Text
                    A. M. Михайлов
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА И ПРАВОВАЯ ИДЕОЛОГИЯ
УЧЕБНИК ДЛЯ ВУЗОВ
Рекомендовано Учебно-методическим отделом высшего образования в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим направлениям
Книга доступна на образовательной платформе «Юрайт» urait.ru, а также в мобильном приложении «Юрайт.Библиотека»
Москва «Юрайт «2022
УДК 340(075.8)
ББК 67.0я73
М69
Автор:
Михайлов Антон Михайлович — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории права и сравнительного правоведения международноправового факультета Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел России, доцент кафедры истории государства и права юридического факультета имени М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации (г. Москва).
Михайлов, А. М.
М69 Юридическая доктрина и правовая идеология : учебник для вузов / А. М. Михайлов. — Москва : Издательство Юрайт, 2022. — 711 с. — (Высшее образование). — Текст : непосредственный.
ISBN 978-5-534-14235-8
Предметом авторского курса выступает юридическая доктрина как вырабатываемый авторитетными правоведами комплекс специальноюридических конструкций, понятий, принципов, позиций и концепций. Юридическая доктрина рассматривается не только как своеобразный источник права, но и как значимый компонент правовой системы, тесно связанный с юридической догматикой и правовой идеологией.
Курс имеет теоретико-правовую направленность, нацелен на изучение природы юридической доктрины, выделение ее важнейших признаков, конструирование общетеоретической модели ее становления, раскрытие важнейших функций и построение типологии юридических доктрин.
Содержание авторского курса носит междисциплинарный характер, наиболее тесно связано с предметом таких областей юридической науки, как общая теория права и методология юридической науки.
Соответствует актуальным требованиям федерального государственного образовательного стандарта высшего образования.
Предназначается для магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов.
УДК 340(075.8)
ББК 67.0я73
УВЕРЕННОСТЬ В КАЖДОМ РЕШЕНИИ
AdtaraJif
ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ
Все права защищены. Никакая часть данной книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме без письменного разрешения владельцев авторских прав.
ISBN 978-5-534-14235-8
© Михайлов А. М., 2021
© ООО «Издательство Юрайт», 2022
Содержание
Предисловие..................................................7
Тема 1. Юридическая доктрина в современном правоведении: анализ исследовательской ситуации.............11
1.1.	Юридическая доктрина: специфика исследовательской ситуации................................................11
1.2.	Актуальность изучения юридической доктрины..........18
1.3.	Ограничения типичного ракурса изучения юридической доктрины.................................................25
1.4.	Специфика теоретико-правового исследования юридической доктрины.................................................28
Тема 2. Осмысление юридической доктрины в западной традиции права: исторический экскурс и современное состояние...................................................34
2.1.	Юридическая доктрина и историческая школа юристов...34
2.2.	Юридическая доктрина, социология права и эволюция права.40
2.3.	Идеологические основания юридической доктрины ......43
2.4.	Объективная необходимость юридической доктрины......47
2.5.	Осмысление юридической доктрины в современном российском правоведении.................................50
2.6.	«Метаморфоза» положения юридической доктрины в западной традиции права...............................54
2.7.	Историческая судьба юридической доктрины............58
Тема 3. Общая характеристика юридической доктрины как правового феномена......................................72
3.1.	Специфика юридической доктрины как источника права..72
3.2.	Судебные юридические доктрины...........................82
3.3.	Персонифицированные и неперсонифицированные юридические доктрины....................................85
3.4.	Юридическая доктрина как система правоположений: критическое осмысление..................................98
3.5.	Формы выражения юридической доктрины ..............103
3.6.	Юридическая доктрина и доктринальное правосознание.118
3.7.	Корпоративное признание, новизна и качество юридической доктрины.................................................121
3.8.	Юридическая доктрина и отдифференцированный характер правовой системы.........................................124
3
Тема 4. Санкционирование юридической доктрины..............131
4.1.	Санкционирование юридической доктрины и «доктринальные» правовые акты.........................131
4.2.	Санкционирование юридической доктрины: позиция юридического позитивизма и ее ограничения..............134
4.3.	Обязательные и убеждающие юридические доктрины......143
4.4.	Действие юридической доктрины через профессиональное правосознание правоприменителей........................149
4.5.	Непризнание юридической доктрины источником права в дореволюционном и современном правоведении............155
4.6.	Санкционирование юридической доктрины: позиция социологической юриспруденции ..........................167
4.7.	Использование юридической доктрины в судебной практике: юридический позитивизм и социологическое правоведение...........................................173
4.8.	Социологический подход к санкционированию юридической доктрины: критические замечания.........................189
4.9.	Санкционирование юридической доктрины в разных правовых семьях.........................................195
4.10.	Необходимые условия санкционирования юридической доктрины................................................196
Тема 5. Признание юридической доктрины и тип правопонимания..............................................199
5.1.	Признание юридической доктрины в англо-американском праве: позиция юснатурализма ...........................199
5.2.	Признание юридической доктрины в англо-американском праве: позиция юридического позитивизма ................203
5.3.	Признание юридической доктрины в англо-американском праве: позиция социологической и реалистической юриспруденции..........................................207
5.4.	Природа доктринального юридического знания с позиций юснатурализма и юспозитивизма..........................213
5.5.	Правовые аксиомы как основание юридической доктрины.218
5.6.	Юридическая доктрина в традиционалистском правопонимании..........................................225
5.7.	Функции и основания действительности юридической доктрины в разных типах правопонимания..................227
Тема 6. Юридическая доктрина в национальнополитическом контексте: соотношение с менталитетом народа, обычным правом и государственностью.................232
6.1.	Юридическая доктрина и национальный менталитет......232
6.2.	Юридическая доктрина и обычное право: различия.....264
6.3.	Юридическая доктрина, государственность и государственная идеология............................278
4
Тема 7. Природа и характерные черты доктринального юридического знания.......................................286
7.1.	Осмысление доктринального юридического знания в современной юридической литературе: критический анализ.................................................286
7.2.	Специфика доктринального юридического знания......290
7.3.	Социокультурные, иррациональные и институциональные основания юридической доктрины.........................308
Тема 8. Проблема преодоления противоречий в юридической доктрине и установления «общего мнения правоведов»...............................................315
8.1.	Доктринальное «право юристов» как ius controversum: необходимость коллизионных конструкций ................315
8.2.	Communis opinio doctorum: античные основания и средневековое использование .........................317
8.3.	Communis opinio doctorum: критическое осмысление в правоведении XVI—XIX вв..............................321
8.4.	Причины прекращения использования и ограничения communis opinio doctorum ..............................327
8.5.	Достоинства конструкции communis opinio doctorum и ее современное значение .............................332
Тема 9. Становление и легитимация доктринального юридического знания.......................................341
9.1.	Корпоративный авторитет юридической доктрины и его источники .............................................341
9.2.	Типы и стадии легитимации юридической доктрины....348
9.3.	Необходимые условия становления юридической доктрины.351
9.4.	Причины санкционирования юридической доктрины.....360
9.5.	«Поглощение» юридической доктриной иных источников права как основание ее действия в правовой системе.....366
9.6.	Санкционирование юридической доктрины и ее действительное значение...........................376
9.7.	Юридическая доктрина и децентрализация правового регулирования .........................................380
Тема 10. Условия и причины утраты юридической доктриной статуса основного формального источника права в западной традиции права...........................388
10.1.	Доминирование нормативных правовых актов.........388
10.2.	Господство юридического позитивизма..............396
10.3.	Кодификация позитивного права....................399
10.4.	Социокультурные и корпоративные причины снижения значения юридической доктрины .........................405
10.5.	Имманентные недостатки юридической доктрины......411
5
Тема 11. Догматические и идеологические юридические доктрины.....................................................426
11.1.	Догматический тип юридической доктрины..............426
11.2.	Идеологический тип юридической доктрины.............434
11.3.	Юридическая доктрина и правовая идеология: различия.438
11.4.	Обращение правовой идеологии в юридическую доктрину..447
Тема 12. Юридическая доктрина и юридическая наука.............452
12.1.	Критерии научности юридического знания..............452
12.2.	Юридическая доктрина и юридическая наука: различия...471
12.3.	Научный тип юридической доктрины....................493
Тема 13. Функции юридической доктрины в правовой системе......................................................499
13.1.	Оптимизация юридической практики, формирование и обеспечение качества иных источников права..........499
13.2.	Нормирование юридического мышления..................511
13.3.	Обеспечение автономии и внутренней интеграции права..535
13.4.	Обеспечение «конкурентоспособности» и распространения влияния правовой системы..............................567
13.5.	Противостояние кризису западной традиции права .....586
Тема 14. Понятие и значение правовой идеологии...............599
14.1.	Правовая идеология как составная часть правосознания.599
14.2.	Сущность правовой идеологии.........................608
14.3.	Становление и значение правовой идеологии...........625
Тема 15. Юридическая догматика, юридическая доктрина и правовая идеология: соотношение и взаимодействие...........630
15.1.	Юридическая доктрина и правовая идеология...........630
15.2.	Структура правовой идеологии........................637
15.3.	Взаимодействие правовой идеологии и юридической доктрины..............................................640
15.4.	Юридическая доктрина и догма права..................647
15.5.	Юридическая догма и правовая идеология..............665
Библиографический список.....................................673
Предисловие
Настоящий авторский курс посвящен крайне важным и слабо изученным правовым явлениям — юридической доктрине и правовой идеологии.
В любой развитой правовой системе присутствует значимый пласт специальной юридической литературы — индивидуальных и коллективных монографий, статей, диссертационных исследований, комментариев к актам законодательства. В них система действующего права и юридическая практика осмысливаются в терминах, конструкциях, понятиях и концепциях, выработанных авторитетными правоведами и профессиональными юридическими школами. Доктринальные правовые тексты не только обеспечивают трансляцию специально-юридического знания системой профессионального образования, но и играют существенную роль в законотворческой деятельности, в процессе разрешения сложных, неординарных дел судами, текущей правореализационной практике.
Помимо этого, юридическая доктрина на протяжении большей части эволюции западной традиции права являлась одним из основных формальных и/или фактических источников права, определяла организацию и эволюцию правовых систем — как в римской, так и континентально-европейской правовой традиции. При этом юридическая доктрина и доктринальное юридическое знание до сих пор не становились предметом теоретико-правового исследования, направленного на определение их природы, генезиса и функционирования в рамках правовой системы. Данный курс направлен на восполнение указанного пробела в общей теории права.
Изучение природы, значения и функций правовой идеологии также имеет существенное значение для современного юриста. Право как социальный нормативный регулятор не способно эффективно выполнять свои функции без раскрытия правовых идеалов и ценностей, актуализация которых в профессиональном и общественном правосознании в определяющей мере осуществляется правовой идеологией. Именно правовая идеология обосновывает собственную ценность права, безусловное положительное значение организации общества на правовых началах. Поэтому понимание сущности и действия правовой идеологии имеет большое значение не только для магистрантов и аспирантов юридических учебных заведений, но и для всей корпорации юристов.
7
Вместе с тем проблематика правовой идеологии остается крайне слабо изученной именно с позиций общей теории права. Соотношение правовой идеологии с юридической доктриной, догмой права и юридической наукой практически полностью оставлено без внимания современными правоведами, хотя от понимания соотношения и взаимодействия между данными уровнями юридического знания во многом зависит правильная организация правовой системы и результативность правового регулирования.
Данный курс в значительной мере является продолжением изучения специально-юридического знания, которое было начато в труде «Генезис континентальной юридической догматики» (М., 2012) («Сравнительное правоведение: догма романо-германского права» (2-е изд. М., 2019). При этом если исследовательской рамкой в работе, посвященной становлению и развитию догмы романо-германского права, выступала традиция континентального европейского правоведения, которая рассматривалась в ракурсе эволюции ее ключевых «школ» и направлений, то в настоящем курсе предпринята попытка раскрыть природу, генезис, цели, функции и типы юридической доктрины безотносительно к какой-либо правовой семье.
Автор отдает себе отчет в том, что практически невозможно адекватно изучить доктринальное юридическое знание во всех правовых традициях прошлого и современности. Предпринятое исследование практически исключительно осуществлялось в пределах западной традиции права, представленной семьями романо-германского и англо-американского права. Избранная цивилизационная «рамка» обусловлена тем, что именно в западной культуре право уже на протяжении многих столетий рассматривается как высшая ценность, лежит в основе всей организации общества и носит отдифференцированный от иных социально-нормативных регуляторов характер.
Вместе с тем автор исследовал юридическую доктрину не как компонент какой-то отдельной правовой семьи или системы — римского, английского или континентального европейского права, что нередко встречается в современной юридической литературе, а стремился обобщить результаты историко-правовых реконструкций и сформулировать теоретические выводы. В курсе не ставилась задача раскрыть содержание, процесс становления и характерные черты юридической доктрины в какой-либо отдельной правовой системе или семье.
В настоящей работе автор опирался на результаты целого ряда историко-правовых исследований, рассматривавших становление и действие юридической доктрины в правовой системе Древнего Рима, традиции ius commune, английского common law. Тем не менее историческая реконструкция процесса становления и развития
8
доктринального юридического знания в отдельной правовой семье не входила в число задач данной работы.
Настоящий авторский курс носит теоретико-правовой характер, нацелен на изучение природы юридической доктрины, выделение ее важнейших признаков, конструирование общетеоретической модели ее становления, раскрытие важнейших функций и построение типологии юридических доктрин. Помимо этого, в курсе раскрыты сущность правовой идеологии, основания ее становления, функции и значение в правовой системе.
Автор сознательно использует термин «юридическая доктрина» для акцентирования того обстоятельства, что доктринальные позиции, конструкции, принципы, понятия и концепции формируются, развиваются и применяются профессиональным сообществом юристов, выражают особую организацию профессионального правосознания, основания, цели и задачи юридической деятельности. Автор убежден в том, что юридическую доктрину следует строго отграничивать от политических, государственных программ, стратегий и концепций, поскольку они не могут носить специально-юридический характер и выполнять тех функций, которые выражают сущность юридической доктрины.
В настоящей работе также осуществлено отграничение юридической доктрины от смежных правовых понятий — «правовая идеология» и «юридическая наука». Автор попытался выработать достаточно определенные критерии их разграничения, раскрыть по данным основаниям их содержательные различия.
Авторская позиция, представленная в данном курсе, не носит устоявшийся и господствующий характер и едва ли способна в значительной мере пошатнуть существующую уже более столетия традицию отождествления в российском правоведении доктринального юридического знания с юридической наукой, а нередко и с правовой идеологией. Вместе с тем автор считает необходимым для полноценного понимания природы юридической доктрины строго отграничить ее от правовой идеологии и от юридической науки, поскольку данные компоненты правовой системы выполняют различные функции, имеют свой особый путь становления и развития.
Настоящий авторский курс носит ярко выраженный полемический характер. Автор выступает против широко распространенной в современном российском правоведении позиции заведомого «соглашательства» с господствующими подходами к трактовке правовых понятий, с позициями авторитетных правоведов и юридических школ.
Также автор не считает правильной позицию, в соответствии с которой в юриспруденции должны существовать неприкосновенные для критики авторы, и не согласен с мнением о том, что обще
9
признанные в современном правоведении мэтры юриспруденции, как и дореволюционные юристы, не могли высказывать ошибочных позиций. В настоящей работе читатель найдет значительное число мест, где автор попытался возразить известным правоведам прошлого и современности, оспорить правильность их понимания отдельных аспектов доктринального правоведения и представить собственную позицию.
Важно подчеркнуть, что теоретическое изучение доктринального юридического знания не является тривиальным, хорошо известным предметом для большинства современных юристов. По мнению автора, определенной новизной обладает предпринятое им отграничение юридической доктрины от юридической науки и от догматической юриспруденции, а также рассмотрение юридической доктрины с позиций различных типов правопонимания, изложение проблематики communis opinio doctorum в западной традиции права и построение типологии юридической доктрины, в основу которой положены источники ее формирования и процесс становления. Помимо этого, многие из представленных в настоящем курсе дискуссионных вопросов носят актуальный для современного российского правоведения характер и не изложены в других учебных изданиях.
Данный курс адресован прежде всего аспирантам и магистрантам юридических высших учебных заведений, которые заинтересованы в более глубоком и основательном изучении общей теории права — теории источников права, специально-юридического знания, профессионального правосознания юристов и правовой идеологии. Автор надеется, что его труд позволит молодому поколению юристов лучше понять специфику юриспруденции, профессионального юридического знания, представленного догмой права и юридической доктриной, приведет к более ясному осознанию роли правовой идеологии как для профессии юриста, так и в целом для правовой системы.
Тема 1
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА
В СОВРЕМЕННОМ ПРАВОВЕДЕНИИ: АНАЛИЗ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКОЙ СИТУАЦИИ
1.1.	Юридическая доктрина: специфика исследовательской ситуации
Исследовательская ситуация в современном российском правоведении относительно юридической доктрины характеризуется определенной амбивалентностью.
С одной стороны, невозможно встретить ученого-юриста, который бы отрицал доктринальное происхождение романо-германской правовой семьи, тот исторический факт, что правовая традиция континентальной Европы несколько столетий всецело базировалась на образцовом «праве университетов» (ius commune). Многие историки права и компаративисты указывают на то, что в системе источников права романо-германской семьи ведущую роль на протяжении нескольких столетий (XII—XVIII вв.) играла юридическая доктрина, сформировавшая понятийный аппарат юристов, структуру положительного права, методы его толкования, систематизации и реализации1. Именно юридическая доктрина в семье романо-германского права обеспечила относительную автономию юридической мысли и в целом отдифференцированный характер правовой системы2.
1 См., например: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 151; Саидов А. X. Сравнительное правоведение : академический учебник. М., 2020. С. 182. Известный немецкий историк права Р. Штинцинг указывал: «Общим правом в Германии в течение трех веков служило то, что признавалось таковым юриспруденцией». Stintzing J. A. R. Macht und Recht: Rede zur Feier des Geburtstages Sr. Majestat des Kaisers und Konigs Gehalten in der Aula der Universitat Bonn. Bonn, 1876. S. 21.
2 Ср.: «Если в Римской империи автономия правовой мысли поддерживалась практиками, особенно преторами и профессиональными юрисконсультами, то в Западной Европе эту автономию поддерживали университеты». Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 163.
11
По справедливому указанию Г. Дж. Бермана, в правовой традиции континентальной Европы «наука и ученость произошли от учения, а не наоборот»1.
Никто из ученых-юристов не станет спорить с тем, что от уровня развития юридической доктрины, от качества разработок доктринальной юриспруденции напрямую зависит состояние действующего права, юридической практики и профессионального образования, — ведь право всегда таково, каковы юристы, а юристы таковы, каковы юридическое образование и юридическая доктрина.
Л. И. Петражицкий справедливо указывал: «Представители юриспруденции как науки с университетских кафедр обучают будущих судей, адвокатов, администраторов и других общественных деятелей. И независимо от этого ученая юриспруденция влияет на общий характер и дух, приемы мышления и аргументации того широкого круга людей, который призван в государстве применять право и вообще управлять народом»2.
Целый ряд правоведов прямо признают, что доктринальные труды, комментарии к законодательным актам широко используются в юридической практике судьями, адвокатами и прокурорами3.
Отсутствие официального признания юридической доктрины формальным источником права нередко приводит к тому, что
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 135.
2 Петражицкий Л. И. Модные лозунги юриспруденции // Л. И. Петражицкий Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права (Bona fides в гражданском праве). СПб., 1897. С. 380.
3 С. С. Алексеев писал: «Судебные решения по сложным уголовным и гражданским делам нередко выносятся судьями после тщательного изучения не только всех обстоятельств дела, но и юридической литературы по данному вопросу. В приговорах и решениях квалифицированных судей во многих случаях так же, как и в нормах права, со всей определенностью “просвечивают” данные юридической науки, результаты доктринального толкования». Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций // С. С. Алексеев. Собр. соч. : в 10 томах. М., 2010. Т. 3. С. 687.
Ср.: «Вряд ли найдется хотя бы один уважающий себя юрист-практик... который при необходимости вынесения правоприменительного решения... не преминул бы заглянуть в комментированное законодательство». Батурина С. В. Правовая доктрина как элемент российской правовой системы // Юрист-Правоведъ. 2008. № 4. С. 32.
«Судьи европейских судов, применяющих только писаные нормы (непосредственное право), очевидно, интересуются доктринальными правовыми исследованиями и учитывают их в своей практике». Маклаков В. В. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть : учебник для студентов юридических вузов и факультетов. М., 2012. С. 31. Также см., например: Pearson Ed. Law for European Business Studies. L., 1994. P. 25; Марченко M. H. Сравнительное правоведение : учебник. M., 2019. С. 407; Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Академический курс. Киев, 2008. С. 150, 151; БехрузХ. Сравнительное правоведение. М., Одесса, 2008. С. 326; Бирюков П. Н., Галушко Д. В. Сравнительное правоведение : учебник. М., 2020. С. 135; Дудченко В. В. Источники права // Общетеоретическая юриспруденция : учебный курс / под редакцией Ю. Н. Оборотова. Одесса, 2011. С. 120.
12
в сложных делах она является своего рода «криптократическим» источником: доктринальные труды и позиции выступают в роли «серого кардинала», способного «инкогнито» определять итог судебного разбирательства, надевая маску «внутреннего убеждения» и «судебного усмотрения». Очевидно, что такой status quo противоречит принципам гласности правотворчества и определенности позитивного права.
С другой стороны, специальное изучение юридической доктрины как формального источника права является сравнительно редким явлением в учебной теоретико-правовой литературе; выступает скорее исключением из общего правила, когда в систему источников права включаются нормативные правовые акты, нормативные договоры, юридические прецеденты, правовые обычаи и религиозные тексты.
Применительно к западной традиции права юридическая доктрина упоминается лишь в историческом залоге через отсылку к ius publice respondendi римских юристов, а применительно к действующим правовым системам — через перечисление нескольких имен создателей «авторитетных книг» и классических отраслевых трудов в семье общего (англо-американского) права.
Крайне затруднительно найти в трудах современных ученых-юристов как учебного, так и специального характера предметное исследование роли и значения юридической доктрины как идейного источника права. Типичным является лишь общее указание на влияние юридической доктрины на законодателей и правоприменителей, которое, как правило, не раскрывается подробно и не иллюстрируется конкретными примерами из практики проектирования законов и разрешения сложных, неординарных дел. При этом достаточно очевидно, что дескриптивный подход подавляющего большинства современных учебников по теории права к освещению вопроса о юридической доктрине как источнике права не отвечает целям теоретико-правового исследования, поскольку не выявляет социокультурные и специально-юридические основания формирования юридической доктрины, не раскрывает ее понятие безотносительно к специфике той или иной правовой системы, не определяет тенденции и закономерности ее развития, функции в правовой системе, т. е., по сути, не объясняет природу юридической доктрины и ее значение в любой развитой правовой системе.
Невозможно спорить с правоведами, утверждающими, что юридическая доктрина является неотъемлемым атрибутом и структурным элементом любой правовой системы1. Данная истина осознавалась уже в римской юриспруденции: Помпо-
1 См.: Пряхина Т. М. Конституционная доктрина Российской Федерации. М., 2006. С. 11; Хук М. ван. Право как коммуникация. СПб., 2012. С. 241.
13
нии утверждал, что «право не может существовать иначе, как при наличии сведущих в праве лиц, посредством которых оно могло бы ежедневно подвигаться к совершенству»1. Действительно, доктринальное юридическое знание присутствует в любой развитой (отдифференцированной) правовой системе, где право отграничено от иных нормативных социальных регуляторов, а также имеются класс профессиональных юристов, выступающий носителем особого типа мышления и обеспечивающий различные виды юридических практик, и система юридического образования, специальных юридических текстов, посредством которых транслируется правовая информация2 * * * * * В.
В каждой правовой системе, где право рассматривается в качестве самостоятельного нормативного регулятора, юридическая деятельность фундирована и обеспечена специально-юридическим доктринальным знанием. За процессами установления действующего права, его изменения, толкования, применения и реализации всегда находится комплекс доктринальных терминов, понятий, конструкций и принципов, за счет которых право приобретает определенность, концептуальность, относительное единство понятийного аппарата, устойчивость воспроизводства и преемственность
1 Цит. по: Дождев Д. В. Римское частное право : учебник / под общей редакцией В. С. Нерсесянца. М., 2020. С. 111.
2 Г. Дж. Берман первой характеристикой «западной традиции права» считает
отдифференцированный характер правовой системы: «Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая право-
вые процессы, такие как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например,
обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точ-
но так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе... считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией». Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 25.
К числу неотдифференцированных Р. Давид относил, во-первых, религиозные правовые системы, в которых отсутствует понятие субъективного права и акцент делается на обязанности, поэтому термин «право» используется в них за неимением лучшего; во-вторых, дальневосточные и традиционные правовые системы, в которых — в силу общественного менталитета — право выступает лишь «орнаментом», а социальное регулирование осуществляется посредством морали и обычаев. См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 44, 45.
В российском правоведении последних двух декад С. С. Алексеев рассматривал романо-германскую и англо-американскую правовые семьи в качестве отдифференцированных. См.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи // С. С. Алексеев. Собр. соч. : в 10 томах. М., 2000. Т. 5. С. 55, 56; Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 138—141; Его же «Семьи» права и вопросы правовой конвергенции // С. С. Алексеев. Избранное. М., 2003. С. 108—110.
14
развития. Допустимо утверждать, что любая развитая правовая система является целостным организмом, в котором система права, юридическая практика и юридическая доктрина тесно взаимосвязаны, не существуют изолированно друг от друга.
Известный немецкий компаративист Э. Рабелъ писал: «Закон без надлежащего судопроизводства, как скелет без мышц. А нервами являются господствующие научные мнения»1. Без юридической доктрины, специального юридического знания и профессионального мышления юристов правовая система будет нежизнеспособна. Именно господствующие доктринальные позиции, понятия и принципы обеспечивают «чувствительность» правовой системы к внешней среде, отвечают за ее восприимчивость и адекватность в отношении как социальных, так и собственно правовых процессов, тенденций и закономерностей.
Относительную предметную и методологическую автономию правоведения и правовой системы в целом обеспечивают прежде всего догматическая юриспруденция и юридическая доктрина, за счет которых формируется автономия профессионального юридического языка, законодательной и правореализационной техник и юридической аргументации, поскольку именно догма права и юридическая доктрина создают и развивают понятийно-терминологический аппарат права, специфический стиль правовых актов, особые способы аргументации и мышления, используемые юристами2.
Чем более развитой в плане уровня абстракции, понятийного аппарата, систематики и автономной от иных сфер интеллектуальной культуры является юридическая доктрина, тем правовая система становится более склонной к отдифференциации от иных социально-нормативных регуляторов, а юридическая практика основывается не на внеположных праву идеях и ценностях, разработанных философской, религиозной или политической мыслью, а на положениях доктринальной юриспруденции. К. Грехениг и М. Гелтер справедливо указывают на то, что в континентальной Европе «право обычно рассматривается с интерналистской точки зрения (from the inside), т. е. в качестве автономной дисциплины, независимой
1 Рабелъ Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. Екатеринбург, 2000. С. 16.
2 М. ван Хук выделяет следующие аспекты, определяющие методологическую автономию права: «а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; б) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т. п. составляются в определенном стиле; в) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)». См.: Хук М. ван. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. 2008. Вып. 1. С. 412, 413.
15
от прочих гуманитарных наук. В большей своей части правовая наука доктринальна: ученые-юристы занимаются толкованием правовых норм для того, чтобы объяснить, что есть право, и системно описать его, притом часто еще до того, как с тем или иным вопросом сталкиваются суды на практике»1.
Юридическая доктрина выступает в качестве метаязыка права, с помощью которого не только описываются институты действующего права и правовые учреждения, но и происходят их анализ и оценка. Посредством юридической доктрины правовые учреждения организуются, концептуализируются и систематизируются, «трансформируясь в соответствии с тем, что говорится о них в ученых трактатах, статьях»2.
Как справедливо указывает Ю. Е. Пермяков, юридическая доктрина выступает как «метаязык самого права, с помощью которого оно проявляет деятельную заботу о собственной форме»3. Именно профессиональные юристы обеспечивают «соответствие нормы права ее позитивной форме»4. В любой развитой правовой системе юридическая доктрина обеспечивает корпоративное сообщество юристов определенным стилем профессионального мышления; вводит в понятийные рамки юридическую деятельность; определяет организацию позитивного права, процедуры его толкования, систематизации, аргументации юридических решений; в целом определяет «горизонты развития» юриспруденции5.
Воспользовавшись классическим высказыванием основоположника марксизма, можно утверждать, что правовая система объективно не может быть выше, нежели уровень развития юридической доктрины, что едва ли не все формальные источники права «протоколируют» разработки доктринального правоведения.
Нельзя не согласиться с М. ван Хуком, который указал на важность юридической доктрины для идентификации правовой системы как «реальной» и «полной», для оказания влияния на менее развитые в концептуальном плане правовые системы6. Действительно, Институции Гая через Институции Юстиниана и «Комментарии к законам Англии» У. Блэкстона не только оказали определяющее
1 Грехениг К., Гелтпер М. Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма // Вестник гражданского права. 2010. № 6.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 25.
3 Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2018. С. 166,167.
4 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 111.
5 Ср.: «Юридическая доктрина имеет для процесса толкования фундаментальное значение, поскольку именно юридико-доктринальное учение о смысле, правилах и роли толкования лежит в основе всех форм и видов толкования права». Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства. М., 2010. С. 343.
6 См.: Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 241, 242.
16
влияние на системы юридического образования в Древнем Риме и Англии соответственно, но и обеспечили расширение сферы влияния римского и английского права на другие территории1. На наш взгляд, юридическая доктрина является общеправовым феноменом, выполняющим целый ряд значимых для правовой системы функций, носящих относительно независимый от специфики юридической традиции характер, и именно поэтому она нуждается в теоретико-правовом исследовании.
Принципиально важно указать на то, что юридическая доктрина не только формирует относительную автономию правоведения и в целом юридической традиции, но и является крайне значимым фактором социальной легитимации права. В любой правовой системе право таково, каково юридическое сообщество, а оно, в свою очередь, обусловлено профессиональным юридическим образованием — процессом целенаправленной трансляции специального юридического знания, фундамент которого составляет юридическая доктрина. Именно доктринальные правоположения выступают формой выражения разума права, его духа, целей, принципов и ценностей — и не только для профессиональных юристов, но и для широких кругов населения.
Как prudentes в классическом римском праве, так и doctores iuris в средневековой Европе, авторитетные английские юристы работали с содержанием действующего права с целью выявить его разум (ratio iuris), фундаментальные основания, «пронизывающие» все его содержание принципы, через которые и выражается особая природа права. Юристы тех исторических эпох и правовых систем, где юридическая доктрина фактически являлась ведущим источником права, не относились к ius как к произвольному продукту властного установления, пытались раскрыть существо права.
Именно через юридическую доктрину в общественном сознании утверждается идея о том, что право имеет самостоятельную природу и собственную ценность. Если национальная правовая система в тот или иной исторический период будет основывать свою действительность исключительно на воле политического суверена, на началах общеобязательности и принудительности, то такая правовая система не будет устойчивой и социально легитимной в долгосрочной перспективе2.
1 Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. A Comparison in Outline. L., 1952. P. 22.
2 Сложно спорить с позицией Ф. Гармса: «Если право... существует необходимо, то оно не может последнее основание свое иметь в воле. Будь это последнее основание только в воле, всякое право было бы лишь случайной истиной, состоящей из произвольных постановлений и предположений; оно не имело бы в таком случае в себе никакой связующей силы». Harms F. Begriff, Formen und Grundlegung der Rechtsphilosophie. Leipzig, 1889. S. 76, 77. Цит. по: Алексеев H. H. Основы философии права. СПб., 1998. С. 35.
17
Для западной правовой традиции характерно восприятие права как особого нормативного механизма, стоящего над политической властью и обеспечивающего стабильное воспроизводство и развитие важнейших социальных институтов1.
Юридическая доктрина как фундамент профессионального знания юристов позволяет раскрыть специфику права как особого институционального механизма исключения произвола и господства «голой силы» из социальных отношений. М. Н. Капустин в этой связи указывал: «История и современный быт всех обществ представляют собой тот непреложный факт, что всегда и везде существовало “право юристов” как орган правды. Законодательная власть опиралась на него, как на действительную силу... авторитет юристов признавался повсюду как защита против изменчивости и произвола власти. На юристов смотрят повсюду как на представителей разума права, который не ограничивается буквой известного законодательства, но высказывается в юридической жизни всех народов»2.
В современной теории права и сравнительном правоведении также указывается на роль профессиональной юриспруденции как защитника права и общества от произвола публичной власти. Так, А. П. Семитко указывает, что юристы «призваны защищать личность от произвола любого субъекта, в том числе от произвола государства»3.
К. Осакве к числу объективных критериев правовой культуры в западном праве относит роль юриста как гаранта прав и свобод граждан4. Поэтому значение юридической доктрины в правовой системе нельзя свести исключительно к ее роли как формального или фактического источника права.
1.2.	Актуальность изучения юридической доктрины
Актуальность теоретико-правового исследования юридической доктрины связана с тем, что российская правовая система по своей структурной организации, понятийному аппарату, ведущим
Ср.: «Потребность современного человека в легитимации нового нельзя считать удовлетворенной, если на вопрос: “Почему приняты некоторые нормы и введены определенные институты?” ему отвечают: “Потому что законодательное собрание или правительство считают их целесообразными”». Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 763.
1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 26, 27.
2 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. М., 1868. Т. 1. С. 193.
3 Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 211.
4 См.: Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008. С. 197.
18
источникам права и господствующим приемам юридической техники входит в правовую семью континентальной Европы, которая сформировалась прежде всего благодаря «профессорскому праву» средневековых университетов. На протяжении нескольких столетий средневековые юристы рассматривали право не как комплекс общих позитивных установлений политической власти, а как образцовую модель социальной организации. Ддя. университетской юридической традиции, лежащей в основе правовой общности стран континентальной Европы, право — это должное, единый свод образцовых, общих принципов и норм; право призвано учить нормам, которыми должны руководствоваться юристы в их профессиональной деятельности.
Р. Давид справедливо указывал: «Преподавание права похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподать общий урок...»1. Средневековые доктора права рассматривались как универсальные преподаватели, авторитетные толкователи «истинных правил»2. «Поскольку право преподавалось как университетская дисциплина, поскольку оно считалось наукой транснациональной по характеру и областью универсального знания, — писал Г. Дж. Берман, — правовые доктрины неизбежно рассматривались в свете окончательной истины, и им нельзя было просто обучаться, как ремеслам или практическим знаниям»3.
Академический характер романо-германского права выражался в том, что его понятийный аппарат и институты разрабатывались и транслировались университетскими профессорами, его нормы можно было изучить только посещая университеты и слушая лекции juris doctores; найти это право можно было в учебниках, а не в сборниках судебных решений, как это было в Англии4. Поэтому юридическая традиция континентальной Европы имеет неоспоримые доктринальные основания: именно юридическая доктрина учит будущих правоведов и практикующих юристов правильному пониманию тех или иных правовых институтов, транслирует и укореняет в профессиональном сознании нормы профессиональной юридической культуры.
