A. M. Михайлов
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА И ПРАВОВАЯ ИДЕОЛОГИЯ
УЧЕБНИК ДЛЯ ВУЗОВ
Рекомендовано Учебно-методическим отделом высшего образования в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим направлениям
Книга доступна на образовательной платформе «Юрайт» urait.ru, а также в мобильном приложении «Юрайт.Библиотека»
Москва «Юрайт «2022
УДК 340(075.8)
ББК 67.0я73
М69
Автор:
Михайлов Антон Михайлович — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории права и сравнительного правоведения международноправового факультета Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел России, доцент кафедры истории государства и права юридического факультета имени М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации (г. Москва).
Михайлов, А. М.
М69 Юридическая доктрина и правовая идеология : учебник для вузов / А. М. Михайлов. — Москва : Издательство Юрайт, 2022. — 711 с. — (Высшее образование). — Текст : непосредственный.
ISBN 978-5-534-14235-8
Предметом авторского курса выступает юридическая доктрина как вырабатываемый авторитетными правоведами комплекс специальноюридических конструкций, понятий, принципов, позиций и концепций. Юридическая доктрина рассматривается не только как своеобразный источник права, но и как значимый компонент правовой системы, тесно связанный с юридической догматикой и правовой идеологией.
Курс имеет теоретико-правовую направленность, нацелен на изучение природы юридической доктрины, выделение ее важнейших признаков, конструирование общетеоретической модели ее становления, раскрытие важнейших функций и построение типологии юридических доктрин.
Содержание авторского курса носит междисциплинарный характер, наиболее тесно связано с предметом таких областей юридической науки, как общая теория права и методология юридической науки.
Соответствует актуальным требованиям федерального государственного образовательного стандарта высшего образования.
Предназначается для магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов.
УДК 340(075.8)
ББК 67.0я73
УВЕРЕННОСТЬ В КАЖДОМ РЕШЕНИИ
AdtaraJif
ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ
Все права защищены. Никакая часть данной книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме без письменного разрешения владельцев авторских прав.
ISBN 978-5-534-14235-8
© Михайлов А. М., 2021
© ООО «Издательство Юрайт», 2022
Содержание
Предисловие..................................................7
Тема 1. Юридическая доктрина в современном правоведении: анализ исследовательской ситуации.............11
1.1.	Юридическая доктрина: специфика исследовательской ситуации................................................11
1.2.	Актуальность изучения юридической доктрины..........18
1.3.	Ограничения типичного ракурса изучения юридической доктрины.................................................25
1.4.	Специфика теоретико-правового исследования юридической доктрины.................................................28
Тема 2. Осмысление юридической доктрины в западной традиции права: исторический экскурс и современное состояние...................................................34
2.1.	Юридическая доктрина и историческая школа юристов...34
2.2.	Юридическая доктрина, социология права и эволюция права.40
2.3.	Идеологические основания юридической доктрины ......43
2.4.	Объективная необходимость юридической доктрины......47
2.5.	Осмысление юридической доктрины в современном российском правоведении.................................50
2.6.	«Метаморфоза» положения юридической доктрины в западной традиции права...............................54
2.7.	Историческая судьба юридической доктрины............58
Тема 3. Общая характеристика юридической доктрины как правового феномена......................................72
3.1.	Специфика юридической доктрины как источника права..72
3.2.	Судебные юридические доктрины...........................82
3.3.	Персонифицированные и неперсонифицированные юридические доктрины....................................85
3.4.	Юридическая доктрина как система правоположений: критическое осмысление..................................98
3.5.	Формы выражения юридической доктрины ..............103
3.6.	Юридическая доктрина и доктринальное правосознание.118
3.7.	Корпоративное признание, новизна и качество юридической доктрины.................................................121
3.8.	Юридическая доктрина и отдифференцированный характер правовой системы.........................................124
3
Тема 4. Санкционирование юридической доктрины..............131
4.1.	Санкционирование юридической доктрины и «доктринальные» правовые акты.........................131
4.2.	Санкционирование юридической доктрины: позиция юридического позитивизма и ее ограничения..............134
4.3.	Обязательные и убеждающие юридические доктрины......143
4.4.	Действие юридической доктрины через профессиональное правосознание правоприменителей........................149
4.5.	Непризнание юридической доктрины источником права в дореволюционном и современном правоведении............155
4.6.	Санкционирование юридической доктрины: позиция социологической юриспруденции ..........................167
4.7.	Использование юридической доктрины в судебной практике: юридический позитивизм и социологическое правоведение...........................................173
4.8.	Социологический подход к санкционированию юридической доктрины: критические замечания.........................189
4.9.	Санкционирование юридической доктрины в разных правовых семьях.........................................195
4.10.	Необходимые условия санкционирования юридической доктрины................................................196
Тема 5. Признание юридической доктрины и тип правопонимания..............................................199
5.1.	Признание юридической доктрины в англо-американском праве: позиция юснатурализма ...........................199
5.2.	Признание юридической доктрины в англо-американском праве: позиция юридического позитивизма ................203
5.3.	Признание юридической доктрины в англо-американском праве: позиция социологической и реалистической юриспруденции..........................................207
5.4.	Природа доктринального юридического знания с позиций юснатурализма и юспозитивизма..........................213
5.5.	Правовые аксиомы как основание юридической доктрины.218
5.6.	Юридическая доктрина в традиционалистском правопонимании..........................................225
5.7.	Функции и основания действительности юридической доктрины в разных типах правопонимания..................227
Тема 6. Юридическая доктрина в национальнополитическом контексте: соотношение с менталитетом народа, обычным правом и государственностью.................232
6.1.	Юридическая доктрина и национальный менталитет......232
6.2.	Юридическая доктрина и обычное право: различия.....264
6.3.	Юридическая доктрина, государственность и государственная идеология............................278
4
Тема 7. Природа и характерные черты доктринального юридического знания.......................................286
7.1.	Осмысление доктринального юридического знания в современной юридической литературе: критический анализ.................................................286
7.2.	Специфика доктринального юридического знания......290
7.3.	Социокультурные, иррациональные и институциональные основания юридической доктрины.........................308
Тема 8. Проблема преодоления противоречий в юридической доктрине и установления «общего мнения правоведов»...............................................315
8.1.	Доктринальное «право юристов» как ius controversum: необходимость коллизионных конструкций ................315
8.2.	Communis opinio doctorum: античные основания и средневековое использование .........................317
8.3.	Communis opinio doctorum: критическое осмысление в правоведении XVI—XIX вв..............................321
8.4.	Причины прекращения использования и ограничения communis opinio doctorum ..............................327
8.5.	Достоинства конструкции communis opinio doctorum и ее современное значение .............................332
Тема 9. Становление и легитимация доктринального юридического знания.......................................341
9.1.	Корпоративный авторитет юридической доктрины и его источники .............................................341
9.2.	Типы и стадии легитимации юридической доктрины....348
9.3.	Необходимые условия становления юридической доктрины.351
9.4.	Причины санкционирования юридической доктрины.....360
9.5.	«Поглощение» юридической доктриной иных источников права как основание ее действия в правовой системе.....366
9.6.	Санкционирование юридической доктрины и ее действительное значение...........................376
9.7.	Юридическая доктрина и децентрализация правового регулирования .........................................380
Тема 10. Условия и причины утраты юридической доктриной статуса основного формального источника права в западной традиции права...........................388
10.1.	Доминирование нормативных правовых актов.........388
10.2.	Господство юридического позитивизма..............396
10.3.	Кодификация позитивного права....................399
10.4.	Социокультурные и корпоративные причины снижения значения юридической доктрины .........................405
10.5.	Имманентные недостатки юридической доктрины......411
5
Тема 11. Догматические и идеологические юридические доктрины.....................................................426
11.1.	Догматический тип юридической доктрины..............426
11.2.	Идеологический тип юридической доктрины.............434
11.3.	Юридическая доктрина и правовая идеология: различия.438
11.4.	Обращение правовой идеологии в юридическую доктрину..447
Тема 12. Юридическая доктрина и юридическая наука.............452
12.1.	Критерии научности юридического знания..............452
12.2.	Юридическая доктрина и юридическая наука: различия...471
12.3.	Научный тип юридической доктрины....................493
Тема 13. Функции юридической доктрины в правовой системе......................................................499
13.1.	Оптимизация юридической практики, формирование и обеспечение качества иных источников права..........499
13.2.	Нормирование юридического мышления..................511
13.3.	Обеспечение автономии и внутренней интеграции права..535
13.4.	Обеспечение «конкурентоспособности» и распространения влияния правовой системы..............................567
13.5.	Противостояние кризису западной традиции права .....586
Тема 14. Понятие и значение правовой идеологии...............599
14.1.	Правовая идеология как составная часть правосознания.599
14.2.	Сущность правовой идеологии.........................608
14.3.	Становление и значение правовой идеологии...........625
Тема 15. Юридическая догматика, юридическая доктрина и правовая идеология: соотношение и взаимодействие...........630
15.1.	Юридическая доктрина и правовая идеология...........630
15.2.	Структура правовой идеологии........................637
15.3.	Взаимодействие правовой идеологии и юридической доктрины..............................................640
15.4.	Юридическая доктрина и догма права..................647
15.5.	Юридическая догма и правовая идеология..............665
Библиографический список.....................................673
Предисловие
Настоящий авторский курс посвящен крайне важным и слабо изученным правовым явлениям — юридической доктрине и правовой идеологии.
В любой развитой правовой системе присутствует значимый пласт специальной юридической литературы — индивидуальных и коллективных монографий, статей, диссертационных исследований, комментариев к актам законодательства. В них система действующего права и юридическая практика осмысливаются в терминах, конструкциях, понятиях и концепциях, выработанных авторитетными правоведами и профессиональными юридическими школами. Доктринальные правовые тексты не только обеспечивают трансляцию специально-юридического знания системой профессионального образования, но и играют существенную роль в законотворческой деятельности, в процессе разрешения сложных, неординарных дел судами, текущей правореализационной практике.
Помимо этого, юридическая доктрина на протяжении большей части эволюции западной традиции права являлась одним из основных формальных и/или фактических источников права, определяла организацию и эволюцию правовых систем — как в римской, так и континентально-европейской правовой традиции. При этом юридическая доктрина и доктринальное юридическое знание до сих пор не становились предметом теоретико-правового исследования, направленного на определение их природы, генезиса и функционирования в рамках правовой системы. Данный курс направлен на восполнение указанного пробела в общей теории права.
Изучение природы, значения и функций правовой идеологии также имеет существенное значение для современного юриста. Право как социальный нормативный регулятор не способно эффективно выполнять свои функции без раскрытия правовых идеалов и ценностей, актуализация которых в профессиональном и общественном правосознании в определяющей мере осуществляется правовой идеологией. Именно правовая идеология обосновывает собственную ценность права, безусловное положительное значение организации общества на правовых началах. Поэтому понимание сущности и действия правовой идеологии имеет большое значение не только для магистрантов и аспирантов юридических учебных заведений, но и для всей корпорации юристов.
7
Вместе с тем проблематика правовой идеологии остается крайне слабо изученной именно с позиций общей теории права. Соотношение правовой идеологии с юридической доктриной, догмой права и юридической наукой практически полностью оставлено без внимания современными правоведами, хотя от понимания соотношения и взаимодействия между данными уровнями юридического знания во многом зависит правильная организация правовой системы и результативность правового регулирования.
Данный курс в значительной мере является продолжением изучения специально-юридического знания, которое было начато в труде «Генезис континентальной юридической догматики» (М., 2012) («Сравнительное правоведение: догма романо-германского права» (2-е изд. М., 2019). При этом если исследовательской рамкой в работе, посвященной становлению и развитию догмы романо-германского права, выступала традиция континентального европейского правоведения, которая рассматривалась в ракурсе эволюции ее ключевых «школ» и направлений, то в настоящем курсе предпринята попытка раскрыть природу, генезис, цели, функции и типы юридической доктрины безотносительно к какой-либо правовой семье.
Автор отдает себе отчет в том, что практически невозможно адекватно изучить доктринальное юридическое знание во всех правовых традициях прошлого и современности. Предпринятое исследование практически исключительно осуществлялось в пределах западной традиции права, представленной семьями романо-германского и англо-американского права. Избранная цивилизационная «рамка» обусловлена тем, что именно в западной культуре право уже на протяжении многих столетий рассматривается как высшая ценность, лежит в основе всей организации общества и носит отдифференцированный от иных социально-нормативных регуляторов характер.
Вместе с тем автор исследовал юридическую доктрину не как компонент какой-то отдельной правовой семьи или системы — римского, английского или континентального европейского права, что нередко встречается в современной юридической литературе, а стремился обобщить результаты историко-правовых реконструкций и сформулировать теоретические выводы. В курсе не ставилась задача раскрыть содержание, процесс становления и характерные черты юридической доктрины в какой-либо отдельной правовой системе или семье.
В настоящей работе автор опирался на результаты целого ряда историко-правовых исследований, рассматривавших становление и действие юридической доктрины в правовой системе Древнего Рима, традиции ius commune, английского common law. Тем не менее историческая реконструкция процесса становления и развития
8
доктринального юридического знания в отдельной правовой семье не входила в число задач данной работы.
Настоящий авторский курс носит теоретико-правовой характер, нацелен на изучение природы юридической доктрины, выделение ее важнейших признаков, конструирование общетеоретической модели ее становления, раскрытие важнейших функций и построение типологии юридических доктрин. Помимо этого, в курсе раскрыты сущность правовой идеологии, основания ее становления, функции и значение в правовой системе.
Автор сознательно использует термин «юридическая доктрина» для акцентирования того обстоятельства, что доктринальные позиции, конструкции, принципы, понятия и концепции формируются, развиваются и применяются профессиональным сообществом юристов, выражают особую организацию профессионального правосознания, основания, цели и задачи юридической деятельности. Автор убежден в том, что юридическую доктрину следует строго отграничивать от политических, государственных программ, стратегий и концепций, поскольку они не могут носить специально-юридический характер и выполнять тех функций, которые выражают сущность юридической доктрины.
В настоящей работе также осуществлено отграничение юридической доктрины от смежных правовых понятий — «правовая идеология» и «юридическая наука». Автор попытался выработать достаточно определенные критерии их разграничения, раскрыть по данным основаниям их содержательные различия.
Авторская позиция, представленная в данном курсе, не носит устоявшийся и господствующий характер и едва ли способна в значительной мере пошатнуть существующую уже более столетия традицию отождествления в российском правоведении доктринального юридического знания с юридической наукой, а нередко и с правовой идеологией. Вместе с тем автор считает необходимым для полноценного понимания природы юридической доктрины строго отграничить ее от правовой идеологии и от юридической науки, поскольку данные компоненты правовой системы выполняют различные функции, имеют свой особый путь становления и развития.
Настоящий авторский курс носит ярко выраженный полемический характер. Автор выступает против широко распространенной в современном российском правоведении позиции заведомого «соглашательства» с господствующими подходами к трактовке правовых понятий, с позициями авторитетных правоведов и юридических школ.
Также автор не считает правильной позицию, в соответствии с которой в юриспруденции должны существовать неприкосновенные для критики авторы, и не согласен с мнением о том, что обще
9
признанные в современном правоведении мэтры юриспруденции, как и дореволюционные юристы, не могли высказывать ошибочных позиций. В настоящей работе читатель найдет значительное число мест, где автор попытался возразить известным правоведам прошлого и современности, оспорить правильность их понимания отдельных аспектов доктринального правоведения и представить собственную позицию.
Важно подчеркнуть, что теоретическое изучение доктринального юридического знания не является тривиальным, хорошо известным предметом для большинства современных юристов. По мнению автора, определенной новизной обладает предпринятое им отграничение юридической доктрины от юридической науки и от догматической юриспруденции, а также рассмотрение юридической доктрины с позиций различных типов правопонимания, изложение проблематики communis opinio doctorum в западной традиции права и построение типологии юридической доктрины, в основу которой положены источники ее формирования и процесс становления. Помимо этого, многие из представленных в настоящем курсе дискуссионных вопросов носят актуальный для современного российского правоведения характер и не изложены в других учебных изданиях.
Данный курс адресован прежде всего аспирантам и магистрантам юридических высших учебных заведений, которые заинтересованы в более глубоком и основательном изучении общей теории права — теории источников права, специально-юридического знания, профессионального правосознания юристов и правовой идеологии. Автор надеется, что его труд позволит молодому поколению юристов лучше понять специфику юриспруденции, профессионального юридического знания, представленного догмой права и юридической доктриной, приведет к более ясному осознанию роли правовой идеологии как для профессии юриста, так и в целом для правовой системы.
Тема 1
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА
В СОВРЕМЕННОМ ПРАВОВЕДЕНИИ: АНАЛИЗ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКОЙ СИТУАЦИИ
1.1.	Юридическая доктрина: специфика исследовательской ситуации
Исследовательская ситуация в современном российском правоведении относительно юридической доктрины характеризуется определенной амбивалентностью.
С одной стороны, невозможно встретить ученого-юриста, который бы отрицал доктринальное происхождение романо-германской правовой семьи, тот исторический факт, что правовая традиция континентальной Европы несколько столетий всецело базировалась на образцовом «праве университетов» (ius commune). Многие историки права и компаративисты указывают на то, что в системе источников права романо-германской семьи ведущую роль на протяжении нескольких столетий (XII—XVIII вв.) играла юридическая доктрина, сформировавшая понятийный аппарат юристов, структуру положительного права, методы его толкования, систематизации и реализации1. Именно юридическая доктрина в семье романо-германского права обеспечила относительную автономию юридической мысли и в целом отдифференцированный характер правовой системы2.
1 См., например: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 151; Саидов А. X. Сравнительное правоведение : академический учебник. М., 2020. С. 182. Известный немецкий историк права Р. Штинцинг указывал: «Общим правом в Германии в течение трех веков служило то, что признавалось таковым юриспруденцией». Stintzing J. A. R. Macht und Recht: Rede zur Feier des Geburtstages Sr. Majestat des Kaisers und Konigs Gehalten in der Aula der Universitat Bonn. Bonn, 1876. S. 21.
2 Ср.: «Если в Римской империи автономия правовой мысли поддерживалась практиками, особенно преторами и профессиональными юрисконсультами, то в Западной Европе эту автономию поддерживали университеты». Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 163.
11
По справедливому указанию Г. Дж. Бермана, в правовой традиции континентальной Европы «наука и ученость произошли от учения, а не наоборот»1.
Никто из ученых-юристов не станет спорить с тем, что от уровня развития юридической доктрины, от качества разработок доктринальной юриспруденции напрямую зависит состояние действующего права, юридической практики и профессионального образования, — ведь право всегда таково, каковы юристы, а юристы таковы, каковы юридическое образование и юридическая доктрина.
Л. И. Петражицкий справедливо указывал: «Представители юриспруденции как науки с университетских кафедр обучают будущих судей, адвокатов, администраторов и других общественных деятелей. И независимо от этого ученая юриспруденция влияет на общий характер и дух, приемы мышления и аргументации того широкого круга людей, который призван в государстве применять право и вообще управлять народом»2.
Целый ряд правоведов прямо признают, что доктринальные труды, комментарии к законодательным актам широко используются в юридической практике судьями, адвокатами и прокурорами3.
Отсутствие официального признания юридической доктрины формальным источником права нередко приводит к тому, что
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 135.
2 Петражицкий Л. И. Модные лозунги юриспруденции // Л. И. Петражицкий Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права (Bona fides в гражданском праве). СПб., 1897. С. 380.
3 С. С. Алексеев писал: «Судебные решения по сложным уголовным и гражданским делам нередко выносятся судьями после тщательного изучения не только всех обстоятельств дела, но и юридической литературы по данному вопросу. В приговорах и решениях квалифицированных судей во многих случаях так же, как и в нормах права, со всей определенностью “просвечивают” данные юридической науки, результаты доктринального толкования». Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций // С. С. Алексеев. Собр. соч. : в 10 томах. М., 2010. Т. 3. С. 687.
Ср.: «Вряд ли найдется хотя бы один уважающий себя юрист-практик... который при необходимости вынесения правоприменительного решения... не преминул бы заглянуть в комментированное законодательство». Батурина С. В. Правовая доктрина как элемент российской правовой системы // Юрист-Правоведъ. 2008. № 4. С. 32.
«Судьи европейских судов, применяющих только писаные нормы (непосредственное право), очевидно, интересуются доктринальными правовыми исследованиями и учитывают их в своей практике». Маклаков В. В. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть : учебник для студентов юридических вузов и факультетов. М., 2012. С. 31. Также см., например: Pearson Ed. Law for European Business Studies. L., 1994. P. 25; Марченко M. H. Сравнительное правоведение : учебник. M., 2019. С. 407; Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Академический курс. Киев, 2008. С. 150, 151; БехрузХ. Сравнительное правоведение. М., Одесса, 2008. С. 326; Бирюков П. Н., Галушко Д. В. Сравнительное правоведение : учебник. М., 2020. С. 135; Дудченко В. В. Источники права // Общетеоретическая юриспруденция : учебный курс / под редакцией Ю. Н. Оборотова. Одесса, 2011. С. 120.
12
в сложных делах она является своего рода «криптократическим» источником: доктринальные труды и позиции выступают в роли «серого кардинала», способного «инкогнито» определять итог судебного разбирательства, надевая маску «внутреннего убеждения» и «судебного усмотрения». Очевидно, что такой status quo противоречит принципам гласности правотворчества и определенности позитивного права.
С другой стороны, специальное изучение юридической доктрины как формального источника права является сравнительно редким явлением в учебной теоретико-правовой литературе; выступает скорее исключением из общего правила, когда в систему источников права включаются нормативные правовые акты, нормативные договоры, юридические прецеденты, правовые обычаи и религиозные тексты.
Применительно к западной традиции права юридическая доктрина упоминается лишь в историческом залоге через отсылку к ius publice respondendi римских юристов, а применительно к действующим правовым системам — через перечисление нескольких имен создателей «авторитетных книг» и классических отраслевых трудов в семье общего (англо-американского) права.
Крайне затруднительно найти в трудах современных ученых-юристов как учебного, так и специального характера предметное исследование роли и значения юридической доктрины как идейного источника права. Типичным является лишь общее указание на влияние юридической доктрины на законодателей и правоприменителей, которое, как правило, не раскрывается подробно и не иллюстрируется конкретными примерами из практики проектирования законов и разрешения сложных, неординарных дел. При этом достаточно очевидно, что дескриптивный подход подавляющего большинства современных учебников по теории права к освещению вопроса о юридической доктрине как источнике права не отвечает целям теоретико-правового исследования, поскольку не выявляет социокультурные и специально-юридические основания формирования юридической доктрины, не раскрывает ее понятие безотносительно к специфике той или иной правовой системы, не определяет тенденции и закономерности ее развития, функции в правовой системе, т. е., по сути, не объясняет природу юридической доктрины и ее значение в любой развитой правовой системе.
Невозможно спорить с правоведами, утверждающими, что юридическая доктрина является неотъемлемым атрибутом и структурным элементом любой правовой системы1. Данная истина осознавалась уже в римской юриспруденции: Помпо-
1 См.: Пряхина Т. М. Конституционная доктрина Российской Федерации. М., 2006. С. 11; Хук М. ван. Право как коммуникация. СПб., 2012. С. 241.
13
нии утверждал, что «право не может существовать иначе, как при наличии сведущих в праве лиц, посредством которых оно могло бы ежедневно подвигаться к совершенству»1. Действительно, доктринальное юридическое знание присутствует в любой развитой (отдифференцированной) правовой системе, где право отграничено от иных нормативных социальных регуляторов, а также имеются класс профессиональных юристов, выступающий носителем особого типа мышления и обеспечивающий различные виды юридических практик, и система юридического образования, специальных юридических текстов, посредством которых транслируется правовая информация2 * * * * * В.
В каждой правовой системе, где право рассматривается в качестве самостоятельного нормативного регулятора, юридическая деятельность фундирована и обеспечена специально-юридическим доктринальным знанием. За процессами установления действующего права, его изменения, толкования, применения и реализации всегда находится комплекс доктринальных терминов, понятий, конструкций и принципов, за счет которых право приобретает определенность, концептуальность, относительное единство понятийного аппарата, устойчивость воспроизводства и преемственность
1 Цит. по: Дождев Д. В. Римское частное право : учебник / под общей редакцией В. С. Нерсесянца. М., 2020. С. 111.
2 Г. Дж. Берман первой характеристикой «западной традиции права» считает
отдифференцированный характер правовой системы: «Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая право-
вые процессы, такие как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например,
обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точ-
но так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе... считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией». Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 25.
К числу неотдифференцированных Р. Давид относил, во-первых, религиозные правовые системы, в которых отсутствует понятие субъективного права и акцент делается на обязанности, поэтому термин «право» используется в них за неимением лучшего; во-вторых, дальневосточные и традиционные правовые системы, в которых — в силу общественного менталитета — право выступает лишь «орнаментом», а социальное регулирование осуществляется посредством морали и обычаев. См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 44, 45.
В российском правоведении последних двух декад С. С. Алексеев рассматривал романо-германскую и англо-американскую правовые семьи в качестве отдифференцированных. См.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи // С. С. Алексеев. Собр. соч. : в 10 томах. М., 2000. Т. 5. С. 55, 56; Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 138—141; Его же «Семьи» права и вопросы правовой конвергенции // С. С. Алексеев. Избранное. М., 2003. С. 108—110.
14
развития. Допустимо утверждать, что любая развитая правовая система является целостным организмом, в котором система права, юридическая практика и юридическая доктрина тесно взаимосвязаны, не существуют изолированно друг от друга.
Известный немецкий компаративист Э. Рабелъ писал: «Закон без надлежащего судопроизводства, как скелет без мышц. А нервами являются господствующие научные мнения»1. Без юридической доктрины, специального юридического знания и профессионального мышления юристов правовая система будет нежизнеспособна. Именно господствующие доктринальные позиции, понятия и принципы обеспечивают «чувствительность» правовой системы к внешней среде, отвечают за ее восприимчивость и адекватность в отношении как социальных, так и собственно правовых процессов, тенденций и закономерностей.
Относительную предметную и методологическую автономию правоведения и правовой системы в целом обеспечивают прежде всего догматическая юриспруденция и юридическая доктрина, за счет которых формируется автономия профессионального юридического языка, законодательной и правореализационной техник и юридической аргументации, поскольку именно догма права и юридическая доктрина создают и развивают понятийно-терминологический аппарат права, специфический стиль правовых актов, особые способы аргументации и мышления, используемые юристами2.
Чем более развитой в плане уровня абстракции, понятийного аппарата, систематики и автономной от иных сфер интеллектуальной культуры является юридическая доктрина, тем правовая система становится более склонной к отдифференциации от иных социально-нормативных регуляторов, а юридическая практика основывается не на внеположных праву идеях и ценностях, разработанных философской, религиозной или политической мыслью, а на положениях доктринальной юриспруденции. К. Грехениг и М. Гелтер справедливо указывают на то, что в континентальной Европе «право обычно рассматривается с интерналистской точки зрения (from the inside), т. е. в качестве автономной дисциплины, независимой
1 Рабелъ Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. Екатеринбург, 2000. С. 16.
2 М. ван Хук выделяет следующие аспекты, определяющие методологическую автономию права: «а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; б) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т. п. составляются в определенном стиле; в) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)». См.: Хук М. ван. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. 2008. Вып. 1. С. 412, 413.
15
от прочих гуманитарных наук. В большей своей части правовая наука доктринальна: ученые-юристы занимаются толкованием правовых норм для того, чтобы объяснить, что есть право, и системно описать его, притом часто еще до того, как с тем или иным вопросом сталкиваются суды на практике»1.
Юридическая доктрина выступает в качестве метаязыка права, с помощью которого не только описываются институты действующего права и правовые учреждения, но и происходят их анализ и оценка. Посредством юридической доктрины правовые учреждения организуются, концептуализируются и систематизируются, «трансформируясь в соответствии с тем, что говорится о них в ученых трактатах, статьях»2.
Как справедливо указывает Ю. Е. Пермяков, юридическая доктрина выступает как «метаязык самого права, с помощью которого оно проявляет деятельную заботу о собственной форме»3. Именно профессиональные юристы обеспечивают «соответствие нормы права ее позитивной форме»4. В любой развитой правовой системе юридическая доктрина обеспечивает корпоративное сообщество юристов определенным стилем профессионального мышления; вводит в понятийные рамки юридическую деятельность; определяет организацию позитивного права, процедуры его толкования, систематизации, аргументации юридических решений; в целом определяет «горизонты развития» юриспруденции5.
Воспользовавшись классическим высказыванием основоположника марксизма, можно утверждать, что правовая система объективно не может быть выше, нежели уровень развития юридической доктрины, что едва ли не все формальные источники права «протоколируют» разработки доктринального правоведения.
Нельзя не согласиться с М. ван Хуком, который указал на важность юридической доктрины для идентификации правовой системы как «реальной» и «полной», для оказания влияния на менее развитые в концептуальном плане правовые системы6. Действительно, Институции Гая через Институции Юстиниана и «Комментарии к законам Англии» У. Блэкстона не только оказали определяющее
1 Грехениг К., Гелтпер М. Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма // Вестник гражданского права. 2010. № 6.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 25.
3 Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2018. С. 166,167.
4 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 111.
5 Ср.: «Юридическая доктрина имеет для процесса толкования фундаментальное значение, поскольку именно юридико-доктринальное учение о смысле, правилах и роли толкования лежит в основе всех форм и видов толкования права». Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства. М., 2010. С. 343.
6 См.: Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 241, 242.
16
влияние на системы юридического образования в Древнем Риме и Англии соответственно, но и обеспечили расширение сферы влияния римского и английского права на другие территории1. На наш взгляд, юридическая доктрина является общеправовым феноменом, выполняющим целый ряд значимых для правовой системы функций, носящих относительно независимый от специфики юридической традиции характер, и именно поэтому она нуждается в теоретико-правовом исследовании.
Принципиально важно указать на то, что юридическая доктрина не только формирует относительную автономию правоведения и в целом юридической традиции, но и является крайне значимым фактором социальной легитимации права. В любой правовой системе право таково, каково юридическое сообщество, а оно, в свою очередь, обусловлено профессиональным юридическим образованием — процессом целенаправленной трансляции специального юридического знания, фундамент которого составляет юридическая доктрина. Именно доктринальные правоположения выступают формой выражения разума права, его духа, целей, принципов и ценностей — и не только для профессиональных юристов, но и для широких кругов населения.
Как prudentes в классическом римском праве, так и doctores iuris в средневековой Европе, авторитетные английские юристы работали с содержанием действующего права с целью выявить его разум (ratio iuris), фундаментальные основания, «пронизывающие» все его содержание принципы, через которые и выражается особая природа права. Юристы тех исторических эпох и правовых систем, где юридическая доктрина фактически являлась ведущим источником права, не относились к ius как к произвольному продукту властного установления, пытались раскрыть существо права.
Именно через юридическую доктрину в общественном сознании утверждается идея о том, что право имеет самостоятельную природу и собственную ценность. Если национальная правовая система в тот или иной исторический период будет основывать свою действительность исключительно на воле политического суверена, на началах общеобязательности и принудительности, то такая правовая система не будет устойчивой и социально легитимной в долгосрочной перспективе2.
1 Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. A Comparison in Outline. L., 1952. P. 22.
2 Сложно спорить с позицией Ф. Гармса: «Если право... существует необходимо, то оно не может последнее основание свое иметь в воле. Будь это последнее основание только в воле, всякое право было бы лишь случайной истиной, состоящей из произвольных постановлений и предположений; оно не имело бы в таком случае в себе никакой связующей силы». Harms F. Begriff, Formen und Grundlegung der Rechtsphilosophie. Leipzig, 1889. S. 76, 77. Цит. по: Алексеев H. H. Основы философии права. СПб., 1998. С. 35.
17
Для западной правовой традиции характерно восприятие права как особого нормативного механизма, стоящего над политической властью и обеспечивающего стабильное воспроизводство и развитие важнейших социальных институтов1.
Юридическая доктрина как фундамент профессионального знания юристов позволяет раскрыть специфику права как особого институционального механизма исключения произвола и господства «голой силы» из социальных отношений. М. Н. Капустин в этой связи указывал: «История и современный быт всех обществ представляют собой тот непреложный факт, что всегда и везде существовало “право юристов” как орган правды. Законодательная власть опиралась на него, как на действительную силу... авторитет юристов признавался повсюду как защита против изменчивости и произвола власти. На юристов смотрят повсюду как на представителей разума права, который не ограничивается буквой известного законодательства, но высказывается в юридической жизни всех народов»2.
В современной теории права и сравнительном правоведении также указывается на роль профессиональной юриспруденции как защитника права и общества от произвола публичной власти. Так, А. П. Семитко указывает, что юристы «призваны защищать личность от произвола любого субъекта, в том числе от произвола государства»3.
К. Осакве к числу объективных критериев правовой культуры в западном праве относит роль юриста как гаранта прав и свобод граждан4. Поэтому значение юридической доктрины в правовой системе нельзя свести исключительно к ее роли как формального или фактического источника права.
1.2.	Актуальность изучения юридической доктрины
Актуальность теоретико-правового исследования юридической доктрины связана с тем, что российская правовая система по своей структурной организации, понятийному аппарату, ведущим
Ср.: «Потребность современного человека в легитимации нового нельзя считать удовлетворенной, если на вопрос: “Почему приняты некоторые нормы и введены определенные институты?” ему отвечают: “Потому что законодательное собрание или правительство считают их целесообразными”». Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 763.
1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 26, 27.
2 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. М., 1868. Т. 1. С. 193.
3 Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 211.
4 См.: Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008. С. 197.
18
источникам права и господствующим приемам юридической техники входит в правовую семью континентальной Европы, которая сформировалась прежде всего благодаря «профессорскому праву» средневековых университетов. На протяжении нескольких столетий средневековые юристы рассматривали право не как комплекс общих позитивных установлений политической власти, а как образцовую модель социальной организации. Ддя. университетской юридической традиции, лежащей в основе правовой общности стран континентальной Европы, право — это должное, единый свод образцовых, общих принципов и норм; право призвано учить нормам, которыми должны руководствоваться юристы в их профессиональной деятельности.
Р. Давид справедливо указывал: «Преподавание права похоже на преподавание морали, при котором не ограничиваются только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподать общий урок...»1. Средневековые доктора права рассматривались как универсальные преподаватели, авторитетные толкователи «истинных правил»2. «Поскольку право преподавалось как университетская дисциплина, поскольку оно считалось наукой транснациональной по характеру и областью универсального знания, — писал Г. Дж. Берман, — правовые доктрины неизбежно рассматривались в свете окончательной истины, и им нельзя было просто обучаться, как ремеслам или практическим знаниям»3.
Академический характер романо-германского права выражался в том, что его понятийный аппарат и институты разрабатывались и транслировались университетскими профессорами, его нормы можно было изучить только посещая университеты и слушая лекции juris doctores; найти это право можно было в учебниках, а не в сборниках судебных решений, как это было в Англии4. Поэтому юридическая традиция континентальной Европы имеет неоспоримые доктринальные основания: именно юридическая доктрина учит будущих правоведов и практикующих юристов правильному пониманию тех или иных правовых институтов, транслирует и укореняет в профессиональном сознании нормы профессиональной юридической культуры.
Средневековые университеты, преподававшие студентам выработанное юридической доктриной ius commune, по верному заме
1 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 60.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 162.
3 Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 47, 48.
4 См.: Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 томах. Т. 1. Основы. М., 2000. С. 384.
Ср.: «Юристом признавался тот, кто изучил римское право в университетах, обладал правовой культурой, глубоким юридическим мышлением, а не ограничивался знанием практики, правил судопроизводства и местных актов». Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Академический курс. Киев, 2008. С. 80.
19
чанию Г. Дж. Бермана, «помогли установить транснациональный характер правоведения на Западе»; через школы доктринального правоведения «право приобрело транснациональную терминологию и метод», придавшие «правоведению ту универсальность, которая помогла преодолеть противоречия в законах»1.
Поэтому прав И. Л. Честнов, когда указывает, что именно университеты «заложили основу западной традиции права, позволяющую идентифицировать ее как самостоятельную правовую семью и отличать от других правовых семей. Римское право, преподававшееся в них, способствовало интеграции Европы в единую, в том числе правовую, общность — цивилизацию»2.
При этом не может не выглядеть парадоксальным то, что ведущий центр развития правовой системы в романо-германском правовом семействе, который на протяжении нескольких веков определял эволюцию всей правовой традиции, организацию юридического образования, стиль профессионального мышления на Европейском континенте, практически никак не представлен в современной теоретико-правовой литературе. Юридическая доктрина в лучшем случае фигурирует в учебной юридической литературе в качестве одного из идейных и неформальных источников права. Однако очевидно, что значение доктринального юридического знания в любой развитой правовой системе далеко не исчерпывается его способностью содержать нормы права и использоваться судами в качестве формального или фактического «резервуара» нормативного основания правоприменительной практики.
Практически никто из юристов не станет спорить с тем, что на современном этапе развития западной правовой традиции содержание многих институтов права таково, что они не способны быть адекватно понятыми без помощи правоведов, специализирующихся в соответствующей области права, без обращения к специально-юридическому знанию — доктринальным конструкциям, понятиям, принципам, позициям и концепциям.
Значительное число институтов права в западной юридической традиции всегда являлось «интеллектуальной собственностью»
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 161—163. В числе предпосылок формирования общеевропейского права исследователи указывают единство христианской религии; языковое единство (латынь); стремительное развитие университетов и университетского юридического образования по всей Европе в XII—XIV вв.; восприятие светскими судами единой практики церковных судов; стремление как папства, так и светской власти к политическому верховенству и объединению европейских земель на основе римско-канонического права. См.: Юмашев Ю. М., Филимонов К. В. Европейский союз и международное частное право: истоки европейского частного права (школа глоссаторов) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2009. № 1. С. 19.
2 Честнов И. Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999. С. 38.
20
юристов в том смысле, что создавалось, применялось и развивалось благодаря профессиональному сознанию, овладевшему доктринальным юридическим знанием. Сама природа права, его основания и цели обусловливают формирование специально-юридического знания, представленного догмой права и юридической доктриной. Поэтому постижение юридической доктрины выступает единственным способом полноценного овладения позитивным правом, его правильного понимания и применения в любой развитой правовой системе. Если юридическая доктрина выступает ведущим «каналом» формирования развитой системы позитивного права, отвечает за его правильное понимание, реализацию, воспроизводство и развитие, то очевидно, что общая теория права не может ограничить свое исследование юридической доктрины только ее положением как формального или фактического источника права.
Парадоксальность современной исследовательской ситуации в отношении юридической доктрины видится в следующем. Подавляющее большинство современных российских правоведов согласны с тем, что доктринальное «право юристов» обладает целым рядом специфических черт, непосредственно влияющих на развитие и функционирование правовой системы общества; что доктринальное правосознание является наиболее развитой формой (уровнем) восприятия, понимания и оценки правовой действительности; что именно доктринальное юридическое знание лежит в основе процессов толкования, систематизации, применения права и является «центральным ядром» научного знания о праве. При этом юридическая доктрина продолжает рассматриваться как в учебной, так и специальной литературе исключительно в качестве источника права или особого вида толкования права и правосознания, что, очевидно, не позволяет рассмотреть ее как целостное и уникальное правовое явление, поскольку многие значимые аспекты ее исследования остаются за рамками указанных хрестоматийных ракурсов рассмотрения. Констатация исторического значения юридической доктрины в римском и английском праве, краткая характеристика специфики доктринального толкования права1 и доктринального
1 Здесь нельзя обойти вниманием один непосредственно не относящийся к предмету настоящего исследования, но важный в теоретико-правовом отношении момент. Не секрет, что как в учебной литературе по общей теории права, так и в специальных исследованиях доктринальное толкование права (наряду с профессиональным и обыденным) неизменно квалифицируют как неофициальное, не порождающее юридических последствий. Вместе с тем данный вывод сделан исключительно на основе представлений, господствующих в рамках романо-германского юридического семейства, которые адекватны только в отношении его современного этапа, начавшегося с эпохи отраслевой кодификации во Франции, Пруссии, Австрии и Германии (XVIII—XIX вв.). Если целый ряд авторитетных текстов правоведов признается в качестве формального источника права в семье общего (англо-американского) права и в традиции мусульманского права, то и доктринальное толкование,
21
правосознания, традиционно представленные в учебной теоретико-правовой литературе, не позволяют сформировать полноценное понимание природы и значения доктринального юридического знания в западной традиции права.
Необходимо признать, что если согласиться с позицией значительного числа российских правоведов о том, что юридическая доктрина выступает «квинтэссенцией» научного юридического знания, той его частью, которая имеет высокоавторитетный характер, то отсутствие специальных работ современных российских ученых-юристов о природе доктринального юридического знания, его генезисе, функциях, структуре и формах выражения может свидетельствовать лишь об одном — отсутствии рефлексивной позиции современного сообщества юристов в отношении фундамента правоведения, всего специально-юридического знания.
Доктринальному юридическому знанию как части «права юристов» в исследовательской практике российских правоведов повезло гораздо меньше, нежели обычному праву, праву, основанному на религиозных текстах, прецедентному праву, не говоря уже о законодательстве как форме выражения права. Если обычное, прецедентное и законодательное право нередко становится предметом самостоятельных юридических исследований, то доктринальное право — за исключением традиции мусульманского права — практически не изучено на уровне специальной монографической литературы. Сложно спорить с британским профессором С. Вогенауэром, который пишет: «Основательное сравнительно-правовое исследование, которое бы рассмотрело различия в характере юридического образования в различных системах и которое бы простиралось даль
данное авторитетными англо-американскими или мусульманскими правоведами в таких текстах, необходимо признавать официальным, порождающим юридические последствия. Если теория права действительно претендует на всеобщий статус юридической науки, вырабатывающей универсальные юридические понятия, то некорректно считать доктринальное толкование права неофициальным, потому что такая его «квалификация» носит не всеобщий, а лишь частный характер.
В. В. Лазарев и С. В. Липенъ указывают, что на современном этапе в Европе отмечается тенденция возводить доктринальное толкование в ранг официального, обязательного для судов. См.: Лазарев В. В., Липенъ С. В., Саидов А. X. Проблемы общей теории jus : учебник для магистрантов юридических вузов. М., 2012. С. 406.
Вместе с тем невозможно согласиться с позицией правоведов о том, что поскольку за актами официального толкования может стоять юридическая доктрина, то этого достаточно, чтобы признать доктринальное толкование официальным. См.: Там же.
Если результаты доктринального толкования права заимствуются субъектами, обладающими полномочиями давать официальные разъяснения действующего права, то такие интерпретационные акты уже перестают являться доктринальными, поскольку исходят не от авторитетных правоведов, а от официальных органов и их должностных лиц. Соответственно, восприятие доктринальных интерпретационных позиций субъектами официального толкования не делает ipso facto доктринальное толкование официальным.
22
ше простых причинных моделей влияния ученых-юристов на судей, отсутствует»1.
Вместе с тем невозможно отрицать то, что юридическая доктрина как академическая «ипостась» специально-юридического знания являлась широко распространенным источником права, играла в истории римского, английского и романо-германского права значимую роль, которая вполне сопоставима со значением обычного и законодательно оформленного права.
Н. В. Разуваев справедливо указывает: «Ситуацию, при которой доктрина получает силу закона или, по крайней мере, источника права, можно считать достаточно распространенной, а в определенных условиях — даже типичной. Даже в современном мире, где доктрина по вполне понятным причинам утратила свое былое значение, за ней сохраняется авторитет своего рода “неофициального источника права”»2. При этом доктринальное «право юристов» имеет не меньшее число специфических черт, нежели обычное или прецедентное право; причем особенности доктринального права носят не только технико-юридический, но и субстанциональный, и культурно-исторический характер, способный стать предметом теоретико-правового исследования.
Допустимо утверждать, что доктринальное «право юристов» наиболее тесно связано с организацией профессионального юридического мышления, с корпоративной традицией юридического сообщества, которые в значительной мере сформировали структуру и определили развитие права на Европейском континенте.
Едва ли римское право было бы способно в такой значительной мере повлиять на европейское правоведение, если бы его центральной частью не являлось доктринальное право, разработанное классической римской юриспруденцией. Не секрет, что Дигесты Юстиниана как предметная систематизация позиций римских юристов многие столетия выступали фундаментом университетской рецепции римского права. Поэтому не будет преувеличением сказать, что именно юридическая доктрина выступала единым концептуальным основанием всей традиции университетской юриспруденции, формировала, транслировала и развивала единое общеевропейское право (ins commune) как основание профессиональной идентичности юристов и являлась необходимой предпосылкой для процессов кодификации в континентальной Европе XVIII—XIX вв. В связи с этим крайне незначительное исследовательское внимание к юри
1 Vogenauer S. Sources of Law and Legal Method in Comparative Law // The Oxford Handbook of Comparative law / Ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. N.Y., 2006. P. 1421, 1422.
2 Разуваев H. В. Основные источники римского права // Н. В. Разуваев, А. Э. Черноков, И. Л. Честнов. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы. СПб., 2011. С. 20.
23
дической доктрине как особому правовому явлению нельзя признать исторически и теоретически оправданным.
Теоретическое исследование природы, содержания и функций юридической доктрины как особого правового явления в методологическом отношении крайне важно, поскольку напрямую выводит правоведов на проблематику специфики специально-юридического знания, профессионального мышления юристов и их корпоративной культуры. Полноценное изучение юридической доктрины нельзя свести к ее пониманию как вида источника права; юридическая доктрина является крайне значимой формой выражения специального юридического знания и принимает участие в формировании, трансляции и развитии особого типа юридического мышления. И хотя для догматической юриспруденции данные аспекты анализа юридической доктрины не представляются значимыми, поскольку не имеют непосредственной связи с юридической практикой, для теоретического правоведения изучение связи между юридической доктриной и юридическим знанием, юридической доктриной и профессиональным мышлением юристов имеет фундаментальный характер, так как способно раскрыть специфику юриспруденции как вида деятельности, формы реализации и выражения корпоративного мышления.
К сожалению, данные аспекты исследования юридической доктрины практически полностью оставлены без внимания в современной теории права. Единичные теоретико-правовые исследования профессиональной культуры юристов, юридического мышления, доктринального и профессионального правосознания не делают юридическую доктрину предметом своего анализа.
Если право не является исключительно формой, опосредующей определенные виды социальных отношений, или средством актуализации тех или иных ценностей, а имеет собственную природу и основания, позволяющие говорить об относительной самостоятельности правовых закономерностей и тенденций1, то не сводимая к иным социальным и культурным явлениям природа и основания
1 Ср.: «Логично предположить, что право в современном обществе, как и наука, религия, техника, приобрело иное социокультурное значение, нежели 200—300 лет назад. Отсюда сложившийся в свое время набор его оценок как просто формы общественных (прежде всего экономических) отношений или как этического минимума или формы социальной свободы сегодня имеет право как минимум на расширение... можно предположить, что в наши дни право может рассматриваться как равноправная социальная реальность, культурная действительность, находящаяся с другими не в отношениях зависимости или инструментального обеспечения, а как минимум в отношениях взаимовлияния и взаимообусловленности». См.: Тарасов Н. Н. Юридическое исследование и юридическое мышление: противоречия профессионального сознания // Бюллетень клуба конфликтологов. Красноярск, 1999. Вып. 7. URL: http://ippd.ru/resources/library?id=55&page=2; Его же. Метод и методология теории государства и права // Актуальные проблемы теории государства и права : учебник / ответственный редактор В. Д. Перевалов. М., 2019. С. 90.
24
права проявятся прежде всего в фундаментальных идеях, принципах и понятиях юридической доктрины.
Д. В. Дождев пишет: «Юрист обсуждает предмет своего профессионального знания — право (ius) и выступает в этой деятельности подлинным ученым — iurisprudens (iurisperitus), специалистом, способным, опираясь на понимание природы явлений, выявлять их побудительные и целевые причины, мысленно возводить их в стадию совершенства, предвидеть и контролировать следствия явлений как проявление и осуществление заложенной в них возможности»1.
Далеко не случайно С. С. Алексеев считал, что правоведение в целом есть одна из форм внешнего выражения юридической реальности, в которой раскрыты черты и особенности правовой материи. Автор указывал на то, что правоведение находится в тесном взаимопроникновении с «телом» позитивного права2. В. В. Хилюта не без оснований утверждает: «Право способно выполнять собственное предназначение, когда формулирует аксиоматичные в рамках данной системы права положения, т. е. доктринальные суждения»3.
Поэтому проблематику юридической доктрины нельзя считать исключительно технической, сводить ее к определенному способу позитивации норм права, что продолжает оставаться «общим местом» в учебной юридической литературе. Теоретическое изучение юридической доктрины способно представить иной методологический подход к исследованию собственной природы права, при котором ученые-правоведы не конструируют понятие права на основе тех или иных философских идей, принципов и ценностей, а выводят собственные основания права исходя из анализа специфики содержания юридической доктрины, тех ее дифференцирующих признаков, которые имеются во всех развитых правовых системах.
1.3.	Ограничения типичного ракурса изучения юридической доктрины
Изучение позитивной теорией права лишь формальных источников права приводит к тому, что реально действующие и подчас крайне влиятельные факторы, нередко оказывающие решающее воздействие на правоприменителей, оказываются вне предмета теоретико-правовых исследований. Неслучайно известный фран
1 Дождев Д. В. Система Институций // Институции Гая : пер. с лат. / под общей редакцией Д. В. Дождева. М., 2020. С. 357.
2 См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 485, 486.
3 Хилюта В. В. Какой быть методологии уголовного права // Lex Russica. 2016. № 12 (121). С. 26.
25
цузский теоретик права Ж.-Л. Бержелъ указывает, что сосредоточение внимания исследователей на теории источников права приводит к тому, что на первый план выдвигаются закон и прецедент, в то время как юридическая доктрина «отступает на второй план как “всего лишь отражение подлинных источников права” и наделяется вспомогательной ролью»1.
Концентрация внимания современной российской теории права на изучении формальных источников права, содержащих общеобязательные правовые нормы, приводит к тому, что в учебной теоретико-правовой литературе юридическая доктрина либо вообще не фигурирует в числе источников права, либо упоминается вскользь в качестве экзотического экспоната истории юриспруденции — неосновного (субсидиарного) и нетипичного (нетрадиционного) источника, который, не будучи официально признан в правовых системах современной России и стран континентальной Европы, имел существенное значение в классическом римском праве и продолжает использоваться в англо-американском и мусульманском праве.
В современной теории права юридическая доктрина чаще всего рассматривается в качестве идеального источника права, лежащего в основе формальных источников2, либо как неформальный источник, непризнанный официально, но способный оказывать воздействие на правоприменительный процесс. При этом в подавляющем большинстве современных учебников по теории права лишь указано на наличие идеальных, неформальных источников права, но они не являются предметом исследования, не раскрывается характер их воздействия на судей и иных властных субъектов правоприменительной деятельности. Это тем более любопытно, если учесть тот факт, что в ряде современных учебников по общей теории права указано на то историческое обстоятельство, что в XIX—XX вв. роль юридической доктрины как формального источ
1 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 130.
2 Ю. Е. Пермяков указывает, что юридическую доктрину образуют «принципы суждений, лежащие в основе судебных решений и нормативных актов». Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 168.
С. В. Бошно начинает свою статью о юридической доктрине словами: «Доктрина принадлежит к правовым явлениям, которые... стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права». Бошно С. В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. № 12 (84). С. 70.
Е. Г. Лукьянова пишет: «В системе форм (источников) права правовая доктрина занимает особое место — она лежит в основе всех других (пожалуй, за исключением правового обычая) форм права, выступает в качестве их прообраза. И в основе законодательства, и в основе прецедентного права, и даже в основе нормативных договоров лежит доктрина права». Лукьянова Е. Г. Теория государства и права. Введение в естественно-правовой курс. М., 2011. С. 102.
26
ника уменьшается, но ее значение как неформального источника права — увеличивается1.
Получается, что реальное значение юридической доктрины как идейного и неформального источника возрастает, а объем внимания к нему в учебной юридической литературе фактически стремится к нулю. Очевидно, что без изучения действительного воздействия на правоприменительный процесс неформальных и идеальных источников общая теория права не способна раскрыть действительные, а не декларируемые закономерности и тенденции, имеющиеся в правовой действительности устойчивые причинно-следственные связи, что нередко постулируется в теоретико-правовых трудах как генеральная цель юридической науки.
Вряд ли можно признать достаточной и ту степень внимания, которая уделяется юридической доктрине как неформальному источнику права в современной социологии права на уровне учебных изданий и исследований специального характера. Если, как традиционно утверждается, социология права призвана изучать «право в действии», объяснять и прогнозировать его реальное функционирование в обществе2, исследовать не столько формально-юридический аспект правоприменительной деятельности, сколько факторы, действительно определяющие ход и результат юрисдикционного процесса, то очевидно, что юридическая доктрина, наряду с иными неформальными источниками права, должна становиться предметом изучения социологии права.
Указание современных теоретиков права на то, что доктринальные юридические труды и позиции фактически используются судьями для обоснования решений по сложным делам, является едва ли не «общим местом» в юридической литературе3. Соответственно, невозможно отрицать, что многие ученые-юристы признают способность юридической доктрины по меньшей мере оказывать существенное влияние на обоснование судебного решения и результат рассмотрения дела. Это означает, что юридическая доктрина способна выступать источником «права в действии»4, кото
1 См., например: Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства. С. 249; Лазарев В. В., Липенъ С. В., Саидов А. X. Проблемы общей теории jus. С. 234; Лазарев В. В., Липенъ С. В. Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата. М., 2015. С. 225; Баранов В. М. Форма права // Теория государства и права / под редакцией В. К. Бабаева. М., 2013. С. 338.
2 См., например: Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996. С. 255, 256.
3 См., например: Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. М., 2003. С. 125; Кашанина Т. В. Структура права. М., 2012. С. 147; МорозоваЛ.А. Теория государства и права. М., 2011. С. 259, 260.
4 Всемирно известный французский компаративист Р. Давид утверждал, что юридическая доктрина продолжает оставаться важным и весьма жизненным источником права, поскольку именно она определяет методы толкования права, кото-
27
рое и является предметом изучения социологии права. Вместе с тем в современной российской социолого-правовой литературе крайне затруднительно обнаружить попытки проведения исследования роли юридической доктрины в практиках судейского сообщества1.
1.4.	Специфика теоретико-правового исследования юридической доктрины
Подавляющее большинство диссертационных исследований, полностью или частично посвященных проблематике юридической доктрины, носят преимущественно историко-правовой, сравнительно-правовой или национально-правовой характер; рассматривают ее исключительно в контексте правовых систем прошлого или в рамках правовой системы России, в то время как общетеоретические аспекты юридической доктрины как самостоятельного правового явления исследованы относительно слабо.
«Львиная» доля специальных исследований посвящена изучению процесса становления и развития юридической доктрины как идейного и формального источника права в римской, романо-германской, англо-американской и мусульманской правовых системах. Причем нередко изложение данной тематики носит описательный характер и не ставит цель определить общее и особенное в эволюции, положении и значении юридической доктрины в изучаемых правовых системах. Иными словами, уровень изучения юридической доктрины в современном российском правоведении более соответствует юридической географии, основанной на последовательном описании ряда правовых систем, нежели сравнительному правоведению.
рые используют судьи. Ученый писал: «Доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 121.
1 Во многих учебных изданиях по социологии права отсутствует глава или параграф, посвященные изучению идейных и неформальных источников права. В некоторых учебниках социологов права юридическая доктрина лишь упоминается и кратко определяется. См., например: Милецкий В. П. Социология права. СПб., 2018. С. 43.
Любопытно, что В. В. Касьянов и В. Н. Нечипуренко, хотя и уделяют внимание юридической доктрине как источнику права, но рассматривают ее исключительно с формально-юридических позиций — источник права должен обладать юридической силой и только в таком случае обладает непосредственной действенностью. Авторы учебного курса утверждают: «Мнения юристов, изложенные в их трудах (теоретических или практических разработках, консультациях, толкованиях законов или постановлений, отдельных исследованиях того или иного института и т. д.) сами по себе никакой юридической силы не имеют». Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права : учебник для бакалавриата и магистратуры. М., 2016. С. 173.
28
В современных юридических исследованиях аккумулирован значительный эмпирический материал, касающийся исторических и компаративистских аспектов проблематики юридической доктрины. Однако собственно фундаментальные теоретические вопросы об общих закономерностях ее развития, необходимых и достаточных условиях ее становления, специфике ее правовой природы, осуществляемых функциях в правовой системе, типах юридических доктрин остаются по большей части нераскрытыми. Не ставя под сомнение значимость дескриптивных историко-правовых исследований юридической доктрины, тем не менее нельзя не отметить то обстоятельство, что теория юридической доктрины (понятие, дифференцирующие признаки, соотношение со смежными юридическими понятиями, структура и элементный состав, формы выражения, типология, функции в правовой системе) не привлекает пристального внимания современных ученых-юристов.
Историко-правовые, компаративистские и теоретико-правовые исследования юридической доктрины имеют качественные предметные и методологические различия. Историко-правовые и сравнительно-правовые исследования всегда связаны с изучением юридической доктрины в рамках определенной правовой системы или группы правовых систем. Это означает, что юридическая доктрина рассматривается как неотъемлемая часть той или иной юридической традиции; во взаимосвязи с особенностями организации правовой системы, спецификой исторического развития права, его отношения с нравственностью, религией, политикой, экономическими процессами, а также с особым положением юридического сообщества и выполняемыми им социальными функциями. Теоретико-правовые исследования сосредоточены на изучении всеобщих признаков юридической доктрины, выражающих ее природу; закономерностей ее становления, развития и функционирования в правовой системе; ее места в системе источников права безотносительно к культурно-историческому контексту конкретной юридической традиции1 * * * * * * В.
1 Общетеоретическое направление в правоведении континентальной Европы
формируется на основе изучения конструкций догмы римского частного (граждан-
ского) права путем формирования абстрактных теоретических понятий, призван-
ных выступать неизменными основаниями любой системы позитивного права. Так,
известный немецкий правовед Э. Бирлинг цель теоретической работы юриста видел
в синтетическом изложении «тех правовых понятий и принципов, которые благодаря неизменности своего содержания в сущности независимы от индивидуаль-
ных свойств какой-либо определенной (конкретной) системы позитивного права». BierlingE. Juristische Prinzipienlehre. Bd. I, 1894. S. 21.
В Англии основоположники аналитической юриспруденции связывали предмет всеобщей юриспруденции с юридическими терминами, относящимися к законам всех народов вообще. И. Бентам писал: «В числе слов, принятых в предмет закона, есть несколько слов, которые во всех языках довольно точно соответствуют друг другу: так что они почти как будто одни и те же. Таковы, например, слова “власть”
29
При этом теоретические модели никогда не являются по своей природе индуктивными заключениями, исключительно логическими обобщениями историко-правового или сравнительно-правового материала. Формирование теоретических понятий, концепций и выдвижение гипотез нельзя адекватно представить как результат осуществления логических операций с эмпирическим материалом; между историко-правовым, компаративистским изучением юридической доктрины и ее теоретическим исследованием всегда имеется некоторый «разрыв».
«Несущими конструкциями» теоретико-правового исследования выступают не интерпретации единичных и во многом уникальных событий и процессов, а абстрактные модели, которые всегда носят лишь приближенный к действительности и принципиально неполный характер. Помимо этого, теоретическому исследованию не чужды идеальные модели, сформированные посредством рефлексивной деятельности, не связанной с изучением эмпирического уровня правовой действительности. В любом случае функцию установления и обоснования генетических, структурных и функциональных закономерностей, тенденций развития правовой действительности, разработки всеобщих правовых понятий теоретическое исследование способно осуществлять лишь через выход за пределы исторической реконструкции или сравнительно-правового изучения конкретных правовых явлений и процессов.
Историко-правовые и сравнительно-правовые данные изучаются в теоретико-правовом исследовании с целью обоснования и корректировки абстрактных и идеальных моделей; исторические события, процессы и их реконструкции носят вспомогательный характер по отношению к теоретическим целям и задачам.
По этой причине невозможно обосновать то, что исследования юридической доктрины в правовой системе Древнего Рима, средневековой континентальной Европы или в истории общего права Англии способны восполнить существенные пробелы в ее теоретико
(power), “право” (right), “обязательство” (obligation), “свобода” (liberty) и многие другие. Отсюда следует, что если есть какие-нибудь книги, которые, собственно говоря, могут называться книгами о всеобщей юриспруденции, то их надо искать в весьма узких границах... Для того, чтобы иметь всеобщее приложение, все, что может излагать книга объяснительного рода, — это излагать значение слов: чтобы быть всеобщей в строгом смысле, она должна ограничиться терминологией». Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. Основные начала Гражданского кодекса. Основные начала Уголовного кодекса / перевод А. Н. Пыпина, А. Н. Неведомского. СПб., 1867. С. 303. Дж. Остин указывал на то, что «каждая система права имеет свои специфические и характерные отличия, имеются, однако, принципы, понятия и классификации, общие для различных систем, в результате чего возникают аналогии или сходства, связывающие такие системы. Различные принципы, общие для более зрелых систем... являются предметом особой науки, которая в противоположность национальной или партикулярной юриспруденции носит название общего учения о праве или философии позитивного права». Austin J. Lectures on Jurisprudence. I and II. L., 1863. P. 1107.
30
правовом изучении. Обилие эмпирического правового материала, приведение десятков примеров положений и позиций, которые считались и считаются юридическими доктринами в различных правовых системах прошлого и современности, никоим образом не влияет на теоретико-правовое качество юридического исследования.
На наш взгляд, любому правоведу следует противодействовать всегда присутствующему соблазну безосновательно генерализировать, экстраполировать результаты историко-правового изучения юридической доктрины в отдельно взятой правовой системе или правовой семье на иные юридические традиции, полагая выводы того или иного историко-правового исследования универсальными. В каждом обществе имеются уникальные культурно-исторические обстоятельства, которые неизбежно влияют на роль юридического сообщества, выполняемые им функции, формирование юридической доктрины и ее место в системе источников права. Например, едва ли допустимо считать, что тенденции развития и функционирования римской юридической доктрины возможно автоматически перенести на правовую действительность современной России1.
Помимо отграничения теоретико-правового исследования юридической доктрины от ее историко-правового и сравнительно-правового изучения, следует сделать важное методологическое пояснение. На наш взгляд, необходимо последовательно различать догматический анализ юридической доктрины и ее теоретическое исследование2.
Ведущей целью догматического анализа юридической доктрины является такое ее изучение, которое приведет к оптимизации
1 Например, Д. В. Ерофеева и Р. В. Шагиева в своем исследовании юридической доктрины пишут: «С учетом той роли, которую весьма успешно сыграла римская юриспруденция в создании и развитии римского права, приходится констатировать, что современная юридическая наука еще не в достаточной степени реализовала свой правотворческий потенциал». Ерофеева Д. В., Шагиева Р. В. Источники права: от римской правовой традиции до современности. Калуга, 2010. С. 78.
Указанные авторы не объясняют, почему потенциал римской юридической доктрины берется ими за универсальный стандарт для правовых систем современности, если между римским и современным российским обществом имеются качественные различия в культурно-исторических, мировоззренческих и ценностных основаниях, организации социальных институтов, политической системы, структурировании права, формировании его источников, понимании природы юридической деятельности, стиле юридического мышления и др.
2 Подробнее о различиях между догматической юриспруденцией и теорией права см., например: Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 20—23; Кистя-ковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права // Б. А. Кистяковский Философия и социология права. СПб., 1998. С. 392, 393; Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 48—51; Тарасов Н. Н. Юридический позитивизм и позитивистская юриспруденция (апология догмы права) // Российский юридический журнал. 2016. № 6. С. 11; Его же. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции : учебное пособие. М., 2019. С. 85—87; Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. М., 2019. С. 47—49.
31
юридической практики; позволит точнее уяснить ее роль и значение в рамках конкретной национальной правовой системы; покажет ее место в системе формальных источников права и действительные функции в процессе применения (реализации) права. Как предмет догматического анализа юридическая доктрина может выступать либо видом формального источника права в рамках национальной правовой системы, либо в качестве части системы позитивного права — комплексом доктринальных правоположений, носящих общеобязательный характер.
Ведущей целью теоретико-правового исследования юридической доктрины является достижение понимания ее правовой природы, общих закономерностей ее формирования, изменения и действия в правовой системе общества безотносительно к специфике отдельной национальной системы позитивного права. Общая теория права, изучая феномен юридической доктрины, не ставит цель оптимизировать российскую судебную и иную юридическую практику, а рассматривает теоретическую модель правовой системы и место юридической доктрины в ней. В качестве предмета теоретико-правового исследования юридической доктрины выступают ее природа и специфические признаки; закономерности становления, развития и действия в правовой системе; типы и виды; формы выражения, носящие общий для всех правовых систем характер.
«Для догматической юриспруденции, — указывает Н. Н. Тарасов, — правовая действительность ограничена действующим правом, средствами его анализа являются конструкции юридической догмы, цели же определяются задачами юридической практики, а не установкой на познание сущности и законов правового регулирования»1. Юрист-догматик «мыслит не в концептуальных схемах, а в терминах закона»2. Изучая юридическую доктрину, он ориентируется на формальные источники права и относится к действующему позитивному праву нормативно, рассматривает его содержание как безусловно обязательное. Ссылка на нормативные правовые акты и иные формальные источники выступает традиционным и оправданным аргументом в догматико-правовых работах.
«Догматическая юриспруденция, — писал Ф. В. Тарановский, — опирается на принцип легальности. Легальность, т. е. неуклонное согласие со смыслом и духом действующего права и с так называемой волей законодателя, есть вместе с тем единомыслие со всем существующим строем и стремление удержать его»3.
1 Тарасов Н. Н. Философско-методологические основания юридической науки. Предмет и объект общей теории государства и права // Актуальные проблемы теории государства и права / ответственный редактор В. Д. Перевалов. М., 2019. С. 64.
2 Тарасов Н. Н. Философско-методологические основания юридической науки. Предмет и объект общей теории государства и права. С. 64.
3 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства юстиции. 1907. Март. С. 169.
32
При теоретическом исследовании юридической доктрины законодательные положения и иные позитивно-правовые установления в рамках определенного государства не принимаются как безусловно обязательные нормы, а берутся в качестве правового материала, который имеет равное значение с историко-правовыми, сравнительно-правовыми, философско-правовыми и иными источниками и может оказаться недостаточно обоснованным или даже ошибочным1.
Девиз юридической догматики — «Dura lex, sed lex» — в теоретических исследованиях не принимается за аргумент2. При догматическом анализе юридической доктрины правовед изучает действующие источники права, на основе их толкования определяет значение юридической доктрины в правовой системе России или иного государства, а также обосновывает условия, при наличии которых доктринальные правоположения могут эффективно использоваться в юридической практике, осуществляемой «здесь и сейчас».
Теоретическое исследование юридической доктрины не сконцентрировано на отдельной правовой системе и ее судебной практике. Для раскрытия тенденций и закономерностей формирования и развития юридической доктрины используются философско-правовые идеи, концепции, результаты историко-правовых и сравнительноправовых исследований, разработки академического правоведения, непосредственно не связанного с системой позитивного права и юридической практикой3.
Предпринятое автором настоящего учебника исследование осуществлялось в рамках предметной области общей теории права и не решало задач, соответствующих догматическому анализу источников права.
1 Ср.: «Положительная юриспруденция не исследует правовых явлений в научном смысле; она только приспособляет наличный материал действующего права путем толкования и систематизации для практического его применения. Позитивная наука о праве делает положительное право предметом своего исследования, выясняет его происхождение и связь со всеми остальными сторонами общественной жизни. Положительная догматическая юриспруденция служит для науки о праве только материалом, но не тождественна с нею». Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 45.
2 Ср.: «Ученый-правовед при всей своей предрасположенности более великодушен, чем тот, кто довольствуется толкованием параграфов. Он не зацикливается на дефинициях, а проникает до основных мыслей. Он окончательно не связывает себя субъективными взглядами “законодателя” и существующей формой института». Рабелъ Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. С. 21.
3 Ср.: «Догматическая юриспруденция служит целям практического применения права; поэтому-то она строит свои конструкции в пределах одного действующего права. Юридическая же конструкция, построенная путем обобщения нескольких действующих прав, не может уже служить практической цели применения». Тарановский Ф. В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. Варшава, 1902. С. 22.
33
Тема 2
ОСМЫСЛЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЫ В ЗАПАДНОЙ ТРАДИЦИИ ПРАВА: ИСТОРИЧЕСКИЙ ЭКСКУРС
И СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ
2.1.	Юридическая доктрина и историческая школа юристов
Обращение внимания юридического сообщества романо-германской правовой семьи на юридическую доктрину как особый правовой феномен явилось заслугой исторической школы юристов, которая впервые в истории европейского правоведения произвела системное изучение источников римского права в их исторической эволюции и рецепции в европейских странах. Как в учении ее основоположника Ф. К. фон Савинъи, так и в концепции его ученика Г. Ф. Пухты юридическая доктрина как составляющая часть «права юристов» рассматривалась в качестве одного из основных источников права. Причем в программном сочинении 1814 г. Ф. К. фон Савиньи выделил «обособленное научное существование права» в качестве самостоятельного элемента правовой системы, названного техническим1.
Историческая школа рассматривала «право юристов» в качестве ключевой, определяющей формы выражения «народного права». Именно «право юристов» является подлинным источником «живого права», ответственно за аутентичное развитие национального права, а законодатель призван фиксировать в нормативных правовых актах конструкции и положения, выработанные юридической доктриной2.
1 См.: Савинъи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции // Ф. К. фон Савиньи. Система современного римского права / перевод с немецкого Г. Жигулина. М., 2011. Т. 1. С. 134.
2 Шведский историк Э. Аннерс указывает: «Фон Савиньи и историческая школа вообще придавали принципиальное значение правоведам, чего не наблюдалось ранее в истории». Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 299.
Г. Д. Гурвич справедливо утверждал, что основоположники исторической школы свели «применительно к современной им эпохе все живое право к праву юристов». Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Г. Д. Гурвич. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 306.
34
Идейным основанием для признания юридической доктрины источником выражения действующего права в учении исторической школы выступило положение о том, что юристы являются представителями народа в области права. «Начиная с известного исторического момента, — описывал взгляды исторической школы А. Мишель, — активные силы народа обязательно дробятся, и право, до сих пор бывшее продуктом коллективного творчества всего народа, становится частным делом особого класса специалистов, юристов. Отныне оно живет “в их сознании”»1. Юристы, по выражению Ф. К. фон Савинъи, «представляют народ в этой его функции»2; они призваны «познавать внутреннюю взаимосвязь и вид родства всех юридических определений и норм»3.
По мысли Г. Ф. Пухты, именно юридическая доктрина должна вывести положения, закономерно следующие из принципов действующего права. Тем самым она обеспечивает внутреннее обоснование как обычного права, так и законодательства, позволяет дойти до осознания их внутренних основ4. В результате деятельности юристов право приобретает научное направление, «становится более специфичным и более сложным»5. Если первоисточником права выступает «дух народа», а юристы являются его проводниками в правовой сфере6, то позиции, конструкции и принципы, вы
1 Мишель А. Идея государства. Критический опыт истории социальных и политических теорий во Франции со времени революции. М., 2008. С. 146.
2 Savigny F. С. v. Vom Beruf Unserer Zeit fur Gesetzgebug und Rechtwissenschaft. Heidelberg, 1814. S. 7, 8.
P. Иеринг в «Духе римского права» схожим образом указывал на объективный характер формирования «права юристов», поскольку оно вызывается самой жизнью, а появление юристов означает качественное изменение в процессе развития права, поскольку знаменует собой поворот к особому юридическому мышлению. Jhering R. v. Der Geist des Romischen Rechts auf den Verschiedenen Stufen Seiner Entwicklung. Bd. II. Leipzig, 1866. S. 326. Цит. по: Капустин M. H. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 191.
3 Савинъи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и правоведению. Цит. по: Омельченко О. А. История политических и правовых учений. (История учений о государстве и праве) : учебник для вузов. М., 2006. С. 445.
4 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010. С. 458, 459.
5 Савинъи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и правоведению. Т. 1. С. 133, 134.
6 В этой связи В. М. Хвостов писал: «Историческая школа юристов находила возможным причислять юриспруденцию к источникам права, наравне с законом и обычаем, и говорить об особом “праве юристов” (Juristenrecht). Юристы были, по ее воззрению, особым органом, через посредство которого проявляется народный дух, и создаваемые ими положения считались правом, если только соответствовали содержанию народного духа». Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1908. С. 104.
Как указывает Э. Аннерс, «фон Савиньи и его ученики воспринимали именно правоведов в качестве носителей “der Volksgeist”». Аннерс Э. История европейского права. С. 384, 385.
35
работанные авторитетными правоведами, имеют полное основание считаться формальными источниками права.
Важно подчеркнуть то обстоятельство, что, согласно воззрениям основоположников исторической школы юристов, юридическая доктрина является как материальным, порождающим нормы положительного права, так и формальным источником права.
Материальный аспект деятельности юристов, согласно взгляду Ф. К. фон Савинъи, состоит в том, что, являясь представителями народного сознания в сфере права, юристы «сосредоточивают в себе деятельность и творчество народа, вследствие чего в состоянии вызвать для действительной жизни новые начала положительного права»1.
Формальный аспект деятельности юристов носит научный характер и состоит в нахождении разумной основы уже существующих начал положительного права. По воззрению Г. Ф. Пухты, юридическая доктрина с помощью свойственных ей способов выводит из начал положительного права «новые зародыши, которые его увеличивают, а иногда и изменяют»2. Являясь сыном своего народа, даже независимо от своей воли, юрист «уступает влиянию народных убеждений, принимает их и очищает своей деятельностью»3. Именно поэтому юрист является истинным представителем народного сознания о предметах права. Поскольку в юридической доктрине воплотилось народное убеждение, она становится активной силой, и теперь только может считаться самостоятельным источником права4.
Авторитет исторической школы юристов во многом способствовал тому, что не только немецкие, но и многие российские правоведы 20—60-х гг. XIX в. рассматривали юридическую доктрину в качестве формального или материального источника права. Так, М. Н. Капустин в одном из первых отечественных трудов по общеправовой догматике указывал, что имеется три формы положительного права: обычное право, закон и «право юристов». «Все эти формы связаны между собой одним общим источником — жизнью, из которой они выделяются; в обычном праве преобладает фактическая сторона ее, в праве юристов — нравственная, в законодательстве обе стороны приводятся в равновесие. Ни одна из этих форм не имеет преимущества перед другой, они дополняют друг друга, и при их взаимодействии возможно органическое развитие права;
1 Savigny F. С. v. System des Heutigen Romischen Rechts. Bd. I. Berlin, 1840. S. 45. Цит. по: Чижов H. Источник и формы права. Варшава, 1878. С. 173.
2 Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht. Bd. I. Erlangen, 1828. S. 146, 147.
3 Чижов H. Источник и формы права. С. 173.
4 Там же. С. 173.
36
исключительность же одной какой-либо формы ведет к односторонности юридической жизни»1.
То, что основоположники исторической школы права обратили пристальное внимание на юридическую доктрину, следует признать закономерным. Являясь ведущим романистом своего исторического времени, Ф. К. фон Савиньи не мог не осознавать ту роль, которую сыграла юриспруденция как уникальная форма выражения римского права в его развитии. Классическое римское право являлось образчиком «права юристов», поскольку именно профессиональные правоведы посредством толкования, систематизации и развития цивильного права, преторского права и права народов обеспечивали воспроизводство, интеграцию и преемственное развитие всей правовой системы Древнего Рима. «Так как старая теория права выросла преимущественно на почве разработки права римского, то вполне понятно, что в ней принято было учение о мнениях ученых юристов, или о науке права, как об источнике права», — справедливо указывал Ф. В. Тарановский2.
Помимо этого, Ф. К. фон Савиньи уделял особое внимание доктринальному «праву юристов», поскольку был убежден, что именно римские юристы стали изучать принципы права, ведущие основы, из которых следует все его содержание. Причем данные принципы основоположник исторической школы уподоблял геометрическим аксиомам, из которых с необходимостью следуют все остальные построения. С римскими юристами Ф. К. фон Савиньи связывал системное осмысление права, определение внутренней связи между юридическими понятиями, что основоположник исторической школы права считал важнейшей задачей юридической науки. Метод римской юриспруденции Ф. К. фон Савиньи считал подлинно научным, поскольку он исходит из всеобщих правовых начал, позволяет познать всю систему права, а определяемые с его помощью юридические понятия имеют «истинную сущность»3.
Допустимо утверждать, что высочайший авторитет, который придавался исторической школой права римской юриспруденции и в целом юридической доктрине, основывается на рационалистическом восприятии природы юридической деятельности, которое Ф. К. фон Савиньи и его последователи восприняли от немецкого правового рационализма в лице С. Пуфендорфа и Хр. Вольфа4. Поэтому определенный вклад в обращение к юридической доктрине как значимой форме выражения права и к правоведению как
1 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 116.
2 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 179.
3 См.: Savigny F. С. v. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswis-senschaft // Thibaut und Savigny: Ihre Programmatische Schriften. Munchen, 1973. S. 95—192.
4 См.: Аннерс Э. История европейского права. С. 302.
37
фактору его научного осмысления и развития внесла и школа естественного права Германии.
Разумеется, историческая школа юристов, впервые обратившаяся к изучению рецепции римского права в Европе, не могла не осознавать определяющую роль доктринального правоведения в этом многовековом процессе. Именно римское «право юристов» в Диге-стах Юстиниана выступало ведущим компонентом правового материала, из которого средневековыми правоведами конструировалось образцовое общее право (ius commune)1. Доктринальная юриспруденция Рима создала тот терминологический аппарат, те конструкции и институты, на основе работы с которыми сформировалась юридическая традиция континентальной Европы. Не римская судебная практика и не конституции принцепсов, а именно римская юриспруденция выступила связующим звеном между классическим римским и европейским правом2.
В свою очередь, университетская доктрина средневековых докторов права сама лежит в основании всей европейской юридической традиции. Римское право стало фундаментом романо-германского правового семейства именно благодаря многовековой деятельности doctores iuris по его глоссированию, логической обработке, классификации, систематизации и концептуализации терминов и конструкций догмы римского права.
Рецепция римского права in complexu в Германии обеспечивалась именно через «право юристов» — судебную практику и академическое правоведение. В общем и целом традиция частного права в континентальной Европе основывается не на «чистом» классическом римском праве, «регулятивный потенциал» конструкций которого якобы был лишь открыт и приведен в отчетливую форму глоссаторами и постглоссаторами, а на доктринальном «праве юристов», которое отнюдь не воссоздавало из небытия «дух римского права», а создавало его своими интеллектуальными практиками. «Догма римского права» — это не Forum Romanum, восстановленный «юристами-археологами» средневековых университетов, а самостоятельный и во многом автономный от римской правовой традиции результат многовековой доктринальной работы правоведов конца XI—XIX вв.
Поэтому справедливы слова Н. Рулана о том, что «непреходящий характер римского права в значительной мере зависит не от незыб
1 Ю. Е. Пермяков прямо указывает: «Благодаря использованию доктрины римского права европейские юристы в XV—XVI веках успешно создали собственное право». Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 169.
2 Определенно высказывается испанский романист Гарсиа Гарридо: «Так называемая рецепция римского права была в основном рецепцией римской юриспруденции». Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 92.
38
лемости его постулатов, а, напротив, от обработки, произведенной правоведами»1. «Университетская», или схоластическая, традиция римского права, — пишет В. А. Томсинов, — имеет сугубо средневековое происхождение. Средневековое западноевропейское общество не восприняло, не заимствовало ее от Древнего Рима, а выработало само — самостоятельно. И совершенно не случаен тот факт, что вызрела эта традиция и появилась на свет именно к XI в. Указанное столетие в истории Западной Европы — это время окончательного оформления средневекового общества, средневековой культуры как таковых»2.
Именно историческая школа юристов, впервые осуществившая полномасштабное исследование исторической эволюции догмы римского права в средневековой Европе, не могла не выделить «право юристов» в отдельный и крайне значимый период национального правогенеза. Нельзя не согласиться с Г. Дж. Берманом, который указывает: «Историческая школа Савиньи выделяла высший источник права в древней германской (germanische) традиции участия народа в законотворчестве и судебном рассмотрении споров, а также в более современной немецкой (deutsche) традиции профессионального ученого толкования и систематизации ius commune, всеобщего права, которое развилось за много столетий из текстов римского права Юстиниана и канонического права церкви»3.
Помимо этого, выделение исторической школой права юридической доктрины как одного из трех ведущих источников права может быть связано с многовековой практикой, существовавшей в Германии с XVI в. по 70-е гг. XIX в., когда суды, в случае возникновения сомнений, пересылали материалы дела (Aktenversendung) в университеты для получения юридического совета. При юридических факультетах были созданы особые судебные комиссии, состоявшие из профессоров права, которые первоначально давали свои заключения на рекомендательной основе, но впоследствии получили возможность окончательно разрешать судебные дела4. Очевидно, что
1 Рулан Н. Историческое введение в право : учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 229.
2 Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академический курс : в 3 томах. Т. 2. Право / ответственный редактор М. Н. Марченко. М., 2007. С. 550.
3 Берман Г. Дж. Интегрированная юриспруденция: политика, мораль, история // Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 301, 302.
4 См.: Хвостов В. М. История римского права. 7-е изд. М., 1919. С. 437.
Несколько иную версию указанной практики приводит в своем труде Л. И. Пе-тражицкий: «Значение нормативных фактов приобрели в XVI веке экспертизы юридических факультетов. Разными законами предписывалось судам обращаться в сомнительных случаях к ученым докторам или юридическим факультетам за экспертизами (consilia'). С течением времени развился обычай составления со стороны факультетов не только экспертиз по тем или иным юридическим вопросам, важ-
39
такая практика существенно повысила авторитет профессоров права и в целом университетского юридического знания в глазах немецких правоведов. Это не могло не сказаться на высокой оценке значения юридической доктрины основоположниками исторической школы права.
Помимо этого, важно отметить, что в основе профессиональных знаний любого юриста континентальной Европы начала XIX в. лежала догма римского права с ярко выраженной спецификой языка и систематики, что вполне закономерно порождало представление о том, что право всегда покоится на «руководящих правовых принципах», что в праве, как и в геометрии, есть начала, с помощью которых даны все иные юридические конструкции1. Такие основополагающие правовые начала, по мнению Ф. К. фон Савиньи, и являются «истинным источником» всего права, придают правопорядку законченность2. И если задача юристов любой исторической эпохи — вскрыть такие принципы, привести их к отчетливому и последовательному виду, то юридическая доктрина не может не признаваться источником права. Иными словами, профессиональная организация знаний юристов континентальной Европы, явившаяся результатом многовекового процесса университетской рецепции римского частного права, и неоспоримые доктринальные основания традиции романо-германского права естественным образом формировали представления о юридической доктрине как основном и крайне значимом для эволюции права источнике.
2.2.	Юридическая доктрина, социология права и эволюция права
Существенное значение юридической доктрины в эволюции права признавалось и ведущими представителями социологического направления правопонимания. Один из основоположников социологии права О. Эрлих утверждал, что именно «право юристов» составляет основу значительной части правовых положений, а развитие законодательства носит медленный характер3. По его мнению, общее правоведение, представляющее собой позиции авторитетных
ным для разбиравшихся в суде дел, но и проектов судебного решения подлежащих рассмотрению дел, и эти проекты имели обязательное значение для судов, задача которых сводилась к формальности, состоявшей в объявлении от своего имени подлежащих решений». Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 468.
1 См.: Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 5.
2 Там же.
3 Ehrlich Е. Die Juristische Logik. Tubingen, 1918. S. 212.
40
юристов о природе права, его источниках, системе, определениях и классификации юридических понятий, оправдало себя в качестве теории права и «занимает господствующее положение даже у англичан, американцев и скандинавов»1. «Право юристов», содержащееся в Своде Юстиниана, «стало основой общего права большинства культурно развитых народов континентальной Европы и по сей день остается такой основой»2.
Ученый указывал, что в основе кодифицированных законов конца XVIII — XIX в. в Пруссии, Франции, Австрии и Германии лежит общеправовая юриспруденция3. Исторически при формировании государственной власти, когда имеется объективная необходимость в твердых нормах для судебных решений, правоведение выступает «переводчиком» положений обычного права для целей судебной практики; именно «право юристов» позволяет облечь сложившееся обычное право в необходимую форму для вынесения решения судом4. Более того, О. Эрлих рассматривал своды законов как способ придания «праву юристов» той формы, которая пригодна для отправления правосудия5.
В современном правоведении многие ученые-юристы указывают на то, что в генезисе правовых систем можно выделить следующую закономерность эволюции ведущих источников права: от господства обычного права на первой стадии к «праву юристов» на второй, а затем от «права юристов» — к периоду законодательно оформленного права на третьей стадии правогенеза.
Р. Давид выделял три периода в развитии романо-германской правовой системы: первый период (VI—XIII вв.) ученый связывал с господством обычного вульгарного права; второй (XIII—XVIII вв.) — с юридической доктриной, формируемой средневековыми университетами; третий (конец XVIII в. — наши дни) — с преобладанием законодательства6. Данная периодизация генезиса романо-германского права соответствует позиции исторической школы права, которая рассматривала обычай, «право юристов» и закон как последовательно сменяющие друг друга в истории народа ведущие источники права.
С данной позицией согласен И. И. Царьков, который указывает: «Подобную периодизацию развития права действительно демонстрирует сама история. История римского права — от права понтификов, хранителей древних обычаев, к праву профессиональных
1 Эрлих О. Основоположение социологии права / перевод с немецкого М. В. Антонова. СПб., 2011. С. 415.
2 Там же.
3 Там же. С. 415—417, 423.
4 Там же. С. 452.
5 Там же. С. 426.
6 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 30, 31.
41
юристов (Папиниану, Гаю, Ульпиану, Павлу и др.); от профессиональных юристов — к Дигестам Юстиниана. Да и последующая история Европы проявляется в схожей схеме: от обычая в период “темного средневековья” (до X в.) к формированию сословия профессиональных юристов в период “правового ренессанса” (XI— XIII вв.); от деятельности сословия профессиональных юристов в период феодальной раздробленности — к процессу кодификации правовых норм в период централизованных национальных государств»1. Профессиональные юристы, по мнению ученого, должны прислушиваться к обычаю и создавать на его основе систему строгих юридических понятий, а государство «должно прислушиваться к профессионалам-юристам, издавая законы, соответствующие “народному духу”»2.
Важно отметить, что с позиций указанной реконструкции эволюции господствующих форм права в западной традиции первая половина XIX в., когда в правоведении континентальной Европы были сильны идейные позиции исторической школы юристов, — это время постепенного перехода европейских правовых систем от стадии господства доктринального «права юристов» к политическому «законодательному праву». Поэтому рассмотрение школой Ф. К. Сави-ньи юридической доктрины в качестве одного из ведущих источников права допустимо рассматривать как выражение специфики конкретного исторического периода в развитии правовых систем континентальной Европы.
В целом невозможно отрицать историческую обоснованность трехстадийной модели правогенеза (обычай («народное право») «право юристов» («право науки») закон («промульгированное право»), сформированной исторической школой Савиньи на основе изучения истории римского права.
И в Древнем Риме, и в континентальной Европе развитие права начинается с эпохи «молодости народов», безраздельного господства обычного права. Обе правовые традиции знают период правового дуализма, когда право представлено в двух контрастирующих друг с другом (хотя и отчасти взаимосвязанных) ипостасях — в форме обычного устного неформального «народного права» и профессионального, основанного на специальной терминологии и конструкциях «права юристов»3 (классический период в истории римского права, XII—XIV вв. — в странах континентальной Европы).
1 Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 260, 261.
2 Там же. С. 261.
3 Ср.: «Если в течение длительного времени основным источником романо-германского права была доктрина, то после французской кодификации в качестве такового выступает закон». БехрузХ. Сравнительное правоведение. С. 317.
42
И в римской, и в романо-германской правовых традициях именно юридическая доктрина лежала в основе дальнейших кодификаций законодательства. Допустимо утверждать, что «право юристов» являлось не только ведущим источником права на определенной ступени развития римской и романо-германской правовых традиций, но и выступало необходимым связующим «звеном» между обычным и законодательно оформленным правом.
«Право юристов, — указывал М. Н. Капустин, — имеет характер необходимой формы положительного права, связующей закон с юридическим обычаем, дающей им новую жизнь и дополняющей своим авторитетом их неизбежные пробелы, несовершенства и отсутствие обязательности. Таким образом, “право юристов” дает смысл обычному праву и указывает дальнейший путь законодательству»1.
Исторически «право юристов» обеспечивает формализацию обычного права, перевод его содержания на строгий язык юридических терминов и конструкций. Профессиональные юристы определяют точные объемы юридических терминов; осуществляют «фильтрацию» и логическую обработку правовых обычаев, классификацию и систематизацию содержания «народного права»; формируют понятийный аппарат и институционную структуру положительного права. В свою очередь, разработка профессионального юридического языка, понятийного аппарата и структуры положительного права авторитетными юристами выступает необходимой предпосылкой для «ученой кодификации» права на следующем этапе правогенеза.
2.3.	Идеологические основания юридической доктрины
Важно отметить, что в основании признания юридической доктрины одним из ведущих источников права лежит особая корпоративная («цеховая») правовая идеология, определяющая право как специализированную сферу знаний, умений и навыков, «собственниками» которой являются профессиональные юристы. Такая «цеховая» правовая идеология, согласно которой право принадлежит юристам, профессиональный разум которых должен быть подготовлен, чтобы решать юридические вопросы, была широко распространена как в континентальной университетской традиции, базирующейся на экзегетических и диалектических штудиях Corpus iuris, так и в практически ориентированной прецедентной традиции общего права, воспроизводимой при помощи закрытых, построенных по цеховому принципу школ-гильдий.
Уже Г. Брактон в «Законах и обычаях Англии» (около 1256 г.) специально акцентировал внимание на том факте, что судебная
1 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 193.
43
деятельность объективно требует наличия специальных знаний и умений1.
Описывая общее право раннего периода правления Тюдоров (1485—1550), английский историк права Дж. X. Бейкер указывал, что «общим правом считалась совокупность приобретенной мудрости как результат общих познаний профессии — как говорили, “общей эрудиции”, — а не серии решений судов»2. Действительными «собственниками» английского права выступали практикующие юристы, выходившие из стен четырех судебных иннов, созданных в XIV в. и контролировавших допуск к адвокатской практике3.
Принцип «цеховой» организации прецедентного права ярко проявился в истории английского права XVII в. Действующий монарх Яков I утверждал, что он обладает правомочием разрешать судебные дела, поскольку common law, как ему представлялось, «основано на разуме, а он и другие люди обладают разумом в такой же мере, как и судьи». В ответ на это заявление Э. Кук, в то время главный судья Суда общих тяжб, утверждал, что дела «не должны решаться с помощью естественного разума, но лишь посредством искусственного разума и судебного решения по закону, который представляет собой акт, требующий долговременного изучения и опыта, прежде чем человек сможет достичь его знания»4.
В «Институциях права Англии» (1628) Э. Кук выражает идею о праве как разуме в виде точной формулы: «Разум дает жизнь праву, и общее право — это не что иное, как проявление разума, подтверж
1 См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Древность и средние века / составитель В. А. Томсинов. М., 2001. С. 339—344.
2 Бейкер Дж. X. Направления научных исследований по истории английского права: рассмотрение необработанных материалов // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 55. См. также: McLeod I. Legal Method. L., 1999. P. 10—12.
3 Бейкер Дж. X. Направления научных исследований по истории английского права: рассмотрение необработанных материалов. С. 55.
Г. Дж. Берман описывает английских юристов XIV—XVI вв. как «замкнутую касту» и цитирует лекцию Т. Ф. Т. Плакнетта, в которой он писал: «Юристы находились друг с другом в родстве... стали кастой, замкнутой и исключительной... крайне узкой профессией... замкнутость цеха позволяла ему пополняться... совершенно независимо от университетов и любого космополитического влияния». Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. С. 394.
К. Цвайгертп и X. Кётпц прямо указывают, что сословие английских судей и адвокатов организовано «по кастовому принципу». Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 209.
4 Томсинов В. А. Государственный строй Англии накануне революции 1640— 1660 годов // Проблемы истории государства и права : сборник научных трудов / ответственный редактор В. А. Томсинов. М., 2009. С. 58, 59.
Ср.: «Технике права специалист-философ должен учиться у специалиста-юриста, если он не хочет в важных вопросах совершенно ложно судить, или, лучше говоря, он должен свое суждение подчинить суждению юриста, ибо действительное суждение возможно здесь получить только на основании применения и опыта». Иеринг Р. Юридическая техника // Р. Иеринг. Избранные труды : в 2 томах. Т. 2. СПб., 2006. С. 322.
44
денное долгими исследованиями, наблюдениями и опытом, а не природным разумом, присущим каждому человеку» (раздел 97b)1.
Старшина судебного подворья Грейз Инн — У. Фулбек в 1602 г. определяет общее право как «общее для всех суждение» (common reason)2, причем, по справедливому замечанию А. А. Поломарчук, под суждением здесь понимается не врожденная естественная мыслительная способность, а «логика принятия решений, комплекс знаний и умений их применять»3.
То, что представление об общем праве как форме выражения «искусственного разума» профессиональных юристов являлось широко распространенным в Англии XVII в., можно продемонстрировать и на примере произведения Т. Гоббса «Диалоги между философом и студентом общего права Англии» (1666), в котором студент доказывает, что общее право основывается на искусственном совершенстве разума (reason), достигнутом благодаря длительному обучению, научным наблюдениям и опыту4.
Можно отчетливо увидеть, что в основе искусственного (рукотворного) разума (artificial reason), на котором, по представлениям многих поколений английских юристов, покоится вся традиция общего права, лежит не природа (natura), а юридическое искусство (ars), формируемое благодаря профессиональной деятельности правоведов. Таким образом, на протяжении нескольких определяющих для истории английского права столетий право рассматривалось как исключительная «собственность» юристов, что, в частности, позволяло легитимировать не только общее право, но и «авторитетные книги» (books of authority) выдающихся английских правоведов, практически каждый из которых на определенном этапе своей профессиональной карьеры занимал судебную должность.
С началом господства идей рационалистической философии в сознании интеллектуальной элиты континентальной Европы формируется принципиально иная «общенародная» правовая идеология, наиболее отчетливо представленная французским Просвещением с его принципиальным убеждением в том, что право должно осно
1 Selected Works of Edward Coke. Institutes of the Laws of England // URL: www. constitution.org/coke/coke.htm. Цит. по: Лафшпский В. И. Практическое пособие по сравнительному правоведению: ступени познания зарубежного права для чиновников, предпринимателей и юристов. М., 2019. С. 173.
Именно поэтому, по мнению Э. Кука, общее право будет иметь приоритет перед противоречащими ему актами парламента и способно признавать их недействительными. Coke Е. Dr. Bonham’s case. 118а (1610). Цит. по: Фуллер Л. Л. Мораль права. М., 2007. С. 122, 123.
2 Fulbeck W. Direction, or Preparative to the Study of Law. L., 1829. P. 172.
3 Поломарчук А. А. Цивильное право в раннестюартовской Англии: институты и идеи. СПб., 2015. С. 92.
4 Hobbes Т. A. Dialogues Between a Philosopher and a Student of the Common Law of England. L., 1971. P. 55.
45
вываться на ясном для всего общества законе; что править «по праву» должны не отдельные группы людей, а безличные, абстрактные нормы закона. Поэтому позиции даже самых авторитетных юристов не могут признаваться формальными источниками права — юристы не вправе делать свои представления о праве общеобязательными. Общественное правосознание буржуазной эпохи, как о том красноречиво свидетельствует теория общественного договора, готово подчиниться лишь общей воле народа, обезличенной посредством законодательной процедуры, а не воле авторитетных профессиональных юристов1.
Как в философии рационализма, так и в классической идеалистической немецкой философии право неизменно рассматривается как общенародное достояние, предмет, обладающий общесоциальной значимостью, который должен принадлежать всему обществу, а не сообществу юристов. Ярко выразил общенародную правовую идеологию Г. В. Ф. Гегель, который в «Философии права» писал: «Сословие юристов, обладающее особым знанием законов, часто рассматривает это как свою монополию и думает, что кто к этому званию не принадлежит, тот и не должен рассуждать... Право касается свободы, самого достойного и священного в человеке, и он сам, поскольку оно для него обязательно, должен знать его»2.
В традиции же англо-американского права многовековая корпоративная солидарность юристов, ставшая неотъемлемым правом (inherent right); практическая ориентация и «цеховая» организация профессионального образования; мышление по аналогии, обеспечивающее «консервацию» правовых образцов прошлого, сумели сохранить корпоративную правовую идеологию в качестве влиятельной и глубоко укорененной в сознании интеллектуальной элиты. Это, в частности, и позволяет легитимировать создаваемое судьями прецедентное право.
1 Господство принципа демократизма в общественном сознании, помимо прочего, выражается в убеждении, что как функцию социального управления, так и функцию разрешения общественных конфликтов вправе осуществлять любой полноправный участник политического союза. Это закономерно приводит к организации непрофессионального суда присяжных, который не нуждается в специальных юридических знаниях, поскольку основывает свое легитимное полномочие судить исключительно на своем политическом статусе, а не на профессиональной компетентности. Организация суда в Афинах времени Сократа и Платона, на наш взгляд, достаточно ясно демонстрирует имманентное «напряжение» между демократическим укладом общества и элитарностью профессионального юридического знания. См., например: Пономарев Д. Е. Право и рациональность: у истоков юридического мышления // Российский юридический журнал. 2020. № 3. С. 9—14.
2 Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 253. Ср.: «Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах), право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов, существовать только ради их сохранения как некой касты или сословия и обслуживаемых ими судов». Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. М., 2007. С. 57.
46
Э. Аннерс справедливо указывает: «Если английское общество смотрело на юристов с почтением и гордостью в основном благодаря мистическому флеру, их окружавшему, то с XVII в. юристы начали сами придавать себе и своей деятельности не меньшее значение. В то время как континентальные юристы с начала XIX в. рассматривали себя в качестве слуг общества, получивших специальное образование для выполнения этой задачи, то среди английских юристов господствовало представление об их особом моральном призвании по защите и сохранению идей справедливости почти религиозного характера»1.
В государствах романо-германской юридической традиции на основе «общенародной» правовой идеологии сложилась концепция верховенства закона, нашедшая наиболее полное выражение во Франции и Германии XIX в., а также в дореволюционной и Советской России. Именно с позиции «общенародной» правовой идеологии юридическая доктрина как формальный источник права по своим идейным основаниям противоречит принципам верховенства и единства законности, поскольку, допуская корпоративное правотворчество правоведов, становящееся обязательным для всего общества, фактически ставит авторитетных юристов и их профессиональные объединения в привилегированное положение по сравнению со всеми иными слоями населения.
Противоречие между целым рядом идей господствующей правовой идеологии в романо-германской правовой семье и идейными основаниями юридической доктрины как формального источника права способствует тому, что государственная власть воздерживается от официального придания доктринальным положениям общеобязательной силы. Как следствие этого, юридическая доктрина официально не признается источником права в романо-германском правовом семействе, переходит в статус фактора, оказывающего влияние на законодателей и правоприменителей, нередко трактуется в качестве идеального и неформального источника права.
2.4.	Объективная необходимость юридической доктрины
Необходимо отдавать себе отчет в том, что даже самая влиятельная и конституционно закрепленная «общенародная» правовая идеология не властна кардинально изменить природу деятельности ученых-правоведов: академическое правоведение в любой развитой правовой системе осуществляет авторитетное толкование, логическую обработку и систематизацию правового материала. Сообщество академических и практикующих юристов остается исключи
1 Аннерс Э. История европейского права. С. 263.
47
тельным носителем специально-юридического знания, обладание которым неизбежно оказывает влияние на воспроизводство и развитие правовой системы.
Не вызывает никаких сомнений тезис о том, что именно «интеллектуальный собственник» права, носитель специального юридического знания оказывает влияние на правовую систему, обладает «символической властью», обеспечивает ее воспроизводство и развитие. Как обычные граждане, так и судьи, иные практикующие юристы склонны полагаться на позиции авторитетных правоведов и юридических школ — независимо от того, признается ли юридическая доктрина формальным источником права или нет. Сила доктринального авторитета носит естественный и закономерный характер, имеет место во всех правовых системах, знакомых с профессией юриста, и не может быть парализована даже прямым законодательным запретом.
Даже жесткая позиция юридического легализма, сложившаяся во Франции и других странах континентальной Европы в XIX в. и утверждавшая исключительное положение закона как формы выражения действующего права, не смогла поколебать фактическое значение академического правоведения в правовой системе. Как единое профессиональное сообщество юристы продолжают оставаться интеллектуальными «собственниками» правового знания, оказывают непосредственное влияние на воспроизводство и развитие правовой системы, толкуя, систематизируя и развивая нормы и институты действующего права, создавая новые юридические конструкции, принципы и понятия.
Еще в середине XIX в. выдающийся немецкий правовед Р. Иеринг утверждал: «Всякая юриспруденция продуктивна, даже если она сама не сознает этого или даже теоретически не признает за собою этого права, как это еще и теперь делается многими юристами»1. Сложно не согласиться и с Г. Радбрухом, который в 1906 г. указывал, что, несмотря на учение о разделении властей, «и судебная практика, и правоведение все время продолжали и будут продолжать творить право, и современный юрист отличается от прежнего... только тем, что он скрывает это, тогда как те это открыто признают»2.
Разумеется, вопрос о том, называть ли доктринальное формирование права лишь фактором правообразования или действительным источником права, носит дискуссионный характер и напрямую зависит от понимания природы и происхождения права. Однако прямое и опосредованное влияние юридической доктрины на про
1 Иеринг Р. Юридическая техника. Т. 2. С. 381.
2 Radbruch G. Rechtswissenschaft als Rechtsschopfung // Archiv fur sozialwissenschaft und sozialpolitik, Bd. XXII. Heft 2. Tubingen, 1906. S. 364. Цит. no: Завадский А. В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 124.
48
цессы установления положительного права, его толкования, применения, систематизации, развития и усовершенствования в любой развитой правовой системе невозможно поставить под сомнение.
Даже в национальных правовых системах современности, где ни официально, ни корпоративно — на уровне юридического сообщества — не признается статус юридической доктрины как источника права, судьи при разрешении сложных, неординарных дел, по которым имеется явная неполнота или неясность норм законодательства, отсутствуют руководящие указания высших судебных инстанций и сформировавшиеся позиции текущей судебной практики, объективно вынуждены обращаться к специальным текстам авторитетных юристов и их коллективов — доктринальному правоведению, чтобы выносимое решение было обоснованным и юридически легитимным.
«Прямое и весьма значительное влияние доктрины, — пишет М. Н. Марченко, — сказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм»1.
Объективные процессы усложнения организации общества и ускорения изменений в нем неизбежно сказываются и на росте пробельности, противоречивости, рассогласованности и неопределенности действующего позитивного права. Данные правовые дефекты с необходимостью требуют специальных юридических знаний для своего преодоления и устранения. Поэтому, на наш взгляд, значение юридической доктрины в любой развитой правовой системе имеет под собой объективные основания. Обращение практикующих юристов к доктринальным юридическим текстам не является случайным, а выражает общую тенденцию развития западных правовых систем2. Вполне вероятно, что гипотетически даже прямо установленный законодательный запрет не будет способен положить конец данному status quo, поскольку обращение судей к позициям авторитетных юристов при разрешении сложных, неординарных дел носит закономерный характер и свойственно судебной деятельности на Европейском континенте уже на протяжении более семи столетий — начиная с consilia Бартоло и Бальда.
Специально-юридическое знание, разрабатываемое профессиональными правоведами, значительно богаче по своему содер
1 Марченко М. Н. Источники права : учебное пособие. М., 2005. С. 517.
2 Ср.: «Очевидно, что именно возможность использования выводов и положений доктрины по наиболее спорным практическим вопросам явилась одной из основных причин все более широкого распространения идеи о включении доктрины в систему источников гражданского права». Зайцев О. В. Современные проблемы доктрины гражданского права. М., 2017. С. 42, 43.
49
жанию, нежели позитивное право, поэтому нельзя не согласиться с тезисом о том, что доктринальное правосознание выступает идеальным источником воспроизводства и развития системы права. За счет доктринального правосознания происходит обогащение понятийного и конструктивного содержания действующего права, а в правовых системах, «где оно не является таким источником или где оно является вторичным источником, само право в содержательном плане существенно обедняется»1.
Сконструировать беспробельную и абсолютно непротиворечивую систему права объективно невозможно, а имманентное изменение общества приводит к несоответствию действующих институтов и отраслей права актуальным социальным потребностям и ценностям. Поэтому в любой развитой правовой системе имеется необходимость в доктринальном правосознании и юридической доктрине для разрешения трудных дел, восполнения пробелов, разрешения коллизий, конкретизации общих норм и т. п.
2.5.	Осмысление юридической доктрины в современном российском правоведении
В отношении понятия «юридическая доктрина» в современном российском правоведении отсутствует общепринятая позиция ученых-юристов. Одни авторы отождествляют юридическую доктрину с правовыми концепциями, рассматривая ее как систему взглядов на государственно-правовые явления, основанную на общих принципах, ценностях и отражающую закономерности и тенденции их развития (Л. А. Морозова, Р. В. Пузиков). Другие авторы склонны понимать юридическую доктрину более широко — как содержащиеся в трудах авторитетных юристов правовые положения, конструкции и позиции, которые по своему содержанию могут не представлять собой правовых концепций, связанных едиными принципами и ценностями (В. Н. Протасов).
Иногда в содержание юридической доктрины включают правовые аксиомы, идеи, концепции и принципы, выраженные в трудах выдающихся ученых-юристов, а примером юридической доктрины как источника права признается ссылка судей на фундаментальные принципы права (В. А. Четвернин, Е. Г. Лукьянова). Другие авторы, напротив, различают юридическую доктрину и принципы права как самостоятельные источники права (В. И. Червонюк, В. В. Окса-мытный и др.).
1 Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования : монография. М., 2020. С. 247.
50
Одни авторы включают комментарии к законодательству в состав юридической доктрины (Е. В. Кирдяшова), другие — отрицают способность этих комментариев являться источником права и иметь статус юридической доктрины (А. Б. Венгеров, С. В. Бошно).
Некоторые авторы считают возможным отождествить юридическую доктрину с правосознанием (И. Л. Честнов, А. Б. Сапельников), другие теоретики права различают юридическую доктрину и правосознание как самостоятельные источники права. Многие современные ученые-юристы рассматривают юридическую доктрину и юридическую науку как тождественные понятия (Д. Ю. Полдников и др.), в то время как иные исследователи считают необходимым разграничивать данные правовые понятия (С. В. Бошно и др.).
Одни представители академического юридического сообщества фактически отождествляют юридическую доктрину с государственной доктриной; другие ученые выступают против такого отождествления, полагая, что юридические и политические доктрины имеют различную природу. Словом, в современном российском теоретическом правоведении имеется целый ряд существенно различающихся позиций в отношении природы и состава юридической доктрины.
Нельзя не согласиться с В. С. Нерсесянцем, который указывал: «В нашей юридической литературе (научной и учебной) доктринальная проблематика позитивного права освещается в целом с традиционных легистских (позитивистских) позиций»1. Именно поэтому исследовательское внимание подавляющего большинства российских теоретиков права сосредоточено на изучении юридической доктрины как разновидности источника права. Многие ученые-юристы, обратившиеся к изучению юридической доктрины, раскрывают ее понятие и признаки, значение в правовых системах прошлого и современности; изучают формальный статус и фактическое положение юридической доктрины как источника права в правовой системе России.
Вместе с тем за рамками обсуждения по-прежнему остаются теоретические вопросы природы юридической доктрины не только как источника права, но и как своеобразного и самостоятельного правового явления, особой формы выражения и ведущего способа трансляции профессионального юридического знания и культуры, ключевого компонента «права юристов», являющегося «визитной карточкой» любой развитой правовой системы. В нашем современном правоведении практически не обсуждаются вопросы о соотношении догмы права, догматической юриспруденции и юридической доктрины; о роли и месте доктринальной юриспруденции в теоретическом правовом знании; об основаниях отождествления правовой доктрины и юридической науки; о соотношении и вза
1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства : учебник для вузов. М., 2002. С. 386.
51
имном влиянии правовой идеологии и юридической доктрины. Сравнительно слабо изучен и процесс становления доктринальной юриспруденции; не определен комплекс объективных и субъективных факторов и условий, обусловливающих ее формирование и развитие. Вместе с тем данная проблематика имеет фундаментальное значение для понимания юридической доктрины как особого феномена в правовой системе общества.
Анализ литературы по рассматриваемому вопросу показывает, что юридическая доктрина является единственным источником права, в отношении действительности которого применительно к правовой системе России у современных ученых-правоведов отсутствует даже относительно общепринятая позиция. Так, В. М. Сырых открыто отрицает статус источника права за юридической доктриной: «В современных условиях ни один источник, подготовленный учеными-юристами, не обладает общеобязательным характером и в лучшем случае содержит рекомендации, пожелания, как нужно понимать ту или иную норму права, что следует сделать в целях дальнейшего совершенствования законодательства»1.
Н. А. Власенко, Г. И. Муромцев и С. Б. Зинковский, напротив, утверждают: «Современный российский подход исходит из того, что в качестве правовой доктрины рассматриваются рассуждения и аргументации, изложенные в судебных актах Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ»2.
Одни правоведы склонны считать юридическую доктрину основным и ведущим источником права, ставить ее на вершину пирамиды системы источников (В. В. Сорокин, А. А. Васильев). Другие ученые-юристы признают ее формальным, субсидиарным и санкционированным источником права, но при этом не склонны придавать ей статус ведущего источника в правовой системе (Т. Н. Данце-ва, Д. В. Храмов и др.). Третья группа исследователей рассматривает юридическую доктрину в качестве неформального и субсидиарного источника права (С. В. Бошно и др.). Правоведы, относящиеся к четвертой группе, отказывают юридической доктрине в статусе формального источника, полагая, что она выступает лишь источником права в идеальном смысле (Р. В. Шагиева, А. А. Федорченко и др.).
Спектр позиций современных российских правоведов в отношении статуса юридической доктрины как источника права варьируется от признания ее ведущим источником права в любой правовой системе (В. В. Сорокин, А. А. Васильев) до отрицания ее как разновидности источника права, сведения ее значения до уровня одного
1 Сырых В. М. Теория государства и права : учебник для вузов. М., 2012. С. 113.
2 Власенко Н. А., Муромцев Г. И., Зинковский С. Б. Основные понятия о праве. Источники права // Теория государства и права : учебник. М., 2019. С. 226.
52
из мириады факторов, оказывающих влияние на судебное решение, включая «блюда, которые кушает судья» (В. М. Сырых). Очевидно, такой status quo в современной российской теории права требует исследования и объяснения.
Кардинальные различия в позициях современных ученых-юристов по данному вопросу, на наш взгляд, обусловлены тем, что, во-первых, разные правоведы исходят из различных концепций правопонимания; во-вторых, опираются на различные понятия источника права; в-третьих, по-разному понимают природу юридической доктрины. Сторонники естественно-правового, социологического и традиционалистского подходов к праву склонны признавать юридическую доктрину действительным, полноценным источником права безотносительно к ее формально-юридическому статусу. Представители юридического позитивизма признают юридическую доктрину формальным источником права лишь при условии ее санкционирования суверенной властью. Однако, поскольку законодательство современной России такого санкционирования не содержит, делается вывод о том, что формальным источником российского права юридическая доктрина не является.
Представители естественно-правового направления и либертарно-юридической концепции права допускают возможность апеллировать к юридической доктрине с целью оспорить закон, нарушающий фундаментальные принципы права1. В то же время юристы, придерживающиеся позитивистского правопонимания, всегда подчиняют силу юридической доктрины как формального источника права закону как ведущему «резервуару» общеобязательных правовых норм; именно через закон юридическая доктрина получает свой статус источника права, а сам закон не может носить неправовой характер и быть оспорен со ссылкой на доктринальные принципы2.
1 Так, В. А. Четвернин пишет: «В тех случаях, когда суд (особенно в странах общего права) сталкивается с правонарушающим законом, он может принять решение contra legem и признать закон недействительным, сославшись на соответствующий доктринальный принцип права». Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства : учебное пособие. М., 2003. С. 164.
Е. Г. Лукьянова утверждает: «Теоретически и практически возможно апеллировать к правовой доктрине (принципам права) и в случае, если действующий закон имеет неправовой характер либо в целом, либо применительно к конкретному делу». Лукьянова Е. Г. Теория права и государства. Введение в естественно-правовой курс. С. 102.
Схожим образом Ю. Е. Пермяков указывает: «Норма права не может конкурировать с доктриной по причине аксиоматичного преимущества последней». Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 165.
2 Здесь, несомненно, дает о себе знать принципиальное различие в понимании понятия «законность» современными теоретиками права. Представители юридического позитивизма толкуют законность исключительно формально, утверждая, что принцип и режим законности означают, что помимо закона не может существовать каких-либо субстанциональных надпозитивных принципов, стоящих выше закона;
53
При этом нельзя утверждать, что в современной теоретико-правовой литературе специально изучен вопрос о влиянии типа право-понимания на статус юридической доктрины как источника права, понимание ее природы и определение значения для действующих правовых систем1.
2.6.	«Метаморфоза» положения юридической доктрины в западной традиции права
Если общая теория права как юридическая наука призвана раскрыть основные закономерности устройства и развития правовой реальности, то невозможно отрицать, что теоретико-правовому исследованию должен быть подвергнут следующий вопрос.
Необходимо признать, что если юридическая доктрина имела огромное значение для развития всей западной традиции права, долгое время являлась в целом ряде европейских государств одним из основных формальных источников права и еще в первой половине XIX в. благодаря исторической школе права воспринималась юридическим сообществом как один из ведущих источников права,
что невозможно существование справедливости за пределами закона: «Что законно, то и справедливо»; юридическая справедливость — не более чем последовательная реализация материальной и процессуальной законности. Представители естественно-правового направления правопонимания, либертарной и гуманистической концепций права, напротив, считают, что подлинная законность есть верховенство правовых законов, что выражается термином «правозаконность». Соответственно, объективно существуют надпозитивные, высшие принципы права, правовые аксиомы, обладающие безусловным приоритетом по отношению к любым законам. О режиме правозаконности см.: Хайек Ф. Дорога к рабству. М., 2005. С. 90, 91, 95, 96, 98—102; РадбрухГ. Законное неправо и надзаконное право // Г. Радбрух. Философия права. М., 2004. С. 234, 235; Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 274, 275; Его же. Правозаконность // Российские вести. 1995. 31 октября; Его же. Философия права. М., 1998. С. 130—135; Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 392—394; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 530, 533, 534; Его же. Право и правовой закон: становление и развитие. М., 2009; Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 169—173; Зорькин В. Д. Современный мир, право и Конституция. М., 2010. С. 125—127.
1 Влияние типа правопонимания на признание юридической доктрины источником англо-американского права раскрыто И. Ю. Богдановской. См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 82, 83.
Предельно кратко касается данного вопроса А. А. Васильев. См.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. М., 2009. С. 45.
В. В. Лазарев, С. В. Липенъ и А. X. Саидов предприняли попытку изложения значительного числа общетеоретических вопросов с позиций различных типов правопонимания и представили общую картину влияния типа правопонимания на определение ведущего источника права, однако при этом изложение вопроса о юридической доктрине как источнике права ведется практически исключительно с позиций французских ученых-юристов Р. Давида и Ж.-Л. Бержеля. См.: Лазарев В. В., Липенъ С. В., Саидов А. X. Проблемы общей теории jus. С. 199, 200, 202, 233—241.
54
то требует своего объяснения то историческое обстоятельство, что на современном этапе (за исключением, пожалуй, лишь Швейцарии1) юридическая доктрина не признается формальным источником права в романо-германской правовой семье.
В связи с этим Г. Ф. Шершеневич писал: «В Новое время, особенно в XVI—XIX вв., в Германии обращались к юридическим факультетам за решением спорных вопросов, и такому решению придавалась обязательная сила именно потому, что с ним считались судьи. Ничего подобного не встречается в современной истории»2. В «Курсе гражданского права» выдающийся цивилист и теоретик права указывал: «Ни одно из современных европейских государств не издало такого закона, как постановление императора Валентиниана III 426 г., и научное правоведение в настоящее время не является источником права»3.
Аналогичным образом Ф. В. Тарановский указывал: «При современном состоянии государственной власти, ставшей монополистом в области законодательства, не может быть и речи об авторитете профессиональных ученых-юристов как формальном источнике права»4. Через несколько десятилетий Л. И. Спиридонов практически вторит Г. Ф. Шершеневичу и Ф. В. Тарановскому: «Вид источников права образуют труды ученых-юристов. Он имеет преимущественно историческое значение... В настоящее время юридическая наука практически утратила значение источника права»5.
В. Кизяковский назвал мнения профессиональных юристов как источник права «реликтовым явлением в правовой истории»6. Любопытно то, что многие современные российские теоретики права
1 Согласно ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии (1907), господствующая юридическая доктрина используется судьей в качестве источника, на основе которого он в случае пробела в законе конструирует общую норму, мысленно поместив себя в позицию законодателя. Можно сказать, что даже в гражданском праве Швейцарии юридическая доктрина выступает лишь субсидиарным и косвенным источником, который используется для судебного восполнения пробела в законе. При этом в некоторых странах германского правового круга, например в Австрии, даже при отсутствии официального признания юридической доктрины источником права судьи обосновывали свои решения ссылками на доктринальные позиции Г. Кельзена. См.: Хабриева Т. Я. Доктринальное и компетентное толкование Конституции // Известия вузов. Правоведение. 1998. № 1. С. 25.
В таких скандинавских странах, как Дания и Норвегия, суды при толковании общих принципов права обращаются к работам сравнительно небольшого круга авторов XIX — начала XX в., считающихся классиками правовой мысли. См.: Автономов А. С. Правовая онтология политики. К построению системы категорий. М., 1999. С. 85.
2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. Вып. 1. С. 372.
3 Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права // Г. Ф. Шершеневич. Избранное : в 6 т. М., 2017. Т. 2. С. 162, 163.
4 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 179.
5 Спиридонов Л. И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 146.
6 Кизяковский В. Занимательное правоведение. Книга первая. М., 2019. С. 69.
55
вообще не включают юридическую доктрину в число формальных источников права (на страницах многих современных учебников по теории права она является весьма «редким гостем» — третьестепенным персонажем истории права или «чужим среди своих», который еще должен доказать свое право на существование1); при этом Т. В. Кашанина, напротив, утверждает, что в романо-германской правовой семье юридическая доктрина широко используется, а ее удельный вес как формального источника права составляет 5 % от общего числа источников2 * * * * * В.
1 Так, достаточно указать, что юридическая доктрина не рассматривается в одном из ведущих российских учебников по теории государства и права — академическом трехтомном курсе под редакцией М. Н. Марченко. Не нашлось места юридической доктрине и в довольно авторитетном учебнике уральских теоретиков права — более четверти века различные издания курса под редакцией В. Д. Перевалова не указывают юридическую доктрину в числе источников права. Нет указаний на нее и в учебниках Н. И. Матузова и А. В. Малько, В. Я. Любашица, А. Ю. Мордов-цева, И. В. Тимошенко и Д. Ю. Шапсугова, Р. В. Енгибаряна и Ю. К. Краснова и др.
Некоторые авторы намеренно не включают юридическую доктрину в число формальных источников права. Так, Р. А. Ромашов считает, что до тех пор, пока юридическая доктрина и иные нетрадиционные источники права не являются однозначно признанными, «говорить об их месте в системе источников российского права представляется преждевременным». Ромашов Р. А. Теория государства и права : учебник и практикум для академического бакалавриата. М., 2018. С. 203. Однако приведенный аргумент отнюдь не оправдывает отсутствие в учебнике Р. А. Ромашова юридической доктрины как вида источника права в теоретическом ключе — безотносительно к российской правовой системе (если, конечно, правовед вместо общей теории права не излагает теорию российского права).
2 См.: Кашанина Т. В. Юридическая техника. М., 2011. С. 99. При этом невоз-
можно согласиться с тем, что приведение любых статистических данных без ука-
зания соответствующих источников допустимо считать приемлемым для юриспруденции способом представления правовой информации и обоснования собственной
позиции. В труде Т. В. Кашаниной в системе формальных источников англо-американского права юридическая доктрина не фигурирует, поскольку, по мнению автора, «в Великобритании ее недооценивают». (Там же. С. 101.)
Если это действительно так, то следует признать явным недоразумением позицию британского правоведа Р. Уолкера, который указывает на то, что Институции
Э. Кука «цитируются в английских судах, вероятно, чаще, чем любой другой сборник прецедентов». Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 194.
