моза-
ика практических решений конкретных юридических вопросов»1. Хотя
римские юристы неизбежно были вынуждены обобщать и системати-
зировать казусы, но при этом понятия римского права «не воспринима-
лись как идеи, пронизывающие все нормы, а были привязаны к опреде-
ленным юридическим ситуациям»2.
В отличие от римского понимания нормы, романо-германская юри-
дическая догматика видит норму права обобщенным правилом, абстра-
гированным от юридической практики, — норма не является инстру-
ментом изложения юридических фактов судебных дел, она выступает
регулирующим для практики началом, имеющим гораздо более высо-
кую степень обобщения, нежели «правоположения» судебной практики.
Вот как описывал деятельность глоссаторов по толкованию римского
юридического материала авторитетный романист С. А. Муромцев:
«Во-первых, казуальные решения римских юристов, действительно
противоречивые, истолковывались как согласные, причем неизбежно
страдал самый смысл решений; во-вторых, общие правила римских
юристов (regulae iuris), как известно, очень часто содержавшие лишь
односторонние и недостаточно продуманные обобщения и потому
противоречившие и между собой, и с отдельными казуальными реше-
ниями, истолковывались так, как будто они были непогрешимыми
истинами, и получали значение, которое не соответствовало их истин-
ному смыслу»3. Юрист романо-германского семейства воспринимает
положительное право как систему, основывающуюся на началах-уни-
версалиях — принципах (максимах), пронизывающих весь норматив-
ный массив4. Такие представления о содержании и основаниях положи-
тельного права вошли в профессиональное правосознание благодаря
схоластической культуре высокого средневековья, которая ставила
абстрактные идеи безусловно выше конкретных явлений. Практиче-
ски ориентированная римская правовая культура, напротив, понимала
право исключительно как инструмент разрешения конкретных юриди-
ческих споров, содержание которого должно быть соразмерно юриди-
ческой практике.
Римские юристы не пытались построить положительное право как
целостную систему; инструментальность юридического мышления при-
водила к тому, что цель юридической деятельности заключалась в дости-
1 Там же. С. 152.
2 Честнов И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологи-
ческое введение. СПб., 2009. С. 146.
3 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. кн. I. гл. II. § 12.
4 Ср.: «В отличие от римской юриспруденции, которая была наукой, обобщающей
юридическую практику, средневековая наука стремилась к формулированию правовых
принципов». Царьков И. И. Указ. соч. С. 41.
114
жении социальной справедливости в каждом деле, а не в конструиро-
вании системы абстрактных норм. С. А. Муромцев писал: «Римские
юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное
сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казу-
альных решений»1. Практический, «инженерный» тип римского мен-
талитета закономерно отражался и на характере юридического обра-
зования. «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками
такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя гре-
кам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными.
Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вста-
вал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представлен-
ных фактов?»2. В разительном отличии от римской правовой культуры
романо-германская юридическая догматика формируется в контексте
доктринальных представлений о праве как единой целостной системе
логически согласованных принципов и норм. Континентальный юрист
при юридической квалификации ситуации всегда первоначально пози-
ционирует ее юридически значимые элементы в системе положитель-
ного права. Римский же юрист мыслил гораздо чаще по аналогии,
отталкивался от фактов дела, а не от абстрактных моделей, заложен-
ных в нормах права. Если романо-германская юридическая догматика
в каждом правовом институте основывается на целом ряде понятий,
которые находятся друг с другом в родовидовых отношениях, частич-
ного пересечения, противоположности, то римская правовая традиция
не осуществляла работу с понятиями; римляне оперировали юриди-
ческими конструкциями как терминами с достаточно ограниченным
содержанием. Поэтому догма римского права не являлась логически
последовательной системой, она изобиловала противоречиями, была
лишена системы осмысленных доктриной принципов, что по типу орга-
низации очень близко прецедентному англо-американскому праву.
Показательно высказывание Г. Дж. Бермана, который пишет:
«Студентам-юристам в Европе сегодня, изучающим римское право
в том виде, как его систематизировали университетские профессора
на Западе начиная с XII в., с трудом верится, что оригиналы были
1 Муромцев С. А. Указ. соч. С. 81.
2 Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57—58. Цит. по: Бер-
ман Г. Дж. Указ. соч. С. 138. См.: Честнов И. Л. История политических и правовых уче-
ний. С. 183. Интересно отметить, что методика обучения в школах-гильдиях средне-
вековой Англии была очень сходной с римской. Вот как описывают образовательный
процесс в английских школах-гильдиях немецкие компаративисты: «Юридическое обра-
зование, получаемое студентами в школах-гильдиях, «характеризовалось практицизмом
и эмпиризмом, в нем больше обращали внимания на профессионально-техническую
сторону дела, чем на научную. Молодой юрист приобретал правовые знания, участвуя
в судебных заседаниях, в семинарских занятиях, имитировавших судебные процессы,
на которых старейшины выступали в качестве судей, слушая лекции опытных юристов-
практиков. Но самую важную роль в их занятиях играло постоянное ежедневное обще-
ние с более старшими и более опытными коллегами, которые углубляли их образование
путем обсуждения практических проблем». Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 290. Ср.:
Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 85.
115
до такой степени казуистичны и нетеоретичны. Студентов учат, что
в этом мириаде узких норм и неопределенных общих терминов импли-
цитно содержалась сложная система отвлеченных понятий. Именно
этот самый концептуализм римского права ставится в пример в сравне-
нии с партикуляризмом и прагматизмом английского и американского
права. Это означает смотреть на римское право Юстиниана глазами
европейских юристов более позднего времени. Именно они первыми
вывели концептуальные моменты из текста кодификации Юстини-
ана: создали теорию договорного права из конкретных типов римских
договоров, определили право владения, разработали учение об оправ-
данном применении силы и вообще систематизировали эти тексты
на основе более широких принципов и понятий»1. Поэтому вполне
справедлив вывод В. В. Баклэнда и А. Д. МакНэера о том, что метод
работы римских юристов качественно отличался от метода современ-
ных цивилистов романо-германского правового семейства: первые
воспринимали право как конгломерат эффективных инструментов
для урегулирования отдельных социальных конфликтов, лишенный
системности — логической последовательности и непротиворечиво-
сти; вторые видят право внутренне когерентной и дедуктивным обра-
зом выстроенной системой общих принципов и частных норм2. Совер-
шенно оправданно в литературе указывается, что «не римское право,
а его обработка, начало которой положили в Средние века глоссаторы
и которая достигла своего апогея у немецких пандектистов, послужила
основой для формирования понятийного аппарата современной запад-
ной теории права»3.
Многие историки права и компаративисты (Г. С. Мэйн, Ф. Поллок,
Ф. У. Мэйтланд, Г. Петер, В. В. Баклэнд, А. Д. МакНэер, и др.4) указы-
вают на бросающуюся в глаза близость классического римского права
именно к практически ориентированной англо-американской пре-
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 132—133. Ср.: «Анализ кодекса Юсти-
ниана показывает, что входящие в него законы и юридические понятия были объеди-
нены прежде всего на основе богатого опыта римских юристов, теоретические сооб-
ражения играли вторичную роль. Напротив, в дальнейшем, в Новое время, именно
теоретические соображения выступили на первый план при разработке новых коди-
фикаций». Розин В. М. Указ. соч. С. 183. Ср.: «Действовавшее в Древнем Риме право
было казуистичным, индуктивным, чуждым всяческих обобщений и сугубо практически
ориентированным. Соответственно под флагом открытия истинного значения римского
права пандектисты в действительности вносили в него чуждый ему элемент система-
тизации. Пандектистика возвращала немецкое право к римскому праву, но не к насто-
ящему, а к искусственно реконструируемому и систематизированному...». Карапе-
тов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник
Высшего Арбитражного Суда. № 4. 2010. С. 31.
2 См.: Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. 14.
3 Войниканис E. А., Якушев M. В. Информация. Собственность. Интернет: Традиция
и новеллы в современном праве. М., 2004. (http://www.pravo.vuzlib.net/book_z021_
page_10.html)
4 См.: Buckland W. W., McNair A. D. Op. cit. P. 10—15; Цвайгерт К, Кётц. X. Указ. соч.
С. 281—283; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 35 (сн).
116
цедентной традиции, построенной на приеме аналогии, а не к нор-
мативно «закрытым» законодательным системам романо-германской
правовой семьи, функционирующим преимущественно на основе дедук-
тивных заключений. «Юридическая техника древних римлян и англи-
чан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пан-
дектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылались на римское
наследство», — не без оснований утверждают К. Цвайгерт иХ. Кётц1.
На «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского
права указывали английские историки права XIX столетия Ф. Поллок
и Ф. У. Мэйтланд, по мнению которых Англия интуитивно воспроизво-
дила историю римского права. Мысль об однотипности ведущих источ-
ников римского и английского права развивает известный российский
компаративист М. Н. Марченко2. Как римское, так и английское право
закономерно «вырастали» из юридической процедуры, которая опре-
деляла понимание права, его ведущие ценности, содержание и формы
выражения. Им был характерен безусловный генетический приоритет
процессуальной формы над юридической материей, которая высту-
пала «рефлексом» юридической процедуры. В. А. Томсинов пишет:
«В процессе своего формирования общее право стало на путь, кото-
рый в главных закономерностях повторял эволюцию римского права.
Последнее тоже возникло из судебного процесса как система исков.
Институт же королевских предписаний — ритов — в английской право-
вой системе явился в определенном отношении повторением института
формул, который был неотъемлемой частью римского формулярного
процесса»3. По мнению немецких компаративистов, и классическое
римское, и английское общее право «были больше заинтересованы
в решении проблемы отнесения конкретных фактов того или иного
дела к соответствующему типу исков или предписаний, чем в создании
стройной системы действующего права путем его тщательного изуче-
ния и классификации с помощью рациональных методов. Поэтому как
римское право, так и средневековое общее право находились под силь-
ным влиянием «процессуального образа мышления»4.
Как классическое римское, так и прецедентное английское право
выступают образцами права судебной практики, а не «законодатель-
ного права», концепция которого сложилась исключительно в романо-
1 Цвайгерт К., Кётц. X. Указ. соч. С. 282.
2 См., например: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.,
2007. С. 169—182. Ученый указывает на прецедентный характер римского преторского
права. См.: Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 637.
3 Томсинов В. А. Римское право в средневековой Англии // Античная древность
и средние века. Вып. 22. Проблемы социального развития. Свердловск, 1985. С. 131.
4 Цвайгерт К, Кётц. X. Указ. соч. С. 282. См. также: Михайлов А. М. Процессуализм
профессионального мышления в традиции общего права // Актуальные проблемы
права России и стран СНГ — 2010. Часть I. Теория и история государства и права. Тру-
довое и социальное право. Материалы XII международной научно-практической кон-
ференции с элементами научной школы (Челябинск, 1 — 2 апреля 2010 г.). Челябинск,
2010. С. 110—115.
117
германской юридической традиции1. «Интуитивный параллелизм»
в развитии римского и английского права выразился в том, что обе пра-
вовые «системы» знали периоды обычного и прецедентного права, опе-
рировали во многом схожими источниками права, а также в появлении
«корректирующих» первоначальные дополнительных «систем» соответ-
ственно преторского права (jus honorarium) в Риме и права справедли-
вости (equity) в Англии, в высокой степени эволюционизма в развитии,
которая свойственна всем правовым системам, механизм воспроиз-
водства и развития которых определяется юридической практикой.
Значимое родство отмечается и в методах юридической деятельности
римских и английских юристов. Для мышления римских и англий-
ских были характерны общая практико-прикладная направленность2,
ориентация на принцип similibus ad similia3, активная индуктивная
казуистика, отсутствие теоретических абстракций, дедуктивной систе-
матизации правового материала4. Поскольку технико-юридические
различия между романо-германским и англо-американским правом
общеприняты в юридической компаративистике уже более 150 лет,
постольку признание качественных различий в юридической технике
римского и современного романо-германского права будет выглядеть
последовательным. Романо-германская правовая традиция достаточно
далеко отстоит от классического римского права и уже несколько сто-
летий воспринимает его не в аутентичной, а в качественно перерабо-
танной многими поколениями университетских юристов форме.
В отличие от римского права, развивавшегося по большей части сти-
хийно, на основе казуистичной судебной практики5, романо-герман-
ская юридическая традиция была сформирована правовой доктриной
средневековых университетов, базирующейся на системе абстрактных
понятий и принципов. «Именно университетская юридическая наука
1 Ср.: «Некоторые современные писатели, говоря о римлянах, как бы порицают
их за то, что они не имели ясного представления о «законном праве»;... все дело
в том — и это особенно важно — что идея законного права развивалась очень мед-
ленно... В средние века, благодаря тщательным исследованиям схоластиков, она сдела-
лась более ясной». Мэйн Г. С. Древний закон и обычай: Исследования по истории древ-
него права. М., 2011. С. 282.
2 См.: Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. L., 1952. P. 14; Мар-
ченко M. H. Источники права. M., 2005. С. 649.
3 Богдановская И. Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран
«общего права» // Журнал российского права. 2006. № 11.
4 Вместе с тем нельзя утверждать, что римское и английское право тождественны
по всем значимым критериям сравнительно-правового анализа. О различиях в мышле-
нии и техниках римских и английских юристов см., например: Шпенглер О. Указ. соч.
С. 64—65; Берман. Г. Дж. Указ. соч. С. 142—143.
5 Р. Давид называет дух юрисконсультов Рима казуистическим и эмпирическим. См.:
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 36. Ср.: «Концентрирование внимания
на конкретных практических вопросах в части, касавшейся решений лишь отдельных
типов конфликтных ситуаций, в конечном счете привело к тому, что римские юристы
отказались от попыток дальнейшего развития и совершенствования общей правовой
системы, основанной на формировании абстрактных понятий». Аннерс Э. Указ. соч.
С. 108. См также: Муромцев С. А. Указ. соч. С. 81.
118
в XIII—XIX вв. разработала основные идеи, принципы и конструкции
романо-германского права, и научная доктрина права (так называемое
«право юристов») в течение столетий в системах континентального
права играла роль основного источника права, пока эта роль (с XIX в.)
не перешла к закону»1. Деятельность средневековых университетских
юристов по обобщению частных правоположений в общие максимы,
по выработке юридических понятий «заложила основы метода юри-
дической техники — метода работы с текстом, который применяется
на практике и сегодня», — указывает И. Л. Честнов2. Поскольку зако-
нодательное право романо-германской традиции исторически вобрало
в себя результаты доктринальных исследований, постольку система
законодательства на европейском континенте соответствует доктри-
нальным положениям о системе права3, а полноценное профессиональ-
ное постижение традиции civil law возможно лишь через правовую док-
трину4, которая в течение столетий формировала систему конструкций,
понятий и принципов, ставшую основой всех юридических практик,
интеллектуальное «владение» которой отличает профессионального
юриста от обывателя5. Поэтому корни романо-германской правовой
догматики следует искать в средневековой университетской традиции:
«именно юридические университеты сформировали современную юри-
дическую науку»6.
Генетической основой континентального права является схоласти-
ческая традиция, деятельность средневековых докторов права — глос-
саторов. Далеко не случайно Ф. К. Савинъи называл труды основателя
болонской школы глоссаторов Ирнерия «исходным пунктом юридиче-
ской литературы нового мира»7. Именно в средневековых университе-
тах право начинает рассматриваться как стройная логическая система,
данное в мысли единство буквы и духа закона, в то время как в Риме
1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 2002.
С. 459.
2 Честнов И. Л. История политических и правовых учений. С. 164.
3 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 456.
4 «Западную науку, в том числе правоведение, с начала XII в. отличала тесная
связь с университетом как учреждением; наука рождалась в университете...». Бер-
ман Г. Дж. Западная традиция права. С. 160. «Римское право появилось на «сцене
средневековья» как «профессорское право», вновь «открытое» профессорами северои-
тальянских университетов... И его можно было изучить, лишь посещая университеты
и слушая их лекции. Поэтому после рецепции римского права оно приобрело академи-
чески-теоретический, а не судебно-практический характер, как в Англии». Цвайгерт К.,
Кётц. X. Указ. соч. С. 384. Я. Шапп прямо указывает в отношении германского права,
что доступ к нему «возможен только через доктрину». Шапп Я. Система германского
гражданского права. М., 2006. С. 41.
5 Ср.: «Именно в университетах вырабатывается общеевропейское право (наци-
ональных законодательств в то время еще не существовало), а главным источником
права становится доктрина». Честнов И. Л. История политических и правовых учений.
С. 159.
6 Там же. С. 160.
7 Цит. по: Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное
значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 5.
119
право воспринималось как инструмент разрешения отдельных ситу-
аций, который должен дать практический результат, но не должен
быть обязательно встроен в какую-либо логически последовательную,
когерентную систему принципов и норм. Именно глоссаторы и ком-
ментаторы создали систему фундаментальных понятий, составляющих
основу общей части гражданского права, тогда как римские юристы
разрабатывали не понятия-универсалии, а конструкции, привязанные
к типичным социально значимым ситуациям1. Университетская тради-
ция на европейском континенте заложила основы восприятия юриспру-
денции как деятельности, основывающейся на правилах формальной
логики, делении понятий и родовидовых классификациях, в результате
чего идея права стала мыслиться как стоящая выше эмпирической дей-
ствительности, в то время как в Риме диалектика стоиков не рассма-
тривалась в качестве ведущего инструмента развития права, а правовая
доктрина носила большей частью казуистический характер, поскольку
вырастала из юридической практики, не отделялась от нее и отнюдь
не рассматривалась как «высшая юриспруденция», интеллектуальное
основание правовой системы.
Поэтому процесс «университетской рецепции» римского права
нельзя описать лишь как механическое заимствование конструкций
и терминологии римских ius civile и ius gentium — это был многовековой
процесс полномасштабной переработки римского юридического мате-
риала и встраивание его в структуру средневековой культуры, на фун-
даменте которой и базируется современное романо-германское право2.
Историк права В. А. Томсинов справедливо указывает, что университет-
ская «рецепция римского права» была «не чем иным, как процессом
включения античных правовых текстов в духовное поле средневековой
европейской культуры. /.../ «Университетская», или схоластическая,
традиция римского права имеет, по нашему убеждению, сугубо средне-
вековое происхождение. Средневековое западноевропейское общество
не восприняло, не заимствовало ее от Древнего Рима, а выработало
1 И. Л. Честнов пишет: «Средневековые глоссаторы гораздо больше внимания
по сравнению со своими римскими предшественниками уделяли обобщениям, выра-
ботке юридических понятий (например, юридического лица, необходимой обороны,
юрисдикции, представительства); ими же было сформулировано современное представ-
ление о норме права, которая в Риме отождествлялась с краткой записью содержания
дела — спора». Честнов И. Л. История политических и правовых учений. С. 164.
2 Поэтому «с полным правом мы можем сказать, что так называемое «римское
право» есть лишь апокрифированное для авторитетности в древность Болонское право».
(Постников М. М. Критическое исследование хронологии древнего мира. Восток и сред-
невековье. Т. 3. М., 2000. С. 311.) Как отмечает В. М. Розин, качественное изменение
культуры, базовых культурных сценариев означает изменение и культурных институ-
тов требует переосмысления и приспособления прежних правил и категорий к новому
мировоззрению и мироощущению. См.: Розин В. М. Генезис права: методологический
и культурологический анализ. М., 2003. С. 158. Это являлось одной из причин того, что
средневековые суды рассматривали в качестве обязательных лишь глоссированные рим-
ские источники. См.: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 44.
120
само — самостоятельно»1. Нет необходимости доказывать, что антич-
ная римская и средневековая культуры качественно отличались друг
от друга и по своей направленности (посюсторонность vs. потусторон-
ность), и по характеру и содержанию базовых ценностей, определяв-
ших архитектонику общественного сознания. Средневековым юристам
требовалось «перевести» византийские юридические тексты на сораз-
мерный их мышлению и представлениям язык, что исключало механи-
ческое заимствование тех или иных конструкций, требовало не только
разъяснения их смысла, но и наполнения новыми значениями. Поэтому
юридическая догматика романо-германской традиции формировалась
в органичной связи с культурой западного средневековья.
1 Томсинов В. А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права
в Западной Европе в Средние века» // Общая теория государства и права. Академиче-
ский курс в 3 т. Отв. ред. М. Н. Марченко. T. 2. М., 2001. С. 311—312.
Глава 5
КУЛЬТУРНЫЕ ОСНОВАНИЯ
СТАНОВЛЕНИЯ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОГМАТИКИ
Мифологизация античной культуры в сознании интеллектуальной
элиты средневековья обусловила отношение к византийской компи-
ляции римских текстов, Своду Юстиниана, как к безусловной истине,
юридической Библии. Открытие свода Юстиниана около 1080 г. было
воспринято точно в том же духе, как было бы воспринято нахождение
давно утерянного списка приложения к Ветхому завету1. Ж.-Э.-М. Пор-
талис в «Предварительных рассуждениях» по проекту Гражданского
кодекса сравнил открытие средневековыми юристами Компиляции
Юстиниана с Откровением2. Известный романист В. Моддерман сле-
дующим образом описал правосознание школы Ирнерия: «Глоссаторы
и их преемники... не считают римского права плодом медленного,
правильного, постоянного процесса развития; римское право кажется
им внезапно, как бы с неба свалившимся универсальным правом; они
полагают, что этот компилятивный труд Юстиниана носит в себе спо-
собность удовлетворять потребностям всех времен»3. Г. Ф. Шершеневич
писал: «Пандекты для юристов были тем же, чем для церкви откро-
вение. Их знания были потому ценны, что за ними стоял авторитет
великого Рима. Их взгляды были настолько убедительны, насколько
опирались на ratio scripta, каковым представлялось молодому западно-
европейскому обществу римское право»4. Именно поэтому «глоссаторы
получили четкую программу научных исследований — реконструкцию
римского права»5. Для юристов высокого средневековья идеальный
1 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 127.
2 См.: КабриякР. Кодификации. М., 2007. С. 168.
3 Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 23. Указание на отсутствие
исторического измерения в трудах глоссаторов стало общим местом в романистике бла-
годаря эпохальному по своему значению труду Ф. К. Савиньи «Римское право в средние
века». Ее придерживались практически все историки права и романисты. См., напри-
мер: Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное значение
юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 9; Виндшайд Б. Учеб-
ник пандектного права. СПб., 1874. С. 17.
4 Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001. § 18.
5 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 22.
122
правопорядок действительно был найден1, и вся их интеллектуальная
деятельность свелась к разработке инструментов, позволявших освоить
этот ratio scripta.
Средневековая культура была книжной культурой, для которой
авторитетный текст был источником истинного знания. Эта фунда-
ментальная характеристика в полной мере может быть применена
и к средневековой университетской юриспруденции. «Юриспруденция
могла бы фразу «в начале было слово» надписать в качестве эпиграфа
на своей первой книге», — справедливо утверждал Р. фон Иеринг2.
Именно книжный характер средневековой культуры определял само
комментирование, а не применение юридических знаний на прак-
тике в качестве цели интеллектуальной деятельности глоссаторов.
И. Л. Честнов обоснованно связывает данную черту с религиозным
общественным сознанием того исторического времени, глубоко убеж-
денным в том, что «в начале было Слово, Слово было у Бога и Слово было
Бог». Следовательно, познание Слова означало приближение к истине,
отождествляемой с первопричиной всего сущего»3. Можно указать
на две причины схоластического отношения к тексту. Во-первых, сред-
невековые юристы, как яркие представители своего исторического
времени исходили из аксиоматичной установки Христианства ста-
вить превыше всего слова откровения и считать истинным и полным
лишь то знание, которое опирается на слово Божие4. Во-вторых, уже
и «в греческой философии господствовало убеждение о соответствен-
ности между бытием и словом, вещами, явлениями и их названиями.