Средневековые университеты, преподававшие студентам выработанное юридической доктриной ius commune, по верному заме
1 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 60.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 162.
3 Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 47, 48.
4 См.: Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 томах. Т. 1. Основы. М., 2000. С. 384.
Ср.: «Юристом признавался тот, кто изучил римское право в университетах, обладал правовой культурой, глубоким юридическим мышлением, а не ограничивался знанием практики, правил судопроизводства и местных актов». Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Академический курс. Киев, 2008. С. 80.
19
чанию Г. Дж. Бермана, «помогли установить транснациональный характер правоведения на Западе»; через школы доктринального правоведения «право приобрело транснациональную терминологию и метод», придавшие «правоведению ту универсальность, которая помогла преодолеть противоречия в законах»1.
Поэтому прав И. Л. Честнов, когда указывает, что именно университеты «заложили основу западной традиции права, позволяющую идентифицировать ее как самостоятельную правовую семью и отличать от других правовых семей. Римское право, преподававшееся в них, способствовало интеграции Европы в единую, в том числе правовую, общность — цивилизацию»2.
При этом не может не выглядеть парадоксальным то, что ведущий центр развития правовой системы в романо-германском правовом семействе, который на протяжении нескольких веков определял эволюцию всей правовой традиции, организацию юридического образования, стиль профессионального мышления на Европейском континенте, практически никак не представлен в современной теоретико-правовой литературе. Юридическая доктрина в лучшем случае фигурирует в учебной юридической литературе в качестве одного из идейных и неформальных источников права. Однако очевидно, что значение доктринального юридического знания в любой развитой правовой системе далеко не исчерпывается его способностью содержать нормы права и использоваться судами в качестве формального или фактического «резервуара» нормативного основания правоприменительной практики.
Практически никто из юристов не станет спорить с тем, что на современном этапе развития западной правовой традиции содержание многих институтов права таково, что они не способны быть адекватно понятыми без помощи правоведов, специализирующихся в соответствующей области права, без обращения к специально-юридическому знанию — доктринальным конструкциям, понятиям, принципам, позициям и концепциям.
Значительное число институтов права в западной юридической традиции всегда являлось «интеллектуальной собственностью»
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 161—163. В числе предпосылок формирования общеевропейского права исследователи указывают единство христианской религии; языковое единство (латынь); стремительное развитие университетов и университетского юридического образования по всей Европе в XII—XIV вв.; восприятие светскими судами единой практики церковных судов; стремление как папства, так и светской власти к политическому верховенству и объединению европейских земель на основе римско-канонического права. См.: Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Европейский союз и международное частное право: истоки европейского частного права (школа глоссаторов) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2009. № 1. С. 19.
2 Честнов И. Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999. С. 38.
20
юристов в том смысле, что создавалось, применялось и развивалось благодаря профессиональному сознанию, овладевшему доктринальным юридическим знанием. Сама природа права, его основания и цели обусловливают формирование специально-юридического знания, представленного догмой права и юридической доктриной. Поэтому постижение юридической доктрины выступает единственным способом полноценного овладения позитивным правом, его правильного понимания и применения в любой развитой правовой системе. Если юридическая доктрина выступает ведущим «каналом» формирования развитой системы позитивного права, отвечает за его правильное понимание, реализацию, воспроизводство и развитие, то очевидно, что общая теория права не может ограничить свое исследование юридической доктрины только ее положением как формального или фактического источника права.
Парадоксальность современной исследовательской ситуации в отношении юридической доктрины видится в следующем. Подавляющее большинство современных российских правоведов согласны с тем, что доктринальное «право юристов» обладает целым рядом специфических черт, непосредственно влияющих на развитие и функционирование правовой системы общества; что доктринальное правосознание является наиболее развитой формой (уровнем) восприятия, понимания и оценки правовой действительности; что именно доктринальное юридическое знание лежит в основе процессов толкования, систематизации, применения права и является «центральным ядром» научного знания о праве. При этом юридическая доктрина продолжает рассматриваться как в учебной, так и специальной литературе исключительно в качестве источника права или особого вида толкования права и правосознания, что, очевидно, не позволяет рассмотреть ее как целостное и уникальное правовое явление, поскольку многие значимые аспекты ее исследования остаются за рамками указанных хрестоматийных ракурсов рассмотрения. Констатация исторического значения юридической доктрины в римском и английском праве, краткая характеристика специфики доктринального толкования права1 и доктринального
1 Здесь нельзя обойти вниманием один непосредственно не относящийся к предмету настоящего исследования, но важный в теоретико-правовом отношении момент. Не секрет, что как в учебной литературе по общей теории права, так и в специальных исследованиях доктринальное толкование права (наряду с профессиональным и обыденным) неизменно квалифицируют как неофициальное, не порождающее юридических последствий. Вместе с тем данный вывод сделан исключительно на основе представлений, господствующих в рамках романо-германского юридического семейства, которые адекватны только в отношении его современного этапа, начавшегося с эпохи отраслевой кодификации во Франции, Пруссии, Австрии и Германии (XVIII—XIX вв.). Если целый ряд авторитетных текстов правоведов признается в качестве формального источника права в семье общего (англо-американского) права и в традиции мусульманского права, то и доктринальное толкование,
21
правосознания, традиционно представленные в учебной теоретико-правовой литературе, не позволяют сформировать полноценное понимание природы и значения доктринального юридического знания в западной традиции права.
Необходимо признать, что если согласиться с позицией значительного числа российских правоведов о том, что юридическая доктрина выступает «квинтэссенцией» научного юридического знания, той его частью, которая имеет высокоавторитетный характер, то отсутствие специальных работ современных российских ученых-юристов о природе доктринального юридического знания, его генезисе, функциях, структуре и формах выражения может свидетельствовать лишь об одном — отсутствии рефлексивной позиции современного сообщества юристов в отношении фундамента правоведения, всего специально-юридического знания.
Доктринальному юридическому знанию как части «права юристов» в исследовательской практике российских правоведов повезло гораздо меньше, нежели обычному праву, праву, основанному на религиозных текстах, прецедентному праву, не говоря уже о законодательстве как форме выражения права. Если обычное, прецедентное и законодательное право нередко становится предметом самостоятельных юридических исследований, то доктринальное право — за исключением традиции мусульманского права — практически не изучено на уровне специальной монографической литературы. Сложно спорить с британским профессором С. Вогенауэром, который пишет: «Основательное сравнительно-правовое исследование, которое бы рассмотрело различия в характере юридического образования в различных системах и которое бы простиралось даль
данное авторитетными англо-американскими или мусульманскими правоведами в таких текстах, необходимо признавать официальным, порождающим юридические последствия. Если теория права действительно претендует на всеобщий статус юридической науки, вырабатывающей универсальные юридические понятия, то некорректно считать доктринальное толкование права неофициальным, потому что такая его «квалификация» носит не всеобщий, а лишь частный характер.
В. В. Лазарев и С. В. Липенъ указывают, что на современном этапе в Европе отмечается тенденция возводить доктринальное толкование в ранг официального, обязательного для судов. См.: Лазарев В. В., Липенъ С. В., Саидов А. X. Проблемы общей теории jus : учебник для магистрантов юридических вузов. М., 2012. С. 406.
Вместе с тем невозможно согласиться с позицией правоведов о том, что поскольку за актами официального толкования может стоять юридическая доктрина, то этого достаточно, чтобы признать доктринальное толкование официальным. См.: Там же.
Если результаты доктринального толкования права заимствуются субъектами, обладающими полномочиями давать официальные разъяснения действующего права, то такие интерпретационные акты уже перестают являться доктринальными, поскольку исходят не от авторитетных правоведов, а от официальных органов и их должностных лиц. Соответственно, восприятие доктринальных интерпретационных позиций субъектами официального толкования не делает ipso facto доктринальное толкование официальным.
22
ше простых причинных моделей влияния ученых-юристов на судей, отсутствует»1.
Вместе с тем невозможно отрицать то, что юридическая доктрина как академическая «ипостась» специально-юридического знания являлась широко распространенным источником права, играла в истории римского, английского и романо-германского права значимую роль, которая вполне сопоставима со значением обычного и законодательно оформленного права.
Н. В. Разуваев справедливо указывает: «Ситуацию, при которой доктрина получает силу закона или, по крайней мере, источника права, можно считать достаточно распространенной, а в определенных условиях — даже типичной. Даже в современном мире, где доктрина по вполне понятным причинам утратила свое былое значение, за ней сохраняется авторитет своего рода “неофициального источника права”»2. При этом доктринальное «право юристов» имеет не меньшее число специфических черт, нежели обычное или прецедентное право; причем особенности доктринального права носят не только технико-юридический, но и субстанциональный, и культурно-исторический характер, способный стать предметом теоретико-правового исследования.
Допустимо утверждать, что доктринальное «право юристов» наиболее тесно связано с организацией профессионального юридического мышления, с корпоративной традицией юридического сообщества, которые в значительной мере сформировали структуру и определили развитие права на Европейском континенте.
Едва ли римское право было бы способно в такой значительной мере повлиять на европейское правоведение, если бы его центральной частью не являлось доктринальное право, разработанное классической римской юриспруденцией. Не секрет, что Дигесты Юстиниана как предметная систематизация позиций римских юристов многие столетия выступали фундаментом университетской рецепции римского права. Поэтому не будет преувеличением сказать, что именно юридическая доктрина выступала единым концептуальным основанием всей традиции университетской юриспруденции, формировала, транслировала и развивала единое общеевропейское право (ins commune) как основание профессиональной идентичности юристов и являлась необходимой предпосылкой для процессов кодификации в континентальной Европе XVIII—XIX вв. В связи с этим крайне незначительное исследовательское внимание к юри
1 Vogenauer S. Sources of Law and Legal Method in Comparative Law // The Oxford Handbook of Comparative law / Ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. N.Y., 2006. P. 1421, 1422.
2 Разуваев H. В. Основные источники римского права // Н. В. Разуваев, А. Э. Черноков, И. Л. Честнов. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы. СПб., 2011. С. 20.
23
дической доктрине как особому правовому явлению нельзя признать исторически и теоретически оправданным.
Теоретическое исследование природы, содержания и функций юридической доктрины как особого правового явления в методологическом отношении крайне важно, поскольку напрямую выводит правоведов на проблематику специфики специально-юридического знания, профессионального мышления юристов и их корпоративной культуры. Полноценное изучение юридической доктрины нельзя свести к ее пониманию как вида источника права; юридическая доктрина является крайне значимой формой выражения специального юридического знания и принимает участие в формировании, трансляции и развитии особого типа юридического мышления. И хотя для догматической юриспруденции данные аспекты анализа юридической доктрины не представляются значимыми, поскольку не имеют непосредственной связи с юридической практикой, для теоретического правоведения изучение связи между юридической доктриной и юридическим знанием, юридической доктриной и профессиональным мышлением юристов имеет фундаментальный характер, так как способно раскрыть специфику юриспруденции как вида деятельности, формы реализации и выражения корпоративного мышления.
К сожалению, данные аспекты исследования юридической доктрины практически полностью оставлены без внимания в современной теории права. Единичные теоретико-правовые исследования профессиональной культуры юристов, юридического мышления, доктринального и профессионального правосознания не делают юридическую доктрину предметом своего анализа.
Если право не является исключительно формой, опосредующей определенные виды социальных отношений, или средством актуализации тех или иных ценностей, а имеет собственную природу и основания, позволяющие говорить об относительной самостоятельности правовых закономерностей и тенденций1, то не сводимая к иным социальным и культурным явлениям природа и основания
1 Ср.: «Логично предположить, что право в современном обществе, как и наука, религия, техника, приобрело иное социокультурное значение, нежели 200—300 лет назад. Отсюда сложившийся в свое время набор его оценок как просто формы общественных (прежде всего экономических) отношений или как этического минимума или формы социальной свободы сегодня имеет право как минимум на расширение... можно предположить, что в наши дни право может рассматриваться как равноправная социальная реальность, культурная действительность, находящаяся с другими не в отношениях зависимости или инструментального обеспечения, а как минимум в отношениях взаимовлияния и взаимообусловленности». См.: Тарасов Н. Н. Юридическое исследование и юридическое мышление: противоречия профессионального сознания // Бюллетень клуба конфликтологов. Красноярск, 1999. Вып. 7. URL: http://ippd.ru/resources/library?id=55&page=2; Его же. Метод и методология теории государства и права // Актуальные проблемы теории государства и права : учебник / ответственный редактор В. Д. Перевалов. М., 2019. С. 90.
24
права проявятся прежде всего в фундаментальных идеях, принципах и понятиях юридической доктрины.
Д. В. Дождев пишет: «Юрист обсуждает предмет своего профессионального знания — право (ius) и выступает в этой деятельности подлинным ученым — iurisprudens (iurisperitus), специалистом, способным, опираясь на понимание природы явлений, выявлять их побудительные и целевые причины, мысленно возводить их в стадию совершенства, предвидеть и контролировать следствия явлений как проявление и осуществление заложенной в них возможности»1.
Далеко не случайно С. С. Алексеев считал, что правоведение в целом есть одна из форм внешнего выражения юридической реальности, в которой раскрыты черты и особенности правовой материи. Автор указывал на то, что правоведение находится в тесном взаимопроникновении с «телом» позитивного права2. В. В. Хилюта не без оснований утверждает: «Право способно выполнять собственное предназначение, когда формулирует аксиоматичные в рамках данной системы права положения, т. е. доктринальные суждения»3.
Поэтому проблематику юридической доктрины нельзя считать исключительно технической, сводить ее к определенному способу позитивации норм права, что продолжает оставаться «общим местом» в учебной юридической литературе. Теоретическое изучение юридической доктрины способно представить иной методологический подход к исследованию собственной природы права, при котором ученые-правоведы не конструируют понятие права на основе тех или иных философских идей, принципов и ценностей, а выводят собственные основания права исходя из анализа специфики содержания юридической доктрины, тех ее дифференцирующих признаков, которые имеются во всех развитых правовых системах.
1.3.	Ограничения типичного ракурса изучения юридической доктрины
Изучение позитивной теорией права лишь формальных источников права приводит к тому, что реально действующие и подчас крайне влиятельные факторы, нередко оказывающие решающее воздействие на правоприменителей, оказываются вне предмета теоретико-правовых исследований. Неслучайно известный фран
1 Дождев Д. В. Система Институций // Институции Гая : пер. с лат. / под общей редакцией Д. В. Дождева. М., 2020. С. 357.
2 См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 485, 486.
3 Хилюта В. В. Какой быть методологии уголовного права // Lex Russica. 2016. № 12 (121). С. 26.
25
цузский теоретик права Ж.-Л. Бержелъ указывает, что сосредоточение внимания исследователей на теории источников права приводит к тому, что на первый план выдвигаются закон и прецедент, в то время как юридическая доктрина «отступает на второй план как “всего лишь отражение подлинных источников права” и наделяется вспомогательной ролью»1.
Концентрация внимания современной российской теории права на изучении формальных источников права, содержащих общеобязательные правовые нормы, приводит к тому, что в учебной теоретико-правовой литературе юридическая доктрина либо вообще не фигурирует в числе источников права, либо упоминается вскользь в качестве экзотического экспоната истории юриспруденции — неосновного (субсидиарного) и нетипичного (нетрадиционного) источника, который, не будучи официально признан в правовых системах современной России и стран континентальной Европы, имел существенное значение в классическом римском праве и продолжает использоваться в англо-американском и мусульманском праве.
В современной теории права юридическая доктрина чаще всего рассматривается в качестве идеального источника права, лежащего в основе формальных источников2, либо как неформальный источник, непризнанный официально, но способный оказывать воздействие на правоприменительный процесс. При этом в подавляющем большинстве современных учебников по теории права лишь указано на наличие идеальных, неформальных источников права, но они не являются предметом исследования, не раскрывается характер их воздействия на судей и иных властных субъектов правоприменительной деятельности. Это тем более любопытно, если учесть тот факт, что в ряде современных учебников по общей теории права указано на то историческое обстоятельство, что в XIX—XX вв. роль юридической доктрины как формального источ
1 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 130.
2 Ю. Е. Пермяков указывает, что юридическую доктрину образуют «принципы суждений, лежащие в основе судебных решений и нормативных актов». Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 168.
С. В. Бошно начинает свою статью о юридической доктрине словами: «Доктрина принадлежит к правовым явлениям, которые... стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права». Бошно С. В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. № 12 (84). С. 70.
Е. Г. Лукьянова пишет: «В системе форм (источников) права правовая доктрина занимает особое место — она лежит в основе всех других (пожалуй, за исключением правового обычая) форм права, выступает в качестве их прообраза. И в основе законодательства, и в основе прецедентного права, и даже в основе нормативных договоров лежит доктрина права». Лукьянова Е. Г. Теория государства и права. Введение в естественно-правовой курс. М., 2011. С. 102.
26
ника уменьшается, но ее значение как неформального источника права — увеличивается1.
Получается, что реальное значение юридической доктрины как идейного и неформального источника возрастает, а объем внимания к нему в учебной юридической литературе фактически стремится к нулю. Очевидно, что без изучения действительного воздействия на правоприменительный процесс неформальных и идеальных источников общая теория права не способна раскрыть действительные, а не декларируемые закономерности и тенденции, имеющиеся в правовой действительности устойчивые причинно-следственные связи, что нередко постулируется в теоретико-правовых трудах как генеральная цель юридической науки.
Вряд ли можно признать достаточной и ту степень внимания, которая уделяется юридической доктрине как неформальному источнику права в современной социологии права на уровне учебных изданий и исследований специального характера. Если, как традиционно утверждается, социология права призвана изучать «право в действии», объяснять и прогнозировать его реальное функционирование в обществе2, исследовать не столько формально-юридический аспект правоприменительной деятельности, сколько факторы, действительно определяющие ход и результат юрисдикционного процесса, то очевидно, что юридическая доктрина, наряду с иными неформальными источниками права, должна становиться предметом изучения социологии права.
Указание современных теоретиков права на то, что доктринальные юридические труды и позиции фактически используются судьями для обоснования решений по сложным делам, является едва ли не «общим местом» в юридической литературе3. Соответственно, невозможно отрицать, что многие ученые-юристы признают способность юридической доктрины по меньшей мере оказывать существенное влияние на обоснование судебного решения и результат рассмотрения дела. Это означает, что юридическая доктрина способна выступать источником «права в действии»4, кото
1 См., например: Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства. С. 249; Лазарев В. В., Липенъ С. В., Саидов А. X. Проблемы общей теории jus. С. 234; Лазарев В. В., Липенъ С. В. Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата. М., 2015. С. 225; Баранов В. М. Форма права // Теория государства и права / под редакцией В. К. Бабаева. М., 2013. С. 338.
2 См., например: Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996. С. 255, 256.
3 См., например: Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. М., 2003. С. 125; Кашанина Т. В. Структура права. М., 2012. С. 147; МорозоваЛ.А. Теория государства и права. М., 2011. С. 259, 260.
4 Всемирно известный французский компаративист Р. Давид утверждал, что юридическая доктрина продолжает оставаться важным и весьма жизненным источником права, поскольку именно она определяет методы толкования права, кото-
27
рое и является предметом изучения социологии права. Вместе с тем в современной российской социолого-правовой литературе крайне затруднительно обнаружить попытки проведения исследования роли юридической доктрины в практиках судейского сообщества1.
1.4.	Специфика теоретико-правового исследования юридической доктрины
Подавляющее большинство диссертационных исследований, полностью или частично посвященных проблематике юридической доктрины, носят преимущественно историко-правовой, сравнительно-правовой или национально-правовой характер; рассматривают ее исключительно в контексте правовых систем прошлого или в рамках правовой системы России, в то время как общетеоретические аспекты юридической доктрины как самостоятельного правового явления исследованы относительно слабо.
«Львиная» доля специальных исследований посвящена изучению процесса становления и развития юридической доктрины как идейного и формального источника права в римской, романо-германской, англо-американской и мусульманской правовых системах. Причем нередко изложение данной тематики носит описательный характер и не ставит цель определить общее и особенное в эволюции, положении и значении юридической доктрины в изучаемых правовых системах. Иными словами, уровень изучения юридической доктрины в современном российском правоведении более соответствует юридической географии, основанной на последовательном описании ряда правовых систем, нежели сравнительному правоведению.
рые используют судьи. Ученый писал: «Доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 121.
1 Во многих учебных изданиях по социологии права отсутствует глава или параграф, посвященные изучению идейных и неформальных источников права. В некоторых учебниках социологов права юридическая доктрина лишь упоминается и кратко определяется. См., например: Милецкий В. П. Социология права. СПб., 2018. С. 43.
Любопытно, что В. В. Касьянов и В. Н. Нечипуренко, хотя и уделяют внимание юридической доктрине как источнику права, но рассматривают ее исключительно с формально-юридических позиций — источник права должен обладать юридической силой и только в таком случае обладает непосредственной действенностью. Авторы учебного курса утверждают: «Мнения юристов, изложенные в их трудах (теоретических или практических разработках, консультациях, толкованиях законов или постановлений, отдельных исследованиях того или иного института и т. д.) сами по себе никакой юридической силы не имеют». Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права : учебник для бакалавриата и магистратуры. М., 2016. С. 173.
28
В современных юридических исследованиях аккумулирован значительный эмпирический материал, касающийся исторических и компаративистских аспектов проблематики юридической доктрины. Однако собственно фундаментальные теоретические вопросы об общих закономерностях ее развития, необходимых и достаточных условиях ее становления, специфике ее правовой природы, осуществляемых функциях в правовой системе, типах юридических доктрин остаются по большей части нераскрытыми. Не ставя под сомнение значимость дескриптивных историко-правовых исследований юридической доктрины, тем не менее нельзя не отметить то обстоятельство, что теория юридической доктрины (понятие, дифференцирующие признаки, соотношение со смежными юридическими понятиями, структура и элементный состав, формы выражения, типология, функции в правовой системе) не привлекает пристального внимания современных ученых-юристов.
Историко-правовые, компаративистские и теоретико-правовые исследования юридической доктрины имеют качественные предметные и методологические различия. Историко-правовые и сравнительно-правовые исследования всегда связаны с изучением юридической доктрины в рамках определенной правовой системы или группы правовых систем. Это означает, что юридическая доктрина рассматривается как неотъемлемая часть той или иной юридической традиции; во взаимосвязи с особенностями организации правовой системы, спецификой исторического развития права, его отношения с нравственностью, религией, политикой, экономическими процессами, а также с особым положением юридического сообщества и выполняемыми им социальными функциями. Теоретико-правовые исследования сосредоточены на изучении всеобщих признаков юридической доктрины, выражающих ее природу; закономерностей ее становления, развития и функционирования в правовой системе; ее места в системе источников права безотносительно к культурно-историческому контексту конкретной юридической традиции1 * * * * * * В.
1 Общетеоретическое направление в правоведении континентальной Европы
формируется на основе изучения конструкций догмы римского частного (граждан-
ского) права путем формирования абстрактных теоретических понятий, призван-
ных выступать неизменными основаниями любой системы позитивного права. Так,
известный немецкий правовед Э. Бирлинг цель теоретической работы юриста видел
в синтетическом изложении «тех правовых понятий и принципов, которые благодаря неизменности своего содержания в сущности независимы от индивидуаль-
ных свойств какой-либо определенной (конкретной) системы позитивного права». BierlingE. Juristische Prinzipienlehre. Bd. I, 1894. S. 21.
В Англии основоположники аналитической юриспруденции связывали предмет всеобщей юриспруденции с юридическими терминами, относящимися к законам всех народов вообще. И. Бентам писал: «В числе слов, принятых в предмет закона, есть несколько слов, которые во всех языках довольно точно соответствуют друг другу: так что они почти как будто одни и те же. Таковы, например, слова “власть”
29
При этом теоретические модели никогда не являются по своей природе индуктивными заключениями, исключительно логическими обобщениями историко-правового или сравнительно-правового материала. Формирование теоретических понятий, концепций и выдвижение гипотез нельзя адекватно представить как результат осуществления логических операций с эмпирическим материалом; между историко-правовым, компаративистским изучением юридической доктрины и ее теоретическим исследованием всегда имеется некоторый «разрыв».
«Несущими конструкциями» теоретико-правового исследования выступают не интерпретации единичных и во многом уникальных событий и процессов, а абстрактные модели, которые всегда носят лишь приближенный к действительности и принципиально неполный характер. Помимо этого, теоретическому исследованию не чужды идеальные модели, сформированные посредством рефлексивной деятельности, не связанной с изучением эмпирического уровня правовой действительности. В любом случае функцию установления и обоснования генетических, структурных и функциональных закономерностей, тенденций развития правовой действительности, разработки всеобщих правовых понятий теоретическое исследование способно осуществлять лишь через выход за пределы исторической реконструкции или сравнительно-правового изучения конкретных правовых явлений и процессов.
Историко-правовые и сравнительно-правовые данные изучаются в теоретико-правовом исследовании с целью обоснования и корректировки абстрактных и идеальных моделей; исторические события, процессы и их реконструкции носят вспомогательный характер по отношению к теоретическим целям и задачам.
По этой причине невозможно обосновать то, что исследования юридической доктрины в правовой системе Древнего Рима, средневековой континентальной Европы или в истории общего права Англии способны восполнить существенные пробелы в ее теоретико
(power), “право” (right), “обязательство” (obligation), “свобода” (liberty) и многие другие. Отсюда следует, что если есть какие-нибудь книги, которые, собственно говоря, могут называться книгами о всеобщей юриспруденции, то их надо искать в весьма узких границах... Для того, чтобы иметь всеобщее приложение, все, что может излагать книга объяснительного рода, — это излагать значение слов: чтобы быть всеобщей в строгом смысле, она должна ограничиться терминологией». Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. Основные начала Гражданского кодекса. Основные начала Уголовного кодекса / перевод А. Н. Пыпина, А. Н. Неведомского. СПб., 1867. С. 303. Дж. Остин указывал на то, что «каждая система права имеет свои специфические и характерные отличия, имеются, однако, принципы, понятия и классификации, общие для различных систем, в результате чего возникают аналогии или сходства, связывающие такие системы. Различные принципы, общие для более зрелых систем... являются предметом особой науки, которая в противоположность национальной или партикулярной юриспруденции носит название общего учения о праве или философии позитивного права». Austin J. Lectures on Jurisprudence. I and II. L., 1863. P. 1107.
30
правовом изучении. Обилие эмпирического правового материала, приведение десятков примеров положений и позиций, которые считались и считаются юридическими доктринами в различных правовых системах прошлого и современности, никоим образом не влияет на теоретико-правовое качество юридического исследования.
На наш взгляд, любому правоведу следует противодействовать всегда присутствующему соблазну безосновательно генерализировать, экстраполировать результаты историко-правового изучения юридической доктрины в отдельно взятой правовой системе или правовой семье на иные юридические традиции, полагая выводы того или иного историко-правового исследования универсальными. В каждом обществе имеются уникальные культурно-исторические обстоятельства, которые неизбежно влияют на роль юридического сообщества, выполняемые им функции, формирование юридической доктрины и ее место в системе источников права. Например, едва ли допустимо считать, что тенденции развития и функционирования римской юридической доктрины возможно автоматически перенести на правовую действительность современной России1.
Помимо отграничения теоретико-правового исследования юридической доктрины от ее историко-правового и сравнительно-правового изучения, следует сделать важное методологическое пояснение. На наш взгляд, необходимо последовательно различать догматический анализ юридической доктрины и ее теоретическое исследование2.
Ведущей целью догматического анализа юридической доктрины является такое ее изучение, которое приведет к оптимизации
1 Например, Д. В. Ерофеева и Р. В. Шагиева в своем исследовании юридической доктрины пишут: «С учетом той роли, которую весьма успешно сыграла римская юриспруденция в создании и развитии римского права, приходится констатировать, что современная юридическая наука еще не в достаточной степени реализовала свой правотворческий потенциал». Ерофеева Д. В., Шагиева Р. В. Источники права: от римской правовой традиции до современности. Калуга, 2010. С. 78.
Указанные авторы не объясняют, почему потенциал римской юридической доктрины берется ими за универсальный стандарт для правовых систем современности, если между римским и современным российским обществом имеются качественные различия в культурно-исторических, мировоззренческих и ценностных основаниях, организации социальных институтов, политической системы, структурировании права, формировании его источников, понимании природы юридической деятельности, стиле юридического мышления и др.
2 Подробнее о различиях между догматической юриспруденцией и теорией права см., например: Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 20—23; Кистя-ковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права // Б. А. Кистяковский Философия и социология права. СПб., 1998. С. 392, 393; Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 48—51; Тарасов Н. Н. Юридический позитивизм и позитивистская юриспруденция (апология догмы права) // Российский юридический журнал. 2016. № 6. С. 11; Его же. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции : учебное пособие. М., 2019. С. 85—87; Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. М., 2019. С. 47—49.
31
юридической практики; позволит точнее уяснить ее роль и значение в рамках конкретной национальной правовой системы; покажет ее место в системе формальных источников права и действительные функции в процессе применения (реализации) права. Как предмет догматического анализа юридическая доктрина может выступать либо видом формального источника права в рамках национальной правовой системы, либо в качестве части системы позитивного права — комплексом доктринальных правоположений, носящих общеобязательный характер.
Ведущей целью теоретико-правового исследования юридической доктрины является достижение понимания ее правовой природы, общих закономерностей ее формирования, изменения и действия в правовой системе общества безотносительно к специфике отдельной национальной системы позитивного права. Общая теория права, изучая феномен юридической доктрины, не ставит цель оптимизировать российскую судебную и иную юридическую практику, а рассматривает теоретическую модель правовой системы и место юридической доктрины в ней. В качестве предмета теоретико-правового исследования юридической доктрины выступают ее природа и специфические признаки; закономерности становления, развития и действия в правовой системе; типы и виды; формы выражения, носящие общий для всех правовых систем характер.
«Для догматической юриспруденции, — указывает Н. Н. Тарасов, — правовая действительность ограничена действующим правом, средствами его анализа являются конструкции юридической догмы, цели же определяются задачами юридической практики, а не установкой на познание сущности и законов правового регулирования»1. Юрист-догматик «мыслит не в концептуальных схемах, а в терминах закона»2. Изучая юридическую доктрину, он ориентируется на формальные источники права и относится к действующему позитивному праву нормативно, рассматривает его содержание как безусловно обязательное. Ссылка на нормативные правовые акты и иные формальные источники выступает традиционным и оправданным аргументом в догматико-правовых работах.
«Догматическая юриспруденция, — писал Ф. В. Тарановский, — опирается на принцип легальности. Легальность, т. е. неуклонное согласие со смыслом и духом действующего права и с так называемой волей законодателя, есть вместе с тем единомыслие со всем существующим строем и стремление удержать его»3.
1 Тарасов Н. Н. Философско-методологические основания юридической науки. Предмет и объект общей теории государства и права // Актуальные проблемы теории государства и права / ответственный редактор В. Д. Перевалов. М., 2019. С. 64.
2 Тарасов Н. Н. Философско-методологические основания юридической науки. Предмет и объект общей теории государства и права. С. 64.
3 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства юстиции. 1907. Март. С. 169.
32
При теоретическом исследовании юридической доктрины законодательные положения и иные позитивно-правовые установления в рамках определенного государства не принимаются как безусловно обязательные нормы, а берутся в качестве правового материала, который имеет равное значение с историко-правовыми, сравнительно-правовыми, философско-правовыми и иными источниками и может оказаться недостаточно обоснованным или даже ошибочным1.
Девиз юридической догматики — «Dura lex, sed lex» — в теоретических исследованиях не принимается за аргумент2. При догматическом анализе юридической доктрины правовед изучает действующие источники права, на основе их толкования определяет значение юридической доктрины в правовой системе России или иного государства, а также обосновывает условия, при наличии которых доктринальные правоположения могут эффективно использоваться в юридической практике, осуществляемой «здесь и сейчас».
Теоретическое исследование юридической доктрины не сконцентрировано на отдельной правовой системе и ее судебной практике. Для раскрытия тенденций и закономерностей формирования и развития юридической доктрины используются философско-правовые идеи, концепции, результаты историко-правовых и сравнительноправовых исследований, разработки академического правоведения, непосредственно не связанного с системой позитивного права и юридической практикой3.
Предпринятое автором настоящего учебника исследование осуществлялось в рамках предметной области общей теории права и не решало задач, соответствующих догматическому анализу источников права.
1 Ср.: «Положительная юриспруденция не исследует правовых явлений в научном смысле; она только приспособляет наличный материал действующего права путем толкования и систематизации для практического его применения. Позитивная наука о праве делает положительное право предметом своего исследования, выясняет его происхождение и связь со всеми остальными сторонами общественной жизни. Положительная догматическая юриспруденция служит для науки о праве только материалом, но не тождественна с нею». Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 45.
2 Ср.: «Ученый-правовед при всей своей предрасположенности более великодушен, чем тот, кто довольствуется толкованием параграфов. Он не зацикливается на дефинициях, а проникает до основных мыслей. Он окончательно не связывает себя субъективными взглядами “законодателя” и существующей формой института». Рабелъ Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. С. 21.
3 Ср.: «Догматическая юриспруденция служит целям практического применения права; поэтому-то она строит свои конструкции в пределах одного действующего права. Юридическая же конструкция, построенная путем обобщения нескольких действующих прав, не может уже служить практической цели применения». Тарановский Ф. В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. Варшава, 1902. С. 22.
33
Тема 2
ОСМЫСЛЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЫ В ЗАПАДНОЙ ТРАДИЦИИ ПРАВА: ИСТОРИЧЕСКИЙ ЭКСКУРС
И СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ
2.1.	Юридическая доктрина и историческая школа юристов
Обращение внимания юридического сообщества романо-германской правовой семьи на юридическую доктрину как особый правовой феномен явилось заслугой исторической школы юристов, которая впервые в истории европейского правоведения произвела системное изучение источников римского права в их исторической эволюции и рецепции в европейских странах. Как в учении ее основоположника Ф. К. фон Савинъи, так и в концепции его ученика Г. Ф. Пухты юридическая доктрина как составляющая часть «права юристов» рассматривалась в качестве одного из основных источников права. Причем в программном сочинении 1814 г. Ф. К. фон Савиньи выделил «обособленное научное существование права» в качестве самостоятельного элемента правовой системы, названного техническим1.
Историческая школа рассматривала «право юристов» в качестве ключевой, определяющей формы выражения «народного права». Именно «право юристов» является подлинным источником «живого права», ответственно за аутентичное развитие национального права, а законодатель призван фиксировать в нормативных правовых актах конструкции и положения, выработанные юридической доктриной2.
1 См.: Савинъи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции // Ф. К. фон Савиньи. Система современного римского права / перевод с немецкого Г. Жигулина. М., 2011. Т. 1. С. 134.