В отношении правовой системы США не самый последний американский правовед и государственный деятель В. Вильсон указывал: «И Америка имеет своих Куков, Блэкстонов, Стори и Кентов, к мнению которых суды Соединенных Штатов относятся с величайшим уважением». Вильсон В. Государство. Прошлое и настоящее конституционных учреждений: с приложением текста важнейших конституций. М., 1905. С. 527.
С позицией Т. В. Кашаниной в отношении недооценки правовой доктрины в Великобритании не согласны и отечественные правоведы. Так, М. Н. Марченко пишет, что «на современном этапе развития правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое первоначальное значение». Марченко М. Н. Правовые системы современного мира : учебное пособие. М., 2008. С. 241.
Схожие оценки юридической доктрины в семье общего права дают и другие российские юристы. Ср.: «Для романо-германских правовых систем доктрина имеет факультативное значение. Парадоксально, но в англо-американском праве о док-
56
Если под источником права понимать прямо или фактически признаваемый в той или иной политической организации общества способ позитивации норм права, осуществляемый определенными субъектами в рамках надлежащих правоустановительных процедур, то сложно согласиться с позицией Н. В. Варламовой, которая утверждает, что в романо-германской правовой традиции «в системе источников права доминируют доктрина и нормативный акт»1. Если способ позитивации права носит гласный, публичный и процедурно регламентированный характер (что едва ли противоречит либертарно-юридической концепции права), то проблематично утверждать, что в правовой системе России, как и большинства государств романо-германской правовой семьи, юридическая доктрина является доминирующим источником права.
Во-первых, публично юридическая доктрина не признается источником права ни в официальных актах законодательства, ни в единообразной практике судов, ни в консолидированной позиции юридического сообщества романо-германской правовой семьи. Во-вторых, процесс доктринальной позитивации права не является процедурно регламентированным — нам не известна ни одна закрепленная в российском законодательстве процедура, посредством которой доктринальные положения становились бы формой выражения общеобязательных норм права. В-третьих, с точки зрения господствующей позиции в теории права доминирующий статус определенного источника права означает то, что нормы, которые такой источник закрепляет и выражает, обладают более высокой юридической силой в сравнении с нормами права, закрепленными в иных источниках права. В этом смысле закон действительно можно считать доминирующим источником права в романо-германской юридической традиции, но de jure доктринальные правоположения преимущественной юридической силой не обладают и потому доминировать в формально-юридическом значении не могут.
С социологической перспективы положение определенного источника права как доминирующего в той или иной правовой системе легко доказать, продемонстрировав частоту его использования
трине заботятся заметно больше». Малахов В. П., Маилян С. С., Сигалов К. Е. Доктринальное правосознание: характерные черты и тенденции изменений // Юридическая наука и практика. Вестник Нижегородской академии МВД России. 2017. № 4 (40). С. 25.
Е. Г. Лукьянова указывает: «Несмотря на то, что право в англосаксонской правовой системе представляет собой продукт не доктринальной, а практической юридической деятельности, правовая доктрина имеет большой авторитет и может использоваться как равноправная с иными формами права». Лукьянова Е. Г. Теория государства и права : учебник. М., 2020. С. 162.
1 Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. М., 2010. С. 129.
57
в правоприменительной и правореализационной практиках. Так, чтобы доказать доминирующее положение судебного прецедента в системе источников английского права, достаточно взять любое решение английского суда и обнаружить в его тексте многочисленные ссылки на судебные прецеденты.
Можно ли утверждать, что российская юридическая практика повсеместно ссылается на доктринальные правовые положения, что они открыто признаются в качестве оправданного и типичного способа обоснования правовой позиции? Очевидно, утверждать подобное в условиях правовой системы современной России невозможно.
«Метаморфоза» в официальном статусе юридической доктрины — от ведущего источника романо-германского права в XIV— XIX вв. до исключительно идеального и в редких случаях неформального источника права в XX — начале XXI вв. — должна найти свое адекватное теоретическое объяснение. Невозможно отрицать, что имеется целый ряд культурно-исторических и специально-юридических причин, позволяющих объяснить практически повсеместное исключение юридической доктрины из числа формальных источников права на Европейском континенте. Многие авторы специальных исследований, посвященных проблематике юридической доктрины, уделяют внимание ее достоинствам. Однако далеко не всегда предметом исследовательского интереса ученых-правоведов выступают недостатки юридической доктрины, ее наиболее слабые и уязвимые для критики аспекты, хотя не подлежит сомнению то, что научное исследование правового явления призвано дать ему всестороннюю и по возможности беспристрастную оценку. Настоящий учебник представляет собой попытку восполнить данный пробел в современном российском правоведении.
2.7.	Историческая судьба юридической доктрины
Будущее юридической доктрины как идейного и формального источника права еще более туманно, нежели ее настоящее.
Многие современные ученые-юристы не видят оснований для усиления роли и значения юридической доктрины как источника права в будущем. Д. Ю. Полдников, осуществивший глубокое исследование генезиса доктринальной юриспруденции (ius commune) в семье романо-германского права1, серьезно сомневается в возможности возвращения юридической доктрине статуса формаль
1 См.: Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008; Его же. Договорные теории классического ius commune XIII—XVI вв. М., 2011; Его же. Институт договора в правовой науке Западной Европы XI—XVIII веков : учебное пособие. М., 2013; Его же. Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII—XVI вв.). М., 2016.
58
ного источника права и связывает утрату ею основополагающего значения в правовой системе с централизованной политической системой, соответствующей идеологией и типом правопонимания1. Д. В. Ерофеева и Р. В. Шагиева пишут: «На сегодняшний день в нашей стране мы не смогли бы привести таких случаев, когда труды каких бы то ни было ученых-юристов приобрели бы такой авторитет, чтобы сами по себе имели решающее влияние на судей и законодателя при принятии ими государственных решений»2.
Ю. А. Копытов завершает освещение вопроса о правовой доктрине как источнике права следующими словами: «К сожалению, в России отсутствуют предпосылки для появления подобных авторитетов правоведения даже в отдаленной перспективе»3.
«Думается, должно пройти несколько десятилетий и смениться поколение юристов, — пишет А. Федорченко, — прежде чем появятся те, кто будет способен не только воспринимать передовую юридическую науку и доктринальные инновации, но и формировать в соответствии с этой правовой идеологией новую юридическую практику»4. М. А. Занина считает, что в последние десятилетия обозначилась тенденция к уменьшению значения юридической доктрины как источника права5.
Однако в литературе можно обнаружить и диаметрально противоположные оценки тенденций развития правовых систем и значения в них юридической доктрины. Так, Т. В. Кашанина указывает: «В последнее время мы наблюдаем более широкое использование юридической доктрины. В будущем роль юридической доктрины будет неуклонно повышаться»6. А. М. Голощапов считает, что «правовые системы романо-германского типа, пытаясь обеспечить гибкость в применении права, все шире используют судебные прецеденты и правовую доктрину в качестве источников права»7.
В. Н. Карташов фиксирует глобальную тенденцию: «В настоящее время почти во всех странах возрастает роль доктринального права
1 Полдников Д. Ю. Научная доктрина ius commune как формальный источник права в Западной Европе в XII—XVIII веках // Право. Журнал ВШЭ. 2013. № 1. С. 76.
2 Шагиева Р. В., Ерофеева Д. В. Источники (формы выражения) права // Актуальные проблемы теории государства и права / ответственный редактор Р. В. Шагиева. М., 2011. С. 291.
3 Копытов Ю. А. Правоведение : комплексный учебник для студентов юридических, экономических и управленческих специальностей вузов : в 4 частях. Ч. 1: Теория государства и права. М., 2008. С. 221.
4 Федорченко А. Правовая доктрина — надежда остается // Эж-Юрист. 2011. № 47. С. 5.
5 Занина М. А. Источники права // Проблемы теории государства и права : учебник / под редакцией В. М. Сырых. М., 2008. С. 254.
6 Кашанина Т. В. Структура права. С. 146, 147.
7 Голощапов А. М. Источники права // Теория государства и права : учебник для юридических вузов и факультетов / под редакцией В. Б. Исакова. М., 2020. С. 171.
59
как формально-юридического источника»1. Еще более оптимистичен в отношении будущего юридической доктрины В. Д. Перевалов, провозгласивший «своеобразный ренессанс правовой доктрины», импульсом к которому выступит общеевропейский кризис права2. По мнению правоведа, «значение правовой доктрины в национальном и планетарном правовом пространстве повышается», а ее возрождение в XXI в., подобно процессу ее становления в XII—XIII вв., будет происходить в университетах3.
Вполне возможно, что диаметрально противоположные прогнозы российских ученых-правоведов в отношении дальнейшей судьбы юридической доктрины как источника права вызваны тем, что «пессимисты» рассматривают юридическую доктрину в качестве формального источника права, в то время как «оптимисты» пишут о ней как о фактическом (неформальном) и/или идеальном источнике права.
Нельзя закрывать глаза на тот факт, что правоведы, констатировав полисемичность термина «источник права», далеко не всегда добавляют соответствующую терминологическую «рамку» («формальный», «фактический», «материальный», «идеальный» и др.) и указывают, в каком значении данный термин используется в каждом конкретном случае. Не всегда присутствующая возможность прояснить значение термина из контекста неизбежно ведет к барьерам в профессиональной коммуникации.
Если предположить, что все приведенные позиции не противоречат друг другу и подавляющее большинство из них является обоснованным (как формальный источник права юридическая доктрина практически перестанет существовать для правовых систем будущего, а ее роль как неформального источника права будет неуклонно возрастать), то такое развитие представляется парадоксальным и требующим специального объяснения. При этом очевидно, что даже принятие данного предположения в качестве вероятно достоверного не устраняет существенных разногласий между юристами в отношении реального значения юридической доктрины в будущем устройстве российской и зарубежных правовых систем западной юридической традиции.
Подавляющее большинство современных российских правоведов даже если и обращаются к изложению вопроса о юридической доктрине как источнике права, то воздерживаются от каких-либо про
1 Карташов В. Н. Теория правовой системы общества : учебник для бакалавриата и магистратуры. М., 2018. С. 98.
2 Перевалов В.Д. Правовая доктрина: человеческое измерение // Материалы международной научно-практической конференции, посвященной 20-летию Национальной академии правовых наук Украины (20—21 ноября 2013 г.). Харьков, 2013. С. 41.
3 Там же. С. 44.
60
гнозов относительно ее будущего положения и значения в правовых системах.
Незначительная часть ученых-юристов, высказывающихся в отношении будущего юридической доктрины, выражают свою позицию, как правило, без предъявления ее оснований, раскрытия причинно-следственных связей, обусловливающих соответствующий прогноз; без представления рациональной аргументации, которая, как известно, и отличает научное прогнозирование от не требующих интеллектуальных усилий слепых предсказаний оракула. Возможно, в некоторых современных правоведах просыпаются далекие гены авгуров: произнеся молитвы и поставив шатер, они в полнейшей тишине наблюдают незримый полет вещих птиц с левой стороны и предрекают безоблачное будущее юридической доктрины... Не может не вызывать искреннего удивления то обстоятельство, что отдельным современным правоведам представляется достаточным привести несколько примеров использования судьями тех или иных доктринальных положений для масштабного вывода о непременном доктринальном ренессансе. Едва ли «висящие в воздухе» предположения имеют хоть что-либо общее с научным подходом к исследованию исторической судьбы юридической доктрины.
Редким исключением из безмолвия большинства правоведов в отношении обоснования тех или иных позиций о будущем юридической доктрины является позиция Т В. Кашаниной. Повышение роли юридической доктрины как идеального источника, фактора, влияющего на процесс правотворчества, исследователь связывает с усложнением общественной жизни, демократизацией общества и повышением уровня информационного обслуживания законодателей1. При этом Т. В. Кашанина специально не реконструирует причинно-следственную связь между указанными факторами и усилением влияния юридической доктрины на процесс правотворчества. Довольно проблематично утверждать, к примеру, что римское общество периода поздней республики (III—II вв. до н. э.) являлось менее демократическим, нежели политическая организация Рима I—III вв. н. э., когда юристы эпохи принципата оказывали определяющее влияние на правотворчество императора и в целом развитие правовой системы. «Привилегированные» юристы могут обладать существенным влиянием на процесс установления законов и при жестком авторитарном режиме — если носитель верховной власти считается с технократическим авторитетом юристов. Вполне может оказаться верным и обратное положение: господство принципа демократизма в общественном правосознании способно выступить преградой для официального или фактического признания юридической доктрины источником права — поскольку авторитетные
1 См.: Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 146.
61
юристы и правовые школы не избираются населением и не обладают народным «мандатом» на правотворчество. Усложнение социальной жизни и повышение уровня информационного обслуживания законодателей, на наш взгляд, не выступают непосредственными причинами повышения роли юридической доктрины как идеального источника права, поскольку степень влияния доктринальных позиций и трудов на законодателей зависит напрямую не от уровня сложности социальной организации и информационного обеспечения парламентариев, а от восприятия юридического знания и юристов политической элитой общества.
Усиление влияния юридической доктрины как фактического источника права на процесс правоприменения Т. В. Кашанина связывает с ускорением темпа общественной жизни и с повышением профессионализма судей1. На наш взгляд, здесь также нет прямой причинной связи. Ускорение темпа изменения общества приводит к господству нормативных юридических актов в системе источников права. Доминирование актов законодательства далеко не всегда означает то, что их применение опосредуется доктринальными позициями, понятиями, принципами. Сложно утверждать, что непременным спутником «поточного» законодательства является высококлассная юридическая доктрина, что многократное увеличение количества нормативных правовых актов сопровождается стремительным ростом значения юридической доктрины. В этом отношении многое зависит от специфики юридической традиции, ее отношения к процессу толкования, конкретизации и развития норм законодательства: одни правовые системы могут ограничиваться лишь языковым, логическим и системным толкованием, оставаясь в пределах толкуемого акта, в то время как другие правовые системы будут прибегать и к телеологическому, функциональному (non-originalism), сравнительно-правовому и иным способам, которые могут позволить юридической доктрине выступить значимым фактором, определяющим исход рассмотрения дела. Само по себе повышение профессионализма судей с необходимостью не приводит к усилению влияния юридической доктрины в правоприменительном процессе, поскольку данный фактор может приводить к судейскому правотворчеству на основе профессиональных знаний (что имеет место в семье common law), а не к использованию доктринальных позиций и трудов. Определяющим фактором здесь будет являться специфика профессионального правосознания судей, их отношение к возможности фактического использования авторитетных доктринальных позиций и трудов для разрешения сложных дел.
Вполне объяснимо и то, что в юридической литературе XIX — начала XX в. также не наблюдалось единства позиций ученых-право
1 См.: Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 146.
62
ведов в отношении действительного значения и дальнейшей судьбы юридической доктрины.
Основоположник исторической школы юристов Ф. К. фон Савинъи и его ученик Г. Ф. Пухта считали юридическую доктрину («научное право») как составную часть «права юристов» одним из основных источников права не только применительно к классическому римскому праву и его университетской рецепции в Европе, но и к современным правовым системам. Ученые-правоведы возлагали на профессиональное сообщество юристов такие функции, которые свидетельствовали о непреходящем значении юридической доктрины в правовой системе любого развитого общества. Юристы рассматривались как проводники «духа народа» в сфере права, а юридическая доктрина была призвана вывести из принципов права юридические положения, которые не выражены ни обычным правом, ни положительным законом1.
Г. Ф. Пухта в «Энциклопедии права» указывал, что «научное право», в случае молчания обычного и законодательного права, призвано дать судье юридические положения, вытекающие с внутренней необходимостью из принципов существующего права и потому имеющие «такое же значение, какое принадлежит положениям, коренящимся в народном убеждении или законах»2. В отличие от обычного и законодательного права, авторитет юридической доктрины носит внутренний характер и основывается на разумности действующего права, истинности его принципов и достоверности выводов, сделанных из этих принципов3. По мнению ученика основоположника исторической школы, позиция юриста становится правом тогда, когда она носит истинный, обоснованный характер. Критериями достоверности позиций правоведов ученый считал, во-первых, их внутреннюю основательность, опору на принципы права, и, во-вторых, их соответствие «духу народа». Последнее удостоверяется наблюдением, что доктринальная позиция или концепция действительно приобрели силу частью в убеждении наиболее авторитетных юристов, частью — в постоянном и единообразном применении судами4.
Многие известные немецкие правоведы середины — второй половины XIX в. (Й. Унгер, Ф. Ю. Шталь, Р. Моль, О. Шиллинг, Г. Аренс), напротив, не признавали статус источника права за юридической доктриной не только для будущих правовых систем, но и для современного им права.
Так, уже в философско-правовом учении Ф. Ю. Шталя 1830-х гг. юридическая доктрина, называемая автором «наукой права» (Rechts-
1 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1. С. 33.
2 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. С. 458.
3 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. С. 51.
4 Там же. С. 52; Его же. Энциклопедия права. С. 458.
63
wissenschaft), рассматривается в качестве элемента правообразова-ния, но не источника права. Задача юридической доктрины видится немецкому правоведу в том, что она призвана дать полное и системное понимание права в целях его применения. Юридическая доктрина раскрывает и развивает содержание права, выступая в качестве элемента правообразования, но при этом не носит первоначального и самостоятельного характера, поскольку всегда опирается на уже действующие нормы права. Результаты доктринальной юридической деятельности, по мнению Ф. Ю. Шталя, получают свое практическое значение, выражаясь в источниках права — обычае, законодательстве или судебной практике1.
Допустимо утверждать, что юридическая доктрина уже к середине XIX в. перестает рассматриваться в немецком правоведении в качестве подлинного источника права, а понимается как опирающаяся на нормы права деятельность ученых-правоведов по раскрытию и систематизации действующего права, позволяющая его развивать и впоследствии выражать в источниках права.
В 80—90-е гг. XIX в. лишь немногие немецкие правоведы признавали за юридической доктриной статус формального источника права. Так, Ф. Регелъсбергер утверждал, что юриспруденция создает правовые положения, поскольку она устанавливает нормы для случаев, не предусмотренных законодателем. Во вновь формирующихся общественных отношениях, не затронутых законодательным регулированием и не охватываемых обычаями в силу незначительного времени своего существования, равно как и в областях права, недостаточно или неполно регулируемых законодательством, значительная масса норм «обязана своим существованием развитию путем юриспруденции»2. И правовед, и законодатель, по мнению Ф. Регельсбергера, не действуют произвольно, они связаны соображениями полезности и целесообразности, им обоим «приходится черпать из одного и того же источника, который называется природой вещей»3.
Вместе с тем правовед считал, что доктринальные правополо-жения обладают «меньшей силой действия», и определял юридическую доктрину в качестве источника права «низшего разряда» (minderen grades)4. Меньшая сила доктринальных правоположений проистекала для немецкого правоведа из того, что они, в отличие от закона и обычного права, заимствуют свою обязательную силу исключительно из своей «научной истинности» и поэтому подлежат свободной критической оценке5.
1 См.: Stahl F. J. Die Philosophie des Rechts, Heidelberg,1854. Bd. II. S. 233—245.
2 Регелъсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 51.
3 Там же. С. 52.
4 Там же. С. 52, 83.
5 Там же. С. 52.
64
На примере эволюции представлений немецких правоведов о природе юридической доктрины можно сделать вывод о том, что имеются две принципиально различные позиции. Сторонники первой признают юридическую доктрину в качестве специфического (основного или подчиненного) источника права, в то время как пропоненты второй позиции считают юридическую доктрину лишь фактором образования права, который выражается через иные источники права. Так, Ф. В. Тарановский писал: «Мнения ученых-юристов и положения науки права могут быть воспринимаемы и, несомненно, воспринимаются и законодателем, и массой населения, и судебными органами. Таким путем они становятся материальным источником законодательного, обычного права и права судебной практики. Само по себе “право юристов” не составляет вида положительного права, так как учеными-юристами утрачен формальный правотворящий авторитет»1.
Г. С. Фелъдштпейн указывал на то, что юридическая доктрина оказывает косвенное влияние на развитие права и вырабатывает целый ряд институтов, но при этом отказывался признавать ее источником права: «Говоря о влиянии доктрины как фактора права, мы не можем тем не менее игнорировать, что доктрина права значительно отличается рядом признаков от права положительного и что она имеет свою особую природу»2.
Указанные позиции юристов сохраняют свою актуальность и для современного правоведения. Написанные в 1911 г. строки Ю. С. Гам-барова о юридической доктрине не потеряли своего значения: «Представляет ли собою такое право самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей»3.
Через 95 лет после российского цивилиста британский компаративист С. Вогенауэр указывает: «Вопрос о том, являются или нет доктринальные тексты ученых-юристов источниками права, является “вечным фаворитом” компаративистики»4.
Многие российские теоретики и историки права дореволюционного периода были склонны полагать, что как источник права юридическая доктрина принадлежит к прошлому западных правовых систем, поскольку масштабный процесс кодификации и консолидации законодательства во всех европейских государствах неминуемо привел к ее устранению из системы формальных источников права5.
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 179, 180.
2 Фелъдштпейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве. М., 1903. С. 9.
3 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911. С. 344.
4 Vogenauer S. Sources of Law and Legal Method in Comparative Law. P. 1421.
5 Ю. С. Гамбаров прямо утверждал: «Но в положительном праве европейских народов мы не находим ничего похожего на такое возведение индивидуальных
65
Такая позиция, в частности, выражалась в том, что многие правоведы, принадлежавшие к различным направлениям правопонимания, рассматривали юридическую доктрину исключительно в историко-правовом ключе, а применительно к современным правовым системам выделяли три основных источника права — закон, юридический прецедент (судебную практику) и правовой обычай (Г. Ф. Шершеневич, Е. Н. Трубецкой, П. А. Сорокин и др.). Так, Е. Н. Трубецкой хотя и признавал, что юридическая доктрина выступает одной из основных причин развития права и может использоваться судьями для восполнения пробелов в законодательстве, вместе с тем указывал, что сама по себе доктрина «обязательной силы сообщить нормам не может» и потому не является источником права. Нормы, формируемые юридической доктриной, «приобретают обязательное значение только тогда, когда входят или в обычай, или в законодательство»1.
Помимо этого, некоторые ученые указывали на целый ряд имманентных недостатков юридической доктрины как источника права, в связи с чем считали крайне нецелесообразным ее официальное санкционирование законодателем (М. Н. Капустин, Н. М. Коркунов, Ю. С. Гамбаров и др.). Так, Н. М. Коркунов называл юридическую доктрину «мнимым источником», поскольку отсутствует ее единообразное понимание, а любые суждения правоведов способны найти объективную определенность только через выражение в обычае, судебной практике или законе. Юридическая доктрина, по мнению правоведа, является не источником права, а лишь источником познания права, не способным быть признаком обязательности юридических норм2.
Ю. С. Гамбаров присоединялся к позиции Э. Бирлинга и указывал, что в отсутствие прямого санкционирования со стороны законодателя юристы «не могут сделать своих индивидуальных воззрений на право непосредственно обязательными для этого общества». Правовед утверждал, что «исключительное господство юристов в отправлении правосудия и законодательстве было бы так же нежелательно, как и приписываемое им немецкой исторической школой представительство народа в деле образования обычного права»3.
Вместе с тем в немецком и российском правоведении начала XX в. можно было встретить и противоположную позицию, признающую объективную необходимость юридической доктрины как формального источника правовых систем будущего. Известный
взглядов юристов на степень формально-обязательного источника права». Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. С. 343.
1 Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права // Е. Н. Трубецкой. Труды по философии права. СПб., 2001. С. 366.
2 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 346.
3 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. С. 343.
66
представитель германского правоведения Л. А. Варнкёниг полагал, что в далеком будущем произойдет соединение двух выделенных Савиньи элементов правовой системы — политического (связь права с жизнью народа) и технического (обособленное научное существование права)1, а «право юристов» начнет преобладать над всеми остальными формами права2.
Немецкий теоретик права Ф. Штернберг утверждал, что объективное усложнение общественной жизни неизбежно приведет к тому, что законодательство государства будет неспособно полностью охватить своей регламентацией весь спектр общественных отношений. По мысли ученого, законодательное регулирование будет ограничено установлением основных принципов, в то время как конкретизация таких принципов и регламентация отношений второстепенной важности будут отданы юридической доктрине. Такой вывод немецкий правовед делал, основываясь на том, что законодательное регулирование носит сложный и медленный характер, в то время как юридическая доктрина отличается большей гибкостью, подвижностью, способностью идти не только в уровень с жизнью общества, но и предвидеть «направление и характер ее дальнейшего развития»3.
С данной позицией был в целом солидарен и Ф. В. Тарановский. Ссылаясь на исторический опыт передачи государственной властью начала XX в. общественным организациям многих функций управления, которые в XVIII — первой половине XIX в. всецело и безраздельно находились в ее руках, ученый утверждал: «Весьма возможно, что придется допустить частную конкуренцию в производстве права»4. Близкую позицию по данному вопросу занимал И. В. Михайловский, который хотя и считал, что юридическая доктрина является материальным, а не формальным источником права, вместе с тем утверждал, что развитие культуры ведет к повышению роли доктрины как идейного источника права в законотворческом процессе5.
Любопытно отметить, что Ф. Штернберг обосновывал существенное повышение роли юридической доктрины как источника
1 См.: Савиньи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции. Т. 1. С. 134.
2 См.: Warnkonig L. A. Juristische Encyclopadie oder Darstellung der Rechtswissen-schaft mit vorherrschender Riicksicht auf Deutschland. Zum Gebrauch bei Vorlesungen und zum Selbststudium. Erlangen, 1853. § 100. Цит. по: Капустин M. H. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 192.
3 Цит. по: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 180.
4 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 181.
5 «И чем дальше идет история культуры, тем эта роль науки становится важнее. Несомненно, что в будущем благодаря этому народные представители если не исчезнут из законодательных учреждений, то во всяком случае займут в них более скромное место». Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. С. 391.
67
права будущего при помощи весьма дискуссионного представления о трех последовательных формах развития всякого производства: сначала формируется навык, которому в сфере источников права соответствует обычное право; затем следует стадия ремесла, представленная в сфере права законодательством, а третьей исторической ступенью развития производства выступает наука, которой корреспондирует «научное право будущего» (das Wissenschaftsrecht der Zukunft)1. По мысли немецкого правоведа, исторические ступени производства выражают и общий закон изменения общественной жизни, который состоит не просто в ее усложнении, но в движении с прогрессивно возрастающей скоростью. Соответственно, по ходу истории государственное законодательство будет все больше и больше отставать от ускоряющегося изменения общества, что объективно потребует изменения роли юристов, которые более не будут «прикованы к тачке государственного законодательства и в качестве свободных общественных мыслителей будут лишь по некоторым вопросам подчинены государственному законодательству, а в остальном приобретут авторитет самостоятельных созидателей права»2.
На наш взгляд, позиция Ф. Штернберга, связывающая историческую последовательность форм права со стадиями развития производства, не является корректной в нескольких отношениях.
Во-первых, совершенно прав Ф. В. Тарановский, отвергнувший эволюционную схему немецкого правоведа на том основании, что доктринальное право юристов именно в прошлом являлось одним из основных видов положительного права, а для правовой действительности начала XX в. уже таким статусом не обладало. Не только общая «конфигурация» системы формальных источников права, в которой после французской и немецкой кодификаций безраздельно господствовало писаное законодательство, но и сам характер профессионального и общественного правосознания был таков, что уже не воспринимал юридическую доктрину как фактически основной источник действующего права.
Во-вторых, едва ли оправданно проводить тесные параллели между наукой как наиболее прогрессивной стадией развития производства и «правом юристов» хотя бы по той причине, что роль юридической доктрины нельзя отождествлять с ролью естественных наук в отношении технологического развития. Если в основе технологического развития лежит реализация концепций фундаментальной науки, то связь юридической доктрины и юридической практики имеет иной характер — не всегда тенденции развития практической юриспруденции обусловливаются юридической док
1 Цит. по: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 180, 181.
2 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 180.
68
триной. В отличие от научно обусловленного развития технологий, юридическая практика заимствует лишь те доктринальные позиции, конструкции и принципы, которые соответствуют ее актуальным потребностям, целям, задачам, характеру организации профессионального правосознания юристов определенного исторического периода. Не секрет, что развитие доктринальной юридической мысли способно существенно «перегнать» развитие юридической практики, которая попросту может не знать о соответствующих разработках.
В-третьих, безосновательно считать доктринальное «право юристов» исключительным «собственником» юридических новаций. Правовые новеллы — независимо от их юридического качества и вызываемых последствий — могут иметь своим источником и законодательную деятельность, и судебную практику, и даже правовые обычаи (например, в сфере международных отношений, международного частного права). Разумеется, академическое сообщество юристов способно производить новые правоположения, выступать «локомотивом» устойчивого развития правовой системы. Однако для связи высшей ступени производства в сфере права исключительно с юридической доктриной, на наш взгляд, нет достаточных оснований.
В современном российском правоведении С. С. Алексеев хотя и не рассматривал юридическую доктрину в качестве формального источника права1, но прямо утверждал: «Имеются весомые основания полагать, что именно в области юриспруденции науке и специалистам-профессионалам уготовано особое, если угодно, “повышенно значимое” место, ничуть не уступающее, а в чем-то превосходящее значение науки и профессиональной деятельности в иных социальных сферах (включая экономику, управление)»2.
В отличие от немецких компаративистов К. Цвайгерта и X. Кёт-ца, С. С. Алексеев положительно оценивал «профессорское право», считал, что именно достижение высоких теоретических обобщений способно выражать «удивительное своеобразие правовой материи», раскрывать ее специфическую логику и выводить на «фундаментальные ценности человеческого бытия, его настоящего и будущего,
1 В своем ключевом труде советского периода С. С. Алексеев, говоря о множественности источников права, указывает санкционированный обычай, судебный (административный) прецедент и нормативный юридический акт. См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 2008. С. 439.
В одном из ведущих трудов постсоветского периода С. С. Алексеев указывал на три формы позитивного права: обычное право, право судей и право законодателя. См.: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 35, 36.
2 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 499.
69
его судьбы»1. По мнению правоведа, начавшийся в Европе в XVIII— XIX вв. процесс «онаучивания» права имеет значение «явления крупномасштабного положительного порядка — притом не только в отношении обогащения регулятивного потенциала современного права, но и в отношении развертывания его интеллектуально-гуманистического содержания, а также соответствующих тенденций и перспектив его развития»2. Более того, выдающийся теоретик права был убежден в том, что «истинное положение правоведения и правоведов в том или ином обществе является показателем действительного состояния права и законности в данной стране»3.
Положительное значение юридической доктрины уже более 150 лет признается применительно к воздействию на сферу международных отношений. Так, М. Н. Капустин утверждал, что «право юристов» способно заменять собой законодательное право в сфере международных отношений, где «строгое право» не находит безусловного приложения4.
Л. И. Петражицкий также специально отмечал неоспоримое положительное значение признания юридической доктрины источником права; указывал на то, что официальное или неофициальное признание статуса источника права за юридической доктриной способно привести к предупреждению и смягчению споров и кровавых конфликтов в сфере международных отношений, содействовать гуманизации и прогрессу международного права5.
Ф. Ф. Мартенс с позиций, близких исторической школе права, признавал юридическую доктрину бесспорным источником международного права по той причине, что она выступает «средством выяснения истинного смысла существующих трактатов, дает возможность представить в чистом виде правосознание народов, выражающееся в трактатах и обычных нормах»6.
Можно увидеть, что за пределами централизованного правового регулирования в сфере внутригосударственного права юридическая доктрина способна выступать «связующим звеном» между неправовым состоянием и унифицированным правовым регулированием. Отсутствие строгой формальной определенности и официального статуса в сфере международных отношений могут являться достоинствами юридической доктрины, поскольку позволяют на гибкой основе сформировать «мягкое право» и тем самым расширить
1 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 499.
2 Там же.
3 Там же. С. 500.
4 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 193.
5 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 464.
6 Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов : в 2 томах. М., 2008. Т. 1. С. 167, 168.
70
сФеРУ правового регулирования, способствовать цивилизованному разрешению конфликтов на основе общих принципов. Помимо этого, доктринальное правоведение, по справедливому замечанию Ф. Ф. Мартенса, может выступать значимым идейным источником для познания специфики той или иной национальной правовой традиции, тем самым позволяя на этой основе конструировать возможные способы гармонизации правовых институтов.
ТемаЗ
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЫ КАК ПРАВОВОГО ФЕНОМЕНА
3.1.	Специфика юридической доктрины как источника права
Традиционно юридическая доктрина рассматривается в общей теории права как один из источников права. Если под источником права в специально-юридическом значении понимать «исходящие от государства или признанные им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения»1, «форму выражения, объективизации государственной воли»2, «форму, с помощью которой государственная воля становится юридической нормой»3, то изучение юридической доктрины как источника права должно концентрироваться вокруг раскрытия особенностей способа ее позитивации (т. е. рассмотрения того, каким образом конструкции, позиции, принципы и концепции авторитетных юристов становятся формой выражения общеобязательных правовых положений). В идеале теоретик права должен проследить эволюцию выработанных авторитетными правоведами (и их объединениями) положений от одного из способов выражения специально-юридического знания о позитивном праве к официально или фактически признаваемой форме выражения общеобязательных норм.
Теоретико-правовое исследование юридической доктрины как формы выражения права следует отличать от изучения специфических особенностей ее состава, организации доктринального юридического знания и его функций в правовой системе. Разумеется, характерные черты содержания юридической доктрины оказывают непосредственное влияние на процесс ее позитивации, включения
1 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. С. 76.
2 Баранов В. М. Формы (источники) права // Общая теория права / под редакцией В. К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 249.
3 Студеникина М. С. Некоторые аспекты проблемы источников права в Российской Федерации // Проблемы законотворчества в Российской Федерации. Труды ИЗиСП. 1993. Вып. 53. С. 32.
72
в состав официальных или фактических источников права. Верно и обратное: форма выражения и способ позитивации доктринальных правоположений влияют на правовое содержание юридической доктрины. Вместе с тем исследование юридической доктрины как формального источника права и как особого юридического явления, обладающего собственным правовым содержанием, — это различные ракурсы теоретико-правового исследования.
В теоретико-правовой литературе под юридической доктриной понимается формируемый юридическим сообществом (академическими и/или практикующими юристами, их объединениями) комплекс положений, принципов, конструкций, понятий, позиций и концепций, обеспечивающих практическое функционирование права. Как источнику права юридической доктрине характерны следующие признаки.
Юридическая доктрина создается профессиональными (академическими или практикующими) юристами, обладающими значимым корпоративным и общесоциальным авторитетом, позволяющим легитимировать ее использование в юридической практике. Профессиональный статус юриста означает не только то, что он на постоянной основе занимается академической или практической юридической деятельностью, но прежде всего то, что он является «собственником» специально-юридического знания, носителем юридического мышления, отличается особой организацией правосознания, для которого характерно восприятие правовых ситуаций через комплекс юридических конструкций и понятий.
В отличие от позиций философов, ораторов, политиков, обоснование юриста «опирается на достижения профессионального знания, которым он владеет (что и определяет авторитет его суждения — auctoritas), и аккумулирует существенные свойства этого знания, его системность, организованность, откуда вытекает его способность находить решения и убеждать других в их истинности»1.
Профессиональная специализация субъекта, формирующего юридическую доктрину, на праве позволяет отграничить ее как источник права от правового обычая и религиозных текстов. Наличие корпоративного и общесоциального авторитета у выработанных профессиональными юристами положений позволяет отграничить юридическую доктрину от иного специально-юридического знания, не обладающего доктринальным статусом. При этом важно отметить, что авторитет юридической доктрины носит не формальный, а субстанциональный характер; проистекает не из властного положения законодателя, судьи или должностного лица исполнительного органа, а из самого содержания правовых положений и собственного авторитета юриста или правовой школы, их сформировавших.
1 Дождев Д. В. Система Институций. С. 356.
73
Содержание юридической доктрины могут составлять взаимосвязанный комплекс понятий и конструкций, обладающая внутренней когерентностью юридическая концепция, авторитетная позиция по неоднозначным вопросам в сложных делах, получивший признание юридического сообщества правовой принцип.
Элементы состава доктринального юридического знания в виде понятий, конструкций, принципов, позиций и концепций принадлежат к юридической доктрине при наличии трех необходимых условий.
Во-первых, их формирование профессиональными юристами не должно являться составной частью судебной практики. Выработка доктринальных положений осуществляется в процессе относительно автономной интеллектуальной деятельности авторитетных правоведов индивидуального характера или в рамках юридических школ, образовательных, исследовательских и иных организаций. Юридическая доктрина может формироваться не только академическими, но и практикующими юристами, однако ее создание не должно являться частью судебной деятельности по разрешению дел или частью процесса разработки проектов нормативных правовых актов или нормативных (международных и внутригосударственных) договоров.
Создание юристами тех или иных конструкций, выработка позиций и их закрепление в текстах судебных решений или нормативных правовых актов, нормативных договоров делает их частью иных источников права.
Так, если какие-либо правовые положения, которые могут именоваться в разговорном словоупотреблении доктриной, формулируются судьями в правовой семье англо-американского (общего) права в процессе разрешения определенного дела, то такие положения, если они стали обязательными для разрешения подобных дел в будущем, вне зависимости от профессионального словоупотребления, следует считать не юридической доктриной, a rationes decidendi, неотъемлемой частью прецедентного права.
И если даже такие правовые положения признаны лишь obiter dicta, то и в этом случае они относятся не к юридической доктрине, а к судебным прецедентам, поскольку являются частью решения суда, которая имеет убеждающее значение, может использоваться в процессе аргументации решения по делу и впоследствии даже стать ratio decidendi. Действуют такие правовые положения по принципу аналогии («подобное к подобному»), в соответствии с механизмом действия судебных прецедентов, а не доктринальных положений. В противном случае, если ученые-правоведы, покорно склонив голову перед складывающимся стихийно разговорным словоупотреблением, станут считать любые правоположения, называе
74
мые доктринальными, юридической доктриной, то сотрется всякая грань между различными источниками права.
По этой причине нельзя признать корректной позицию А. М. Голощапова, который в содержание юридической доктрины включает доктрину «синего карандаша», позволяющую английскому суду отменить или не применять некоторые положения договора, если суд сочтет их несправедливыми или недобросовестными, нарушающими баланс интересов1. Если, как указывает сам автор, данная доктрина была сформулирована в решении суда Палаты лордов в 1894 г. по делу Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co Ltd AC 535, то такие правовые положения являются частью английского прецедентного права и относятся не к юридической доктрине, а к судебному прецеденту как источнику права.
Аналогичное можно сказать и в отношении доктрины «second look» в американском праве, источником которой явилось решение Верховного суда США по делу Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth (1985)2.
Официальной формой выражения и закрепления таких доктрин выступают не доктринальные тексты авторитетных академических или практикующих юристов, а судебные решения. Юридическая значимость данных и подобных им доктрин основывается не на авторитете отдельных правоведов или юридических школ, что является необходимым признаком юридической доктрины, а на позиции суда как института, обеспечивающего легальное осуществление правосудия. Фиксация в судебном решении определенных доктринальных конструкций, позиций и принципов означает трансформацию доктринальных правоположений в содержание судебного прецедента.
В данном вопросе следует согласиться с позицией В. А. Четвернина и Г. Б. Юрко, которые указывают: «Высокий суд, впервые ссылаясь на некое доктринальное правоположение, создает прецедент применения и толкования этого правоположения, официально санкционирует, вводит это правоположение (но не доктрину!) в правовую систему, и в дальнейшем суды ссылаются на установленный прецедент; следовательно, первичным источником права доктрина в этом случае не является, хотя доктринальный текст первичен по отношению к тексту прецедента»3.
Важно отметить, что ни одно доктринальное правоположение не носит казуистического характера, не ограничивается разреше
1 См.: Голощапов А. М. Источники права. С. 179.
2 См.: Гурков А. Д. К вопросу о пределах применения доктрины «second look» арбитражными судами // Арбитражные споры. 2011. № 3. С. 147.
3 Четвернин В. А., Юрко Г. Б. Судебные источники права // Ежегодник либертарно-юридической теории. Исследования ученых российской либертарно-юридической школы академика В. С. Нерсесянца. М., 2007. Вып. 1. С. 166.
75
нием конкретной правовой ситуации; правовое содержание юридических доктрин всегда обладает определенной степенью обобщения, поскольку юридическое учение имеет смысл лишь тогда, когда простирается за пределы единичной правовой ситуации, распространяется на круг однотипных ситуаций1.
П. Шлаг и Э. Гриффин справедливо указывают на общий характер юридической доктрины: «Доктрина не является радикально парти-куляристской, хотя, разумеется, некоторые доктрины допускают широкое усмотрение и значительный партикуляризм. Обычно тем не менее доктрина относится к определенному классу лиц, действий и предусматривает общие последствия. Действительность доктрины и ее охват простираются за пределы какого-либо единичного дела»2.
В случае же прецедентной фиксации доктринального право-положения суд, имеющий целью разрешить отдельную правовую ситуацию, конкретизирует доктринальные правоположения. Следовательно, в судебном решении закрепляется не все содержание юридической доктрины, а ее определенная часть, напрямую связанная с разрешением конкретного дела. Причем для разрешения дела суд обязан рассмотреть то или иное доктринальное правопо-ложение содержательно, применить его к фактам дела, а поэтому едва ли может идти речь о прецедентном санкционировании юридической доктрины: определенная часть юридической доктрины трансформируется в ratio decidendi, становится содержанием прецедентного права.
А. М. Голощапов справедливо указывает, что если юридическая доктрина получает официальное закрепление в нормативном правовом акте, то она приобретает иную внешнюю форму выражения и становится нормативным правовым актом3. Однако что-то не позволяет указанному автору быть до конца последовательным и признать аналогичное в отношении доктринальных положений, закрепленных в судебных прецедентах. Правовое выражение тех или иных юридических доктрин связывается автором с определенными судебными прецедентами, как будто именно прецедентная фиксация порождает то или иное доктринальное правоположение.
Вместе с тем очевидно, что судья объективно не может разрешить дело, лишь сославшись на то или иное доктринальное право-положение; он будет вынужден рассмотреть его по содержанию и лишь в случае тесной аналогии фактов сможет применить для
1 Именно поэтому, на наш взгляд, О. А. Жидков описывал юридические доктрины в праве США как «достаточно аморфное явление, за которым может скрываться целая цепочка “каучуковых” норм, требующих в свою очередь конкретизации и уточнения от одного судебного дела к другому». Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика. М., 1985. С. 105.
2 SchlagP., Griffin A. J. How to Do Things with Legal Doctrine? Chicago, L., 2020. P. 23.
3 Голощапов A. M. Источники права. С. 179.
76
разрешения дела. Континентальная техника отсылки к абстрактным правовым положениям не работает в традиции общего права, поскольку судьи — в силу прецедентной правовой культуры — привыкли иметь дело с конкретными правилами, связанными с определенным фактическим составом.
С одной стороны, А. М. Голощапов связывает формирование юридической доктрины с ее закреплением в судебных прецедентах1. С другой стороны, он пишет о том, что юридическая доктрина способна трансформироваться в судебный прецедент в ряде последующих судебных решений2. Получается, что закрепление доктринальных позиций в нормативных правовых актах неизменно приводит к тому, что такие положения становятся частью иного источника права — нормативного правового акта. В то же время закрепление юридических доктрин в тексте прецедентных судебных решений может то порождать юридическую доктрину как источник права, то вести к ее трансформации в судебные прецеденты. «Логику» такого амбивалентного отношения к закреплению юридической доктрины в различных источниках права уловить крайне сложно.
В этой связи невозможно согласиться и с позицией В. В. Лазарева, С. В. Липеня и А. X. Саидова, которые утверждают: «Решения Конституционного Суда РФ в мотивировочной части очень часто имеют доктринальную окраску, содержат новые научные выводы. Следовало бы уподобить решения Конституционного Суда РФ коллективному праву юристов. Но если бы особые мнения судей принимались в качестве обязательного руководства к действию, то мы могли бы вспомнить об Ульпиане, о других римских юристах, чьи позиции являлись настоящим источником права»3. Признавая правовые позиции Конституционного Суда РФ новой формой воспроизводства правовой доктрины, В. В. Сорокин утверждает: «Доктринальная функция Конституционного Суда столь очевидна, что для вхождения в состав Конституционного Суда требуются навыки научного толкования права, ученая степень, ученое звание»4.
Ю. Е. Пермяков, со ссылкой на позицию Б. С. Эбзеева, указывает, что ведущие начала решений Конституционного Суда РФ, в которых раскрывается «руководящая мысль решения», составляют содержание правовой доктрины5.
Члены Конституционного Суда РФ выступают в судебном процессе не в качестве ученых-правоведов, а в официальном качестве судей, формируют судебные правовые позиции в связи с разрешением конкретного дела. Поэтому, несмотря на наличие у судей ученых
1 Там же. С. 179.
2 См.: Голощапов А. М. Источники права. С. 180.
3 Лазарев В. В., Липенъ С. В., Саидов А. X. Проблемы общей теории jus. С. 240, 241.
4 Сорокин В. В. Фундаментальная теория права. М., 2020. С. 299.
5 Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 164, 165.
77
степеней, результаты их деятельности не могут рассматриваться в качестве юридической доктрины. В данном случае речь должна идти о конституционной судебной практике, о судебных правовых позициях или о прецедентах толкования как источниках права, но не о юридической доктрине.
В противном случае будет стерта всякая грань между правом судебной практики или прецедентным правом, если его формируют судьи, являющиеся учеными-юристами, с одной стороны, и юридической доктриной — с другой.
Вместе с тем позиция, утверждающая доктринальный характер деятельности судей Конституционного Суда, является достаточно распространенной в современной юридической литературе. Так, например, Е. А. Цишковский и С. С. Кузакбирдиев пишут: «Занимая должность судьи Конституционного Суда, ученый не перестает быть ученым, а методы и приемы, с помощью которых он получает результат толкования, являются научными. Следовательно, как субъект, так и технология такого толкования позволяет отнести его к научной интерпретации правовых норм»1.
Невозможно согласиться с данной позицией по следующим основаниям. Судьи Конституционного Суда выступают в официальном качестве, от имени высшей судебной инстанции, осуществляющей конституционный контроль; их авторитет — это не технократический авторитет специального знания, а авторитет органа конституционной юстиции. Как отдельные авторитетные юристы, так и правовые школы, формируя доктринальные правоположения, выступают от собственного имени. В отличие от правоведов и авторитетных юридических школ судьи Конституционного Суда связаны конкретными задачами разрешения дела, тогда как юридическая доктрина никогда не вырабатывается для разрешения определенного дела. Конституционные принципы и нормы являются для судей Конституционного Суда безусловно обязательными, в то время как юридическая доктрина способна критически отнестись к действующим нормам и институтам права, формироваться в направлении корректировки и развития действующего законодательства. Функции юридической доктрины в любой правовой системе отнюдь не исчерпываются конкретизацией и применением действующих норм Конституции. При толковании конституционных положений, формировании правовых позиций судьи не могут не учитывать сложившуюся практику, типовые «модели», образцы разрешения дел, которые сложились благодаря практике Конституционного Суда. Сложно представить, чтобы выработка каких-либо доктринальных правоположений осуществлялась авторитетными правоведами
1 Цишковский Е. А., Кузакбирдиев С. С. Природа доктринального толкования права // Академический Вестник. 2008. № 2. С. 77.
78
прошлого исключительно в пределах устойчивых тенденций судебной практики. При создании доктринальных позиций, принципов, понятий правовед в значительно большей мере свободен, нежели судья любого звена судебной системы: судья может опираться лишь на официальные источники права, в то время как авторитетные правоведы не связаны содержанием таких источников. Доктринальная юриспруденция в процессе формирования позиций, концепций, принципов не рассматривает как обязательные соображения политики государства, актуальные цели и задачи механизма государства, требования публичного порядка, сложившуюся в рамках судов организационную культуру, внутриорганизационные обыкновения, отношения субординации. Невозможно утверждать, что авторитетный правовед, осуществляющий юридическое исследование, и судья Конституционного Суда в процессе формирования позиции по делу находятся в тождественном положении. Помещение судей Конституционного Суда России «в одну лодку» с учеными-юристами едва ли возможно признать обоснованным.
Reductio ad absurdum: если наличие у субъекта ученой степени, ученого звания и академической аргументации принятого решения автоматически делает результат его деятельности юридической доктриной, то следует быть последовательным и признать, что и ученые-парламентарии, которые гипотетически могут составлять большинство в парламенте (исключить такую возможность нельзя), и должностные лица исполнительных органов, способные иметь отношение к академическому правоведению (например, если главой государства или субъекта Федерации станет известный правовед), создают не законы и подзаконные нормативные акты, а юридическую доктрину.
Более того, общеизвестно, что разработчиками проектов подавляющего большинства законов выступают группы ученых-правоведов, являющихся специалистами в соответствующей отрасли (подотрасли) права. Означает ли это, что все нормативные правовые акты, разработанные знатоками права и правоведения, становятся юридической доктриной, приобретают доктринальный статус? В таком случае не превратится ли автоматически значительная часть российского законодательства в юридическую доктрину, не нужно ли будет исключать нормативный правовой акт из системы формальных источников права? Смеем предположить, что едва ли найдется значительное число правоведов, готовых отстаивать данный тезис.
Юридическая доктрина не создается законодателями, должностными лицами исполнительных органов, судьями, поскольку все они действуют в официальном качестве и, таким образом, создают иные источники права — законы, подзаконные нормативные акты,
79
судебные прецеденты, «руководящую» судебную практику. Юридическая доктрина как источник римского, английского или романогерманского права никогда не формировалась субъектами в процессе осуществления официальной деятельности от лица государства. Ни римские привилегированные юристы, ни английские авторы «авторитетных книг», ни средневековые постглоссаторы и их последователи не создавали своих трудов в процессе осуществления законодательной, исполнительно-распорядительной или судебной деятельности. Более того, юридическая доктрина в принципе не может быть создана односторонним властным актом правоуста-новления; доктринальные правоположения являются результатом их формирования авторитетными правоведами и признания профессиональным сообществом юристов. На протяжении всей истории западной традиции права юридическая доктрина всегда выступала по своему происхождению частным, неофициальным источником, формирующимся за пределами деятельности механизма государства.
Во-вторых, сформированные правоведами конструкции, принципы, понятия, позиции и концепции должны получить значимый корпоративный авторитет, быть широко известными и признанными в качестве обоснованных, общезначимых, способных адекватно и эффективно применяться в юридической практике.
В-третьих, доктринальные положения должны получить прямую или фактическую санкцию действующей публичной суверенной власти, но при этом их правовое содержание не должно быть закреплено в иных источниках права — нормативных правовых актах, нормативных договорах, судебных прецедентах и др.
Как только доктринальные правоположения закрепляются в иных источниках права, они становятся их составной частью. Поэтому прав А. А. Шиллер, который в отношении юридической доктрины как источника римского права указывает: «Рекомендации и советы юристов претору или императору, инкорпорированные в преторские эдикты или конституции императоров, исключаются из “права юристов”. Санкционирование таких правил покоится на imperium магистрата или власти императора, но не на авторитете сведущих (auctoritas prudentiurri). Необходимо проводить разделительную черту между правовыми правилами, выраженными в мнениях юристов, и позитивным правом, сформированным законодательным или административным установлением, будь то закон, постановление сената, эдикт магистрата или конституция императора»1.
Аналогичное разграничение можно найти в учебнике Д. В. До-ждева, где он последовательно отграничивает самостоятельное творчество римских юристов от их участия в создании преторских
1 Schiller A. A. Jurists’ Law // Columbia Law Review. 1958. Vol. 58. P. 1235.
80
эдиктов, образцовых судебных решений: «Многие судебные решения, ставшие примером для будущих судов, и многие новые иски в эдикте появились благодаря prudentes, но правотворческую деятельность юристов в этих органах не следует смешивать с юриспруденцией как особой формой позитивного права»1. Создание новых исковых формул профессиональными юристами, занимавшими должность претора, равно как и их использование в responsa, нельзя считать формой выражения юриспруденции как формального источника права, а можно рассматривать лишь в качестве правотворческой деятельности претора2. Аналогичным образом участие авторитетных юристов в работе имперской канцелярии, начиная с периода правления императора Адриана и заканчивая отречением Диоклетиана (306), их значимое влияние на ее технику и стиль не относятся «к auctoritas prudentium как источнику позитивного права»3.
Таким образом, разработанные авторитетными правоведами правовые положения будут носить доктринальный характер, если они:
1)	выработаны в результате относительно автономной от разработки иных источников права интеллектуальной деятельности авторитетных правоведов или их объединений;
2)	получили достаточный корпоративный авторитет в профессиональном сообществе;
3)	прямо или косвенно признаны действующей суверенной властью в качестве форм выражения позитивного права.
По отношению к иным источникам права юридическая доктрина может носить либо первичный (креативный) характер, когда авторитетные юристы впервые производят определенное положение, не имеющееся в иных источниках права, либо вторичный (производный) характер, если она связана с переработкой, систематизацией, развитием правового содержания иных источников права.
Судебные прецеденты, нормативные правовые акты и договоры, правовые обычаи, религиозные тексты могут выступать не только «импульсами», но и правовым материалом, на основе осмысления которого формируется юридическая доктрина. М. Н. Марченко указывает: «На основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента создается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина»4.
1 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 113.
2 Там же. С. 113.
3 Там же. С. 117.
4 Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 281.
Аналогичной позиции придерживается О. В. Зайцев: «Связь между доктриной и судебным прецедентом действительно существует в первую очередь потому,
81
Уже в римском праве специалисты различают выработку юристами правовых позиций, опиравшихся на иные источники права (mores, leges), аналогичные случаи из практики (exempld), и мнения юристов, опиравшиеся на собственную аргументацию, но при этом обладавшие для судей обязательной силой1.
При этом о формировании производной юридической доктрины допустимо говорить лишь в том случае, если позиции, принципы, конструкции и понятия, сформированные авторитетными правоведами на основе иных источников права, содержат новое правовое содержание, отличаются от состава прецедентного права, обычного права, законодательства и религиозных текстов. Если доктринальные тексты лишь воспроизводят определенную часть содержания (принципы, правила, конструкции и др.) судебных прецедентов, нормативных правовых актов, нормативных договоров или иных источников права, называя ее доктриной, — даже при наличии широкого распространения подобного словоупотребления в профессиональном сообществе юристов — невозможно говорить о наличии юридической доктрины.
3.2.	Судебные юридические доктрины
Рассмотрим вопрос о существовании такого правового явления, как судебные доктрины.
Многие правоведы утверждают, что в семье общего права следует выделять особый тип юридических доктрин — судебные доктрины, которые характеризуются следующими признаками:
1)	их источником выступает судебная практика;
2)	они формируются на основе принципа прецедента в результате принятия серии судебных решений;
3)	они носят нормативный характер, но не имеют четкой внутренней структуры;
4)	судебные доктрины являются универсальным средством обобщения обширной судебной практики2.
На наш взгляд, выделенных признаков недостаточно для обоснованного разграничения судебных доктрин от иных источников права и в целом смежных правовых понятий. Если судебные док
что в некоторых случаях именно судебный прецедент дает импульс становлению и развитию новой доктрины. Такая взаимосвязь прецедента с правовой доктриной в большей степени характерна для правовых систем стран общего права». Зайцев О. В. Современные проблемы доктрины гражданского права. С. 39, 40.
1 См.: ДождевД. В. Римское частное право. С. 114, 115.
2 Тарибо Е. В. Доктрины Конституционного Суда Российской Федерации в сфере налогообложения: теоретический и практический аспекты : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 6.
82
трины формируются прецедентной практикой, действуют в рамках судебного процесса, фиксируются в судебных отчетах и составляют часть общего права, то что качественно отличает их от судебных прецедентов? Если речь идет лишь о степени обобщения правовых положений, то следует напомнить, что согласно доктрине судебного прецедента общие положения, напрямую не связанные с итоговыми выводами суда, составляют obiter dictum, которое способно обладать убеждающим значением и при определенных условиях стать обязательным правоположением, ratio decidendi. Иными словами, высокая степень обобщения содержания судебных доктрин не делает их автоматически частью доктринального юридического знания.
Если достаточно широкое правоположение, правовой принцип были выработаны судьями, закреплены в судебных решениях и действуют в рамках прецедентной практики, то, несмотря на сравнительно высокую степень абстрактности содержания, их следует считать частью прецедентного права, а не судебными доктринами.
Все правовое содержание этих доктрин было выработано судебной практикой; по форме выражения и действия такие псевдодоктрины относятся к прецедентному праву, поэтому ни по способу позитивации, ни по форме выражения, ни по содержанию они не относятся к юридической доктрине. Прежде чем утверждать самостоятельное существование судебных юридических доктрин, следует четко отграничить их от неотъемлемой составляющей судебной практики — судебных правовых позиций, которые также складываются на основе ряда схожих судебных решений, способны носить обобщающий характер, обеспечивают устойчивость и единообразие текущей судебной практики. Сторонниками признания судебных доктрин без ответа оставлен резонный вопрос о том, что отличает такие доктрины как источник права от руководящей и иных форм правообразующей судебной практики как фактического (неофициального) источника права в некоторых правопорядках континентальной Европы.
Некоторые российские правоведы под судебными доктринами понимают форму систематизации, доктринальное обобщение судебной практики1. Предлагается осуществить особую систематизацию новых, не содержащихся в российском законодательстве положений, сформулированных в нормативных частях судебных актов — постановлениях Конституционного Суда РФ, постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, и включить их к текст государственной правовой доктрины Российской Федерации2.
1 См.: Любитенко Д. Ю. Правовая доктрина как особая форма систематизации судебной практики // Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. 2010. № 10. С. 233.
2 Чашин А. Н. Судебная доктрина как источник (форма) права // Евразийская адвокатура. 2016. № 5 (24). С. 75.
83
Основные вопросы, которые возникают после ознакомления с подобными мнениями: «Какое отношение к юридической доктрине имеет любая форма систематизации судебной практики? Что собственно доктринального содержится в актах систематизации руководящей судебной практики?». На наш взгляд, вполне очевидно то, что если правоведы лишь обобщили материал судебной практики, их обобщения не содержат принципиально новых положений, то данный правовой материал следует считать формой систематизации судебной практики.
Более того, сам А. Н. Чашин считает, что деятельность по формированию государственной правовой доктрины более всего схожа с инкорпорацией1, которая, как известно, не связана с созданием, изменением или отменой норм права. Тогда на каком основании акты официальной инкорпорации считаются источниками права? Важно сознавать, что при подготовке любых актов кодификации разработчики осуществляют систематизацию судебных правовых позиций, новых правовых положений, выработанных судебной практикой. Поэтому по характеру своего содержания предлагаемая А. Н. Чашиным деятельность по созданию государственной правовой доктрины Российской Федерации ничем не отличается от практики создания нормативных правовых актов сводного характера.
Очевидно, что и ранее, на протяжении десятилетий и столетий, этой деятельностью занимались профессиональные юристы. Однако этого недостаточно для признания доктринального характера за «государственными правовыми доктринами». Даже если они будут в будущем созданы, то по способу формирования и по характеру содержания они будут относиться к нормативным юридическим актам сводного характера, систематизирующим обладающие нормативной новизной судебные правовые позиции. К юридической доктрине такие нормативные юридические акты имеют такое же отношение, как и любые иные нормативные акты сводного характера — кодексы, основы законодательства, положения и т. п.
Если судебные доктрины составляют особое правовое явление, являются видом юридической доктрины, то сторонникам такой позиции необходимо показать не только их собственно доктринальное содержание, которое отсутствует в таких источниках права, как нормативный юридический акт, судебный прецедент и судебная практика, но и соответствующий юридической доктрине способ позитивации. Без такой необходимой работы правоведы могут прийти к тому, что любую форму обобщения правового материала станут считать юридической доктриной. В таком случае произойдет «по
1 Чашин А. Н. Судебная доктрина как источник (форма) права // Евразийская адвокатура. 2016. № 5 (24). С. 76.
84
нятийная катастрофа», утратится подлинный смысл юридической доктрины как особого правового явления.
Адекватное теоретико-правовое исследование судебных доктрин и иных «кентаврических» источников права предполагает последовательный анализ их характерных признаков и определение тех черт, которые позволяют утверждать, что перед правоведом действительно разновидность юридической доктрины. Следует аргументированно показать, что судебные доктрины обладают всеми существенными признаками юридической доктрины, только в таком случае появятся рациональные основания их выделения.
Теоретическое исследование юридической доктрины предполагает раскрытие ее специфических черт и важнейших признаков, определяющих ее правовую природу, а это невозможно сделать без последовательного отграничения юридической доктрины от иных источников права. Признание самостоятельного существования «гибридных» источников права в виде судебных доктрин, доктринальных прецедентов, доктринальных правовых актов, доктринальных обычаев не только не способствует прояснению особой природы юридической доктрины, но и «напускает туман» на и без того сложную и слабо изученную правовую тематику.
3.3.	Персонифицированные и неперсонифицированные юридические доктрины
Доктринальные концепции, понятия, позиции, принципы и конструкции могут иметь индивидуальный, персонифицированный характер, принадлежать определенному авторитетному юристу или небольшой их группе либо носить коллективный, неперсонифици-рованный характер, принадлежать известной в профессиональном сообществе школе юристов, течению или направлению правоведения и даже представлять собой communis opinio doctorum — «консенсус правоведов», единое мнение определяющей части корпорации юристов.
В Риме эпохи Принципата право давать ответы, опирающиеся на авторитет принцепса (ius publice respondendi), получали отдельные юристы, становившиеся привилегированными, и классическая римская юриспруденция снискала себе славу именно благодаря выдающимся юристам, обладавшим непререкаемым персонифицированным авторитетом1. При этом важно указать, что предоставляе
1 В Институциях Юстиниана (I. 1.2.8) сказано: «...ибо с древних времен было устроено, чтобы имелись те, кто на публичном основании интерпретирует право, кому от Цезаря дано право давать ответы на публичном основании и кто именуется юрисконсультами. Как установлено, суждения и мнения их всех имеют такую власть, что судье не дозволяется отступать от их ответа». Цит. по: ДождевД. В. Римское частное право. С. 117.
85
мая принцепсами I—III вв. привилегия «давать публичные ответы» опиралась на то, что труды широко известных в корпоративном сообществе правоведов уже обладали огромным престижем и использовались коллегами-юристами в течение длительного времени (auctoritas prudentium), что являлось неоспоримым свидетельством их высочайшего авторитета1.
Помпоний указывал, что лица, внушавшие «доверие своими знаниями, давали ответы тем, кто испрашивал совета», такие знатоки «обычно сами писали судьям или выдавали свидетельство тем, кто испрашивал совета»2.
Еще в эпоху Республики Цицерон выступал против лиц, не признававших обязательность ответов юристов для суда, поскольку если такие лица «признают ответ юриста правильным и заявляют, что следует присудить иначе, — они заявляют, что следует присудить плохо. Ведь не может быть так, чтобы о праве следовало вынести одно решение в суде, другое в консультации, и так, чтобы считался знатоком права тот, кто утверждает, что правом является то, что судьи не обязаны объявить в приговоре»3.
В целом на длительную, идущую еще с республиканской эпохи традицию рассмотрения ответов юристов как авторитетных суждений о действующем праве указывает целый ряд историков римского права. «Представители секуляризованного правоведения, — пишет Э. Аннерс, — с самого начала стали оказывать огромное влияние на развитие и совершенствование системы римского права, поскольку такого рода специалисты в тот период римской истории ценились не только потому, что они могли превосходно разбираться в спорных вопросах чисто личного характера, но прежде всего потому, что сама римская общественность в лице органов правопорядка, преторского корпуса, судей и, наконец, в лице коллегиальных судов к тому времени уже успела признать их заслуженный авторитет и смело полагаться на них по всем юридическим вопросам»4.
Ф. Шульц отмечал, что Август, придавая авторитет принцеп-са ответам привилегированных юристов, стремился лишь укре
1 В Институциях Гая указывается, что «ответы юристов — это решения и мнения тех, кому дозволено правотворчество». Комментируя данную сентенцию, Д. В. Дождев указывает, что в Институциях Юстиниана «акцент на “дозволенности” правотворчества юристов получал значение зависимости от императорской власти, тогда как в гражданском обществе правотворчество юрисконсультов оправдывалось их научным авторитетом (auctoritas) и покоилось на обычае». Дождев Д. В. Предметный комментарий // Институции Гая / под общей редакцией Д. В. Дождева. М., 2020. С. 294, 295.
2 D.1.2.2.49. Цит. по: Кофанов Л. Л. Система римского публичного права эпохи Республики и Принципата. М., 2020. С. 374.
3 Cic. Pro Caecin. 68. Цит. по: Кофанов Л. Л. Система римского публичного права эпохи Республики и Принципата. С. 379, 380.
4 Аннерс Э. История европейского права. С. 106.
86
пить «древний обычай responsa», поэтому юристы, не получившие auctoritas principis, «могли продолжать давать responsa в республиканском стиле, из propria et private auctoritate, ведь ius respondendi существовало не менее, чем само право дышать»1.
П. Круз указывает в отношении санкционирования Августом позиций ряда юристов: «Это лишь признало действительной ту систему римского частного права, какая уже укоренилась, и юристы просто продолжили давать советы так, как они делали это в прошлом, иногда модифицируя свои советы, принимая во внимание социальные и экономические изменения»2. «Авторитет, завоеванный в судебных прениях, настолько укрепился за знатоками — пишет Д. В. Дождев, — что их мнения (sententiae et opiniones, о которых говорит Гай, — Gai, 1,7) связывали волю судей и без их личного участия в разбирательстве»3.
Даже после получения официального статуса, приравнивающего responsa к рескриптам императоров (auctoritas principis), привилегированные юристы давали ответы от своего имени (uti singuli)4. Такие responsa юристов давались в закрытой форме, скрепленной печатью самого юриста и свидетелей5.
На важность собственного авторитета позиций выдающихся юристов указывает и тот известный историкам римского права факт, что Лабеон и Аристон Тиций, скорее всего, не получали от императоров ius publice respondendi, но их позиции и труды имели очень серьезный вес в профессиональном сообществе, сопоставимый с санкционированными ответами привилегированных юристов6.
Даже после получения патента императора позиции привилегированных юристов определяли судебную практику не в силу своего формально-юридического значения, а благодаря компетентности самих юристов: «Суды... как правило, чувствовали себя связанными по рукам и ногам мнениями профессионалов, тем более что в силу своей намного более слабой компетентности они не могли ничего противопоставить этим высококвалифицированным мнениям»7. Поэтому следует согласиться с тем, что императорское признание
1 Schulz F. Storia della giurisprudenza romana. Firenze : Sansoni, 1968. P. 203. Цит. по: Кофанов Л. Л. Система римского публичного права эпохи Республики и Принципата. С. 374, 375.
2 Cruz Р. de. Comparative Law in a Changing World. 2nd ed. L., Sydney, 1999. P. 50.
3 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 114.
4 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 115; Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. М., 2012. С. 48.
5 ПассекЕ. В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 1. Государственное право и источники права. Юрьев, 1906. С. 236.
6 См.: Schiller A. A. Jurists’ Law. Р. 1229.
7 Аннерс Э. История европейского права. С. 111.
87
позиций ряда выдающихся юристов не ущемляло авторитета непривилегированных юристов, не получивших патент принцепса1, поскольку, по всей видимости, судебная практика исходила не только (а возможно, и не столько) из официального характера позиции юриста, но и из его профессиональной компетентности (auctoritas prudentiurri).
В специальной литературе дискуссионным остается вопрос о юридической силе и формах выражения response привилегированных юристов. Одна группа романистов придерживается позиции, согласно которой ответы являлись обязательными только для случаев, в отношении которых они были непосредственно даны. Другая группа романистов считает, что response были обязательны также и для последующих однородных случаев.
В пользу первой позиции говорят следующие обстоятельства. Во-первых, как профессиональное, так и общественное сознание того исторического времени характеризовалось гораздо большей конкретностью, казуальностью, a response являлись строго ситу-етивными превовыми средствами, носили инструментальный характер. Римское право было неразрывно связано с разрешением отдельных правовых казусов, не выходило на уровень обобщенных норм и принципов, абстрагированных от фактов отдельных дел. Поэтому весьма вероятно то, что по крайней мере изначально response привилегированных юристов были обязательны только для адресных правовых ситуаций.
Во-вторых, принцип обязательного судебного прецедента не действовал в римской юридической практике; отсылки к аналогичным правовым ситуациям, разрешенным в прошлом, не являлись обязательными. Поэтому едва ли в классическом римском праве response юристов рассматривались как обязательные для всех однородных казусов. При этом нельзя исключать, что response могли иметь убеждающее значение при рассмотрении подобных дел в будущем.
Вызывает сомнения обоснованность позиции Н. В. Разуваева, который утверждает, что, в отличие от всех иных источников римского права, response prudentes не применялись напрямую, а использовались лишь при рассмотрении дел в судах2. Если официальное санкционирование позиций авторитетных юристов приравнивало их к рескриптам принцепсов, то вряд ли логично утверждать, что response prudentes были адресованы исключительно судьям и строго ограничены правоприменительной практикой, являясь своего рода источниками «внутреннего» действия. Если власть принцепса распространялась на всю территорию Рима, его рескрипты носили нормативный характер и давались на запросы как должностных,
1 См.: ДождевД. В. Римское частное право. С. 116.
2 См.: Разуваев Н. В. Основные источники римского права. С. 22.
88
так и частных лиц, то придание посредством санкционирования ответам авторитетных юристов силы, тождественной с рескриптами, могло, на наш взгляд, означать лишь одно: санкционированные позиции prudentes были обязательны не только для судей, но и для текущей правореализационной практики.
Помимо этого, следует учитывать, что общественный авторитет юристов в Риме I—III вв. был очень высок, и еще задолго до правления Августа юристы давали свои ответы широкому кругу обращавшихся к ним лиц. Ф. Шулъц прямо делит response на «опекающие» и «судебные». Первые представляли собой указания юристов в отношении исков, которые следует предъявить, в то время как вторые подтверждали законность уже совершенных юридических актов, т. е. не были напрямую связаны с судебным процессом1.
Еще в республиканскую эпоху сложился «древний обычай» response, юристы давали ответы и частным лицам, и сенату, и римскому народу, и магистратам2. Поэтому логично предположить, что и после придания ответам ряда юристов авторитета принцеп-са устоявшаяся практика не была изменена; response адресовались не только судьям, на их основе строилась и правореализационная практика. Это, на наш взгляд, также свидетельствует в пользу того, что response привилегированных юристов носили обязательный характер не только для судей, но и для всех иных субъектов.
В отношении форм выражения обязательных мнений привилегированных юристов в романистике также отсутствует общепризнанная позиция. Одни правоведы полагают, что обязательные для судей позиции привилегированных юристов выражались в строгой форме ответов, скрепленных печатью (response). Другие юристы считают, что не только response, даваемые по определенной форме, являлись обязательными; такую силу имели вообще все мнения привилегированных юристов, высказанные ими устно или письменно в своих авторских трудах (Г. Ф. Пухте)3.
В пользу позиции ведущего представителя исторической школы права говорит тот широко известный факт, что авторитет привилегированных юристов носил технократический и личный характер, был напрямую связан с интеллектуальными способностями и нравственными качествами правоведа. Поэтому обоснованно полагать, что если мнение известного юриста было признано принцепсом в качестве обязательного в форме response, то нет оснований лишать его обязательности и в том случае, если оно высказано в произведениях такого юриста.
1 Schulz F. Storia della giurisprudenza romana. P. 37.
2 См.: Кофанов Л. Л. Система римского публичного права эпохи Республики и Принципата. С. 373—381.
3 Пассек Е. В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 1. С. 236, 237.
89
Вместе с тем резонными следует признать и возражения оппонентов, которые указывают, что признание обязательными не только responsa, но и любых высказанных устно или письменно мнений равносильно признанию широкой законодательной власти за привилегированными юристами, что едва ли согласуется с тенденциями политического развития Рима I — начала II в.
Второе возражение против позиции Г. Ф. Пухты состоит в том, что такой status quo связывал бы и самих привилегированных юристов: «Каждое слово, каждое мнение должно было бы высказываться ими со строгой осмотрительностью, так как оно принимается за закон»1. Едва ли стиль изложения позиций большинства классических римских юристов ориентировался на строгую определенность терминологии, принятую стилистику закона.
Сходным образом в английском и американском праве «авторитетные книги», обладающие статусом формального источника права, всегда имеют конкретного автора, не носят коллективный или анонимный характер. Для английского правоведения юридическая доктрина не существует в отрыве от «авторитетных книг» конкретных английских юристов и их позиций по отдельным правовым вопросам. При использовании books of authority в процессе разрешения дел английские и американские судьи указывают имя авторитетного юриста и его конкретный труд.
Так, М. Радин указывал: «Брактон, Кук и Блэкстоун, Стори и Стоуэлл цитировались и цитируются в силу весомости их имен, и если они создавали плохое право, равно как и хорошее, по крайней мере мы знаем, кого признать ответственным»2.
В отличие от римской и английской правовых традиций, в позднесредневековой Испании и Португалии XV в. широкое распространение получает неперсонифицированная форма юридической доктрины — общее мнение докторов права (communis opinio doctorum), выражавшее единую позицию определяющей части академического сообщества юристов.
В Германии XVI—XIX в. ius respondendi получили не отдельные авторитетные правоведы, а юридические факультеты как корпоративное целое. При них были созданы особые судебные комиссии, членами которых были профессора права. Первоначально такие комиссии являлись совещательными учреждениями, но затем они превратились в судебные коллегии, самостоятельно и окончательно рассматривавшие присылаемые им дела3. Данный институт получил название «посылка материалов дела» (Aktenversendung)4 и явля
1 Там же. С. 237.
2 Radin М. Sources of Law — New and Old // South. Cal. L. Rev. 1928. № 5. P. 417.
3 См.: Хвостов В. M. История римского права. 7-е изд. М., 1919. С. 437.
4 Рациональный элемент права «выразился в практике, ставшей в XVI в. повсеместной, а именно в передаче наиболее сложных дел на рассмотрение препода-
90
ется ярким примером того, как на протяжении нескольких столетий при разрешении сложных судебных дел неперсонифицированная юридическая доктрина выступала источником права.
Неперсонифицированная форма выражения юридической доктрины подкрепляется уже не личным авторитетом выдающегося правоведа, а коллективным авторитетом значительной части юридического сообщества или определенной юридической организации, носит институциональный характер. Данная форма выражения юридической доктрины предполагает, что юридическое сообщество в целом имеет достаточно консолидированный характер и пользуется в социуме высоким авторитетом, рассматривается как легитимный носитель специального знания.
Достаточно широкое распространение неперсонифицированных доктринальных правоположений в семье романо-германского права, на наш взгляд, может быть объяснено историко-культурными особенностями профессионального сознания университетских юристов, благодаря деятельности которых стала возможной университетская рецепция римского частного права. Многими поколениями глоссаторов и постглоссаторов Дигесты Юстиниана (византийская компиляция доктринальной юриспруденции Рима) неизменно рассматривались как единый, объективно существующий ratio scripta, поэтому считалось, что правовые позиции авторитетных римских юристов не могут быть неверными. Соответственно, мнимые расхождения в таких позициях должны были быть согласованы на основе диалектического метода, пришедшего в университетское правоведение из теологии и канонического права (Абеляр, Грациан)1.
вателей права, т. е. на юридические факультеты. Местные территориальные суды, городские суды и даже Высший имперский суд, сталкиваясь с особенно сложным случаем применения закона, направляли все материалы дела на юридические факультеты, где профессора изучали и обсуждали его, вынося обоснованное решение, обязательное для суда. Этот институт, именуемый Aktenversendung, т. е. “посылкой материалов дела”, и сохранявшийся в Германии вплоть до 1878 г., был не только крайне выгоден для профессуры, но и оказал огромное влияние как на существо, так и на стиль германского права». Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. С. 102,103. Подробнее см.: Dawson J. Р. The Oracles of the Law. Ann Arbor : University of Michigan Law School, 1968. P. 198—213, 240, 241.
Юридические факультеты в Германии XVII в. также привлекались к составлению проектов законов. См.: Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 190, 191; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. С. 30.
1 См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 26; Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. М., 2010. С. 211; Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909. С. 19; Его же. История римского права. СПб., 1999. С. 259; Coing Н. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune» //37 American Journal of Comparative Law. 1989. P. 11, 12; Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 135, 144—151; Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. С. 46—55; Его же. О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Правоведение. 2003. № 2; Его же. Христианская традиция
91
Метод средневековой диалектики позволял формировать родовые понятия, которые согласовывали позиции римских юристов и формировали единое абстрактное основание доктринальной юриспруденции — комплексы обезличенных юридических конструкций, понятий, принципов и позиций. Римское правовое наследие, заключенное в Дигестах Юстиниана, для средневековых глоссаторов и комментаторов связывалось не с авторитетом какого-либо отдельного римского юриста или их группы, а с особым авторитетом письменного текста — Corpus iuris civilis как «книжного права», абстрактного, обезличенного и полного выражения «писаного разума».
Л. И. Петражицкий справедливо указывал: «Под влиянием настоятельной потребности для нормальной социальной жизни в определенном правовом шаблоне народная психика подчас не разбирает, как составлялся подлежащий сборник, кто его написал, какими материалами пользовался и т. д., лишь бы книга представлялась годной в качестве средства достижения определенного правового шаблона»1.
В рамках западной правовой традиции персонифицированные юридические доктрины в значительно большей степени распространены в семье общего (прецедентного) права. Романо-германское право, в определяющей мере основывающееся на системе законодательства с его абстрактными нормами, более склонно оперировать обезличенными и «анонимными» доктринальными положениями.
Большее использование персонифицированных доктринальных положений в традиции общего права объясняется, на наш взгляд, рядом причин.
Во-первых, в центре организации и деятельности семьи прецедентного права стоит не обезличенный законодатель, а фигура судьи — прецедентные решения всегда выносятся конкретными судьями, которые не стремятся к анонимности2. Эта черта прецедентного
публичного права: эпоха зарождения и расцвета // И. И. Царьков. Исторические вариации коллективного опыта. Избранные труды : в 2 томах. СПб., 2018. С. 432— 439; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 103—106; Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. М., 2006. С. 207—212; Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. С. 64—70.
1 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 458.
2 «В Англии каждый судья, — писал П. И. Люблинский, — выносит свое мнение по юридическим вопросам, возникшим в деле, за собственным именем, и сила отдельных прецедентов не одинакова. Особой популярностью и прочностью пользуются мнения некоторых особо авторитетных судей, которые даже постепенно переходят в действующее право страны». Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. М., 2004. С. 179.
Ср.: «Здесь всегда имеет место борьба различных точек зрения и мнений. У каждого судьи по особому делу есть свое собственное персональное суждение, отражающееся в судебном решении. Судебная деятельность привлекает к себе наиболее
92
права не может не отражаться и на восприятии доктринальных правовых положений, которые всегда имеют своих авторов.
Во-вторых, профессиональное юридическое мышление в системах прецедентного права в сравнении с системой права континентальной Европы носит значительно более конкретный, ориентированный на правовую эмпирику характер, рассматривает то или иное правовое положение в связи с фактами отдельной правовой ситуации1. Это обстоятельство также способствует восприятию персонифицированных юридических доктрин в семье общего права.
В-третьих, на большее восприятие персонифицированных юридических доктрин оказывает влияние и то, что англо-американская правовая культура носит более индивидуалистический характер, нежели романо-германская правовая культура.
В дореволюционном российском правоведении Л. И. Петражиц-кий относил «право принятых в науке мнений» (неперсонифициро-ванные юридические доктрины) и «право учений отдельных юристов и групп их» (персонифицированные юридические доктрины) к различным видам положительного права2. Выдающийся ученый полагал, что правовые позиции отдельных правоведов и их групп приобретали авторитет, позволяющий считать их видом положительного права, «обыкновенно не при жизни, а лишь с течением времени, иногда по истечении столетий», в то время как общепринятая позиция знатоков права (communis opinio doctorurri) «ссыла
выдающихся личностей, способных внести существенный вклад в развитие общего права». Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 631.
1 Ср.: «Традиции общего права... глубоко пропитаны верой в английский эмпиризм». Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 254.
«Эмпиризм принадлежит Англии, как свидетельствует вся история ее права и его приспособляемости». Рулан Н. Историческое введение в право. С. 288.
М. Вебер указывал, что английская юриспруденция ориентируется на «осязаемые, конкретные, повседневные, наглядные... обстоятельства дела». Weber М. Wirtschaft und Gesellschaft. Tubingen, 1956. S. 457. Цит. по: ЦвайгертК., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 292.
Английские юристы «склонны детально обсуждать жизненные проблемы и аргументировать свои выводы, опираясь скорее на конкретные и исторические факты, нежели на абстрактные понятия... они избегают обобщений и, по возможности, определений. Их метод — активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них...». Цвай-герт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 274, 283.
Ч. Варга пишет о том, что англо-американское право «развивалось казуально и индуктивно и было уникальным как настоящее отображение всей полноты жизни...». Варга Ч. Природа права. Историческое сравнение правовой онтологии и правовой идеологии // Право. Юридический журнал Украины. 2011. № 1. С. 152, 153.
2 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 463—466.
93
ется на то, что в данное время представляется общепризнанным в науке»1. По его мнению, «право учений отдельных великих юристов и их групп находит свои нормативные факты в прошлом, имеет ретроспективный и поэтому консервативный, подчас архаический характер»2. Фиксация и развитие подлежащего применению права осуществляются в данном случае «путем приведения мнений прежних ученых и школ как нормативных фактов, комментирования их, вывода новых решений и т. д.»3
Позиция Л. И. Петражицкого, по всей видимости, находит свое подтверждение в американском праве, где, по свидетельству М. Радина, изложение позиций Брактона, Кука, Блэкстона, Стори основывается на авторитете их имен, в то время как цитирование трудов современных американских правоведов не связывается с их известностью; большинство из цитируемых трудов не принадлежат известным юристам4. Допустимо утверждать, что по прошествии значительного периода времени юристы склонны наделять авторитетом не отдельный труд или позицию юриста, а именно его имя, в то время как при цитировании современных правоведов такой закономерности не наблюдается. Однако это не означает, что в далеком прошлом невозможно найти авторитетные неперсонифици-рованные позиции, а в настоящем нет случаев, когда авторитетом наделяются выдающиеся правоведы-современники.
Оценивая приведенную позицию Л. И. Петражицкого, следует сказать, что, на наш взгляд, был прав Ф. В. Тарановский, когда указал, что «при всем желании нельзя найти достаточно основания для того, чтобы признавать самостоятельными видами, с одной стороны, право принятых в науке мнений, и с другой — право учений отдельных юристов или групп их. И то и другое объемлется одним понятием права науки, или права юристов»5.
Как в первом, так и во втором случае мы имеем дело с одним и тем же основанием действительности права — технократическим авторитетом, основанным на специальных юридических знаниях правоведов. Как позиции отдельных юристов, их групп, так и communis opinio doctorum рассматриваются обществом как авторитетное выражение права, потому что правоведы обладают специальными знаниями, умениями и навыками, пользуются высоким авторитетом в профессиональном сообществе. Не имеет значения то, что одни правовые позиции имеют своих авторов, а другие но
1 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 464.
2 Там же.
3 Там же.
4 См.: Radin М. Op. cit. Р. 416—417.
5 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 201.
94
сят обобщенный, неперсонифицированный характер. Основание, характер авторитета, принцип действия и формы выражения «права юристов» как в случае с позициями отдельных юристов, так и с общим мнением знатоков права — одни и те же.
Невозможно согласиться с Л. И. Петражицким и в том, что «право учений отдельных юристов» всегда относится к прошлому, а «право принятых в науке мнений» — к настоящему1. Вполне возможно, что в римском праве предклассического периода auctoritas prudentium первоначально обладали лишь авторитетные умершие юристы. Однако очевидно и то, что в классическом римском праве позиции отдельных юристов обладали достаточным авторитетом при их жизни и не были связаны с архаическим прошлым. Допустимо утверждать, что императорскую санкцию получали те юристы, которые уже имели значимый авторитет в профессиональном сообществе — вряд ли принцепсы произвольно определяли, кого из юристов наделить ius publice respondendi. Логично предположить обратное: санкционирование ответов юристов следовало за auctoritas prudentium. Поэтому, на наш взгляд, невозможно доказать, что в истории правоведения авторитет учений отдельных юристов неизменно связывался с прошлым и носил сугубо консервативный характер.
Помимо этого, нельзя согласиться с Л. И. Петражицким и в том, что «право принятых в науке мнений» непременно связано с настоящим. М. X. Гарсиа Гарридо прямо указывает, что у римских юристов одним из способов обоснования решения являлось заимствование у предшественников аргументов, которые рассматривались как общепринятое мнение2. Закон о цитировании (Lex allegatoria, 426 г.) Валентиниана III, приравнявший к закону мнение большинства из пяти классических юристов, живших во II — начале III в., по сути, являлся своеобразной формой установления communis opinio doctorum, но такое общее мнение «сената мертвых» относилось к далекому прошлому.
Помимо этого, когда бартолисты в конце XIV — XV в. устанавливали communis opinio doctorum путем приведения десятков и сотен pro et contra, то делали они это на основе единого мнения семи глоссаторов; если такое установить не удавалось — то пытались найти единство позиций в Glossa ordinaria Аккурзия и комментариях Бартоло. Ни глоссаторы, ни Бартоло не были современниками юристов конца XIV — начала XVI в.; поздних бартолистов и Бартоло (не говоря уже о глоссаторах) могло разделять 100—150 лет. На наш взгляд, история права показывает, что «общее мнение знатоков пра
1 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 464.
2 См.: Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. С. НО.
95
ва» может определяться на основе авторитетных правовых текстов прошлого, здесь нет принципиального различия с позициями отдельных правоведов и их групп.
Положения персонифицированных юридических доктрин носят естественный и первичный характер, исторически формируются раньше обезличенных коллективных концепций и позиций. Так, в римском праве первоначально авторитетом обладали персонифицированные правовые позиции выдающихся юристов, но впоследствии признание получили и модельные для определенного типа правовых ситуаций responsa1.
При использовании персонифицированных доктринальных правоположений практикующие юристы, как правило, имеют достаточно точное представление о фигуре их автора, исторической эпохе формирования, а также возможность исследовать причины и условия, которые способствовали выработке определенной позиции, концепции, принципа или конструкции, выйти на конкретные исторические обстоятельства и правовые ситуации, изучить биографию выдающегося правоведа, т. е. в целом глубже понять основания и контекст создания того или иного доктринального правоположе-ния. Более того, при работе с персонифицированными доктринами, как правило, имеется возможность изучить и понять основания личного авторитета того или иного правоведа, осуществить генетическую реконструкцию доктринального статуса определенного пра-воположения. На наш взгляд, данные особенности следует считать достоинствами персонифицированных юридических доктрин.
Вместе с тем официальное или фактическое признание индивидуальных персонифицированных доктринальных положений неизбежно приводит к противоречивости, логической рассогласованности «права юристов» (что имело место как в классическом римском2, так и в английском общем праве), ставит сложную проблему выработки коллизионных конструкций, позволяющих выстроить «иерархию» юридических авторитетов.
В этом отношении обезличенные консолидированные юридические доктрины обладают преимуществом, поскольку в значительно меньшей мере приводят к противоречивости действующего права, хотя полностью исключить коллизии между коллективными позициями разных юридических школ и университетских факультетов невозможно.
Помимо этого, известно, что в западной политико-правовой мысли, начиная с Аристотеля и заканчивая Руссо и Савиньи, при-
1 См.: ДождевД. В. Римское частное право. С. 115.
2 Ср.: «В отличие от понтификов, дававших responsa коллегиально, что позволяло преодолеть разногласия и обеспечивало определенность права, prudentes отвечают как отдельные лица (uti singuli), не смущаясь возможных разногласий — controversia». Дождев Д. В. Римское частное право. С. 115.
96
нято считать, что коллективный разум значительно менее склонен ошибаться, нежели индивидуальный разум даже наиболее сведущих и мудрых. Так, основоположники немецкой исторической школы права признавали именно сословие юристов как единое корпоративное целое выразителем народного духа, но каждый отдельный юрист «олицетворял пред лицом народного духа, напротив, нечто произвольное. Сознательное творчество единичных сил было прямым посягательством на неизведанные глубины народного духа»1.
Данная позиция, довольно широко представленная в правовой мысли континентально-европейской юридической традиции2, также может придавать дополнительный вес неперсонифицированным доктринальным правовым положениям.
Нельзя не отметить, что даже в индивидуалистической западной правовой культуре люди более склонны подчиняться обезличенным правилам, нежели частным позициям отдельных лиц. Считается, что «правление законов», безусловно, лучше «правления людей», а обезличенные юридические доктрины гораздо больше похожи на «правление законов», нежели мнения отдельных правоведов.
Поскольку в романо-германской правовой семье господствует представление о норме как об абстрактном правиле, а обезличенные неперсонифицированные доктринальные положения часто имеют обобщенный характер, то правоведы континентальной Европы склонны связывать правовой характер именно с обезличенными доктринальными принципами, конструкциями и позициями.
При этом данные аргументы в пользу неперсонифицированных юридических доктрин нельзя считать решающими и безусловными, применимыми к любой исторической эпохе и правовой культуре. Огромный престиж, профессиональный и социальный авторитет
1 Муромцев С. А. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. Изд. Московского юридического общества. 1880. № 11. Т. V. С. 383.
2 Любопытно отметить, что коллегиальность парламентского законотворчества, в противовес единоличному созданию прецедентных норм судьей в государствах общего (англо-американского) права, нередко рассматривается как неоспоримое преимущество нормативного правового акта как источника права перед судебным прецедентом. Так, уже на «закате» правовой системы СССР В. А. Туманов утверждал: «У законодателя шире социальный кругозор и соответствующая возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа обусловливающих социальных факторов и предвидимых социальных последствий, чем у судьи, оперирующего конкретной, пусть даже типичной ситуацией. Законодатель видит более сложный комплекс общественных отношений, чем судья; наконец, он действует более коллегиально, имея возможность изучить самые различные подходы к проблеме». Туманов В. А. Роль судебной практики в развитии советского права // СССР — Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987. С. 36. На наш взгляд, определяющее значение имеет не количество правотворцев, а их профессионализм: и один высококвалифицированный судья может вынести гораздо более обоснованное решение, чем десятки и сотни юридически неквалифицированных парламентариев.
97
отдельных выдающихся юристов могут оказаться значительно сильнее весомости обезличенных коллективных доктринальных право-положений. Безосновательно, на наш взгляд, утверждать и то, что абстрактные обезличенные юридические доктрины имеют более долгий «срок жизни», остаются в употреблении профессиональных юристов более длительное время, нежели персонифицированные доктринальные правоположения.
3.4.	Юридическая доктрина как система правоположений: критическое осмысление
В современной теоретико-правовой литературе можно встретить позицию, согласно которой мнения отдельных ученых-юристов не образуют юридическую доктрину в целом, являясь лишь высказанными точками зрения, а юридическая доктрина — это основанная на общих принципах и ценностях, отражающая закономерности развития правовых явлений система взглядов на проблемы правового регулирования1.
Невозможно согласиться с данной позицией по следующим основаниям.
Во-первых, если рассматривать юридическую доктрину как формальный источник права, то даже довольно поверхностное знакомство с историческим развитием западных правовых систем покажет нам, что проблематично найти ситуации, когда государственная власть санкционировала определенную «систему взглядов на проблемы правового регулирования». Напротив, формальным источником и римского, и английского, и позднесредневекового романо-германского права признавались отдельные доктринальные позиции, понятия и конструкции, связанные с определенными типами правовых ситуаций и конкретными юридическими вопросами.
Во-вторых, сведение юридической доктрины исключительно к целостной системе взглядов на проблемы правового регулирования, основанной на единых принципах и ценностях, носит статический характер. При этом упускается из виду то, что любое док
1 Морозова Л. А. Теория государства и права. С. 258, 259.
Аналогичной позиции придерживается и Р. В. Пузиков, который утверждает: «Суждения и мнения тех или иных ученых сами по себе являются лишь высказываемыми в науке отдельными точками зрения. Однако их слияние и системное преобразование, основанное на единстве воззрений, приводит к формированию в науке самостоятельных направлений, согласование которых в единую идею (концепцию), базирующуюся на общих принципах и приоритетах, означает появление доктринальной формы понимания того или иного явления». Пузиков Р. В. Источники права // Проблемы теории государства и права : учебник / под редакцией А. В. Маль-ко. М., 2012. С. 217.
98
тринальное знание — это прежде всего учение, а функцию учения, определения правильного понимания тех или иных правовых явлений может осуществлять не только система взглядов, но и юридические принципы, понятия, позиции и конструкции. На наш взгляд, если выработанные авторитетными юристами принципы, понятия и позиции не составляют содержание иных источников права и способны определять понимание правовых явлений, нормировать восприятие профессиональным юридическим сознанием тех или иных фрагментов правовой действительности, то такие правовые положения тоже следует считать юридической доктриной.
В-третьих, момент персонификации, генетической связи доктринального положения с именем авторитетного юриста всегда имел большое (а порой и решающее) значение для официального санкционирования юридической доктрины. Профессиональное юридическое сообщество и суверенная политическая власть придают существенное значение создавшему субъекту, автору той или иной доктринальной позиции, принципа, конструкции.
Персонифицированные юридические доктрины в процессе их корпоративной легитимации и официального санкционирования имеют значимое преимущество перед обезличенными коллективными концепциями и позициями, поскольку профессиональному правосознанию и правосознанию политической элиты свойственно оценивать не только содержание той или иной позиции, понятия, конструкции или учения, но и фигуру их автора. Как в классическом римском праве, так и в средневековом ius commune авторитет «царя сената мертвых» Папиниана, или «идола юрисконсультов» Аккурзия, или «светоча права», «кормчего и отца юриспруденции», «князя законодателей» Бартоло автоматически распространялся на все их позиции и труды.
В постклассическом римском праве на основе Lex allegatoria 426 г. приоритетом обладало мнение самого Папиниана, а не его отдельные позиции, конструкции и принципы в силу авторитета их содержания. Та или иная позиция, конструкция, принцип приобретали в глазах юристов, действующей политической власти и общества особый авторитет по причине того, что их сформировал именно Папиниан, прозванный еще современниками splendissimus — блистательнейшим.
Подобное отношение к фигуре Бартоло да Сассоферрато имело место во многих европейских государствах в XIV—XV вв. «Слава Бартоло была так велика, — писал Н. М. Коркунов, — что ни один из средневековых юристов не может с ним в этом сравниться. Его мнения приводятся его современниками обыкновенно с похвалой и даже с благоговением»1. В юридической школе г. Падуи была спе
1 Коркунов Н. М. История философии права. СПб., 1908. С. 93.
99
циально основана кафедра для изучения трудов Бартоло — «Lectura textus, glossae et Bartoli», а о юристах говорили: «Никто не юрист, если он не бартолист» («Nemo iurista nisi bartolista»). Правовые позиции Бартоло долгое время имели силу закона в Италии, Испании и Португалии, а в Германии римское право было реципировано в «оболочке его комментариев»1. Причем если в Испании и Португалии приоритет позиций Бартоло был официально узаконен, то в Германии он выражался в «общем мнении» юристов, не будучи легализован2.
Все эти обстоятельства указывают на правоту П. А. Сорокина, который утверждал, что «та или иная норма обязательна... для четвертых потому, что “такого мнения держится знаменитый юрист” (например, Гай, Брактон, Иеринг и др.)»3. Достаточно очевидно и то, что для подавляющего большинства носителей обыденного правосознания именно авторитет определенного правоведа автоматически распространяется на все выработанные им позиции, учения, понятия и конструкции (хотя юридическое качество их содержания и аргументации в действительности может существенно разниться)4.
В-четвертых, в любой развитой правовой системе, в которой имеется профессиональное юридическое сообщество, всегда в той или иной степени присутствует «доктринальный плюрализм» — конкурирующие позиции, учения и конструкции, нередко противоречащие друг другу, основанные на разных принципах и порой исходящие из различных ценностных оснований. Показательным и широко известным примером здесь выступает классическое римское право, в котором школа сабинианцев исходила из представлений стоиков о первичности материи над формой, в то время как прокулианцы опирались на учение Аристотеля и утверждали, что форма обладает приоритетом перед материей5.
1 Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. М., 1915. С. 34.
2 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 466.
3 Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве. СПб., 2009. С. 58.
4 В этом плане показательный пример приводит в своей работе С. В. Бошно, которая указывает на то, что в переписке Высшего Арбитражного Суда (далее — ВАС) РФ имело место гневное письмо, автор которого сослался в судебном заседании на комментарий, вводную статью в котором написал известный правовед и председатель ВАС РФ В. Ф. Яковлев. Данный комментарий был издан под грифом И3-иСП при Правительстве РФ. Однако суд не согласился с доктринальной позицией, изложенной в указанном комментарии. Доверие автора гневного письма в адрес ВАС РФ основывалось на высоком авторитете ученого, написавшего вводную статью указанного комментария. См.: Бошно С. В. Форма права: теоретико-правовое исследование : дис. ... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 284.
5 См., например: Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 260. Подробнее о различиях школ римской юриспруденции I—II вв. см., например: Пассек Е. В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 1. С. 238—242.
100
Установление «общего мнения докторов» (^communis opinio doctorum) всегда представляло собой отдельную проблему для академических и практикующих юристов. Показательно в этом отношении высказывание В. В. Лапаевой, которая констатирует, что в современном российском теоретическом правоведении отсутствует opinio communis doctorum, что в теории права «ни один из новых подходов к праву не сумел занять ведущие позиции. В итоге мы имеем ситуацию, когда ни один из новых типов правопонимания не является настолько общепризнанным, чтобы он мог быть положен в основу новой доктрины и догмы права»1.
Если системность, общепризнанность, фундированность в единых принципах и ценностях считать необходимыми признаками юридической доктрины, то таковая в лучшем случае способна сформироваться лишь в идеологизированных (идеократических2) или религиозных правовых системах3.
Если исходить из понятия юридической доктрины, предлагаемого Л. А. Морозовой и Р. В. Пузиковым, то мы будем вынуждены признать, что ни в классическом римском, ни в английском, ни в позднесредневековом праве континентальной Европы юридической доктрины не существовало, и для данных правовых явлений придется создавать новый юридический термин. Поэтому для рассмо
1 Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика : монография. М., 2012. С. 7.
2 Идеократия (от греч. i5sa — понятие, представление и кратод — власть) — власть идей, идеалов, идеологий. Этот термин, введенный русскими евразийцами Н. С. Трубецким и П. Б. Савицким, противопоставлялся «власти материи», «рыночной системе», «торговому строю». См.: Халипов В. Ф. Энциклопедия власти. М., 2005. С. 171.
«Идеократический государственный режим подчиняет делу служения какой-либо идее (идеологии) не только жизни отдельных граждан, общества в целом, но и само государство. При таком режиме фактически правят не люди, а конкретная система идей». Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. М., 2016. С. 572.
Легитимация власти в идеократических государствах всецело покоится на иррациональной, аффективной основе (М. Вебер). Она либо религиозная, либо харизматическая, но в любом случае государственная власть в идеократиях персонифицирована — это власть личности вождя, а не органа или должности. Идеократические правовые системы могут сформироваться только в ценностно гомогенных (однородных), этноцентристских, коллективистских и в значительной степени закрытых обществах. При любом идеократическом режиме общество объединяется вокруг высшей квазирелигиозной идеи, которая воспринимается как абсолютная, замкнутая на себя самоценность и направлена на тотальный охват общественного и индивидуального сознания.
3 Ср.: «Истории правовой мысли известен лишь один пример достижения “доктринального консенсуса” относительно понимания права. Речь идет о печально известном I Совещании по вопросам науки Советского государства и права, состоявшемся 16—19 июля 1938 г. в Институте права АН СССР. Повторения этого опыта хотелось бы избежать, а в условиях свободного развития науки плюрализм правопонимания “является неустранимым и естественным”». Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. С. 110, 111.
101
трения юридической доктрины в качестве формального источника права, представляющего собой целостную систему взглядов, опирающуюся на единые ценности и принципы, на наш взгляд, нет достаточных оснований.
Помимо этого, далеко не каждая юридическая доктрина выражает закономерности развития правовых явлений, как на том настаивают Л. А. Морозова и Р. В. Пузиков, поскольку не всегда носители доктринального правосознания в принципе ставят цель создать концепции, раскрывающие объективно существующие необходимые причинные связи правовой действительности.
Юридические доктрины могут являться результатом теоретического осмысления правовой действительности, выражать определенные ее тенденции и закономерности, но также юридические доктрины могут создаваться с исключительной целью нормирования понимания правовой действительности с позиций определенных правовых идеалов и ценностей, устанавливать цели правового регулирования и выполнять функцию политики права.
Телеологические доктрины, включая и значительное число юридических, построены целевым образом и обосновывают должную организацию того или иного правового института. Они изначально не формируются как результат научного исследования закономерностей и тенденций развития правовой действительности. Например, доктрина «общественного договора» нормативно определяет, как должны быть устроены все государственно-правовые системы1 в свете познанных просвещенным разумом естественно-правовых начал; она «стремится рационалистически обосновать не минувшее, а исключительно современное и будущее государство»2.
Совершенно справедливо утверждал П. И. Новгородцев: «Метода естественного права имеет особый и самостоятельный характер. Предназначенная к тому, чтобы дать критерий для оценки истории, она не может почерпать своих исходных начал из самой же истории»3. Поэтому доктрина «общественного договора» не является формой выражения каких-либо закономерностей развития правовой действительности, исторической реконструкцией становления первой государственности, и ее методологически некорректно критиковать с позиций позитивной исторической науки4.
1 Наиболее последовательно прескриптивный и мыслительный характер доктрины «общественного договора» был проведен в учении И. Канта. Устанавливающий гражданское состояние и учреждающий государство общественный договор не является фактом, а выступает идеей разума, «которая, однако, имеет несомненную (практическую) реальность». Кант И. Сочинения. Т. 4. 4. 2. М., 1994. С. 87.
2 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 220.
3 Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (первая половина XX века) / ответственный редактор М. А. Абрамов. М., 2000. С. 605.
4 На это указывал еще Г. Еллинек. См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. С. 220, 221.
102
3.5.	Формы выражения юридической доктрины
Юридическая доктрина имеет объективированную форму в виде:
•	монографических или коллективных трудов;
•	исследовательских статей, очерков;
•	экспертных заключений и аналитических комментариев к актам законодательства, судебной практике и правовым обычаям;
•	учебников и пособий, систематизирующих соответствующую сферу системы позитивного права1.
Объективация юридической доктрины может носить и неписьменный, вербальный характер — доктринальные правовые положения могут выражаться в форме устных ответов авторитетных юристов на поставленные правовые вопросы, что, как известно, имело место в предклассическом римском праве. Однако на современном этапе устная форма выражения юридической доктрины является скорее редким исключением из общего правила; юридическая доктрина имеет определенные формы письменной текстуальной фиксации. В целом текстуальное выражение и профессиональный язык изложения доктринальных положений позволяют утверждать, что юридической доктрине свойственна формальная определенность, которая выступает необходимым условием точности, стабильности и в целом эффективности правового регулирования.
При этом специфика юридической доктрины как источника права в этом аспекте состоит именно в том, что, в отличие от правовых обычаев и законов, доктринальное правоведение не привязано к определенной внешней форме, свободно в выборе формы своего выражения.
М. Н. Капустин справедливо указывал: «Обычное право и закон существуют только до тех пор, пока существует их форма: они прекращают свое бытие, как скоро исчезает обычай и слово, хотя бы
Ср.: «Идея общественного договора, которую в середине XIX столетия неправильно истолковали в социологическом смысле определения генезиса общественной организации, была по преимуществу правовой идеей, устанавливающей высшую норму для регулирования общественных отношений». Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. С. 361.
Подобная критика уходит корнями еще в труды «предтечи» исторической школы права — Г. фон Гуго и проходит «красной нитью» через теорию государства советского периода. Примеры такой критики в современной юриспруденции см., например: Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. М., 2004. С. 315—317; Поздняков Э. А. Философия государства и права. М., 1995. С. 75.
1 Автор настоящего учебника не стремился привести исчерпывающий перечень текстуальных форм выражения юридической доктрины; указанные виды текстов, на взгляд автора, носят наиболее типичный характер для современных западных правовых систем. Исследование специфики текстуальных форм выражения юридической доктрины в разных правовых семьях и в различные исторические периоды не входило в исследовательские задачи.
103
содержание их оставалось то же; напротив, вся сущность “права юристов” заключается в его содержании; оно способно принять самые разнообразные формы и живет до тех пор, пока оно истинно, пока не лишится силы внутреннего убеждения. Это есть всегда ius auctoritativum, сила которого лежит в сознании лица»1.
Если нормативный правовой акт, нормативный договор, судебный прецедент имеют строго корреспондирующую им текстуальную форму, которая обладает целым рядом характерных реквизитов и определенным образом структурирует их правовое содержание, то юридическая доктрина имеет разнообразные внешние формы объективации, закрытый перечень которых невозможно сформировать.
Текстуальные формы объективации юридической доктрины обусловлены спецификой определенной юридической традиции, особенностями организации самого положительного права как объекта осмысления доктринальными авторитетами, ведущими функциями академических и практикующих юристов в той или иной правовой семье, характером организации самого юридического сообщества и особенностями юридического образования. Данная черта, будучи объективно обусловленной целым рядом факторов, существенно усложняет задачу осмысления доктринального права юристов, поскольку, в отличие от многих иных формальных источников права, в отношении юридической доктрины невозможно произвести полный учет и системное осмысление всех авторитетных юридических текстов.
При этом достаточно очевидно, что юридическая доктрина не может принимать абсолютно любую форму текстуальной объективации.
Во-первых, юридическая доктрина не может выражаться в нормативных правовых актах, нормативных договорах и текстах судебных решений, поскольку в таком случае она становится частью иных источников права. Если по способу позитивации доктринальные правоположения объективируются идентично нормам законодательства, rationes decidendi судебных прецедентов или правовым позициям судебной практики, то речь должна идти не о юридической доктрине как источнике права, а о иных источниках.
Невозможно согласиться с мнением целого ряда современных теоретиков права, которые сводят юридическую доктрину к «доктринальным правовым актам». Так, Р. А. Ромашов пишет: «В документальном отношении правовая доктрина представляет собой правовой акт, содержащий наиболее общие положения и принципы, посредством которых определяются основополагающие направления развития общественных отношений в рамках определенной
1 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 191, 192.
104
сферы правового регулирования, задаются перспективные цели и задачи, выделяются этапы и стадии, прогнозируются предполагаемые промежуточные и конечные результаты реформационного процесса»1. Несмотря на то, что те или иные концепции, «доктринальные правовые акты» содержат принципы, цели, задачи, этапы, стадии и прогнозы реформирования правовой системы, они не становятся юридической доктриной, а остаются разновидностью правовых актов. Более того, значительное число конституций, законов Новейшего времени содержат общие положения, принципы, декларативные нормы-цели, но от этого они не становятся документальным выражением юридической доктрины.
Следует последовательно различать юридическую доктрину как форму выражения права и особое правовое явление от правовых актов.
Действительность правовых актов основывается на положении в системе механизма государства органа, издавшего такие правовые акты. В данном случае юридическая действительность правового акта имеет формальный характер: закон является законом не потому, что его содержание обоснованно и общезначимо, а потому, что закон исходит от высшего представительного органа государства. Юридическая доктрина основанием своей авторитетности имеет качество своего правового содержания, ее действительность не проистекает от формального положения какого-либо органа государства или местного самоуправления.
Правовой акт является писаным источником права; каждое его слово, каждая фраза и предложение носят юридически обязательный характер (litera legis), не могут быть заменены на синонимичные; словесная форма выражения нормативных положений в правовых актах строго однозначна. Юридическая доктрина является неписаным источником права. Вербальное выражение содержания доктринальных правоположений может варьироваться от одного авторитетного юриста к другому, нет единственно верной и юридически обязательной словесной формы закрепления содержания того или иного доктринального правоположения.
Правовой акт создается односторонне властным действием компетентного органа, в то время как юридическая доктрина формируется на основе профессиональных практик юридического сообщества, которые невозможно свести к целенаправленному действию. Разработка и принятие правового акта всегда направлены
1 Ромашов Р. А. Правовая доктрина в англо-американском, мусульманском и российском праве: проблемы понимания и формы выражения // Проблемы методологии и философии права : сборник статей участников II Международного круглого стола (27—28 февраля 2015 г., Самара) / под редакцией С. Н. Касаткина. Самара, 2015. С. 33.
105
на точный юридический результат, в то время как формирование юридической доктрины (с известной долей условности) допустимо уподобить юридическому поступку, при котором цель породить юридические последствия не ставится, но они объективно возникают. Если орган государства, издавая нормативный правовой акт или принимая прецедентное судебное решение, стремится породить вполне определенные юридические последствия, то авторитетный правовед или юридическая школа, высказывая правовую позицию по делу, издавая авторитетный в сообществе юристов труд, не стремятся изменить субъективные права и юридические обязанности множества субъектов.
Правовой акт нормативного содержания — это конституируемый публичной властью источник права, способный содержать впервые созданные и введенные в действие правовые нормы и принципы. Юридическая доктрина — это санкционированный источник права, правовое содержание которого публичная власть лишь признает и придает ему юридическую силу. Иными словами, процессы формирования и позитивации нормативных правовых актов и юридической доктрины носят качественно различный характер. Отождествление юридической доктрины с доктринальными правовыми актами, на наш взгляд, существенно искажает ее правовую природу.
Эволюция римской юриспруденции, на наш взгляд, подтверждает тезис о качественно различной правовой природе юридической доктрины и нормативных правовых актов, писаного права. В эпоху классического римского права юридическая доктрина являлась неписаным источником права, имела целый ряд форм своего выражения, ни одна из которых не была тождественна нормативным правовым актам. Неписаный характер юридической доктрины отражает то обстоятельство, что доктринальные правоположения формируются в ходе свободной, не скованной официальными формами работы мысли, профессиональной дискуссии правоведов, обоснования, обсуждения и отбора наиболее оптимальных юридических конструкций, принципов и иных правоположений. Любые доктринальные правоположения представляют собой результат целенаправленной мыслительной деятельности специалистов, всегда имеющей различные лексические формы выражения.
В эпоху Домината, когда власть принцепса подчиняет себе всю правовую систему, рескрипты императора становятся фактически ведущим источником римского права, осуществляется администра-тивизация судопроизводства и в целом централизация правового регулирования. В этот период юридическая доктрина неизбежно утрачивает свое определяющее значение для правовой системы. Образованные юристы перестают заниматься юридической прак
106
тикой, и responsa prudentium существуют только как писаное право, в виде сочинений классической эпохи и их позднейших сокращенных переработок (iura)1.
Юридическая доктрина в постклассическом римском праве перестает быть «живой», развивающейся на основе доктринального плюрализма, представляет собой комментарии и компиляции трудов юристов классической эпохи. Для нас очевидно, что приобретение юридической доктриной писаного характера в римском праве IV—V вв. является показателем ее «консервации», утраты естественной (адекватной практикам юристов) формы выражения. Стремление авторитарной власти подчинить себе всю систему источников права, административизация юридической деятельности, прекращение связи между правоведением и юридической практикой de facto приводят к тому, что по форме выражения юридическая доктрина становится похожей на инкорпорированные компилятивные акты, официальное писаное право. Однако это, на наш взгляд, не индикатор ее развития, а верный симптом глубокой стагнации, болезненного состояния профессионального юридического знания. Выражение юридической доктрины исключительно в форме письменных правовых текстов компилятивного характера — верный показатель «мумификации» доктринального юридического знания.
Отождествление юридической доктрины с «доктринальными правовыми актами» входит в явное противоречие с историей права в западной юридической традиции. Правоведы, утверждающие, что юридическая доктрина в документальном отношении представляет собой правовой акт, должны делать это аргументированно и привести конкретные исторические примеры «доктринальных правовых актов» в период классического римского права, где привилегированные юристы получили ius publice respondendi; в период расцвета университетской юриспруденции в средневековой Европе XIV— XV вв. с приданием силы закона позициям Бартоло и Бальда; в эпоху Нового времени, когда юридические факультеты немецких университетов давали обязательные для судов заключения. Едва ли даже историки права с легкостью приведут разнообразные примеры «доктринальных правовых актов» эпохи расцвета юриспруденции в классическом римском праве I—III вв. или праве континентальной Европы XIV—XV вв., хотя очевидно, что именно в эти исторические периоды юридическая доктрина являлась de facto ведущим источником права.
Как в классическом римском праве, так и в английском и американском праве, а также в континентальном европейском праве юридическая доктрина и правовые акты всегда существовали раздельно, являлись различными формами выражения права.
1 ДождевД. В. Римское частное право. С. 120.
107
Так, П. Шлаг и Э. Гриффин указывают на то, что очень немногие профессиональные юристы назовут статут или конституционное положение «доктриной»1. Почему же в настоящее время правоведы обязаны отождествить юридическую доктрину с «доктринальными правовыми актами»? Какие эпохальные изменения в организации правовой системы дают основания для подобного отождествления? Кто обязал профессиональное сообщество юристов оформлять результаты своей интеллектуальной деятельности в форме «доктринальных правовых актов»? Если государственная власть в современной России пытается осуществить стратегическое планирование правового регулирования и принимает для этой цели специальные правовые акты, то это нисколько не меняет природу и текстуальные формы выражения юридической доктрины, а правовые акты, названные государственной властью доктринами, концепциями и стратегиями, являются специфическим видом правовых актов программного характера.
Совершенно прав был Ф. В. Тарановский, который, критикуя выделение Л. И. Петражицким «программного права» в качестве самостоятельного вида положительного права, утверждал: «Программное право, поскольку речь идет о праве, устанавливаемом “программными” заявлениями органов государственной власти, всецело укладывается в рамки практики государственных учреждений, а в иных проявлениях обнимает собою один из видов государственных законов»2.
Думается, что стремление ряда современных правоведов отождествить юридическую доктрину с «доктринальными правовыми актами» вызвано желанием придать ей государственный характер и тем самым, как, по всей видимости, полагают такие правоведы, через прямое подчинение государственной власти повысить ее значение в правовой системе. Однако, на наш взгляд, отождествление юридической доктрины с «доктринальными правовыми актами» само по себе не способно повысить статус и значение доктринального правоведения. Такая установка ведет лишь к концентрации внимания юридического сообщества на государственных концепциях и доктринах как особых правовых актах, но не изменяет реальное значение юридической доктрины в правовой системе.
«Концептуальное слияние» нормативных правовых актов и юридической доктрины оборачивается для последней тем, что первые, словно Latrodectus mactans, «поглощают» доктринальное содержание, оставляя от юридической доктрины лишь номинальное прилагательное «доктринальные». Если в той или иной правовой системе
1 Schlag Р, Griffin A. J. How to Do Things with Legal Doctrine? Chicago, L., 2020. P. 24.
2 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 201.
108
авторитетные разработки профессионального сообщества юристов не обладают весомым значением для политической элиты и не рассматриваются обществом как ценность, не воспринимаются им как необходимые и общезначимые условия воспроизводства правовой системы и обеспечения стабильности правового регулирования, то в таком обществе юридическая доктрина не станет в краткосрочной и даже долгосрочной перспективе значимым компонентом правовой системы только в силу ее отождествления с «доктринальными правовыми актами».
В этой связи нельзя не согласиться с С. И. Архиповым, который, сопоставляя социальное значение и авторитет римских и современных юристов, указывает: «Если сопоставить влияние римских юристов классического и доклассического периодов (с IV в. до н. э. по III в. н. э.) на Римское государство и общество той эпохи, с одной стороны, и современного профессионального юридического сообщества в России или в странах Запада на нынешнее общество и государство, с другой стороны, то можно прийти к выводу, что современные юристы перестали быть движущей силой социально-правового прогресса, как это было в Древнем Риме»1. При этом правовед справедливо указывает на творческий, правообразующий характер деятельности римских юристов, их способность создавать новые, обязательные для судов конструкции, в то время как деятельность современного «профессионального юридического сообщества неразрывно связана с государством, политикой. Судья, прокурор, юристы, оформляющие законодательные решения, осуществляющие регистрацию сделок с недвижимостью, регистрацию юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и т. д., — служители государственной власти... Юристы XXI в. не обладают тем авторитетом, который был у римских юристов, не претендуют на роль законодателя, уступая свое место фигуристам, биатлонистам, “дояркам и кухаркам”»2.
Отождествление юридической доктрины с «доктринальными правовыми актами» вполне закономерно для правовой системы общества, которое на протяжении нескольких десятилетий рассматривало юридическое сообщество как послушного слугу действующей политической власти, слугу, который при принятии очередного политического документа правящей партии обязан на юридическом языке аргументированно показать, что избранный курс носит научно обоснованный и исторически прогрессивный характер.
Академическое правоведение не обладало внешней свободой, достаточной для реализации своего потенциала, не составляло
1 Архипов С. И. Кризис идеи правового прогресса // Электронное приложение к «Российскому юридическому журналу». 2020. № 3. С. 19. URL: http://electronic. ruzh.org/?q=ru/system/files/ApxHnoB_4.pdf.
2 Там же. С. 20.
109
относительно автономный компонент правовой системы, а было призвано лишь надлежаще оформить и провести в жизнь политику правящей партии. Соответственно, «доктринальные правовые акты» и в советском прошлом, и в российском настоящем являются недвусмысленным индикатором подчиненного положения правоведения по отношению к политике, проводимой государством. Отождествляя юридическую доктрину с государственными доктринами, концепциями и стратегиями, по сути, правоведы отрицают самостоятельность юридической деятельности, признают безусловное подчинение права политике, превращают юридическую доктрину в «служанку» действующей политической власти.
При господстве такого воззрения на характер юридической доктрины вполне допускается, что правящая политическая элита может пригласить для реализации своих задач и интересов небольшую группу лояльных правоведов, с их помощью оформить политические положения в виде правового акта, назвать его доктриной, концепцией или стратегией и считать созданные таким образом акты подлинной юридической доктриной, всевластно «октроированной» как для населения, так и для профессионального сообщества юристов.
Юридическая доктрина при таком искаженном восприятии — не более чем средство оформления политических программ и решений, создающее видимость участия сообщества юристов в этом политическом процессе. Очевидно, при таком положении юридической доктрины вряд ли приходится ожидать того, что академическое правоведение будет выступать «локомотивом» развития правовой системы — рефлектировать основания организации и развития социума, разумно согласовывать интересы различных общественных групп, творчески формировать и обосновывать новые юридические конструкции; станет действительно значимым идеальным источником права; сможет обеспечить устойчивое воспроизводство и развитие российского общества. Деятельность обслуживающего персонала, услужливого «оформителя» решений политической власти всегда и везде обречена быть несамостоятельной, исключительно сервисной, репродуктивной, производной от политических задач, интересов и идеологии1.
В теоретическом правоведении современной России «общим местом» является указание на то, что доктринальные правополо-жения должны обладать корпоративной юридической легитимностью, признаваться в качестве общезначимых, оправданных,
1 По меткому замечанию Н. Н. Тарасова, если римская юриспруденция проделала путь от исключительно технического, обслуживающего судебную практику персонала до единственного «собственника» профессиональных знаний, умений и навыков, центрального субъекта правовой системы, обеспечивающего ее развитие, то юриспруденция в России успешно проделала обратный путь — от неотъемлемой части культурной элиты общества в дореволюционный период до «сервисной деятельности» в настоящее время.
110
способных стабилизировать и повысить эффективность правового регулирования. При этом правоведы, включающие «доктринальные правовые акты» в содержание юридической доктрины, не считают своей обязанностью обосновать, что содержание «доктринальных правовых актов» действительно воспринимается юридическим сообществом как общезначимое и высокоавторитетное, выражает общепризнанные корпорацией юристов принципы, понятия и позиции, хотя это является необходимым условием для утверждения, что юридическая доктрина находит свое выражение в таких правовых актах.
Далеко не секрет, что государственные доктрины, концепции и стратегии могут основываться на идеях, принципах и положениях, которые не только не являются признанными значительной частью корпорации юристов, но и вообще малоизвестны профессиональному сообществу. Тем хуже для профессионального юридического сообщества? Однако почему в таком случае данные документы являются именно юридическими доктринами, а не политическими или государственными? Только лишь потому, что государство решило облечь в форму правовых актов определенное содержание и назвать его доктриной? Публичная власть нередко использует акты законодательства как средство, позволяющее оформить политические цели, задачи и программы, однако это никоим образом не связано с корпоративно легитимным специально-юридическим знанием.
На наш взгляд, даже если исследователь является откровенным этатистом, он должен отдавать себе отчет в том, что если какой-либо правовой акт называется доктриной или концепцией, то это обстоятельство ipso facto не делает его содержание доктринальным. То, что орган государственной власти утвердил определенный правовой акт и назвал его доктриной (концепцией, стратегией и т. п.), магическим образом не превращает правовое содержание этого акта в юридическую доктрину. Ведь если (сугубо гипотетически) суд, вынося прецедентное решение, назовет его законом, то такая процедура «переименования» судебного прецедента не изменит его правовую природу, он останется тем, чем объективно является, — судебным прецедентом. Даже при всем уважении к юристам-разработчикам и парламентариям нет оснований отождествлять законодателя с ветхозаветным Богом, чьи слова в ходе сотворения мира автоматически обращались в действия1.