Полагали, что из соотношений названий можно познать соотношение
самых вещей, из правил языка — законы бытия»5. Как справедливо ука-
зывает В. А. Томсинов, «выдвижение на первый план текста, придание
ему высшего авторитета было характерно не только для юриспруден-
1 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 25.
2 Цит. по: Васъковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 2003. § 4. Закон.
(http://civil.consultant.ru/elib/books/24/page_7.html)
3 Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология
государства и права. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 32—33.
4 В юридической литературе справедливо указывается на ярко выраженное религи-
озное отношение средневековых схоластов к тексту Юстиниана. «Средние века обладали
тремя источниками истины, которыми питались различные стороны мировоззрения
эпохи — религия, философия и право. Источниками этими были: Священное писание,
Аристотель и римское право в Юстиниановом своде». Тарановский Ф. В. Энциклопедия
права. СПб., 2001. С. 19. «Свод цивильного права, точно так же, как Библия и патри-
стика, принимался как святая правда, воплощение разума. Берман Г. Дж. Западная тра-
диция права. С. 135. Сходное замечание по этому поводу имеется и у В. М. Хвостова,
отмечающего восприятие Corpus juris как «ratio scripta, откровение самого юридиче-
ского разума, обязательное для всех времен и народов». Хвостов В. М. История римского
права. М., 1910. С. 429. Также см.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 100.
5 Коркунов Н. М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915.
С. 165. Как известно, безраздельное господство языка над мышлением в западной фило-
софии стали «расколдовывать» лишь начиная с Ф. Ницше. Своего апогея данная тема
достигла во французском постструктурализме. См., например: Фуко М. П. Слова и вещи:
Археология гуманитарных наук. М., 1977; СПб., 1994.
123
ции, но и для других сфер духовной культуры средневекового западно-
европейского общества1. Так, для известного историка М. Блока были
«совершенно очевидны связи этого возрождения с другими интеллек-
туальными течениями эпохи»2. Так, в католической христианской тео-
логии высшим авторитетом становился текст Библии, переведенный
на латинский язык, — так называемая «Vulgata». В философии подобный
авторитет приобретали тексты Аристотеля. В географии тексты Плиния
Старшего. Да и в «университетской», «схоластической», традиции рим-
ского права авторитетным в высшей степени делался не просто право-
вой текст, а текст совершенно определенного произведения — Дигест
Юстиниана, находившийся в распоряжении Болоньской юридической
школы, — так называемая «Болоньская Литтера». /.../ Глоссаторы стали
не просто более «критически» или «профессионально» изучать юриди-
ческий текст. Они придали ему высший авторитет. В их подходе к тек-
сту нашел свое яркое выражение так называемый схоластический метод
мышления, согласно которому мысль, воплощенная в тексте, истинна
сама по себе и не может быть опровергнута реальной жизнью»3.
Для школы Ирнерия единственно подлинным, действительным
правом являлся Corpus Juris Civilis, ставший для многих поколений
университетских юристов «юридической Библией», вневременным,
рациональным и безусловно образцовым письменным юридическим
текстом4. Как справедливо указал С. А. Муромцев, для юристов Боло-
ньи Дигесты Юстиниана представляли цену сами по себе, «как высший
идеал, как «писаный разум (ratio scriptd)», без отношения к их практи-
1 Ср.: Герхард Отте «убедительно показал, что диалектический (или схоластический)
метод являлся в XI—XIII вв. общенаучным и служил необходимой предпосылкой и важ-
ным инструментом разработки доктрины глоссаторов». Полдников Д. Ю. Договорные
теории глоссаторов. М., 2008. С. 20. Грациан (1095—1150) использовал диалектический
метод для систематизации канонического права; Петр Ломбардский (1100—1160) —для
систематизации богословских доктрин; и Фома Аквинкий (1225—1274) — для система-
тизации различных областей философии. Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 410. «Поэтому
школа глоссаторов (толкователей), возникшая в Болонском университете, полностью
соответствует средневековой эпистеме: главное — владение (знание) Словом». Чест-
нов И. Л. История политических и правовых учений. С. 159.
2 БлокМ. Апология истории или ремесло историка. М., 1986. С. 178.
3 Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академиче-
ский курс в 3 т. Отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 310.
4 «Свод цивильного права, точно так же, как Библия и патристика, принимался
как святая правда, воплощение разума». Берман Г. Дж. Западная традиция права.
С. 135. «Совершенно искренно глоссатор признал идеалом своего времени право,
которое было написано шесть веков до него у другого народа и при других условиях;
столь же искренно он верил в полную внутреннюю гармонию этого права, не подо-
зревая возможности противоречий в нем, и каждое видимое противоречие пытался
устранять путем толкования». Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М.,
1886. С. 30. См. также: Хвостов В. М. История римского права. М., 1910. С. 429; Тара-
новский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 19; Аннерс Э. Указ. соч. С. 159—160;
Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академический
курс в 3 т. Отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. С. 308; Тарасов Н. Н. Методологиче-
ские проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 100.
124
ческой применимости1. Такое видение Corpus Juris глоссаторами выте-
кало из общей гносеологической установки схоластической традиции.
О. Шпенглер справедливо указывал: «Школа глоссаторов в Болонье, как
и все схоласты, находилась в плену реализма понятий, в соответствии
с которым действительное, субстанция мира — это не вещи, а всего
лишь общие понятия»2. Схоластическая традиция «понимала свои «уни-
версалии» прежде всего — как самосущие и самодовлеющие ипостаси,
имеющие свое бытие ante res и даже независимо от тех или иных явле-
ний конкретного мира»3. Действовавшее же в средневековой Европе
обычное и законодательное право, которое фактически регулировало
жизнь феодального общества, представлялось глоссаторам «низким
и грязным»4, в принципе не рассматривалось как часть права и, соответ-
ственно, не являлось объектом исследований университетских юристов.
Отношение глоссаторов к римскому юридическому наследию
Corpus luris как к священной книге, юридической Библии, не имеющей
никаких недостатков, приводит к глубоко укорененному убеждению,
что воспринимаемые противоречия, пробелы и неясности не являются
недостатками самого совершенного римского текста, а представляют
собой лишь свойства непросвещенности сознания воспринимающих
такой текст субъектов, самих интерпретаторов5. Именно из такого
отношения к дигестам Юстиниана и возникла традиция глоссирова-
ния текста — средневековые doctores juris видели свое предназначение
не в переработке, и уж тем более не в создании нового, более правиль-
ного юридического текста, а в правильном всестороннем познании
смысла исходного и уже совершенного текста, который стоит изна-
чально выше фигуры толкователя, роль которого ограничена производ-
ством глосс к вневременному тексту. Тщательность экзегезы происте-
кала еще из древности римско-византийских рукописей, значительной
культурной дистанции, отделявшей средневековых юристов от куль-
туры Древнего Рима. «Стандарты интеллектуальной деятельности,
утвердившиеся в духовной жизни западноевропейского средневековья,
предопределяли взгляд ученого на интересовавшие его объекты как
на тексты, запечатлевшие то или иное слово бога, имевшие священный
подтекст. Этим объясняется основной метод работы средневекового
1 Муромцев С. А. Указ. соч. С. 26. На это неоднократно указывает Э Аннерс. См.:
Аннерс Э. Указ. соч. С. 159, 164, 167. Ср.: «Откомментированное и приспособленное
к условиям того времени глоссаторами, а позднее — постглоссаторами, оно рассматри-
валось как образец справедливого права, как «писаный разум», но не являлось действу-
ющим правом». Муромцев Г. И. Основные правовые системы прошлого и современно-
сти // Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов. Под общ. ред.
В. С, Нерсесянца. М., 1999. С. 285.
2 Шпенглер О. Указ. соч. С. 79—80.
3 Спекторский Е. В. Проблема социальной физики в XVII столетии. Том II. СПб.,
2006. С. 96. См. также: Спекторский Е. В. Происхождение идеи общего или универсаль-
ного права // Журнал министерства народного просвещения. Пг., 1916. Ноябрь. С. 34.
4 См.: Шпенглер О. Указ. соч. С. 80.
5 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 161.
125
интеллектуала: комментирование и интерпретация текстов, проясне-
ние зашифрованного в них сакрального смысла»1.
Ярким подтверждением схоластического типа сознания явля-
ется пример, приведенный авторитетным американским историком
права Г. Дж. Берманом. Ученый указывает, что «автор (или авторы)
великого изложения английского права, Брактонова «Трактата о зако-
нах и обычаях Англии» в XIII в. процитировал не менее пятисот отрыв-
ков из Дигест Юстиниана без всяких ссылок, считая само собой раз-
умеющимся, что они в Англии «закон», хотя многие из этих положений
никак нельзя было бы применить в королевских судах». Поскольку для
глоссаторов письменный текст представлял более подлинную реаль-
ность, нежели социальная действительность, постольку Г. Брактон
(1210—1268) доказывал, что «применимые в королевских судах англий-
ские обычаи составляют «право» такое же реальное, как и содержаще-
еся в древних римских текстах»2. Иными словами, английский юрист
XIII столетия доказывал не соответствие римских текстов английским
обычаям, как могли бы поступить социологически ориентированные
правоведы современности, а, наоборот, применимые в судах обычаи
требовали в его представлении легитимации их действительности
путем сопоставления с древними римскими текстами!3
В согласии с глубоко укорененным символизмом4 сознания средневе-
ковой элиты глоссаторы абсолютно искренне отдавали приоритет авто-
ритетному указанию Аристотеля о лечении пациентов перед фактиче-
ским результатом предписанного рецепта — смертью всех пациентов,
утверждая, что наступивший результат явился следствием вины паци-
ентов. Аналогичным образом, приоритет отдавался знакам географиче-
ской карты перед свидетельствами моряков5. Поэтому прав Э. Аннерс,
1 Рабинович В. Л. Ученый человек в средневековой культуре // Наука и культура.
М., 1984. С. 233.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 127.
3 Господствующая в современном континентальном правоведении теория санкци-
онирования обычая покоится на этом же принципе: правовой статус обычая опреде-
ляется не его социальной действенностью, легитимностью и значимостью для группо-
вого и общественного правосознания, а через его соответствие системе юридических
понятий, определяющих предмет регулирования отрасли, правилам признания обычая,
посредством соотнесения его с другими источниками права. Очевидно родство современ-
ной юридической теории со средневековым представлением, что действительность объ-
екта определяется его связью с другим объектом, стоящим выше в иерархии ценностей
и выступающим нормативной моделью для всех нижестоящих объектов. По данному
принципу построена и концепция юридического нормативизма Г. Кельзена. «Нормати-
вистское правовое мышление следует той же логике — заданное предписание, пано-
рама — первична, и из нее произрастают все производные нормы». (Исаев И. A. Politica
hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 287.) Напомним, что уже у Грациана
и Аквината была выстроена пирамида законов, в вершине которой располагался закон
божественный или вечный, из него как его вид следовал закон естественный, из кото-
рого, в свою очередь, выводился вид lex naturalis — закон человеческий.
4 См.: Хейзинга Й. Осень средневековья. М., 1995. С. 205.
5 Ученый приводит парадоксальное утверждение схоластов: «Если карта и мест-
ность, обозначенная на ней, не соответствует одна другой, то в этом случае права карта,
а не местность». Аннерс Э. Указ. соч. С. 160. См. также: Томсинов В. А. Указ. соч. С. 308.
126
когда пишет: «В соответствии с методами схоластов рукописные сви-
детельства не могли быть опровергнуты экспериментальным путем»1.
В средневековой культуре мы сталкиваемся с принципиально иным
пониманием причинности: явления позитивно данной действительно-
сти не охватывают собой всю сферу существующего, более того, они
рассматриваются как производные от феноменов сознания — идей,
символов, концепций, и поэтому явления вызываются не явлениями,
а ментальными феноменами. И. А. Исаев пишет: «Причинно-следствен-
ные связи и исторический контекст казались средневековому мышле-
нию несущественными: достаточно было наличия только смысловой
связи двух явлений друг с другом (соотнесенной с вечностью), чтобы
выявить саму сущность этих явлений. При этом их символическая зна-
чимость определяла и реальное содержание отношения»2. Очевидно,
что при схоластическом мировоззрении авторитетные тексты не могли
восприниматься в глазах средневековых ученых как результат действия
исторических и культурных факторов; они рассматривались как духов-
ные явления, возвышающиеся над миром повседневной социальности,
проводники, приближающие мысль исследователя к Богу. Движущим
мотивом для схоластики является «только стремление приблизить вся-
кую вещь, идею или свойство к их идеалу, а все идеалы сгруппировать
в иерархическом ряду вокруг главного из них — Бога»3.
Безусловное предпочтение, отдаваемое глоссаторами авторитетным
текстам перед конкретно-эмпирической действительностью, какую
обыденное сознание современности аксиоматично определяет объ-
ективно существующей, дает достаточные основания утверждать, что
корпоративное сознание университетских юристов конца XI—XV веков,
вне всяких сомнений, было органично вписано в средневековую куль-
туру, принципиально отличающуюся от господствующих представлений
современности. Выдающийся социолог XX столетия П. А. Сорокин обо-
снованно относил культуру средневековой Европы к идеациональному
типу. «Идеациональная культура характеризуется следующими основ-
ными чертами: 1) реальность понимается как нематериальное, непре-
ходящее Бытие; 2) цели и потребности общества в основном духов-
ные; 3) степень их удовлетворения — максимальная и на высочайшем
уровне; 4) способом их удовлетворения является добровольная мини-
мизация большинства физических потребностей»4. Носители культуры
идеационального типа безусловно верят в объективное существование
сверхчувственной реальности, по отношению к которой социальная дей-
ствительность выступает вторичной, производной. «Для средневекового
человека с его религиозным сознанием “существовать” означало быть
сопричастным “вечности”. Время считалось достоянием Бога и было
1 Аннерс Э. Указ. соч. С. 160.
2 Исаев И. А. Указ. соч. С. 284.
3 Там же. С. 286.
4 Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика. М., 2006. С. 64—65.
127
неизменным»1. Подлинное право в идеациональной культуре своим пер-
воисточником имеет Абсолют и включено в контекст универсального
вселенского порядка. Действительно, текст права являлся для глоссато-
ров не просто знаково-знаниевой формой, отражающей историко-куль-
турную реальность, а проводником в мир истины, куда может привести
лишь правильно организованное мышление. Для схоластов конечная
цель академического исследования Corpus Juris — отнюдь не обществен-
ная полезность в смысле эффективности регулирования социальных
институтов, но приближение разума, через осмысление идеи авторитет-
ного текста, к высшей истине — Богу. В идеациональной культуре как
на уровне общественного, так и доктринального правосознания право
воспринимается абсолютным, универсальным, объективным (нерукот-
ворным), неизменным и преследующим исключительно духовные цели.
Поэтому для носителей идеациональной культуры нормы закона имеют
абсолютный и жесткий характер. «Не допускается никакой неясности,
неопределенности, относительности, двусмысленности или усомнения
в годности»2. Именно такое отношение к Corpus luris Civilis позволило
воспринимать его как ratio scripta. Вся романо-германская юридическая
догматика исторически укоренена в идеациональном типе обществен-
ного сознания. Именно из такого типа сознания происходит средневе-
ковая традиция осмысления содержания авторитетного текста посред-
ством его скрупулезного толкования (глоссирования) и последующей
логической (догматической) систематизации.
Важно акцентировать внимание на том, что история романо-герман-
ской юридической догматики начинается с исследования не «живого
права», действовавшего в недрах средневекового общества, а того
вида права, который обоснованно был определен Л. И. Петражицким
по характеру нормативного факта «книжным правом»3. Большая часть
правовых институтов Corpus luris Civilis, послужившего первичным фун-
даментом для формирования романо-германской юридической догма-
тики, крайне слабо соотносилась с действовавшим в странах Западной
Европы XI—XII вв. «социальным правом». Г. Дж. Берман не без основа-
ний отмечает, что «то право, которое сначала преподавалось и система-
тически изучалось на Западе, вовсе не было господствующим правом;
это было право, содержавшееся в одной древней рукописи, извлеченной
на свет Божий в итальянской библиотеке в конце XI в. /.../ К тому вре-
мени, когда в Италии была обнаружена рукопись Юстиниана, римское
право как таковое, то есть как система, очень ограниченно действовало
в Западной Европе. К этому времени многие тексты пропали, термины
1 Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Европейский Союз и международное частное
право: истоки европейского частного права (школа глоссаторов) // Право. Журнал Выс-
шей школы экономики. 2009. № 1. С. 10.
2 Сорокин П. А. Кризис нашего времени. [Фрагменты] // Сорокин П. А. Человек.
Цивилизация. Общество. М., 1992. С. 496.
3 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравствен-
ности. СПб., 2000. С. 458—484.
128
приобрели новые значения. /.../ Господствующие правовые институты
были по преимуществу германскими и франкскими. Таким образом, пер-
вым объектом систематического юридического изучения в Европе стал
свод права (правовая система) более ранней цивилизации, в том виде,
в каком он был записан в огромной книге или наборе книг»1. Многие
исследователи средневекового права акцентируют тот факт, что сообще-
ство юристов конца XI—XII веков, в разительном отличии от их римских
предшественников, не рассматривало право как инструмент реализации
практических задач. В восприятии глоссаторов право впервые за всю
историю своего развития начинает восприниматься как самоценность:
текстуальной формы и высокого интеллектуального уровня римского
права было для doctores juris достаточно, чтобы наделить римско-визан-
тийские тексты безусловной легитимностью. С. А. Муромцев писал:
«До сих пор право интересовало юриста главным образом как элемент
практической жизни, теперь же оно представляло цену само по себе, как
высший идеал, как ratio scripta, — без отношения к его практической при-
менимости. /.../ глоссаторы не задавались как непосредственной своей
целью применением римского права в современном им правосудии;
они ограничивались изучением и преподаванием этого права, почему
их и называют “теоретиками”2. До второй половины XIII века универси-
тетская юриспруденция оставалась практически полностью «теоретиче-
ской», а последующее соотнесение доктрины права с правом в действии
не смогло интегрировать их в одно целое: вплоть до эпохи национальных
кодификаций континентальное право живет в двух «ипостасях» — док-
тринальной и практической. Поэтому есть основания считать, что
именно глоссаторы отделили юридическую науку от практики3. Следует
подчеркнуть, что несмотря на то, что последующие поколения юристов
начнут «вписывать» Corpus luris в социальный (сначала — политический,
затем — исторический и культурный) контекст, университетское юриди-
ческое образование своим предметом будет иметь именно обработанное
доктриной «образцовое право», которое и сформирует «интеллектуальное
единство» романо-германской Европы, ius commune4. Вся романо-герман-
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 125.
2 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. кн. I. гл. II. § 11, 14.
На отсутствие какой-либо практической ориентации средневековой университетской
юриспруденции указывают и другие ученые. См.: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского
права. СПб., 1910. С. 11; Аннерс Э. Указ. соч. С. 159; Жидков О. А. Особенности средневе-
кового государства и права в Европе // История государства и права зарубежных стран.
Учебник для вузов. Под ред. Крашенинниковой Н. А., Жидкова О. А. М., 1999. 4. 1. С. 260,
399; Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008. С. 19.
3 См.: Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 10.
4 В числе предпосылок формирования «общеевропейского права» исследователи
указывают единство христианской религии, языковое единство (латынь), стремитель-
ное развитие университетов по всей Европе в XII — XIV вв., университетского юриди-
ческого образования, восприятие светскими судами единой практики церковных судов,
стремление как папства, так и светской власти к политическому верховенству и объеди-
нению европейских земель на основе римско-канонического права. См.: Юмашев Ю. М.,
Филимонов К. В. Указ. соч. С. 19.
129
ская юридическая традиция основывается на укорененном в средневеко-
вой культуре убеждении в том, что право не является частью социальной
действительности «здесь и сейчас», но выступает институциональным
механизмом регулирования социальных институтов посредством прин-
ципов и норм как образцов должного правопорядка с позиции справедли-
вости. Дигесты были для глоссаторов не частью общественного порядка,
а нормативным образцом, идеальным принципом1, действительность
которого не зависит от его реализации в социальной действительности.
Р. Давид обоснованно указывал, что «до XIX века во всех университетах
Европы, преподавая предмет под названием «право», фактически обу-
чали совокупности норм, которые ни в одной стране не применялись
во всей полноте, но в глазах правоведов они представляли собой наи-
более совершенное выражение правильного понимания общественного
порядка. Университетский профессор учил методу, позволявшему созда-
вать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответ-
ствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества»2.
В глазах университетских юристов в праве первична отнюдь не юриди-
ческая практика (что является аксиомой правосознания юристов в стра-
нах Commonwealth и было характерно для римской юриспруденции),
а принципы и регулятивные конструкции, выведенные доктринальным
разумом из авторитетного текста. Это представление лежит в основании
романо-германской юридической догматики и профессионального пра-
восознания юристов романо-германского семейства.
Ярко выраженный книжный характер интеллектуальной культуры
средневековья имел под собой и социальное основание. Авторитетные
историки права акцентируют то обстоятельство, что средневековое
общество было крайне децентрализованным; социальное управление
осуществлялось различными, несогласованными друг с другом институ-
тами, между которыми периодически возникали острые политические
конфликты. Поэтому необходимость обращения к авторитетным тек-
стам, стремление вывести из них правовые принципы были вызваны
нуждами «сосуществования и соревнования возникающих централи-
зованных политий, как церковных, так и светских»3. В. А. Томсинов
справедливо указывает: «Люди, живущие в зыбком, неустойчивом
мире — мире вечной борьбы и неразрешимых противоречий, — нахо-
дили в текстах некую мыслительную опору. Благодаря наличию авто-
ритетных для всех текстов можно было хоть что-то доказать, а значит
разрешить какой-то спор, конфликт мирными средствами»4. Дей-
1 См.: Исаев И. А. Указ. соч. С. 290—291.
2 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 34. См. также: Давид Р. Различные концеп-
ции общественного порядка и права // Отечественные записки. 2003. № 2 (http://www.
strana-oz.ru/?numid=ll&artide=437); Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. T. 2. М., 2004. С. 79;
Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 58.
3 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 152.
4 Томсинов В. А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права
в Западной Европе в Средние века» // П. Г. Виноградов Очерки по теории права. Рим-
ское право в средневековой Европе. М., 2010. С. 278.
130
ствительно, уже через 70 лет после образования юридической школы
в Болонье последователи Ирнерия, «четыре доктора», будут вполне
успешно доказывать папским легатам и представителям ломбардского
союза городов неограниченный характер власти императора, inter alia,
на основе текстов Corpus luris Civilis1. Поскольку тексты византийской
компиляции пользовались авторитетом у интеллектуальной и поли-
тической элиты средневекового общества, постольку сам правовой
текст мог выступить мощным фактором социального и юридического
развития. Текстуально оформленное право «приобретало универсаль-
ное значение, становилось независимым от конкретных социальных
общностей, а следовательно, оказывалось пригодным для регулирова-
ния общественных отношений в таком разнообразном, составленном
из множества различных корпораций обществе, каковое представляла
собой Западная Европа в Средние века»2. Именно здесь, на наш взгляд,
кроется объяснение юридического основания всей западной цивили-
зации. Как справедливо указывает Н. Н. Тарасов, «в европейской исто-
рии идеи, идеалы, ценности и принципы становились основаниями
жизни общества только тогда, когда осваивались юридической мыслью
и переводились в содержание права»3. Перевод же определенных идей
в содержание права в средневековую эпоху осуществлялся посредством
толкования авторитетного правового текста.