2 Шведский историк Э. Аннерс указывает: «Фон Савиньи и историческая школа вообще придавали принципиальное значение правоведам, чего не наблюдалось ранее в истории». Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 299.
Г. Д. Гурвич справедливо утверждал, что основоположники исторической школы свели «применительно к современной им эпохе все живое право к праву юристов». Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Г. Д. Гурвич. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 306.
34
Идейным основанием для признания юридической доктрины источником выражения действующего права в учении исторической школы выступило положение о том, что юристы являются представителями народа в области права. «Начиная с известного исторического момента, — описывал взгляды исторической школы А. Мишель, — активные силы народа обязательно дробятся, и право, до сих пор бывшее продуктом коллективного творчества всего народа, становится частным делом особого класса специалистов, юристов. Отныне оно живет “в их сознании”»1. Юристы, по выражению Ф. К. фон Савинъи, «представляют народ в этой его функции»2; они призваны «познавать внутреннюю взаимосвязь и вид родства всех юридических определений и норм»3.
По мысли Г. Ф. Пухты, именно юридическая доктрина должна вывести положения, закономерно следующие из принципов действующего права. Тем самым она обеспечивает внутреннее обоснование как обычного права, так и законодательства, позволяет дойти до осознания их внутренних основ4. В результате деятельности юристов право приобретает научное направление, «становится более специфичным и более сложным»5. Если первоисточником права выступает «дух народа», а юристы являются его проводниками в правовой сфере6, то позиции, конструкции и принципы, вы
1 Мишель А. Идея государства. Критический опыт истории социальных и политических теорий во Франции со времени революции. М., 2008. С. 146.
2 Savigny F. С. v. Vom Beruf Unserer Zeit fur Gesetzgebug und Rechtwissenschaft. Heidelberg, 1814. S. 7, 8.
P. Иеринг в «Духе римского права» схожим образом указывал на объективный характер формирования «права юристов», поскольку оно вызывается самой жизнью, а появление юристов означает качественное изменение в процессе развития права, поскольку знаменует собой поворот к особому юридическому мышлению. Jhering R. v. Der Geist des Romischen Rechts auf den Verschiedenen Stufen Seiner Entwicklung. Bd. II. Leipzig, 1866. S. 326. Цит. по: Капустин M. H. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 191.
3 Савинъи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и правоведению. Цит. по: Омельченко О. А. История политических и правовых учений. (История учений о государстве и праве) : учебник для вузов. М., 2006. С. 445.
4 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010. С. 458, 459.
5 Савинъи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и правоведению. Т. 1. С. 133, 134.
6 В этой связи В. М. Хвостов писал: «Историческая школа юристов находила возможным причислять юриспруденцию к источникам права, наравне с законом и обычаем, и говорить об особом “праве юристов” (Juristenrecht). Юристы были, по ее воззрению, особым органом, через посредство которого проявляется народный дух, и создаваемые ими положения считались правом, если только соответствовали содержанию народного духа». Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1908. С. 104.
Как указывает Э. Аннерс, «фон Савиньи и его ученики воспринимали именно правоведов в качестве носителей “der Volksgeist”». Аннерс Э. История европейского права. С. 384, 385.
35
работанные авторитетными правоведами, имеют полное основание считаться формальными источниками права.
Важно подчеркнуть то обстоятельство, что, согласно воззрениям основоположников исторической школы юристов, юридическая доктрина является как материальным, порождающим нормы положительного права, так и формальным источником права.
Материальный аспект деятельности юристов, согласно взгляду Ф. К. фон Савинъи, состоит в том, что, являясь представителями народного сознания в сфере права, юристы «сосредоточивают в себе деятельность и творчество народа, вследствие чего в состоянии вызвать для действительной жизни новые начала положительного права»1.
Формальный аспект деятельности юристов носит научный характер и состоит в нахождении разумной основы уже существующих начал положительного права. По воззрению Г. Ф. Пухты, юридическая доктрина с помощью свойственных ей способов выводит из начал положительного права «новые зародыши, которые его увеличивают, а иногда и изменяют»2. Являясь сыном своего народа, даже независимо от своей воли, юрист «уступает влиянию народных убеждений, принимает их и очищает своей деятельностью»3. Именно поэтому юрист является истинным представителем народного сознания о предметах права. Поскольку в юридической доктрине воплотилось народное убеждение, она становится активной силой, и теперь только может считаться самостоятельным источником права4.
Авторитет исторической школы юристов во многом способствовал тому, что не только немецкие, но и многие российские правоведы 20—60-х гг. XIX в. рассматривали юридическую доктрину в качестве формального или материального источника права. Так, М. Н. Капустин в одном из первых отечественных трудов по общеправовой догматике указывал, что имеется три формы положительного права: обычное право, закон и «право юристов». «Все эти формы связаны между собой одним общим источником — жизнью, из которой они выделяются; в обычном праве преобладает фактическая сторона ее, в праве юристов — нравственная, в законодательстве обе стороны приводятся в равновесие. Ни одна из этих форм не имеет преимущества перед другой, они дополняют друг друга, и при их взаимодействии возможно органическое развитие права;
1 Savigny F. С. v. System des Heutigen Romischen Rechts. Bd. I. Berlin, 1840. S. 45. Цит. по: Чижов H. Источник и формы права. Варшава, 1878. С. 173.
2 Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht. Bd. I. Erlangen, 1828. S. 146, 147.
3 Чижов H. Источник и формы права. С. 173.
4 Там же. С. 173.
36
исключительность же одной какой-либо формы ведет к односторонности юридической жизни»1.
То, что основоположники исторической школы права обратили пристальное внимание на юридическую доктрину, следует признать закономерным. Являясь ведущим романистом своего исторического времени, Ф. К. фон Савиньи не мог не осознавать ту роль, которую сыграла юриспруденция как уникальная форма выражения римского права в его развитии. Классическое римское право являлось образчиком «права юристов», поскольку именно профессиональные правоведы посредством толкования, систематизации и развития цивильного права, преторского права и права народов обеспечивали воспроизводство, интеграцию и преемственное развитие всей правовой системы Древнего Рима. «Так как старая теория права выросла преимущественно на почве разработки права римского, то вполне понятно, что в ней принято было учение о мнениях ученых юристов, или о науке права, как об источнике права», — справедливо указывал Ф. В. Тарановский2.
Помимо этого, Ф. К. фон Савиньи уделял особое внимание доктринальному «праву юристов», поскольку был убежден, что именно римские юристы стали изучать принципы права, ведущие основы, из которых следует все его содержание. Причем данные принципы основоположник исторической школы уподоблял геометрическим аксиомам, из которых с необходимостью следуют все остальные построения. С римскими юристами Ф. К. фон Савиньи связывал системное осмысление права, определение внутренней связи между юридическими понятиями, что основоположник исторической школы права считал важнейшей задачей юридической науки. Метод римской юриспруденции Ф. К. фон Савиньи считал подлинно научным, поскольку он исходит из всеобщих правовых начал, позволяет познать всю систему права, а определяемые с его помощью юридические понятия имеют «истинную сущность»3.
Допустимо утверждать, что высочайший авторитет, который придавался исторической школой права римской юриспруденции и в целом юридической доктрине, основывается на рационалистическом восприятии природы юридической деятельности, которое Ф. К. фон Савиньи и его последователи восприняли от немецкого правового рационализма в лице С. Пуфендорфа и Хр. Вольфа4. Поэтому определенный вклад в обращение к юридической доктрине как значимой форме выражения права и к правоведению как
1 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 116.
2 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 179.
3 См.: Savigny F. С. v. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswis-senschaft // Thibaut und Savigny: Ihre Programmatische Schriften. Munchen, 1973. S. 95—192.
4 См.: Аннерс Э. История европейского права. С. 302.
37
фактору его научного осмысления и развития внесла и школа естественного права Германии.
Разумеется, историческая школа юристов, впервые обратившаяся к изучению рецепции римского права в Европе, не могла не осознавать определяющую роль доктринального правоведения в этом многовековом процессе. Именно римское «право юристов» в Диге-стах Юстиниана выступало ведущим компонентом правового материала, из которого средневековыми правоведами конструировалось образцовое общее право (ius commune)1. Доктринальная юриспруденция Рима создала тот терминологический аппарат, те конструкции и институты, на основе работы с которыми сформировалась юридическая традиция континентальной Европы. Не римская судебная практика и не конституции принцепсов, а именно римская юриспруденция выступила связующим звеном между классическим римским и европейским правом2.
В свою очередь, университетская доктрина средневековых докторов права сама лежит в основании всей европейской юридической традиции. Римское право стало фундаментом романо-германского правового семейства именно благодаря многовековой деятельности doctores iuris по его глоссированию, логической обработке, классификации, систематизации и концептуализации терминов и конструкций догмы римского права.
Рецепция римского права in complexu в Германии обеспечивалась именно через «право юристов» — судебную практику и академическое правоведение. В общем и целом традиция частного права в континентальной Европе основывается не на «чистом» классическом римском праве, «регулятивный потенциал» конструкций которого якобы был лишь открыт и приведен в отчетливую форму глоссаторами и постглоссаторами, а на доктринальном «праве юристов», которое отнюдь не воссоздавало из небытия «дух римского права», а создавало его своими интеллектуальными практиками. «Догма римского права» — это не Forum Romanum, восстановленный «юристами-археологами» средневековых университетов, а самостоятельный и во многом автономный от римской правовой традиции результат многовековой доктринальной работы правоведов конца XI—XIX вв.
Поэтому справедливы слова Н. Рулана о том, что «непреходящий характер римского права в значительной мере зависит не от незыб
1 Ю. Е. Пермяков прямо указывает: «Благодаря использованию доктрины римского права европейские юристы в XV—XVI веках успешно создали собственное право». Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 169.
2 Определенно высказывается испанский романист Гарсиа Гарридо: «Так называемая рецепция римского права была в основном рецепцией римской юриспруденции». Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 92.
38
лемости его постулатов, а, напротив, от обработки, произведенной правоведами»1. «Университетская», или схоластическая, традиция римского права, — пишет В. А. Томсинов, — имеет сугубо средневековое происхождение. Средневековое западноевропейское общество не восприняло, не заимствовало ее от Древнего Рима, а выработало само — самостоятельно. И совершенно не случаен тот факт, что вызрела эта традиция и появилась на свет именно к XI в. Указанное столетие в истории Западной Европы — это время окончательного оформления средневекового общества, средневековой культуры как таковых»2.
Именно историческая школа юристов, впервые осуществившая полномасштабное исследование исторической эволюции догмы римского права в средневековой Европе, не могла не выделить «право юристов» в отдельный и крайне значимый период национального правогенеза. Нельзя не согласиться с Г. Дж. Берманом, который указывает: «Историческая школа Савиньи выделяла высший источник права в древней германской (germanische) традиции участия народа в законотворчестве и судебном рассмотрении споров, а также в более современной немецкой (deutsche) традиции профессионального ученого толкования и систематизации ius commune, всеобщего права, которое развилось за много столетий из текстов римского права Юстиниана и канонического права церкви»3.
Помимо этого, выделение исторической школой права юридической доктрины как одного из трех ведущих источников права может быть связано с многовековой практикой, существовавшей в Германии с XVI в. по 70-е гг. XIX в., когда суды, в случае возникновения сомнений, пересылали материалы дела (Aktenversendung) в университеты для получения юридического совета. При юридических факультетах были созданы особые судебные комиссии, состоявшие из профессоров права, которые первоначально давали свои заключения на рекомендательной основе, но впоследствии получили возможность окончательно разрешать судебные дела4. Очевидно, что
1 Рулан Н. Историческое введение в право : учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 229.
2 Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академический курс : в 3 томах. Т. 2. Право / ответственный редактор М. Н. Марченко. М., 2007. С. 550.
3 Берман Г. Дж. Интегрированная юриспруденция: политика, мораль, история // Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 301, 302.
4 См.: Хвостов В. М. История римского права. 7-е изд. М., 1919. С. 437.
Несколько иную версию указанной практики приводит в своем труде Л. И. Пе-тражицкий: «Значение нормативных фактов приобрели в XVI веке экспертизы юридических факультетов. Разными законами предписывалось судам обращаться в сомнительных случаях к ученым докторам или юридическим факультетам за экспертизами (consilia'). С течением времени развился обычай составления со стороны факультетов не только экспертиз по тем или иным юридическим вопросам, важ-
39
такая практика существенно повысила авторитет профессоров права и в целом университетского юридического знания в глазах немецких правоведов. Это не могло не сказаться на высокой оценке значения юридической доктрины основоположниками исторической школы права.
Помимо этого, важно отметить, что в основе профессиональных знаний любого юриста континентальной Европы начала XIX в. лежала догма римского права с ярко выраженной спецификой языка и систематики, что вполне закономерно порождало представление о том, что право всегда покоится на «руководящих правовых принципах», что в праве, как и в геометрии, есть начала, с помощью которых даны все иные юридические конструкции1. Такие основополагающие правовые начала, по мнению Ф. К. фон Савиньи, и являются «истинным источником» всего права, придают правопорядку законченность2. И если задача юристов любой исторической эпохи — вскрыть такие принципы, привести их к отчетливому и последовательному виду, то юридическая доктрина не может не признаваться источником права. Иными словами, профессиональная организация знаний юристов континентальной Европы, явившаяся результатом многовекового процесса университетской рецепции римского частного права, и неоспоримые доктринальные основания традиции романо-германского права естественным образом формировали представления о юридической доктрине как основном и крайне значимом для эволюции права источнике.
2.2.	Юридическая доктрина, социология права и эволюция права
Существенное значение юридической доктрины в эволюции права признавалось и ведущими представителями социологического направления правопонимания. Один из основоположников социологии права О. Эрлих утверждал, что именно «право юристов» составляет основу значительной части правовых положений, а развитие законодательства носит медленный характер3. По его мнению, общее правоведение, представляющее собой позиции авторитетных
ным для разбиравшихся в суде дел, но и проектов судебного решения подлежащих рассмотрению дел, и эти проекты имели обязательное значение для судов, задача которых сводилась к формальности, состоявшей в объявлении от своего имени подлежащих решений». Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 468.
1 См.: Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 5.
2 Там же.
3 Ehrlich Е. Die Juristische Logik. Tubingen, 1918. S. 212.
40
юристов о природе права, его источниках, системе, определениях и классификации юридических понятий, оправдало себя в качестве теории права и «занимает господствующее положение даже у англичан, американцев и скандинавов»1. «Право юристов», содержащееся в Своде Юстиниана, «стало основой общего права большинства культурно развитых народов континентальной Европы и по сей день остается такой основой»2.
Ученый указывал, что в основе кодифицированных законов конца XVIII — XIX в. в Пруссии, Франции, Австрии и Германии лежит общеправовая юриспруденция3. Исторически при формировании государственной власти, когда имеется объективная необходимость в твердых нормах для судебных решений, правоведение выступает «переводчиком» положений обычного права для целей судебной практики; именно «право юристов» позволяет облечь сложившееся обычное право в необходимую форму для вынесения решения судом4. Более того, О. Эрлих рассматривал своды законов как способ придания «праву юристов» той формы, которая пригодна для отправления правосудия5.
В современном правоведении многие ученые-юристы указывают на то, что в генезисе правовых систем можно выделить следующую закономерность эволюции ведущих источников права: от господства обычного права на первой стадии к «праву юристов» на второй, а затем от «права юристов» — к периоду законодательно оформленного права на третьей стадии правогенеза.
Р. Давид выделял три периода в развитии романо-германской правовой системы: первый период (VI—XIII вв.) ученый связывал с господством обычного вульгарного права; второй (XIII—XVIII вв.) — с юридической доктриной, формируемой средневековыми университетами; третий (конец XVIII в. — наши дни) — с преобладанием законодательства6. Данная периодизация генезиса романо-германского права соответствует позиции исторической школы права, которая рассматривала обычай, «право юристов» и закон как последовательно сменяющие друг друга в истории народа ведущие источники права.
С данной позицией согласен И. И. Царьков, который указывает: «Подобную периодизацию развития права действительно демонстрирует сама история. История римского права — от права понтификов, хранителей древних обычаев, к праву профессиональных
1 Эрлих О. Основоположение социологии права / перевод с немецкого М. В. Антонова. СПб., 2011. С. 415.
2 Там же.
3 Там же. С. 415—417, 423.
4 Там же. С. 452.
5 Там же. С. 426.
6 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 30, 31.
41
юристов (Папиниану, Гаю, Ульпиану, Павлу и др.); от профессиональных юристов — к Дигестам Юстиниана. Да и последующая история Европы проявляется в схожей схеме: от обычая в период “темного средневековья” (до X в.) к формированию сословия профессиональных юристов в период “правового ренессанса” (XI— XIII вв.); от деятельности сословия профессиональных юристов в период феодальной раздробленности — к процессу кодификации правовых норм в период централизованных национальных государств»1. Профессиональные юристы, по мнению ученого, должны прислушиваться к обычаю и создавать на его основе систему строгих юридических понятий, а государство «должно прислушиваться к профессионалам-юристам, издавая законы, соответствующие “народному духу”»2.
Важно отметить, что с позиций указанной реконструкции эволюции господствующих форм права в западной традиции первая половина XIX в., когда в правоведении континентальной Европы были сильны идейные позиции исторической школы юристов, — это время постепенного перехода европейских правовых систем от стадии господства доктринального «права юристов» к политическому «законодательному праву». Поэтому рассмотрение школой Ф. К. Сави-ньи юридической доктрины в качестве одного из ведущих источников права допустимо рассматривать как выражение специфики конкретного исторического периода в развитии правовых систем континентальной Европы.
В целом невозможно отрицать историческую обоснованность трехстадийной модели правогенеза (обычай («народное право») «право юристов» («право науки») закон («промульгированное право»), сформированной исторической школой Савиньи на основе изучения истории римского права.
И в Древнем Риме, и в континентальной Европе развитие права начинается с эпохи «молодости народов», безраздельного господства обычного права. Обе правовые традиции знают период правового дуализма, когда право представлено в двух контрастирующих друг с другом (хотя и отчасти взаимосвязанных) ипостасях — в форме обычного устного неформального «народного права» и профессионального, основанного на специальной терминологии и конструкциях «права юристов»3 (классический период в истории римского права, XII—XIV вв. — в странах континентальной Европы).
1 Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 260, 261.
2 Там же. С. 261.
3 Ср.: «Если в течение длительного времени основным источником романо-германского права была доктрина, то после французской кодификации в качестве такового выступает закон». БехрузХ. Сравнительное правоведение. С. 317.
42
И в римской, и в романо-германской правовых традициях именно юридическая доктрина лежала в основе дальнейших кодификаций законодательства. Допустимо утверждать, что «право юристов» являлось не только ведущим источником права на определенной ступени развития римской и романо-германской правовых традиций, но и выступало необходимым связующим «звеном» между обычным и законодательно оформленным правом.
«Право юристов, — указывал М. Н. Капустин, — имеет характер необходимой формы положительного права, связующей закон с юридическим обычаем, дающей им новую жизнь и дополняющей своим авторитетом их неизбежные пробелы, несовершенства и отсутствие обязательности. Таким образом, “право юристов” дает смысл обычному праву и указывает дальнейший путь законодательству»1.
Исторически «право юристов» обеспечивает формализацию обычного права, перевод его содержания на строгий язык юридических терминов и конструкций. Профессиональные юристы определяют точные объемы юридических терминов; осуществляют «фильтрацию» и логическую обработку правовых обычаев, классификацию и систематизацию содержания «народного права»; формируют понятийный аппарат и институционную структуру положительного права. В свою очередь, разработка профессионального юридического языка, понятийного аппарата и структуры положительного права авторитетными юристами выступает необходимой предпосылкой для «ученой кодификации» права на следующем этапе правогенеза.
2.3.	Идеологические основания юридической доктрины
Важно отметить, что в основании признания юридической доктрины одним из ведущих источников права лежит особая корпоративная («цеховая») правовая идеология, определяющая право как специализированную сферу знаний, умений и навыков, «собственниками» которой являются профессиональные юристы. Такая «цеховая» правовая идеология, согласно которой право принадлежит юристам, профессиональный разум которых должен быть подготовлен, чтобы решать юридические вопросы, была широко распространена как в континентальной университетской традиции, базирующейся на экзегетических и диалектических штудиях Corpus iuris, так и в практически ориентированной прецедентной традиции общего права, воспроизводимой при помощи закрытых, построенных по цеховому принципу школ-гильдий.
Уже Г. Брактон в «Законах и обычаях Англии» (около 1256 г.) специально акцентировал внимание на том факте, что судебная
1 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 193.
43
деятельность объективно требует наличия специальных знаний и умений1.
Описывая общее право раннего периода правления Тюдоров (1485—1550), английский историк права Дж. X. Бейкер указывал, что «общим правом считалась совокупность приобретенной мудрости как результат общих познаний профессии — как говорили, “общей эрудиции”, — а не серии решений судов»2. Действительными «собственниками» английского права выступали практикующие юристы, выходившие из стен четырех судебных иннов, созданных в XIV в. и контролировавших допуск к адвокатской практике3.
Принцип «цеховой» организации прецедентного права ярко проявился в истории английского права XVII в. Действующий монарх Яков I утверждал, что он обладает правомочием разрешать судебные дела, поскольку common law, как ему представлялось, «основано на разуме, а он и другие люди обладают разумом в такой же мере, как и судьи». В ответ на это заявление Э. Кук, в то время главный судья Суда общих тяжб, утверждал, что дела «не должны решаться с помощью естественного разума, но лишь посредством искусственного разума и судебного решения по закону, который представляет собой акт, требующий долговременного изучения и опыта, прежде чем человек сможет достичь его знания»4.
В «Институциях права Англии» (1628) Э. Кук выражает идею о праве как разуме в виде точной формулы: «Разум дает жизнь праву, и общее право — это не что иное, как проявление разума, подтверж
1 См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Древность и средние века / составитель В. А. Томсинов. М., 2001. С. 339—344.
2 Бейкер Дж. X. Направления научных исследований по истории английского права: рассмотрение необработанных материалов // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 55. См. также: McLeod I. Legal Method. L., 1999. P. 10—12.
3 Бейкер Дж. X. Направления научных исследований по истории английского права: рассмотрение необработанных материалов. С. 55.
Г. Дж. Берман описывает английских юристов XIV—XVI вв. как «замкнутую касту» и цитирует лекцию Т. Ф. Т. Плакнетта, в которой он писал: «Юристы находились друг с другом в родстве... стали кастой, замкнутой и исключительной... крайне узкой профессией... замкнутость цеха позволяла ему пополняться... совершенно независимо от университетов и любого космополитического влияния». Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. С. 394.
К. Цвайгертп и X. Кётпц прямо указывают, что сословие английских судей и адвокатов организовано «по кастовому принципу». Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 209.
4 Томсинов В. А. Государственный строй Англии накануне революции 1640— 1660 годов // Проблемы истории государства и права : сборник научных трудов / ответственный редактор В. А. Томсинов. М., 2009. С. 58, 59.
Ср.: «Технике права специалист-философ должен учиться у специалиста-юриста, если он не хочет в важных вопросах совершенно ложно судить, или, лучше говоря, он должен свое суждение подчинить суждению юриста, ибо действительное суждение возможно здесь получить только на основании применения и опыта». Иеринг Р. Юридическая техника // Р. Иеринг. Избранные труды : в 2 томах. Т. 2. СПб., 2006. С. 322.
44
денное долгими исследованиями, наблюдениями и опытом, а не природным разумом, присущим каждому человеку» (раздел 97b)1.
Старшина судебного подворья Грейз Инн — У. Фулбек в 1602 г. определяет общее право как «общее для всех суждение» (common reason)2, причем, по справедливому замечанию А. А. Поломарчук, под суждением здесь понимается не врожденная естественная мыслительная способность, а «логика принятия решений, комплекс знаний и умений их применять»3.
То, что представление об общем праве как форме выражения «искусственного разума» профессиональных юристов являлось широко распространенным в Англии XVII в., можно продемонстрировать и на примере произведения Т. Гоббса «Диалоги между философом и студентом общего права Англии» (1666), в котором студент доказывает, что общее право основывается на искусственном совершенстве разума (reason), достигнутом благодаря длительному обучению, научным наблюдениям и опыту4.
Можно отчетливо увидеть, что в основе искусственного (рукотворного) разума (artificial reason), на котором, по представлениям многих поколений английских юристов, покоится вся традиция общего права, лежит не природа (natura), а юридическое искусство (ars), формируемое благодаря профессиональной деятельности правоведов. Таким образом, на протяжении нескольких определяющих для истории английского права столетий право рассматривалось как исключительная «собственность» юристов, что, в частности, позволяло легитимировать не только общее право, но и «авторитетные книги» (books of authority) выдающихся английских правоведов, практически каждый из которых на определенном этапе своей профессиональной карьеры занимал судебную должность.
С началом господства идей рационалистической философии в сознании интеллектуальной элиты континентальной Европы формируется принципиально иная «общенародная» правовая идеология, наиболее отчетливо представленная французским Просвещением с его принципиальным убеждением в том, что право должно осно
1 Selected Works of Edward Coke. Institutes of the Laws of England // URL: www. constitution.org/coke/coke.htm. Цит. по: Лафшпский В. И. Практическое пособие по сравнительному правоведению: ступени познания зарубежного права для чиновников, предпринимателей и юристов. М., 2019. С. 173.
Именно поэтому, по мнению Э. Кука, общее право будет иметь приоритет перед противоречащими ему актами парламента и способно признавать их недействительными. Coke Е. Dr. Bonham’s case. 118а (1610). Цит. по: Фуллер Л. Л. Мораль права. М., 2007. С. 122, 123.
2 Fulbeck W. Direction, or Preparative to the Study of Law. L., 1829. P. 172.
3 Поломарчук А. А. Цивильное право в раннестюартовской Англии: институты и идеи. СПб., 2015. С. 92.
4 Hobbes Т. A. Dialogues Between a Philosopher and a Student of the Common Law of England. L., 1971. P. 55.
45
вываться на ясном для всего общества законе; что править «по праву» должны не отдельные группы людей, а безличные, абстрактные нормы закона. Поэтому позиции даже самых авторитетных юристов не могут признаваться формальными источниками права — юристы не вправе делать свои представления о праве общеобязательными. Общественное правосознание буржуазной эпохи, как о том красноречиво свидетельствует теория общественного договора, готово подчиниться лишь общей воле народа, обезличенной посредством законодательной процедуры, а не воле авторитетных профессиональных юристов1.
Как в философии рационализма, так и в классической идеалистической немецкой философии право неизменно рассматривается как общенародное достояние, предмет, обладающий общесоциальной значимостью, который должен принадлежать всему обществу, а не сообществу юристов. Ярко выразил общенародную правовую идеологию Г. В. Ф. Гегель, который в «Философии права» писал: «Сословие юристов, обладающее особым знанием законов, часто рассматривает это как свою монополию и думает, что кто к этому званию не принадлежит, тот и не должен рассуждать... Право касается свободы, самого достойного и священного в человеке, и он сам, поскольку оно для него обязательно, должен знать его»2.
В традиции же англо-американского права многовековая корпоративная солидарность юристов, ставшая неотъемлемым правом (inherent right); практическая ориентация и «цеховая» организация профессионального образования; мышление по аналогии, обеспечивающее «консервацию» правовых образцов прошлого, сумели сохранить корпоративную правовую идеологию в качестве влиятельной и глубоко укорененной в сознании интеллектуальной элиты. Это, в частности, и позволяет легитимировать создаваемое судьями прецедентное право.
1 Господство принципа демократизма в общественном сознании, помимо прочего, выражается в убеждении, что как функцию социального управления, так и функцию разрешения общественных конфликтов вправе осуществлять любой полноправный участник политического союза. Это закономерно приводит к организации непрофессионального суда присяжных, который не нуждается в специальных юридических знаниях, поскольку основывает свое легитимное полномочие судить исключительно на своем политическом статусе, а не на профессиональной компетентности. Организация суда в Афинах времени Сократа и Платона, на наш взгляд, достаточно ясно демонстрирует имманентное «напряжение» между демократическим укладом общества и элитарностью профессионального юридического знания. См., например: Пономарев Д. Е. Право и рациональность: у истоков юридического мышления // Российский юридический журнал. 2020. № 3. С. 9—14.
2 Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 253. Ср.: «Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах), право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов, существовать только ради их сохранения как некой касты или сословия и обслуживаемых ими судов». Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М., 2007. С. 57.
46
Э. Аннерс справедливо указывает: «Если английское общество смотрело на юристов с почтением и гордостью в основном благодаря мистическому флеру, их окружавшему, то с XVII в. юристы начали сами придавать себе и своей деятельности не меньшее значение. В то время как континентальные юристы с начала XIX в. рассматривали себя в качестве слуг общества, получивших специальное образование для выполнения этой задачи, то среди английских юристов господствовало представление об их особом моральном призвании по защите и сохранению идей справедливости почти религиозного характера»1.
В государствах романо-германской юридической традиции на основе «общенародной» правовой идеологии сложилась концепция верховенства закона, нашедшая наиболее полное выражение во Франции и Германии XIX в., а также в дореволюционной и Советской России. Именно с позиции «общенародной» правовой идеологии юридическая доктрина как формальный источник права по своим идейным основаниям противоречит принципам верховенства и единства законности, поскольку, допуская корпоративное правотворчество правоведов, становящееся обязательным для всего общества, фактически ставит авторитетных юристов и их профессиональные объединения в привилегированное положение по сравнению со всеми иными слоями населения.
Противоречие между целым рядом идей господствующей правовой идеологии в романо-германской правовой семье и идейными основаниями юридической доктрины как формального источника права способствует тому, что государственная власть воздерживается от официального придания доктринальным положениям общеобязательной силы. Как следствие этого, юридическая доктрина официально не признается источником права в романо-германском правовом семействе, переходит в статус фактора, оказывающего влияние на законодателей и правоприменителей, нередко трактуется в качестве идеального и неформального источника права.
2.4.	Объективная необходимость юридической доктрины
Необходимо отдавать себе отчет в том, что даже самая влиятельная и конституционно закрепленная «общенародная» правовая идеология не властна кардинально изменить природу деятельности ученых-правоведов: академическое правоведение в любой развитой правовой системе осуществляет авторитетное толкование, логическую обработку и систематизацию правового материала. Сообщество академических и практикующих юристов остается исключи
1 Аннерс Э. История европейского права. С. 263.
47
тельным носителем специально-юридического знания, обладание которым неизбежно оказывает влияние на воспроизводство и развитие правовой системы.
Не вызывает никаких сомнений тезис о том, что именно «интеллектуальный собственник» права, носитель специального юридического знания оказывает влияние на правовую систему, обладает «символической властью», обеспечивает ее воспроизводство и развитие. Как обычные граждане, так и судьи, иные практикующие юристы склонны полагаться на позиции авторитетных правоведов и юридических школ — независимо от того, признается ли юридическая доктрина формальным источником права или нет. Сила доктринального авторитета носит естественный и закономерный характер, имеет место во всех правовых системах, знакомых с профессией юриста, и не может быть парализована даже прямым законодательным запретом.
Даже жесткая позиция юридического легализма, сложившаяся во Франции и других странах континентальной Европы в XIX в. и утверждавшая исключительное положение закона как формы выражения действующего права, не смогла поколебать фактическое значение академического правоведения в правовой системе. Как единое профессиональное сообщество юристы продолжают оставаться интеллектуальными «собственниками» правового знания, оказывают непосредственное влияние на воспроизводство и развитие правовой системы, толкуя, систематизируя и развивая нормы и институты действующего права, создавая новые юридические конструкции, принципы и понятия.
Еще в середине XIX в. выдающийся немецкий правовед Р. Иеринг утверждал: «Всякая юриспруденция продуктивна, даже если она сама не сознает этого или даже теоретически не признает за собою этого права, как это еще и теперь делается многими юристами»1. Сложно не согласиться и с Г. Радбрухом, который в 1906 г. указывал, что, несмотря на учение о разделении властей, «и судебная практика, и правоведение все время продолжали и будут продолжать творить право, и современный юрист отличается от прежнего... только тем, что он скрывает это, тогда как те это открыто признают»2.
Разумеется, вопрос о том, называть ли доктринальное формирование права лишь фактором правообразования или действительным источником права, носит дискуссионный характер и напрямую зависит от понимания природы и происхождения права. Однако прямое и опосредованное влияние юридической доктрины на про
1 Иеринг Р. Юридическая техника. Т. 2. С. 381.
2 Radbruch G. Rechtswissenschaft als Rechtsschopfung // Archiv fur sozialwissenschaft und sozialpolitik, Bd. XXII. Heft 2. Tubingen, 1906. S. 364. Цит. no: Завадский А. В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 124.
48
цессы установления положительного права, его толкования, применения, систематизации, развития и усовершенствования в любой развитой правовой системе невозможно поставить под сомнение.
Даже в национальных правовых системах современности, где ни официально, ни корпоративно — на уровне юридического сообщества — не признается статус юридической доктрины как источника права, судьи при разрешении сложных, неординарных дел, по которым имеется явная неполнота или неясность норм законодательства, отсутствуют руководящие указания высших судебных инстанций и сформировавшиеся позиции текущей судебной практики, объективно вынуждены обращаться к специальным текстам авторитетных юристов и их коллективов — доктринальному правоведению, чтобы выносимое решение было обоснованным и юридически легитимным.
«Прямое и весьма значительное влияние доктрины, — пишет М. Н. Марченко, — сказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм»1.
Объективные процессы усложнения организации общества и ускорения изменений в нем неизбежно сказываются и на росте пробельности, противоречивости, рассогласованности и неопределенности действующего позитивного права. Данные правовые дефекты с необходимостью требуют специальных юридических знаний для своего преодоления и устранения. Поэтому, на наш взгляд, значение юридической доктрины в любой развитой правовой системе имеет под собой объективные основания. Обращение практикующих юристов к доктринальным юридическим текстам не является случайным, а выражает общую тенденцию развития западных правовых систем2. Вполне вероятно, что гипотетически даже прямо установленный законодательный запрет не будет способен положить конец данному status quo, поскольку обращение судей к позициям авторитетных юристов при разрешении сложных, неординарных дел носит закономерный характер и свойственно судебной деятельности на Европейском континенте уже на протяжении более семи столетий — начиная с consilia Бартоло и Бальда.
Специально-юридическое знание, разрабатываемое профессиональными правоведами, значительно богаче по своему содер
1 Марченко М. Н. Источники права : учебное пособие. М., 2005. С. 517.
2 Ср.: «Очевидно, что именно возможность использования выводов и положений доктрины по наиболее спорным практическим вопросам явилась одной из основных причин все более широкого распространения идеи о включении доктрины в систему источников гражданского права». Зайцев О. В. Современные проблемы доктрины гражданского права. М., 2017. С. 42, 43.
49
жанию, нежели позитивное право, поэтому нельзя не согласиться с тезисом о том, что доктринальное правосознание выступает идеальным источником воспроизводства и развития системы права. За счет доктринального правосознания происходит обогащение понятийного и конструктивного содержания действующего права, а в правовых системах, «где оно не является таким источником или где оно является вторичным источником, само право в содержательном плане существенно обедняется»1.