1 Даже если встать на позицию юридического нормативизма Г. Келъзена, который утверждал: «Государство, подобно королю Мидасу, обладает способностью превращать в право все то, чего оно коснется» (Kelsen Н. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925. S. 91. Цит. по: Сабо И. Основы теории права. М., 1974. С. 109), то признание такой способности государства не означает признания его возможности обратить в доктрину любое правовое содержание. Теоретически допустимо считать право исключительно волеустановленным по своей природе, производным от волеизъявления носителя суверенной власти, но юридическая доктрина по своей природе не может иметь конституируемый государством характер.
111
Помимо указанного, важно отметить, что юридическая доктрина — насколько показывает история западной традиции права — практически никогда не является по своему содержанию настолько формализованной и системно организованной, как того требует ее выражение в форме «доктринальных правовых актов». Хотя доктринальное юридическое знание и может последовательно излагаться в системах юридического образования, но его содержание не охватывается хрестоматийными, выраженными в догматическом «формате» понятиями, концепциями, принципами и конструкциями, транслируемыми студентам и магистрантам.
Как справедливо указывают П. Шлаг и Э. Гриффин, хотя юридическая доктрина и может быть выражена в виде строгих словесных формулировок, «черным по белому», но такая форма выражения содержания доктрины является лишь одной из возможных1. В этом отношении природа юридической доктрины качественно отличается от природы законодательства, нормативных юридических актов.
Можно ли, например, представить себе один правовой акт или группу правовых актов, которые бы вмещали в себя цивилисти-ческую доктрину? На наш взгляд, стремление школы немецкой пандектистики перевести доктринальное юридическое знание в полную и непротиворечивую систему юридических принципов и понятий, закрепленную в том или ином курсе пандектного права, а затем осуществить «ученую кодификацию» по завету Ф. К. фон Савиньи вряд ли являлось практически осуществимым.
Едва ли и Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, которую можно считать доктринальным документом, включает в себя все или даже основное содержание доктринального знания в области гражданского права. На наш взгляд, доктринальное юридическое знание в любой развитой отрасли права значительно богаче того формализованного и систематизированного содержания, которое выражается в любых концепциях и доктринах как особых правовых документах. Будучи официально утвержденными определенным органом государства (Президентом, Правительством и др.), они — в качестве приложения — становятся частью законодательства как системы нормативных правовых актов.
Во-вторых, доктринальное юридическое содержание объективно имеет ограничения по форме своего выражения, поскольку любая форма должна быть соразмерна и соответствовать выражаемому содержанию.
Так, едва ли юридическая доктрина способна адекватно выражаться и транслироваться в форме шпаргалок, плакатов, в устных «резервуарах» народной культуры (сказках, былинах, пословицах,
1 Schlag Р., Griffin A. J. How to Do Things with Legal Doctrine? Chicago, L., 2020. P. 25.
112
поговорках, анекдотах), в «каналах» трансляции массовой культуры (популярных фильмах, сериалах, комиксах, спектаклях, песнях, стихах и т. п.). Являясь наиболее непосредственной формой выражения профессионального правосознания правоведов, обладающих специальными познаниями в правовой сфере, юридическая доктрина не выражается в традиционных формах массовой народной культуры. Разумеется, нельзя исключать, что некоторые элементы доктринального юридического знания могут выражаться в типичных «каналах» трансляции массовой (общесоциальной) культуры, но едва ли такое их выражение способно носить адекватный и полный характер. Так, результаты деятельности доктринального правоведения могут выражаться в газетах, научно-популярных журналах, становиться основой для создания фильмов, спектаклей, песен, но общедоступные формы трансляции культуры не способны адекватно выразить содержание доктринального юридического знания.
В-третьих, каждая юридическая традиция налагает определенные ограничения на формы текстуальной объективации юридической доктрины. Есть типичные формы выражения доктринального юридического знания, носящие общепринятый в рамках той или иной правовой системы характер. Чтобы получить доктринальный статус, специально-юридическое знание в виде понятий, концепций, позиций, принципов и конструкций должно восприниматься юридическим сообществом в качестве обоснованного, оправданного, необходимого и общезначимого. Поэтому невозможно игнорировать сложившуюся в той или иной правовой системе традицию в отношении форм текстуальной фиксации юридической доктрины.
На данное обстоятельство указывал уже Р. Давид, который писал: «Французского юриста, изучающего немецкое право, затрудняет не столько различие по содержанию между французским и немецким правом, сколько различие по форме, существующее между произведениями немецких и французских правоведов. Немецкие и швейцарские правоведы предпочитают постатейные комментарии, которые существуют и во Франции, но в последней предназначены лишь для практиков. Предпочтительным инструментом французских юристов являются курсы или систематизированные учебники; при отсутствии курса они скорее прибегнут к новейшему алфавитному справочнику, чем постатейному комментарию»1.
В-четвертых, к той или иной форме выражения юридической доктрины некорректно относиться формально: наименование определенного юридического текста монографией, коллективным исследованием, экспертным заключением или комментарием не означает автоматического его отнесения к категории доктринальных
1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 122.
113
юридических текстов. Ни наименование юридического труда, ни состав авторского коллектива не предопределяют доктринальный характер юридического содержания.
На наш взгляд, современные юристы не должны уподобляться средневековым глоссаторам, постглоссаторам и совершенно некритично воспринимать определенные формы выражения юридического знания как доктринальные. Ни одна форма выражения специально-юридического знания в современную эпоху не может претендовать на статус ratio scripta, даже если она выступает результатом интеллектуальной деятельности известных правоведов (например, является кафедральным учебником alma mater, «благословленным» основателем юридической школы1). Доктринальный характер того или иного правового текста следует из качеств его со
1 В плане устойчивого воспроизводства и развития юридического знания нельзя признать корректной и обоснованной практику, при которой учебник кафедры вуза изначально ставится в привилегированное положение по сравнению с другими учебными изданиями — даже если последние включают изложение целого ряда вопросов, отсутствующих в «привилегированном» учебнике. Ни одна, даже самая авторитетная, кафедра и юридическая школа не обладает монополией на теоретикоправовое или отраслевое юридическое знание и не вправе ограничивать изучение той или иной учебной дисциплины позициями и подходами, изложенными в собственном учебнике. Обучающиеся юриспруденции должны иметь возможность свободно, не боясь негативной реакции преподавателя, анализировать, сравнивать и оценивать изложенные в учебной литературе позиции и подходы. Особенно это важно для общей теории права, где практически в каждой теме за пределами довольно узкой области относительно «устоявшихся понятий и конструкций» имеется огромное «пространство» доктринальных дискуссий.
Фактическое приравнивание кафедрального учебника или учебников основателя правовой школы к Глоссе Аккурзия создает благодатную среду для слепого начетничества, не способствующую развитию у студентов юридического мышления, навыков критического анализа правовых текстов и мотивации в будущем заниматься научным исследованием права. Не способствует развитию юридического мышления и доктринального юридического знания и негласный, конвенционально принятый запрет критики позиции основателя той или иной правовой школы, поскольку если юридическое знание, а также познание относится к светской сфере, претендует на статус рационального, обоснованного, способного к рефлексии собственных оснований, то принцип открытости для критики должен носить всеобщий характер. Из его действия не должны быть изъяты какие-либо «неприкасаемые» субъекты, «небожители», которым поклоняются, благоговейно цитируют и рассматривают в качестве «инкарнации» совершенной идеи права, «икон» правоведения.
Если любой критик позиции учителя становится едва ли не идейным врагом, которому непременно следует объявить войну, отстояв неприкосновенную для критики безупречность учителя, то это уже решительно не наука и определенно не философия, а очень напоминает реакцию религиозного сознания на осквернение святынь. Ни философия, ни наука никогда не отвергали принцип, высказанный Аристотелем: «Amicus Plato, sed magis arnica est veritas». Широко известно, что ученики настоящих учителей формируют собственные концепции через критику позиции учителя, и именно это свидетельствует о жизнеспособности определенной школы, о том, что идеи учителя не «символ веры», но живое, актуальное знание, способное к развитию, порождению новых идей, ведь движение мышления через противоречие и его снятие пока никто не опроверг.
114
держания, которое должно адекватно выражать природу права, способствовать воспроизводству юридической традиции, не повторять нормативное содержание формальных источников права, обладать должной обоснованностью и специально-юридической новизной, иметь корпоративно признанный (легитимный) характер.
В связи с этим автор настоящего учебника не согласен ни с правоведами, полностью отвергающими доктринальный характер любых текстов, содержащих комментарии, ни с юристами, безусловно признающими их частью юридической доктрины. Комментарий комментарию рознь. Если автор лишь слепо воспроизводит законодательные положения, без должного осмысления приводит данные судебной практики или механически нагромождает цитаты юристов друг на друга, то такой комментарий, не взирая на официальный статус или корпоративный авторитет автора, нельзя считать формой выражения доктринального юридического знания. Вместе с тем если индивидуальный или коллективный комментарий носит аналитический, проблемно ориентированный характер; содержит авторитетные в профессиональном сообществе позиции, концепции, классификации и типологии; логически развивает нормативное содержание законодательства и иных источников права; формулирует правовые понятия и развивает концепции; осуществляет критику норм законодательства исходя из доктринальных юридических принципов и определяет пути его усовершенствования — то, вне всяких сомнений, перед нами форма выражения юридической доктрины.
Аналогичное можно сказать и об учебной юридической литературе. На наш взгляд, некорректно считать, что учебник или учебное пособие в принципе не способны являться текстуальными формами выражения юридической доктрины, что имеется некая разделительная черта, строго пролегающая между учебными и специально-юридическими правовыми текстами. Следует помнить, что генеральная функция юридической доктрины — это функция научения правильному пониманию природы правовых явлений, а учебная юридическая литература не способна научить юридическому мышлению, если она не выражает доктринальные понятия, концепции, принципы и конструкции. Разумеется, от учебной юридической литературы не стоит ожидать максимально глубокого и системного изложения всех деталей «переднего края» доктринального юридического знания, но очевидно, что фундаментальные юридические понятия, принципы и концепции не могут не находить своего отражения в учебниках и учебных пособиях.
Нельзя не согласиться с Е. А. Скрипилевым и В. А. Дунаевским в том, что в каждой области правоведения есть учебники, которые «по своему уровню ничуть не уступают специальным исследованиям»,
115
что их отдельные параграфы, главы и даже разделы разработаны на монографическом уровне1.
Так, в дореволюционном правоведении «Лекции по общей теории права» Н. М. Коркунова, выдержавшие девять изданий с 1886 по 1914 г., по качеству содержания и форме изложения совершенно не уступали специальным монографическим исследованиям, а вопросы природы естественного права, деления права на частное и публичное, источников положительного права были разработаны очень основательно. В советской юриспруденции двухтомный учебник С. С. Алексеева «Проблемы теории права. Курс лекций», вышедший в 1972—1973 гг., стал настольной книгой многих теоретиков права и юристов отраслевых дисциплин в 1970—1990-х гг.
При этом для признания формой выражения юридической доктрины важно, чтобы учебная литература обладала корпоративной легитимностью, выражала устоявшиеся позиции, конструкции и концепции. По общему правилу авторские учебники, излагающие круг вопросов учебной дисциплины с позиций новой правовой концепции, недостаточно известной и не получившей признания значимой части профессионального сообщества, не относящейся к «центральному ядру» специально-юридического знания, считаться доктринальными не могут.
Вопрос о формальной определенности доктринальных позиций, конструкций, принципов и концепций носит неоднозначный и достаточно дискуссионный характер.
Если подходить к исследованию юридико-доктринальной формы с позиций традиционного понимания формальной определенности, которая сложилась в правоведении континентальной Европы на основе изучения нормативных правовых актов как ведущего формального источника права, то можно прийти к выводу, что юридическая доктрина в полной мере не отвечает требованию формальной определенности. Форма изложения нормативного содержания в актах законодательства характеризуется строгой словесной определенностью, при которой каждое слово в статье нормативного правового акта носит официальный характер, не может быть заменено на синонимичные термины, является строго единообразным выражением нормативного содержания и обладает достаточно точным юридическим значением. Очевидно, что доктринальные юридические положения не отвечают данным требованиям формальной определенности, поскольку доктринальные позиции, принципы и учения могут быть выражены в различных авторитетных юридических трудах по-разному. Не исключена ситуация, когда отсутствует едино
1 Скрипилев Е. А., Дунаевский В. А. [Рецензия] // Правоведение. 1959. № 3. С. 148. Рецензия на кн.: Указатель специальной литературы по всеобщей истории государства и права / составитель Н. П. Дмитревский. М., 1957.
116
образная словесная форма изложения доктринального положения, несмотря на то что в профессиональном сообществе юристов может быть достигнуто относительное единство в понимании его содержания. В общем и целом доктринальные положения в подавляющем большинстве не достигают той точности и единообразия словесно-документального выражения правового содержания, которые свойственны нормативным правовым актам и нормативным договорам. Сам факт официального санкционирования доктринального положения не способен обеспечить указанную степень формальной определенности.
Вместе с тем, на наш взгляд, нет оснований сводить формальную определенность позитивного права исключительно к образцу формальной определенности законодательства, поскольку позитивное право может выражаться и в форме судебных прецедентов, правовых обычаев, текстуальное изложение которых не соответствует традиционному для романо-германского права законодательному образцу.
Важно отметить, что юридическая доктрина в подавляющем большинстве случаев использует профессиональный, специализированный юридический язык (термины, конструкции, принципы), за счет которого достигаются определенность выражения правового содержания, точность указания на содержание и пределы субъективных прав и юридических обязанностей, круг адресатов, пространственно-временные границы действия доктринальных правоположений.
Помимо этого, нельзя не отметить, что авторитетные ученые-юристы владеют правилами и приемами юридической техники, способны обеспечить точность выражения доктринальных позиций, конструкций, принципов и учений. Очевидно, что степень формальной определенности будет значительно выше у доктринальных конструкций, поскольку они, как правило, имеют строгий объем, в отличие от доктринальных принципов и позиций. Наименьшую формальную определенность имеют доктринальные концепции, вырабатываемые на основе той или иной правовой идеологии, поскольку они, как правило, носят значительно более абстрактный характер в сравнении с доктринальными конструкциями, позициями и понятиями.
Помимо указанного, строгость внешней формы выражения доктринально-юридического содержания обеспечивается тем, что в любой развитой правовой системе исторически и конвенционально принят определенный круг авторитетных юридических трудов, которые известны профессиональному сообществу. Поэтому, на наш взгляд, юридическая доктрина способна достигать того уровня формальной определенности, который едва ли уступает форме выражения прецедентного или обычного права и в целом способен гарантировать относительную точность и единообразие правового регулирования.
117
3.6.	Юридическая доктрина и доктринальное правосознание
Наличие объективированной формы выражения отличает юридическую доктрину как источник права от доктринального и профессионального правосознания, которое может и не иметь текстуальной фиксации. Поэтому невозможно согласиться с И. Л. Честновым и А. Б. Сапельниковым, которые отождествляют юридическую доктрину и правосознание, считая последнее видом источника права1. Любой формальный источник права допустимо рассматривать как форму выражения профессионального, доктринального или обыденного правосознания, и юридическая доктрина здесь не является исключением2.
Учитывая, что проекты большинства нормативных правовых актов и нормативных договоров разрабатываются коллективами авторитетных юристов, обладающих специально-юридическими знаниями, можно утверждать, что имеется связь между актами законодательства и доктринальным правосознанием. Скажем, широко известно, что такие разновидности нормативных правовых актов, как кодексы, на протяжении XIX и XX вв. разрабатывались наиболее авторитетными правоведами и правовыми школами. Поэтому просто невозможно отрицать наличие тесной связи между доктринальным правосознанием французских правоведов конца XVIII — начала XIX в. с Гражданским кодексом Франции 1804 г., равно как невозможно оспорить то, что доктринальное правосознание немецких пандектистов нашло непосредственное выражение в понятиях, принципах, нормах и институтах Германского гражданского уложения 1896 г.
В сфере международного права разработкой многосторонних международных соглашений занимаются авторитетные юристы-международники; очевидно, сложившиеся юридические доктрины оказывают влияние на содержание и стиль ведущего источника международного права. Аналогичным образом невозможно отрицать, что судьи высших инстанций в государствах англо-американской юридической традиции могут также являться авторитетными академическими юристами. Это позволяет утверждать, что доктри
1 См.: Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 199; Честнов И. Л. Теория государства и права : учебное пособие : в 2 частях. 4. II. Теория права. СПб., 2017. С. 86, 87; Его же. Теория государства и права. М., 2018. С. 179.
2 В. П. Желтова и О. Г. Дробницкий выделяют институциональные формы бытия правосознания, выражающиеся в виде документов и являющиеся формой «живого процесса мышления юристов-профессионалов». Исследователи рассматривают институциональную форму бытия правосознания как сферу «законоположений», «юридического закона», «действующего права». См.: Желтова В. П., Дробницкий О. Г. Философия и правосознание // Философия и ценностные формы сознания. М., 1978. С. 158, 159.
118
нальное правосознание способно находить свое выражение и в судебных прецедентах. Например, в первой половине XX в. имелась непосредственная связь между прецедентами Верховного суда США и правосознанием течения американского правового реализма.
Помимо этого, представлению о том, что юридическая доктрина является единственной формой выражения доктринального правосознания, можно противопоставить воззрения многих представителей школы естественного права в континентальной Европе (французские просветители) и классической идеалистической философии в Германии (Г. В. Ф. Гегель и др.), согласно которым наиболее оптимальной, совершенной формой выражения разума права, который постигается благодаря работе доктринального правосознания, является закон, поскольку именно закон является наиболее рациональным способом раскрытия объективной природы права. Иными словами, в истории западного правоведения был период, когда многие юристы считали, что единственной легитимной формой выражения доктринального правосознания, идеи права является лишь закон, а отнюдь не «право юристов».
Поэтому, на наш взгляд, нет оснований считать, что доктринальное правосознание выражается лишь в юридической доктрине, а с другими источниками права оно не связано. Допустимо утверждать, что юридическую доктрину отличает от иных источников права более тесная связь с корпоративным правосознанием академического типа, но это обстоятельство не дает оснований отождествлять юридическую доктрину и доктринальное правосознание юристов.
Для того чтобы получить корпоративное признание и авторитет, юридическая доктрина должна иметь объективированную форму выражения, в отличие от доктринального правосознания, которое может существовать как комплекс исключительно когнитивных феноменов (идей, идеалов, ценностей, представлений, установок и др.). Сложно представить, каким образом необъективированные элементы доктринального правосознания, которые не приобрели знаково-знаниевую форму выражения, способны получить корпоративное признание профессионального сообщества юристов и тем самым стать частью юридической доктрины. Следует согласиться с Н. М. Коркуновым в том, что правосознание не может являться источником права, потому что «субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности, не есть форма ее объективирования»1.
Аналогичным образом И. В. Михайловский, хотя и утверждал, что именно субъективное правосознание является непосредственным материальным источником права, вместе с тем справедливо указывал, что
1 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 345.
119
«для бытия права безусловно необходимо, чтобы соответствующее субъективное правосознание объективировалось в одну из форм права и превратилось в юридическую норму, санкционированную высшим внешним авторитетом»1.
Отождествление юридической доктрины и правосознания авторитетных юристов или всего профессионального сообщества правоведов невозможно признать корректным не только потому, что содержание их правовых феноменов не совпадает, но и потому, что ни доктринальное, ни профессиональное правосознание не способно выполнять ведущую функцию юридической доктрины — функцию консервации и трансляции базовых правовых понятий и концепций, формирующих основу корпоративной юридической традиции и обеспечивающих преемственность развития правовой системы. Не обладая необходимой формой объективизации и определенности правового содержания, исключительно когнитивные элементы правосознания не способны формировать то правовое содержание, которое станет фундаментом юридической традиции.
В отличие от юридической доктрины, такие когнитивные правовые феномены, будучи признаны в качестве формальных источников права в транзитные, постреволюционные периоды развития правовых систем (например, печально известное «революционное правосознание»), напротив, приводили к дезинтеграции и разрушению устойчивого развития юридической традиции, к утрате определенности правового регулирования. Если из авторитетных текстов доктринального правоведения возможно вывести правила поведения, обладающие достаточной определенностью своего содержания, то считать, что подобные правила поведения возможно непосредственно выводить из доктринального правосознания — значит существенно преувеличивать его определенность и целостность (когерентность)2.
Из одних и тех же правовых идей, ценностей и представлений возможно вывести совершенно различные правила поведения; сама природа доктринального правосознания не позволяет рассматривать его в одном ряду с формальными или фактическими источниками права. Если юридическая доктрина способна являться формальным источником права на протяжении довольно продолжительных этапов эволюции западных правовых систем (древнеримская юриспруденция I—III вв., романо-германское правоведение XIV—XV вв., правовая система Германии XVI—XVIII вв.), то правосознание никогда не являлось одним из ведущих источников права на протяжении декад и столетий истории права.
1 Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. С. 239.
2 Ср.: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. С. 265, 266.
120
3.7.	Корпоративное признание, новизна и качество юридической доктрины
Помимо формы объективирования, элементы доктринального правосознания должны получить признание значимой части юридического сообщества, без чего их нельзя включить в состав юридической доктрины. Важно подчеркнуть, что такое наименование определенного труда авторитетных правоведов, как монография, статья, учебник, заключение, комментарий, не является достаточным указанием на его доктринальный характер. Определяющее значение имеет не наименование юридической работы (в конце концов, его выбор может оказаться авторским произволом), а характер и качество ее содержания.
Если соответствующая монография, учебник или комментарий лишь воспроизводят, описывают содержание иных источников права, разъясняют действующие нормы права с приведением положений актов судебной практики, представляют собой механическую компиляцию иных источников права, то такие работы, даже будучи написаны авторитетными правоведами, не составляют содержание юридической доктрины. Иными словами, если юристы воспроизводят с незначительными «косметическими» изменениями содержание нормативных правовых актов, нормативных договоров и судебных прецедентов, не осуществляя при этом содержательный анализ действующих правовых норм и институтов, не формируя новые правовые положения, более широкие логические обобщения и рекомендации по изменению правового регулирования, то такие формы выражения юридической деятельности нельзя признать доктринальными1.
На статус доктринальных могут претендовать лишь такие работы авторитетных юристов, в которых:
•	проведен авторский содержательный анализ правовых институтов и практики их применения;
•	осуществлена логическая и системная обработка действующих норм права;
1 Любопытно отметить, что романисты указывают на то, что в силу ряда причин качество трудов римских юристов постклассического периода (IV—V вв.) серьезно упало; «творческий дух» классической юриспруденции угас, по своему содержанию тексты постклассических юристов в значительной мере превратились в механические комментарии к конституциям принцепсов и трудам правоведов классического периода. В 316 г. император Константин своей конституцией объявил интерпретацию права своим исключительным полномочием, лишив юристов их традиционной и одной из важнейших функций. Вполне возможно, что это обстоятельство также повлияло на существенное снижение роли юриспруденции как источника римского права в постклассический период. См., например: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 625—627; Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 62.
121
•	сформулированы более широкие обобщения в виде юридических понятий и правовых принципов;
•	показаны пробелы и коллизии действующего права и обоснованы конструкции, способные исправить данные дефекты;
•	разработаны новые правовые положения в виде юридических принципов, понятий, конструкций и концепций, позволяющих оптимизировать юридическую практику, повысить эффективность правового регулирования.
Содержание доктринальных трудов неразрывно связано с использованием юридической терминологии и понятийного аппарата, разработанных академическим правоведением и практической юриспруденцией. Доктринальный юридический язык значительно богаче языка закона, поэтому доктринальный характер произведений авторитетных юристов связан с тем, что они всегда опираются на язык академического правоведения, термины, конструкции и понятия, не закрепленные в законодательстве, на признанный сообществом практикующих юристов профессиональный тезаурус.
В любой развитой правовой системе имеется значительное число общеправовых теоретических понятий и понятий отраслевых теорий, сформированных благодаря исследовательской практике академических правоведов по осмыслению, систематизации, развитию и оптимизации содержания действующего права. Нельзя исключать и то, что язык юридической практики способен обладать «центральным ядром» понятий и конструкций, признанных определяющим числом практикующих юристов и также составляющих часть юридической доктрины.
Доктринальные понятия часто относятся к метаправовому уровню, формируют «второй этаж» профессионального юридического знания, позволяя правильно толковать, классифицировать и систематизировать нормы и институты положительного права. В произведениях авторитетных юристов используются метаправовые понятия, терминологические выражения которых отличают язык доктринального правоведения от догматической юриспруденции. Таким образом, доктринальные труды правоведов характеризуются специально-юридическим характером их правового содержания, а также спецификой понятийно-терминологического аппарата, через который производится анализ законодательства и иных форм выражения права, правоприменительной и правореализационной практик. Если происходит полное совпадение языка, на котором написан труд авторитетного юриста, с языком действующего законодательства, то нет оснований для признания такого текста доктринальным.
Доктринальные труды должны обладать определенной степенью юридической новизны: формировать новые правовые положения, конкретизировать абстрактные нормативные конструкции, создавать широкие логические обобщения, разрешать юридические кол
122
лизии и восполнять пробелы в праве, т. е. иметь не репродуктивный по отношению к действующей системе права, а продуктивный, созидающий характер. Причем юридическая новизна содержания монографий, статей, учебников, комментариев и заключений авторитетных юристов выступает предметом экспертной оценки — именно центры профессионально-юридической компетентности определяют, обладают ли разработки правоведов новизной. Соответственно, новизна доктринальных правовых положений всегда носит не абсолютный, а лишь относительный характер — оценивается в рамках конкретной юридической традиции, отдельной правовой системы, с позиций укорененных в доктринальном и профессиональном правосознании понятий, концепций и принципов, которые могут существенно различаться в зависимости от принадлежности к той или иной правовой семье, господствующего в определенный исторический период типа правопонимания, актуальных целей и задач доктринального правоведения.
Допустимо утверждать, что в основе юридической доктрины лежит профессиональная конвенция юристов; авторитет доктринальных юридических трудов основывается не на истинности доктринальных положений, а на признании их в качестве авторитетных, оправданных и обоснованных значимой частью юридического сообщества, которое, как правило, следует за позицией центров профессиональной компетентности.
Для того чтобы содержание определенного труда профессионального юриста было признано обладающим новизной, основные центры профессиональной компетентности должны увидеть, что сформулированные правоведом положения отличаются от уже имеющегося доктринального знания, но при этом не отрицают его важнейшие принципы и могут быть включены в его состав, согласованы с «центральным ядром» господствующей юридической доктрины. При этом критерии оценки новизны доктринальных правовых положений не могут носить исключительно академический характер. Юридическая доктрина выступает основой воспроизводства и развития специально-юридического знания не только в системе юридического образования, но и в юридической практике. Поэтому оценка новизны разработок правоведов осуществляется и с точки зрения их способности служить устойчивому функционированию судебной и иной юридической практики. При этом сама процедура оценки новизны разработанных правоположений носит неформализованный характер, основывается на профессиональных обыкновениях юридического сообщества.
Юридическая доктрина выступает необходимым интеллектуальным основанием, обеспечивающим результативное функционирование юридических практик: она служит фундаментом профессионального правосознания, содержит в себе базовые общеправовые
123
и отраслевые понятия, принципы и конструкции, без которых невозможно понимание правовых институтов и эффективное их использование. В теоретико-правовой литературе справедливо указывается, что конечной целью юридической доктрины «всегда остается изменение и развитие законодательства, судебной, вообще юридической практики в соответствии с данными ею рекомендациями»1.
Только воздействующие на юридическую практику правовые позиции, конструкции, принципы и понятия могут быть признаны частью юридической доктрины; исключительно «кабинетные» концепции, не носящие праксиологического характера, не могут иметь доктринальный статус. По справедливому утверждению М. ван Хука, взаимодействие юридической доктрины с законодательством и судопроизводством — «необходимое условие допустимости любой доктринальной работы с правом»2.
В этой связи обоснованной представляется и позиция В. П. Малахова, который утверждает, что в правовой доктрине преодолевается дистанцирование правосознания от реальности: «Доктринальное правосознание не оппозиционно, а характеризуется преобладанием позитивности в отражении государственного бытия, сочетающейся с активным конструктивным отношением к политико-правовой действительности государства...»3. Нельзя не согласиться и с Т. М. Пряхиной в том, что доктрина призвана утвердить и распространить идеи, составляющие ее содержание, «с целью их применения в практической деятельности»4.
3.8.	Юридическая доктрина и отдифференцированный характер правовой системы
Юридическая доктрина имеется в развитых отдифференцированных правовых системах, где сформирован класс профессиональных юристов, создан комплекс специальных юридических текстов и имеется самостоятельная система юридического образования, отличная от религиозного, философского и политического образования, а также профессиональные юридические практики, интеллектуальным «собственником» и практическим носителем которых выступает юридическое сообщество5.
1 Гревцов Ю. И. Социология права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 79; Его же. Теория (догма) права // Ю. И. Гревцов, И. Ю. Козлихин. Энциклопедия права : учебное пособие. СПб., 2008. С. 115.
2 Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 243.
3 Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 248.
4 Пряхина Т. М. Конституционная доктрина Российской Федерации. С. 10.
5 Г. Дж. Берман относит процесс отдифференциации права от иных типов социо-нормативного регулирования в западной традиции права к концу XI — началу XIII в., 124
Исторически первым прецедентом становления отдифференцированной правовой системы следует считать римское право. Профессиональный слой юристов в Древнем Риме формируется под влиянием ряда факторов. Во-первых, прецедентно-казуистичный характер мышления и юридической практики неизбежно привел к огромному объему правового материала (прежде всего исковых формуляров1) и, соответственно, к необходимости технического обслуживания судебной практики (что представляется абсолютно справедливым и в отношении процесса становления общего права Англии). Во-вторых, по мере роста интеллектуальной деятельности специалистов по формированию обобщений, классификаций и типологий они становятся основными и единственными держателями права как некоторого объема информации и правил решения определенных ситуаций. «Главной задачей юрисконсультов было давать юридические консультации преторам, судьям, адвокатам, тяжущимся сторонам, клиентам, желающим участвовать в юридических процедурах»2.
«Вначале “юрист” — это просто тонкий знаток судопроизводства. Затем — человек, владеющий специальными знаниями (законов, типичных и конфликтных ситуаций, способов их разрешения и т. д.) и специально обученный. Появление профессионального самосознания и разделение труда внутри юридической деятельно
когда «право было извлечено из своего окружения. В политическом аспекте впервые появились сильные центральные органы власти, и церковные, и светские, которые через своих официальных представителей по нисходящей контролировали местную жизнь. Отчасти в связи с этим возник класс профессиональных юристов, включавший профессиональных судей и практикующих адвокатов. В интеллектуальном отношении Европа одновременно пережила создание первых юридических школ, написание первых юридических трактатов, сознательное упорядочение громадной массы унаследованных юридических материалов и развитие концепции права как автономного, интегрированного, развивающегося свода правовых принципов и процедур». Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 94. См. также: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 25; Алексеев С. С. «Семьи» права и вопросы правовой конвергенции. С. 176, 190.
1 В. М. Розин объясняет значительное количество формул тем, что они являлись своеобразными административными способами разрешения конфликтных ситуаций, которые возникали в судах. «Встав над судом, администратор (претор в римском праве, канцлер позднее в Англии) действовал привычным для себя образом. Во-первых, он старался организовать процесс судопроизводства, т. е. установить правила, регламентирующие поведение всех участников судопроизводства в каждом отдельном, с точки зрения администратора, случае. Во-вторых, претор стремился продемонстрировать справедливость, опять же, в административном смысле, т. е. определить одинаковые условия для определенных групп населения и для сходных ситуаций. Понятно, что подобный административный уклон в развитии права обусловил как создание большого числа формул и процессов, так и развитие практики, основанной на правиле прецедента». Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. С. 174.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 138.
125
сти — последняя стадия становления юридической профессии»1. В итоге длительной эволюции юридической профессии в Риме работы авторитетных юристов становятся основанием для вынесения судебных решений и сначала неофициально, в рамках профессионального сообщества, а затем и официально признаются публичной властью одним из источников права. Именно с этого момента возникает феномен первой отдифференцированной правовой системы — римское право, юриспруденция как профессия и профессиональное юридическое мышление.
Вторым историческим прецедентом постепенного складывания отдифференцированной правовой системы (в аспекте академического образования и юридической доктрины) является процесс формирования регулярного юридического образования на базе изучения Свода Юстиниана в европейских университетах с конца XI в. (глоссаторы Болонской школы).
Если в основании процесса становления специально-юридического знания в форме догмы и доктрины права в Древнем Риме, помимо прочего, лежат такие факторы, как принадлежность юристов к аристократии, непрофессионализм судей, инженерный характер национального менталитета, то отдифференциация права от иных механизмов соционормативного регулирования в XI—XII вв. происходит благодаря университетской рецепции римского частного права, в основе которой лежат преклонение интеллектуальной элиты средневекового общества перед римской культурой2, схоластический склад мировоззрения, восприятие письменного правового текста как ratio scripta3, относительная социальная стабильность и развитие торговых отношений4, необходимость мирного урегулирования социальных конфликтов между сосуществующими и соперничавшими политиями5.
Третьим прецедентом формирования относительно самостоятельной правовой системы можно считать систему «цехового», практико-ориентированного юридического образования, сформировавшуюся в XIII в., а также систему судейских и адвокатских
1 Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. С. 179.
2 См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 90—92.
3 См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 384.
4 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Немецкая идеология // Избранные сочинения. Т. 2. М., 1985. С. 74; Покровский И. А. 1) Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 53; 2) История римского права. СПб., 1998. С. 268; Иоффе О. С. Цивили-стическая доктрина феодализма // Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 46, 52.
5 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права... С. 152, 161; Томсинов В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академический курс. В 3 т. Т. 2 / отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2001. С. 312.
126
практик, сообществ и школ-гильдий (судейских иннов) английского общего права, сложившуюся в конце XII — XIII в. На уровне юридической практики отдифференциация общего права Англии от системы морально-нравственных и религиозных норм произошла в большей степени также в XIII в.
Наличие юридической доктрины в той или иной правовой системе является показателем высокого уровня ее развития, индикатором завершения процесса становления специального юридического знания, когда право выражается не только в форме закона, правовых обычаев и прецедентных образцов юридической практики, но и в форме «права юристов» — понятий, концепций, принципов и конструкций, специально разрабатываемых юридическим сообществом для достижения целей оптимизации юридической практики и содержания законодательства.
Как справедливо указывает М. ван Хук, профессиональная институционализация выступает важным критерием для определения уровня развития правовой системы1. Наличие юридической доктрины и специалистов в сфере доктринальной юриспруденции ученый рассматривает как индикатор высокого уровня развития правовой системы: «Развитые правовые системы... заключают в себе три категории правовых профессий: профессиональные законодатели, профессиональные судьи и профессионалы правовой доктрины»2. Наличие профессиональной правовой доктрины, по мнению ученого, может выступать причиной существенного влияния со стороны доктринально развитой правовой системы на менее развитые.
Именно высокоразвитая юридическая доктрина выступила причиной доминирования римского права по отношению к правовым системам средневековых государств континентальной Европы в XI в.3 Большая развитость юридической доктрины романо-германского права выступает причиной ее одностороннего влияния на «теоретически менее развитое общее право» в последние десятилетия4.
1 Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 241.
2 Там же.
3 Любопытно отметить, что К. Цвайгерт и X. Кётц в числе причин рецепции римского права в Германии указывают, что влияние римского права было обусловлено не тем, что «его нормы были по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права». Римское право, по мнению немецких компаративистов, отличалось многообразием выработанных им понятий и формализацией «правового мышления, с помощью которых даже трудные проблемы можно было опосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной для понимания аргументации». Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 207.
При этом очевидно, что понятийное многообразие и строгая формализация правового мышления как ведущие черты классического римского права были выработаны именно благодаря доктринальному правоведению.
4 Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 242.
127
Диаметрально противоположную позицию занимают В. А. Четвернин и Г. Б. Юрко, которые утверждают, что только в неразвитых правовых системах доктрина является первичным источником права: «Законодатель санкционирует определенные труды юристов, придает им силу закона, не воспроизводя их в тексте закона»1. По мнению ученых, «в развитой правовой ситуации... доктрина не может быть ни первичным, ни вторичным источником права; в такой ситуации на доктрину официально не ссылаются — за редким исключением»2. В развитых правовых системах используется лишь доктринальное толкование применяемых источников права в качестве «вспомогательного источника права»3.
Ученые прямо не раскрывают критерии, по которым те или иные правовые системы оцениваются ими как развитые, а в самом тексте статьи «развитая правовая ситуация» связывается с доктринальным плюрализмом. Поэтому следует указать на тот известный историкам римского права факт, что в эпоху классики, основываясь на разных философских основаниях (стоицизм, учение Аристотеля), школы сабинианцев и прокулианцев имели противоположные доктринальные позиции по вопросу о принадлежности права собственности на вещь, произведенную в результате спецификации или возникшую в результате слияния двух материалов4.
В первой половине II в. римская юриспруденция характеризовалась явно выраженным доктринальным плюрализмом (ius controversum)5, который вызвал необходимость специального постановления императора Адриана, указавшего, что responsum одного привилегированного юриста теряет обязательное значение при направлении по рассматриваемому вопросу responsum другого привилегированного юриста, расходящегося с первым6.
Выдающийся дореволюционный романист С. А. Муромцев справедливо указывал на то, что казуальные решения римских юристов носили противоречивый характер, общие правила (regulae iuris) очень часто содержали «односторонние и недостаточно продуманные обобщения и потому противоречившие и между собой, и с отдельными казуальными решениями»7.
Едва ли возможно отрицать и доктринальный плюрализм в правовых системах позднесредневековых государств континен-
1 Четвернин В. А., Юрко Г. Б. Судебные источники права. С. 166.
2 Там же. С. 167.
3 Там же. С. 166.
4 См., напр.: Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004.
5 Ф. Шулъц указывал, что «на один и тот же вопрос можно было получить ответы многих юристов», вследствие чего между юристами мог возникнуть спор. Schulz F. Storia della giurisprudenza romana. P. 101. Цит. по: Кофанов Л. Л. Система римского публичного права эпохи Республики и Принципата. С. 381.
6 См.: Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. М., 2015. С. 457.
7 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 29.
128
тальной Европы (Испания, Португалия), где для разрешения коллизий между позициями авторитетных юристов была выработана конструкция «общего мнения ученых» (communis opinio doctorum). Причем как в Риме эпохи Принципата и Домината, так и в континентальной Европе XIV—XV вв. встречается именно официальное санкционирование юридической доктрины, которое, как правило, не являлось воспроизведением содержания позиций авторитетных юристов в самих текстах законов.
Получается, что, несмотря на явно присутствовавший в указанных правовых системах доктринальный плюрализм, который В. А. Четвернин и Г. Б. Юрко считают индикатором развитости правовых систем, юридическая доктрина получала официальную санкцию действующей суверенной власти, что, по мнению авторов, следует рассматривать как показатель неразвитости правовой системы. Налицо очевидное противоречие.
Позиция В. А. Четвернина и Г. Б. Юрко в отношении того, что только в неразвитых правовых системах законодатель придает силу закона трудам юристов, вызывает ряд возражений.
Достаточно очевидно, что юристы как профессиональное сообщество формируются далеко не во всех правовых системах; само существование корпорации юристов является индикатором высокого уровня развития права в том или ином обществе.
Также сложно оспорить и утверждение о том, что именно профессиональные юристы, на постоянной основе включенные в процессы правореализации и правоприменения, в систему юридического образования и научного исследования права, знают действующее право лучше любых иных слоев общества. Поэтому в неординарной правовой ситуации, когда практикующий юрист сталкивается с пробелом в позитивном праве, неопределенностью правового регулирования, вполне закономерно то, что он обращается к трудам авторитетных в профессиональном сообществе юристов, знатоков соответствующих отраслей и институтов права.
Почему же в таком случае законодательное санкционирование доктринальных трудов следует считать индикатором неразвитости правовой системы? Допустимо ли измерять развитие правовой системы количеством нормативных правовых актов и судебных прецедентов, интенсивностью правового регулирования общественных отношений? Следует ли считать поточное законодательство, галопирующую инфляцию законов достаточным показателем высокого развития правовой системы?
Законодатель далеко не всегда имеет как возможность, так и необходимость переводить в формулировки нормативных правовых актов те или иные доктринальные правоположения, не говоря уже про судей, которые даже в ситуации пробела в позитивном праве обязаны вынести решение, имеющее правовые основания. Если
129
юридическая доктрина — результат интеллектуальной деятельности наиболее сведущих в праве лиц, их объединений, то почему санкционирование доктринальных правоположений рассматривается как индикатор неразвитости правовой системы?
Если признать правильной позицию В. А. Четвернина и Г. Б. Юрко, то правовую систему Древнего Рима классического периода (I— III вв.), в которой императоры санкционировали responsa наиболее авторитетных римских юристов, следует признать неразвитой, равно как и правовую систему Англии XIX в., в которой судьи неоднократно ссылались на Институции Э. Кука и «Комментарии к законам Англии» У. Блэкстона. В то же время правовую систему СССР, в которой не было места санкционированию доктринальных правоположений и они в лучшем случае использовались в качестве косвенного источника права, — следует считать развитой. Логически последовательный, но более чем сомнительный вывод.
Тема 4 САНКЦИОНИРОВАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЫ
4.1.	Санкционирование юридической доктрины и «доктринальные» правовые акты
Юридическая доктрина носит санкционированный характер, поскольку ее содержание формируется без прямого участия государства, которое лишь придает доктринальным положениям официальный статус и общеобязательное значение1. Считается, что санкционирование может быть осуществлено либо прямым способом — через акт публичной власти, либо фактически — через допущение ссылок на доктринальные позиции в официальных актах юрисдикционных и иных органов государства2.
Так, если в Древнем Риме эпохи Принципата Октавиан Август прямо придал официальную юридическую силу ответам привилегированных юристов (ius respondendi publice ex auctoritate principis), а позиции Бартоло и Бальда были санкционированы в Испании эдиктом 1499 г. Фердинанда II и Изабеллы I3, то в Англии использование «авторитетных книг» (books of authority) английских юристов в судебной практике являлось неписаным судейским обычаем, который хотя и не был эксплицитно санкционирован, но фактически допускался королевской властью.
1 По верному замечанию В. А. Муравского, санкционированными источниками права следует признавать такие формы выражения общеобязательных норм, при создании которых не совпадают по времени два момента — нормативный и вали-дитарный, т. е. сначала происходит формирование самих правил поведения, источника содержания норм (нормативный момент), а затем осуществляется придание правилу поведения юридической силы, создание источника обязательности норм (валидитарный момент). См.: Муравский В. А. Актуальное право: происхождение, сущность, источники, соотношение с законом. Екатеринбург, 2004. С. 351, 352.
2 См.: например: Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. М., 2011. С. 11^116.
3 Ранненкампф Н. К. Очерки юридической энциклопедии. М., 1880. С. 114.
В Португалии труды Бартоло были переведены на национальный язык и приравнены по силе к закону. См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 40.
131
Официальное санкционирование юридической доктрины следует отличать от закрепления в первоначальной или переработанной форме тех или иных доктринальных положений. В последнем случае юридическая доктрина не признается действующей публичной властью формальным источником права; доктринальные положения становятся частью нормативного правового акта, судебного прецедента или нормативного правового договора, которые и выступают официальными источниками права1. По этой причине нельзя рассматривать как санкционирование юридической доктрины создание комиссией Трибониана из более чем 1700 трудов нескольких десятков римских юристов I в. до н. э. — IV в. 50 книг Дигест в 530—533 гг.2 или же заимствование разработчиками Германского гражданского уложения (далее — ГГУ) правовых понятий и институтов общей части из трудов пандектистов XIX в., прежде всего «Учебника пандектного права» Б. Виндшейда3. Несмотря на то, что Дигесты Юстиниана и ГГУ имели явное доктринальное происхождение и содержание, с момента их введения в юридическую силу именно эти нормативные правовые акты сводного (кодификационного или консолидированного) характера становятся формальными источниками права, а не юридическая доктрина.
Вместе с тем в современной российской юридической литературе нередко встречается отождествление юридической доктрины со сводными нормативными правовыми актами, содержание которых полностью или в значительной части складывается из разработок доктринального правоведения.
На наш взгляд, Дигесты Юстиниана некорректно считать историческим примером юридической доктрины как источника права4 по той причине, что они представляли собой сформированный по указу императора особый нормативный акт сводного (компилятивного) характера, являлись исторической формой актов ко
1 Четвернин В. А., Юрко Г. Б. Судебные источники права. С. 166; Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. С. 116.
2 См., например: Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 67.
3 См.: Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 225.
4 Такое представление разделял российский историк В. О. Ключевский, который сравнил Институции и Дигесты Юстиниана с разновидностью юридического трактата. См.: Ключевский В. О. Курс русской истории : в 9 томах. М., 1939. Т. 1. С. 233.
Отождествление Дигест Юстиниана с видом юридической доктрины широко распространено и в учебной теоретико-правовой литературе. См., например: Черданцев А. Ф. Теория государства и права : учебник для вузов. М., 2002. С. 189; Власов В. И. Теория государства и права. Ростов н/Д, 2002. С. 250; Теория государства и права : учебное пособие / под редакцией Л. В. Смирнова. М., 2004. С. 143; Кирдя-шова Е. В. Источники (формы) права // Теория государства и права : учебник для вузов / под общей редакцией О. В. Мартышина. М., 2008. С. 286; Честнов И. Л. Теория государства и права : учебник. М., 2018. С. 178.
132
дификации, формировались на основе доктринального материала классической римской юриспруденции, но совершенно отличным от юридической доктрины образом, получили обязательную силу односторонним волеизъявлением принцепса — точно так же, как и любые нормативные правовые акты.
Доктринальные юридические труды не создаются по властному указанию государственной власти, инициатива их формирования исходит от самого юридического сообщества, проистекает из рефлексии профессиональной деятельности правоведов. У. Баклэнд иА. Макнейр в этой связи указывали: «Справедливо, что ключевой источник права времени Юстиниана, Дигесты, составлен из произведений юристов, которые, как провозглашалось, извлечены из трудов юристов, обладавших юридической силой (^authority). Однако юридическая сила текстов в Дигестах происходит не из того, что они были написаны юристами, а из их инкорпорации в Дигесты и установления в качестве действующего права посредством законодательного акта. Юстиниан неоднократно предупреждает о том, что не следует пытаться использовать авторитетные труды юристов не в его книге (Дигестах — А. М.) или в какой-либо другой форме, отличной от закрепленной в тексте»1.
Каждая формулировка в сентенциях римских юристов, нашедших свое закрепление в Дигестах, становилась обязательной для Византийской империи, т. е. Дигесты являлись писаным источником права, в то время как юридическая доктрина — неписаный источник права2. В отличие от нормативных правовых актов и нормативных договоров, строго определенные, ставшие официальными словесные формулировки в ней практически всегда отсутствуют. Доктринальное правовое содержание способно в равной мере выражаться в целом ряде лексических форм, что неприменимо к нормативным правовым актам и большинству нормативных договоров. Именно поэтому юридическую доктрину в английской правовой ли
1 Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. A Comparison in Outline. P. 13.
В Конституции «Танта» сказано: «Пусть никто не осмелится сравнивать то, что имели древние, с тем, что введено Нашей властью». В ней же Юстиниан утверждает: «Нам кажется своевременным в настоящий момент санкционировать, чтобы никто из тех, кто ныне сведущ в праве, и никто из тех, кто будет знатоком права впоследствии, не осмелился добавлять к этим законам комментарии». В противном же случае, по словам византийского императора, «сами они будут обвинены в подлоге вещи, а книги их всеми возможными средствами пусть будут уничтожены». lustiniani Digesta. Recognovit Th. Mommsen // Corpus iuris civilis. Vol. 1. Berolini, 1886. P. XXVII. Цит. по: Томсинов В. А. Рецепция права. С. 548.
2 Ср.: «Блэкстон, следуя М. Хейлу, отмечал, что термин lex non scripta относится к праву, свидетельство которого содержится в сохраненных и дошедших до нас с древних времен судебных решениях, трудах признанных ученых, обычаях». Walters М. The Common Law Constitution in Canada: Return of lex non scripta // Univ. Toronto Law Journal. 2001. Spring. P. 93.
133
тературе принято относить к неписаной части британской Конституции1.
Помимо прочего, Дигесты Юстиниана, как и предшествовавшие им компиляции римского права, имели под собой вполне определенные политические интенции, были направлены на политическую централизацию, чего нельзя сказать о текстуальных формах юридической доктрины. В этой связи показательно высказывание Б. Леони о Дигестах Юстиниана: «Император попробовал превратить в закрытую и спланированную систему то, что римские юристы всегда рассматривали как открытую и стихийную систему, но при этом использовал в качестве материала труды этих юристов»2.
4.2.	Санкционирование юридической доктрины: позиция юридического позитивизма и ее ограничения
По вопросу о субъекте и процедуре санкционирования юридической доктрины в позициях ученых-юристов имеются существенные расхождения, связанные, на наш взгляд, с типами правопонимания и характером организации юридической деятельности в правовой семье. Тип правопонимания самым непосредственным образом влияет на понимание понятия «источник права» и, соответственно, на решение вопроса о признании таковым юридической доктрины. Так, нельзя не указать на качественные различия в трактовке понятия «источник права» в концепции юридического позитивизма и социологической юриспруденции.
Для юридического позитивизма3 определяющим значением обладает факт признания государственной властью определенной формы выражения действующих правовых норм в качестве источника права. Соответственно, для последовательного юридического позитивиста эксплицитное (прямое) или имплицитное (подразумеваемое) санкционирование доктринальных положений должен производить носитель суверенной политической власти; до момента такого санкционирования любые авторитетные в кругах юристов принципы, концепции и конструкции не могут считаться формальным источником права.
1 См., например.: James Ph. S. Introduction to English Law. 9th ed. L., 1977. P. 7.
2 Леони Б. Свобода и закон. М., 2008. С. 164.
3 Изложение основополагающих положений и методологических оснований юридического позитивизма в авторской трактовке см.: Михайлов А. М. Многоли-кость юридического позитивизма: методологические основания // Нормативная теория Ганса Кельзена и развитие юриспруденции в Европе и США (К 40-летию со дня смерти Г. Кельзена). Материалы VII Международной научной конференции (Иваново, 8—12 октября 2013 г.) / ответственный редактор Е. Л. Поцелуев. Иваново, 2015. С. 77—99.
134
Так, последовательно в русле юридического позитивизма высказывался Г. Ф. Шершеневич, указывая, что никакие формы права не могут существовать без воли государственной власти, поэтому юридическая доктрина является формой права не сама по себе, а лишь вследствие выраженной воли органов власти1. Аналогичным образом Ю. С. Гамбаров утверждал, что прежде чем говорить о юридической доктрине как об источнике права, о праве, создаваемом юристами и обязательном для третьих лиц, необходимо «доказать существование нормы, которая признавала бы за юристами способность к созданию такого права»2.
При отсутствии нормы, признающей обязательность доктринальных положений, нет оснований для отождествления условного авторитета юридической доктрины с безусловным авторитетом закона и обычного права. Ограничивать применение доктринальных «положений случаями, в которых судья признает их истинность, — значит лишать эти положения характера норм, стоящих над судьей. Подчиненность нормы усмотрению судьи заключает в себе возможность отвержения ее, и это уже указывает на несоизмеримость подобной нормы с законом и обычаем как формами создания объективного права»3.
Прямое установление или имплицитное (подразумеваемое) признание государственной властью юридической доктрины источником права в качестве необходимого условия юридической силы доктринальных правоположений исторически следует из многовековой традиции позитивной юриспруденции, а концептуально основывается на «командной» теории права Дж. Остина, рассматривающей позитивное право как общеобязательные нормы, следующие из прямых приказов суверена либо молчаливо санкционированные им.
Современные правоведы, разделяющие позицию «первого» юридического позитивизма, так же как и позитивисты столетие назад, указывают: «В силу явного или молчаливого приказа суверена формальным источником права может стать текст, содержанием которого является мнение определенного лица или их группы
1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 370, 372.
2 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. С. 342.
3 Там же. С. 344.
Ср.: «Вместе с тем находят возможным утверждать, что и римский iudex, и преторы, наравне с германскими средневековыми шеффенами, учеными исследователями и всеми прочими, вообще участвующими в процессе создания права, одинаково выступают в истории права с несомненной ролью органов правообразующей власти. Но это равносильно уравнению в качестве факторов правообразования элементов, не имеющих принудительности, с теми элементами правообразования, которые выступают в форме приказов и снабжены, следовательно, моментом принудительности». Фелъдштейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве. С. 10.
135
по проблемам правового регулирования. В этом случае в рассматриваемом тексте формулируются новые юридические правила. Сам же он в качестве формального источника права в юридической литературе называется правовой доктриной»1.
Нельзя отрицать наличие формально-юридического различия между санкционированными суверенной властью источниками, безусловно обязательными для правоприменителей, и авторитетными текстами, которые не являются de jure обязательными для судьи. Действительно, имеется неоспоримое юридическое различие между следованием безусловно обязательной норме, закрепленной в формальных источниках права, и применением для разрешения дела правила в силу авторитета источника его создания или убедительности содержания без de jure обязательности волеизъявления авторитетного субъекта или формы, содержащей такое правило. Правовое регулирование объективно стремится к определенности и точности, и позиция юридического позитивизма позволяет строго установить круг формальных источников права, de jure обязательных для правоприменителя.
Вместе с тем, на наш взгляд, юридический позитивизм абсолютизирует границу между безусловно обязательными источниками права и условно-обязательными факторами, основанными на авторитете их создателей и зависящими от оценки судьи. Строгая граница между источниками права и юридически необязательными для судьи факторами носит исключительно формально-юридический характер.
Однако с социолого-правовых позиций достаточно очевидно, что даже формальные источники права не «востребуются» в юридическом процессе исключительно механически — «право в действии», т. е. применяемое судьей правоположение всегда является результатом интерпретации действующих норм права, и в этом процессе действительное содержание применяемого правоположения далеко не всегда тождественно языковому содержанию de jure обязательного правила, закрепленного в формальных источниках права. Формально-юридическая обязательность определенных источников права не обусловливает их «механическое» восприятие и применение к фактам дела; юридическая сила содержания формальных источников права неспособна «парализовать» разум и волю судей, превратить их в «говорящие уста» закона.
Юридически необязательные для судей доктринальные тексты, как и формальные источники права, подвергаются судебной интерпретации, оценке, а порой и определенной модификации. Едва ли возможно доказать, что работа судейского сообщества с формальными источниками права и доктринальными текстами
1 Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. С. 114.
136
носит принципиально различный характер, что судьи относятся к юридически обязательным источникам как к ratio scripta, а доктринальные тексты совершенно игнорируют.
Помимо этого, недопустимо игнорировать неоднократно проявивший себя в истории права факт, что авторитетность официально несанкционированных, de jure необязательных текста или позиции может являться настолько высокой (хотя бы в силу общего согласия, usus fori — неписаной корпоративной традиции судейского сообщества), что применение правила, содержащегося в такой авторитетной форме, de facto совершенно ничем не отличается от применения общеобязательной нормы, закрепленной в формальных источниках права. Иными словами, авторитет и убедительность доктринальных правоположений и при отсутствии санкционирующей их нормы могут при определенных историко-культурных обстоятельствах быть такими, что правоприменитель de facto не оценивает качество их содержания при разрешении дела, не воспринимает их применение как реализацию своей дискреции, а следует такому положению в силу его общего признания судейским или даже всем юридическим сообществом.
В этой связи крайне показательно значение auctoritas prudentium — основания авторитета позиций римских юристов. А. А. Шиллер справедливо указывает, что значение данной конструкции сводилось к «признанию позиции лица, чьи знания права приобрели высочайшее уважение, и чей престиж был таков, что его мнения по правовым вопросам принимались без малейшего сомнения»1. Соответственно, даже без официальной санкции позиции авторитетных юристов, обладавшие auctoritas prudentium, качественно не отличались от формальных источников права.
Если обратиться к традиции романо-германского права, то, например, Glossa ordinaria (Glossa magna или Glossa glossarium, около 1220-х— 1258 гг.) последнего глоссатора-систематика Аккурзия не была официально санкционирована действующей политической властью, но на протяжении столетий, особенно в XIV—XV вв., данный свод глосс обладал исключительным авторитетом, являясь «настольной книгой» судей при разрешении дел2.
1 Schiller A. A. Jurists’ Law. Р. 1230.
2 С. В. Лахмам отмечал огромный авторитет Glossa ordinaria Аккурзия: «Эта глосса приобрела такое значение, что совершенно вытеснила другие, и только те места источников почитались имевшими силу закона, которые были в ней глоссированы». Пах-ман С. В. История кодификации гражданского права : в 2 томах. СПб., 1876. Т. I. С. 33.
И. А. Покровский прямо указывал: «Произведение это получило большое значение в теории и практике: в судах оно применялось впоследствии почти как закон». Покровский И. А. История римского права. Пг., 1917. С. 196.
Ю. С. Гамбаров писал: «Glossa ordinaria Аккурциуса, суммировавшая в XIII в. всех предшествовавших ей глоссаторов, заняла в юриспруденции такое же место, какое в теологии давно уже принадлежало Libri Sententiarum Петра Ломбардского». Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. С. 120.
137
Всем сторонникам строгого формально-юридического подхода к пониманию источника права имеет смысл прислушаться к словам последовательного юридического позитивиста Г. Ф. Шершеневича, который в отношении периода господства школы постглоссаторов писал: «Авторитет мнения некоторых юристов был настолько велик, что ссылка на них была равносильна ссылке на источник права. Толкование, даваемое таким выдающимся юристом, заменяло собою текст, хотя бы понимание последнего со стороны тяжущихся или суда и не соответствовало авторитетному взгляду»1.
Помимо этого, важно отметить, что при рецепции римского права в Германии в XVI—XVIII вв. неглоссированные фрагменты Свода Юстиниана не получили общеобязательного значения, судебная практика признавала лишь опосредованные доктринальными комментариями римско-византийские положения, что и выразилось в известном выражении: «Quod non agnoscit glossa, non agnoscit forum»2.
Л. И. Петражицкий указывал: «С течением времени нормативный авторитет Глоссы (Glossa ordinaria Аккурзия — А. М.) возрос до того, что оттеснил на задний план и в значительной степени лишил практического действия Corpus iuris. Еще в XVIII в. происходила борьба между нормативным авторитетом Глоссы и Corpus iuris, но в конце концов авторитет Глоссы упал и было восстановлено книжное право, опирающееся непосредственно на Corpus iuris»3. Данный пример демонстрирует, что для фактического признания доктринальных толкований обязательными в судебной практике далеко не всегда требуется их официальное санкционирование посредством нормы закона (труды глоссаторов, включая Глоссу Аккурзия, не были официально санкционированы), на чем настаивают сторонники юридического позитивизма. В определенных культурно-исторических условиях для этого достаточно сложившегося судейского обычая.
Аналогичным образом В. С. Нерсесянц отмечал: «Этот сборник глосс пользовался высоким авторитетом и играл в судах роль источника действующего права». Нерсесянц В. С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983. С. 189.
1 Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 2001. С. 176.
2 В юридической литературе данное утверждение нередко приписывается школе комментаторов. Однако, как убедительно доказал Э. Ландсберг, оно вводится в употребление в Германии в конце XVII в. Самуэлем Стриком, чтобы показать, что немецкие суды признавали в качестве юридически действительного не «чистое», а лишь глоссированное римское право. См.: Landsberg Е. Ueber die Entstchung der Regel: quid non agnoscit glossa, nec agnoscit forum. Bonn, 1880. S. 83; Дернбург Г. Пандекты. T. 1. Общая часть. М., 1906. С. 11; Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 38; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 341; Эннекце-рус Л. Курс германского гражданского права. С. 32.
3 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 460.
138
При этом если вслед за значительным числом современных российских теоретиков права признать обоснованной позицию юридического позитивизма, согласно которой доктринальное толкование лишь раскрывает и разъясняет имеющиеся в иных формальных источниках права общеобязательные нормы, но не создает никакого нового нормативного содержания, то многовековая практика обращения немецкими судами XVII—XIX вв. лишь к глоссированному римскому праву выглядит по меньшей мере лишенной рационального основания.
Если глоссы и суммы последователей Ирнерия и комментарии к ним выдающихся постглоссаторов фактически ничего не прибавляли к нормативному содержанию Corpus iuris, то совершенно непонятно, почему лишь глоссированные положения римско-византийского права признавались немецкими судами предельно авторитетными основаниями выносимых решений. Если источники глоссированного римско-византийского права являлись неофициальными интерпретационными актами доктринального характера, не создавали нового нормативного содержания, а лишь авторитетно разъясняли содержание Corpus iuris civilis, то бессмысленной становится многовековая «борьба» между Глоссой Аккурзия и Сводом Юстиниана. Какой смысл «конкурировать» двум правовым текстам за первенство в судебной практике, если их нормативное содержание тождественно? Хотелось бы, чтобы правоведы, последовательно отрицающие наличие нового нормативного содержания в интерпретационных правовых актах, обратили внимание на указанное обстоятельство и дали обоснованный ответ на данный вопрос.
Причем подобное применение в судебном процессе de jure необязательных правил, как свидетельствует история западной традиции права, отнюдь не ограничивается доктринальными положениями. Юридическая сила судебных прецедентов веками покоилась не на официальном санкционировании правотворчества судей, а на usus fori1.
Если строго следовать позиции юридического позитивизма в понимании понятия «источник права», то, будучи последовательным, придется признать, что судебный прецедент стал источником английского права лишь в 1854 г., когда Парламент издал акт о процедуре «по общему праву», который официально признал принцип связывающей силы прецедента2. Чем же в таком случае являлось
1 Ср.: «Авторитет судебного прецедента как источника (формы) права в английской правовой системе, а также его юридическая сила — не результат прямого выражения воли законодателя (парламента)». Романов А. К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 109.
2 См.: Жидков О. А. История буржуазного права (до периода общего кризиса капитализма) // О. А. Жидков. Избранные труды. М., 2006. С. 59.
139
общее право Англии до середины XIX в., если прецедентные решения не были официально санкционированы в качестве формальных источников права?
Единственный адекватный ответ на данный вопрос с позиции юридического позитивизма позволит дать введенная Д. Остином юридическая фикция «молчаливого санкционирования» сувереном фактически сложившейся судебной практики; носитель верховной власти делегирует судам полномочия по разрешению дел и созданию прецедентов в случае пробелов в праве1.
И хотя данный аргумент вовсе не объясняет, зачем Парламенту как носителю суверенной власти в Англии потребовалось повторно, после якобы уже «молчаливого» разрешения, прямо санкционировать судебный прецедент в 1854 г., тем не менее допустим применительно к устойчивой прецедентной практике на основе принципа stare decisis. Однако сложно признать его уместным в ситуации, когда «молчаливо» санкционируемые доктринальные позиции принципиально между собой расходятся (ius controversum). Невозможно представить, чтобы политический суверен, словно Ходжа Насреддин, узаконивал явные противоречия и «молчаливо» санкционировал взаимоисключающие доктринальные положения (равно как и коллидирующие «линии» судебных прецедентов)2.
Важно отметить, что не все юридические позитивисты признавали как прямое, так и «молчаливое» санкционирование верховной властью юридической доктрины. Так, Д. Д. Гримм придерживался мнения, что в современных государствах «молчаливое» санкционирование действующей властью юридической доктрины невозможно. Поскольку между авторитетными юристами часто нет единства во взглядах, то суду неизбежно потребуются инструменты разрешения доктринальных коллизий. Механический подсчет голосов авторитетных юристов как способ разрешения коллизий, по мнению ученого, возможен лишь при наличии прямой санкции законодателя. Отнесение же разрешения коллизий между доктринальными позициями на судейское усмотрение исключает то, что суверенная власть санкционировала позиции авторитетных юристов, посколь
1 Известно, что многовековая практика вынесения судьями вышестоящих английских судов решений прецедентного характера требовала согласования с «командной концепцией» права Д. Остина как общих приказов суверена, обеспеченных угрозой применения наказания. По мысли основоположника аналитической юриспруденции, поскольку суверен не вмешивается в процесс разрешения дел судьями и не отменяет их решения, он путем своего «молчаливого приказа» разрешает подобную практику. См.: Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 297; Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 44.
2 В. И. Сергеевич указывал, что юрист-догматик неизбежно сталкивается с толкованием правовых положений, согласованием юридических коллизий, «ибо невозможно допустить, чтобы законодатель имел намерение узаконить противоречие». Сергеевич В. И. Русское государственное право : конспект лекций. М., 1868. С. 15.
140
ку в последнем случае суд был бы ими связан и не был бы вправе осуществлять дискрецию1.
Данная позиция представляется логически последовательной и обоснованной. Однако приведенные аргументы не стали достаточным барьером к тому, чтобы современные правоведы, придерживающиеся позиции юридического позитивизма, не допускали «молчаливого» санкционирования действующей властью доктринальных позиций и трудов.
Ограниченность господствующей в российском правоведении позиции в отношении понятия «формальный источник права» видится нам в том, что, определяя в качестве «подлинных» источников права лишь признаваемые государственной властью формы выражения действующих норм права, юридический позитивизм исключает из системы источников права значимые правовые явления, фактически выполняющие функцию источников права.
Так, в традиции общего (прецедентного) права убеждающие прецеденты (persuasive authorities) признаются видом судебных прецедентов как источников права. Считается, что убеждающие прецеденты de jure не имеют обязательного значения, «влияют только силой своей внутренней основательности и убедительности» и «действительны настолько, насколько суды считают необходимым принимать их во внимание»2. При наличии существенного сходства фактов судьи не могут не принять во внимание убеждающие прецеденты, но и не обязаны им следовать, если представят соответствующую аргументацию3. В традиции common law убеждающие прецеденты используются при отсутствии законодательного регулирования и обязательных прецедентов; нередко они восполняют пробел в национальном статутном и прецедентном праве, когда схожая правовая ситуация была разрешена судом другого государства, в котором действует общее право. К persuasive authorities, помимо прочего, относятся прецеденты и мнения, изложенные в признанных классических старинных трудах английских правоведов (books of authority)4.
С одной стороны, с позиции юридического позитивизма убеждающие прецеденты нельзя признать формальными источниками права, поскольку они не содержат в себе общеобязательных норм, а их использование судьями не носит de jure обязательного характера. При этом в случае пробела в прецедентном и статутном праве
1 См.: Гримм Д. Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм // Журнал министерства юстиции. СПб., 1896. № 6 (июнь). С. 156, 157.
2 Демченко Г. В. Судебный прецедент. Варшава, 1903. С. 11.
3 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 158; Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 169.
4 См.: Романов А. К. Правовая система Англии. С. 169; Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: судебная власть в правовой системе Англии. М., 2019. С. 208.
141
сложившаяся корпоративная традиция разрешения дел на основе прецедентов может фактически не оставить судье иной альтернативы, кроме как обратиться для разрешения дела «по первому впечатлению» (cases of first impression) к убеждающим прецедентам других государств семьи общего права.
С другой стороны, использование убеждающих прецедентов в судебной практике бывших английских колоний встречается достаточно часто1, а степень их внутренней убедительности нередко настолько высока, что судьи обращаются к ним, не считая это реализацией своей дискреции, а воспринимая такой шаг как обязательный для правильного разрешения дела2.
Так, obiter dictum решения судебного комитета Палаты лордов de jure считается лишь убеждающим прецедентом, не имеющим обязательного значения. Однако в действительности сложно представить ситуацию, когда при разрешении аналогичного дела нижестоящие английские суды отклонятся от такого убеждающего прецедента, поскольку сила его убедительности фактически граничит с обязательностью нормы права. Английская судебная практика неоднократно демонстрировала, что при разрешении аналогичных дел нижестоящие английские суды следуют такому убеждающему прецеденту и фактически признают его обязательность, хотя формально-юридически obiter dictum любого судебного решения носит лишь рекомендательный характер. О степени «убедительности» некоторых persuasive authorities свидетельствует и тот факт, что судьями «иногда определяется наиболее авторитетный “убедительный” прецедент, а затем вокруг него формируются “обязательные”»3.
Если предположить, что убеждающие прецеденты не являются формальными источниками права и не признаются таковыми в семье общего права, то почему судьи повсеместно используют их в качестве оснований вынесения решений? Если судебные решения, вынесенные на основе убеждающих прецедентов, не имеют под собой никаких формальных источников права, то на каком основании
1 И. Ю. Богдановская в этой связи указывает: «Процесс “перетекания” прецедентов в правовых системах англосаксонской правовой семьи идет достаточно активно. Так, 50 % прецедентного права Новой Зеландии заимствуется из Соединенного Королевства, 10 % — из Австралии, некоторая часть — из Канады. В Австралии 1/3 прецедентов основывается на “убедительности” английских прецедентов, около 1 % — новозеландских». Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 37, 38.
2 Ср.: «Для африканских судов стран “общего права” особо “убедительными” являются прецеденты, установленные Палатой лордов. Ее решения фактически были обязательными на том основании, что прецедентное право идентично тому, которое существовало на момент получения независимости и стало частью национального права... Для канадских судов в высшей степени “убедительными” являются решения английской Палаты лордов, а решения Верховных судов США и Австралии менее весомы. В то же время для ирландских судов именно решения последних судов наиболее “убедительны”». Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 39, 40.
3 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 40.
142
они считаются правовыми, обоснованными и в целом юридически легитимными?
Очевидно, что использование убеждающих прецедентов основывается на неписаной судейской традиции (usus fori), которая позволяет судьям рассматривать их в качестве фактических источников права. На наш взгляд, убеждающие прецеденты в традиции common law выполняют функцию источников права, являются частью «права в действии» и фактически определяют итоговые выводы суда, но ограниченность господствующей в современном российском правоведении позиции не позволяет включить их в число таковых.
4.3.	Обязательные и убеждающие юридические доктрины
На наш взгляд, обоснованным следует признать подход Р. Кросса, который подразделяет источники права на «имеющие принудительную или обязательную силу» и источники, имеющие «убеждающее значение»1.
Более широкая трактовка источников права, их разделение на обязательные и убеждающие, но необязательные для судов позволили К. Осакве выделить юридическую доктрину как источник не только англо-американского (общего) права, но и романо-германского права2. Компаративист полагает, что юридическая доктрина относится к необязательным (ненормативным) источникам права в правовых системах Германии и России3.
На наш взгляд, наиболее показательными примерами юридических доктрин, de jure имеющих убеждающее значение, но при этом определивших развитие права на многие десятилетия, следует считать доктринальные позиции, изложенные в трудах «О праве войны и мира» (1625) Г. Гроция и «Право народов» (1758) Э. де Ваттеля. На позиции Гроция и Ваттеля в XVII—XIX вв. ссылались фактически как на источник права и выводили из них права и обязанности в сфере международного права4.
Сходным образом А. М. Голощапов утверждает, что авторитет правовой доктрины основывается на «авторитете научной традиции или ученого, создавшего такую доктрину»5, и справедливо указывает в качестве примера доктринальных позиций взгляды известного российского ученого-международника Ф. Ф. Мартенса, чей автори
1 Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 158.
2 См.: Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. С. 171, 188, 189.
3 Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. С. 182,183.
4 См., напр.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 466.
5 Голощапов А. М. Источники права. С. 179.
143
тет в профессиональном сообществе был настолько высок, что его позиции «являлись значимым для суда аргументом при разрешении споров в международных арбитражах»1.
Принятие более широкой трактовки понятия «источник права», а также признание существования источников, имеющих убеждающее значение (persuasive authority), значительно увеличивает и круг доктринальных текстов в английском праве, поскольку к источникам права в таком случае следует относить не только старинные труды, созданные авторитетными английскими юристами XII— XVIII вв. (books of authority), но и классические работы правоведов XIX—XX вв., которые не имеют статуса формальных источников права, но обладают очень высоким авторитетом для английских судов (по терминологии К. Осакве — recent doctrine)2.
Такая позиция в отношении понятия «источник права» представляется более адекватной и приближенной к юридической практике, поскольку едва ли не в каждой отрасли английского права имеется ряд классических трудов и учебников, выдержавших десятки изданий и обладающих особым авторитетом в глазах судей вышестоящих инстанций (superior courts). Так, в деле Attorney-General v. De Keyser Royal Hotel Ltd, рассмотренном судебным комитетом Палаты лордов в 1920 г., была напрямую воспринята дефиниция королевской прерогативы, данная известным английским государствоведом А. В. Дайси3. Помимо этого, именно в его труде «Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской конституции» (1885) был специально рассмотрен один из важнейших конституционных принципов английского права — принцип верховенства (господства) права (rule of law), который получил общее признание английских юристов и является неотъемлемой частью британской конституции4.
В отношении американского права довольно показательна позиция М. Радина, который еще в 1928 г. указывал, что если случайно выбрать какой-либо том судебных отчетов, где публикуются судебные прецеденты, то трудно найти десяток страниц, в котором не фигурируют отсылки к трудам юристов5. При этом правовед специально подчеркивал тот факт, что в американских судах при
1 Голощапов А. М. Источники права. С. 179.
2 Р. Уолкер прямо указывает, что «фактически по каждой отрасли права имеется своя классическая работа, и судья должен дважды подумать, прежде чем опровергнуть формулировку нормы, в свое время появившуюся в такой работе». Уолкер Р. Английская судебная система. С. 196.
3 См. например: Маклаков В. В. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть. С. 54.
4 См.: Дайси А. В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской конституции. М., 1905. С. 209—229.
5 Radin М. Sources of Law — New and Old // South. Cal. L. Rev. 1928. № 5. P. 416.
144
водятся позиции не только известных правоведов, но и обычных авторов учебников и специальных трудов1. Как указывал ученый, во многих судебных делах цитируются трактаты юристов и учебники, а решения в значительной мере основываются на правилах, сформулированных в таких трудах2. Причем нередко имеет место косвенное цитирование, когда доктринальные позиции, на основе которых было разрешено дело, инкорпорируются в последующие сходные решения, цитируются в юридических словарях и энциклопедиях, статьи которых, в свою очередь, приводятся в последующих схожих прецедентах3. Применительно к современному праву США У. Бернам в числе вторичных источников права указывает научные трактаты и монографии. Правовед акцентирует тот факт, что доктринальные источники «влияют на процесс принятия решения судом только в той степени, в которой могут убедить суд в правильности предлагаемой аргументации»4. При этом У Бернам утверждает, что доктринальные труды «правоведов в США обычно оказывают более сильное влияние на систему права, чем труды их коллег в Англии, но меньшее, чем работы, по крайней мере, некоторых их коллег в континентальной Европе»5. Таким образом, допустимо утверждать, что в правовой системе США доктринальные труды не ограничены каким-то временным периодом, как это имеет место в Англии, не носят характер старинных руководств, широко цитируются судами, тесно связаны с иными видами специальной юридической литературы и способны оказывать значимое влияние на процесс разрешения дел.
Применительно к положению академических юридических текстов в современном английском праве П. Круз указывает на то, что в конце 1980-х — начале 1990-х гг. существенно возросло число их цитирований судами, хотя они и не являются юридически обязательными источниками и не пользуются таким же престижем, какой имеет юридическая доктрина во Франции6.
Данные примеры указывают на значимость для английского права не только старинных «авторитетных книг», но и современных трудов, de jure не являющихся обязательными, но обладающих значимым авторитетом в глазах английских судей и в целом юридического сообщества7. По этой причине невозможно согласиться
1 Radin М. Sources of Law — New and Old. P. 416.
2 Ibid. P. 416.
3 Ibid. P. 416.
4 Бернам У. Правовая система Соединенных Штатов Америки. М., 2006. С. 157.
5 Там же. С. 159.
6 Cruz Р. de. Comparative Law in a Changing World. P. 67.
7 Любопытно отметить, что партнер международной юридической фирмы «Clifford Chance» Логан Райт в ответе на вопрос журнала «Закон» о необходимости штудировать огромное количество судебных прецедентов с целью понимания пра-
145
с мнением Е. А. Васильева о том, что «современная правовая литература не оказывает практического влияния на судебную практику, поскольку в современном обществе существует хорошо налаженная система публикации судебных отчетов»1.
Господствующий в современной теоретико-правовой литературе подход к понятию «источник права», основывающийся на идеях юридического позитивизма (производность права от политического суверена, односторонне властный характер создания формальных источников права, общеобязательная нормативность права), строго отделяющий «резервуары», содержащие общеобязательные нормы права, от любых иных текстуальных выражений права, упрощает и искажает восприятие реальной юридической практики. Едва ли возможно утверждать, что правоприменители во всех государствах романо-германской правовой семьи относятся к правовым текстам по принципу строгой дизъюнкции: либо источник права, либо не источник права. Необходимо признать, что в судебной практике любого государства внимательный ученый-юрист способен найти «серую зону», которую образуют правовые тексты, не являющиеся формальными источниками права, но при определенных условиях способные оказывать существенное, а порой и определяющее влияние на принимаемое судьей решение.
Именно к таким правовым текстам, на наш взгляд, и относится юридическая доктрина, если в правовой системе доктринальные правоположения не были санкционированы государственной властью. Исключая юридическую доктрину из предмета исследования правоведов, юридический позитивизм становится не способен адекватно исследовать и определять реальные процессы, происходящие в юридической практике, «разоружает» студентов-юристов и многих академических правоведов перед лицом правовой действительности.
Разделение источников права на обязательные и убеждающие позволяет классифицировать юридическую доктрину на два вида:
1)	доктринальные правоположения, имеющие обязательное, связывающее значение для правоприменителей (binding doctrine);
вового регулирования того или иного вопроса по английскому праву замечает следующее: «Я как английский юрист при написании договора и необходимости проверить определенное положение права обращаюсь к книге, составленной видным правоведом, который обобщил основные принципы, содержащиеся в прецедентах. И такое состояние дел в английском праве не меняется веками». «Российскому праву не хватает предсказуемости и единообразия практики» (Интервью с партнерами юридической фирмы «Clifford Chance» А. Н. Донцовым и Логаном Райтом) // Закон. 2010. № 4. С. 13.
1 Васильев Е. А. Источники гражданского права Англии // Гражданское и торговое право зарубежных государств : в 2 томах / ответственные редакторы Е. А. Васильев, А. С. Комаров. М., 2008. Т. 1. С. 69.
146
2)	позиции, принципы и конструкции, выработанные авторитетными юристами и способные оказывать влияние на принимаемое судьей решение (persuasive doctrine).
Причем такое разделение применимо в отношении и доктринальной юриспруденции англо-американской правовой семьи, и римской юридической традиции, и романо-германского права. Так, даже после получения некоторыми римскими юристами привилегии давать ответы, опирающиеся на авторитет принцепса, классическое римское право знало крайне авторитетных правоведов, не получивших «патентов» привилегированных юристов. Их позиции основывались не на санкционировании принцепсами, а исключительно на авторитете обладания специализированными знаниями и навыками (auctoritas prudentium). Поэтому вполне допустимо утверждать, что классическая юриспруденция Рима знала оба вида юридической доктрины.
В истории романо-германского права мы также встречаем как официальное санкционирование трудов и позиций Бартоло и Баль-да в Испании и Португалии XV в. (обязательная юридическая доктрина), так и высокоавторитетные труды, не санкционированные публичной властью, классическим примером которых является Glossa ordinaria (около 1258 г.) последнего глоссатора Аккурзия (убеждающая юридическая доктрина).
На наш взгляд, возможно разделить юридическую доктрину, имеющую убеждающее значение, на три группы по степени ее авторитетности, «веса» в юридическом процессе.
К первой группе относятся позиции, принципы и конструкции, которые изложены в общеизвестных классических трудах, признанных значительной частью сообщества юристов, или принадлежат высокоавторитетным корифеям юриспруденции. Степень убедительности таких доктринальных правоположений очень высока и может быть сопоставима с обязательностью формальных источников права. В отношении этой категории убеждающей юридической доктрины можно говорить, что судьи считают содержание таких трудов настолько авторитетным, что обращение к ним считается не выражением судебного усмотрения, но обязательной частью принятия обоснованного решения (opinio necessitatis)1. * В
1 Ср.: «В истории права нередко бывало такое явление, что известные мнения ученой юриспруденции получают значение нормативных фактов, т. е. появляются и распространяются императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на то, что такое мнение общепринято в науке, что такова communis opinio doctorum и т. д.
В частности, в то время, когда было распространено убеждение, что communis opinio doctorum имеет обязательную силу для судов, и судьи, следуя этому учению, считали для себя communis opinio обязательной, решали дела на основании communis opinio и т. д.». Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 463.
147
Ко второй группе относятся доктринальные труды, позиции и конструкции, имеющие среднюю степень авторитета для правоприменителей. В отношении таких доктринальных правоположений отсутствует общее профессиональное признание их классическими, предельно авторитетными, но имеется поддержка определенной правовой школы, значимой части корпорации юристов. На наш взгляд, при определенных условиях такие труды и позиции способны оказывать существенное влияние на итоговое правоприменительное решение. Весомость доктринальных правоположений, имеющих среднюю степень убеждающей силы, может существенно повышаться при наличии пробела в позитивном праве, юридических коллизий между правовыми актами равной юридической силы, а также в ситуации явно выраженной правовой неопределенности — двусмысленности действующих норм права, неполноты правового регулирования.
Третью группу убеждающих доктринальных текстов и позиций образуют правоположения, имеющие относительно слабый вес в профессиональном сообществе. К данной группе доктринальных юридических текстов следует отнести новаторские позиции, конструкции и принципы, в отношении которых у корпорации юристов нет даже частичного признания, имеется широкая профессиональная дискуссия, высказываются диаметрально противоположные мнения. Вместе с тем при разрешении сложных дел на основе таких доктринальных правоположений может быть выработана аргументация судебного решения, хотя, скорее всего, положение такой юридической доктрины как косвенного источника права будет являться латентным.
Обладая в целом достаточно слабым корпоративным авторитетом, в экстраординарных делах при относительном равенстве «веса» правовых позиций сторон такие правоположения способны склонить чашу весов в пользу одной из них и могут быть использованы правоприменителями в качестве вспомогательной линии аргументации. Вероятность использования доктринальных положений, обладающих сравнительно слабым авторитетом, крайне низка в отношении судов низшего звена, но возрастает по мере повышения положения суда в иерархии судебной системы.
Использование доктринальных правоположений, имеющих относительно слабый авторитет, более характерно для правовых систем с традиционно сильными позициями судейского сообщества, которое рассматривается не как выразитель предполагаемого общественного консенсуса в отношении тех или иных правовых институтов, а как один из ведущих субъектов политики права. Если в правовой системе признается судейский активизм, «динамическое» судейское правотворчество, то велика вероятность, что в сложных
148
делах могут иметь значение даже доктринальные положения, входящие в третью группу классификации1.
4.4.	Действие юридической доктрины через профессиональное правосознание правоприменителей
Позиция юридического позитивизма в отношении источников права и характера признания юридической доктрины формальным источником остается невосприимчива к еще одному важному моменту. Применение общеобязательных правовых норм в судебном процессе не происходит в «вакууме», само по себе, оно всегда опосредовано профессиональным правосознанием юриста — пониманием фундаментальных юридических понятий и конструкций, спецификой юридического языка, процедурами оценки доказательств по делу, толкования правовых текстов и выработки акта применения права.
С. С. Алексеев справедливо указывал: «Норма или ассоциация норм как бы окутаны облаком правосознания, правовой идеологии, через которое те или иные стороны нормативного материала получают специфическое выражение (и это происходит даже тогда, когда при помощи правосознания не исправляется, не корректируется содержание действующих норм, а лишь сообразно правосознанию раскрывается та или иная грань нормативного регулирования)»2. Соответственно, результат правоприменительного процесса зависит не только от формально-юридического статуса источников права, но и от специфики организации профессионального юридического сознания.
Многие из указанных процессов императивно нормированы профессиональным юридическим мышлением, вырабатываемым в процессе получения юридического образования, в основе которого в значительной мере лежит юридическая доктрина. Исход
1 Достаточно широко признано, что степень судейского активизма значительно выше в правовой системе США, нежели в Англии. Концепции права как социальной инженерии Р. Паунда, американского правового реализма открыто признают судейский активизм, в то время как «ортодоксальная» юриспруденция, опирающаяся на «связывающий» (binding) характер доктрины судебного прецедента, сводит роль судей к толкованию статутного права с целью уяснения действительного намерения Парламента, а также к определению rationes decidendi относящихся к делу прецедентов и их применению для разрешения дела. О различных позициях судей в отношении пределов судебного правотворчества в Англии см., например: Lord Devlin. Judges as Law-makers. Oxford, 1975. P. 9; Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 59—64; Уолкер Р. Английская судебная система. С. 132, 133, 265—268; Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 112—122; Михайлов А. М. Очерки теории и истории английского права. М., 2015. С. 139—142.
2 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 73.
149
ные конструкции, идеи, способы, инструменты и методики работы с правом, без которых невозможна эффективная профессиональная деятельность, закладываются как в романо-германском, так и в общем прецедентном праве преимущественно доктринальной юриспруденцией.
В. В. Лапаева справедливо утверждает: «Правовая доктрина через догму права оказывает мощное влияние на правосознание законодателя и правоприменителя, воздействуя таким образом на правовое качество принимаемых ими решений»1. Применительно к западной традиции права Г. Дж. Берман указывал на то, что «право включает в себя не только правовые учреждения, правовые требования, правовые решения и тому подобное, но и то, что правоведы (включая иногда законодателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как правоведы) говорят об этих учреждениях, требованиях и решениях»2.
Доктринальные тексты и позиции авторитетных юристов и правовых школ являются формами выражения норм профессиональной юридической культуры, закладывают фундамент мышления юристов, определяют восприятие и понимание правовых явлений. Сложно спорить с П. Г. Виноградовым, который справедливо утверждал: «Тот, кто достигает власти над умами людей, в конце концов будет повелевать и их учреждениями»3. И если именно юридическая доктрина определяет базовые понятия и правила юридической деятельности в сфере толкования и применения права, то ее влияние на юридическую практику объективно и неустранимо.
Так, в английской правовой системе классический четырехтомный труд У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии» (1765— 1769) длительное время рассматривался в качестве образца для подражания, многократно издавался, в XIX — начале XX в. выступал основой юридического образования в Англии и использовался в качестве учебника в некоторых штатах США4. И даже если авторитетность данного труда уступает Институциям Э. Кука и некоторым
1 Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. С. 12.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 25.
3 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 1915. С. 147.
4 См.: Аннерс Э. История европейского права. С. 261, 263.
«Комментарии к законам Англии» У. Блэкстона впервые были изданы в Филадельфии в 1771—1772 гг. и впоследствии выдержали целый ряд изданий в США со специальными замечаниями, касающимися американских источников и отличий. По образцу труда Блэкстона в США в 1827—1830 гг. Дж. Кент опубликовал «Комментарии к американскому праву», которые также многократно переиздавались. Помимо этого, работа Блэкстона стала основой для создания в начале XIX в. Н. Дейном «Конспектов американского права», которые были построены по алфавитному и тематическому принципам. См.: Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 118, 119.
150
более ранним «авторитетным книгам» английских правоведов1, тем не менее «Комментарии к законам Англии» Блэкстона долгое время определяли характер мировоззрения юристов (деклараторная теория общего права), их восприятие прецедентного права, способы работы с ним и до сих пор рассматриваются судьями в качестве авторитетного руководства2.
Нельзя не согласиться с В. С. Нерсесянцем, утверждавшим: «Даже там, где правовая доктрина официально не является источником действующего права, ее положения фактически присутствуют в содержании позитивного права, во всех формах его действия и применения»3. Аналогичной позиции придерживался и С. С. Алексеев, который указывает: «В реальной действительности и в исторических оценках та или иная национальная юридическая система во многом предстает в том виде, в каком она “выглядит” в разработках и суждениях правоведов»4.
Справедливым представляется и суждение Т. М. Пряхиной о том, что доктринальный язык права носит не дескриптивный (описательный), а прескриптивный (предписывающий) характер, «ведь и язык законодателя — это общепринятый юридический язык, созданный доктриной права и выражающий общую нормологическую природу и доктрины права»5. По этой причине мы не можем не согласиться с выводом Ю. Е. Пермякова, который вынужден признать, что хотя юридическая доктрина «не содержит в себе предписания, устанавливаемого законодательной властью для участников регулируемых отношений», но она «содержит в себе нормативные положения, касающиеся уяснения логических и аксиоматических оснований правового суждения. Если правила интерпретации норм
1 Уолкер Р. Английская судебная система. С. 196.
2 Поскольку труд У. Блэкстона в существенной мере влиял на восприятие общего права Англии, его оснований и структуры, невозможно согласиться с мнением Э. Аннерса, который утверждает, что «Комментарии...» не должны были цитироваться в зале суда в качестве авторитетного свидетельства (authority) права. Сложно согласиться и с мнением шведского историка права о том, что английские «суды были связаны прецедентом настолько, что мнения юристов-ученых не производили на них никакого впечатления». Аннерс Э. История европейского права. С. 261.
Если бы положение было таким, каким его описывает шведский историк, то «Институции английского права» Э. Кука не цитировались бы английскими судьями бесчисленное множество раз.
3 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 383, 384.
4 Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. Т. 5. С. 457.
5 Пряхина Т. М. Конституционная доктрина Российской Федерации. С. 14.
Особый, отличный от дескриптивного характер юридического языка стал одной из ключевых тем в аналитической философии права Г. Харта. См., например: Касаткин С. Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемости юридического языка Герберта Харта : монография. Самара, 2014. С. 108—233.
151
составляют неотъемлемый компонент их реализации... правовая доктрина должна считаться источником права наряду с теми, которые содержат в себе правовую норму как модель социального взаимодействия»1.
Яркий пример, иллюстрирующий возможную степень влияния юридической доктрины на применение права, может представить английская правовая система. Английская доктрина прецедента, лежащая в основе всего юридического образования в странах common law, основывается на принципиальном положении, согласно которому правильное разрешение дела должно осуществляться на основе проведения и обоснования аналогии между существенными фактами рассматриваемого дела и судебных прецедентов, созданных по аналогичным делам в прошлом. Принцип similibus ad similia глубоко укоренен в корпоративной традиции судей стран общего права, поскольку он был изложен Г. Брактоном в XIII в. и уже в XIV в. стал неписаным судейским обычаем2.
Э. X. Леви, посвятивший отдельное исследование юридическому мышлению в традиции common law, утверждает, что «обнаружение аналогии или различия — ключевой этап в судебном процессе»3. Как результат определяющего влияния доктрины прецедента в Англии, судьи, следуя принципу stare decisis, наиболее естественным и правильным способом разрешения дела считают применение наиболее тесно связанного с рассматриваемым делом прецедента. Поэтому они склонны применять не абстрактную норму статутного права, относящуюся к рассматриваемому делу, а деклараторный прецедент толкования, в котором такая норма получила свою интерпретацию и конкретизацию применительно к аналогичному фактическому составу.
Как следствие, в английском прецедентном праве 50-х гг. XX в. складывалась ситуация, когда судьи стремились использовать для разрешения дела интерпретационный прецедент даже в том случае, если факты рассматриваемого ими дела и фабула, в отношении которой было осуществлено толкование статутной нормы вышестоящим судом, существенно расходились. Чтобы избежать фак
1 Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 172.
2 Уже в середине XIII в. известный английский правовед Г. Брактон советовал судьям: «Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу similibus ad similia» (подобное — к подобному — А. М.). Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 43.
Данное правило не было формализовано и эксплицитно выражено в английском праве вплоть до первой трети XIX в. (С. J. Parker в Mirehouse v Rennel (1833) 1 Clark & Finnelly 527 HL), что не помешало ему стать основанием многовековой судейской традиции.
3 Леви Э. X. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 9, 10.
Р. Кросс также считает аналогию определяющей операцией при разрешении дел английскими судьями. См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 181.
152
тической замены статутных норм деклараторными прецедентами, судьи высших английских судов были вынуждены недвусмысленно указывать на необходимость при наличии новых фактов применять не прецеденты толкования, а соответствующие статутные нормы.
Так, лорд Деннинг по делу Paisner v. Goodrich (1955) указал: «Коль скоро вынесено интерпретирующее решение применительно к этой ситуации, то, согласно доктрине прецедента, формулировка закона должна применяться только к такой же, а не к другой ситуации. Во всякой новой ситуации, не охватываемой прежними решениями, суды должны руководствоваться не прежними формулировками судей, а конкретным законом»1. Данная ситуация свидетельствует о том, что действительно осуществляемое в судебной практике право определяется не только системой норм права, закрепленной в формальных источниках права, но и в значительной мере теми доктринальными положениями, которые укоренились в профессиональном правосознании судей.
В этой связи имеет смысл привести позицию М. Н. Марченко, который в отношении юридической доктрины в системе общего права указывает: «Далеко не все доктрины, несмотря на свой высокий правовой авторитет, сравнимый с авторитетом закона в континентальном праве, непосредственно выступают в качестве источника права. Далеко не все из них содержат нормы права или положения нормативного характера. Многие из них, такие, например, как доктрина верховенства парламента или доктрина stare decisis, в реальной жизни проявляются лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя стратегической линии поведения законодательных и исполнительно-распорядительных органов»2.
Едва ли возможно согласиться с представленной позицией. Во-первых, вызывает сомнение автоматическая экстраполяция «нор-мативистского» понимания источника права, характерного для российской юриспруденции, на правовую семью, в которой само понятие «норма права» отличается существенным своеобразием (по своему характеру и структуре rationes decidendi отличаются от абстрактных норм романо-германского права), как и подход к пониманию источников права (английские правоведы не определяют источник права через понятие legal rule). Не является ли попытка определения круга источников английского права через их нормативное содержание «походом со своим уставом в чужой монастырь»? Если придерживаться континентального понимания источника права, то убеждающие прецеденты и конституционные
1 Цит. по: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 171, 172.
2 Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. С. 717; Его же. Правовые системы современного мира. М., 2008. С. 242. Также см.: Косарев А. И. Англосаксонская и романо-германская формы буржуазного права. Калинин, 1977.
153
обычаи вообще перестанут являться источниками права, хотя при этом именно они формируют значимую долю прецедентной и конституционно-правовой практики в Англии.
Во-вторых, сложно согласиться с тем, что доктрина суверенитета (господства) Парламента и доктрина судебного прецедента в своем действии могут быть сведены к некоторому «общему принципу», «стратегическому указателю». Как доктрина верховенства Парламента, так и доктрина прецедентного права («стоять на решенном») по своему содержанию представляют целый ряд вполне определенных правил и исключений из них, которые достаточно подробно излагаются в учебных изданиях и специальных трудах британских правоведов.
В-третьих, не признавая, исходя из российских и в целом континентально-европейских позиций, указанные юридические доктрины источниками права, мы вольно или невольно принижаем их действительное значение в правовой системе, поскольку исключаем из числа источников права, но не включаем в число теоретически значимых юридических категорий, подлежащих изучению. При этом гораздо более адекватным реальной действительности было бы признать указанные доктрины метаправовыми правилами о правилах (в терминологии Г. Л. А. Харта1), которые в значительной мере определяют организацию механизма государства, законотворческие полномочия Парламента и функционирование норм прецедентного права. Более того, доктрины верховенства Парламента и жесткого судебного прецедента носят фундаментальный характер для всей правовой системы Англии, глубоко усваиваются в процессе юридического образования и формируют основы профессионального правосознания английских юристов, а значит, не могут не оказывать существенного воздействия на юридическую практику.
На наш взгляд, императивность юридической доктрины как идейного источника права для сообщества юристов не может вызывать сомнений. Разумеется, отмеченную императивность юридической доктрины как источника профессионального мышления юристов следует отличать от формально-юридической обязательности формальных источников права, признанных действующей властью. Вместе с тем очевидно, что, устанавливая «канон мышления юристов» (Р. Иеринг2), юридическая доктрина руководит процессами
1 См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 87 и далее; Касаткин С. Н. Юридический позитивизм в англо-американской правовой мысли. Концепция Герберта Харта // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права. К 100-летию со дня смерти Г. Ф. Шершеневича : материалы VI Международной научно-практической конференции : в 3 частях. Иваново, 2012. С. 298—320.
2 В самом начале своего классического труда Р. Иеринг писал о судьбе римского права в истории западной цивилизации: «Вначале не более как юридическая грам-
154
понимания, толкования и применения права, а значит, непосредственным образом влияет на ход и результаты правоприменительного процесса, даже не будучи признанной в тех или иных правовых системах формальным источником права. Общая теория права, ставящая своей целью раскрытие законов организации и развития правовой действительности, призвана исследовать юридическую доктрину как идеальный и неформальный источник права, не исключать его из предмета юридической науки под позитивистским предлогом отсутствия официального санкционирования.
4.5.	Непризнание юридической доктрины источником права в дореволюционном и современном правоведении
В дореволюционном правоведении можно было встретить позицию непризнания юридической доктрины формальным источником права по той причине, что доктринальные принципы, определения и положения не являются по своей природе нормами права, а имеют характер учений1. Утверждалось, что нормы права действуют внешней принудительной силой, а достоинство доктринальных положений определяется их внутренней силой и согласием с истиной. Поэтому юридическая доктрина может воздействовать на законодателей, судей, народ лишь путем убеждения, но не принудительно, как действуют нормы права. Если нормы позитивного права действуют непосредственно, то юридическая доктрина может иметь лишь опосредованное действие — через формирование убеждений в профессиональном и обыденном правосознании2.
В современном российском правоведении данную позицию в отношении юридической доктрины занимает Ю. Е. Пермяков. Ученый утверждает, что «правовая доктрина не предназначена для того, чтобы подменять собою нормы или иные источники права в качестве непосредственного регулятора поведения. Она, в отличие от правовой нормы или договора, не располагает для этого стимулами... Доктрина в первую очередь предназначена в качестве интеллектуального инструментария законодательному и юрисдикционному органам, которые в конечном счете и принимают окончательное легитимное суждение по вопросу о должном»3.
матика в руках ученых, оно вскоре подымается на степень уложения для того, чтобы, в конце концов, после того как внешний авторитет у него был оспорен и большею частью отнят, поменять его на несравнимо высший авторитет канона нашего юридического мышления». Иеринг Р. Дух римского права // Избранные труды : в 2 томах. СПб., 2006. T. 2. С. 28.
1 См.: Ранненкампф Н. К. Очерки юридической энциклопедии. С. 113, 114; Михайловский И. В. Очерки философии права. С. 391.
2 См.: Ранненкампф Н. К. Очерки юридической энциклопедии. С. 114.
3 Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 167.
155
Нельзя отрицать, что генеральной функцией юридической доктрины является не регулирование общественных отношений и поведения субъектов права, а нормирование профессионального сознания юристов и научение правильному пониманию правовых явлений. Вместе с тем невозможно не признать и то, что ничто не препятствует доктринальным принципам, конструкциям, понятиям и даже учениям осуществлять регулятивную функцию при условии их прямого или «молчаливого» (фактического) санкционирования действующей публичной властью, восприятия в качестве форм выражения общеобязательных норм правоприменителями и юридическим сообществом в целом.
Ф. Регелъсбергер справедливо утверждал: «Неправильно также говорить, что юриспруденция дает одни только правовые воззрения, а не положения права. Произнося решение, судья руководствуется не правовыми воззрениями, а положениями права; догматик, со своей стороны, не имеет в виду ничего иного, как развить содержание объективного права, следовательно, те же положения права»1.
Еще более развернуто объясняет отсутствие качественного различия между деятельностью судьи и работой юристов догматического правоведения Н. А. Гредескул. В «Лекциях по общей теории права» ученый указывает: «Что делает судья по отношению к праву? Он его истолковывает для применения к жизни. В чем заключается это истолкование? Если судья встречается в своей практике с неясными частями права, он приводит их в ясность. Если смысл закона кажется ему сомнительным, судья побеждает известными усилиями эти сомнения. Если он находит в праве пробелы, перерывы, он их заполняет своим творчеством. В сущности, то же самое делает и догматическая юриспруденция. И она точно так же устраняет неясности и сомнения в законе и заполняет его пробелы. Таким образом, в сочинениях юристов догматического свойства вы найдете ту же самую работу, что и в судах»2. На наш взгляд, в содержании юридической доктрины нет ничего, что объективно могло бы препятствовать приданию позициям, конструкциям, понятиям, принципам или концепциям, сформированным авторитетными юристами, общеобязательного значения.
Невозможно спорить с тем, что доктринальные положения и нормы права существенно отличаются по своей стилистике. Ф. Бернхефт, несомненно, прав, когда указывает, что характер учения, свойственный изложению доктринального правового знания, не подходит для законодательных актов, которые должны «ясно и определенно приказывать, а не поучать»3.
1	Регелъсбергер Ф. Общее учение о праве. С. 52.
2	Гредескул Н. А. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 232.
3	См.: Бернхефт Ф. Гражданское уложение Германской империи в процессе его образования // Гражданское право Германии. Хрестоматия избранных произведе-
те
Тем не менее резонный аргумент о том, что аутентичная форма выражения юридической доктрины и стиль законодательных актов существенно различаются, сам по себе не доказывает невозможность адекватного перевода доктринальных правоположений в юридические нормы. Опыт составления первого проекта Гражданского уложения Германии (1874—1887) красноречиво свидетельствует о возможности перевести в форму общеобязательных норм многие наработки юридической доктрины, включая общие понятия, принципы и конструкции.
Можно согласиться и с тем, что далеко не все содержание доктринального юридического знания с необходимостью требует закрепления в законе, что не каждое доктринальное понятие или принцип нуждается в законодательной фиксации. Ф. Бернхефт не без оснований указывает на то, что закрепление в кодексе доктринальных дефиниций юридических понятий, которые не встречают серьезных сомнений в юридическом сообществе, едва ли необходимо* 1.
Вместе с тем круг общепризнанных доктринальных положений всегда достаточно узок, а разработчики кодекса посредством закрепления дефиниций теоретических цивилистических понятий могли стремиться зафиксировать в строгой словесной форме доктринальные правоположения, что само по себе не влечет для юридической практики негативных последствий.
Мы согласны с немецким правоведом и в том, что закрепление в кодексе общих доктринальных положений, которые объективно не могут быть выражены с достаточной точностью, не вызывающей необходимости в изменениях, ограничениях или расширении их смысла, не всегда целесообразно2. Однако если в профессиональном сообществе юристов имеются существенные разногласия относительно таких общих доктринальных положений, то их закрепление в кодексе, на наш взгляд, способствует большей правовой определенности, которая, как показывает история кодификаций, никогда не бывает абсолютной, всегда с течением времени требует «изменения, ограничения или расширения их смысла».
Разумеется, общие доктринальные положения будут неизбежно требовать профессионального толкования и, как правильно указывают К. Цвайгерт и X. Кётц, могут выступать «постоянным источником противоречий в вопросах сферы применения общих норм»3. Однако необходимость определения действительного содержания
ний Франца Бернхефта и Йозефа Колера / перевод с немецкого В. М. Нечаева. М., 2014. С. 22.
1 Бернхефт Ф. Гражданское уложение Германской империи в процессе его образования. С. 23.
2 Там же.
3 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. T. 1. С. 226.
157
норм права и сферы их применения напрямую не связана с их доктринальным происхождением и касается значительного числа правовых положений (норм обычного права, rationes decidendi и общих норм законодательства, инициированных законодательными или исполнительными органами).
Если сформированные авторитетными юристами правовые положения носят определенный, социально легитимный, значимый для правовой системы характер, то они могут и должны быть переведены в общеобязательную форму юридических норм, легальных юридических конструкций. В противном случае, если авторитетные правоведы и юридические школы, в силу особой природы юридической доктрины, не способны перевести доктринальные правоположения в форму правовых норм и легальных конструкций, то в чем смысл профессиональной юридической деятельности правоведов?
На наш взгляд, сначала такая модификация авторитетных доктринальных правоположений в форму норм права происходит неофициально: определенные принципы, конструкции, понятия и концепции, выработанные выдающимися правоведами прошлого, приобретают высокий престиж среди коллег по цеху, широко используются в юридической практике, а судьи кладут их в основу решений в силу качества их содержания и юридической проработанности. Затем уже законодательная или судебная власть может санкционировать эти доктринальные правоположения, официально признать за ними обязательную силу, придать им статус формальных источников права.
История западной традиции права способна представить ряд подтверждений возможности трансформации доктринальных положений в общеобязательные нормы. Признавая качественное различие между познавательной позицией юридической доктрины и регулятивной позицией, из которой исходит законодатель или правоприменитель, тем не менее нельзя отрицать, что имеющие рациональную аргументацию, проверенные на социальную достоверность и оправданность доктринальные положения не только могут, но и должны быть переведены в форму норм права и положены в основу правового регулирования, поскольку от степени соответствия содержания формальных источников права закономерностям и тенденциям общественного развития в конечном счете зависит результативность функционирования всего механизма правового регулирования.
Отрицание возможности юридической доктрины являться формальным источником права в дореволюционном российском правоведении основывалось и на том, что ученые-правоведы лишь логически обрабатывают правовой материал, содержащийся в законах и обычаях, но не создают новых правовых положений.
158
Так, родоначальник российской цивилистики Д. И. Мейер в первом отечественном учебнике по гражданскому праву писал: «Вся деятельность юриста состоит в логическом процессе, от себя же он не может прибавить ни одной йоты. Что же это за творческая деятельность, когда вся она сосредоточивается в области логических суждений и умозаключений?»1. По мнению правоведа, деятельность юристов необходимо связана с содержанием законов, обычаев и подобна логической операции — аналогии в праве, которую невозможно считать источником права2. Можно видеть, что мнение Д. И. Мейера о невозможности признания юридической доктрины источником права основывается на жесткой легалистской позиции — юристы призваны лишь толковать и выводить логические следствия из законов и обычаев как источников права, но не должны вносить в содержание законодательства и обычного права новых положений.
С представленной позицией невозможно согласиться по ряду оснований.
Во-первых, невозможно поверить в то, что гипотетическое законодательное закрепление и доктринальное обоснование запрета юристам создавать новые правоположения в результате аналитической работы с содержанием источников права способны исключить такую деятельность. Даже претендующие на исчерпывающий характер своего содержания кодификации гражданского права во Франции и Германии рано или поздно «обрастали» доктринальными положениями «с позитивным содержанием», которое не просто логически преобразовывало нормы кодексов, но конкретизировало, дополняло и даже корректировало их.
Первоначальное экзегетическое отношение к недавно принятым кодексам неизбежно сменяется в сообществе юристов более критическим и творческим подходом; с течением времени нормы законов объективно требуют от доктринального правоведения и судебной практики своего развития, дополнения и исправления. Если бы правоведы — как утверждает легалистская позиция — действительно являлись «логическими машинами», способными делать лишь дедуктивные и индуктивные выводы из норм законов, то в истории права не существовало бы кодексов, действующих более ста или двухсот лет: приведение содержания таких кодексов в соответствие с жизнью общества требует не логических операций с нормативным материалом и в определяющей мере является функцией юридической доктрины.
Во-вторых, утверждение о том, что деятельность правоведов ограничивается лишь логическими операциями, опровергается са
1 Мейер Д. И. Русское гражданское право. Общая часть. 3-е изд. СПб., 1864. С. 56.
2 Там же.
159
мой историей профессиональной юриспруденции. Допустимо ли утверждать, что в римском праве юристы занимались лишь логической обработкой иных источников права? Разумеется, недопустимо. Деятельность римской юриспруденции практически на всех этапах ее эволюции носила ярко выраженный творческий, созидающий характер, отнюдь не ограничиваясь формально-логическими приемами и операциями. Юристы создавали новые юридические конструкции в сфере как юридического процесса, так и материального права; достаточно свободно относились к процессу толкования норм цивильного права, нередко подчиняя буквальные значения требованиям aequitas; на основе оценочных понятий создавали новые правовые положения.
Описывая деятельность понтификов первой половины эпохи Римской республики, известный дореволюционный романист Н. П. Боголепов указывал: «Их метода... состояла в следующем: не отступая от буквы закона, они искусственно расширяли или суживали его смысл, сообразно со взглядами своего времени. Так как авторитет их был велик, то их толкования законов быстро прививались на практике, т. е. признавались судьями и должностными лицами, и таким образом становились обычным правом. Этим путем понтифы создали много новых юридических правил, которые представляют из себя дальнейшее развитие права XII таблиц»1.
В «Юридической технике» Р. Иеринг специально акцентировал тот факт, что римскому правоведению было характерно юридическое творчество, создание абсолютно нового правового материала: «Тот, кто имеет хотя бы самое поверхностное представление о работах римских юристов, должен знать это творчество, ибо каждая страница Юстиниановых пандект свидетельствует о нем. Сколько учений создала римская юриспруденция, для которых положительное право не дало ей даже малейшей точки опоры, даже самого незначительного толчка!»2
На наш взгляд, гораздо ближе к пониманию существа деятельности классических римских юристов приблизился М. Н. Капустин, который указывал, что содержанием права юристов служит aequitas, исправляющая и дополняющая строгое право. Это содержание выражается в понятиях юридических, т. е. таких, которые имеют не чисто логический характер, а выводятся из действительных требований жизни»3. Если бы классические римские юристы ограничивались в своей деятельности логической обработкой содержания источников цивильного права, как в целом определяет деятельность юристов Д. И. Мейер, то юриспруденция никогда
1 Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. С. 119.
2 Иеринг Р. Юридическая техника. T. 2. С. 381.
3 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. T. 1. С. 191.
160
не смогла бы стать фактически ведущим источником классического римского права1.
В-третьих, отрицание творческого характера деятельности правоведов при работе с материалом обычного права звучит совершенно неубедительно. Работу юристов с правовыми обычаями невозможно свести лишь к логическим операциям. Обычное право, за редкими исключениями, носит слабо определенный и несистематизированный (фрагментарный) характер. Для установления его содержания используются не только формально-логические инструменты. Учитывая характер обычного права, его толкование профессиональными юристами нередко невозможно строго отграничить от правотворчества.
Неслучайно Ч. Санфилиппо в отношении характера работы римских юристов с обычаями (mores) указывал, что норма права «извлекалась» из содержания обычаев, «создавалась» и включалась в систему норм благодаря «научной и творческой разработке средствами юриспруденции»2. Определение, толкование и обработка обычаев — всегда деятельность творческая, не ограниченная законами логики.
Известно, что как юристы постклассического римского права, так и декретисты конца XII — XIII в., а также английские юристы XII—XV вв. осуществляли «фильтрацию» обычаев, оценивали их содержание на разумность и определенность, что, очевидно, не является логической процедурой. Результаты работы юристов с обычным правом нельзя представить исключительно как серию логических выводов из их содержания. Поэтому легалистская позиция Д. И. Мейера в отношении значения юридической доктрины как комплекса производных логических выводов из содержания законов и обычаев не представляется корректной.
Представление о том, что все содержание юридической доктрины выступает результатом логической обработки норм права, содержащихся в формальных источниках, что доктринальные положе
1 «Сочинениям римских юристов, — писал выдающийся дореволюционный романист С. А. Муромцев, — принадлежит главенствующее значение среди источников римского права». Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. С. 28.
Ср.: «Если посмотреть на влияние, которое juris peritorum auctoritas фактически оказывало на право, то нельзя не признать всей громадности его и поэтому не видеть в responsa и sententiae prudentium значительнейшего источника права в этом периоде (классического римского права — А. М.)». Паделлетти Г. Учебник истории римского права. М., 2015. С. 91.
На огромную значимость юридической доктрины как источника классического римского права указывает и тот факт, что, по свидетельству Г. Дж. Бермана, в английском переводе Corpus iuris civilis составляет 2734 страницы из 4503, т. е. около 61 % от общего объема текста. См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 131.
2 Санфилиппо Ч. Курс римского частного права : учебник. М., 2017. С. 53.
161
ния не создают ничего нового в сравнении с действующей системой права, на наш взгляд, является характерным для университетского правоведения континентальной Европы. Уже в школе глоссаторов XII—XIII вв. присутствовало убеждение, что экзегеза не производит никакого нового содержания, она лишь позволяет подтвердить правильность известных положений «в пользу римских законов, распоряжаясь, как средством, материалом тех же законов»1.
Легальная и критическая экзегеза глоссаторов основывалась на непоколебимом убеждении в том, что содержание авторитетного текста права представляет собой единую логическую систему, ratio scripta, поэтому деятельность юриста сводилась к познанию данного содержания. Школа комментаторов также верила в то, что в толкуемых ими Глоссах и Суммах глоссаторов изначально содержалось то юридическое знание, которое они логически выводили из авторитетных текстов; юридические максимы и «дедуктивные выводы» из них воспринимались не как результат доктринального правотворчества, а лишь как приведение в ясную и логически завершенную форму содержания трудов глоссаторов.
С. А. Муромцев писал, что в догматической юриспруденции периода исторической школы «все еще теплился остаток той веры в римское право как в абсолютный “писаный разум” (ratio scripta), которою руководилась юриспруденция прошлого, усматривая в нем источник всего возможного права и норму всех существующих отношений»2.
Немецкие пандектисты представляли свою деятельность с источниками римского права как конструирование логических институтов на основе уже «очищенного» историческим методом «современного римского права». Они не признавали возможность доктринальной деятельности, не основанной на Источниковой базе, верили в то, что в римском праве была имплицитно заложена завершенная система юридических конструкций и понятий. «Пан-дектист должен был хорошо покопаться в источниках в поисках фрагментов, подтверждающих его идею, и путем всевозможных надуманных интерпретативных манипуляций попытаться представить свою инновацию как открытие уже существовавшей догматики права»3. Поэтому в догматико-доктринальной юриспруденции на Европейском континенте «все новшества в праве достигаются путем логической обработки наличного позитивно-правового материала»4.
1 Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 7.
2 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 104.
3 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 2010. № 4. С. 38.
4 Мальцев Г. В. Социальные основания права. С. 323.
162
А. А. Тесля справедливо указывает: «Деятельность континентального юриста нескольких последних столетий по стилю весьма схожа с деятельностью средневекового философа и богослова — и тот, и другой опираются на некий исходный текст, вопрос об истинности или разумности которого пребывает за пределами поля обсуждения, а целью выступает открыть смысл (или новый слой оного), который, как презюмируется, пребывает в нем исходно. В процессе осуществления этой деятельности возможна масса находок и открытий, но они таковыми не признаются — не создается ничего нового (исходящего от самого исследователя), а только открывается старое»1.
На протяжении нескольких столетий деятельность догматикодоктринальной юриспруденции сводилась к правильной в логическом отношении группировке положений римского права, к отвлечению общих понятий, их логическому анализу и сопоставлению2. При этом юрист-догматик производил логические операции с юридическим материалом с установкой выведения логически завершенной системы права, а не производства нового правового знания3. Поэтому вовсе не удивительно, что Д. И. Мейер в своем представлении о характере доктринальной деятельности юристов остался на традиционной позиции «логических юристов» (Р. фон Моль).
Схожее с представленной позицией мнение высказывает представитель уральской школы теоретического правоведения О. А. Пучков. В монографии «Антропологическое постижение права» ученый утверждает, что формально-догматический подход к праву олицетворяется узконормативной концепцией права и характеризуется безапелляционным отношением к действующим нормам права: «Содержание мышления юристов выглядит как слепая приверженность однажды выработанным или усвоенным приемам и способам юридической деятельности, абсолютизация официальных идеологических и правовых установок, напрочь исключающая какую-либо свободу в юридической интерпретации и применении законодательства (не говоря уже о его творчестве)»4.
Отождествление формально-догматического подхода к праву с узконормативной концепцией советского правоведения следует
1 Тесля А. А. О парадигмах юриспруденции // Правовое регулирование социальной сферы : сборник научных трудов / под редакцией И. М. Филяниной. Хабаровск, 2004. С. 73—81.
2 Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права // С. А. Муромцев. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 232.
3 Характеризуя источники романо-германского права, П. Н. Бирюков иД. В. Галушко указывают: «Нередко подчеркивается, что доктрина не может порождать нормы права, а может лишь доказывать их существование». Бирюков П. Н., Галушко Д. В. Сравнительное правоведение. С. 134.
4 Пучков О. А. Антропологическое постижение права : монография. Екатеринбург, 1999. С. 306.
163
признать недоразумением, поскольку общеизвестно, что догматическая юриспруденция в рамках романо-германской правовой семьи формируется уже в эпоху школы глоссаторов и в целом обеспечивает процесс университетской рецепции римского частного права в Европе XII—XIX вв.
Невозможно согласиться и с тезисом О. А. Пучкова о том, что мышление юристов догматического правоведения носит абсолютно некритичный, апологетический характер, что юристы-догматики лишь слепо воспроизводят однажды усвоенные приемы и способы юридической деятельности. Школы комментаторов XIII—XV вв., историческая школа юристов и немецкая пандектистика XIX в. — несомненно, школы догматической юриспруденции, поскольку постглоссаторы, «истористы» и пандектисты работали практически исключительно с содержанием авторитетных правовых текстов; осуществляли их толкование, определение терминологии, логическую обработку, классификацию и систематизацию; обеспечивали специально-юридический аппарат юристов в виде комплексов терминов и конструкций; формировали основу традиционной методологии правоведения, разрабатывая приемы и способы толкования, систематизации и применения действующего права. При этом мышление постглоссаторов, юристов исторической школы и немецких пандек-тистов невозможно адекватно описать как «слепую приверженность однажды усвоенным способам юридической деятельности».
Известно, что школа комментаторов впервые в истории европейского правоведения абстрагировала из ключевых мест первоисточников глоссированного римско-византийского права юридические максимы и стала выводить из них новые правовые положения, которые отсутствовали в глоссах и суммах экзегетов школы Ирнерия. Историческая школа юристов во главе с Ф. К. фон Савиньи на основе идеалистического понимания истории осуществила полномасштабную реконструкцию и ревизию догмы «современного римского права» в Германии 1810—1840-х гг. Немецкие пандектисты сформировали теорию гражданского права, создав комплекс общих понятий, лежащих в основе кодификации гражданского права в Германии, Швейцарии, России, Японии и других странах, реципировавших разработки немецкой юридической доктрины 1860—1890-х гг.
В рамках догматической юриспруденции развивалась и доктрина юридического толкования источников права; юристы-догматики перешли от «рабской приверженности букве» (выражение Ф. В. Та-рановского1) в легальной экзегезе ранних глоссаторов к формированию самостоятельных и философски обоснованных концепций толкования в исторической и пандектной школах юристов. Деятельность юристов догматической юриспруденции нельзя рассма
1 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 21.
164
тривать как механическую и репродуктивную, как «слепую приверженность» нормам закона и усвоенным установкам юридической деятельности. Именно догматическая юриспруденция сконструировала тот правовой материал, на основе анализа которого образуется юридическая доктрина континентальной Европы, сформировавшая единую концептуальную основу романо-германского правового семейства: институционную организацию права, общеправовые и отраслевые принципы, понятийный аппарат.
Невозможно пройти мимо откровенно нигилистического отношения к роли юридической доктрины в судебном процессе, которое демонстрирует известный российский теоретик права В. М. Сырых. Ученый сводит фактическое влияние юридической доктрины на судей к воздействию огромного количества факторов, включая иррациональные, и утверждает: «Если полагать, что источником права является все то, что влияет на решение судьи, то нужно источником права признавать не только доктрину, правовую науку, но и блюда, которые кушает судья»1. Причем пафос заявления В. М. Сырых, проводящего явные параллели с эпатирующими примерами американского правового реализма, по сути, прямо противоположен позиции сторонников «гастрономического правоведения»: если «реалисты» призывали юристов обращать пристальное внимание на фактический процесс разрешения дела и изучать разнообразные факторы, оказывающие влияние на судебное решение2, то В. М. Сырых, напротив, стремится исключить изучение юридической доктрины не только из системы источников современного права, но и вообще из предмета теории права. Коль скоро воздействие юридической доктрины фактически поставлено на одну доску с влиянием вкусного или невкусного завтрака на судью, то едва ли юриспруденция должна всерьез заниматься изучением реального значения юридической доктрины в судебном процессе.
На наш взгляд, такая позиция не только не является эмпирически оправданной, но и в целом контрпродуктивна для целей юридической науки — познания действительных закономерностей и тенденций действия права в обществе. Разве возможно отождествить влияние завтрака на судью с воздействием юридической доктрины при разрешении сложных дел? Влияние завтрака на судей не способно являться частью интеллектуально-волевого процесса принятия решения, поскольку носит неосознаваемый и неконтролируемый характер, не поддающийся рациональному контролю со стороны человека.
В то же время при разрешении сложных, неординарных дел доктринальные позиции, представленные в монографических ис
1 Сырых В. М. Теория государства и права. С. 114.
2 См., например: Llewellyn К. N. The Brumble Bush. On Our Law and its Study. N.Y., 1981. P. 2.