В силу безусловного господства идеационального сознания в схо-
ластической культуре скомпилированные в Corpus Juris комиссией
Трибониана (528—534гг. н. э.) римские источники воспринимались
средневековыми университетскими юристами как ratio scripta, в кото-
ром изначально заложена логически стройная и завершенная система
юридического знания, которую необходимо было лишь мысленно
реконструировать посредством грамматического и логико-системного
толкования и последующей предметной систематизации4. «Достаточно
заменить Библию на Corpus Juris Юстиниана, и разница в научной
методологии теологов и романистов практически исчезнет», — спра-
1 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 459—460; Аннерс Э. Указ. соч. С. 162; Юма-
шев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 14. См. также: Эннекцерус Л. Курс германского
гражданского права. М., 1949. С. 28.
2 Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академиче-
ский курс в 3 т. Отв. ред. М. Н. Марченко. T. 2. М., 2001. С. 312.
3 Тарасов Н. Н. О некоторых проблемах определения места юридической техники
в структуре профессиональной подготовки юристов // Юридическая техника. 2009. № 3.
4 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 143. С. А. Муромцев писал: «Римский мир, — так,
как он отразился в его памятниках, — для средневекового человека все был еще
каким-то высшим миром, единственным представителем культуры; с другой стороны,
на свой мир средневековый человек смотрел как на продолжение римского, — во всем
римском он видел не чужое, но свое. /.../ Юриспруденция приобрела в римском праве
идеал строго определенного характера, но зато отрешилась совершенно от самобытного
творчества. /.../» глоссатор... преклонялся пред римским правом, как пред высшим
авторитетом, и не помышлял о какой бы то ни было критике его». Муромцев С. А. Рецеп-
ция римского права на Западе, гл. II. § 11.
131
ведливо указывает А, Г. Карапетов1. Действительно, в средневековую
эпоху именно в двух областях правильная интерпретация была «делом
жизни и смерти» — в изучении священных текстов и текстов права2.
Известный историк права П. Г. Виноградов писал о глоссаторах: «Для док-
торов этого нового направления, книги Юстинианова законодательства
были книгами священными, авторитетом, от которого должны исходить
все дальнейшие дедукции. Неудивительно поэтому, что они не доволь-
ствовались случайными фрагментами, а стали исследовать их составные
элементы и пытались рассматривать их, как одно целое»3. Для глосса-
торов и комментаторов, как и для всей средневековой культуры, дей-
ствительность права фундируется в разуме, мысли, сознании, стоящем
несравнимо выше социокультурной действительности. Как обоснованно
утверждает И. Л. Честнов: «Исследование всегда начинается с классиче-
ского текста и ставит своей непосредственной задачей не сопоставле-
ние его с действительностью, а только правильное истолкование, систе-
матизацию, комментирование, устранение встречающихся пробелов
и противоречий. Средневековая эпистема выражается также в симво-
лизме — приоритете умозрительного мира над предметным»4. Поэтому
в средневековой университетской традиции на протяжении, по меньшей
мере, четырех (XII—XV) столетий подлинное право не рассматривалось
в качестве неотъемлемой части истории и культуры, существующих «здесь
и сейчас»: чувственно воспринимаемая «социальная действительность»
феодализма стояла ниже ratio scripta. Как писал Р. Зом, в схоластической
культуре «мир действительного исчезает за миром познаваемого»5. Под-
линное право изначально возвышается над социальной реальностью,
его действительность умопостигаема и не зависит от исторического
времени и культурного контекста. С. А. Муромцев обоснованно ука-
зывал историческую слепоту глоссаторов: «От человека XII века была
далека историческая точка зрения; по характеру своего мировоззрения
он не замечал и не подозревал исторических изменений в жизни и праве.
Совершенно искренне глоссатор признал идеалом своего времени право,
которое было написано шесть веков до него у другого народа и при дру-
гих условиях»6. На безусловный примат идей в схоластическом сознании
указывал и Р. Зом: «Для схоластика имеет значение не опыт, а исключи-
тельно в разуме найденный принцип. Спекулятивная философия состав-
ляет все. Только то имеет научную силу, что может быть логически выве-
дено из общих понятий; только то есть, что разумно»7.
1 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права... С. 28.
2 См.: Hirsch Е. D., Jr. The Aims of Interpretation. Chicago, 1972. P. 19—20.
3 Виноградов П. Г. Указ. соч. С. 211.
4 Честнов И. Л. История политических и правовых учений. С. 68—69.
5 Sohm R. Institutions des rom. Rechts. Aufl. 1903. S. 145—150. Цит. по: Покров-
ский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909.
С. 16. (http://civilista.ru/articles.php?id=57)
6 Муромцев С. А. Указ. соч. кн. I. гл. II. § 12.
7 Sohm R. Institutions des rom. Rechts. Цит. по: Покровский И. А. Указ. соч. С. 16. Ср.:
«Схоластическая аргументация не направлялась против эмпирических фактов и прак-Э
132
В схоластическом сознании средневековых юристов господство-
вало аристотелевское убеждение, что текстуально оформленное право
одушевлено единой целью, ratio legis, из которого doctores juris делали
вывод, что любые контроверзы в текстах рано или поздно будут раз-
решены и завершенная система юридического знания будет постро-
ена1. Как утверждает Р. Циммерманн: «Средневековая юриспруденция
в основном воспринимала источники как логически согласованное
целое и трудилась над достижением Concordantia discordantium legum»2.
Глоссатор искренне верил в полную внутреннюю гармонию римского
права, «не подозревая возможности противоречий в нем, и каждое
видимое противоречие старался устранить путем толкования»3. Поэ-
тому вовсе неудивительно, что именно в средние века пришло осозна-
ние того, что «без интерпретации нет юриспруденции»4. По справедли-
вому утверждению И. А. Исаева, открытие Corpus luris «породило идею
системы, содержащую рациональную схему, по которой размещаются
правовые институты и нормы»5. Нацеленность многих поколений
средневековых юристов на мысленное выведение единой вневремен-
ной логической догмы из авторитетного текста Дигест Юстиниана
имеет своим культурным основанием специфику религиозного созна-
ния. Юристы средневековых университетов изначально воспринимали
письменный текст как истину, а все мыслительные операции сводились
к усвоению этой истины, выведению из нее частных положений и под-
ведению под нее всех новых явлений, рожденных развитием общества6.
«Догма создает положения, которые, по мнению ученых юристов, пред-
ставляют собой необходимые выводы из существующих норм, хоть
прямо в них не выражены»7. Единство, целостность заложенной в тек-
сты юридической догмы являлась следствием глубинной веры не только
средневековых doctores juris, но и всей схоластической культуры в то,
что за сентенциями римских юристов, как и за всяким авторитетным
текстом, в конечном счете, стоит единая, постоянно незримо присут-
ствующая в мире воля Бога8. «Отсюда идея и образ средневекового
права как целого, организма, но творимого человеком, через которого
Этики, она оперировала в своем особом и закрытом мире образов и идей, в своем без-
условно этически высоком и совершенном пространстве, но в мире иной реальности».
Исаев И. А. Указ. соч. С. 291.
1 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 159.
2 Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского
права. 2007. № 4.
3 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. кн. I. гл. II. § 12.
4 Viehweg Т. Topics and Law: a Contribution to Basic Research in Law. Frankfurt am Mein,
1993. P. 48.
5 Исаев И. A. Politica hermetica: скрытые аспекты власти. M., 2002. С. 280.
6 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 19; Аннерс Э. Указ. соч. С. 161.
7 Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 2010. С. 104.
8 См.: Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского
общества и эффективной власти. М., 2006. С. 212.
133
действует Бог»1. «Божественное влияние, — пишет Р. Кабрияк, — еще
очень четко просматривается и в случае с римским Corpus juris civilis»2.
В. М. Розин обоснованно указывает, что формирование единого corpus
juris глоссаторами могло происходить и без сознательной целенаправ-
ленной установки на построение системы: «система получалась сама
собой, поскольку правовые нормы создавались исходя из христиан-
ского мировоззрения (единый Бог, творящий мир как единое целое)
и идей концепирования, позволявших воплощать это мировоззрение
в юридической практике»3. Данная позиция подтверждается и тем, что
в XII—XIII столетиях при создании системы канонического права Гра-
цианом (Decretum Gratiani, 1139—1142) и затем при формировании
единой системы источников средневекового права Аквинатом (Summa
Theologiae, 1268—1273) фундаментом построений неизменно являлся
божественный закон (теоцентризм и провиденциализм)4. Поэтому
именно «как отражение закона, начертанного самим Богом в сердцах
людей, римское право приобрело значение непреложного источника
земной справедливости»5. Верившие в единый вневременный фунда-
мент Дигест глоссаторы считали, что все противоречия между сентенци-
ями римских юристов носят мнимый характер, являясь лишь следствием
непросвещенности их сознания: «дух» текста, система его принципов
в действительности непротиворечива6. Вместе с тем такое убеждение
было безосновательным: в тексте Свода были механически скомпилиро-
ваны фрагменты юридических текстов, относящиеся к различных пери-
одам более чем тысячелетнего развития римского права, различным
доктринальным авторитетам, не поддающимся логическому согласова-
нию, что с неизбежностью должно было привести к едва ли разреши-
мым противоречиям7. В связи с таким антиисторическим убеждением
у средневековых юристов сформировалось стремление к разъяснению
«темных мест» кодификации Юстиниана, к восполнению ее видимых
пробелов и разрешению мнимых контроверз, которое на долгое время
поглотило весь запас их любознательности8. Вневременный характер
имплицитно содержащейся в авторитетном тексте догмы проистекал
из промыслительного восприятия истории в средневековой культуре:
1 См.: Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского
общества и эффективной власти. М., 2006. С. 203.
2 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 162.
3 Розин В. М. Указ. соч. С. 212.
4 См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 37; Берман Г. Дж. Указ,
соч. С. 147; Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней.
Том 2. Средневековье. СПб., 1994. С. 145; Царьков И. И. Развитие правопонимания
в европейской традиции права. С. 54—55; Розин В. М. Указ. соч. С. 207.
5 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 20.
6 См., например: Аннерс Э. Указ. соч. С. 161.
7 См.: Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник граждан-
ского права. 2007. № 4; Базанов И. А. Исторический метод в цивилистических исследо-
ваниях // ЦивИс. Вып. II (2005). С. 651.
8 См.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 238.
134
история — это не внешне выраженные в социальной действительно-
сти события, а неизменный, целесообразный, изначально заложенный
в божественном разуме план, в соответствии с которым происходит
движение всего мироздания, живой и неживой природы. «Отличие хри-
стианской космологии от античной заключалось в том, что Создатель
мыслился как творец. Мир сотворен Богом на основании задуманного
им плана и по его собственной воле. Мысль предшествует вещам, иде-
альное — материальному (вначале было слово)»1. Поэтому подлинное
право, ratio scripta, отнюдь не обусловлено «внешней» событийной исто-
рией, поскольку изначально располагается выше материальной дей-
ствительности: через познание Слова человек находит путь к единению
с Богом и спасению души2. В силу этого глоссаторы не воспринимали
обычное и положительное феодальное право, являвшееся «социальным
фактом» средневековья, как равнозначное книжному праву или вообще
часть подлинного права, закрепленного в Corpus luris: «санкциониро-
вание» librifeudorum осуществлялось только путем его доктринального
толкования и помещения в Glossa Ordinaria, а затем — в Corpus luris3.
Разумеется, школа Ирнерия не воспринимала книжное право истори-
чески, не исследовала процесс формирования тех сентенций римских
юристов, которые они восприняли как писаный разум4. Запечатленное
в византийских текстах римское право уже выступало для глоссаторов
как система, должная быть осмысленной при помощи догматического
метода, чего невозможно было сказать о действовавшем в ту эпоху
местном праве, которое в большей своей части являлось jus non scripta.
Ддя. догматического сознания нет никаких правовых явлений в соци-
альной сфере, нет процесса их исторического формирования, но есть
безусловные, вневременные истины права — его максимы и нормы,
поэтому и метод, сформировавший «лицо» романо-германской юриди-
ческой традиции, не является методом нахождения, открытия нового
знания (methodus inveniendi), но методом рассуждения в пределах дог-
матической истины (methodus disserendi) и систематизации уже гото-
вого и имплицитно содержащегося в тексте знания5. «Задачей дог-
1 Царьков И. И. Указ. соч. С. 25.
2 Так, известный схоласт XIII столетия Р. Луллий конечной целью занятия наукой
видел в служении и любви к Богу. См., например: Стоянов А. Н. Методы разработки
положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца
XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 10; Иоффе О. С. Идеология права // О. С. Иоффе.
Избранные труды. В 4 томах. Том. IV. СПб., 2010. С. 314—315; Честнов И. Л. Актуаль-
ные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. Учебное
пособие. СПб., 2004. С. 32—33.
3 Нечаев В. М. Libri feudorum // Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза
и И. А. Ефрона. В 86 т. СПб., 1890—1907; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского
права. М., 1949. С. 33.
4 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 20, 22; Аннерс. Э. Указ. соч. С. 160.
5 Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 20. Поэтому догматический метод юриспруден-
ции не является научным, если под наукой понимать процесс производства (открытия
и представления) нового знания. Очевидно, что догматический метод не вписывается
в парадигму классической науки, для которой ссылка на авторитетный текст никогда О
135
матической цивилистики, — писал С. И. Аскназий, — являлось лишь
описать действующее положительное право, систематизировать его
посредством общих правовых понятий и положений и указать пути его
применения и истолкования, обеспечивающие возможность разреше-
ния каждого возникающего на практике вопроса»1. Можно утверждать,
что именно специфика схоластического, религиозного сознания уни-
верситетских юристов обусловила ведущую цель и виды их професси-
ональной деятельности, явилась той «картиной мира», в которую была
вписана формирующаяся юридическая догматика романо-германской
традиции. Чрезвычайно ярко выразил значение схоластической куль-
туры для современной юриспруденции И. А. Покровский: «Человече-
ству, жившему до тех пор только чувственно-конкретными восприя-
тиями, схоластика явила силу духа, который из себя творит мир. Она
ошибалась, когда думала, что умозаключениями можно заменить опыт;
но она давала удовлетворение неистребимой потребности человека
подчинить слепую массу фактов господству разума. На этом покоится
значение схоластики и для всего последующего времени»2.
Схоластическое мировоззрение и сравнительно низкий темп соци-
альных изменений сформировали тот социокультурный контекст, кото-
рый был крайне благоприятен для формирования догмы континен-
тального права. Верным представляется суждение Ф. В. Тарановского,
связывающего развитие догматической юриспруденции с периодом
поступательного, эволюционного развития общества. По мнению уче-
Эне являлась аргументом, а деятельность по толкованию и систематизации не вос-
принималась как определяющая для производства научного знания: «подведение под
известное не есть уже познание» (Малахов В. П. Философия права. Идеи и предположе-
ния. М., 2008. С. 229.) Именно с позиции гносеологического идеала классической науч-
ной рациональности критикует догматический подход к праву В. С. Нерсесянц: «Пози-
тивистская гносеология закона (действующего права) ориентирована не на познание
сущности закона, не на получение какого-то нового (отсутствующего в самом факти-
чески данном законе) знания о действующем праве, а на адекватное (в юридико-дог-
матическом смысле) описание его как собственно уже познанного и знаемого объекта.
Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже официально дано в самом
позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве
состоит в правильном толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося
в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя». (Нерсе-
сянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 137.) Вместе с тем в современной теории
права методы юридической науки понимаются значительно шире и по характеру позна-
вательных задач подразделяются на методы оперирования с имеющимся научным зна-
нием и методы получения нового знания. См.: Козлов В. А. Проблемы предмета и мето-
дологии общей теории права. Л., 1989. С. 87.
1 Аскназий С. И. Общие вопросы методологии гражданского права // Основные
вопросы теории социалистического гражданского права. М., 2008. С. 45.
2 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
СПб., 1909. С. 16. Работа опубликована также в: Цивилистическая практика. Вып.
№ 1 (22). 2007. С. 38—67. (http://www.civilista.ru/articles.php?id=57) П. Г. Виногра-
дов заключает свое монографическое исследование «Римское право в Средневековой
Европе» следующими словами: «История римского права в средние века свидетель-
ствует о скрытой мощи и организующей силе идей среди изменчивой обстановки фак-
тов». Виноградов П. Г. Римское право в Средневековой Европе. М., 2010. С. 261.
136
ного, именно в периоды развития, когда общество осваивает добытые
культурно-исторические блага, востребуется догматическая деятель-
ность, поскольку именно она переводит культурные приобретения
на язык юридических конструкций и тем самым скрепляет их фор-
мальным авторитетом1. Поскольку схоластика верила в неизменность
текстуально оформленного юридического знания и превосходство
абстракций над миром конкретно-эмпирических явлений, постольку
ученым-юристам требовалось лишь актуализировать те истины права,
что были скрыты в авторитетных текстах. Эта методологическая уста-
новка лежит в основании инструментария исследовательской деятель-
ности школы глоссаторов и комментаторов.
1 См.: Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение исто-
рии, догмы и политики права. С. 169.
Глава 6
ШКОЛА ГЛОССАТОРОВ
КАК ОСНОВАТЕЛЬ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ
ДОГМАТИЧЕСКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ
Хотя в целом исследовательские инструменты, использовавшиеся
школой lucerna juris Ирнерия, однотипно описываются в историко-пра-
вовой литературе, вместе с тем по вопросу о масштабе вклада глосса-
торов в развитие романо-германской юридической традиции имеются
значимые разногласия между учеными.
Первая позиция, достаточно развернуто представленная в «Энци-
клопедии права» Ф. В. Тарановского1, уходит своими корнями в оценку
глоссаторов интеллектуальной элитой эпохи гуманизма. Деятельность
Ирнерия и его последователей здесь описывается как механическое
переписывание и толкование фрагментов Юстинианова Уложения,
которому была свойственна «рабская приверженность его букве»,
неспособность увидеть за отдельными узаконениями общую систему
права и руководящие принципы, «историческая слепота» — восприя-
тие сентенций римских юристов вне исторического и культурного кон-
текста античности2. По мнению ученого, полное отсутствие истори-
ческой перспективы устраняло в глазах глоссаторов «всякое различие
между настоящим и прошедшим: в древнем тексте они видели отра-
жение современной им жизни, находя разницу лишь в названиях»3.
Ф. В. Тарановский утверждает, что средневековые юристы лишь техни-
чески эксплуатировали богатое античное наследие, пользовались им,
как «варвары и рабы», а «творческий дух древней культуры оставался
неразгаданным и неизвестным»4. В этой позиции акцентируется дог-
1 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 21—22.
2 Интересно отметить, что в дореволюционной юридической литературе встречается
прямо противоположное суждение об интеллектуальной деятельности глоссаторов. Так,
Н. М. Коркунов писал: «До глоссаторов, можно сказать, сохранилась и изучалась только
буква римского права. Глоссаторы же обратились к изучению самого смысла — их мысль
стремилась проникнуть в мысль римских юристов — и этим путем установили в обла-
сти права ту живую духовную связь с древним Римом, которая непрерывно сохраняется
и до наших дней». Коркунов Н. М. История философии права. М., 2010. С. 84.
3 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории,
догмы и политики права. С. 155.
4 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 21.
138
матизм мышления средневековых юристов, восприятие Corpus luris
исключительно как «скрижали истинного закона», неспособность про-
никнуть в дух римского права, отсутствие адекватного уровня система-
тизации и критического отношения к римско-византийским текстам1.
Думается, что догматизм и скрупулезное толкование каждой фразы
первоисточника были имманентны книжной культуре западного сред-
невековья: они могут оцениваться по-разному, но сложно представить,
чтобы отношение к авторитетному тексту в XI—XIII вв. могло бы быть
принципиально иным. Отсутствие исторического анализа визан-
тийских текстов, восприятие его содержания как «надысторической
истины» также вполне естественно для средневековой культуры,
в которой отсутствовало то понимание истории, которое сформируется
у европейской элиты лишь в XV—XVI столетиях. Требовать от средне-
вековой культуры понимания культурного контекста, в который неиз-
бежно помещено юридическое содержание, также, на наш взгляд,
не вполне реалистично: религиозная «картина мира» не признавала
разнообразия культур; свои ценности она воспринимала абсолютными
и универсальными. Поэтому средневековые юристы, как яркие пред-
ставители средневековой культуры, в силу нерефлексивной помещен-
ное™ сознания в господствующую «картину мира», не могли оценить
памятники римско-византийского права с позиции античной куль-
туры, герменевтически исследовать в них ее «дух». Сложно оспаривать
необходимость системного осмысления Corpus luris, но также сложно
и согласиться с явной недооценкой систематизаторской деятельности
глоссаторов, поскольку, как известно историкам права, поздние поко-
ления глоссаторов создали даже специальные произведения, которые
были призваны дать компендиарное изложение содержания Уложения
Юстиниана. Поскольку хронологически школа глоссаторов охватывает
более полутора столетий, постольку делать безапелляционные выводы
в отношении всех ее представителей, на наш взгляд, не вполне коррек-
тно. Можно предположить, что первое поколение глоссаторов, действи-
тельно, сугубо механически осуществляло фрагментарное толкование
Corpus luris, но утверждать подобное применительно к глассаторам
XIII столетия, учитывая общий строй их трудов и исследовательские
инструменты, безосновательно.
Вторая группа ученых дает диаметрально противоположную оценку
деятельности школы глоссаторов, утверждая, что последняя сформи-
ровала фундамент романо-германской правовой традиции и юридиче-
ской науки, создала науку права «в современном западном смысле»2.
Восприятие глоссаторов как основателей романо-германской правовой
доктрины впервые было широко актуализировано в сообществе юри-
1 Ср.: «Долгое время юристы занимались выяснением буквального содержания
норм римского права, не доходя до построения юридических конструкций и системы».
Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы
и политики права. С. 153.
2 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 153.
139
стов основателем исторической школы Ф. К. Савиньи и стало господ-
ствующей позицией среди немецких и российских юристов XIX сто-
летия. Ученый называл труды основателя болонской школы Ирнерия
«исходным пунктом юридической литературы нового мира»1. Его уче-
ник Г. Ф. Пухта главнейшей теоретической заслугой глоссаторов счи-
тал предметную систематизацию положений Corpus luris, целостное его
осмысление, которое дало возможность понять его внутренний разум2.
Благодаря школе Савиньи в континентальном правоведении утверди-
лась позиция, согласно которой болонская школа впервые в истории
юриспруденции подвергла византийские тексты строгому словесному
толкованию, поставила цель восстановить первоначальный смысл
и авторство узаконений, очистить текст от искаженных толкований
предшествующих поколений юристов. В конце XIX столетия Г. Фиттинг
показал, что именно за счет такой строгой экзегетической установки
юридические конструкции глоссаторов обладали значительным пре-
восходством перед смутной aequitas предшественников, и школа Ирне-
рия снискала себе общественное признание, смогла основать устойчи-
вую корпоративную традицию3. Отрицать фундаментальный характер
школы Ирнерия для романо-германской юридической традиции невоз-
можно.