Сконструировать беспробельную и абсолютно непротиворечивую систему права объективно невозможно, а имманентное изменение общества приводит к несоответствию действующих институтов и отраслей права актуальным социальным потребностям и ценностям. Поэтому в любой развитой правовой системе имеется необходимость в доктринальном правосознании и юридической доктрине для разрешения трудных дел, восполнения пробелов, разрешения коллизий, конкретизации общих норм и т. п.
2.5.	Осмысление юридической доктрины в современном российском правоведении
В отношении понятия «юридическая доктрина» в современном российском правоведении отсутствует общепринятая позиция ученых-юристов. Одни авторы отождествляют юридическую доктрину с правовыми концепциями, рассматривая ее как систему взглядов на государственно-правовые явления, основанную на общих принципах, ценностях и отражающую закономерности и тенденции их развития (Л. А. Морозова, Р. В. Пузиков). Другие авторы склонны понимать юридическую доктрину более широко — как содержащиеся в трудах авторитетных юристов правовые положения, конструкции и позиции, которые по своему содержанию могут не представлять собой правовых концепций, связанных едиными принципами и ценностями (В. Н. Протасов).
Иногда в содержание юридической доктрины включают правовые аксиомы, идеи, концепции и принципы, выраженные в трудах выдающихся ученых-юристов, а примером юридической доктрины как источника права признается ссылка судей на фундаментальные принципы права (В. А. Четвернин, Е. Г. Лукьянова). Другие авторы, напротив, различают юридическую доктрину и принципы права как самостоятельные источники права (В. И. Червонюк, В. В. Окса-мытный и др.).
1 Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования : монография. М., 2020. С. 247.
50
Одни авторы включают комментарии к законодательству в состав юридической доктрины (Е. В. Кирдяшова), другие — отрицают способность этих комментариев являться источником права и иметь статус юридической доктрины (А. Б. Венгеров, С. В. Бошно).
Некоторые авторы считают возможным отождествить юридическую доктрину с правосознанием (И. Л. Честнов, А. Б. Сапельников), другие теоретики права различают юридическую доктрину и правосознание как самостоятельные источники права. Многие современные ученые-юристы рассматривают юридическую доктрину и юридическую науку как тождественные понятия (Д. Ю. Полдников и др.), в то время как иные исследователи считают необходимым разграничивать данные правовые понятия (С. В. Бошно и др.).
Одни представители академического юридического сообщества фактически отождествляют юридическую доктрину с государственной доктриной; другие ученые выступают против такого отождествления, полагая, что юридические и политические доктрины имеют различную природу. Словом, в современном российском теоретическом правоведении имеется целый ряд существенно различающихся позиций в отношении природы и состава юридической доктрины.
Нельзя не согласиться с В. С. Нерсесянцем, который указывал: «В нашей юридической литературе (научной и учебной) доктринальная проблематика позитивного права освещается в целом с традиционных легистских (позитивистских) позиций»1. Именно поэтому исследовательское внимание подавляющего большинства российских теоретиков права сосредоточено на изучении юридической доктрины как разновидности источника права. Многие ученые-юристы, обратившиеся к изучению юридической доктрины, раскрывают ее понятие и признаки, значение в правовых системах прошлого и современности; изучают формальный статус и фактическое положение юридической доктрины как источника права в правовой системе России.
Вместе с тем за рамками обсуждения по-прежнему остаются теоретические вопросы природы юридической доктрины не только как источника права, но и как своеобразного и самостоятельного правового явления, особой формы выражения и ведущего способа трансляции профессионального юридического знания и культуры, ключевого компонента «права юристов», являющегося «визитной карточкой» любой развитой правовой системы. В нашем современном правоведении практически не обсуждаются вопросы о соотношении догмы права, догматической юриспруденции и юридической доктрины; о роли и месте доктринальной юриспруденции в теоретическом правовом знании; об основаниях отождествления правовой доктрины и юридической науки; о соотношении и вза
1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства : учебник для вузов. М., 2002. С. 386.
51
имном влиянии правовой идеологии и юридической доктрины. Сравнительно слабо изучен и процесс становления доктринальной юриспруденции; не определен комплекс объективных и субъективных факторов и условий, обусловливающих ее формирование и развитие. Вместе с тем данная проблематика имеет фундаментальное значение для понимания юридической доктрины как особого феномена в правовой системе общества.
Анализ литературы по рассматриваемому вопросу показывает, что юридическая доктрина является единственным источником права, в отношении действительности которого применительно к правовой системе России у современных ученых-правоведов отсутствует даже относительно общепринятая позиция. Так, В. М. Сырых открыто отрицает статус источника права за юридической доктриной: «В современных условиях ни один источник, подготовленный учеными-юристами, не обладает общеобязательным характером и в лучшем случае содержит рекомендации, пожелания, как нужно понимать ту или иную норму права, что следует сделать в целях дальнейшего совершенствования законодательства»1.
Н. А. Власенко, Г. И. Муромцев и С. Б. Зинковский, напротив, утверждают: «Современный российский подход исходит из того, что в качестве правовой доктрины рассматриваются рассуждения и аргументации, изложенные в судебных актах Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ»2.
Одни правоведы склонны считать юридическую доктрину основным и ведущим источником права, ставить ее на вершину пирамиды системы источников (В. В. Сорокин, А. А. Васильев). Другие ученые-юристы признают ее формальным, субсидиарным и санкционированным источником права, но при этом не склонны придавать ей статус ведущего источника в правовой системе (Т. Н. Данце-ва, Д. В. Храмов и др.). Третья группа исследователей рассматривает юридическую доктрину в качестве неформального и субсидиарного источника права (С. В. Бошно и др.). Правоведы, относящиеся к четвертой группе, отказывают юридической доктрине в статусе формального источника, полагая, что она выступает лишь источником права в идеальном смысле (Р. В. Шагиева, А. А. Федорченко и др.).
Спектр позиций современных российских правоведов в отношении статуса юридической доктрины как источника права варьируется от признания ее ведущим источником права в любой правовой системе (В. В. Сорокин, А. А. Васильев) до отрицания ее как разновидности источника права, сведения ее значения до уровня одного
1 Сырых В. М. Теория государства и права : учебник для вузов. М., 2012. С. 113.
2 Власенко Н. А., Муромцев Г. И., Зинковский С. Б. Основные понятия о праве. Источники права // Теория государства и права : учебник. М., 2019. С. 226.
52
из мириады факторов, оказывающих влияние на судебное решение, включая «блюда, которые кушает судья» (В. М. Сырых). Очевидно, такой status quo в современной российской теории права требует исследования и объяснения.
Кардинальные различия в позициях современных ученых-юристов по данному вопросу, на наш взгляд, обусловлены тем, что, во-первых, разные правоведы исходят из различных концепций правопонимания; во-вторых, опираются на различные понятия источника права; в-третьих, по-разному понимают природу юридической доктрины. Сторонники естественно-правового, социологического и традиционалистского подходов к праву склонны признавать юридическую доктрину действительным, полноценным источником права безотносительно к ее формально-юридическому статусу. Представители юридического позитивизма признают юридическую доктрину формальным источником права лишь при условии ее санкционирования суверенной властью. Однако, поскольку законодательство современной России такого санкционирования не содержит, делается вывод о том, что формальным источником российского права юридическая доктрина не является.
Представители естественно-правового направления и либертарно-юридической концепции права допускают возможность апеллировать к юридической доктрине с целью оспорить закон, нарушающий фундаментальные принципы права1. В то же время юристы, придерживающиеся позитивистского правопонимания, всегда подчиняют силу юридической доктрины как формального источника права закону как ведущему «резервуару» общеобязательных правовых норм; именно через закон юридическая доктрина получает свой статус источника права, а сам закон не может носить неправовой характер и быть оспорен со ссылкой на доктринальные принципы2.
1 Так, В. А. Четвернин пишет: «В тех случаях, когда суд (особенно в странах общего права) сталкивается с правонарушающим законом, он может принять решение contra legem и признать закон недействительным, сославшись на соответствующий доктринальный принцип права». Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства : учебное пособие. М., 2003. С. 164.
Е. Г. Лукьянова утверждает: «Теоретически и практически возможно апеллировать к правовой доктрине (принципам права) и в случае, если действующий закон имеет неправовой характер либо в целом, либо применительно к конкретному делу». Лукьянова Е. Г. Теория права и государства. Введение в естественно-правовой курс. С. 102.
Схожим образом Ю. Е. Пермяков указывает: «Норма права не может конкурировать с доктриной по причине аксиоматичного преимущества последней». Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 165.
2 Здесь, несомненно, дает о себе знать принципиальное различие в понимании понятия «законность» современными теоретиками права. Представители юридического позитивизма толкуют законность исключительно формально, утверждая, что принцип и режим законности означают, что помимо закона не может существовать каких-либо субстанциональных надпозитивных принципов, стоящих выше закона;
53
При этом нельзя утверждать, что в современной теоретико-правовой литературе специально изучен вопрос о влиянии типа право-понимания на статус юридической доктрины как источника права, понимание ее природы и определение значения для действующих правовых систем1.
2.6.	«Метаморфоза» положения юридической доктрины в западной традиции права
Если общая теория права как юридическая наука призвана раскрыть основные закономерности устройства и развития правовой реальности, то невозможно отрицать, что теоретико-правовому исследованию должен быть подвергнут следующий вопрос.
Необходимо признать, что если юридическая доктрина имела огромное значение для развития всей западной традиции права, долгое время являлась в целом ряде европейских государств одним из основных формальных источников права и еще в первой половине XIX в. благодаря исторической школе права воспринималась юридическим сообществом как один из ведущих источников права,
что невозможно существование справедливости за пределами закона: «Что законно, то и справедливо»; юридическая справедливость — не более чем последовательная реализация материальной и процессуальной законности. Представители естественно-правового направления правопонимания, либертарной и гуманистической концепций права, напротив, считают, что подлинная законность есть верховенство правовых законов, что выражается термином «правозаконность». Соответственно, объективно существуют надпозитивные, высшие принципы права, правовые аксиомы, обладающие безусловным приоритетом по отношению к любым законам. О режиме правозаконности см.: Хайек Ф. Дорога к рабству. М., 2005. С. 90, 91, 95, 96, 98—102; РадбрухГ. Законное неправо и надзаконное право // Г. Радбрух. Философия права. М., 2004. С. 234, 235; Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 274, 275; Его же. Правозаконность // Российские вести. 1995. 31 октября; Его же. Философия права. М., 1998. С. 130—135; Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 392—394; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 530, 533, 534; Его же. Право и правовой закон: становление и развитие. М., 2009; Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 169—173; Зорькин В. Д. Современный мир, право и Конституция. М., 2010. С. 125—127.
1 Влияние типа правопонимания на признание юридической доктрины источником англо-американского права раскрыто И. Ю. Богдановской. См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 82, 83.
Предельно кратко касается данного вопроса А. А. Васильев. См.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. М., 2009. С. 45.
В. В. Лазарев, С. В. Липенъ и А. X. Саидов предприняли попытку изложения значительного числа общетеоретических вопросов с позиций различных типов правопонимания и представили общую картину влияния типа правопонимания на определение ведущего источника права, однако при этом изложение вопроса о юридической доктрине как источнике права ведется практически исключительно с позиций французских ученых-юристов Р. Давида и Ж.-Л. Бержеля. См.: Лазарев В. В., Липенъ С. В., Саидов А. X. Проблемы общей теории jus. С. 199, 200, 202, 233—241.
54
то требует своего объяснения то историческое обстоятельство, что на современном этапе (за исключением, пожалуй, лишь Швейцарии1) юридическая доктрина не признается формальным источником права в романо-германской правовой семье.
В связи с этим Г. Ф. Шершеневич писал: «В Новое время, особенно в XVI—XIX вв., в Германии обращались к юридическим факультетам за решением спорных вопросов, и такому решению придавалась обязательная сила именно потому, что с ним считались судьи. Ничего подобного не встречается в современной истории»2. В «Курсе гражданского права» выдающийся цивилист и теоретик права указывал: «Ни одно из современных европейских государств не издало такого закона, как постановление императора Валентиниана III 426 г., и научное правоведение в настоящее время не является источником права»3.
Аналогичным образом Ф. В. Тарановский указывал: «При современном состоянии государственной власти, ставшей монополистом в области законодательства, не может быть и речи об авторитете профессиональных ученых-юристов как формальном источнике права»4. Через несколько десятилетий Л. И. Спиридонов практически вторит Г. Ф. Шершеневичу и Ф. В. Тарановскому: «Вид источников права образуют труды ученых-юристов. Он имеет преимущественно историческое значение... В настоящее время юридическая наука практически утратила значение источника права»5.
В. Кизяковский назвал мнения профессиональных юристов как источник права «реликтовым явлением в правовой истории»6. Любопытно то, что многие современные российские теоретики права
1 Согласно ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии (1907), господствующая юридическая доктрина используется судьей в качестве источника, на основе которого он в случае пробела в законе конструирует общую норму, мысленно поместив себя в позицию законодателя. Можно сказать, что даже в гражданском праве Швейцарии юридическая доктрина выступает лишь субсидиарным и косвенным источником, который используется для судебного восполнения пробела в законе. При этом в некоторых странах германского правового круга, например в Австрии, даже при отсутствии официального признания юридической доктрины источником права судьи обосновывали свои решения ссылками на доктринальные позиции Г. Кельзена. См.: Хабриева Т. Я. Доктринальное и компетентное толкование Конституции // Известия вузов. Правоведение. 1998. № 1. С. 25.
В таких скандинавских странах, как Дания и Норвегия, суды при толковании общих принципов права обращаются к работам сравнительно небольшого круга авторов XIX — начала XX в., считающихся классиками правовой мысли. См.: Автономов А. С. Правовая онтология политики. К построению системы категорий. М., 1999. С. 85.
2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. Вып. 1. С. 372.
3 Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права // Г. Ф. Шершеневич. Избранное : в 6 т. М., 2017. Т. 2. С. 162, 163.
4 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 179.
5 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 146.
6 Кизяковский В. Занимательное правоведение. Книга первая. М., 2019. С. 69.
55
вообще не включают юридическую доктрину в число формальных источников права (на страницах многих современных учебников по теории права она является весьма «редким гостем» — третьестепенным персонажем истории права или «чужим среди своих», который еще должен доказать свое право на существование1); при этом Т. В. Кашанина, напротив, утверждает, что в романо-германской правовой семье юридическая доктрина широко используется, а ее удельный вес как формального источника права составляет 5 % от общего числа источников2 * * * * * В.
1 Так, достаточно указать, что юридическая доктрина не рассматривается в одном из ведущих российских учебников по теории государства и права — академическом трехтомном курсе под редакцией М. Н. Марченко. Не нашлось места юридической доктрине и в довольно авторитетном учебнике уральских теоретиков права — более четверти века различные издания курса под редакцией В. Д. Перевалова не указывают юридическую доктрину в числе источников права. Нет указаний на нее и в учебниках Н. И. Матузова и А. В. Малько, В. Я. Любашица, А. Ю. Мордов-цева, И. В. Тимошенко и Д. Ю. Шапсугова, Р. В. Енгибаряна и Ю. К. Краснова и др.
Некоторые авторы намеренно не включают юридическую доктрину в число формальных источников права. Так, Р. А. Ромашов считает, что до тех пор, пока юридическая доктрина и иные нетрадиционные источники права не являются однозначно признанными, «говорить об их месте в системе источников российского права представляется преждевременным». Ромашов Р. А. Теория государства и права : учебник и практикум для академического бакалавриата. М., 2018. С. 203. Однако приведенный аргумент отнюдь не оправдывает отсутствие в учебнике Р. А. Ромашова юридической доктрины как вида источника права в теоретическом ключе — безотносительно к российской правовой системе (если, конечно, правовед вместо общей теории права не излагает теорию российского права).
2 См.: Кашанина Т. В. Юридическая техника. М., 2011. С. 99. При этом невоз-
можно согласиться с тем, что приведение любых статистических данных без ука-
зания соответствующих источников допустимо считать приемлемым для юриспруденции способом представления правовой информации и обоснования собственной
позиции. В труде Т. В. Кашаниной в системе формальных источников англо-американского права юридическая доктрина не фигурирует, поскольку, по мнению автора, «в Великобритании ее недооценивают». (Там же. С. 101.)
Если это действительно так, то следует признать явным недоразумением позицию британского правоведа Р. Уолкера, который указывает на то, что Институции
Э. Кука «цитируются в английских судах, вероятно, чаще, чем любой другой сборник прецедентов». Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 194.
В отношении правовой системы США не самый последний американский правовед и государственный деятель В. Вильсон указывал: «И Америка имеет своих Куков, Блэкстонов, Стори и Кентов, к мнению которых суды Соединенных Штатов относятся с величайшим уважением». Вильсон В. Государство. Прошлое и настоящее конституционных учреждений: с приложением текста важнейших конституций. М., 1905. С. 527.
С позицией Т. В. Кашаниной в отношении недооценки правовой доктрины в Великобритании не согласны и отечественные правоведы. Так, М. Н. Марченко пишет, что «на современном этапе развития правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое первоначальное значение». Марченко М. Н. Правовые системы современного мира : учебное пособие. М., 2008. С. 241.
Схожие оценки юридической доктрины в семье общего права дают и другие российские юристы. Ср.: «Для романо-германских правовых систем доктрина имеет факультативное значение. Парадоксально, но в англо-американском праве о док-
56
Если под источником права понимать прямо или фактически признаваемый в той или иной политической организации общества способ позитивации норм права, осуществляемый определенными субъектами в рамках надлежащих правоустановительных процедур, то сложно согласиться с позицией Н. В. Варламовой, которая утверждает, что в романо-германской правовой традиции «в системе источников права доминируют доктрина и нормативный акт»1. Если способ позитивации права носит гласный, публичный и процедурно регламентированный характер (что едва ли противоречит либертарно-юридической концепции права), то проблематично утверждать, что в правовой системе России, как и большинства государств романо-германской правовой семьи, юридическая доктрина является доминирующим источником права.
Во-первых, публично юридическая доктрина не признается источником права ни в официальных актах законодательства, ни в единообразной практике судов, ни в консолидированной позиции юридического сообщества романо-германской правовой семьи. Во-вторых, процесс доктринальной позитивации права не является процедурно регламентированным — нам не известна ни одна закрепленная в российском законодательстве процедура, посредством которой доктринальные положения становились бы формой выражения общеобязательных норм права. В-третьих, с точки зрения господствующей позиции в теории права доминирующий статус определенного источника права означает то, что нормы, которые такой источник закрепляет и выражает, обладают более высокой юридической силой в сравнении с нормами права, закрепленными в иных источниках права. В этом смысле закон действительно можно считать доминирующим источником права в романо-германской юридической традиции, но de jure доктринальные правоположения преимущественной юридической силой не обладают и потому доминировать в формально-юридическом значении не могут.
С социологической перспективы положение определенного источника права как доминирующего в той или иной правовой системе легко доказать, продемонстрировав частоту его использования
трине заботятся заметно больше». Малахов В. П., Маилян С. С., Сигалов К. Е. Доктринальное правосознание: характерные черты и тенденции изменений // Юридическая наука и практика. Вестник Нижегородской академии МВД России. 2017. № 4 (40). С. 25.
Е. Г. Лукьянова указывает: «Несмотря на то, что право в англосаксонской правовой системе представляет собой продукт не доктринальной, а практической юридической деятельности, правовая доктрина имеет большой авторитет и может использоваться как равноправная с иными формами права». Лукьянова Е. Г. Теория государства и права : учебник. М., 2020. С. 162.
1 Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. М., 2010. С. 129.
57
в правоприменительной и правореализационной практиках. Так, чтобы доказать доминирующее положение судебного прецедента в системе источников английского права, достаточно взять любое решение английского суда и обнаружить в его тексте многочисленные ссылки на судебные прецеденты.
Можно ли утверждать, что российская юридическая практика повсеместно ссылается на доктринальные правовые положения, что они открыто признаются в качестве оправданного и типичного способа обоснования правовой позиции? Очевидно, утверждать подобное в условиях правовой системы современной России невозможно.
«Метаморфоза» в официальном статусе юридической доктрины — от ведущего источника романо-германского права в XIV— XIX вв. до исключительно идеального и в редких случаях неформального источника права в XX — начале XXI вв. — должна найти свое адекватное теоретическое объяснение. Невозможно отрицать, что имеется целый ряд культурно-исторических и специально-юридических причин, позволяющих объяснить практически повсеместное исключение юридической доктрины из числа формальных источников права на Европейском континенте. Многие авторы специальных исследований, посвященных проблематике юридической доктрины, уделяют внимание ее достоинствам. Однако далеко не всегда предметом исследовательского интереса ученых-правоведов выступают недостатки юридической доктрины, ее наиболее слабые и уязвимые для критики аспекты, хотя не подлежит сомнению то, что научное исследование правового явления призвано дать ему всестороннюю и по возможности беспристрастную оценку. Настоящий учебник представляет собой попытку восполнить данный пробел в современном российском правоведении.
2.7.	Историческая судьба юридической доктрины
Будущее юридической доктрины как идейного и формального источника права еще более туманно, нежели ее настоящее.
Многие современные ученые-юристы не видят оснований для усиления роли и значения юридической доктрины как источника права в будущем. Д. Ю. Полдников, осуществивший глубокое исследование генезиса доктринальной юриспруденции (ius commune) в семье романо-германского права1, серьезно сомневается в возможности возвращения юридической доктрине статуса формаль
1 См.: Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008; Его же. Договорные теории классического ius commune XIII—XVI вв. М., 2011; Его же. Институт договора в правовой науке Западной Европы XI—XVIII веков : учебное пособие. М., 2013; Его же. Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII—XVI вв.). М., 2016.
58
ного источника права и связывает утрату ею основополагающего значения в правовой системе с централизованной политической системой, соответствующей идеологией и типом правопонимания1. Д. В. Ерофеева и Р. В. Шагиева пишут: «На сегодняшний день в нашей стране мы не смогли бы привести таких случаев, когда труды каких бы то ни было ученых-юристов приобрели бы такой авторитет, чтобы сами по себе имели решающее влияние на судей и законодателя при принятии ими государственных решений»2.
Ю. А. Копытов завершает освещение вопроса о правовой доктрине как источнике права следующими словами: «К сожалению, в России отсутствуют предпосылки для появления подобных авторитетов правоведения даже в отдаленной перспективе»3.
«Думается, должно пройти несколько десятилетий и смениться поколение юристов, — пишет А. Федорченко, — прежде чем появятся те, кто будет способен не только воспринимать передовую юридическую науку и доктринальные инновации, но и формировать в соответствии с этой правовой идеологией новую юридическую практику»4. М. А. Занина считает, что в последние десятилетия обозначилась тенденция к уменьшению значения юридической доктрины как источника права5.
Однако в литературе можно обнаружить и диаметрально противоположные оценки тенденций развития правовых систем и значения в них юридической доктрины. Так, Т. В. Кашанина указывает: «В последнее время мы наблюдаем более широкое использование юридической доктрины. В будущем роль юридической доктрины будет неуклонно повышаться»6. А. М. Голощапов считает, что «правовые системы романо-германского типа, пытаясь обеспечить гибкость в применении права, все шире используют судебные прецеденты и правовую доктрину в качестве источников права»7.
В. Н. Карташов фиксирует глобальную тенденцию: «В настоящее время почти во всех странах возрастает роль доктринального права
1 Полдников Д. Ю. Научная доктрина ius commune как формальный источник права в Западной Европе в XII—XVIII веках // Право. Журнал ВШЭ. 2013. № 1. С. 76.
2 Шагиева Р. В., Ерофеева Д. В. Источники (формы выражения) права // Актуальные проблемы теории государства и права / ответственный редактор Р. В. Шагиева. М., 2011. С. 291.
3 Копытов Ю. А. Правоведение : комплексный учебник для студентов юридических, экономических и управленческих специальностей вузов : в 4 частях. Ч. 1: Теория государства и права. М., 2008. С. 221.
4 Федорченко А. Правовая доктрина — надежда остается // Эж-Юрист. 2011. № 47. С. 5.
5 Занина М. А. Источники права // Проблемы теории государства и права : учебник / под редакцией В. М. Сырых. М., 2008. С. 254.
6 Кашанина Т. В. Структура права. С. 146, 147.
7 Голощапов А. М. Источники права // Теория государства и права : учебник для юридических вузов и факультетов / под редакцией В. Б. Исакова. М., 2020. С. 171.
59
как формально-юридического источника»1. Еще более оптимистичен в отношении будущего юридической доктрины В. Д. Перевалов, провозгласивший «своеобразный ренессанс правовой доктрины», импульсом к которому выступит общеевропейский кризис права2. По мнению правоведа, «значение правовой доктрины в национальном и планетарном правовом пространстве повышается», а ее возрождение в XXI в., подобно процессу ее становления в XII—XIII вв., будет происходить в университетах3.
Вполне возможно, что диаметрально противоположные прогнозы российских ученых-правоведов в отношении дальнейшей судьбы юридической доктрины как источника права вызваны тем, что «пессимисты» рассматривают юридическую доктрину в качестве формального источника права, в то время как «оптимисты» пишут о ней как о фактическом (неформальном) и/или идеальном источнике права.
Нельзя закрывать глаза на тот факт, что правоведы, констатировав полисемичность термина «источник права», далеко не всегда добавляют соответствующую терминологическую «рамку» («формальный», «фактический», «материальный», «идеальный» и др.) и указывают, в каком значении данный термин используется в каждом конкретном случае. Не всегда присутствующая возможность прояснить значение термина из контекста неизбежно ведет к барьерам в профессиональной коммуникации.
Если предположить, что все приведенные позиции не противоречат друг другу и подавляющее большинство из них является обоснованным (как формальный источник права юридическая доктрина практически перестанет существовать для правовых систем будущего, а ее роль как неформального источника права будет неуклонно возрастать), то такое развитие представляется парадоксальным и требующим специального объяснения. При этом очевидно, что даже принятие данного предположения в качестве вероятно достоверного не устраняет существенных разногласий между юристами в отношении реального значения юридической доктрины в будущем устройстве российской и зарубежных правовых систем западной юридической традиции.
Подавляющее большинство современных российских правоведов даже если и обращаются к изложению вопроса о юридической доктрине как источнике права, то воздерживаются от каких-либо про
1 Карташов В. Н. Теория правовой системы общества : учебник для бакалавриата и магистратуры. М., 2018. С. 98.
2 Перевалов В.Д. Правовая доктрина: человеческое измерение // Материалы международной научно-практической конференции, посвященной 20-летию Национальной академии правовых наук Украины (20—21 ноября 2013 г.). Харьков, 2013. С. 41.
3 Там же. С. 44.
60
гнозов относительно ее будущего положения и значения в правовых системах.
Незначительная часть ученых-юристов, высказывающихся в отношении будущего юридической доктрины, выражают свою позицию, как правило, без предъявления ее оснований, раскрытия причинно-следственных связей, обусловливающих соответствующий прогноз; без представления рациональной аргументации, которая, как известно, и отличает научное прогнозирование от не требующих интеллектуальных усилий слепых предсказаний оракула. Возможно, в некоторых современных правоведах просыпаются далекие гены авгуров: произнеся молитвы и поставив шатер, они в полнейшей тишине наблюдают незримый полет вещих птиц с левой стороны и предрекают безоблачное будущее юридической доктрины... Не может не вызывать искреннего удивления то обстоятельство, что отдельным современным правоведам представляется достаточным привести несколько примеров использования судьями тех или иных доктринальных положений для масштабного вывода о непременном доктринальном ренессансе. Едва ли «висящие в воздухе» предположения имеют хоть что-либо общее с научным подходом к исследованию исторической судьбы юридической доктрины.
Редким исключением из безмолвия большинства правоведов в отношении обоснования тех или иных позиций о будущем юридической доктрины является позиция Т В. Кашаниной. Повышение роли юридической доктрины как идеального источника, фактора, влияющего на процесс правотворчества, исследователь связывает с усложнением общественной жизни, демократизацией общества и повышением уровня информационного обслуживания законодателей1. При этом Т. В. Кашанина специально не реконструирует причинно-следственную связь между указанными факторами и усилением влияния юридической доктрины на процесс правотворчества. Довольно проблематично утверждать, к примеру, что римское общество периода поздней республики (III—II вв. до н. э.) являлось менее демократическим, нежели политическая организация Рима I—III вв. н. э., когда юристы эпохи принципата оказывали определяющее влияние на правотворчество императора и в целом развитие правовой системы. «Привилегированные» юристы могут обладать существенным влиянием на процесс установления законов и при жестком авторитарном режиме — если носитель верховной власти считается с технократическим авторитетом юристов. Вполне может оказаться верным и обратное положение: господство принципа демократизма в общественном правосознании способно выступить преградой для официального или фактического признания юридической доктрины источником права — поскольку авторитетные
1 См.: Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 146.
61
юристы и правовые школы не избираются населением и не обладают народным «мандатом» на правотворчество. Усложнение социальной жизни и повышение уровня информационного обслуживания законодателей, на наш взгляд, не выступают непосредственными причинами повышения роли юридической доктрины как идеального источника права, поскольку степень влияния доктринальных позиций и трудов на законодателей зависит напрямую не от уровня сложности социальной организации и информационного обеспечения парламентариев, а от восприятия юридического знания и юристов политической элитой общества.
Усиление влияния юридической доктрины как фактического источника права на процесс правоприменения Т. В. Кашанина связывает с ускорением темпа общественной жизни и с повышением профессионализма судей1. На наш взгляд, здесь также нет прямой причинной связи. Ускорение темпа изменения общества приводит к господству нормативных юридических актов в системе источников права. Доминирование актов законодательства далеко не всегда означает то, что их применение опосредуется доктринальными позициями, понятиями, принципами. Сложно утверждать, что непременным спутником «поточного» законодательства является высококлассная юридическая доктрина, что многократное увеличение количества нормативных правовых актов сопровождается стремительным ростом значения юридической доктрины. В этом отношении многое зависит от специфики юридической традиции, ее отношения к процессу толкования, конкретизации и развития норм законодательства: одни правовые системы могут ограничиваться лишь языковым, логическим и системным толкованием, оставаясь в пределах толкуемого акта, в то время как другие правовые системы будут прибегать и к телеологическому, функциональному (non-originalism), сравнительно-правовому и иным способам, которые могут позволить юридической доктрине выступить значимым фактором, определяющим исход рассмотрения дела. Само по себе повышение профессионализма судей с необходимостью не приводит к усилению влияния юридической доктрины в правоприменительном процессе, поскольку данный фактор может приводить к судейскому правотворчеству на основе профессиональных знаний (что имеет место в семье common law), а не к использованию доктринальных позиций и трудов. Определяющим фактором здесь будет являться специфика профессионального правосознания судей, их отношение к возможности фактического использования авторитетных доктринальных позиций и трудов для разрешения сложных дел.
Вполне объяснимо и то, что в юридической литературе XIX — начала XX в. также не наблюдалось единства позиций ученых-право
1 См.: Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 146.
62
ведов в отношении действительного значения и дальнейшей судьбы юридической доктрины.
Основоположник исторической школы юристов Ф. К. фон Савинъи и его ученик Г. Ф. Пухта считали юридическую доктрину («научное право») как составную часть «права юристов» одним из основных источников права не только применительно к классическому римскому праву и его университетской рецепции в Европе, но и к современным правовым системам. Ученые-правоведы возлагали на профессиональное сообщество юристов такие функции, которые свидетельствовали о непреходящем значении юридической доктрины в правовой системе любого развитого общества. Юристы рассматривались как проводники «духа народа» в сфере права, а юридическая доктрина была призвана вывести из принципов права юридические положения, которые не выражены ни обычным правом, ни положительным законом1.
Г. Ф. Пухта в «Энциклопедии права» указывал, что «научное право», в случае молчания обычного и законодательного права, призвано дать судье юридические положения, вытекающие с внутренней необходимостью из принципов существующего права и потому имеющие «такое же значение, какое принадлежит положениям, коренящимся в народном убеждении или законах»2. В отличие от обычного и законодательного права, авторитет юридической доктрины носит внутренний характер и основывается на разумности действующего права, истинности его принципов и достоверности выводов, сделанных из этих принципов3. По мнению ученика основоположника исторической школы, позиция юриста становится правом тогда, когда она носит истинный, обоснованный характер. Критериями достоверности позиций правоведов ученый считал, во-первых, их внутреннюю основательность, опору на принципы права, и, во-вторых, их соответствие «духу народа». Последнее удостоверяется наблюдением, что доктринальная позиция или концепция действительно приобрели силу частью в убеждении наиболее авторитетных юристов, частью — в постоянном и единообразном применении судами4.
Многие известные немецкие правоведы середины — второй половины XIX в. (Й. Унгер, Ф. Ю. Шталь, Р. Моль, О. Шиллинг, Г. Аренс), напротив, не признавали статус источника права за юридической доктриной не только для будущих правовых систем, но и для современного им права.
Так, уже в философско-правовом учении Ф. Ю. Шталя 1830-х гг. юридическая доктрина, называемая автором «наукой права» (Rechts-
1 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1. С. 33.
2 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. С. 458.
3 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. С. 51.
4 Там же. С. 52; Его же. Энциклопедия права. С. 458.
63
wissenschaft), рассматривается в качестве элемента правообразова-ния, но не источника права. Задача юридической доктрины видится немецкому правоведу в том, что она призвана дать полное и системное понимание права в целях его применения. Юридическая доктрина раскрывает и развивает содержание права, выступая в качестве элемента правообразования, но при этом не носит первоначального и самостоятельного характера, поскольку всегда опирается на уже действующие нормы права. Результаты доктринальной юридической деятельности, по мнению Ф. Ю. Шталя, получают свое практическое значение, выражаясь в источниках права — обычае, законодательстве или судебной практике1.
Допустимо утверждать, что юридическая доктрина уже к середине XIX в. перестает рассматриваться в немецком правоведении в качестве подлинного источника права, а понимается как опирающаяся на нормы права деятельность ученых-правоведов по раскрытию и систематизации действующего права, позволяющая его развивать и впоследствии выражать в источниках права.
В 80—90-е гг. XIX в. лишь немногие немецкие правоведы признавали за юридической доктриной статус формального источника права. Так, Ф. Регелъсбергер утверждал, что юриспруденция создает правовые положения, поскольку она устанавливает нормы для случаев, не предусмотренных законодателем. Во вновь формирующихся общественных отношениях, не затронутых законодательным регулированием и не охватываемых обычаями в силу незначительного времени своего существования, равно как и в областях права, недостаточно или неполно регулируемых законодательством, значительная масса норм «обязана своим существованием развитию путем юриспруденции»2. И правовед, и законодатель, по мнению Ф. Регельсбергера, не действуют произвольно, они связаны соображениями полезности и целесообразности, им обоим «приходится черпать из одного и того же источника, который называется природой вещей»3.