165
следованиях, авторитетных комментариях к кодексам и иным законам, целенаправленно изучаются судьями и иногда попросту заимствуются без какого-либо изменения и непосредственно кладутся в основу правоприменительных актов, т. е. фактически выступают источниками права, de facto содержащими нормативное основание резолютивной части судебного решения. Причем отсутствие признания юридической доктрины фактическим источником права и теоретико-правовых исследований влияния доктринальных позиций, конструкций и концепций на судей в процессе принятия решений неизбежно оборачивается тем, что юридическая доктрина выступает «криптократическим» источником права. Она способна de facto определять исход рассмотрения сложных, неординарных дел, но скрыта от глаз сторон и в целом от значительной части юридического сообщества под маской «внутреннего убеждения» судей или профессионального «толкования» норм законодательства. Очевидно, такой status quo выгоден именно судейскому сообществу, но он не соответствует принципам гласности и правовой определенности правоприменительного процесса и серьезно увеличивает разрыв между «правом в книгах» и «правом в действии».
Сложно спорить с В. М. Сырых в том, что невозможно признать источником права любой фактор, оказывающий влияние на поведение судей. Однако приравнивание влияния на судью доктринальных юридических трудов и позиций с воздействием на него завтрака — это выплескивание вместе с грязной водой и младенца. Если тот или иной комплекс юридических текстов и позиций имеет высокоавторитетный характер в профессиональном сообществе, в судах сформирована неписаная традиция обращения по определенным категориям дел к таким трудам и позициям, то нерационально отрицать их существование, последовательно защищая ортодоксальные позиции российской теории права. Вполне очевидно, что во многих отраслях и институтах российского права имеются широко признанные авторитетные правоведы, чьи труды de facto признаются судьями в качестве крайне значимых, весомых и достаточно устойчивых (систематически, а не эпизодически влияющих) факторов, способных в некоторых случаях определять итоговые выводы суда. Далеко не секрет, что в основных отраслях современного российского права, как правило, имеются авторитетные юридические школы со своими лидерами, к мнению которых прислушиваются многие академические и практикующие юристы.
Сложно поверить в то, что В. М. Сырых станет отрицать, что практически у любого судьи имеются учителя, на учебниках которых будущий судья получал образование, позиции которых усваивал, образцы мышления которых перенимал. Поэтому вряд ли возможно обоснованно отвергать то, что комментарии учителей к законам и иным нормативным юридическим актам способны оказывать зна
1бб
чимое воздействие на формирование судебной позиции. Отрицание теоретиками права устойчивых практик, складывающихся в сообществе судей, едва ли помогает установить тенденции и закономерности развития правовой действительности, если, конечно, такая цель носит действительный, а не декларативный характер.
4.6.	Санкционирование юридической доктрины: позиция социологической юриспруденции
Для социологической юриспруденции определяющим моментом статуса источника права является именно фактическое использование правоприменителями определенной формы в качестве обязательного основания решений. Необходимо, чтобы в профессиональном правосознании юристов объект воспринимался как «резервуар», содержащий норму права, чтобы нормативное содержание ассоциировалось именно с этой формой. Здесь определяющим «нормативным фактом» выступает не официально установленное, а «живое», «социальное» право, фактически действующее, определяющее ход юрисдикционного процесса на основе внутреннего убеждения или opinio necessitatis судьи.
В работе «Суд и закон в гражданском праве» (1880) С. А. Муромцев прямо указывал, что суд подчиняется не только закону как источнику права, но и обычному праву, а также праву юристов. При этом выдающийся романист подчеркивал, что судьи следуют обычному праву и праву юристов не так редко, как может показаться с первого взгляда, что даже в российской судебной практике можно найти подобные примеры. «Между тем, — указывал правовед, — вовсе не существует ясных и определенных правил, которые могли бы в каждом отдельном случае точно указать, при каких условиях надо следовать закону, или обычному праву, или праву юристов. Судья должен выбирать между тем и другим до некоторой степени по своему усмотрению... Закон, обычай, наука (“право юристов”), общественные воззрения на справедливость и нравственность — все это авторитеты, которые неминуемо руководят судьей, но которым он не подчиняется пассивно. Указания различных авторитетов беспрестанно расходятся, и судье приходится делать выбор между ними»1.
Н. М. Коркунов в русле социологической юриспруденции утверждал: «Признаком обязательности начал, выработанных наукой, может служить лишь усвоение их судебной практикой»2. Из данной позиции ученый делает не вполне последовательный вывод о том,
1 Муромцев С. А. Суд и закон в гражданском праве. С. 386, 392, 393.
2 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 361.
167
что «не теория, а только практика есть самостоятельный источник права»1.
Вместе с тем из признания источниками права форм, используемых в судебной практике, отнюдь не следует отрицание за юридической доктриной статуса источника права. Само усвоение доктринальных положений судебной практикой может принимать различные формы: либо быть связанным с воспроизведением или переработкой содержания доктринальных положений в решениях, и в таком случае следует признать лишь судебную практику формальным источником права, либо судья может сослаться на ту или иную доктринальную позицию, принцип или концепцию без воспроизведения их содержания в решении — и тогда следует признать, что имело место судебное санкционирование соответствующих доктринальных положений и, соответственно, как судебная практика, так и юридическая доктрина являются источниками права с позиции социологического подхода.
Помимо этого, следует указать на то, что рассмотрение исключительно судебной практики в качестве определяющего фактора в признании доктринальных правовых положений источником права видится нам чрезмерно ограниченным с позиций социологической юриспруденции.
Во-первых, гипотетически возможна ситуация, когда юридическая доктрина рассматривается юридическим сообществом как авторитетный источник права и широко используется в качестве основания юридической аргументации, но при этом она не признается судебной властью. Например, допустимо предположить, что до внедрения в судебную практику глоссированного римско-византийского права в XII — начале XIII в. глоссы и суммы авторитетных правоведов болонской школы пользовались высоким авторитетом среди юристов и имели значимую общественную поддержку, но при этом еще не признавались средневековыми судами. Означает ли это, что с позиций социологической юриспруденции юридическая доктрина не являлась в такой ситуации источником права? На наш взгляд, на данный вопрос следует дать отрицательный ответ. Широкое использование профессиональными юристами доктринальных положений, а также получение высокого корпоративного авторитета является достаточным основанием для признания юридической доктрины источником права с позиции социологического подхода.
Во-вторых, нельзя исключать ситуации, когда доктринальные правоположения рассматриваются как в высшей степени авторитетные в правореализационной практике в сфере частного права; граждане и организации относятся к ним как к действительной
1 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 361.
168
форме выражения норм права — вне зависимости от признания юридической доктрины судебными органами. В таком случае также следует признать за юридической доктриной статус источника права с позиций социологического правоведения.
Более широко, в сравнении с позициями С. А. Муромцева и Н. М. Коркунова, трактовал с социологических позиций действительность «права юристов» Н. А. Гредескул. Ученый указывал, что для признания позиций и текстов авторитетных юристов источником права недостаточно одних их логических качеств; необходимым условием получения юридической доктриной статуса источника права является признание социумом.
Корень усвоения римского права в форме юридической доктрины в эпоху Средневековья «лежал в самой общественной среде; общественная среда дала ему обязательную силу, т. е. оно как бы подтверждалось самой общественной средой»1. В основе действительности «права юристов» в качестве источника права лежит «особое признание его обязательности» со стороны социума. Именно на этом основании Н. А. Гредескул считал «право юристов» источником средневекового права, но отрицал такое его положение применительно к праву начала XX в., поскольку ученая разработка права не признается обязательной со стороны современного общества2.
Из социологического понятия источника права исходил и Р. Давид, связывавший качество источника права с юридической практикой и фактическим влиянием той или иной формы на законодателя и правоприменителя. Вместе с тем классик сравнительного правоведения приходил к совершенно противоположному выводу, нежели Н. А. Гредескул: «Для тех, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права»3.
Обращение подавляющего большинства юристов-практиков к комментариям кодексов и иных нормативных правовых актов является, по мнению А. Н. Бабай, серьезным доводом в пользу признания юридической доктрины неофициальным источником права: несмотря на споры ученых-юристов о том, является ли доктрина источником права, «практика дает положительный ответ на этот вопрос»4.
1 Гредескул Н. А. Лекции по общей теории права. С. 234.
2 Там же.
3 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 143.
4 Бабай А. Н. Становление и развитие отечественной концепции источников права // История государства и права. 2010. № 14. С. 48. Ср.: Гойман-Калин-ский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. С. 125; Кашанина Т. В. Структура права. С. 144.
169
Можно видеть, что социологический подход к основаниям действительности юридической доктрины как источника права не носит однородный характер. Одни представители социологического подхода критерием действительности юридической доктрины как источника права считают использование доктринальных правоположений в судебной практике. Другие правоведы социологического направления склонны считать основанием действительности юридической доктрины как источника права ее признание общественной средой, всем социумом. Можно сказать, что если для первых исследователей достаточно, чтобы юридическая доктрина признавалась судейским сообществом, то для вторых статус юридической доктрины как источника права подтверждается лишь ее социальной легитимностью, признанием в качестве авторитетной формы выражения права всем обществом. В первом случае можно говорить о профессиональной, судебной легитимации юридической доктрины; во втором — об общесоциальном ее признании.
На наш взгляд, первая позиция носит более определенный и оправданный характер.
Во-первых, признание юридической доктрины судейским сообществом носит значительно более точный, поддающийся «верификации» характер, нежели ее признание «всей общественной средой». В случае формирования судейского обычая обращаться при разрешении дел определенных категорий к авторитетным доктринальным трудам и позициям профессиональные юристы имеют возможность в этом убедиться, в то время как признание доктринальных правоположений всей социальной средой сложно установить: одни слои населения могут признавать то или иное доктринальное положение, в то время как другие — не признавать его в качестве авторитетного, дающего основания для разрешения правовых конфликтов.
Во-вторых, применительно ко многим институтам и подотраслям действующего права крайне проблематично было бы утверждать, что общественная среда в лице широких слоев населения осведомлена о доктринальных конструкциях, принципах, понятиях и признает их оправданными и общезначимыми. Юридическая доктрина в значительной своей части имеет специально-юридический характер, требует для своего осознанного признания профессиональных знаний.
Здесь принципиально важно отдавать себе отчет в том, что человек может осознанно отнестись к какому-либо фрагменту правовой действительности, только если он способен его воспринять и осмыслить, а круг правовых феноменов, которые люди способны воспринимать, напрямую зависит от их знаний (нельзя не согласиться с Г. П. Щедровицким, утверждавшим, что книга всегда читается
170
не глазами, а знаниями). К примеру, для того чтобы быть способным воспринять и осмыслить доктринальные конструкции из сферы права интеллектуальной собственности, права доверительной собственности или финансового права, необходимо обладать определенным уровнем знаний в этих институтах и отраслях права. Значительная часть доктринальной правовой действительности в сложных по содержанию отраслях и институтах права попросту не существует для обыденного правосознания, поскольку у субъектов отсутствуют необходимые юридические знания для восприятия доктринальных конструкций, принципов и понятий. Поэтому хотя позиция, согласно которой профессиональное юридическое знание, чтобы претендовать на статус фактического источника права, должно обладать социальной легитимностью, представляется демократичной и оправданной с позиций ценностей западной цивилизации, но едва ли реалистично требовать от юридической доктрины ее признания всей общественной средой.
Некоторые ученые-юристы, придерживающиеся социологического подхода к понятию «источник права», считают, что для признания за юридической доктриной статуса источника права недостаточно, чтобы доктринальные положения широко использовались в юридической практике. Важно, чтобы доктринальные позиции и труды правоведов оказывали существенное влияние на правоприменительный и правотворческий процессы.
Так, применительно к положению юридической доктрины в Англии Р. Леже пишет: «Даже если в настоящее время мнения здравствующих авторов приводятся достаточно часто (можно найти примеры даже в постановлениях Палаты лордов), а роль юристов, профессоров или практиков в работе комиссий, занимающихся подготовкой реформ, постоянно возрастает, эта роль все же является довольно ограниченной, чтобы возводить доктрину в Англии до уровня правовых источников»1.
На наш взгляд, такой подход к определению источника права страдает чрезмерной неопределенностью, поскольку оценка роли доктринальных текстов и позиций в правовой системе и юридической практике всегда носит субъективный характер. Как следствие, принятие такого взгляда на источник права неизбежно выльется в целый ряд противоречащих друг другу позиций юристов по вопросу о том, является ли юридическая доктрина источником права или нет.
При принятии позиции Р. Леже остается без ответа ключевой вопрос: «Кто будет окончательно определять, что доктринальные тексты и позиции действительно оказывают такое воздействие на правовую систему, какое позволяет считать их источниками права?».
1 Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 78.
171
Иными словами, не ясно, какой субъект признает сам себя полномочным выступать от лица правовой действительности. Более того, фактическое значение, влияние доктринальных текстов и положений на различные юридические процессы в рамках правовой системы может существенно варьироваться в зависимости от временного периода. Это будет означать, что юридическая доктрина то становится источником права, то перестает являться таковым. Едва ли устойчивая и единообразная судебная практика способна мириться с «флуктуационным» состоянием юридической доктрины как источника права.
Другим вариантом социологического подхода к пониманию юридической доктрины как источника права является подход М. А. Горбунова, который утверждает, что при отсутствии официального санкционирования со стороны государства правовая доктрина осуществляет «минимальное влияние» на процессы правотворчества и правореализации, что «дает основания ставить вопрос о том, что она является источником права в любой правовой системе»1.
Принятие данной позиции также приводит к значительной неопределенности, которую, на наш взгляд, едва ли способна принять действующая правовая система.
Во-первых, не ясно, как определить, оказывает ли та или иная доктринальная позиция, конструкция «минимальное влияние» на процессы правотворчества и правореализации. Последнее является оценочным понятием и требует обоснования критериев, по которым будет определено наличие или отсутствие такого влияния. В каких единицах и как будет осуществляться определение такого «минимального влияния»? Опять же, встает вопрос о том, какой субъект будет определять наличие такого влияния: должен ли им являться судья, разрешающий дело, судейский корпус государства, определенные авторитетные правоведы, ведущие правовые школы или юридическое сообщество в целом.
Во-вторых, круг источников права, оказывающих подобное «минимальное влияние», в любой функционирующей правовой системе будет настолько широк и едва ли обозрим, что проблематично будет их определить и адекватно исследовать.
В-третьих, не может вызывать возражений то, что минимальное влияние юридической доктрины на процесс правотворчества следует отождествлять с ее статусом как источника права в специальноюридическом значении. В данном случае господствующая позиция в российской теории права использует термин «источник права» в материальном или идеальном смысле, но вполне резонно отличает его от формальных источников права.
1 Горбунов М. А. Источники права // Теория государства и права / под редакцией О. Ю. Рыбакова. М., 2016. С. 146.
172
На наш взгляд, имеется качественное различие между двумя ситуациями: ситуацией, когда юридическая доктрина обладает «минимальным влиянием» на процесс правореализации, но судьи и иные правоприменители не считают ее источником права и используют лишь в качестве вспомогательного средства рекомендательного характера, и ситуацией, когда в отсутствие официального санкционирования те или иные доктринальные позиции и труды рассматриваются судейским сообществом в качестве предельно авторитетных форм выражения права, к которым в силу сложившейся традиции они обязаны обращаться при разрешении определенных категорий дел. Позиция М. А. Горбунова не позволяет различать данные типы правовых ситуаций и приводит к отождествлению источников права с любыми факторами, оказывающими «минимальное влияние» на правотворчество и правореализацию.
4.7.	Использование юридической доктрины в судебной практике: юридический позитивизм и социологическое правоведение
Ученые-юристы, последовательно придерживающиеся позиции юридического позитивизма, далеко не всегда склонны отрицать факт использования доктринальных трудов судьями и иными властными субъектами правоприменительной деятельности.
Если под формальным источником права понимать официально признаваемый или допускаемый носителем суверенной власти способ объективации, выражения общеобязательных норм права, то с позиции юридического позитивизма использование судьями неофициальных правовых текстов авторитетных юристов для прояснения значений теоретических понятий (например, «нормативный правовой акт», «норма права», «законность» и др.) или оценочных «каучуковых терминов» не означает признания таких правовых текстов формальными источниками права, потому что они не содержат общеобязательных норм, а лишь используются в качестве вспомогательного средства, проясняющего содержание определенных терминов, понятий и конструкций или демонстрирующего их важное юридическое значение.
Так, если Арбитражный суд Краснодарского края в решении по делу от 13 января 2015 г. № А-32-25579/2014 сослался на Дигесты Юстиниана для подчеркивания того факта, что приоритетность интересов собственника земли признавалась еще в римском праве, то для юридических позитивистов это обстоятельство вовсе не означает судебное санкционирование компилятивного изложения юридической доктрины Древнего Рима в правовой системе современной России.
173
С одной стороны, данная позиция является логически последовательной и всецело основывается на господствующем в российской теории права понятии «формальный источник права».
С другой стороны, она невосприимчива к встречающимся в судебной практике случаям, когда использование судьями для принятия решения по делу de jure рекомендательных доктринальных позиций, методик и учений фактически означает то, что именно данные de jure необязательные источники определяют исход разрешения дела.
Так, в деле от 17 марта 2011 г. № 33-2799/11 для исчисления размера компенсации морального вреда судьей Арбитражного суда г. Москвы М. М. Канафиным была использована методика, изложенная в монографии А. М. Эрделевского «Компенсация морального вреда», которая и определила итоговые выводы суда. При этом принятое решение по данному делу устояло в последующих инстанциях1. В Кассационном определении Верховный суд Республики Татарстан указал: «Определяя размер компенсации морального вреда, суд применил методику А. М. Эрделевского, приняв во внимание степень нравственных и физических страданий истца. Данные исчисления размера компенсации морального вреда не противоречат требованиям закона»2.
Последовательный юридический позитивист будет отрицать, что данный случай возможно рассматривать как судебное санкционирование доктринальной методики.
Во-первых, argumentum a contrario: если бы доктринальная методика определения размера морального вреда являлась общеобязательной и представляла комплекс норм права, то использование данной методики имело бы место в подавляющем большинстве дел (если не во всех делах), связанных с компенсацией морального вреда. Однако текущая юридическая практика российских судов убеждает в обратном.
Так, в другом судебном деле, состоявшемся через 3 года после процитированного решения, Московский городской суд занял диаметрально противоположную позицию, указав, что «ссылку истца на определение размера морального вреда по методике профессора МГЮА А. М. Эрделевского судебная коллегия считает необоснован
1 См.: Пичуев А. В. Цивилистическая доктрина как источник гражданского права // URL: http://conf.omua.ru/content/civilisticheskaya-doktrina-kak-istochnik-grazhdanskogo-prava.
Ср.: «Приговор, основанный на “праве юристов”, может быть оспариваем, если он не согласен с законом; но нельзя кассировать решение потому, что оно не согласно с “правом юристов”, например во Франции с римским правом, которое признается raison ecrite du droit». Капустин M. Н. Теория права. Общая догматика. T. 1. С. 195.
2 Цит. по: Русакович А. Правоведение для всех. Понятно и доступно о государстве, законах, судах и полиции. М., 2018.
174
ной и не может принять во внимание, поскольку указанная методика не является нормативным актом»1.
Соответственно, использование в одном судебном деле методики А. М. Эрделевского не является индикатором устойчивой практики, составляет исключение и скорее указывает на наличие противоположного общего правила: доктринальные методики не носят общеобязательного характера в российском праве, а юридическая доктрина не является его формальным источником.
Во-вторых, судьи, как и любые правоприменители, обращаются к относящимся к рассматриваемому делу формальным источникам права не добровольно, реализуя свое усмотрение, а в силу общеобязательности их нормативного содержания. В рассмотренном деле судья обратился к указанной методике добровольно, реализуя судейское усмотрение. Очевидно, следует различать две качественно различные ситуации: когда судья обязан следовать общеобязательной норме, закрепленной в формальном источнике права, и когда применение того или иного правила всецело зависит от судейской дискреции.
В-третьих, российские суды не полномочны санкционировать доктринальные положения, потому что, согласно действующей Конституции РФ и господствующему толкованию конституционного принципа разделения властей, судебная власть в России не наделена правотворческими полномочиями и, соответственно, не вправе осуществлять официальное признание новых формальных источников права.
Данная аргументация представляется вполне оправданной и достаточно последовательной. Вместе с тем имеет смысл задать про-понентам юридического позитивизма ряд вопросов.
Если методика определения морального вреда А. М. Эрделевского не является ни нормативным правовым актом, ни нормативным договором, ни правовым обычаем, т. е. ни одним из признаваемых в России формальных источников права, то что в данном случае послужило нормативным основанием принятого судьей решения? Очевидно, что указанная доктринальная методика не является ни законом, ни обычаем, ни формой выражения «внутреннего убеждения» судьи. В таком случае на чем основывается законность данного судебного решения?
Получается, что официально и конвенционально непризнанный «источник права» предопределяет итоговые выводы суда, а между «правом в книгах», изучаемым в российской теории права, и «правом в действии», с которым работает практикующий юрист, име
1 Апелляционное определение Московского городского суда от 6 июня 2014 г. по делу № 33-14649. Цит. по: Оробинский В. В. Чему не учат на юрфаке: все части легендарной трилогии + новые главы. Ростов н/Д., 2020. С. 333.
175
ется значительный разрыв, существенное несоответствие, которое не только не усиливает «ортодоксальную» позицию позитивной теории права о формальных источниках права, но и дает основания некоторым правоведам считать ее лицемерной1.
Помимо этого, не стоит забывать, что не только для американского правового реализма, но и для обыденного правосознания значительной части населения подлинным юридическим значением обладает не теоретическое различение формальных источников права и акцидентальных для господствующей теории права факторов, влияющих на судью, а те de facto используемые формы, откуда судья черпает свои аргументы, непосредственно определяющие его решение. Очевидно, что с позиций и общественного правосознания, и правосознания многих практикующих юристов действительное значение юридической доктрины в рассмотренном и ему подобных делах по своим последствиям de facto равносильно положению источника права.
Принципиальное расхождение позиций юридического позитивизма и социологической юриспруденции в отношении понятия «источник права» можно продемонстрировать и на примере ряда судебных дел, в которых доктринальные труды и позиции использовались судьями в качестве дополнительной аргументации.
Так, судья Арбитражного суда г. Москвы А. А. Гречишкин, принимая к рассмотрению лизинговые споры (дела № А40-9344/10-109-75 (с. 3); А40-4781/11-109-26 (с. 4) и А40-70099/12-109-232 (с. 6), дополняет аргументацию своей позиции ссылкой на работу М. И. Брагинского и В. В. Витрянского «Договорное право: общие положения»2.
Если строго придерживаться подхода к понятию «источник права» в традиции юридического позитивизма, то использование судьями доктринальных трудов и позиций в качестве вспомогательного средства аргументации принимаемого решения нельзя рассматривать как признание юридической доктрины источником права.
Во-первых, для юридического позитивизма отсутствие обращения судей к доктринальным трудам в качестве устойчивой, массовой, единообразной практики указывает на то, что юридическая
1 Г. А. Гаджиев пишет: «Судьи на Европейском континенте используют так называемый интерналистский тип аргументации, при котором допускаются ссылки только на формальные источники права. И, конечно, юридическая наука при этом демонстрирует определенное лицемерие, поскольку в реальном процессе правоприменения подспудно присутствуют и неправовые по своей природе аргументы». Гаджиев Г. А. Использование онтологико-правовой методологии при решении проблем цивилистической теории // Правовая реформа в России: восемь лет спустя : сборник статей / под редакцией В. П. Мозолина. М., 2013. С. 66.
2 Цит. по: Пичуев А. В. Цивилистическая доктрина как источник гражданского права.
176
доктрина не признается ни официально — на уровне действующей государственной власти, ни фактически — на уровне типичной деятельности судебных органов (usus fori).
Во-вторых, использование таких доктринальных позиций лишь в качестве вспомогательной аргументации, усиливающей позицию суда по тому или иному правовому вопросу, указывает на то, что сами судьи не воспринимают такие доктринальные труды как источники права, содержащие общеобязательные нормы. В противном случае обращение к доктринальным трудам и позициям имело бы не субсидиарный, дополнительный, а основной, первичный характер; ссылок на доктринальные позиции и труды было бы достаточно для обоснования судебного решения. В случаях использования судьями доктринальных трудов и позиций в качестве вспомогательного средства аргументации судебное решение могло бы состояться и на основе традиционных источников права; здесь не юридическая доктрина, а иные источники права обусловливают итоговые выводы суда.
В противовес позиции юридического позитивизма, различные концепции социологической юриспруденции склонны считать, что если в судейском сообществе сложилась практика использования доктринальных текстов в качестве легитимного основания аргументации принимаемых решений, если судьи рассматривают те или иные доктринальные позиции как в высшей степени авторитетные и надлежащие быть примененными, то даже использование юридической доктрины в качестве вспомогательного средства аргументации будет свидетельствовать о том, что она является de facto источником права. Если значительная часть судейского сообщества обращается к доктринальным трудам для обоснования своей позиции по делу, складывается устойчивый судебный обычай (usus fori), то это означает, что такой способ рассматривается судьями как легитимный, оправданный в рамках действующей правовой и судебной системы вариант разрешения дела; доктринальные тексты признаются в качестве авторитетных форм, содержащих юридическую аргументацию, способных выступать нормативно-правовым основанием разрешения дела.
На наш взгляд, для многих представителей социологического направления правопонимания устойчивого судейского обычая будет достаточно, чтобы признать юридическую доктрину фактическим источником права, который с позиций социологического понимания действительности права не только ничем не уступает, но и превосходит формальные источники права1.
1 Несмотря на то, что коммуникативная теория права А. В. Полякова и диалогическая концепция права И. Л. Честнова основываются на иных, постклассических
177
Использование судьями в процессе принятия решения по сложным, неординарным делам комментариев к кодексам и иным актам законодательства, а также специальной и даже учебной литературы нередко трактуется представителями позитивной юриспруденции как допустимый в рамках действующего законодательства способ уяснения действительного значения подлежащих применению норм посредством неофициальных текстов, содержащих их доктринальное толкование. Таким образом, утверждается, что доктринальные тексты не являются формальными источниками права, а выступают лишь вспомогательным средством, актами неофициального доктринального толкования, которые содержат не общеобязательные нормы, а лишь позиции авторитетных юристов в отношении правильного понимания их действительного значения.
Определенно выразил данную позицию В. В. Лазарев, который еще в 1969 г. писал: «Доктринальное толкование отнюдь не означает того, что его результаты, мнения ученых становятся обязательной к исполнению нормой. “Нормативность” его заключается в неоднократности использования или возможности такого использования широким кругом практических работников в процессе применения правовых норм»1.
Н. Я. Соколов, А. А. Федорченко и Р. В. Шагиева указывают: «Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (совершенствовании) законодательства,
методологических основаниях и стремятся дистанцироваться от «классических» концепций правопонимания, к которым относится и социологическая юриспруденция, допустимо утверждать, что и в рамках коммуникативной и диалогической концепций правопонимания юридическая доктрина будет рассматриваться как источник права при условии, что доктринальные тексты признаются обществом, считаются легитимными, дающими основание для извлечения из них правовой нормы предоставительно-обязывающего характера (А. В. Поляков) либо представляют знаковую форму выражения норм права, сложившуюся в результате хабитуализации социальных практик и обладающую социальной действенностью (И. Л. Честнов). Объединяет коммуникативную и диалогическую концепции права то, что социальные практики в виде использования судами и иными субъектами правовых отношений доктринальных трудов как авторитетных и оправданных правовых текстов рассматриваются как достаточное доказательство легитимности и социальной действенности юридической доктрины как источника права.
1 Лазарев В. В. О роли доктринального толкования права // В. В. Лазарев. Избранные труды : в 3 томах. Т. 2. Пробелы в законодательстве: установление, преодоление, устранение. М., 2010. С. 151.
С. С. Алексеев аналогичным образом указывал: «Если и допустимо признавать некоторые неофициальные разъяснения (например, научные комментарии к кодексу) “нормативными”, то эта “нормативность” совсем иного порядка, нежели нормативность официального толкования». Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. Т. 3. С. 579.
178
но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения»1.
Позиция, сводящая юридическую доктрину к результатам толкования иных источников права, широко распространена и в современной цивилистической литературе. Так, в одном из ведущих современных учебников под редакцией Е. А. Суханова, выпущенном коллективом кафедры гражданского права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, сказано, что «обоснованные учеными-цивилистами научные выводы и положения, изложенные ими в комментариях, статьях, учебниках и т. д., обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования законов и других источников права, анализа практики их применения и критического изучения иных взглядов и не имеют обязательного характера»2.
Здесь, на наш взгляд, следует обратить внимание на три важных момента.
Во-первых, доктринальные тексты в большинстве государств континентальной Европы и России действительно не признаются формальными источниками права, как официально — на уровне законодательства, так и конвенционально — большинством юридического сообщества. Однако если значительная часть судейского сообщества станет воспринимать определенные доктринальные тексты не в качестве вспомогательных неофициальных актов интерпретации, а как в высшей степени авторитетные и потому обязательные для разрешения той или иной категории дел (opinio necessitatis), то в таком случае реалистичный подход к юридической действительности потребует признать доктринальные тексты источниками права и в отсутствие официальной санкции. Иными словами, если судьи, следуя устоявшейся неписаной традиции (usus fori) воспринимают обращение к доктринальным текстам и позициям не как реализацию своего усмотрения, а как обязательный шаг в достижении решения по делу, то в таком случае юридическую доктрину следует признать источником права.
Во-вторых, ссылка юристов-позитивистов на положение доктринальных текстов как неофициальных интерпретационных актов, лишь разъясняющих значение действующих правовых норм, но не содержащих таковых и потому не имеющих статуса формальных источников права, далеко не всегда может быть признана убедительной. Представленная позиция исходит из того, что толкование права — это механическое «озвучивание» норм закона, уяс
1 Соколов Н. Я., Федорченко А. А., Шагиева Р. В. Теория государства и права. М., 2019. С. 274, 275.
2 Суханов Е. А. Источники гражданского права // Гражданское право : учебник : в 4 томах / ответственный редактор Е. А. Суханов. М., 2019. Т. 1. С. 60.
179
нение и разъяснение его действительного смысла, что интерпретационные правовые акты лишь проясняют значение толкуемых норм права, но не вносят в них нового правового содержания.
Вместе с тем, на наш взгляд, гораздо ближе к правовой действительности позиция Б. Ходли, который еще в XVIII в. утверждал: «У кого бы ни была абсолютная власть толковать любой писаный или неписаный закон, именно он есть подлинный законодатель в отношении всех намерений и целей, а не лицо, первым написавшее или высказавшее их»1.
Нельзя не согласиться и с С. А. Муромцевым, который указывал, что «и толкование, и применение закона всегда содержат в себе явное или скрытое преобразование его»2. Даже в общей теории права советского периода признавалось, что интерпретационные акты «имеют значение самостоятельных правовых явлений, которые вносят в правовую материю некоторые новые моменты»3.
В постсоветский период известные российские правоведы защищали позицию о преобразующей природе толкования права. Так, В. А. Туманов утверждал: «Всякий раз, когда речь идет не об элементарных способах толкования (например, логическом, семантическом), оно, очевидно, не оставляет норму в первозданном виде и может достаточно существенно изменить ее. Как квалифицировать подобные “восполняющие” толкования — вопрос спорный. Но если толкование не привносит в понимание нормы ничего нового, то зачем оно нужно вообще?»4.
Е. М. Шилина указывает, что производительная функция юриспруденции четко выражается в доктринальном толковании права. «Благодаря ей посредством творческих поисков происходит выработка нового правового знания»5.
Здесь нельзя не коснуться философских оснований позиции, согласно которой любое толкование — это в той или иной степени изменение, модификация толкуемого текста. На основе идей М. К. Ма
1 GrayJ. The Nature and Sources of the Law. L., 1921. P. 102,125. Цит. по: Барак A. Судейское усмотрение. M., 1999. С. 75.
В XX в. данную позицию отстаивал лорд Диплок, заявляя: «Кто бы ни имел власть объяснить в последнем счете, что Парламент имел в виду под словами, которые он употребил, он творит право так, как если бы данное им объяснение содержалось в новом акте Парламента. Чтобы отменить его, потребуется новый акт Парламента». Diplock К. The Courts as Legislators. L., 1965. P. 6. Цит. по: Барак А. Судейское усмотрение. С. 139.
2 Муромцев С. А. Суд и закон в гражданском праве. С. 391, 392.
3 Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. T. 3. С. 582.
4 Интервью Председателя Конституционного Суда Российской Федерации докт. юрид. наук, проф. В. А. Туманова журналу «Государство и право» // Государство и право. 1995. № 9. С. 6, 7.
5 Шилина Е. М. Толкование права: теоретические и практически аспекты. Минск, 2008. С. 54.
180
мардашвили и М. М. Бахтина Д. Е. Пономарев очень точно раскрывает преобразующую и продуктивную природу толкования: «Для того, чтобы начать понимать текст, его необходимо как бы “приготовить” для понимания. В этой связи понимание текста неразрывно сопряжено с наложением на него такой “размерности”, привносимой извне, со стороны понимающего субъекта, которой нет в изначальном тексте. Приведение текста в вид, соразмерный упорядоченному и упорядочивающему мышлению, неразрывно связано с упорядочением самого исходного текста. Поэтому оборотной стороной любого толкования, объяснения является внесение в изначальный материал определенных упорядочивающих структур мышления, которые неизбежно искажают этот материал. Можно говорить, что после истолкования рядом с изначальным текстом возникает его “двойник” — понятый, упорядоченный текст, который замещает собой изначальный текст. Отличие текста-двойника от текста-оригинала состоит в том, что смыслы, содержащиеся в “двойнике”, далеко не всегда совпадают с теми, которые были изначально закреплены в оригинале, и в этом смысле, понятый текст, текст, трансформированный пониманием, всегда отличается по смысловому содержанию от оригинала»1.
Толкование правовых текстов, осуществляемое авторитетными правоведами, неизбежно связано с целенаправленным развитием толкуемого текста: за счет владения специально-юридическим знанием (догмой позитивного права) и точно поставленными целями смысловое содержание нормативного правового акта или иного формального источника права дополняется новыми структурами, которых изначально в толкуемых правовых текстах не было.
Доктринальные акты интерпретационного характера, созданные авторитетными правоведами и их коллективами, в той или иной мере всегда содержат элементы позитивно-правового содержания: детализация содержания нормы права, выведение логических следствий, формирование более широких обобщений (принципов, метаконструкций и др.) предполагают модификацию действующих правовых норм, «обогащение» толкуемого нормативного содержания, формирование «правоположений», конкретизирующих и развивающих содержание нормативных предписаний2.
1 Пономарев Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции : дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 37, 38.
2 На наш взгляд, феномен правоположений некорректно ограничивать лишь рамками юридической практики, что имело место в советском правоведении. Авторитетные правоведы на основе специальных юридических знаний также способны формировать компетентные суждения и позиции, конкретизирующие содержание норм права применительно к тем или иным правовым ситуациям. Объективизация доктринальных правоположений в форме монографий, статей, заключений, комментариев и учебников позволяет утверждать, что они не сливаются с действующими нормами права, «представляют собой относительно самостоятельные правовые явления, специфическую разновидность правовой реальности». (Алексеев С. С. Общая теория права. С. 262). Объективированный опыт доктринального осмысления
181
Нельзя не согласиться и с Ч. Варгой в том, что доктринальное толкование норм права не только «когнитивно признает, но и придает более сложную, лингвистически и логически организованную, более высокого уровня форму внешним проявлениям»1.
Интерпретационные акты доктринального характера хотя и имеют генеральную цель разъяснить действительный смысл норм права, тем не менее способны конкретизировать действующие нормы, преодолевать их неясность, двусмысленность, восполнять их неполноту, формировать доктринальные коллизионные конструкции, позволяющие разрешать скрытые противоречия между нормами права. «Прогрессивный процесс интерпретации, — указывает О. Ф. Скакун, — выражается в том, что имеющиеся широкие ячейки сети норм (первичные) в процессе их использования правовой практикой покрываются сетью с более узкими ячейками (вторичные). Это означает, что пробелы правового регулирования, образующиеся из-за его общего характера, восполняются путем толкования (интерпретации)»2.
Далеко не случайно Г. Радбрух назвал юридическую герменевтику учением «о том, как создать вид, что закон только толкуют, тогда как в действительности его перетолковывают»3. Аналогичным образом Р. Давид акцентировал известную свободу толкования права в романо-германской правовой семье и указывал, что толкователь «любит маскировать свою творческую роль в выработке права и создавать впечатление, что его роль сводится лишь к применению норм, созданных кем-то другим»4.
На наш взгляд, доктринальное толкование способно не только наполнять толкуемую норму новыми значениями, конкретизировать ее в серии правоположений, но и уточнять и даже корректировать ее исходное значение. Особенно в этом отношении выделяется телеологическое и системное толкование. Немецкий правовед С. Шлоссман был прав, когда указывал, что целевое толкование закона основывается на порочном круге: сам истолкователь приписывает законодателю некоторую цель, а затем посредством толкования из закона извлекается то, что толкующий сам вложил в него5.
действующих источников права также способен обладать «известными регулирующими свойствами» (Там же. С. 263).
1 Варга Ч. Загадка права и правового мышления. Избранные произведения / перевод с английского и венгерского, составление и научное редактирование М. В. Антонова. СПб., 2015. С. 45.
2 Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Основные типы (семьи) правовых систем мира. Киев, 2008. С. 90.
3 Radbruch G. Rechtswissenschaft als Rechtsschopfung. S. 364, 365. Цит. по: Завадский A. В. К учению о толковании и применении гражданских законов. С. 124.
4 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 136.
5 Schlossmann S. Der Irrtum. Jena, 1903. S. 35; Brutt L. Die Kunst der Rechtsanwendung. Berlin, 1907. S. 57. Цит. по: Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. С. 119.
182
П. И. Люблинский, анализируя предпосылки и следствия системного толкования, утверждал, что в угоду презумпции логического единства оно способно игнорировать факт противоречивости норм; с помощью такого толкования «отдельные статьи закона приобретают вместо подлинного искусственный или условный смысл, который вкладывает в него юриспруденция. Юриспруденция может даже свести к нулю содержание какой-либо отдельной статьи, если она считает ее противоречивой и затрудняется найти для нее какой-либо условный смысл»1.
Поэтому, на наш взгляд, правовые акты, содержащие доктринальное толкование, невозможно без существенного искажения правовой действительности считать лишь «калькой» толкуемых источников права, не способной вносить в них ничего нового. Такое представление есть либо «ортодоксальное» следование господствующей позиции, строго разделяющей нормативные и интерпретационные правовые акты, либо наивное убеждение начинающего юриста, либо плохо прикрытое лицемерие.
Позиция многих юристов, строго разграничивающих нормативные правовые акты, договоры, содержащие общеобязательные правила, и доктринальные интерпретационные акты, не содержащие таковых, а лишь разъясняющие действительный смысл норм права, на наш взгляд, значительно упрощает правовую реальность. Данная позиция исходит из предположения о том, что всегда возможно провести точную границу между созданием нормы права и интерпретацией, уяснением значения нормы.
Сложность состоит в том, что далеко не все, что юристы могут называть интерпретацией, имеет своей целью разъяснение действующих норм. За интерпретацией права может скрываться и позитивное правотворчество, создание новых норм (правоположений). Так, в римском праве предклассического периода юристы, осуществляя interpretare, «принципиально не преследовали цели установить первоначальный смысл нормы, а старались разъяснить ее так, как она, по мнению их, должна быть понята, чтобы быть справедливой и соответствовать aequitas. В тех случаях, когда современные представления о справедливом перерастали устаревшую норму, они не колебались внести в свою интерпретацию эти новые представления»2.
Известный итальянский романист Ч. Санфилиппо указывает в отношении римской юриспруденции классического периода: «Ныне деятельность истолкователя ограничивается точным пониманием содержания и значения нормы и последующим ее приме
1 Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. С. 114.
2 Кипп Т. История источников римского права. СПб., 1908. С. 86.
183
нением к конкретному случаю. В римском же мире, напротив того, interpretari, истолковать, в некоторых случаях означало буквально “создать право”»1. Применительно к многочисленным случаям, когда отсутствовала писаная норма, «римский юрист, глубокий знаток обычаев, mores, должен был самостоятельно извлечь из них и создать юридическую норму, включить ее в систему, вывести из нее все возможные теоретические и практические следствия. Большая часть наиболее важных римских правовых институтов обязана своим возникновением именно такой научной и творческой разработке средствами юриспруденции»2.
Далеко не случайно Помпоний в Дигестах Юстиниана прямо утверждает, что неписаная часть цивильного права полностью покоится на interpretatio юристов. В ранний период классического римского права развитие нового права посредством interpretatio по своему объему существенно превышало новое право, оформленное в виде законов3.
В традиции англо-американского права интерпретационные (деклараторные) прецеденты могут существенно изменять (расширять или ограничивать) исходное ratio decidendi толкуемого прецедента4, поскольку первоначальный прецедент не берется изолированно, а интерпретируется — как того требует доктрина судебного прецедента — в системе родственных прецедентов по аналогичным делам (reasoning from case to case)5.
Неформализованная и сравнительно слабо изученная английской юриспруденцией процедура интерпретации прецедентов de facto приводит к созданию новых rationes нормативного характера, на которые начинают ссылаться судьи при разрешении схожих дел в будущем. Поэтому едва ли возможно утверждать, что интерпретационные прецеденты, формально имеющие своей целью только истолковать уже действующую норму, являются исключительно интерпретационными актами, которые не создают новых прецедентных норм, а лишь разъясняют смысл действующих норм статутного и прецедентного права6.
1 Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. С. 52.
2 Там же.
3 Schiller A. A. Jurists’ Law. Р. 1227, 1228.
4 См., например: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 108.
5 См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 55—63; Llewellyn К. N. The Bramble Bush: on Our Law and its Study. N.Y., 1951. P. 48, 49; McLeod I. Legal Method. P. 145, 146; Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. T. 1. С. 393.
6 См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 88—90, 171, 172; Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: судебная власть в правовой системе Англии. С. 214—216, 251, 267—270; Его же. Очерки теории и истории английского права. С. 218—223.
184
Прецеденты толкования составляют «львиную» долю современного прецедентного права Англии и США, рассматриваются в качестве источников права, определяющих исход рассмотрения дела во многих сферах англо-американского права.
Не без оснований Р. Паунд утверждал, что в деятельности судов «истинное толкование и правотворчество под видом толкования... переходят друг в друга»1. Схожим образом Е. В. Кудрявцева указывает, что «теоретически невозможно наметить сколько-нибудь строгую грань между истолкованием законодательной нормы, нужным для урегулирования конкретного спора, и образованием прецедента»2.
Имеет смысл обратить внимание и на позицию Г. Келъзена, который в «Чистом учении о праве» безотносительно к системе прецедентного права писал: «Интерпретация правоприменительного органа является аутентической (правотворческой) и тогда, когда она создает право для конкретного дела, т. е. если орган создает индивидуальную норму или реализует санкцию... Посредством аутентической интерпретации реализуется не только одна из возможностей, раскрываемая когнитивной интерпретацией подлежащей применению нормы, но также может быть создана норма, которая всецело находится за пределами рамок подлежащей применению нормы»3.
Нормативное содержание формальных источников права, как известно, может отличаться неопределенностью, неполнотой, чрезмерной абстрактностью и противоречивостью. Под видом толкования доктринальные интерпретационные акты могут устранять указанные дефекты, что невозможно без модификации, преобразования норм права. В случае если подлежащая применению норма закона или иного формального источника права носит настолько общий, неполный или неясный характер, что в равной мере допускает конфликтующие доктринальные интерпретации, ведущие к диаметрально противоположным выводам суда, то следует признать, что de facto решение дела определяется не диспозицией такой нормы, а принятием судьей того или иного ее доктринального толкования. Соответственно, в такой ситуации действительным источником права, от содержания которого напрямую зависит исход
1 Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven, 1945. Цит. no: Дробышевский С. А. История политических и правовых учений. М., 2003. С. 390.
М. Капулетти сходным образом утверждает, что «следует не противопоставлять судейское толкование судейскому правотворчеству, а надо говорить лишь о степени и пределах правотворчества судей». Capuletti М. The Law-making Power of the Judge and its Limits: A Comparative Analysis // Monash Univ. Law. Rev. 1981. Vol. 8. P. 17. Цит. по: Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 113.
2 Кудрявцева Е. В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998. С. 117.
3 Kelsen Н. Pure Theory of Law / trans. M. Knight. Berkeley, Los Angeles, L., 1970. P. 354.
185
дела, является не закон или иной формальный источник, а текст, содержащий доктринальную позицию, из которой исходил суд.
В-третьих, в судебной практике возможны дела, в которых правоприменители сталкиваются с пробелом в законодательстве и невозможностью применить отраслевую или межотраслевую аналогию закона1. Если отраслевые и общеправовые принципы, из которых выводится применимая норма, не раскрываются в законе или раскрываются в нем недостаточно, то при определении значения таких принципов судья обратится прежде всего к доктринальной юридической литературе, которая de facto и обусловит итоговые выводы суда по делу2.
Использование именно авторитетных доктринальных трудов для определения значения того или иного принципа права применительно к фактам конкретного дела вполне закономерно, поскольку юридическая доктрина, даже не будучи признанной формальным источником права, обладает профессиональной легитимностью, придает в глазах судьи авторитетное основание выносимому решению в ситуации пробела в праве. Причем если доктринальное понимание общих принципов отрасли права при применении аналогии права не осуществляется ad hoc, не ограничивается единичным экстраординарным делом, а используется для разрешения определенной категории дел, становится неписаной судейской традицией (usus fori), то очевидно, что за применением судьями аналогии права фактически скрывается использование юридической доктрины как неформального источника права.
Любопытно отметить, что с представленной позицией согласны некоторые современные цивилисты, предлагающие внести поправки в п. 2 ст. 6 Гражданского кодекса (ГК) РФ, расширить легальное понимание понятия «аналогия права», указав на возможность применения не только принципов гражданского права, но и цивили-стической доктрины3.
Указанное предложение с позиции реально осуществляющегося «права в действии», по всей видимости, может и не представлять
1 См.: Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 35; Венгеров А. Б. Конституционные нормы в судебной практике // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 111, 112; Дробышевский С. А., Тихонравов Е. Ю. Способы восполнения пробелов в праве. М., 2014. С. 117, 118.
2 Ср.: «Еще большую значимость приобретает доктринальное толкование в решении дела по аналогии права... Правильное применение (основных начал и принципов права — А. М.) в конкретных жизненных случаях требует глубокого научного подхода, что иногда под силу только квалифицированным, специализирующимся в данной области права научным кадрам. Результаты научных исследований и консультации компетентных ученых играют здесь первостепенную роль». Лазарев В. В. О роли доктринального толкования права. Т. 2. С. 152.
3 См.: ПичуевА. В. Цивилистическая доктрина как источник гражданского права.
186
принципиальной новации, поскольку, по сути, легализует уже имеющуюся практику обращения судей к доктринальным комментариям и специальным текстам при определении содержания не раскрытых в законодательстве принципов.
Вместе с тем необходимо указать, что аналогия права как созданное исторической школой юристов средство восполнения пробелов в позитивном праве покоится на предположении о внутренней последовательности права (ratio legis), на основе которого пробел, восполняемый при помощи аналогии права, «должен быть выведен из существующих постановлений права с научной точностью посредством логических приемов индукции и абстракции»1.
Как для Ф. К. фон Савинъи, так и для Г. Ф. Пухты при аналогии позитивное право восполняется через само право2; оно содержит в себе «зародыш своего дополнения в тех принципах, на которых оно основано, в той разумности его, которая прочно связывает одно постановление с другим»3. Расширение аналогии права, включение юридической доктрины в источники, на основе которых выводится требуемое для законного разрешения дела правоположение, противоречит как идее исторической школы и пандектистики4 об аналогии права как средстве внутреннего восполнения права, так и господствующей позиции профессионального правового сообщества, согласно которой юридическая доктрина, в отличие от общих и отраслевых принципов права, не является частью позитивного права.
С другой стороны, сложно спорить с исследователями, которые рассматривают аналогию права как созидающую юридическую фикцию, призванную создать видимость того, что судья лишь применяет выведенное из правовых принципов положение к фактам дела, в то время как фактически имеет место судебное правотворчество5.
Действительно, принцип права, содержание которого не определено в законодательстве, объективно не может определять содержание принимаемого решения так, как это делает норма позитивного права. Поэтому имеет место не действительное, а фиктивное правоприменение. С этой позиции использование юридической доктрины в рамках процедуры аналогии права вполне соответствует
1 Kiss G. Gesetzesauslegung und «Ungeschriebenes» Recht. 1911. S. 32, 33.
2 Ibid.
3 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. С. 51.
4 Ср.: «При пробелах необходимо, исходя от слов закона, плести дальше мысли законодателя, следствием чего может получиться аналогия (расширение закона); наука, однако, именно лишь должна додумывать мысли законодателя, а не подсовывать ему ее собственные мысли». Windscheid В. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I. S. Aufl. 1900. Цит. по: Штейнберг К. Что такое движение свободного права? М., 1914. С. 6.
5 См.: Дробышевский С. А., Тихонравов Е. Ю. Способы восполнения пробелов в праве. С. 119, 122, 152—156 и др.
187
правосозидающей судебной деятельности. Юридическая доктрина, как и действительное содержание правовых принципов, на основе которых судья формулирует необходимое для разрешения дела пра-воположение, носит внешний по отношению к системе позитивного права характер. С точки зрения социологической юриспруденции юридическая доктрина в данной ситуации будет являться источником права, поскольку фактически определяет содержание правоположения, применяемого для разрешения дела.
Необходимо также указать, что известное советской теории права различие между юридической силой формальных источников права и юридическим значением доктринального толкования1 в обсуждаемой ситуации будет носить «схоластический», искусственно созданный и не связанный с правовой реальностью характер. Можно сколько угодно настаивать на том, что доктринальное изложение принципов права не обладает юридической силой, не носит нормативного характера, но если именно оно, а не официально действующие нормы позитивного права, в действительности является нормативным основанием судебных решений и определяет результат рассмотрения определенного круга дел, то в таком случае именно юридическая доктрина содержит в себе применимую норму права и потому является подлинным источником права, обладает юридической силой.
В теоретической литературе дореволюционного периода можно встретить и промежуточную позицию, пытающуюся механическим образом соединить представления юридического позитивизма и социологической юриспруденции в отношении основания действительности юридической доктрины. Утверждается, что в основании ее обязательности может лежать как санкция государственной власти, так и обычай долговременного применения. Так, В. М. Хвостов указывал: «Только в том случае положение, созданное юриспруденцией, обращается в юридическую норму, когда оно освящено санкцией законодательной власти, т. е. стало законом, или когда оно, благодаря долговременному применению на практике, обратилось в обычай»2.
Гипотетически вполне возможна разработка юридической доктриной конструкций contra legem3. Если таковые благодаря дол
1 См., например: Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 93.
2 Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. С. 108.
3 Р. Давид указывал, что обычай adversus legem в принципе не отрицается доктриной. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 109.
Ж.-Л. Бержелъ цитирует слова А. Уалда о том, что в Бразилии и Португалии «приговор суда может расходиться с записанными правилами только при условии, что
188
говременному использованию превратятся в судебный обычай, то означает ли это, что они приобретут характер обязательных норм вопреки действующему закону? Едва ли последовательный юридический позитивист ответит на данный вопрос утвердительно: даже устойчивые «практики» contra legem не являются источниками права1.
Для признания юридической доктрины contra legem формальным источником права, действующим наподобие римского desuetude, требуется ее прямое санкционирование суверенной властью, а значит, не всякий обычай долговременного применения может лежать в основании обязательности доктринальных позиций.
4.8.	Социологический подход к санкционированию юридической доктрины: критические замечания
При всей кажущейся реалистичности и перспективности социологического подхода к понятию «источник права» нельзя не указать на то, что он сопряжен с существенным снижением определенности и доступности действующего, реализуемого в судебной практике права.
При отсутствии официального признания использование судьями и иными субъектами правоприменительной деятельности определенных позиций или трудов авторитетных юристов ipso facto ничего не говорит (не только неискушенным в сфере права гражданам, но нередко и профессиональным юристам-практикам):
•	о круге считающихся доктринальными и обязательными авторов и трудов;
на это было получено согласие всего юридического сообщества, которое включает судей, профессоров и адвокатов». Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 131.
Приведенная позиция демонстрирует не только то, что в указанных государствах право, по всей видимости, продолжает рассматриваться как «собственность» юристов, но и возможность профессионального сообщества, включая ученых-юристов, легитимировать судебные решения contra legem. Причем, как представляется, такое признание судебного решения, расходящегося с нормами писаного права, невозможно без формирования доктринальных правовых позиций contra legem.
1 См.: Капустин М. Н. Юридическая энциклопедия (догматика). СПб., 1893. С. 63, 64, 79; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1894. С. 32, 34, 35.
В. А. Муравский справедливо указывает: «Из-за своей противоправности молчаливо санкционированные источники права не признаются в качестве таковых в рамках формально-догматического подхода к праву, который допускает только обычаи и акты общественных организаций, санкционированные законом, а если и предполагает существование обычая, получившего санкцию государства в процессе правоприменительной деятельности, то только в тех случаях, когда содержание обычая не выходит за пределы закона». Муравский В. А. Актуальное право: происхождение, сущность, источники, соотношение с законом. С. 353.
189
•	безусловном или условном характере их авторитета для правоприменителя;
•	нормативной или казуальной силе тех или иных доктринальных положений;
•	точной формулировке изложения доктринальной позиции1, из которой должны исходить субъекты правовых отношений.
Неписаные неофициальные (praeter legem) судейские обычаи использования позиций авторитетных юристов для аргументации решений без прямых ссылок на такие труды существенно увеличивают разрыв между «правом в книгах» и «правом в действии»; не дают возможности сторонам судебного процесса и в целом населению определенно знать круг de facto действующих норм, определяющих результат правоприменения. Очевидно, что, в отличие от нормативных правовых актов, нормативных договоров и судебных прецедентов, доктринальные позиции, положения и учения не имеют официальных источников опубликования, могут претерпевать значимые изменения в различных изданиях, что существенно снижает доступность их формы и определенность содержания не только для населения, но и для юридического сообщества2.
1 В содержании доктринальной правовой позиции, на наш взгляд, следует выделять: во-первых, позитивно-правовые элементы, взятые как непосредственно из системы действующего права, так и из содержания юридической догматики; во-вторых, интерпретационные элементы, получаемые в результате доктринального специально-юридического толкования позитивно-правовых элементов; в-третьих, логико-системные элементы, образуемые за счет аналитической работы профессиональных юристов с позитивно-правовыми элементами; в-четвертых, аргументационные элементы — способы и средства, обосновывающие мнение авторитетных юристов по существенным для разрешения правовой ситуации правовым вопросам; в-пятых, резолютивные элементы — правовые положения, носящие итоговый характер, выражающие результат доктринального рассмотрения определенного правового вопроса, резюмирующие ключевые моменты доктринальной позиции. Доктринальные правовые позиции могут содержать новые, не закрепленные в законодательстве правовые правила, непозитивированные правовые принципы, юридические конструкции (типовые модели, организующие правовой материал), новые юридические термины (дефиниции). Средствами, при помощи которых формируется содержание доктринальной правовой позиции, выступают языковые, логические и аргументационные правила и приемы. При формировании доктринальной правовой позиции используются профессиональная юридическая терминология, конструкции и принципы юридической догматики. Среди логических и аргументационных средств следует выделить: заключение по аналогии, заключение от противного, доведение до абсурда, дедуктивные и индуктивные заключения, ссылки на устоявшиеся в правовой доктрине принципы, понятия, конструкции и концепции и др.
2 Представляется, что именно по этой причине в английской юриспруденции было широко распространено представление, исключавшее ссылку в суде на работу авторитетного юриста при его жизни. И хотя Р. Уолкер полагает (см.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 197), что такое ограничение не имело под собой никаких логических оснований, все же очевидно, что правовые позиции умерших юристов объективно не способны претерпеть изменений. Любопытно отметить то, что в 1923—1925 гг. Б. М. Комар убедительно показал, что указанное представление имелось в английской юриспруденции лишь в весьма ограниченный период времени и что оно ни-
190
Невозможно согласиться с позицией В. В. Сорокина, который утверждает, что доктринальные положения, в силу своей общепризнанности, не нуждаются в формальном закреплении в нормативных правовых актах1.
Даже если гипотетически предположить, что имеется широкий круг непозитивированных и общепризнанных в юридическом сообществе правовых положений, тем не менее их точные формулировки, объем и возможность применения к тому или иному судебному делу неизбежно вызовут разногласия в сообществе практикующих юристов. Число же доктринальных положений, которые по своему содержанию понимаются всеми юристами одинаково, сравнительно невелико, поэтому таких доктринальных понятий, конструкций и принципов будет явно недостаточно, чтобы отрегулировать новые социальные конфликты и спорные ситуации, которые объективно возникают в состоянии правовой системы переходного периода. На основе общепринятых юридических аксиом и общеправовых принципов невозможно разрешить все разнообразие судебных дел; в противном случае, если бы это было возможно, то тогда объективно отпала бы необходимость в развитой системе права с огромным числом регулятивных и охранительных норм. От отсутствия формального закрепления в виде официальной фиксации или санкционирования доктринальных положений серьезно страдает определенность системы права, объективно снижается реальная возможность граждан и организаций точно знать содержание соответствующих норм и институтов действующего права.
Если по рассматриваемому судьей вопросу в специальной юридической литературе отсутствует общепризнанная доктринальная позиция, имеется ряд противоречащих друг другу подходов, то даже при самой высокой квалификации практикующему юристу будет проблематично заранее определить, какой именно доктринальной позиции последует судья2. Более того, сама практика использова
когда не являлось правилом для американского права. (См.: Komar В. М. 1) Text Books as Authority in Anglo-American Law (1923). 11 Cal. L. Rev. 397; 2) Probative Force of Authoritative Law-Works (1924). 4 Bost. U. L. Rev. 191; (1925) 5 Bost. U. L. Rev. 32). M. Радин указывал, что в американском праве нет ничего, что запрещало бы судьям читать труды авторитетных юристов. В ранний период развития американского права судьи в значительной мере опирались на труды Д. Стори и Д. Кента еще при их жизни, а в 1920-е гг. американские судьи цитировали труды Вигмора по доказательственному праву и Уиллистона по договорному праву, в то время как указанные юристы готовили новые издания своих работ. См.: Radin М. Sources of Law — New and Old // South. Cal. L. Rev. 1928. № 5. P. 415—416.
1 См.: Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве переходного периода : монография. М., 2010. С. 361.
2 В таком случае действительно прав идейный предшественник американского правового реализма О. У. Холмс, который в книге «Путь права», в полном согласии с обыденным правосознанием «плохого человека», определял право как пророчество, предсказание результата судебного рассмотрения дела. См.: Holmes О. W.
191
ния юридической доктрины как неформального источника права, за редкими исключениями, не является общераспространенной и единообразной: одни правоприменители рассматривают доктринальные позиции как обязательные, а другие — не считают их источниками права1.
В отсутствие официальной позиции законодателя неизбежно будет разниться и круг дел, в отношении которых юридическая доктрина может использоваться правоприменителем в качестве неформального источника права. В правовой системе, где отсутствует официальное или корпоративное признание юридической доктрины источником права, доктринальные позиции, конструкции и принципы, признаваемые судейским сообществом в качестве авторитетных и общепринятых, не публикуются в официальных источниках, не устанавливается точная форма выражения общепринятого доктринального содержания. Поэтому использование юридической доктрины судами будет являться нарушением принципов гласности, публичности правотворчества и определенности действующего права; субъективные права и юридические обязанности лиц будут определяться на основе источника права, с содержанием которого невозможно ознакомиться из общедоступных и общепризнанных источников опубликования права.
Е. В. Васъковский справедливо указывал: «Нельзя ставить в зависимость поведение частных лиц от будущего усмотрения третьего лица, основанного на его субъективном мнении. Это было бы применением арабской пословицы: “Христианин знакомится с мусульманским правом после выхода из суда”»2. Очевидно, такой status quo нарушает принципы всеобщности и единства законности в государстве.
The Path of the Law // Harvard Law Review 457. 1897. P. 4. URL: http://moglen.law. columbia.edu/LCS/palaw.pdf.
1 Так, С. В. Бошно в докторской диссертации представила результаты проведенного в 2003—2005 гг. социологического исследования судейского корпуса (1737 респондентов из разных субъектов РФ), которое показало, что только 41,7 % судей считают, что труды юристов могут являться абсолютно верными, в то время как 53,8 % судей полагают это невозможным. Бошно С. В. Форма права: теоретико-правовое исследование. С. 278.
Еще более показательно в этом отношении Определение Верховного Суда РФ от 29 мая 2001 г. по делу № 83-Г01-08, в котором высшая судебная инстанция отменила решение нижестоящего суда в связи с тем, что «учебники и комментарии к законодательству не являются источниками права и в силу ст. 10 ГПК РСФСР не могут применяться судом непосредственно в качестве обоснования судебного решения». В русле юридического позитивизма Верховный Суд РФ указал, что рассуждения суда нижестоящей инстанции, базирующиеся на учебной литературе и комментариях к законодательству, «правового значения не имеют, поскольку не основаны на нормах конкретных федеральных законов, которыми суд должен руководствоваться при рассмотрении дела». Там же. С. 300.
2 Васъковский Е. В. Теория толкования гражданского права. Очерк методологии цивилистической догматики // Е. В. Васьковский. Избранные работы польского периода. М., 2016. С. 480.
192
В теоретико-правовой литературе предложен определенный алгоритм действий судей при применении юридической доктрины. Д. В. Храмов указывает, что первоначально судьи должны выяснить, урегулированы ли спорные отношения традиционными источниками права, к которым автор относит нормативные правовые акты. Затем, в случае отсутствия регулирования таких отношений нормами, содержащимися в традиционных источниках, суд устанавливает содержание юридической доктрины. После этого суд переходит к ответу на вопрос, является ли подлежащая применению юридическая доктрина общепризнанной и достаточно авторитетной. При положительном ответе на данный вопрос, установив, что юридическая доктрина отвечает всем признакам нетрадиционного источника права, суд использует ее при вынесении судебного акта с учетом специфики спорных отношений1.
Во-первых, следует признать, что едва ли какие-либо выработанные учеными-юристами алгоритмы деятельности судей способны иметь практическое значение в отсутствие их официального закрепления, легализации в законодательстве, что, в свою очередь, неизбежно требует соотнесения предлагаемого алгоритма с действующими нормами процессуального законодательства. Особенно это справедливо по отношению к этатистским правовым культурам, которые в течение многих столетий ориентировались исключительно или преимущественно на нормативные правовые акты, исходящие от суверенной политической власти.
Во-вторых, предложенный Д. В. Храмовым алгоритм действий судей изначально исходит из субсидиарного характера юридической доктрины, из ее статуса нетрадиционного источника права. При этом указанный автор не объясняет, почему юридическая доктрина должна лишь восполнять пробелы, устранять неясности и противоречия, присутствующие в традиционных источниках права. Выводится ли подчиненный статус юридической доктрины из того, что она является нехарактерным источником для российского права, или юридическая доктрина обладает имманентными недостатками в сравнении с традиционными источниками права, которые не позволяют отнести ее к основным источникам?2
1 Храмов Д. В. Нетрадиционные источники российского частного права: общетеоретический аспект. М., 2012. С. 132.
2 Применительно к российскому правоведению допустимо высказать следующее предположение. На наш взгляд, практически повсеместное признание юридической доктрины «нетрадиционным», не основным, субсидиарным источником права как в учебной, так и в специальной юридической литературе России последних 20—25 лет в определенной степени является следствием господствовавшей несколько десятилетий в советской теории права позиции, согласно которой «истории классового общества известны три основных способа “возведения в закон” господствующими классами своей воли, придания ей общеобязательной силы»: санкционирование государством некоторых обычаев, придание нормативной силы решению органа государства по кон
193
На наш взгляд, то историческое обстоятельство, что юридическая доктрина не является характерным источником для правовой системы России, не может выступать достаточным аргументом в пользу признания ее лишь субсидиарным источником права. Если определенный источник права актуален в современных исторических условиях для той или иной правовой системы, если убедительно показано, что он способен служить определенности, точности, единообразию и в целом эффективности правового регулирования не в меньшей мере, нежели иные формальные источники права, то такой источник должен быть признан основным вне зависимости от традиций правовой системы. Д. В. Храмов не обратился к специальному изучению имманентных недостатков юридической доктрины как источника права, поэтому допустимо считать, что тезис о ее субсидиарном характере остался необоснованным.
В-третьих, абстрактное возложение на суд обязанности установления содержания юридической доктрины, ее общепризнанности и достаточной авторитетности без формализации и легализации соответствующих процедур и критериев неминуемо приведет к отсутствию даже относительного единообразия судебной практики и предсказуемости результатов рассмотрения дел. Прежде чем суд станет устанавливать содержание юридической доктрины, должны быть выработаны и закреплены в законодательстве достаточно определенные критерии, по наличию которых суд будет способен определить, относится ли та или иная позиция авторитетного юриста к юридической доктрине.
Помимо этого, отнесение вопроса об общепризнанности и достаточной авторитетности на судейское усмотрение достаточно быстро приведет к тому, что одни и те же позиции или концепции одни судьи будут рассматривать как общепризнанные и авторитетные, а другие — нет. Каков же будет официальный статус таких позиций и концепций? Возможно ли будет сторонам дела основывать на них свою аргументацию? Как отразится такой status quo на определенности позитивного права и предсказуемости судебного процесса?
Очевидно, что общепризнанность никогда не бывает абсолютной, а степень авторитетности доктринальных позиций, концепций и принципов может быть очень различной. Поэтому ученые-юристы должны предложить операционализируемые, способные функционировать в юридической практике критерии определения общепризнанности и достаточной авторитетности. При отсутствии таких критериев легализация рассмотренного и подобных ему алгоритмов способна привести к негативным результатам.
кретному делу (административный и судебный прецедент) и установление государством предписаний общего характера (нормативный акт). См.: Александров Н. Г. Сущность социалистического государства и права. М., 1969. С. 35—37.
194
4.9.	Санкционирование юридической доктрины в разных правовых семьях
Характер и процедура санкционирования юридической доктрины существенно различаются в зависимости от типа правовой системы, прежде всего от ведущих источников права и стиля юридического мышления.
В классическом римском праве позиции привилегированных юристов (juris auctores или juris consultus) первоначально приобретали обязательное значение только для тех конкретных споров, по которым высказывались данные мнения. Однако впоследствии помещение таких позиций в специальные сборники по аналогии распространяло их обязательную силу и на разрешение однородных споров, а если мнения привилегированных юристов совпадали (ius receptum), то применение их позиций осуществлялось на тех же основаниях, на каких применяются любые нормы права1.
В семье романо-германского права санкционирование юридической доктрины осуществляется законодательными органами, поскольку начиная с эпохи Нового времени правовые системы стран континентальной Европы основаны на законодательстве, на нормативных правовых актах как ведущих источниках права. Именно поэтому вопрос о наличии или отсутствии у определенного правового положения, конструкции, принципа или концепции обязательного доктринального значения континентальный юрист склонен решать на основе изучения национального законодательства (а в XX— XXI вв. — и на основе формальных источников международного права). Романо-германский юрист будет изучать нормы законодательства на наличие в них общей отсылки к ответам, позициям, трудам авторитетных юристов.
Юрист традиции общего (англо-американского) права при решении вопроса о признании юридической доктрины источником права прежде всего обратится к судебным отчетам (law reports), в которых публикуются судебные прецеденты. Именно в прецедентных решениях юрист семьи общего права будет искать признание судьями той или иной позиции авторитетного юриста, изложенной в классической работе, в качестве обязательной, составляющей часть юридической доктрины.
Исторически сформировавшаяся юридическая техника законодательных актов в романо-германском праве и судебных решений в семье общего права непосредственным образом влияет на способ санкционирования юридической доктрины.
1 См.: Гримм Д. Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм. С. 156; Иоффе О. С. Из истории цивилистической мысли. Юриспруденция Древнего Рима // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 22.
195
Ссылка на доктринальные правоположения в нормативном правовом акте носит абстрактный, нормативный характер, не связывает обязательность юридической доктрины с какой-либо отдельной правовой ситуацией, распространяется на институт, отрасль или всю систему права.
Судебное санкционирование доктринальных положений в прецедентном решении носит значительно более конкретный, казуальный характер; обязательность юридической доктрины привязывается к определенной правовой ситуации, фактическому составу (material facts) разрешенного судьей дела. Признание обязательной юридической силы за доктринальными положениями впоследствии может быть либо распространено по аналогии на более широкий круг судебных дел (similibus ad similia), либо, напротив, ограничено более узким кругом правовых ситуаций посредством процедуры «различения фактов» (distinguishing).
Доктринальный авторитет может придаваться либо определенному правовому содержанию, либо определенному юристу или школе, поэтому объектом санкционирования может выступать либо определенная текстуальная форма (трактат, учебник, комментарии и пр.), либо любая позиция, конструкция, сформированная определенным авторитетным юристом или школой, независимо от конкретной формы ее текстуальной объективации.
Так, если в Англии юристы говорят об авторитетных трудах (books of authority) как формах выражения юридической доктрины, то в классическом римском праве авторитетом наделялись ответы (responsa) определенных юристов, позиции которых могли быть выражены как в устной, так и в письменной форме, скрепленной печатью (signata responsa)1. При этом начиная с эпохи Домината responsa prudentium уже выражаются исключительно в виде авторитетных текстов юристов классической эпохи и их позднейших сокращенных переработок (iura)2.
4.10.	Необходимые условия санкционирования юридической доктрины
Санкционирование юридической доктрины, придание ей статуса формального источника права требует наличия целого ряда необходимых условий.
Во-первых, юридическая доктрина как формальный источник права невозможна, если в правовой системе не сформировалось
1 По свидетельству Помпония, юристы сообщали свои мнения либо письмом, адресованным судьям, либо устно одной из сторон дела, для которой об этом при свидетелях составлялся протокол. Кипп Т. История источников римского права. С. 86.
2 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 120.
196
влиятельное и относительно консолидированное юридическое сообщество со своими центрами профессиональной компетентности. К моменту признания юридической доктрины официальным источником корпорация юристов должна иметь относительно консолидированный характер, «говорить на одном языке»; должен быть сформирован относительно самостоятельный предмет профессионального правоведения — круг специально-юридических вопросов, в отношении которых выработаны признаваемые профессиональным сообществом юристов позиции, конструкции, принципы и концепции. Относительно высокая степень консолидации юридического сообщества необходима для того, чтобы в процессе профессиональной коммуникации были сформированы и признаны определенные центры компетентности, позиции которых считаются авторитетными среди коллег по цеху. В этой связи нельзя не согласиться с В. В. Сорокиным в том, что «по отношению к правовой доктрине фактическая общепризнанность оказывается важнее формальной определенности»1.
Во-вторых, юридическая доктрина как формальный источник права имеется только в правовых системах, где сформировано специально-юридическое содержание права; термины, конструкции, понятия, принципы и учения, которые не являются частью общественного правосознания, с необходимостью востребуют для своего выражения профессиональный язык юристов. Формирование специально-юридического содержания, в свою очередь, предполагает, что правовые ситуации, являющиеся объектом осмысления юристов, имеют достаточно сложный характер, что делает их регулирование посредством правовых обычаев и нормативных правовых актов недостаточным и требует профессионального юридического осмысления.
В-третьих, юридическая доктрина может состояться как формальный источник права, если профессиональное юридическое сообщество обладает должным общесоциальным авторитетом, т. е. признается значительной частью социума и политической элитой в качестве авторитетного носителя юридического знания. Если общество и носители политической власти не воспринимают корпорацию юристов в качестве авторитетного субъекта, обладающего специальными знаниями, навыками и в той или иной степени определяющего развитие социума, то даже самые влиятельные и компетентные позиции в сообществе юристов никогда не будут официально признаны государственной властью источниками права. Высокая социальная легитимность сообщества юристов — необходимое условие официального санкционирования юридической доктрины.
1 Сорокин В. В. Фундаментальная теория права. С. 298.
197
В-четвертых, доктринальные конструкции, понятия, позиции и принципы должны носить относительно единообразный, устойчивый, определенный и ясный характер. Туманность и противоречивость доктринальных позиций нередко выступают причиной того, что доктринальное толкование норм права не рассматривается в качестве официального, а сама юридическая доктрина не признается формальным источником права1. Санкционируемые доктринальные положения должны быть не только широко известны юридическому сообществу, но и в результате их обоснования, корректировки в ходе профессиональной дискуссии должны иметь устоявшийся, достаточно определенный по содержанию и ясный по форме характер.
В отношении римской юридической доктрины В. А. Савельев справедливо указывает: «Казуистика римской классической юриспруденции основывалась не столько на авторитете какого-либо одного юриста, сколько на комплексе казуистических решений нескольких классических юристов, подтвержденных последующей юридической практикой. Иными словами, решения классических юристов и создаваемые ими правила не приобретали автоматически характера “прецедента” (в современном понимании этого термина). Такие решения проходили критическую проверку у последующих классических юристов и признавались (или не признавались) ими при решении ряда аналогичных юридических казусов»2.
Очевидно, что объектом официального санкционирования не могут стать недостаточно устоявшиеся положения, в отношении которых имеется целый ряд конкурирующих позиций; конструкции, понятия или принципы, содержание которых носит неопределенный характер, допускает коллидирующие друг с другом, взаимоисключающие толкования.
Правовое регулирование всегда стремится к стабильности и определенности, поэтому в любой правовой системе доктринальные положения должны отвечать указанным фундаментальным принципам. От точности и ясности выражения, определенности и единообразия профессионального языка юристов, от качества аргументации их позиций нередко зависит, станут ли доктринальные позиции, конструкции, принципы и учения общим достоянием всего юридического сообщества, включая юристов-практиков (прежде всего судей), попадут ли они в поле зрения носителей политической власти, будут ли признаны всем социумом в качестве авторитетных, обоснованных и оправданных.
1 См., например: Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 131.
2 Савельев В. А. Нормотворческая юридическая техника римской классической юриспруденции // Нормотворческая юридическая техника / ответственный редактор Н. А. Власенко. М., 2011. С. 288.
198
Тема 5
ПРИЗНАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЫ И ТИП ПРАВОПОНИМАНИЯ
5.1.	Признание юридической доктрины в англо-американском праве: позиция юснатурализма
Невозможно отрицать то, что признание юридической доктрины формальным источником права находится в прямой зависимости от типа правопонимания, господствующего в профессиональном сознании юристов и в целом в общественном правосознании в тот или иной исторический период.
На наш взгляд, все концепции правопонимания возможно подразделить на идеологически окрашенные, помещающие определенные социокультурные ценности в саму природу права, и идеологически нейтральные, в которых природа права представляется «чистой» от предзаданных праву социокультурных ценностей.
Г. В. Мальцев и Ю. В. Тихонравов обоснованно подразделяют подходы к пониманию права на субстанциональные и формальные1. Субстанциональный подход к праву связывает его действительность с ценностным содержанием; в отличие от субстанциональных, формальные определения права «связывают действительность нормы права не с ее содержанием, а с формой или способом ее создания, действия, обеспечения»2.
К субстанциональному подходу к праву относятся естественноправовые концепции, учение исторической школы права, либертарно-юридическая концепция, в то время как концепции юридического позитивизма, неопозитивизма, чистое учение о праве Г. Кельзена следует отнести к формальному подходу понимания природы права. Очевидно, что представители субстанционального подхода к праву будут связывать признание юридической доктрины источником
1 См.: Мальцев Г. В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пониманию права // Теория государства и права / под редакцией Г. Н. Манова. М., 1995. С. 34—36; Его же. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 12; Тихонравов Ю. В. Основы философии права. М., 1997. С. 54—56.
2 Мальцев Г. В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пониманию права. С. 35.
199
права с ее правовым содержанием, способностью выражать и раскрывать идеалы и ценности, соответствующие объективной природе права, в то время как сторонники формального подхода не будут предъявлять к юридической доктрине подобных требований.
Наиболее отчетливо причинную связь между типами правопонимания и признанием юридической доктрины источником права возможно реконструировать на примере истории англо-американской юриспруденции.
В XVII—XVIII вв., при господстве юснатурализма как типа правопонимания, юридическая доктрина признавалась источником английского права, даже и не имея официальной санкции действующей власти. Если право — это продукт искусственного разума судей, который «посредством длинной череды столетий был улучшен и усовершенствован множеством авторитетных и ученых людей» («Lex est aliquid rationis» Э. Кука)1, то очевидно, что труды таких авторитетных юристов как носителей и выразителей «искусственного разума»2 должны признаваться в качестве источников common law.
Если, согласно деклараторной теории XVII—XIX вв., общее право Англии существует объективно, «состоит из обыкновений и обычаев, которыми англичане руководствовались с незапамятных времен»3, а решения судов не создают common law, а являются лишь «практическими доказательствами его существования» (У. Блэкстон)4, только декларируют, толкуют и публикуют его по
1 Цит. по: Томсинов В. А. Государственный строй Англии накануне революции 1640—1660 гг. Статья первая // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2006. № 3. С. 9.
2 «Разум дает жизнь праву, и общее право — не что иное, как проявление разума, подтвержденное долгими исследованиями, наблюдениями и опытом, а не природным разумом, присущим каждому человеку» (разд. 97b). Coke Е. The Institutes of the Laws of England // E. Coke. Selected Works. Parts 1—3. URL: http://www. constitution.org/coke/coke.htm. Цит. по: Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. М., 2010. T. 1. С. 343.
3 О. Ф. Иваненко отмечал, что «в “Комментариях” Блэкстоуна американцы нашли синтез естественно-правовой доктрины с традиционными институтами Common Law, на которых основывалось право английских колоний», а «генерал-атторней Мэриленда Даниэль Дьюлэни в сочинении “Право жителей Мэриленда на выгоды английских законов”, появившемся после 1760 г., исходя из блэкстоуновской классификации английского права на общее и статутное, включает естественное право в Common Law». Иваненко О. Ф. Естественно-правовые теории в Северной Америке (XVII—XVIII вв.) // Правоведение. 1973. № 3.
4 Лорд Рид в своем эссе «Судья как правотворец» достаточно точно описал общий строй мировоззрения английских юристов XVII—XVIII вв.: «Было время, когда считалось почти неприличным предполагать, что судьи творят право. Они его только провозглашают. Те, кто любил волшебные сказки, казалось, считали, что в какой-то пещере Аладдина находится общее право во всем его великолепии и что при назначении судьи на него нисходит знание магических слов: “Сезам, откройся!”. Плохие решения выносятся, когда судья путает пароль и открывается не та дверь...». Reid М. The Judge as Lawmaker // The Journal of the Society of Public
200
ложения (М. Хейл)1, то что мешает признать в качестве форм выражения общего права Англии «авторитетные книги» юристов, начиная с Р. Гленвиля и заканчивая У. Блэкстоном, занимавших в XII—XVIII вв. судебные должности?
Деклараторная концепция общего права М. Хейла и У. Блэкстона исходит из объективного характера общего права Англии, его существования независимо от частных мнений отдельных лиц, включая судей. В «Комментариях к законам Англии» (1765—1769) У. Блэк-стон указывал, что судья призван лишь декларировать и провозглашать, но не создавать право2. Соответственно, согласно деклараторной теории общего права, судьи связаны не самими решениями по прошлым делам, а правилами и принципами, заложенными в них; сами решения не образуют право, поскольку являются лишь его лучшими доказательствами. Правило, содержащееся в аналогичном предшествующем решении, носит обязательный характер потому, что его использование выступает индикатором того, что оно является частью традиции общего права, на основе которой судьи обосновывают свои решения3. Тем самым формулировка любого правила в судебных решениях всегда допускает исправление, даже если такое правило прямо сформулировано в мнении судьи по аналогичному предшествующему делу. У. Блэкстон утверждал: «Право и мнение судьи не являются конвертируемыми терминами или одним и тем же; поскольку иногда может случиться так, что судья делает ошибку в праве»4. И хотя судья обязан решать дела не на основе своего частного мнения, но в соответствии с установленными законами и обычаями государства, тем не менее он не связан каким-либо предшествующим изложением права и не обязан следовать прошлым решениям, свободен проверить их на соответствие разумности в понимании юридической традиции5.
Нельзя не согласиться с Г. Флетчером, указавшим, что в правовой культуре, ориентирующейся на объективно существующее право (right), ученые наравне с судьями будут участвовать в утверждении, совершенствовании и обучении правовым концепциям. Если судебное решение не создает право, а лишь выражает его существо-
Teachers of Law (New Series). Vol. 12. Issue 1 (January 1972). P. 22. Цит. по: Барак A. Судейское усмотрение. С. 143.
1 Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. In Four Books. Vol. 1. 13th ed. L., 1869. P. 88, 89; Hale M. History of the Common Law. 6th ed. L., 1820. P. 90. Цит. по: Кросс P. Прецедент в английском праве. С. 45.
2 Blackstone W. Commentaries on the Law of England. In four vols. Oxford, 1869. Vol. 3. P. 327.
3 Postema G. J. Bentham and The Common Law Tradition. 2nd ed. Oxford, 2019. P. 189.
4 Blackstone W. Op. cit. Vol. 1. P. 71.
5 Cm.: Blackstone W. Op. cit. Vol. 1. P. 69—71; Postema G. J. Op. cit. P. 189—190.
201
ванне, то ученые-юристы имеют не только равную судьям, но даже и большую роль в утверждении и совершенствовании права1. Таким образом, естественно-правовые концепции признают за юридической доктриной статус источника права, поскольку авторитетные юристы также являются носителями «искусственного разума», позволяющего обнаруживать и выражать объективно существующее общее право Англии.
Важно подчеркнуть, что с позиции юснатурализма «авторитетные книги» юристов не порождают common law, а выступают одной из форм его выражения, в которой, как и в судебных прецедентах, всегда возможна ошибка2. При этом юридическая доктрина рассматривается в естественно-правовых концепциях как первичный источник, юридическая сила которого не происходит от иных источников права3.
1 Fletcher G. Р. Two Modes of Legal Thought // Yale Law Journal. 1981. Vol. 90. № 5. P. 984. Ср.: «В эпоху господства школы естественного права (XVII—XVIII вв.) наука права вновь приобрела формальный правотворящий авторитет в качестве глашатая права природы, или права разума, за которым признавали внешнюю обязательность, особенно в применении к государственному устройству, управлению и международным отношениям». Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 179.
2 Ярким подтверждением восприятия общего права как объективно существующего служит форма, в которую облекается пересмотр прецедента (overruling) по причине того, что при его создании не были учтены относящиеся к делу нормы прецедентного или статутного права. Признавая такой прецедент вынесенным «по небрежности» (per incuriam) и не имеющим более юридической силы, вышестоящий судья, в полном соответствии с деклараторной доктриной общего права, указывает на «неправильное изложение действующего права» — корректируется неверное заявление по вопросам права, но не само общее право, которое никогда не меняется, а лишь заново правильно излагается. См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 141, 146, 147, 150; Уолкер Р. Английская судебная система. С. 167; Романов А. К. Правовая система Англии. С. 170; Михайлов А. М. Очерки теории и истории английского права. С. 123.
Есть основания полагать, что деклараторная теория общего права М. Хейла и У. Блэкстона влияет и на понимание судебной деятельности в правовой системе США. Так, М. А. Эйзенберг утверждает, что «правила, которые суд устанавливает и применяет, объективны в смысле их универсальности», «коренятся в стандартах, которые стороны либо знали, либо имели основания знать». Eizenberg М. A. The Nature of the Common Law. Harvard, Cambridge, L., 1991. P. 9, 10. Цит. по: Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 284.
3 Ср.: «Естественно-правовая доктрина больше, чем какая-либо другая, позволяет науке претендовать на роль источника права. В этом смысле она — их источник; следовательно, возрастает ее роль не только в формулировании и развитии права, но и в практике его применения». Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. М., 1971. С. 341.
«Сторонники естественно-правового направления не только признают доктрину источником права, но и говорят о возрастании ее роли, считая, что она способна играть такую же роль, как и прецедентное право, поскольку и судьи, и ученые разрабатывают и принципы, и правовые категории». Акмалова А. А., Капицын В. М. Теория государства и права : учебное пособие. М., 2006. С. 101.
202
5.2.	Признание юридической доктрины в англо-американском праве: позиция юридического позитивизма
С 30—40-х гг. XIX в., когда в английской юриспруденции начинает ощущаться значительное влияние идей И. Бентама и Д. Остина, отношение к «авторитетным книгам» юристов существенно изменяется. Если раньше английские юристы в значительной своей массе разделяли деклараторную концепцию общего права М. Хейла — У. Блэкстона и рассматривали «авторитетные книги» правоведов как свидетельство объективно существующего common law, то И. Бентам и Д. Остин подвергли критике естественно-правовые взгляды У. Блэкстона, признали юридической фикцией указанную концепцию и обосновали позитивный — волеустановленный и принудительный — характер права1.
Й. Бентам защищал принцип «стоять на решенном», строгую подчиненность судей прецедентам. При этом он был принципиально не согласен с традиционным обоснованием действия судебного прецедента на основе деклараторной доктрины М. Хейла и У. Блэкстона. Й. Бентам спрашивает: «Почему последующие решения должны представать как естественные и ожидаемые следствия из предшествующих дел? Не потому, что такое положение дел должно было быть установлено, но потому, что оно установлено»2. Основанием следования предшествующим решениям выступает не их мудрость, но их власть; «им подчиняются не из-за уважения к тщеславию мертвецов, но из заботы о благе живущих»3. По мнению Бентама, деклараторная доктрина заблуждается не только в приписывании скрытой мудрости прошлым судебным решениям, но и в том, что она основывается на ложной посылке о большей мудрости предшественников, нежели современников. Основоположник утилитаризма утверждал, что отсутствуют рациональные основания полагать предшественников более мудрыми, и во многих случаях, напротив, имеются серьезные основания считать их менее мудрыми4.
Родоначальник утилитаризма утверждал, что из-за абстрактности содержания «естественного права», «разума» они носят исключительно частный и субъективный характер. Полагание на «естественное право» и «разум» неминуемо приводит к двум разрушитель-
1 См.: Bentham J. Comment on the Commentaries // Collected Works of Jeremy Bentham. L., 1977; Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 296, 297.
2 Bentham J. A Comment on the Commentaries and a Fragment on Government / eds. J. H. Burns, H. L. A. Hart, L., 1977. P. 197.
3 Ibid. P. 196.
4 Ibid. 196, 203.
203
ним последствиям для права и системы отправления правосудия. Во-первых, судебные решения, выносимые на основе таких идей, зиждутся исключительно на частных умонастроениях и прихотях. Во-вторых, господство таких идей открывает дверь коррупции и манипулированию в собственных интересах лиц, которые должны подчиняться закону1.
Право в английских версиях юридического позитивизма лишено каких-либо сверхпозитивных ценностных оснований, носит производный от верховной власти, условный и эмпирически воспринимаемый характер общих команд (приказов). Как следствие такого изменения в правопонимании, юридическая доктрина перестает восприниматься значительным числом английских юристов в качестве самостоятельного источника права, «проводника» разума права в судебную деятельность, поскольку правоведы, в отличие от судей, не являются представителями государственных органов и, соответственно, не могут получить от суверена нормотворческие полномочия2.
Те или иные доктринальные положения могут стать частью английского права не на основании их корпоративной авторитетности, а лишь в силу их санкционирования представителями государственной власти — непосредственно сувереном или судьями, которым политический суверен «молчаливо» делегировал свои нормотворческие полномочия в сфере осуществления правосудия3.
Без санкции закона мнения ученых-юристов, частных юрисконсультов, по мысли Д. Остина, являются лишь нормами позитивной морали, но не нормами права. Соответственно, юридическая доктрина с позиции «первого» юридического позитивизма может являться лишь санкционированным и вторичным (secondary) источником английского права, юридическая сила которого выводится
1 Postema G. J. Bentham and The Common Law Tradition. 2nd ed. Oxford, 2019. P. 264.
2 Такова позиция ключевых представителей аналитической юриспруденции в Англии — Д. Остина и Г. Харта. Д. Остин в качестве исключения признавал заключения, мнения ученых-правоведов римского права (responsa prudentium) как источник римского права, заложивший его основу. См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 160; Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. С. 170; Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 44.
3 На наш взгляд, Д. Остин был вынужден признать responsa prudentium римских юристов источником права в качестве исключения (см.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 160) именно по той причине, что Октавиан Август прямо санкционировал ответы привилегированных юристов, после чего они опирались уже не на технократический авторитет юриспруденции, а на официальный авторитет принцепса. Поэтому такой status quo находился в полном соответствии с основными положениями «командной» концепции права Д. Остина. По сути, правовое основание responsa юристов в Риме классического периода ничем не отличалось от правового основания судебных прецедентов как источников английского права.
204
из судебных прецедентных решений как первичных источников права. До момента санкционирования судьей доктринальные позиции и тексты не обладают каким-либо юридическим значением; их корпоративный авторитет никак не влияет на их формально-юридический статус.
Для английских представителей юридического позитивизма очевидно, что любая степень авторитетности трудов юристов не способна стоять выше воли реальных представителей суверенной власти в сфере осуществления правосудия — судей. Именно судьи производят оценку авторитетных позиций, понятий, конструкций юристов, и в этом процессе они формально-юридически не связаны содержанием рассматриваемых трудов, могут — при наличии соответствующей аргументации — отвергнуть доктринальные позиции1. В то же время при работе с «подлинными» (первичными) источниками права — статутами Парламента и прецедентами вышестоящих английских судов — судьи, безусловно, связаны их содержанием. Поэтому невозможно поставить авторитетные труды юристов на одну доску с первичными источниками английского права, исходящими непосредственно от государственных органов: статутами Парламента, судебными прецедентами, делегированным законодательством.
С позиции «первого» юридического позитивизма восприятие прецедентной практикой доктринальных понятий, принципов и конструкций, закрепление их содержания в тексте судебного решения не ведет к признанию юридической доктрины самостоятельным источником права, а означает лишь усвоение, развитие и переработку таких положений судебными прецедентами как первичными формальными источниками английского права2.
По мысли Д. Остина, мнения частных юрисконсультов, устные и письменные заключения которых могут служить причиной введе
1 Р. Уолкер приводит целый ряд судебных дел, в которых судьи не согласились с позициями, содержащимися в классических трудах по уголовному и доказательственному праву. См.: Уолкер Р. Английская судебная система. С. 196, 197.
П. Круз отмечает, что для раннего общего права характерно придание юридической доктрине лишь убеждающего значения, при котором она не рассматривается как источник права strictu sensu. Cruz Р. de. Comparative Law in a Changing World. P. 67.
2 Так, П. Г. Виноградов указывал: «Научный анализ принимает характер юридического источника не в силу своего собственного значения, а потому, что так или иначе он усваивается и принимается императором или магистратом. Поэтому он должен рассматриваться как приготовление к выработке или основанного на казусах права, или законодательства, в зависимости от содержания и от обстоятельств, при которых он был выполнен». Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. С. 161.
Поэтому следует согласиться с И. Ю. Богдановской, отметившей, что юридический позитивизм стремится подчинить юридическую доктрину прецедентному праву. См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 82.
205
ния нормы парламентского законодательства или стать основанием принятия судебного решения, не являются источниками права, поскольку подлинным источником, автором действующего права «является законодатель, суверенный или подчиненный, творящий законы в соответствии с этими мнениями, либо судья, суверенный или подчиненный, решения которого закрепляют мнения юрисконсультов или ученых»1. Если судья при разрешении дела расширил или сузил содержание доктринальных положений либо модифицировал их, то с позиции юридического позитивизма юридической силой будет обладать соответствующий судебный прецедент, а не юридическая доктрина, поскольку обязательным для судей, которые в будущем станут разрешать аналогичные дела, будет не доктринальное положение, а его судебное толкование, содержащееся в ratio decidendi.
Факт цитирования судьями тех или иных трудов и позиций ученых-юристов с точки зрения юридического позитивизма сам по себе еще не означает признания таковых источниками права.
Во-первых, ссылка на доктринальное положение в судебном решении может носить дополнительный, вспомогательный2 и даже иллюстративный характер или может использоваться для формулирования абстрактного принципа, напрямую не связанного с итоговым решением суда. В таком случае зафиксированное в судебном решении доктринальное положение станет лишь частью рекомендательного «попутно сказанного» (obiter dictum), а значит, не будет обязательным для судьи, который станет рассматривать в будущем аналогичное дело, т. е. не будет выступать формальным источником права.
Во-вторых, труды юристов могут использоваться как литературный источник (источник познания источников права), содержащий ссылки, цитирование, описания юридически обязательных источников права — судебных прецедентов3.
1 Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. 5th ed. L., 1885. Vol. II. P. 523. Цит. по: Кросс P. Прецедент в английском праве. С. 160.
2 Так, в одном из ведущих учебников по конституционному праву зарубежных государств указывается: «В настоящее время в решениях, например, британских судов можно встретить ссылки на труды ученых-юристов, однако они рассматриваются уже не как источники права, а как средство обоснования, дополнительной аргументации судебного решения». Рыжов В. А. Источники конституционного права // Конституционное (государственное) право зарубежных стран : в 4 томах. Т. 1, 2. Часть общая : учебник / ответственный редактор Б. А. Страшун. 3-е изд. М., 2000. С. 29.
3 Mulholand R. D. Introduction to New Zealand Legal System. Wellington, 1985. P. 92. Цит. по: Богдановская И. Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права» : дис. ... докт. юрид. наук. М., 2008. С. 282.
206
Уже Д. Остин утверждал, что хотя авторитетные труды Э. Кука не являются источником английского права, но они могут служить доказательством его содержания в то историческое время1. В полном согласии с позицией юридического позитивизма Дж. Салмонд определял профессиональное мнение юристов как исключительно исторический, но не юридический источник английского права. Экспертные позиции профессиональных юристов в английском праве не обладают обязательным значением для судов2.
Р. Уолкер отмечает, что учебные руководства и труды авторитетных юристов «являются самым ранним свидетельством существования норм общего права. Их значение как источника права исторически находится в обратном соотношении с доступностью судебных отчетов»3. Аналогичным образом А. Киралфи указывает на то, что юридические трактаты не обладали авторитетом для суда, «их ценность заключается в ссылках на первичный материал статутов и юридических источников, которыми пользовался автор. Такие книги сообщали о действующем праве, но не меняли его»4.
Иными словами, в судебной практике труды юристов могут использоваться в качестве литературных (вспомогательных) источников познания права, позволяющих ознакомиться с судебными прецедентами, не запечатленными в судебных отчетах (law reports), или с иными юридическими источниками права.
5.3.	Признание юридической доктрины в англо-американском праве: позиция социологической и реалистической юриспруденции
С позиции социологической юриспруденции действительным правом выступает не «право в книгах», а «право в действии»; общее право, создаваемое судьями англо-американской семьи, трактуется не как фиксированный комплекс норм, а в качестве специального метода, особых приемов разрешения правовых проблем (Р. Паунд)5.
Термин «литературные источники права» близок по своему значению к источникам познания права, выделяемым в историко-правовых и теоретико-правовых исследованиях юристов романо-германской правовой семьи.
1 Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 160.
2 Salmond J. W. Jurisprudence or the Theory of the Law. L., 1902. P. 104.
3 Уолкер P. Английская судебная система. С. 191.
4 Киралфи А. Источники английского права // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 162.
5 Pound R. The Spirit of Common Law. Boston, 1921. P. 1.
207
Социологический тип правопонимания исходит из невозможности познать право как «закрытый», логически завершенный корпус принципов и правил; право как внутренний порядок отношений различных социальных групп должно исследоваться не на основе формальных источников права, а при помощи приемов конкретносоциологического метода — наблюдения, анкетирования, интервьюирования, анализа актов правореализационной и правоприменительной практики1.
Поэтому сам по себе правовой текст, обладающий официальным характером или корпоративным авторитетом, не рассматривается представителями социологической юриспруденции как источник, позитивирующий и тем самым порождающий общеобязательность права. Правовой текст — будь то статут Парламента, судебное решение или труд авторитетного юриста — должен адекватно выражать социальные практики, общественные потребности, интересы и ценности, актуальные в настоящем. Свою основную цель социологическая юриспруденция, в отличие от исторической школы права, видит не в исследовании историкоправового прошлого, а в «адаптации права к новым социальным проблемам, возникающим в обществе, в интересах их наиболее эффективного решения»2. Поэтому для О. Холмса разумным основанием нормы права не может быть факт ее установления несколько столетий назад3.
Основываясь на данных философско-методологических основаниях социологического понимания права, можно сделать вывод о том, что его представители склонны признавать юридическую доктрину источником подлинного «права в действии», если доктринальный текст или позиция правильно отражают действительные правовые практики социума, различных его групп и соответствуют действующему в обществе праву. Так, для Б. Кардозо соответствие судебного решения нравам современного общества выступало критерием объективности судьи4.
Причем доктринальный статус не связывается с принадлежностью авторитетного ученого именно к профессиональному сообществу юристов. Право порождается самим обществом, всем комплексом социальных факторов, поэтому судья должен быть в курсе социальных и экономических достижений5. Данная идей
1 См.: Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 484—493.
2 Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 289.
3 Holmes О. W. Collected Legal Papers. N. Y., 1920. P. 187.
4 Cm.: Cardozo B. The Nature of the Judicial Process. New Haven, 1960. P. 102—108.
5 Pound R. Philosophy of Law. L., 1954. P. 54.
Аналогичное требование предъявлялось P. Паундом и к преподавателям права, которые должны «знать не только судебные решения и принципы, лежащие в осно-
208
ная установка приводит к тому, что судьи в своих решениях ссылаются не только на доктринальные труды юридического характера, но и на достижения других социальных наук1.
Принципиальным моментом является то, что в понимании американской социологической юриспруденции формальные источники права не содержат «готовое к применению» право, потому что содержание «права в действии» вырабатывается «как сложный процесс согласования различных точек зрения на норму права — законодателя, конкретного субъекта права, юристов, судей, администраторов»2. Причем применяемая на практике правовая норма унифицируется под углом деятельности судей и администраторов. Поэтому «официальное законодательство, наравне с юридическими доктринами и правовыми идеалами, является лишь “рабочим проектом” для судей»3.
Соответственно, юридический социологизм не приемлет позитивистское представление об источниках права как формах выражения норм, обязательных для применения судьями, а юридическая доктрина, как и иные источники права, выступает правовым материалом, с которым активно работают судьи и другие представители публичной власти в ходе выработки «права в действии»4.
Для такого течения социологической юриспруденции, как американский правовой реализм, подлинное, а не бумажное право — это решения официальных лиц: судей, клерков, шерифов, адвокатов (К. Н. Ллевеллин5). Поэтому источниками реального права следует признавать тот фактический материал, на основе которого такие «слуги закона» принимают определенное решение по конкретному делу
Лидер американского правового реализма К. Н. Ллевеллин отмечал, что юридическая доктрина определяет контекст, в рамках которого судьями рассматриваются те или иные правовые вопросы.
ве их принятия, но в той же мере обстоятельства и условия, социальные и экономические, в которых эти принципы должны применяться, а также состояние умов и чаяния населения, составляющие среду, в которой эти принципы будут практически реализованы». Pound R. The Need of a Sociological Jurisprudence // The Green Bag. Vol. XIX. 1907. P. 14. URL: www.minnesotalegalhistoryproject.org/assets/Pound-soc.%20 juris.%20(1907).pdf.
1 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 82.
2 Pound R. Jurisprudence. Vol. 2. St. Paul (Minn.), 1959. P. 122. Цит. по: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 172.
3 Pound R. Jurisprudence. Р. 122.
4 В американской правовой мысли представление о том, что закон не является правом, а должен рассматриваться лишь в качестве материала, из которого судьями создается право, принято связывать с именем Дж. Ч. Грэя, который в труде «Природа и источники права» утверждал, что право есть совокупность правил, которые устанавливаются судебными органами для определения прав и обязанностей. См.: GrayJ. С. The Nature and Sources of the Law. 2nd ed. N. Y., 1927. P. 84, 123.
5 Llewellyn K. N. The Bramble Bush. On our Law and its Study. N. Y., 1981. P. 2.
209
Юридическая доктрина призвана контролировать процесс разрешения дела в ясных и определенных правовых ситуациях; в сложных и неоднозначных ситуациях доктрина играет руководящую и направляющую роль, а в чрезвычайно запутанных правовых вопросах процесс разрешения дела должен быть хотя бы относительно согласован с буквой и духом определенной части юридической доктрины1. При этом содержание юридической доктрины составляют не только правовые положения статутного и прецедентного права, но и признанные способы восприятия и организации правового материала — юридических понятий, сфер права, правовых принципов, актуальных идей, правовых тенденций и др.2
Материалы правовой доктрины востребуются в судебной практике посредством признанных техник, многие из которых носят осознанный характер, имеют четкие формулировки и транслируются системой юридического образования; другие техники не имеют строгих формулировок и специально не транслируются, но тем не менее осознаются и целенаправленно осваиваются юристами; третьи техники лишь эмоционально воспринимаются и используются в достаточно унифицированной форме, но их усвоение и использование происходит неосознанно3.
В целом американский правовой реализм допускает существование юридической доктрины как источника реального права, если труды и позиции юристов непосредственно влияют на принятие официальными лицами индивидуального решения по рассматриваемому делу; при этом не требуется, чтобы доктринальные положения применялись ко всем делам определенной категории как общие нормы права4. Для действительности юридической доктрины как источника права достаточно, чтобы доктринальные правоположения определяли итоговое решение суда по конкретному делу,
1 Llewellyn К. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Louisiana, 2015. P. 20.
2 Ibid. P. 20.
3 Ibid. P. 21.
4 Подход американского правового реализма к источникам права и роли юридической доктрины как источника права, по всей видимости, разделяют некоторые практикующие юристы современной России. Так, определенно в русле воззрений американского правового реализма В. В. Оробинский делает вывод о том, что юридическая доктрина является источником российского права, исключительно на основе анализа судебной практики. По мнению указанного автора, юридическая доктрина является источником права тогда, когда адвокат сослался на доктринальные положения, сумел убедить в этом суд, который — возможно, даже без ссылки на доктрину — вынес решение в соответствии с ней. При этом положение юридической доктрины как источника права не является устойчивым и постоянным: в одних делах судьи могут согласиться с позицией адвоката, основанной на юридической доктрине, а в других делах — не согласиться, сославшись на «ортодоксальную» позицию российского правоведения: «Доктрина не источник права». См.: Оробинский В. В. Чему не учат на юрфаке: все части легендарной трилогии + новые главы. С. 335.
210
т. е. общее нормативное содержание юридической доктрины не рассматривается в качестве необходимого признака, поскольку «подлинным», действующим правом считаются не общие нормы, а индивидуальные решения «слуг закона»1.
Для американской социологической юриспруденции характерно признание множества источников права, среди которых выделяются «доктрины, произошедшие из рациональных заключений технической правовой науки»2. В отличие от юридического позитивизма, социологическая юриспруденция признает юридическую доктрину источником права при условии ее действительного использования значительным числом правоприменителей в качестве формы, содержащей нормы права, т. е. сложившейся судейской традиции, независимо от официального законодательного признания доктринальных текстов формальным источником права. При этом основанием действительности юридической доктрины как источника права выступает не ее авторитет в рамках сообщества академических юристов, а факт использования конкретным «слугой закона» в качестве материала, позволяющего разрешить определенное дело.
В социологической юриспруденции авторитет юридической доктрины оценивается не рационально и не исторически, а прагматически — с позиции конкретного судебного процесса, происходящего в настоящем. Если для представителей юснатурализма авторитет юридической доктрины носит объективный характер и проистекает из природы права, постигаемой профессиональным разумом юристов, то для социологической юриспруденции авторитет доктрины носит субъективный и принципиально непостоянный характер, который зависит от правосознания судьи или иного правоприменителя и определяется не столько самим содержанием доктринальных правоположений, сколько их восприятием со стороны властного субъекта в судебном процессе, способностью служить средством принятия конкретного судебного решения. На наш взгляд, основаниями включения юридической доктрины в law in action для социологической юриспруденции выступает конвенция сообщества
1 Так, Дж. Фрэнк утверждал, что при определении права не следует изучать абстрактные предписания, так как правом является то, что делает в каждом отдельном случае каждый судья на основе личного восприятия. См.: Frank J. Law and the Modern Mind. N. Y., 1930. P. 125.
«Прецеденты, — утверждал Дж. Фрэнк, — представляют собой продукт одноразового опыта, они распространяются на один-единственный случай». Frank J. Law and the Modern Mind. P. 151.
С позиций реалистов, право есть решение, вынесенное по данному конкретному случаю и только в отношении этого конкретного случая. Frank J. Law and the Modern Mind. P. 46.
2 Цит. по: Адыгезалова Г. Э. Социологическая юриспруденция США в XX веке: формирование доктрины, развитие и совершенствование правопорядка. СПб., 2012. С. 127.
211
практикующих юристов, практическая полезность тех или иных правовых положений, их соответствие установкам, ценностям и интересам судей.
В целом юридический позитивизм и социологическое направление правопонимания не только качественным образом различаются в подходах к понятию «источник права» и процедуре признания юридической доктрины источником права, но и стоят на разных позициях в отношении характера судебной деятельности и правильного типа аргументации.
Если юридический позитивизм исходит из позиции централизованного государственного регулирования, выстраивания иерархии источников права во главе с законом, то социологические течения правопонимания допускают децентрализацию правового регулирования, известный плюрализм источников права, их способность функционировать без законодательного санкционирования. Если для юридического позитивизма юридическая доктрина всегда является санкционированным, вторичным, подчиненным закону источником права, который — в случае соответствующего санкционирования — способен действовать в дополнение (secundum legem) или помимо (praeter legem) закона, то социологическая юриспруденция способна признавать юридическую доктрину одним из основных источников «права в действии», юридическая сила (действительность) которого не обусловливается и не ограничивается пределами законодательного санкционирования.
Юридический позитивизм рассматривает судебную деятельность лишь в качестве применения права и признает только интер-налистский тип аргументации, при котором допускаются ссылки лишь на формальные источники права, система которых устанавливается прямой или «молчаливой» санкцией суверена. Соответственно, возможность ссылок на доктринальные правоположения в судебных решениях обусловлена включением юридической доктрины в систему формальных источников права.
Социологическое направление понимания права не склонно сводить природу судебной деятельности к применению права и признает экстерналистский тип судебной аргументации, допускающий ссылки не только на формальные источники права, но и на другие источники: философские трактаты, труды представителей социальных наук и др.1 Таким образом, с позиций социологического правопонимания юридическая доктрина является легитимным и равноправным с иными источником права, независимо от ее включения в систему формальных источников права.
1 Ср.: Гаджиев Г. А. Использование онтологико-правовой методологии при решении проблем цивилистической теории. С. 66, 67.
212
5.4.	Природа доктринального юридического знания с позиций юснатурализма и юспозитивизма
Тип правопонимания непосредственно влияет не только на возможность и условия признания юридической доктрины формальным источником права, но и на понимание самой природы доктринального юридического знания, определение его важнейших функций в правовой системе.
Если право понимается как естественная данность природы человека, которая лишь открывается при помощи разума, то юридическая доктрина не является производящей причиной, материальным источником права, а выступает лишь формой выражения и закрепления объективно существующего ius naturale.
Убежденность сторонников юснатурализма, представителей либертарно-юридической концепции права, в наличии объективных, не зависящих от воли людей оснований права означает, что и юридическая доктрина должна определить и развернуть, конкретизировать эти принципы. Носители доктринального правового сознания — не творцы права, а лишь его проводники, провозглашающие и фиксирующие действительное право; они не создают юридическую доктрину как некое новое правовое содержание, а только выражают и раскрывают объективно присущую праву собственную природу.
Доктринальное юридическое знание с позиции юснатурализма и либертарно-юридического правопонимания не обладает самоценностью, оно является проводником всеобщих и неизменных истин, аксиом права. Соответственно, юридическая доктрина по своему содержанию должна носить всеобщий и неизменный характер; она не может качественно различаться в зависимости от принадлежности к той или иной национальной правовой системе. Если сущность права объективна, право имеет собственную природу и содержание, а юридическая доктрина призвана правильно выразить и раскрыть природу права, то очевидно, что юридическая доктрина не может иметь национальный характер1.
Отсюда закономерно следует и то, что ключевыми компонентами доктринального юридического знания признаются юридические
1 В этом отношении показательно наблюдение Н. В. Варламовой, которая указывает: «Правовая доктрина (учение о позитивном праве) всех стран Запада выдвигает определенные (и, что интересно, весьма схожие) содержательные требования к позитивному праву, раскрывающие смысл и назначение того или иного правового (государственно-правового) института». Данные содержательные моменты юридической догматики, по мнению Н. В. Варламовой, представляют собой «последовательное раскрытие единой сущности права». Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. С. 123.
213
аксиомы и принципы. Так, В. А. Четвернин утверждает, что доктринальные принципы права — это основополагающие суждения о праве, на которых строятся большие группы правовых норм и которые применяются в юридической практике независимо от их законодательного закрепления1. «Это принципы, общие для разных национальных правовых систем. Часто их называют аксиомами права, поскольку многие из них принимаются в юридической практике без доказательств, как само собой разумеющиеся. Истинность доктринальных принципов права подтверждена тысячелетней юридической практикой»2. Доктринальные принципы права, по мнению ученого, конкретизируют наиболее абстрактное выражение сущности права — принцип формального равенства3.
Аналогичным образом Е. Г. Лукьянова во введении в естественно-правовой курс теории права и государства указывает, что правовая доктрина включает в себя «совокупность правовых аксиом и принципов, правовых идей и концепций, внешне выраженных в научных трудах, мнениях выдающихся ученых-юристов»4.
По мнению Ю. Е. Пермякова, правовая доктрина артикулирует «аксиоматические формулы» правовой системы, «аксиоматически заданные параметры правовых суждений»5. Содержание юридической доктрины составляют «нормативные положения, касающиеся уяснения логических и аксиоматических оснований правового суждения»6.
Если же право понимается как всецело искусственное создание деятельности человека, артефакт культуры, конституируемый и оформляемый публичной властью, результат ее одностороннего волеизъявления, то и юридическая доктрина уже не выступает формой выражения универсального правового содержания, а неразрывно связана с единственным объектом — системой норм позитивного права. Результаты догматического анализа позитивного права через прямое или фактическое признание верховной властью могут получить официальный статус, что позволит юридической доктрине выполнять функцию формального источника права, неизменно носящего субсидиарный характер по отношению к законодательству — ни один носитель доктринального юридического знания не может поставить себя выше суверена, создав позиции, конструкции или учения contra legem.
1 Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 164.
2 Там же.
3 Там же.
4 Лукьянова Е. Г. Теория права и государства. Введение в естественно-правовой курс. С. 102.
5 Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 161, 162.
6 Там же. С. 172.
214
С позиций юридического позитивизма доктрина не может иметь под собой каких-либо объективных, не зависящих от воли людей оснований, она лишь переводит «первичный произвол» суверена в ясный и системный вид1, но ее содержание носит исключительно условный характер, а юридическое значение кардинально различается в зависимости от волеизъявления носителя суверенной власти, санкционирующего те или иные доктринальные правоположения2.
Если представители юснатурализма и либертарной концепции правопонимания рассматривают содержание юридической доктрины как безусловное, всеобщее и неизменное, а ведущей формой выражения доктрины считают правовые аксиомы и принципы, то юридический позитивизм, напротив, видит доктринальное юридическое знание как условное, изменчивое и ограниченное рамками национальной правовой системы, а наиболее значимой формой его выражения признает юридические конструкции, понятия и позиции.
Если юснатуралисты и представители либертарной концепции правопонимания считают, что юридическая доктрина является конкретизацией объективно существующей идеи (природы) права, центрального принципа права и, соответственно, юридическая доктрина предъявляет содержательные требования юридической догматике3, то представители юридического позитивизма, напротив, полагают, что юридическая доктрина лишь концептуализирует материал догматической юриспруденции, переводит его в понятия и концепции, выступающие средством нормирования мышления юристов. Соответственно, для представителей субстанциональных концепций права формирование юридической доктрины носит «нисходящий» характер — доктринальные принципы, понятия, позиции являются результатом развертывания, конкретизации объективно существующей идеи, «духа» права, в то время как для представителей формальных концепций права юридическая доктрина носит «восходящий» характер — формируется путем обобщения, концептуализации конструкций догмы позитивного права.
1 В этой связи В. С. Нерсесянц справедливо утверждал, что с позиций легиз-ма юриспруденция «в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение». Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998. С. 11.
2 Ср.: «Ценностная нейтральность позиции правового позитивизма приводит его на позиции “логицизма”, что означает представление реальности права как текста и видение своей задачи в выявлении логического и лингвистического смысла норм. Мир права оказывается искусственным порождением, в нем оперируют чисто условными положениями». Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков, 2002. С. 41.
3 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 387; Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. С. 123.
215
Как для концепций юснатурализма исторического прошлого, так и для современных естественно-правовых концепций и течений юридическая доктрина выступает концептуальным оформлением подлинного права, являющегося идеальным образцом по отношению к праву действующему; она связывает умопостигаемый мир объективных правовых ценностей, аксиом и принципов с действующей правовой системой, выражает на юридическом языке неизменные и универсальные требования к действующему праву с позиций его объективно существующей идеи, сущности. Соответственно, основания доктринального юридического знания лежат в мире правовых идей, в «пространстве» философии права, которое призваны «опредметить» профессиональные правоведы. Посредством работы доктринального правосознания юристы выражают фундаментальные правовые идеалы и ценности в виде правовых принципов, концепций и понятий, выступающих стандартом должного для организации системы позитивного права и юридической практики.
«Картина мира», в рамках которой юснатуралисты мыслят природу и предназначение юридической доктрины, носит метафизический и идеалистический характер, а важнейшими функциями юридической доктрины являются ценностно-ориентирующая, критическая и интегрирующая.
В структуре правовой системы юридическая доктрина с позиций юснатурализма находит свое выражение как на идейно-когнитивном уровне (правовые идеалы и ценности), так и на текстуальном (доктринальные юридические труды) и нормативно-регулятивном (принципы и понятия, лежащие в основе норм и институтов права) уровнях. Причем первичным выступает именно идейно-когнитивный аспект юридической доктрины, поскольку в нем выражается ее предназначение, а нормативно-регулятивный и текстуальный аспекты выступают производными.
Представители юридического позитивизма рассматривают право и юридическую доктрину как продукт интеллектуально-волевой деятельности, имеющий не естественный, а искусственный характер. В основании юридической доктрины лежит не объективная природа права, а профессиональная юридическая культура, формирующаяся благодаря работе юристов с догмой позитивного права, использованию правил, средств, приемов юридической герменевтики и формальной логики.
«Альфой и омегой» юридической доктрины выступает сознание профессионального сообщества юристов. Как комплекс корпоративно транслируемых понятий, концепций и конструкций юридическая доктрина «работает» исключительно на воспроизводство и развитие догматического юридического мышления. Соответственно, основания доктринального юридического знания лежат в «действи
216
тельности» догмы позитивного права, в знаково-знаниевых формах профессиональных юристов: терминах, конструкциях, понятиях, принципах, институтах и т. п. Юридическая доктрина, благодаря своему технократическому авторитету, связывает в единое функциональное целое догму права, юридическое образование и практики, нормирует не только понимание правовых явлений, но и организацию профессиональных практик юридического сообщества.
Сложно утверждать, что предельные онтологические и гносеологические представления, в рамках которых существует позитивистское понимание юридической доктрины, возможно определить как некоторую «картину мира»; в данном воззрении на устройство правовой действительности можно обнаружить и метафизические представления, и установки философии утилитаризма, позитивнонаучного мировоззрения.
В структуре правовой системы юридическая доктрина с позиций юспозитивизма находит свое выражение на нормативно-регулятивном уровне (концептуальные формы выражения догмы права), а также на идейно-когнитивном (доктринальное правосознание) и текстуальном (доктринальные юридические труды) уровнях. Определяющим в данном случае является нормативно-регулятивный аспект юридической доктрины, поскольку ее ведущей функцией считается концептуализация, перевод в форму учений элементов догмы позитивного права.
Из сказанного закономерно следуют и различия в понимании юридической доктрины как источника права.
Для представителей естественно-правового типа правопонимания юридическая доктрина — первичный источник права, тогда как для сторонников юридического позитивизма доктринальные положения могут являться лишь производным, вторичным источником права. Если юснатуралисты не склонны подчинять юридическую доктрину как источник права закону и готовы признать доктринальные положения contra legem, обладающие приоритетом по отношению к содержанию неправовых законов, то юспозитиви-сты, напротив, считают юридическую доктрину санкционированным источником, который способен действовать лишь в дополнение (secundum legem) или помимо закона (praeter legem).
Естественно-правовой и позитивистский подходы к пониманию природы юридической доктрины носят фундаментальный и экзистенциальный характер — присутствуют в правовой мысли всех исторических периодов, знакомых с феноменом отдифференцированной правовой системы, основываются на качественно различных представлениях о природе права и потому несовместимы друг с другом, что означает лишь возможность осознанного выбора между ними.
217
При этом их актуализация и относительное господство в профессиональном правосознании юристов может быть соотнесено с различными периодами изменения правовых систем. Транзитные периоды правогенеза, как правило, востребуют естественно-правовое понимание юридической доктрины, поскольку правовой системе переходного периода объективно требуются фундаментальные аксиомы и принципы, на основе которых можно конструировать новую систему права. Во времена перемен и общество в целом, и юриспруденция нуждаются в философско-правовых идеях, ценностях, мировоззренческих системах, и для этой цели доктринальное правоведение активно работает «в связке» с правовой идеологией.
Восприятие юридической доктрины с позиций юридического позитивизма, напротив, в значительно большей мере характерно для устойчивых периодов в эволюции правовых систем. Здесь актуальные задачи юридического сообщества концентрируются вокруг эффективности правового регулирования, оптимальной конфигурации системы права и юридической практики. Для решения таких задач требуется особенно тесное «сотрудничество» между догматической юриспруденцией и доктринальным правоведением, и именно позитивистское восприятие юридической доктрины способно его обеспечить.
5.5.	Правовые аксиомы как основание юридической доктрины
Тезис многих представителей субстанциональных концепций правопонимания об аксиоматических основаниях юридической доктрины носит достаточно спорный характер.
В естественных науках аксиомами признаются самоочевидные истинные суждения о сущем, которые не могут быть доказаны и принимаются в качестве основания для дедуктивного вывода теорем, построения логически непротиворечивых систем. Аксиоматические положения носят самоочевидный, достоверный, фундаментальный и универсальный характер. Аксиомы — такие положения, которые не могут быть нарушены и не имеют исключений.
Следует согласиться с А. Ф. Черданцевым в том, что, поскольку любые правовые правила не являются суждениями о сущем, они не могут являться аксиомами в естественно-научном значении этого понятия1. В отличие от аксиом, правовые правила относятся к сфере нормативного долженствования, они выполняют не дескриптивную, а прескриптивную функцию, что не соответствует понятию аксиомы в математике. Аксиомы в геометрии ничего не предписы
1 См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. М., 2012. С. 259, 270, 271.
218
вают, не выражают никаких ценностей, не указывают ни на какие идеалы, в то время как правовые положения, признаваемые аксиоматичными некоторыми правоведами, всегда в своей основе имеют определенные социокультурные ценности1.
В математике принципиальное значение аксиом состоит в том, что они носят непреложный характер — противоречащего аксиоме положения вещей не может существовать. Возможно ли привести какие-либо правовые положения, которые всегда и везде носят такой же непреложный характер, никогда не допускают своего нарушения, иного порядка вещей? Признаемся, автору данного учебника затруднительно привести такие непреложные правовые принципы — любая правовая аксиома может быть нарушена; возможно помыслить и обнаружить в истории права такое состояние правовой системы, при котором ее требования нарушаются.
Более того, если бы в праве существовали положения, носящие универсальный, математически непреложный характер, то отпала бы какая-либо необходимость класть их в основу правового регулирования, считать частью системы права, позитивировать, закреплять в формальных источниках права и в целом относиться к ним как к правовым предписаниям, ведь смысл любого правового предписания состоит в том, что всегда присутствует возможность его нарушения адресатами. Стандарты поведения предписываются правом потому, что они принципиально могут быть нарушены, в то время как математические аксиомы по своей природе таковы, что не могут нарушаться. Поэтому достаточно очевидно, что правоведы используют термин «аксиома» не в естественно-научном его понятии, а в качестве метафоры, образной фигуры речи.
Если под аксиомами права и правоведения понимать самоочевидные, не требующие доказательств универсальные положения, выражающие сущность права, то и такое понимание правовой аксиоматики вызывает вопросы2.