Вместе с тем два последующих утверждения нуждаются в объясне-
нии и оценке. Глоссаторов, действительно, можно считать «отцами-
основателями» юридической науки, если под последней понимать
юридическую догматику римского права — деятельность по толко-
ванию и логической обработке правового содержания византийской
компиляции. Разумеется, для современной теории права не характерно
такое понимание юридической науки4, но еще 150 лет назад оно явля-
лось господствующим в сообществе юристов5. Так, Л. И. Петражицкий
писал, что приведение содержания права в научную систему, согласно
традиционному воззрению, состоит из создания на основе частных
более общих понятий и дедуктивного вывода из них новых более спе-
циальных положений6. Критериями научности юридического знания
1 Цит. по: Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 5.
2 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 4.
3 См.: Fitting Н. Die Anfange der Rechtsschule zu Bologna. Berlin, 1888. S. 126.
4 Хотя имеются и исключения. См., например: Пэнто Р, Гравитц М. Указ. соч.
С. 97—99. С. С. Алексеев называет юридическую догматику самодостаточной, высо-
козначимой научной дисциплиной. См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски
и решения. М., 2002. С. 5, 20, и др. Ср.: Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 26.
5 На наш взгляд, догматические критерии научности юридического знания в нереф-
лексированном виде остались господствующими среди представителей отраслевых юри-
дических дисциплин. Специальные отраслевые теории по большей части представляют
собой разработки отраслевой догматики. Это, в частности, объясняет, почему «отраслевое
право полностью оторвано от правовой теории, от проблемы правопонимания», считает
себя самодостаточным, не нуждающимся «в понимании права за пределами того, что оно
канализирует как право: акты, законы, санкции и т. д.». Малахов В. П. Указ. соч. С. 229.
6 Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 192.
140
выступала понятийная форма выражения, логическая непротиворечи-
вость, системность, и следуя именно этим критериям целый ряд авто-
ритетных юристов (С. В. Пахман, А. X. Гольмстен, Г. Ф. Шершеневич,
Е. В. Васьковский, и др.) защищал научный и самодостаточный статус
юридической догмы против пропонентов социологического позити-
визма, связывавших научность юриспруденции с познанием обще-
ственных законов, для чего юридическая догматика лишь собирает
и обрабатывает необходимый материал (С. А. Муромцев, Н. М. Корку-
нов, Ю. С. Гамбаров, В. И. Сергеевич, и др.)1. Если же под юридической
наукой понимать теорию права, призванную сформировать систему
общих понятий юриспруденции, выражающую закономерности поли-
тико-правового развития общества, адекватную историко-культурному
контексту, способную служить определенности и единообразию юриди-
ческих практик, то, вне всяких сомнений, невозможно считать глоссато-
ров основоположниками юридической науки. Глоссаторы не были тео-
ретиками права: они догматически относились к авторитетному тексту,
не умели целенаправленно и критически работать с понятиями2, соот-
носить «понятийное древо» с социальным и культурным контекстами.
Вместе с тем именно они являются основателями романо-германской
юридической догматики, без которой как необходимой предпосылки
не смогла бы сформироваться ни юридическая философия, ни теория,
ни социология права.
Оригинальное представление Г. Дж. Бермана о правовой науке
средневековых юристов XII столетия как прародительнице всех совре-
менных наук Запада3, на наш взгляд, является явным преувеличением
заслуг глоссаторов перед наукой XX столетия. Под наукой «в современ-
ном западном смысле» авторитетный историк права предлагает пони-
мать «единую сумму знаний, в которой систематически объясняются
частные проявления феноменов в терминах общих принципов или
истин (законов), знание которых (и феноменов, и общих принципов)
получено путем наблюдения, гипотезы, проверки и, насколько воз-
1 См.: Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 24—25,
39, 52, 63—64, 67; Гольмстен А. X. Этюды о современном состоянии науки права //
Юридические исследования и статьи. СПб., 1894. С. 10 и сл., 19 и сл; Шершене-
вич Г. Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. § 2; 2) Общая
теория права. Т. III—IV. М., 1912. § 78; Васьковский Е. В. Цивилистическая методоло-
гия. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 397—399;
Муромцев С. А. 1) Что такое догма права? // Юриспруденция в поисках идентичности.
Сб. статей, переводов, рефератов. Самара, 2010. С. 162—185; 2) Определение и основное
разделение права // С. А. Муромцев. Избранные труды по римскому и гражданскому
праву. М., 2004. С. 507—523; Коркунов Н. М. О научном изучении права // Сборник
статей Н. М. Коркунова. 1877—1897 гг. СПб., 1898; Гамбаров Ю. С. 1) Задачи совре-
менного правоведения // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1907. Янв. С. 31, 33;
2) Курс гражданского права. СПб., 1911. С. 37—38; Сергеевич В. И. Задача и метода госу-
дарственных наук. М., 2011. С. ЗА—36.
2 Как справедливо утверждает В. П. Малахов: «Общая теория права есть критиче-
ское осмысление основных правовых понятий». Малахов В. П. Указ. соч. С. 229.
3 Берман Г Дж. Указ. соч. С. 153.
141
можно, эксперимента»1. По всей видимости, данное определение скло-
няется к критериям научности знания, принятым в классической раци-
ональности и, как известно, ставшим общепризнанными лишь после
первой научной революции XVI—XVII вв. Вместе с тем также очевидно,
что интеллектуальная элита западного средневековья мыслит в общей
рамке аристотелевских представлений о подлинном знании2. На это
указывает, inter alia, и использование приемов аристотелевской диа-
лектики в качестве ведущего исследовательского средства, что акцен-
тирует сам Г. Дж. Берман3. Силлогистическая доказательность, вну-
тренняя логическая непротиворечивость, целостность как критерии
научности знания рефлексировались уже Аристотелем, и именно эти
критерии господствуют в средневековой университетской юриспру-
денции. Нельзя признать обоснованным утверждение американского
историка о том, что средневековые юристы проверяли общие прин-
ципы опытом — первые глоссаторы, начиная с lucerna juris Ирне-
рия, являлись магистрами свободных искусств и выстраивали догму
римского права исключительно как «кабинетные ученые», призван-
ные осмыслить авторитетный текст в его целостности4. Догматиче-
ская юриспруденция занималась обоснованием правовых положений
посредством выведения общих правил и принципов из самого тек-
ста Corpus luris, а не их проверкой на истинность в научном смысле5.
Конечно, возможно утверждать, что последующие поколения средне-
вековых юристов начнут соотносить текстуальный план с социальным,
но и в этом случае глоссы их предшественников будут восприниматься
как идеальные объекты, под которые подводятся и через которые объ-
ясняются и оцениваются реальные явления. Считать законы, обычаи
и решения «эмпирическими данными»6 в смысле классической науч-
ной рациональности, от которой, как правило, ведет свою родослов-
ную современная неклассическая наука, разумеется, нельзя, поскольку
указанные юридические формы и акты носят условный характер,
выступая результатом волеизъявления людей, а объект классической
науки исследуется ею как фрагмент действительности, не зависящий
от воли и сознания ученого. «Рассматривать естественно-научный экс-
перимент и реализацию юридических идей как равнозначные способы
опытной проверки гипотез — весьма сильное допущение», — справед-
ливо утверждает Н. Н. Тарасов7. Ддя. представителя классической науч-
ной рациональности законы, правовые институты, решения как «эпи-
феномены» человека вообще не составляют объект подлинной науки.
Кстати говоря, именно поэтому юснатуралисты-рационалисты второй
1 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 153—154.
2 См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 103, 107.
3 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 154.
4 См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 8.
5 Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 144.
6 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 154.
7 Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 143.
142
половины XVII—XVIII веков отвергнут юридическую догматику и пред-
почтут ей исследование объективно существующего, универсального
права «как оно есть на самом деле». Если бы критерии классической
научной рациональности были бы «имплантированы» в техники сред-
невековой романо-германской юриспруденции, то и не было бы полу-
торавекового дуализма в истории романо-германской юриспруденции,
когда юристы-догматики экзегетически и логически исследовали тра-
диционные тексты права, а юристы-философы спекулятивно выводили
«из разума» системы естественного права. Нельзя признать научной
университетскую юриспруденцию XII—XIII столетий и с позиции науч-
ного позитивизма, поскольку глоссаторы и комментаторы не исследуют
право как социальное явление и не ставят целью своей деятельности
выведение устойчивых и универсальных причинно-следственных зако-
нов, знание которых позволяет объяснять правовые явления и предви-
деть их дальнейшее развитие. Излишне и говорить, что сложно пред-
ставить более далекую от неклассической научной рациональности
интеллектуальную деятельность, чем техники юристов-догматиков
средневековой эпохи. Поэтому, на наш взгляд, догматическую юри-
спруденцию XI—XIII столетий некорректно считать прототипом совре-
менной западной науки, хотя это ни в коей мере не умаляет заслуг глос-
саторов перед романо-германской юридической традицией.
Третья группа исследователей, представленная в основном истори-
ками права и цивилистами, в числе которых можно указать В. М. Хво-
стова1, И. А. Покровского2, О. С. Иоффе3, дает более умеренную оценку
деятельности глоссаторов. Утверждается, что глоссаторы существенно
переработали первоначальное содержание Юстинианова Свода, воспол-
нили в нем пробелы, разрешили противоречия, а также приспособили
его узаконения к социальной действительности средневековья. Такая
позиция представляется наиболее обоснованной, но нуждающейся
в уточнении. Как будет показано ниже, в интеллектуальной деятельно-
сти глоссаторов не юридические конструкции римского права приспо-
сабливались к средневековой действительности, а, напротив, правовые
явления средневековой эпохи подводились под римские конструкции
и терминологию. Для средневекового сознания именно авторитетый
текст служил средством познания истины, согласования политических
противоречий4, формирования идейно-ценностного, культурного един-
1 См.: Хвостов В. М. История римского права. М., 1910. С. 441.
2 См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. С. 13.
3 См.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма. С. 50.
4 Прецеденты использования авторитета глоссаторов в политических целях были
известны уже в середине XII столетия. Обоснование неограниченной власти монарха
в конфликте между императором Фридрихом I Барбаросса и Папой Римским Адри-
аном IV в 1158 г. производилось четырьмя докторами, последователями Ирнерия,
на основе Corpus luris Civilis. См., например: Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч.
С. 14.
143
ства. Высокая степень децентрализации средневекового общества, его
дифференциация на множество корпораций требовала для сохране-
ния целостности и воспроизводства социальной системы нахождения
общих ценностей. Тексты византийской компиляции представляли для
глоссаторов авторитетную мыслительную опору, которую было необ-
ходимо изначально поставить выше социальной действительности,
чтобы она дала возможность приводить доказательства и разрешать
конфликты мирным путем1.
Исследовательским инструментом у глоссаторов в построении
систематики позитивного права выступали экзегетический (от греч.
exegesis — толкование) и диалектический (греч. ЗюЛектгкт] — искус-
ство вести рассуждение) методы. Метод законной (легальной) экзе-
гезы заключался в истолковании текста Дигест посредством их глосси-
рования — помещения объясняющих пометок первоначально между
строк (glossae interlineares), а затем, когда они стали более обшир-
ными, — и на полях (glossae marginales). Поскольку текст Юстинианова
Свода был изложен на относительно древнем языке и не был доступен
заурядному слушателю права в XII веке2, постольку через глоссы обе-
спечивалось уяснение смысла неясных слов или фраз византийских
источников. Глоссы как способ прояснения значения содержания тек-
ста права использовались еще предшествовавшими глоссаторам шко-
лами правоведения, и поэтому они не были «специфическим оружием»
школы Ирнерия3. У глоссаторов неясное слово или противоречащие
друг другу термины подвергалось контекстному толкованию: отыски-
валось использование таких терминов в других, «параллельных» местах
Дигест, и таким образом устранялось противоречие или неясность зна-
чения4. Вместе с тем достаточно скоро глоссы из инструмента уяснения
непонятных слов и выражений начинают применяться как коммента-
рии уже для объяснения смысла содержания текста безотносительно
какого-либо отдельного слова или фразы5. Изменение гносеологиче-
ского статуса глосс от частного инструмента прояснения неясных эле-
ментов текста к основному средству познания смысла текста в целом
свидетельствует о том, что через экзегезу глоссаторы переводят древ-
ний язык Corpus luris в язык, соразмерный мышлению интеллектуала
средневековья. Законная экзегеза выступала инструментом такой язы-
1 Томсинов В. А. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права
в Западной Европе в Средние века». С. 278.
2 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 27.
3 См.: Виноградов П. Г. Указ. соч. С. 212. О. А. Жидков пишет, что в глоссировании
римско-византийских рукописей глоссаторы следовали за ранними канонистами. Жид-
ков О. А. Особенности средневекового государства и права в Европе // История государ-
ства и права зарубежных стран. Учебник для вузов. 4. 1. Под ред. Н. А. Крашениннико-
вой, О. А. Жидкова. М., 1999. С. 259.
4 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 161.
5 См.: Коркунов Н. М. История философии права. М., 2010. С. 81; Пахман С. В. Исто-
рия кодификации гражданского права. В двух томах. СПб., 1876. T. I. С. 33; Cappelletti М.,
Merryman J. Н., Perillo J. М. The Italian Legal System. Stanford, 1967. P. 19.
144
ковой обработки текста, которая «встраивала» его в мышление сред-
невековой эпохи, что и является необходимым условием понимания
любого текста1. Естественным образом глоссы предшественников акку-
мулировались последующими поколениями глоссаторов, тем самым
формировался непрерывно расширявшийся комментарий на римско-
византийский текст — apparatus (аппарат)2. В скором времени аппа-
раты стали представлять собой компилятивные сочинения, которые
были призваны объединить, привести в общую связь отдельные глоссы,
написанные к определенному титулу или ряду титулов Corpus luris3.
Помимо этого, коллективное обсуждение в процессе образования
отдельных фрагментов текста с глоссами позволял экзегетам формиро-
вать выражавшие общее мнение школы установленные (стандартные)
глоссы (glossae ordinarid), которые впоследствии будут объединены
поздними глоссаторами в отдельные тексты и станут объектом исследо-
вания комментаторов4. Законный характер экзегезы означал схоласти-
ческую установку на неприкосновенность словесного выражения тек-
ста5 и последовательности изложения материала в источнике — ведь
для средневековых doctores juris текст Юстинианова Свода действи-
тельно являлся скрижалью истинного закона6. Метод же «критической»
экзегезы был направлен на установление подлинного смысла римско-
византийских текстов, их истолкование и расположение по определен-
ной системе7. Иными словами, к филологическому (языковому) и кон-
текстному способам толкования присоединялся логико-системный,
1 См.: Мамардашвили М. К. Введение в философию // М. К. Мамардашвили. Мой
опыт нетипичен. М., 2000. С. 41; Малиново И. П. Юридическая герменевтика и правопо-
нимание. Екатеринбург, 2004. С. 30—31; Суслов В. А. 1) Герменевтика права // Право-
ведение. 2001. № 5. 2) Герменевтический аспект законодательного толкования // Пра-
воведение. 1997. № 1; Пономарев Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции.
Дисс.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 36—38.
2 См.: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 63. Самый первый Аппарат к отдельному
титулу Дигест Юстиниана был составлен одним из «четырех докторов», Булгаром.
(См.: Жолъ К. К. Философия и социология права. М., 2005. С. 127.) Н. М. Коркунов
указывает, что первым самостоятельным, внутренне единым текстом выступал Аппа-
рат Ацо. Он явился тем отправным пунктом, от которого ведется история замещения
глоссами аутентичных римско-византийских текстов, знаменующая собой упадок
школы глоссаторов. См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 89.
3 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 34—35;
Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма // О. С. Иоффе. Гражданское право.
Избранные труды. М., 2003. С. 49.
4 Глоссированию подверглось не все содержание Corpus luris Civilis. См.:
Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 8—9.
5 В XVI столетии не только юристы французской школы, но и писатели (Ф. Рабле)
назовут эту особенность «рабской приверженностью букве» и будут едко высмеивать
крючкотворство комментаторов, догматический авторитет письменного текста и фор-
мальной системы доказательств. См., например: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 83; Шерше-
невич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001. § 19.
6 См.: Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 20.
7 Иоффе О. С. 1) Цивилистическая доктрина феодализма. С. 48; 2) Идеология права.
С. 313.
145
вызванный стремлением понять авторитетный текст в его логической
целостности. Критическая экзегеза позволила глоссаторам восстано-
вить первоначальный текст Corpus luris Civilis, который известен под
именем «Болоньской Литтеры» (Littera Boloniensis), в которой уже было
устранено множество искажений византийской эпохи и восстановлено
авторство римских юристов на различные фрагменты, инкорпориро-
ванные в Свод Юстиниана1.
Закономерным результатом применения законной и критической
экзегезы выступают глоссаторские Суммы (Summae), которые, в отли-
чие от глосс, уже представляли собой самостоятельные оригинальные
произведения, дающие краткое систематическое изложение узаконе-
ний отдельных титулов или частей Corpus luris. «Господство экзегети-
ческого метода, — писал Г. Ф. Пухта, — сопровождалось стремлением
к непосредственному и буквальному усвоению содержания римского
права, которое глоссаторы извлекали прямо из юстиниановых сборни-
ков и включали в свои сочинения почти в полном составе»2. В содер-
жании Сумм сохранялась последовательность титулов Уложения Юсти-
ниана (ordo legalis)3, но в пределах титулов материал располагался
автором уже самостоятельно, что, несомненно, позволяло формули-
ровать обобщения и строить дедуктивные родовидовые классифи-
кации4. «По поводу каждого титула, служащего предметом объясне-
ния, — описывал summae С. А. Муромцев, — автор суммы старается
обыкновенно собрать вместе все относящиеся к данному предмету
определения юстинианова законодательства и излагает их в правиль-
ном порядке, начиная с объяснения главных понятий и переходя посте-
пенно к частностям; выказывается также желание привести отдельные
титулы в связь более крепкую, нежели та, которая сообщена им юри-
стами Юстиниана»5. Из такого описания глоссаторских сумм можно
сделать вывод, что осмысление римско-византийского текста связыва-
лось в эпоху глоссаторов в организации правового материала каждого
титула Свода по дедуктивному принципу с сохранением законного
порядка следования титулов. Несомненно, на примере сумм поздних
1 Иоффе О. С. 1) Цивилистическая доктрина феодализма. С. 48; 2) Идеология права.
С. 48.
2 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 22.
3 Мэйн Г. С. Древний закон и обычай: Исследования по истории древнего права. М.,
2011. С. 284.
4 Исторически первым примером свободной систематики романисты считают
De varietate actionum и Summae Плацентина (1160-е гг.). Savigny F. С. von, Geschichte des
rom. Rechts, IV. S. 269; Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 233;
Коркунов Н. М. История философии права. М., 2010. С. 86. Суммы глоссаторов также
выполняли интегрирующую функцию — позволяли компактно изложить колоссаль-
ный объем материала в аппаратах школы. Вместе с тем в литературе имеется и другая
позиция, связывающая свободную систематику права лишь с именами юристов-гума-
нистов 30—40-х гг. XVI столетия И. Апеля и К. Лагуса. См.: Моддерман В. Рецепция рим-
ского права. СПб., 1888. С. 92—93.
5 Муромцев С. А. Указ. соч. С. 232—233. См. также: Виндшайд Б. Указ. соч. С. 25.
146
глоссаторов можно видеть развитие обобщающей и систематизирую-
щей тенденции в юридическом мышлении1. Законная и критическая
экзегезы показывают, что уже на первом этапе своего развития дог-
матическая юриспруденция основывалась на органичном соединении
в экзегезе филологического (языкового) и логико-системного приемов
толкования2.
Переход от сугубо законной экзегезы к критической (системной)3
был невозможен без логических приемов диалектического метода,
который стал известен глоссаторам через труды «последнего римля-
нина и первого схоласта» Боэция (ок. 480—524)4. Именно через тек-
сты Боэция осуществлялась рецепция учения Аристотеля в средневе-
ковую схоластику начала XIII столетия5. Указывая на связь экзегезы
с диалектическим методом для средневековых юристов А. Н. Стоянов
писал: «Экзегеза раскрыла мысль законодателя; выражать ее приходи-
лось в форме общего юридического положения. Здесь являлось необ-
ходимым пособие философской науки — логики. Требовалось уча-
стие метода диалектического»6. В Средние века диалектика являлась
неотъемлемой частью семи свободных искусств, формируя способность
вести дискуссию при помощи вопросов и ответов, составлять логиче-
ские силлогизмы, строить родовидовые классификации понятий. Для
интеллектуала средневековья она выступала искусством доказывать
истинное и опровергать ложное, правильно определять и классифи-
цировать понятия (герменевтика), строить суждения и умозаключе-
ния (аналитика) и отыскивать нужные аргументы (топика)7. Схола-
стическая диалектика являлась своего рода «общенаучным методом»
для интеллектуальной элиты западного средневековья и использова-
лась не только юристами, но и теологами, и философами. Известный
1 Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 13.
2 Уже в эпоху поздних глоссаторов благодаря использованию средневековой диа-
лектики и высокому уровню развития искусства риторики можно говорить о значитель-
ном уровне развития логического способа толкования, в который уже тогда включа-
лись такие приемы как суждение по аналогии (a pari), умозаключение от противного
(a contrario), доведение до абсурда (reductio ad absurdum), умозаключение степени
(a fortiori), логическое преобразование нормы (индуктивные и дедуктивные выводы),
логический анализ понятий (определение объема, правила деления родов на виды).
3 Ф. К. Савиньи писал об основателе школы глоссаторов Ирнерии: «Этот правовед
сначала довольствовался тем, что объяснял одно слово за другим; потом мало по малу,
в своих примечаниях на полях, он проникал в самый текст, смысл и идеи которого
он старался сократить. Даже находим первый опыт критики для очищения текста».
Цит. по: Бутович-Бутовский Е. Римское право в средние века. Из Савиньи // Журнал
министерства Народного Просвещения. Т. XX. 1838. № 10. Октябрь.
4 См.: Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней.
Т. 2. Средневековье. СПб., 1994. С. 77; Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 65, 76.
5 См.: Аполлонов А. В. Боэций Дакийский и латинский аверроизм XIII столетия //
Боэций Дакийский. Сочинения. М., 2001.
6 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 8.
7 См.: Майоров Г. Г. Судьба и дело Боэция // Боэций. «Утешение философией» и дру-
гие трактаты. М., 1990. С. 345.
147
историк права П. Г. Виноградов указывал: «Великим орудием научного
прогресса являлся в это время диалектический метод, посредством
которого формальная и универсальная логика анализирует понятия
и строит силлогизмы. /.../В то время как ученики богословских школ
оперировали над св. Писанием и канонической традицией, а препода-
ватели словесности, опираясь на искаженные тексты Аристотеля, тру-
дились над метафизическими, политическими и естественными нау-
ками, юристы изощряли свою тонкую диалектику на весьма ценном
материале, на Corpus Juris. И так как юридическое мышление в значи-
тельной степени сводится к диалектическим различениям и соподчине-
ниям, то уже на этой ранней стадии могли достигнуть замечательных
результатов»1. В средневековой юриспруденции именно диалектика
позволяла представить содержание авторитетного текста в осмыслен-
ном единстве, которое достигалось посредством формирования пре-
дельно общих оснований2. По справедливому замечанию В. Ульмана,
«схоластический метод — это метод, доведенный до совершенства,
посредством которого многочисленные противоречия в системе норм
разрешались путем мыслительных операций различения и подразделе-
ний, доведенных до такой стадии, пока не обнаруживалось общее осно-
вание, позволявшее выйти из противоречия»3.