Вместе с тем правовед считал, что доктринальные правополо-жения обладают «меньшей силой действия», и определял юридическую доктрину в качестве источника права «низшего разряда» (minderen grades)4. Меньшая сила доктринальных правоположений проистекала для немецкого правоведа из того, что они, в отличие от закона и обычного права, заимствуют свою обязательную силу исключительно из своей «научной истинности» и поэтому подлежат свободной критической оценке5.
1 См.: Stahl F. J. Die Philosophie des Rechts, Heidelberg,1854. Bd. II. S. 233—245.
2 Регелъсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 51.
3 Там же. С. 52.
4 Там же. С. 52, 83.
5 Там же. С. 52.
64
На примере эволюции представлений немецких правоведов о природе юридической доктрины можно сделать вывод о том, что имеются две принципиально различные позиции. Сторонники первой признают юридическую доктрину в качестве специфического (основного или подчиненного) источника права, в то время как пропоненты второй позиции считают юридическую доктрину лишь фактором образования права, который выражается через иные источники права. Так, Ф. В. Тарановский писал: «Мнения ученых-юристов и положения науки права могут быть воспринимаемы и, несомненно, воспринимаются и законодателем, и массой населения, и судебными органами. Таким путем они становятся материальным источником законодательного, обычного права и права судебной практики. Само по себе “право юристов” не составляет вида положительного права, так как учеными-юристами утрачен формальный правотворящий авторитет»1.
Г. С. Фелъдштпейн указывал на то, что юридическая доктрина оказывает косвенное влияние на развитие права и вырабатывает целый ряд институтов, но при этом отказывался признавать ее источником права: «Говоря о влиянии доктрины как фактора права, мы не можем тем не менее игнорировать, что доктрина права значительно отличается рядом признаков от права положительного и что она имеет свою особую природу»2.
Указанные позиции юристов сохраняют свою актуальность и для современного правоведения. Написанные в 1911 г. строки Ю. С. Гам-барова о юридической доктрине не потеряли своего значения: «Представляет ли собою такое право самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей»3.
Через 95 лет после российского цивилиста британский компаративист С. Вогенауэр указывает: «Вопрос о том, являются или нет доктринальные тексты ученых-юристов источниками права, является “вечным фаворитом” компаративистики»4.
Многие российские теоретики и историки права дореволюционного периода были склонны полагать, что как источник права юридическая доктрина принадлежит к прошлому западных правовых систем, поскольку масштабный процесс кодификации и консолидации законодательства во всех европейских государствах неминуемо привел к ее устранению из системы формальных источников права5.
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 179, 180.
2 Фелъдштпейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве. М., 1903. С. 9.
3 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911. С. 344.
4 Vogenauer S. Sources of Law and Legal Method in Comparative Law. P. 1421.
5 Ю. С. Гамбаров прямо утверждал: «Но в положительном праве европейских народов мы не находим ничего похожего на такое возведение индивидуальных
65
Такая позиция, в частности, выражалась в том, что многие правоведы, принадлежавшие к различным направлениям правопонимания, рассматривали юридическую доктрину исключительно в историко-правовом ключе, а применительно к современным правовым системам выделяли три основных источника права — закон, юридический прецедент (судебную практику) и правовой обычай (Г. Ф. Шершеневич, Е. Н. Трубецкой, П. А. Сорокин и др.). Так, Е. Н. Трубецкой хотя и признавал, что юридическая доктрина выступает одной из основных причин развития права и может использоваться судьями для восполнения пробелов в законодательстве, вместе с тем указывал, что сама по себе доктрина «обязательной силы сообщить нормам не может» и потому не является источником права. Нормы, формируемые юридической доктриной, «приобретают обязательное значение только тогда, когда входят или в обычай, или в законодательство»1.
Помимо этого, некоторые ученые указывали на целый ряд имманентных недостатков юридической доктрины как источника права, в связи с чем считали крайне нецелесообразным ее официальное санкционирование законодателем (М. Н. Капустин, Н. М. Коркунов, Ю. С. Гамбаров и др.). Так, Н. М. Коркунов называл юридическую доктрину «мнимым источником», поскольку отсутствует ее единообразное понимание, а любые суждения правоведов способны найти объективную определенность только через выражение в обычае, судебной практике или законе. Юридическая доктрина, по мнению правоведа, является не источником права, а лишь источником познания права, не способным быть признаком обязательности юридических норм2.
Ю. С. Гамбаров присоединялся к позиции Э. Бирлинга и указывал, что в отсутствие прямого санкционирования со стороны законодателя юристы «не могут сделать своих индивидуальных воззрений на право непосредственно обязательными для этого общества». Правовед утверждал, что «исключительное господство юристов в отправлении правосудия и законодательстве было бы так же нежелательно, как и приписываемое им немецкой исторической школой представительство народа в деле образования обычного права»3.
Вместе с тем в немецком и российском правоведении начала XX в. можно было встретить и противоположную позицию, признающую объективную необходимость юридической доктрины как формального источника правовых систем будущего. Известный
взглядов юристов на степень формально-обязательного источника права». Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. С. 343.
1 Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права // Е. Н. Трубецкой. Труды по философии права. СПб., 2001. С. 366.
2 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 346.
3 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. С. 343.
66
представитель германского правоведения Л. А. Варнкёниг полагал, что в далеком будущем произойдет соединение двух выделенных Савиньи элементов правовой системы — политического (связь права с жизнью народа) и технического (обособленное научное существование права)1, а «право юристов» начнет преобладать над всеми остальными формами права2.
Немецкий теоретик права Ф. Штернберг утверждал, что объективное усложнение общественной жизни неизбежно приведет к тому, что законодательство государства будет неспособно полностью охватить своей регламентацией весь спектр общественных отношений. По мысли ученого, законодательное регулирование будет ограничено установлением основных принципов, в то время как конкретизация таких принципов и регламентация отношений второстепенной важности будут отданы юридической доктрине. Такой вывод немецкий правовед делал, основываясь на том, что законодательное регулирование носит сложный и медленный характер, в то время как юридическая доктрина отличается большей гибкостью, подвижностью, способностью идти не только в уровень с жизнью общества, но и предвидеть «направление и характер ее дальнейшего развития»3.
С данной позицией был в целом солидарен и Ф. В. Тарановский. Ссылаясь на исторический опыт передачи государственной властью начала XX в. общественным организациям многих функций управления, которые в XVIII — первой половине XIX в. всецело и безраздельно находились в ее руках, ученый утверждал: «Весьма возможно, что придется допустить частную конкуренцию в производстве права»4. Близкую позицию по данному вопросу занимал И. В. Михайловский, который хотя и считал, что юридическая доктрина является материальным, а не формальным источником права, вместе с тем утверждал, что развитие культуры ведет к повышению роли доктрины как идейного источника права в законотворческом процессе5.
Любопытно отметить, что Ф. Штернберг обосновывал существенное повышение роли юридической доктрины как источника
1 См.: Савиньи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции. Т. 1. С. 134.
2 См.: Warnkonig L. A. Juristische Encyclopadie oder Darstellung der Rechtswissen-schaft mit vorherrschender Riicksicht auf Deutschland. Zum Gebrauch bei Vorlesungen und zum Selbststudium. Erlangen, 1853. § 100. Цит. по: Капустин M. H. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 192.
3 Цит. по: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 180.
4 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 181.
5 «И чем дальше идет история культуры, тем эта роль науки становится важнее. Несомненно, что в будущем благодаря этому народные представители если не исчезнут из законодательных учреждений, то во всяком случае займут в них более скромное место». Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. С. 391.
67
права будущего при помощи весьма дискуссионного представления о трех последовательных формах развития всякого производства: сначала формируется навык, которому в сфере источников права соответствует обычное право; затем следует стадия ремесла, представленная в сфере права законодательством, а третьей исторической ступенью развития производства выступает наука, которой корреспондирует «научное право будущего» (das Wissenschaftsrecht der Zukunft)1. По мысли немецкого правоведа, исторические ступени производства выражают и общий закон изменения общественной жизни, который состоит не просто в ее усложнении, но в движении с прогрессивно возрастающей скоростью. Соответственно, по ходу истории государственное законодательство будет все больше и больше отставать от ускоряющегося изменения общества, что объективно потребует изменения роли юристов, которые более не будут «прикованы к тачке государственного законодательства и в качестве свободных общественных мыслителей будут лишь по некоторым вопросам подчинены государственному законодательству, а в остальном приобретут авторитет самостоятельных созидателей права»2.
На наш взгляд, позиция Ф. Штернберга, связывающая историческую последовательность форм права со стадиями развития производства, не является корректной в нескольких отношениях.
Во-первых, совершенно прав Ф. В. Тарановский, отвергнувший эволюционную схему немецкого правоведа на том основании, что доктринальное право юристов именно в прошлом являлось одним из основных видов положительного права, а для правовой действительности начала XX в. уже таким статусом не обладало. Не только общая «конфигурация» системы формальных источников права, в которой после французской и немецкой кодификаций безраздельно господствовало писаное законодательство, но и сам характер профессионального и общественного правосознания был таков, что уже не воспринимал юридическую доктрину как фактически основной источник действующего права.
Во-вторых, едва ли оправданно проводить тесные параллели между наукой как наиболее прогрессивной стадией развития производства и «правом юристов» хотя бы по той причине, что роль юридической доктрины нельзя отождествлять с ролью естественных наук в отношении технологического развития. Если в основе технологического развития лежит реализация концепций фундаментальной науки, то связь юридической доктрины и юридической практики имеет иной характер — не всегда тенденции развития практической юриспруденции обусловливаются юридической док
1 Цит. по: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 180, 181.
2 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 180.
68
триной. В отличие от научно обусловленного развития технологий, юридическая практика заимствует лишь те доктринальные позиции, конструкции и принципы, которые соответствуют ее актуальным потребностям, целям, задачам, характеру организации профессионального правосознания юристов определенного исторического периода. Не секрет, что развитие доктринальной юридической мысли способно существенно «перегнать» развитие юридической практики, которая попросту может не знать о соответствующих разработках.
В-третьих, безосновательно считать доктринальное «право юристов» исключительным «собственником» юридических новаций. Правовые новеллы — независимо от их юридического качества и вызываемых последствий — могут иметь своим источником и законодательную деятельность, и судебную практику, и даже правовые обычаи (например, в сфере международных отношений, международного частного права). Разумеется, академическое сообщество юристов способно производить новые правоположения, выступать «локомотивом» устойчивого развития правовой системы. Однако для связи высшей ступени производства в сфере права исключительно с юридической доктриной, на наш взгляд, нет достаточных оснований.
В современном российском правоведении С. С. Алексеев хотя и не рассматривал юридическую доктрину в качестве формального источника права1, но прямо утверждал: «Имеются весомые основания полагать, что именно в области юриспруденции науке и специалистам-профессионалам уготовано особое, если угодно, “повышенно значимое” место, ничуть не уступающее, а в чем-то превосходящее значение науки и профессиональной деятельности в иных социальных сферах (включая экономику, управление)»2.
В отличие от немецких компаративистов К. Цвайгерта и X. Кёт-ца, С. С. Алексеев положительно оценивал «профессорское право», считал, что именно достижение высоких теоретических обобщений способно выражать «удивительное своеобразие правовой материи», раскрывать ее специфическую логику и выводить на «фундаментальные ценности человеческого бытия, его настоящего и будущего,
1 В своем ключевом труде советского периода С. С. Алексеев, говоря о множественности источников права, указывает санкционированный обычай, судебный (административный) прецедент и нормативный юридический акт. См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 439.
В одном из ведущих трудов постсоветского периода С. С. Алексеев указывал на три формы позитивного права: обычное право, право судей и право законодателя. См.: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 35, 36.
2 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 499.
69
его судьбы»1. По мнению правоведа, начавшийся в Европе в XVIII— XIX вв. процесс «онаучивания» права имеет значение «явления крупномасштабного положительного порядка — притом не только в отношении обогащения регулятивного потенциала современного права, но и в отношении развертывания его интеллектуально-гуманистического содержания, а также соответствующих тенденций и перспектив его развития»2. Более того, выдающийся теоретик права был убежден в том, что «истинное положение правоведения и правоведов в том или ином обществе является показателем действительного состояния права и законности в данной стране»3.
Положительное значение юридической доктрины уже более 150 лет признается применительно к воздействию на сферу международных отношений. Так, М. Н. Капустин утверждал, что «право юристов» способно заменять собой законодательное право в сфере международных отношений, где «строгое право» не находит безусловного приложения4.
Л. И. Петражицкий также специально отмечал неоспоримое положительное значение признания юридической доктрины источником права; указывал на то, что официальное или неофициальное признание статуса источника права за юридической доктриной способно привести к предупреждению и смягчению споров и кровавых конфликтов в сфере международных отношений, содействовать гуманизации и прогрессу международного права5.
Ф. Ф. Мартенс с позиций, близких исторической школе права, признавал юридическую доктрину бесспорным источником международного права по той причине, что она выступает «средством выяснения истинного смысла существующих трактатов, дает возможность представить в чистом виде правосознание народов, выражающееся в трактатах и обычных нормах»6.
Можно увидеть, что за пределами централизованного правового регулирования в сфере внутригосударственного права юридическая доктрина способна выступать «связующим звеном» между неправовым состоянием и унифицированным правовым регулированием. Отсутствие строгой формальной определенности и официального статуса в сфере международных отношений могут являться достоинствами юридической доктрины, поскольку позволяют на гибкой основе сформировать «мягкое право» и тем самым расширить
1 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 499.
2 Там же.
3 Там же. С. 500.
4 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 193.
5 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 464.
6 Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов : в 2 томах. М., 2008. Т. 1. С. 167, 168.
70
сФеРУ правового регулирования, способствовать цивилизованному разрешению конфликтов на основе общих принципов. Помимо этого, доктринальное правоведение, по справедливому замечанию Ф. Ф. Мартенса, может выступать значимым идейным источником для познания специфики той или иной национальной правовой традиции, тем самым позволяя на этой основе конструировать возможные способы гармонизации правовых институтов.
ТемаЗ
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЫ КАК ПРАВОВОГО ФЕНОМЕНА
3.1.	Специфика юридической доктрины как источника права
Традиционно юридическая доктрина рассматривается в общей теории права как один из источников права. Если под источником права в специально-юридическом значении понимать «исходящие от государства или признанные им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения»1, «форму выражения, объективизации государственной воли»2, «форму, с помощью которой государственная воля становится юридической нормой»3, то изучение юридической доктрины как источника права должно концентрироваться вокруг раскрытия особенностей способа ее позитивации (т. е. рассмотрения того, каким образом конструкции, позиции, принципы и концепции авторитетных юристов становятся формой выражения общеобязательных правовых положений). В идеале теоретик права должен проследить эволюцию выработанных авторитетными правоведами (и их объединениями) положений от одного из способов выражения специально-юридического знания о позитивном праве к официально или фактически признаваемой форме выражения общеобязательных норм.
Теоретико-правовое исследование юридической доктрины как формы выражения права следует отличать от изучения специфических особенностей ее состава, организации доктринального юридического знания и его функций в правовой системе. Разумеется, характерные черты содержания юридической доктрины оказывают непосредственное влияние на процесс ее позитивации, включения
1 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. С. 76.
2 Баранов В. М. Формы (источники) права // Общая теория права / под редакцией В. К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 249.
3 Студеникина М. С. Некоторые аспекты проблемы источников права в Российской Федерации // Проблемы законотворчества в Российской Федерации. Труды ИЗиСП. 1993. Вып. 53. С. 32.
72
в состав официальных или фактических источников права. Верно и обратное: форма выражения и способ позитивации доктринальных правоположений влияют на правовое содержание юридической доктрины. Вместе с тем исследование юридической доктрины как формального источника права и как особого юридического явления, обладающего собственным правовым содержанием, — это различные ракурсы теоретико-правового исследования.
В теоретико-правовой литературе под юридической доктриной понимается формируемый юридическим сообществом (академическими и/или практикующими юристами, их объединениями) комплекс положений, принципов, конструкций, понятий, позиций и концепций, обеспечивающих практическое функционирование права. Как источнику права юридической доктрине характерны следующие признаки.
Юридическая доктрина создается профессиональными (академическими или практикующими) юристами, обладающими значимым корпоративным и общесоциальным авторитетом, позволяющим легитимировать ее использование в юридической практике. Профессиональный статус юриста означает не только то, что он на постоянной основе занимается академической или практической юридической деятельностью, но прежде всего то, что он является «собственником» специально-юридического знания, носителем юридического мышления, отличается особой организацией правосознания, для которого характерно восприятие правовых ситуаций через комплекс юридических конструкций и понятий.
В отличие от позиций философов, ораторов, политиков, обоснование юриста «опирается на достижения профессионального знания, которым он владеет (что и определяет авторитет его суждения — auctoritas), и аккумулирует существенные свойства этого знания, его системность, организованность, откуда вытекает его способность находить решения и убеждать других в их истинности»1.
Профессиональная специализация субъекта, формирующего юридическую доктрину, на праве позволяет отграничить ее как источник права от правового обычая и религиозных текстов. Наличие корпоративного и общесоциального авторитета у выработанных профессиональными юристами положений позволяет отграничить юридическую доктрину от иного специально-юридического знания, не обладающего доктринальным статусом. При этом важно отметить, что авторитет юридической доктрины носит не формальный, а субстанциональный характер; проистекает не из властного положения законодателя, судьи или должностного лица исполнительного органа, а из самого содержания правовых положений и собственного авторитета юриста или правовой школы, их сформировавших.
1 Дождев Д. В. Система Институций. С. 356.
73
Содержание юридической доктрины могут составлять взаимосвязанный комплекс понятий и конструкций, обладающая внутренней когерентностью юридическая концепция, авторитетная позиция по неоднозначным вопросам в сложных делах, получивший признание юридического сообщества правовой принцип.
Элементы состава доктринального юридического знания в виде понятий, конструкций, принципов, позиций и концепций принадлежат к юридической доктрине при наличии трех необходимых условий.
Во-первых, их формирование профессиональными юристами не должно являться составной частью судебной практики. Выработка доктринальных положений осуществляется в процессе относительно автономной интеллектуальной деятельности авторитетных правоведов индивидуального характера или в рамках юридических школ, образовательных, исследовательских и иных организаций. Юридическая доктрина может формироваться не только академическими, но и практикующими юристами, однако ее создание не должно являться частью судебной деятельности по разрешению дел или частью процесса разработки проектов нормативных правовых актов или нормативных (международных и внутригосударственных) договоров.
Создание юристами тех или иных конструкций, выработка позиций и их закрепление в текстах судебных решений или нормативных правовых актов, нормативных договоров делает их частью иных источников права.
Так, если какие-либо правовые положения, которые могут именоваться в разговорном словоупотреблении доктриной, формулируются судьями в правовой семье англо-американского (общего) права в процессе разрешения определенного дела, то такие положения, если они стали обязательными для разрешения подобных дел в будущем, вне зависимости от профессионального словоупотребления, следует считать не юридической доктриной, a rationes decidendi, неотъемлемой частью прецедентного права.
И если даже такие правовые положения признаны лишь obiter dicta, то и в этом случае они относятся не к юридической доктрине, а к судебным прецедентам, поскольку являются частью решения суда, которая имеет убеждающее значение, может использоваться в процессе аргументации решения по делу и впоследствии даже стать ratio decidendi. Действуют такие правовые положения по принципу аналогии («подобное к подобному»), в соответствии с механизмом действия судебных прецедентов, а не доктринальных положений. В противном случае, если ученые-правоведы, покорно склонив голову перед складывающимся стихийно разговорным словоупотреблением, станут считать любые правоположения, называе
74
мые доктринальными, юридической доктриной, то сотрется всякая грань между различными источниками права.
По этой причине нельзя признать корректной позицию А. М. Голощапова, который в содержание юридической доктрины включает доктрину «синего карандаша», позволяющую английскому суду отменить или не применять некоторые положения договора, если суд сочтет их несправедливыми или недобросовестными, нарушающими баланс интересов1. Если, как указывает сам автор, данная доктрина была сформулирована в решении суда Палаты лордов в 1894 г. по делу Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co Ltd AC 535, то такие правовые положения являются частью английского прецедентного права и относятся не к юридической доктрине, а к судебному прецеденту как источнику права.
Аналогичное можно сказать и в отношении доктрины «second look» в американском праве, источником которой явилось решение Верховного суда США по делу Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth (1985)2.
Официальной формой выражения и закрепления таких доктрин выступают не доктринальные тексты авторитетных академических или практикующих юристов, а судебные решения. Юридическая значимость данных и подобных им доктрин основывается не на авторитете отдельных правоведов или юридических школ, что является необходимым признаком юридической доктрины, а на позиции суда как института, обеспечивающего легальное осуществление правосудия. Фиксация в судебном решении определенных доктринальных конструкций, позиций и принципов означает трансформацию доктринальных правоположений в содержание судебного прецедента.
В данном вопросе следует согласиться с позицией В. А. Четвернина и Г. Б. Юрко, которые указывают: «Высокий суд, впервые ссылаясь на некое доктринальное правоположение, создает прецедент применения и толкования этого правоположения, официально санкционирует, вводит это правоположение (но не доктрину!) в правовую систему, и в дальнейшем суды ссылаются на установленный прецедент; следовательно, первичным источником права доктрина в этом случае не является, хотя доктринальный текст первичен по отношению к тексту прецедента»3.
Важно отметить, что ни одно доктринальное правоположение не носит казуистического характера, не ограничивается разреше
1 См.: Голощапов А. М. Источники права. С. 179.
2 См.: Гурков А. Д. К вопросу о пределах применения доктрины «second look» арбитражными судами // Арбитражные споры. 2011. № 3. С. 147.
3 Четвернин В. А., Юрко Г. Б. Судебные источники права // Ежегодник либертарно-юридической теории. Исследования ученых российской либертарно-юридической школы академика В. С. Нерсесянца. М., 2007. Вып. 1. С. 166.
75
нием конкретной правовой ситуации; правовое содержание юридических доктрин всегда обладает определенной степенью обобщения, поскольку юридическое учение имеет смысл лишь тогда, когда простирается за пределы единичной правовой ситуации, распространяется на круг однотипных ситуаций1.
П. Шлаг и Э. Гриффин справедливо указывают на общий характер юридической доктрины: «Доктрина не является радикально парти-куляристской, хотя, разумеется, некоторые доктрины допускают широкое усмотрение и значительный партикуляризм. Обычно тем не менее доктрина относится к определенному классу лиц, действий и предусматривает общие последствия. Действительность доктрины и ее охват простираются за пределы какого-либо единичного дела»2.
В случае же прецедентной фиксации доктринального право-положения суд, имеющий целью разрешить отдельную правовую ситуацию, конкретизирует доктринальные правоположения. Следовательно, в судебном решении закрепляется не все содержание юридической доктрины, а ее определенная часть, напрямую связанная с разрешением конкретного дела. Причем для разрешения дела суд обязан рассмотреть то или иное доктринальное правопо-ложение содержательно, применить его к фактам дела, а поэтому едва ли может идти речь о прецедентном санкционировании юридической доктрины: определенная часть юридической доктрины трансформируется в ratio decidendi, становится содержанием прецедентного права.
А. М. Голощапов справедливо указывает, что если юридическая доктрина получает официальное закрепление в нормативном правовом акте, то она приобретает иную внешнюю форму выражения и становится нормативным правовым актом3. Однако что-то не позволяет указанному автору быть до конца последовательным и признать аналогичное в отношении доктринальных положений, закрепленных в судебных прецедентах. Правовое выражение тех или иных юридических доктрин связывается автором с определенными судебными прецедентами, как будто именно прецедентная фиксация порождает то или иное доктринальное правоположение.
Вместе с тем очевидно, что судья объективно не может разрешить дело, лишь сославшись на то или иное доктринальное право-положение; он будет вынужден рассмотреть его по содержанию и лишь в случае тесной аналогии фактов сможет применить для
1 Именно поэтому, на наш взгляд, О. А. Жидков описывал юридические доктрины в праве США как «достаточно аморфное явление, за которым может скрываться целая цепочка “каучуковых” норм, требующих в свою очередь конкретизации и уточнения от одного судебного дела к другому». Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика. М., 1985. С. 105.
2 SchlagP., Griffin A. J. How to Do Things with Legal Doctrine? Chicago, L., 2020. P. 23.
3 Голощапов A. M. Источники права. С. 179.
76
разрешения дела. Континентальная техника отсылки к абстрактным правовым положениям не работает в традиции общего права, поскольку судьи — в силу прецедентной правовой культуры — привыкли иметь дело с конкретными правилами, связанными с определенным фактическим составом.
С одной стороны, А. М. Голощапов связывает формирование юридической доктрины с ее закреплением в судебных прецедентах1. С другой стороны, он пишет о том, что юридическая доктрина способна трансформироваться в судебный прецедент в ряде последующих судебных решений2. Получается, что закрепление доктринальных позиций в нормативных правовых актах неизменно приводит к тому, что такие положения становятся частью иного источника права — нормативного правового акта. В то же время закрепление юридических доктрин в тексте прецедентных судебных решений может то порождать юридическую доктрину как источник права, то вести к ее трансформации в судебные прецеденты. «Логику» такого амбивалентного отношения к закреплению юридической доктрины в различных источниках права уловить крайне сложно.
В этой связи невозможно согласиться и с позицией В. В. Лазарева, С. В. Липеня и А. X. Саидова, которые утверждают: «Решения Конституционного Суда РФ в мотивировочной части очень часто имеют доктринальную окраску, содержат новые научные выводы. Следовало бы уподобить решения Конституционного Суда РФ коллективному праву юристов. Но если бы особые мнения судей принимались в качестве обязательного руководства к действию, то мы могли бы вспомнить об Ульпиане, о других римских юристах, чьи позиции являлись настоящим источником права»3. Признавая правовые позиции Конституционного Суда РФ новой формой воспроизводства правовой доктрины, В. В. Сорокин утверждает: «Доктринальная функция Конституционного Суда столь очевидна, что для вхождения в состав Конституционного Суда требуются навыки научного толкования права, ученая степень, ученое звание»4.
Ю. Е. Пермяков, со ссылкой на позицию Б. С. Эбзеева, указывает, что ведущие начала решений Конституционного Суда РФ, в которых раскрывается «руководящая мысль решения», составляют содержание правовой доктрины5.
Члены Конституционного Суда РФ выступают в судебном процессе не в качестве ученых-правоведов, а в официальном качестве судей, формируют судебные правовые позиции в связи с разрешением конкретного дела. Поэтому, несмотря на наличие у судей ученых
1 Там же. С. 179.
2 См.: Голощапов А. М. Источники права. С. 180.
3 Лазарев В. В., Липенъ С. В., Саидов А. X. Проблемы общей теории jus. С. 240, 241.
4 Сорокин В. В. Фундаментальная теория права. М., 2020. С. 299.
5 Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 164, 165.
77
степеней, результаты их деятельности не могут рассматриваться в качестве юридической доктрины. В данном случае речь должна идти о конституционной судебной практике, о судебных правовых позициях или о прецедентах толкования как источниках права, но не о юридической доктрине.
В противном случае будет стерта всякая грань между правом судебной практики или прецедентным правом, если его формируют судьи, являющиеся учеными-юристами, с одной стороны, и юридической доктриной — с другой.
Вместе с тем позиция, утверждающая доктринальный характер деятельности судей Конституционного Суда, является достаточно распространенной в современной юридической литературе. Так, например, Е. А. Цишковский и С. С. Кузакбирдиев пишут: «Занимая должность судьи Конституционного Суда, ученый не перестает быть ученым, а методы и приемы, с помощью которых он получает результат толкования, являются научными. Следовательно, как субъект, так и технология такого толкования позволяет отнести его к научной интерпретации правовых норм»1.
Невозможно согласиться с данной позицией по следующим основаниям. Судьи Конституционного Суда выступают в официальном качестве, от имени высшей судебной инстанции, осуществляющей конституционный контроль; их авторитет — это не технократический авторитет специального знания, а авторитет органа конституционной юстиции. Как отдельные авторитетные юристы, так и правовые школы, формируя доктринальные правоположения, выступают от собственного имени. В отличие от правоведов и авторитетных юридических школ судьи Конституционного Суда связаны конкретными задачами разрешения дела, тогда как юридическая доктрина никогда не вырабатывается для разрешения определенного дела. Конституционные принципы и нормы являются для судей Конституционного Суда безусловно обязательными, в то время как юридическая доктрина способна критически отнестись к действующим нормам и институтам права, формироваться в направлении корректировки и развития действующего законодательства. Функции юридической доктрины в любой правовой системе отнюдь не исчерпываются конкретизацией и применением действующих норм Конституции. При толковании конституционных положений, формировании правовых позиций судьи не могут не учитывать сложившуюся практику, типовые «модели», образцы разрешения дел, которые сложились благодаря практике Конституционного Суда. Сложно представить, чтобы выработка каких-либо доктринальных правоположений осуществлялась авторитетными правоведами
1 Цишковский Е. А., Кузакбирдиев С. С. Природа доктринального толкования права // Академический Вестник. 2008. № 2. С. 77.
78
прошлого исключительно в пределах устойчивых тенденций судебной практики. При создании доктринальных позиций, принципов, понятий правовед в значительно большей мере свободен, нежели судья любого звена судебной системы: судья может опираться лишь на официальные источники права, в то время как авторитетные правоведы не связаны содержанием таких источников. Доктринальная юриспруденция в процессе формирования позиций, концепций, принципов не рассматривает как обязательные соображения политики государства, актуальные цели и задачи механизма государства, требования публичного порядка, сложившуюся в рамках судов организационную культуру, внутриорганизационные обыкновения, отношения субординации. Невозможно утверждать, что авторитетный правовед, осуществляющий юридическое исследование, и судья Конституционного Суда в процессе формирования позиции по делу находятся в тождественном положении. Помещение судей Конституционного Суда России «в одну лодку» с учеными-юристами едва ли возможно признать обоснованным.
Reductio ad absurdum: если наличие у субъекта ученой степени, ученого звания и академической аргументации принятого решения автоматически делает результат его деятельности юридической доктриной, то следует быть последовательным и признать, что и ученые-парламентарии, которые гипотетически могут составлять большинство в парламенте (исключить такую возможность нельзя), и должностные лица исполнительных органов, способные иметь отношение к академическому правоведению (например, если главой государства или субъекта Федерации станет известный правовед), создают не законы и подзаконные нормативные акты, а юридическую доктрину.
Более того, общеизвестно, что разработчиками проектов подавляющего большинства законов выступают группы ученых-правоведов, являющихся специалистами в соответствующей отрасли (подотрасли) права. Означает ли это, что все нормативные правовые акты, разработанные знатоками права и правоведения, становятся юридической доктриной, приобретают доктринальный статус? В таком случае не превратится ли автоматически значительная часть российского законодательства в юридическую доктрину, не нужно ли будет исключать нормативный правовой акт из системы формальных источников права? Смеем предположить, что едва ли найдется значительное число правоведов, готовых отстаивать данный тезис.
Юридическая доктрина не создается законодателями, должностными лицами исполнительных органов, судьями, поскольку все они действуют в официальном качестве и, таким образом, создают иные источники права — законы, подзаконные нормативные акты,
79
судебные прецеденты, «руководящую» судебную практику. Юридическая доктрина как источник римского, английского или романогерманского права никогда не формировалась субъектами в процессе осуществления официальной деятельности от лица государства. Ни римские привилегированные юристы, ни английские авторы «авторитетных книг», ни средневековые постглоссаторы и их последователи не создавали своих трудов в процессе осуществления законодательной, исполнительно-распорядительной или судебной деятельности. Более того, юридическая доктрина в принципе не может быть создана односторонним властным актом правоуста-новления; доктринальные правоположения являются результатом их формирования авторитетными правоведами и признания профессиональным сообществом юристов. На протяжении всей истории западной традиции права юридическая доктрина всегда выступала по своему происхождению частным, неофициальным источником, формирующимся за пределами деятельности механизма государства.
Во-вторых, сформированные правоведами конструкции, принципы, понятия, позиции и концепции должны получить значимый корпоративный авторитет, быть широко известными и признанными в качестве обоснованных, общезначимых, способных адекватно и эффективно применяться в юридической практике.
В-третьих, доктринальные положения должны получить прямую или фактическую санкцию действующей публичной суверенной власти, но при этом их правовое содержание не должно быть закреплено в иных источниках права — нормативных правовых актах, нормативных договорах, судебных прецедентах и др.
Как только доктринальные правоположения закрепляются в иных источниках права, они становятся их составной частью. Поэтому прав А. А. Шиллер, который в отношении юридической доктрины как источника римского права указывает: «Рекомендации и советы юристов претору или императору, инкорпорированные в преторские эдикты или конституции императоров, исключаются из “права юристов”. Санкционирование таких правил покоится на imperium магистрата или власти императора, но не на авторитете сведущих (auctoritas prudentiurri). Необходимо проводить разделительную черту между правовыми правилами, выраженными в мнениях юристов, и позитивным правом, сформированным законодательным или административным установлением, будь то закон, постановление сената, эдикт магистрата или конституция императора»1.
Аналогичное разграничение можно найти в учебнике Д. В. До-ждева, где он последовательно отграничивает самостоятельное творчество римских юристов от их участия в создании преторских
1 Schiller A. A. Jurists’ Law // Columbia Law Review. 1958. Vol. 58. P. 1235.
80
эдиктов, образцовых судебных решений: «Многие судебные решения, ставшие примером для будущих судов, и многие новые иски в эдикте появились благодаря prudentes, но правотворческую деятельность юристов в этих органах не следует смешивать с юриспруденцией как особой формой позитивного права»1. Создание новых исковых формул профессиональными юристами, занимавшими должность претора, равно как и их использование в responsa, нельзя считать формой выражения юриспруденции как формального источника права, а можно рассматривать лишь в качестве правотворческой деятельности претора2. Аналогичным образом участие авторитетных юристов в работе имперской канцелярии, начиная с периода правления императора Адриана и заканчивая отречением Диоклетиана (306), их значимое влияние на ее технику и стиль не относятся «к auctoritas prudentium как источнику позитивного права»3.
Таким образом, разработанные авторитетными правоведами правовые положения будут носить доктринальный характер, если они:
1)	выработаны в результате относительно автономной от разработки иных источников права интеллектуальной деятельности авторитетных правоведов или их объединений;
2)	получили достаточный корпоративный авторитет в профессиональном сообществе;
3)	прямо или косвенно признаны действующей суверенной властью в качестве форм выражения позитивного права.
По отношению к иным источникам права юридическая доктрина может носить либо первичный (креативный) характер, когда авторитетные юристы впервые производят определенное положение, не имеющееся в иных источниках права, либо вторичный (производный) характер, если она связана с переработкой, систематизацией, развитием правового содержания иных источников права.
Судебные прецеденты, нормативные правовые акты и договоры, правовые обычаи, религиозные тексты могут выступать не только «импульсами», но и правовым материалом, на основе осмысления которого формируется юридическая доктрина. М. Н. Марченко указывает: «На основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента создается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина»4.
1 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 113.
2 Там же. С. 113.
3 Там же. С. 117.
4 Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 281.