1 Э. Аннерс указывает: «Вместе с тем аксиомы о человеческой природе отличаются от математических. На прежней и на современной стадиях исследования подобного рода аксиомы (а не только гипотезы) основываются на субъективных суждениях. Можно было бы с той же степенью достоверности задать гипотезу о том, что человек по природе своей неразумен и агрессивен. Если такая гипотеза выдается за аксиому, которая, в свою очередь, является исходной точкой для логических заключений, то получают другую систему норм естественного права — чистую противоположность естественному праву XVII и XVIII вв.» Аннерс Э. История европейского права. С. 225.
2 Ср.: «Можно предположить, что и позитивное право, и правовая доктрина, вместе с набором принципов, принятых в действующей юриспруденции и лежащей в ее основе правовой идеологии, должны воплощать те принципы интерпретации, через которые значение фундаментальных правовых понятий может стать очевидным, а значение всех последующих понятий — принятым как действительное. Однако ни в каком праве нет фундаментальных понятий, имеющих самоочевидное
219
Правовые системы разных типов цивилизаций и исторических эпох настолько различны, что едва ли возможно утверждать, что имеются какие-либо правовые положения, которые во всех обществах и во все исторические периоды считались самоочевидными, всеобщими и фундаментальными1 * * * * * * В. Более того, если бы такие универсальные аксиомы действительно имелись, то логично предположить, что юристы-компаративисты за 120—150 лет интенсивных сравнительно-правовых исследований смогли бы их обнаружить и привести в отчетливую форму правовых принципов и норм. Однако сравнительное правоведение современности, в отличие от взглядов организаторов Международного конгресса сравнительного права в Париже в 1900 г., отстоит далеко от утверждений о наличии универсальных оснований правовых систем. Проблематично обнаружить какие-либо правовые положения, которые безусловно принимались бы в качестве принципов, не терпящих исключений, и в западной традиции права, и в мусульманском, иудейском, индуистском праве, и в группах социалистического и традиционного (обычного) права.
значение; никакие принципы интерпретации не определены исчерпывающе или не конструируются из системы; более того, правовые понятия по необходимости не выводимы из самой системы. Если так, то право непригодно для аксиоматизации в силу самой природы его понятий, ввиду того факта, что сама идея дедукции им чужда». Варга Ч. Поиски формализма в праве. Идеи системности и аксиоматич-ности между утопизмом и эвристическим суждением // Загадка права и правового мышления. СПб., 2015. С. 235.
1 Г. Ф. Шершеневич писал: «С нравственным сознанием современного предста-
вителя естественного права немыслимо обращаться к союзам людей, не достигших
современной культуры, и на том же основании оно может оказаться детским лепе-
том перед людьми отдаленной будущей культуры. И что только не казалось есте-
ственным с точки зрения нравственного сознания! Разве греки, а за ними основа-
тель естественного права в Новое время, Гуго Гроций, не признавали естественным
рабство? Порталис и Потье считали естественным господство мужа над женою...
В XVIII веке нравственное сознание подсказывало свободу, равенство, а современное внимание занято правом на труд, правом на достойное существование». Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 37.
П. А. Сорокин утверждал: «Прежде всего, неверно, что есть какое-то вечное естественное право, неизменяемое, имеющееся у всех народов — во все времена на свете все меняется. Изменчиво и право. Оно различно у дикаря и у культурного человека. Оно различно у одного и того же народа в различные времена. Раньше наши предки считали долгом сжигать жену на могиле мужа, теперь такой обычай мы считаем преступлением. Раньше всякое уклонение от официальной религии влекло смертную казнь, теперь свобода религии является требованием нашей совести. iy же изменчивость мы встречаем и в других областях права». Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве. С. 104.
Г. А. Есаков отмечает: «Каннибализм — при всей его порицаемости с европейской точки зрения — был не меньшим представлением народа маори в Новой Зеландии о благе социума, чем, к примеру, сожжение вдов на костре вместе с умершим мужем в Индии или запрет смешанных негритянско-белых браков в южных штатах Соединенных Штатов, существовавший вплоть до середины XX века». Есаков Г. A. Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки. СПб., 2003. С. 341.
220
Широко известно то обстоятельство, что многие доктринальные положения англо-американского общего права (в сфере контрактного, деликтного права, права доверительной собственности и пр.) носят специфический для данной правовой семьи характер и не применяются в семье романо-германского права1 2. Если специфические конструкции англо-американского права никак не связаны с аксиоматическими основаниями юридической доктрины, то они не могут быть признаны доктринальными, что не соответствует действительности, поскольку они признаются большинством правоведов общего права и лежат в основе содержания и организации прецедентного права. Если же данные конструкции основываются на принципиально иных фундаментальных аксиомах, то отсутствуют всеобщие основания правовых систем и, соответственно, аксиомы права. Юридические доктрины романо-германского, англо-американского, мусульманского, социалистического и обычнотрадиционного права обладают качественной спецификой, которая, на наш взгляд, не позволяет говорить о наличии универсальных аксиоматических оснований права.
Альтернативной позицией по защите всеобщего характера правовых аксиом может быть отрицание правового характера семей, кругов и систем, основанных на качественно иных принципах (Су-рия Пракаш Синха, В. А. Четвернин и др.). В таком случае мусульманское, иудейское и индуистское право следует признать комплексами религиозных норм; системы социального регулирования африканских стран станут традиционными; социалистическая семья — политической, а не правовой; правовая карта мира, словно Алиса в Стране чудес, выпившая эликсир, многократно уменьшится в размерах — с нее исчезнут целые континенты, а тысячи юристов-компаративистов мгновенно потеряют вместе с объектом и предмет своего исследования. Однако такую позицию придется защищать от обвинений в европоцентризме, отсутствии культурной толерантности и стремлении в угоду своим ценностным предпочтениям исключить из правовой карты мира системы, основывающиеся на принципиально иных идейно-ценностных основаниях, что, очевидно, противоречит установкам исторического, социологического и антропологического постижения правовой действительности2.
1 См., например: Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 114.
2 В этом отношении весьма показателен ответ А. В. Полякова на вопрос Д. И. Лу-ковской на защите докторской диссертации автора коммуникативной концепции правопонимания: «Чтобы прочувствовать разность наших подходов, акцентирую еще раз внимание на этом вопросе, предложенном профессором Луковской. Существуют ли в обществе, где субъекты чужды ценностям свободы и формального равенства, где они выносятся “за скобки” общества, существуют ли в таком обществе
221
На наш взгляд, попытка целого ряда правоведов терминологически отождествить правовые аксиомы с аксиомами геометрии имеет своим основанием естественно-правовое убеждение в том, что существуют объективные всеобщие правовые положения, никак не связанные с субъективностью сознания человека, спецификой исторической эпохи и культурной традиции. Такие аксиоматичные правовые положения лишь выражают природу права, его сущность, идею.
Правовые аксиомы — суть непреложные, универсальные, объективные правовые принципы, которые выступают фундаментом любой правовой системы. Однако следует признать, что беспристрастное историко-правовое изучение правовых систем прошлого
правовые начала, т. е. право как таковое? Здесь мы как раз и погружаемся в царство мифологизированных ценностей и изрядно поеденных молью времени идеологий. Что это за свобода и формальное равенство, которым субъекты могут быть чужды? Очевидно, они существуют не в каждом обществе, а лишь там, где признаются. Следовательно, и право, по этой логике, существует не в каждом обществе, а лишь там, где признаются “начала свободы” и “формального равенства”. Язык, искусство, любовь, ненависть, дружба, торговля, отражение внешних угроз, совместная трудовая деятельность, наказание преступников существуют в каждом обществе, а право, получается, — нет. Право оказывается редким гостем, наличие или отсутствие которого зависит от признания или непризнания именно этих специфических ценностей соответствующими субъектами. Ведь совершенно ясно, что Дженевра Игоревна имеет в виду свободу не как формальное условие права, а свободу как личную, индивидуальную ценность. И формальное равенство в ее трактовке означает правовое равенство всех, а не равенство тех, кому адресуется норма. А это и означает избирательно ценностную трактовку рассматриваемых категорий. Но ведь ценности на то и ценности, что не могут претендовать на универсализм! И почему тогда взамен указанных ценностей не утверждать в качестве оснований права иные ценности — личной или классовой воли, сословных привилегий или расового превосходства? (Что, кстати, с таким же успехом и делают правоведы других ориентаций.) Если речь идет о ценностях, то чем один вариант, в научном осмыслении, предпочтительнее другого? Da 1st der Hund begrabenl Вот они, результаты стремления идеологизировать науку! Только осталось ли здесь место для науки? Продвинемся ли мы хоть на йоту в познании права, если будем опять пережевывать “начала свободы и формального равенства”, придавая им заранее заданный идеологический смысл? Между тем началам свободы и равенства найдется достойное место в правовой теории, если не придавать им заранее заданное социокультурное значение. Право, действительно, не может существовать ни без свободы, ни без формального равенства. Но и свобода, и равенство являются лишь аксиологическими ипостасями структуры права и в научном контексте полностью зависят от нее. Если смысл права — в осуществлении коммуникации на основе реализуемых прав и обязанностей, то без свободы, понятой как реальная физическая возможность выбирать тот или другой вариант поведения в рамках правовой нормы, само право невозможно. Так же, как невозможно оно и без формального равенства, понятого как равная зависимость субъектов от правовой нормы, определяющей их права и обязанности. Формальное равенство — это и есть равная обусловленность социального поведения нормой. Но в таком случае право так же естественно присутствует в любом обществе, как в любом обществе присутствует феномен культуры — независимо от ее соответствия или несоответствия идеалам индивидуалистического общества». Поляков А. В. Ответы на замечания докт. юрид. наук, профессора Д. И. Луковской // Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографии А. В. Полякова. СПб., 2003. С. 99—101.
222
и современности без труда продемонстрирует, что невозможно обнаружить какой-либо принцип права, который носит всеобщий и нерушимый характер, всегда лежит в основании любой действующей правовой системы.
Поэтому, на наш взгляд, правовые аксиомы относятся не к системам действующего права, а выражают требования к ним с позиций «права должного» (естественного, разумного, объективного, справедливого, правильного и пр.). На наш взгляд, правовые аксиомы являются концентрированным выражением правовой идеологии, оформляют те правовые ценности, которые считаются универсальными и непреложными с позиций тех или иных правовых культур и традиций. Порой представители юридической доктрины (осознанно или неосознанно) стремятся обозначить свой «символ веры», принципы, выражающие то, что они считают безусловными ценностями права, как аксиомы, поскольку аналогия с математическим знанием невольно формирует в сознании адресата представления об их непреложности, универсальности и самоочевидности. Подобная номинация — распространенный способ легитимации правовой идеологии, когда намеренно или неосознанно определенные ценности из сознания человека «перемещаются» в объективную реальность, ставятся «за спину» природы, превращаясь из аксиологических требований в якобы констатацию факта правовой действительности1.
Поскольку первоисточником правовых аксиом является не объективная правовая реальность, не природа вещей, не вневременный «эйдос права», а аксиология правосознания определенного субъекта, то так же, как и все ценностные требования к позитивному праву, правовые аксиомы способны изменяться в историческом времени и социокультурном пространстве. Те положения, которые ученые-юристы определенной правовой системы и исторического периода считают аксиоматичными, порой претерпевают стремительные изменения и уже через несколько десятилетий не считаются не только аксиоматичными, но и доктринальными, поскольку перестают признаваться большинством правоведов.
Так, в 1972 г. С. С. Алексеев в числе аксиом юридической науки называл следующие положения: «Право — возведенная в закон воля
1 Ср.: «Множество людей беспрестанно говорят о “законе природы”, или естественном законе, и затем сообщают вам свои мнения о том, что хорошо и что плохо, и вы должны разуметь, что эти мнения суть именно главы и отделы закона природы... Вред, общий всем этим способам мышления и рассуждения... состоит в том, что они служат предлогом и пищей для деспотизма мысли, — если не деспотизма на практике, то в расположении, которое, впрочем, слишком способно обнаружиться и на практике, когда представится к этому возможность». Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. Основные начала Гражданского кодекса. Основные начала Уголовного кодекса С. 13, 14.
223
господствующего класса, содержание которой определяется экономическими условиями его жизни», «Право — ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению юридических норм»1. Однако уже через четверть века многие российские правоведы не признавали такие правовые положения не только в качестве аксиоматических, но и правовых.
Если открыто признать, что правовые аксиомы имеют не дескриптивную, описывающую некоторое всеобщее положение вещей в правовой действительности, а прескриптивную природу, являются формой выражения правовых идеалов и ценностей, то, разумеется, аргумент о том, что в разные исторические эпохи и в разных культурах очевидными, естественными и оправданными люди считали прямо противоположные правила и практики, перестает являться аргументом. Действительно, фактически существующие принципы, правила и практики могут представляться их носителям естественными, самоочевидными и всеобщими, но с точки зрения объективной идеи права носить неправовой или даже антиправовой характер2. Однако доказать то, что понимаемые определенным образом правовые идеалы и ценности, выражаемые правовыми аксиомами, носят не субъективный, а объективный характер, укоренены в природе человека и общества, на наш взгляд, едва ли возможно.
Здесь имеются два принципиально различных метода: позитивно-эмпирический способ доказательства на основе существующей правовой действительности, через обращение к действующим правовым системам, истории права и юридической практике, либо рационалистический способ доказательства — посредством рефлексии разума найти и обосновать наличие таких идеалов и ценностей.
Первый способ доказательства изначально исключается, поскольку он неизбежно вскроет поражающее воображение, взаимоисключающее разнообразие нормативных порядков и способен опровергнуть любое содержание, выдаваемое за аксиоматичное. Напомним, что именно на данный метод опирались представители юридического позитивизма, исторической и социологической юри-
1 См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. Т. 3. С. 109.
2 Ср. с позицией Ж. Маритена в труде «Права человека и естественный закон» (1942): «Естественный закон не есть писаный закон. Люди понимают его более или менее по-разному, различны степени его понимания... Что всякие ошибки и всякие аберрации возможны... доказывает только то, что наше зрение слабо и что бесчисленные случайности могут испортить наше суждение... Все это не является доказательствами против естественного закона, как ошибка в сложении — не доказательство против арифметики или заблуждения примитивных людей, считающих звезды отверстиями в шатре, который закрывает мир, — не доказательство против астрономии». Цит. по: История политических и правовых учений. Хрестоматия / ответственный редактор О. Э. Лейст. М., 2000. С. 509.
224
спруденции для эмпирического опровержения всеобщих и неизменных истин (ius naturale).
Второй способ — родом из идеалистических учений Платона, Канта и Гегеля — испытывает неразрешимые трудности в открытии и обосновании самоочевидных для разума, всеобщих истин, которые позволили бы опровергнуть лежащий на поверхности контраргумент, утверждающий субъективность любых спекулятивно выведенных из разума положений1. Любой результат спекулятивного рассуждения не имеет достаточных средств доказательства своей объективности. Даже если философско-правовая спекуляция опирается на логику как «систему мышления», необходимо признать, что проблема истинности большой посылки со времен Аристотеля не получила адекватного решения (удовлетворительной теории научной истины не сформировано), а без ее разрешения любая достоверность полученных результатов носит условный характер, зависит от следования правилам вывода, принятым в той или иной системе логики.
5.6.	Юридическая доктрина в традиционалистском правопонимании
По вопросу о соотношении юридической доктрины и закона представители традиционалистского правопонимания, рассматривающие право как выражение национальной культуры, занимают промежуточную позицию между юснатурализмом и юспозити-визмом.
С одной стороны, юридическая доктрина определяется как «центральное звено», «стержень системы источников права», из чего логически следует, что юридическая доктрина с позиции юридического традиционализма как форма выражения «духовного уклада и одухотворенных традиций народа»2 не рассматривается как субсидиарный, безусловно производный от закона источник права.
Так, В. В. Сорокин утверждает, что «правовая доктрина как источник права позволяет использовать надпозитивные подходы», под которыми понимается возможность выводить правовые принципы из законодательных положений3. И хотя использование тер
1 Так, Арнольд и Блунчли утверждали, что «идея права, выведенная из такого источника, как разум, не имеет силы объективного начала, а субъективные воззрения сами по себе лишены научного значения». Цит. по: Пахман С. В. О современном движении в науке права // Вестник гражданского права. 2008. № 3.
2 См.: Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве переходного периода. С. 360, 362; Его же. Дух права и буква закона. М., 2019. С. 191, 193.
3 Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве переходного периода. С. 361; Его же. Дух права и буква закона. С. 191.
225
мина «надпозитивные подходы» в случае логического и смыслового развития норм законодательства едва ли возможно считать уместным и точным выражением, тем не менее следует подчеркнуть, что в юридическом традиционализме допускается действие юридической доктрины помимо (praeter legem) и в дополнение к закону (secundum legem), и для этого не требуется ее официального санкционирования законом1.
Можно видеть, что юридический традиционализм как одно из направлений субстанционального правопонимания утверждает объективную природу права и способность юридической доктрины как выражения «духа» права раскрывать ее и, соответственно, развивать нормативное содержание закона. Это, на наш взгляд, роднит традиционалистское правопонимание с юснатурализмом.
С другой стороны, по всей видимости, представители традиционалистского подхода к праву не готовы открыто признать безусловный приоритет непозитивированной юридической доктрины contra legem перед законом, ее способность корректировать содержание любых нормативных правовых актов и лишать их нормы юридической силы в случае противоречия объективной природе, «духу» и смыслу права. Наличия доктринальных принципов, выражающих «дух» права, еще недостаточно для признания недействительными тех или иных нормативных правовых актов: это могут сделать лишь судьи высших судов посредством апелляции к общепринятым принципам права.
С одной стороны, В. В. Сорокин утверждает, что правовая доктрина занимает центральное место в системе источников переходного права2; это дает основания полагать, что она не считается производной от закона и вспомогательной формой выражения нормативно-правовых положений, а рассматривается как первичный и самостоятельный источник права. С другой стороны, правовед дает рекомендацию судам правовой системы переходного
1 Так, В. В. Сорокин пишет, что «общепринятые в данном переходном обществе правовые идеи напрямую входят в правовую систему, в объективированную материю права. Не нуждающиеся в формальном закреплении в силу своей общепризнанности, доктринальные положения заполняют пустоты писаного права и гибко реагируют на изменения общественных отношений». При этом решения правоприменительных органов не создают новые нормы права, поскольку правоприменители выявляют их «в ткани общепринятой правовой доктрины». Ситуация, когда Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 14 января 1992 г. признал неконституционными нормы Указа Президента РСФСР «Об образовании Министерства безопасности и внутренних дел РСФСР» с опорой на незакрепленный в то время в Конституции РСФСР принцип разделения властей, признается автором как действие юридической доктрины в судебной практике, поскольку указанный принцип «имеет доктринальное значение для законодателя». Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве переходного периода. С. 361.
2 См.: Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве переходного периода. С. 362.
226
периода класть в основание своих решений доктринальные положения, «если по конкретному вопросу нет четкого законодательного указания»; указывает, что «основой судебных решений является дух действующего правопорядка в целом, его начал, выраженных в законе»1.
Все это не может не свидетельствовать о субсидиарном характере правовой доктрины как источника права. Представленная позиция указывает на то, что традиционалистское понимание права не признает правовую доктрину contra legem, хотя если последовательно проводить принцип верховенства юридической доктрины в системе источников права, то действительность доктринальных правоположений имеет объективный характер и не должна зависеть от их соответствия нормам действующего законодательства.
5.7.	Функции и основания действительности юридической доктрины в разных типах правопонимания
Юснатурализм делает акцент на идейном аспекте юридической доктрины, ее способности выражать в виде аксиом и принципов безусловные правовые ценности. Юридический позитивизм, напротив, акцентирует в юридической доктрине «нормативно-конструктивный» элемент — способность абстрагировать из конструктивных разработок догматической юриспруденции идеи, принципы, понятия и концепции, транслировать в форме учений данное интеллектуальное содержание.
Иными словами, юснатурализм рассматривает юридическую доктрину как форму, позволяющую транслировать и укоренять в профессиональном и общественном сознании правовую идеологию, в то время как для юридического позитивизма доктринальные конструкции, понятия и позиции позволяют осуществить перевод догмы права в форму учения и тем самым сделать структуры юридической догматики основой профессионального юридического мышления.
Поэтому представители юснатурализма и юспозитивизма по-разному видят и функции юридической доктрины.
В представлении юснатурализма юридическая доктрина выполняет мировоззренческую, ценностно-ориентирующую функцию — она не только выражает правовые идеалы, ценности и идеи в форме взаимосвязанных учений, но и в целом формирует юридическую «картину мира», нередко лежит в основе конституции, определяет ключевые ценности и цели правового регулирования. Именно
1 Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве переходного периода. С. 360.
227
юридическая доктрина на основе правовой идеологии закладывает основы ценностного строя профессионального юридического сознания: современные юридические доктрины разделения властей, верховенства права, правового государства, сформированные на основе либеральной правовой идеологии, формируют восприятие идей индивидуальной свободы, прав человека и равноправия в качестве фундаментальных оснований любой правовой системы1.
Сторонники юридического позитивизма важнейшей функцией юридической доктрины считают функцию трансляции структур юридической догматики в профессиональное сознание юристов. Юридическая доктрина обеспечивает правильное понимание правовых ситуаций через комплекс юридических понятий, конструкций и позиций, формирует профессиональный «тип рациональности» юристов. Именно доктринальные положения особым образом организуют восприятие, понимание и оценку юристами тех или иных правовых явлений, позволяют говорить о профессиональном правосознании юристов как об особом типе организации сознания.
Тип правопонимания неизбежно влияет и на восприятие оснований действительности (легитимности) юридической доктрины и процедуру ее признания источником права.
С позиции юснатурализма юридическая доктрина основанием своей действительности имеет то, что она выражает объективно присущие праву ценности и идеалы. Если те или иные доктринальные положения правильно выражают объективно существующее право природы, то они безусловно обладают правовым характером и не нуждаются в санкционировании государственной властью. В естественно-правовых концепциях юридическая доктрина признается первичной и самостоятельной формой выражения ius naturale, если авторитетные правоведы разделяют воззрение на право как объективно существующее, исторически неизменное, инвариантное в культурном отношении и имеющее несоциальное происхождение.
Сторонники юридического позитивизма, напротив, основанием действительности юридической доктрины считают ее прямое или фактическое санкционирование государственной властью. Причем речь идет не об однократном использовании судами доктринальных позиций, конструкций и принципов, а об абстрактном
1 Ср.: «В европейской истории идеи свободы, равенства, справедливости приобрели такую тотальную привлекательность, что могут расцениваться как ведущие понятия европейского сознания с эпохи Просвещения. Как общепризнанные идеи, как базовые ценности современной цивилизации они неоспоримы. Поэтому для сегодняшнего правосознания само собой разумеющимся является, например, отношение к идее свободы как содержанию права, а к праву как форме свободы». Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 73, 74.
228
санкционировании, когда юридическая доктрина признается в качестве нормативного основания для разрешения всех судебных дел соответствующей категории. Иными словами, единичные случаи использования судами доктринальных положений помимо официального санкционирования не будут признаны сторонниками юридического позитивизма достаточным свидетельством статуса юридической доктрины как формального источника права.
Представители социологического правопонимания, равно как и пропоненты традиционалистского подхода к праву, основанием действительности юридической доктрины считают ее социальную действенность, способность выражать национальную правовую культуру и, соответственно, выступать основанием правоприменительной и правореализационной юридической практики. Субъектом санкционирования юридической доктрины в социологических и традиционалистских концепциях становится уже не законодательная власть, а судьи, которые при разрешении дел фактически рассматривают доктринальные положения как легитимные и нормативные основания вынесения решений. При этом санкционирование юридической доктрины может носить казуальный характер и быть связанным с использованием доктринальных положений для разрешения лишь отдельных спорных правовых ситуаций, а не всех судебных дел определенного вида. Процесс санкционирования здесь осуществляется посредством восприятия доктринальных положений текущей судебной практикой.
При этом любопытно отметить, что некоторые представители субстанциональных концепций правопонимания не вполне последовательно выдерживают свою позицию по вопросу об основаниях действительности юридической доктрины как источника права. Так, и Е. Г. Лукьянова, стоящая на позиции юснатурализма как типа правопонимания, и А. А. Васильев, придерживающийся традиционно-религиозной концептуализации права, приводят в своих работах1 в качестве аргумента в пользу признания юридической доктрины источником права в правовой системе современной России норму, закрепленную в ч. 1. ст. 1191 ГК РФ, которая гласит, что «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Очевидно, что ссылка на официальное санкционирование государством, даже если бы в данном случае именно это имело место, не является основанием действительности источника права для естественно-правовой и традиционалистской концепций правопонимания. Такими основаниями действительности источника пра
1 См.: Лукьянова Е. Г. Теория государства и права. С. 100; Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. С. 4.
229
ва выступает соответствие его положений идее (сущности) права для юснатурализма и согласие нормативного содержания источника с национальной правовой культурой для традиционалистского правопонимания. Поэтому приведение ссылок на нормы российского законодательства в качестве аргумента признания юридической доктрины источником права довольно странно видеть в трудах юристов, последовательно позиционирующих свои представления о праве как непозитивистские.
Возможно, указанные авторы стремятся сразиться со своим идейным оппонентом, юридическим позитивизмом, на его «поле» и его же «оружием». Позиция более чем благородная, но, думается, что в таком случае итог «сражения» изначально предопределен.
Во-первых, последовательный юридический позитивист в ответ на представленный аргумент укажет на общепризнанный и прямо закрепленный в современном международном и внутригосударственном праве принцип государственного суверенитета, из которого логически следует, что ни одно государство не вправе устанавливать формальные источники иностранного права. Российский законодатель не вправе установить в ГК РФ, что юридическая доктрина является источником иностранного права. Это было бы явным нарушением внутреннего суверенитета зарубежных государств1.
1 В этой связи В. В. Сорокин считает неверным установление норм иностранного права, регулирующих отношения с иностранным элементом, на основе доктрины соответствующего иностранного государства. Правовед утверждает, что такой подход «ставит интересы России в положение, подчиненное доктринальным установкам иностранного государства», и считает необходимым установить правило, в соответствии с которым «если спор о праве разбирается на территории Российской Федерации, следует исходить из приоритета правовой доктрины России». Сорокин В. В. Дух права и буква закона. С. 200.
С данной позицией нельзя согласиться. Целью нормы, закрепленной в п. 1 ст. 1191 ГК РФ, является установление содержания норм иностранного права. Вполне логично то, что российский законодатель для этой цели допускает использование юридической доктрины соответствующего иностранного государства, поскольку в общем и целом статистически авторитетные правоведы определенной национальной правовой системы гораздо лучше иностранных юристов знают свое отечественное право. Использование юридической доктрины иностранного государства в качестве средства установления содержания норм иностранного права призвано способствовать наиболее полному и всестороннему уяснению действительного смысла соответствующих норм. Замена иностранной юридической доктрины в качестве средства установления содержания норм иностранного права российской юридической доктриной противоречит указанной цели нормы п. 1 ст. 1191 ГК РФ.
Если последовательно реализовать правило, предлагаемое В. В. Сорокиным, то мы неизбежно придем к тому, что нормы одного и того же правопорядка будут по-разному пониматься в судах различных иностранных государств, поскольку такое их различное понимание будет обусловлено качественным своеобразием национального доктринального правоведения. Это автоматически приведет к крайней неопределенности таких норм, отсутствию даже относительного единообразия в их понимании и применении, а иногда и к искажению или фактическому «выхолащиванию» действительного значения нормы, если она идет вразрез с отечествен
230
Во-вторых, из представленной формулировки ч. 1. ст. 1191 ГК РФ нельзя сделать вывод о том, что юридическая доктрина признается российским законодателем источником иностранного права. Юридическая доктрина выступает лишь средством установления содержания его норм. При этом очевидно, что не любое средство установления норм иностранного права является его формальным источником. Не только в романистике, но и в других областях юриспруденции принято проводить различие между источниками права и источниками познания права (ознакомления с правом). Если первые признаются юридическим позитивизмом в качестве подлинных форм, «резервуаров», содержащих общеобязательные нормы права, то вторые, далеко не всегда имея официальный характер, не признаются формальными источниками права.
В отличие от формальных источников права, источники познания права лишь фиксируют действующие нормы, но не носят нормотворческого характера, не могут изменять содержание действующего права. Это подтверждает и прочтение представленной выше формулировки — наряду с доктриной такими средствами установления, источниками познания норм иностранного права, связанными соединительным союзом «и», признаются официальное толкование и практика его применения, которые, с позиции юридического позитивизма и господствующего подхода к понятию «источник права» в российском правоведении, не являются формальными источниками права. Поэтому для юридического позитивизма указание российского законодателя на юридическую доктрину как средство установления содержания норм иностранного права еще не делает ее формальным источником современного российского права.
ной юридической доктриной суда государства, в котором осуществляется рассмотрение дела. Если предлагаемый В. В. Сорокиным подход станет всеобщим, то как отнесутся правоведы и сторонники славянской правовой семьи к тому, что содержание норм российского права будет определяться на основе правовых доктрин иностранных государств, что вполне способно привести к искажению действительного значения таких норм? Не превысят ли в долгосрочной перспективе «потери» российского права его гипотетические «приобретения» от легализации приоритета национальной правовой доктрины? Очевидно, что стремление беспристрастно уяснить действительное значение норм иностранного права и единообразно их применять на территории различных государств выступает необходимой предпосылкой для эффективного международно-правового сотрудничества.
Тема 6
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА В НАЦИОНАЛЬНОПОЛИТИЧЕСКОМ КОНТЕКСТЕ:
СООТНОШЕНИЕ С МЕНТАЛИТЕТОМ НАРОДА, ОБЫЧНЫМ ПРАВОМ И ГОСУДАРСТВЕННОСТЬЮ
6.1. Юридическая доктрина и национальный менталитет
Юридическая доктрина всегда формируется и действует в рамках правовой культуры общества; доктринальные понятия, позиции, принципы и концепции не создаются в «вакууме», объективно опираются на ценностно-целевые структуры общества, впитывают в себя особенности его исторического развития и общей (непрофессиональной) культуры населения. Считается, что юридическая доктрина в той или иной мере связана с национальным правовым менталитетом, выражает его характерные черты на уровне центральных ценностей, понятийного строя и наиболее значимых правовых позиций.
Философско-правовой дискурс о национальном правосознании, менталитете как первоисточнике права, как известно, был введен в юриспруденцию благодаря исторической школе юристов.
«Дух народа» (der Volksgeist)1 исторической школы права — это духовное первоначало, связывающее народ в единое целое, метафизический первоисточник права, находящийся за пределами исторической реконструкции, не сводимый к доступным наблюдению социальным фактам и обусловливающий закономерное — необходимое и непроизвольное — становление и развитие права2.
1 К. А. Кузнецов со ссылкой на Меллера указывает, что термин «дух народа» первоначально ввел в научный оборот ученик основоположника исторической школы Г. Ф. Пухта: «“Народный дух” появляется уже в позднейших произведениях Савиньи и внушается ему, по-видимому, примером Пухты». Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. С. 5.
2 См.: Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 15; Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010. С. 320.
232
Автор этого термина — Г. Ф. Пухта рассматривал «общее убеждение народа» как не подлежащую научному исследованию prima causa любой самобытной нации, особую порождающую силу, действующую в организме народной жизни, независимо от сознания отдельных представителей нации, из которой стихийно, органично и закономерно «вырастают» все самобытные социальные институты, включая право1.
Важно подчеркнуть, что немецкий термин «Geist» означает не только дух, но и образ мыслей, сознание. Поэтому, на наш взгляд, есть основания понимать «дух народа» и как «некую слитность свойств национального характера, черты общей национальной духовной культуры» (О. А. Омельченко2), и как «национальные идеалы», «общественные ценности» (Г. Дж. Берман3), и как «коллективные представления» об обязательности определенных правил (opinio necessitatis) (Ж. Карбонъе4).
Г. Дж. Берман справедливо указывал: «Посредством “сознания народа” Савиньи определял идеи и ценности, отраженные в исторически развивающихся традициях народа, включая и его юридические традиции»5. Э. Аннерс отмечал, что der Volksgeist следует понимать как «исторически обусловленную правовую идейную традицию»6.
Именно со времени исторической школы юристов в европейском правоведении укоренилось представление о том, что все источники права своим объективным основанием имеют национальное правосознание, «общее убеждение народа». В результате этого для нескольких поколений правоведов XIX в., как и для некоторых современных исследователей, юридическая доктрина не может являться ничем иным, как формой выражения национального правосознания. Право принадлежит к объективно существующей, идеально-духовной и закономерно развивающейся традиции, черпает свою жизнеспособность в народном сознании, имеющем исторически обусловленный, необходимый характер, поэтому мыслители и ученые-юристы стали уделять гораздо большее внимание изучению глубинного, консервативного «пласта» общественного сознания — национального правового менталитета.
Выдающийся социолог Э. Дюркгейм атрибутировал менталитет всем представителям какого-либо общества, объединенным
1 См.: Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. Гл. II. § 10.
2 Омельченко О. А. История политических и правовых учений. (История учений о государстве и праве). С. 438.
3 Берман Г. Дж. Интегрированная юриспруденция: политика, мораль, история. С. 301.
4 Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 92.
5 Berman Н. J. The Origins of Historical Jurisprudence: Coke, Selden, Hale // The Yale Law Journal. 1994. Vol. 103. № 7. P. 1737.
6 Аннерс Э. История европейского права. С. 299.
233
общими верованиями и чувствами1. В концепции этногенеза Л. Н. Гумилева ментальность, являясь существеннейшей частью этнической традиции, раскрывается как иерархия идей, воззрений и представлений о мире, оценок, вкусов, культурных канонов, способов выражения мысли2. Известный историк Л. Февр указывал, что менталитет восходит к бессознательным глубинам психики и наследуется обществом от предыдущих поколений без четкого осмысления этого3.
А. В. Поляков указывает, что ментальность «характеризуется особенностями психического склада и мировоззрения людей, входящих в ту или иную этническую целостность»4. Н. И. Матузов сходным образом определял нацию в качестве носителя менталитета и указывал, что последний характеризует специфику общественного сознания и по содержанию представляет собой устойчивые и отчасти бессознательные традиции, установки, умонастроения, верования и наклонности5.
А. Ю. Мордовцев указывает, что менталитет «позволяет представителям одного социума и (или) типа цивилизации относительно сходно, единообразно воспринимать окружающую действительность, оценивать ее и действовать в ней в соответствии с определенными, сложившимися в обществе установками и стереотипами поведения, «понимая» друг друга, сохраняя (благодаря этому) стабильность и целостность национального (цивилизационного) пространства»6.
И. П. Малинова отмечает, что своеобразие менталитета обусловлено культурными кодами правосознания, которые представляют собой «систему моделирующих первообразы культуры правил объективации человеческого содержания в предметных формах права»7. Философ права определяет правовой менталитет как силовое поле коммуникации в сфере права, в котором «формируются направляющие линии смыслообразования, мотивационные векторы. Это культурно-уникальная конструкция смысловых ориентиров, условностей, склонностей, предвзятостей, установок, стандартных мотивационных моделей и оценочных схем, лежащих в основе
1 Арон Р. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 318, 319.
2 См.: Мичурин В. А. Словарь понятий и терминов теории этногенеза Л. Н. Гумилева / под редакцией Л. Н. Гумилева // Л. Н. Гумилев. Этносфера: история людей и история природы. М., 1993. С. 503.
3 См.: Февр Л. Бои за историю. М., 1991. С. 97—112.
4 ПоляковА. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004. С. 429.
5 Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004. С. 144.
6 Мордовцев А. Ю. Национальный правовой менталитет. Введение в проблему. Ростов н/Д., 2002. С. 14.
7 Малинова И. П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996. С. 24, 76.
234
понимания правовых текстов»1. Правовой менталитет включает в себя правосознание, но в особом качестве — с точки зрения его культурной специфики2.
По мнению А. И. Овчинникова, «правовой менталитет — исторически сложившаяся матрица типизаций юридически значимого поведения и правовых оценок, схема смыслопостроений, определяющая правовое мышление и остающаяся полностью неуловимой в рефлексии»3.
Р. С. Байниязов включает правовой менталитет в правосознание, отмечает его культурную специфичность и определяет как «этно-правовой инвариант правовой культуры»; указывает, что правовой менталитет является «хранителем» юридической традиции: «В нем дух закладывает способность к постоянству, степень устойчивости правопорядка на разных этапах развития общества, в том числе и кризисных»4.
По мнению Б. К. Мартыненко, правовой менталитет представляет собой наиболее фундаментальный, глубинный пласт правосознания, наименее поддающийся быстрому изменению, и включает в себя «прочно укоренившиеся поведенческие установки общественного и индивидуального сознания людей, реализуемые в существовании и жизнедеятельности больших социальных групп (классов, наций и т. п.) и отдельных индивидов»5.
Из представленного обзора позиций можно видеть, что многие ученые считают правовой менталитет когнитивным феноменом, относят его к сфере общественного правосознания и национальной правовой культуры. Носителем правового менталитета признается самобытная этническая (национальная), цивилизационная общность.
Правовой менталитет формирует сходство, единообразие целого ряда устойчивых правовых представлений, носящих для самоидентификации этнической или цивилизационной общности фундаментальный характер. Он выступает глубинным, наиболее устойчивым, далеко не полностью осознаваемым (и потому скорее иррациональным) и специфическим «пластом» национальной культуры, отвечает за образование предельных смыслов, ценностных ориентаций,
1 Малиново. И. П. Философия права и юридическая герменевтика. М., 2014. С. 128.
2 Малиново И. П. Юридическая герменевтика и правопонимание. Екатеринбург, 2004. С. 28.
3 Овчинников А. И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ. Ростов н/Д., 2003. С. 309.
4 Байниязов Р. С. Правосознание и правовой менталитет в России : автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Саратов, 2006. С. 30.
5 Мартыненко Б. К. Правосознание, правовая культура и правовое воспитание // Проблемы теории государства и права : учебник / под редакцией В. М. Сырых. М., 2008. С. 488.
235
установок в правосознании народа и за формирование, воспроизводство правовой традиции. Правовой менталитет находит свое выражение как на когнитивном уровне правовых идей, представлений, идеалов, ценностей и установок, так и на уровне правового поведения.
Отрицать взаимосвязь юридической доктрины с национальным правовым менталитетом, разумеется, невозможно. Формируемые авторитетными правоведами позиции, понятия, принципы и концепции в определенной мере опираются на национальный правовой менталитет, связаны с особенностями представлений и деятельности определенного народа. Однако, насколько может судить автор настоящего учебника, в специальной литературе отсутствует адекватное раскрытие характера связи национального правового менталитета и доктринального «права юристов»: предопределяют ли «структуры» правового менталитета содержание доктринальных понятий, принципов и позиций; если предопределяют, то каким образом это осуществляется и в какой мере, от каких объективных факторов зависит то или иное течение этого процесса.
Помимо этого, сложно утверждать, что современное правоведение имеет хотя бы относительно консолидированную позицию в отношении характера и состава правового менталитета, механизмов его влияния на правовую систему. При очевидной недостаточности ясности в исследовании данной проблематики, наличии существенных пробелов в понимании ключевых для общей теории права вопросов едва ли имеются достаточные основания для позиции, исходящей из полной обусловленности и подчиненности доктринального «права юристов» национальному правовому менталитету.
Нам сложно согласиться с С. В. Батуриной в том, что юридическая доктрина должна носить общезначимый в пределах определенной нации характер, формироваться в соответствии с идейно-ментальными особенностями той или иной правовой системы, отражать традиции ее государственности1.
Целый ряд российских правоведов, утверждая объективную безраздельную обусловленность правовой системы национальной культурой и историей развития народа, по сути, возвращается к одному из ключевых постулатов исторической школы юристов, для которой право — это форма выражения «общего убеждения» народа, а юридическая доктрина призвана разработать «сырой материал», черпаемый из глубины народного правосознания, и превратить его в систематический ряд понятий, достигающий математической точности и достоверности2. Для основоположников исторической
1 См.: Батурина С. В. Правовая доктрина как элемент российской правовой системы. С. 32.
2 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 309.
236
школы профессиональное правосознание юристов есть зеркало «народного духа»1. «Благодаря профессиональной чуткости юристы улавливают движение народного правосознания и направляют соответственным образом свое творчество в области права»2.
Важно напомнить, что воззрение исторической школы права на профессиональных юристов как «проводников» народного духа в сфере права подверглось обоснованной критике со стороны значительного числа немецких и российских мыслителей и правоведов XIX — начала XX в. (К. Безелер, К. Маркс, Р. Иеринг, Ю. С. Гамбаров, И. А. Покровский и др.). Правовая система любого государства не обладает монолитным, единым характером, практически всегда имеются значительные расхождения в идейно-ценностном отношении между профессионально-юридическим и обыденным правосознанием, между «правом юристов» и «народным правом», обычаями, традициями той или иной нации. Ю. С. Гамбаров справедливо указывал: «В кругу юристов, как и в других общественных кругах, господствуют часто течения, не затрагивающие народной массы и остающиеся для нее совершенно чуждыми»3.
Положение исторической школы о «праве юристов» как иной форме выражения «народного права» неоднократно критиковалось в отечественном правоведении 80—90-х гг. XIX в. Так, Н. И. Кареев, анализируя взгляды Г. Ф. Пухты на взаимосвязь между профессиональным и общенародным правосознанием, указывал, что немецкий правовед совершенно в духе своей теории делает из правоведов «простые “склады” общенародного правосознания, отрицая продуктивное значение их деятельности: последняя, по его словам, чисто рецептивная, т. е. они воспринимают в себя из народного сознания существующее право, сами не творя ничего... Неужели их (юристов — А. М.) головы были в буквальном смысле складами, куда “народ” сам сносил и свое общее понимание правовых отношений, и те изменения, которые производил в частных проявлениях права? Наоборот, раз потребности жизни вызвали к бытию особых знатоков права, они не могли не начать проявления над ним своего творчества в смысле частных изменений в зависимости от собственных воззрений на вещи или подмеченных ими же самими не
1 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. С. 335.
2 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права. С. 160. Как справедливо указывал Э. Аннерс, представление о юристах как представителях народного духа в сфере права основывалось на многовековой традиции: «Средневековые правоведы считали себя носителями традиций Юлиана и Павла, Папиниана и Ульпиана. Так поступали и их последователи вплоть до XIX в. Это объясняет удивительное для нашего времени обстоятельство, что фон Савиньи и его ученики могли воспринимать именно правоведов в качестве носителей “der Volksgeist”». Аннерс Э. Указ. соч. С. 384—385.
3 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. С. 335.
237
соответствий существующего права с житейскими отношениями, им регулируемыми»1.
Следует согласиться с Р. Мерингом и другими правоведами XIX в. в том, что некорректно считать «право юристов» послушным «стенографистом» народной жизни, который лишь фиксирует на профессиональном языке правоведения сложившиеся в обществе правовые обычаи. Обладая специальными знаниями, умениями и навыками, профессиональное юридическое сообщество не может не оказывать существенного воздействия на общественное правосознание, на отношение широких слоев населения к праву, на характер и содержание правореализационной юридической практики.
Прав был Л. И. Петражицкий, который указывал: «Граждане в своих отношениях к закону и к правам других, в своей аргументации при толковании контрактов, в процессе при защите своих прав и т. д. применяются к тем приемам отношения к праву и его толкования, которые под эгидою и по примеру ученых-юристов незаметно превращаются в обычай»2. Иными словами, связь между «народным правом» и доктринальным «правом юристов» не является односторонней — не только нравы, ценности и обычаи, сформировавшиеся в народной среде, влияют на профессиональное сообщество юристов, но и разработанные юридической доктриной понятия, конструкции и принципы через юридическую практику активно влияют на правовые воззрения и практики населения. Юридическая доктрина способна порождать новые правовые обычаи, изменять содержание народного правосознания, формировать новые способы и формы реализации субъективных прав.
Под сомнение может быть поставлено и само наличие общих «идейно-ментальных особенностей» определенной нации — того единого духа народа, на соответствие которому предлагают проверять доктринальные положения некоторые российские правоведы. Уже более чем столетие назад И. А. Покровский указывал, что нет рациональных оснований полагать народ в качестве единого и психологически цельного образования: «Народ слагается из разнообразных более мелких групп — национальных, сословных, профессиональных и т. д., — правосознание которых сплошь и рядом радикально расходится»3.
Ю. С. Гамбаров аналогичным образом утверждал: «С разрастанием общин и усложнением их общественной жизни раскалываются интересы, развиваются политические, экономические и другие союзы, между которыми нет общности ни в правовых воззрениях, ни в практике совершаемых юридических действий»4.
1 Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 336.
2 Петражицкий Л. И. Модные лозунги юриспруденции. С. 380, 381.
3 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 73.
4 Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1. Общая часть. СПб., 1911. С. 196.
238
Социальная дифференциация уже в XIX в. приобрела такие внушительные размеры, что «правосознание нынешнего немецкого рабочего неизмеримо ближе к правосознанию французского или английского рабочего, чем к правосознанию немецкого фабриканта или агрария. Очевидно, что при таких условиях “народному духу” исторической школы в деле правообразования должно быть отведено гораздо более скромное место»1. Едва ли профессиональное правосознание российских юристов XXI в. имеет гораздо больше общего с предполагаемыми едиными идейно-ценностными ментальными «структурами», «культурными кодами» русского народа, нежели с представлениями современного немецкого, французского или испанского юриста.
В современном правоведении весьма скептически оценивает идею единства и однородности российской правовой культуры В. П. Малахов, который отмечает: «Полинациональное население России, США и им подобных стран консолидируется не культурой, а общностью государственно оформленной территории, государственным языком... Российская правовая культура — фантом, существующий не в реальности, а только в теории, абстракция, оперирование которой имеет не познавательный, а идеолого-политический смысл. Россия, а современная в особенности, является многонациональной (многонародной), многоконфессиональной, многотрадиционной, многоисторической страной, которая никак не может вследствие этого быть однородной в правокультурном смысле»2.
Еще в 1900 г. известный немецкий государствовед Г. Еллинек указывал на то, что органические метафоры, такие как «духовный организм», «народная душа», не являются объективными сущностями, целостными, едиными феноменами внеположной сознанию реальности, а являются лишь результатом синтеза, происходящего в сознании вследствие телеологического отношения к определенному роду внешних, связанных в пространстве и во времени явлений и событий3. Ученый обоснованно утверждал: «Этический или духовный организм, органическая личность, если ими пользуются не исключительно как вспомогательным средством для синтезирования явлений, превращаются в мистические сущности, — каковыми представляются, например, и народный дух или народная душа, которые обращаются в призрачную тень, как только мы забудем, что ценность их может заключаться только в том, что они суть краткие формулы в высшей степени сложных и не могущих быть выясненными в деталях массовых психологических процессов»4. Поэтому,
1 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 73.
2 Малахов В. П. Мифы современной общеправовой теории. М., 2013. С. 135,137.
3 Еллинек Г. Общее учение о государстве. С. 169.
4 Там же. С. 170.
239
на наш взгляд, нет рациональных оснований объективировать массовые психологические процессы, считать результат когнитивных процессов независящей от сознания людей самостоятельной сущностью и ориентировать юридическую доктрину на туманный и неопределенный концепт «духа народа», «национального правового менталитета» и т. п.
Прежде чем предъявлять юридическому сообществу требование о соответствии юридической доктрины национальному правовому менталитету, имеет смысл по правилам научного исследования доказать его объективное существование и хотя бы относительное единство в пределах определенной нации, раскрыть его природу, происхождение и элементный состав.
Автору настоящей работы не известно общероссийских конкретных социологических исследований, которые на основе анализа масштабных эмпирических данных демонстрировали бы наличие единого общенационального правового менталитета и его фунди-рованность в той системе ценностей, которая постулируется целым рядом современных российских теоретиков права, выдвигающих тезис о наличии единого и устойчивого правосознания российского народа. Без данного необходимого условия выставление указанного требования есть попытка подчинить юридическую доктрину тому или иному варианту консервативной коллективистской политической идеологии — без рациональной аргументации, без открытого и научно обоснованного ответа на вопрос о том, почему именно коллективистская, но не индивидуалистическая, монархическая, но не республиканская, консервативная, но не либеральная политическая идеология должна лежать в основе доктринального юридического знания. Даже если обоснованно продемонстрировать, что общественное правосознание в том или ином государстве носит преимущественно этико-центристский, традиционный, монархический характер, это нисколько не доказывает тезис о том, что доктринальное юридическое знание всегда и везде, теоретически, по понятию является формой выражения правосознания народа.
Если сознание, менталитет, дух самобытной нации объективно обусловливают содержание права, специфику всех источников права, организацию правовой системы, то этот дух народа должен проявляться не только в правовой сфере, но и во всех областях деятельности общества. Достаточно очевидно, что менталитет нации не знает юридических границ, он должен выражаться во всех результатах духовной деятельности. Соответственно, одним из рациональных и иллюстративных способов доказательства данного фундаментального принципа исторического (традиционного) правопонимания могло бы стать междисциплинарное исследование, в ходе которого ученые смогли бы продемонстрировать, что определяющие черты национальной культуры проявляются во всех сферах
240
социальной жизни, что они охватывают собой не только правовую систему, но и политическую сферу, экономические практики, специфику важнейших социальных институтов. Далее необходимо будет показать, что раскрытые черты национальной культуры не просто проявляются в правовой сфере, но и определяют систему позитивного права, различные виды юридической практики, общественное, групповое и индивидуальное правосознание.
Только после проведения подобного исследования и получения положительного результата можно будет утверждать, что национальный принцип носит фундаментальный для правовой системы характер и обусловливает содержание юридической доктрины. В противном случае утверждения об обусловленности правовой системы общества довольно аморфными по содержанию концептами «народного духа», «национального менталитета» и т. п. имеют характер идеологем, покоящихся не на рациональной аргументации, а на вере и иррациональном убеждении.
У любого человека (и правоведы здесь вовсе не исключение) имеется соблазн выдать свои ценности и идеалы за общенародные, идеализировать собственную нацию, наделив ее чертами, которые являются лишь плодом воображения, а не частью социокультурной действительности. На наш взгляд, совершенно не требуется прилагать титанические усилия, чтобы обнаружить многочисленные свидетельства подобной идеализации национального характера. Попробуйте найти хотя бы у одного народа исторические или современные тексты, в которых его идеологи (философы, писатели, историки, социологи, правоведы, политики и пр.) в числе черт национального сознания называли бы злость, агрессивность, мстительность, беспринципность, лицемерие, глупость, жадность, скупость, сервильность и т. п. Национальная психика и рефлексия не родные сестры. Каждый народ в той или иной мере считает себя носителем положительных качеств и нередко выдает желаемое за действительное. Именно на почве такой некритичной идеализации образуются и распространяются духовные «паразиты» — вожди, демагоги, популисты разных мастей, стремящиеся, незаметно подпитывая национальное самолюбование и суля «златые горы», достигнуть личных целей: власти, материального процветания, безусловного удовлетворения любых потребностей.
«Утверждают, — писал К, А, Кузнецов, — что Савиньи, чувствуя всю шаткость представлений о рождении права из глубины народного сознания, вынужден был изобрести искусственную теорию о юристах как проводниках того, что неосознанно живет в народе»1. К, Манхейм прямо указывал: «Савиньи первым создал для эволю
1 Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. С. 8. Ср.: Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 290.
241
ционного консерватизма фикцию, согласно которой юристы в качестве особого сословия являются выразителями народного духа»1.
Известно, что уже германист К. Безелер в работе «Народное право и право юристов» в 1843 г. стал последовательно различать «ученое право», преподававшееся в университетах и выраженное в догме римского права, и «народное право», не объективированное ни в одном из источников права, а существующее непосредственно в народном сознании. «Это народное право продолжает существовать и тогда, когда юристы, суд, закон, даже обычай отвергают его; как бы велико и упорно ни было их уклонение, народное право остается неизменным, живя в непосредственном сознании народа»2.
Качественное различие «народного права» и «права юристов» недвусмысленно проявляло себя и в истории рецепции римского права в Европе XII—XVII вв. Противопоставляя римскую юриспруденцию и средневековое правоведение, О. Эрлих в отношении последнего отмечал: «Правовая жизнь как таковая больше не является субъектом юриспруденции, как это было в определенный момент развития права, — она стала лишь предметом юриспруденции. Таким образом, юриспруденция стала иной, нежели раньше. Она противостоит обществу. Перед юриспруденцией стояла задача навязать обществу правила, которые не были созданы ею, а были ею где-то переняты; при этом не берется во внимание, требуются ли эти правила обществу и как общество к ним отнесется»3.
Язык Corpus iuris civilis не только нуждался в глоссировании для понимания профессиональными правоведами, но и был совершенно непонятен простому населению. В попытке приблизить римское право к обычному населению в Провансе с середины XII в. мирян даже снабжали кратким его изложением на народном языке4. Применительно к Франции XII в. М. Блок писал: «Даже там, где они (новые веяния по распространению римского права — А. М.) встречали особенно благоприятную почву, обычаи предков еще слишком прочно держались в “памяти людей” и вдобавок были слишком тесно связаны со всей системой социальной структуры, глубоко отличавшейся от древнеримской, чтобы их могли поколебать одни только усилия нескольких докторов права»5.
В отношении Германии М. Вебер указывал на то, что широкие слои населения не были заинтересованы в рецепции институтов римского права: «В рецепции материальных определений римского права
1 Манхейм К. Идеология и утопия // К. Манхейм. Диагноз нашего времени. М., 1994. URL: http://www.i-u.ru/biblio/archive/mangeym_ideologija/03.aspx.
2 Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. С. 11; Его же. К учению об образовании гражданского права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 413.
3 Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 320.
4 См.: БлокМ. Апология истории, или Ремесло историка. М., 1986. С. 179.
5 Там же.
242
как раз “современнейшие”, т. е. бюргерские, слои вовсе не были заинтересованы: институты средневекового торгового и городского земельного права гораздо больше отвечали их потребностям»1.
О. фон Гирке прямо утверждал, что «носителем рецепции явилась вновь возникавшая корпорация ученых-юристов. Не народ воспринимал чужое право и утрачивал свой национальный склад мыслей. Корпорация, пропитанная римским правом, которой народное мировоззрение было столь же чуждо, сколько она сама была чужда народу, вводила чужие понятия, медленно подчиняла себе суд, законодательство и управление и заставляла порабощенную ею жизнь сообразоваться с этой книжной системой понятий»2.
Н. Чижов писал: «Всем, полагаем, известно, что введение римского права в Германии было делом преимущественно юристов; что римское право в Германии было, бесспорно, “правом юристов”. Однако каждому знакомому с историей германского права известно, как долго и упорно народ вооружался против втеснения в их жизнь римского права, как сильно тяготились его введением даже сословия, бывшие тогда истинными представителями народа. Значит, если бы юристы были истинными представителями народного сознания и убеждения, то римское право перешло бы в германскую жизнь без усилий со стороны юристов и отпора народа»3. Э. Рабелъ
1 Вебер М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии : в 4 томах. Т. 3. Право. М., 2018. С. 191.
2 Gierke О. Das Deutsche Genossenschaftsrecht. Bd. II. Berlin, 1873. S. 21.
Ср.: «К национальному, германскому, праву относились с презрением; учителя, преподававшие римское право, говорили своим ученикам: если вы не послушаете этого слова, к вам вернется та животная дикость (vihisch Wildheit), в которой вы жили прежде, когда сильные угнетали слабых и люди, одиноко живя в лесах, питались желудями (die Menschen ainsam in den Walden mit Aychel speysten). Или, например, один из собирателей местного ростокского права, изложив сначала положения этого права и переходя к римскому праву, писал: здесь кончается ростокское городовое право и начинается здравый человеческий разум (hier hort das rostocker Stadtrecht auf und beginnt die gesunde menschliche Vernunft)». Залеский В. Ф. Лекции энциклопедии права. Казань, 1902. С. 117, 118.
3 Чижов Н. Источник и формы права. С. 175.
Ср.: «Крестьяне на этот “революционный” террор юристов ответили небывалой враждой, а местами даже контртеррором. Так, одним из требований восставших германских крестьян было устранение сословия “докторов права”, искоренение трех видов разбойников: “уличных грабителей, купцов и юристов”. И это не было случайным требованием, возникшим стихийно во время восстания. Нет, мы читаем в летописях о целом ряде насилия масс над юристами. “В 1509 г. в Клеве на базаре избили юриста так, что он кричал, как животное (wie ein Vieh), и прогнали”. В 1513 г. крестьяне в Вормсе требовали, чтобы в процессах юристы не имели доступа. Резкие названия для юристов, как “живодеры и пиявки”, “обманщики и кровопийцы” и т. д., в документах этой эпохи весьма часты. А из Фрейденфельда (в Тургау) летописец сообщает, как шеффены с побоями выбросили в двери юриста, ссылавшегося на (истолкователей римского права) Бартолуса и Бальда со словами: “Мы, крестьяне не спрашиваем ваших Бартелов и Балделов, у нас есть свои особые обычаи и право, вон вас отсюда!” (N’aus mit euch)». Стучка П. И. Революционная роль права и государства. Общее учение о праве. 3-е изд. М., 1924. С. 77.
243
указывал: «Человеческая фантазия бедна, она цепляется за существующее положение вещей. Отсюда всегда имели место необходимые заимствования их чужих систем. Рецепция римского права в Германии — это красноречивый пример»1.
Ю. С. Гамбаров писал, что рецепция римского права в Германии была осуществлена «силой судебных решений и работы юриспруденции, воспитанной на чужом праве и враждебной старому народному обычному праву». Правовед делал вывод об ошибочности представлений исторической школы права о том, что профессиональное правосознание юристов есть отражение сознания народа, «зеркало» народного духа2.
Историки права неоднократно указывали на то обстоятельство, что в целом ряде государств рецепция римского частного права осуществлялась влиятельными кругами общества в ситуации противодействия со стороны обычного «народного права»3.
Позиция о том, что сообщество юристов не выражает народное правосознание, последовательно проведена в марксистском учении. По мнению его основоположников, в капиталистической общественно-экономической формации юридическое мировоззрение носит классовый характер, являясь «классическим мировоззрением буржуазии»4, а позитивное право становится «интеллектуальной собственностью» сословия профессиональных юристов. Сословие юристов, в силу своего положения в системе производственных отношений, своей генеральной функции — упрочения и идеологического обоснования экономического status quo, объективно оторвано от неимущего, экономически эксплуатируемого класса, т. е. от большей части народа. Сознание юристов принадлежит классу буржуазии, для которой теоретики-юристы посредством юридических понятий упрочняют и развивают господствующую идеологию буржуазного общества.
Юристы, по мнению П. И. Стучки, являются активными, способными к обобщениям идеологами буржуазного общества, разрабатывающими иллюзии буржуазии о самой себе. Судьи и адвокаты — «это особое сословие юристов, в буквальном смысле
1 Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. С. 24.
2 Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. С. 335.
Ср.: «Благодаря доктрине, благодаря деятельности ученых-юристов и судей, римское право было введено в практику в Германии XVI и XVII вв.». Фелъдштпейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве. С. 9.
3 См.: Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 86—90; Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. С. 259, 260.
4 Энгельс Ф., Каутский К. Юридический социализм // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. 2-е изд. М., 1961. Т. 21. С. 496. Предметный анализ данного положения марксистского учения см.: Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. С. 24—28.
244
вырабатывающих право буржуазии, понятное только им, а вслед за тем делающихся посредниками между правом (вернее, “сводом законов”) и людьми. Так оно было еще в Древнем Риме»1.
Требовать от доктринальных положений их соответствия юридическому менталитету народа едва ли возможно хотя бы уже потому, что имеются доктринально обеспеченные сферы юридического знания, носящие настолько сложный и специальный характер, что они являются практически недоступными для обыденного правосознания. Иными словами, в содержании обыденного правосознания мы не найдем никаких определенных, устоявшихся представлений и идей в отношении специализированных правовых институтов, и нам будет попросту не с чем сопоставлять профессиональные конструкции юридического сознания.
Уже в 50—60-х гг. XIX в. Р. Иеринг указывал на то, что юридическое восприятие и понимание правовой действительности качественно отличаются от ее обыденного понимания; что благодаря многолетним усилиям и упражнениям юрист приобретает особую искусность отвлеченного мышления, способность легкого перевода понятий из области отвлеченного в область конкретного и безошибочность при раскрытии правового понятия в определенном правовом казусе2. Результат овладения юридическим искусством есть обладание юридическим мышлением, которое всегда останется для не-юриста чем-то чуждым и непонятным3. И именно поэтому «юрист видит там, где не-юрист замечает лишь один акт, два акта или устанавливает там, где не-юрист вообще никакого акта не видит, один или несколько актов, и, наоборот, там, где с внешней стороны действительно налицо какой-нибудь акт, совсем не признает его и понимает его в совершенно ином виде, чем в каком он представляется извне...»4.
Соответственно, логично предположить, что доктринальное юридическое знание устроено гораздо сложнее, нежели обыденные представления о праве, а комплекс доктринальных положений значительно богаче по своему содержанию, нежели «народное право» и общественное правосознание. Не без оснований Д. Ллойд утверж
1 Стучка П. И. Введение в теорию гражданского права // Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 664.
2 См.: Иеринг Р. Юридическая техника. М., 2008. С. 20.
3 Р. Иеринг писал: «Юристы понимают друг друга, но юрист и профан, даже если они говорят о своем отечественном праве, подчас с трудом могут понять друг друга. Пропасть, отделяющая образованнейшего не юриста от любого нынешнего юриста, несравненно больше, чем та, которая была бы между юристом Древнего Рима и юристом английским, никогда ничего не слыхавшим о римском праве». Иеринг Р. Юридическая техника. Т. 2. С. 323.
4 Иеринг Р. Юридическая техника. М., 2008. С. 20.
245
дал, что «содержательная и техническая сложность современного права означает, что суды и судьи должны взять на себя творческую роль в процессе правообразования. Эта роль отнюдь не является пассивным инструментом народного правосознания»1. При этом крайне проблематично (если вообще возможно) продемонстрировать, что какие-либо распространенные в общественном правосознании идеи, ценности, убеждения и представления лежат в основе специализированных юридических конструкций; что правоведы, создавая последние, лишь развивают и конкретизируют некие правовые идеи, покоящиеся в правовом менталитете народа.
Даже на раннем этапе формирования общего права Англии в XI—XIII вв. едва ли имеются достаточные основания для утверждения, что common law являлось лишь формой выражения на языке юристов содержания обычного права англосаксов и норманнов. По мнению известного английского историка права Г. Мэйна, «обычаи никогда не были английским правом в современном смысле слова»2. «Все нормы права справедливости и девять десятых норм общего права в действительности были созданы судьями», — утверждал английский судья Миллиш3.
По мнению Д. Ллойда, общее право Англии «не явилось продуктом коллективного сознания всего народа в целом, а представляло собой по большей части результат усилий небольшой группы юристов-профессионалов»4. С ним солидарен классик сравнительного правоведения Р. Давид: «Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого якобы и сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией. В Англии обычное право существовало только до возникновения общего права, которое могло заимствовать некоторые нормы местных обычаев, действовавших в те времена. Сам процесс создания общего права был направлен на разработку права судебной практикой на основе разума, с тем чтобы оно заменило право англосаксонского периода, основанное на обычае»5.
Ф. М. Решетников и Т. В. Апарова указывают, что процесс образования общего права Англии шел главным образом через разъездные суды, которые знакомились с местными обычаями и по возвращении в Вестминстер выводили на их основе «общие правила для единообразного рассмотрения дел в будущем. Предпочтение, естественно, на первых порах отдавалось именно обычаям, что от
1 Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 290.
2 Maine Н. Ancient Law. L. — Dent., 1917. Цит. по: Романов А. К. Право и правовая система Великобритании. С. 122.
3 Цит. по: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 46.
4 Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 290.
5 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 262.
246
вечало политической программе укрепления центральной власти в противовес “центробежным” устремлениям баронов. Однако судьи, вероятно, руководствовались не только обычаями, а корректировали их дошедшими с континента нормами римского и канонического права, а также, возможно, и нормандскими законами. Учитывая эти источники, каждый судья выбирал подходящий, по его мнению, вариант решения конкретного дела, которое и становилось прецедентом на будущее. Так складывалось “общее” для всей страны право»1.
Н. Рулан отмечает то обстоятельство, что юстициарии Генриха I «гораздо лучше знали нормандское право, чем местное», англосаксонское, в связи с чем их судебные решения «очень часто представляют собой результат правовой аккультурации»2. Поэтому формирование общего права Англии, по его мнению, «проистекало из смешения нормандского права, элементов римского и канонического права, местных прав и особенно из конкретного опыта юстициариев, которые делились между собой своими знаниями»3.
Все вышесказанное позволяет утверждать, что раннее общее право Англии в значительной мере являлось целенаправленно формируемым судейским правом, оно не было стихийной формой выражения народного духа англосаксов и «переводом» на язык юристов содержания обычного народного права.
Разумеется, невозможно отрицать, что на ранних этапах развития правовых систем доктринальные труды, конструкции и позиции несут на себе значимый отпечаток специфических черт менталитета народа, выражают характерные особенности его нравов, мировоззренческих представлений, ценностного строя. Так, применительно к римскому праву авторитетные правоведы, в числе которых Р. Иеринг, П. Г. Виноградов, указывали на тесную связь между особенностями национального характера римлян и спецификой римского права. В своих лекциях по истории правоведения П. Г. Виноградов отмечал: «Римляне — народ с большим здравым смыслом, с большим практическим умом и слабым воображением, не столько импульсивный, сколько сосредоточенный; по отношению к праву это выражается прежде всего в... чрезвычайной логичности построения в римском праве, которой приносится в жертву иногда даже практичность, и, во-вторых, в чрезвычайном значении, которое придается элементам личной воли»4.
1 Решетников Ф. М., Апарова Т. В. Предисловие // Р. Кросс. Прецедент в английском праве. С. 16.
2 Рулан Н. Историческое введение в право. С. 272.
3 Там же. С. 273.
4 Виноградов П. Г. История правоведения. Курс для историков и юристов. М., 1908. С. 119.
247
Не стремясь оспорить данную связь между чертами национального характера римлян и спецификой римского права, тем не менее следует указать на то, что невозможно «вывести» все содержание римской юриспруденции из нескольких черт национального характера, доказать, что юридическая доктрина Рима была не более чем формой выражения, «опредмечиванием» в сфере права указанных черт. Очевидно, что практическая направленность и сосредоточенность как черты национального характера могут проявляться в праве совершенно различным образом, поэтому содержание конструкций классического римского права объективно не могло быть ими обусловлено.
На наш взгляд, считать неразрывную связь доктринального юридического знания с народным менталитетом необходимым признаком и непреложным требованием для признания тех или иных профессиональных юридических разработок доктринальными нет достаточных оснований. Здесь имеет смысл указать на то, что римское общество I в. до н. э. — II в. объективно не могло являться мононациональным, учитывая то, что Рим стал торговым центром Средиземноморья, а затем и огромной по территории и населению империей. Response, привилегированных iuris periti, позиции и труды авторитетных prudentes становятся фактически ведущим источником классического римского права уже в то время, когда римское общество являлось многонациональным, было лишено своего традиционного общинного уклада, и далеко не все выдающиеся римские юристы являлись по своей национальной принадлежности коренными римлянами. Поэтому вряд ли возможно аргументированно доказать, что классическая римская юриспруденция выражала некий единый, монолитный дух римского народа, особенности его исторически сложившегося менталитета.
Более того, в дореволюционной юридической литературе не без оснований утверждалось, что именно римские юристы провели серьезную интеллектуальную работу с институтами архаического права, преобразовав узкие нормы «римского цивильного права в такие институты, которые могли быть восприняты впоследствии созревшими в культурном отношении новыми христианскими европейскими народами»1. Иными словами, именно римская юриспруденция сделала цивильное право не сугубо национальным, а всеобщим, привела юридические конструкции в такую форму, которая не зависит от национальных различий, и это, в числе прочего, по
Об особенностях римского менталитета в архаическую эпоху (IV—III вв. до н. э.) и соответствующих обеспечительных механизмах очень квалифицированно пишет Л. Л. Кофанов. См.: Кофанов Л. Л. Lex и ius: возникновение и развитие римского права в VIII—III вв. до н. э. М., 2006. С. 441—455.
1 Фелъдштейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве. С. 9.
248
зволило средневековым глоссаторам и комментаторам овладеть содержанием римского права.
Профессиональное юридическое сообщество как носитель специальных знаний, умений и навыков в сфере права, как ключевой субъект воспроизводства и развития правовых институтов и отношений, юридической деятельности не может не обладать специфическими особенностями организации и состава правосознания. Профессиональное и академическое юридическое сознание невозможно адекватно представить как некое «зеркальное отражение» народного правосознания и национального менталитета1, поскольку тождество общественного и юридического сознания означало бы отсутствие необходимости в профессиональной юридической деятельности, образовании и практиках. Если доктринальное «право юристов» не содержит в себе ничего нового в сравнении с народным правосознанием, то для удовлетворения какой социальной потребности формируются сообщество юристов и юридическая доктрина? Если народное правосознание и обычное право охватывают собой все содержание правовой сферы общества, а доктринальное «право юристов» не производит никаких новых правоположений, конструкций и понятий, то почему «народное право» не может обойтись в решении социальных конфликтов вообще без юристов? Если все достоинства «права юристов» заключаются лишь в строгости и последовательности формы, то почему нельзя организовать правосудие исключительно на народной основе без какого-либо привлечения специальных юридических знаний, ведь правовое содержание решений останется тем же самым?
Разумеется, отрицать наличие духовной связи профессионального сообщества юристов с особенностями правового менталитета нации невозможно, поскольку юристы объективно являются не только «детьми» своего исторического времени, но и неотъемлемой частью народа, носителями не только профессиональной юридической, но и общей культуры, всегда имеющей специфические ценностные и исторические основания, в той или иной мере проявляющиеся в представителях определенного народа2. Однако
1 Э. Рабелъ верно указывал: «Ученье Савиньи преувеличило верно признанную связь права с жизнью народа в том, что самобытный народный дух подчиняет своему влиянию развитие». Рабелъ Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. С. 17, 18.
2 Приведем лишь одно из довольно распространенных воззрений на специфические черты национального характера некоторых европейских народов. Так, В. Д. Катков писал: «Национальная основа всегда сказывается в работах французов, немцев, англичан. Никто не умеет с такой ясностью и изяществом (arguie loqui) выражать то, что он знает, как француз. Нигде мы не найдем такого трудолюбия, свидетельствующего о страшной силе воли, как у немцев; нигде поэтому вопросы, требующие усидчивости и кропотливости, не разработаны так хорошо, как у них; но нигде также не найдем мы такого искусства вносить скуку в самые интересные вопросы и пошехонской способности заблудить между тремя соснами. Нигде
249
и абсолютизировать связь юридической доктрины со спецификой правового менталитета народа, считать дух народа, его ценностный строй единственным идеальным источником доктринального правоведения нет оснований.
На наш взгляд, «открытая» Ф. К. фон Савиньи проблематика неизбежной объективной взаимосвязи доктринального юридического знания с «народным правом» и особенностями национального менталитета остается до сих пор крайне слабо исследованной, прежде всего по причине сложности предмета изучения и проблематичности конструирования методов, адекватных объекту и задачам его изучения.
Вместе с тем от решения вопроса о характере связи между национальным менталитетом и доктринальным юридическим знанием зависит принципиальная возможность формирования единой наднациональной юридической доктрины, выработки всеобщего юридического языка, унификации конструкций и понятий внутригосударственного и международного права. Если доктринальное «право юристов» принципиально не зависит от правового менталитета народа, способно разрабатываться без опоры на историю развития национального права и быть при этом действенным и эффективным, то в долгосрочной перспективе становится достижимой цель ряда компаративистов, которые еще в конце XIX — начале XX в. посредством сравнительно-правовых исследований стремились сформировать общее право всего цивилизованного человечества1 * * * * * * В.
мы не найдем такого сочетания серьезности, энергии и прозорливости, как у англичан. Эти их качества ставят их литературу во многих отношениях выше французской и немецкой. Нет там французской артистической жилки, но нет и немецкого тумана и скуки». Катков В. Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков, 1903. С. 460.
1 В значительной своей части формирование сравнительного правоведения как
относительно самостоятельного направления исследовательской деятельности юри-
стов было движимо в конце XIX в. «ностальгическим» стремлением вновь обрести когда-то существовавшее в доктрине ius commune, sui generis общеевропейскую юри-
спруденцию. Д. В. Дождев справедливо указывает: «Сравнительное право можно
считать порождением национальных правовых систем и реакцией на утраченный
“рай единства”. Сравнительное право и становится в эту эпоху искомым материальным наднациональным правом». См.: Дождев Д. В. Сравнительное право: состояние и перспективы // Российский ежегодник сравнительного права. СПб., 2007. С. 9.
Уже А. Фейербах в посмертно изданной статье «Идея и важность всеобщей юриспруденции» (1853) предлагал создать всеобщую правовую науку на основе универсальных принципов сравнительного права. См.: Цвайгерт К., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 83.
В предисловии к «Духу римского права» Р. Иеринг представил свое видение универсальной сравнительно-правовой науки. По мнению ученого, современная юриспруденция должна перейти унизительные для нее национально-политические границы и в форме сравнительного правоведения обеспечить себе характер всемир-ности. Иеринг Р. Дух римского права. Т. 2. С. 38.
В 1888 г. в докладе, сделанном в Вене, Е. Цителъманн поставил вопрос о всемирном праве, основывающемся на единстве юридического мышления, и связы-
250
По крайней мере, без оглядки на «народное право» юристам различных правовых систем и семей гораздо проще договориться, определить общие принципы, выработать единый понятийный аппарат с целью дальнейшей гармонизации национальных систем права; задача построения «общего права» цивилизованного человечества не выглядит утопичной.
Если же юридическая доктрина является исключительно формой выражения права определенного народа, «переводит» на язык юридических терминов и конструкций практики народной жизни в сфере права и тем самым неразрывно связана с уникальным опытом правового развития каждой самобытной нации, то, очевидно, невозможно формирование универсальной юриспруденции, «всеобщей теории права» (Ф. В. Тарановский1 2, С. С. Алексеев2), а на ее основе — единого мирового правопорядка.
В современном российском правоведении одна группа ученых-юристов, тяготеющая к представлениям исторической школы права, склонна считать связь между «народным правом» и юридической доктриной определяющей, полагая, что специфика национальной культуры и менталитета, своеобразие исторического пути отдельного народа объективно обусловливают не только доктринальное юридическое знание и стиль профессионального мышления юристов, но и своеобразие, фундаментальные основания всей
вал его формирование с развитием компаративистики. Известный французский компаративист Р. Саллейлъ также утверждал, что в итоге сравнительно-правовых исследований можно будет выделить общее право цивилизованного человечества. См.: Эминеску И. К вопросу о сравнимости различных правовых систем // Сравнительное правоведение : сборник статей / составитель В. А. Туманов. М., 1978. С. 178, 185; Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 71—73.
Ср.: «Сравнительное правоведение по своей исторической роли было призвано стать общим (наднациональным) пространством не только в качестве науки, но и юридической догмы, некоторого универсального юридического языка, который бы позволял сохранять юриспруденцию как культурно обусловленную деятельность и как сферу профессионального мышления». Тарасов Н. Н. О методологических основаниях сравнительного правоведения // Материалы международной научно-практической конференции «Сравнительное правоведение и проблемы современной юриспруденции» (Екатеринбург, 21—22 апреля 2005 г.). Екатеринбург, 2006. С. 70.
Ср.: «Некоторые из основателей сравнительного правоведения, кажется, ориентировали свое детище... на единственную функцию; осуществление мер по унификации права являлось в их глазах первоочередной задачей сравнительно-правовой науки». Леже Р. Великие правовые системы современности. С. 502.
1 «Порвав связь с метафизикой естественного права, юриспруденция лишилась философской основы и может вновь найти ее только в сравнительном правоведении, усилия которого должны быть направлены на выработку вполне позитивной общей теории права, построенной на началах эволюционной доктрины». Тарановский Ф.В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. С. 23.
2 См.: Алексеев С. С. Проблема всеобщей теории права // Вестник Гуманитарного университета. Сер. «Право». 2000. № 1 (2). С. 6—9.
251
правовой системы (В. Н. Синюков, В. И. Лафитский, В. В. Сорокин1, А. В. Серегин и др.)2.
В пользу данной позиции говорит тот широко известный факт, что юридическая доктрина каждой правовой системы неразрывно связана со спецификой культуры определенного народа, выражает уникальные особенности его исторического развития. В доктринальном юридическом знании каждой национальной правовой системы имеются характерные черты, выражающиеся в наличии особой терминологии и конструкций, соотношении источников права, специфике отраслевой организации положительного права. Многие из этих особенностей связаны с самобытным путем развития национальной культуры; юридическая доктрина не «говорит» на едином универсальном языке, не носит всеобщий характер, опирается на различные правовые тексты в разных национальных правовых системах и имеет особенности в иерархии правовых ценностей.
Так, догма и доктрина римского права могут быть рассмотрены как реализованное мировоззрение интеллектуальной элиты Рима, в основе которого лежат не только философия стоицизма и диалектика Аристотеля, но и особый тип менталитета — Populus Romanus, для которого право есть служение справедливости: «Должен — значит можешь!»3.
1 Представляется, что В. В. Сорокин идет дальше многих сторонников национально-традиционного подхода к пониманию права, когда утверждает, что право вообще является атрибутом исключительно русской национальной культуры. См., например: Сорокин В. В. Фундаментальная теория права. С. 275. Как ни парадоксально, но данная установка не мешает правоведу буквально двумя страницами ранее называть зарубежные юридические феномены правовыми системами. См.: Там же. С. 272—274.
2 При этом, на наш взгляд, позиция сторонников обусловленности правовой системы традицией народной культуры далеко не всегда носит последовательный характер. Так, В. Н. Синюков и Т. В. Синюкова указывают, что многие римско-византийские средства (источники права, его институты, юридические конструкции) «в принципе индифферентны к специфике культурной традиции и являются внешней, универсальной частью общего мирового прогресса права». Синюков В. Н., Синюкова Т. В. Правовая традиция и юридический стиль как основания сравнительной типологии российского права // Стратегии правового развития России : монография / под редакцией О. Ю. Рыбакова. М., 2020. С. 347.
Если традиция национальной культуры объективно обусловливает правовую систему, все ее содержание и принадлежность к определенной правовой семье, то каким образом римско-византийские конструкции приобрели универсальный характер и стали индифферентными к специфике национальной культуры? Если в правовой действительности существуют лишь самобытные национальные правовые традиции, то как в принципе стала возможной универсализация римско-византийских юридических конструкций? В данной позиции ученых явно прослеживаются воззрения Р. Иеринга. Однако проблема состоит в том, что «синтезировать» взгляды Ф. К. фон Савиньи и Р. Иеринга на первоисточник и характер развития права без фундаментальных внутренних противоречий в принципе невозможно.
3 Ср.: «Если спросить о внутреннем достоинстве этой юриспруденции (классического римского права — А. М.), то не будет преувеличением сказать, что она
252
Допустимо утверждать, что уникальность римского права, впервые утвердившего принцип формально-юридического равенства, немыслимый в качестве основы организации социальных отношений для других народов той исторической эпохи, являлась формой выражения национального менталитета, в основании которого лежала идея служения общему благу, исполнения своей задачи ради достижения блага социального целого. Помимо этого, некоторые исследователи связывают специфические черты римского права и правоведения с ярко выраженным талантом римского народа в сфере инженерной и организационной деятельности.
Так, П. Г. Виноградов писал: «Римский юрист классической эпохи обязан своим величием главным образом практическому такту своего народа и умению править людьми гораздо больше, нежели тем эклектическим компиляциям, составленным из обрывков греческой философии, которые со времен пунических войн стали одним из элементов римского образования»1.
Применительно к западной традиции права достаточно сравнить доктринальные конструкции, принципы и понятия, лежащие в основании ведущих институтов романо-германского и общего (англо-американского) права, чтобы обнаружить, что многие доктринальные правоположения неразрывно связаны с уникальной исторической судьбой определенного народа.
На наш взгляд, доктрина судебного прецедента явилась концептуализацией существовавшего несколько столетий судебного обычая решать сходные дела сходным образом; принцип similibus ad similia Г. Брактона связан с эмпиризмом и традиционализмом национального менталитета англичан2. Помимо этого, сложно оспаривать тезис о наличии связи между доктриной rule of law британского конституционализма и ярко выраженным индивидуализмом английской национальной культуры3.
представляет высшее и полнейшее творение римского духа. В ней слились удивительным образом практический дух и теоретическое мышление, материя и форма, и нет ничего удивительного, что отрывки из творений римских юристов еще ныне остаются лучшей школой для юриста». Паделлетти Г. Учебник истории римского права. С. 92.
1 Виноградов П. Г. История правоведения. Курс для историков и юристов. С. 14.
2 Ср.: «Англичанин — импровизатор по натуре. По выражению Мэйтланда, он — эмпирик. Для него существует лишь жизненный опыт. Поэтому теоретический априоризм и абстрактная норма мало что для него значат. Уверенность (может быть, как результат опыта матросской жизни?), что жизнь течет не по плану, позволяет противопоставить прецедент писаному праву». Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 111.
3 См. например: Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: судебная власть в правовой системе Англии. С. 27—29, 196—198; Его же. Очерки теории и истории английского права. С. 34—37, 96—99.
Любопытно отметить, что К. А. Кузнецов рассматривал «индивидуалистический уклад английского характера» как одну из причин отсутствия деления английского
253
Юридическая доктрина не возникает ex nihilo, ее понятия, принципы и конструкции в определенной мере объективно обусловлены естественно-историческим процессом национального развития, зависят от практики народной жизни. Отрицать наличие какой-либо связи между доктринальным юридическим знанием и правовым менталитетом определенной нации едва ли возможно.
Принципиально иной позиции придерживаются ученые-правоведы, воспринимающие «право юристов» в русле учения раннего Р. Иеринга, считающие, что доктринальное юридическое знание может сформироваться как результат правовой аккультурации, воспроизводиться, развиваться, определять понятийную основу законодательства и юридической практики без какого-либо значимого воздействия национальной культуры. В основе юридической доктрины лежит профессиональное мышление юристов, носящее искусственный характер, поскольку является реализацией в праве определенной системы мышления (в континентально-европейской правовой семье — логики Аристотеля в «аподиктической» интерпретации поздних стоиков).
В пользу такой позиции говорит то обстоятельство, что римское право в византийской компиляции Corpus iuris civilis в конце XI — XII в. представляло собой «книжное право», не являлось и объективно не могло являться формой выражения какой-либо национальной культуры1. В период догматической и доктринальной работы с материалом Свода Юстиниана уже не существовало профессиональных римских юристов — живых и единственных носителей национальной юридической культуры Рима2. Преподаваемое в средневековых университетах ius commune не являлось ни формой выражения менталитета римлян, ни национальным правом какого-либо народа
права на частное и публичное. См.: Кузнецов К. А. Очерки по теории права. Одесса, 1915. С. 26.
1 С точки зрения представителей социологического направления правопонимания, юристы континентальной университетской традиции, начиная с глоссаторов и заканчивая пандектистами, занимались, подобно археологам или патологоанатомам, исключительно исследованием памятника уже умершего — в социологическом смысле — римского права, принадлежащего к совершенно иной культурноисторической традиции и очень слабо выражающего социокультурный контекст западной цивилизации. О. Шпенглер, придерживавшийся социологического подхода к праву, совершенно не случайно обвинял современное ему немецкое правоведение начала XX в. в гелертерстве, слепой преданности «Юстиниановым понятиям» и «средневековой схоластике». См.: Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории : в 2 томах. М., 2004. Т. 2. С. 84.
2 И. А. Покровский справедливо указывал, что с позиций теории национального характера развития права рецепция римского права кажется непонятной. «Каким образом могло случиться, что право умершего народа после значительного промежутка времени было воспринято другими народами, живущими в совершенно иных условиях и пережившими совершенно иную историческую судьбу?». Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 60.
254
Европы. Более того, во многом благодаря своему «наднациональному» характеру глоссированное и доктринально обработанное «общеевропейское право» получило свой непререкаемый авторитет и стало единым фундаментом западной традиции права.
Многие поколения университетских юристов вместе с Г. Ф. Пухтой смотрели на римское право как на «общее достояние всего цивилизованного человечества, как на воплощенный юридический разум, обязательный для каждого народа, как на право, освобожденное от границ национальности»1. Отсутствие непосредственной связи заимствуемых институтов и конструкций римского права с национальными культурами европейских народов не только не стало непреодолимой преградой к рецепции римского права, но, напротив, являлось важным условием его независящего от территории «наднационального» авторитета, который, как представляется (наряду с «экстерриториальными» экономическими факторами), сыграл решающую роль в формировании единой западной правовой традиции.
Любопытно отметить, что Э. Рабелъ в 1924 г. прямо указывал: «В наших сегодняшних законах вряд ли есть какие-либо достойные уважения национальные институты; напротив, имеется богатый запас мыслей, который покоится на проверенном долгими тысячелетиями опыте древнего мира и который можно легко изменить в его национально-правовом облике»2.
Помимо этого, можно указать на то, что комплекс «несущих» доктринальных конструкций гражданского права пореформенной России последней трети XIX в. был практически полностью сформирован не на основе изучения обычаев русского народа, а посредством толкования и логической обработки немецкого пандектного права (Г. Ф. Шершеневич, Н. Н. Тарасов и др.)3. При этом отсутствие
1 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. С. 5.
2 Рабелъ Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. С. 24.
3 «Не следует забывать, — пишет Н. Н. Тарасов, — что собственно национальный правовой опыт России существовал главным образом в пространстве обычного права. Однако наша национальная правовая традиция была фактически прервана реформами 60-х гг. XIX в., ориентированными на создание правовой системы европейского типа. Тем более сложно говорить о сохранении элементов национальной правовой традиции после 1917 г., когда социальная революция привела, по сути дела, к фундаментальному культурному перелому, сменив не только всю систему социальных ценностей и культурные ориентиры населения, но и сам образ жизни. Поэтому говорить о действительности в советском праве каких-либо дореволюционных правовых идей, ценностей, норм в естественных процессах трансляции и реализации просто не приходится. Современная российская правовая доктрина также строится с опорой на западное мировоззрение и традицию, основные нормативные акты в Российской Федерации (Конституция, Гражданский кодекс и др.) ориентированы на культурные установки и ценности западной цивилизации либерального типа. Поэтому сама постановка вопроса об отечественных традициях в современном российском праве, а тем более отчетливое выявление их влияния на наше пра
255
непосредственной связи с менталитетом и бытом русского народа не поставило крест на действенности гражданско-правовых конструкций, которые сумели «пережить» политические катаклизмы 1917—1920 гг. и, несмотря на идеологические установки большевиков, стать действительной основой многих институтов гражданского права Советской России.
Проблематично оспорить и то, что доктринальное правоведение советского времени (как по содержанию своих конструкций, позиций и понятий, так и в своем идейно-ценностном фундаменте) опиралось не на национальную правовую культуру и традиционные представления русского народа. Глобальный социальный «эксперимент», поставленный большевиками, исключал непосредственное отражение в советской юридической доктрине и законодательстве каких-либо идеалов, установок, ценностей, которые выражали бы самобытный правовой менталитет, особое историческое развитие русской культуры. В итоге получается, что доктринальное правоведение в России на протяжении многих десятков лет влияло на действующее законодательство и практику его реализации, но не было связано с традиционным «пластом» национальной русской культуры. Именно такой путь развития доктринального правоведения в России, насчитывающий более полутора веков, дает основания полагать, что юридическая доктрина способна действовать, воспроизводиться и развиваться без какой-либо опоры на национальное правосознание и традиционную культуру большинства населения.
Обе представленные позиции имеют под собой весомую аргументацию, тем не менее ее недостаточно, чтобы окончательно опровергнуть противоположное воззрение.
С одной стороны, невозможно доказательно продемонстрировать, что доктринальные понятия, конструкции и принципы всецело или даже в определяющей степени обусловлены национально-культурной спецификой общественного правосознания. В доктринальном «праве юристов» имеется значительное число положений, сконструированных целевым образом для решения профессиональных юридических задач, обусловленных не национально-культурными особенностями, а спецификой самого юридического знания, целями, задачами и функциями самого права, требованием системности юридических конструкций.
Помимо этого, если бы юридическая доктрина действительно всегда и всецело являлась формой выражения «народного права»,
восознание, содержание позитивного права, организацию и осуществление юридических практик достаточно проблематично». Тарасов Н. Н. Основания исследования права как традиции: методология постановки вопроса // Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. 2017. № 6. С. 13. URL: http://electronic.ruzh. org/?q=ru/node/1092.
256
традиций, нравов и менталитета самобытной нации, то в истории права не существовало бы ситуаций, когда обычное право и «право юристов» находились в состоянии открытого противоречия и конкуренции. Вместе с тем во многих европейских государствах на протяжении длительного времени имело место противостояние «народного права» и доктринально обработанного глоссированного римского права1.
Если юридическая доктрина является лишь отражением «народного права», а доктрина пандектной школы права в Германии 70—80-х гг. XIX в. непосредственно лежит в основе Германского гражданского уложения (1896), то логично предположить, что данный кодекс должен был стать подлинно народным. Однако мало кто из правоведов возьмется спорить с О. фон Гирке, который указывал на чрезмерную абстрактность, педантичность и запутанность стиля данного кодекса, отсутствие чувственной наглядности и убедительного красноречия до такой степени, что «ни одному еще другому кодексу не был настолько чужд характер народного законодательства, как этому»2.
Другой известный немецкий правовед — Й. Колер писал в отношении ГГУ: «Уложение становится в высшей степени недоступным и непонятным для народа. Народ не может подняться до таких отвлеченностей. Он может представить себе право, когда дело идет о конкретном случае. Поэтому народные правовые сборники почти всегда дают в своем изложении конкретные случаи и ими иллюстрируют правовые положения... Если закон хочет быть отвлечен
1 Н. Рулан указывает, что население Франции вплоть до XIV в. питало недоверие к римскому праву, поскольку оно было непонятным для простых людей. В Германии начиная с 1280 г. население все чаще отказывалось от римского права по причине недоверия особому сословию состоящих на службе у государства юристов, возрастающее влияние которых нарушало обычаи. В Чехии римское право появилось уже с XIII в., но столкнулось с недоброжелательным отношением знати, беспокоившейся за свои привилегии, и с городским правом. Даже благосклонное отношение к нему Габсбургов в XVI в. не только не смягчило эту тенденцию, но и породило еще более эффективное сопротивление римскому праву со стороны местного права. Аналогичное сопротивление со стороны обычного права встретило римское право и в Швейцарии. В Австрии с XIII в. началось проникновение римского права через каноническое, но и здесь сеньоры и крестьяне противились ему. См.: Рулан Н. Историческое введение в право. С. 226, 227.
Со ссылкой на позицию ряда современных историков права (М. Белломо, К. Пеннингтона, П. Ландау) А. В. Марей указывает: «Следует постоянно иметь в виду, что развитие ius commune проходило в постоянном взаимодействии (чаще всего — конфликтном) с местными правовыми порядками, которые в этой системе координат чаще всего обозначаются как iura propria». Марей А. В. К осмыслению феномена рецепции римского права: формирование ius commune в Западной Европе в XII— XIV вв. // Государство и право. 2012. № 5. С. 98.
2 Gierke О. Der Entwurf eines Biirgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht. Leipzig, 1889. S. 28.
257
ным, то он не может быть понятным народу; если он желает быть народным, то он не может быть отвлеченным»1.
Более того, если юридическая доктрина формируется исключительно на почве национального правового менталитета, то, очевидно, невозможно существование единой юридической доктрины международного права. «Если творцом права является народный дух, если он творит совершенно свободно, если он исходит только из самого себя, — справедливо указывал Н. А. Гредескул, — то мы должны ожидать в праве великое разнообразие, во всяком случае, не сходство, не тождество»2. Вместе с тем очевидно, что даже при самых скептических и пессимистичных оценках международных отношений современности международное публичное право имеет общие доктринальные основания, принципы и положения, которые считаются общими для всех цивилизованных государств. Такой status quo не соответствует представлениям о том, что исключительно национальный правовой менталитет порождает и обусловливает содержание юридической доктрины.
С другой стороны, юридическая доктрина (особенно в сфере публичного права) испытывает значимое влияние обычного «народного права», национального менталитета и стихийно сформировавшихся образцов правового поведения. Проблематично оспорить положение о том, что принципы публичного права, правовые основания деятельности механизма государства неразрывно связаны с господствующим типом легитимации публичной политической власти, который определяется спецификой национального сознания. При этом господство традиционного, харизматического или легального типа социальной легитимации публичной власти настолько глубоко укоренено в менталитете народа, что едва ли поддается целенаправленному регулированию и изменению. Есть народы, история публичного права которых ясно показывает господство традиции как основания верховной власти; есть народы, публичное право которых периодически испытывает воздействие харизмы того или иного политического лидера; есть народы, из поколения в поколение строящие публичное право на основе легального типа легитимации («что законно — то и легитимно»).
Ценностный уклад национального правового менталитета объективно влияет на организацию и действенность многих институтов публичного права, обусловливает формирование разных концепций, составляющих идейную основу конституционного строя. Если предположить возможность существования доктринальных
1 Колер Й. Современное гражданское право Германии // Гражданское право Германии. Хрестоматия избранных произведений Франца Бернхефта и Йозефа Колера : перевод с немецкого В. М. Нечаева. М., 2014. С. 46, 47.
2 Гредескул Н. А. Лекции по общей теории права. С. 202.
258
правоположений, никак не связанных со структурами общественного правосознания, со спецификой культурно-исторического развития народа, то такая юридическая доктрина будет обречена стать исключительно «кабинетным правоведением», «профессорским правом», не способным определять юридическую практику, поскольку любые правоприменительные акты должны обладать минимальной степенью социальной легитимности для своей реализации.
В этой связи Н. С. Таганцев справедливо указывал на то, что устойчивыми могут оказаться только те нормы, в которых выразились народные воззрения; любое правоположение, не имеющее «корней в исторических условиях народной жизни, всегда грозит сделаться эфемерным, сделаться мертвой буквой»1. «Право в действии» не может строиться исключительно на основе «кабинетного правоведения», и любое доктринальное правоположение, действительно реализующееся в общественных отношениях, должно соответствовать центральным ценностям той или иной национальной культуры.
Юридическую доктрину невозможно представить как исключительно искусственное, рациональное создание профессионального юридического мышления, основанного на правилах диалектики Аристотеля. Едва ли «дух римского права» сформировался исключительно благодаря исторически инвариантным логическим операциям профессионального мышления юристов. На его формирование не могли не оказывать прямого влияния культурная общность народов континентальной Европы и естественно (стихийно) формирующееся единство ценностных оснований общественного правосознания.
Профессиональное юридическое сознание не может быть полностью подчинено формально-логическим законам и операциям; в процессе формирования юридической доктрины участвуют не только рациональные системы мышления, но и значимые ценностные, культурно обусловленные факторы, не поддающиеся той степени формализации, которая соответствует логическим операциям с терминами. Более того, даже если предположить, что профессиональное мышление юристов на Европейском континенте всецело подчинено искусственной системе формально-логических законов и правил, то и в этом случае содержание юридических конструкций, которыми оперируют юристы, не способно быть исключительным продуктом целенаправленно задаваемого мышления. Если в основе первичных («органических») юридических
1 Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции : в 2 томах. М., 1994. Т. 1. С. 17.
259
понятий лежат номинация и абстрагирование1, то общественноисторическая практика, в том числе практика народной жизни, неизбежно найдет свое выражение в содержании юридических понятий.
Было бы неправильно однозначно отрицать какое-либо влияние национального правосознания на формирование и характер содержания доктринальных положений, но равным образом безосновательно считать юридическую доктрину всецело обусловленной правовым менталитетом того или иного народа. Юридическая доктрина не формируется спекулятивно, основываясь исключительно на рефлексии правосознания правоведов. В основе доктринальных правоположений не могут не лежать определенные представления, ценности и установки национального правосознания, хотя бы потому, что язык правоведения носит естественный характер, разрабатывается на основе обыденного языка, на котором говорит большая часть населения. Иными словами, из процесса формирования юридической доктрины невозможно исключить его естественные основания, к которым относится и культура народа.
Вместе с тем некорректно абсолютизировать связь национального менталитета и профессионального правоведения; считать, следуя представлениям исторической школы права, что доктринальное юридическое знание всего лишь выражает на профессиональном языке юристов некое идейно-ценностное ментальное содержание, сложившееся в духе народа. Достаточно указать на крайне значимую для римского права подсистему ius gentium, во многом благодаря которой изменялись формы гражданского судопроизводства и происходила универсализация юридических конструкций, чтобы проблематизировать принцип национального саморазвития права.
Наиболее известное в истории западной традиции права университетское ius commune, благодаря которому сложилась юридическая общность стран романо-германского права, сформировалось на основе многовекового изучения корпорацией юристов авторитетных правовых текстов, созданных в качественно иной правовой культуре Древнего Рима и «отфильтрованных» носителями византийской правовой культуры. Причем ни древнеримская, ни византийская
1 О первоначальном этапе формирования специального языка юристов см.: Тарасов Н. Н. Юридическая наука и юридическое исследование (попытка методологической характеристики) // Вестник Гуманитарного университета. Сер. «Право». Екатеринбург, 2000. № 1 (2). С. 25, 26; Его же. Методологические проблемы юридической науки. С. 159, 160; Его же. К вопросу о юридических понятиях и дефинициях // Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политикоюридические, морально-психологические и практические проблемы : материалы международного «круглого стола» (Черновцы, 21—23 сентября 2006 г.) / под редакцией В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2007. С. 67—69.
260
культуры не имеют непосредственного отношения к менталитету народов средневековой Европы1.
В современном доктринальном «праве юристов» значительный объем составляют понятия и конструкции, которые были созданы не благодаря особенностям национального менталитета, а в результате самостоятельной интеллектуальной работы юридического сообщества, обоснованных правовых заимствований из иных национальных правовых систем, опыта международного правового взаимодействия.
Помимо этого, сторонники позиции о юридической доктрине как «стенографисте» «народного права» упускают из вида то, что нередко в истории права сообщество юристов, формируя и развивая доктринальное юридическое знание, выступало движущей силой развития всей правовой системы, создавало совершенно новые юридические конструкции и концепции, по уровню своего культурного развития значительно превосходившие обыденное правосознание большинства населения. Результаты интеллектуального труда авторитетных правоведов и их школ далеко не всегда имели основания в национальной культуре. Необходимо отбросить романтические иллюзии, перестать идеализировать народное правосознание, поскольку среднестатистические представители народа — далеко не образцы, на которые следует ориентироваться юристам-профессионалам. К примеру, весьма проблематично представить, что тончайшие юридические конструкции немецкой пандектистики покоились в глубинах правосознания немецкого народа, что курсы пандектного права выражали на языке юридических понятий правовые представления, сложившиеся в обыденном правосознании.
В конце концов, сторонники традиционалистского понимания юридической доктрины должны рационально объяснить, почему доктринальное правоведение не вправе быть по уровню развития * В.
1 Ср. с критикой позиции исторической школы со стороны Р. Иеринга: «Когда римское право в первый раз постучало в нашу дверь, то ведь оно не было еще нашим; все прошедшее нашего народа, его внутренняя сущность и вся его история поднялись против него... Пока оно (учение исторической школы — А. М.) выставляет идею национальности права как исключительно верную и руководящую; противоречие, в котором находится его учение с усвоением римского права, останется вечно неразрешенным — через дверь национальности римское право никогда не войдет в нашу науку». Иеринг Р. Дух римского права. Т. 2. С. 30.
Н. М. Коркунов аналогичным образом считал, что римское право имеет «совершенно чужеземное» происхождение по отношению к средневековой Европе. См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 341.
В. Моддерман указывал: «Рецепция XV и XVI столетий стоит в противоречии со взглядами Савиньи на национальный характер права как плода народного мировоззрения». Моддерман В. Рецепция римского права. С. 95.
Ж. Карбонъе утверждает: «Рецепция же римского права в XV веке была принудительным внедрением этого (римского — А. М.) права в сферу германских обычаев». Карбонъе Ж. Юридическая социология. С. 92.
261
выше, нежели обыденное правосознание; почему юристы не могут являться центральными субъектами политики права, воплощать в праве те идеалы и ценности, которые еще недостаточно осознаны общественным правосознанием и воплощены в правовом поведении большинства населения; почему юридической доктрине уготовано «плестись в хвосте» стихийно изменяющейся народной правовой жизни, «протоколировать» ее иррациональные метаморфозы и рассматривать ее как объективный предел своего развития.
Не секрет, что нигилистические представления и установки по отношению к праву присутствуют в правосознании народа; что далеко не каждая самобытная нация рассматривает право как фундаментальную ценность и реализует его нормы и принципы в осознанном правомерном поведении. В таком случае почему юридическая доктрина обязана воспринимать такое обыденное правосознание как некий образец, на основе которого создаются юридические конструкции, позиции и понятия?
Если строго следовать представлениям исторической школы права и ряда современных российских правоведов, то основанная на юридической доктрине, целенаправленно ведущая к реализации правовых идеалов и ценностей политика права в принципе невозможна. Хотя если в современном правоведении признается, что право является институциональным соционормативным регулятором, что процесс воздействия права на социальные институты является правовым регулированием, то разработка политики права — одно из необходимых условий результативного функционирования правовой системы. По указанным причинам мы не можем признать обоснованной позицию, пытающуюся представить юридическую доктрину как «эманацию» национального менталитета, требующую соотносить результаты интеллектуальной деятельности ученого правоведения с идеями, ценностями и представлениями традиционной культуры народа.
Даже если сугубо гипотетически признать правильность требования соотносить доктринальные разработки юристов с особенностями национального менталитета, то по-прежнему не определена процедура такого соотнесения. Что необходимо сделать ученым-юристам, чтобы точно установить состав предполагаемого национального правового менталитета? Способно ли в принципе содержание национального правового менталитета быть формализовано, выражено в виде определенных правил, конструкций, принципов?1
1 Один из последовательных сторонников традиционалистского правопонимания и выделения славянской правовой семьи — В. Н. Синюков к началам самобытной правовой традиции России в числе прочего относит преобладание коллективистских элементов правосознания; тесную связь со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами на духовной жизни человека с соответствующими этическими нормами (нестяжание, благочестие и т. д.); антиформализм
262
Еще в начале XX в. В. Ф. Залеский справедливо указывал: «Нельзя думать, будто народное правовое убеждение имеет такое содержание, которое могло бы быть ясно и точно сформулировано. Народное правовое убеждение большей частью в высшей степени туманно и неясно»1.
И. Л. Честнов отмечает, что исследователям не удалось представить удовлетворительную характеристику ментальности, «последняя чрезвычайно сложно измеряется и идентифицируется. Она в основном представляется современными историками как аморфный, эклектичный набор идей эпохи»2. Если народный правовой менталитет носит настолько аморфный характер, то каким образом возможно верифицировать собственное восприятие его содержания? Как показать, что индивидуальное понимание национального менталитета не является идеализированным, искаженным, фрагментарным? Как правильно разрешать правовые ситуации, в которых у разных судей (правоприменителей) имеются принципиально различные представления о составе национального менталитета? Кто будет выступать субъектом, доподлинно знающим национальный правовой менталитет и дающим окончательные оценки соответствия содержания того или иного источника права «общему убеждению» народа? Как в юридическом процессе доказать, что те или иные доктринальные конструкции, позиции и принципы соответствуют национальному менталитету?
правового мышления; нравственную слитность права и морали; господство архетипов народного правосудия. См.: Синюков В. Н., Синюкова Т. В. Правовая традиция и юридический стиль как основания сравнительной типологии российского права. С. 345, 346.
Даже если согласиться с представленной характеристикой русской правовой традиции, не вполне ясно, как данные начала выражаются в конкретных регулятивных и охранительных нормах, легальных юридических конструкциях системы права России. Общеизвестно, что юристы работают не с архетипами национального правового менталитета, не с идеалами и ценностями той или иной правовой традиции, а с юридическими конструкциями, нормами, институтами, принципами, правоположениями и позициями. Автору данных строк как юристу хотелось бы, чтобы позиция сторонников традиционалистского правопонимания подкреплялась достаточным числом убедительных, недвусмысленных примеров норм и институтов российского конституционного, гражданского, уголовного, административного, трудового и иного отраслевого права, в которых находят непосредственное выражение те начала русской правовой традиции, которые декларируются целым рядом современных правоведов. Если связь между постулируемыми началами правовой традиции и действующим правом, юридической практикой не раскрыта, то очевидно, что речь должна идти не о праве или правовой системе (семье), а лишь о специфике народного правосознания, особенностях правовой культуры общества, которые — без соответствующих конкретно-социологических исследований — способны оказаться совсем иными, нежели сформировавшийся в сознании некоторых правоведов и настойчиво транслируемый ими образ.
1 Залеский В. Ф. Лекции энциклопедии права. С. 127.
2 Честнов И. Л. История политических и правовых учений. Теоретико-методологическое введение. СПб., 2009. С. 18.
263
Едва ли у сторонников традиционалистского правопонимания имеются аргументированные ответы на данные вопросы.
Здесь уместно привести критику позиции исторической школы о том, что каждый закон должен выражать «общее убеждение» народа, данную Д. И. Мейером. Известный цивилист указывал: «Если бы сила закона обусловливалась его соответствием юридическому воззрению народа, то каждый отдельный закон надо бы предварительно подвергать исследованию: выражает ли он собой юридическое воззрение народа — и только тогда применять его к случаям действительности. Но тогда значение закона было бы шатким, и проистекало бы чрезвычайное зло для юридического быта от непрочности юридических определений»1.
Хотя идея о производности юридической доктрины от национального правового менталитета и представлена в современном российском правоведении, сделать ее частью «права в действии», действительным принципом организации судебного процесса объективно не представляется возможным. Можно ли назвать хотя бы одно государство, в судебной системе которого данная идея была последовательно реализована, где судьи проверяли бы национальную аутентичность тех или иных норм посредством соотнесения с правосознанием народа?
Трагический опыт вынесения судебных решений на основе революционного правосознания в первые годы советской власти достаточно красноречиво свидетельствует о том, что любая попытка опереться на народное или групповое правосознание в юридической практике неминуемо обернется широкомасштабным произволом; в отсутствие определенных норм и строгих юридических процедур суд на основе «народного правового менталитета» грозит превратиться в судилище.
6.2. Юридическая доктрина и обычное право: различия
Доктринальное «право юристов» в значительной своей части имеет искусственный характер, целенаправленно конструируется под определенные цели и задачи профессиональным сознанием юристов. «Птичий язык» юридической доктрины специально разрабатывается профессиональным сообществом; определенность, точность и логическая непротиворечивость комплекса юридических конструкций не формируются естественным образом, а выступают результатом целенаправленной интеллектуальной деятельности правоведов2.
1 Мейер Д. И. Русское гражданское право : в 2 частях. 4. 1. М., 2000. С. 78.
2 Интересно отметить, что при рассмотрении роли доктрины в эволюции религиозно-правовых систем Г. И. Муромцев указывает: «Доктрина как продукт челове-
264
На наш взгляд, К. А. Кузнецов был прав, когда утверждал, что юридическая доктрина имеет гораздо больше общего с законодательством, нежели с обычным «правом народа»1, поскольку как закону, так и доктринальным правоположениям свойственны определенность, единство и относительная точность терминологии, стремление к систематизации правового материала. При этом все эти специфические черты являются результатом целевой деятельности, «сконструированности» как законодательства, так и юридической доктрины. Доктринальная и законодательная формы выражения права являются порядками созданными, производными от воли определенных субъектов, а не «открытыми», «найденными» объективными отражениями природы вещей, «естественного разума» и т. п. (ius naturale, aequitas constituted •
«Римское право как продукт творчества юристов, — пишет Д. В. Дождев, — было прежде всего волеустановленным»2. Ю. И. Гревцов справедливо указывает: «Юридическая доктрина — это область сознательной и целенаправленной деятельности, выражающейся в консультациях, заключениях, выводах ученых-юристов»3.
В отличие от обычая, как закон, так и юридическая доктрина не являются «стихийными» источниками права, они основываются не на естественных процессах социального взаимодействия, а на целенаправленной мыслительной работе, выступают «искусственными» источниками права, созданными деятельностью специалистов.
На наш взгляд, одно из качественных отличий юридической доктрины от обычного права состоит в том, что доктринальное правоведение, в силу своего искусственного, рационального характера, способно осуществлять целенаправленное развитие правовой системы. Иными словами, если обычное право по большей части фиксирует естественно сложившиеся в жизни общества образцы правового поведения, то доктринальное «право юристов» способно на основе стандартов должного качественно изменять сложившие
ческого разума становится локомотивом развития права, хотя формально исходит из первичности и неизменности норм основополагающих, т. е. слитных, источников». Муромцев Г. И. Происхождение права и государства. Протогосударство // Проблемы теории государства и права : учебник / под редакцией Н. А. Власенко. М., 2020. С. 141.
1 Образно описывая взаимоотношения источников права, К. А. Кузнецов утверждал: «С “просвещенным” законодателем, в особенности если он охотно обращается за помощью к “научным” источникам права, куда как легче сговориться, взять на повод, нежели с “народным духом”: что ему утонченная, гордая своей систематической законченностью юриспруденция, и что он ей, нелепый, нескладный?». Кузнецов К. А. Очерки по теории права. С. 12, 13.
2 Дождев Д. В. Ars iuris: наука vs искусство в определении права // Правоприменение как искусство и наука. Сборник тезисов выступлений на Десятых философско-правовых чтениях памяти академика В. С. Нерсесянца (Москва, 2 октября 2015 г.). М., 2015. С. 13.
3 Гревцов Ю. И. Социология права. Курс лекций. С. 79.
265
ся традиционные порядки, внедрять в правовую действительность новые идеи, конструкции, принципы и тем самым выступать движущим фактором развития правовой системы.
Г. С, Фелъдштейн писал: «Вряд ли может быть сомнение, что изучение данных доктрины права, — того, что обозначается отчасти немецкими терминами Juristenrecht, das Recht der Wissenschaft, оказывает иногда решающее значение на ход развития права данного народа»1.
Наиболее показательным примером способности доктринального «права юристов» осуществлять целенаправленное развитие правовой системы можно считать введение на территории Германии в XVI в. глоссированного римского права вместо действовавшего обычного германского права. Доктринальное «право юристов» в корне преобразовало всю правовую систему Германии: источники права, терминологический аппарат, организацию судебной системы и др.
Помимо этого, доктринальное правоведение во многом сформировало идейно-понятийную основу и для коренного изменения организации публичного права в континентальной Европе XVIII в., поскольку многие принципы и конструкции школа естественного права находила именно в доктринально обработанном римском праве2. Так, основоположник школы естественного права Г. Граций рассматривал верховную власть как особую вещь и на основе конструкций римского частного права выводил учение о ее правовом основании3. Основания исков, позволяющие считать публичную войну справедливой, голландский юрист также черпал из римского частного права4. Данные примеры позволяют утверждать, что, в отличие от обычного права, изменяющегося стихийным, естественным образом, доктринальное «право юристов» при определенных культурно-исторических условиях способно выступать фактором целенаправленного развития правовой системы.
1 Фелъдштейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве. С. 9.
2 Немецкий историк права Э. Ландсберг показал, что, вопреки стремлению дедуктивно вывести всю систему права из естественно-правовых принципов общения и других начал, самоочевидных для разума, Г. Гроций в значительной мере оставался в рамках индуктивно полученного правового материала, широко известных конструкций римского права об условиях охраны собственности, способах приобретения и утраты ее, договорных отношениях, возмещении убытков и др. См.: Stintzing J. A. R. von / Е. Landsberg. Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft. Bd. II. Neudruck der Ausgabe Munchen, 1884. S. 3, 4.
3 См.: Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1994. С. 135.
4 Там же. С. 178.
266
По отношению к действующему правопорядку правовой обычай формируется автономно, является внешним, общесоциальным источником права, в то время как и нормативный правовой акт, и юридическая доктрина формируются на основе внутренних процессов в самой правовой системе, во многом обусловлены требованиями определенности, системности и в целом эффективности правового регулирования.
Так, широко известно, что доказывание наличия правового обычая, относящегося к рассматриваемому делу, является обязанностью стороны, ссылающейся на соответствующий обычай, т. е. судья не обязан знать обычаи в той или иной сфере общественной жизни или местности. В то же время доказывание наличия доктринального правоположения не считается обязанностью сторон юридического процесса — судья как профессиональный юрист обязан знать доктринальные позиции, конструкции и принципы (iura novit curia'). Это, на наш взгляд, еще раз подтверждает то, что правовой обычай есть «внешний» по отношению к системе действующего права источник, тогда как юридическая доктрина является «внутренним» источником, достоянием правовой системы, специальноюридическим знанием, которым должен обладать любой практикующий и академический юрист.
Помимо этого, важно указать на еще одно значимое отличие доктринального и законодательного права от обычного права. Источником изменения обычного права всегда выступает наличная правовая реальность, взятая как аспект общественно-исторической практики. Любое изменение тех или иных традиционных образцов права всегда напрямую связано с изменениями правовой эмпирики — правового поведения соответствующих субъектов, организации опосредуемых нормами права социальных институтов.
Источник же изменения доктринального и законодательного права может иметь спекулятивный характер. Изменение юридической доктрины далеко не всегда связано с социальной действительностью: новые правовые идеи, принципы, понятия могут являться результатом рефлексивной деятельности юристов, непосредственно следовать из юридического мышления, что исключено для обычного права. Изменения как доктринальных положений, так и норм законодательства могут быть вызваны рефлексивным обращением юристов к основаниям юридической доктрины и действующего законодательства. В этом смысле вариативность потенциальных изменений доктринального «права юристов», на наш взгляд, значительно шире, нежели обычного права. При этом оборотной стороной данной черты юридической доктрины и законодательства является то, что как понятия, принципы и позиции академического правоведения, так и нормативные конструкции законов и подзаконных актов могут носить «мертворожденный» характер, не найти своего
267
осуществления в юридической практике, процессах правоприменения и непосредственной правореализации.
Применительно к обычному праву любые изменения носят укорененный в потребностях, интересах и целях участвующих в соответствующей деятельности субъектов; соответственно, «новеллы» в обычном праве не могут быть исключительно декларативными и безжизненными. В. Н. Жуков справедливо указывает: «Для правового обычая норма фактического поведения — основа, без которой данный источник права просто не возникнет. Появление правового обычая есть лишь юридическое оформление нормы фактического поведения»1.
Будучи юридическим оформлением типичных практик в определенной местности или профессиональной деятельности, правовой обычай носит, как правило, партикулярный, локальный характер. Формируясь и изменяясь естественным образом, правовые обычаи закрепляют специфические черты правового быта отдельных местностей, регионов и определенных видов деятельности, выражают специфику группового правосознания участников таких отношений. Как справедливо утверждал В. Ф. Залеский, «обычное право всегда образуется в форме местных обычаев и вообще в виде норм, применяемых ограниченным кругом лиц»2.
П. Г. Виноградов обоснованно указывал на то, что «большинство обычаев возникает из местной практики, и юридические обычаи, вроде обычаев средневековой Германии или средневековой Франции, показывают поражающее разнообразие провинциальных, муниципальных, поместных и профессиональных норм»3.
Обычное право, как правило, действует среди «своих» — лиц, знакомых с его содержанием, разделяющих те идеи, ценности и принципы, которые лежат в основании обычного права. Поэтому обычное право не имеет под собой специальной рациональной аргументации, не сталкивается с необходимостью легитимировать для адресатов те или иные правила. Поскольку обычное право выражает характерные черты группового правосознания и специальной деятельности, оно практически не способно выполнять функцию правовой унификации, формирования единообразного правопорядка на территории всего государства или межгосударственного объединения.
Доктринальное «право юристов» и законодательство в этом отношении имеют принципиально иной характер. Юридическая доктрина во всех отдифференцированных правовых традициях (римское
1 Жуков В. Н. Право как ценность // Философия права. Курс лекций : учебное пособие : в 2 томах / ответственный редактор М. Н. Марченко. М., 2011. Т. 1. С. 371.
2 Залеский В. Ф. Лекции истории философии права. Казань, 1902. С. 362.
3 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. М., 2010. С. 132.
268
право, романо-германское право, общее право) не была направлена на фиксацию национально-партикулярных черт действующего права, не замыкалась на национальных и территориальных границах. В традиционных локальных культурах, на наш взгляд, и нет объективных оснований для формирования доктринального «права юристов». Если правовой быт народа прост, менталитет носит относительно единый характер, то в процессе правового регулирования не возникает необходимости в выработке специального языка юристов и строгих юридических конструкций. «Право юристов» формируется в социокультурном контексте, знакомом с культурной и ценностной гетерогенностью населения, социальной стратификацией, профессиональной специализацией.
По мнению М. Н. Капустина, история римского права убедительно показывает, что потребность в доктринальной юриспруденции «чувствуется особенно сильно в тех случаях, когда право известного народа перестает быть исключительно национальным и происходит юридическое заимствование»1. Допустимо утверждать, что как классическая римская юриспруденция, так и средневековое университетское правоведение осуществляли функцию правовой унификации — вырабатывали общие юридические конструкции, понятия и концепции, не связанные с национальными, территориальными и профессиональными различиями.
Как право судебной практики, так и юридическая доктрина далеко не пассивно «стенографируют» содержание обычного права, а «очищают» его от партикулярных черт, связанных с особенностями территории и национального сознания; формируют те правовые конструкции, термины и понятия, на основе которых может стабильно и эффективно осуществляться правовое регулирование в сложноорганизованном социуме. И в этом отношении как юридическая доктрина, так и законодательство как формы выражения права качественно отличаются от правовых обычаев, направлены не на децентрализацию правового воздействия, а на унификацию права и централизацию правового регулирования, формирование единого правопорядка2.
Неслучайно М. Блок указывал, что на юге Франции усилиями юристов римское «письменное» право, основанное на Своде Юстиниана, «было возведено в ранг некоего общего права, применяв
1 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 193.
2 На наш взгляд, унифицирующая функция юридической доктрины выражается и в практиках подготовки правовых актов Евросоюза. Именно на основе экспертных заключений ведущих европейских специалистов, которые анализируют соответствующие институты законодательства стран — участниц данного наднационального объединения, и разрабатываются рекомендации для определения принципов и содержания новых актов ЕС.
269
шегося там, где не было обычаев, явно ему противоречивших»1. На наш взгляд, утверждать, что юридическая доктрина единственным своим источником формирования имеет обычное право, а авторитетные правоведы и их объединения лишь «переводят» содержание «народного права» на строгий язык терминов и конструкций, безосновательно.
Отдельного рассмотрения требует позиция Г. Ф. Пухты и В. М. Хвостова, которые отказали господствующей доктринальной позиции (общему мнению знатоков права — communis opinio doctorum) в своеобразной правовой природе и отождествили ее с обычаем2.
Ученик основоположника исторической школы утверждал, что в юристах как членах нации лишь сосредоточиваются народные убеждения, которые затем выражаются во всеобщем мнении ученых-юристов и в обычаях судебной практики (usus fori). Поэтому communis opinio doctorum выражает всеобщее народное убеждение и относится к обычному праву3. Принципиальным положением для ученика Ф. К. фон Савиньи был тезис о том, что «наука права имеет национальный предмет, а потому она только тогда становится наукой, когда рассматривает этот предмет как национальный... Поэтому юристы должны действовать как представители народа, если они хотят оказывать влияние на право»4.
По справедливому замечанию С. А. Муромцева, для Г. Ф. Пухты труды юриспруденции лишь перерабатывают обычное право5. Можно видеть, что аргументация Г. Ф. Пухты основывается на убеждении в том, что все источники права производны от обычного права, а юристы являются носителями народного правосознания, поэтому общепринятые мнения в сообществе юристов ничем принципиально от него не отличаются.
Здесь представляется уместным рассмотреть вопрос о причинах широко распространенного в европейском правоведении XIX в. представления о «праве юристов» как о выражении обычного права, которое в концептуальной форме выразила историческая школа юристов во главе с Ф. К. фон Савиньи.
Разумеется, первая причина непосредственно связана с историей римского права и состоит в том, что длительное время римская юри
1 Блок М. Апология истории, или Ремесло историка. С. 179.
2 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. С. 51, 52; Хвостов В. М. Система римского права. Т. 1. Общая часть. СПб., М., 1908. С. 20, 21.
3 Данная позиция была достаточно распространенной среди романистов второй половины XIX в. Так, Л. Н. Загурский указывал, что communis doctorum opinio не составляет «источника права, ибо юристы являются представителями народных юридических убеждений и, следовательно, носителями обычного права». Загурский Л. Н. Элементарный учебник римского права. Общая часть. Вып. I. Харьков, 1897. С. 69.
4 Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 329.
5 Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. С. 7.