Не зная, как и вся средневековая культура, общего определения
понятия, глоссаторы различали его содержание и объем, но исполь-
зовали для исследования византийского правового материала лишь
последний. Соотношение между понятиями устанавливалось через
их соотнесение с пятью предикатами: род (genus), вид (species), разли-
чие (differentia), свойство (proprium), случайные признаки (accidentia)4.
Объем понятия характеризовался глоссаторами через предикаты рода
и вида, соотносимые как целое и часть. Важно отметить, что глосса-
торы, в отличие от юристов предшествовавших эпох, учитывали, что
вид может быть представлен как отдельным предметом, так и множе-
ством однородных предметов. Понимание этого давало возможность
выстраивать многоуровневые понятийные пирамиды, позволявшие
более детально анализировать объем понятий и делать выводы, отсут-
ствовавшие в Своде Юстиниана5. Содержание родов и видов сопо-
ставлялось при помощи предиката «различие» (differentia), при этом
учитывались лишь существенные признаки. Предикат «свойство»
(proprium) при делении рода на виды играл роль видового различия
(differentia specifica), пересекаясь с предикатом «различие», а «акци-
1 Виноградов П. Г. Римское право в Средневековой Европе. М., 2010. С. 211.
2 Анализ понятий и построение силлогизмов «позволяет придать неполным и отры-
вочным классическим текстам логическую стройность». Юмашев Ю. М., Филимо-
нов К. В. Указ. соч. С. 12.
3 См.: Ullmann W. Law and Politics in the Middle Ages: An Introduction to the Sources
of Medieval Political Ideas. Ithaca, 1975.
4 Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 66.
5 Там же. С. 66—67.
148
денция» (accidentia) мыслилась как отделимое от предмета, без ущерба
для его родовидовой принадлежности1. При делении понятий особое
внимание глоссаторы уделяли правилам полноты деления и исключе-
ния пересекающихся по объему членов деления. Для соответствия этим
правилам глоссаторы использовали два новых способа: во-первых,
деление с использованием сочинительного союза «и», во-вторых,
понятийную пирамиду (многоступенчатое деление). Суть понятий-
ной пирамиды состояла в том, что члены предыдущего деления под-
чиняются члену последующего деления, а видообразующие отличия
сочетаются2. Посредством диалектического приема деления понятия
на виды (divisio, distinctio) глоссаторы выстраивали многоступенчатую
систему дифференцированных определений — общих и специальных
определений (distinctiones et subdistinctiones), находящихся друг с дру-
гом в родовидовых отношениях3. Такая «пирамида понятий» позволяла
упорядочить самые разнообразные понятия Дигест, а «визуализация»
пирамиды наглядно представляла огромный и непростой материал
Свода на ветвистом древе понятий, указывала на связь члена деления
с той или иной правовой нормой, формировала убеждение, что «другие
нормы также имеют определенное место в общей системе права и авто-
матически распространяла их действие с родового понятия на его виды
и подвиды»4. Форма представления родовидовых отношений понятий
в виде «дерева рождения права и законов» (arbor de origine juris et legum)
выражала характерное для средневековья представление о высшей сте-
пени действительности и ценности родового понятия по отношению
к видовому, о их генеалогическом отношении: род предшествует виду,
вид — подвиду, и т. д.5 Помимо этого, диалектический метод, направ-
ленный на синтез противоречивых суждений, позволил средневековым
юристам, вслед за диалектиком Абеляром и канонистом Грацианом,
формировать «схоластические оппозиции» — антитезы (строгий закон
против отступления от нормы в исключительных случаях; абсолютная
норма против относительной, правосудие против милосердия, боже-
ственное право против человеческого, и др.), которые выступали сво-
его рода «коллизионными конструкциями», логически примирявшими
противоречивые сентенции древнеримских юристов6.
В целом необходимо отметить, что как метод экзегезы, так и сред-
невековая диалектика использовались для согласования «мнимых»
противоречий в содержании Corpus luris. Экзегеза давала возможность
1 Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 67.
2 Там же. С. 69.
3 Ее пример приводит П. Г. Виноградов. Вместе с этим ученый указывал, что этот
метод был в большом почете уже у ученых павийской школы. См.: Виноградов П. Г. Указ,
соч. С. 212.
4 Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 70.
5 См.: Хейзинга Й. Осень средневековья. М., 1995. С. 203.
6 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 145; Царьков И. И. Указ. соч. С. 51; Исаев И. А. Указ,
соч. С. 288.
149
посредством системного толкования, нахождения и интерпретации
«параллельных мест» формировать компромиссные родовые понятия,
примирявшие противоречивые сентенции римских юристов. Помимо
этого, экзегеза позволяла различать значения одних и тех же терминов,
употребленных в различных смысловых контекстах и тем самым раз-
граничивать «предметы регулирования» коллидирующих узаконений1.
Критическая экзегеза, напротив, давала возможность прояснить зна-
чения неясных терминов и приравнять их к известным терминам при
уяснении тождества их содержания. В целом, законная и критическая
экзегеза позволяли формировать терминологическое единство автори-
тетного текста, без которого невозможно его системное осмысление.
Если для римских юристов толкование права служило исключительно
практическим целям и было, как правило, связано с конкретными казу-
сами, то экзегеза глоссаторов применялась для уяснения смысла авто-
ритетного текста (ratio legis) через формирование единства значений
терминов, т. е. использовалась уже исключительно для построения
«теоретической догмы» — независимо от ее практического примене-
ния. Диалектический метод создавал мысленное единство корпуса
права при помощи обобщающих и аналитических абстракций — пре-
дельно широких понятий, позволяющих синтезировать противореча-
щие положения и в дальнейшем выступавших для формулирования
универсальных максим права. «Глоссаторы, ориентированные на при-
мирение разных норм и законов,... стремились создавать такую новую
норму, которая бы содержала в себе в качестве составляющих и подслу-
чаев переосмысленные содержания существующих норм»2. Сами общие
понятия при помощи формальной логики выстраивались между собой
в соподчиненные родовидовые отношения (distinctiones) и для дидакти-
ческих целей рисовались в форме древа, что также способствовало вос-
приятию Corpus luris как органического единства, в котором видовые
понятия генеалогически вырастают из родовых3. Помимо этого, диа-
лектика сформировала собственные «инструменты», ставшие категори-
ями мышления doctores juris, — схоластические «оппозиции», позволяв-
шие согласовывать коллидирующие положения, проводить между ними
иную, нежели родовидовую, логическую связь4. Таким образом, как
экзегетический, так и диалектический метод глоссаторов служили фор-
мированию из разрозненного содержания византийской компиляции
единой целостной системы, построенной по дедуктивному принципу.
1 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 27. Пример раз-
решения противоречия посредством данного способа см.: Юмашев Ю. М., Филимо-
нов К. В. Указ. соч. С. 12.
2 Розин В. М. Указ. соч. С. 209.
3 См.: Хейзинга Й. Указ. соч. С. 203.
4 Ср.: Схоластические «оппозиции» использовались не только для логического при-
мирения противоречивых текстов, но и для формулирования правовых институтов как
церкви, так и светского государства, чтобы таким образом дать место альтернативным
ценностям». Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 145; Царьков И. И. Указ. соч. С. 51.
150
Результаты метода исследования римско-византийских текстов
глоссаторами выражались в форме преподавания дисциплин студен-
там. Первоначально лектор давал общее обозрение (summa) титула
Дигест, подлежащего объяснению. После этого сам текст титула про-
читывался по частям в той форме, какая установлена критической экзе-
гезой (yulgatd). Объяснение содержания прочитанного текста начина-
лось с того, что оно облекалось в какой-нибудь случай — casus1, а затем
давалось обоснованное решение вопроса — repititio. Если вопрос
являлся спорным, то лектор излагал разногласия и давал оценку каж-
дой из представленных позиций — disputatio. После обсуждения дис-
куссионных моментов юридическое правило, дефиниция или максима,
содержащиеся в объясняемом титуле, облекались в краткую и по воз-
можности яркую форму афоризма — brocarda (aphorismata)2. Брокарды
за счет своей лаконичной отточенной формы и афористичности позво-
ляли быстро уяснять суть определенного фрагмента Дигест и служили
юристам-практикам «путеводной звездой» в риторической аргумента-
ции в зале суда3. В окончании в отношении рассматриваемого титула
давался казуистический анализ противоречивых ситуаций (quaestiones)
с обсуждением противоположных позиций и приведением авторского
решения (soZurio)4. На примере формы объяснения правового матери-
ала в лекциях глоссаторов5 можно видеть, что в их основе лежала кри-
тическая экзегеза, определявшая структуру чтения текста источника.
Без диалектического метода невозможно было бы дать и общее сум-
марное обозрение рассматриваемого места первоисточника. Дедуктив-
ные связки общих норм и частных ситуаций позволяли осуществить
демонстрацию значения юридических правил при помощи казусов,
а средневековая диалектика позволяла рассматривать различные пози-
ции по спорным вопросам и примирять противоречащие точки зрения.
Пригодилось глоссаторам и владение навыками «свободных искусств»:
риторические техники позволяли выражать содержание юридических
правил лапидарно и экспрессивно в форме афоризмов (брокардик).
1 Действительно, средневековый «тип мышления конкретные правовые ситуации
занимают лишь в той степени, в какой их приходится рассматривать в качестве матери-
ала для анализа истолкования». Исаев И. А. Указ. соч. С. 287.
2 Свод таких brocardica был сделан в школе Ацо, а у компиляторов старых глосс они
будут называться notabilia. Виноградов П. Г. Указ. соч. С. 212.
3 Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 13.
4 Коркунов Н. М. История философии права. М., 2010. С. 82; Cappelletti М.,
Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 20.
5 Несколько отличающиеся варианты описания формы подачи информации в лек-
циях глоссаторов см.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886.
С. 67—68; Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 133—134.
Глава 7
РАЗВИТИЕ ДОГМАТИЧЕСКОГО
ИНСТРУМЕНТАРИЯ ШКОЛОЙ
ПОСТГЛОССАТОРОВ (КОММЕНТАТОРОВ)
Комментаторы развивают как экзегезу глоссаторов, так и их систе-
матизаторскую тенденцию, собирая и объединяя в систему глоссы,
посвященные одному или нескольким титулам римских источников.
И. А. Покровский справедливо указывал, что догматическая деятель-
ность глоссаторов по толкованию и систематизации Дигест служила
необходимым условием для дальнейшего развития университетской
юриспруденции школой комментаторов1. Не случайно Г. Ф. Пухта дал
высокую (хотя и несколько преувеличенную) оценку деятельности
глоссаторов: «От них не ускользнуло ни одно правило из всего Corpus
juris; они так внимательно изучали все законоположения, относящи-
еся к одному предмету хотя бы и разбросанные по всему сборнику, что
сопоставлением всех разнообразных толкований и определений могли
дополнить и истолковать каждое узаконение»2. Действительно, невоз-
можно было вывести систему общих принципов права из весьма казу-
истичных сентенций римских юристов; с необходимостью требовалась
предметная систематизация и родовидовая классификация, которые
позволили бы выводить из уже осмысленного, упорядоченного содер-
жания путем индуктивного обобщения ряд универсальных принципов.
С. А. Муромцев указывал, что характерным свойством догматической
классификации является распределение юридического материала
на основании общих понятий и принципов3.
Экзегеза юридического текста, согласно итальянскому методу (mos
italicus), начиналась у комментаторов-бартолистов XIV—XV вв. с введе-
ния (praemitto), которое содержало общую характеристику и определе-
ние предмета, подлежащего толкованию места источников; здесь также
объяснялись и встречающиеся в самом введении термины. После этого
комментаторы аналитически разлагали (partitio) содержание текста
на его основные элементы (scindo). Затем, по Бартолу, вновь вкратце
1 См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. С. 22.
2 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 4.
3 См.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 222.
152
формулировалось содержание (summo), которое сопровождалось опи-
санием отдельных случаев (casus), которые могли быть взяты из самого
толкуемого текста, из судебной практики или иметь гипотетический
характер. Только после этой последовательности операций прочиты-
вался сам толкуемый текст (perlego)1. При разъяснении оснований тол-
куемого закона (do causas) комментаторы исходили из различия четырех
родов причин (causa efficiens, materialis, formalis, finalis), которые были
заимствованы схоластикой из аристотелевской логики. Экзегеза пост-
глоссаторов сопровождалась всевозможными замечаниями (connoto),
которые давались бартолистами в произвольном порядке и количестве.
К замечаниям относились сопоставление сходных юридических пра-
вил, формулирование общих правил (brocardica, regulae, loci communes
axiomata, etc). Также в экзегезу включалось обсуждение противоречий
(objicio), которые примирялись при помощи техник различения, расши-
рения и ограничения значений коллидирующих положений (distinctiones,
ampliationes, limitationes), которые с XVI века и стали в романо-герман-
ской правовой доктрине differentia specifica школы комментаторов.
Метод комментаторов «подвергал законодательные положения диа-
лектическому процессу и систематическому анализу, которые прохо-
дили сквозь экзегезу и имели конечной целью выявление рациональных
оснований закона»2. В этом диалектическом исследовании бартолисты
были настолько увлечены различениями, разделениями, ограничени-
ями и расширениями значений понятий, что данные логические опе-
рации заслонили им само содержание толкуемого текста (как в начале
XIII в. аппараты глосс заслонили византийские тексты); сами приемы,
организовывавшие их деятельность, стали для них более важными,
нежели объект догматического исследования — текст права3. Если
глоссаторы прибегали к схоластическим упражнениям с антитезами
лишь для объяснения текста Дигест, рассматривали общие понятия как
инструменты прояснения и согласования значений, то следовавшие
за Аккурсием постглоссаторы могли отдаваться построению диалек-
тических аргументов как «искусству для искусства»4. Возведение ком-
1 Итальянские юристы приписывают революционизацию исследовательского
метода в средневековом правоведении Чино да Пистойя (между 1265 и 1270—1336/7).
По Чино, комментирование текста права начиналось с буквального прочтения законо-
дательного текста (lectio literae). Затем следовало разделение текста на составные части
(divisio legis). Вслед за этим давалась экспозиция текста — краткое обобщение, резю-
мировавшее содержание текста (exposition, а после приводились практические казусы,
к которым текст имел отношение (positio casuurn). Затем давалось собрание наиболее
значимых правил, содержащихся или выведенных из текста (collectio notabilium). После
приводились возможные контраргументы (oppositiones). Комментирование текста
завершалось постановкой вопросов (quaestiones), которые раскрывали дискуссионные
моменты, могущие возникнуть. Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 23.
2 Ibid.
3 См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 93—94.
4 ВиноградовП. Г. Указ. соч. С. 213. Ср.: «Диалектикаявилась в этом случае на помощь
и на первых порах оказала юристу несомненную услугу. Но с течением времени её роль
изменилась. Подчиняясь общему духу времени, юрист обратил диалектические упраж-Э
153
ментаторами диалектики в абсолют может быть объяснено безуслов-
ным приоритетом идеи перед реальностью в схоластическом сознании,
глубокой корпоративной интериоризацией «аподиктической логики»
стоиков, а также тем, что глоссаторы оставили для своих последова-
телей материал для осмысления — противоположные и необъединен-
ные утверждения (dissentiones) и гипотетический казус как инструмент
демонстрации применения правила1. Именно эта увлеченность упраж-
нениями в диалектическом остроумии войдет в историю романо-гер-
манской юриспруденции как худшая черта средневековой схоластики,
которая подвергнется осмеянию и остракизму со стороны гумани-
стов XVI в. и резкому осуждению «истористов» XIX столетия во главе
с Ф. К. Савиньи. Вместе с тем последующие поколения историков права
последней четверти XIX века (Э. Ландсберг, В. Энгельман, Г. Кауфман,
Р. Зом, и др.) положительно оценят вклад постглоссаторов в догматиче-
скую традицию континентального правоведения, поставят их на один
уровень со школой Ирнерия и увидят в схоластическом методе прообраз
концептуальной юриспруденции, ставшей господствующей в немецкой
пандектистике 50—70-х гг. XIX в.2
Итальянский метод постглоссаторов, действительно, являлся ана-
литическим, позволял разделять правовой материал глосс на мельчай-
шие элементы, но сам по себе не содержал эффективных инструмен-
тов, дававших возможность объединять полученный материал в единое
логическое целое. Для согласования различных глосс комментаторы
весьма механически используют такой известный уже римским юри-
стам инструмент, как communis opinio doctorum: обязательную силу
приобретают совпадающие суждения наиболее авторитетных авто-
ров — семи авторитетных doctores juris, если таковых нет — то общее
мнение Glossa Ordinaria Аккурсия и Бартола, если же и таковое отсут-
ствует — то приоритет отдается позиции более древних юристов3.
«Общее мнение» использовалось бартолистами как инструмент устра-
нения юридических коллизий, причем авторитет doctores juris исчис-
лялся сугубо формально, количественными показателями совпадающих
мнений, или на основе традиционного авторитета Бартола де Сассофер-
Э нения в непосредственную цель своей литературной деятельности и юридическая
литература приобрела тот формально-схоластический характер, который отличал дви-
жение средневековой мысли». Муромцев С. А. Указ. соч. С. 41.
1 Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 19, 20.
2 См.: Landsberg Е. Die Glosse des Accursius und Ihre Lehre Vom Eigenthum. Leipzig,
1883. S. 65—66; Kaufmann G. Die Geschichte der deutschen Universitaten. Bd. I. Stuttgart,
1888. S. 78; Engelmann W. Die Schuldlehre der Postglossatoren und ihre Fortentwickelung.
Leipzig, 1895. S. 1; Sohm R. Institutiones des rom. Rechts. Aufl. 1903. S. 145—150.
3 Cm.: Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht. Erlangen, 1828. Bd. I. S. 163; Корку-
нов H. M. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 360; ПетражицкийЛ. И. Указ. соч.
С. 463, 466; Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма. С. 51; Аннерс Э. Указ,
соч. С. 170; Жидков О. А. Особенности средневекового государства и права в Европе.
С. 261.
154
рато (1314—1357)1. Другим способом согласования противоречащих
позиций в римско-византийских текстах, который стали использовать
комментаторы, является создание нового компромиссного понятия
и представление конфликтующих понятий как видовых по отноше-
нию к такому родовому понятию. При использовании такого способа
глоссы подвергались достаточно свободному «переистолкованию», под
которым и скрывалось долгие годы правотворчество комментаторов.
Так, например, коллизия между римским «правом владения» и сред-
невековым «ленным правом» была разрешена при помощи создания
двух новых юридических понятий — «преобладающее право владения»
{dominium directum) и «подчиненное право владения» {dominium utile),
которые отнюдь не следовали из традиционной экзегезы и не могли
быть логически выведены из положений Corpus luris2.
Движимые схоластическим стремлением представить римский юри-
дический материал в виде завершенной системы, комментаторы выде-
лили в глоссах «основные места» или «топосы» {loci)3, вокруг которых
группировались остальные тексты, имевшие к ним отношение. Топосы
как инструменты осмысления и интеграции значений текста были
взяты комментаторами из риторики, знанием которой они обладали,
поскольку многие являлись магистрами искусств {magistri artium)4.
«Основные места» (топы) выступали лишь внешними, искусственными
средствам мнемоники и делились на различные виды в зависимости
от выполняемой функции. Loci ordinarii являлись те места источников,
которые традиционно служили для объяснения определенного право-
вого вопроса. Поэтому вокруг таких вопросов сгруппировывались все
комментарии, относящиеся к определенному правовому институту.
Loci communes axiomata давали готовые рубрики для рассмотрения
вопроса или служили основанием самой аргументации5. Единый алфа-
витный каталог «общих мест», использованных бартолистами, дал уже
в 1541 г. Маттей Грибалъд Мофа в De methodo ас ratione studendi libri
tres6. В частности, к loci axiomata относились следующие положения:
1 Г. Пухта назвал правила определения communis opinio несообразными и крити-
чески заметил: «Ошибка надлежащих воззрений состояла в том, что останавливались
на внешнем, формальном элементе авторитета». Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht.
Erlangen, 1828. Bd. I. S. 163. См. также: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права.
М., 1874. Том. I. С. 53.
2 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 170—171; Розин В. М. Указ. соч. С. 210—211.
3 Термин «топос» был широко актуализирован Аристотелем в «Топике», где он обо-
значал некое «место» в уме человека, где хранятся и отыскиваются аргументы. Топы
можно определить и как «посылки, одинаково общие всем предметам». Аристотель
Риторика // Античные риторики. М., 1978. С. 24.
4 См.: Viehweg Т. Topics and Law: a Contribution to Basic Research in Law. Frankfurt
am Mein, 1993; Соболева А. К. Топическая юриспруденция: аргументация и толкование
в праве. М., 2002. С. 32.
5 См.: Коркунов Н. М. история философии права. С. 94—95.
6 Matthaei G. М. De methodo ас ratione studendi libri tres. 1544. Книга доступна
в режиме полного просмотра в: books.google.ru
155
«в случае сомнения должно отдаваться предпочтение более благоприят-
ной интерпретации», «вина более, нежели деяние, должна учитываться
при обвинении человека», «общественной пользе должно отдаваться
предпочтение перед частным удобством», и др1. В целом «основные
места» (в русле аристотелевской традиции) служили предпосылкой для
разработки общих, универсальных понятий, которые воспринимались
постглоссаторами как «сущностные обобщения», последние посылки,
общие принципы, под которые уже дедуктивно подводились более част-
ные случаи2.
Особое внимание школа постглоссаторов уделяла общим принципам
(максимам) права. «Отвлеченные правовые принципы, или юридиче-
ские максимы, были призваны решить задачу систематизации права»3,
а «прогресс анализа и отвлечение составляли оборотную сторону про-
гресса систематики»4, служили формированию юридических универ-
салий. Во-первых, внимание комментаторов к принципам права было
обусловлено применением к положениям Corpus luris приемов средневе-
ковой диалектики, в которой большие посылки определялись в качестве
аподиктических суждений. Во-вторых, в стремлении комментаторов
к выведению принципов права можно увидеть и черты христианского
мировоззрения, которому свойственно за видимым пытаться узреть
невидимое, за словесной формой — общий смысл, который в иерархии
действительности стоит выше. Если учесть, что «под именем юриди-
ческого принципа понимается общая мысль, направление, вложенное
законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд создан-
ных им норм»5, то интенция комментаторов становится ясна. Через
осмысление принципов, имплицитно заложенных в Уложение Юсти-
ниана, комментаторы пытались понять мысль идеального законода-
теля. Как указывал И. А. Покровский: «Комментаторы совершают свою
работу не безосновательно; они проникнуты представлением о господ-
стве общих, всемирно-обязательных принципов права; над нормами
положительного права стоит, в их воззрении, некоторая общая идея
1 Цит. по: Соболева А. К. Указ. соч. С. 34. Т. Фивег утверждает, что максимы ком-
ментаторов соответствуют диалектически установленным посылкам в учении Аристо-
теля, так как и те, и другие могут считаться истинными в силу того, что кажутся тако-
выми «всем, или мудрым — всем или большинству, или наиболее известным из них».
(Там же. С. 32.) На наш взгляд, в системе представлений Аристотеля они действительно
были бы квалифицированы как диалектические суждения, в то время как в восприятии
постглоссаторов они стали суждениями аподиктическими — универсальными принци-
пами, правовыми аксиомами, применимыми в каждом судебном деле.
2 Иоффе О. С. Идеология права. С. 315. См. также: Покровский И. А. 1) История рим-
ского права. СПб., 1999. С. 262; 2) Естественно-правовые течения в истории граждан-
ского права. СПб., 1909. С. 20—22.
3 Царьков И. И. О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Право-
ведение. 2003. № 2. С. 202.