Аналогичной позиции придерживается О. В. Зайцев: «Связь между доктриной и судебным прецедентом действительно существует в первую очередь потому,
81
Уже в римском праве специалисты различают выработку юристами правовых позиций, опиравшихся на иные источники права (mores, leges), аналогичные случаи из практики (exempld), и мнения юристов, опиравшиеся на собственную аргументацию, но при этом обладавшие для судей обязательной силой1.
При этом о формировании производной юридической доктрины допустимо говорить лишь в том случае, если позиции, принципы, конструкции и понятия, сформированные авторитетными правоведами на основе иных источников права, содержат новое правовое содержание, отличаются от состава прецедентного права, обычного права, законодательства и религиозных текстов. Если доктринальные тексты лишь воспроизводят определенную часть содержания (принципы, правила, конструкции и др.) судебных прецедентов, нормативных правовых актов, нормативных договоров или иных источников права, называя ее доктриной, — даже при наличии широкого распространения подобного словоупотребления в профессиональном сообществе юристов — невозможно говорить о наличии юридической доктрины.
3.2.	Судебные юридические доктрины
Рассмотрим вопрос о существовании такого правового явления, как судебные доктрины.
Многие правоведы утверждают, что в семье общего права следует выделять особый тип юридических доктрин — судебные доктрины, которые характеризуются следующими признаками:
1)	их источником выступает судебная практика;
2)	они формируются на основе принципа прецедента в результате принятия серии судебных решений;
3)	они носят нормативный характер, но не имеют четкой внутренней структуры;
4)	судебные доктрины являются универсальным средством обобщения обширной судебной практики2.
На наш взгляд, выделенных признаков недостаточно для обоснованного разграничения судебных доктрин от иных источников права и в целом смежных правовых понятий. Если судебные док
что в некоторых случаях именно судебный прецедент дает импульс становлению и развитию новой доктрины. Такая взаимосвязь прецедента с правовой доктриной в большей степени характерна для правовых систем стран общего права». Зайцев О. В. Современные проблемы доктрины гражданского права. С. 39, 40.
1 См.: ДождевД. В. Римское частное право. С. 114, 115.
2 Тарибо Е. В. Доктрины Конституционного Суда Российской Федерации в сфере налогообложения: теоретический и практический аспекты : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 6.
82
трины формируются прецедентной практикой, действуют в рамках судебного процесса, фиксируются в судебных отчетах и составляют часть общего права, то что качественно отличает их от судебных прецедентов? Если речь идет лишь о степени обобщения правовых положений, то следует напомнить, что согласно доктрине судебного прецедента общие положения, напрямую не связанные с итоговыми выводами суда, составляют obiter dictum, которое способно обладать убеждающим значением и при определенных условиях стать обязательным правоположением, ratio decidendi. Иными словами, высокая степень обобщения содержания судебных доктрин не делает их автоматически частью доктринального юридического знания.
Если достаточно широкое правоположение, правовой принцип были выработаны судьями, закреплены в судебных решениях и действуют в рамках прецедентной практики, то, несмотря на сравнительно высокую степень абстрактности содержания, их следует считать частью прецедентного права, а не судебными доктринами.
Все правовое содержание этих доктрин было выработано судебной практикой; по форме выражения и действия такие псевдодоктрины относятся к прецедентному праву, поэтому ни по способу позитивации, ни по форме выражения, ни по содержанию они не относятся к юридической доктрине. Прежде чем утверждать самостоятельное существование судебных юридических доктрин, следует четко отграничить их от неотъемлемой составляющей судебной практики — судебных правовых позиций, которые также складываются на основе ряда схожих судебных решений, способны носить обобщающий характер, обеспечивают устойчивость и единообразие текущей судебной практики. Сторонниками признания судебных доктрин без ответа оставлен резонный вопрос о том, что отличает такие доктрины как источник права от руководящей и иных форм правообразующей судебной практики как фактического (неофициального) источника права в некоторых правопорядках континентальной Европы.
Некоторые российские правоведы под судебными доктринами понимают форму систематизации, доктринальное обобщение судебной практики1. Предлагается осуществить особую систематизацию новых, не содержащихся в российском законодательстве положений, сформулированных в нормативных частях судебных актов — постановлениях Конституционного Суда РФ, постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, и включить их к текст государственной правовой доктрины Российской Федерации2.
1 См.: Любитенко Д. Ю. Правовая доктрина как особая форма систематизации судебной практики // Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. 2010. № 10. С. 233.
2 Чашин А. Н. Судебная доктрина как источник (форма) права // Евразийская адвокатура. 2016. № 5 (24). С. 75.
83
Основные вопросы, которые возникают после ознакомления с подобными мнениями: «Какое отношение к юридической доктрине имеет любая форма систематизации судебной практики? Что собственно доктринального содержится в актах систематизации руководящей судебной практики?». На наш взгляд, вполне очевидно то, что если правоведы лишь обобщили материал судебной практики, их обобщения не содержат принципиально новых положений, то данный правовой материал следует считать формой систематизации судебной практики.
Более того, сам А. Н. Чашин считает, что деятельность по формированию государственной правовой доктрины более всего схожа с инкорпорацией1, которая, как известно, не связана с созданием, изменением или отменой норм права. Тогда на каком основании акты официальной инкорпорации считаются источниками права? Важно сознавать, что при подготовке любых актов кодификации разработчики осуществляют систематизацию судебных правовых позиций, новых правовых положений, выработанных судебной практикой. Поэтому по характеру своего содержания предлагаемая А. Н. Чашиным деятельность по созданию государственной правовой доктрины Российской Федерации ничем не отличается от практики создания нормативных правовых актов сводного характера.
Очевидно, что и ранее, на протяжении десятилетий и столетий, этой деятельностью занимались профессиональные юристы. Однако этого недостаточно для признания доктринального характера за «государственными правовыми доктринами». Даже если они будут в будущем созданы, то по способу формирования и по характеру содержания они будут относиться к нормативным юридическим актам сводного характера, систематизирующим обладающие нормативной новизной судебные правовые позиции. К юридической доктрине такие нормативные юридические акты имеют такое же отношение, как и любые иные нормативные акты сводного характера — кодексы, основы законодательства, положения и т. п.
Если судебные доктрины составляют особое правовое явление, являются видом юридической доктрины, то сторонникам такой позиции необходимо показать не только их собственно доктринальное содержание, которое отсутствует в таких источниках права, как нормативный юридический акт, судебный прецедент и судебная практика, но и соответствующий юридической доктрине способ позитивации. Без такой необходимой работы правоведы могут прийти к тому, что любую форму обобщения правового материала станут считать юридической доктриной. В таком случае произойдет «по
1 Чашин А. Н. Судебная доктрина как источник (форма) права // Евразийская адвокатура. 2016. № 5 (24). С. 76.
84
нятийная катастрофа», утратится подлинный смысл юридической доктрины как особого правового явления.
Адекватное теоретико-правовое исследование судебных доктрин и иных «кентаврических» источников права предполагает последовательный анализ их характерных признаков и определение тех черт, которые позволяют утверждать, что перед правоведом действительно разновидность юридической доктрины. Следует аргументированно показать, что судебные доктрины обладают всеми существенными признаками юридической доктрины, только в таком случае появятся рациональные основания их выделения.
Теоретическое исследование юридической доктрины предполагает раскрытие ее специфических черт и важнейших признаков, определяющих ее правовую природу, а это невозможно сделать без последовательного отграничения юридической доктрины от иных источников права. Признание самостоятельного существования «гибридных» источников права в виде судебных доктрин, доктринальных прецедентов, доктринальных правовых актов, доктринальных обычаев не только не способствует прояснению особой природы юридической доктрины, но и «напускает туман» на и без того сложную и слабо изученную правовую тематику.
3.3.	Персонифицированные и неперсонифицированные юридические доктрины
Доктринальные концепции, понятия, позиции, принципы и конструкции могут иметь индивидуальный, персонифицированный характер, принадлежать определенному авторитетному юристу или небольшой их группе либо носить коллективный, неперсонифици-рованный характер, принадлежать известной в профессиональном сообществе школе юристов, течению или направлению правоведения и даже представлять собой communis opinio doctorum — «консенсус правоведов», единое мнение определяющей части корпорации юристов.
В Риме эпохи Принципата право давать ответы, опирающиеся на авторитет принцепса (ius publice respondendi), получали отдельные юристы, становившиеся привилегированными, и классическая римская юриспруденция снискала себе славу именно благодаря выдающимся юристам, обладавшим непререкаемым персонифицированным авторитетом1. При этом важно указать, что предоставляе
1 В Институциях Юстиниана (I. 1.2.8) сказано: «...ибо с древних времен было устроено, чтобы имелись те, кто на публичном основании интерпретирует право, кому от Цезаря дано право давать ответы на публичном основании и кто именуется юрисконсультами. Как установлено, суждения и мнения их всех имеют такую власть, что судье не дозволяется отступать от их ответа». Цит. по: ДождевД. В. Римское частное право. С. 117.
85
мая принцепсами I—III вв. привилегия «давать публичные ответы» опиралась на то, что труды широко известных в корпоративном сообществе правоведов уже обладали огромным престижем и использовались коллегами-юристами в течение длительного времени (auctoritas prudentium), что являлось неоспоримым свидетельством их высочайшего авторитета1.
Помпоний указывал, что лица, внушавшие «доверие своими знаниями, давали ответы тем, кто испрашивал совета», такие знатоки «обычно сами писали судьям или выдавали свидетельство тем, кто испрашивал совета»2.
Еще в эпоху Республики Цицерон выступал против лиц, не признававших обязательность ответов юристов для суда, поскольку если такие лица «признают ответ юриста правильным и заявляют, что следует присудить иначе, — они заявляют, что следует присудить плохо. Ведь не может быть так, чтобы о праве следовало вынести одно решение в суде, другое в консультации, и так, чтобы считался знатоком права тот, кто утверждает, что правом является то, что судьи не обязаны объявить в приговоре»3.
В целом на длительную, идущую еще с республиканской эпохи традицию рассмотрения ответов юристов как авторитетных суждений о действующем праве указывает целый ряд историков римского права. «Представители секуляризованного правоведения, — пишет Э. Аннерс, — с самого начала стали оказывать огромное влияние на развитие и совершенствование системы римского права, поскольку такого рода специалисты в тот период римской истории ценились не только потому, что они могли превосходно разбираться в спорных вопросах чисто личного характера, но прежде всего потому, что сама римская общественность в лице органов правопорядка, преторского корпуса, судей и, наконец, в лице коллегиальных судов к тому времени уже успела признать их заслуженный авторитет и смело полагаться на них по всем юридическим вопросам»4.
Ф. Шульц отмечал, что Август, придавая авторитет принцеп-са ответам привилегированных юристов, стремился лишь укре
1 В Институциях Гая указывается, что «ответы юристов — это решения и мнения тех, кому дозволено правотворчество». Комментируя данную сентенцию, Д. В. Дождев указывает, что в Институциях Юстиниана «акцент на “дозволенности” правотворчества юристов получал значение зависимости от императорской власти, тогда как в гражданском обществе правотворчество юрисконсультов оправдывалось их научным авторитетом (auctoritas) и покоилось на обычае». Дождев Д. В. Предметный комментарий // Институции Гая / под общей редакцией Д. В. Дождева. М., 2020. С. 294, 295.
2 D.1.2.2.49. Цит. по: Кофанов Л. Л. Система римского публичного права эпохи Республики и Принципата. М., 2020. С. 374.
3 Cic. Pro Caecin. 68. Цит. по: Кофанов Л. Л. Система римского публичного права эпохи Республики и Принципата. С. 379, 380.
4 Аннерс Э. История европейского права. С. 106.
86
пить «древний обычай responsa», поэтому юристы, не получившие auctoritas principis, «могли продолжать давать responsa в республиканском стиле, из propria et private auctoritate, ведь ius respondendi существовало не менее, чем само право дышать»1.
П. Круз указывает в отношении санкционирования Августом позиций ряда юристов: «Это лишь признало действительной ту систему римского частного права, какая уже укоренилась, и юристы просто продолжили давать советы так, как они делали это в прошлом, иногда модифицируя свои советы, принимая во внимание социальные и экономические изменения»2. «Авторитет, завоеванный в судебных прениях, настолько укрепился за знатоками — пишет Д. В. Дождев, — что их мнения (sententiae et opiniones, о которых говорит Гай, — Gai, 1,7) связывали волю судей и без их личного участия в разбирательстве»3.
Даже после получения официального статуса, приравнивающего responsa к рескриптам императоров (auctoritas principis), привилегированные юристы давали ответы от своего имени (uti singuli)4. Такие responsa юристов давались в закрытой форме, скрепленной печатью самого юриста и свидетелей5.
На важность собственного авторитета позиций выдающихся юристов указывает и тот известный историкам римского права факт, что Лабеон и Аристон Тиций, скорее всего, не получали от императоров ius publice respondendi, но их позиции и труды имели очень серьезный вес в профессиональном сообществе, сопоставимый с санкционированными ответами привилегированных юристов6.
Даже после получения патента императора позиции привилегированных юристов определяли судебную практику не в силу своего формально-юридического значения, а благодаря компетентности самих юристов: «Суды... как правило, чувствовали себя связанными по рукам и ногам мнениями профессионалов, тем более что в силу своей намного более слабой компетентности они не могли ничего противопоставить этим высококвалифицированным мнениям»7. Поэтому следует согласиться с тем, что императорское признание
1 Schulz F. Storia della giurisprudenza romana. Firenze : Sansoni, 1968. P. 203. Цит. по: Кофанов Л. Л. Система римского публичного права эпохи Республики и Принципата. С. 374, 375.
2 Cruz Р. de. Comparative Law in a Changing World. 2nd ed. L., Sydney, 1999. P. 50.
3 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 114.
4 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 115; Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. М., 2012. С. 48.
5 ПассекЕ. В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 1. Государственное право и источники права. Юрьев, 1906. С. 236.
6 См.: Schiller A. A. Jurists’ Law. Р. 1229.
7 Аннерс Э. История европейского права. С. 111.
87
позиций ряда выдающихся юристов не ущемляло авторитета непривилегированных юристов, не получивших патент принцепса1, поскольку, по всей видимости, судебная практика исходила не только (а возможно, и не столько) из официального характера позиции юриста, но и из его профессиональной компетентности (auctoritas prudentiurri).
В специальной литературе дискуссионным остается вопрос о юридической силе и формах выражения response привилегированных юристов. Одна группа романистов придерживается позиции, согласно которой ответы являлись обязательными только для случаев, в отношении которых они были непосредственно даны. Другая группа романистов считает, что response были обязательны также и для последующих однородных случаев.
В пользу первой позиции говорят следующие обстоятельства. Во-первых, как профессиональное, так и общественное сознание того исторического времени характеризовалось гораздо большей конкретностью, казуальностью, a response являлись строго ситу-етивными превовыми средствами, носили инструментальный характер. Римское право было неразрывно связано с разрешением отдельных правовых казусов, не выходило на уровень обобщенных норм и принципов, абстрагированных от фактов отдельных дел. Поэтому весьма вероятно то, что по крайней мере изначально response привилегированных юристов были обязательны только для адресных правовых ситуаций.
Во-вторых, принцип обязательного судебного прецедента не действовал в римской юридической практике; отсылки к аналогичным правовым ситуациям, разрешенным в прошлом, не являлись обязательными. Поэтому едва ли в классическом римском праве response юристов рассматривались как обязательные для всех однородных казусов. При этом нельзя исключать, что response могли иметь убеждающее значение при рассмотрении подобных дел в будущем.
Вызывает сомнения обоснованность позиции Н. В. Разуваева, который утверждает, что, в отличие от всех иных источников римского права, response prudentes не применялись напрямую, а использовались лишь при рассмотрении дел в судах2. Если официальное санкционирование позиций авторитетных юристов приравнивало их к рескриптам принцепсов, то вряд ли логично утверждать, что response prudentes были адресованы исключительно судьям и строго ограничены правоприменительной практикой, являясь своего рода источниками «внутреннего» действия. Если власть принцепса распространялась на всю территорию Рима, его рескрипты носили нормативный характер и давались на запросы как должностных,
1 См.: ДождевД. В. Римское частное право. С. 116.
2 См.: Разуваев Н. В. Основные источники римского права. С. 22.
88
так и частных лиц, то придание посредством санкционирования ответам авторитетных юристов силы, тождественной с рескриптами, могло, на наш взгляд, означать лишь одно: санкционированные позиции prudentes были обязательны не только для судей, но и для текущей правореализационной практики.
Помимо этого, следует учитывать, что общественный авторитет юристов в Риме I—III вв. был очень высок, и еще задолго до правления Августа юристы давали свои ответы широкому кругу обращавшихся к ним лиц. Ф. Шулъц прямо делит response на «опекающие» и «судебные». Первые представляли собой указания юристов в отношении исков, которые следует предъявить, в то время как вторые подтверждали законность уже совершенных юридических актов, т. е. не были напрямую связаны с судебным процессом1.
Еще в республиканскую эпоху сложился «древний обычай» response, юристы давали ответы и частным лицам, и сенату, и римскому народу, и магистратам2. Поэтому логично предположить, что и после придания ответам ряда юристов авторитета принцеп-са устоявшаяся практика не была изменена; response адресовались не только судьям, на их основе строилась и правореализационная практика. Это, на наш взгляд, также свидетельствует в пользу того, что response привилегированных юристов носили обязательный характер не только для судей, но и для всех иных субъектов.
В отношении форм выражения обязательных мнений привилегированных юристов в романистике также отсутствует общепризнанная позиция. Одни правоведы полагают, что обязательные для судей позиции привилегированных юристов выражались в строгой форме ответов, скрепленных печатью (response). Другие юристы считают, что не только response, даваемые по определенной форме, являлись обязательными; такую силу имели вообще все мнения привилегированных юристов, высказанные ими устно или письменно в своих авторских трудах (Г. Ф. Пухте)3.
В пользу позиции ведущего представителя исторической школы права говорит тот широко известный факт, что авторитет привилегированных юристов носил технократический и личный характер, был напрямую связан с интеллектуальными способностями и нравственными качествами правоведа. Поэтому обоснованно полагать, что если мнение известного юриста было признано принцепсом в качестве обязательного в форме response, то нет оснований лишать его обязательности и в том случае, если оно высказано в произведениях такого юриста.
1 Schulz F. Storia della giurisprudenza romana. P. 37.
2 См.: Кофанов Л. Л. Система римского публичного права эпохи Республики и Принципата. С. 373—381.
3 Пассек Е. В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 1. С. 236, 237.
89
Вместе с тем резонными следует признать и возражения оппонентов, которые указывают, что признание обязательными не только responsa, но и любых высказанных устно или письменно мнений равносильно признанию широкой законодательной власти за привилегированными юристами, что едва ли согласуется с тенденциями политического развития Рима I — начала II в.
Второе возражение против позиции Г. Ф. Пухты состоит в том, что такой status quo связывал бы и самих привилегированных юристов: «Каждое слово, каждое мнение должно было бы высказываться ими со строгой осмотрительностью, так как оно принимается за закон»1. Едва ли стиль изложения позиций большинства классических римских юристов ориентировался на строгую определенность терминологии, принятую стилистику закона.
Сходным образом в английском и американском праве «авторитетные книги», обладающие статусом формального источника права, всегда имеют конкретного автора, не носят коллективный или анонимный характер. Для английского правоведения юридическая доктрина не существует в отрыве от «авторитетных книг» конкретных английских юристов и их позиций по отдельным правовым вопросам. При использовании books of authority в процессе разрешения дел английские и американские судьи указывают имя авторитетного юриста и его конкретный труд.
Так, М. Радин указывал: «Брактон, Кук и Блэкстоун, Стори и Стоуэлл цитировались и цитируются в силу весомости их имен, и если они создавали плохое право, равно как и хорошее, по крайней мере мы знаем, кого признать ответственным»2.
В отличие от римской и английской правовых традиций, в позднесредневековой Испании и Португалии XV в. широкое распространение получает неперсонифицированная форма юридической доктрины — общее мнение докторов права (communis opinio doctorum), выражавшее единую позицию определяющей части академического сообщества юристов.
В Германии XVI—XIX в. ius respondendi получили не отдельные авторитетные правоведы, а юридические факультеты как корпоративное целое. При них были созданы особые судебные комиссии, членами которых были профессора права. Первоначально такие комиссии являлись совещательными учреждениями, но затем они превратились в судебные коллегии, самостоятельно и окончательно рассматривавшие присылаемые им дела3. Данный институт получил название «посылка материалов дела» (Aktenversendung)4 и явля
1 Там же. С. 237.
2 Radin М. Sources of Law — New and Old // South. Cal. L. Rev. 1928. № 5. P. 417.
3 См.: Хвостов В. M. История римского права. 7-е изд. М., 1919. С. 437.
4 Рациональный элемент права «выразился в практике, ставшей в XVI в. повсеместной, а именно в передаче наиболее сложных дел на рассмотрение препода-
90
ется ярким примером того, как на протяжении нескольких столетий при разрешении сложных судебных дел неперсонифицированная юридическая доктрина выступала источником права.
Неперсонифицированная форма выражения юридической доктрины подкрепляется уже не личным авторитетом выдающегося правоведа, а коллективным авторитетом значительной части юридического сообщества или определенной юридической организации, носит институциональный характер. Данная форма выражения юридической доктрины предполагает, что юридическое сообщество в целом имеет достаточно консолидированный характер и пользуется в социуме высоким авторитетом, рассматривается как легитимный носитель специального знания.
Достаточно широкое распространение неперсонифицированных доктринальных правоположений в семье романо-германского права, на наш взгляд, может быть объяснено историко-культурными особенностями профессионального сознания университетских юристов, благодаря деятельности которых стала возможной университетская рецепция римского частного права. Многими поколениями глоссаторов и постглоссаторов Дигесты Юстиниана (византийская компиляция доктринальной юриспруденции Рима) неизменно рассматривались как единый, объективно существующий ratio scripta, поэтому считалось, что правовые позиции авторитетных римских юристов не могут быть неверными. Соответственно, мнимые расхождения в таких позициях должны были быть согласованы на основе диалектического метода, пришедшего в университетское правоведение из теологии и канонического права (Абеляр, Грациан)1.
вателей права, т. е. на юридические факультеты. Местные территориальные суды, городские суды и даже Высший имперский суд, сталкиваясь с особенно сложным случаем применения закона, направляли все материалы дела на юридические факультеты, где профессора изучали и обсуждали его, вынося обоснованное решение, обязательное для суда. Этот институт, именуемый Aktenversendung, т. е. “посылкой материалов дела”, и сохранявшийся в Германии вплоть до 1878 г., был не только крайне выгоден для профессуры, но и оказал огромное влияние как на существо, так и на стиль германского права». Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. С. 102,103. Подробнее см.: Dawson J. Р. The Oracles of the Law. Ann Arbor : University of Michigan Law School, 1968. P. 198—213, 240, 241.
Юридические факультеты в Германии XVII в. также привлекались к составлению проектов законов. См.: Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 190, 191; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. С. 30.
1 См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 26; Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. М., 2010. С. 211; Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909. С. 19; Его же. История римского права. СПб., 1999. С. 259; Coing Н. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune» //37 American Journal of Comparative Law. 1989. P. 11, 12; Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 135, 144—151; Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. С. 46—55; Его же. О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Правоведение. 2003. № 2; Его же. Христианская традиция
91
Метод средневековой диалектики позволял формировать родовые понятия, которые согласовывали позиции римских юристов и формировали единое абстрактное основание доктринальной юриспруденции — комплексы обезличенных юридических конструкций, понятий, принципов и позиций. Римское правовое наследие, заключенное в Дигестах Юстиниана, для средневековых глоссаторов и комментаторов связывалось не с авторитетом какого-либо отдельного римского юриста или их группы, а с особым авторитетом письменного текста — Corpus iuris civilis как «книжного права», абстрактного, обезличенного и полного выражения «писаного разума».
Л. И. Петражицкий справедливо указывал: «Под влиянием настоятельной потребности для нормальной социальной жизни в определенном правовом шаблоне народная психика подчас не разбирает, как составлялся подлежащий сборник, кто его написал, какими материалами пользовался и т. д., лишь бы книга представлялась годной в качестве средства достижения определенного правового шаблона»1.
В рамках западной правовой традиции персонифицированные юридические доктрины в значительно большей степени распространены в семье общего (прецедентного) права. Романо-германское право, в определяющей мере основывающееся на системе законодательства с его абстрактными нормами, более склонно оперировать обезличенными и «анонимными» доктринальными положениями.
Большее использование персонифицированных доктринальных положений в традиции общего права объясняется, на наш взгляд, рядом причин.
Во-первых, в центре организации и деятельности семьи прецедентного права стоит не обезличенный законодатель, а фигура судьи — прецедентные решения всегда выносятся конкретными судьями, которые не стремятся к анонимности2. Эта черта прецедентного
публичного права: эпоха зарождения и расцвета // И. И. Царьков. Исторические вариации коллективного опыта. Избранные труды : в 2 томах. СПб., 2018. С. 432— 439; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 103—106; Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. М., 2006. С. 207—212; Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. С. 64—70.
1 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 458.
2 «В Англии каждый судья, — писал П. И. Люблинский, — выносит свое мнение по юридическим вопросам, возникшим в деле, за собственным именем, и сила отдельных прецедентов не одинакова. Особой популярностью и прочностью пользуются мнения некоторых особо авторитетных судей, которые даже постепенно переходят в действующее право страны». Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. М., 2004. С. 179.
Ср.: «Здесь всегда имеет место борьба различных точек зрения и мнений. У каждого судьи по особому делу есть свое собственное персональное суждение, отражающееся в судебном решении. Судебная деятельность привлекает к себе наиболее
92
права не может не отражаться и на восприятии доктринальных правовых положений, которые всегда имеют своих авторов.
Во-вторых, профессиональное юридическое мышление в системах прецедентного права в сравнении с системой права континентальной Европы носит значительно более конкретный, ориентированный на правовую эмпирику характер, рассматривает то или иное правовое положение в связи с фактами отдельной правовой ситуации1. Это обстоятельство также способствует восприятию персонифицированных юридических доктрин в семье общего права.
В-третьих, на большее восприятие персонифицированных юридических доктрин оказывает влияние и то, что англо-американская правовая культура носит более индивидуалистический характер, нежели романо-германская правовая культура.
В дореволюционном российском правоведении Л. И. Петражиц-кий относил «право принятых в науке мнений» (неперсонифициро-ванные юридические доктрины) и «право учений отдельных юристов и групп их» (персонифицированные юридические доктрины) к различным видам положительного права2. Выдающийся ученый полагал, что правовые позиции отдельных правоведов и их групп приобретали авторитет, позволяющий считать их видом положительного права, «обыкновенно не при жизни, а лишь с течением времени, иногда по истечении столетий», в то время как общепринятая позиция знатоков права (communis opinio doctorurri) «ссыла
выдающихся личностей, способных внести существенный вклад в развитие общего права». Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 631.
1 Ср.: «Традиции общего права... глубоко пропитаны верой в английский эмпиризм». Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 254.
«Эмпиризм принадлежит Англии, как свидетельствует вся история ее права и его приспособляемости». Рулан Н. Историческое введение в право. С. 288.
М. Вебер указывал, что английская юриспруденция ориентируется на «осязаемые, конкретные, повседневные, наглядные... обстоятельства дела». Weber М. Wirtschaft und Gesellschaft. Tubingen, 1956. S. 457. Цит. по: ЦвайгертК., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 292.
Английские юристы «склонны детально обсуждать жизненные проблемы и аргументировать свои выводы, опираясь скорее на конкретные и исторические факты, нежели на абстрактные понятия... они избегают обобщений и, по возможности, определений. Их метод — активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них...». Цвай-герт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 274, 283.
Ч. Варга пишет о том, что англо-американское право «развивалось казуально и индуктивно и было уникальным как настоящее отображение всей полноты жизни...». Варга Ч. Природа права. Историческое сравнение правовой онтологии и правовой идеологии // Право. Юридический журнал Украины. 2011. № 1. С. 152, 153.
2 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 463—466.
93
ется на то, что в данное время представляется общепризнанным в науке»1. По его мнению, «право учений отдельных великих юристов и их групп находит свои нормативные факты в прошлом, имеет ретроспективный и поэтому консервативный, подчас архаический характер»2. Фиксация и развитие подлежащего применению права осуществляются в данном случае «путем приведения мнений прежних ученых и школ как нормативных фактов, комментирования их, вывода новых решений и т. д.»3
Позиция Л. И. Петражицкого, по всей видимости, находит свое подтверждение в американском праве, где, по свидетельству М. Радина, изложение позиций Брактона, Кука, Блэкстона, Стори основывается на авторитете их имен, в то время как цитирование трудов современных американских правоведов не связывается с их известностью; большинство из цитируемых трудов не принадлежат известным юристам4. Допустимо утверждать, что по прошествии значительного периода времени юристы склонны наделять авторитетом не отдельный труд или позицию юриста, а именно его имя, в то время как при цитировании современных правоведов такой закономерности не наблюдается. Однако это не означает, что в далеком прошлом невозможно найти авторитетные неперсонифици-рованные позиции, а в настоящем нет случаев, когда авторитетом наделяются выдающиеся правоведы-современники.
Оценивая приведенную позицию Л. И. Петражицкого, следует сказать, что, на наш взгляд, был прав Ф. В. Тарановский, когда указал, что «при всем желании нельзя найти достаточно основания для того, чтобы признавать самостоятельными видами, с одной стороны, право принятых в науке мнений, и с другой — право учений отдельных юристов или групп их. И то и другое объемлется одним понятием права науки, или права юристов»5.
Как в первом, так и во втором случае мы имеем дело с одним и тем же основанием действительности права — технократическим авторитетом, основанным на специальных юридических знаниях правоведов. Как позиции отдельных юристов, их групп, так и communis opinio doctorum рассматриваются обществом как авторитетное выражение права, потому что правоведы обладают специальными знаниями, умениями и навыками, пользуются высоким авторитетом в профессиональном сообществе. Не имеет значения то, что одни правовые позиции имеют своих авторов, а другие но
1 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 464.
2 Там же.
3 Там же.
4 См.: Radin М. Op. cit. Р. 416—417.
5 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 201.
94
сят обобщенный, неперсонифицированный характер. Основание, характер авторитета, принцип действия и формы выражения «права юристов» как в случае с позициями отдельных юристов, так и с общим мнением знатоков права — одни и те же.
Невозможно согласиться с Л. И. Петражицким и в том, что «право учений отдельных юристов» всегда относится к прошлому, а «право принятых в науке мнений» — к настоящему1. Вполне возможно, что в римском праве предклассического периода auctoritas prudentium первоначально обладали лишь авторитетные умершие юристы. Однако очевидно и то, что в классическом римском праве позиции отдельных юристов обладали достаточным авторитетом при их жизни и не были связаны с архаическим прошлым. Допустимо утверждать, что императорскую санкцию получали те юристы, которые уже имели значимый авторитет в профессиональном сообществе — вряд ли принцепсы произвольно определяли, кого из юристов наделить ius publice respondendi. Логично предположить обратное: санкционирование ответов юристов следовало за auctoritas prudentium. Поэтому, на наш взгляд, невозможно доказать, что в истории правоведения авторитет учений отдельных юристов неизменно связывался с прошлым и носил сугубо консервативный характер.
Помимо этого, нельзя согласиться с Л. И. Петражицким и в том, что «право принятых в науке мнений» непременно связано с настоящим. М. X. Гарсиа Гарридо прямо указывает, что у римских юристов одним из способов обоснования решения являлось заимствование у предшественников аргументов, которые рассматривались как общепринятое мнение2. Закон о цитировании (Lex allegatoria, 426 г.) Валентиниана III, приравнявший к закону мнение большинства из пяти классических юристов, живших во II — начале III в., по сути, являлся своеобразной формой установления communis opinio doctorum, но такое общее мнение «сената мертвых» относилось к далекому прошлому.
Помимо этого, когда бартолисты в конце XIV — XV в. устанавливали communis opinio doctorum путем приведения десятков и сотен pro et contra, то делали они это на основе единого мнения семи глоссаторов; если такое установить не удавалось — то пытались найти единство позиций в Glossa ordinaria Аккурзия и комментариях Бартоло. Ни глоссаторы, ни Бартоло не были современниками юристов конца XIV — начала XVI в.; поздних бартолистов и Бартоло (не говоря уже о глоссаторах) могло разделять 100—150 лет. На наш взгляд, история права показывает, что «общее мнение знатоков пра
1 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 464.
2 См.: Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. С. НО.
95
ва» может определяться на основе авторитетных правовых текстов прошлого, здесь нет принципиального различия с позициями отдельных правоведов и их групп.
Положения персонифицированных юридических доктрин носят естественный и первичный характер, исторически формируются раньше обезличенных коллективных концепций и позиций. Так, в римском праве первоначально авторитетом обладали персонифицированные правовые позиции выдающихся юристов, но впоследствии признание получили и модельные для определенного типа правовых ситуаций responsa1.
При использовании персонифицированных доктринальных правоположений практикующие юристы, как правило, имеют достаточно точное представление о фигуре их автора, исторической эпохе формирования, а также возможность исследовать причины и условия, которые способствовали выработке определенной позиции, концепции, принципа или конструкции, выйти на конкретные исторические обстоятельства и правовые ситуации, изучить биографию выдающегося правоведа, т. е. в целом глубже понять основания и контекст создания того или иного доктринального правоположе-ния. Более того, при работе с персонифицированными доктринами, как правило, имеется возможность изучить и понять основания личного авторитета того или иного правоведа, осуществить генетическую реконструкцию доктринального статуса определенного пра-воположения. На наш взгляд, данные особенности следует считать достоинствами персонифицированных юридических доктрин.
Вместе с тем официальное или фактическое признание индивидуальных персонифицированных доктринальных положений неизбежно приводит к противоречивости, логической рассогласованности «права юристов» (что имело место как в классическом римском2, так и в английском общем праве), ставит сложную проблему выработки коллизионных конструкций, позволяющих выстроить «иерархию» юридических авторитетов.
В этом отношении обезличенные консолидированные юридические доктрины обладают преимуществом, поскольку в значительно меньшей мере приводят к противоречивости действующего права, хотя полностью исключить коллизии между коллективными позициями разных юридических школ и университетских факультетов невозможно.
Помимо этого, известно, что в западной политико-правовой мысли, начиная с Аристотеля и заканчивая Руссо и Савиньи, при-
1 См.: ДождевД. В. Римское частное право. С. 115.
2 Ср.: «В отличие от понтификов, дававших responsa коллегиально, что позволяло преодолеть разногласия и обеспечивало определенность права, prudentes отвечают как отдельные лица (uti singuli), не смущаясь возможных разногласий — controversia». Дождев Д. В. Римское частное право. С. 115.
96
нято считать, что коллективный разум значительно менее склонен ошибаться, нежели индивидуальный разум даже наиболее сведущих и мудрых. Так, основоположники немецкой исторической школы права признавали именно сословие юристов как единое корпоративное целое выразителем народного духа, но каждый отдельный юрист «олицетворял пред лицом народного духа, напротив, нечто произвольное. Сознательное творчество единичных сил было прямым посягательством на неизведанные глубины народного духа»1.