270
спруденция осуществляла толкование письменной фиксации обычаев — Законов XII таблиц, обычного права, имевшего устную форму выражения. Сложно спорить с тем, что ранние формы выражения «права юристов» неразрывно связаны с содержанием обычного права, между юриспруденцией предклассического периода и обычным правом имелась тесная генетическая связь. Однако признание такой связи не означает, что содержание формировавшегося «права юристов» являлось «калькой» действовавших обычаев. Широко известно, что толкование обычного права юристами — творческий процесс, в результате которого нередко формируются новые правовые положения, которых не было ни в устных, ни в текстуально закрепленных обычаях.
Вторая причина распространенного представления о «праве юристов» как о форме выражения обычного права состоит, на наш взгляд, в особенностях рецепции римского права в Германии. Известно, что как в Институциях Юстиниана, так и в средневековом правоведении (каноническое право, трактаты Р. Глэнвилла, Г. Брак-тона1) основополагающей классификацией выступает деление права по форме выражения на писаное (ius scriptum / lex scripta) и неписаное (ius non scriptum / lex non scripta). Ни Corpus iuris, ни Glossa ordinaria Аккурзия, ни комментарии к Глоссе Бартоло не воспринимались средневековой юриспруденцией как писаное право, установленное как закон: Свод Юстиниана, Глосса последнего систематика школы Ирнерия и труды Бартоло не были санкционированы или содержательно закреплены в законах Германии.
Соответственно, по справедливому замечанию Л. И. Петра-жицкого, «так как Corpus iuris не есть для новых государств закон, то подлежащее право, стало быть, есть обычное право»2.
Господствующая доктринальная позиция в немецком правоведении (начиная с 60-х гг. XVII в.) гласила, что рецепция римского права произошла в Германии путем обычного права3, из чего — на основе приведенной классификации — следует, что доктринальное «право юристов» представляет собой обычное право4.
1 Ср.: «Обычай же — это то, что иногда исполняется как закон в тех местностях, где он утвердился вследствие долгого пользования и соблюдается подобно закону, потому что длительное пользование и обычай имеют не меньшую силу (чем закон)». Брактон Г. О законах и обычаях Англии // Хрестоматия по всеобщей истории государства и права : учебное пособие / под редакцией 3. М. Черниловского ; составитель В. Н. Садиков. М., 1996. С. 133.
2 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 462.
3 Н. М. Коркунов указывал: «Перенесенное в Германию, оно (римское право — А. М.) становится правом обычным. Следовательно, формально по отношению к основе своего действия оно совершенно обновляется. В Германии corpus iuris civilis действует уже не как воля римского императора, а как германский обычай». Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 341.
4 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 462.
271
Более развернутую аргументацию положения о тождестве communis opinio doctorum и обычая приводит В. М. Хвостов. Первый аргумент ученого состоит в том, что юристы никогда не перестают являться «детьми своего века и своего народа», поэтому невозможно ожидать, что между взглядами юристов и всего народа будет очень существенная разница: воззрения юристов «на юридические отношения обыкновенно не расходятся по содержанию с теми воззрениями, которые вырабатываются в среде всего общества»1.
На наш взгляд, тот факт, что юристы являются представителями своего исторического времени и своего народа, еще не доказывает то, что общее мнение юристов не способно расходиться по содержанию с правовыми воззрениями народа. Достаточно привести два примера.
В XIV — начале XVI в. при господстве школы комментаторов выработка бартолистами communis opinio doctorum посредством «итальянского обычая» (mos italicus), приведения десятков мнений pro и contra носила настолько специальный и нередко запутанный характер, что едва ли разумно ожидать, что широкие слои населения понимали, знали это «общее мнение знатоков права» и готовы были признать его своим правовым воззрением.
Важно отметить, что процедура установления господствующего мнения авторитетных правоведов кардинально отличается от определения факта существования обычая и его правового характера в судебном процессе2. Сложно представить, чтобы судья при решении вопроса о наличии правового обычая «взвешивал» позиции сторонников и противников его существования, обращался к десяткам правовых текстов, анализировал аргументацию их авторов. Допустимо утверждать, что установление правового обычая есть вопрос факта, в то время как установление господствующего мнения правоведов — вопрос права, который требует не только исследовать фактические обстоятельства дела, но и проанализировать, оценить конфликтующие правовые позиции.
На наш взгляд, нет достаточных оснований отождествлять правосознание юристов и народные воззрения на право, в том числе и потому, что в Германии и ряде других европейских государств широкие слои населения неоднократно и не без оснований обвиняли юристов в намеренном крючкотворстве, попытках посредством манипуляции с правовыми текстами обеспечить победу своих богатых
1 Хвостов В. М. Система римского права. Т. 1. Общая часть. С. 21.
2 Ср.: «Соответствующие правила, относящиеся к обычному праву, например правила о доказательствах существования обычного права, никто не относит к мнимому обычному праву, праву Corpus iuris». Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 462.
272
клиентов в судебном процессе, что порой приводило даже к изгнанию юристов из средневековых городов1.
В Германии 70—80-х гг. XIX в. при разработке «общей части» Германского гражданского уложения первая комиссия опиралась практически исключительно на устоявшиеся разработки пандектной школы права, комплекс общих понятий, которые можно было найти во многих учебниках пандектного права. Однако результат кодификационной деятельности как по своему стилю, так и по содержанию менее всего походил на народный кодекс, поскольку он «игнорировал живущие в немецком народе национальные правовые традиции и порывал тем самым с освященными обычаями и устоявшимися социальными, семейными и этическими нормами взаимных обязательств и отношениями доверия»2.
Далеко не случайно О. фон Гирке считал рецепцию римского права в Германии национальным бедствием: «Процесс этот походил не на обогащение языка хоть бы самыми многочисленными иностранными словами, но на принятие чужого языка со всем его запасом слов, грамматикой и синтаксисом. Римское право проникает в виде сплоченной системы, каким оно является в Юстиниановом Кодексе, как органическое целое. Римское содержание в римской форме, огромное произведение чужой мысли во всей своей целостности пересаживается в Германию. Стремятся не развивать, но заменять туземное право чуждым. Учатся мыслить по-римски и разучиваются мыслить по-немецки»3.
Другой немецкий юрист — Ф. Бернхефт схожим образом описывал процесс рецепции римского права в Германии: «Воззрения юристов все интенсивнее проникались римскими идеями, и таким
1 Уже в Германии XIII в. была в ходу поговорка: «Юристы — плохие христиане» («Die juristen sind bose Christen»). Ср.: «Немало было злоупотреблений со стороны средневековых юристов своим знанием и влиянием, что и доставило им дурную славу — Juriste bose Christen». Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 1907. С. 189.
Обычные люди не любили «таинственную процедуру» римского права, затратные и головоломные цитирования, неразборчивую латынь и профессиональных юристов. В испанском трактате XIII в. о юристах говорится следующее: «Многие нанимают юристов, чтобы защитить свою собственность, но юристы потребляют ее». Далее автор трактата утверждает, что «юристы хуже проституток, поскольку проститутки продают нижнюю и худшую часть своего тела, тогда как юристы — благородную и лучшую, а именно рот и язык». Поэтому «юристы часто умирают без чувств, поскольку они их продали еще при жизни». И затем следует еще одно красноречивое сравнение: «Язык юриста подобен балансу, который наклоняется в другую сторону при малейшем весе, скажем, весе пенни». Robert L, Burns S. J. The Partidas: Introduction // Las Siete Partidas / Ed. by I. Robert, S. J. Burns. Vol. I. The Medieval Church. The World of Clerics and Laymen. The University of Pennsylvania Press, 2001. P. XVI—XVII.
2 Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 219.
3 Цит. по: Хвостов В. М. История римского права. М., 1910. С. 427.
273
образом произошло то, что вообще все наше юридическое мышление — даже в германско-правовых дисциплинах — носит яркий романистический характер... Благодаря более чистому знанию римского права мышление юристов еще более удалялось от воззрения обыкновенных граждан... Пропасть между юристами и обыкновенными гражданами становилась все глубже по мере того, как первые постепенно развивали научное понимание римского права и все более и более осваивались с кругом его идей»1.
На наш взгляд, опыт разработки общего мнения знатоков права школой комментаторов и общий для немецкого правоведения второй половины XIX в. метод пандектистики красноречиво свидетельствуют о том, насколько далеким от правовых воззрений народа может быть communis opinio doctorum.
Второй аргумент В. М. Хвостова состоит в том, что если расходящееся с воззрениями народа убеждение юристов с течением времени крепнет до степени обычая, то это означает, что «народ убедился в целесообразности выработанного юристами правила и согласен с ним»; тем самым «убеждение юристов сделалось убеждением всего народа, ибо в противном случае народ не подчинился бы этому убеждению и не допустил бы ему окрепнуть до степени обычая»2.
На наш взгляд, ученый упускает из вида то, что далеко не все обычаи носят общенародный характер, признаются и допускаются всем народом3. Уже такие немецкие юристы XIX в., как Унтер-гольцнер, Мюленбрух и Кирульф, критикуя позицию Г. Ф. Пухты о самостоятельном значении обычаев целого народа, указывали, что общенародных обычаев существует сравнительно мало, гораздо больше имеется обычаев местных, сословных4.
Когда установление communis opinio doctorum по определенным правилам становится судейским обычаем (usus fori), данная процедура не перестает являться корпоративным «правом юристов»5. Любой судейский обычай есть разновидность профессионального
1 Бернхефт Ф. Гражданское уложение Германской империи в процессе его образования. С. 14.
2 Хвостов В. М. Система римского права. Т. 1. Общая часть. С. 21.
3 Ср.: «Таких обычаев, которые были бы обычаями целого народа, сравнительно мало: в действительности существует гораздо больше обычаев местных, сословных (вообще обычаев частных), нежели обычаев общенародных». Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 106, 107.
Ср.: «Существуют обычаи, которые носят настолько локальный характер по своему происхождению, что о них никак нельзя сказать, что они появились в результате широко распространенного убеждения». Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 170.
4 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 352.
5 Французский антрополог права Н. Рулан справедливо утверждает: «Обычаи могут возникнуть после принятия правовых норм и проявиться в практических действиях и разнообразных формулах, претворяемых в жизнь юристами-профессионалами». Рулан Н. Историческое введение в право. С. 191.
274
обычая, который означает, что убеждение авторитетных юристов было признано судейским сообществом. Однако очевидно, что судьи — это не весь народ. Для существования судейских, адвокатских и иных корпоративных обычаев юридического сообщества вовсе не обязательно их признание всем народом.
Признавая то или иное судебное решение, народ подчиняется определенному органу, но это не значит, что население автоматически считает легитимными все профессиональные юридические обычаи, которые могут сопровождать судебную практику. Само признание судебного решения может основываться на конформной привычке повиновения органам власти; осознании неизбежности силового исполнения решения в случае неповиновения ему; понимании того, что действующую судебную систему не изменить усилиями отдельных людей; страхе того, что бунт против судебной власти может обернуться еще большей социальной несправедливостью1. Иными словами, «добровольное» исполнение тех или иных судебных решений, действие в соответствии с «правом юристов» автоматически не означает, что они воспринимаются народом как социально легитимные, общезначимые и оправданные2.
Communis opinio doctorum как выражение убеждения значительной части юристов едва ли в принципе способно стать общим убеждением народа, поскольку как процедура определения (цитирование и анализ десятков авторитетных позиций), так и язык, содержание господствующих доктринальных правоположений носят специальный характер, требующий определенного уровня профессиональных юридических знаний. На наш взгляд, положение о том, что господствующее мнение юристов способно стать общим убеж
1 На наш взгляд, сам факт порождения правовых отношений, возникновения на основе судебного решения корреспондирующих субъективных прав и юридических обязанностей не означает автоматически его социального признания как легитимного — общезначимого и оправданного. Правовая коммуникация может носить формальный характер и практически ничего не говорить о ценностном признании адресатом оправданности исполняемого правового предписания. Из правомерного поведения адресатов нельзя автоматически «выводить» социально легитимный характер нормы, реализацию диспозиции которой составляет указанное поведение. Иной позиции по данному вопросу придерживается А. В. Поляков. См.: Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. С. 332, 333; Его же. Коммуникативная концепция права (генезис и теоретико-правовое обоснование) : дис. ... докт. юрид. наук, в виде научного доклада. СПб., 2002. С. 78.
2 Ср.: «Применение права имеет тот существенный интерес, что свидетельствует о существовании в обществе расположения к праву, расположения настолько сильного, что на деле осуществляется обязательность данных правил. Но очевидно, что такое расположение лишь в редких случаях разделяется всем обществом, во всей его совокупности; несравненно чаще оно исходит от господствующей части общества, которая тем или другим способом владычествует над остальными его членами». Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. С. 17.
275
дением народа — это созданная исторической школой права фикция, призванная легитимировать «право юристов», но имеющая мало общего с правовой действительностью.
Представленная ниже табл. 6.1 суммирует ключевые различия между правовыми обычаем и юридической доктриной как источниками права и в целом правовыми феноменами.
Таблица 6.1
Различия правового обычая и юридической доктрины
Критерий сравнения	Правовой обычай	Юридическая доктрина
Тип общества, в котором формируется источник	Слабо знакомое с профессиональной стратификацией; культура носит ценностно гомогенный и традиционный характер	Знакомое с профессиональной стратификацией; сформировано сообщество юристов; культура носит ценностно гетерогенный и менее традиционный характер
Путь формирования	Бессознательно, стихийно, постепенно; путем копирования образцов правового поведения наиболее значимых людей	Сознательно, целенаправленно; как постепенно, так и в сравнительно короткие сроки; путем признания корпорацией юристов
Характер «создателя» нормы	«Анонимный», неперсони-фицированный (коллективный), непрофессиональный	Индивидуальный, персонифицированный, профессиональный
Характер социальной легити- мации	Покоится на иррационально-традиционном типе легитимации, всегда воспринимается адресатами как «свой», автономный источник	Основывается на власти профессионального авторитета; легитимность носит технократический характер; по отношению к корпорации юристов имеет автономный характер, для общества — гетерономный
Характер правового содержания	Казуистичный; немотивированный; как правило, устный; нередко иррациональный; консервативный	Более абстрактный; обоснованный; как правило, письменный; рациональный; способный к развитию
Соотношение формы и содержания	Поведенческая форма и нормативное содержание обычаев слиты воедино	Текстуальная форма доктрины и ее нормативное содержание разделены
Типичные формы выражения	Стандартные образцы поведения; символические действия; правовой фольклор	Профессиональные юридические тексты (их конкретные формы зависят от исторической эпохи и правовой семьи)
276
Продолжение табл. 6.1
Критерий сравнения	Правовой обычай	Юридическая доктрина
Характер языка выражения	Естественный, повседневный, неточный, отсутствуют теоретические понятия и терминологическое единообразие	Профессиональный, специальный, знакомый с правовыми абстракциями и единообразием терминов
Характер адресата	Адресуется «своим», субъектам, принадлежащим к одной местности, профессии, связанным общей культурой, ценностями, языком	Адресуется всему обществу в целом; нет разделения на принадлежащих к определенному сообществу и «чужаков»
Соотношение «сущего» и «должного»	«Сущее» (факт) в процессе типизации, хабитуали-зации и интернализации становится «должным» (нормой); правовой обычай закрепляет стихийно возникшие образцы поведения и нормирует ими будущие отношения	«Должное» (норма) становится «сущим» (фактом) в результате признания корпорацией юристов и определения судебных решений, актов правореализации доктринальными положениями
Направленность во времени	Ориентируется на прошлое, «консервирует» прошлое, нормирует образцами прошлого настоящее	Ориентируется не только на прошлое, но и на будущее; способна формировать новые правоположения и изменять status quo
Соотношение с иными социальными нормативными регуляторами	Слабо и не всегда последовательно отграничен от неправовых обычаев, норм морали и религии, действует в единстве с ними	Строго отделена от иных социальных норм, указывает на отдифференцированный характер правовой системы, действует независимо от морали, религии и т. п.
Предмет регулирования	Отношения, значимые для воспроизводства социальной группы	Отношения, значимые для правовой системы в целом и находящиеся в «горизонтах» внимания сообщества юристов
Ценностные основания	Выражает общие ценности народа, сливается с групповым и общественным правосознанием	Выражает корпоративные ценности юридического сообщества, которые могут существенно отличаться от правосознания народа
ТП
Окончание табл. 6.1
Критерий сравнения	Правовой обычай	Юридическая доктрина
Ведущие функции	Стабилизирующая, установление групповой идентичности, трансляция народной культуры, формирование социальных традиций	Как стабилизирующая, так и инновационная; установление профессиональной идентичности; трансляция юридической культуры; формирование корпоративной традиции
Характер трансляции	«Стихийный»: передается в процессе социализации, копирования образцов правового поведения	Целенаправленный: передается в процессе получения юридического образования, профессиональных практик
Действие в пространстве	Партикулярный, локальный, децентрализованный источник права	Централизованный источник права, действующий, как правило, единообразно на всей территории государства
На наш взгляд, различия между законодательством и доктринальным «правом юристов» не идут ни в какое сравнение с той «пропастью», которая разделяет «народное право» и юридическую доктрину1.
63. Юридическая доктрина, государственность и государственная идеология
Невозможно согласиться с утверждением о том, что юридическая доктрина для своей действительности должна соответствовать преемственному развитию государственности в той или иной правовой системе, поскольку частноправовые институты не всегда отражают идеи и ценности, лежащие в основании той или иной политической
1 На наличие общих черт между доктринальным «правом юристов» и законодательным правом указывали некоторые дореволюционные правоведы. Ср.: «По существу книжное право, в том числе право Corpus iuris civilis, более сродно с законным правом, чем с обычным правом и правом судебной практики. Поэтому менее капитальным по существу недоразумением было бы смешение его с законным правом». Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 462.
«Этот источник («право ученых-юристов» — А. М.) находится в непосредственном родстве с законодательством и может быть подведен вместе с ним и с религиозным законодательством под широкое родовое понятие закона как установления единоличного авторитета, в качестве законодательства науки». Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 179.
278
организации общества, эволюцию форм правления, государственного устройства и политических режимов.
Так, римская юриспруденция предклассического и классического периодов (III—II вв. до н. э. — III в.) обладала высокой преемственностью в своем развитии, чего нельзя сказать об изменении форм политической организации Древнего Рима того исторического периода. Если политическая история Древнего Рима I—IV вв. характеризовалась высокой и все возрастающей концентрацией политической власти в руках принцепсов, то в сфере частного права имели место децентрализация источников права, признание не конституируемых государственной властью форм выражения права, что едва ли напрямую коррелирует с процессами развития форм правления и в целом римской государственности эпохи Принципата.
На наш взгляд, имеется связь между традициями государственности, развитием формы и механизма государства и доктринами в сфере публичного права, но такая связь едва ли носит прямой и определяющий характер, если изучать эволюцию частноправовой доктрины. Юридическая мысль в сфере частного права, корпоративное признание авторитетности тех или иных позиций, принципов, конструкций и понятий напрямую не обусловлены процессом государствогенеза, обладают относительной автономией в своем формировании, воспроизводстве и развитии.
Сам процесс университетской рецепции римского частного права не был запущен государственной властью; формирование школ глоссаторов и комментаторов, догматической и доктринальной юриспруденции также не было обусловлено процессом политоге-неза в средневековой Европе, а феномен единого общеевропейского образцового ius commune резко контрастировал с политической децентрализацией того исторического времени. Ставить юридическую доктрину как целостное правовое явление в зависимость от эволюции государственности — значит безосновательно политизировать доктринальные положения, не признавать относительную самостоятельность развития доктринальной юриспруденции, по крайней мере в западной правовой традиции1. Важно отметить, что осуществленная исторической школой юристов концептуализация развития права как относительно независимого от государства процесса во многом была связана с изучением римской юриспруденции.
1 Одной из основных характеристик западной традиции права Г. Дж. Берман называет превосходство права над политическими властями, обязывающий характер права для государства: «С XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики». Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 26, 27.
279
A. H. Стоянов справедливо утверждал, что представление о закономерном развитии права, не поддающемся произволу публичной политической власти, сформировалось в исторической школе благодаря исследованию истории римского права. «Ученые эти давно уже знали, благодаря Альциату, Куяцию, Готофредам и другим, как шло римское право от Закона XII таблиц до Юстиниана. Им известно было, что не один указ (constitutio'), а также и преторы вместе с учеными юристами имели влияние на построение положительного права»1.
Г. Дж. Берман был совершенно прав, когда указывал на то, что западная традиция права носит отдифференцированный характер; право как социокультурный институт и нормативный регулятор обладает определенной автономией, отграничено от политики, религии, морали и обычаев. Специальное юридическое знание, правоведение, включается в содержание права, обеспечивает концептуализацию, систематизацию и трансформацию правовых учреждений. Историчность западной традиции права, способность к органичным, постепенным изменениям в соответствии с «внутренней логикой», по мнению американского историка права, напрямую связаны с пониманием того, что «развивающийся организм права... является обязывающим для самого государства»2.
Ученый специально указывал, что с XII в. во всех странах Запада широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики, что монарх не может творить закон произвольно — пока он не изменит закон законным же образом, он связан им3. При этом сам принцип необходимости соблюдения юридической процедуры изменения права имеет несомненные доктринальные основания — именно право посредством носителей специального знания, юристов, требует соблюдения законной процедуры.
Как известно, сфера политического основывается не на принципе законности, а на требовании целесообразности: превосходство политики над правом способно нивелировать любые общеобязательные правила и процедуры. В ситуации существования конкурирующих друг с другом церковной и светской власти, сосуществующих в рамках западного общества политий (церковь, корона, город, феодалы, купцы и др.) право могло выступать легитимным и эффективным способом разрешения политических конфликтов только при условии его самостоятельности, автономности от политической власти. Поэтому относительная автономия права от по
1 Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. С. 269.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 26.
3 Там же. С. 26, 27.
280
литики является одной из ведущих черт западной юридической традиции, а в основе такой самостоятельности в значительной мере лежит доктринальное правоведение.
В этой связи необходимо решительно выступить против неоднократных попыток целого ряда отечественных правоведов отождествить юридическую доктрину с государственной идеологией, рассматривать их как парные понятия1.
Юридическая доктрина как в римском праве, так и в традициях общего и романо-германского права всегда являлась специально-юридическим знанием, носителем которого выступало сообщество юристов. Юридическая доктрина лежит в основе любой развитой правовой системы, характеризуется специальным понятийным аппаратом, воспроизводит и транслирует профессиональное юридическое мышление.
Государственная идеология является по своей природе политическим, а не юридическим феноменом.
В основе юридической доктрины лежит профессиональная деятельность юристов по осмыслению юридической практики и догмы позитивного права. В основе государственной идеологии — борьба за обладание, удержание и осуществление публичной суверенной власти.
В основе юридической доктрины в конечном счете лежит ценность права как нормативного социального регулятора, противостоящего господству произвола и «голой» силы, выражающего ценности справедливости, формального равенства, индивидуальной свободы.
Однако далеко не всякая государственная идеология отвергает произвол суверена и насильственные методы осуществления того или иного политического идеала. Разве политическая идеология в тоталитарных режимах являлась правовой, выступала «парным понятием» с юридической доктриной, отвергала произвол и господство «голой» силы? Только в XX в. государственная идеология неоднократно являлась человеконенавистнической и откровенно «людоедской», в то время как юридическая доктрина таковой быть не может, поскольку нацелена на трансляцию норм и образцов профессионального юридического мышления и упрочение правового регулирования, т. е. на устранение из общественной жизни произвола и господства силы.
Государственная идеология может носить нигилистический по отношению к праву характер, отрицать фундаментальные правовые ценности, может быть направлена на слом действующей право
1 См., например: Пузиков Р. В. Доктрина права и государственная идеология как парные правовые категории // Государственная идеология: историко-правовые и теоретико-правовые аспекты : в 2 томах / под редакцией А. А. Васильева. М., 2019. Т. 1. С. 65, 71 и др.
281
вой системы, обосновывать существование «подлинной» социальной организации без права (концептуальный правовой нигилизм). Юридическая доктрина, напротив, всегда обеспечивает воспроизводство сложившейся правовой традиции.
Юридическая доктрина в значительной своей части опирается на специальный терминологический тезаурус юристов, в то время как все варианты государственной идеологии формулируются и транслируются на языке широких слоев населения, потому как в противном случае ни одна политическая идеология не будет являться жизнеспособной. Юридическая доктрина способна говорить на языке Савиньи, Иеринга, Виндшейда, Дернбурга, но государственная идеология не может позволить себе говорить на языке Канта, Фихте, Гегеля, Маркса1.
«Политический идеолог, — пишет И. Ю. Козлихин, — разработчик и пропагандист той или иной системы ценностей — сродни религиозному проповеднику, миссионеру, обращающему дикарей в свою веру. Его слова должны быть простыми и доходчивыми»2. Для того чтобы овладеть умами широких слоев населения, государственной идеологии нет необходимости разрабатывать понятия и конструкции, рационально аргументировать позиции, формулировать принципы; ей достаточно доступно сформулированных для массового сознания идей, четко артикулированных идеалов, ценностей и понятной для широких слоев населения программы по их осуществлению в действительности.
Юридическая доктрина не оперирует абстрактными идеями; ее позиции, конструкции, понятия и принципы всегда опираются на конструкции юридической догматики и носят значительно более определенный по содержанию характер. Для того чтобы понять содержание государственной идеологии, не требуется специального образования, поскольку оно изначально рассчитано на массовое обыденное сознание, в то время как овладение доктринальными правовыми положениями, за редкими исключениями, невозможно
1 Необходимым условием социальной действенности любых идеологий выступает поддержка общественным мнением. Как справедливо указывал Л. фон Мизес, социальная действенность идеологии зависит от позиции огромной массы малообразованных людей, которым не нравится много думать и размышлять, инертных и с трудом воспринимающих новые сложные идеи. Поэтому результативность тех или иных идеологических концепций определяется убеждениями большинства общества, какими бы грубыми и наивными такие убеждения ни были. Действительное состояние общества определяется концепциями, которые считают правильными массы обычных людей, а не теориями, поддерживаемыми небольшой группой передовых мыслителей. См.: Мизес Л. фон. Либерализм. М., 2001. С. 194, 199. Также см.: Бережное А. Г. Право как регулятивный смысл // Философия права. Курс лекций : учебное пособие : в 2 томах / ответственный редактор М. Н. Марченко. М., 2011. Т. 1. С. 389.
2 Козлихин И. Ю. Политология : учебник. М., 2016. С. 18.
282
без специальной профессиональной подготовки. В отличие от юридической доктрины, государственная идеология разрабатывается не только юристами, но и философами, политиками, историками, моралистами и религиозными деятелями, т. е. политически активной частью интеллектуальной элиты.
Целью юридической доктрины является воспроизводство профессионального юридического знания, трансляция норм и образцов юридического мышления, сохранение и преемственное развитие фундаментальных основ правовой системы общества. Целью государственной идеологии является обеспечение сплоченности и мобилизации всего общества, установление и осуществление идеалов и целей его развития, идейное оснащение деятельности государственной власти, реализации ею тех или иных социальных преобразований.
Юридическая доктрина как специально-юридическое знание никогда не являлась официальной, формировалась благодаря практикам профессионального сообщества юристов и только впоследствии в определенных своих положениях могла быть санкционирована государственной властью, в то время как государственная идеология всегда непосредственно связана с публичной властью, специально разрабатывается интеллектуальной элитой, поддерживающей действующую власть, и обеспечивает интересы государства.
Юридическая доктрина имеет непосредственное отношение не только к публичному, но и к частному праву; государственная идеология относится исключительно к сфере «общих дел».
Юридическая доктрина выражается в особых текстуальных формах: специальных монографических исследованиях ученых-юристов, коллективных трудах определенной правовой школы, проблемных комментариях актов законодательства и иных источников права, экспертных заключениях знатоков права для высших судебных органов. Государственная идеология выражается в преамбуле и принципах Конституции, государственных концепциях и стратегиях развития общества, речах и статьях государственных деятелей и комментариях к ним различных политических деятелей.
Не думаю, чтобы кто-либо имел возможность лицезреть пламенное чтение дикторами центральных телевизионных каналов курсов пандектного права Б. Виндшейда, Ф. Регельсбергера или «Общей теории права» С. С. Алексеева, в то время как государственная идеология нередко прибегает к средствам массовой информации для своего внедрения в общественное сознание1.
Юридическая доктрина не разрабатывается с целью овладения сознанием широких слоев населения; авторитетные правоведы, создавая конструкции, позиции, понятия, принципы и концепции, во
1 См.: Козлихин И. Ю. Политология. С. 18.
283
все не стремятся сделать их основанием мотивов соответствующего поведения населения в том или ином государстве, в то время как государственная идеология именно в этом видит свое предназначение.
В связи с этим важно указать на то, что юридическая доктрина, даже будучи авторитетной формой выражения специально-юридического знания, формируется в результате профессиональной дискуссии правоведов, обсуждения, анализа и последующего корпоративного отбора наиболее обоснованных позиций, конструкций, концепций и подходов. Даже осуществляя трансляцию корпоративно признанного юридического знания, юридическая доктрина сохраняет за адресатами возможность ознакомления с альтернативными правовыми позициями и концепциями, не исключает возможность верификации оснований своих суждений о тех или иных правовых явлениях. Юридическая доктрина не запрещает критику своих положений, не выставляет свои концепции, понятия и принципы как истину в последней инстанции.
Совершенно иное дело — государственная идеология. Она не формируется через профессиональные дискуссии специалистов, а создается идеологами — авторами «закрытых» философских или религиозных учений, претендующих на формирование мировоззрения широких масс населения. Государственная идеология, в отличие от юридической доктрины, транслируется посредством правовых и организационных форм деятельности механизма государства, который не заинтересован в беспристрастной оценке адресатами альтернативных позиций и подходов. Государственная идеология пытается скрыть нерациональные основания своих идеалов и ценностей и стремится исключить какую-либо проверку своих фундаментальных полаганий. Нередко, особенно при авторитарных и тоталитарных политических режимах, государственная идеология прямо или косвенно запрещает или существенно ограничивает критику своих оснований и представляет их как безусловно истинные, оправданные и прогрессивные. Критикующий государственную идеологию нередко воспринимается не просто как оппонент, носитель иной позиции, а как идейный враг, мировоззренчески чуждый элемент, не способный являться частью правильно устроенного политического союза. Причем, на наш взгляд, это справедливо не только в отношении оценки диссидентов в тоталитарном государстве, но и применительно к восприятию носителей тоталитарного или авторитарного сознания в демократически устроенном политическом союзе.
Если юридическая доктрина и государственная идеология действительно являются парными понятиями, т. е. не существуют одно без другого, то в таком случае какой вариант государственной идеологии разрабатывали общепризнанные своим вкладом в развитие
284
юридической доктрины школы постглоссаторов, юристов-гуманистов, немецкой пандектистики?
Государственная идеология стремится стать движущей причиной политического поведения широких масс населения, определяет направления дальнейшего развития всей политической системы общества, в то время как юридическая доктрина призвана формировать и транслировать образцы и нормы профессионального мышления, направлена не на общественное, а на профессиональное сознание юристов, не имеет цели нормировать правовое поведение всего общества и способна распространяться не на всю правовую систему, а только на определенную отрасль или институт права.
Если юридическая доктрина — неотъемлемая часть любой развитой правовой системы, то государственная идеология — необходимый элемент политической системы. Однако цели, функции, структура, субъекты, объекты воздействия правовой и политической систем общества не только не совпадают, но по своим целям и функциям способны находиться в скрытом противоречии друг с другом1, а качественные различия между юриспруденцией и политической деятельностью, как представляется, должен понимать любой настоящий юрист.
«Во всех сферах профессиональной деятельности, — писал Б. А. Кистяковский, — наши юристы должны отстаивать самостоятельное значение права и его принципиальную независимость от других элементов общественной жизни и, в частности, от политики. Но более всего призвана установить и показать это независимое и самостоятельное значение права юридическая наука; все, кто принимается за научную разработку какого-нибудь общего или частного вопроса права, никогда не должны этого забывать... Юридическая наука никогда не должна упускать из виду безусловного своеобразия ее основного предмета. Руководствуясь как чисто теоретическими, так и практическими соображениями, она всегда должна проводить идею о самобытности, самоценности и автономности права. Только отстаивая эту точку зрения на право, представители юридической науки у нас будут способствовать тому, чтобы право заняло в нашей жизни подобающее ему место»2.
1 Следует согласиться с А. П. Семитко в том, что регулятивная и защитно-обеспечительная функции характерны как для государства, так и для права, что «система основных ценностей, защищаемых правом, и система основных целей, приоритетов и ценностей государственной деятельности не могут расходиться кардинально». Семитко А. П. Современные государственные и правовые системы мира // Теория государства и права : учебник / ответственный редактор В. Д. Перевалов. М., 2011. С. 330. Однако общая аксиологическая и функциональная направленность государства и права не исключает существенных в теоретическом отношении различий между государственной идеологией и юридической доктриной.
2 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. С. 384, 385.
285
Тема 7
ПРИРОДА И ХАРАКТЕРНЫЕ ЧЕРТЫ ДОКТРИНАЛЬНОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ЗНАНИЯ
7.1.	Осмысление доктринального юридического знания в современной юридической литературе: критический анализ
В современной теоретико-правовой литературе специальное исследование доктринального юридического знания является сравнительно редким явлением. Как в учебных, так и в специальных правовых текстах доктринальное юридическое знание не изучается как целостный и своеобразный правовой феномен. Обычно современные правоведы рассматривают юридическую доктрину как источник права, раскрывают особенности доктринального толкования права, доктринального уровня правосознания, но данные хрестоматийные ракурсы изучения не позволяют объяснить природу доктринального юридического знания, определить его важнейшие дифференцирующие признаки, функции, структуру, формы выражения и значение в правовой системе общества.
Попытку охарактеризовать специфику доктринального юридического знания предпринял В. Д. Перевалов. По мнению ученого, в основании юридической доктрины лежат фундаментальные знания, которые выражают ее сущность и социальное назначение. Они направлены «на обеспечение индивидуального, коллективного и общественного взаимодействия, на достижение баланса во взаимосвязи частного и публичного в правовой системе»1.
«Фундаментальные юридические знания, — пишет В. Д. Перевалов, — отражают связь естественных и позитивных характеристик правовых явлений, обнаруживают взаимозависимость потребностей, интересов и мотивов поведения людей и их объединений, заражают правовую систему регулятивными, охранительными и стимулирующими качествами»2. В содержание фундаментальных
1 Перевалов В. Д. Юридические знания как источник формирования юриспруденции // Актуальные проблемы теории государства и права : учебник / ответственный редактор В. Д. Перевалов. М., 2019. С. 26.
2 Там же. С. 27.
286
юридических знаний, составляющих основу правовой доктрины, правовед включает знания о возникновении и реализации естественных прав и обязанностей человека, знания об основных приобретенных социальных правах и обязанностях1.
Представленную характеристику фундамента юридической доктрины нельзя признать удовлетворительной.
Во-первых, любой социальный нормативный регулятор (право, мораль, обычай, религия) направлен на обеспечение взаимодействия между людьми и их объединениями. Причем каждый нормативный регулятор в той или иной степени вынужден разграничивать сферу частных интересов и сферу «общих дел», очерчивать границы индивидуальной свободы («элементы» диспозитивности имеются и в религиозном, и в моральном, и в традиционном социальном регулировании). Поэтому представленная характеристика цели фундаментальных юридических знаний не позволяет увидеть в них ни специфику их собственно правового содержания, ни особенности их фундаментального для юридической доктрины характера.
Во-вторых, в указанной характеристике доктринальных юридических знаний не раскрывается, каким образом они «отражают связь естественных и позитивных характеристик правовых явлений», что понимается под указанными характеристиками, какие понятия «естественности» и «позитивности» используются автором.
Если деятельность государственной власти по созданию и санкционированию норм права объективно ограничена естественными нормами как сформулированными наукой знаниями о нормальном состоянии объекта, определяемом его природой, то очевидно, что «львиная» доля правовых институтов и норм формируется на основе или в связи с действием естественных норм2. Поэтому указание на то, что фундаментальные юридические знания «отражают связь естественных и позитивных характеристик правовых явлений» не позволяет понять, что отличает такие знания от правовых знаний, не являющихся доктринальными, и даже от позитивного права.
В-третьих, регулятивные и охранительные качества характеризуют позитивное право, а не доктринальное юридическое знание, которое, как и любое рациональное знание, направлено не на осуществление регулятивной и охранительной функций, а на объяснение природы изучаемых явлений, понимание их оснований, тенденций и закономерностей развития. Сообщать правилу регуля
1 Перевалов В. Д. Юридические знания как источник формирования юриспруденции. С. 26.
2 См.: Тарасов Н. Н. Право в системе социального регулирования // Теория государства и права : учебник для юридических вузов и факультетов / под редакцией В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 1999. С. 245.
287
тивные и охранительные качества юридическое знание объективно не в состоянии, поскольку знание характеризует интеллектуальный момент в сознании субъекта, а не волевой.
В-четвертых, не ясно, почему «центральным звеном» фундаментальных юридических знаний правовед считает знания о естественных и социальных правах и обязанностях человека, ведь дискурс о естественных правах человека сформировался в рамках западной правовой мысли не ранее XVI—XVII вв., в то время как значимая часть фундаментальных доктринальных конструкций, принципов и понятий западной правовой традиции была сформирована еще в римском и средневековом европейском правоведении.
Из позиции В. Д. Перевалова логически следует, что ни в римской, ни в средневековой юриспруденции не было сформировано фундаментального юридического знания, хотя с такими выводами едва ли согласятся романисты, цивилисты и историки права.
Чрезмерно широкого подхода к пониманию правовой доктрины придерживается и М. В. Залоило, который утверждает, что с культурно-исторической позиции правовая доктрина представляет собой связующее звено «между конкретными социальными интересами и потребностями, существующими в обществе, и нормативной моделью поведения, лежащей в основе национального правопорядка»1.
Отрицать то, что юридическая доктрина принимает участие в процессе «перевода» социальных потребностей и интересов в нормативные модели поведения невозможно, однако очевидно и то, что в этом сложном и слабо изученном процессе задействована далеко не только юридическая доктрина, но и правовая идеология, и правовая политика, и национальный правовой менталитет, общественное и профессиональное правосознание и культура в целом. Поэтому раскрыть существо, специфические черты юридической доктрины при таком ракурсе рассмотрения практически невозможно. Если правовая доктрина выступает посредником между социальными интересами и нормативными правовыми моделями, то необходимо конкретизировать специфику ее посреднической функции в сравнении с правовой идеологией, правовой политикой, правовым менталитетом и правовой культурой. Только при этом необходимом условии возможно прояснить специфическую природу правовой доктрины.
Аналогичным образом, когда М. В. Залоило утверждает, что правовая доктрина «выступает специфическим образом политикоправовой действительности», это нисколько не раскрывает особен-
1 Залоило М. В. Правовая доктрина и правопорядок // Общее учение о правовом порядке: восхождение правопорядка : монография / ответственный редактор Н. Н. Черногор. М., 2019. Т. 1. С. 187.
288
ности правовой доктрины, поскольку «специфическим образом» правовой действительности являются и общественное правосознание, и групповая и общесоциальная правовая культура, и юридическая практика, и нормативное содержание источников права, и даже юридическая техника. Как при таком рассмотрении высветить природу юридической доктрины, совершенно не ясно.
Помимо этого, указанный автор выделяет «прикладной аспект» рассмотрения правовой доктрины, при котором она берется в качестве идеальной модели социального устройства, становящейся посредством правотворчества и правореализации частью государственно-правовой действительности. Однако и такой ракурс исследования правовой доктрины не является адекватным в силу чрезмерной своей широты.
«Идеальную модель социального устройства» уже многие столетия пытается определить и обосновать социальная философия (те же утопические проекты Платона, Аристотеля, Мора, Кампанеллы, Маркса и др.); образцовое устройство общества выстраивают различные варианты религиозных и этических учений, политической и правовой идеологии. Поэтому едва ли возможно посредством указания на такую цель определить существо правовой доктрины.
Не спасает положение и обращение автора к процессам правотворчества и правореализации, поскольку правовая идеология также формирует идеальную модель правовой системы и стремится определить таким идеалом и процесс установления права, и процесс реализации правовых норм, т. е. стать фундаментом правопорядка определенного социума. Более того, юридическая доктрина непосредственно не выстраивает идеальную модель устройства всего общества, она напрямую связана лишь с должной организацией правовой системы «здесь и сейчас» — с учетом сложившихся исторических и культурных условий конкретного социума. Весь процесс обоснования идеала различными вариантами правовой идеологии и последующей его реализации в юридической практике, общественных отношениях охватывается понятием «правовая политика»; правовая доктрина является значимым компонентом правовой политики, но не охватывает всех ее функций и содержания.
Утверждение М. В. Залоило о том, что правовая доктрина является «культурно-правовой категорией», отражающей «все многообразие связей конкретного правопорядка с конкретным обществом»1, «своеобразие соответствующего общества в контексте формирования и функционирования национального правопорядка»2, также представляется нам необоснованно широким. Юридическая доктрина объективно не в состоянии отражать все специфические харак
1 Залоило М. В. Правовая доктрина и правопорядок. С. 187.
2 Там же.
289
теристики определенного общества и обеспечивать все процессы, происходящие в правопорядке отдельного государства. Содержание общественных отношений, культуры, правопорядка значительно богаче идейного, нормативного и конструктивного состава юридической доктрины. Если бы правовая доктрина была способна отражать и выражать все содержание национального правопорядка, то невозможно было бы отличить ее от правовой системы общества. По этим основаниям невозможно согласиться с М. В. Залоило в том, что предложенные им аспекты рассмотрения правовой доктрины позволяют раскрыть ее специфическую природу и функции.
7.2.	Специфика доктринального юридического знания
На наш взгляд, доктринальное юридическое знание характеризуется:
1)	профессиональным корпоративным, специально-юридическим характером — создается, воспроизводится и развивается благодаря профессиональному сообществу юристов и отдельным школам правоведения на основе аналитической работы с правовыми ситуациями и/или юридическими текстами;
2)	системным характером, стремлением осмыслить право во взаимосвязи его норм и конструкций, что находит выражение в систематизациях, классификациях правового материала, выработке юридических принципов, понятий, учений о толковании, организации, восполнении и применении права;
3)	целевым характером — разрабатывается для решения значимых для правового регулирования и юридического образования задач;
4)	консервативным характером, направленным на воспроизводство правовой системы.
Доктринальные понятия, принципы и конструкции вырабатываются профессиональными юристами, занимающимися академической правовой деятельностью (исследовательская, образовательная, экспертная) или юридической практикой на профессиональной основе, владеющими содержанием догмы позитивного права и обладающими специальными познаниями в общеправовой и отраслевой теории (специально-юридические учения о нормах права, субъектах права, правовых отношениях, юридических фактах, юридической ответственности). Именно поэтому язык, на котором излагается доктринальное юридическое знание, носит специализированный характер, сочетает в себе элементы профессиональной юридической и общеупотребительной лексики.
По своему характеру доктринальное юридическое знание является профессиональным, корпоративным, специальным. Оно выра
290
жает результат осмысления правовой действительности и профессиональных практик юридического сообщества.
Доктринальные конструкции, позиции, понятия и концепции отражают специфику организации профессионального правосознания юристов, особый характер целей и задач юристов по разрешению правовых ситуаций. Профессиональное сообщество юристов выполняет особые функции в обществе, выражающиеся в специфических видах деятельности, которые в значительной мере обусловливают специфику организации сознания и мышления юристов. Поэтому содержание юридической доктрины в любой правовой системе в конечном счете производно от ведущих видов юридической деятельности юристов и от характера профессионального правосознания. В этом смысле юридическая доктрина, равно как и судебный прецедент, является элитарным, корпоративным, а не общенародным источником, поскольку гораздо теснее связана не с правовым менталитетом народа, а с профессиональной деятельностью, спецификой языка юристов, ценностно-целевых структур, лежащих в основе их восприятия правовой действительности.
Допустимо утверждать, что юридическая доктрина образует «центральное ядро» профессиональной культуры юристов, поскольку на уровне конструкций, понятий и концепций выражает ее идейную, нормативную и деятельностную специфику. Именно поэтому юридическая доктрина каждой развитой правовой традиции выражает особенности ее исторической эволюции, понятийного и конструктивного аппарата, структуры действующего права и характера ведущих видов юридической деятельности.
Доктринальное юридическое знание является концептуализацией и объективированным выражением наиболее авторитетных и типичных для правосознания академических правоведов и практикующих юристов позиций, концепций, понятий и принципов. Оно представляет собой особую форму отражения правовой действительности, поскольку специфичны субъект отражения, характер организации и работы его правосознания.
Авторитетные юристы и их объединения рассматривают право в единстве его идей, норм и отношений как самостоятельную, автономную действительность; для носителей профессиональной юридической культуры право не может представлять собой вторичную, производную сферу социальной жизни, поскольку для юридического мировоззрения именно право, его ценности, идеалы и принципы лежат в основе организации общества как единой целостной системы, а социальные институты и процессы осмысливаются посредством юридических понятий. Доктринальные концепции, позиции и принципы выражают результат осмысления исключительно правовой действительности — как она воспринимается в рамках определенной юридической традиции, тех идей и ценностей, которые
291
лежат в основе права и правовой системы. В этом смысле доктринальное юридическое знание носит специальный и элитарный характер, выражает наиболее значимые и авторитетные представления о природе правовых институтов, их правильном действии и значении для общества.
Язык доктринального правоведения не совпадает не только с обыденным языком в сфере права, которым пользуется основная масса населения, но и с языком закона и юридической практики. Если номинативы обыденного языка в сфере права отталкиваются от здравого смысла, ценностных представлений общества, конкретных правовых ситуаций, а языки закона и юридической практики всецело подчинены задачам правового регулирования и оптимального разрешения дел, то язык юридической доктрины является результатом рефлексии профессиональным сообществом юристов не только непосредственно правовых институтов, практики их реализации и применения, но и конструкций юридической догматики, собственных исследовательских практик.
Элитарность и специальный характер языка доктринального правоведения заключается в том, что в значительной мере он является метаязыком, который возможно освоить лишь посредством получения профессионального юридического образования; он не может быть освоен лишь при непосредственном знакомстве с действующим позитивным правом и юридической практикой. Допустимо утверждать, что язык доктринального правоведения выражает специфику юридического мышления в рамках отдельной правовой семьи и национальной правовой системы.
Поскольку юридическое мышление направлено не только на решение задач оптимальной организации юридической практики, но прежде всего на правильное понимание природы права, его целей и функций, должной организации, некорректно считать, что язык доктринального правоведения ограничен целями и задачами юридической практики. В целом язык доктринального правоведения содержит значительное число терминов, выражающих юридические абстракции высокого общеправового или отраслевого уровня, которые не имеют непосредственной применимости для решения задач юридической практики. Общетеоретические понятия, выражаемые доктринальной терминологией, как правило, не могут быть непосредственно применены для целей нормативного или индивидуального правового регулирования, поскольку их цель иная, она носит познавательный и принципиальный характер — раскрыть саму природу определенного класса правовых явлений, сформировать понимание их наиболее существенных свойств, закономерностей организации и изменения.
Вместе с тем разработка доктринальных позиций, конструкций, понятий и учений представляет собой специальную целевую дея-
292
телъностъ, подчиненную актуальным задачам правового познания или правового регулирования. «Элементы» доктринального юридического знания направлены на такую организацию профессиональных сознания и деятельности, которая позволяет достигать целей воспроизводства и эффективного функционирования всей правовой системы общества.
Как процесс выработки доктринальных положений, так и их трансляция в профессиональном юридическом сознании носят искусственный характер — эти положения конструируются под определенные цели и задачи в рамках определенной социокультурной ситуации, специфики организации сознания адресатов доктринального воздействия. Если определенные конструкции юридической догматики могут складываться в естественном, нерефлексивном ключе, носить «латентный» характер и воспроизводиться посредством копирования образцов организации юридической практики1, то «элементы» доктринального юридического знания всегда носят осознанный, специально организованный характер: юридическая доктрина не способна выполнять свою генеральную функцию учения без ясного осознания ее носителями и трансляторами целей, организации и состава доктринального знания.
Предметом осмысления доктринальной юриспруденции всегда выступает право в единстве его идейных оснований, нормативной организации и реализации в комплексе правовых отношений. Все, что выходит за пределы права как социокультурного института, не составляет предмет изучения юридической доктрины; любые философские, исторические, политологические, социологические, психологические концепции и подходы, затрагивающие правовую проблематику, не входят в содержание юридической доктрины.
Для доктринального юридического знания право является самостоятельной и единственной действительностью, в которой разворачивается исследовательская активность специалистов по его интерпретации, систематизации, развитию, восполнению и реализации в разнообразных правовых ситуациях. За счет такой гносеологической установки право изучается носителями доктринального юридического знания как единая система, обладающая собственной логикой строения, ценностно-целевыми структурами, комплексом принципов, понятийным аппаратом, спецификой языка, способами воспроизводства и развития.
1 В «Духе римского права» Р. Иеринг писал о скрытых (латентных) правовых положениях, которые существуют в неосознанном виде, наподобие законов языка, ежедневно неосознанно применяемых тысячами людей на основе «грамматического инстинкта». См.: Иеринг Р. Дух римского права. Т. 2. С. 50.
На стихийный характер формирования конструктивного выражения права указывает и А. Ф. Черданцев. См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. С. 252.
293
В силу этого невозможно согласиться с позицией М. В. Залоило, который без ссылок на конкретные труды утверждает, что некоторые авторитетные правоведы, в числе которых оказываются С. С. Алексеев и В. С. Нерсесянц, рассматривают правовую доктрину «в виде концептуального единства права и государства, права и этики, права и морали, права и культуры в целом»1.
Во-первых, совершенно не ясно, какие конкретно правовые доктрины выступают формой выражения «концептуального единства» права и этики, права и культуры, права и государства. Разумеется, право способно иметь общие с моралью и культурой идеалы, ценностные установки и принципы, но если изучаются понятийный строй правоведения, концепции, составляющие предметное своеобразие юриспруденции, то никакого «концептуального единства» с моралью, культурой и государством невозможно обнаружить и обосновать.
В чем, например, состоит концептуальное единство права, морали, государства и культуры в доктрине судебного прецедента в Англии? Едва ли на данный вопрос сможет дать вразумительный ответ хотя бы один британский юрист. Поскольку право обладает собственной природой, юридическая деятельность и знание в целом имеют собственные, не сводимые к другим основания, цели и формы организации, то и понятийный строй юриспруденции не может слиться в блаженном концептуальном единстве со всей культурой, этикой, моралью и тем более «сочетаться браком» с государством.
Если утверждаемое М. В. Залоило «концептуальное единство» в принципе достижимо, то не ясно, почему подобные доктрины следует считать именно правовыми, а не моральными, этическими или государственными, ведь неправовые «элементы» образуют в них «концептуальное единство» с правовыми. В чем выражается собственно правовая природа таких доктрин?2
1 Залоило М. В. Правовая доктрина и правопорядок. С. 181.
2 В 1916 г. Б. А. Кистяковский писал: «Вместе с поразительным расширением области научных исследований во второй половине XIX столетия выдвинуты были задачи изучения правовых явлений с социально-экономической, политической, антропологической, психологической и других точек зрения. Это привело к появлению социологической, антропологической, психологической и других школ правоведения. Вполне приветствуя это расширение области научных знаний, необходимо самым энергичным образом настаивать на том, что право нельзя растворять в тех сферах явлений, с которыми оно соприкасается и связано». Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. С. 385.
Через 85 лет после известного правоведа Н. Н. Тарасов справедливо указал на высокую активность отечественных юристов в областях, интенсивно разрабатывавшихся в XX столетии западной философией и методологией. «В частности, это социологические, культурологические, антропологические подходы к праву. Полезность подобных исследований в общем контексте изучения, познания права не вызывает сомнений. Однако вряд ли случайно, что данные разработки на Западе
294
Так, «концептуальное единство» между квадратом, ромбом, трапецией и параллелограммом состоит в том, что все они являются четырехугольниками. Однако изучение признаков четырехугольников не способно высветить специфическую «природу» квадрата, ромба, трапеции и т. п. Соответственно, возникает вопрос дисциплинарного характера — почему именно доктринальная юриспруденция призвана заниматься «концептуальным единством» права, государства, морали и культуры? Может быть, имеет смысл оставить искомое гипотетическое единство для изучения философии права как части социальной философии?
Во-вторых, невозможно согласиться с приписыванием С. С. Алексееву и В. С. Нерсесянцу представлений о правовой доктрине, которых они не высказывали и высказывать не могли. Гуманистическая концепция права С. С. Алексеева и либертарно-юридическая концепция В. С. Нерсесянца были направлены на обоснование уникальной природы права как особого явления в жизни общества, самостоятельного и специфического нормативного регулятора, качественно отличающегося от морали, неправовых феноменов культуры и государства. Если право имеет собственную природу, не сводимую ни к морали, ни к государству, ни к культуре, то и правовая доктрина, в понимании С. С. Алексеева и В. С. Нерсесянца, не может выражаться в виде «концептуального единства» права, этики, морали, государства и культуры.
Если современные российские юристы станут намеренно «растворять» право в морали, политической действительности и культуре, то ни о какой содержательной определенности подобных «правовых доктрин» невозможно будет вести речь. Разумеется, на предельных уровнях абстрактности, в языках фундаментальных категорий философии, при соответствующих мотивации и способностях возможно найти общие идейные основания права, морали, государства и культуры (о чем свидетельствует та же «Метафизика нравов» И. Канта или же «Философия права» Г. В. Ф. Гегеля). Но такая степень обобщения не формирует юридическую доктрину и не способна нормировать профессиональное сознание юристов, определять специфику юридического способа постижения правовой действительности, закладывать основы понятийного аппарата юриспруденции, осуществлять иные функции доктринального юридического знания.
ведутся, как правило, именно философами, социологами, психологами, а не юристами. Думается, наша чрезмерная романтизация такого рода исследований может привести к утрате отечественной юридической наукой собственной определенности и, доводя тезис до предельной жесткости, утрате “собственности” на свою профессиональную область». Тарасов Н. Н. Юридическая наука и юридическое исследование (попытка методологической характеристики). С. 11.
295
Доктринальная юриспруденция, в отличие от философии права и теоретического правоведения, всегда нацелена на обеспечение оптимальной реализации и применения права, устойчивого воспроизводства правовой системы. Философия права может заниматься разработкой правовых идеалов и даже выстраивать различные утопические проекты совершенных правовых систем, где полностью реализованы те или иные правовые ценности, но при этом такие идеалы и утопии могут никак не соотноситься с действующей правовой системой. Теоретическое правоведение также не теряет своей ценности даже в том случае, если занимает исключительно познавательную позицию, стремится выработать комплекс общих правовых понятий и концепций, позволяющих объяснять правовую действительность и прогнозировать ее дальнейшее развитие.
Юридическая доктрина, в отличие от философского постижения и теоретического исследования права, всегда нацелена на обеспечение воспроизводства и развития системы права, юридической практики и образования, т. е. носит праксиологический характер. Юридическая доктрина призвана интегрировать юридическое знание, представить его в такой форме, которая позволяет транслировать нормы профессиональной юридической культуры и тем самым воспроизводить не только систему права и действующие юридические практики, но и всю правовую систему в целом. Исключительно академические, «кабинетные» учения, понятия и принципы, хотя и способные обладать значимым идеологическим или познавательным потенциалом, но не работающие на цель воспроизводства правовой системы, не входят в состав юридической доктрины.
Вместе с тем трансляция и воспроизводство специального правового знания осуществляются юридической доктриной иначе, нежели догматической юриспруденцией. Если юридическая догматика в своей деятельности по толкованию, логической обработке и выработке юридических конструкций «предельной рамкой» имеет цели и задачи юридической практики, неразрывно связана как с материалом действующего права, так и с типичными правовыми ситуациями, определяющими тенденции судебной и адвокатской деятельности, то доктринальное правоведение осуществляет воспроизводство и развитие юридического знания не столько в границах юридической практики, сколько в рамках профессионального юридического мышления.
Если использовать терминологию Г. Харта, то допустимо провести аналогию: догматическая юриспруденция герменевтически и логически изучает сами правила, составляющие содержание действующего права, а доктринальное правоведение формирует своего рода «правила о правилах», при помощи которых профессиональные юристы усваивают нормы и образцы профессиональной культу
296
ры, понимают юридическую природу отдельных правовых явлений. Практическая ориентация юридической доктрины выражается посредством формирования относительно устойчивых структур в виде концепций, понятий и конструкций, посредством которых юристами понимается, организуется и реализуется действующая система позитивного права. Если догматическая юриспруденция разрабатывает конструкции, термины и понятия, обеспечивающие воспроизводство судебной практики, то доктринальное правоведение обеспечивает устойчивость и автономность юридического мышления.
В этой связи невозможно согласиться с В. П. Малаховым, который указывает в качестве особенности доктринального правосознания то, что оно превращает связь между доктриной и действием в логическую (имплицитную)1.
Далеко не всякое доктринальное правосознание нацелено на то, чтобы реализовать определенную юридическую доктрину, перевести ее в социальное действие. «Перевод» тех или иных юридических доктрин в юридическую практику и правовое поведение граждан и организаций осуществляется через структуры юридической догматики.
В истории романо-германской правовой семьи можно привести немало примеров, когда носители доктринального правосознания оставались «кабинетными учеными» и не ставили перед собой цель сделать определенную юридическую доктрину основанием правоприменительной и/или правореализационной практики. Так, представители гуманистической школы юристов XVI в. хотя и разработали новый подход к изучению памятников римского права (mos gallicus), в значительной мере изменили организацию доктринального правосознания юристов того исторического времени, внеся в него идею права как неотъемлемой части культуры и истории, тем не менее не ставили перед собой цель перевести модифицированную юридическую доктрину в общественную практику, включая судебную и адвокатскую деятельность2.
Формируя и транслируя нормы и образцы профессионального понимания природы тех или иных явлений правовой действительности, юридическая доктрина «консервирует» не только профессиональное правосознание юристов, но также нормы и институты действующего права, поскольку действие последних в юридическом процессе обеспечивается профессиональными юристами. Через юридические конструкции, понятия и концепции, транслируемые юридической доктриной, юристы усваивают принципы и правила, организующие их восприятие и понимание правовой действительности. В этом смысле юридическая доктрина формирует основания
1 Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 247.
2 См. например: Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 265.
297
той специально-юридической «сетки», через которую профессиональный юрист «видит» правовые явления и процессы.
Доктринальные абстракции определяют восприятие целей и задач юридической деятельности; позволяют фильтровать юридически значимые факты в явлениях правовой действительности, организовывать их в юридические конструкции, подводить их под правовые понятия — в целом «видеть» правовой смысл в социальной действительности. При этом любая доктринальная абстракция в виде конструкции, принципа, понятия или концепции направлена на стабилизацию действующей правовой системы. Организуя, нормируя профессиональное сознание, юридическая доктрина обеспечивает устойчивое восприятие правовой действительности, лежащее в основе любой профессиональной юридической деятельности и правовой системы в целом.
Консервативный характер доктринального юридического знания связан с целым рядом обстоятельств.
Во-первых, для того чтобы стать частью юридической доктрины, правовые понятия, принципы, конструкции и позиции должны восприниматься определяющей частью профессиональной корпорации юристов как легитимные, оправданные, общезначимые и необходимые. Корпоративная легитимация, как правило, требует достаточно длительного времени, в течение которого происходит отбор и апробирование правовых положений, выработанных авторитетными юристами1.
Через такую корпоративную «фильтрацию» проходят далеко не все авторитетные позиции, понятия и конструкции, а только те, которые соответствуют представлениям «центрального ядра» профессионального правосознания юристов, никогда не отличавшегося гибким инновационным характером. Очевидно, что любая социальная корпорация в значительной мере консервативна, сопротивляется масштабным реформам и инновациям, воспроизводит традиционные структуры, лежащие в ее основании. Это тем более справедливо в отношении корпорации юристов, поскольку право как предмет их знаний, умений и навыков направлено прежде всего на обеспечение устойчивости и стабильного воспроизводства
1 Очень точно фиксирует консерватизм доктринального юридического знания Д. В. Дождев. В отношении стиля responsa римских юристов ученый указывает, что он «отражает уважение к мнению предшественников, к профессиональной традиции, которая в конечном счете составляла основу нормативной памяти римского общества. Отбор правильного в суждениях знатоков невозможен без соответствующей фиксации и передачи опыта отдельных решений... Известный консерватизм юриспруденции обеспечивал определенность представлений о праве, новые идеи органично вырастали из установленного, конкурируя между собой на едином основании воспринятого от предшественников знания. Решения, признанные на практике, проверенные социальным опытом, становились частью общего фонда коллективной правовой мысли». Дождев Д. В. Римское частное право. С. 118.
298
важнейших социальных институтов через регулятивно-статическую и охранительную функции. Поэтому сознание значительной части профессионального сообщества юристов неизбежно консервативно и склонно воспринимать в качестве оправданных и общезначимых лишь те правовые положения, которые обеспечивают воспроизводство права и правового регулирования, устойчивость функционирования корпоративной традиции юристов1.
Любые разработки академического правоведения в форме концепций, понятий, принципов и конструкций, а также выработанные в юридической практике позиции должны не только получить широкое признание юридического сообщества, но и быть включены в сформированный массив специального юридического знания, т. е. должны быть согласованы с фундаментальными принципами и соотнесены с основными понятийными «рядами». При наличии противоречия между сформированными правовыми положениями и «корпусом» специально-юридического знания оно должно быть разрешено; в противном случае большинство юристов не признает такие правоположения. Ни одно правовое положение, претендующее на слом сформировавшегося корпуса юридического знания и противоречащее важнейшим его основаниям, не способно получить статус доктринального в исторической ситуации нормального, устойчивого функционирования правовой системы.
Во-вторых, юридическая доктрина носит праксиологический характер, направлена на обеспечение стабильного функционирования юридической практики. Доктринальные правоположения не разрабатываются исключительно в познавательном ключе, что характерно для юридической науки, а всегда держат в сознании перспективу их реализации в судебной, адвокатской и иной юридической практике, в юридическом образовании, т. е. в целенаправленной, результативной юридической деятельности.
Доктринальные правоположения вырабатываются юристами с учетом специфики конкретной национальной правовой системы и особенностей определенного этапа ее исторического развития — естественной среды функционирования юридической практики.
Юридическая практика призвана обеспечить стабильность, устойчивость общества, прочный правопорядок, поэтому консерватизм является ее необходимым качеством. Юридическая практика должна являться «такой системой, которая сама весьма устойчива
1 Ср.: «Что бы ни говорили, но основное назначение права — поддерживать и охранять порядок, который в основе своей наследуется обществом от прошлых поколений, базируется на исторических и культурных традициях, модернизируется лишь в тех пределах, которые не ставят под угрозу устойчивость системы. Мания новаторства противопоказана праву, а присущая ему нормальная тяга к обновлению не должна осуществляться в формах, угрожающих стабильности». Мальцев Г. В. Развитие права: к единению с разумом и наукой. М., 2005. С. 47, 48.
299
и относительно эмансипирована от прямых идеологических, политических и, в том числе, научных влияний»1. Обеспечивая юридическую практику образцами и нормами профессионального юридического мышления, юридическая доктрина сама не может не являться консервативной; в противном случае юридическая практика не будет способна воспроизводиться, функционировать вне интеллектуальных структур, закладываемых юридической доктриной.
Консервативность юридической доктрины обеспечивается прежде всего тем, что в любой развитой правовой системе доктринальные правоположения в своей значительной части непосредственно связаны с догмой позитивного права, формируются в результате анализа ее содержания: юридических терминов, конструкций, понятий, классификаций и др. При этом сама догма права всегда являлась и является наиболее консервативным «пластом» правовой системы, поскольку от ее строгой определенности и стабильности, инвариантности напрямую зависит устойчивое воспроизводство правопорядка.
Значительная часть доктринальных конструкций, позиций и понятий формируется посредством профессиональной рефлексии юристов, направленной на осмысление явлений и процессов юридической практики и содержания юридической догматики. Генетически первичные формы юридической доктрины во всех ведущих юридических традициях формировались не «сверху — вниз», а «снизу — вверх», не от абстрактных правовых идей и принципов, а от конкретных правовых ситуаций, отдельных элементов юридической догматики.
Именно поэтому юридическая доктрина как в романо-германском, так и в общем праве достаточно защищена от трансформационных идеологических воздействий. «Несущие структуры» доктринального юридического знания не конструируются спекулятивным образом, не создаются искусственно из юридических аксиом, как в свое историческое время верили многие представители школы естественного права на Европейском континенте, а в современную эпоху — либертарно-юридическая концепция правопонимания.
В этом объективно присущем юридической доктрине восходящем «векторе» становления и развития кроется отрицательный ответ на вопрос о том, может ли определенный вариант правовой идеологии кардинально трансформировать, «переструктурировать» содержание юридической догматики и доктринального юридического знания в соответствии с сущностным принципом права. Так,
1 Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 197; Его же. Юридическая наука и юридическая практика: соотнесение в методологическом контексте (о практичности юридической науки и научности юридической практики) // Российский юридический журнал. 2012. № 3. С. 22.
300
несмотря на то, что идея об отмирании права разделялась многими советскими правоведами 1920-х гг. (А. Г. Гойхбарг1, Ю. Гей-ман, С. Н. Братусь и др.), а при создании первых кодексов в начале 1920-х гг. в Советской России разработчики стремились подчинить их нормативное содержание положениям политической идеологии марксизма-ленинизма, тем не менее доктрина гражданского права, представленная важнейшими понятиями и конструкциями, терминологическим аппаратом цивилистики, способами организации права, методами работы юристов, осталась в своей основе прежней, сохранила тесные узы с доктриной немецкого пандектного права2.
Поэтому любым идеологам, желающим построить новую правовую систему «с чистого листа», следует прислушаться к прозорливым словам Б. Виндшейда, сказанным еще в 1878 г.: «Пусть создают новый кодекс в намерении перевернуть прежнюю юридическую доктрину, на деле воспроизведут то, чему эта доктрина научила законодателя»3. Один из основоположников социологии права О. Эрлих в труде «Юридическая логика» аналогичным образом указывал на то, что кодексы, принятые в XIX в. европейскими государ
1 Бывший выпускник юридического факультета Императорского Санкт-Петербургского университета, председатель Малого Совнаркома А. Г. Гойхбарг в 1924 г. писал: «Всякий сознательный пролетариат знает... что религия — это опиум для народа. Но редко кто... осознает, что право есть еще более отравляющий и дурманящий опиум для того же народа». Соответственно, А. Г. Гойхбарг выступал против сохранения слова «право» в лексиконе общества и интеллектуальной элиты: «Конечно, было бы очень хорошо, если бы мы могли обойтись без этого слова, если бы мы могли заменить его другим». Гойхбарг А. Г. Несколько замечаний о праве // Советское право. 1924. № 1. С. 3, 4.
2 Так, М. Авенариус пишет: «Тесная историческая связь ГК РСФСР 1922 г. с традицией пандектной науки видна в том, что комиссия под руководством Краснокут-ского опиралась на дореволюционные проекты и ГГУ». И далее немецкий историк права приводит цитату из труда К. Цвайгерта, где известный компаративист применительно к ГК РСФСР 1964 г. пишет: «Юрист, знакомый с римско-правовыми категориями, будет чувствовать себя вполне комфортно в “Общих положениях” данного кодекса». Авенариус М. Римское право в России / перевод с немецкого Д. Ю. Пол-дникова. М., 2008. С. 126.
П. И. Стучка в отношении Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. писал: «Правда, наш кодекс ввиду краткости срока изготовления пришлось почти целиком и дословно списать с лучших образцов гражданского права Запада». Стучка П. И. Социалистическое хозяйство и советское право // П. И. Стучка. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 381.
Нельзя не согласиться с Н. Н. Тарасовым, который в отношении советского правоведения указывает: «Профессиональное содержание работ, особенно посвященных традиционной юридической проблематике, строилось, скорее, на устоявшихся правовых представлениях, сохранившихся главным образом в цивилистике, традиции классической доктринально-догматической юриспруденции». Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 84. Ср.: Алексеев С. С. Философия права. С. 161, 162.
3 Windscheid В. Die Geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft, Nord und Slid. Bd. 4, 1878. S. 76. Цит. по: Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. С. 13.
301
ствами, не производили кардинальных изменений права, а лишь закрепляли разработки доктринального правоведения: «Реформирование закона в Германском кодексе 1900 г. и в более ранних континентальных кодексах было скорее мнимым, чем реальным»1.
Б. Леони прямо утверждал: «Juristenrecht, право юристов, было перенесено в новые кодексы практически нетронутым, хотя и в сокращенном виде, а толкование закона по-прежнему требовало серьезного знакомства с трудами континентальных юристов»2.
В этой связи нельзя согласиться с позицией немецкого правоведа Ф. Бернхефта, который, критикуя проект Германского гражданского уложения, утверждал, что исправлять ошибочные общие правовые положения, даже если они составляют communis opinio doctorum, всегда легко в сравнении с положениями, закрепленными в законе3.
Сложно спорить с тем, что для изменения любых принципов и норм, закрепленных в законе, требуется соблюсти законодательную процедуру принятия поправок в соответствующие положения закона — процедуру, которая объективно является непростой. Вместе с тем изменение любых положений закона, включая общие принципы и легальные дефиниции терминов, носит формализованный характер и может быть целенаправленно реализовано при наличии доброй воли парламентариев в сравнительно сжатые сроки.
Доктринальные же правоположения, ставшие communis opinio doctorum, едва ли могут быть изменены с такой же формально-процедурной оперативностью. Так, в силу действия принципа суверенитета (верховенства) Парламента, высший законодательный орган вправе в любое время и в любом объеме изменить любой действующий статут. Однако едва ли британский Парламент способен кардинально изменить доктрину верховенства права и доктрину судебного прецедента, которые признаются всеми английскими юристами и выступают общим достоянием правовой системы Англии и всей традиции общего права.
Доктринальные принципы, понятия и конструкции, разделяемые значительной частью профессионального сообщества юристов, на наш взгляд, являются теми постоянными элементами правовых систем, о которых писал известный французский компаративист Р. Давид, Именно юридическая доктрина в каждой развитой правовой системе определяет понятийный фонд юриспруденции, структурную взаимосвязь норм, способы их фиксации и толкования, согласования норм друг с другом, т. е. те элементы, которые назвал
1 Ehrlich Е. Die Juristische Logik. S. 166.
2 Леони Б. Свобода и закон. С. 165.
3 См.: Бернхефт Ф. Гражданское уложение Германской империи в процессе его образования. С. 23.
302
постоянными классик сравнительного правоведения1. Важнейшие доктринальные понятия и принципы глубоко усвоены профессиональным сознанием юристов, транслируются системой юридического образования и едва ли поддаются изменению посредством юридических процедур.
Консервативность как необходимый признак доктринального юридического знания не дает рациональных оснований разделить оптимизм В. В. Сорокина в отношении способности юридической доктрины выступать подлинным основанием правовой системы общества в переходный период. В. В. Сорокин утверждает: «В условиях пробельности переходного права главные правовые идеи, лежащие в основе действующей правовой системы, приобретают решающее значение. Правовая доктрина становится стержнем, определяющим звеном, влияющим на все стороны правовой жизни в переходный период. Правовые идеи предваряют нормотворческий процесс и опосредуют его результаты. Общепринятые в данном переходном обществе правовые идеи напрямую входят в правовую систему, в объективированную материю права... Правовая доктрина как господствующая юридическая теория, которую государственные органы объявляют общеобязательной, предлагает переходному обществу систему устойчивых ориентиров непрерывного правового регулирования»2.
Если комплекс правовых идей в отсутствие нормативных правовых актов и иных формальных источников права способен предложить переходному обществу «систему устойчивых ориентиров непрерывного правового регулирования», то в принципе исключается объективная необходимость в иных источниках права, прежде всего в развитом законодательстве. Едва ли в ситуации транзитного периода в обществе имеется широкий спектр «общепринятых правовых идей», поскольку в действительно переходные времена общественное правосознание серьезно расколото, не является консолидированным, крайне неустойчиво и претерпевает быстрые изменения. Поэтому говорить о правовой доктрине как о комплексе правовых идей, общепринятых в обществе переходного периода, совершенно нет оснований.
Если правовая доктрина сводится к главным правовым идеям, на чем делает акцент В. В. Сорокин, то что принципиально отличает ее от правовой идеологии? Можно ли всерьез утверждать, что доктринальное знание юристов сводится к правовым идеям? Чем в таком случае профессиональное сообщество юристов отличается от философов права?
1 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 25, 26.
2 Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве переходного периода. С. 361, 362.
303
На наш взгляд, не нужно быть Р. Иерингом или Г. Кельзеном, чтобы увидеть качественную разницу между содержанием трудов Ф. К. фон Савиньи, Б. Виндшейда, Г. Дернбурга, с одной стороны, и трактатов И. Канта, И. Г. Фихте, Г. В. Ф. Гегеля — с другой. Разумеется, невозможно свести юридическую доктрину к системе правовых идей. Юридическая доктрина не носит исключительно идейный характер, ее содержание является значительно более определенным, поскольку неразрывно связано с рефлексией догмы права.
Если же гипотетически согласиться с В. В. Сорокиным и признать, что юридическая доктрина — это комплекс главных правовых идей, то возникает вопрос иного рода. Сложно отрицать то, что партия большевиков имела достаточно разработанную политическую идеологию и опиралась на целый ряд главных идей (классовой борьбы, социалистической революции, диктатуры пролетариата, социалистического государства и др.), однако в 1917 — начале 1920-х гг. едва ли возможно было говорить о том, что идеология большевиков обеспечивала «устойчивые ориентиры непрерывного правового регулирования». Практически невозможно представить хотя бы одного современного правоведа, который бы всерьез пожелал, чтобы при его жизни в правовой системе России подобные «ориентиры» стали основой «непрерывного регулирования».
В. В. Сорокин явно преувеличивает регулятивные возможности юридической доктрины в переходный период развития правовой системы. Для того чтобы юридическая доктрина могла стать действительным фундаментом правовой системы общества переходного периода, de facto выполнять функцию ведущего источника права, доктринальные понятия, концепции, позиции и конструкции должны иметь не только профессиональную, но и общесоциальную легитимность, восприниматься социумом в качестве общезначимых, оправданных и необходимых. Однако поскольку общественное правосознание в переходный период крайне разобщено и расколото, то и доктринальные правоположения объективно не могут обладать общесоциальной поддержкой, без которой любые официально легализованные доктрины остаются исключительно декларативными положениями, не составляющими неотъемлемую часть «права в действии».
Любая юридическая доктрина не формируется одномоментно; она тесно связана с социокультурным контекстом определенного типа общества и аккумулирует в себе «модели» профессионального юридического мышления, выражающие устройство правовой системы в период ее устойчивого, преемственного развития. В этом заключены как неоспоримые достоинства юридической доктрины, так и ее неустранимые ограничения.
В ситуации резкой смены, коренной трансформации важнейших институтов общества переходного периода юридическая доктрина
304
не способна оперативно выразить в системе юридических понятий, конструкций и принципов новые социальные условия, поскольку для формирования доктринального юридического знания объективно требуются достаточно продолжительный период времени и серьезная работа профессионального юридического сознания. То обстоятельство, что государство объявляет общеобязательной ту или иную господствующую правовую доктрину, не способно само по себе сделать ее адекватной качественно изменившимся социальным условиям, новым общественным явлениям и процессам.
Аналогичным образом сложно согласиться с позицией М. В. Не-мытиной, которая утверждает: «Особенно важным и одновременно сложным и перспективным становится процесс постижения права в переходные периоды, когда меняются устои общества и рушатся сложившиеся представления о праве... Методологическая неопределенность в сочетании с объективными потребностями общества в праве становится мощным стимулом к развитию науки о нем. Поступательное развитие российского общества требует научной определенности в праве, упорядочения законодательства и развития юридического образования. Отсюда — ожидаемый всплеск развития доктринальной юриспруденции»1.
Транзитное состояние общества, характеризующееся утратой стабильности важнейших социальных институтов, крайней неустойчивостью массового сознания, неопределенностью тенденций и перспектив развития, не только не ведет к «всплеску развития доктринальной юриспруденции», а способно на продолжительное время затормозить ее воспроизводство.
Можно ли обоснованно утверждать, что российское правоведение характеризовалось «всплеском» доктринальных разработок в период 1917 — начала 1920-х гг. или в конце 1980-х — начале 1990-х гг.? На наш взгляд, этого сделать решительно невозможно. Российское доктринальное правоведение в ведущих отраслях права переживало в те исторические периоды не свой расцвет, а, напротив, кризис: разработки авторитетных юристов и их коллективов утрачивали былой авторитет в общественном сознании, рушились общие идейно-ценностные и методологические основания доктринальных правовых исследований, в разы сокращалось количество фундаментальных юридических исследований, приостанавливалась разработка важнейших правовых понятий, затормаживалось развитие научно-исследовательских институтов в сфере права и т. п.
Появились ли в 1918—1922 гг. в Советской России доктринальные произведения, сравнимые по своему интеллектуальному авторитету с трудами ведущих теоретиков права дореволюцион
1 Немытина М. В. Отечественное правоведение: от догматики к доктрине // Проблемы правопонимания : коллективная монография по результатам III Алексеевских чтений / ответственный редактор В. Д. Перевалов. Екатеринбург, 2018. С. 20.
305
ного периода? Много ли можно назвать фундаментальных общетеоретических и отраслевых исследований, осуществленных в России в 1989—1993 гг., в сравнении с декадами 1960-х, 1970-х и даже с периодом 1980—1988 гг.?
Академическое правоведение в переходные периоды не переживает апогей своей активности, а характеризуется серьезным расколом, отсутствием общепризнанных правовых идей, поисками фундаментальных основ правовой системы — идеалов, ценностей и принципов. В действительно транзитные периоды ставятся под сомнение фундаментальные юридические концепции, принципы и понятия, что выражается, помимо прочего, в том, что практически прекращается издание авторитетных учебников, существенно снижается уровень специальных юридических исследований.
В период кризиса правовой системы юридическая мысль обращается к философской и идеологической проблематике, концентрируется на идейно-ценностном «срезе» правовой системы, выработке ее оснований, а специально-юридическая, доктринальная проработка юридических понятий, концепций, конструкций и позиций в значительной мере отходит на второй план. Для устойчивого развития и тем более расцвета доктринальной юриспруденции требуются не переходные времена, не масштабные социальные кризисы, а устойчивость общества, наличие стабильной системы права и юридической практики, качественное функционирование юридического образования, ясность в понимании профессиональным сообществом правовых идеалов и ценностей1.
Необходимость стабильности базовых институтов общества как условие воспроизводства и развития доктринального правоведения связана, на наш взгляд, с тем, что рефлексия профессионального мышления юристов над терминами, конструкциями и иными формами догмы права не может быть обеспечена в транзитных состояниях правовой системы. Рефлексивное отношение к содержанию юридической догматики возможно лишь при условии устойчивости самого позитивного права и его первичного освоения в форме догматической юриспруденции, которые не могут сложиться в переходные периоды истории общества. При крайней неустойчивости материала догмы права не может сложиться и его значимая для профессионального сообщества рефлексия.
Помимо этого, достаточно очевидно, что становление и действие юридической доктрины неразрывно связаны не только с развитием профессионального мышления юристов, но и с традицией
1 Далеко не случайно, на наш взгляд, С. А. Муромцев в начале изложения процесса формирования школы глоссаторов замечает: «К XII столетию в стране установилась относительная тишина, окрепла городская жизнь и поднялся вкус к мирным занятиям, в том числе занятию литературой». Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. С. 25.
306
догматической юриспруденции, выработкой и усвоением профессиональным сознанием того объема материала догмы права, который позволяет осуществлять рефлексию его оснований, принципов и «несущих» конструкций. Традиция же догматической юриспруденции не в состоянии сложиться, если общество не будет изменяться с высокой долей преемственности важнейших институтов.
Вместе с тем нет оснований полагать, что юридическая доктрина лишь обеспечивает воспроизводство структур догмы права, а через нее — институтов действующего позитивного права. Консервативность доктринального юридического знания не препятствует осуществлению развития права и юридической практики. Рефлексия догмы права служит условием не только ее воспроизводства, но и внесения в нее инноваций, согласованных с общим строем позитивного права, позволяющих развивать юридические конструкции. Доктринальное правоведение через осмысление догмы права способно «выводить» правовые принципы, которые служат источником новых правовых положений. Посредством познания оснований и структуры институтов права юридическая доктрина создает метаконструкции, связывающие в крупные «блоки» материал юридической догматики.
Помимо этого, формирование стандартов должного понимания природы тех или иных правовых явлений достигается не только через рефлексию элементного состава юридической догматики, но и через осмысление его связи с правовыми идеалами и ценностями. Именно в «пространстве» доктринального правоведения «встречаются» юридическая догма и правовая идеология, что — при условии адекватной доктринальной работы — позволяет осуществить устойчивое развитие права и обеспечить стабильное правовое регулирование.
Доктринальные принципы и понятия могут формироваться не только в позитивно-теоретическом ключе — посредством рефлексии оснований и содержания юридической догматики, но и через обращение к философским спекуляциям. Разумеется, в силу традиционной практической ориентации профессионального сознания юристов данный способ приращения доктринального юридического знания не является ведущим, но на отдельных исторических отрезках он может выходить и на первый план. Поэтому, на наш взгляд, некорректно сводить функцию юридической доктрины к «консервации» действующего права и юридической практики; доктринальное правоведение способно выступать важным «каналом» развития правовой системы. Вместе с тем природа догмы права и генеральная функция юридической доктрины — нормирование и воспроизводство профессионального юридического мышления — выступают объективным пределом внесения правовых инноваций посредством доктринальной работы юристов.
307
7.3.	Социокультурные, иррациональные и институциональные основания юридической доктрины
Юридическая доктрина всегда имеет под собой определенные социокультурные основания, не создается произвольно, является формой выражения профессиональной юридической культуры, на которую объективно воздействуют и специфика национального менталитета, и характерные особенности исторического периода развития правовой системы, и ценностно-целевые структуры, лежащие в основании определенного общества и типа цивилизации1.
С одной стороны, юридическая доктрина как форма выражения профессионального юридического сознания носит искусственный, конструктивный характер, нацелена на эффективное разрешение важнейших задач правового регулирования посредством нормирования мышления и деятельности юристов. С другой стороны, юридическая доктрина переводит в форму учения установки, идеи, ценности и образцы поведения, сложившиеся в определенной юридической традиции, как «естественное» основание правовой действительности в целом2. В этом смысле юридическая доктрина воздействует не только на рациональный и осознаваемый субъектом «пласт» профессионального сознания юристов, но и на его иррациональный уровень; способна оказывать далеко не всегда осознаваемое ценностно-ориентирующее воздействие, формировать соответствующие правовые установки, интериоризировать определенные правовые ценности, задавать образцы профессиональной деятельности, тем самым в значительной мере обусловливать формирование мировоззрения юристов.
Содержание юридической доктрины некорректно представлять как продукт исключительно рациональной деятельности, реализацию определенной системы мышления. В современном юридическом сообществе принято считать, что юридическая доктрина, выступая «центральным ядром» научного правового знания, признанным профессиональной корпорацией, не может не являться рациональной. Сложно спорить с тем, что именно юридическая доктрина в значительной мере выстраивает внутреннюю логику права,
1 Даже Н. Н. Тарасов, соглашающийся с позицией «раннего» Р. Иеринга о существовании профессионального мышления юристов, признает влияние культурных оснований западноевропейской цивилизации и России на правовые доктрины. См.: Тарасов Н. Н. Основания исследования права как традиции: методология постановки вопроса С. 14.
2 О понятии «юридическая традиция» см.: Тарасов Н. Н. Основания исследования права как традиции: методология постановки вопроса. С. 11,12; Его же. Правовая традиция и преемственность в праве: методологические основания исследования // Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. 2020. № 3. С. 5—7. URL: http://electronic.ruzh.org/?q=ru/system/files/TapacoB.pdf.
308
структуру его организации, формирует и транслирует устойчивые приемы и процедуры мышления юристов1.
Вместе с тем нельзя преувеличивать рациональность юридической доктрины. В основании признания доктринальными тех или иных принципов, конструкций и позиций могут лежать иррациональные факторы — личный авторитет известного правоведа или известность и влиятельность правовой школы, давность существования и устойчивость определенных правоположений, господствующее мнение корпорации юристов (communis opinio doctorum). Крайне показательным примером в этом отношении может выступать характер ответов (responsa) римских юристов, которые практически не приводили рациональных аргументов своей позиции, как правило, ссылаясь на мнения предшественников.
Как справедливо указал Д. В. Дождев, уже понтифики в архаическом Риме, давая ответы на правовые вопросы, не приводили рациональных оснований своей позиции2. Эту практику продолжили и классические римские юристы. Неслучайно Сенека вопрошал: «Что, если даже без доказательств имеет силу авторитет сам по себе? Так же как действенны ответы юрисконсультов, хотя разумное основание не приводится»3.
Важно подчеркнуть, что юридическая доктрина способна выполнять функцию нормирования профессионального сознания юристов только при условии, что к ее положениям относятся как к предельно авторитетным и достоверным. При этом основания формирования такого отношения могут носить иррациональный характер.
Далеко не случайно термин «доктрина» имеет явные религиозные коннотации — формами религиозного доктринального знания выступают «христианские каноны, катехизисы, иудейская Тора (“указание”, “наставление”) или Галаха (“путь”, “идти”), индуистская “дарсана” (“школа”), буддистское “дхарма” (“учение”)»4.
1 Так, известные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц в числе факторов, определяющих стиль правовой семьи, указывают господствующую доктрину юридической мысли и ее специфику. Если для германской и романской правовых семей характерны стремление к созданию абстрактных правовых норм и оперированию абстрактными правовыми понятиями; к охвату всей сферы права хорошо структурированной системой и разработке методов построения юридических конструкций, то для семьи общего (прецедентного) права характерны конкретный, «прецедентный» стиль юридического мышления — с точки зрения отношений сторон, их прав и обязанностей; «наглядные представления о предмете»; ориентация на отдельные судебные решения и скепсис по отношению к любым «иссушающим душу абстракциям». См.: Цвайгерт К., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 110.
2 См.: Дождев Д. В. Римское частное право. С. 117.
3 Цит. по: Дождев Д. В. Римское частное право.
4 См.: Малахов В. П., Маилян С. С., Сигалов К. Е. Доктринальное правосознание: характерные черты и тенденции изменений. С. 22.
309
«Если нерелигиозное учение именуют доктриной, — пишут В. П. Малахов, С. С. Маилян и К. Е. Сигалов, — то чаще всего имеют в виду отношение к этому учению его сторонников как к непреложной истине. Доктрина — самодостаточный аргумент, “символ веры” (религиозной, политической, моральной, правовой); она, с одной стороны, носит программный, общеустановочный характер, а с другой — может приобретать нормативный характер»1.
Нельзя забывать, что в западных правовых системах (как романо-германского, так и англо-американского права) юридическая доктрина транслируется и усваивается тогда, когда обучающиеся, за редкими исключениями, не имеют достаточных мыслительных средств для проблематизации доктринальных правоположений, создания альтернативных комплексов понятий и концепций. Доктринальные принципы, конструкции и позиции, как правило, транслируются системой юридического образования в догматическом ключе — без раскрытия их социокультурных, исторических и юридических оснований. С первого года обучения будущие юристы имеют дело с общеобязательным содержанием формальных источников права — законами и подзаконными нормативными актами, судебными прецедентами, нормативными правовыми договорами, что не может не усиливать нормативное отношение к изучаемому материалу, ведь изучаемые правовые положения обладают юридической силой. Такой характер трансляции специально-юридического знания существенно повышает роль иррациональных моментов в процессе воспроизводства доктринального юридического знания.
Иррациональный элемент легитимности юридической доктрины не позволяет нам согласиться с правоведами, отождествляющими юридическую доктрину и юридическую науку. Первая формирует и транслирует образцы правового должного (мышления, деятельности) и далеко не всегда ориентирована на идеалы рационального дискурса, в то время как вторая — исследует правовое сущее по правилам рациональной организации познавательного процесса (нормированность, методологическая обеспеченность, воспроизводимость процесса и его результатов и др.) с целью выявления тенденций и закономерностей его структурной организации и изменения в историческом времени.
Институциональной формой выражения доктринального юридического знания выступает не только сообщество юристов в целом, но и отдельные профессиональные юридические школы, возглавляемые авторитетным лидером или группой основоположников, обладающие общностью позиций, подходов и понятийного аппарата, единым предметом исследования, преемственностью
1 Малахов В. П., Маилян С. С., Сигалов К. Е. Доктринальное правосознание: характерные черты и тенденции изменений. С. 22.
310
его возделывания и, как следствие этого, кумулятивным эффектом в приросте юридического знания1.
Юридическая школа предполагает наличие общих ценностных оснований, ракурса исследования правовой проблематики, единого инструментария, представленного понятийным аппаратом, методологическими и научными подходами. Для существования юридической школы требуется наличие по меньшей мере трех поколений правоведов, связанных отношениями ученичества, при которых разработка новых юридических знаний последующим поколением опирается на результаты доктринальной деятельности их учителей. Как правило, юридическая школа имеет определенный круг классических юридических текстов, которые рассматриваются как первичные и предельно авторитетные, выступают фундаментом для воспроизводства и развития юридического знания.
Однако самое ключевое условие для существования юридической школы — формирование общего «пространства» мышления и деятельности, в котором осуществляются авторитетная трансляция правовой информации, образцов юридического мышления и их усвоение, присвоение сознанием учеников и перевод в форму профессиональных знаний, умений и навыков. В рамках юридической школы транслируются и воспроизводятся:
1)	правовые ценности, идеи и идеалы;
2)	нормы и образцы профессиональной культуры;
3)	техники организации различных видов профессиональной деятельности.
Допустимо рассматривать юридическую школу как ключевой институт профессиональной культуры, поскольку ее центральная функция — трансляция, воспроизводство и развитие юридического мировоззрения, мышления и деятельности. Юридическая школа как институциональная форма доктринального юридического знания организует не столько поведение ее участников, сколько их ценностный строй, способы мышления и деятельности.
Профессиональные юридические школы — одна из основных институциональных форм, посредством которой воспроизводится и развивается доктринальное юридическое знание, поскольку формирование учения и авторитетная трансляция способов профессионального мышления возможны при наличии отношений ученичества, посредством реализации которых ученики в непосредственном опыте общения с учителем усваивают нормы профессиональной юридической культуры, овладевают определенным стилем мышления и образцами правильного понимания природы правовых явлений. Именно профессиональные юридические школы
1 Подробнее см.: Михайлов А. М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методологии юриспруденции. М., 2016. С. 328—336.
311
со времен классической римской юриспруденции отвечают за формирование и воспроизводство корпоративной традиции сообщества юристов, поскольку за счет специальных отношений между учителем и его учениками формируется то особое «пространство», в котором возможны преемственное развитие профессиональных юридических знаний, умений и навыков, трансляция корпоративной культуры юристов.
Общепризнанность доктринальных положений в рамках всего юридического сообщества как корпоративного целого некорректно считать обязательным признаком юридической доктрины, поскольку для признания правоприменительными органами тех или иных доктринальных положений, концепций и конструкций в качестве обязательных достаточно авторитета определенной юридической школы, позиции которой могут и не составлять communis opinio doctorum.
С одной стороны, для признания тех или иных положений в качестве юридической доктрины их авторитетность должна быть достаточно распространенной в юридическом сообществе, простираться за пределы индивидуального или даже группового правосознания отдельных юристов и их объединений. Если определенная правовая позиция, выработанная отдельным юристом или их группой, хотя и носит аргументированный характер, но объективно не включена в профессиональный юридический дискурс, не является широко известной корпоративному сообществу, не получила поддержки значимой его части, то едва ли возможно официальное или даже неофициальное ее признание в качестве доктринальной.
Следует согласиться с А. К. Соболевой, указывающей: «Для того чтобы правовая концепция или доктрина права могла использоваться как источник аргументов, она должна стать общим местом, т. е. иметь достаточно единое для всех членов сообщества значение и считаться правильной если не для всех, то для большинства членов профессионального сообщества юристов»1.
С другой стороны, невозможно требовать от доктринальных положений их признания всей корпорацией юристов и считать общепризнанность необходимым признаком юридической доктрины, поскольку в юридическом знании нет ни одного положения, в отношении которого имелся бы полный консенсус юридического сообщества. Едва ли возможно найти какие-либо «аксиоматичные»
1 Соболева А. К. Юридическая аргументация // Аргументация в праве и морали : коллективная монография / под редакцией Е. Н. Лисанюк. СПб., 2018. С. 173.
А. В. Поляков указывает на то, что правовую доктрину как один из видов текстуальных источников права образуют правоположения, правила поведения, правовые принципы, принадлежащие авторитетным юристам и имеющие общезначимый характер. См.: Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. С. 641.
312
положения, «самоочевидные юридические истины», которые всегда соответствуют правовой действительности, не имеют исключений, не вызывают дискуссий, возражений и конфликтующих интерпретаций в сообществе юристов1.
Более того, наивно полагать, что многие специальные юридические вопросы подробно обсуждаются большинством или значительной частью сообщества юристов. Нередко ситуация с тем или иным неоднозначным правовым вопросом состоит в том, что имеется несколько противоречащих друг другу позиций отдельных правоведов или их групп при отсутствии не только устоявшейся, но даже какой-либо ясно артикулированной позиции большинства. Поэтому требовать от доктринальных правоположений в качестве необходимого условия их общепризнанности — значит сводить все богатство доктринального правоведения к крайне незначительному кругу принципов, конструкций и позиций, которые будут охватывать лишь мизерную долю разработок профессиональных юристов.
Очевидно, что правовое регулирование отношений современного общества требует высокой степени определенности, а критерий значимой корпоративной легитимности такому требованию не отвечает. Значимое корпоративное признание того или иного авторитетного положения или труда юристами невозможно формализовать, перевести на строгий язык математики. Вместе с тем для точного установления круга доктринальных трудов и позиций требуется определить критерий, по которому юридическая доктрина будет отграничена от иной профессиональной юридической литературы, не имеющей корпоративной легитимности и потому не обладающей обязательным значением.
Учитывая крайнее разнообразие в позициях юристов по широкому кругу вопросов, нереалистично ожидать, что все центры профессиональной компетентности в правовой сфере, все ведущие правовые школы той или иной национальной правовой системы (и тем более в международном публичном праве) смогут прийти к консенсусу, сформировать общепризнанную конвенцию о круге доктринальных трудов и позиций юристов. Практически невозможно выработать формализованный и универсальный критерий, на основе которого правоприменитель сможет точно определить, обладает ли представленная позиция доктринальным характером2.
1 См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. С. 259 и далее.
2 Любопытно отметить, что применительно к «общепризнанным принципам и нормам международного права» участники общероссийского совещания по вопросу: «Применение общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ в практике Конституционного Суда РФ», проведен
313
Именно эта объективная сложность выработки точного и доступного для правоприменителя критерия определения доктринального характера позиции или труда юриста — наряду с государственной монополизацией правового регулирования — делает гораздо сильнее позицию юридического позитивизма, согласно которой определение доктринального характера позиции, концепции, труда юриста есть прерогатива суверенной политической власти.
При этом очевидно, что определение круга доктринальных авторов и текстов через санкционирование государственной властью — исключительно формальное действие, которое не является рациональным решением данной проблемы, ведь государственная власть не представляет собой какую-либо самостоятельную сущность, за ней всегда стоят вполне определенные люди, и без рационального обоснования критериев определения доктринального характера их выбор неизбежно будет в той или иной степени произвольным, обусловленным их ценностными предпочтениями, политическими взглядами, стереотипами, задачами, ситуационными факторами и т. п. Более того, попытка «переложить ответственность» за определение круга доктринальных текстов и позиций на суверенную государственную власть — это не только капитуляция перед правовой проблемой, признание неспособности профессионального юридического сообщества выработать обоснованные критерии, но и такое положение, которое существенно снижает «прозрачность» правовой системы, поскольку юридическое сообщество, по сути дела, не будет знать, кто конкретно и на каких основаниях санкционирует ту или иную юридическую доктрину.
ного Администрацией Президента РФ 24 декабря 2002 г., указывали, что «общеизвестность и общепризнанность как критерии действительности правовых предписаний пока не отработаны, не воспринимаются правоприменительными органами». Цит. по: Бошно С. В. Доктрина как форма и источник права. С. 70.
Тема 8
ПРОБЛЕМА ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОТИВОРЕЧИЙ В ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЕ И УСТАНОВЛЕНИЯ «ОБЩЕГО МНЕНИЯ ПРАВОВЕДОВ»
8.1.	Доктринальное «право юристов» как ius controversum: необходимость коллизионных конструкций
Даже в случае государственного санкционирования позиций и трудов некоторого числа юристов правовая система неизбежно сталкивается с еще одной проблемой. Как показывает юридическая история, «право юристов», за редкими исключениями, носит характер ius controversum. Об этом красноречиво свидетельствует юриспруденция Древнего Рима, где, как широко известно, «доктринальный плюрализм» был распространен как в предклассический период, так и в эпоху классики и постклассического римского права.
Как указывает Д. В. Дождев, уже в римском праве эпохи Республики имелись контроверзы, в которых были задействованы практически все крупные юристы того времени1. Широко известен факт, что расхождения в позициях между школами сабинианцев и проку-лианцев простирались на целый ряд значимых юридических вопросов, но при этом многие из них имели высокий авторитет (auctoritas prudentium), признавались в судебной практике и обладали весомым юридическим значением.
В классическую эпоху при фактически ведущем положении школ римской юриспруденции известны случаи, когда представители одной и той же школы придерживались противоположных позиций по некоторым правовым вопросам2. Во II в. император Адриан специально разъяснил, что обязательность мнения одного привилегированного юриста, получившего ius publice respondendi, прекращается в случае предоставления судье противоречащего с таким ответом responsum другого привилегированного юриста3.
1 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 115.
2 См.: Schiller A. A. Jurists’ Law. Р. 1233.
3 Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. С. 457.
315
В период постклассического римского права многочисленные противоречия между responsa привилегированных юристов нередко приводили к путанице в судебной практике, что в конечном счете вызвало необходимость принятия так называемого Закона о цитировании (Lex allegatoria) в 426 г., который существенно ограничил число привилегированных юристов и установил общие правила разрешения коллизий между ними1. При этом достаточно показательно то, что в классическом и постклассическом римском праве, в значительной мере основанном на доктринальной юриспруденции, некоторые правовые вопросы порождали противоречащие друг другу позиции правоведов в течение столетий и окончательно были разрешены лишь компиляторами Юстиниана2. В данном случае римское право представляет собой показательный пример того, насколько право, основанное на доктрине, валентно к рассогласованности и внутренней противоречивости (ius controversum)3.
На основе данных исторических обстоятельств можно прийти к обоснованному выводу о том, что официальное признание юридической доктрины формальным источником права рано или поздно приводит к необходимости сформировать коллизионные конструкции, которые бы позволили разрешать противоречия между доктринальными позициями.
В классическом римском праве, как о том свидетельствует Гай, при расхождении позиций привилегированных юристов судья дол
1 Так, Ф. К. фон Савиньи писал: «Бесспорно, законоведцы сделали много для судьи, переработав древние источники; но творения их были многочисленны, а списки редки; притом же они часто противоречили между собой: откуда же могло произойти суждение высшее, могущее рассечь узел?». Цит. по: Бутович-Бутов-ский Е. О римском праве в Средние века (из Савиньи). T. 20. № 10. СПб., 1838 // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010. С. 383.
Ср.: «Против путаницы, которая могла возникнуть в позднем римском суде вследствие авторитета различных знаменитых юристов, один император применил остроумное средство, носящее название Закона о цитации; оно вводит своего рода коллегию давно умерших правоведов во главе с председателем, принимающих решения большинством голосов». Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 248.
2 См.: Schiller A. A. Jurists’ Law. Р. 1234.
3 Ср.: «Только в 60-е гг. XX в. ученые пришли к выводу, что римские юристы обладали значительной автономией суждения и смысловые различия в дошедших до нас текстах суть не что иное, как отражение живых споров по правовым вопросам, которые пронизывают всю историю римской юриспруденции... Контроверзы среди юристов-классиков подчас говорят больше о римских правовых институтах, чем свободные от сомнений, абстрактные правила и определения, которые в основном были выработаны в Средние века». Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. С. 6.
Любопытно отметить, что даже в религиозно-правовых системах «следствием развития доктрины является повсеместный раскол систем традиционно-религиозного права на школы, течения, секты и т. д.». Муромцев Г. И. Происхождение права и государства. Протогосударство. С. 141.
316
жен был сам определить, какой из позиций он будет следовать1. В постклассическом римском праве Валентиниан III в указанном законе 426 г. изначально ограничил число юристов, чьи позиции считались обязательными, признав таковыми мнения Гая, Папиниана, Павла, Ульпиана и Модестина, а также других юристов, чьи позиции цитировались указанными пятью юристами (в их числе особенно выделялись Сабин, Сцевола, Юлиан и Марцелл). При разноречиях между суждениями указанных юристов закон признал преимущественную силу за мнением большинства. В случае отсутствия такового приоритет отдавался позиции Папиниана как наиболее авторитетного из всех юристов (primus omnium). Если же по определенному вопросу доктринальные позиции разделялись поровну, а Папиниан молчал, то разрешение вопроса передавалось на судейское усмотрение2.
8.2.	Communis opinio doctorum:
античные основания и средневековое использование
В ряде государств континентальной Европы в XIV—XV вв. во время господства школы комментаторов (постглоссаторов) для разрешения доктринальных юридических коллизий использовалась конструкция communis opinio doctorum, призванная механическим образом установить «общее мнение ученых-правоведов»3.
1 Иоффе О. С. Из истории цивилистической мысли. Юриспруденция Древнего Рима. С. 22. П. Г. Виноградов в связи с этим указывал, что «не вполне ясно, каким образом разрешались противоречия различных мнений в эпоху ранней империи». Виноградов П. Г. Очерки по теории права. С. 160.
2 Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 62.
3 Есть основания полагать, что конструкция общего мнения ученых-юристов не является исключительной «собственностью» западной традиции права. К. Цвай-гертп и X. Кётц указывают на схожесть конструкции communis opinio prudentium с одним из источников мусульманского права — иджмой — единым мнением, достигнутым в определенный период времени учеными всех школ исламского права или какой-либо отдельной школы. Немецкие компаративисты называют иджму господствующими доктринальными взглядами. См.: Цвайгерт К., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 453.
Компаративисты описывают consensus omnium, единодушное согласие мусульманской общины, как ее «презюмированное правосознание». См.: Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение : сборник статей. М., 1978. С. 234.
О. Шпенглер указывал на то, что мусульманская правовая доктрина основывается на убеждении, что дух Бога и дух общины — это один и тот же дух, поэтому истина в праве определяется большинством текстов, на основе консенсуса духовно призванных, иджмы. Всеобщее убеждение духовно призванных не может ошибиться, поскольку в нем находит свое выражение дух Бога. Мыслитель связывал с данной идеей и формирование императором Валентинианом III классической формы юридической доктрины, в которой было точно ограничено число великих юристов, текст которых может цитироваться и иметь силу закона, т. е. «был создан канон
317
Идейные истоки конструкции «общего мнения сведущих» уходят в диалектику Аристотеля, в которой согласие в позициях специалистов считалось доказательством правдоподобности суждения1.
По всей видимости, представление об общем мнении как значимом доказательстве достоверности имело распространение и в Риме, поскольку известный ритор Квинтилиан утверждал, что «за известное же и верное принимаем... то, что общим мнением принято»2, а Сенека указывал, что всеобщим установившимся суждениям обычно придается немалый вес, «и если так кажется всем — это для нас доказательство истины»3.
На широкую распространенность в Риме аргументации, основывающейся на едином мнении ряда юристов, указывает и то, что Цицерон, страдавший комплексом полноценности по отношению к юристам4, не без насмешки писал Требацию Тесте: «Воспользуйся возможностью встречи с Цезарем; если упустишь ее, новый такой случай вряд ли когда-нибудь будет. Этого же мнения придерживался и Кв. Корнелий, как вы, юристы, привыкли писать в своих книгах»5. Иными словами, хотя в римской юриспруденции эпохи Республики мы не находим устойчивого терминологического обозначения communis opinio doctorum, тем не менее практика подкрепления своей позиции мнениями коллег по цеху, по всей видимости, носила достаточно распространенный характер уже во времена Цицерона.
в смысле Ветхого и Нового Заветов, которые также содержали в себе сумму текстов, из которых возможны канонические цитаты». Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. T. 2. С. 75, 76.
1 Известно, что диалектические суждения в логическом учении Аристотеля покоились либо на мнении всех или большинства, либо на позиции мудрецов или их большинства, либо на мнении наиболее авторитетных и проверенных лиц. Аристотель утверждал: «Правдоподобно то, что кажется правильным всем или большинству людей или мудрым — всем, или большинству из них, или самым известным и славным». Аристотель. Топика // Сочинения : в 4 томах. М., 1978. Т. 2. С. 349.
На наш взгляд, данное мнение Аристотеля находится в прямой связи с его убеждением, что масса людей гораздо реже ошибается, нежели отдельный человек, поскольку «чтобы это случилось с массой, нужно, чтобы все зараз пришли в гнев и в силу этого действовали ошибочно». Аристотель. Политика // Сочинения : в 4 томах. М., 1983. Т. 4. С. 478.
При этом логический вывод из диалектического суждения в учении Аристотеля носил не истинный, а лишь вероятностный характер, поскольку исходные посылки не являлись бесспорными. Также см.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 136.
2 Квинтилиан М. Ф. Двенадцать книг риторических наставлений. СПб., 1834. 4. 1. С. 345.
3 Сенека Л. А. Нравственные письма к Луцилию. М., 1977. С. 298.
4 В речи Pro Мигепа Цицерон утверждал: «Ваши (юристов) ответы и постановления часто опровергаются силой красноречия, и без защиты оратора прочными быть не могут». Цит. по: КофановЛ. Л. Lex и ius: возникновение и развитие римского права в VIII—III вв. до н. э. С. 380.
5 Цит. по: Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. С. 92.
318
Благодаря авторитету текстов Аристотеля в философии и логике, выступавшей рациональной основой мышления западной интеллектуальной элиты вплоть до первой научной революции, начиная с эпохи Средневековья и до конца XVII в., утвердилась и применялась максима: «Каждому (проверенному) профессионалу надлежит доверять в его дисциплине (искусстве, науке)».
Сам термин «communis opinio» впервые был использован канонистом Джованни д'Андреа (1270—1348) в его комментариях к папским декреталиям (около 1300 г.), где он утверждал: «Communis opinio необходимо следовать, за исключением случаев, когда оно плохо отзывается о чем-либо или может быть преодолено по разумным причинам»1.
Широкое использование конструкции communis opinio doctorum в юриспруденции континентальной Европы XIV—XVI вв. объясняется не только влиянием текстов Аристотеля и общим строем схоластической интеллектуальной культуры, но и тем, что в общественную жизнь средневековых государств римское право проникало не в своей «чистой» форме, а в виде сборников глосс, доктринальных комментариев поздних экзегетов школы Ирнерия. Поскольку юристы, получившие образование на основе догмы римского права, впоследствии занимали высокие судебные и административные посты, то вполне закономерно, что при столкновении со сложными правовыми вопросами они обращались к мнениям знатоков римско-византийского права и рассматривали «общее мнение сведущих» в качестве фактического источника права2.
В качестве «общего мнения сведущих» в светской юриспруденции признавалась позиция, разделявшаяся семью докторами права3; при отсутствии таковой — общее мнение, разделяемое Бартоло да Сассоферрато и Glossa ordinaria Аккурзия4.
1 Цит. по: Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). Munchen, 2001. S. 49.
2 См.: Гредескул H. А. Лекции по общей теории права. С. 233.
3 Вместе с тем положение о минимальном количестве авторитетных мнений, требуемом для установления communis opinio, также носило дискуссионный характер. Высказывались позиции, что для этого достаточно пяти согласных друг с другом мнений глоссаторов или даже меньшее их количество. Также ставился вопрос о возможности учета при определении communis opinio необоснованных obiter dicta, позиций, выраженных в экспертных заключениях. См.: Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 49.
В числе известных глоссаторов и постглоссаторов, чьи позиции пользовались авторитетом при определении «общего мнения сведущих», обычно называются Аккур-зий, Ирнерий, Булгар, Якоб, Ацо, Одофред, Чино да Пистойя, Бартоло да Сассоферрато, Бальд де Убальдис. См.: Хвостов В. М. История римского права. 3-е изд. М., 1907. С. 440, 441; Гетъман-Павлова И. В. Школа постглоссаторов в науке международного частного права // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2011. № 2. С. 25.
4 Известно, что авторитет Glossa ordinaria Аккурзия на несколько веков заслонил собой авторитет аутентичного текста Дигест Юстиниана, а школа постглосса-
319
При невозможности разрешить противоречие между доктринальными позициями ученых-юристов при помощи communis opinio doctorum приоритетом обладало мнение старейших ученых-юристов: «Юрист был тем авторитетнее, чем он древнее». В Испании и Португалии в XV в. при расхождении между авторитетными позициями докторов права закон отдавал приоритет мнению Бартоло1. При этом важно отметить, что communis opinio doctorum могло выступать решающим доказательством в делах, в которых полная достоверность не могла быть достигнута2.
В отличие от континентальной Европы, в английской юридической традиции невозможно найти какого-либо аналога конструкции communis opinio doctorum. Во-первых, университетская схоластическая традиция, довольно рано распространившаяся и на английские университеты, не оказывала существенного влияния на сугубо прикладную систему профессионального юридического образования. Во-вторых, прецедентное общее право изначально формировалось и воспроизводилось не на основе «книжного права» (Corpus iuris civilis), а на основе практики королевских судов с опорой не на герменевтический и логический анализ правовых текстов, а на конкретные правовые ситуации. Поэтому ожидать от английского права специальной разработки коллизионных конструкций, направленных на разрешение доктринальных противоречий, нет достаточных оснований.
В английском праве и доктринальной литературе прямо не закреплены коллизионные конструкции, позволяющие отдавать предпочтение какому-либо авторитетному юристу. Однако изучение специальной литературы позволяет утверждать, что при разрешении доктринальных коллизий учитываются время создания того или иного авторитетного руководства (book of authority) и характер * 4
торов относилась к позиции последнего глоссатора как к ratio scripta, за что период середины XIII — XIV в. в истории средневекового правоведения иногда именуют «тиранией глоссы». Вместе с тем нередко сам Аккурзий лишь приводил контроверзы, но не высказывал собственной позиции. Поэтому комментаторами были выработаны специальные правила, позволявшие ее определить. Так, В. М. Хвостов со ссылкой на труд Ф. К. фон Савиньи «Римское право в Средние века» приводит следующие правила. Главным правилом было то, что в случае сомнения последнее из приведенных Аккурзием мнений должно считаться мнением, с которым он был согласен. Из этого правила есть исключения: 1) если предшествующее мнение является более обоснованным; 2) если последнее мнение основано на строгом праве, а предыдущее — на справедливости; 3) если последнее мнение начинается со слов «другие» или «некоторые говорят» (но не со слов «некоторые до сих пор говорят»);
4) если первое мнение в пользу брака; 5) если первое мнение в пользу церкви. Хвостов В. М. История римского права. 3-е изд. М., 1907. С. 441.
1 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 360; Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 466.
2 См.: Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 49.
320
коллидирующих правовых положений. Если более поздний авторитетный юридический текст носит менее конкретный характер, то «в случае несоответствия между ними более ранним работам почти обязательно отдается предпочтение»1.
Если в континентально-европейской правовой традиции под влиянием учения Аристотеля десятилетия и даже столетия правоведы посвящали установлению «общего мнения сведущих лиц», то в английской правовой традиции принцип разрешения доктринальных коллизий был обусловлен сложившимся прецедентным стилем юридического мышления, отдающим приоритет конкретным правопо-ложениям перед абстрактными принципами и нормами.
8.3.	Communis opinio doctorum: критическое осмысление в правоведении XVI—XIX вв.
Если в XIV—XV вв. общие правила определения communis opinio не ставились под сомнение, то в связи с общими мировоззренческими изменениями, произошедшими в европейской культуре в конце XV — XVI в., конструкция «общего мнения сведущих» подверглась критике со стороны гуманистической школы юристов. Уже известный представитель швейцарского правоведения XVI в. У. Ца-зий в полном соответствии с идеями эпохи Возрождения писал: «Если бы юристы не следовали слепо за глоссой и Бартоло, то смысл права представлялся бы нам яснее и чище и исчезла бы добрая часть комментариев, переполненных заблуждениями. Так называемое “общее мнение юристов” (communis opinio doctorum) имеет цену сомнительную. Часто оно покоится только на том, что ученые привыкли, вместо самостоятельного исследования, следовать слепо друг за другом. Если оно основано на источниках, то имеет цену, потому что верно. Противореча им, оно лишено всякого авторитета»2. Важно указать, что правовед не отрицает самой возможности следовать авторитетным мнениям, но только лишь в случае их подтверждения первоисточниками, когда такие мнения не опровергаются аутентичными текстами римского права и ratio juris3.
Таким образом, допустимо утверждать, что юристы гуманистической школы XVI в. в целом допускали возможность нахождения в «общем мнении авторитетных правоведов» достоверных правоположений, но не считали ссылку на communis opinio безусловным
1 Уолкер Р. Английская судебная система. С. 196.
2 Stintzing J. A. R. von. Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft. Verlag : Oldenbourg,1880. Bd. I. S. 161, 162. Цит. по: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. С. 127.
3 Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 49.
321
аргументом, признавая ее лишь вероятным доказательством достоверности.
Призыв У. Цазия оценивать communis opinio doctorum с историко-филологической позиции соответствия первоисточникам не нашел отклика и сочувствия в Германии1. Вплоть до второй половины XVII в. немецкие юристы признают презумпцию достоверности communis opinio doctorum2.
Судить о том, насколько сильна была традиция обращения юристов континентальной Европы к communis opinio doctorum в XVII в., можно хотя бы по тому, что основоположник школы естественного права Г. Гроций, поставивший новаторскую задачу придать юриспруденции научную форму и определивший в качестве ведущего рационалистический метод «из первых начал» в своем классическом труде «О праве войны и мира» (1625), тем не менее утверждал, что законы естественного права с вероятностью могут быть раскрыты на основе общего мнения всех или наиболее образованных народов3.
Еще в середине XVII в. во многих сферах интеллектуальной деятельности топос «аЪ authoritate» сохранял свою силу; позиция специалиста в его профессиональной сфере, а в случае противоречащих позиций — «общее мнение знатоков» признавались как доказательство правдоподобности4.
Однако развитие философии рационализма и эмпиризма во второй половине XVII — XVIII в. привело к значительному уменьшению использования конструкции communis opinio doctorum. В «Опыте о человеческом разумении» (1690) Дж. Локк утверждал, что основой правдоподобности является «совпадение какой-либо вещи с нашим собственным знанием, наблюдением, опытом» и «со свидетельством других, основанном на их наблюдении и опыте». По мысли философа, нет ничего, на что было бы опаснее полагаться или что могло бы еще легче привести к заблуждению, чем мнение других. Мнения других «не являются истинным основанием правдоподобности», «вера авторитетам» куда больше относится к «неверным критериям вероятности»5.
Первым правоведом, открыто выступившим против аристотелевского понятия правдоподобности, был X. Томазий, который счи
1 Залеский В. Ф. Лекции энциклопедии права. С. 200.
2 Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 50.
3 См.: Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. С. 73.
4 Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 128.
5 См.: Локк Дж. Сочинения : в 3 томах. T. 2. Опыт о человеческом разумении. М., 1985. С. 191, 198, 199.
322
тал, что «не следует принимать за правдоподобное то, что выдается за правду мудрейшими и умнейшими». В своем труде «Введение в учение о разумности» (1691) X. Томазий выступает за строгое различение между свидетельствами, основанными на опыте, и обычными мнениями. По мысли правоведа, следует подтверждать любые мнения сведущих лиц: только фактические доказательства обосновывают правдоподобность, а не просто авторитетное мнение. Слепое доверие позициям сведущих лиц ведет к возникновению предрассудков и ложного мнения1. Данное воззрение разделялось, по свидетельству Я. Шредера, и другими немецкими философами эпохи Просвещения2.
На наш взгляд, ведущей причиной утраты «общим мнением сведущих» своего главенствующего положения в доктринальном юридическом знании романо-германской традиции права явилось распространение в континентальной Европе философского учения рационализма. Как известно, рационализм рассматривает человеческий разум как единственное орудие и источник познания, получения достоверного знания о мире. В конце XVII — XVIII в. интеллектуальная элита была убеждена в том, что «нет и не может быть никакого иного знания, кроме добываемого методической познавательной работой человеческого разума»3.
Для юристов рационалистической школы естественного права было очевидно, что средневековый ум глоссаторов, комментаторов и их последователей «не доверял собственным силам и повсюду искал надежных авторитетов, на которые можно было опереться»4. Соответственно, школа естественного права, в особенности в континентальной Европе, встала в оппозицию к догматической юриспруденции, поскольку поставила цель освободить правоведение от «рабского подчинения авторитетам». «В области юриспруденции научная мысль освободилась от римской юридической догмы... и поставила себе целью самостоятельное, критическое построение системы естественного права»5.
Дедуктивно-демонстративный метод, опиравшийся исключительно на самоочевидные для разума исходные положения — аксиомы, выводивший из них по правилам формальной логики «систему истинного естественного права»6, был категорически несовместим
1 Thomasius С. Ausiibung der Vernunfft-Lehre. Halle, 1691. (Ndr. Hildesheim, 1968). Hauptstruck, Nr. 99. S. 48. Цит. no: Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 129.
2 Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 129.
3 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 26.
4 Там же. С. 208.
5 Там же. С. 208, 209.
6 См., например: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 27, 28, 209, 210.
323
с топической юриспруденцией, находившей основоположения в позициях авторитетных правоведов. Как справедливо указал Р. Давид, школа естественного права «отрицательно относилась к действовавшим в Италии, Испании и Португалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать communis opinio doctorum»1.
В немецком правоведении конца XVII в. такие известные юристы, как С. Стрик, Ю. X. Бомер, ставили доказательную силу communis opinio в зависимость от того, что за него приводятся правдоподобные доказательства2. При этом Ю. X. Бомер специально указывал, что требование подкрепления «общего мнения сведущих» доказательствами есть выражение свободного духа, который борется не с авторитетностью как таковой, а за убедительность оснований суждений3. Известный юрист Баварии В. фон Крайтмайер сходным образом указывал: «Если число авторов, которые представляют существующее мнение, будет очень велико, их мнение тем не менее никогда не будет сильнее, чем разум, и не будет иметь никакой силы против закона»4.
В 1774 г. Ю. Мозер критикует уже «новую моду проверять факт умозаключениями, а не мнениями авторитетных личностей», тем самым он подчеркивает возникновение такой моды5. Таким образом, к концу XVIII в. учение о communis opinio doctorum как ведущей форме выражения юридической доктрины и важнейшем средстве устранения доктринальных коллизий было в значительной мере исключено из немецкого правоведения6.
Вместе с тем нельзя утверждать, что в правовой системе Германии в XVIII в. communis opinio doctorum не имело никакого значения. Позиция, основанная на «общем мнении сведущих», обладала некоторой доказательной силой. Логики второй половины XVIII в. признавали, что доказательство, основанное на авторитете, недопустимо в науке, но в практической жизни («in praxi vitae») такое
1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 46.
2 Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 130.
3 BohmerJ. H. Ius Ecclesiasticum Protestantium. Bd. II, 4 Ausg., Halle, 1743. S. 480. Цит. no: Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 130.
4 Kreittmayr W. A. X. Anmerkungen iiber den Codicem Maximilianeum Bavaricum Civilem. Bd. I. 1821. S. 102. Цит. no: Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 131.
5 Moser J. Patriotische Phantasien. Frankfurt und Leipzig, 1780. S. 134. Цит. no: Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 131.
6 Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 131.
324
доказательство неизбежно. Как указывает Я. Шредер, на уровне нижестоящих судов в Германии XVIII в. доказательства, основанные на «общем мнении юристов», могли быть использованы, как и раньше, и признавались легитимными1.
Несмотря на то, что историческая школа права по своим идейным и методологическим установкам противостояла рационалистическим учениям эпохи Просвещения и «неисторическим» школам правоведения, ее подход к оценке communis opinio doctorum находился в русле философских учений и правоведения Германии XVIII в. Основоположники исторической школы утверждали, что единственным основанием действительности позиций авторитетных юристов может являться не степень их признания учеными и долговременность использования в судебной практике, а их внутренняя сила и истина, соответствие принципам права.
Ф. К. фон Савинъи в «Системе современного римского права» отрицательно оценил попытки установления понятия и условий общности мнений авторитетных юристов посредством формальных правил; он указывал, что «вследствие этого уходили в область полнейшего произвола, а очень странная формулировка правил, что встречается очень часто, не отрицала такого их возникновения»2.