4 Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М.,
1886. С. 32.
5 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 9.
156
права»1. Выведение и интеллектуальные операции с принципами
права еще более укореняют в доктринальном правосознании doctores
juris мысль о положительном праве как единой системе. В принципы
права неосознанно закладывается правовая идеология, выражающая
мировоззрение того исторического времени и типа культуры, а сами
принципы права становятся критерием для оценки правовых положе-
ний, фундаментом, на котором основана вся система права2. На наш
взгляд, именно с эпохи постглоссаторов можно говорить о том, что
в континентальном правовом семействе по степени обобщения суще-
ствует три вида правовых положений: принципы права, общие нормы
и казуистические положения, выведенные за рамки предмета ученой
юриспруденции.
Общие принципы воспринимались как максимы jus naturale и слу-
жили для комментаторов основой для дедуктивного выведения более
частных положений, с которыми в дальнейшем согласовывались глоссы
их предшественников3. Поэтому вполне обоснованно с эпохой средне-
вековья связывают включение в арсенал исследовательских средств
юриспруденции дедукции, позволявшей получать новое знание путем
вывода из уже имеющегося знания в исходных посылках4. Деятельность
по согласованию положений, дедуцированных из естественно-право-
вых принципов, и глосс, несомненно, приводила к переинтерпретации
последних и изменению содержания Сумм глоссаторов. Именно в инте-
грации содержания глоссированного римского права в ряд общих прин-
ципов и дедуцировании из них частных правил видели основу догмати-
ческого метода немецкие пандектисты XIX столетия. Как средневековые
схоласты XIII—XV вв., так и пандектисты XIX в. были убеждены, что
при помощи определенного числа общих понятий можно господство-
вать над всем миром юридических явлений5. Р. Зом указывал на то,
что именно с обработки римского права при помощи схоластического
метода комментаторами XV столетия формируются основания юри-
спруденции XIX века. Комментаторы ввели продуктивную «юриспру-
денцию понятий» в том смысле, что начали выводить положения права
из общих понятий и принципов, а не экзегетически изучать и системно
излагать римское право как словесно оформленную данность6. Иными
словами, немецкие пандектисты увидят родство с методом коммента-
1 Покровский И. А. Естественно-правовые течения... С. 17.
2 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 163.
3 См.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 232;
Дождев Д. В. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 2011. С. 15.
4 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 2001. С. 7—8; Честнов И. Л. Акту-
альные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права.
Учебное пособие. СПб., 2004. С. 32.
5 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 19.
6 Sohm R. Institutiones des rom. Rechts. Aufl. 1903. S. 145—150. Цит. по: Покров-
ский И. А. Естественно-правовые течения... С. 16.
157
торов в выведении универсальных принципов права и дедуцирования
из них новых положений1. Немецкий юрист П. Кошакер считал, что
именно комментаторы «сделали из римского права субстрат юридиче-
ской науки, который позже станет европейской юридической наукой»2.
Некоторые современные исследователи также считают постглоссаторов
основоположниками метода формальной юриспруденции3.
Постглоссаторы, движимые схоластическим стремлением охватить
идеей весь материал Дигест, придавали принципам права универ-
сальный и абсолютный характер4. Они воспринимались как аподик-
тические первоначала, пронизывающие весь корпус права, и потому
не подвергались сомнению. За счет восприятия понятий-универсалий,
общих оснований права, как внутренне производительных и имеющих
высшую степень действительности в романо-германской правовой док-
трине впоследствии становится возможным «оторвать» их от правовых
текстов в эпоху господства «классического» юснатурализма и признать
их самодовлеющими началами jus naturale5, а затем, когда естественно-
правовая философия права уступит свое место философскому идеа-
лизму, немецкие «истористы» будут пытаться генетически исследовать
правовые институты с тем, чтобы определить лежащие в их основании
принципы, а сами принципы права станут самостоятельным средством
легитимации доктринальных правоположений6. Так, Ж.-Л. Бержелъ
пишет: «Подлинно общие принципы, которые не только служат эле-
ментами, объединяющими здание отдельного правового института,
но и соприкасаются с самим фундаментом юридической системы,
имеют очень долгий срок жизни; эти принципы служат интерпретации
новых законов, которые таким путем интегрируются в общий юриди-
ческий порядок и адаптируются к нему, поэтому названные принципы
выступают фактором стабильности правовой системы, не исключая при
этом возможности ее эволюции»7. Под этими словами могли бы подпи-
саться и средневековые комментаторы, и юснатуралисты-рационалисты
1 В юриспруденции XIX столетия методологическую новеллу комментаторов впер-
вые применит И. Ф. Кирульф в «Теории общего гражданского права» (1839), где автор
начнет выводить из принципов действующего права отдельные постановления и затем
сравнивать их с римскими правовыми положениями. См.: Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 26.
2 KoschakerP. Europa und das romische Recht. 3rd ed. Munchen und Berlin, 1958. S. 93.
3 См.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории
и истории. М., 2009. С. 93—94.
4 См.: Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 262.
5 См.: Landsberg Е., Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. Bd II. Munchen, 1910.
S. 3—4,15, 81; Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. С. 30—31; Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 29—30; Аскназий С. И. Общие вопросы
методологии гражданского права. С. 61—62.
6 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 51;
KlennerH. Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact
in 19th Century Berlin // The American Journal of Comparative Law. Vol. 37. № 1 (Winter,
1989). P. 70; Дъячек T. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический
аспект. С. 17.
7 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 182.
158
XVIII в., и историческая школа Ф. К. Савиньи, и немецкие пандектисты.
Поэтому, на наш взгляд, есть основания согласиться с А. Н. Стояновым
в том, что «экзегезу можно считать прямой дорогой юриспруденции
к той цели, чтобы органически связать и установить на высших началах
весь свой материал»1.
Авторитетный французский компаративист Р. Давид указывает, что
школа постглоссаторов подвергла римское право переработке: оно было
«систематизировано и приведено в состояние, резко контрастирующее
с хаосом Дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юрискон-
сультов Рима»2. А. Стоянов, исследовавший генезис методов разработки
положительного права, пришел к выводу, что зародыш систематиче-
ской обработки положительного права появляется уже в юридической
литературе начала XIII столетия, когда впервые стали предприниматься
попытки самостоятельного изложения римского права, не ограничен-
ного порядком титулов и книг свода3. Известно, что уже видный пред-
ставитель школы комментаторов Раймунд Луллий (Raimundus Lullus)
(1234—1315) в числе целей исследования права указывает: «дать юри-
спруденции компендиарное изложение и вывести из всеобщих начал
права начала особенные, путем искусственным; сообщить таким обра-
зом познанию права свойство науки»4. Есть основания полагать, что
метод исследования Раймунда Луллия во всей теоретической чистоте
выражал общую идейную основу схоластической школы в юриспру-
денции XIV—XV вв. «Общие идеи Луллия были общими идеями всего
направления комментаторов, определяли общее настроение умов»5.
Согласно методологической установке Луллия, ведущая функция уче-
ной юриспруденции заключается в выведении логически непротиворе-
чивой системы права, которая складывается из всеобщих и дедуциро-
ванных из них особенных начал. В качестве всеобщих начал — не без
помощи терминологии древнеримских юристов и схоластической веры
в действительность универсалий — комментаторы рассматривали
общие принципы juris naturalis6. «Компендиарные и отвлеченные поло-
1 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 5—6. И в современной юридической литературе при-
знается, что толкование права помогает структурировать правовое мышление, показать
взаимосвязи между нормами различных отраслей права. См.: Кравец И. А. Конституция
и герменевтика: вопросы теории // Правоведение. 2003. № 5. С. 42; Шилина Е. М. Тол-
кование права: теоретические и практические аспекты. Минск, 2008. С. 32.
2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.,
2009. С. 45.
3 См.: Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное
значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. А—5.
4 Цит. по: там же. С. 10. Подробнее см.: Покровский И. А. Естественно-правовые
течения в истории гражданского права. СПб., 1909. С. 19—20.
5 Покровский И. А. Указ. соч. С. 21.
6 Поэтому следует согласиться с Г. Дж. Берманом и О. С. Иоффе в том, что в школе
постглоссаторов еще нет предметного различения между юристами позитивистского
и естественно-правового направлений, поскольку принципы jus naturale восприни-
мались (в духе римских юристов) как составная часть Юстинианова свода, включаю-
щая в себя не только соответствующие сентенции римских юристов, но и максимы, О
159
женил, выведенные путем диалектическим — вот главные черты иде-
альной организации науки» для Р. Луллия и постглоссаторов1. Можно
согласиться с В. С. Нерсесянцем в том, что постглоссаторы, «опираясь
на идеи схоластической философии, стремились дать логическую раз-
работку такой системы общих юридических принципов, из которых
можно дедуктивным способом вывести более частные правоположе-
ния, нормы и понятия»2. Таким образом, начиная с комментаторов3
догматическая юриспруденция критериями аутентичности юридиче-
ского знания считает, во-первых, его представленность в виде общих
понятий; во-вторых, системность юридического знания, создаваемую
посредством анализа и синтеза (divisiones и distinctionesj, построения
родовидовых классификаций понятий4; в-третьих, фундированность
юридического знания в неизменных принципах (максимах) права,
выведенных из авторитетных текстов учеными-юристами5. В полном
□выводимые из текста посредством приемов и операций формальной логики. На этом
историческом этапе развития романо-германской юридической системы еще не сфор-
мировано самостоятельного философско-правового направления; для профессиональ-
ного сознания юристов этически и юридически справедливое совпадают, и формой
их выражения является безусловно авторитетный текст. См.: Покровский И. А. Указ,
соч. С. 17—18, 20—22; Спекторский Е. В. Пособие к лекциям по энциклопедии права.
Вып. 1. Киев, 1917. С. 91; Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного
капитализма // Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 71;
Берман Г. Дж. Интегрированная юриспруденция: политика, мораль, история // Бер-
ман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 295—296.
1 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 10.
2 Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 113.
3 По мнению О. С. Иоффе, уже для школы юристов в Равенне второй половины IX в.,
а впоследствии и для школ в Орлеане, Павии и других средневековых городах было
характерно «стремление привести материалы римского права в определенную систему».
Иоффе О. С. Идеология права // О. С. Иоффе. Избранные труды. В 4 томах. Том. IV. СПб.,
2010. С. 312.
4 Отождествление представления о логической замкнутости позитивного права
исключительно с концепцией юридического позитивизма (См.: Пяткина С. А. Юриди-
ческий позитивизм в России (из истории буржуазной правовой мысли). Автореф. дисс...
канд юрид. наук. Л., 1965. С. 5—6; Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве
переходного периода. М., 2010. С. 304; Кашанин А. Влияние господствующего право-
понимания на состояние и престиж юридической профессии // Каково это — быть
юристом? Сост. Е. А. Мишина. М., 2010. С. 27, 29—30, 34. (www.liberal.ru/upload/files/
mishina_light.pdf) не представляется нам обоснованным по той причине, что логическая
законченность, системность приписывалась Corpus Juris уже комментаторами второй
половины XIII—XIV вв., понимание права которых нельзя квалифицировать как пози-
тивистское хотя бы на том основании, что идея права для них стоит несравнимо выше
позитивно-правовой действительности, а основанием права считаются принципы jus
naturale. См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. СПб., 1909. С. 17, 20—22. Работа опубликована также в: Цивилистическая прак-
тика. Вып. № 1 (22). 2007. С. 38—67. (http://www.civilista.ru/articles.php?id=57)
5 Р. Зом писал, что даже правила грамматики для комментаторов должны быть
выведены из общих принципов, ибо только в них правила могут найти себе доказа-
тельство и оправдание См.: Sohm R. Institutiones des rom. Rechts. Aufl. 1903. S. 145—150.
Цит. по: Покровский И. А. Естественно-правовые течения... С. 15. Р. Бэкон выделил три
основных принципа схоластической методологии. Во-первых, стремление разделить
материал на множество соподчиненных друг с другом составных частей. Во-вторых, □
160
согласии с традицией романо-германской догматической юриспруден-
ции И. А. Покровский писал: «Пытаясь представить всю совокупность
правовых норм также в виде единого логического целого, дедуктивно
выводимого из универсальных принципов, комментаторы этим самым
в значительной степени положили основание нашей нынешней юри-
спруденции как науки»1. По аналогии с Библией, формой представле-
ния знания, соответствующей гносеологическому идеалу схоластики,
выступает единый письменный текст с беспробелъным и дедуктивно
выстроенным содержанием, а ведущими исследовательскими сред-
ствами (благодаря безусловному авторитету Аристотеля2) — приемы
и операции формальной логики. По верному замечанию И. А. Исаева,
схоластические суммы «всей своей структурой и техникой должны
были соответствовать «просветительской» задаче: от них требовались
всеохватность, организация опуса в соответствии с системой разно-
положенных частей и частей частей, а также четкость и дедуктивная
убедительность»3.
□принцип использования ритмических созвучий, при котором сам процесс подразделе-
ния предполагает и обеспечивает относительное единообразие. В-третьих, приведение
всех элементов к стройной согласованности между собой и с целым. Исаев И. A. Politica
hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 280.
1 Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 260. Та же мысль выска-
зана в другой работе ученого. См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения...
С. 16.
2 Авторитет учения Аристотеля имел не только внутренние основания в его содер-
жании, но и идеологические, поскольку в основной своей идее совпадал с философской
«картиной мира» средневековья. «Основное учение Аристотеля о внутренней целестре-
мительности всех вещей совпадало в уме средневекового мыслителя с телеологической
концепцией (целевым пониманием) мира в Священном Писании, согласно которой
мировая жизнь есть постепенное стремление к цели, поставленной Божественным Про-
видением». Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 19.
3 Исаев И. A. Politica hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 282.
161
Глава 8
ДИАЛЕКТИКА СТОИКОВ
КАК РАЦИОНАЛЬНОЕ ОСНОВАНИЕ
СРЕДНЕВЕКОВОЙ ДОГМАТИЧЕСКОЙ
ЮРИСПРУДЕНЦИИ
Именно логически правильные операции с правоположениями
римского права, приводившие к примирению разноречивых средневе-
ковых источников, обладавших безусловным авторитетом для схола-
стической культуры, служили показателем истинности и разумности
юриспруденции как в светской глоссаторской, так и в канонической
доктрине1. Как писал Г. Дж. Берман, «схоластическая диалектика была
больше чем методом рассуждения и больше чем способом организации
мысли. Ее критерии были как интеллектуальными, так и моральными,
это был способ проверки не только истины, но и справедливости»2.
Выведение положений из общих принципов служило средством дока-
зательства и оправдания таких положений. Культурными и истори-
ческими основаниями такого status quo являлось религиозное созна-
ние университетских юристов, укоренившее в них веру в достижение
истины при помощи правильного мышления, безусловный авторитет
текстов Аристотеля, а также естественный для схоластики примат
«канонизированных» текстов, содержащих вневременную идею права,
над конкретно-эмпирической действительностью. «В чуждых юридиче-
ских определениях, возведенных на степень абсолютного «написанного
разума» (ratio scripta), — писал С. А. Муромцев, — видели источник
всего возможного права и искали в этом источнике освящение суще-
ствующих в действительности отношений»3. Следствием приоритета
книжной «чистой» идеи над «грязной» эмпирической действительно-
стью явился не только фактический «дуализм» академической и прак-
тической юриспруденции во времена господства школы глоссаторов,
но и то определяющее все устройство юридического образования
1 Как глоссаторы, так и канонисты «стремились создавать такую новую норму, кото-
рая бы содержала в себе в качестве составляющих подслучаев переосмысленные содер-
жания существующих норм». Розин В. М. Указ. соч. С. 209.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 145.
3 См.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 238.
162
на европейском континенте обстоятельство, что для последователей
Ирнерия и Аккурсия критерием истины юридического знания высту-
пала не юридическая практика, а «выведенная» посредством толкова-
ния и систематизации из Дигест единая вневременная юридическая
догма. Э. Ландсберг прямо указывал в отношении школы глоссаторов,
что они не чувствовали никакого разлада между теорией и практи-
кой: именно практика должна была применяться к римскому праву,
а не римское право к потребностям практики1.
Благодаря громадному авторитету комментаторов в среде практи-
кующих юристов и общей установке доктрины на применение юри-
дической догматики в деятельности судов через разрешение казусов
{casus) и постановку вопросов {quaestiones disputatae) для обсуждения2,
явления средневековой юридической практики начинают романизи-
роваться, называться именами из Дигест и наделяться значениями,
присваиваемыми из глоссированных положений Corpus Juris3. Именно
Суммы глоссаторов выступают непосредственным юридическим осно-
ванием разрешения споров и используются как средство, до известной
степени ограничивающее «совокупность норм, на которые можно было
ссылаться в итальянских и германских судах»4. По сути, юридическая
догма средневековых университетов становится в конце XIII—XIV сто-
летий не сугубо академическим предметом исследования «кабинетных»
doctores juris, а регулятивным основанием профессиональной культуры
сообщества юристов, нормирующим юридические практики. На это
указывает хотя бы то обстоятельство, что «экспертные заключения»
университетских профессоров во времена комментаторов пользовались
огромным авторитетом5, а Суммы глоссаторов, прежде всего, Summa
(нач. XIII в.) Ацо и Glossa Ordinaria (ок. 1250 г.) Аккурсия, и коммен-
1 LandsbergЕ. Die glosse des Accursius und ihre Lehre von Eigentum. Leipzig, 1883. S. 44.
Цит. по: Покровский И. А. Указ. соч. С. 9. Ср.: «Назначение глоссы заключалось в том,
чтобы приспособить римское право к потребностям нового суда; приспособление произ-
водилось путем чисто механической подстановки под старые термины новых понятий».
Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы
и политики права. С. 153—154.
2 См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. § 15; Бер-
ман Г. Дж. Западная традиция права. С. 151.
3 С. А. Муромцев указывал, что «глоссаторы не оставили без внимания феодальное
право и романизировали его». Муромцев С. А. Указ. соч. кн. I. гл. II. § 14, 15. Итальян-
ские ученые также указывают, что средневековые юристы толковали местное право
с позиции понятий и терминологии права римского. Cappelletti М., Merryman J. Н.,
Perillo J. М. The Italian Legal System. Stanford, 1967. P. 18. В отношении деятельности ком-
ментаторов указывалось, что «большое число институтов германского права, практиче-
ское значение которых не могло оспариваться теоретиком-романистом, было подведено
под учения римского права, на вид родственные или аналогичные, и, по меньшей мере,
снабжено римскими именами и исками». Zoepfl, Deutsche Rechtsgeschichte. 1858. § 56.
S. 211. Цит. по: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 239.
4 Виноградов П. Г. Очерки по теории права // П. Г. Виноградов Очерки по теории
права. Римское право в средневековой Европе. М., 2010. С. 161.
5 См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 170; Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 14.
163
тарии к ним Бартоло и Бальда считались обязательными для судов1.
Doctor juris конца XIV—XV вв. Р. Фулгосий писал: «Как древние почи-
тали идолов богами, так адвокаты преклоняются пред глоссаторами,
как пред евангелистами»2. Учитывая такое отношение к глоссам, вовсе
не удивительно, что «римское право врастает в жизнь Европы; труды
корифеев этой школы Бартола и Бальда приобретают огромное влия-
ние на законодательство и судебную практику»3.
Таким образом, догматическая традиция континентального права,
составляющая уже несколько столетий фундамент романо-германского
юридического семейства, была вызвана к жизни схоластической уста-
новкой средневековых юристов по отношению к авторитетным тек-
стам4, соединенной с приемами и операциями формальной логики5, вос-
1 См.: Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 24—25; Покров-
ский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 258; Пухта Г. Ф. Курс римского
гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 9; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 48; Cappelletti М.,
Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 37; Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 19. Вместе с тем
часто приписываемый комментаторам афоризм quod non agnoscit glossa, non agnoscit
curia, как доказал Э. Ландсберг, вводится в употребление лишь в конце XVII столетия
Самуэлем Штриком, чтобы показать, что неглоссированные фрагменты Юстинианова
Уложения не получили действия в Германии. См.: Landsberg Е. Ueber die Entstchung der
Regel: quidquid non agnoscit glossa, nec agnoscit forum. Bonn, 1880. S. 83; Дернбург Г. Пан-
декты. Том I. Общая часть. М., 1906. С. 11; Муромцев С. А. Рецепция римского права
на Западе. М., 1886. С. 38; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003.
С. 341; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. С. 32.
2 Цит. по: Моддерман В. Указ. соч. С. 25.
3 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 22. «Авторитет мнения некоторых юристов столько велик, что ссылка на них была
равносильна ссылке на источник права. Толкование, даваемое таким выдающимся юри-
стом, заменяло собою текст, хотя бы понимание последнего со стороны тяжущихся или
суда и не соответствовало авторитетному взгляду. Об этом свидетельствуют афоризмы:
chi non ha Azzo, non va a palazzo, или quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia». Шерше-
невич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001. § 18.
4 Следует согласиться с С. С. Алексеевым в том, что само слово «догма» отражает
отношение правоведов к предмету юридических знаний как к строго определенной
«данности» и «неизменности». См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 12—13.
5 По мнению В. О. Лобовикова, на уровне догмы права своеобразие права как логи-
ческой системы характеризуется ее глубоким единством с формальной логикой или
шире — математической (символической) логикой. См.: Лобовиков В. О. Математиче-
ское правоведение. 4.1. Естественное право. Екатеринбург, 1997. С. 17. Поскольку приемы
и операции формальной логики (divisiones и subdivisiones, distinctiones и subdistinctiones,
ampliationes и limitationes) воспринимались схоластами в качестве универсального спо-
соба познания истины, многие поколения университетских юристов применяли арсенал
средств формальной логики к юридическому материалу, что дало возможность сфор-
мировать систему юридических конструкций и понятий, ставших основой догмы кон-
тинентального права. Восприятие формальной логики как универсального основания
методологии юриспруденции привело к тому, что многие частноправовые конструкции
имеют наднациональный характер и являются одним из конституирующих оснований
юридико-технической общности романо-германского права. Как следствие господства
догматической традиции в романо-германском семействе в XIX — начале XX вв. утверди-
лось представление о том, что такие приемы обработки правового материала как анализ,
синтез, обобщение, создание определений и конструкций носят общенаучный характер,
а потому юридическая догматика является научным направлением. В дореволюцион-
ной юриспруденции такой позиции придерживались С. В. Пахман, Е. В. Васьков-О
164
производившими ее многие столетия, вне зависимости от изменения
культурного контекста, философских «картин мира», научных пара-
дигм1. Постглоссаторы за счет ориентации на практическую деятель-
ность2, благодаря своему высокому авторитету в средневековом обще-
стве и занятию высоких постов советников публичной власти начинают
целенаправленно нормировать социальные институты через юридиче-
скую догму университетской правовой доктрины. И. А. Покровский ука-
зывал на прямую связь между политическим статусом постглоссаторов
и социальным значением Corpus Juris: «Образованные юристы группи-
руются около королевской власти, проникают в администрацию и суды
и разными путями проводят в жизнь усвоенные ими учения римского
права; положения последнего проникают в судебные решения и в ордо-
нансы королей»3. За счет практической ориентации постглоссаторов,
их последовательной логической переработки правового материала,
содержащегося в Дигестах, а также благодаря их высокому статусу
в политической системе общества, в конечном итоге, «общемировое
право древности превращается в lex generalis нового мира и все более
и более проникает в жизнь»4.