Данная позиция, довольно широко представленная в правовой мысли континентально-европейской юридической традиции2, также может придавать дополнительный вес неперсонифицированным доктринальным правовым положениям.
Нельзя не отметить, что даже в индивидуалистической западной правовой культуре люди более склонны подчиняться обезличенным правилам, нежели частным позициям отдельных лиц. Считается, что «правление законов», безусловно, лучше «правления людей», а обезличенные юридические доктрины гораздо больше похожи на «правление законов», нежели мнения отдельных правоведов.
Поскольку в романо-германской правовой семье господствует представление о норме как об абстрактном правиле, а обезличенные неперсонифицированные доктринальные положения часто имеют обобщенный характер, то правоведы континентальной Европы склонны связывать правовой характер именно с обезличенными доктринальными принципами, конструкциями и позициями.
При этом данные аргументы в пользу неперсонифицированных юридических доктрин нельзя считать решающими и безусловными, применимыми к любой исторической эпохе и правовой культуре. Огромный престиж, профессиональный и социальный авторитет
1 Муромцев С. А. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. Изд. Московского юридического общества. 1880. № 11. Т. V. С. 383.
2 Любопытно отметить, что коллегиальность парламентского законотворчества, в противовес единоличному созданию прецедентных норм судьей в государствах общего (англо-американского) права, нередко рассматривается как неоспоримое преимущество нормативного правового акта как источника права перед судебным прецедентом. Так, уже на «закате» правовой системы СССР В. А. Туманов утверждал: «У законодателя шире социальный кругозор и соответствующая возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа обусловливающих социальных факторов и предвидимых социальных последствий, чем у судьи, оперирующего конкретной, пусть даже типичной ситуацией. Законодатель видит более сложный комплекс общественных отношений, чем судья; наконец, он действует более коллегиально, имея возможность изучить самые различные подходы к проблеме». Туманов В. А. Роль судебной практики в развитии советского права // СССР — Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987. С. 36. На наш взгляд, определяющее значение имеет не количество правотворцев, а их профессионализм: и один высококвалифицированный судья может вынести гораздо более обоснованное решение, чем десятки и сотни юридически неквалифицированных парламентариев.
97
отдельных выдающихся юристов могут оказаться значительно сильнее весомости обезличенных коллективных доктринальных право-положений. Безосновательно, на наш взгляд, утверждать и то, что абстрактные обезличенные юридические доктрины имеют более долгий «срок жизни», остаются в употреблении профессиональных юристов более длительное время, нежели персонифицированные доктринальные правоположения.
3.4.	Юридическая доктрина как система правоположений: критическое осмысление
В современной теоретико-правовой литературе можно встретить позицию, согласно которой мнения отдельных ученых-юристов не образуют юридическую доктрину в целом, являясь лишь высказанными точками зрения, а юридическая доктрина — это основанная на общих принципах и ценностях, отражающая закономерности развития правовых явлений система взглядов на проблемы правового регулирования1.
Невозможно согласиться с данной позицией по следующим основаниям.
Во-первых, если рассматривать юридическую доктрину как формальный источник права, то даже довольно поверхностное знакомство с историческим развитием западных правовых систем покажет нам, что проблематично найти ситуации, когда государственная власть санкционировала определенную «систему взглядов на проблемы правового регулирования». Напротив, формальным источником и римского, и английского, и позднесредневекового романо-германского права признавались отдельные доктринальные позиции, понятия и конструкции, связанные с определенными типами правовых ситуаций и конкретными юридическими вопросами.
Во-вторых, сведение юридической доктрины исключительно к целостной системе взглядов на проблемы правового регулирования, основанной на единых принципах и ценностях, носит статический характер. При этом упускается из виду то, что любое док
1 Морозова Л. А. Теория государства и права. С. 258, 259.
Аналогичной позиции придерживается и Р. В. Пузиков, который утверждает: «Суждения и мнения тех или иных ученых сами по себе являются лишь высказываемыми в науке отдельными точками зрения. Однако их слияние и системное преобразование, основанное на единстве воззрений, приводит к формированию в науке самостоятельных направлений, согласование которых в единую идею (концепцию), базирующуюся на общих принципах и приоритетах, означает появление доктринальной формы понимания того или иного явления». Пузиков Р. В. Источники права // Проблемы теории государства и права : учебник / под редакцией А. В. Маль-ко. М., 2012. С. 217.
98
тринальное знание — это прежде всего учение, а функцию учения, определения правильного понимания тех или иных правовых явлений может осуществлять не только система взглядов, но и юридические принципы, понятия, позиции и конструкции. На наш взгляд, если выработанные авторитетными юристами принципы, понятия и позиции не составляют содержание иных источников права и способны определять понимание правовых явлений, нормировать восприятие профессиональным юридическим сознанием тех или иных фрагментов правовой действительности, то такие правовые положения тоже следует считать юридической доктриной.
В-третьих, момент персонификации, генетической связи доктринального положения с именем авторитетного юриста всегда имел большое (а порой и решающее) значение для официального санкционирования юридической доктрины. Профессиональное юридическое сообщество и суверенная политическая власть придают существенное значение создавшему субъекту, автору той или иной доктринальной позиции, принципа, конструкции.
Персонифицированные юридические доктрины в процессе их корпоративной легитимации и официального санкционирования имеют значимое преимущество перед обезличенными коллективными концепциями и позициями, поскольку профессиональному правосознанию и правосознанию политической элиты свойственно оценивать не только содержание той или иной позиции, понятия, конструкции или учения, но и фигуру их автора. Как в классическом римском праве, так и в средневековом ius commune авторитет «царя сената мертвых» Папиниана, или «идола юрисконсультов» Аккурзия, или «светоча права», «кормчего и отца юриспруденции», «князя законодателей» Бартоло автоматически распространялся на все их позиции и труды.
В постклассическом римском праве на основе Lex allegatoria 426 г. приоритетом обладало мнение самого Папиниана, а не его отдельные позиции, конструкции и принципы в силу авторитета их содержания. Та или иная позиция, конструкция, принцип приобретали в глазах юристов, действующей политической власти и общества особый авторитет по причине того, что их сформировал именно Папиниан, прозванный еще современниками splendissimus — блистательнейшим.
Подобное отношение к фигуре Бартоло да Сассоферрато имело место во многих европейских государствах в XIV—XV вв. «Слава Бартоло была так велика, — писал Н. М. Коркунов, — что ни один из средневековых юристов не может с ним в этом сравниться. Его мнения приводятся его современниками обыкновенно с похвалой и даже с благоговением»1. В юридической школе г. Падуи была спе
1 Коркунов Н. М. История философии права. СПб., 1908. С. 93.
99
циально основана кафедра для изучения трудов Бартоло — «Lectura textus, glossae et Bartoli», а о юристах говорили: «Никто не юрист, если он не бартолист» («Nemo iurista nisi bartolista»). Правовые позиции Бартоло долгое время имели силу закона в Италии, Испании и Португалии, а в Германии римское право было реципировано в «оболочке его комментариев»1. Причем если в Испании и Португалии приоритет позиций Бартоло был официально узаконен, то в Германии он выражался в «общем мнении» юристов, не будучи легализован2.
Все эти обстоятельства указывают на правоту П. А. Сорокина, который утверждал, что «та или иная норма обязательна... для четвертых потому, что “такого мнения держится знаменитый юрист” (например, Гай, Брактон, Иеринг и др.)»3. Достаточно очевидно и то, что для подавляющего большинства носителей обыденного правосознания именно авторитет определенного правоведа автоматически распространяется на все выработанные им позиции, учения, понятия и конструкции (хотя юридическое качество их содержания и аргументации в действительности может существенно разниться)4.
В-четвертых, в любой развитой правовой системе, в которой имеется профессиональное юридическое сообщество, всегда в той или иной степени присутствует «доктринальный плюрализм» — конкурирующие позиции, учения и конструкции, нередко противоречащие друг другу, основанные на разных принципах и порой исходящие из различных ценностных оснований. Показательным и широко известным примером здесь выступает классическое римское право, в котором школа сабинианцев исходила из представлений стоиков о первичности материи над формой, в то время как прокулианцы опирались на учение Аристотеля и утверждали, что форма обладает приоритетом перед материей5.
1 Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. М., 1915. С. 34.
2 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 466.
3 Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве. СПб., 2009. С. 58.
4 В этом плане показательный пример приводит в своей работе С. В. Бошно, которая указывает на то, что в переписке Высшего Арбитражного Суда (далее — ВАС) РФ имело место гневное письмо, автор которого сослался в судебном заседании на комментарий, вводную статью в котором написал известный правовед и председатель ВАС РФ В. Ф. Яковлев. Данный комментарий был издан под грифом И3-иСП при Правительстве РФ. Однако суд не согласился с доктринальной позицией, изложенной в указанном комментарии. Доверие автора гневного письма в адрес ВАС РФ основывалось на высоком авторитете ученого, написавшего вводную статью указанного комментария. См.: Бошно С. В. Форма права: теоретико-правовое исследование : дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 284.
5 См., например: Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 260. Подробнее о различиях школ римской юриспруденции I—II вв. см., например: Пассек Е. В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 1. С. 238—242.
100
Установление «общего мнения докторов» (^communis opinio doctorum) всегда представляло собой отдельную проблему для академических и практикующих юристов. Показательно в этом отношении высказывание В. В. Лапаевой, которая констатирует, что в современном российском теоретическом правоведении отсутствует opinio communis doctorum, что в теории права «ни один из новых подходов к праву не сумел занять ведущие позиции. В итоге мы имеем ситуацию, когда ни один из новых типов правопонимания не является настолько общепризнанным, чтобы он мог быть положен в основу новой доктрины и догмы права»1.
Если системность, общепризнанность, фундированность в единых принципах и ценностях считать необходимыми признаками юридической доктрины, то таковая в лучшем случае способна сформироваться лишь в идеологизированных (идеократических2) или религиозных правовых системах3.
Если исходить из понятия юридической доктрины, предлагаемого Л. А. Морозовой и Р. В. Пузиковым, то мы будем вынуждены признать, что ни в классическом римском, ни в английском, ни в позднесредневековом праве континентальной Европы юридической доктрины не существовало, и для данных правовых явлений придется создавать новый юридический термин. Поэтому для рассмо
1 Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика : монография. М., 2012. С. 7.
2 Идеократия (от греч. i5sa — понятие, представление и кратод — власть) — власть идей, идеалов, идеологий. Этот термин, введенный русскими евразийцами Н. С. Трубецким и П. Б. Савицким, противопоставлялся «власти материи», «рыночной системе», «торговому строю». См.: Халипов В. Ф. Энциклопедия власти. М., 2005. С. 171.
«Идеократический государственный режим подчиняет делу служения какой-либо идее (идеологии) не только жизни отдельных граждан, общества в целом, но и само государство. При таком режиме фактически правят не люди, а конкретная система идей». Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. М., 2016. С. 572.
Легитимация власти в идеократических государствах всецело покоится на иррациональной, аффективной основе (М. Вебер). Она либо религиозная, либо харизматическая, но в любом случае государственная власть в идеократиях персонифицирована — это власть личности вождя, а не органа или должности. Идеократические правовые системы могут сформироваться только в ценностно гомогенных (однородных), этноцентристских, коллективистских и в значительной степени закрытых обществах. При любом идеократическом режиме общество объединяется вокруг высшей квазирелигиозной идеи, которая воспринимается как абсолютная, замкнутая на себя самоценность и направлена на тотальный охват общественного и индивидуального сознания.
3 Ср.: «Истории правовой мысли известен лишь один пример достижения “доктринального консенсуса” относительно понимания права. Речь идет о печально известном I Совещании по вопросам науки Советского государства и права, состоявшемся 16—19 июля 1938 г. в Институте права АН СССР. Повторения этого опыта хотелось бы избежать, а в условиях свободного развития науки плюрализм правопонимания “является неустранимым и естественным”». Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. С. 110, 111.
101
трения юридической доктрины в качестве формального источника права, представляющего собой целостную систему взглядов, опирающуюся на единые ценности и принципы, на наш взгляд, нет достаточных оснований.
Помимо этого, далеко не каждая юридическая доктрина выражает закономерности развития правовых явлений, как на том настаивают Л. А. Морозова и Р. В. Пузиков, поскольку не всегда носители доктринального правосознания в принципе ставят цель создать концепции, раскрывающие объективно существующие необходимые причинные связи правовой действительности.
Юридические доктрины могут являться результатом теоретического осмысления правовой действительности, выражать определенные ее тенденции и закономерности, но также юридические доктрины могут создаваться с исключительной целью нормирования понимания правовой действительности с позиций определенных правовых идеалов и ценностей, устанавливать цели правового регулирования и выполнять функцию политики права.
Телеологические доктрины, включая и значительное число юридических, построены целевым образом и обосновывают должную организацию того или иного правового института. Они изначально не формируются как результат научного исследования закономерностей и тенденций развития правовой действительности. Например, доктрина «общественного договора» нормативно определяет, как должны быть устроены все государственно-правовые системы1 в свете познанных просвещенным разумом естественно-правовых начал; она «стремится рационалистически обосновать не минувшее, а исключительно современное и будущее государство»2.
Совершенно справедливо утверждал П. И. Новгородцев: «Метода естественного права имеет особый и самостоятельный характер. Предназначенная к тому, чтобы дать критерий для оценки истории, она не может почерпать своих исходных начал из самой же истории»3. Поэтому доктрина «общественного договора» не является формой выражения каких-либо закономерностей развития правовой действительности, исторической реконструкцией становления первой государственности, и ее методологически некорректно критиковать с позиций позитивной исторической науки4.
1 Наиболее последовательно прескриптивный и мыслительный характер доктрины «общественного договора» был проведен в учении И. Канта. Устанавливающий гражданское состояние и учреждающий государство общественный договор не является фактом, а выступает идеей разума, «которая, однако, имеет несомненную (практическую) реальность». Кант И. Сочинения. Т. 4. 4. 2. М., 1994. С. 87.
2 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 220.
3 Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (первая половина XX века) / ответственный редактор М. А. Абрамов. М., 2000. С. 605.
4 На это указывал еще Г. Еллинек. См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. С. 220, 221.
102
3.5.	Формы выражения юридической доктрины
Юридическая доктрина имеет объективированную форму в виде:
•	монографических или коллективных трудов;
•	исследовательских статей, очерков;
•	экспертных заключений и аналитических комментариев к актам законодательства, судебной практике и правовым обычаям;
•	учебников и пособий, систематизирующих соответствующую сферу системы позитивного права1.
Объективация юридической доктрины может носить и неписьменный, вербальный характер — доктринальные правовые положения могут выражаться в форме устных ответов авторитетных юристов на поставленные правовые вопросы, что, как известно, имело место в предклассическом римском праве. Однако на современном этапе устная форма выражения юридической доктрины является скорее редким исключением из общего правила; юридическая доктрина имеет определенные формы письменной текстуальной фиксации. В целом текстуальное выражение и профессиональный язык изложения доктринальных положений позволяют утверждать, что юридической доктрине свойственна формальная определенность, которая выступает необходимым условием точности, стабильности и в целом эффективности правового регулирования.
При этом специфика юридической доктрины как источника права в этом аспекте состоит именно в том, что, в отличие от правовых обычаев и законов, доктринальное правоведение не привязано к определенной внешней форме, свободно в выборе формы своего выражения.
М. Н. Капустин справедливо указывал: «Обычное право и закон существуют только до тех пор, пока существует их форма: они прекращают свое бытие, как скоро исчезает обычай и слово, хотя бы
Ср.: «Идея общественного договора, которую в середине XIX столетия неправильно истолковали в социологическом смысле определения генезиса общественной организации, была по преимуществу правовой идеей, устанавливающей высшую норму для регулирования общественных отношений». Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. С. 361.
Подобная критика уходит корнями еще в труды «предтечи» исторической школы права — Г. фон Гуго и проходит «красной нитью» через теорию государства советского периода. Примеры такой критики в современной юриспруденции см., например: Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. М., 2004. С. 315—317; Поздняков Э. А. Философия государства и права. М., 1995. С. 75.
1 Автор настоящего учебника не стремился привести исчерпывающий перечень текстуальных форм выражения юридической доктрины; указанные виды текстов, на взгляд автора, носят наиболее типичный характер для современных западных правовых систем. Исследование специфики текстуальных форм выражения юридической доктрины в разных правовых семьях и в различные исторические периоды не входило в исследовательские задачи.
103
содержание их оставалось то же; напротив, вся сущность “права юристов” заключается в его содержании; оно способно принять самые разнообразные формы и живет до тех пор, пока оно истинно, пока не лишится силы внутреннего убеждения. Это есть всегда ius auctoritativum, сила которого лежит в сознании лица»1.
Если нормативный правовой акт, нормативный договор, судебный прецедент имеют строго корреспондирующую им текстуальную форму, которая обладает целым рядом характерных реквизитов и определенным образом структурирует их правовое содержание, то юридическая доктрина имеет разнообразные внешние формы объективации, закрытый перечень которых невозможно сформировать.
Текстуальные формы объективации юридической доктрины обусловлены спецификой определенной юридической традиции, особенностями организации самого положительного права как объекта осмысления доктринальными авторитетами, ведущими функциями академических и практикующих юристов в той или иной правовой семье, характером организации самого юридического сообщества и особенностями юридического образования. Данная черта, будучи объективно обусловленной целым рядом факторов, существенно усложняет задачу осмысления доктринального права юристов, поскольку, в отличие от многих иных формальных источников права, в отношении юридической доктрины невозможно произвести полный учет и системное осмысление всех авторитетных юридических текстов.
При этом достаточно очевидно, что юридическая доктрина не может принимать абсолютно любую форму текстуальной объективации.
Во-первых, юридическая доктрина не может выражаться в нормативных правовых актах, нормативных договорах и текстах судебных решений, поскольку в таком случае она становится частью иных источников права. Если по способу позитивации доктринальные правоположения объективируются идентично нормам законодательства, rationes decidendi судебных прецедентов или правовым позициям судебной практики, то речь должна идти не о юридической доктрине как источнике права, а о иных источниках.
Невозможно согласиться с мнением целого ряда современных теоретиков права, которые сводят юридическую доктрину к «доктринальным правовым актам». Так, Р. А. Ромашов пишет: «В документальном отношении правовая доктрина представляет собой правовой акт, содержащий наиболее общие положения и принципы, посредством которых определяются основополагающие направления развития общественных отношений в рамках определенной
1 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 191, 192.
104
сферы правового регулирования, задаются перспективные цели и задачи, выделяются этапы и стадии, прогнозируются предполагаемые промежуточные и конечные результаты реформационного процесса»1. Несмотря на то, что те или иные концепции, «доктринальные правовые акты» содержат принципы, цели, задачи, этапы, стадии и прогнозы реформирования правовой системы, они не становятся юридической доктриной, а остаются разновидностью правовых актов. Более того, значительное число конституций, законов Новейшего времени содержат общие положения, принципы, декларативные нормы-цели, но от этого они не становятся документальным выражением юридической доктрины.
Следует последовательно различать юридическую доктрину как форму выражения права и особое правовое явление от правовых актов.
Действительность правовых актов основывается на положении в системе механизма государства органа, издавшего такие правовые акты. В данном случае юридическая действительность правового акта имеет формальный характер: закон является законом не потому, что его содержание обоснованно и общезначимо, а потому, что закон исходит от высшего представительного органа государства. Юридическая доктрина основанием своей авторитетности имеет качество своего правового содержания, ее действительность не проистекает от формального положения какого-либо органа государства или местного самоуправления.
Правовой акт является писаным источником права; каждое его слово, каждая фраза и предложение носят юридически обязательный характер (litera legis), не могут быть заменены на синонимичные; словесная форма выражения нормативных положений в правовых актах строго однозначна. Юридическая доктрина является неписаным источником права. Вербальное выражение содержания доктринальных правоположений может варьироваться от одного авторитетного юриста к другому, нет единственно верной и юридически обязательной словесной формы закрепления содержания того или иного доктринального правоположения.
Правовой акт создается односторонне властным действием компетентного органа, в то время как юридическая доктрина формируется на основе профессиональных практик юридического сообщества, которые невозможно свести к целенаправленному действию. Разработка и принятие правового акта всегда направлены
1 Ромашов Р. А. Правовая доктрина в англо-американском, мусульманском и российском праве: проблемы понимания и формы выражения // Проблемы методологии и философии права : сборник статей участников II Международного круглого стола (27—28 февраля 2015 г., Самара) / под редакцией С. Н. Касаткина. Самара, 2015. С. 33.
105
на точный юридический результат, в то время как формирование юридической доктрины (с известной долей условности) допустимо уподобить юридическому поступку, при котором цель породить юридические последствия не ставится, но они объективно возникают. Если орган государства, издавая нормативный правовой акт или принимая прецедентное судебное решение, стремится породить вполне определенные юридические последствия, то авторитетный правовед или юридическая школа, высказывая правовую позицию по делу, издавая авторитетный в сообществе юристов труд, не стремятся изменить субъективные права и юридические обязанности множества субъектов.
Правовой акт нормативного содержания — это конституируемый публичной властью источник права, способный содержать впервые созданные и введенные в действие правовые нормы и принципы. Юридическая доктрина — это санкционированный источник права, правовое содержание которого публичная власть лишь признает и придает ему юридическую силу. Иными словами, процессы формирования и позитивации нормативных правовых актов и юридической доктрины носят качественно различный характер. Отождествление юридической доктрины с доктринальными правовыми актами, на наш взгляд, существенно искажает ее правовую природу.
Эволюция римской юриспруденции, на наш взгляд, подтверждает тезис о качественно различной правовой природе юридической доктрины и нормативных правовых актов, писаного права. В эпоху классического римского права юридическая доктрина являлась неписаным источником права, имела целый ряд форм своего выражения, ни одна из которых не была тождественна нормативным правовым актам. Неписаный характер юридической доктрины отражает то обстоятельство, что доктринальные правоположения формируются в ходе свободной, не скованной официальными формами работы мысли, профессиональной дискуссии правоведов, обоснования, обсуждения и отбора наиболее оптимальных юридических конструкций, принципов и иных правоположений. Любые доктринальные правоположения представляют собой результат целенаправленной мыслительной деятельности специалистов, всегда имеющей различные лексические формы выражения.
В эпоху Домината, когда власть принцепса подчиняет себе всю правовую систему, рескрипты императора становятся фактически ведущим источником римского права, осуществляется администра-тивизация судопроизводства и в целом централизация правового регулирования. В этот период юридическая доктрина неизбежно утрачивает свое определяющее значение для правовой системы. Образованные юристы перестают заниматься юридической прак
106
тикой, и responsa prudentium существуют только как писаное право, в виде сочинений классической эпохи и их позднейших сокращенных переработок (iura)1.
Юридическая доктрина в постклассическом римском праве перестает быть «живой», развивающейся на основе доктринального плюрализма, представляет собой комментарии и компиляции трудов юристов классической эпохи. Для нас очевидно, что приобретение юридической доктриной писаного характера в римском праве IV—V вв. является показателем ее «консервации», утраты естественной (адекватной практикам юристов) формы выражения. Стремление авторитарной власти подчинить себе всю систему источников права, административизация юридической деятельности, прекращение связи между правоведением и юридической практикой de facto приводят к тому, что по форме выражения юридическая доктрина становится похожей на инкорпорированные компилятивные акты, официальное писаное право. Однако это, на наш взгляд, не индикатор ее развития, а верный симптом глубокой стагнации, болезненного состояния профессионального юридического знания. Выражение юридической доктрины исключительно в форме письменных правовых текстов компилятивного характера — верный показатель «мумификации» доктринального юридического знания.
Отождествление юридической доктрины с «доктринальными правовыми актами» входит в явное противоречие с историей права в западной юридической традиции. Правоведы, утверждающие, что юридическая доктрина в документальном отношении представляет собой правовой акт, должны делать это аргументированно и привести конкретные исторические примеры «доктринальных правовых актов» в период классического римского права, где привилегированные юристы получили ius publice respondendi; в период расцвета университетской юриспруденции в средневековой Европе XIV— XV вв. с приданием силы закона позициям Бартоло и Бальда; в эпоху Нового времени, когда юридические факультеты немецких университетов давали обязательные для судов заключения. Едва ли даже историки права с легкостью приведут разнообразные примеры «доктринальных правовых актов» эпохи расцвета юриспруденции в классическом римском праве I—III вв. или праве континентальной Европы XIV—XV вв., хотя очевидно, что именно в эти исторические периоды юридическая доктрина являлась de facto ведущим источником права.
Как в классическом римском праве, так и в английском и американском праве, а также в континентальном европейском праве юридическая доктрина и правовые акты всегда существовали раздельно, являлись различными формами выражения права.
1 ДождевД. В. Римское частное право. С. 120.
107
Так, П. Шлаг и Э. Гриффин указывают на то, что очень немногие профессиональные юристы назовут статут или конституционное положение «доктриной»1. Почему же в настоящее время правоведы обязаны отождествить юридическую доктрину с «доктринальными правовыми актами»? Какие эпохальные изменения в организации правовой системы дают основания для подобного отождествления? Кто обязал профессиональное сообщество юристов оформлять результаты своей интеллектуальной деятельности в форме «доктринальных правовых актов»? Если государственная власть в современной России пытается осуществить стратегическое планирование правового регулирования и принимает для этой цели специальные правовые акты, то это нисколько не меняет природу и текстуальные формы выражения юридической доктрины, а правовые акты, названные государственной властью доктринами, концепциями и стратегиями, являются специфическим видом правовых актов программного характера.
Совершенно прав был Ф. В. Тарановский, который, критикуя выделение Л. И. Петражицким «программного права» в качестве самостоятельного вида положительного права, утверждал: «Программное право, поскольку речь идет о праве, устанавливаемом “программными” заявлениями органов государственной власти, всецело укладывается в рамки практики государственных учреждений, а в иных проявлениях обнимает собою один из видов государственных законов»2.
Думается, что стремление ряда современных правоведов отождествить юридическую доктрину с «доктринальными правовыми актами» вызвано желанием придать ей государственный характер и тем самым, как, по всей видимости, полагают такие правоведы, через прямое подчинение государственной власти повысить ее значение в правовой системе. Однако, на наш взгляд, отождествление юридической доктрины с «доктринальными правовыми актами» само по себе не способно повысить статус и значение доктринального правоведения. Такая установка ведет лишь к концентрации внимания юридического сообщества на государственных концепциях и доктринах как особых правовых актах, но не изменяет реальное значение юридической доктрины в правовой системе.
«Концептуальное слияние» нормативных правовых актов и юридической доктрины оборачивается для последней тем, что первые, словно Latrodectus mactans, «поглощают» доктринальное содержание, оставляя от юридической доктрины лишь номинальное прилагательное «доктринальные». Если в той или иной правовой системе
1 Schlag Р, Griffin A. J. How to Do Things with Legal Doctrine? Chicago, L., 2020. P. 24.
2 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 201.
108
авторитетные разработки профессионального сообщества юристов не обладают весомым значением для политической элиты и не рассматриваются обществом как ценность, не воспринимаются им как необходимые и общезначимые условия воспроизводства правовой системы и обеспечения стабильности правового регулирования, то в таком обществе юридическая доктрина не станет в краткосрочной и даже долгосрочной перспективе значимым компонентом правовой системы только в силу ее отождествления с «доктринальными правовыми актами».
В этой связи нельзя не согласиться с С. И. Архиповым, который, сопоставляя социальное значение и авторитет римских и современных юристов, указывает: «Если сопоставить влияние римских юристов классического и доклассического периодов (с IV в. до н. э. по III в. н. э.) на Римское государство и общество той эпохи, с одной стороны, и современного профессионального юридического сообщества в России или в странах Запада на нынешнее общество и государство, с другой стороны, то можно прийти к выводу, что современные юристы перестали быть движущей силой социально-правового прогресса, как это было в Древнем Риме»1. При этом правовед справедливо указывает на творческий, правообразующий характер деятельности римских юристов, их способность создавать новые, обязательные для судов конструкции, в то время как деятельность современного «профессионального юридического сообщества неразрывно связана с государством, политикой. Судья, прокурор, юристы, оформляющие законодательные решения, осуществляющие регистрацию сделок с недвижимостью, регистрацию юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и т. д., — служители государственной власти... Юристы XXI в. не обладают тем авторитетом, который был у римских юристов, не претендуют на роль законодателя, уступая свое место фигуристам, биатлонистам, “дояркам и кухаркам”»2.
Отождествление юридической доктрины с «доктринальными правовыми актами» вполне закономерно для правовой системы общества, которое на протяжении нескольких десятилетий рассматривало юридическое сообщество как послушного слугу действующей политической власти, слугу, который при принятии очередного политического документа правящей партии обязан на юридическом языке аргументированно показать, что избранный курс носит научно обоснованный и исторически прогрессивный характер.
Академическое правоведение не обладало внешней свободой, достаточной для реализации своего потенциала, не составляло
1 Архипов С. И. Кризис идеи правового прогресса // Электронное приложение к «Российскому юридическому журналу». 2020. № 3. С. 19. URL: http://electronic. ruzh.org/?q=ru/system/files/ApxHnoB_4.pdf.
2 Там же. С. 20.
109
относительно автономный компонент правовой системы, а было призвано лишь надлежаще оформить и провести в жизнь политику правящей партии. Соответственно, «доктринальные правовые акты» и в советском прошлом, и в российском настоящем являются недвусмысленным индикатором подчиненного положения правоведения по отношению к политике, проводимой государством. Отождествляя юридическую доктрину с государственными доктринами, концепциями и стратегиями, по сути, правоведы отрицают самостоятельность юридической деятельности, признают безусловное подчинение права политике, превращают юридическую доктрину в «служанку» действующей политической власти.
При господстве такого воззрения на характер юридической доктрины вполне допускается, что правящая политическая элита может пригласить для реализации своих задач и интересов небольшую группу лояльных правоведов, с их помощью оформить политические положения в виде правового акта, назвать его доктриной, концепцией или стратегией и считать созданные таким образом акты подлинной юридической доктриной, всевластно «октроированной» как для населения, так и для профессионального сообщества юристов.
Юридическая доктрина при таком искаженном восприятии — не более чем средство оформления политических программ и решений, создающее видимость участия сообщества юристов в этом политическом процессе. Очевидно, при таком положении юридической доктрины вряд ли приходится ожидать того, что академическое правоведение будет выступать «локомотивом» развития правовой системы — рефлектировать основания организации и развития социума, разумно согласовывать интересы различных общественных групп, творчески формировать и обосновывать новые юридические конструкции; станет действительно значимым идеальным источником права; сможет обеспечить устойчивое воспроизводство и развитие российского общества. Деятельность обслуживающего персонала, услужливого «оформителя» решений политической власти всегда и везде обречена быть несамостоятельной, исключительно сервисной, репродуктивной, производной от политических задач, интересов и идеологии1.
В теоретическом правоведении современной России «общим местом» является указание на то, что доктринальные правополо-жения должны обладать корпоративной юридической легитимностью, признаваться в качестве общезначимых, оправданных,
1 По меткому замечанию Н. Н. Тарасова, если римская юриспруденция проделала путь от исключительно технического, обслуживающего судебную практику персонала до единственного «собственника» профессиональных знаний, умений и навыков, центрального субъекта правовой системы, обеспечивающего ее развитие, то юриспруденция в России успешно проделала обратный путь — от неотъемлемой части культурной элиты общества в дореволюционный период до «сервисной деятельности» в настоящее время.
110
способных стабилизировать и повысить эффективность правового регулирования. При этом правоведы, включающие «доктринальные правовые акты» в содержание юридической доктрины, не считают своей обязанностью обосновать, что содержание «доктринальных правовых актов» действительно воспринимается юридическим сообществом как общезначимое и высокоавторитетное, выражает общепризнанные корпорацией юристов принципы, понятия и позиции, хотя это является необходимым условием для утверждения, что юридическая доктрина находит свое выражение в таких правовых актах.
Далеко не секрет, что государственные доктрины, концепции и стратегии могут основываться на идеях, принципах и положениях, которые не только не являются признанными значительной частью корпорации юристов, но и вообще малоизвестны профессиональному сообществу. Тем хуже для профессионального юридического сообщества? Однако почему в таком случае данные документы являются именно юридическими доктринами, а не политическими или государственными? Только лишь потому, что государство решило облечь в форму правовых актов определенное содержание и назвать его доктриной? Публичная власть нередко использует акты законодательства как средство, позволяющее оформить политические цели, задачи и программы, однако это никоим образом не связано с корпоративно легитимным специально-юридическим знанием.
На наш взгляд, даже если исследователь является откровенным этатистом, он должен отдавать себе отчет в том, что если какой-либо правовой акт называется доктриной или концепцией, то это обстоятельство ipso facto не делает его содержание доктринальным. То, что орган государственной власти утвердил определенный правовой акт и назвал его доктриной (концепцией, стратегией и т. п.), магическим образом не превращает правовое содержание этого акта в юридическую доктрину. Ведь если (сугубо гипотетически) суд, вынося прецедентное решение, назовет его законом, то такая процедура «переименования» судебного прецедента не изменит его правовую природу, он останется тем, чем объективно является, — судебным прецедентом. Даже при всем уважении к юристам-разработчикам и парламентариям нет оснований отождествлять законодателя с ветхозаветным Богом, чьи слова в ходе сотворения мира автоматически обращались в действия1.
1 Даже если встать на позицию юридического нормативизма Г. Келъзена, который утверждал: «Государство, подобно королю Мидасу, обладает способностью превращать в право все то, чего оно коснется» (Kelsen Н. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925. S. 91. Цит. по: Сабо И. Основы теории права. М., 1974. С. 109), то признание такой способности государства не означает признания его возможности обратить в доктрину любое правовое содержание. Теоретически допустимо считать право исключительно волеустановленным по своей природе, производным от волеизъявления носителя суверенной власти, но юридическая доктрина по своей природе не может иметь конституируемый государством характер.
111
Помимо указанного, важно отметить, что юридическая доктрина — насколько показывает история западной традиции права — практически никогда не является по своему содержанию настолько формализованной и системно организованной, как того требует ее выражение в форме «доктринальных правовых актов». Хотя доктринальное юридическое знание и может последовательно излагаться в системах юридического образования, но его содержание не охватывается хрестоматийными, выраженными в догматическом «формате» понятиями, концепциями, принципами и конструкциями, транслируемыми студентам и магистрантам.
Как справедливо указывают П. Шлаг и Э. Гриффин, хотя юридическая доктрина и может быть выражена в виде строгих словесных формулировок, «черным по белому», но такая форма выражения содержания доктрины является лишь одной из возможных1. В этом отношении природа юридической доктрины качественно отличается от природы законодательства, нормативных юридических актов.