Г. Ф. Пухта относил «общее мнение сведущих» к первому виду права юристов, которое базируется исключительно на внешнем авторитете, а не на научной истинности, и потому правовед приравнивал communis opinio doctorum вместе с ususfori к обычному праву3. В основе первого вида «права юристов», по мнению Г. Ф. Пухты, лежит не собственная научная деятельность правоведов, а их положение как представителей и охранителей народного правосознания. Как и его учитель, ученый негативно оценил правила определения communis opinio, бывшие в употреблении у предшествующих школ догматической юриспруденции, назвал их несообразными и критически заметил: «Ошибка надлежащих воззрений состояла в том, что останавливались на внешнем, формальном элементе авторитета»4. В целом Г. Ф. Пухта определил правила communis opinio как ложные и утверждал, что они вредно действуют на развитие юридической науки5.
1 Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der Juristischen Methode vom Humanismus bis zur Historischen Schule (1500—1850). S. 131, 132.
2 Савинъи Ф. К. фон. Система современного римского права / перевод с немецкого Г. Жигулина ; под редакцией О. Кутателадзе, В. Зубаря. М., 2011. T. 1. С. 329.
3 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. T. 1. С. 52.
4 Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht. Bd. I. S. 163.
5 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. T. 1. С. 53.
Любопытно отметить, что В. В. Лазарев и С. В. Липенъ сходным образом оценивают коллизионные правила установления доктринальной позиции, закрепленные в Lex allegatoria (426). Правоведы указывают: «Такой способ почти арифметического нахождения истины представляется не вполне удачным, он может быть оправдан
325
Т. Марецоллъ полагал, что введение конструкции communis opinio doctorum в школе комментаторов приводило к злоупотреблениям цитатами авторитетных юристов, вызывало «малодушное стремление» выдать свою позицию не только за правильную, но и за общепринятую. Вместо подлинно научного доказывания внутренней, основанной на изучении первоисточников достоверности отстаиваемой позиции комментаторы пытались доставить ей внешнее преимущество посредством ссылок на авторитеты имен, а поскольку между авторитетными юристами нередко встречались разногласия, то это приводило к тому, что бартолисты выдавали свои различные, часто противоречившие друг другу мнения за одно и то же communis opinio1 * * * * * * В.
В. М. Нечаев отмечал, что communis opinio doctorum далеко не всегда приводит к какому-либо результату, поскольку по многим вопросам его объективно невозможно установить, а стремление немецких юристов XVII—XVIII вв. разрешить многочисленные контроверзы между нормами римского, канонического и немецкого обычного права и свести их в единую систему только в разы множило количество трудов и тем самым еще более затрудняло разрешение
лишь с формально-юридической точки зрения, т. е. необходимостью дать правила для разрешения дела». Лазарев В. В., Липенъ С. В. История и методология юридической науки : университетский курс для магистрантов юридических вузов / под редакцией А. В. Корнева. М., 2016. С. 93.
1 Марецоллъ Т. Учебник римского гражданского права. М., 1867. С. 85. Анало-
гичную позицию в оценке конструкции communis opinio doctorum занимал К. А. Не-
волин. По его мнению, постглоссаторы «стремятся повсюду определить, что было
общим мнением законоведцев по тому или иному предмету, и, не входя в основательные исследования, принимают известное мнение за общее мнение законоведцев, хотя, может быть, действительно очень немногие держались этого мнения и оно само в себе ложно... для подтверждения слов своих они стараются привести
сколько можно более мест из других писателей и недостаток доказательств, заим-
ствованных из самого свойства рассматриваемых предметов, вознаградить ссылками на мнения законоведцев». Неволин К. А. Полное собрание сочинений : в 5 томах. Т. 2. Энциклопедия законоведения: вторая половина особенной части. СПб.,
1857. С. 377, 378.
В целом данная оценка деятельности школы комментаторов сохраняется и в современной историко-правовой литературе. Так, Д. Ю. Полдников следующим образом описывает последствия господства mos italicus в юриспруденции XIV—XVI вв.: «Решение юридических вопросов превращалось в балансирование между различными нормативными актами, доктринами, правилами, исключениями и зависело в первую очередь от умения юриста выделить в конкретном споре “общее мнение докторов права” (communis opinio). И чем больше посредственной юридической литературы печатали частные типографии, тем менее определенной становилась сама доктрина ius commune. Неопределенность научной доктрины создавала значительные затруднения для отправления правосудия. Компетентный адвокат должен был полагаться на свои ораторские способности и умение манипулировать возможно большим числом авторитетов, чтобы как можно убедительнее доказать “общее мнение докторов права” судьям, которые зачастую выносили решение произвольно и безмотивно». Полдников Д. Ю. Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII—XVI вв.). С. 237.
326
дел судьями1 2 3 4 5. На не всегда имеющуюся возможность чисто механически противопоставить мнение одного авторитетного юриста мнению другого справедливо указывал П. Г. Виноградов2.
Н. М. Коркунов назвал правила communis opinio, сводившие выяснение «общего мнения ученых» к простой арифметической выкладке, смешными; он отмечал, что большинство юристов понимало невозможность заменить их какими-либо другими определенными правилами, это последовательно приводило к отрицанию за юридической доктриной статуса самостоятельного источника положительного права3. По мысли ученого, если отсутствует возможность сделать объективно определенный выбор между противоречивыми доктринальными позициями, то нормы, нашедшие выражение в юридической доктрине, представляются лишенными всякой определенности в объеме их действия. Это приводит к невозможности признать юридическую доктрину источником права в техническом (формальном) смысле4.
Иными словами, невозможность выработки точной и рационально обоснованной коллизионной конструкции приводит к неспособности единообразно разрешить противоречия между доктринальными позициями, что, в свою очередь, лишает последние определенности в объеме их действия.
8.4.	Причины прекращения использования и ограничения communis opinio doctorum
Очевидно, что конструкция communis opinio doctorum исторически была вызвана практической необходимостью выбраться из противоречивого «лабиринта глосс»5, сформировать единую
1 «Положения прав канонического и национального германского часто построены были на принципах, логически непримиримых с римскими. При изучении получалась масса противоречий между логическими выводами из понятий и постановлениями положительного права — противоречий, которые юристы тем не менее пытались примирить, не сознавая истинного их источника. Отсюда постоянные споры между юристами, появление огромного множества бесплодный литературных работ, направленных на разъяснение контроверз, и крайние затруднения для практики в приискании подходящих решений, так как по многим вопросам не слагалось даже того большинства мнений в пользу известного решения контроверзы, которое называли “общим мнением ученых” (communis opinio doctorum) и в котором думали найти спасение». Нечаев В. М. Пандекты в римском праве // Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона // URL: http://dic.academic.ru/dic. nsf/brokgauz_efron/137473/)
2 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. С. 160.
3 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 360, 361.
4 Там же. С. 361.
5 Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права. С. 151; Его же. Энциклопедия права. С. 15. «Так как
327
доктринальную позицию ученых-правоведов. При этом в контексте схоластической культуры применение «общего мнения докторов права» неизбежно вылилось в механическое нагромождение одних авторитетов на другие, стремление любыми средствами выдать отстаиваемую позицию за общепринятую, заменившие собой действительное исследование природы рассматриваемых отношений и рациональные способы аргументации.
Думается, что ведущими причинами, обусловившими прекращение использования communis opinio в юридической практике стран континентальной Европы, были следующие.
Во-первых, данный способ разрешения доктринальных коллизий шел вразрез с идейными установками эпохи Возрождения, стремлением юристов гуманистической (элегантной) школы XVI в. восстановить аутентичные смыслы римских правовых текстов, поскольку обнаружение «общего мнения докторов права» неизбежно удаляло средневековых юристов от изучения римско-византийских первоисточников и в геометрической прогрессии множило глоссы, которые могли основываться на интерполяциях и искажающих интерпретациях1.
Во-вторых, в XVIII в. с господством школы естественного права communis opinio стало тесно ассоциироваться со средневековой схоластикой, слепой опорой на авторитеты, вступающей в очевидное противоречие с ведущей гносеологической установкой геометрии и естествознания класть в основание суждений самоочевидные для разума аксиомы2.
глосс, или толкований было много, и к тому же они разнились во взглядах, то выработан был принцип, согласно которому почиталось обязательным “общее мнение ученых” (communis opinio doctorum), которое устанавливалось по расчету удельного веса разных авторитетов и даже путем механического подсчета мнений школы и подчинения мнению численного большинства». Там же. С. 179.
1 Ср. с позицией Г. Ф. Шершеневича в отношении подхода комментаторов: «Главное внимание обращалось на мнения veterum autorum о тексте, а не на самый текст. И чем более нагромождались эти мнения, тем далее уходил текст от внимания слушателя и читателя, тем менее знакомились с подлинным римским правом. Разногласие авторитетов приводило к чисто механическому разрешению вопроса, к подсчету голосов, в результате которого получалось communis doctorum opinio». Шершеневич Г. Ф. История философии права. М., 1906. С. 184.
2 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 26—28.
Вместе с тем не всем представителям школы естественного права XVII—XVIII вв. было характерно противопоставление рационалистического типа познания и ссылки на авторитет. Так, основоположник данной школы Г. Гроций считал возможным дополнять априорный метод «из первых начал» методом апостериорным, состоящим в поиске того, что признается соответствующим разумной и общежительной природе человека «у всех или по крайней мере у наиболее образованных народов». Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. С. 73.
Данная методологическая установка приводила голландского ученого к обильному цитированию значительного числа мыслителей из области теологии, филосо-
328
В-третъих, многочисленные злоупотребления бартолистов конструкцией communis opinio формировали океан доктринальной литературы, в котором практически невозможно было ориентироваться судьям. Намеренное нагромождение одних доктринальных авторитетов на другие, практиковавшееся многими поздними бар-толистами, еще более отдаляло «право юристов» не только от обыденного сознания народа, но даже и от интеллектуальной элиты, формировало резко отрицательный образ ученых-правоведов1.
В-четвертых, вызванная идеологией классического юснатурализма XVIII в., а позже — и концептуализацией генезиса права исторической школы юристов первой половины XIX в., отраслевая кодификация во Франции, Германии и других государствах континентальной Европы практически нивелировала значение юридической доктрины, заменив выработку и доказывание «общего мнения» экзегетическим толкованием статей кодексов.
Следует согласиться с тем, что выработанная школой комментаторов конструкция носит сугубо формальный характер, выражает специфику схоластической культуры, далеко не всегда способна разрешить доктринальные коллизии и сама по себе существенно повышает неопределенность положительного права. Действительно,
фии и правоведения различных исторических эпох, среди позиций которых он пытался обнаружить и обосновать «общее мнение сведущих».
1 Вот как высказывается в отношении ученых-правоведов Ф. Рабле устами своего героя Пантагрюэля: «Не лучше ли послушать, как спорят между собой живые человеческие голоса, нежели читать все это дуракавалянье, представляющее собой сплошные каверзы, цеполловы дьявольские каутелы, прямые нарушения права? Я убежден, что и вы, и все, кто к этому делу руку приложил, навыдумывали невесть сколько всяких там pro и contra, что дело само по себе ясное и легкое, а вы нарочно напустили туману: привели всякие нелепые и безрассудные доводы да разные благоглупости Аккурзия, Бальда, Бартоло, Кастро, Имолы, Ипполита, Панормы, Бертакино, Александра, Курция и прочих старых пентюхов, которые так и не удосужились прочесть ни одного закона из Пандектов, — ведь по части знания законов это же были настоящие бревна, сущие неучи. Доподлинно известно, что они не знали ни греческого языка, ни латинского, а только готский и варварский. А между тем законы были первоначально заимствованы у греков, о чем у нас есть свидетельство Ульпиана в De origine juris (книга последняя), — вот почему все законы полны греческих слов и выражений. Потом законы были составлены на самой изящной и изысканной латыни, с которой не выдерживает сравнения даже язык Саллюстия, Баррона, Цицерона, Сенеки, Тита Ливия и Квинтилиана. Как же могли понять тексты законов эти старые сумасброды, которые никогда в глаза не видели хорошей книги на латинском языке, непреложное чему доказательство представляет собой их собственный слог, слог печников, поваров и кухонных мужиков, а не законоведов? Да и потом, коль скоро законы пересажены с почвы нравственной и натуральной философии, то как бы эти олухи могли их понять, раз они сами, ей-богу, меньше смыслят в философии, нежели мой мул? Что же касается знания гуманитарных наук, древностей и истории, то они могут им похвастать так же, как жаба — перьями, и прибегают они к нему так же часто, как пьяницы к крестному знамению, а ведь любое право этим полно и без такого рода познаний понято быть не может, что я когда-нибудь более обстоятельно и докажу в особом сочинении». Рабле Ф. Гаргантюа и Пантагрюэль / перевод с французского Н. Любимова. М., 1973. С. 198,199.
329
едва ли возможно формализовать, перевести в количественные показатели качество аргументации и авторитет той или иной доктринальной позиции, а тем более с точностью до единицы измерения сопоставить коллидирующие позиции авторитетных юристов. Любая попытка сформировать всеобщие, применимые ко всем юридическим делам и при этом сугубо формальные, математические процедуры определения приоритетной доктринальной позиции будет являться небезупречной и ограниченной.
Уже Ф. К. фон Савинъи указывал: «Невозможно установить с помощью внешнего формального правила, как распознать существование подобного истинного и доброго авторитета. Дело не может сводиться к количеству согласных авторов, тем более к подсчету голосов в долгом споре. Все, скорее, зависит от того, что мнение учителей права, известных своими здравыми и глубокими исследованиями, будет совпадать с подобным мнением, т. е. что ни один из них не будет высказывать кажущееся важным обоснованное возражение»1.
Г. Ф. Пухта в «Энциклопедии права» схожим образом называл единомыслие знаменитейших юристов и продолжительное применение того или иного правоположения в судах в качестве индикаторов, позволяющих предполагать научную истинность рассматриваемой позиции. При этом ученый утверждал, что сами по себе ни распространенность определенной авторитетной позиции, ни продолжительность судебной практики не обладают достаточным авторитетом2.
В конце концов, «вес» доктринальных позиций всегда в той или иной мере зависит от принятых в правовой системе ценностных оснований, обусловливающих воспринимаемую юристами силу приводимых аргументов. В одни исторические периоды в профессиональном и общественном сознании могут господствовать традиционалистские взгляды, отдающие приоритет более ранним и глубоко интериоризированным доктринальным положениям. В другие периоды преимущественным значением будет обладать формально-логическая аргументация, для которой мерилом качества и весомости доктринальной позиции выступают последовательность и достаточность рациональных оснований суждений; в третьи — центральное место в аргументации будет отдано тем или иным ценностям, воспринимаемым в качестве абсолютных начал, выражающих природу права. Иными словами, на основе изучения истории права и правоведения невозможно сконструировать универсальный «алгоритм» определения значения доктринальных юридических позиций.
1 Савинъи Ф. К. фон. Система современного римского права. T. 1. С. 323.
2 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. С. 458.
330
Правовые системы, характеризующиеся высоким уровнем традиционализма, будут склонны разрешать доктринальные юридические коллизии в пользу более раннего и потому более глубоко интериоризированного профессиональным правосознанием авторитетного суждения. Правовые системы, ориентирующиеся на представление о праве как выражении разумной природы человека, напротив, будут разрешать противоречия между авторитетными доктринальными позициями в пользу более обоснованной с позиции тех критериев, которые рассматриваются как рациональные. Правовые системы идеологического типа, для которых характерно восприятие определенных ценностей как абсолютных и всеобщих, подчинят разрешение доктринальных юридических коллизий данным ценностям; соответственно, большим «весом» будет обладать доктринальная позиция, которая полнее выражает такие ценности и более эффективно служит их реализации в общественной практике.
Ограниченность конструкции communis opinio doctorum видится нам в том, что она способна разрешать доктринальные коллизии лишь при условии, что тот или иной институт права в достаточной мере изучен академическими юристами; имеется принципиальное методологическое единство в подходе к его рассмотрению; ученые-юристы оперируют одним и тем же комплексом правовых понятий и конструкций, опираются на одни и те же фундаментальные идеи, категории и принципы.
В этой связи весьма показательно то, что конструкция communis opinio doctorum становится основным способом выражения юридической доктрины как источника права именно во время господства школы постглоссаторов, когда текст Дигест Юстиниана за полтора века был «окутан» огромным количеством глосс, что и вызвало необходимость разобраться в противоречивых суждениях глоссаторов и установить общее мнение правоведов1.
Если определенный правовой институт находится лишь в стадии своего формирования, позиции ученых-юристов носят единичный характер и тесно связаны с индивидуальной исследовательской деятельностью отдельных правоведов, еще не сформировано общей дискуссии относительно единого подхода академических и практикующих юристов к изучению и пониманию природы нового института, то в такой ситуации communis opinio doctorum попросту не существует.
Помимо этого, нельзя не отметить, что использование конструкции communis opinio doctorum в качестве формального или неформального источника права в той или иной правовой системе означает то, что, во-первых, право признается «собственностью»
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 15.
331
юристов и, во-вторых, что большинство авторитетных ученых-юристов не может ошибаться в понимании того или иного правового вопроса.
Однако далеко не каждая национальная правовая система принимает указанные допущения.
Во-первых, значительное число правовых систем современного романо-германского права в свою основу кладут «общенародную» правовую идеологию, признающую право достоянием всего народа, а не исключительной принадлежностью профессионального сообщества юристов.
Во-вторых, конструкция communis opinio doctorum имеет конвенциональные основания, исходит из того, что носителем и выразителем правильного понимания права следует признать большинство авторитетных ученых в профессиональном сообществе юристов. Вместе с тем достаточно очевидно, что если оценивать конструкцию communis opinio doctorum с рационалистических позиций, то необходимо признать, что далеко не всегда именно большинство сведущих специалистов обладает наиболее аргументированным и достоверным знанием о правовой реальности. Позиция большинства знатоков права может расходиться с объективными тенденциями развития права в сфере жизнедеятельности общества. Поэтому нельзя не согласиться с мнением основоположников исторической школы юристов о том, что поддержка той или иной позиции, принципа или конструкции большинством ученых-юристов еще не является достаточным аргументом в пользу ее обоснованности, достоверности или социальной значимости.
8.5.	Достоинства конструкции communis opinio doctorum и ее современное значение
При всей ограниченности и валентности к злоупотреблениям конструкции communis opinio doctorum далеко не всем ученым-юристам она представлялась необоснованной, формальной и неспособной эффективно работать в юридической практике. В немецком правоведении в 1840 г. Р. Мауренбрейкер в «Учебнике современного общегражданского частного права» предлагал разрешать разногласия между авторитетными юристами при помощи государственного признания communis opinio doctorum1.
Ф. Регелъсбергер утверждал: «То, что выдающимися представителями науки провозглашается как право (communis opinio doctorum)... имеет за себя презумпцию правильности. Добросовест
1 См.: MaurenbrecherR. Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Privatrechts. Bd. I. Bonn, 1840. S. 30—34, 72, 114.
332
ный судья будет до тех пор подчинять этому воззрению свое уклоняющееся от него личное мнение, пока не составит себе полного убеждения в несостоятельности воззрения, снабженного указанным авторитетом»1.
Н. С. Суворов также высказывался в поддержку обсуждаемой конструкции: «Общее мнение ученых-юристов (communis opinio doctorum), не претендуя на обязательную силу, равную с силой закона и обычая, должно иметь авторитет и в глазах юриста-практика»2.
В. М. Хвостов утверждал, что communis opinio doctorum может лежать в основании устойчивого применения на практике положений, выработанных юристами: «Если среди юристов сложилось по известному вопросу господствующее мнение, то оно неминуемо оказывает влияние на юридическую практику. Практика с ним считается в силу научного авторитета юриспруденции, пока не будет поколеблена правильность господствующего мнения (communis opinio doctorum)»3.
И. В. Михайловский считал, что нет необходимости официально признавать обязательную силу за communis opinio doctorum, поскольку общепризнанные авторитетными юристами положения «рано или поздно войдут в жизнь» посредством объективации в законе или судебной практике4.
В историческом плане невозможно отрицать, что конструкция communis opinio doctorum позволила осуществить скрупулезный анализ различий и сходств в позициях авторитетных юристов; стимулировала выработку посредством метода средневековой диалектики общих, родовых оснований (понятий и принципов), позволявших согласовывать противоречия между правовыми положениями, объединять доктринальные мнения в общую позицию и тем самым концептуализировать материал, содержащийся в авторитетных текстах, вырабатывать понятия, которые являются системообразующим элементом профессионального юридического знания.
О. С. Иоффе справедливо указывал, что конструкция communis opinio doctorum выступала формой правотворчества постглоссаторов, позволяла им создавать новые правовые положения, которые отсутствовали в глоссах и суммах их предшественников. Так, на основе communis opinio doctorum комментаторы устранили имевшееся в классическом римском праве различие между стипуляцией и консенсуальными контрактами, что являлось существенным про
1 Регелъсбергер Ф. Общее учение о праве. С. 85, 86.
Аналогичную позицию занимает по данному вопросу и Ю. Барон. См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 68.
2 Суворов Н. С. Лекции по энциклопедии права. М., 2016. С. 80.
3 Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк. С. 105.
4 Михайловский И. В. Очерки философии права. С. 391, 392.
333
движением вперед по пути преодоления формализма старого римского права1.
Несмотря на разнообразные злоупотребления, которые вызывала данная коллизионная конструкция в контексте схоластической культуры, тем не менее она была способна стимулировать открытое профессиональное обсуждение противоречащих доктринальных позиций; способствовать формированию правовых школ и в целом выступать одним из оснований корпоративной традиции; придавать доктринальному юридическому знанию высокий социальный статус и нормативное значение, позволяя в качестве формального источника внедрять разработки юридической доктрины в судебную практику2, связывать академическое правоведение с профессиональным и общественным правосознанием.
На наш взгляд, недостатки, которые, по мнению Н. М. Коркунова, не позволяют признать юридическую доктрину формальным источником права, не являются ее differentia specifica: законы как ведущий формальный источник современного права содержат нормы-принципы, оценочные понятия, декларативные нормы-цели, определенность действия которых по объему также может быть подвергнута сомнению. Если (reductio ad absurdum) следовать логике рассуждений Н. М. Коркунова, то придется изначально лишить юридической силы все потенциально способные коллидировать нормы законодательства при отсутствии точных и определенных способов разрешения таких коллизий. Очевидно, что количество скрытых юридических коллизий в любой развитой системе права значительно превышает число коллизионных норм; из этого следует, что многие нормы права способны войти в коллизию друг с другом при отсутствии определенных и всеобщих правил их разрешения. Означает ли это, что такие нормы права должны быть лишены законодателем юридической силы? На наш взгляд, логически последовательное проведение позиции Н. М. Коркунова не оставляет иных альтернатив, кроме утвердительного ответа на данный вопрос. Учитывая, что скрытые коллизии между «линиями» судебных прецедентов в англо-американском праве не являются редким явлением3, сложно представить, чем бы обернулась для прецедентного права последовательная реализация таких «драконовских мер».
1 Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма // О. С. Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003.
2 Д. Ю. Полдников справедливо указывает: «Признанные ими (сторонниками итальянского направления, комментаторами — А. М.) доктрины (“общее мнение”) применялись “большими трибуналами” (апелляционными судами) многих европейских государств как один из основных источников частного права». Полдников Д. Ю. Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII—XVI вв.). С. 236; Его же. Научная доктрина ius commune как формальный источник права в Западной Европе в XII—XVIII веках. С. 64—80.
3 О коллизии аналогий в прецедентном праве см.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 130, 131, 136—138, 141, 142; Барак А. Судейское усмотрение.
334
На наш взгляд, неспособность академического правоведения предложить законодателю рационально обоснованную и определенную по содержанию коллизионную конструкцию хотя и увеличивает неопределенность позитивного права, но еще не влечет необходимость отрицать саму возможность признания юридической доктрины формальным источником права. Обращает на себя внимание и тот факт, что Статут Международного Суда Организации Объединенных Наций в ст. 38 признает в качестве источников международного права «доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права различных наций»1, хотя при этом само международное публичное право не содержит специальных коллизионных норм, позволяющих разрешать потенциальные противоречия между доктринальными позициями указанных специалистов.
Нельзя не согласиться с Л. И. Петражицким, который уже более чем столетие назад указывал на возможность положительного значения communis opinio doctorum для права современной эпохи: «Теперешнее господствующее учение, отрицающее на почве теоретических недоразумений... возможность существования подлежащего вида позитивного права (права, принятого в науке мнений, — А. М.), мешает возникновению аналогичных явлений в теперешней внутригосударственной и международной правовой жизни... в области международного права, где право науки могло бы исполнять важную и высокую миссию предупреждения и смягчения споров и кровавых конфликтов и содействия гуманизации и вообще прогрессу международного права»2.
Действительно, достаточно очевидно, что политические цели и задачи государств кардинально различаются и формирование императивного нормативно-правового регулирования международных отношений может быть весьма длительным и сопряженным с преодолением целого ряда политических, идеологических и культурных барьеров. Выработка господствующих доктринальных позиций на уровне юридических сообществ может выступать промежуточной стадией формирования нормативного регулирования, формой выражения своего рода «мягкого права», позволяющей расширять сферу воздействия международного публичного права, препятствовать господству «голой силы» и произвола в международных отношениях.
С. 204—211, 320—327; Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. С. 83—86; Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 40.
1 Статут Международного Суда ООН 1945 года // Международное публичное право. Сборник документов. М., 1996. T. 1. С. 13, 14.
2 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 463, 464.
335
Невозможно спорить с Г. С. Фелъдштейном, который еще в 1903 г. писал: «Современная общая теория права, в лице своих наиболее прогрессивных представителей, склонна расширять понятия правового и на те формы регулирования отношений между отдельными членами общества, в которых отсутствует признак обязательности»1.
Неписаный и значительно менее определенный по содержанию характер доктринальных положений в сфере международных отношений является достоинством юридической доктрины, поскольку гарантирует большую гибкость правового регулирования, повышает вероятность достижения согласия, формирования общей позиции различающихся по идейно-ценностным и культурным основаниям государств. Любопытно отметить, что некоторые специалисты в сфере международного публичного права указывают на то, что Сиракузские принципы, разработанные в 1984 г. и устанавливающие фундаментальные правила толкования ограничительных оговорок и отступлений от положений Международного пакта о гражданских и политических правах (1966), представляют собой communis opinio doctorum — «общее мнение специалистов», которое «в значительной мере не только отражает состояние доктрины, но и основывается на международной практике и международном праве»2.
Изучение практик правовых систем прошлого и современности позволяет утверждать, что отсутствие формальных и общепринятых в сообществе юристов правил установления communis opinio doctorum далеко не всегда приводит к выводу о невозможности его установить и отсутствию официального или фактического признания юридической доктрины источником права. «Общее мнение сведущих» при определенной организации правовой системы способно формироваться исторически, без формализации и позитиви-зации правил его установления. Communis opinio doctorum может базироваться на конвенциональных основаниях как единое мнение юридического сообщества, не требующее для своего установления применения каких-либо формальных правил. «Общее мнение сведущих» может признаваться в качестве легитимной формы выражения единого мнения профессионального сообщества на основании общепринятой в правовой системе традиции.
В некоторых национальных правовых системах профессиональное правосознание может быть организовано качественно иным образом, нежели правосознание немецких пандектистов, требовавших предельной точности и единообразия значений легальных терминов и конструкций. На наш взгляд, признание communis opinio
1 Фелъдштейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве. С. 10.
2 Опалева С. А. Международные стандарты в области ограничения прав граждан // Гражданин и право. 2006. № 7.
336
doctorum без формального «алгоритма» его установления зависит от принятого в юридическом сообществе отношения к степени определенности содержания позитивного права. В одних правовых системах юридическое сообщество стремится к его предельной формальной и содержательной определенности, в то время как в других правопорядках требуемая степень определенности содержания позитивного права может быть значительно ниже. По всей видимости, для государств германского правового круга характерна значительно более высокая степень определенности содержания позитивного права, в то время как некоторые латиноамериканские страны, такие как Бразилия и Португалия, подходят к данному вопросу более мягко1.
Хотя в российской судебной практике не используются ни термин «communis opinio doctorum», ни какие-либо формальные правила его установления, тем не менее возможно найти решения, в которых судьи ссылались на «общий подход российской гражданско-правовой доктрины», «фундаментальные установления правовой доктрины», «современную правовую доктрину» при определении юридических понятий («простое большинство голосов», «консенсуальный договор», «арбитражная оговорка») и принципов (разрешения темпоральных правовых коллизий)2.
Поэтому «общее мнение сведущих» может de facto применяться в современных правовых системах в виде ссылок на обезличенную правовую доктрину даже без постановки задачи установления и обоснования communis opinio doctorum. Разумеется, данная практика, не будучи определена какими-либо правилами, таит в себе опасность: ничто не мешает судье признать «общим подходом» юридической доктрины положения, которые вовсе не являются communis opinio, а выражают лишь индивидуальные представления судьи о доктринальном юридическом знании. Иными словами, в отсутствие разработанных академическим правоведением специальных правил и процедур указание того или иного судьи на общепризнанные положения юридической доктрины может представлять собой неосознанную или намеренную подмену communis opinio индивидуальным судейским правосознанием.
1 Communis opinio doctorum продолжает оставаться фактическим источником права в Бразилии и Португалии, где признается возможность вынесения судебного решения contra legem на основе единой правовой позиции юридического сообщества. См.: Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 131.
Так, на основе communis opinio doctorum Верховный суд Бразилии признал однополые браки, несмотря на противоречие с буквальным смыслом § 3 ст. 226 Конституции Бразилии, согласно которому браком признается «стабильный союз между мужчиной и женщиной». Впоследствии Национальный совет правосудия Бразилии издал правовой акт, обязывающий нотариусов заключать однополые браки.
2 См.: Оробинский В. В. Чему не учат на юрфаке: все части легендарной трилогии + новые главы. С. 336, 337.
337
Двести лет назад в «Философии права» Г. В. Ф. Гегель указывал: «Если некоторые юристы пришли к мысли, что покончить с коллизиями можно, предоставив многое усмотрению судей, то такой выход значительно хуже, так как коллизия также принадлежит мысли, мыслящему сознанию и его диалектике; решение же, принятое только судьей, было бы произволом»1. Вполне возможно, что великий немецкий философ, защищая диалектическое движение мышления, намеренно сгущает краски, и далеко не каждое указание судей на «современную правовую доктрину» является произволом, но очевидно, что само отсутствие каких-либо правил или принципов определения communis opinio может способствовать судейскому произволу. Наличие судебных дел, в которых судьи обосновывают свою позицию указанием на фундаментальные и общепризнанные доктринальные правоположения, еще раз демонстрирует значимость обращения современных правоведов к вопросу определения господствующей доктринальной позиции с целью адекватной формализации процедуры ее установления.
Помимо этого, ученые-правоведы не должны закрывать глаза на тот факт, что одним из основных способов аргументации в академической юридической литературе (как в области общетеоретических исследований, так и в сфере отраслевого правоведения) продолжает оставаться ссылка на авторитет тех или иных ученых и юридических школ. И хотя конструкция «communis opinio»2 как формальный источник права в значительной мере стала «музейным экспонатом» истории европейского правоведения, тем не менее юридическая аргументация до сих пор покоится на принципе авторитета. В этом отношении нет качественного различия между римскими prudentes, основной стиль аргументации которых сводился к ссылке на авторитеты3, средневековыми постглоссаторами, десятками и сотнями цитировавшими позиции авторитетных юристов pro et contra, и современными правоведами, ссылающимися на мнения высокоавторитетных юристов4.
1 Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 249.
2 Термин «communis opinio doctorum» иногда используется в теоретико-правовой литературе не для определения формы выражения юридической доктрины или способа разрешения доктринальных правовых коллизий, а для обозначения догмы права. Так, В. С. Нерсесянц определял догму права как совокупность общепринятых доктринальных положений о позитивном праве и далее указывал: «Под такой “общепринятостью” имеется в виду традиционная формула “communis opinio doctorum” (“общее мнение докторов”, т. е. учителей, профессоров, ученых-юристов). При этом имеется в виду “общее мнение” (согласие) по существу доктрины и ее основных положений — при всех прочих разнотолках, различиях в подходах и т. д.». Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 384.
3 См.: Дождев Д. В. Римское частное право. С. 117.
4 Ю. Ю. Ветютнев справедливо отмечает: «Зачастую доводом в защиту того или иного понимания права становится тот факт, что аналогичных взглядов придержи-
338
Поскольку право в западной традиции фактически является «интеллектуальной собственностью» юристов, благодаря деятельности которых оно воспроизводится и развивается, сложно предположить, что авторитет «общего мнения сведущих», даже не будучи признан официально, не играет никакой роли для судейского сообщества. На наш взгляд, нельзя утверждать, что проблематика выработки рациональных способов разрешения доктринальных коллизий с переходом «пальмы первенства» в системе формальных источников права от юридической доктрины к закону в XVIII—XIX вв. потеряла всякую актуальность для современного правоведения.
В заключение рассмотрения достоинств и недостатков коллизионной конструкции «communis opinio doctorum» позволим себе задать вопрос, который едва ли имеет однозначный ответ. Какой status quo является более благоприятным для правовой системы — тот, при котором общее мнение авторитетных юристов официально признается формальным источником права, академическое правоведение изучает и знает мнения своих коллег по цеху, стремится выработать в ходе академической дискуссии единую авторитетную позицию, а суды хотя и сталкиваются со значительным массивом доктринальных текстов и позиций, но все же открыто ориентируются на них, кладут их в основу решений по сложным, неординарным делам, или же тот, при котором юридическая доктрина не признается формальным источником права, но при этом суды прибегают к помощи академической юридической литературы, без каких-либо определенных правил и процедур осуществляют свою дискрецию, выбирают позиции тех или иных авторитетных юристов и, открыто не ссылаясь на них, de facto обосновывают ими свои решения?1
Для автора данного учебника достаточно очевидно следующее. Исключить влияние наиболее сведущих и признанных правоведов на процессы установления позитивного права и его применения объективно невозможно в силу действия технократического авторитета, а в любой развитой правовой системе присутствует «док
вал ись выдающиеся мыслители и ученые, чей интеллектуальный престиж является общепризнанным». См.: Ветютнев Ю. Ю. Чем вызваны дискуссии о правопонима-нии? // Р. А. Ромашов, Ю. Ю. Ветютнев, Е. Н. Тонков. Право — язык и масштаб свободы : монография. СПб., 2015. С. 30.
И. Л. Честнов указывает, что в современном российском правоведении способами доказывания выступают ссылки на законодательство, на принципы права, на иностранный опыт или авторитет других ученых. Это дало основание сделать вывод о том, что юриспруденция «в способах аргументации недалеко ушла от средневекового идеала, для которого характерно догматическое восприятие исходных начал». Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. СПб., 2004. С. 15.
1 «Правоприменители предпочитают в своих юридических актах не делать прямые ссылки на используемые труды ученых, что связано с заполнившей сознание всех парадигмой советского времени о том, что право — это закон». Кашанина Т. В. Структура права. М., 2012. С. 299.
339
тринальный плюрализм», поэтому проблематика разрешения доктринальных коллизий является актуальной для любой правовой системы, имеющей отдифференцированный характер. Наибольшее влияние на судебную практику всегда и во все времена оказывала именно консолидированная позиция наиболее авторитетных правоведов и их объединений, и это влияние невозможно устранить посредством законодательного запрета, открытого непризнания юридической доктрины формальным источником права.
Рациональное обоснование и определение общих правил, процедуры установления communis opinio doctorum являются крайне сложной проблемой, поскольку универсального и окончательного ее решения, по всей видимости, не существует. Следует согласиться с тем, что установление формальных правил определения «общего мнения сведущих» сопряжено с целым рядом негативных последствий для юридической практики и в целом правовой системы, однако полное отсутствие каких-либо принципов и правил, по сути, ведет к судебному произволу, когда практически любая доктринальная позиция может быть выдана тем или иным судьей за communis opinio.
Юридическая доктрина должна иметь не только культурное значение, но и практическую ценность, которая прежде всего проявляется в ее способности определять результат рассмотрения сложных дел. Данная способность практически нивелируется в том случае, если критерием оценки доктрины выступает ничем не определенный произвол судьи. Поэтому проблематичность формулирования правил определения communis opinio не должна вести к полному исключению данного вопроса из предмета исследования ученых-юристов; невозможность построения строгого «алгоритма» установления communis opinio не означает принципиальную невозможность конструирования общих принципов и правил определения доктринального «веса» той или иной позиции.
Следует признать, что установление общих принципов в качестве ориентиров для разрешения доктринальных коллизий не является панацеей, не способно полностью устранить из юридического процесса влияние субъективного фактора и возможность судейского произвола. Вместе с тем наличие общих правил в качестве ориентиров судебной работы с доктринальными позициями способно повысить единообразие и предсказуемость влияния юридической доктрины на судебную практику. В общем и целом наличие даже общих принципов значительно лучше, чем полное их отсутствие, поскольку в большей мере соответствует общепризнанным требованиям определенности подлежащего применению права, законности и гласности правоприменительной деятельности, обоснованности и «прозрачности» (транспарентности) правового основания судебного решения.
340
Тема 9
СТАНОВЛЕНИЕ И ЛЕГИТИМАЦИЯ ДОКТРИНАЛЬНОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ЗНАНИЯ
9.1.	Корпоративный авторитет юридической доктрины и его источники
В основании юридической доктрины всегда лежит корпоративный авторитет определенного учения, юриста или юридической школы, без наличия которого невозможны эволюция сугубо технико-обеспечительной деятельности в самостоятельный вид социальной практики — юридическую практику и складывание профессиональной юридической традиции. Как справедливо указывают историки римского права, первоначальным основанием обязанности судей прислушаться при разрешении дела к позиции того или иного юриста выступал именно особый престиж его трудов среди коллег-юристов (auctoritas iurisprudentium). Учебники, комментарии, ответы или сборники сентенций такого юриста в силу особого авторитета не выходили из употребления коллег в течение длительного времени, формируя неписаную традицию обращения к таким книгам при разрешении казусов1.
На наш взгляд, источником авторитета на первоначальных этапах эволюции правовых систем всегда выступают экстраюриди-ческие, внешние по отношению к праву факторы: древность определенного положения, обоснованность учения с позиции господствующих в обществе ценностей, высокое социальное положение корпорации юристов, восприятие автора той или иной позиции как обладающего значимыми качествами — нравственным авторитетом и высоким интеллектом2.
В подтверждение высокого значения экстраюридических факторов в процессе легитимации профессионального юридического знания можно привести слова Цицерона, который называл юрисконсультов оракулом всего города и указывал, что юристы «были
1 См.: Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 47.
2 Этим обосновывает высокий общественный авторитет юристов в Риме Н. П. Боголепов. См.: Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. С. 294—297.
341
советниками и доверенными людьми по делам и сената, и целого народа, и по частным делам своих друзей, и в мирное, и в военное время», а их ответы «получали силу от их нравственного авторитета еще более, чем от их ума, хотя именно благодаря своему уму они и стали знамениты»1.
В дальнейшем, по мере складывания собственно юридического мышления, источником корпоративного авторитета доктринального положения все чаще начинают выступать уже специально-юридические, внутренние по отношению к юридическому знанию факторы: убедительность аргументации, опирающейся на общепринятые в юридическом сообществе способы и приемы; рациональность и последовательность содержания, соответствующие принципам и правилам юридического мышления и корпусу юридического знания в целом.
При этом, разумеется, различение внешних и внутренних факторов, обеспечивающих авторитет профессионального правоведения, носит достаточно условный характер. Так, уже в системе римского права классического периода можно найти влияние как внешних, так и внутренних, собственно юридических факторов на корпоративную легитимацию юристов и профессионального юридического знания.
Невозможно оспорить тезис о том, что принадлежность многих юристов к аристократическому роду, а также их высокие интеллектуальные способности и нравственные качества в значительной мере определяли их социальный и профессиональный авторитет. Овладение приемами греческой диалектики, позволявшей осуществлять обобщение, классификацию и систематизацию правового материала, объективно превращало римских юристов в единственных полноправных носителей специально-юридического знания2; это неизбежно выражалось в том, что именно профессиональные юристы определяли организацию судебного процесса и в целом развитие классического римского права.
Вместе с тем нельзя не согласиться с Д. В. Дождевым в том, что состязательность судебного процесса в Риме и слабая юридическая подготовка непрофессиональных судей и адвокатов-ораторов ставили
1 Цит. по: Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. С. 296, 297.
2 Как обоснованно утверждает Э. Аннерс, диалектика Аристотеля и в целом греческая философия позволили римским юристам «уточнять юридически важные понятия и моменты в едином комплексе с конкретными фактами, а также устанавливать возможное сходство между отдельными похожими явлениями и фактами или, наоборот, выявлять различия между разными явлениями», создавать на основе несистематизированной массы материалов, правовых норм, тесно связанных с отдельными правовыми ситуациями, «особый правовой институт, позволявший выделять из всего сложного комплекса правовых норм конкретные нормы, которые функционально соответствовали определенному типу “своей” конфликтной ситуации». Аннерс Э. История европейского права. С. 107.
342
авторитет профессиональных юристов на недосягаемую высоту, так что именно право, существующее в суждениях юристов и их выступлениях в судах, стало называться общим для всех частей права (pars iuris) наименованием «ius civile»1. Иными словами, авторитет римских юристов следовал не только из их аристократического происхождения, интеллектуальных и нравственных качеств, но и в значительной мере определялся спецификой организации легисакци-онного и в особенности формулярного процесса в Риме.
Исследуя процесс формирования профессионального и общесоциального авторитета юриспруденции, некорректно сводить его исключительно к внешним по отношению к правовой системе факторам и процессам. Несомненно, специфика культуры Рима, ее ценностный строй, особенности организации римского социума, экономические и политические процессы объективно влияли на складывание профессии юриста, профессионального юридического мышления и юридической доктрины. Однако при этом корпоративный авторитет доктринальных позиций может формироваться и на основе внутренних процессов, происходящих в рамках правовой системы и профессионального юридического знания.
Система профессионального юридического знания способна осуществлять внутреннюю легитимацию относительно новых доктринальных положений через представления о единстве, целостности и последовательности юридического знания. Иными словами, доктринальные формы способны обогащать свое содержание через самореференцию — обращение в качестве факторов корпоративной легитимации новых положений к юридическим концепциям, идеям, принципам и комплексам понятий, обладающим легитимностью в профессиональном сознании юристов (здесь корпоративная легитимация осуществляется по системному принципу целостности). Такой тип корпоративной легитимации знания, как правило, осуществляется через систему юридического образования и лежит в основании формирования профессиональной юридической традиции.
В романо-германской традиции юридической догматики согласованность определенного положения с целостным корпусом права многие столетия считалась показателем его обоснованности и корпоративной легитимности. Истоки данного представления лежат в специфике сознания средневековых юристов, воспринимавших содержание римско-византийских компиляций как безусловно истинное, полное и логически непротиворечивое. Такое воззрение сформировало экзегетическую установку по отношению к правовым текстам и восприятие закрепленности правового положения в тексте как достаточное основание его внешнего авторитета.
1 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 112.
343
Рационализм XVII—XVIII вв. изменил эту установку в части достаточности внешнего авторитета ratio scripta, но также основывался на убеждении в необходимости и возможности построения целостной системы научного знания, основанной на самоочевидных для разума истинах — аксиомах (Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс и др.). Многие представители школы естественного права восприняли данную гносеологическую установку и стремились спекулятивно вывести логически законченные системы научного юридического знания, что, в свою очередь, запустило процесс отраслевой кодификации в XVIII — начале XIX в.
Один из представителей исторической школы юристов Г. Ф. Пухта сходным образом указывал, что внутренний авторитет права юристов основывается на разумности действующего права, истинности его принципов и выводов, сделанных из таких принципов1.
Наиболее последовательно данная позиция представлена в «Юридической технике» Р. Иеринга, который писал: «Юриспруденция связана как с законом, так и с самой собой; она не должна в своих конструкциях противоречить самой себе, понятиям, тезисам, выставленным ею в другом месте; ее конструкции должны согласовываться как внутри себя, так и между собой». Именно поэтому есть «значительное количество юридических тел, для которых вообще совершенно невозможно указать какой-нибудь цели, так как они обязаны своим происхождением не практической потребности (utilitas), а лишь юридической последовательности или необходимости (ratio juris), они существуют, поскольку не могут не существовать»2.
Внутренняя когерентность, системность содержания права обеспечивается прежде всего академической доктринальной юриспруденцией, которая на протяжении нескольких столетий университетской рецепции римского права исходила из понимания права как единого корпуса (системы) норм3.
Определяя доктрину права как совокупность юридико-научных трактовок позитивного права, В. С. Нерсесянц указывает, что с помощью юридико-познавательных форм доктрина права логически упорядочивает противоречивый и хаотичный эмпирический материал действующего права в виде целостной и внутренне согласованной системы позитивного права, создает юридико-логическую
1 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. T. 1. С. 51, 53, 54; KlennerH. Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin // The American Journal of Comparative Law. Vol. 37. № 1 (Winter, 1989). P. 70.
2 Иеринг P. Юридическая техника. T. 2. С. 371, 363.
3 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 142, 143.
344
(мыслительную) модель позитивного права с помощью специфического доктринального словаря1.
М. Блок, описывая историческую эпоху возрождения письменного права в Западной Европе (XII—XIII вв.), специально отмечал унифицирующий эффект ученого права в отношении местных обычаев, что неизбежно ведет к «кристаллизации законов»: именно через юридическую доктрину в романо-германской правовой семье готовятся условия для последующего господства письменного законодательства2.
Авторитет, фундирующий собой доктринальное юридическое знание, далеко не всегда носит рациональный характер; его следует отличать от авторитета научных теорий, источником убедительной силы которого выступает соответствие научных выводов объективной реальности (корреспондентская концепция научной истины). Фундамент доктринального юридического знания, при условии устойчивости развитой правовой системы, практически никогда не подвергается научной верификации или фальсификации, поскольку составляет основу профессиональной юридической традиции. Иными словами, в профессиональном сознании юристов доктринальные принципы, понятия, конструкции и учения составляют основу специально-юридического восприятия правовых явлений и процессов, именно через доктринальную «парадигму» профессиональные юристы воспринимают правовую реальность. Поэтому для большинства юридического сообщества правовая реальность устроена именно так, как утверждает и учит юридическая доктрина.
В наличии иррациональных оснований авторитета юридическая доктрина, несомненно, схожа с правовой идеологией. Авторитет доктринального юридического знания может быть связан:
1)	со значительным периодом существования определенной концепции или понятия (традиционный тип легитимации);
2)	признанием значительной частью авторитетных юристов (communis opinio doctorum);
3)	отсутствием разногласий в позициях «центров профессиональной компетентности» (конвенциональная легитимация)3;
4)	с тем, что то или иное положение или концепция были сформированы известными юристами или школами юристов («харизматическая» легитимация);
1 См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 382.
2 См.: БлокМ. Апология истории, или Ремесло историка. С. 179, 180.
3 Уже представители исторической школы юристов различали внутренний, содержательный авторитет тех или иных правовых положений с исключительно внешним, формальным. Так, Г. Ф. Пухта назвал правила определения communis opinio несообразными и критически заметил: «Ошибка надлежащих воззрений состояла в том, что останавливались на внешнем, формальном элементе авторитета». Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht. Bd. I. S. 163. См. также: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. T. 1. С. 53.
345
5)	с соответствием доктринальных понятий и концепций фундаментальным правовым ценностям, составляющим основу той или иной юридической традиции (ценностная легитимация);
6)	отсутствием сложностей в реализации доктринального положения в практике судов, а также в возможности достижения при помощи доктринальных положений целей юридической практики (прагматическая легитимация);
7)	соответствием определенной концепции принципам и фундаментальным понятиям доктринального знания («системная» легитимация).
Помимо этого, авторитет доктринального юридического знания неразрывно связан с центральными ценностями той или иной культуры, в которой действует правовая система. Юридическая доктрина не может являться автономной по отношению к общепринятым ценностным ориентациям общества, поскольку судебные решения, опирающиеся на доктринальное знание юристов, должны обладать социальной легитимностью.
Следует различать характер авторитета нормативных правовых актов, с одной стороны, и юридической доктрины — с другой. Если первые получают свой правовой статус официальных источников права исключительно формально, исходя из правотворческих полномочий соответствующих органов государства, то вторая имеет содержательный авторитет — степень обоснованности, авторитетности положений юридической доктрины оценивается не формально, а исключительно из содержания, качества аргументации доктринального юридического знания1.
«Нормативная сила мнений юристов, — пишет Д. В. Дождев, — основана на профессиональном знании, природа их власти технократическая. Поскольку судьи в своих решениях зависят от мнений юристов, авторитет суждения важен прежде всего среди самих юристов, способных оценить мнение предшественника и обеспечить таким образом его жизненность»2.
Любопытно отметить, что даже Н. М. Коркунов, не выделявший юридическую доктрину в качестве самостоятельного источника права, строго различал доктринальное толкование права, «сила которого основывается на его разумности» от толкования легального, основывающегося «на авторитете обычая или законодательной власти»3. Авторитет нормативного правового акта или норматив
1 Ср.: «“Власть авторитета”, свойственная указанным разновидностям неофициального толкования (компетентному, доктринальному — А. М.), требует того, чтобы компетентное толкование было во всех случаях в достаточной степени обоснованным, убедительным». Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. T. 3. С. 579.
2 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 117.
3 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 420.
346
ного договора не зависит напрямую от качества их правового содержания; эти источники права становятся формально-юридически обязательными исключительно на основании их введения в силу носителем суверенной политической власти. Авторитетность же юридической доктрины не связана прямо с деятельностью суверенной власти государства.
М. ван Хук справедливо указывает, что «правовая доктрина не зависит от законодательства и судебных решений в том, что касается “релевантности”, “корректности” или “легитимности” ее трудов»1. Аналогичной позиции придерживается и Е. О. Мадаев: «Доктрина как источник права работает не в результате ее формализации и санкционирования государством, а на основе собственной авторитетности, убедительности, образующих ее реализаторскую энергию»2.
Иными словами, государственная власть не в состоянии ex nihilo создать юридическую доктрину как источник права так, как она создает нормативные правовые акты и иные конституируемые источники права; она может лишь санкционировать уже применяющиеся в судебной практике позиции авторитетных юристов, придать им официальный статус, т. е. процесс становления юридической доктрины не порожден государственной властью и в значительной мере не подконтролен ей. Причем до тех пор, пока соответствующие доктринальные положения не приобретут необходимый корпоративный авторитет, не будут признаны значимой частью сообщества юристов, государственная власть не сможет их санкционировать. Исключительно волюнтаристское придание обязательной юридической силы слабо обоснованным, «маргинальным», явно неавторитетным в юридическом сообществе позициям и трудам свидетельствует о юридической некомпетентности носителей государственной власти, объективно подрывает авторитет государства в профессиональном сознании юристов и губительно сказывается на социальной легитимности и эффективности позитивного права.
Формально-юридический авторитет нормативного правового акта или нормативного договора построен по принципу строгой дихотомии — либо присутствует, либо отсутствует, в то время как содержательный авторитет юридической доктрины устроен принципиально иначе, может иметь разные степени убедительности.
Так, в Англии и других странах традиции общего права наиболее авторитетные современные учебные труды известных ученых-юристов не имеют обязательной силы, какой, безусловно, обладают статуты Парламента и судебные прецеденты, но обладают убежда
1 Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 246.
2 Мадаев Е. О. Доктрина в правовой системе Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2012. С. 24.
347
ющей силой (persuasive authority)1. Это означает, что судья обязан принять их во внимание, но вопрос о том, будет ли он следовать изложенным в таких текстах правовым позициям, решается в зависимости от качества аргументации (значимость юридической основы, логическая последовательность, убедительность, единогласие доктринальной позиции и др.), характера связи с рассматриваемым делом и других (ценностных, психологических, социокультурных) факторов2.
Можно утверждать, что первоначально юридическая доктрина становится неформальным (de facto) источником права, приобретает статус авторитетной формы выражения общеобязательных правил с позиции социологического типа правопонимания и только впоследствии становится формальным (de jure) источником права, в то время как в отношении нормативного юридического акта (равно как и в отношении всех конституируемых действующей властью источников права) возможно только позитивистское понимание источника права.
9.2.	Типы и стадии легитимации юридической доктрины
Принципиально следует различать два типа легитимации доктринального юридического знания: концепции, понятия и принципы, разрабатываемые юридической доктриной, обосновываются либо через прошлое, либо через будущее. Иными словами, в основании доктринального знания юристов лежит либо традиция, либо цель.
Традиционный тип легитимации юридической доктрины является господствующим, когда правовая система носит устойчивый характер, принципы ее организации не подвергаются сомнению, существуют общепризнанные центры профессиональной компетентности, сформировавшиеся, носящие устойчивый характер школы правоведения. Поэтому новые доктринальные положения внедряются в корпус юридического знания путем согласования с имеющейся «парадигмальной» структурой — фундаментальными идеями, принципами, понятиями и концепциями, составляющими
1 Уолкер Р. Английская судебная система. С. 196.
К. О сакве прямо утверждает: «Юридическая доктрина является убедительным (convincing) и влиятельным (influential), но не обязательным (binding) источником права для английских судов». Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. С. 191.
2 Хотя степень авторитетности определенных классических трудов юристов может быть настолько высока, что, по выражению Р. Уолкера, «судья должен дважды подумать, чтобы отвергнуть формулировку сторон, в свое время появившуюся в такой работе». Уолкер Р. Английская судебная система. С. 196.
348
«центральное ядро» системы права и профессионального правосознания.
Телеологический тип легитимации юридической доктрины становится господствующим в переходный период эволюции правовой системы, когда ее системообразующие принципы подвергаются сомнению, изменяются базовые институты системы права, имеются значительные доктринальные расхождения в отношении оценки эффективности имеющегося специально-юридического знания.
Допустимо утверждать, что традиционный тип легитимации юридической доктрины основывается на праве сущем и непосредственно связан с юридической догматикой, а телеологический тип фундируется в праве должном и в своем генезисе происходит от правовой идеологии1. Если при традиционном типе легитимации юридической доктрины элементы правовой идеологии работают опосредованно, прежде всего через конструкции догмы права, то в случае с телеологическим типом легитимации оправдание новых доктринальных положений, понятий и концепций может в значительной степени базироваться либо на разработках философии права, либо на идеях и «проектах» правовой идеологии. Философия права и правовая идеология способны сформировать правовой идеал, на основе которого легитимируются новые доктринальные понятия, принципы и концепции.
Важно отметить, что юридическая доктрина, возможно, является единственным источником права, корпоративная и социальная легитимность которого в определяющей степени зависит от качества содержания доктринальных учений, позиций, принципов и понятий. Признание нормативных правовых актов, нормативных договоров и судебных прецедентов в качестве ценностно общезначимых и необходимых зависит прежде всего от легитимности самой государственной власти, оправданности в глазах населения установленной формы правления; если организация верховной власти и в целом механизма государства пользуется социальной поддержкой и признанием, то очевидно, что указанные источники права будут рассматриваться обществом как легитимные. Иными словами, процесс социальной легитимации в данном случае сконцентрирован не на характере и содержании конституируемых государственной властью источников права, а на ней самой, т. е. осуществляется прежде всего в политической сфере.
Совершенно иной характер принимает процесс легитимации юридической доктрины.
Во-первых, его возможно условно разделить на две стадии: сначала те или иные юридические конструкции, понятия, позиции и учения должны приобрести доктринальный статус — получить
1 Ср.: Мальцев Г. В. Социальные основания права. С. 752—762.
349
корпоративную легитимность в рамках существующего профессионального сообщества юристов, а затем определенные доктринальные положения должны получить более широкое социальное признание — не только практикующими юристами, но и иными слоями общества, включая политическую элиту. Определяющей в процессе легитимации юридической доктрины следует признать именно первую стадию.
На первой стадии социальной легитимации доктрины права юридические положения оцениваются именно по содержанию, причем критериями их оценки выступают не только общесоциальные факторы (ценностно-целевые структуры общества), но и специально-юридические — соответствие фундаментальным юридическим принципам и понятиям, господствующим стандартам профессиональной аргументации и юридической техники.
Учитывая относительно высокий уровень консерватизма юридического мышления, допустимо утверждать, что сложившаяся ко времени формирования определенных правовых положений традиция профессионального юридического знания играет крайне значимую роль в процессе их признания авторитетными, способными выступать основой юридической аргументации. Крайне маловероятно, что получат статус высокоавторитетных учения и позиции, идущие вразрез с принципиальными положениями юридического знания. Процесс корпоративной легитимации правовых положений, выработанных юристами или их профессиональными объединениями, по своей природе не может быть формализован, подчинен каким-либо процессуальным правилам; в значительной мере он определяется спецификой организации академического и практикующего юридического сообщества, сформировавшейся традицией восприятия права и аргументации юридических решений.
Вторая стадия социальной легитимации юридической доктрины носит более формальный характер, поскольку широкие слои населения и политическая элита далеко не всегда обладают достаточными знаниями, чтобы предметно оценить авторитетные в юридическом сообществе позиции, конструкции и учения. В этом процессе определяющее значение, на наш взгляд, имеют:
1)	уровень социального авторитета юридического сообщества — насколько юристы как профессиональная корпорация воспринимаются обществом как «обладатель» юридических знаний, умений и навыков; насколько ценной и значимой считается профессиональная юридическая деятельность;
2)	характер связи между профессиональным юридическим сообществом и политической элитой.
Для официального или фактического признания доктринальных положений легитимными, общезначимыми и способными выступать в роли формальных или неформальных источников права
350
крайне важно, чтобы действующая политическая власть понимала ценность права и значимость юридической деятельности, признавала способность авторитетных правоведов и юридических школ развивать систему действующего права; чтобы был налажен диалог между профессиональным юридическим сообществом и политической элитой общества. Без этих необходимых предпосылок юридическая доктрина не может состояться ни в одной правовой системе как неформальный и тем более как официально признаваемый источник права.
9.3.	Необходимые условия становления юридической доктрины
Необходимым и принципиальным условием становления юридической доктрины в любой правовой системе является не только формирование профессионального юридического сообщества как носителя специально-юридического знания, но и наличие определенной степени единства профессиональной корпорации юристов. Речь здесь не идет о единстве позиций и представлений профессиональных юристов о тех или иных правовых ситуациях, — в этом отношении в любой развитой правовой системе присутствует «доктринальный плюрализм». Относительное единство юридического сообщества должно выражаться в наличии сравнительно устойчивого и принятого значительной частью корпорации юристов профессионального юридического языка, а также профессионального юридического образования, позволяющего воспроизводить специально-юридическое знание; в формировании представлений профессионального сообщества о центрах корпоративной компетентности.
Сами известные правоведы и юридические школы, позиции которых способны стать авторитетными в юридической сообществе, не могут сформироваться без определенной степени единства и устойчивости корпорации юристов. Без единообразного языка юристов, стабильной системы юридического образования, без профессиональных юридических текстов и в целом организационного и мировоззренческого единства корпорации юристов, на наш взгляд, невозможно представить влиятельное юридическое сообщество, обладающее необходимым социальным авторитетом для того, чтобы политическая власть ориентировалась на него в процессе формирования формальных источников права, а также на его способность в определенных ситуациях определять правовые позиции, обладающие достаточным авторитетом как официальные основания разрешения спорных правовых ситуаций.
351
В ситуации масштабной «раздробленности» юридического сообщества, неразвитости специального юридического языка, отсутствия относительно общепризнанных центров профессиональной компетентности невозможно представить ни официальное, ни фактическое признание юридической доктрины источником права.
Для формирования юридической доктрины как значимого компонента правовой системы, фактического или формального источника права, на наш взгляд, необходимы еще два условия.
Во-первых, профессиональное сообщество юристов в той или иной правовой системе должно быть разделено на академическую и практическую структурные части; «право юристов» должно быть представлено как в виде юридической практики, так и в виде академического юридического знания. При этом, на наш взгляд, вполне возможна ситуация, когда значительная часть академического юридического сообщества может быть вовлечена в осуществление юридической практики, однако доктринальное юридическое знание должно формироваться отдельно от судебной, адвокатской и иной практической деятельности.
Юридическая доктрина — это всегда результат специально-юридического осмысления права, отвлеченного от особенностей юридической практики, осуществленного с метаправовой позиции, при которой термины, конструкции и понятия практической юриспруденции изучаются, обобщаются и систематизируются с позиций идеи права, целостного корпуса юридического знания безотносительно к отдельным правовым ситуациям. Именно при помощи такого осмысления юридическая доктрина переводит существующее юридическое знание в модус должного, формирует юридические учения, придает доктринальный статус определенным понятиям, принципам и позициям.
Поэтому для существования юридической доктрины содержание действующего права и практики его реализации должно осмысливаться со стороны академического юридического сознания; быть направленным на его обобщение, систематизацию, выработку юридических понятий, принципов и концепций. Это означает, что в рамках юридического сообщества и институционально, и функционально должно производиться разделение на применение и воспроизводство права в юридической практике, с одной стороны, и его концептуальное осмысление — с другой.
В этой связи нельзя не отметить то, что в романо-германской правовой семье на протяжении значительного периода университетской рецепции римского права имелось институциональное разделение между академическими юристами университетов и практикующими юристами, непосредственно обеспечивавшими адвокатскую и судебную практики. Причем, начиная со школы комментаторов, можно говорить о том, что социальный авторитет ака-
352
демических юристов был выше, нежели положение юристов-практиков, поскольку именно академические юристы владели знанием истинных принципов и правил «образцового права и привлекались судами для дачи экспертных заключений (consilid) по сложным, неординарным делам»1.
Данное институциональное разделение существовало во многих странах континентальной Европы, реципировавших глоссированное римское право, в особенности в Германии XVI—XVIII вв. Это проявилось и в том, что представители исторической школы юристов выделяли в «праве юристов» собственно юридическую доктрину и право судебной практики. Ф. К. фон Савиньи называл деятельность юристов-практиков материальной, а деятельность академических правоведов — формальной2. Ученик Савиньи вообще признавал творческую силу лишь за деятельностью академических правоведов, а деятельность практикующих юристов относил к обычному праву, поскольку в судебной практике выражается народное сознание3.
Последовательное разделение Ф. К. фон Савиньи права на доктрину и практику, а также и то, что для основоположника исторической школы «понятие “Rechtswissenschaft” было совершенно несовместимо с практической законодательной работой»4, на наш взгляд, выступило значимым фактором, положительно повлиявшим на развитие доктринального правоведения в Германии XIX в. Без концентрации немецкого академического правоведения на последовательном системном осмыслении догмы римского права невозможно было бы формирование пандектной школы и концептуальной юриспруденции, которые своими доктринальными разработками вывели правовую систему Германии в неоспоримые лидеры по качеству юридической техники.
Разумеется, сложно спорить с К. Цвайгертом и X. Кётцем в том, что пандектная школа права в Германии 50—80-х гг. XIX в. отличалась «излишним доктринерством», преувеличивала значение юридических понятий, рассматривала применение права в отрыве от «здравого смысла, социальных, этических, религиозных, политико-правовых и экономических соображений», подменяла «тщательное изучение реальной жизни общества “арифметикой понятий”»5.
1 Э. Аннерс указывает, что материалы судебной экспертизы пользовались огромным успехом и рассматривались в качестве образца римского правоведения и соответствующей деятельности глоссаторов и консилиаторов в период позднего Средневековья. См.: Аннерс Э. История европейского права. С. 170.
2 См.: Savigny F. С. v. System des Heutigen Romischen Rechts. Bd. I. S. 46.
3 См.: Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. С. 453.
4 Аннерс Э. История европейского права. С. 303.
5 Цвайгерт К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 216.
353
Однако несомненно и то, что пристальное внимание исторической школы к доктринальному правоведению, последовательное разграничение академического правоведения и юридической практики, ясное осознание особых функций юридической доктрины позволили последующим поколениям немецких правоведов добиться высококачественной унификации права на теоретическом уровне; сформировать логически взаимосвязанную, пандектно организованную систему правовых понятий; установить единообразие языка юристов, опирающегося на строгие значения терминов, последовательно проводимые через содержание курсов пандектного права1.
На наш взгляд, разумная степень «эмансипации» академического правоведения от юридической практики является необходимым условием для совершенствования юридической доктрины.
Во-вторых, необходимым условием формирования юридической доктрины выступает получение академическим юридическим сообществом значимого профессионального и социального авторитета.
В получении особого авторитета академическим сообществом правоведов может сыграть свою роль правовая идеология. Чем более склонна правовая система придавать больший вес не единичным судебным решениям и казуальным юридическим конструкциям ad hoc, тем выше вероятность признания авторитета правоведов академического характера. В этом отношении наиболее благоприятная социокультурная ситуация складывалась в странах континентальной Европы в период господства школ глоссаторов и комментаторов, когда общее право университетов (ius commune) рассматривалось как образцовое, выражающее всеобщий стандарт правового должного, не зависящий от условий места и времени2. Именно такое восприятие права послужило идеологической основой разделения юристов на университетских докторов права и практикующих адвокатов и судей с неоспоримым корпоративным приоритетом первых над вторыми. И до сих пор, по свидетельству Р. Давида, наибольшее значение доктринальное юридическое знание имеет в Италии и странах испанского и португальского языков,
1 Ср.: «Пандектисты создали механизм удивительно точных и четко разграничивающих системообразующих понятий. Именно этот механизм ГГУ был основой достоинств этого документа, который пользовался большим влиянием за границей благодаря своей связи с римским правом». Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 217.
2 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 41. См. также: Давид Р. Различные концепции общественного порядка и права // Отечественные записки. 2003. № 2. URL: http://www.strana-oz. ru/?numid=ll&article=437; Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. Т. 2. С. 79; Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. С. 58; Исаев И. A. Politico hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 290, 291.
354
где основной акцент делается на изучении юридических понятий, основополагающих элементов права, носящих базовый характер1.
Важно также указать на то, что на процесс формирования доктринального юридического знания влияет скорость социальных изменений. Становление, корпоративное и социальное признание юридической доктрины происходят в относительно стабильные периоды эволюции правовых систем. Если правовая система находится в транзитном, переходном состоянии, отсутствует устойчивость ее основ — ценностно-целевых структур, правовых идеалов и принципов, то при таком status quo практически исключено появление авторитетных для значительной части юридического сообщества позиций, принципов, конструкций и учений.
Формирование юридической доктрины в составе специального знания правоведов предполагает устойчивость общей «картины мира» юристов, наличие комплекса онтологических и гносеологических представлений, носящего исходный, экзистенциальный характер и определяющего восприятие правовой реальности2.
Так, в основе догматических разработок глоссаторов и декре-тистов (XII—XIII вв.), а также юридической доктрины школы комментаторов (вторая половина XIII — XV в.) лежали «рассуждающая рациональность» Аристотеля и схоластическая «картина мира»3. Фундамент доктринальных разработок школы естественного права XVII—XVIII вв. составила рационалистическая «картина мира» (Р. Декарт)4. Доктринальные позиции исторической школы юристов во многом были сформированы на основе онтологических представлений идеалистической «картины мира» (Ф. Шеллинг, Г. В. Ф. Гегель)5.
Каждый период устойчивого развития доктринального правоведения характеризуется наличием господствующей философской
1 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 122.
2 «Картину мира» можно определить как целостный комплекс онтологических, гносеологических и аксиологических допущений (идей, принципов, положений), имеющих с позиции рационального обоснования предельный характер, формирующих мировоззрение интеллектуальной элиты и основанных в определенном типе культуры и исторической эпохе. Между различными философскими «картинами мира» нет более общих критериев и дальнейшей рациональной аргументации, которые позволяли бы их синтезировать. В силу этого между различными философскими «картинами мира» возможен экзистенциальный выбор, который — сознательно или неосознанно — осуществляют и правоведы.
3 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 142— 144,146—151; Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. С. 15—19; Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 35—39.
4 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 26—28.
5 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 33—36; Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. С. 220—222.
355
«картины мира», идеи которой в значительной мере определяют восприятие правовой действительности, целей юридической деятельности и обусловливают используемые правоведами методы конструирования юридического знания. Юридическая доктрина не может быть сформирована в сообществе юристов при ярко выраженных противоречиях в корпоративном мировоззрении. Фрагментарность, несогласованность исходных онтологических представлений в отношении устройства правовой действительности у сообщества юристов неизбежно приводят к невозможности сформировать общие доктринальные представления, позиции и принципы.
В этом отношении достаточно показательно то, что современное российское правоведение, находясь в процессе перехода от «философско-методологического монизма» советского периода к плюрализму философских направлений и методологических подходов, в общем и целом характеризуется сравнительно слабым значением юридической доктрины, фрагментарностью правовой онтологии и неразвитостью правовой гносеологии. Без целенаправленного формирования профессионального мировоззрения через осмысление конкурирующих философско-методологических традиций и концепций юристы как сообщество не смогут стать значимым компонентом культуры, претендовать на интеллектуальный авторитет, позволяющий формировать юридическую доктрину как основу воспроизводства и развития правовой системы.
В позитивной теории права начальной точкой отсчета в становлении юридической доктрины в той или иной правовой системе традиционно признается акт санкционирования со стороны государства. С позиции юридического позитивизма считается, что односторонний акт верховной власти порождает юридическую доктрину как самостоятельную форму выражения позитивного права, официальный «резервуар», содержащий общеобязательные правила. На наш взгляд, официальное признание публичной властью доктринальных юридических текстов наиболее авторитетных юристов знаменует собой не начало, а завершающий (и лишь формальный) этап формирования юридической доктрины как источника права.
Становление доктринального юридического знания и формирование условий для признания юридической доктрины источником права неразрывно связаны с процессом формирования профессии юриста и становлением юридического мышления. Поскольку юридическая доктрина осуществляет нормирование профессионального сознания юристов, она с необходимостью предполагает наличие профессионального сообщества юристов как носителей особого типа мышления. Мы не можем согласиться с мнением основопо
356
ложника марксизма о том, что профессия юриста образуется как следствие формирования и разрастания законодательства1. Относительно сложное и обширное законодательство как конгломерат различных социальных норм (религиозных, традиционных, этических и правовых) имели многие народы задолго до римлян, но только в римском обществе и культуре формируются профессия юриста и собственно юридическое мышление.
На наш взгляд, объективными основаниями становления профессии юриста являются прагматичность менталитета римлян и ка-зуистичностъ, конкретность языка, приводившие к образованию такого объема формул и конструкций судебной практики, который не мог быть удержан непрофессиональным обыденным сознанием.
«Для неспециалиста, — пишет Э. Аннерс, — было весьма затруднительно, если не сказать больше, и даже невозможно правильно сориентироваться в дебрях такой сложной системы, какую представляла собой формулярная правовая система той эпохи»2. Соответственно, объективно возникала потребность в особых технических специалистах, которые на профессиональной основе могли удерживать в памяти огромное число строго адресных, казуистичных конструкций древнего цивильного права; давать консультации как гражданам, так и судьям, преторам3.
Для осуществления этой задачи «обслуживающий персонал» при судах и преторах использовал правила греческой диалектики, которая позволила делать логические обобщения, строить классификации и систематизировать материал судебной практики4. Постепенно и вполне закономерно, по мере повышения квалификации во владении и оперировании правовой информацией, «обслуживающий персонал» в лице юрисконсультов становится единственным «интеллектуальным собственником» римского права и берет в «клиентское рабство» непрофессиональных судей и преторов, начинает определять течение юридического процесса и в целом стратегии
1 «По мере того как законодательство разрастается в сложное, обширное целое, выступает необходимость в новом общественном разделении труда: образуется сословие профессиональных правоведов, а вместе с ними возникает и наука права». Энгельс Ф. К жилищному вопросу // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. М., 1961. Т. 18. С. 273.
2 Аннерс Э. История европейского права. С. 82.
3 Ср.: «Одним из важнейших косвенных последствий постепенно проводившейся обвинительной техники права было как раз то, что она уже на ранней стадии своего развития вызвала к жизни настоятельную потребность в ученых-правоведах и адвокатах. Ученые-правоведы были необходимы этой юридической системе прежде всего для создания научно обоснованного общего представления об уже повзрослевшей и возмужавшей к тому времени казуистической системе и такого же представления об исключительно неоднородной по своему характеру обвинительной правовой системе». Аннерс Э. История европейского права. С. 82.
4 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 137—140.
357
развития правовой системы1. Именно с этого исторического времени можно говорить о завершении процесса становления профессии юриста и профессионального юридического сообщества как носителя особого типа мышления, выполняющего в социуме и правовой системе особые функции2.
То, что юристы общего права именуют юриспруденцией (jurisprudence), а представители романо-германской правовой семьи — юридической доктриной, впервые формируется в Древнем Риме и связывается романистами с двумя функциями римских юристов: дачей юридических ответов на вопросы граждан (respondere) и толкованием права (interpretare).
Изначальный авторитет позиций ведущих правоведов связывается историками права с потребностями систематизации (типизации) казуистичной и строго формальной процессуальной системы3. Первоначально определенные юристы становятся безоговорочными авторитетами в профессиональном сообществе, приобретают auctoritas iurisprudentium, и именно поэтому судьи обязаны прислушиваться к мнению таких юристов, использовать их позиции в качестве de facto источников в судебной практике. Хотя responsa юристов и не имели обязательной силы для судей, но в силу внутренней убедительности позиции или вследствие высокой репутации самого юриста судьи следовали высказанному им мнению4.
При этом важно подчеркнуть, что правотворческий авторитет профессиональных юристов в Древнем Риме носил самостоятельный характер; даже Цицерон, не питавший симпатий к юристам, ставил их авторитет на один уровень с велениями государственной власти и судебной практикой. Ius respondendi римских юристов формировалось свободно, самостоятельно и творчески, a responsa prudentium, по свидетельству Папиниана в Дигестах, имели равносильный закону авторитет5. «До императора Августа, — указывал
1 Ср.: «Ни преторы, ни судьи, ни даже члены коллегиальных судов не были профессиональными юристами. Любая экспертиза юридического характера была и оставалась важнейшей и первейшей прерогативой высокопрофессиональных юристов вплоть до упадка классического правоведения в эпоху Домината, т. е. вплоть до приблизительно 500 г.». Аннерс Э. История европейского права. С. 106.
2 См.: Аннерс Э. История европейского права. С. 106—108; Розин В. М. История и методология юридической науки. Юридическое мышление : учебное пособие для вузов. М., 2020. С. 102, 103.
3 См.: Аннерс Э. История европейского права. С. 200, 201.
4 Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. С. 289.
При этом последовательные сторонники юридического позитивизма строго различают нравственный авторитет ответов римских юристов до получения ими ius publice respondendi и их юридический авторитет, который основывался на придании римскими императорами, начиная с Августа, responsa юристов обязательной силы, позволяющей относить их к формам права. См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 372.
5 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 178.
358
Л. И. Петражицкий, — publice respondendi ius достигалось не путем предоставления со стороны императора, а путем достижения соответствующего авторитета и доверия и осуществлялось в определенных формах (путем посылки письменного ответа судьям и т. д.)»1.
Еще в отношении римской юриспруденции республиканского периода Т. Кипп писал: «Согласное решение юристов-современников (juris peritoum auctoritas, prudentium interpretatio и т. п.) рассматривалось римским народом как достаточное основание для того, чтобы за содержанием этого решения был признан характер правовой нормы, и притом нормы ius civile»2. В Институциях Гая (160) говорится уже прямо: «И если все они (юристы — А. М.) сходятся на одном решении, то имеет силу закона то, в чем они так придут к согласию»3.
Вполне закономерно то, что изначально основанием весомости позиций и трудов юристов выступал их собственный авторитет, связанный с интеллектуальными и нравственными качествами отдельных правоведов (auctoritas prudentium). Формировался своего рода «обычай» обращения к их мнениям в судебной практике, и только через определенный промежуток времени публичная государственная власть официально санкционировала, признавала статус формального источника права за авторитетными ответами корифеев юриспруденции: так было и в Риме классического периода, и на Европейском континенте в период господства школы постглоссаторов.
Так, в Древнем Риме уже во II—I вв. до н. э. использовались сочинения республиканских юристов, в которых давались комментарии к Законам XII таблиц, объяснялись исковые формулы, обобщалась юридическая практика, вырабатывались новые принципы и правила4. Но только в период Принципата император Август, по свидетельству Помпония, подкрепил своей властью responsa наиболее вы
1 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 467.
Н. К. Ранненкампф сходным образом писал, что ответы и толкования юристов «считались особым источником познания права (auctoritas prudentium), обязательность которого была сначала чисто внутренняя, зависевшая от значения правоведов в общем мнении, от истинности их взглядов, добросовестности судей». Ранненкампф Н. К. Очерки юридической энциклопедии. С. 113.
2 Кипп Т. История источников римского права. С. 86.
3 Институции Гая. С. 19.
4 Многочисленные ссылки классических римских юристов на авторитетные позиции республиканских юристов в Corpus iuris дали основание Л. И. Петражицко-му заключить, что «возведение мнений прежних авторитетных юристов в нормативные факты происходило независимо от императоров и законов (и значительно раньше, чем это обыкновенно предполагается)». Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 465.
359
дающихся юристов, снабдил их экспертные ответы императорской санкцией (ut ex auctoritate ejus responderent)1.
Впоследствии практика цитирования позиций привилегированных юристов стала шире: начали использовать «не только прямые response, по данному случаю, но и response, полученные в предыдущих делах, и отрывки из сочинений знаменитых юристов»2.
«Мало-помалу, — указывал И. А. Покровский, — не только такие формально данные response, но и иным образом высказанные мнения (sententiee, opiniones) юристов cum jure respondendi приобрели большое влияние на практику, в особенности если мнения разных юристов сходились. Вследствие этого таким мнениям приписывается также сила “как бы закона” (legis vicem), а самые юристы в глазах последующего времени представлялись подлинными “создателями права” — conditores juris»3. Последующие римские императоры (Адриан, Феодосий и Валентиниан) признали обязательными для судей единогласные мнения привилегированных юристов и распространили эту обязательность даже на их сочинения4.
9.4.	Причины санкционирования юридической доктрины
Акт санкционирования авторитетных позиций юристов со стороны государственной власти как в истории классического и постклассического римского права, так и в период университетской рецепции римского частного права в континентальной Европе не являлся первичным, порождающим новый правовой феномен, а скорее носил «надстроечный», дополнительный к уже существующей юридической практике характер и был вызван либо сугубо политическими мотивами, либо стремлением разрешить многочисленные противоречия между расходящимися доктринальными позициями юристов и тем самым облегчить правоприменительную деятельность судей5.
1 Машкин Н. А. Принципат Августа. Происхождение и социальная сущность. М., Л., 1949. С. 587; Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 467; Темнов Е. И. Звучащая юриспруденция. М., 2010. С. 263.
2 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. С. 160.
3 Покровский И. А. История римского права. Пг., 1917. С. 147, 148.
4 Ранненкампф Н. К. Очерки юридической энциклопедии. С. 113.
5 А. В. Зайков следующим образом объясняет необходимость принятия в 426 г. Lex allegatoria: «Объем трудов римских юристов с нормативным значением стал к концу III в. поистине колоссальным, ориентироваться в нем было очень сложно. Проблема обострилась в первой половине IV в., когда снизился общий уровень правовых школ и стала ощущаться нехватка юристов, обладающих достаточной степенью квалификации, способных без труда ориентироваться в море императорских конституций и в океане римской юридической литературы. Ответы старых юристов по-прежнему имели силу, но эти ответы часто имели контроверзы, а при упадке научной мысли и утрате юристами навыков творческой интерпретации примене-
360
Если признать правильной позицию юридического позитивизма о том, что юридическая доктрина как источник права порождается односторонним актом суверенной политической власти, то едва ли будет возможно объяснить принятие в 321 г. императором Константином так называемого Закона о кассировании, который лишил обязательного значения комментарии Павла и Ульпиа-на к трудам Папиниана и запретил их употребление в юридической практике1, хотя закона, который бы придавал таким комментариям общеобязательное значение, никогда не принималось2. Очевидно, что в данном случае указанный закон 321 г. был направлен против распространенной практики использования комментариев Павла и Ульпиана, без которой его цель лишается смысла. Соответственно, логично предположить, что практика использования указанных комментариев была настолько распространенной и обязательной, порождающей юридические последствия, что для борьбы с ней действующей политической власти потребовалось принять специальный закон.
Таким образом, с прагматической позиции, оценивающей реальность действия по его последствиям, комментарии Павла и Ульпиана к трудам Папиниана являлись для римского права начала IV в. подлинными источниками, несмотря на отсутствие санкционирования со стороны действующей публичной власти и придания им статуса формального источника права.
Обращаясь к вопросу о причинах получения юридической доктриной официальной санкции и приобретения фактически ведущей роли в системе источников права в определенные периоды исто
ние этих классических ответов зачастую вело к неразберихе и путанице в судебной практике». Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 62.
Ср. с объяснением шведского историка Э. Аннерса: «Классические по своему уровню мнения и комментарии опытнейших юристов того времени по значимости приравнивались к уровню того же авторитета, каким пользовалось имперское законодательство. Таким образом, перед судьями возникал (кстати, часто провоцировавшийся искушенными в этом деле адвокатами) вопрос: какого именно мнения и какого именно правоведа следовало придерживаться в каждом отдельном случае. Этот вопрос порой вообще оказывался неразрешимым, особенно если два или несколько авторов имели совершенно отличные одно от другого мнения. Для того чтобы навести хоть какой-то порядок в этом деле, император ввел новый метод, в соответствии с которым некоторым авторам в области правоведения давалось особое предпочтение при разрешении возникавших перед судьями вопросов. Первые попытки реализации этого метода были отмечены в 300-е гг. н. э. в форме так называемого сборника цитат законов». Аннерс Э. История европейского права. С. 114.
1 Мотивом императора Константина I к изданию Конституции 321 г. было то, что, по его мнению, как Павел, так и Ульпиан заботятся только о своей славе и стремятся не столько подправить мнения Папиниана, сколько опорочить последнего. См.: Томсинов В. А. Рецепция права. С. 546. Также см.: Пухан И., Поленак-Акимов-ская М. Римское право : базовый учебник. М., 2000. С. 57.
2 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 465.
361
рии западной традиции, ученые-юристы демонстрируют в целом единодушие, считая, что приобретение юридической доктриной обязательной силы связано с незначительным объемом законодательного регулирования, отсутствием гибкости, отдаленностью от общественных потребностей одних источников права и фактическим отсутствием других.
Применительно к Риму I в. современными российскими компаративистами утверждается, что формирование юридической доктрины как источника права было связано с прекращением законотворческой деятельности комиций, а также с тем, что императорские указы не отвечали общественным запросам, а судебные решения не имели общеобязательного нормативного значения1.
Г. И. Муромцев прямо указывает: «Использование доктрины в качестве основы судебного решения предполагает отсутствие при рассмотрении дела необходимой нормы закона, судебного прецедента или обычая»2. Аналогичной позиции придерживается и М. Н. Марченко, который пишет, что значение работ ученых-юристов «усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе своего становления и весьма неопределенно, или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль»3.
Солидарен с высказанным мнением и Ж.-Л. Бержелъ, который образно отмечает, что «правовой вакуум — это своего рода рай для юристов... Здесь возможны любые интеллектуальные построения, в то время как насыщенные законодательство и судебная практика оставляют слишком мало места для нововведений»4. Французский правовед считает, что влияние юридической доктрины «было всегда более значительным в тех системах, где на данный момент не существовало организованной или структурированной системы права. Апогей этого явления во Франции и Германии приходится на время до радикальной кодификации правовой системы, которая проходила в этих странах в начале и в конце XIX в... Аналогично, пока не обрела четкие очертания судебная практика (система прецедентов),
1 Разуваев Н. В. Основные источники римского права. С. 22.
Е. И. Темнов связывает узаконение и расширение использования responsa с отсутствием в Риме верховного апелляционного суда как координирующего учреждения, способного инструктировать и дисциплинировать низшие суды. См.: Темнов Е. И. Звучащая юриспруденция. С. 263.
2 Муромцев Г. И. Источники права // Проблемы общей теории права и государства : учебник для вузов / под общей редакцией В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 276.
3 Марченко М. Н. Источники права. С. 439.
4 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 132.
362
толкование оказывало определяющее влияние на решение конкретной проблемы»1.
Таким образом, наличие обязательной силы у юридической доктрины связывается с недостаточностью и пробельностью законодательного регулирования, отсутствием или дефектностью иных источников права, непосредственно исходящих от исполнительной или судебной власти.
Едва ли возможно полностью согласиться с представленной позицией. Хотя недостаточность и пробельность законодательного и/ или прецедентного регулирования и может выступать одним из условий, при наличии которого юридическая доктрина может получить обязательное значение в той или иной национальной правовой системе, но рассматривать данное обстоятельство как первичную и ведущую причину, вызывающую формирование и признание юридической доктрины со стороны действующей публичной власти, нельзя.
Само по себе отсутствие развитого содержания позитивного права не может рассматриваться как первопричина формирования юридической доктрины как источника права, поскольку при значительных лакунах в позитивно-правовом материале вполне допустимо предположить, что пробельность правового регулирования способна в определенной мере компенсироваться иными социальными нормами: обычаями, религиозными, корпоративными и политическими нормами, общепринятыми нравственными принципами и положениями. Иными словами, не вполне ясно, почему пробельность законодательства или прецедентного права непременно должна вызвать к жизни именно юридическую доктрину как формальный источник права.
Очевидно, что сам по себе «правовой вакуум» не в состоянии произвести на свет юридическую доктрину как формальный источник права. Для этого по меньшей мере необходимы формирование профессионального юридического сообщества и наличие у него значительного социального авторитета; достижение высокого уровня изучения позитивного права; восприятие обществом права как «интеллектуальной собственности» корпорации юристов; наличие достаточно тесной связи между авторитетными учеными-юристами и сообществом практикующих юристов. Поэтому вполне возможно существование правовых систем, в которых отсутствие норм законов, судебных прецедентов или обычаев не приводит ни к формированию юридической доктрины, ни к ее признанию формальным источником права.
По этой причине мы не можем согласиться с позицией А. Н. Ча-шина, который утверждает, что в качестве источника права юри
1 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 131, 132.
363
дическая доктрина выступает в процессе зарождения права: «Здесь доктрина является источником права, так как порождает его, но формой права быть не может, так как по времени предшествует праву: юридическая доктрина уже есть (или формируется), а права еще нет»1.
Здесь, на наш взгляд, автор подменяет понятием «юридическая доктрина» понятие «правосознание». Определенные идеи, представления, ценности и идеалы формирующегося индивидуального и группового правосознания, которые действительно лежат в основе процесса правообразования, не могут составлять юридической доктрины, поскольку они еще не получили объективированной формы, корпоративного признания юристов и определенной степени обобщения в виде концепций, понятий и принципов. Причем указанные предпосылки не формируются в сравнительно короткий срок, а предполагают протекание целого ряда социокультурных процессов в общественном правосознании и практике. Наличие же юридической доктрины в качестве своего необходимого условия имеет достижение высокого уровня развития правовой системы, при котором право институционально отграничено от религии, морали и обычаев; сформировалось профессиональное сословие юристов, выступающее носителем знания о праве; сфера правового регулирования носит сложный характер и объективно востребует профессиональные юридические термины и конструкции, отличающие юридическую доктрину от содержания общественного правосознания.
Совершенно справедливо Г. С. Фелъдштейн указывал на то, что в какой бы форме ни выражалась доктринальная разработка права, «идет ли речь о создании regula juris — изречения-афоризма, о систематизировании ли существующих порядков для целей преподавания в форме группировки типичных казусов, об извлечении ли из положительного права общих, управляющих им начал, такая обработка всегда предполагает уже существующим известный правовой уклад, зарегистрированный в виде писаного закона»2. Юридическая доктрина — сравнительно «поздний гость» в длительном процессе правогенеза; нет оснований считать ее идейным источником формирующегося «раннего» права.
Вместе с тем нельзя отрицать, что неразвитость, пробельность или противоречивость нормативно-правового регулирования посредством «недоктринальных» источников права — при наличии авторитетного юридического сообщества в той или иной правовой системе и иных необходимых условий — может выступить «ката
1 Чашин А. Н. Три ипостаси правовой доктрины // Евразийская адвокатура. 2015. № 6 (19). С. 101.
2 Фелъдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. Ярославль, 1909. С. 12, 13.
364
лизатором» формирования доктринальных правовых положений и даже последующего признания юридической доктрины формальным источником права.
На наш взгляд, допустимо утверждать, что формирование и повышение значения юридической доктрины в правовой системе могут быть напрямую связаны с высокой казуистичностъю, конкретностью содержания господствующих формальных источников. Достаточно очевидно, что опора классического римского права и английского права на юридические конструкции, неразрывно связанные с отдельными правовыми казусами, объективно вызывает необходимость его распространения на новые ситуации, обобщения правового материала, классификации и систематизации содержания действующих источников права. Эту функцию, как правило, осуществляет профессиональное правоведение, вырабатывая доктринальное юридическое знание.
С другой стороны, формирование юридической доктрины и официальное или фактическое признание ее источником права могут быть вызваны высокой степенью обобщения правового материала и наличием в определенной сфере права значительного числа принципов и абстрактных норм. В таком случае от академического и профессионального правоведения объективно потребуется конкретизировать действующие нормативные положения и обеспечить их непосредственную связь с конкретными жизненными ситуациями. Как результат такой деятельности формируются доктринальные юридические конструкции и позиции, выступающие своеобразным «связующим звеном» между абстрактными положениями законодательства и юридической практикой.
Очевидно, что творческая активность академического правоведения зависит от интенсивности нормативно-правового регулирования определенной сферы общественных отношений посредством законов, нормативных договоров и прецедентного права. В случае практически полной, приближающейся к исчерпывающей регламентации определенного вида отношений посредством нормативных правовых актов, нормативных договоров и судебных прецедентов, авторитетные правоведы, прежде чем создавать те или иные правовые положения, будут вынуждены освоить имеющийся нормативный материал и отталкиваться от его конструкций при формировании доктринальных позиций, понятий и принципов. Поэтому, разумеется, творческий потенциал доктринального правоведения не может не зависеть от интенсивности нормативно-правового регулирования. В силу этого достаточно очевидно и то, что в случае коренного слома правовой системы и формирования нового общественного порядка его правовые основания неизбежно будут создаваться в значительной или даже определяющей мере посредством доктринального правоведения.
365
Сложно спорить с позицией правоведов, которые утверждают, что необходимость в доктринальном правоведении чувствуется особенно сильно в ситуации формирования новой правовой системы1. При этом юридическая доктрина, объективно являясь консервативным компонентом правовой системы, будучи организована на правовых понятиях и конструкциях всей предшествующей юридической традиции, неизбежно будет способствовать преемственности правового развития, несмотря на качественные различия в политической идеологии нового строя с прежним правопорядком, в идеалах и ценностях победившего в революции социального слоя, его политических целях и задачах2.
9.5.	«Поглощение» юридической доктриной иных источников права как основание ее действия в правовой системе
Юридическая доктрина способна формироваться не только вследствие выработки авторитетными юристами новых правоположений, принципов, конструкций и концепций (первичная юридическая доктрина), но и посредством аналитической обработки иных источников права, которые могут «обрастать» доктринальными толкованиями, быть классифицированы, логически развиты, обобщены до уровня правовых принципов и понятий, систематизированы юристами (производная юридическая доктрина).
Уже Ф. К. фон Савиньи указывал на то, что «право юристов» «научно излагает право вообще, каким бы путем таковое ни возникало... Благодаря приданной материалу научности, которая стремится вскрыть внутреннее единство и придать ему законченную форму, возникает новая органическая жизнь, которая воздействует творчески на сам материал, так что наука как таковая становится новым видом творения права»3. Как основоположник исторической школы, так и его известный ученик признавали творческий характер юридической доктрины. Несмотря на то, что юристы работают с материалом действующего права в виде обычаев и законов, их деятельность носит продуктивный характер, они переводят в отчетливую и системную форму содержание
1 См.: Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 193. Ученый прямо указывает, что в Риме и Северной Америке в периоды общественных переворотов «право юристов» заменяло собой «строгое» право — законодательство.
2 Едва ли имеет смысл специально доказывать то, что даже в законодательной деятельности первых лет советской власти в начале 1920-х гг. в сфере гражданского права имела место преемственность юридических конструкций, понятийного аппарата с предшествующей дореволюционной правовой традицией, в значительной мере основанной на понятийном аппарате немецкой пандектистики. Так, немецкий историк права М. Авенариус пишет о «пандектном мышлении» цивилистов ранней советской России. См.: Авенариус М. Римское право в России. С. 120, 121.
3 Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права. Т. 1. С. 299, 300.
366
«народного права» и законодательства, выводят принципы права, с необходимостью следующие из его содержания. Поэтому для представителей исторической школы тот факт, что деятельность профессиональных юристов неразрывно связана с обработкой содержания других форм права, не являлся непреодолимым препятствием для признания «права юристов» одним из источников права.
Вместе с тем после ухода исторической школы юристов с лидирующих позиций в немецком правоведении в 60—70-е гг. XIX в. многие юристы ключевым аргументом против признания юридической доктрины источником права выставляли ее производный от обычая и закона характер. Утверждалось, что сообщество юристов обрабатывает материал положительного права, выводит из него принципы права, но не создает новых правовых положений.
Так, М. Капустин утверждал: «Юридические положения, regulae, dicta, maximes, Pardmie, суть такие правила, которые прямо и непосредственно не высказаны в законе, но заключаются в его смысле и в отдельных постановлениях. Юристы обобщают те запрещения и предписания, которые служат необходимым дополнением к закону и обычному праву, и чем более развита юриспруденция, тем богаче она юридическими положениями... Эти правила не служат источником права, а отражают его в себе, а потому составление их предполагает всестороннее знакомство с положительным правом и с жизнью»1. Иными словами, многие правоведы признавали значение юридических положений, выработанных доктринальным правоведением, но считали, что все они носят производный, вторичный по отношению к действующим источникам права характер и не могут рассматриваться в качестве самостоятельной формы выражения положительного права.
Однако история классического римского и позднесредневекового романо-германского права представляет убедительные данные, позволяющие оспорить данную позицию. Следует согласиться и с Л. И. Петражицким в том, что юридическая доктрина, благодаря своему общесоциальному и корпоративному авторитету, способна отодвигать на задний план первоначальные источники права (законы, административные акты, судебные прецеденты и др.), которые она подвергает толкованию, систематизации и логическому развитию. Вследствие высокого авторитета римских юристов в эпоху классического римского права на первоначальные законы, эдикты и иные источники права «уже перестали ссылаться как на нормативные факты, а место их заняли сочинения некоторых выдающихся юристов прежнего времени»2.
1 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. Т. 1. С. 178, 179.
2 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 465.
367
Любопытно, что Ф. К. фон Савинъи в своем классическом труде «История римского права в Средние века» применительно к римскому праву начала V в. перечисляет формальные источники права, а затем указывает: «Но на самом деле, в практике, руководствовались только сочинениями великих юрисконсультов и постановлениями императоров»1.
Фактическую замену юридической доктриной иных источников права Л. И. Петражицкий находил и в истории романо-германского права: «Как прежде мнения римских юристов отодвинули на задний план и заменили те нормативные акты, из которых они первоначально исходили, так и в новой западноевропейской романистической юриспруденции мнения разных поколений и школ толкователей Corpus iuris, так называемых глоссаторов-комментаторов и т. д. приобретали нормативное значение вместо разрабатывавшихся ими изречений римских юристов и других элементов Corpus iuris»2.
В связи с этим П. Г. Виноградов указывал на то, что положение: «Quod non agnoscit glossa, non agnoscit forum» — свидетельствует о том, что Глосса Аккурзия в течение XIV—XVII вв. использовалась как «средство ограничить до известной степени совокупность норм, на которые можно было ссылаться в итальянских и германских судах, допускавших ссылки на римское право»3. По свидетельству романистов, комментаторы XIV—XV вв. в существенно меньшей мере знали сами византийские источники, поскольку они glossarum glossas scribunt4. Авторитетными текстами для них выступали уже не столько сами Дигесты, сколько глоссы и суммы экзегетов школы Ирнерия. Если в суде приводилась прямая ссылка на текст Дигест, то адвокат противоположной стороны или судья отвечали: «Не думаешь ли ты, что глосса не знала текста так же, как и ты, или что она не так же хо
Е. И. Темнов указывает на то, что responsa привилегированных юристов в эпоху классического римского права начинают использоваться для критики правовых позиций их предшественников. См.: Темнов Е. И. Звучащая юриспруденция. С. 263.
1 Цит. по: Бутович-Бутовский Е. О римском праве в Средние века (из Савиньи). Т. 20. С. 383.
2 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 466.
Данную позицию разделял и Ф. В. Тарановский: «Толкования ученых-юристов отодвинули на задний план непосредственный правовой материал Corpus iuris civilis, так что наряду с авторитетом иноземной государственной власти стал авторитет ученых-юристов, как туземных, так и иноземных». Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 178.
3 Виноградов П. Г. Очерки по теории права. С. 161.
4 См., например: Моддерман В. Рецепция римского права. С. 91; Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права. С. 154; Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 260; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2015. С. 60; Иоффе О. С. Ци-вилистическая доктрина феодализма. С. 49.
368
рошо понимала его, как и ты?»1. Показательно и то, что в Германии с конца XVII в. обязательное значение судами признавалось лишь за глоссированными положениями Уложения Юстиниана2.
Важно отметить, что схожее правовое явление мы можем наблюдать и в английском общем праве, несмотря на то что историки права указывают на производный характер «авторитетных книг» английских юристов от прецедентного права и отсутствие влияния таких трудов на судейское сообщество.
Так, Э. Аннерс указывает на то, что «Комментарии к законам Англии» (1765—1769) У. Блэкстона хотя и издавались бесчисленное число раз и служили основой юридического образования, тем не менее не должны были «цитироваться в качестве authority (авторитетного свидетельства), а также рассматриваться в качестве обязательных для суда»3. Шведский историк права придерживается мнения, что английские суды были настолько связаны судебными прецедентами, что мнения ученых-юристов «не производили на них никакого впечатления»4. И до сих пор, по его мнению, юридическая доктрина в Англии занимает подчиненное по отношению к судейскому праву положение и «состоит в основном из попыток систематизировать бесчисленное множество прецедентов»5.
Действительно, для процессуально акцентированного мышления практикующих юристов юридическая доктрина академического плана непосредственно не связана с судебным процессом, конституировавшим в Англии многовековую профессиональную традицию. Как отметил историк английского права А. Киралфи, «учебники никогда не пользовались авторитетом, поскольку их авторы не обладали необходимым опытом»6. В противовес истории романо-германского права, где именно ученость академической доктрины придавала необходимый авторитет «экспертным заключениям» докторов права, в Англии, скорее наоборот, цитирование судьями придает в профессиональном правосознании авторитет трудам юристов7.
1 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 38; Моддерман В. Рецепция римского права. С. 25, 26; Нечаев В. М. Глоссаторы // Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. СПб., 1893. Т. 8А. С. 897.
2 См.: Landsberg Е. Ueber die Entstchung der Regel: quid non agnoscit glossa, nec agnoscit forum. S. 83; ДернбургГ. Пандекты. T. 1. С. 11; Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 38; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 341; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. С. 32.
3 Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 261.
4 Там же.
5 Там же.
6 Киралфи А. Источники английского права. С. 162.
7 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 90.
Именно поэтому труды английских юристов принято делить на два типа: «старинные руководства», признанные обязательными, и «убеждающие», обладающие
369
Оспаривать предметную зависимость юридической доктрины в английском праве от судебных прецедентов нет смысла: как в ранний период формирования общего права (Р. Глэнвилл, Г. Брактон), так и на современном этапе английское доктринальное правоведение сконцентрировано на интерпретации и систематизации прецедентного права. Вместе с тем уровень доступности судебных отчетов (law reports), в особенности датируемых XVI—XVII вв., крайне низок1. Это закономерно приводит к тому, что учебные руководства, «авторитетные книги» английских правоведов становятся «главным авторитетным источником», позволяющим познать прецедентное право того исторического периода.
Так, Р. Уолкер пишет о том, что «Институции» и «Отчеты» Э. Кука имеют высокий авторитет, на них ссылаются для цитирования соответствующих прецедентов2. Принципиально важно указать на то, что, по мнению английского юриста, «граница, отделяющая судебный отчет от оценки его в ученом труде, часто бывает незаметной»3. Поскольку иных источников познания прецедентного права попросту не существует, то авторитетные руководства английских правоведов становятся не просто литературными или косвенными источниками, как их именуют правоведы-позитивисты, но единственной формой выражения и познания прецедентного права4.
Английские судьи, обращаясь к прецедентам XVI—XVII вв., имеют дело не с общим правом в его аутентичной форме law reports,
авторитетом, но не считающиеся обязательными для судей. См.: Уолкер Р. Английская судебная система. С. 191.
1 См.: Бейкер Дж. X. Направления научных исследований по истории английского права: рассмотрение необработанных материалов. С. 52, 53.
2 Уолкер Р. Английская судебная система. С. 191.
3 Там же.
4 Ср.: «Доктрина может иметь значение для установления прецедентного права за те периоды времени, когда решения судов не публиковались или публиковались не в полном объеме, были утрачены в ходе исторических событий и т. п. У. Блэк-стон, Р. Глэнвилл и другие авторитетнейшие английские правоведы в своих работах приводили анализ судебных дел и описание правовых обычаев своего времени. Поэтому неудивительно то, что в судебных решениях нередко содержатся отсылки к их сочинениям и мнениям, чтобы обосновать такие решения через отсылку к соответствующим прецедентам или обычаям прошлого. Поскольку эти и другие правоведы чаще всего не вели беспристрастную хронику событий и так или иначе выражали свое мнение о правильности или неправильности того или иного подхода в судебной практике, о том, является ли такая практика устоявшейся или нет, а также по многим другим вопросам, вплетая свои рассуждения в общую канву того или иного методологического подхода (например, естественно-правового) и идеологической позиции, их сопутствующие мнения по таким вопросам также имеют значение для интерпретации тех текстов, в которых они описывают соответствующие прецеденты и обычаи. В связи с этим нет ничего странного в том, что по инерции мнениям этих и других правоведов может приписываться значение также при истолковании соответствующих правовых текстов». Антонов М. В. Теория государства и права : учебник и практикум для академического бакалавриата. М., 2018. С. 452, 453.
370
а с «доктринально обработанным» общим правом. Это весьма схоже с ситуацией, когда в континентальной Европе суды в эпоху господства школы постглоссаторов (а в Германии — в XVII—XIX вв.) работали не с «чистым», а с глоссированным римским правом в изложении школ Ирнерия и Бартоло. Тем самым даже в английском праве, пусть и в значительно меньшем объеме, можно наблюдать феномен «поглощения» доктринальными трудами прецедентного права.
Таким образом, вопреки широко распространенной позиции, отрицающей статус источника права за юридической доктриной по причине того, что ее конструкции, принципы и позиции рассматриваются как исключительно производные от содержания нормативных правовых актов, правовых обычаев, судебных прецедентов и иных источников права, история развития источников права в римской и романо-германской юридических традициях ясно свидетельствует о том, что юридическая доктрина способна не только фактически заменять и вытеснять иные источники права, становиться de facto ведущим источником права, но и выступать средством ограничения влияния иных источников права на судебную практику.
Современные ученые-юристы, связывающие формирование юридической доктрины как источника права и приобретение ею существенного значения в правовой системе с ситуацией неразвитости иных источников права, исходящих от законодательной, исполнительной или судебной власти, упускают из вида то историческое обстоятельство, что применительно ко времени господства школы постглоссаторов в средневековой Европе XIV—XV вв., когда труды и позиции Бартоло и Бальда признавалась равными закону в целом ряде государств, невозможно утверждать, что отсутствовало или не было достаточно развито законодательное регулирование, не имелось прецедентных судебных решений, партикулярного обычного права. Все эти источники права имелись в Западной Европе XIV—XV вв., но тем не менее юридическая доктрина de facto являлась одним из ведущих источников, определяющих всю структуру ius commune.
Поэтому нельзя согласиться с позицией Г. И. Муромцева, который утверждает, что доктринальные правовые положения могут быть положены в основу решения суда только при условии отсутствия иных источников права — законов, судебных прецедентов и правовых обычаев1. Эволюция романо-германской правовой семьи убеждает в ином: юридическая доктрина способна являться формальным источником права не только при отсутствии или дефициентности иных формальных источников права, но и в ситуации их наличия
1 Муромцев Г. И. Источники права // Проблемы общей теории права и государства : учебник / под общей редакцией В. С. Нерсесянца. М., 2011. С. 301, 302.
371
и достаточной степени развития; статус юридической доктрины как формального источника права может выступать следствием высокого профессионального и общесоциального авторитета того или иного ученого-юриста или правовой школы.
Стремление целого ряда современных ученых-юристов связать формирование юридической доктрины и обретение ею значения формального источника права с неразвитостью иных источников права — законов, подзаконных актов, судебных прецедентов и правовых обычаев, на наш взгляд, связано с тем, что в современных правовых системах романо-германской семьи юридическая доктрина как формальный источник права признается в лучшем случае лишь в качестве субсидиарного, дополнительного по отношению к основным источникам права.
Начиная с XVIII—XIX вв., времени масштабной кодификации основных отраслей частного и публичного права, когда нормативные правовые акты в странах континентальной Европы фактически стали если не исключительным, то, безусловно, ведущим источником, определяющим структуру системы форм права, юристам правовых систем, основанных на законодательстве, проблематично представить юридическую доктрину в качестве основного формального источника права.
Г. Ф. Шершеневич справедливо указывал: «Рождаясь и воспитываясь в условиях современного правового порядка, мы настолько осваиваемся с его правилами и лежащими в основании их идеями, что даже не в состоянии себе представить, чтобы могло быть иначе»1. Будучи воспитанными системой юридического образования, построенной на догматическом отношении к законодательству, юристы романо-германской семьи едва ли способны помыслить принципиально иную организацию системы источников права, в которой юридическая доктрина является официально или фактически признанным основным источником права2. Такое глубоко укорененное представление, на наш взгляд, по большей части некритично распространяется и на историю права, когда утверждается, что только отсутствие развитого законодательного, и/или прецедентного, и/или обычно-правового регулирования порождает юридическую доктрину как фактический и/или формальный источник права.
Применение на протяжении нескольких веков именно глоссированных положений Corpus iuris civilis показывает, что доктринально
1 Шершеневич Г. Ф. Общее учение о праве и государстве : лекции. М., 2015. С. 155.
2 Хотя, как указывает Р. Давид, в средневековую эпоху считалось вполне естественным то, что «правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение». См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 134.
372
обработанное содержание иных источников права способно быть гораздо ближе практикующим юристам, поскольку юридическая доктрина лежит в основе профессионального образования, закладывает важнейшие юридические понятия и конструкции, формирует знания правил, приемов и навыков толкования, систематизации и реализации правовых положений. Именно поэтому юристам континентальной Европы было гораздо проще работать с доктринально обработанным правом, нежели с изложенными на далеко не всегда понятном языке и слабо систематизированными первоисточниками другой исторической эпохи.
Доктринальные труды нередко содержат развернутую аргументацию понимания того или иного нормативного положения, раскрывают его связи со смежными предписаниями и принципами права, объясняют значение юридических понятий, исходя из которых даются толкование и систематизация правового материала. История романо-германской правовой семьи показывает, что доктринальная обработка содержания формальных источников права способна делать его более доступным в плане языка выражения и логической организации; это существенно повышает вероятность непосредственного использования производной юридической доктрины в судебной практике.
Помимо этого, нельзя сбрасывать со счетов корпоративный авторитет доктринальных трудов и позиций. Как правило, юристы получают профессиональное образование через доктринальную форму — понятия, принципы, позиции и конструкции авторитетных правоведов. Очевидно, что если юридическое образование основывается на юридической доктрине, то это закономерно делает некоторые доктринальные труды крайне авторитетными в глазах сообщества юристов. Авторитет основателей и ведущих фигур правовых школ основывается и на том, что именно правовые школы определяют способ работы с правовыми текстами, включая источники права; транслируют не только профессиональную терминологию и понятийный аппарат, но и образцы юридического мышления. Поэтому при такой организации правовой системы обращение к авторитетным доктринальным трудам носит вполне закономерный характер.
Таким образом, юридическая доктрина может являться и идеальным, и формальным источником права даже при наличии законодательного регулирования, систематизированных сборников законов, поскольку доктринальные положения способны за счет качества своего содержания, профессионального авторитета юристов и большей доступности формы изложения и структуры для правоприменителя фактически заменять собой иные источники права.
Формирование юридической доктрины как фактического или формального источника права может быть вызвано не столько от
373
сутствием иных источников права, сколько характером их содержания и длительностью обладания юридической силой. Чем больший вклад вносила доктринальная юриспруденция в создание того или иного кодекса в процессе разработки проектов кодификационных актов, тем больше будет значение юридической доктрины как идеального неформального источника права после принятия такого нормативного правового акта. Чем более специализированным является содержание закона или судебного прецедента как источника права, тем более востребованной будет юридическая доктрина как идейный источник, благодаря которому толкователи и правоприменители будут устранять сомнения в уяснении действительного смысла норм такого источника права. Чем больше в содержании кодекса (иного закона) удельный вес абстрактных положений, правовых принципов и оценочных понятий, тем больше вероятность того, что именно юридическая доктрина будет фактически осуществлять толкование, конкретизацию и логическое развитие норм такого закона, т. е. выступать в роли идейного и неформального источника права.
Помимо этого, чем старше определенный кодекс или закон, чем длительнее период его действия, тем больше вероятность того, что его нормы фактически будут «обрастать» соответствующими доктринальными интерпретациями, позволяющими не только конкретизировать и логически развивать те или иные положения, но и в случае необходимости изменять их действительное содержание, приводя его в соответствие с господствующими в профессиональном сообществе и социуме в целом идеями, идеалами и ценностями. Если тот или иной формальный источник права (как правило, кодекс) действует значительный период времени, равный смене двух-трех и более поколений, то практически неизбежны ситуации, когда его принципы, понятия и конструкции потребуют определенной корректировки, «переинтерпретации», которые и осуществляет в основном юридическая доктрина, независимо от наличия или отсутствия у нее статуса формального источника права.
Разумеется, кодекс или иной масштабный законодательный акт может быть изменен посредством законодательного процесса внесения поправок, но необходимо учитывать, что далеко не все правовые системы склонны прибегать именно к такой процедуре. Нередко законодатель старается уберечь кодекс от излишнего количества изменений, стремится к стабильности законодательного регулирования, желая исключить ситуацию «инфляции законов». В таком случае юридическая доктрина начинает свое опосредованное действие через профессиональное правосознание судей, которые — в силу доктринальной фундированности романо-германского права — непременно будут использовать доктринальный
374
понятийный аппарат, принципы и конструкции в процессе «модернизации» норм кодекса1.
В этом отношении показательный пример представляет правовая система Франции. Как указывает Л. Ж. де ла Морандъер, несмотря на содержащийся в ст. 5 Гражданского кодекса Франции (ФГК) прямой запрет судьям создавать общеобязательные нормы, они уже в середине XIX в. логически анализировали нормы кодекса, синтезировали их, «применяя метод индукции и дедукции, не страшась по своему разумению учитывать требования справедливости, нужды и потребности народа, выделили общие начала гражданского права и восполнили пробелы законодательства»2. И далее автор указывает: «По мере того, как кодекс старел, они стали смелее», приспособили его нормы к новым потребностям, «не боясь толкования его в смысле отличном, а иногда даже противоположном тому, который придавался ему первоначально. При таких условиях кодекс мог жить в течение ста пятидесяти лет, несмотря на социальные преобразования»3. Через несколько страниц правовед описывает метод классической юридической литературы, который господствовал во Франции с 1804 г.: «Их метод заключается прежде всего в логическом (аналитическом, a contrario, индуктивном и дедуктивном) толковании статей кодекса и выведении из них общих начал, позволяющих расширять применение этих статей»4. Можно видеть, что метод судейского толкования ФГК и метод, принятый в классической юридической литературе, составляют одни и те же логические приемы и операции5. Это позволяет утверждать, что в основе судейского толкования норм ФГК лежала юридическая доктрина.
1 О. Эрлих справедливо указывал, что для французских юристов конца XIX — начала XX в., писавших комментарии к объемистым сборникам судебных решений, эти решения представляли собой «выражение права не в том виде, каким оно представляется законодателю, а в том, в котором оно в течение веков формировалось в сознании французских судей в процессе применения законов. По мнению Мейнья-ля, юристы отчетливо обнаруживают следы этого направления в столетней практике применения французского Гражданского кодекса. Они обнаруживают изменения права благодаря гибкому применению закона юриспруденцией; данное понятие, которое покоится на общем молчаливом согласии, делает юриспруденцию не только служанкой, но и соперником, помощником закона». Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 484.
2 Морандъер Л. Ж. де ла. Гражданское право Франции : в 3 томах / перевод с французского и вступительная статья Е. А. Флейшиц. М., 1958. Т. 1. С. 126.
3 Там же.
4 Там же. С. 130.
5 Любопытно также отметить, что французские цивилисты XX в., в отличие от их предшественников, «стали уделять больше внимания критике институтов кодекса, их историческому происхождению, стали широко обращаться к социологии, к политической экономии и к сравнительному правоведению... сделали предметом своего исследования не только закон, но и его толкование судьями, судебную практику». Морандъер Л. Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 1. С. 130, 131.
375
Невозможно спорить с Г. С. Фелъдштейном, который писал: «Доктрина права, несомненно, является тем цементом, который приспособляет положительное право к существующим условиям, заполняет собой и сглаживает все то, что может становиться между ними. Положительное право, в силу присущего ему консервативного характера, уже очень быстро отстает от жизни, которую ему предстоит регулировать. В этих случаях, в ряду других средств, на помощь приходит, между прочим, и доктрина»1.
Совершенно не исключено, что в указанных ситуациях юридическая доктрина может быть признана законодательной или судебной властью не только идейным и неформальным источником, но и формальным источником права, и в этом случае приобретение ею такого статуса никак не связано с отсутствием или дефектностью иных формальных источников права.
9.6.	Санкционирование юридической доктрины и ее действительное значение
Господство идей юридического позитивизма в профессиональном и доктринальном правосознании в современной России выражается в том, что авторитет и фактическое значение юридической доктрины для правовой системы напрямую связывается с фактом санкционирования ее положений государственной властью. Так, М. А. Горбунов пишет: «Степень влияния юридической доктрины на процессы правотворчества и правореализации весьма значительно варьируется в зависимости от того, санкционирует ли государство положения доктрины в нормативных правовых актах или правоприменительной практике»2.
На наш взгляд, фактический авторитет, социальная действенность и реальный уровень развития юридической доктрины далеко не всегда напрямую коррелируют с государственным признанием ее официальным (формальным) источником права. Нельзя исключительно по критерию официального признания государственной властью судить о реальном значении юридической доктрины в процессе правового регулирования, об уровне развития академической юриспруденции в той или иной правовой системе.
Достаточно широко известен тот исторический факт, что время официального признания государственной властью правовых позиций римских юристов в Lex allegatoria (426) — это период окончательного и бесповоротного угасания классической юриспруденции
1 Фелъдштейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве. С. 11.
2 Горбунов М. А. Источники права. С. 146.
376
Древнего Рима. Даже до принятия данного закона в IV — начале V в. компиляции и сокращенные переработки произведений юристов классической эпохи (iura) имели подчиненное положение по отношению к императорским конституциям: если к определенному казусу имела прямое отношение конституция императора, то доктринальные компиляции не применялись1.
Когда в V в. публичная власть в Риме официально создает «канон» из пяти римских юристов, чьи позиции приравниваются по юридической силе к закону, правоведы уже более столетия не получают от принцепсов ius publice respondendi2; утрачивается «творческий дух» классической римской юриспруденции; труды юристов постклассического периода превращаются в механические компиляции и комментарии к эдиктам императоров и произведениям юристов эпохи классики. Образное наименование пяти римских юристов «сенатом мертвых» уже указывает на то, что в общественном сознании того времени корифеи классического периода, чьи позиции неизменно обладали высоким авторитетом, ассоциировались с безвозвратно ушедшим прошлым3. Официальное санкционирование получает не доктринальная юриспруденция настоящего времени, а юридическая доктрина прошлого в своих классических образцах.
В таком случае обоснованно ли утверждать, что степень влияния римской юриспруденции на процессы правового регулирования и реализации права во II—I вв. до н. э., когда ответы юристов еще не получили официальной санкции политической власти и основывались исключительно на их профессиональном авторитете (auctoritas prudentium), была несопоставимо ниже, нежели влияние юриспруденции в классический и в особенности постклассический период, когда она стала формальным источником римского права?
Если ответ в отношении сопоставления роли юриспруденции предклассического и классического периодов еще не вполне очевиден, то сравнение роли предклассической и постклассической юриспруденции в римском праве не может вызвать сомнений ни у одного романиста: юристы предклассического периода, не имея официальной санкции государственной власти, гораздо больше влияли на развитие римского права и процесс правореализации, нежели юристы постклассического периода, когда responsa пяти великих римских юристов были приравнены по своей силе к за
1 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 121.
2 Считается, что последним юристом, получившим в III в. ius publice respondendi, был Модестин. См., например: Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 54.
3 Ср.: «При применении юридических положений судья должен был перечислять мнения давно умерших юристов, содержащиеся в их трудах, поэтому этот институт назывался “сенатом мертвых”». Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 57.
377
кону. «Канонизация» государственной властью ряда авторитетных юристов далекого прошлого и официальное придание юридической силы их позициям еще ничего не говорят о реальном значении юридической доктрины в правовой системе.
Г. И. Муромцев справедливо отмечал в отношении Lex allegatoria: «Указанный закон отразил тенденцию к постепенному превращению императора в решающий фактор правового развития и, соответственно, к качественному изменению формы и структуры права. Неслучайно доктринальные источники права с принятием Свода получают форму закона, а император становится монополистом в сфере законотворчества и применения права»1. Официальное придание силы закона позициям ограниченного числа выдающихся юристов прежних времен может выступать действенным средством ограничения влияния доктринальной юриспруденции на судебный процесс; может быть направлено на существенное уменьшение числа доктринальных авторитетов и объема их реального влияния на судебную практику2.
Нельзя забывать и о том, что акт санкционирования позиций юристов — это всегда манифестация стремления государственной власти контролировать фактическое влияние юридической доктрины на судебную и иную правоприменительную практику. Далеко не случайно то, что после инициативы Октавиана Августа, когда ряд правоведов получил привилегию давать ответы на публичном основании, «юристы стали испрашивать права отвечать ex auctoritate principis как особой привилегии»3. «Ius controversum, — пишет Д. В. Дождев, — не отвечал стремлению императорской власти к определенности и контролю за положением дел в обществе... Отмечая своим признанием отдельных юристов, он (Август — А. М.) тем самым вводил внешний упорядочивающий критерий в утратившую былую дисциплину борьбу мнений»4.
Еще более определенно высказывается Н. Рулан: «Отныне появились официальные юристы, а следовательно, юриспруденция подчинялась правителю, что было совершенно новым явлением. Раньше, при республике, она была, конечно, в руках привилегированного социального класса и часто использовалась политиками для привлечения избирателей. Но никогда еще она не находилась в прямой зависимости от политической власти»5.
1 Муромцев Г. И. Происхождение права и государства. Протогосударство. С. 134.
2 Э. Аннерс прямо указывает в отношении предоставления ius respondendi некоторым юристам Октавианом Августом: «Введение судебной экспертизы позволило ограничить число юристов до минимального». Аннерс Э. История европейского права. С. 111.
3 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 116.
4 Там же. С. 120.
5 Рулан Н. Историческое введение в право. С. 69.
378
Если раньше авторитет римских юристов имел исключительно корпоративный, технократический характер и не зависел от признания публичной властью, то после Августа сообщество юристов приняло властное положение принцепса как основание придания обязательной юридической силы responsa привилегированных юристов. Со времен императора Адриана (117—138) ius publice respondendi уже не испрашивалось, а рассматривалось как должностная квалификация юрисконсульта1 (именно с данного времени начинается фаза так называемой «бюрократической юриспруденции»).
Тем самым если до I в. известные юристы de facto обладали самостоятельным правотворческим авторитетом, то после санкционирования Августом авторитет позиций юристов стал несамостоятельным: автономное регулирование авторитета того или иного юриста профессиональной корпорацией стало подчиняться гетерономному регулированию со стороны верховной публичной власти.
Логическим завершением процесса фактического подчинения доктринального правоведения воле публичной власти можно считать деятельность императора Юстиниана, который не только сформировал комиссию для систематизации «права юристов» I в. до н. э. — IV в., тем самым переведя его в форму законодательного права, но и признал авторитет «творцов древнего права» лишь потому, что их правотворческая функция была дозволена императорской властью2. Данная позиция является красноречивым свидетельством санкционированного и принципиально подчиненного закону положения юридической доктрины.