Начиная со школы глоссаторов диалектика (или древняя логика —
vetus logica) позволяла соотносить понятия и строить родовидовые
определения, служила разрешению противоречий между сентенци-
ями римских юристов и являлась необходимым средством для орга-
низованного изложения материала5. Именно «диалектический» метод
отличал школу глоссаторов от школ классического римского правове-
дения и раннесредневековых направлений исследования византийских
текстов. Для цели толкования текстов у глоссаторов право, действи-
тельно, рассматривалось как логическая система6. Важно отметить,
что формальная логика, внедренная в юридическое мышление благо-
даря поздним стоикам и ставшая ведущим способом познания истины
Эский, Г. Ф. Шершеневич, и др. См.: Пяткина С. А. Юридический позитивизм в России
(из истории буржуазной правовой мысли). Автореф. дисс... канд юрид. наук. Л., 1965.
С. 8.
1 С. А. Муромцев утверждал: «За догму говорит вековой опыт юриспруденции...
как бы то ни был разрешен вопрос о положительной науке гражданского права, право
догмы на существование остается неприкосновенным». Муромцев С. А. Что такое догма
права? С. 164, 163. Н. Н. Тарасов указывает, что схоластический тип мышления, исклю-
чавший исторический взгляд на право, позволил средневековым юристам исследовать
свои конструкции, вывести их на уровень логических абстракций и сформировать пра-
вовое мышление континентальных юристов. См.: Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 107.
2 См.: Regelsberger F. Pandekten. Bd. I. Leipzig, 1893. S. 33—38.
3 Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 270. Ср.: «Первоначально
юристы осваивали основы римского права в учебных заведениях (университетах и цер-
ковных школах), а затем, в силу своих профессиональных познаний, стремились вне-
дрить их в повседневную юридическую практику». Черноков А. Э. Введение в сравни-
тельное правоведение. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 38.
4 Покровский И. А. Указ. соч. С. 261.
5 См.: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 65.
6 Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 10.
165
в средневековых университетах, исключила из предмета осмысления
основания суждений, сделав акцент лишь на правильности опера-
ций вывода1. Как справедливо указывает Г. Дж. Берман: «Аристотель
отрицал аподиктический характер диалектического рассуждения. Оно
не могло достигнуть достоверности, потому что недостоверны были
исходные посылки... Стоики же рассматривали диалектическое мыш-
ление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа
аргументов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза
родов и видов»2. Поэтому западноевропейские юристы XII в., следуя
логике стоиков, отождествили аподиктическое и диалектическое рас-
суждение и стали применять диалектику не с целью исследования пер-
воначал, а уже для демонстрации истины и справедливости. Принятие
определенных суждений в качестве принципов пало на благодатную
почву в схоластической культуре, для которой религиозные постулаты
являлись аксиомами, а истинность авторитетных текстов не стави-
лась под сомнение. Таким образом, средневековое мышление не про-
сто усвоило достижения античной философии и логики, но и «пере-
осмыслило их на основе христианского мироощущения, в результате
чего средневековые формы познания стали двуосмыслены и этически
нагружены»3. Совершенно не случайно схоластический метод, основан-
ный на операциях формальной логики, был привнесен в средневековую
юриспруденцию богословами и философами4. «Использование аргу-
ментов (авторитетов), — пишет И. А. Исаев, — при решении юридиче-
ских казусов мало чем отличалось от решения теологических споров:
схоластическая методика была единой»5. Как справедливо указывают
итальянские историки философии Дж. Реале и Д. Антисери, для схола-
стов преобладающим интересом был не вопрос логики, но библейские
проблемы, для интерпретации которых необходимы были инструменты
логики»6. Итальянские юристы, аналогичным образом, связывают
актуализацию метода комментаторов со схоластической филосо-
фией Аквината, через которую «новая диалектика» перешла границы
теологии в правоведение7. Средневековую юриспруденцию роднит
1 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 137; Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 105—106.
2 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 143, 137.
3 Розин В. М. Указ. соч. С. 205.
4 Покровский И. А. 1) Естественно-правовые течения в истории гражданского права.
С. 19; 2) История римского права. С. 259.
5 Исаев И. A. Politica hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 280. Ср.:
«Выдающимся достижением европейских схоластов конца XI—XII веков было то, что
им впервые удалось соединить эти три разные и даже взаимопротиворечащие мировоз-
зрения — иудейское, греческое и римское — и на основе этого сочетания основать совре-
менные западные дисциплины — богословие, философию, юриспруденцию и политиче-
скую науку». Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 260.
6 Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней. Т. 2. Сред-
невековье. СПб., 1994. С. 93.
7 См.: Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 21—22. Метод исследо-
вания текста у Фомы Аквинского начинался с постановки проблемы (utrurri), после О
166
со схоластической философией, во-первых, выстраивание мышления
по логическому силлогизму, где большой посылкой служило правило,
содержащееся в авторитетном тексте, выступающим основанием и кри-
терием истины суждения; во-вторых, безусловная вера в достижение
истины при помощи родовидовых делений, отграничений и противо-
поставлений понятий; в-третьих, пристрастие к авторитетам и злоупо-
требление цитатами1. И. И. Царьков справедливо указывает, что схола-
сты «были единодушны в принятии «авторитетов» и гордились прежде
всего не оригинальностью своей мысли, а умением понимать и исполь-
зовать такие источники. Поэтому они решали данную проблему путем
поиска более общего основания, которое устранило бы противоречие,
т. е. устроило бы обе концепции»2. Индуктивные обобщения и дедук-
тивные выводы из общих понятий позволяли исследовать содержание
византийской компиляции не с позиции философского осмысления
ее принципов, а лишь опосредованной логическими операциями систе-
матизации уже имеющегося в мысли аподиктического содержания,
не выходя за его пределы в рефлексию религиозной «картины мира».
Основы мировоззрения глоссаторов и комментаторов в религиозной
культуре были сформированы богословием, которое приучало интел-
лектуальную элиту средневекового общества схоластически относиться
к авторитетным текстам, к книжному слову в принципе3, и поэтому,
действительно, в работах юристов XII—XV веков невозможно обнару-
жить «философской глубины», какую юриспруденция начнет искать
со школы естественного права XVII столетия4. Получая всю систему про-
Эчего следовали подобные точки зрения (yidetur quod), затем — противополож-
ные точки зрения (sed contra), после которых давалось решение или ответ (respondeo
dicendum), а в заключении приводились возражения, которые уже имелись против ука-
занного решения или которые могут появиться. См. также: Берман Г. Дж. Западная тра-
диция права... С. 150—151.
1 Ср.: «Как и в схоластике, и в юриспруденции также обнаружилась неумеренная
погоня за расчленениями понятий, противопоставлением их, разделением, подразделе-
нием, по едва уловимым и совершенно бесполезным для жизни признакам, искусствен-
ное выдумывание совершенно невероятных казусов, которые должны были оправдать
принимаемое толкование или даваемое определение». Шершеневич Г. Ф. История фило-
софии права. СПб., 2001. § 18.
2 Царьков И. И. 1) Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб.,
2006. С. 47; 2) О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Правоведе-
ние. 2003. № 2.
3 В этой связи показательно предисловие De varietate actionum Плацентина. См.:
Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 6—7 (сн.).
4 За преданность писаному римскому закону средневековых глоссаторов назвали
легистами — знатоками римского права. Средневековые юристы, действительно, ото-
ждествляли право с писаным законом, ограничивали юридическое знание авторитет-
ными текстами, не исследовали философские основания Дигест, их историческое про-
исхождение, связи этого ratio scripta с социокультурным контекстом Средневековья.
Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что вся средневековая культура была книжной
культурой, для которой писаное слово являлось безоговорочным авторитетом, сино-
нимом подлинного знания, образованности в смысле приближения к образу Христа.
Поэтому формализм глоссаторов имел под собой культурные основания, которые каче-
ственно отличаются от той философской «картины мира», в которой складываются О
167
фессионального знания ex libris, doctores juris не осмысливали и в прин-
ципе не могли осмысливать философские и исторические вопросы
о сущности и формах образования права, его предназначении как еди-
ного целого; средневековая же диалектика снабдила их инструментом,
соответствующим типу их мировоззрения. «Политическая и юриди-
ческая аргументация в пределах данного типа мышления нуждается
лишь в абстрактной логике, другие коррективы, которые могут указать
на погрешности в классификации, не принимаются»1. «Аподиктическая
логика» стоиков, несколько столетий сохраняя в неприкосновенности
«картину мира» академической юриспруденции, заложила методоло-
гические основания для формирования собственного предмета специ-
ально-юридических исследований, с которым будут связывать догмати-
ческий метод в юриспруденции XIX и XX столетий2.
Высочайший авторитет трудов Аристотеля, основателя формаль-
ной логики, соединенный с верой в безусловную истинность поло-
жений Corpus Juris, закономерно приводил к господству в средневе-
ковой университетской традиции, сформировавшей догму частного
права на европейском континенте, «диалектического» метода (Абеляр,
Грациан)3, построенного на синтезе частных положений в поглоща-
ющие коллизии общие принципы и легитимировавшее религиозное
восприятие текстов римского права как стройной системы понятий,
находящихся в родовидовых отношениях4. Так, уже Р. Луллий пытался
перевести естественное право в силлогизм, а затем подчинить положи-
тельное право естественному, тем самым представить и положительное
право в виде логического силлогизма5. Диалектический метод лежал
в основе построения системы понятий, поскольку позволял средневеко-
вым юристам устанавливать соотношение между ними, строить опре-
деления и разрешать противоречия6. Будучи убежденными в том, что
каждое правовое решение или норма — это вид рода «право», универ-
Эучения юридического позитивизма XIX в. Нет оснований для отождествления легист-
ской онтологии, как она определяется В. С. Нерсесянцем (См.: Нерсесянц В. С. Филосо-
фия права. М., 2009. С. 58.), с правопониманием глоссаторов, в особенности, мартини-
стов, и, тем более, комментаторов.
1 Исаев И. А. Указ. соч. С. 286.
2 Ср.: «Схоластический метод остался преобладающим способом юридического
мышления на Западе до сего дня». Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 127. Ср.: Честнов И. Л. Акту-
альные проблемы теории государства и права. С. 35.
3 См., например: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 135,146—150; Царьков И. И. Указ. соч.
С. 47—48.
4 «Как тип мышления средневековых юристов, диалектика стоиков оказалась доста-
точно эффективной для возрождения «практической догмы» римского права в форме
«теоретической догмы» права европейского». Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 107. См. также:
Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 3—7; Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 145—151;
Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008. С. 64—70; Царьков И. И. Указ,
соч. С. 46—55; Розин В. М. Указ. соч. С. 207—212; Тарасов Н. Н. Указ. соч. С. 103—106;
Аннерс Э. Указ. соч. С. 161.
5 См.: Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 11.
6 См.: Полдников Д. Ю. Указ. соч. С. 65.
168
ситетские юристы «смогли использовать все части права для построе-
ния целого и одновременно использовать целое для толкования каж-
дой части», что позволило «синтезировать нормы в принципы, а сами
принципы — в цельную систему, совокупность права, или corpus juris»1.
Для средневековых университетских юристов, в отличие от римлян,
право должно основываться на когерентной системе принципов (мак-
сим) — юридических универсалий, воспринимавшихся неизменными,
стоящими над историческим временем и культурным пространством.
Вот как описывает восприятие принципов права средневековыми уче-
ными-юристами И. И. Царьков: «Формулирование отвлеченных, вне
конкретного содержания дела, юридических максим (правовых прин-
ципов) создавало остов corpus juris, а поскольку он располагался вне
юридической практики, то оценивался как правовой универсум —
собрание норм на «веки вечные»2.
Если практически ориентированная римская (как и английская)
юриспруденция никогда не «отрывала» норму права от того фактиче-
ского состава, в связи с которым она была сформулирована судьей,
то средневековые doctores juris не только отвлекают норму от поро-
дивших ее фактов, но и определяют предмет ученой юриспруденции
общими нормами, в отличие от казуистичных правил, не составляю-
щих, по их мнению, существо закона: non exemplis sed legibus judicandum
est3. С. А. Муромцев справедливо указывал, что «римские юристы мыс-
лили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание
множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных реше-
ний. Напротив, новые юристы (средневековых университетов — При-
меч. автора) узнали римское право из книг; для них не было иного
исхода, кроме как охватить его с логической стороны. Они искали
в этих книгах систему норм и были готовы обратить в норму любое
казуальное решение»4. «Тогда, — писал о средневековой универси-
тетской юриспруденции Г. С. Мэйн, — на первом плане стояло горя-
чее увлечение обобщениями и странное почитание общих положе-
ний, а следовательно и невольное поклонение всякой общей формуле
в области права»5. Для римских юристов не существовало понятия
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 143, 142.
2 Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб.,
2006. С. 58; Он же. О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Право-
ведение. 2003. № 2. (http://law.edu.ru/article/article.asp7articleID=190001)
3 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 282.
4 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 81. Поэтому
догма римского или английского права может быть определена как профессионально
организованный опыт судебной практики, конгломерат «первичных» юридических
конструкций, основанных на фактических ситуациях, разрешенных судами, в то время
как основание догмы континентального права составляют общие нормы, что находит
подтверждение в восприятии догмы права теоретиками романо-германской семьи. См.,
например: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 15—16.
5 Мэйн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отноше-
ние к новейшим идеям. М., 2011. С. 63. Благородная «страсть» средневековых юристов
к универсалиям может быть объяснена и господством религиозного типа сознания, для О
169
нормы права; regulae juris являлись не более чем обобщенными позици-
ями по ряду дел, за которыми не стояло никаких концептуальных идей,
а глоссаторы неправильно восприняли эти положения, сделав из них
абстрактные нормы, согласованные друг с другом, что совершенно
не соответствовало утилитаризму и эмпирицизму римлян1. Предметное
сопоставление сентенций римских юристов по одному вопросу и позво-
ляло глоссаторам преодолевать казуистический характер, присущий
классическому римскому праву, вводить в него широкие обобщения,
создавать новую систематику2.
Стремление глоссаторов осмыслить Corpus luris как завершенную
систему с необходимостью требовало объединить все сентенции рим-
ских юристов и византийские узаконения по определенному вопросу,
а убеждение в логической непогрешимости римско-византийского тек-
ста требовало установить соотношение различных частей правового
материала между собой так, чтобы одно положение подтверждало дру-
гое или из него выводилось3. Очевидно, что достигнуть такой догмати-
ческой цели без помощи формирования абстракций было невозможно.
С этого исторического времени в романо-германской юридической
традиции нормой профессиональной культуры становится восприятие
права как взаимосвязанной целостности обобщенных правил (regulae
iuris), заключенной в ratio scripta, формируется представление о норме
права как общем правиле поведения, охватывающем множество одно-
типных ситуаций4, и, соответственно, строго различаются общая норма
закона и конкретные ее применения в отдельных казусах, которые
четко ограничены рамкой нормы и не могут вносить в нее ни новеллы,
ни изменения. С. С. Алексеев справедливо указывает, что «предельно
четкое размежевание между правотворчеством и индивидуально-пра-
вовой деятельностью и отсюда между нормативной основой право-
вого регулирования и юридической практикой — характерная черта
нормативно-законодательных правовых систем»5. В юридической
компаративистике также отмечается, что термины «норма» и «закон»
ассоциируются в сознании континентальных юристов с определенной
степенью общности, поскольку без этого невозможно было бы гово-
Э которого идеи стоят несравнимо выше эмпирической действительности, и безуслов-
ным авторитетом логики Аристотеля, в которой дедуктивным силлогизмам и класси-
фикациям понятий придается особое значение, и в целом — убежденностью схоластов
в тождественности мышления и подлинной действительности.
1 Varga Cs. The paradigms of legal thinking. Budapest, 2010. Ch. 2. P. 10.
2 См.: Жидков О. А. Особенности средневекового государства и права в Европе.
С. 260.
3 См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 28; Юмашев Ю. М.,
Филимонов К. В. Указ. соч. С. 11.
4 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 151—152; Розин В. М. Развитие
права в России... С. 209; Царьков И. И. Указ. соч. С. 43—44; Честнов И. Л. История поли-
тических и правовых учений. Теоретико-методологическое введение. СПб., 2009. С. 164.
5 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 255.
170
рить о правоприменении1. Для схоластического сознания абстрактное
первично по отношению к конкретному, и поэтому норма первична
по отношению к казусу: «норма всегда претендует на рациональное
описание всего пространства, в котором существует описываемое
ею явление, априори предполагается полная исчерпанность ею всех
возможных ситуаций и случаев»2. Р. Давид подчеркивал, что средне-
вековые юристы были убеждены, что «правовая норма должна иметь
доктринальное или законодательное происхождение. Только такая
тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый
ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав
конкретного судебного дела»3. Сами же конкретные правовые ситуации
и соответствующие им правоположения рассматриваются как своего
рода «эманации» общих норм — моделей, определяющих юридические
моменты в ситуации и порождающих судебные правоположения как
формы интерпретативной деятельности, разъясняющие содержание
нормативных моделей. Очевидно, что само разделение правил на обоб-
щенные, абстрактные, «надситуативные» и индивидуальные, привязан-
ные к конкретным ситуациям (казуистичные) было бы невозможно без
аналитической работы с понятиями, в основе которой лежали приемы
формальной логики.
Таким образом, именно схоластическая установка по отношению
к авторитетным текстам и возведение в абсолют формально-логиче-
ских (диалектических) операций, проявившиеся в максимальной сте-
пени в схоластической культуре западного средневековья, выступают
необходимыми условиями догматизации юридического содержания.
Как справедливо указывает А. Э. Черноков, «юриспруденция в лице
схоластики приобрела логически выверенные основания дальнейшего
развития»4. Формально-логические операции с безусловно истинным
текстом права позволяли не только сформировать догму континенталь-
ного права, но и на протяжении многих поколений средневековых юри-
стов «отшлифовать» тот стиль юридического мышления, который ста-
нет «визитной карточкой» юридической догматики романо-германской
правовой семьи5. Справедливым представляется вывод Г. Дж. Бермана:
«Римское право Юстиниана снабдило западноевропейских юристов
основной терминологией, греческая диалектика Платона и Аристотеля
обеспечила их методом, а сочетание этих двух элементов в совершенно
ином общественном контексте произвело на свет нечто новое»6.
1 См.: Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 81; Марченко М. Н. Правовые
системы современного мира. М., 2007. С. 60.
2 Исаев И. А. Указ. соч. С. 289.
3 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 113.
4 Черноков А. Э. Указ. соч. С. 35.
5 Ср.: Тарасовы. Н. Указ. соч. С. 107.
6 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 151.
Глава 9
ГЛОССАТОРЫ И КОММЕНТАТОРЫ:
РАЗЛИЧИЯ И ЗНАЧЕНИЕ
ДЛЯ ДОГМАТИЧЕСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ
ТРАДИЦИИ
Несмотря на то, что как глоссаторы, так и комментаторы всецело при-
надлежали к религиозной культуре западного Средневековья и общая
направленность их интеллектуально-мыслительной деятельности сво-
дилась к построению единой систематики позитивного права, различия
между этими школами носят не только хронологический характер.
Глоссаторы, прежде всего, были открывателями и скрупулезными
исследователями Дигест, текст которых они воспринимали как фило-
логи, имевшие дело с древним и безусловно авторитетным текстом,
составлявшим — по их мнению и официальной идеологии Священ-
ной Римской империи — действующее право1. «По мысли глоссаторов,
Юстиниан был величайший и единственный законодатель; немецкие
императоры — преемники Юстиниана и потому юстинианово законо-
дательство — единственное в пределах немецкой империи»2. Поэтому
doctores juris ставили цель раскрыть подлинное значение Corpus luris,
осмыслить его как органичную систему юридического знания, в кото-
рой нет ни противоречий, ни интерполяций3. Школа Ирнерия вос-
принимала римское право как мыслительное единство прежде всего
потому, что оно было закреплено в авторитетном тексте, имело сло-
весную форму выражения, которая для религиозной культуры стоит
выше действительности эмпирических явлений. Как справедливо ука-
зывает Р. Циммерманн: «Римское право было столь влиятельно в сред-
невековой Европе не в последнюю очередь потому, что это было запи-
санное право; оно считалось «ratio scripta»4.
Более того, для религиозного сознания византийские тексты явля-
лись не памятниками древнего права, а источниками действующего
1 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 5.
2 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 35.
3 Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. The Italian Legal System. Stanford, 1967.
P. 18.
4 Циммерманн P. Указ. соч.
172
права — ведь римская империя как своего рода реальная универсалия
для глоссаторов духовно продолжала существовать как единственно воз-
можная идея империи. Поскольку глоссаторам предшествовали юриди-
ческие школы, весьма свободно относившиеся к текстам римского права,
постольку глоссаторы строгой законной экзегезой в методологическом
отношении резко противопоставили себя им1. Главная цель глоссаторов
как «слуг Дигест» состояла, по верному утверждению А. Н. Стоянова,
в сбережении и очищении материала римско-византийских текстов,
поэтому центральной задачей их деятельности являлось консервативное
удержание status quo2. «Для глоссаторов каждая буква римских источни-
ков была священна, и они признавали римское право только в чистом
его виде», — писал Г. Ф. Шершеневич3. «Ученые, насколько это было
доступно их уровню знаний, стремились дать возможно более чистое,
ясное и полное изложение римской юридической догмы. Смесь римских
и варварских элементов, характерная для павийской и даже провансаль-
ской школы, здесь исчезает»4. Поэтому метод глоссаторов не отличался
стремлением к развитию самостоятельных учений: «дух критики жил
для законов и не выходил за пределы законов. Целью критики было:
доказать и подтвердить известные положения в пользу римских законов,
распоряжаясь, как средством, материалом тех же законов»5.
Религиозное освящение Дигест, представление, что за ним стоит
разум и воля Бога, несомненно, усиливали экзегетическое отношение
к его содержанию — ведь священный текст нельзя искажать или как-
либо модифицировать, дополнять своими соображениями, его можно
лишь толковать, раскрывая его истинное предназначение, ratio legis6.
Именно поэтому сочинения глоссаторов носили преимущественно
экзегетический характер7 и в дальнейшем положительно оценивались
именно теми направлениями в истории романо-германской юриспру-
денции, которые ставили цель «очищения» первоисточников от позд-
нейших наслоений (гуманисты XVI в., «истористы» XIX в.)8. Таким обра-
зом, глоссаторы посредством экзегезы стремились к познанию истины,
1 См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. С. 5—9.
2 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 6.
3 Шершеневич Г. Ф. История философии права. § 18.
4 Виноградов П. Г. Указ. соч. С. 213. Ср.: Cappelletti М., Merryman J. Н.,
Perillo J. М. Op. cit. Р. 18.
5 Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 7. См. также: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского
права. М., 1874. Том. I. С. 4; Коркунов Н. М. История философии права. М., 2010. С. 81.
6 Ср.: «Подобно Библии для верующих, «Свод римского гражданского права» в обра-
ботке юристов Юстиниана был для глоссаторов непогрешимым. Это во многом способ-
ствовало тщательному изучению, углубленному толкованию и систематизации ими
римских источников». Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 10.
7 См.: Виндшайд Б. Учебник пандектного права. СПб., 1874. С. 17; Васъков-
ский Е. В. Цивилистическая методология. С. 425.
8 См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского
права. С. 27—28, 32, 35.