Можно ли, например, представить себе один правовой акт или группу правовых актов, которые бы вмещали в себя цивилисти-ческую доктрину? На наш взгляд, стремление школы немецкой пандектистики перевести доктринальное юридическое знание в полную и непротиворечивую систему юридических принципов и понятий, закрепленную в том или ином курсе пандектного права, а затем осуществить «ученую кодификацию» по завету Ф. К. фон Савиньи вряд ли являлось практически осуществимым.
Едва ли и Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, которую можно считать доктринальным документом, включает в себя все или даже основное содержание доктринального знания в области гражданского права. На наш взгляд, доктринальное юридическое знание в любой развитой отрасли права значительно богаче того формализованного и систематизированного содержания, которое выражается в любых концепциях и доктринах как особых правовых документах. Будучи официально утвержденными определенным органом государства (Президентом, Правительством и др.), они — в качестве приложения — становятся частью законодательства как системы нормативных правовых актов.
Во-вторых, доктринальное юридическое содержание объективно имеет ограничения по форме своего выражения, поскольку любая форма должна быть соразмерна и соответствовать выражаемому содержанию.
Так, едва ли юридическая доктрина способна адекватно выражаться и транслироваться в форме шпаргалок, плакатов, в устных «резервуарах» народной культуры (сказках, былинах, пословицах,
1 Schlag Р., Griffin A. J. How to Do Things with Legal Doctrine? Chicago, L., 2020. P. 25.
112
поговорках, анекдотах), в «каналах» трансляции массовой культуры (популярных фильмах, сериалах, комиксах, спектаклях, песнях, стихах и т. п.). Являясь наиболее непосредственной формой выражения профессионального правосознания правоведов, обладающих специальными познаниями в правовой сфере, юридическая доктрина не выражается в традиционных формах массовой народной культуры. Разумеется, нельзя исключать, что некоторые элементы доктринального юридического знания могут выражаться в типичных «каналах» трансляции массовой (общесоциальной) культуры, но едва ли такое их выражение способно носить адекватный и полный характер. Так, результаты деятельности доктринального правоведения могут выражаться в газетах, научно-популярных журналах, становиться основой для создания фильмов, спектаклей, песен, но общедоступные формы трансляции культуры не способны адекватно выразить содержание доктринального юридического знания.
В-третьих, каждая юридическая традиция налагает определенные ограничения на формы текстуальной объективации юридической доктрины. Есть типичные формы выражения доктринального юридического знания, носящие общепринятый в рамках той или иной правовой системы характер. Чтобы получить доктринальный статус, специально-юридическое знание в виде понятий, концепций, позиций, принципов и конструкций должно восприниматься юридическим сообществом в качестве обоснованного, оправданного, необходимого и общезначимого. Поэтому невозможно игнорировать сложившуюся в той или иной правовой системе традицию в отношении форм текстуальной фиксации юридической доктрины.
На данное обстоятельство указывал уже Р. Давид, который писал: «Французского юриста, изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию между французским и немецким правом, сколько различие по форме, существующее между произведениями немецких и французских правоведов. Немецкие и швейцарские правоведы предпочитают постатейные комментарии, которые существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков. Предпочтительным инструментом французских юристов являются курсы или систематизированные учебники; при отсутствии курса они скорее прибегнут к новейшему алфавитному справочнику, чем постатейному комментарию»1.
В-четвертых, к той или иной форме выражения юридической доктрины некорректно относиться формально: наименование определенного юридического текста монографией, коллективным исследованием, экспертным заключением или комментарием не означает автоматического его отнесения к категории доктринальных
1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 122.
113
юридических текстов. Ни наименование юридического труда, ни состав авторского коллектива не предопределяют доктринальный характер юридического содержания.
На наш взгляд, современные юристы не должны уподобляться средневековым глоссаторам, постглоссаторам и совершенно некритично воспринимать определенные формы выражения юридического знания как доктринальные. Ни одна форма выражения специально-юридического знания в современную эпоху не может претендовать на статус ratio scripta, даже если она выступает результатом интеллектуальной деятельности известных правоведов (например, является кафедральным учебником alma mater, «благословленным» основателем юридической школы1). Доктринальный характер того или иного правового текста следует из качеств его со
1 В плане устойчивого воспроизводства и развития юридического знания нельзя признать корректной и обоснованной практику, при которой учебник кафедры вуза изначально ставится в привилегированное положение по сравнению с другими учебными изданиями — даже если последние включают изложение целого ряда вопросов, отсутствующих в «привилегированном» учебнике. Ни одна, даже самая авторитетная, кафедра и юридическая школа не обладает монополией на теоретикоправовое или отраслевое юридическое знание и не вправе ограничивать изучение той или иной учебной дисциплины позициями и подходами, изложенными в собственном учебнике. Обучающиеся юриспруденции должны иметь возможность свободно, не боясь негативной реакции преподавателя, анализировать, сравнивать и оценивать изложенные в учебной литературе позиции и подходы. Особенно это важно для общей теории права, где практически в каждой теме за пределами довольно узкой области относительно «устоявшихся понятий и конструкций» имеется огромное «пространство» доктринальных дискуссий.
Фактическое приравнивание кафедрального учебника или учебников основателя правовой школы к Глоссе Аккурзия создает благодатную среду для слепого начетничества, не способствующую развитию у студентов юридического мышления, навыков критического анализа правовых текстов и мотивации в будущем заниматься научным исследованием права. Не способствует развитию юридического мышления и доктринального юридического знания и негласный, конвенционально принятый запрет критики позиции основателя той или иной правовой школы, поскольку если юридическое знание, а также познание относится к светской сфере, претендует на статус рационального, обоснованного, способного к рефлексии собственных оснований, то принцип открытости для критики должен носить всеобщий характер. Из его действия не должны быть изъяты какие-либо «неприкасаемые» субъекты, «небожители», которым поклоняются, благоговейно цитируют и рассматривают в качестве «инкарнации» совершенной идеи права, «икон» правоведения.
Если любой критик позиции учителя становится едва ли не идейным врагом, которому непременно следует объявить войну, отстояв неприкосновенную для критики безупречность учителя, то это уже решительно не наука и определенно не философия, а очень напоминает реакцию религиозного сознания на осквернение святынь. Ни философия, ни наука никогда не отвергали принцип, высказанный Аристотелем: «Amicus Plato, sed magis arnica est veritas». Широко известно, что ученики настоящих учителей формируют собственные концепции через критику позиции учителя, и именно это свидетельствует о жизнеспособности определенной школы, о том, что идеи учителя не «символ веры», но живое, актуальное знание, способное к развитию, порождению новых идей, ведь движение мышления через противоречие и его снятие пока никто не опроверг.
114
держания, которое должно адекватно выражать природу права, способствовать воспроизводству юридической традиции, не повторять нормативное содержание формальных источников права, обладать должной обоснованностью и специально-юридической новизной, иметь корпоративно признанный (легитимный) характер.
В связи с этим автор настоящего учебника не согласен ни с правоведами, полностью отвергающими доктринальный характер любых текстов, содержащих комментарии, ни с юристами, безусловно признающими их частью юридической доктрины. Комментарий комментарию рознь. Если автор лишь слепо воспроизводит законодательные положения, без должного осмысления приводит данные судебной практики или механически нагромождает цитаты юристов друг на друга, то такой комментарий, не взирая на официальный статус или корпоративный авторитет автора, нельзя считать формой выражения доктринального юридического знания. Вместе с тем если индивидуальный или коллективный комментарий носит аналитический, проблемно ориентированный характер; содержит авторитетные в профессиональном сообществе позиции, концепции, классификации и типологии; логически развивает нормативное содержание законодательства и иных источников права; формулирует правовые понятия и развивает концепции; осуществляет критику норм законодательства исходя из доктринальных юридических принципов и определяет пути его усовершенствования — то, вне всяких сомнений, перед нами форма выражения юридической доктрины.
Аналогичное можно сказать и об учебной юридической литературе. На наш взгляд, некорректно считать, что учебник или учебное пособие в принципе не способны являться текстуальными формами выражения юридической доктрины, что имеется некая разделительная черта, строго пролегающая между учебными и специально-юридическими правовыми текстами. Следует помнить, что генеральная функция юридической доктрины — это функция научения правильному пониманию природы правовых явлений, а учебная юридическая литература не способна научить юридическому мышлению, если она не выражает доктринальные понятия, концепции, принципы и конструкции. Разумеется, от учебной юридической литературы не стоит ожидать максимально глубокого и системного изложения всех деталей «переднего края» доктринального юридического знания, но очевидно, что фундаментальные юридические понятия, принципы и концепции не могут не находить своего отражения в учебниках и учебных пособиях.
Нельзя не согласиться с Е. А. Скрипилевым и В. А. Дунаевским в том, что в каждой области правоведения есть учебники, которые «по своему уровню ничуть не уступают специальным исследованиям»,
115
что их отдельные параграфы, главы и даже разделы разработаны на монографическом уровне1.
Так, в дореволюционном правоведении «Лекции по общей теории права» Н. М. Коркунова, выдержавшие девять изданий с 1886 по 1914 г., по качеству содержания и форме изложения совершенно не уступали специальным монографическим исследованиям, а вопросы природы естественного права, деления права на частное и публичное, источников положительного права были разработаны очень основательно. В советской юриспруденции двухтомный учебник С. С. Алексеева «Проблемы теории права. Курс лекций», вышедший в 1972—1973 гг., стал настольной книгой многих теоретиков права и юристов отраслевых дисциплин в 1970—1990-х гг.
При этом для признания формой выражения юридической доктрины важно, чтобы учебная литература обладала корпоративной легитимностью, выражала устоявшиеся позиции, конструкции и концепции. По общему правилу авторские учебники, излагающие круг вопросов учебной дисциплины с позиций новой правовой концепции, недостаточно известной и не получившей признания значимой части профессионального сообщества, не относящейся к «центральному ядру» специально-юридического знания, считаться доктринальными не могут.
Вопрос о формальной определенности доктринальных позиций, конструкций, принципов и концепций носит неоднозначный и достаточно дискуссионный характер.
Если подходить к исследованию юридико-доктринальной формы с позиций традиционного понимания формальной определенности, которая сложилась в правоведении континентальной Европы на основе изучения нормативных правовых актов как ведущего формального источника права, то можно прийти к выводу, что юридическая доктрина в полной мере не отвечает требованию формальной определенности. Форма изложения нормативного содержания в актах законодательства характеризуется строгой словесной определенностью, при которой каждое слово в статье нормативного правового акта носит официальный характер, не может быть заменено на синонимичные термины, является строго единообразным выражением нормативного содержания и обладает достаточно точным юридическим значением. Очевидно, что доктринальные юридические положения не отвечают данным требованиям формальной определенности, поскольку доктринальные позиции, принципы и учения могут быть выражены в различных авторитетных юридических трудах по-разному. Не исключена ситуация, когда отсутствует едино
1 Скрипилев Е. А., Дунаевский В. А. [Рецензия] // Правоведение. 1959. № 3. С. 148. Рецензия на кн.: Указатель специальной литературы по всеобщей истории государства и права / составитель Н. П. Дмитревский. М., 1957.
116
образная словесная форма изложения доктринального положения, несмотря на то что в профессиональном сообществе юристов может быть достигнуто относительное единство в понимании его содержания. В общем и целом доктринальные положения в подавляющем большинстве не достигают той точности и единообразия словесно-документального выражения правового содержания, которые свойственны нормативным правовым актам и нормативным договорам. Сам факт официального санкционирования доктринального положения не способен обеспечить указанную степень формальной определенности.
Вместе с тем, на наш взгляд, нет оснований сводить формальную определенность позитивного права исключительно к образцу формальной определенности законодательства, поскольку позитивное право может выражаться и в форме судебных прецедентов, правовых обычаев, текстуальное изложение которых не соответствует традиционному для романо-германского права законодательному образцу.
Важно отметить, что юридическая доктрина в подавляющем большинстве случаев использует профессиональный, специализированный юридический язык (термины, конструкции, принципы), за счет которого достигаются определенность выражения правового содержания, точность указания на содержание и пределы субъективных прав и юридических обязанностей, круг адресатов, пространственно-временные границы действия доктринальных правоположений.
Помимо этого, нельзя не отметить, что авторитетные ученые-юристы владеют правилами и приемами юридической техники, способны обеспечить точность выражения доктринальных позиций, конструкций, принципов и учений. Очевидно, что степень формальной определенности будет значительно выше у доктринальных конструкций, поскольку они, как правило, имеют строгий объем, в отличие от доктринальных принципов и позиций. Наименьшую формальную определенность имеют доктринальные концепции, вырабатываемые на основе той или иной правовой идеологии, поскольку они, как правило, носят значительно более абстрактный характер в сравнении с доктринальными конструкциями, позициями и понятиями.
Помимо указанного, строгость внешней формы выражения доктринально-юридического содержания обеспечивается тем, что в любой развитой правовой системе исторически и конвенционально принят определенный круг авторитетных юридических трудов, которые известны профессиональному сообществу. Поэтому, на наш взгляд, юридическая доктрина способна достигать того уровня формальной определенности, который едва ли уступает форме выражения прецедентного или обычного права и в целом способен гарантировать относительную точность и единообразие правового регулирования.
117
3.6.	Юридическая доктрина и доктринальное правосознание
Наличие объективированной формы выражения отличает юридическую доктрину как источник права от доктринального и профессионального правосознания, которое может и не иметь текстуальной фиксации. Поэтому невозможно согласиться с И. Л. Честновым и А. Б. Сапельниковым, которые отождествляют юридическую доктрину и правосознание, считая последнее видом источника права1. Любой формальный источник права допустимо рассматривать как форму выражения профессионального, доктринального или обыденного правосознания, и юридическая доктрина здесь не является исключением2.
Учитывая, что проекты большинства нормативных правовых актов и нормативных договоров разрабатываются коллективами авторитетных юристов, обладающих специально-юридическими знаниями, можно утверждать, что имеется связь между актами законодательства и доктринальным правосознанием. Скажем, широко известно, что такие разновидности нормативных правовых актов, как кодексы, на протяжении XIX и XX вв. разрабатывались наиболее авторитетными правоведами и правовыми школами. Поэтому просто невозможно отрицать наличие тесной связи между доктринальным правосознанием французских правоведов конца XVIII — начала XIX в. с Гражданским кодексом Франции 1804 г., равно как невозможно оспорить то, что доктринальное правосознание немецких пандектистов нашло непосредственное выражение в понятиях, принципах, нормах и институтах Германского гражданского уложения 1896 г.
В сфере международного права разработкой многосторонних международных соглашений занимаются авторитетные юристы-международники; очевидно, сложившиеся юридические доктрины оказывают влияние на содержание и стиль ведущего источника международного права. Аналогичным образом невозможно отрицать, что судьи высших инстанций в государствах англо-американской юридической традиции могут также являться авторитетными академическими юристами. Это позволяет утверждать, что доктри
1 См.: Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 199; Честнов И. Л. Теория государства и права : учебное пособие : в 2 частях. 4. II. Теория права. СПб., 2017. С. 86, 87; Его же. Теория государства и права. М., 2018. С. 179.
2 В. П. Желтова и О. Г. Дробницкий выделяют институциональные формы бытия правосознания, выражающиеся в виде документов и являющиеся формой «живого процесса мышления юристов-профессионалов». Исследователи рассматривают институциональную форму бытия правосознания как сферу «законоположений», «юридического закона», «действующего права». См.: Желтова В. П., Дробницкий О. Г. Философия и правосознание // Философия и ценностные формы сознания. М., 1978. С. 158, 159.
118
нальное правосознание способно находить свое выражение и в судебных прецедентах. Например, в первой половине XX в. имелась непосредственная связь между прецедентами Верховного суда США и правосознанием течения американского правового реализма.
Помимо этого, представлению о том, что юридическая доктрина является единственной формой выражения доктринального правосознания, можно противопоставить воззрения многих представителей школы естественного права в континентальной Европе (французские просветители) и классической идеалистической философии в Германии (Г. В. Ф. Гегель и др.), согласно которым наиболее оптимальной, совершенной формой выражения разума права, который постигается благодаря работе доктринального правосознания, является закон, поскольку именно закон является наиболее рациональным способом раскрытия объективной природы права. Иными словами, в истории западного правоведения был период, когда многие юристы считали, что единственной легитимной формой выражения доктринального правосознания, идеи права является лишь закон, а отнюдь не «право юристов».
Поэтому, на наш взгляд, нет оснований считать, что доктринальное правосознание выражается лишь в юридической доктрине, а с другими источниками права оно не связано. Допустимо утверждать, что юридическую доктрину отличает от иных источников права более тесная связь с корпоративным правосознанием академического типа, но это обстоятельство не дает оснований отождествлять юридическую доктрину и доктринальное правосознание юристов.
Для того чтобы получить корпоративное признание и авторитет, юридическая доктрина должна иметь объективированную форму выражения, в отличие от доктринального правосознания, которое может существовать как комплекс исключительно когнитивных феноменов (идей, идеалов, ценностей, представлений, установок и др.). Сложно представить, каким образом необъективированные элементы доктринального правосознания, которые не приобрели знаково-знаниевую форму выражения, способны получить корпоративное признание профессионального сообщества юристов и тем самым стать частью юридической доктрины. Следует согласиться с Н. М. Коркуновым в том, что правосознание не может являться источником права, потому что «субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности, не есть форма ее объективирования»1.
Аналогичным образом И. В. Михайловский, хотя и утверждал, что именно субъективное правосознание является непосредственным материальным источником права, вместе с тем справедливо указывал, что
1 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 345.
119
«для бытия права безусловно необходимо, чтобы соответствующее субъективное правосознание объективировалось в одну из форм права и превратилось в юридическую норму, санкционированную высшим внешним авторитетом»1.
Отождествление юридической доктрины и правосознания авторитетных юристов или всего профессионального сообщества правоведов невозможно признать корректным не только потому, что содержание их правовых феноменов не совпадает, но и потому, что ни доктринальное, ни профессиональное правосознание не способно выполнять ведущую функцию юридической доктрины — функцию консервации и трансляции базовых правовых понятий и концепций, формирующих основу корпоративной юридической традиции и обеспечивающих преемственность развития правовой системы. Не обладая необходимой формой объективизации и определенности правового содержания, исключительно когнитивные элементы правосознания не способны формировать то правовое содержание, которое станет фундаментом юридической традиции.
В отличие от юридической доктрины, такие когнитивные правовые феномены, будучи признаны в качестве формальных источников права в транзитные, постреволюционные периоды развития правовых систем (например, печально известное «революционное правосознание»), напротив, приводили к дезинтеграции и разрушению устойчивого развития юридической традиции, к утрате определенности правового регулирования. Если из авторитетных текстов доктринального правоведения возможно вывести правила поведения, обладающие достаточной определенностью своего содержания, то считать, что подобные правила поведения возможно непосредственно выводить из доктринального правосознания — значит существенно преувеличивать его определенность и целостность (когерентность)2.
Из одних и тех же правовых идей, ценностей и представлений возможно вывести совершенно различные правила поведения; сама природа доктринального правосознания не позволяет рассматривать его в одном ряду с формальными или фактическими источниками права. Если юридическая доктрина способна являться формальным источником права на протяжении довольно продолжительных этапов эволюции западных правовых систем (древнеримская юриспруденция I—III вв., романо-германское правоведение XIV—XV вв., правовая система Германии XVI—XVIII вв.), то правосознание никогда не являлось одним из ведущих источников права на протяжении декад и столетий истории права.
1 Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. С. 239.
2 Ср.: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. С. 265, 266.
120
3.7.	Корпоративное признание, новизна и качество юридической доктрины
Помимо формы объективирования, элементы доктринального правосознания должны получить признание значимой части юридического сообщества, без чего их нельзя включить в состав юридической доктрины. Важно подчеркнуть, что такое наименование определенного труда авторитетных правоведов, как монография, статья, учебник, заключение, комментарий, не является достаточным указанием на его доктринальный характер. Определяющее значение имеет не наименование юридической работы (в конце концов, его выбор может оказаться авторским произволом), а характер и качество ее содержания.
Если соответствующая монография, учебник или комментарий лишь воспроизводят, описывают содержание иных источников права, разъясняют действующие нормы права с приведением положений актов судебной практики, представляют собой механическую компиляцию иных источников права, то такие работы, даже будучи написаны авторитетными правоведами, не составляют содержание юридической доктрины. Иными словами, если юристы воспроизводят с незначительными «косметическими» изменениями содержание нормативных правовых актов, нормативных договоров и судебных прецедентов, не осуществляя при этом содержательный анализ действующих правовых норм и институтов, не формируя новые правовые положения, более широкие логические обобщения и рекомендации по изменению правового регулирования, то такие формы выражения юридической деятельности нельзя признать доктринальными1.
На статус доктринальных могут претендовать лишь такие работы авторитетных юристов, в которых:
•	проведен авторский содержательный анализ правовых институтов и практики их применения;
•	осуществлена логическая и системная обработка действующих норм права;
1 Любопытно отметить, что романисты указывают на то, что в силу ряда причин качество трудов римских юристов постклассического периода (IV—V вв.) серьезно упало; «творческий дух» классической юриспруденции угас, по своему содержанию тексты постклассических юристов в значительной мере превратились в механические комментарии к конституциям принцепсов и трудам правоведов классического периода. В 316 г. император Константин своей конституцией объявил интерпретацию права своим исключительным полномочием, лишив юристов их традиционной и одной из важнейших функций. Вполне возможно, что это обстоятельство также повлияло на существенное снижение роли юриспруденции как источника римского права в постклассический период. См., например: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 625—627; Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 62.
121
•	сформулированы более широкие обобщения в виде юридических понятий и правовых принципов;
•	показаны пробелы и коллизии действующего права и обоснованы конструкции, способные исправить данные дефекты;
•	разработаны новые правовые положения в виде юридических принципов, понятий, конструкций и концепций, позволяющих оптимизировать юридическую практику, повысить эффективность правового регулирования.
Содержание доктринальных трудов неразрывно связано с использованием юридической терминологии и понятийного аппарата, разработанных академическим правоведением и практической юриспруденцией. Доктринальный юридический язык значительно богаче языка закона, поэтому доктринальный характер произведений авторитетных юристов связан с тем, что они всегда опираются на язык академического правоведения, термины, конструкции и понятия, не закрепленные в законодательстве, на признанный сообществом практикующих юристов профессиональный тезаурус.
В любой развитой правовой системе имеется значительное число общеправовых теоретических понятий и понятий отраслевых теорий, сформированных благодаря исследовательской практике академических правоведов по осмыслению, систематизации, развитию и оптимизации содержания действующего права. Нельзя исключать и то, что язык юридической практики способен обладать «центральным ядром» понятий и конструкций, признанных определяющим числом практикующих юристов и также составляющих часть юридической доктрины.
Доктринальные понятия часто относятся к метаправовому уровню, формируют «второй этаж» профессионального юридического знания, позволяя правильно толковать, классифицировать и систематизировать нормы и институты положительного права. В произведениях авторитетных юристов используются метаправовые понятия, терминологические выражения которых отличают язык доктринального правоведения от догматической юриспруденции. Таким образом, доктринальные труды правоведов характеризуются специально-юридическим характером их правового содержания, а также спецификой понятийно-терминологического аппарата, через который производится анализ законодательства и иных форм выражения права, правоприменительной и правореализационной практик. Если происходит полное совпадение языка, на котором написан труд авторитетного юриста, с языком действующего законодательства, то нет оснований для признания такого текста доктринальным.
Доктринальные труды должны обладать определенной степенью юридической новизны: формировать новые правовые положения, конкретизировать абстрактные нормативные конструкции, создавать широкие логические обобщения, разрешать юридические кол
122
лизии и восполнять пробелы в праве, т. е. иметь не репродуктивный по отношению к действующей системе права, а продуктивный, созидающий характер. Причем юридическая новизна содержания монографий, статей, учебников, комментариев и заключений авторитетных юристов выступает предметом экспертной оценки — именно центры профессионально-юридической компетентности определяют, обладают ли разработки правоведов новизной. Соответственно, новизна доктринальных правовых положений всегда носит не абсолютный, а лишь относительный характер — оценивается в рамках конкретной юридической традиции, отдельной правовой системы, с позиций укорененных в доктринальном и профессиональном правосознании понятий, концепций и принципов, которые могут существенно различаться в зависимости от принадлежности к той или иной правовой семье, господствующего в определенный исторический период типа правопонимания, актуальных целей и задач доктринального правоведения.
Допустимо утверждать, что в основе юридической доктрины лежит профессиональная конвенция юристов; авторитет доктринальных юридических трудов основывается не на истинности доктринальных положений, а на признании их в качестве авторитетных, оправданных и обоснованных значимой частью юридического сообщества, которое, как правило, следует за позицией центров профессиональной компетентности.
Для того чтобы содержание определенного труда профессионального юриста было признано обладающим новизной, основные центры профессиональной компетентности должны увидеть, что сформулированные правоведом положения отличаются от уже имеющегося доктринального знания, но при этом не отрицают его важнейшие принципы и могут быть включены в его состав, согласованы с «центральным ядром» господствующей юридической доктрины. При этом критерии оценки новизны доктринальных правовых положений не могут носить исключительно академический характер. Юридическая доктрина выступает основой воспроизводства и развития специально-юридического знания не только в системе юридического образования, но и в юридической практике. Поэтому оценка новизны разработок правоведов осуществляется и с точки зрения их способности служить устойчивому функционированию судебной и иной юридической практики. При этом сама процедура оценки новизны разработанных правоположений носит неформализованный характер, основывается на профессиональных обыкновениях юридического сообщества.
Юридическая доктрина выступает необходимым интеллектуальным основанием, обеспечивающим результативное функционирование юридических практик: она служит фундаментом профессионального правосознания, содержит в себе базовые общеправовые
123
и отраслевые понятия, принципы и конструкции, без которых невозможно понимание правовых институтов и эффективное их использование. В теоретико-правовой литературе справедливо указывается, что конечной целью юридической доктрины «всегда остается изменение и развитие законодательства, судебной, вообще юридической практики в соответствии с данными ею рекомендациями»1.
Только воздействующие на юридическую практику правовые позиции, конструкции, принципы и понятия могут быть признаны частью юридической доктрины; исключительно «кабинетные» концепции, не носящие праксиологического характера, не могут иметь доктринальный статус. По справедливому утверждению М. ван Хука, взаимодействие юридической доктрины с законодательством и судопроизводством — «необходимое условие допустимости любой доктринальной работы с правом»2.
В этой связи обоснованной представляется и позиция В. П. Малахова, который утверждает, что в правовой доктрине преодолевается дистанцирование правосознания от реальности: «Доктринальное правосознание не оппозиционно, а характеризуется преобладанием позитивности в отражении государственного бытия, сочетающейся с активным конструктивным отношением к политико-правовой действительности государства...»3. Нельзя не согласиться и с Т. М. Пряхиной в том, что доктрина призвана утвердить и распространить идеи, составляющие ее содержание, «с целью их применения в практической деятельности»4.
3.8.	Юридическая доктрина и отдифференцированный характер правовой системы
Юридическая доктрина имеется в развитых отдифференцированных правовых системах, где сформирован класс профессиональных юристов, создан комплекс специальных юридических текстов и имеется самостоятельная система юридического образования, отличная от религиозного, философского и политического образования, а также профессиональные юридические практики, интеллектуальным «собственником» и практическим носителем которых выступает юридическое сообщество5.
1 Гревцов Ю. И. Социология права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 79; Его же. Теория (догма) права // Ю. И. Гревцов, И. Ю. Козлихин. Энциклопедия права : учебное пособие. СПб., 2008. С. 115.
2 Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 243.
3 Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 248.
4 Пряхина Т. М. Конституционная доктрина Российской Федерации. С. 10.
5 Г. Дж. Берман относит процесс отдифференциации права от иных типов социо-нормативного регулирования в западной традиции права к концу XI — началу XIII в., 124
Исторически первым прецедентом становления отдифференцированной правовой системы следует считать римское право. Профессиональный слой юристов в Древнем Риме формируется под влиянием ряда факторов. Во-первых, прецедентно-казуистичный характер мышления и юридической практики неизбежно привел к огромному объему правового материала (прежде всего исковых формуляров1) и, соответственно, к необходимости технического обслуживания судебной практики (что представляется абсолютно справедливым и в отношении процесса становления общего права Англии). Во-вторых, по мере роста интеллектуальной деятельности специалистов по формированию обобщений, классификаций и типологий они становятся основными и единственными держателями права как некоторого объема информации и правил решения определенных ситуаций. «Главной задачей юрисконсультов было давать юридические консультации преторам, судьям, адвокатам, тяжущимся сторонам, клиентам, желающим участвовать в юридических процедурах»2.
«Вначале “юрист” — это просто тонкий знаток судопроизводства. Затем — человек, владеющий специальными знаниями (законов, типичных и конфликтных ситуаций, способов их разрешения и т. д.) и специально обученный. Появление профессионального самосознания и разделение труда внутри юридической деятельно
когда «право было извлечено из своего окружения. В политическом аспекте впервые появились сильные центральные органы власти, и церковные, и светские, которые через своих официальных представителей по нисходящей контролировали местную жизнь. Отчасти в связи с этим возник класс профессиональных юристов, включавший профессиональных судей и практикующих адвокатов. В интеллектуальном отношении Европа одновременно пережила создание первых юридических школ, написание первых юридических трактатов, сознательное упорядочение громадной массы унаследованных юридических материалов и развитие концепции права как автономного, интегрированного, развивающегося свода правовых принципов и процедур». Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 94. См. также: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 25; Алексеев С. С. «Семьи» права и вопросы правовой конвергенции. С. 176, 190.
1 В. М. Розин объясняет значительное количество формул тем, что они являлись своеобразными административными способами разрешения конфликтных ситуаций, которые возникали в судах. «Встав над судом, администратор (претор в римском праве, канцлер позднее в Англии) действовал привычным для себя образом. Во-первых, он старался организовать процесс судопроизводства, т. е. установить правила, регламентирующие поведение всех участников судопроизводства в каждом отдельном, с точки зрения администратора, случае. Во-вторых, претор стремился продемонстрировать справедливость, опять же, в административном смысле, т. е. определить одинаковые условия для определенных групп населения и для сходных ситуаций. Понятно, что подобный административный уклон в развитии права обусловил как создание большого числа формул и процессов, так и развитие практики, основанной на правиле прецедента». Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. С. 174.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 138.
125
сти — последняя стадия становления юридической профессии»1. В итоге длительной эволюции юридической профессии в Риме работы авторитетных юристов становятся основанием для вынесения судебных решений и сначала неофициально, в рамках профессионального сообщества, а затем и официально признаются публичной властью одним из источников права. Именно с этого момента возникает феномен первой отдифференцированной правовой системы — римское право, юриспруденция как профессия и профессиональное юридическое мышление.
Вторым историческим прецедентом постепенного складывания отдифференцированной правовой системы (в аспекте академического образования и юридической доктрины) является процесс формирования регулярного юридического образования на базе изучения Свода Юстиниана в европейских университетах с конца XI в. (глоссаторы Болонской школы).
Если в основании процесса становления специально-юридического знания в форме догмы и доктрины права в Древнем Риме, помимо прочего, лежат такие факторы, как принадлежность юристов к аристократии, непрофессионализм судей, инженерный характер национального менталитета, то отдифференциация права от иных механизмов соционормативного регулирования в XI—XII вв. происходит благодаря университетской рецепции римского частного права, в основе которой лежат преклонение интеллектуальной элиты средневекового общества перед римской культурой2, схоластический склад мировоззрения, восприятие письменного правового текста как ratio scripta3, относительная социальная стабильность и развитие торговых отношений4, необходимость мирного урегулирования социальных конфликтов между сосуществующими и соперничавшими политиями5.
Третьим прецедентом формирования относительно самостоятельной правовой системы можно считать систему «цехового», практико-ориентированного юридического образования, сформировавшуюся в XIII в., а также систему судейских и адвокатских
1 Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. С. 179.
2 См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 90—92.
3 См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 384.
4 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Немецкая идеология // Избранные сочинения. Т. 2. М., 1985. С. 74; Покровский И. А. 1) Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 53; 2) История римского права. СПб., 1998. С. 268; Иоффе О. С. Цивили-стическая доктрина феодализма // Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 46, 52.
5 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права... С. 152, 161; Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академический курс. В 3 т. Т. 2 / отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2001. С. 312.
126
практик, сообществ и школ-гильдий (судейских иннов) английского общего права, сложившуюся в конце XII — XIII в. На уровне юридической практики отдифференциация общего права Англии от системы морально-нравственных и религиозных норм произошла в большей степени также в XIII в.
Наличие юридической доктрины в той или иной правовой системе является показателем высокого уровня ее развития, индикатором завершения процесса становления специального юридического знания, когда право выражается не только в форме закона, правовых обычаев и прецедентных образцов юридической практики, но и в форме «права юристов» — понятий, концепций, принципов и конструкций, специально разрабатываемых юридическим сообществом для достижения целей оптимизации юридической практики и содержания законодательства.
Как справедливо указывает М. ван Хук, профессиональная институционализация выступает важным критерием для определения уровня развития правовой системы1. Наличие юридической доктрины и специалистов в сфере доктринальной юриспруденции ученый рассматривает как индикатор высокого уровня развития правовой системы: «Развитые правовые системы... заключают в себе три категории правовых профессий: профессиональные законодатели, профессиональные судьи и профессионалы правовой доктрины»2. Наличие профессиональной правовой доктрины, по мнению ученого, может выступать причиной существенного влияния со стороны доктринально развитой правовой системы на менее развитые.
Именно высокоразвитая юридическая доктрина выступила причиной доминирования римского права по отношению к правовым системам средневековых государств континентальной Европы в XI в.3 Большая развитость юридической доктрины романо-германского права выступает причиной ее одностороннего влияния на «теоретически менее развитое общее право» в последние десятилетия4.
1 Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 241.
2 Там же.
3 Любопытно отметить, что К. Цвайгерт и X. Кётц в числе причин рецепции римского права в Германии указывают, что влияние римского права было обусловлено не тем, что «его нормы были по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права». Римское право, по мнению немецких компаративистов, отличалось многообразием выработанных им понятий и формализацией «правового мышления, с помощью которых даже трудные проблемы можно было опосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной для понимания аргументации». Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 207.
При этом очевидно, что понятийное многообразие и строгая формализация правового мышления как ведущие черты классического римского права были выработаны именно благодаря доктринальному правоведению.
4 Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 242.
127
Диаметрально противоположную позицию занимают В. А. Четвернин и Г. Б. Юрко, которые утверждают, что только в неразвитых правовых системах доктрина является первичным источником права: «Законодатель санкционирует определенные труды юристов, придает им силу закона, не воспроизводя их в тексте закона»1. По мнению ученых, «в развитой правовой ситуации... доктрина не может быть ни первичным, ни вторичным источником права; в такой ситуации на доктрину официально не ссылаются — за редким исключением»2. В развитых правовых системах используется лишь доктринальное толкование применяемых источников права в качестве «вспомогательного источника права»3.
Ученые прямо не раскрывают критерии, по которым те или иные правовые системы оцениваются ими как развитые, а в самом тексте статьи «развитая правовая ситуация» связывается