173
данной в словах, и именно единство текстуальной формы и стандарт-
ный набор логических приемов служили основанием к формированию
системы позитивного права. Комментаторы делают шаг вперед к пости-
жению текста Дигест исключительно средствами и приемами формаль-
ной логики; они верят в логику Аристотеля как в средство, способное
актуализировать тот подтекст, «подводную часть айсберга», что скрыва-
ется за знаковой формой текста. Если глоссаторы в большинстве своем
являлись экзегетами, верящими в святость слова в канонизированном
источнике, то комментаторы были схоластами, верящими в примат
идеи и диалектических приемов над словесным выражением. Ком-
ментаторы стремились не столько к экзегетической работе со словом
Дигест, сколько к построению единой дедуктивной системы, в основа-
нии которой лежат универсальные и неизменные (квазирелигиозные)
идеи-принципы, из которых могут дедуцироваться новые положения,
не установленные в Corpus luris и Summae. Итальянские исследователи
указывают, что юридические труды комментаторов уже не основыва-
лись на словах Дигест, на экзегезе, а на поиске — посредством синтеза
и абстракций — принципов, пронизывающих весь материал, рацио-
нальных оснований правовых норм1. Комментаторы перешли от закон-
ной и критической экзегезы, буквального и контекстного способов тол-
кования к построению аналитической структуры, догматическому
конструированию права внутри правовой системы, сформировали
тот фундамент юридической догматики, которая до сих пор отличает
романо-германское правовое семейство от его римского предшествен-
ника2. В этом плане комментаторы были меньше скованы словесной
формой, нежели глоссаторы3. По свидетельству романистов, коммен-
таторы в существенно меньшей мере знают сами византийские источ-
ники, поскольку они glossarum glossas scribunt4. Авторитетными текстами
для постглоссаторов выступали уже не столько сами Дигесты, сколько
глоссаторские Суммы, гораздо более систематизированные по пред-
мету, нежели византийские источники. Суммы глоссаторов уже давали
комментаторам пример построения отдельных титулов Corpus luris
по определенному руководящему принципу в дедуктивном порядке,
поэтому можно утверждать, что переход постглоссаторов от исключи-
тельно интерпретативной деятельности к формально-логическим, «диа-
лектическим» (индуктивно-дедуктивным) операциям с правовым мате-
риалом имеет под собой в качестве необходимого условия не только
1 См.: Cappelletti М., Merryman J. Н., Perillo J. М. Op. cit. Р. 22.
2 Ibid.
3 На это указывал уже Г. Ф. Пухта. См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского
права. М., 1874. Том. I. С. 21.
4 См, например: Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 91; Таранов-
ский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и поли-
тики права. С. 154; Покровский И. А. История римского права. С. 260; Гримм Д. Д. Лек-
ции по догме римского права. СПб., 1916. § 3; Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина
феодализма. С. 49.
174
схоластическое мышление, но и достижение систематикой права опре-
деленного уровня1. Как писал Н. М. Коркунов, экзегетической деятель-
ностью глоссаторы «выполнили ту черную, кропотливую работу, кото-
рая требует большой затраты сил и времени, и без которой обойтись
было бы невозможно»2. Посредством предметной систематизации мате-
риала в Суммах и аппаратах глоссаторы существенно облегчили пони-
мание римско-византийских источников последующим поколениям
юристов3. Более того, на примере трудов некоторых глоссаторов (Бас-
сиан, Плацентии) можно видеть, что их интеллектуальная деятельность
не ограничивалась экзегезой, а представляла «высокую степень разви-
тия юридического анализа и синтеза»4. Победа схоластики в сознании
комментаторов выразилась в замене строгой критической экзегезы
глоссаторов хитроумными схоластическими упражнениями с антите-
зами; комментаторов уже интересовал не столько аутентичный текст
Дигест, сколько способность аподиктической логики стоиков синтези-
ровать весь материал на основе ряда универсальных принципов: они
уже не были хранителями подлинного знания в свитках Дигест, а логи-
ками, для которых универсалии обладали большей действительностью,
нежели писаное слово5. Иными словами, обобщающие и изолирующие
абстракции в сознании комментаторов получили высшую степень дей-
1 Так, характеризуя юридико-догматический метод, Б. А. Кистяковский справедливо
указывает, что описание, обобщение и классифицирование правового материала всегда
предшествуют логическим силлогизмам и дедукции. (См.: Кистяковский Б. А. Социаль-
ные науки и право. С. 245.) С некоторой долей редукции можно утверждать, что деятель-
ность ранних глоссаторов была в основном направлена на индукцию, обобщение и клас-
сификацию правового материала, что — через фиксацию результатов в Суммах — дало
возможность комментаторам строить дедуктивные силлогизмы и выводить общие прин-
ципы права.
2 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 84.
3 См.: Виндшайд Б. Указ. соч. С. 17; Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 84.
4 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 87.
5 См., например: Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 13. Последующая доктринальная лите-
ратура дает кардинально противоположные оценки деятельности комментаторов. Пред-
ставители исторической школы, начиная Ф. К. Савиньи, считали, что постглоссаторы
своим формальным схоластическим логизированием погубили подлинную юридиче-
скую науку, история которой началась со школы глоссаторов. Эта оценка связана с тем,
что комментаторы перестали изучать аутентичные тексты, забыли критическую экзе-
гезу глоссаторов, а сосредоточили все свое внимание на схоластической диалектике,
абсолютно далекой от социокультурного контекста XIV—XV столетий. Помимо этого,
утверждалось, что комментаторам было характерно абсолютно некритичное восприя-
тие глосс их предшественников, при котором глосса изначально ставилась выше мысли
их современников. Вместе с тем последующее поколение немецких историков права
(Э. Ландсберг, В. Энгельман, Г. Кауфман, Р. Зом, и др.), следовавшее за школой Савиньи,
дала в целом положительную оценку деятельности комментаторов. В ней стали усма-
тривать прообраз догматической юриспруденции XIX века. Романисты утверждали, что
именно постглоссаторы начали целенаправленно дедуктивно выводить из универсаль-
ных понятий частные положения и первыми стали стремиться создать на основе ряда
фундаментальных принципов единую и логически завершенную систему юридического
знания. См., например: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории
гражданского права. С. 13—17; Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 13—14; Виндшайд Б. Указ,
соч. С. 18.
175
ствительности: весь материал Corpus luris воспринимался как выра-
жение этих универсальных максим, которые виделись уже не просто
обобщениями определенных узаконений, но внутренне производитель-
ными первоначалами, позволяющими выводить из них новые понятия
и правоположения. Важно также указать на то, что комментаторы, дви-
жимые религиозными представлениями, в отличие от их предшествен-
ников глоссаторов1, верили в безусловный приоритет aequitas над lex,
что само по себе легитимировало возвышение ученого-юриста над тех-
никой законной экзегезы, модификацию буквального значения неко-
торых положений в глоссах в целях достижения справедливости2. Ведь
очевидно, что дедуктивно перестроить весь материал Дигест, пред-
ставленный в весьма казуистичной форме, было невозможно без его
логической обработки, формирования более общих понятий. Схоласти-
ческий приоритет идей-универсалий и принципа справедливости над
словесной формой позволил комментаторам в значительно большей
степени систематизировать римский правовой материал, представить
его в виде дедуктивной «пирамиды понятий», которая в той или иной
форме пройдет сквозь столетия истории романо-германской право-
вой доктрины и найдет свое выражение и в типе мышления немецких
рационалистов XVII—XVIII столетий, и у юристов исторической и пан-
дектной школ XIX века3. Не случайно Г. Коинг указывает, что искусство
диалектики, и в особенности топика, позволявшее юристам находить
аргументы для формирования более общих правил, из которых впо-
следствии дедуцировались частные правила для разрешения дел, как
метод сформировалось в Средние века и развивалось до XVIII столетия,
а метод пандектистов развивал систематическую тенденцию юристов
1 Хотя и среди «четырех докторов», непосредственных последователей Ирнерия,
не было единогласия по данному вопросу. Известно, что Мартин (Martinus Gosia) и его
последователи, мартинисты (гозиане), в отличие от Булгара и его учеников, булгари-
стов, считали, что eaquitas имеет приоритет перед lex. Вместе с тем господствующей
среди глоссаторов стала позиция Бургара, отдавашего предпочтение закону перед «смут-
ной» справедливостью. См., например: Покровский И. А. Естественно-правовые течения
в истории гражданского права. С. 9—11.
2 Ср.: «Заимствовав само понятие естественного права у стоиков, схоласты при-
дали ему новое значение, во-первых, отделив от действующего права и закрепив
за ним значение «правды» относительно искомого идеала и, во-вторых, придав есте-
ственному праву вид системы, индуцированной из отдельных фрагментов, казусов
и норм». (Исаев И. А. Указ. соч. С. 288.) Поэтому есть основания согласиться с пози-
цией И. А. Покровского (см.: Покровский И. А. История римского права. Пг., 1918.
С. 198.), который различает школу глоссаторов как стоящую ближе к юспозитивизму,
и школу постглоссаторов, которая вновь обращается к идее jus naturale, с которой
согласовывалось право положительное. На наш взгляд, определение всех юристов
средневековых университетов как легистов, «законников» с формально-догматическим
отношением к тексту права, не является корректным. Позицию В. С. Нерсесянца см.:
Нерсесянц В. С. 1) Право и закон: Из истории правовых учений. М., 1983. С. 189; 2) Фило-
софия права Гегеля. М., 1998. С. 113—114.
3 Представители «юриспруденции понятий» были убеждены, что «правовой мир
иерархичен. В праве существует система высших понятий, из которых можно дедуциро-
вать другие понятия, а из них — понятия третьего порядка и т.д». Мальцев Г. В. 1) Позна-
ние права: от юридического позитивизма к новому пониманию права. С. 53.
176
Ius Commune1. По сути, уже в XIV—XV столетиях была заложена интел-
лектуальная основа для выделения в деятельности юристов-догмати-
ков двух направлений — экзегетического и систематического. Если
изначальная законная экзегеза первых глоссаторов была направлена
на восстановление действительного смысла толкуемых слов византий-
ских источников, то схоластическая систематика поздних глоссаторов
и (в еще большей мере) комментаторов позволяла гораздо более сво-
бодно относиться к словам текста. «Тексты стали не “буквой закона”,
а скорее темой для размышления — темой, которая, задавая противо-
речие, требовала его разрешения»2. Задача примирения противоречий
давала возможность средневековым юристам более свободно и гибко
обращаться с нормами права, жертвовать последовательностью титу-
лов ради нахождения обоснований, теоретического синтеза на основе
принципов3. Хотя в целом необходимо подчеркнуть, что как экзегети-
ческая установка глоссаторов, так и диалектическая установка пост-
глоссаторов — обе работали на решение единой задачи — построение
целостной, внутренне когерентной и завершенной системы (corpus
iuris) юридического знания ex libris.
Таким образом, можно утверждать, что глоссаторы и комментаторы
сформировали основу романо-германской юридической догматики.
Во-первых, за счет схоластического восприятия юридических текстов
были строго установлены границы объекта догматического исследо-
вания. Определяющими фактором здесь являлся безусловный духов-
ный и рациональный авторитет текстуально оформленного права.
Во-вторых, схоластическая культура с ее безграничной верой в текст
и диалектику сформировала гносеологический идеал догматики и соот-
ветствующие ему инструменты познания. Действительно, благодаря
экзегезе и диалектике стоиков «именно глоссаторы заложили основы
современного толкования, систематизации и обобщения юридических
текстов»4. В-третьих, благодаря схоластическому сознанию юристы
строго различали юридический и бытовой языки и научались систем-
ному рассмотрению содержания авторитетного текста. При помощи
средневековой диалектики глоссаторы и комментаторы выстраивали
понятийное древо, позволявшее представить право как единую органич-
ную систему5. Именно эпохе глоссаторов и комментаторов принадлежит
первенство в представлении о праве как единой системе и системному
отношению к праву. «В этом смысле допустимо считать, что именно
глоссаторы и постглоссаторы заложили те особенности европейского,
по крайней мере, континентального юридического мышления, кото-
1 Coing Н. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune» //
37 American Journal of Comparative Law. 1989. P. 11, 12.
2 Царьков И. И. Указ. соч. С. 47.
3 См.: Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Теория государства и права. СПб., 2006.
С. 30.
4 Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Указ. соч. С. 10.
5 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 143, 26.
177
рые и будут определять его своеобразие в дальнейшем»1. В-четвертых,
средневековая диалектика как средство согласования противоречивых
суждений pro et contra сформировала представление об общих прин-
ципах права, о норме как общем правиле поведения, не ограниченном
определенной фактической ситуацией. Вплоть до актуализации фило-
софского позитивизма XIX века академические юристы-догматики
на европейском континенте будут связывать научный статус юриспру-
денции именно с наследием римского права, которое благодаря своему
«научному достоинству» способствовало умственному возрождению
правоведения, формированию академической правовой доктрины2.
Благодаря глоссаторам и комментаторам многие поколения континен-
тальных юристов будут воспринимать римское право, данное в визан-
тийских текстах, как единственно возможное с позиции разума ratio
scripta, и как ius commune — с позиции культуры. Именно «догма рим-
ского права» несколько столетий будет являться differentia specifica ака-
демической правовой доктрины, а в дальнейшем — специально-юри-
дического «лица» романо-германской правовой семьи3.
Отдельного упоминания требует один значимый для генезиса
романо-германской юридической догматики момент. Есть основания
полагать, что именно школы глоссаторов и комментаторов направ-
ленностью своей интеллектуальной деятельности на формирование
логически связанной системы юридических абстракций, выведение
из правового текста юридических универсалий формируют необхо-
димую основу для понятийного мышления в континентальном право-
ведении. Схоластика приучала многие поколения юристов выделять
в сложном конгломерате юридических конструкций римлян наиболее
существенные моменты для формирования определений «несущих»
терминов и конструкций. За счет господства формально-логических
операций «корпус права» переводился практически полностью в план
профессионального мышления, для схоластического сознания право
существовало, прежде всего, как идея, и только во вторую очередь как
основание профессиональных практик. Поэтому допустимо утверж-
дать, что тип культуры и сознания интеллектуальной элиты стимули-
ровал складывание понятийного мышления. В отличие от практически
1 Тарасов Н. Н. 1) Указ. соч. С. 102; 2) Становление романо-германской право-
вой науки и юридическое мышление (методологические аспекты) // Академический
юридический журнал. Иркутск, 2001. № 2. (http://www.advo.irk.ru/75-stanovlenie-
kontinentalnoj-pravovoj-nauki-i-yuridi.html)
2 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Том. I. С. 5.
3 Когда Г. Ф. Пухта поставит в упрек английской юриспруденции, что последняя
«почти вовсе не имеет научного характера» (там же. С. 6.), он будет иметь ввиду тот
исторический факт, что английская доктринальная мысль в течение нескольких сто-
летий была ориентирована исключительно на практику вестминстерских и разъезд-
ных судов, а не на исследование римского юридического наследия, в результате чего
в Англии вплоть до XVIII—XIX вв. практически отсутствовала влияющая на сообщество
юристов академическая доктрина (первым влиятельным академическим юристом стал
во второй половине XVIII в. У. Блэкстон).
178
ориентированного римского правоведения, оперировавшего юриди-
ческими терминами, средневековая университетская традиция была
гораздо более восприимчива к рефлексии оснований, целей и средств
профессиональной деятельности, что выступает необходимым усло-
вием формирования юридических понятий1. Возможно предположить,
что именно школа комментаторов в наибольшей степени приблизилась
к понятийному мышлению, чему способствовала абсолютизация диа-
лектики стоиков, позволявшая не замыкаться на законной и системной
экзегезе словесных формулировок, но подниматься над текстуальным
содержанием в понятийный план. Без схоластических антитез и диа-
лектических упражнений, организующих мышление юристов и прибли-
жающих его к логическому оперированию с понятиями, в дальнейшем
в догматической традиции сложно было бы представить интеллекту-
альную деятельность естественно-правовой школы немецкого юриди-
ческого рационализма XVIII в., а впоследствии и немецкую пандекти-
стику XIX столетия.
Современная романо-германская правовая семья неразрывно свя-
зана со средневековой догматической юриспруденцией, и эта связь
носит по большей части традиционный, нерефлексируемый характер.
Наиболее ярко она проявляется в профессиональной деятельности
юристов. Для целей юридической практики система положительного
права — это отнюдь не компонент социальной метасистемы, а особый
мир должного, действительность которого не определяется социаль-
ными моментами. В профессиональной юридической деятельности
явления социальной действительности существуют лишь постольку,
поскольку они отражены в нормативных или индивидуальных юри-
дических моделях. Юрист-догматик имеет дело не с социальными
явлениями, он герменевтически осмысливает и логически оперирует
с юридическими фактами, закрепленными текстуально в нормативных
и ненормативных моделях. Современный юрист-догматик, как и его
предшественники глоссаторы, не исследует социальную действитель-
ность «как она есть на самом деле», не ставит вопросы о природе права,
его социальном предназначении и функциях, идейно-ценностных
основаниях — он работает с интеллектуальным содержанием автори-
тетных текстов, применяя его не к социальным явлениям, а к их пред-
ставленности в юридических моделях. В этом и заключается принци-
пиальная культурная связь современной догматики с университетской
схоластической юриспруденцией. В профессиональном правосознании
положительное право воспринимается исключительно как текстуально
оформленное: неписаные санкционированные источники позитивиру-
ются через общую или специальную отсылку в официальном письмен-
ном тексте, а непозитивированные юридические аксиомы и принципы
права принимаются лишь в порядке исключения, должного быть оче- * 2
1 См.: Тарасов Н. Н. 1) Юридическая наука и юридическое исследование... С. 25;
2) Методологические проблемы юридической науки. С. 159.
179
видным, общепринятым для господствующей правовой идеологии. Пра-
вовая норма рассматривается юристами романо-германской традиции
как правило, имеющее строгую словесную формулировку, закреплен-
ную в официальном источнике и позволяющую выделять в ней струк-
туру, пределы действия; англо-американские представления о legal rule
как «сущностном обобщении» решения (ratio decidendi), не выделенном
текстуально и не оформленном словесно, не принимается. Континен-
тальные юристы, в сравнении с юристами common law, демонстрируют
значительно более жесткое отношение к словесным формулировкам,
заключающим для профессионального правосознания «внутри себя»,
как правило, неизменные значения, которые осмысливаются посред-
ством различных способов толкования, прежде всего, языкового, логи-
ческого и системного — уходящих корнями в экзегезу глоссаторов.
Разумеется, нельзя сказать, что основу профессиональной деятельно-
сти ученых-юристов на европейском континенте составляют законная
и критическая экзегезы, но нельзя забывать и о том, что эти виды дея-
тельности послужили основой образования единой специально-юриди-
ческой терминологии на европейском континенте и выступили необ-
ходимой предпосылкой для структурной организации современного
романо-германского права. Осмысление и трансляция содержания
положительного права в континентальном юридическом образова-
нии производится через академическую доктрину, а не через судебную
практику, как это делается в системе общего права. Иными словами,
именно доктринально обработанное право, «право юристов» выступает
важным элементом механизма, воспроизводящего профессиональную
юридическую деятельность и сообщество юристов. Содержание пози-
тивного права, обработанного доктриной, носит формально-логически
организованный характер и базируется на общих и отраслевых принци-
пах права, которые рассматриваются как начала, пронизывающие все
институты отрасли или системы права в целом. Здесь нельзя не видеть
идейную связь со школой комментаторов. Родство со средневековой
догматической юриспруденцией еще более заметно, если рассмотреть
используемый континентальными юристами логический инструмента-
рий. В учебной литературе и образовательном процессе господствуют
родовидовые определения понятий, сложившиеся благодаря Аристоте-
левской логике; процесс постижения материала выстраивается дедук-
тивно — от общих понятий, принципов, норм — к особенностям отдель-
ных институтов; очень часто используется и «древо понятий» в качестве
наглядной классификации, позволяющей системно представить и осво-
ить содержание определенного института. Общая «логическая схема»
юридической квалификации также построена в виде логического сил-
логизма, который был освоен как важнейшая операция правопримени-
тельной деятельности благодаря глоссаторам и комментаторам.
Если рассмотреть вклад средневековых юристов в развитие права
как социокультурного института, то важно отметить, что благодаря
правосознанию и методологическим установкам глоссаторов и пост-
180
глоссаторов положительное право в романо-германской юридической
традиции изначально формируется как «профессорское право», интел-
лектуальными держателями которого выступают академические сооб-
щества юристов. Академический характер континентального права
выражался в том, что его понятийный аппарат и институты разрабаты-
вались и транслировались университетскими профессорами, его нормы
можно было изучить только посещая университеты и слушая лекции
doctores juris и найти это право можно было в учебниках, а не в сбор-
никах судебных решений, как это было в Англии1. Следует согласиться
с Г. Дж. Берманом, в числе заслуг средневековых университетов ука-
завшего на то, что они помогли установить транснациональный харак-
тер правоведения на Западе (ius commune2), способствовали тому, что
само право приобрело транснациональную терминологию и метод
(законная и критическая экзегеза и диалектический метод), сформи-
ровали особый класс ученых-юристов, владевших знанием «истинных
правил», что также придавало правоведению универсальность, а пра-
вовые доктрины критиковались и оценивались в свете общих истин,
а не просто изучались как ремесло или прием3. Как справедливо ука-
зывает О. Ф. Скакун, «именно университеты создали в XII—XIII вв.
общую для европейских стран юридическую науку на базе свода зако-
нов (кодекса) Юстиниана (529—534 гг.) в результате модернизации его
положений и доктринальной выработке принципов»4.
Через всю историю средневековой юриспруденции, начиная с глос-
саторов, проходит воззрение на римское право как «на общее достоя-
ние всего цивилизованного человечества, как на воплощенный юри-
дический разум, обязательный для каждого народа, как на право,
освобожденное от границ национальности»5. В результате деятельно-
сти средневековых юридических факультетов, doctores juris «юриспру-
денция стала в европейской традиции самостоятельной специальной
дисциплиной и право в соответствии с этим рассматривается как нор-
мативная система, принципиально независимая от других социальных
нормативных порядков, в частности — от религии»6. В эпоху глосса-
1 См.: Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 384. Ср.: «Юристом признавался тот, кто
изучил римское право в университетах, обладал правовой культурой, глубоким юриди-
ческим мышлением, а не ограничивался знанием практики, правил судопроизводства
и местных актов». Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Академический
курс. Киев, 2008. С. 80.
2 «Это ius commune было научно разработанным, т. е. научным правом (gelehrtes
ReM); оно покоилось на едином этическом фундаменте; оно обнаруживало себя в еди-
ной европейской литературе, и оно зиждилось на едином университетском образова-
нии». Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского
права. 2007. № 4.
3 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 161—163.
4 Скакун О. Ф. Указ. соч. С. 78—79.
5 Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 5.
6 Циммерманн Р. Указ. соч. По справедливому утверждению И. Л. Честнова, возник-
новение первых юридических университетов в средневековой Европе «свидетельствует
о том, что юридические знания становятся социально значимыми в глазах общества О
181
торов и комментаторов право приобрело свои авторитетные тексты
и профессиональную терминологию, систему университетского обра-
зования, собственные доктринальные конструкции, что в совокупно-
сти позволяет говорить об относительной самостоятельности права как
социального регулятора и мышления юристов1. Именно университеты
XI—XIII столетий сформировали интеллектуальное единство романо-
германской юридической традиции, которая основывалась на экзеге-
тическом и диалектическом изучении сравнительно небольшого числа
авторитетных текстов. Сформированное школами академических юри-
стов ius commune давало ключ к пониманию партикулярных правопо-
рядков: в последующие века «толкование и применение их правил про-
исходили на фоне общего права, они оценивались с позиций общего
права и сравнивались с ним»2. «В результате юриспруденция из формы
практической, прикладной деятельности,