Можно указать и на то, что расцвет английской юриспруденции в XIII—XVI вв., выразившийся в функционировании юридических школ-гильдий, складывании «права юристов», неписаных судейских традиций и принципов, не сопровождался официальным признанием юридической доктрины и судебного прецедента со стороны государства в качестве формальных источников английского права. В статутном праве того исторического периода мы не найдем санкционирования доктрины судебного прецедента, закрепления перечня формальных источников права и принципов, которым следовало в своей профессиональной деятельности адвокатское и судейское сообщество.
Само по себе официальное признание юридической доктрины не способствует качественному развитию ее содержания, не повышает реальное значение академической или практической юри
1 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 117.
2 «Tam conditor, quam interpres legum solus imperator iuste existimabitur, nihil hac lege degogante veteris iuris conditoribus, quia et eis hoc maiestas imperialis permisit». Цит. по: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 178.
379
спруденции в правовой системе; оно является формальным актом, нередко обусловленным политическими и иными причинами, не связанными с ростом авторитета доктринального правоведения. Так, историки римского права придерживаются мнения о том, что через предоставление некоторым наиболее авторитетным юристам привилегии давать ответы, опирающиеся на авторитет принцепса, Октавиан Август и его преемники стремились заручиться поддержкой крайне влиятельного в римском обществе профессионального сообщества1, хотя, если верить словам Помпония, это было сделано «ради повышения престижа “права юристов”»2.
Официальное санкционирование позиций пяти великих римских юристов в Lex allegatoria (426) не означало какого-либо подъема доктринального правоведения и усиления его значения в правовой системе, а было вызвано исключительно необходимостью существенного ограничения числа привилегированных юристов для облегчения разрешения дел судьями, буквально «утопавшими» в океане профессиональной юридической литературы3.
Поэтому, на наш взгляд, необоснованно считать акт официального санкционирования юридической доктрины непременным и достаточным индикатором повышения ее влияния и роли в правовой системе общества.
9.7.	Юридическая доктрина и децентрализация правового регулирования
Широкое распространение авторитета доктринальных юридических текстов в той или иной правовой системе, их прямое или «молчаливое» признание действующей властью в качестве оснований вынесения судебных решений свидетельствуют о наличии определенной степени децентрализации правового регулирования. В то же время признание источником права лишь норматив
1 Schiller A. A. Jurists’ Law. Р. 1229.
Вместе с тем имеются и альтернативные объяснения мотивации Августа. Так, Э. Аннерс пишет: «Весьма жесткие меры, предпринятые императором Августом, находят свое объяснение, по-видимому, в процветавших в последний период республиканского режима злоупотреблениях юридической властью со стороны недобросовестных и коррумпированных элементов». Аннерс Э. История европейского права. С. 111.
Однако как попытка заручиться поддержкой влиятельного сообщества, так и стремление противодействовать злоупотреблению властью есть мотивы политические.
2 Цит. по: Дождев Д. В. Римское частное право. С. 116.
3 См., например: Бутович-Бутовский Е. О римском праве в Средние века (из Са-виньи). Т. 20. С. 383; Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 62.
380
ных правовых актов, нормативных договоров, напрямую исходящих от государственной власти, свидетельствует о централизации правотворческой деятельности.
Достаточно хорошо известно, что ни один жесткий авторитарный или тоталитарный политический режим никогда не признавал юридическую доктрину официальным источником права. Напротив, «указное» автократическое правотворчество становится в период господства таких режимов более чем обычным status quo, в системе источников права господствующее положение занимают подзаконные нормативные акты.
Н. Н. Вопленко в связи с этим отмечает, что в России ни одна политическая власть не доверяла функцию официального источника права юридической доктрине. Абсолютизм эпохи Петра I, «самодержавие династии Романовых и семидесятилетие тоталитарного режима советской власти не способствовали суверенизации политической и правовой мысли... Многовековая и всюду проникающая политизация общественной, а особенно юридической жизни не позволила правовой науке диктовать нормы поведения правительству и населению страны»1.
В советском правоведении получили предметную разработку общетеоретические концепции правового регулирования, норм права и нормативных правовых актов, системы права, правоотношений, правонарушений и юридической ответственности. Однако проблематика юридической доктрины как источника права если и затрагивалась в теоретико-правовой литературе, то исключительно в историко-правовом аспекте, в качестве иллюстрации специфических исторических типов права, предшествовавших социалистическому2.
Так, А. М. Васильев, раскрывая понятийный ряд правового генезиса, указал мнения юристов как источник права развитого рабовладельческого общества, который формируется после правовых обычаев, решений судей и официальных записей обычаев, но перед законодательством и его кодификацией. И далее — строго в русле формационной теории исторических типов права — ученый отмечал: «Потеряли в дальнейшем значение как официальное основание для юридических действий мнения юристов. На этот феномен рабо
1 Вопленко Н. Н. Источники и формы права : учебное пособие. Волгоград, 2004. С. 58.
2 См., например: Кечекъян С. Ф. Различные источники права и их соотношение в истории эксплуататорских государств // Теория государства и права / под научной редакцией М. П. Каревой. М., 1949. С. 365; Розин Э. Л. Рабовладельческое государство и право // Теория государства и права / под редакцией К. А. Мокичева. М., 1965. С. 140; Иваненко О. Ф. Формы социалистического права // Теория государства и права / под редакцией А. И. Денисова. М., 1967. С. 297; Петров Г. И. Источники права // Общая теория государства и права : в 2 томах. Т. 2. Общая теория права. Л., 1974. С. 231, 233.
381
владельческого права интересно обратить внимание лишь с одной стороны — как на своеобразную предтечу законодательной кодификации, как на фактор в развитии юридического обобщения»1.
Можно видеть, что в теории права советского периода мнения юристов как источник права связывались исключительно с докапиталистическими историческими типами права, а сам ряд источников права выстраивался в соответствии с прогрессистской линейной моделью развития права от рабовладельческого типа — через феодальный и буржуазный — к социалистическому. Юридическая доктрина не только не рассматривалась как вспомогательный, допустимый или хотя бы гипотетически возможный источник социалистического права2, ее историко-правовое и теоретико-правовое изучение ограничивалось правом рабовладельческого и феодального обществ. На наш взгляд, признание юридической доктрины источником права противоречило бы общепринятому представлению советского правоведения о законе как самом совершенном источнике права, о режиме социалистической законности и в целом представлению о праве как возведенной в закон воле экономически и политически господствующего класса.
Вместе с тем ключевой причиной непризнания доктринальных позиций авторитетных правоведов и юридических школ источником права в советском правоведении, на наш взгляд, выступала жесткая централизация системы источников советского права, следующая из тотального диктата государственной власти в сфере права, стремления императивно отрегулировать все основные сферы жизнедеятельности социалистического общества из одного политического центра.
Неслучайно В. М. Баранов связывает отсутствие в России в судебных и административных актах ссылок на труды ученых-правоведов с господством тоталитарной государственной системы, при котором «только акты государственной власти имели силу, а все остальные документы и источники относились к разряду вспомогательных»3. При этом едва ли позиции и труды ученых-правоведов рассматривались как в советской теории права, так и в юридической практике того периода в качестве пусть и вспомогательных, но формальных источников права, поскольку их официальное признание (наряду
1 Васильев А. М. Правовые категории: методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 192.
2 Ф. Н. Фаткуллин прямо указывал, что юридическими источниками социалистического права являются нормативные правовые акты, коллективные договоры и санкционированные государством обычаи, а «религиозные трактаты, судебный прецедент, научные постулаты в социалистических странах не культивируются». Фаткуллин Ф. Н. Проблемы теории государства и права. Казань, 1987. С. 190.
3 Баранов В. М. Форма права. С. 273.
382
с судебными прецедентами1) рассматривалось как противоречившее требованиям социалистической законности2.
Очевидно, что практика приглашения авторитетных ученых на заседания Пленума Верховного Суда СССР для дачи заключений по гражданским, семейным делам3 не может являться свидетельством официального признания юридической доктрины источником советского права. Нельзя не согласиться с позицией Ю. И. Гревцова, который указывает: «Для практики нашей страны было характерным официальное и жесткое непризнание юридической доктрины как источника права, т. е. за ней никогда не признавалась возможность прямого развития права путем пополнения его новыми элементами. Совет, заключение ученого-юриста могли быть приняты во внимание, но значительно чаще игнорировались»4.
В этой связи невозможно согласиться с мнением О. В. Зайцева, который связывает признание юридической доктрины источником права с историей развития социалистического права и указывает: «В условиях тотального господства единственной идеологии признанные юридическим сообществом правовые концепции и идеи, действительно, могут стать не только основой правосознания юристов, но и источником права, так как они выражают общую идеологическую концепцию формирования правовой политики и правовых моделей регулирования общественных отношений»5.
В идеократических правовых системах, служащих определенной сверхидее и неизменно характеризующихся жестким авторитарным или тоталитарным политическим режимом, господствующее положение в сфере профессионального и общественного правосо
1 См.3 например: Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 184, 185; Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 190.
2 Так, в труде А. Ф. Шебанова нормативные правовые акты названы исключительной формой советского права, а труды римских юристов указываются лишь в качестве вида источников познания римского права, но не формы права. См.: Ше-банов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 39, 46, 48.
В классическом для советской теории права труде С. С. Алексеев также писал об «исключительном положении» нормативных юридических актов как источников права в социалистическом обществе. См.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. Т. 3. С. 422.
В монографии С. Л. Зивса «Источники права» также невозможно найти даже пары предложений, посвященных юридической доктрине как источнику права, а терминами «буржуазная доктрина» и «правовая доктрина» автор обозначает не вид источника права, а политико-правовую идеологию — не имеющие официального статуса, но признанные интеллектуальной элитой общества политико-правовые концепции. См.: Зивс С. Л. Источники права. С. 152, 161, 162, 185.
Именно в этом значении в советском правоведении, как правило, использовался термин «доктрина». См., например: Политико-правовые доктрины современного империализма / ответственные редакторы В. Е. Гулиев, С. Л. Зивс. М., 1974.
3 См.: Кашанина Т. В. Структура права. С. 144.
4 Гревцов Ю. И. Социология права. Курс лекций. С. 80.
5 Зайцев О. В. Современные проблемы доктрины гражданского права. С. 24.
383
знания может занять та или иная политико-правовая идеология — доминирующее целостное учение, охватывающее собой все сферы общественной жизни и стремящееся стать безусловным фундаментом правового регулирования и правовой системы в целом. Под политико-правовыми доктринами в советском правоведении неизменно понимались те или иные варианты политико-правовой идеологии1.
Однако любые варианты политико-правовых идеологий, которые когда-либо востребовались идеократическими режимами, не представляли собой форму выражения доктринального юридического знания; состояли исключительно из идей, ценностей и идеалов, основанных на них принципов, представлений и установок, т. е. не были непосредственно связаны с юридической догматикой или юридической наукой.
Такие политические доктрины устанавливают идеалы и цели централизованного государственного управления всеми сферами общества, сконцентрированы не на системе права и правовом регулировании, а на легитимации действующей власти и обеспечении движения общества к определенной цели. Эти доктрины не вырабатываются профессиональным юридическим сознанием и не выражают специфику правового знания; они служат не юридическим, а политическим задачам, не содержат в себе юридических понятий, конструкций и позиций и не носят специально-юридического характера.
На наш взгляд, именно такого рода учение признавалось официальным и основополагающим для правовой системы СССР по Конституции 1977 г., ст. 6 которой гласила: «Вооруженная марксистско-ленинским учением, Коммунистическая партия определяет генеральную перспективу развития общества, линию внутренней и внешней политики СССР, руководит великой созидательной деятельностью советского народа, придает планомерный научно обоснованный характер его борьбе за победу коммунизма»2.
Важно указать и на то, что политические учения идеократиче-ского типа, носящие квазирелигиозный характер и ставящие цель построения «земного рая» в отдельно взятом политическом союзе,
1 Т. М. Пряхина применительно к советскому и постсоветскому правоведению справедливо указывает, что доктрину отечественные юристы понимают как систематизированное учение, целостную концепцию, выступающую основой программного действия. «Областью доктрины как самостоятельного феномена правовой действительности была сфера правосознания, а выход на практику в основном происходил за счет особого вида толкования права — доктринального, оказывающего воздействие на процесс реализации права». Пряхина Т. М. Конституционная доктрина современной России : дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 12.
2 Цит. по: Конституция общенародного государства / под общей редакцией К. М. Боголюбова, М. С. Смиртюкова. М., 1978. С. 113.
384
принципиально несовместимы с признанием относительной самостоятельности юридической традиции, определяющего значения правоведения для организации и развития общества. Если право, согласно «канонизированным» в СССР идеям основоположников марксизма, является надстроечным явлением, его изменение объективно обусловлено уровнем развития средств производства и господствующим типом производственных отношений, то и специально-юридическое знание, представленное догмой права и юридической доктриной, не может претендовать на определяющую роль в правовой системе. Диалектический закон перехода количественных изменений в качественные, на основе которого классовое общество движется от одной общественно-экономической формации к другой, выражался исключительно посредством социальной революции и неизбежно означал то, что все концепции, понятия и конструкции, разработанные правоведами рабовладельческого, феодального и буржуазного типов права, объективно не могут служить историческому прогрессу социалистического общества.
Соответственно, догматические конструкции и доктринальное юридическое знание рассматривались как принадлежность досоциалистических типов права1 и не могли претендовать на роль движущей силы развития социалистической правовой системы. Советские юристы, согласно официальной государственной идеологии, были призваны не разрабатывать специально-юридические учения, не формировать и воспроизводить юридическую традицию, а обосновывать научную достоверность и историческую прогрессивность решений очередного съезда Коммунистической партии Советского Союза.
В лучшем случае официальные политические учения могут выступать в качестве идеологического источника права, комплекса идей, на основе которого формируются юридические концепции. Однако ни формальным, ни фактическим источником права они являться не могут, поскольку их содержание объективно не способно выступать основой правового регулирования. По этой причине мы не можем разделить позицию некоторых современных теорети
1 А. А. Тилле и Г. В. Швеков прямо указывали, что «догмы римского права в практике советского юриста не применяются». Тилле А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1973. С. 109.
Ср.: «Юридическая догма, претендующая на неизменность фундаментальных юридических конструкций, разработанных в рамках существовавших систем законодательства, с позиций методологии советского правоведения принадлежала к досоциалистическим типам права и по содержанию, и как метод». Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного правоведения : дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 156; Его же. Юридический позитивизм и позитивистская юриспруденция (апология догмы права). С. 12; Его же. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 57.
385
ков права, которые выделяют «идеологически-правовую доктрину» в качестве разновидности правовых доктрин1.
Собственно юридическая доктрина в форме авторитетных позиций, понятий, конструкций и концепций, выработанных профессиональным сообществом юристов, никогда не признается формальным источником права при жестких авторитарных или тоталитарных политических режимах, поскольку в случае признания доктринальных позиций и трудов источниками права становится невозможно так контролировать воздействие юридической доктрины на правовую систему, как того желает автократический режим.
Формирование доктринального юридического знания носит естественный и достаточно длительный характер, не поддается прямому законодательному регулированию, зависит от юридического сообщества, а не от действующей политической власти. Любая автократическая власть желает подчинить себе юридическое сообщество, сделать его лояльным, обслуживающим интересы правящей политической элиты. Удел академического правоведения в таком государстве — исключительно технико-юридические разработки, не претендующие на формирование фундамента правовой системы и направление ее развития. Поэтому сложно ожидать от любого автократического режима санкционирования юридической доктрины и придания ей статуса формального источника права.
Децентрализация правового регулирования, порождающая плюрализм фактических источников права, нередко напрямую связана с политической децентрализацией, отсутствием единой централизованной государственной власти на определенной территории. Так, в Германии XVI—XVII вв. практически не существовало единой имперской законодательной власти, а региональная власть в отдельных землях не успела приобрести абсолютный суверенитет, и именно в условиях политической децентрализации юридическая доктрина стала фактическим источником права и обеспечила рецепцию римского права через юридическое образование и судебную практику2.
Политическая децентрализация способна существенно расширить сферу действия фактических источников права, повысить значение не только правовых обычаев, судебной практики, но и юридической доктрины. Отсутствие монополизации правового регулирования нормативными юридическими актами государственной власти, плюрализм фактических источников права значительно повышают вероятность того, что юридическая практика
1 См.: Власенко Н. А., Муромцев Г. И., Зинковский С. Б. Основные понятия о праве. Источники права. С. 225, 226.
2 См.: Ранненкампф Н. К. Юридическая энциклопедия. 4-е изд. Киев, 1913. С. 138, 139. Ср.: Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. С. 505, 506.
386
будет ориентироваться на авторитетные позиции и труды юристов, поскольку опора на авторитет специалистов носит естественный и закономерный характер, присутствует в любой сфере специализированного знания. По этой причине невозможно согласиться с позицией юридических позитивистов о том, что значение юридической доктрины в правовой системе находится в прямой связи с ее официальным признанием действующей законодательной властью.
Тема 10
УСЛОВИЯ И ПРИЧИНЫ УТРАТЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНОЙ СТАТУСА ОСНОВНОГО ФОРМАЛЬНОГО ИСТОЧНИКА ПРАВА В ЗАПАДНОЙ ТРАДИЦИИ ПРАВА
10.1.	Доминирование нормативных правовых актов
В юридической литературе постепенная утрата юридической доктриной статуса формального источника права связывается с переходом доминирующего значения в системе формальных источников права к нормативным правовым актам, непосредственно исходящим от публичной политической власти. Так, применительно к постклассическому римскому праву В. С. Нерсесянц указывал: «Со второй половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов. Со времен Диоклетиана императоры, получив неограниченную законодательную власть, перестали давать юристам ius respondendi»1.
В классическом труде Р. Давида указывается на то, что в истории романо-германской правовой семьи монополизация государством важнейших сфер жизнедеятельности общества, осуществление масштабной отраслевой кодификации в XVIII—XIX вв. приводят к существенному снижению или даже нивелируют значение юридической доктрины как формального источника права2.
1 Нерсесянц В. С. Право и закон. Из истории правовых учений. С. 161.
Считается, что последним из выдающихся римских юристов, кто получил привилегию давать публичные ответы (ius publice respondendi), был Модестин (III в.). См.: Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 54.
В постклассическом римском праве ведущим источником права становятся императорские конституции, а юридическая доктрина (юриспруденция) de jure теряет положение ведущего источника права, становится вспомогательным средством, призванным осуществить толкование эдиктов принцепсов.
2 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 59, 60, 120.
388
По мнению М. ван Хука, недооценка значения юридической доктрины для развития системы права континентальной Европы «неизбежно вытекает из теории, опирающейся на кодификации, и из той доминирующей роли, которая отведена законодательно закрепленному праву»1.
Г. И. Муромцев прямо указывает, что «роль доктрины более значительна на тех стадиях развития права, когда государственное нормотворчество еще не получило достаточного развития»2.
Характеризуя юридическую доктрину как источник романо-германского права, О. Ф. Скакун утверждает: «Будучи одним из неофициальных источников права, доктрина в XX в. оттеснена на второй план основным официальным источником — законом, о чем свидетельствует широко проводимая кодификация»3. А. X. Саидов придерживается той же позиции, утверждая, что «в странах романо-германской правовой семьи формализованная, достаточно абстрактная законодательная норма преобладает над другими источниками права и имеет тенденцию к тому, чтобы подменить их полностью»4.
Применительно к правовой системе России И. И. Вопленко отмечает, что жестко централизованная и всепроникающая государственная власть политизировала юридическую жизнь, став объективным препятствием к получению юридической доктриной статуса формального источника права5.
С одной стороны, если исторически рассматривать значение юридической доктрины как формального источника права в романо-германской правовой семье, то следует признать корректность данной позиции, поскольку невозможно отрицать, что в XIX и XX вв. можно одновременно наблюдать два взаимосвязанных процесса: 1) значительное увеличение законотворческой деятельности
Ср. с позицией Р. Кабрияка: «Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям». Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167.
Г. Радбрух писал о том, что ученая юриспруденция XIX в. принимала в законодательной деятельности «меньшее участие, чем следовало; наука, погруженная в подготовку для судьи действующего в данный момент права или даже в исследование давно минувшего права, оставила без внимания свою вторую задачу: предсказания законодателю дальнейшего направления путем оценки действующего права и построения более правильного права». Радбрух Г, Введение в науку права. М., 1915. С. 21.
1 Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 241.
2 Муромцев Г. И. Происхождение права и государства. Протогосударство. С. 276.
3 Скакун О. Ф. Теория государства и права. Харьков, 2000. С. 582.
4 Саидов А. X. Общая теория источников права: состояние, проблемы и перспективы // Теория государства и права в науке, образовании, практике. М., 2016. С. 429.
5 Вопленко Н. Н. Источники и формы права. С. 58.
389
государственной власти и повышение роли нормативного правового акта в системе формальных источников права; 2) практическое исключение юридической доктрины из числа формальных источников права. Ни французское, ни немецкое, ни австрийское, ни российское законодательство XIX—XX вв. не содержит норм, санкционирующих юридическую доктрину1.
С другой стороны, нельзя не признать логическую последовательность позиции С. А. Дробышевского и Т. Н. Данцевой, которые указывают: «Суверен любого независимого политического общества обладает возможностью констатировать наличие правовых норм в тексте, содержанием которого является мнение отдельного лица или их группы по вопросам правового регулирования. Причем само по себе гипотетическое усиление роли нормативных правовых актов в будущем не объясняет, почему он должен отказаться от реализации такой возможности»2. Иными словами, широкое использование суверенной политической властью нормативных правовых актов не означает ограничение ее верховенства, способности санкционирования тех или иных доктринальных правоположений. Даже значительное увеличение нормотворческой деятельности государственной власти юридически не исключает возможность официального признания юридической доктрины формальным источником права.
Крайне любопытно отметить, что с позицией о том, что значительное усиление роли нормативных правовых актов и интенсификация законодательного регулирования не способны устранить юридическую доктрину как источник права, солидарны и представители качественно иного направления правопонимания — социологической юриспруденции. Хотя аргументация представленной позиции у них совершенно иная.
С. А. Муромцев не без оснований утверждал, что «в период, когда закон начинает играть роль, образующую гражданское право, деятельность законодательства вовсе не подавляет активной деятельности суда»3, а поскольку «право юристов», по выражению правоведа, «неминуемо руководит судьей»4, то невозможно отрицать, что юридическая доктрина — наряду с другими источниками — остается авторитетным основанием судебной деятельности и при условии
1 За исключением, возможно, лишь ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии 1907 г., которая предоставила судье право в случае пробела в законодательстве и обычном праве разрешать дело на основании общей нормы, которую он, действуя в качестве законодателя, призван выработать на основе господствующей доктрины и традиции. См., например: Цвайгерт К., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 268.
2 Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. С. 117, 118.
3 Муромцев С. А. Суд и закон в гражданском праве. С. 380.
4 Там же. С. 393.
390
ведущей роли закона как источника права. Иными словами, вне зависимости от степени законодательного регулирования юридическая доктрина остается авторитетным источником права, который невозможно устранить из судебной деятельности.
Признавая принципиальную корректность представленных позиций, все же заметим, что сформировавшееся в эпоху Нового времени восприятие закона как важнейшего формального источника права неизбежно приводит к существенному увеличению объема издаваемых нормативных правовых актов, которые с позиции контролируемости и оперативности значительно более удобны суверенной политической власти, нежели юридическая доктрина. Издавая тот или иной нормативный правовой акт, суверен всецело контролирует его форму и содержание, оперативно достигает поставленных политических целей, в то время как санкционирование юридической доктрины едва ли позволяет достигнуть сопоставимой степени контроля и достижения желаемых результатов.
Не без оснований Ф. В. Тарановский отмечал: «Ученый авторитет профессиональных правоведов и основанное на нем так называемое “право юристов” под влиянием державного возобладания закона либо подвергаются законодательной регламентации, как это было при римских императорах, либо совершенно отпадают, как это мы видим в наше время»1. Ученый справедливо указывал на то, что верховенство закона как источника права состоит не только в том, что он является главным источником права, но и то, что он определяет действие других источников права в государстве.
Соответственно, после буржуазных революций и признания доктрины верховенства закона юристы стали именовать XIX и XX вв. «законодательным фазисом права», а известный французский правовед М. Ориу охарактеризовал этот фазис как «централизацию источников права под господством закона»2.
Последовательная реализация концепции верховенства закона означает, что юридическая доктрина de jure теряет статус самостоятельного источника права, становится санкционированным источником, подчиненным закону. Поэтому, на наш взгляд, тенденция существенного роста значения нормативного правового акта как источника права в эпоху Нового времени и тенденция к снижению роли юридической доктрины в системе источников права, исключению ее из числа формальных источников носят взаимосвязанный характер.
Разумеется, данный вывод не противоречит представленным выше позициям пропонентов «первого» юридического позитивизма и социологической юриспруденции. Существенное увеличение
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 485.
2 Там же. С. 493.
391
значения нормативных правовых актов, приобретение ими положения ведущего источника права не исключает саму юридическую возможность суверенной власти в определенных случаях санкционировать те или иные доктринальные правоположения и не устраняет юридическую доктрину как фактический источник права, способный обладать высоким авторитетом для суда. Однако, на наш взгляд, приобретение законами и подзаконными нормативными актами фактически лидирующего положения среди источников права существенно снижает вероятность широкого санкционирования юридической доктрины. Если для той или иной правовой системы доминирующее положение нормативных правовых актов считается естественным и общепринятым, то в случае пробела в позитивном праве законодатель прибегнет не к санкционированию доктринальных правоположений, а к принятию нового нормативного правового акта.
Доминирование нормативных правовых актов в течение достаточно длительного времени закономерно формирует правовую идеологию, согласно которой «закон — лучший технический способ установления четких норм», а кодификационная техника позволяет достичь целостности и непротиворечивости законодательства, полностью «воплотить в нормы законодательства права человека, идеи свободы, демократии, справедливости, равенства возможностей и конституционные принципы»1.
Думается, С. С. Алексеев выражал едва ли не communis opinio юристов романо-германской правовой семьи, когда утверждал: «Нормативные акты-документы по сравнению с другими формами, воплощающими правотворческое решение, в наибольшей степени соответствуют свойствам и ценности права, в максимальной мере способны к выявлению потенциальных возможностей и достоинств правового регулирования, к достижению юридического совершенства... Нормативные юридические акты — тот активный центр, к которому стягиваются нити правового развития в данной области правовой действительности»2.
Правовую идеологию совершенства и верховенства закона разделяли и французские просветители, стоявшие на позициях юснатурализма, и представители классической идеалистической философии в Германии конца XVIII — первой половины XIX в.3, и сторонники
1 Леушин В. И. Романо-германское право // Правовые системы мира : учебное пособие / ответственный редактор А. Ф. Черданцев. Екатеринбург, 1995. С. 38, 39.
2 Алексеев С. С. Общая теория права. С. 438.
3 Так, Г. В. Ф. Гегель в «Философии права» утверждал: «То, что есть право, лишь становясь законом, обретает не только форму своей всеобщности, но и свою истинную определенность». См.: Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 247.
Обращаясь к основоположникам исторической школы права, немецкий философ писал: «Отказывать образованному народу или его юридическому сословию
392
юридического позитивизма (И. Бентам — в Англии, школа экзегезы во Франции, К. Бергбом — в Германии). Многие юристы континентальной Европы действительно глубоко убеждены в том, что никакой иной формальный источник права не может всерьез конкурировать и составить полноценную альтернативу нормативным правовым актам, поэтому пробелы в позитивном праве следует восполнять посредством нормотворческой деятельности компетентных органов.
Представление об отсутствии у нормативных правовых актов «достойных конкурентов» среди источников права, на наш взгляд, лежит в основе нередко наблюдаемой в современной правовой реальности безудержной «инфляции» законов и подзаконных нормативных актов. Именно оно, помимо прочего, порождает безосновательное и нерациональное убеждение политической элиты в том, что все основные социальные задачи и сложности решаются и преодолеваются посредством нормотворческой активности законодательных и исполнительных органов государства.
Доминирование нормативных правовых актов существенно сужает ту сферу общественных отношений, при разрешении споров в которой фактический авторитет юридической доктрины сопоставим с нормативными правовыми актами. Судьи, получившие юридическое образование в правовой системе, источники которой практически полностью сводятся к законам и подзаконным нормативным актам, вполне закономерно убеждены в том, что судебное решение должно иметь основание в нормах законодательства. В случае пробела в законе они непременно будут прибегать к традиционным позитивистским инструментам восполнения пробелов: отраслевой или межотраслевой аналогии закона или в самом крайнем случае — к аналогии права. И хотя в последнем случае доктринальные разработки могут фактически использоваться, но так как они не получили официального санкционирования, то судьи, скорее всего, воздержатся от раскрытия действительного источника своей аргументации. В целом едва ли возможно ожидать от судей, воспитанных в традиции нормативно-законодательных систем, принятие позиции плюрализма источников права, на которой стоят С. А. Муромцев, Р. Давид и другие авторитетные правоведы социологического направления правопонимания.
«Централизация источников права под господством закона» проявляется в современном романо-германском праве и в том, что едва ли не «общим местом» в учебной и специальной литературе является допущение юридической доктрины лишь в качестве
в способности составить кодекс... познать наличное содержание законов в его определенной всеобщности, т. е. постичь его мысль и указать его применение к особенному, — было бы одним из величайших оскорблений, которое вообще могло бы быть нанесено нации или ее юридическому сословию». Там же. С. 248, 249.
393
субсидиарного источника права. Так, Г. И. Муромцев указывает: «Использование доктрины в качестве основы судебного решения предполагает отсутствие при рассмотрении дела необходимой нормы закона, судебного прецедента или обычая»1. «Правовая доктрина, — пишут Н. А. Власенко, Г. И. Муромцев и С. Б. Зинковский — это субсидиарный, дополнительный источник права, к ней обращаются, когда нет иных источников, способных урегулировать конкретное общественное отношение»2.
В своей статье, посвященной вторичным источникам романогерманского права, М. Н. Марченко прямо относит к ним доктрину3. Характеризуя юридическую доктрину как источник романо-германского права, М. Н. Марченко определяет ее как «реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный элемент» (курсив мой — А. М.)4.
О. Ф. Скакун указывает: «Влияние доктрины (в романо-германской семье правовых систем — А. М.) является несомненным, однако она имеет субсидиарный характер по отношению к ведущей форме права — закону»5. Е. Г. Лукьянова также относит правовую доктрину к субсидиарным (дополнительным) источникам романогерманского права6. Любопытно отметить, что многие французские правоведы в учебниках, озаглавленных «Общее введение в право», также определяют юридическую доктрину как второстепенный, дополнительный источник права7.
Показательно то, что статус юридической доктрины как субсидиарного источника права, по всей видимости, считается самоочевидным положением, не предполагающим специальных пояснений. Современными учеными-юристами никоим образом не объясняется и не обосновывается, почему доктринальные правовые положения способны выступать в роли источника права только в ситуации отсутствия иных источников. Вместе с тем нельзя исключать впол
1 Муромцев Г. И. Источники права // Проблемы общей теории права и государства : учебник / под общей редакцией В. С. Нерсесянца. М., 2010. С. 301, 302.
2 Власенко Н. А., Муромцев Г. И., Зинковский С. Б. Основные понятия о праве. Источники права. С. 225.
3 См.: Марченко М. Н. Вторичные источники романо-германского права: прецедент, доктрина // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2000. № 4. С. 52—63.
4 Марченко М. Н. Источники права. С. 516; Его же. Судебное правотворчество и судейское право. С. 281.
5 Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Основные типы (семьи) правовых систем мира. С. 151.
6 См.: Лукьянова Е. Г. Теория государства и права. С. 160.
7 Обзор структуры и состава целого ряда пропедевтических учебных курсов современных французских юристов см.: Семитко А. П. Механизм правового регулирования С. С. Алексеева и структура теории права: сравнительный анализ // Теоретическая юриспруденция: традиции, современность, перспективы. Алексеевские чтения / ответственный редактор В. Д. Перевалов. Екатеринбург, 2014. С. 9—20.
394
не резонных вопросов. Если авторитетные правоведы повсеместно признаются наиболее компетентными в сфере права, их уровень знаний правовой действительности считается самым высоким, то почему юридическая доктрина определяется лишь в качестве субсидиарного источника права романо-германского юридического семейства? В чем причины такого практически единодушного недоверия к результатам интеллектуальной деятельности правоведов, негласного неприятия юридической доктрины в качестве формального источника права?
На наш взгляд, имеется явная непоследовательность в позиции многих современных правоведов. С одной стороны, они утверждают, что право воспроизводится и развивается прежде всего профессиональными юристами; что доктринальное правосознание является высшим, наиболее развитым видом (уровнем) правосознания; что ученые-правоведы обладают наиболее полными и глубокими знаниями права и осуществляют специально-юридическое толкование права. С другой стороны, те же правоведы способны признать юридическую доктрину лишь неофициальным, фактическим источником права, который актуализируется только в неординарных правовых ситуациях, связанных с пробелами в праве, юридическими коллизиями, сложными судебными делами и т. п.
Если доктринальное правоведение, по сути, способно выступать средством преодоления разнообразных правовых дефектов, средством принятия правового решения в неординарных судебных делах, то очевидно, что юридическая доктрина по качеству своего правового содержания значительно лучше, нежели «традиционные» источники права1. В таком случае почему «врач высшей категории», к чьим «услугам» обращаются в экстренных ситуациях, не признается осуществляющим на общих основаниях медицинскую функцию и вынужден работать неофициально, инкогнито «браться за операции» тогда, когда «штатные работники» (формальные источники права) со своей задачей не справились? Чем «врач высшей категории» так запятнал свою профессиональную репутацию, что коллеги не доверяют ему оперировать в дневное время, и он вынужден, скрывая свое лицо, тайно являться поздно вечером на работу, реанимировать тяжелых больных своих официальных «коллег» и при этом подписываться во всех документах чужими именами (специально-юридическое толкование, аналогия права, «внутреннее убеждение» правоприменителя, судейское усмотрение и пр.)? Если юридическая доктрина способна служить эффективным средством
1 «Тот факт, что данная форма права используется в процессе правоприменения лишь тогда, когда другие формы права оказываются бессильными при разрешении сложных правовых ситуаций, лишь подчеркивает значимость юридической доктрины как последнего и безотказного правового средства». Кашанина Т. В. Структура права. М., 2012. С. 146.
395
разрешения неординарных правовых ситуаций, сложных дел, то почему она не признается одним из ведущих источников права?1
Если в основе утверждения субсидиарного характера юридической доктрины лежит широко распространенная практика, которую такое утверждение лишь описывает, то довольно странно, что отечественные правоведы не приводят многочисленных примеров субсидиарного применения доктринальных правоположений в правовых системах континентальной Европы и отечественной юридической практике.
На наш взгляд, «молчаливое» признание юридической доктрины субсидиарным источником права означает то, что, по мнению целого ряда правоведов, она имеет существенные и неустранимые недостатки в сравнении с нормативными правовыми актами, нормативными договорами, судебными прецедентами и даже правовыми обычаями. Однако обоснование неисправимых недостатков юридической доктрины в сравнении с основными источниками права современными российскими правоведами не осуществляется, хотя оно является далеко не самоочевидным и сопряжено с целым рядом сложных юридических вопросов. На наш взгляд, такой status quo в современной теоретико-правовой литературе сложился во многом из-за того, что именно нормативный правовой акт в форме законов и подзаконных актов — не без помощи идей школы естественного права и юридического позитивизма — уже более двух столетий является в романо-германской правовой семье фактически ведущим формальным источником права, обладающим неоспоримым приоритетом перед иными источниками.
10.2.	Господство юридического позитивизма
«Классический» вариант концепции юридического позитивизма, сформированный в XIX в., отнюдь не способствовал укреплению позиций юридической доктрины как формального или фактического источника права. «Как известно, — пишет В. В. Лапаева, — правовая доктрина была основным источником действующего права в течение очень длительного периода истории, охватывающего древность, Средние века и Новое время. Последовавшее затем укре
1 Ср.: «Вспомогательное значение правовой доктрины сводят к тому, что с ее помощью нужно закрывать пробелы в законодательстве и снимать противоречия между несогласованными нормативно-правовыми актами. Выходило, что правовая доктрина должна выполнять санитарную работу при некачественных законодательных актах. Такая позиция по отношению к правовой доктрине диктовалась рамками нормативизма, который длительное время господствовал в нашей юридической науке. Нормативистский, формально-юридический подход раздавил правовую доктрину, низводя ее значение до производного и вспомогательного инструмента». Сорокин В. В. Фундаментальная теория права. С. 300.
396
пление позиций юридического позитивизма... резко снизило правотворческое значение доктрины»1.
Определяя право как результат одностороннего волеизъявления политического суверена, «первый» юридический позитивизм исключает всякую децентрализацию в сфере правотворчества, если она не санкционирована «правотворческим монополистом», занимающим «пре-юридическое положение» (термин И. Н. Грязина). С позиций юридического позитивизма исключается «правовой плюрализм» в сфере правообразования и правоустановления; право носит исключительно официальный, основанный на законе, единый в пределах государственной территории характер, а действие любых автономных от суверенной политической власти источников права не признается. Последовательный юридический позитивист всегда исходит из того, что «сверх закона действуют лишь те источники и виды положительного права, которые признаны законом, и только в пределах, точно законом установленных»2.
«Закон как выражение всеобщей суверенной воли, — пишут Р. Пэнто и М. Гравитц, — должен быть особенно значимым и торжественным актом, исключающим другие источники права. Он самодостаточен сам по себе»3.
Соответственно, юридическая доктрина не может основывать свое действие только на корпоративном авторитете, а должна получить санкцию государственной (законодательной или судебной) власти. Однако доктринальные позиции, конструкции, концепции и понятия часто носят специальный характер и потому труднодоступны для политической элиты, не всегда соответствуют ее управленческим задачам и групповым интересам, а у сообщества ученых-правоведов нередко не сформировано устойчивое взаимодействие с «центрами принятия решений» в законодательной и исполнительной ветвях государственной власти. Поэтому господство концепции юридического позитивизма в XIX — начале XX в. также явилось фактором, существенно снизившим значение юридической доктрины как источника права.
На наш взгляд, господствующее в современной теории права воззрение, признающее подлинными юридическими источниками права лишь такие формы выражения норм права, которые получили официальное признание действующей государственной властью в виде соответствующей нормы, санкционирующей их, является закономерным результатом исторического развития западноевропейского общества. Завершение процесса формирования национальных государств и монополизации правового регулирования
1 Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. С. 11, 12.
2 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 493.
3 Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 70.
397
централизованной суверенной властью государства не могло не ознаменоваться соответствующим позитивистским учением об источниках права, требующим в качестве необходимого условия действительности любого источника права соответствующей нормы, установленной политическим сувереном. Именно поэтому целым рядом современных историков права кризис системы ius commune связывается с концом XVIII в., «когда в результате постоянного взаимопроникновения партикулярного и плюралистичного права феодальной эпохи наднационального ius commune рождаются и набирают все большую силу национальные правовые системы, постепенно оттеснившие “общее право” на задний план»1.
Важно подчеркнуть, что господство юридической доктрины в системе источников права в эпоху западного Средневековья XII— XVI вв. основывалось на универсалистской, «наднациональной» правовой идеологии. Именно доктринальное право университетов рассматривало субъектов права и в целом общественные отношения с позиций универсальных юридических понятий; для юристов, освоивших глоссированное римское право, правовая действительность являлась не национальной, а всеобщей, поскольку и само ius commune преподавалось не как право определенного государства или иной политической общности, а как универсальное право.
В противовес этому, завершение процесса формирования национальной государственности порождает восприятие источника права как происходящего от публичной верховной власти; формируется национально-правовая идеология, для которой действие права ограничивается территориальными границами государства. Соответственно, при такой организации политической системы университетская юридическая доктрина для своего действия в качестве источника права должна была получить санкцию публичной власти и тем самым утратила статус первичного и фундаментального источника права.
Во всех западных правовых традициях юридическая доктрина как фактический источник права формировалась в исторические периоды, когда отсутствовала централизация системы источников права при безусловном верховенстве воли суверенной политической власти. Сложно представить, чтобы в правовой системе Древнего Рима I в. до н. э. или в правовых системах континентальной Европы и Англии XII—XIV вв., где постепенно формировалось и набирало силу доктринальное «право юристов», законодательное санкционирование любого источника права рассматривалось как необходимое условие его действительности.
1 Марей А. В. К осмыслению феномена рецепции римского права: формирование ius commune в Западной Европе в XII—XIV вв. С. 98.
398
Так, широкое использование для аргументации своей правовой позиции в суде мнений известных республиканских юристов, авторитет которых основывался на корпоративном признании (auctoritas prudentium), рассматривалось в Древнем Риме эпохи поздней Республики как нормальный, оправданный способ юридической аргументации. Использование Glossa ordinaria Аккурзия в качестве «настольной книги» судей также считалось легитимной практикой и с позиций правосознания политической элиты и юристов того времени отнюдь не требовало прямой санкции публичной власти. Поэтому формирование юридической доктрины и приобретение ею действия в качестве de facto источника права были характерны для правовых систем, не знакомых с централизацией системы источников права, а господствующее в современном правоведении понятие «формальный источник права» не является универсальным и выражает результат политогенеза западных обществ Нового времени.
10.3.	Кодификация позитивного права
Кардинальное снижение роли юридической доктрины как источника права в западной традиции права связано не только с наступлением эпохи верховенства закона и господством в профессиональном сознании юристов концепции юридического позитивизма.
Действие юридической доктрины в качестве одного из ведущих источников права в условиях множественности и противоречивости доктринальных позиций негативно сказывалось на единообразии и устойчивости судебной практики. Прямое или «молчаливое» санкционирование юридической доктрины, склонной к противоречивости, исторически нередко приводило к чрезмерному увлечению судей мнениями ученых-юристов, что неминуемо создавало значительные расхождения и противоречия в судебной практике и, как следствие, неоднократно влекло прямое законодательное запрещение судьям руководствоваться позициями авторитетных ученых. Причем частота прямых законодательных запретов увеличивается в эпоху Нового времени, когда господствуют идеи школы естественного права, а политическая власть ориентируется на закон как важнейший формальный источник права.
Так, Баварский кодекс XVIII в. прямо постановил, что глоссы и позиции ученых-юристов, как общие, так и не имеющие общего характера, не принадлежат ни к писаному, ни к неписаному праву и принимаются в соображение, лишь если согласуются с научным толкованием. Земское уложение Пруссии 1794 г. закрепляло положение (§ 6), согласно которому на мнения ученых-юристов при
399
решении на будущее время не должно обращаться никакого внимания1.
Несмотря на огромную популярность идей немецкой исторической школы юристов первой половины XIX в. и общую позицию ее основоположников Ф. К. фон Савинъи и Г. Ф. Пухты об Juristenrecht, das Recht der Wissenschaft как основном источнике права2, тем не менее подавляющее большинство кодексов европейских государств не содержит ссылок на юридическую доктрину как на формальный источник права. При этом едва ли есть основания предполагать, что суверенная политическая власть европейских государств, приняв соответствующие кодексы, не содержащие норм, санкционирующих юридическую доктрину, вместе с тем оставила за собой право «молчаливо» санкционировать доктринальные позиции и труды. По крайней мере, при таком status quo будет чрезвычайно проблематично доказать «квалифицированное молчание» законодателя.
Важно отметить, что отраслевая и специальная кодификация, имевшая место во многих государствах романо-германской правовой семьи в XVIII—XIX вв., в той или иной мере основывается на убеждении в самодостаточности нормативного содержания кодекса. В теоретико-правовой литературе кодекс традиционно определяется как базовый, головной законодательный акт сводного характера, обеспечивающий единообразное регулирование и содержащий в систематизированном виде всю или основную массу норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений. Иными словами, кодекс — это целостная, притязающая на исчерпывающий характер правового регулирования определенной сферы общественных отношений система принципов и норм3.
Причем идея «законченности», «полноты» нормативного содержания кодекса признается как учеными-юристами романо-германской традиции, так и в семье общего права. «Кодекс замышляется как некий закрытый мир и видится наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридической литературе», — отмечает
1 Суворов Н. С. Лекции по энциклопедии права. С. 80.
К. Цвайгерт иХ. Кётц связывают данное положение с идеей всеобщности и бес-пробельности кодекса. См.: Цвайгерт К., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 212.
2 См.: Савинъи Ф. К. фон. Система современного римского права. Т. 1. С. 320— 329; Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. С. 458, 459.
3 Так, Гражданский кодекс Франции (1804) объявлялся единственным и всеобъемлющим источником права. «Кодекс должен был вытеснить все другие источники гражданского права... Кодекс объявляется вечным, неизменным; он “построен на столетия”, он неприкосновенен в большей мере, чем даже политическая конституция. Тут высший суд, кассационный сенат, должен как раз прийти на помощь своим толкованием, но только на основе самого кодекса». Стучка П. И. Введение в теорию гражданского права. С. 657, 682.
400
французский исследователь кодификационных процессов на Европейском континенте Р. Кабрияк1. Немецкий ученый Я. Шапп аналогичным образом указывает: «По существу, кодификация, например ГГУ, представляет собой полное и заключительное урегулирование вопросов гражданского права. Данная претензия возможна лишь в том случае, если правовая система, представленная законом, мыслится как объемлющая все правовые вопросы»2. Известный компаративист И. Сабо в числе черт кодекса называл относительно всеобъемлющий характер, полноту и системность3.
Лорд Скармен, первый председатель Правовой комиссии в Англии, в публичной лекции «Кодификация и судейское право: проблемы сосуществования» (1966) определил кодекс как «специфический вид писаного права, в котором отдельные законоположения изложены таким образом, что в комплексном виде они образуют авторитетный, исчерпывающий и единственный (исключающий всякий другой) источник права в данной области»4.
Наделение норм кодекса безусловно приоритетной юридической силой; снабжение системой общих понятий, на которых основываются специальные нормы, собственным юридическим глоссарием в начальных статьях, а ранее и запрет судебного толкования его норм — все это свидетельствует о стремлении многих разработчиков европейских кодексов считать их исчерпывающими по характеру регулирования и самодостаточными по нормативному содержанию актами.
Если признать обоснованной данную позицию в отношении кодексов, то закономерен вывод о том, что принятие таких нормативных актов сводного характера практически исключает действие наряду с ними (secundum legeni) или помимо их (praeter legem) юридической доктрины как формального источника права5. Ее официальное признание в ситуации кодификации основных отраслей права будет выступать явным свидетельством несовершенства кодексов. Если законодатель изначально имел намерение принять притязающий на исчерпывающий характер правового регулирования кодекс, то логически невозможно предположить, что этот же законодатель желал признать юридическую доктрину формальным источником права.
1 Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 168. «Кодификация хочет быть исчерпывающей и верит, что может таковою стать», — писал М. Вебер. Weber М. Sociologie du Droit. Р. 204. Цит. по: Там же.
2 Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 29.
3 См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 174, 175.
4 Цит. по: Деннис Я. Кодификация уголовного права // СССР — Англия: юстиция и сравнительное правоведение. М., 1986. С. 13.
5 В. В. Маклаков указывает: «Кодификация нормативных источников в некоторой мере сужает возможности для применения доктрины». Маклаков В. В. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть. С. 31.
401
Далеко не случайно О. Эрлих указывал: «Среди различных подходов, которые возникают благодаря кодексам, одним из важнейших и наиболее распространенных является, пожалуй, мысль о том, что юриспруденция может работать, только основываясь на законе. Юриспруденция, опирающаяся на свод законов, должна развивать тот общественный материал, который перешел в закон из более ранней юриспруденции. Но ей запрещено самостоятельно конструировать новый материал»1. Схожим образом П. Круз заключает: «В системе, которая укоренена в кодексе и кодификации, доктрина может только помогать в толковании и руководстве правовым развитием в рамках установленной правовой основы»2.
Более того, если исходить из идеологии исторической школы юристов, согласно которой законодатель лишь оформляет и систематизирует в форме кодекса разработки (термины, конструкции, понятия и принципы) юридической доктрины3 * * * * В, то такая «ученая
1 Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 427.
2 Cruz Р. de. Comparative Law in a Changing World. P. 67.
3 См.: Савиньи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству
и юриспруденции. T. 1. С. 142—144, 151—153.
В «Системе современного римского права» Ф. К. фон Савиньи указывал, что законодательные новеллы должны быть подготовлены профессиональными учеными, перерабатывающими исторический материал и представляющими его для кодификации. См.: Toews J. Е. The Immanent Genesis and Transcendent Goal of Law:
Savigny, Stahl, and The Ideology of Christian German State // 37, American Journal of Comparative Law. 1989. P. 147, 148; Gale S. G. AVery German Legal Science: Savigny and the Historical School // 18, Stanford Journal of International Law. 1982. P. 132.
К. А. Кузнецов писал: «У Виндшейда, как у Савиньи, преклонение перед жизненным призванием ученых-юристов, умаление роли законодателя, который лишь закрепляет истины, которым его научила современная ему юридическая теория». Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. С. 10.
В Германии четверть века было потрачено пандектистами на разработку Гражданского уложения (1874—1896), юридическая техника которого явилась выражением идеи профессиональной принадлежности права юристам («ученая кодификация») : подлинный кодекс всегда имеет под собой систему доктринальных конструкций, понятий и принципов. В специальных указаниях, изданных Германским имперским министерством внутренних дел еще в конце XIX в., указывалось: «Современный кодекс не может быть понятным для любого лица в любом отношении, не говоря уже вовсе о том, что он не может открыть всю глубину своего идейного содержания неопытному читателю». Dolle Н. Vom Stil der Rechtssprache. Tubingen, 1949. S. 47. Цит. по: Керимов Д. А. Законодательная техника. M., 2000. С. 57, 58.
Ср.: «Немецкое Гражданское уложение предназначается для профессионалов-юристов, о чем свидетельствуют его структура, техника и язык. Там, где немецкое Гражданское уложение говорит ученым языком, французский Гражданский кодекс говорит языком популярным». Барьер Ф., Дидье Ф. [и др.]. Цивилистические правовые традиции под вопросом. М., 2007. С. 111.
К. Цвайгертп и X. Кётпц пишут: «С точки зрения языка и юридической техники, структуры и понятийного аппарата ГГУ... дитя немецкого пандектного права и его глубокомысленной, точной и абстрактной учености... Он обращен не к гражданам, а к экспертам права... Материал изложен языком абстрактных понятий, который должен казаться непрофессионалу, а часто и иностранному юристу во многом не-
402
кодификация» не оставляет места юридической доктрине как источнику права, пусть даже и субсидиарному, но формальному, ведь кодекс изначально мыслится как получающая санкцию законодателя система доктринального юридического знания.
Если важнейшей целью юридической доктрины (по терминологии Г. Ф. Пухты — «права науки») признается познание положений действующего права в их систематической связи, прослеживание их генеалогии до принципа, лежащего в их основании1, а сам кодекс представляет собой последовательное, построенное по пандектной системе изложение действующего права, то очевидно тождество целей юридической доктрины и «законного права». Соответственно, есть достаточные основания полагать, что в учении исторической школы права кодификация завершает эволюцию профессионального юридического знания, придает официальный статус авторитетным разработкам правоведов и исключает параллельное действие доктринальных положений наряду с кодексом, поскольку функция юридической доктрины считается исчерпанной при «ученой кодификации».
Важно также указать, что одним из закономерных следствий кодификации является то, что само академическое правоведение начинает концентрировать свое внимание не на самостоятельной разработке конструкций, понятий и принципов, а на толковании норм действующего законодательства, их логической обработке, классификации и систематизации. Так, по мнению Р. Давида кодификация неминуемо снижает творческую и критическую функции юридической доктрины и усиливает ее экзегетическую деятельность, концентрирует усилия профессионального юридического сообщества на догматическом анализе законодательства2.
Р. Кабрияк прямо указывает: «Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям... Рассуждая в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе юридического шовинизма вынудили доктрину замкнуться на национальном праве и предать забвению свои традиционные функции, испокон веков заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической науки»3.
понятным». Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. T. 1. С. 222.
Ср.: «В отличие от ГГУ, Гражданский кодекс Франции написан для населения, а не для юристов». Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфелъс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 394. Подробнее см., например: Чухвичев Д. В. Законодательная техника. М., 2012. С. 369—372.
1 См.: Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. С. 34.
2 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 59, 60, 297.
3 Кабрияк Р. Кодификации. С. 176, 177.
403
Б. Леони, со ссылкой на позицию О. Эрлиха, пишет: «Juristenrecht, “право юристов”, введенное в кодексы, было сокращено и пересказано, но в такой форме, которую юристы — современники кодексов легко воспринимали за счет отсылок к литературе и к практике судопроизводства, с которой они были прекрасно знакомы до принятия кодексов. Однако юристы следующего поколения уже были не в состоянии этого делать. Они привыкли в гораздо большей степени обращаться к самому кодексу, чем к его историческим истокам»1. По мнению О. Эрлиха и Б. Леони, кодификация приводит к засилью механических комментариев, порождает «бесплодность и скудость» академического правоведения: «Юристы не могут сохранить высокий уровень квалификации, если работают только с писаным законом, не учитывая исторические традиции»2.
Кодификация романского или германского типа, по сути, ведет к отождествлению юридической деятельности исключительно с догматическим толкованием и логической обработкой норм кодекса, что не может не сказаться на способности юристов выходить за пределы формальных источников права и творчески создавать новые конструкции, позиции и принципы.
«Догматическая юриспруденция, — не без оснований утверждает С. И. Архипов, — не стремится заглянуть за правовой “горизонт”, открыть правовые перспективы человечества. Эмпирический характер, ориентированность на действующее (позитивное) право, юридическую практику ограничивают предмет ее исследований»3. Поэтому, на наш взгляд, доктринальное правоведение в ситуации масштабной кодификации позитивного права, сведя свою роль к тому, что Р. Иеринг назвал «низшей юриспруденцией»4, объективно снижает вероятность официального признания юридической доктрины источником права, ведь строгое экзегетическое толкование призвано лишь разъяснять действительный смысл авторитетного правового текста, но никак не создавать новые правовые положения5. Поэтому, по нашему мнению, процесс кодификации
1 Леони Б. Свобода и закон. С. 168.
2 Там же.
3 Архипов С. И. Кризис идеи правового прогресса. С. 21.
4 См.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 67—71.
5 Экзегетический подход к толкованию закона исходит из того, что «все право вмещается в писаный закон; юрист должен просто извлечь его оттуда, следуя за волей законодателя». Экзегетический подход к толкованию закона рассматривает в качестве права лишь закон «как по духу, так и по букве с широким применением его принципов и максимально полным развитием вытекающих из него следствий, и ничего кроме закона». Подробнее см.: Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 424—429; Михайлов А. М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методологии юриспруденции. С. 361—363; Его же. Юридическая герменевтика и правовая идеология в романо-германской традиции // Парадигмы юридической герменевтики / под общей редакцией Е. Н. Тонкова, И. Л. Честнова. СПб., 2017. С. 182—191.
404
неизбежно многократно уменьшает или даже нивелирует значение юридической доктрины как формального источника права.
Качественное изменение формально-юридического статуса доктрины в традиции романо-германского правоведения в XVIII—XIX вв. связано не только с завершением процесса монополизации государственной властью сферы правового регулирования, существенным повышением роли и активности парламента в сфере правотворчества, процессами отраслевой кодификации и укоренением в профессиональном сознании юристов концепции юридического позитивизма, но и с целым рядом иных значимых социокультурных факторов.
10.4.	Социокультурные и корпоративные причины снижения значения юридической доктрины
Во-первых, невозможно отрицать многократно увеличившийся темп изменений общественной жизни в XIX—XXI вв. в сравнении с эпохой Античности, высоким Средневековьем и периодом раннего Нового времени. В данных социальных условиях прямая нормотворческая деятельность государства посредством издания законов и подзаконных нормативных актов представляется для целей политического управления общественными процессами более эффективной, нежели санкционирование позиций и текстов авторитетных юристов. Прежде чем то или иное доктринальное положение получит со стороны суверенной власти официальный статус формального источника права, оно должно быть сформировано и получить надлежащую степень авторитетности в сообществе юристов. Очевидно, этот процесс нередко носит длительный характер1, тогда как издание нормативного правового акта может быть осуществлено в кратчайшие сроки и, к сожалению, иногда без какого-либо «согласования» с корпорацией юристов.
Достаточно очевидно то, что существенное увеличение скорости социальных изменений выступает мощным объективным фактором, повышающим значение нормативных правовых актов как наиболее оперативно принимаемых источников права. При этом значительная активизация нормотворческих органов государства и многократное увеличение числа нормативных актов сами по себе способны стимулировать формирование в общественном правосознании убеждения в том, что право является всего лишь инструментом суверенной политической власти, не имеющим собственной приро
1 На это обстоятельство указывают многие правоведы. См.3 например: Сорокин В. В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 255; Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. С. 52; Храмов Д. В. Нетрадиционные источники российского частного права: общетеоретический аспект. С. 131.
405
ды. Господство такого представления в общественном и профессиональном сознании юристов неизбежно приводит к доминированию конституируемых и «октроируемых» публичной властью нормативных правовых актов в системе формальных источников права.
Во-вторых, юридическая доктрина в традиции континентальной Европы утратила свои позиции в значительной мере потому, что юридическое сообщество перестало являться единой «семьей», говорящей на одном языке, имеющей общее профессиональное образование, основанное на изучении единого комплекса авторитетных правовых текстов1.
«На протяжении тысячелетий, — указывал Э. Рабелъ в 1923 г., — существовал общий европейский образ мыслей среди покровителей римско-канонического права. Как латинский язык долгое время был общим языком ученых и государственных мужей, так и Corpus iuris связал ученых-правоведов. Создание национальных кодексов ослабило этот союз, а германские кодексы полностью разорвали его»2.
Завершение формирования национальной государственности, отраслевая кодификация, осуществленная во Франции и заимствованная целым рядом европейских государств, не могли не сказаться на гораздо большей ориентации юридического образования на национальные источники права, нежели на глоссированное римско-византийское право. В юридическом образовании происходит деактуализация правовых дисциплин, связанных с освоением единой культурной традиции юристов: римского права и философии права, в основе которых в значительной мере лежит доктринальное правоведение.
Именно в XIX в. юристы континентальной Европы окончательно перестают являться единым духовным целым, «расходятся» по национальным «квартирам»3 и — под влиянием концепций истори
1 Как справедливо указывал еще Г. Ф. Пухта, через все средневековое правоведение «красной линией» прошла идея римского права как права, освобожденного от границ национальности. См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. T. 1. С. 5.
В числе заслуг средневековых университетов Г. Дж. Берман указал на то, что они помогли установить транснациональный характер правоведения на Западе; способствовали тому, что само право приобрело транснациональную терминологию и метод (законная и критическая экзегеза и диалектический метод); сформировали особый класс ученых-юристов, владевших знанием «истинных правил», что также придавало правоведению универсальность. См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 161—163.
Ср.: «Это ius commune было научно разработанным, т. е. научным правом (gelehrtes Recht); оно покоилось на едином этическом фундаменте; оно обнаруживало себя в единой европейской литературе, и оно зиждилось на едином университетском образовании». Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского права. 2007. № 4.
2 Рабелъ Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. С. 37.
3 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 59, 60; Тарасов Н. Н. О методологических основаниях сравнительного правоведения. С. 70; Дождев Д. В. Сравнительное право: состояние и перспективы. С. 9.
406
ческой школы права и юридического позитивизма — занимаются практически исключительно догматическими и историческими разработками национальных систем действующего права. Доктринальные разработки юристов сосредоточиваются на догме национального права, осмыслении терминов, конструкций и принципов законодательства отдельных государств, что призвано служить цели оптимизации юридической практики.
Как следствие этого, национально ориентированная доктринальная юриспруденция «замыкается» на осмыслении материала догмы права, становится практически исключительно производной и репродуктивной деятельностью. В результате этого процесса юридическая доктрина перестает восприниматься как идейное основание единого ius commune и ведущий источник всеобщего «образцового права» Европы; теряет свой наднациональный, универсальный статус и перестает восприниматься в качестве материального источника и движущей силы развития правовой системы.
В-третьих, под влиянием идей школы естественного права XVII—XVIII вв. в сознании интеллектуальной элиты европейских государств укореняется правовая идеология, рассматривающая право как достояние всего общества, как рациональное основание устройства важнейших социальных институтов, выведенное из «просвещенного разума», носящего всеобщий и неизменный характер.
Если традиция средневековой догматической юриспруденции формировалась и развивалась в феодальном обществе, для которого естественна цеховая организация, а значит, и закономерно восприятие права как «собственности» юристов, то школа естественного права во Франции и Германии атрибутирует правильное и совершенное ius naturale не сословию юристов, а всему обществу, любому разумному человеку. Рационализм в лице французских просветителей открыто выступает против элитарности юридического знания и корпоративной принадлежности права профессиональному сообществу юристов. Соответственно, в XVIII в. право в континентальной Европе перестает рассматриваться как предмет осмысления, воспроизводства и развития корпорацией юристов, а место юридической доктрины как формального источника права занимает закон как выражение общей воли всего народа.
С победой в сознании интеллектуальной элиты идей общественного договора, гражданского общества и народного суверенитета положение юридической доктрины не могло не пошатнуться, поскольку ни с одной из этих идей не может быть логически согласовано официальное признание юридической доктрины основным формальным источником права. Идеи общественного договора, единого гражданского общества и народного суверенитета предполагают, что процесс установления общеобязательных норм права носит всеобщий, рациональный, публичный и открытый характер,
407
поэтому он не может не принять форму законотворчества, участниками которого выступают парламентарии, или прямого волеизъявления народа — референдума. Иными словами, юридическая доктрина как формальный источник права без существенных противоречий не может быть согласована с принципами демократизма и гласности правотворчества1.
Исходя из «общенародной» правовой идеологии, проблематично обосновать тезис о том, что юристы являются представителями народа в сфере правотворчества, если сообщество профессиональных юристов, за редкими исключениями, народ не избирает, а сами юристы далеко не всегда склонны беспристрастно служить всеобщему интересу осуществления правосудия и в своей профессиональной деятельности не подотчетны обществу.
Сложно спорить с М. Н. Капустиным, который в числе недостатков «права юристов» указывал, что «оно не подлежит контролю народа, создается помимо его представителей и притом ex post facto... наконец, оно не имеет общеизвестности, а служит достоянием только одного класса лиц»2. Именно поэтому школа германистов в немецком правоведении 40—50-х гг. XIX в., начиная с К. Безелера, не без оснований указывала на то, что «право юристов» способно развиваться в направлении, идущем вразрез с народной жизнью, и поэтому обычное право народа как аутентичную форму выражения «общего правового убеждения» следует предпочесть «праву юристов», заменив традицию «современного использования пан-дект» изучением аутентичного «народного права» немецкой нации.
«Общенародная» правовая идеология, ставшая господствующей в континентальной Европе XVIII—XIX вв., исходит из того, что процесс позитивизации права, оформления его в виде общеобязательных норм осуществляется представительным органом народа на основе принципа большинства. Юрист, обладающий высоким корпоративным авторитетом, или даже широко известная в юридических кругах правовая школа остаются частными субъектами, которые с позиции «общенародной» правовой идеологии не могут обладать правовой возможностью делать свои позиции, конструкции и концепции общеобязательными.
Официальное или фактическое признание юридической доктрины как формального и первичного, не подчиненного закону источника права, обладающего самостоятельным характером, идет вразрез и с одним из ведущих конституционных принципов западных правовых систем — принципом разделения властей. Если только законодательная власть обладает правом устанавливать исходные принципы
1 Ср.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 120.
2 Капустин М. Н. Теория права. Общая догматика. T. 1. С. 192.
408
права и первичные нормы, на основе и в развитие которых исполнительная власть может издавать акты и принимать решения, а судебная — разрешать дела, то юридическая доктрина не может официально или фактически действовать «помимо закона». Основание действительности доктринальные правоположения должны получить исключительно от законодательной власти, а значит, юридическая доктрина может являться лишь санкционированным, подчиненным закону и производным (вторичным) источником права.
Соответственно, при последовательном проведении принципа разделения властей в его классическом понимании юридическая доктрина неминуемо перестает являться ведущим источником права; в случае санкционирования законодательной (или судебной) властью ее роль сводится к действию «в дополнение к закону» (secundum legem). Если к этому добавить неизменное стремление европейских законодателей XVIII—XIX вв. кодифицировать основные отрасли права, охватить нормами сводных правовых актов все или подавляющее большинство общественных отношений, то очевидно, что реальное значение юридической доктрины как источника права будет нивелировано или сведено к минимуму.
Таким образом, юридический рационализм в лице школы естественного права сформировал мощную правовую идеологию, которая в значительной мере ответственна за снижение значения юридической доктрины как формального источника права в западных правовых системах XVIII—XIX вв. Данная правовая идеология исходит из того, что право является достоянием не корпорации юристов, а всего народа и реализацией воли большинства, поэтому право не может происходить от пусть даже и высокоавторитетного, но частного, не «уполномоченного» народом субъекта. В связи с этим юридическая доктрина может являться лишь подчиненным закону формальным источником права, который нуждается в обязательном санкционировании и имеет лишь субсидиарное значение, когда отсутствует соответствующая норма закона или подзаконного нормативного акта (secundum legem).
Более того, для историков права далеко не секрет, что поздние поколения школы комментаторов в XV в., когда юридическая доктрина официально признавалась источником права в целом ряде государств континентальной Европы, неоднократно были уличены в целенаправленном использовании доктринальных авторитетов для защиты интересов своих обеспеченных клиентов, достижения собственных индивидуальных и корпоративных целей, которые нередко шли вразрез с действительным значением правовых норм и потребностями широких слоев населения1.
1 Уже видный представитель филологической школы У. Цазий (1461—1535) следующим образом описывал злоупотребления некоторых бартолистов: «Эти крюч
409
Признание юридической доктрины формальным источником права значительно усиливает корпоративную солидарность юридического сообщества, которая неоднократно в истории континентального правоведения использовалась в узкокорыстных целях. При этом сами юристы не выработали эффективных юридических инструментов, которые могли бы выступить гарантией против возможности злоупотребления доктринальными авторитетами ради достижения неправовых целей.
Помимо этого, важно понимать, что легитимирующее основание юридической доктрины как источника права не всегда носит рациональный характер. Общественный и профессиональный автори
котворы напитывают своим ядом суды, подымают на смех судей, тревожат покой честных людей, смущают государственную жизнь; они одинаково ненавистны Богу и людям». Цит. по: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 81.
Ср.: «Нельзя отрицать и того, что юристы новой формации часто злоупотребляли своим растущим значением, часто пользовались своей монополией юридического знания для эксплуатации окружающей темноты. Масса исторических документов убеждает — стихами и прозой — в том, что юриспруденция часто являлась ремеслом и средством наживы, что города и села наводнялись адвокатами и писцами, точно саранчой, что повсюду расплодились охотники сеять раздор, находить преступления и там, где их нет, чтобы открывать возможность своему крючкотворскому искусству обращаться в деньги. Конечно, этим порядком вещей вызывался тот протест общества, который обнаруживался или изгнанием с позором из города юристов, превысивших меру общего терпения, или в просьбах к государям об избавлении от докторов права, или в озлобленных насмешках, в которых представители юриспруденции снабжаются десятками весьма нелестных эпитетов и кличек (“грабители”, “попрошайки”, “смутьяны” и т. д.)». Ярош К. Н. История идеи естественного права. Ч. 2. Средние века. Харьков, 1885. С. 154, 155.
«Юристы Средних веков и следующего затем времени роста политического абсолютизма составили себе печальную известность именно таким попиранием чувства справедливости и пользованием лазейками закона для достижения личных целей или выгод своих могущественных клиентов. Они служили светской власти не только в ее борьбе с темными силами клерикализма и привилегиями сословий, но содействовали в то же время разорению и подчинению общин всепоглощающей власти централизации и сделали все от них зависящее для закрепощения и обезземеливания крестьян в Англии, Франции, Германии и на остальном материке Европы. Они приходили к этому результату с помощью различных теорий, создаваемых ad hoc, под прикрытием авторитета римского права, дававшего готовые формулы для мнимого узаконения каких угодно актов насилия». Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1. С. 126.
Ср.: «Нелюбовь народа к юристам-“крючкотворам” вызывалась различными причинами: в значительной мере — историческим разладом между консервативным официальным правом и народным правосознанием — “справедливым правом”; нередко чувство ненависти к юристам или, вернее, к лицам, применявшим закон, пробуждалось от непосредственного лицезрения вопиющих примеров беззакония и субъективной недобросовестности». Винавер А. М. Законодательная техника // Право и жизнь. 1926. Кн. 2—3. С. 3, 4.
Ср.: «Юристы действительно могут играть огромную роль в развитии государства и общества, однако эта роль далеко не однозначна, поскольку юристы могут выполнять не только функцию утверждения власти и закона, но и оказывать существенную помощь всем тем, кто стремится закон обойти». Тихонравов Ю. В. Основы философии права. С. 105.
410
тет того или иного юриста или правовой школы может полностью или частично основываться на неправовых факторах: широкой известности юриста, проистекающей из харизматических или наследственных оснований; огромном числе ссылок на позиции правоведа, что обусловлено выбором «модных» правовых вопросов — «центральной зоны» «мэйнстрима» правоведения; значительном количестве учеников и последователей, что следует исключительно из принадлежности юриста к авторитетной учебной или исследовательской организации, его близости к политической элите или длительного пребывания на высокой государственной должности. Поэтому школой естественного права позиции и концепции влиятельных юристов и правовых школ не воспринимаются в качестве ratio scripta; авторитет юридической доктрины не носит безусловный и неприкосновенный характер, он должен быть проверен на соответствие разуму, который выражает не только ius naturale, но и закон как результат заключения общественного договора — свободного волеизъявления разумных существ.
10.5.	Имманентные недостатки юридической доктрины
Практическое нивелирование формально-юридического значения доктрины как источника права не в последнюю очередь связано и с целым рядом внутренне присущих ей недостатков.
Любое развитое доктринальное правоведение никогда не представляет собой даже относительно единую логическую систему. Юридическая доктрина, будучи признанной в качестве формального источника права, практически всегда связана с наличием широкого спектра конкурирующих и нередко противоречащих друг другу позиций. Доктринальные позиции, учения и конструкции склонны коллидировать друг с другом, поскольку нередко имеют под собой принципиально различные философские основания, ценностноцелевые структуры, правовые идеалы и представления о политике права.
В развитом юридическом сообществе всегда присутствует доктринальный плюрализм, который не может не сказываться негативно на определенности действующего права. Уже Г. В. Ф. Гегель в «Философии права» уподоблял «право юристов», закрепленное в Corpus iuris, английскому общему праву; указывал, что в силу неписаного характера им чужды системность, «возведение во всеобщее», фундированность в наиболее всеобщих началах, что неминуемо приводит к невероятной путанице в осуществлении правосудия1.
Как справедливо указывает Ж.-Л. Бержелъ, доктринальное юридическое знание «не образует организованной системы мыслей, ко
1 Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 248, 249.
411
торую можно было бы представить в виде логично взаимосвязанных тенденций и суждений. Оно зависит от специфики взглядов конкретного автора, специфики рассматриваемой правовой системы»1.
Невозможность представить юридическую доктрину правовых систем Нового времени как единый взаимосогласованный и завершенный комплекс принципов, положений и конструкций приводит к тому, что начиная с XVIII—XIX вв., когда право в странах континентальной Европы начинает основываться на кодексах как логически взаимосвязанных нормативных актах сводного характера, европейский законодатель утрачивает интерес к юридической доктрине, поскольку в качестве ведущего источника права она не способна конкурировать с законодательно оформленным правом по критериям системности, логической согласованности и определенности содержания правовых положений. Правовая идеология в романо-германском праве, ведущую роль в котором играет законодательство, рассматривает право как единую, логически когерентную систему и не способна мириться с той мерой «доктринального плюрализма», какая была присуща классическому римскому и английскому общему праву.
Разумеется, «доктринальный плюрализм» нельзя рассматривать как безусловный дефект правовой системы. Прав Д. В. Дождев, когда указывает применительно к классической римской юриспруденции, что «постоянная борьба мнений обеспечивала подвижность правовой формы и адекватность решений»2.
Действительно, наличие в профессиональном сообществе активного обсуждения сложных юридических казусов может служить гарантией против косности юридических конструкций, обеспечивая гибкость и точность правового регулирования. Однако, на наш взгляд, ius controversum обладает достоинствами лишь до определенного предела, когда противоречащие друг другу позиции авторитетных юристов не затрагивают принципиальных основ правовой системы. Широкомасштабный «доктринальный плюрализм» способен серьезно дестабилизировать правовую систему и нанести непоправимый вред определенности позитивного права и стабильности правового регулирования. Ни одна система позитивного права не может позволить себе фундаментальных внутренних коллизий, в противном случае она уничтожает сама себя и становится совершенно неопределенной и бессильной.
Помимо этого, оценка значения «доктринального плюрализма» для правовой системы напрямую зависит от уровня развития профессиональной юридической мысли. При высоком уровне развития профессионального правосознания, способности значительного
1 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 129.
2 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 115.
412
числа юристов разрешать юридические коллизии и находить наиболее оптимальные юридические конструкции «доктринальный плюрализм» способен выступать «естественной средой», в которой развивается юридическая мысль. Однако в случае утраты корпорацией юристов высокого уровня развития профессиональных знаний и навыков противоречивое разнообразие мнений юристов предшествующих поколений неминуемо ведет к хаосу, что и случилось с постклассическим римским правоведением начала V в.1
Важно указать и на тот широко известный факт, что академическое сообщество юристов не выработало рационально обоснованных, определенных по содержанию и способных функционировать на практике коллизионных конструкций, позволяющих разрешать доктринальные противоречия.
Исторически, как указывает О. Эрлих, «право юристов» выработало несколько способов борьбы с внутренними противоречиями (и необозримостью содержания), в числе которых:
1)	механический способ, основанный на определении communis opinio doctorum, известный еще с Lex allegatoria Валентиниана III;
2)	признание в английском праве неразумным и неуместным ссылаться на старые прецеденты, принятые 100—150 лет назад;
3)	создание сводных доктринальных трудов, которые рассматриваются как общий итог развития юриспруденции, замещающий собой произведения предшествующих юристов (Декрет Грациана, Glossa ordinaria Аккурзия, трактат Виндшейда, работы Дернбурга)2.
Однако исключительно формальные правила разрешения доктринальных коллизий, бывшие в употреблении постклассической римской юриспруденции V в. и школы комментаторов XIV—XV вв., не являются рационально обоснованными и покоятся на авторитете либо большинства, либо определенного юриста, позиции которых могут не являться наиболее обоснованными и социально оправданными.
Прямой или фактический запрет обращаться к доктринальным трудам и позициям, созданным ранее определенного времени, также нельзя признать рациональным, поскольку хронологический критерий не является достаточным основанием для отвержения той или иной правовой позиции.
Использование единого «консолидированного» трактата вместо предшествующих трудов юристов хотя и могло исторически рассматриваться как оправданный способ борьбы с огромными объемами и противоречивостью доктринального правоведения, но на этапе развитого законодательства и кодификации едва ли могло быть применено, поскольку сам кодифицированный акт притязает на си
1 См.: Дождев Д. В. Римское частное право. С. 120.
2 См.: Эрлих О. Основоположение социологии права. С. 426.
413
стемное изложение содержания всех предшествующих источников права в определенной сфере, а значит, наряду с кодифицированным актом не может существовать «консолидированного» доктринального трактата. Помимо этого, в современных условиях, когда позиции авторитетных юристов по многим дискуссионным вопросам существенно расходятся, сложно считать возможной консолидацию их мнений каким-либо одним авторитетным юристом или их коллективом.
Именно в силу практической неустранимости ряда своих недостатков юридическая доктрина начинает рассматриваться в право-порядках континентальной Европы XX—XXI вв. в лучшем случае как субсидиарный источник права secundum legem, который не признается официально, но при этом иногда используется фактически.
В связи с этим не могут не вызывать обоснованных сомнений завышенные ожидания некоторых современных российских правоведов в отношении реальной способности юридической доктрины выполнять интегрирующую функцию, выступать «средством преодоления возникающих коллизий и пробелов во всем массиве Источниковой базы современного российского права»1, придавая ему целостность и законченность.
Даже при благоприятных культурно-исторических условиях в Древнем Риме I—III вв. и континентальной Европе XIV—XV вв., когда юридическая доктрина официально признавалась формальным источником права, а юридическое сообщество обладало неоспоримым социальным авторитетом, доктринальная юриспруденция не представляла собой единой, логически непротиворечивой и законченной системы. Напротив, как римская, так и романо-германская юридическая доктрина носила довольно противоречивый характер. Были сформированы конкурирующие позиции в отношении одних и тех же правовых вопросов; единство мнений авторитетных юристов было сравнительно редким явлением и выступало не общим правилом, а скорее исключением из него.
Едва ли имеются достаточные рациональные основания полагать, что официальное признание юридической доктрины источником российского права само по себе способно качественно улучшить интеллектуальную деятельность профессиональных юристов, стать действенным импульсом к формированию логически согласованной, а тем более законченной системы источников российского права.
Помимо этого, далеко не секрет, что юридическая доктрина носит специальный характер, в значительной своей части востребует профессиональные термины и конструкции, которые недоступны большинству слоев общества по причине отсутствия юридическо
1 Шагиева Р. В., Ерофеева Д. В. Источники (формы выражения) права. С. 78.
414
го образования. Данная особенность неизбежно снижает доступность для общества права, основанного на юридической доктрине. При этом профессиональные юристы как в германской (Г. Ф. Пухта, Р. Иеринг и др.), так и в англо-американской (Э. Кук, М. Хейл, У. Блэкстон и др.) традиции скорее склонны культивировать элитарность специально-юридического знания, нежели заботиться об открытости и «прозрачности» юридических конструкций для обыденного правосознания1.
Более того, автор настоящего учебника глубоко убежден в том, что для группы высококлассных правоведов-специалистов значительно проще сконструировать безупречный в юридико-техническом отношении кодекс или иной крупный нормативный правовой акт сводного характера, нежели добиться такого изложения сложного правового материала, которое будет доступным большинству образованных людей их исторического времени, не обладающих специально-юридическими знаниями. Если «ученая кодификация» требует от юристов досконального знания догмы права и доктринального правоведения, то «народная кодификация» ставит гораздо более сложную задачу, которая в некоторых правовых институтах грозит стать нерешаемой проблемой.
Доктринально оформленное право имеет особенность становиться менее доступным для значительной части общества, что в долгосрочной перспективе не может не отразиться негативно на его социальной легитимности и не вызывать необходимость правовых реформ. Показательным примером объективной тенденции доктринально оформленного права становиться крайне специализированным и недоступным не только для большей части общества, но и для многих практикующих юристов служит первый проект Германского гражданского уложения, составленный на основе трудов ведущих немецких пандектистов 70—80-х гг. XIX в., который неоднократно критиковался за сложность юридического языка, значительное число абстрактных юридических понятий и чрезмерно усложненную систему отсылочных норм2.
1 Французский антрополог права Н. Рулан указывает на многочисленные случаи неприятия местным населением целого ряда европейских государств римского права в XIII—XV вв. по причинам его непонятности и недоверия к сословию юристов. См.: Рулан Н. Историческое введение в право. С. 226, 227.
Стремление сделать право исключительной «собственностью» юридического сословия было ярко выражено в эпоху господства школы постглоссаторов (комментаторов), некоторые представители которых злоупотребляли специально-юридическим знанием с целью обеспечить интересы влиятельных слоев средневекового общества.
2 Даже современные историки права и компаративисты (Э. Аннерс, К. Цвайгерт) продолжают критиковать юридическую технику ГГУ за чрезмерную степень абстрактности, труднодоступность языка, чрезвычайно сложную систему отсылок, которая делает кодекс практически недоступным не только для обывателя,
415
Тезис о недоступности «права юристов» еще в большей мере относится к традиции общего (англо-американского) права. Французские цивилисты прямо указывают на то, что «common law почти недоступно непосвященному», поскольку норма судебного решения является объектом нескольких «слоев судебного толкования», «чтобы извлечь норму права (ratio decidendi), следует быть настоящим экспертом»1.
Крайне негативную оценку давал прецедентному праву И. Бентам, который утверждал: «Право переполнено ложью и бессмысленностью, образуя такой густой туман, что простой человек (и даже человек здравомыслящий и образованный), если он не имеет никакого отношения к юридической профессии, не сможет увидеть ничего ни в самом этом тумане, ни сквозь него»2. По этой причине И. Бентам характеризовал британскую систему прецедентов как «заговор юристов против народа»: судьи и адвокаты прямо заинтересованы в том, чтобы право было по возможности нерациональным3. Поэтому проект всеобщей кодификации английского права Бентама был направлен на существенное уменьшение власти юристов, задача которых свелась бы не к толкованию слабо определенного по содержанию common law, а лишь к применению закона: кодекс будет доступным для понимания и без помощи юридических консультантов4.
В этой связи нельзя отчасти не согласиться с немецкими компаративистами К. Цвайгертом иХ. Кётцем в том, что в основе сложности и специального характера языка правоведения «лежит сословный интерес юристов: им не может не понравиться, когда простые вещи с помощью искусственного юридико-технического языка покрываются завесой таинственности, проникнуть через которую простой гражданин без помощи специалиста не в состоянии»5. Данная особенность профессионального языка также отрицательно сказывает-
но и юристов других государств, незнакомых с методом немецкой пандектистики. См.: Аннерс Э. История европейского права. С. 317; Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 222, 223.
1 Барьер Ф., Дидье Ф. [и др.]. Цивилистические правовые традиции под вопросом. С. 107, 108.
2 Bentham J. Truth Versus Ashhurst, or Law as it is Contrasted with What it is Said to Be // The Works of Jeremy Bentham. Vol. V. Edinburgh, L., 1843. P. 233. Цит. no: Остроух A. H. Учение Бентама о праве. Краснодар, 2002. С. 17; Его же. Иеремия Бентам // И. Ю. Козлихин, А. В. Поляков, Е. В. Тимошина [и др.]. История политических и правовых учений : учебник. СПб., 2007. С. 279.
3 Цит. по: Исаев М., Лунц Л. Предисловие // Э. Дженкс. Английское право. (Источники права. Судоустройство. Судопроизводство. Уголовное право. Гражданское право). М., 1947. С. 7.
4 См., например: Wacks R. Philosophy of Law. A Very Short Introduction. N. Y., 2006. P. 22.
5 Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 400.
416
ся на социальной легитимности «права юристов», в значительной мере основанного на юридической доктрине. Высокоспециализированный характер доктринального знания правоведов также может являться фактором, препятствующим официально признать юридическую доктрину одним из ведущих формальных источников права.
При этом специально-юридическое знание может быть недоступным для значительной части населения и даже юридического сообщества не только в силу объективной сложности, но и по причине своей туманности и непоследовательности. Далеко не всегда правоведы излагают аргументацию своей позиции ясным языком, последовательно проводят отстаиваемые принципы и понятия, что также может являться аргументом против признания юридической доктрины источником права1.
С неизменно присутствующим в развитых правовых системах «доктринальным плюрализмом» связан и другой недостаток юридической доктрины, который также выступает фактором, снижающим возможность ее использования в качестве ведущего источника права. Доктринальные позиции, понятия, концепции и принципы часто не обладают той степенью формальной определенности своего содержания, которая позволяла бы судам разрешать дела легитимным образом, без явно выраженного выбора между конфликтующими доктринальными позициями.
Юристы континентальной Европы уже более двух столетий ориентируются на законодательно оформленное право, в котором норма имеет довольно строгое словесное выражение. В отличие от их английских и американских коллег, юристы романо-германской правовой семьи не привыкли искать в правовых текстах, выделять и обосновывать свое понимание подлежащего применению нормативного правоположения: норма права, как правило, уже представлена в формулировках статей нормативных юридических актов. Разумеется, она нуждается в толковании и правильном уяснении ее действительного значения, но словесная форма нормы права уже дана юристу, в то время как применительно к юридической доктрине многие правовые положения могут иметь разные словесные формулировки, различающиеся у отдельных авторитетных правоведов. Причем несовпадение формулировок доктринального правоположения, как правило, связано и с различиями в понимании его содержания. Соответственно, такой status quo закономерно порождает для континентальных юристов существенные сложности в использовании юридической доктрины.
1 Ж.-Л. Бержелъ в этой связи указывает: «В большинстве случаев, в частности в современной французской правовой системе, толкование не выступает в роли источника права, поскольку мнения, высказываемые авторами, часто туманны и противоречивы и не имеют обязательного характера для судей». Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 131.
417
Общеизвестно, что признанные значительной частью корпорации юристов доктринальные правоположения не систематизированы и не закреплены в форме сводного правового акта. Нередко между авторитетными правоведами и школами юристов имеется общее согласие в отношении определенного принципа или концепции, но объем их содержания и точные словесные формулировки, в отношении которых авторитетные юристы были бы согласны, отсутствуют. Это может явиться барьером для включения юридической доктрины в систему формальных источников права.
В этом отношении, на наш взгляд, семья общего (англо-американского) права способна в значительно большей мере воспринимать и работать с доктринальными правоположениями, поскольку юристы common law не отождествляют право со строгой словесной формой статей нормативных актов и обладают навыками работы с неписаным правом, где нормативное положение требуется сначала определить и обосновать. Поэтому сравнительно низкая формальная определенность юридической доктрины не требует принципиального изменения характера их профессиональной работы с правом.
Еще один недостаток, являющийся продолжением специфических черт юридической доктрины, заключается в том, что «право юристов» склонно носить консервативный характер, поскольку любые доктринальные конструкции, принципы, понятия и концепции не способны приобрести корпоративную легитимность без их соответствия всему корпусу специально-юридического знания, который никогда не является авангардным знанием «переднего края». В основе формирования юридической доктрины всегда лежит принцип авторитета: выработанные правоведами положения, принципы и конструкции способны стать частью доктринального юридического знания лишь будучи признанными профессиональным сообществом. Это, в свою очередь, означает, что такие разработки должны согласовываться с корпусом имеющегося юридического знания, вписываться в его логическую структуру, соотноситься с важнейшими принципами и понятийным аппаратом. Неизбежным следствием этого является преемственный характер развития специального юридического знания. В юридической доктрине практически исключены правовые революции, поскольку любые профессиональные новеллы опираются на устоявшиеся юридические понятия, принципы и конструкции.
Когда в первой четверти XIX в. историческая школа юристов утвердила безусловный авторитет «права юристов» в немецком правоведении, в правовой системе Германии стала бурно развиваться доктринальная юриспруденция, ориентированная на скрупулезное изучение и ревизию догмы «современного римского права». Апогеем развития такой юриспруденции выступила немецкая пандектисти-
418
ка, а плодом нескольких десятилетий ее деятельности стал первый проект Германского гражданского уложения (1874—1887). Учитывая объективно присущие юридической доктрине консервативные установки, вполне закономерно то, что критики первого проекта ГГУ неизменно указывали на отсутствие в нем «критического духа».
Так, А. Менгер писал: «60—70 лет в немецкой науке права господствовал почти безусловный принцип авторитета, была заглушаема всякая критика существующего. Что же можно было ожидать после этого от составителей Гражданского уложения, как не извлечения из пандект, разделенного по параграфам? Наука, проникнутая верой в авторитет, может, конечно, удовлетворять потребностям мелкого научного обихода, но для решения великих задач ей прежде всего необходим свободный критический дух по отношению к существующим мнениям и учреждениям»1. Неспособность юридической доктрины осуществлять коренное реформирование специальноюридического знания также может являться фактором, снижающим ее гибкость, оперативность изменений и возможность выступать формальным источником права в претерпевающих быстрые изменения правовых системах.
В качестве наиболее ярких примеров господства «права юристов» в истории можно привести классическое римское право и английское право XIII—XVIII вв. При этом именно данные правовые системы являются образчиками консерватизма: как римское, так и английское право крайне редко прибегало к прямой отмене устаревших правил и конструкций, стремилось согласовать юридические нововведения с устоявшимися юридическими конструкциями, институтами и принципами.
Консерватизму римской юриспруденции посвятил отдельное исследование выдающийся романист XIX в. С. А. Муромцев2. А. К. Романов называет консерватизм «религией английских судей»3; Г. А. Есаков указывает на консервативность английской уголовноправовой мысли4; Р. Уолкер прямо говорит о том, что «фактически
1 Цит. по: Новгородцев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. М., 1904. С. 5.
В другой своей работе немецкий ученый прямо указывает на чрезмерный консерватизм правоведения: «Мы не можем скрывать от себя, что наука права есть самая отсталая от всех научных дисциплин и что новые течения позже всего достигают до нее, так что она походит на отдаленный провинциальный город, в котором за последнюю новость принимается то, что уже давно вышло из моды в столице». Менгер А. Гражданское право и неимущие классы населения. СПб., 1905. С. 29.
2 См.: Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции. Опыт из истории римского права. М., 1875.
3 Романов А. К. Правовая система Англии. С. 207.
4 Есаков Г. А. Историческое развитие и отличительные черты уголовно-право-вых семей // Г. А. Есаков, Н. Е. Крылова, А. В. Серебренникова. Уголовное право зарубежных стран : учебное пособие. М., 2008. С. 27.
419
сила прецедента со временем возрастает»1, а Р. Кросс отмечает, что судебный комитет Палаты лордов «гораздо охотнее отвергает то свое решение, которое вынесено недавно», поскольку считается, что со временем прецедент, подтвержденный длинной цепочкой аналогично разрешенных дел, становится авторитетнее2.
Дж. Эймс указывал, что «ничто не производит на изучающего общее право такого сильного впечатления, как его консерватизм»3. Поскольку право своей важнейшей функцией имеет стабилизацию социальных институтов и охрану установленного правопорядка от нарушений, то вполне закономерно, что юридическое мышление в целом отличается высокой степенью консерватизма. Это не может не отражаться на эволюции права, основанного на юридической доктрине.
В связи с этим указание В. В. Сорокина на то, что общепризнанные доктринальные положения способны гибко реагировать на изменения общественных отношений4, является идеализацией юридической доктрины. Если те или иные доктринальные принципы, понятия, конструкции и позиции приобрели статус общепризнанных в какой-либо правовой системе, то это неизбежно означает, что они выражают communis opinio doctorum правовой системы в состоянии устойчивого развития, носят абстрактный, консервативный характер и отвечают за преемственность изменений права. Однако в ситуации масштабной трансформации общества, его важнейших институтов и фундаментальных ценностно-целевых структур едва ли такие доктринальные положения будут способны демонстрировать свою актуальность и гибкость в быстро меняющихся социальных условиях.
При определенных культурно-исторических условиях юридическая доктрина склонна замыкаться на самой себе; терять непосредственную связь с социальными процессами и развитием юридической практики; становиться закрытой «кабинетной юриспруденцией», «профессорским правом», оторванным от жизнедеятельности общества, изменений в экономической, политической и культурной сферах5. Господство университетской юридической
1 Уолкер Р. Английская судебная система. С. 166.
2 Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 139.
3 Ames J. В. The History of Assumpsit. Selected Readings on the Law of Contracts. N. 1931. P. 48. Цит. по: Белых В. С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование : монография. М., 2017. С. 11, 12.
4 См.: Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве переходного периода. С. 361.
5 Любопытно отметить, что в дореволюционной юридической литературе неофициальный, не связывающий судью статус доктринального толкования объяснялся рядом недостатков юридической доктрины. Так, П. И. Люблинский указывал, что судья никогда не должен брать доктринальное толкование «в готовом виде, без самостоятельной проверки путем собственного рассуждения. Соответственное толкование может быть слишком далеким от правовой действительности, может уже
420
мысли, придание ей высокого интеллектуального статуса в истории континентального правоведения неоднократно оборачивалось тем, что юридическая доктрина стремилась сконструировать единую, логически завершенную систему юридических конструкций и понятий, опирающуюся исключительно на доктринальное правосознание. В этом отношении можно указать на схоластические построения школы постглоссаторов XIV—XV вв., а также «концептуальную юриспруденцию» в Германии 50—80-х гг. XIX в.1
Так, немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц обоснованно указывают на то, что немецкая пандектистика, «благодаря разработанному общегерманскому методу правовой догматики», сумела добиться унификации права, но догматические конструкции не были проверены на свою жизнеспособность в свете «этических, практических и социальных вопросов»; как следствие этого, догма немецкого права того исторического времени выродилась в «рафинированную, схоластическую и бессодержательную игру ума»2.
«Университетские профессора, — пишет Ю. И. Гревцов, — больше заботились о логической непротиворечивости систем собственных интерпретаций закона, а не об их соответствии юридической практике. Так возникало новое явление — “право юристов”, а по сути — предмет книжных спекуляций, весьма далеких от реальной жизни»3.
Доктринальная юриспруденция, особенно в романо-германской традиции, имеет склонность придавать чрезмерное значение рациональному способу формирования и развития юридических конструкций с опорой исключительно на логические приемы и процедуры4. Такая методологическая установка неминуемо приводит к увеличению разрыва между современным состоянием социума, общественным правосознанием и юридической доктриной, что влечет снижение социальной легитимности не только доктринально обусловленных судебных решений, но и в конечном счете всего корпуса юридического знания.
В отличие от законодательства, доктринально оформленное право не содержит определенных процедур своего обновления в связи
устареть в жизни, может, наконец, явиться отражением слишком субъективных теоретических взглядов исследования». Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. С. 176.
1 О сходствах в установках юридического мышления представителей школы комментаторов и немецких пандектистов см., например: Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. С. 287—291.
2 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. T. 1. С. 217.
3 Гревцов Ю. И. Социология права. Курс лекций. С. 80.
4 Далеко не случайно О. Шпенглер писал: «Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышления, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни и “научным сословием” разгорается неизбежная борьба». Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. T. 2. С. 83.
421
с изменившимися общественными потребностями, интересами и ценностями. И хотя отдельные представители юридического сообщества способны уловить изменения, происходящие в общественных практике и правосознании, тем не менее такие идеи, принципы, конструкции и позиции далеко не всегда оперативно получают корпоративное признание в рамках профессионального сообщества юристов. Сам процесс профессиональной легитимации разработок отдельных правоведов не может носить формализованный характер, не способен быть подчинен строгим процедурам. Поэтому он, как правило, носит стихийный, преемственный и достаточно длительный характер.
В общем и целом признанное профессиональным сообществом доктринальное юридическое знание не отличается гибкостью и оперативностью реагирования на социальные изменения. В этом отношении, на наш взгляд, юридическая доктрина проигрывает судебной практике, актам делегированного законодательства и правовым обычаям в сфере частного права. Юридическая доктрина склонна формировать закрытые корпоративные традиции, слабо поддающиеся масштабным реформам. Особое значение данная черта доктринальной части «права юристов» приобретает в историческое время, характеризующееся высокими темпами изменений общества. Существенное увеличение скорости социальной динамики в XIX—XX вв., на наш взгляд, также выступило объективным фактором, способствовавшим значительному снижению санкционирования юридической доктрины как формального источника права во всей западной традиции права.
В современной юридической литературе в числе недостатков юридической доктрины порой указываются общие потенциальные «слабые места» всех источников права. Так, в числе подобных недостатков юридической доктрины М. А. Горбунов указывает на оторванность многих доктринальных установок от практики, возможность отражения правовой доктриной узкосоциальных интересов, возможные ошибки в осмыслении права, закрепление в доктрине корпоративных притязаний и сращивание ее с религиозными догмами1.
А, А. Васильев утверждает, что правовая доктрина «может стать способом для защиты групповых или личных интересов и привести к несправедливости», а ее неписаный характер и неопределенность «могут стать причиной различного решения одинаковых, типичных юридических случаев, внести разнобой и путаницу, неравенство в социальный порядок»2.
1 См.: Горбунов М. А. Источники права. С. 148.
2 Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. С. 47.
422
Оторванность от социальной и юридической практики вполне может быть характерна и для декларативных конституций, и для законов, и для нормативных правовых актов, которые могут приниматься при тоталитарном политическом режиме в качестве красивого «фасада» правовой системы, который закрывает собой реальное «право-невидимку» (термин С. С. Алексеева). Вместе с тем едва ли доктринальные правоположения в традиции общего (англо-американского) права можно заподозрить в оторванности от юридической практики.
Официально узаконенные или фактически существующие практики лоббирования тех или иных нормативных правовых актов, разделения «сфер влияния» конкурирующими политическими элитами в современном законодательном процессе также достаточно распространены и вполне закономерно приводят к закреплению в законодательстве узкосоциальных, групповых интересов. «Корпоративные притязания» политической элиты и судейского сообщества также могут быть закреплены в нормативных правовых актах и в судебных прецедентах соответственно. Групповые и даже личные интересы нередко выражают и нормативные правовые акты, и нормативные договоры, и судебные прецеденты, и правовые обычаи. Поэтому данный недостаток невозможно без специального обсуждения и обоснования считать выражением специфической природы юридической доктрины; он, как представляется, носит общий характер применительно к подавляющему большинству источников права.
Ошибки в осмыслении права свойственны не только авторитетным правоведам и их объединениям, создающим доктринальное юридическое знание, но и законодателю, принимающему нормативные юридические акты, и судьям, выносящим прецедентные решения, и официальным представителям публично-правовых образований, заключающим договоры нормативного содержания. Достоверных и достаточных доказательств того, что авторитетные юридические объединения и правоведы ошибаются значительно чаще, нежели парламентарии, судьи или должностные лица высших органов государства, в специальной литературе не содержится.
Непреложные религиозные принципы (догматы) могут быть выражены не только в доктринальных текстах, но и в нормативных правовых актах, а также иных источниках права (доктринальное правоведение далеко не всегда покоится на религиозных догматах). Поэтому и данные особенности, если считать их недостатками, следует адресовать не только юридической доктрине, но и многим источникам права, а следовательно, их причины прямо не связаны с особенностями юридической доктрины как источника права.
От правовой неопределенности не застрахован ни один неписаный источник права. Широко известно, что обычное право нередко лишено строгой определенности своего содержания; преце
423
дентное право также способно содержать конструкции, позиции и принципы, не отличающиеся строгой определенностью, нуждающиеся в интерпретации и конкретизации. Помимо этого, и в нормативных правовых актах встречается закрепление оценочных понятий, принципов с недостаточно раскрытым содержанием, довольно расплывчатых легальных дефиниций юридических терминов. Иными словами, если оценивать каждый источник права «по гамбургскому счету», то неизбежно выяснится, что ни один из них не является совершенным, полностью определенным по своему правовому содержанию.
При этом автору данных строк не известно ни одного специального сравнительно-правового исследования недостатков источников права, в котором бы сопоставлению подвергались «слабые места» не только нормативных правовых актов и судебных прецедентов, но и всех иных источников права, включая юридическую доктрину. До тех пор, пока такого исследования не проведено, безосновательно утверждать, что приведенные недостатки свойственны юридической доктрине в большей мере, нежели иным источникам права. При определении недостатков того или иного источника права следует строго различать те «слабые места», которые являются закономерными следствиями его специфической природы, и общие недостатки всех источников права. Такое различение способно удержать правоведов от необоснованных обвинений в адрес отдельных источников права.
Несмотря на то, что юридическая доктрина имеет ряд существенных недостатков, ее нельзя считать значительно менее развитым источником права в сравнении с нормативными правовыми актами и судебными прецедентами, а также правовым анахронизмом, атрибутом неразвитых правовых систем, как это подчас делается в современной теоретико-правовой литературе. Каждый источник права имеет свои достоинства и недостатки, а их специальный сравнительно-правовой анализ автору настоящего учебника не удалось найти ни в современной литературе по общей теории права, ни в исследованиях юристов-компаративистов.
По критериям содержательной и формальной определенности, оперативности правового регулирования в динамично изменяющихся условиях общества юридическая доктрина существенно уступает нормативному правовому акту как источнику права. Тем не менее в правовой системе, где сложилось развитое в культурном отношении и консолидированное юридическое сообщество, фактическое господство юридической доктрины в системе формальных источников права не приводит к галопирующей инфляции нормативных актов, непрекращающемуся потоку поправок в нормативные акты и многочисленных поправок к поправкам, подчинению правового регулирования политическим интересам правящей элиты.
424
Доктринальное «право юристов» в сравнении с законодательством носит значительно более профессиональный, юридически проработанный, системный и обоснованный характер, гораздо больше способствует формированию юридической традиции, что крайне важно для преемственности изменения правовой системы и формирования стабильного правопорядка.
Ни для кого из юристов не секрет, что при определенных условиях в содержание законодательства могут быть включены недостаточно проработанные, не обеспеченные соответствующими механизмами, откровенно декларативные и «мертворожденные», крайне слабо согласованные как внутри своего содержания, так и в рамках системы законодательства нормативные правовые акты. Практически любой квалифицированный юрист в современной России сможет привести примеры качественных законопроектов, основанных на авторитетных доктринальных разработках, которые в ходе законодательного процесса претерпели существенные изменения к худшему в плане их содержания и юридической техники. Если же в правовой системе сложилась устойчивая профессиональная юридическая традиция, сформировано компетентное академическое сообщество правоведов, то корпоративная легитимация доктринальных позиций, концепций, принципов и понятий с высокой степенью вероятности приведет к отбору среди них тех, которые способны служить оптимальному правовому регулированию.
Следует признать, что лучше авторитетных школ специалистов-правоведов никто в обществе право не знает. Именно носители доктринального юридического знания гораздо лучше любых других субъектов способны видеть общую структуру действующего права, знают его основания и разнообразные связи между институтами, т. е. владеют системным юридическим знанием. Соответственно, доктринальное «право юристов», в отличие от законодательных новелл, не склонно вносить такие нормы и их ассоциации, субинституты, которые логически и функционально не связаны с системой действующего права. Поэтому, на наш взгляд, в плане системности правового регулирования доктринальное право не только не уступает законодательству, но и способно его существенно превосходить.
Помимо этого, юридическая доктрина как источник права, в отличие от нормативных правовых актов, не подпитывает широко распространенный ведомственный правовой идеализм, сводящий решение любых задач и проблем в сфере права к принятию соответствующих нормативных правовых актов. Поэтому безоговорочное «поражение» юридической доктрины в сравнительном «поединке» с нормативным правовым актом как источником права отнюдь не предрешено, несмотря на то, что значительное число современных юристов считают нормативный правовой акт самым совершенным источником права с позиций юридической техники, достижения определенности и эффективности правового регулирования.
425
Тема 11
ДОГМАТИЧЕСКИЕ И ИДЕОЛОГИЧЕСКИЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ДОКТРИНЫ
11.1.	Догматический тип юридической доктрины
По источнику происхождения и характеру формирования следует различать три типа юридических доктрин:
1)	юридическая доктрина, сформированная на фундаменте догматического изучения правовых ситуаций и/или авторитетных правовых текстов;
2)	юридическая доктрина, основанная на конкретизации, «опредмечивании» в правовом материале установок, идеалов, ценностей и представлений определенных идеологических, философских или религиозных систем;
3)	юридическая доктрина, опирающаяся на понятия, концепции, принципы и конструкции юридической науки.
Первый тип юридической доктрины формируется посредством рефлексивной работы с содержанием юридической догматики, которая представляет собой первоначальный специально-юридический материал: комплексы терминов, конструкций, правил и дефиниций, выражающих в профессиональном сознании правовую действительность, данную в форме правовых ситуаций судебной и адвокатской практики (римская и английская юриспруденция) или авторитетных юридических текстов (континентальная университетская юриспруденция)1.
1 С. С. Алексеев понимал под догмой права «специфический предмет юридических знаний», в который включал «юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в соответствии с потребностями юридической практики в качестве основы решения юридических дел». Центральным звеном в догме права ученый считал юридические нормы. См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 12, 15.
Н. Н. Тарасов определяет юридическую догму как объективированный в законодательстве в виде системы определений, классификаций и юридических конструкций правовой опыт. При этом ученый (не без влияния идей Р. Иеринга о высшей и низшей юриспруденции) не считает сформулированные в конкретных законах правила поведения юридической догмой. Под догматической юриспруденцией понимается система специальных описаний, интерпретаций и разработок догмы права. Тарасов Н. Н. Метод и методология теории государства и права. С. 88, 89.
426
Юридическая доктрина складывается в результате перевода указанного содержания догматики в юридические принципы, концепции, понятия, классификации и типологии, которые позволяют нормировать профессиональное юридическое сознание, учат правильному пониманию различных правовых явлений, формируют когнитивные основания юридической деятельности.
Перевод специально-юридического материала догматики в доктринальные формы осуществляется посредством формально-логических приемов и операций (абстрагирование, индукция, анализ, синтез и др.), а также «ценностной» интерпретации, при которой «элементы» юридической догматики из инструментальной ценности трансформируются в самоценность. Юридическая догматика «кристаллизует» социально-правовой опыт общества на определенном историческом этапе его развития, облекает его в достаточно строгую форму терминов и конструкций, формирует отношение к ним как безусловным и неизменным основаниям правовой реальности. Юридическая доктрина осмысливает содержание догмы права, переводит его в форму учения и формирует стандарты правильного понимания природы различных правовых явлений.
Юридическая догматика представлена специально-юридическим содержанием — языком юристов, а также техниками интерпретации, систематизации и реализации права. Она направлена на оптимизацию юридической практики, в то время как доктринальная юриспруденция нормирует профессиональное сознание юристов, посредством правовых идеалов, ценностей, принципов и понятий реализует императивы юридической культуры.
Пользуясь известным высказыванием Р. Иеринга1, можно уподобить догму права «юридической грамматике в руках ученых», в то время как юридическая доктрина первого типа поднимает авторитет догмы до уровня «канона юридического мышления»2.
Юридическая догматика формирует изначальный знаковый материал, представленный юридическими терминами, правилами,
1 Иеринг Р. Дух римского права. T. 2. С. 28.
2 В рамках подхода Г. П. Щедровицкого мышление определяют как специально созданные, искусственные системы организации сознания в осуществлении интеллектуальных операций для решения определенного типа задач. «Материалом» мышления выступают знаковые структуры, а техника оперирования ими зависит от типа содержания, отражающегося в этих структурах. Г. П. Щедровицкий утверждал: «Мышление людей есть функция от используемых знаковых средств, а отнюдь не функция нашего сознания. Человек мыслит не головой, а вещами и знаками, действуя с теми и другими и соотнося то, что получается, с эталонами, фиксированными в культуре... Поэтому мышление возможно лишь при определенных условиях, в частности при определенных формах вещной и знаковой фиксации его продуктов. Иначе говоря, в каждый исторический период наше мышление намертво связано с теми вещными и знаковыми эталонами, которые в этот момент существуют». Георгий Петрович Щедровицкий. Философия. Наука. Методология. М., 1997 // URL: https://gtmarket.ru/laboratory/basis/5484.
427
конструкциями и дефинициями, в то время как юридическая доктрина нормирует профессиональное мышление юристов, используя в качестве его операндов специальные знаки юридического языка — содержание юридической догмы1. Иными словами, догма действующего права не только становится в юридической доктрине предметом изучения, но и переводится в форму учения, позволяющего целевым образом организовать профессиональное юридическое сознание. Если императивность структур догмы права следует из необходимости определенности и результативности правового регулирования, то императивность понятий и концепций юридической доктрины связана с необходимостью фундировать относительное единообразие профессионального мышления юристов. Основания императивности юридической догматики — социальные; основания императивности юридической доктрины — культурные.
Перевод догмы права в форму юридической доктрины осуществляется посредством анализа оснований юридических терминов и конструкций, выработки широких логических обобщений в виде юридических понятий и принципов, позволяющих осуществлять функцию учения, правильного понимания природы изучаемых правовых явлений и процессов2. Юридическая доктрина определяет в материале догмы права ключевые идеи, формулирует их в виде юридических принципов, посредством логических обобщений выходит на уровень юридических понятий и транслирует данные принципы и понятия в качестве нормативных образцов правильного понимания правовых явлений.
Юридическая доктрина рассматриваемого типа переводит догму права из инструмента организации юридической практики в способ нормирования понимания правовой действительности профессиональным юристом.
Специфику первого типа юридических доктрин точно выразил В. С. Нерсесянц: «Учение о догме права (разработка и обоснование
1 Под юридическим мышлением мы понимаем обусловленные спецификой юридической деятельности способы, средства и правила оперирования со специально-юридическими идеальными объектами — терминами, понятиями, конструкциями и принципами, рассматриваемыми с догматической, теоретической или философской перспективы. Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. С. 67.
Ср.: «Юристы способны помыслить право иначе, чем не юрист, т. е. способны размышлять о праве, правовой действительности в собственных, ими разработанных понятиях и представлениях. В этом смысле те формы, в которых юристы мыслят право, и те правила, по которым они работают с этими формами в профессиональных контекстах, могут рассматриваться как суть и специфика собственно юридического мышления». Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 30.
2 Ср.: «В отличие от учений, элементы догматики не понятия и идеи, не рассуждения о праве, а термины, дефиниции и формальная логика суждений о самой конструкции права». Малахов В. П. Общая теория права и государства. Курс лекций. М., 2018. С. 182.
428
ее общей концепции, системы в целом и отдельных положений) принято именовать доктриной права (доктриной позитивного права). “Доктрина права” — это собирательное понятие для обозначения всей совокупности юридико-научных трактовок и суждений о позитивном праве, составляющих основы догмы права. Доктрина права разрабатывает и обосновывает определенные юридико-познавательные формы, трактовки позитивного права. Совокупность таких юридико-познавательных форм трактовки позитивного права и составляет содержание догмы права»1.
И в догматической юриспруденции, и в доктринальном правоведении юрист работает со специально-юридическим материалом, но если деятельность по разработке догмы права сводится к формированию профессионального терминологического аппарата, созданию юридических конструкций, техник интерпретации, определения и описания, классификации и систематизации действующего права, то юридическая доктрина задается рефлексивной позицией по отношению к догме права. Представители доктринальной юриспруденции обращаются к основаниям нормативных конструкций, создают правовые понятия и задают через их трансляцию образцы профессионального юридического мышления.
Догматическая юриспруденция в значительной своей части формируется и воспроизводится естественным путем — через освоение в юридических практиках и трансляцию в юридическом образовании комплекса терминов, конструкций и профессиональных техник работы с ними, в то время как юридическая доктрина разрабатывается целевым образом, носит рефлексивный и искусственный характер и формируется за рамками непосредственных задач юридической практики. В отличие от юридической догматики, доктринальное правоведение не рассматривает термины и конструкции действующего права как нерушимое основание правовой действительности, а стремится через осмысление содержания догмы права выйти на уровень правовых идей и принципов, сформировать образ должного права, раскрыть его в юридических понятиях, принципах, концепциях и нормировать ими профессиональное сознание юристов. Рефлексивная позиция юридической доктрины означает отсутствие исключительно нормативного (догматического) отношения к содержанию действующего права.
Юридическая доктрина не только переводит догматические конструкции в нормативные установки профессионального сознания, но и способна носить корректирующий по отношению к догме права характер2.
1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 382.
2 Г. С. Фелъдштейн справедливо указывал, что нередко доктрина права «возникает путем обобщения несовершенств, к которым приводит положительное право
429
В отличие от юристов-догматиков, представители доктринального правоведения востребуют для целей нормирования профессионального сознания не только юридические понятия, принципы и концепции, разработанные посредством рефлексии догмы права, но и философско-правовые идеи, категории, ценности, содержание которых используется для формирования идеального плана правовой действительности, правильной организации и действия права, на которых и основываются нормы профессиональной юридической культуры и деятельности. На наш взгляд, невозможно доказать, что догматические юридические доктрины единственным источником своего формирования имеют анализ содержания и оснований догмы права; образование доктринальных понятий, принципов и концепций требует формирования идеального плана права, который позволяет осуществлять генеральную функцию юридической доктрины — нормировать профессиональное мышление юристов.
Если императивность догмы права неразрывно связана с нормативным содержанием действующего права, которое транслируется и воспроизводится посредством конструкций и техник догматической юриспруденции, то императивность юридической доктрины носит культурный характер. Доктринальное правоведение соединяет императивные установления юридической догматики с их основаниями — идеями, принципами и понятиями, выступающими неоспоримым фундаментом любого учения о действующем праве. За счет императивных культурных оснований юридическая доктрина и становится способной осуществлять функцию учения, определять правильное понимание терминов, конструкций, понятий и иных правовых положений юридической догматики.
В целом общий вектор генезиса догматических юридических доктрин условно возможно определить как «восходящий»: от довольно разрозненного конгломерата непосредственных результатов юридической деятельности по осмыслению правовых ситуаций и/ или текстов, носящих конкретный характер, тесно привязанный к определенным контекстам, — к общей систематике юридического знания (общие правила, понятия, принципы и концепции), носящей значительно более абстрактный характер1. Юридическая доктрина с помощью выработанных авторитетными юристами по
в его применении на практике». Фелъдштейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве. С. 12.
1 С. С. Алексеев придерживался мнения, что систематизирующая функция присуща юридической доктрине как римского, так и романо-германского и англо-американского (общего) права. См.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. Т. 5. С. 457, 458.
Аналогичную позицию занимает и М. ван Хук. См.: Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 244, 245.
430
нятий, принципов и конструкций — специфического доктринальноюридического словаря — логически упорядочивает разрозненный «эмпирический материал действующего права в виде целостной и внутренне согласованной системы позитивного права (с соответствующими структурными элементами, их взаимосвязями и т. д.»1. Тем самым юридическая доктрина формирует мыслительную модель позитивного права, определяющую его надлежащее понимание и толкование, установление и действие в реальной действительности2.
Юридическая доктрина рассматриваемого типа не просто описывает и систематизирует позитивное право, но прежде всего предписывает его правильное понимание. Доктринально-юридический язык имеет прескриптивный характер3, позволяющий транслировать нормы профессиональной юридической культуры в системе юридического образования. Догматический тип юридической доктрины источником своего происхождения имеет деятельность юристов по формированию и осмыслению содержания права и юридической практики, поэтому он носит первичный по времени возникновения и органический по отношению к юридической деятельности характер.
В качестве одной из гипотетических реконструкций генезиса романо-германского правоведения допустимо утверждать, что школа глоссаторов, разработав профессиональный язык юристов, техники толкования и систематизации первоисточников, заложила основы континентальной юридической догматики4, а школа постглоссаторов — посредством выведения юридических принципов, фундаментальных правовых понятий и нормирования ими профессионального юридического мышления — перевела содержание «теоретической догмы» глоссаторов в форму юридического учения, сформировав тем
1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 382.
2 Там же.
3 Там же. С. 383.
4 В романо-германской правовой семье догматический анализ права сосредоточен на изучении содержания предельно авторитетных правовых текстов путем уяснения значений норм, их обобщения, выработки определений и построения классификаций. Представление о том, что термины и конструкции писаного права тождественны явлениям правовой действительности, разделялось многими поколениями университетских юристов, начиная с болонской школы глоссаторов и заканчивая представителями исторической школы юристов, которые, вопреки декларируемой установке исторического метода, изучали не «народное право» Германии, а «чистое» и глоссированное римское право по текстам источников, подчиняли историю права юридической догматике. Принципиальная установка догматической юриспруденции, исходящая из полноты и непротиворечивости закона, на которую справедливо указал С. А. Муромцев (см.: Муромцев С. А. Что такое догма права? М., 1885. С. 12,13), также «ведет свою родословную» от школы Ирнерия, представители которой относились к текстам Corpus iuris как ratio scripta, последовательно исходили из полноты и непротиворечивости содержания Свода Юстиниана.
431
самым фундамент доктринального правоведения на Европейском континенте1.
Ярко выраженная философская направленность школы постглоссаторов, стремление раскрыть в материале догмы глоссированного римского права универсальные понятия и принципы2, обусловленные схоластической культурой и влиянием канонического права, позволили комментаторам соединить императивы догмы римского права с их основаниями и тем самым перевести догматическое содержание в форму учения о праве.
Если деятельность глоссаторов по большей части сводилась к экзегетическому освоению, классификации и систематизации содержания Corpus iuris в легальном порядке, а также к выработке и трансляции основных техник его толкования и систематизации, то юридические конструкции постглоссаторов разрабатывались
1 Излагаемый вариант исторической реконструкции становления юридического знания в рамках романо-германской правовой семьи основывается на идеях профессора кафедры теории государства и права УрГЮУ Н. Н. Тарасова, представленных в лекциях по истории и методологии юридической науки 2005—2006 гг. При этом данная версия не получила развернутого изложения в публикациях ученого. Ср.: Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 35, 42; Его же. Юридическая наука: границы и проблемы самоопределения (методологические эскизы) // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2 / под редакцией А. В. Полякова. СПб., 2011. С. 642, 645—647; Его же. Становление континентальной правовой науки и юридическое мышление (методологические аспекты) // Академический юридический журнал. Иркутск, 2001. № 2 (4).
В лекциях 2016 г. излагается уже иная версия формирования доктринальной юриспруденции в европейской традиции права. Утверждается, что, осуществив работу с юридической догмой через философские основания, историческая школа права создала доктрину права. Данная версия представляется менее правдоподобной. Едва ли для формирования доктрины права требуется в качестве необходимого условия овладение профессиональным юридическим сознанием и философско-правовым знанием в его концептуальной форме. На наш взгляд, для создания доктрины права достаточно и отдельных философско-правовых идей, которые — в условиях религиозной культуры и схоластического склада профессионального правосознания — в соединении с анализом догмы права способны формировать доктринальную юриспруденцию. Более того, без доктринального обеспечения европейская традиция в сфере частного права никогда не смогла бы сформироваться и успешно выполнять функцию трансляции предмета и метода юридической догматики. Будет крайне проблематично доказать, что все школы континентально-европейского правоведения с XII по XVIII в. занимались исключительно техникой, не выполняли функцию учения о праве и не нормировали профессиональное мышление юристов. Устойчивая корпоративная традиция университетского правоведения в качестве необходимого условия своего воспроизводства и развития имеет доктринальную юриспруденцию, формирование которой приходится отнюдь не на XIX в.
2 Ср.: «Как схоластика Средних веков была своего рода философией, так и юриспруденция комментаторов была юриспруденцией философской... Комментаторы совершают свою работу не бессознательно, они проникнуты представлением о господстве общих, всемирно обязательных принципов права; над нормами положительного права стоит, в их воззрении, некоторая общая идея права...». Покровский И. А. Естественно-правовые учения в истории гражданского права. С. 17.
432
уже целенаправленно, в расчете достичь заранее требуемый регулятивный результат: «Юридическое конструирование отталкивалось от видения этого результата и обращалось к позитивному праву, которое толковалось посредством создаваемой конструкции таким образом, чтобы привести к требуемому результату»1. Видение результата обеспечивалось укоренением в профессиональном сознании постглоссаторов юридических универсалий, правовых максим, лежащих в основании мышления и определявших постановку целей юридической деятельности. Способность подчинять юридическое конструирование ментальному уровню, относиться к материалу догмы права сознательно, исходя из поставленных целей, уже свидетельствует о нормированности юридического мышления, обеспеченности профессионального сознания доктринальными основаниями.
Школа глоссаторов преимущественно занимается экзегезой, определением и прояснением юридической терминологии, устранением посредством техники «параллельных мест» неясности, двусмысленности и противоречий между юридическими терминами, установлением логических связей между различными частями Дигест. Школа постглоссаторов, используя результаты деятельности глоссаторов, начинает целенаправленную логическую работу с юридическими понятиями, подводит под них правовые явления, выводит из юридических максим (принципов) новые правовые положения, тем самым формирует дедуктивное юридическое мышление, ставшее благодаря многовековой работе университетов «визитной карточкой» романо-германской правовой семьи2.
Таким образом, допустимо полагать, что школа глоссаторов, работая с терминами Corpus iuris, заложила фундамент специального юридического языка, а школа постглоссаторов — посредством оперирования с правовыми понятиями и принципами — сформи
1 Пономарев Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции. С. 45.
2 Далеко не случайно то, что немецкие историки права и романисты последней четверти XIX в. (Э. Ландсберг, В. Энгельман, Г. Кауфман, Р. Зом и др.) видели в школе комментаторов прообраз концептуальной юриспруденции второй половины XIX в.; связывали со школой постглоссаторов формирование юридической науки, поскольку именно бартолисты первыми начали дедуктивно выводить из юридических максим частные правовые положения. См., например: Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. С. 13, 14; Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1. Общая часть. СПб., 1874. С. 18; Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. СПб., 1908. С. 128, 129; Покровский И. А. Естественно-правовые учения в истории гражданского права. С. 13—17.
Р. Зом указывал, что «сущность схоластики заключается в господстве дедуктивного метода, т. е. в господстве понятия. Для схоластика имеет значение не опыт, а исключительно найденный разумом принцип... Научную ценность имеет лишь то, что может быть выведено из общих представлений путем логических заключений. «Существует лишь то, что разумно». Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. С. 127, 128.
433
ровала нормы профессиональной юридической культуры. Думается, что формирование специфической для романо-германского права юридической доктрины школой постглоссаторов в значительной мере было связано с освоением в XIII в. средневековыми теологами и юристами диалектики Аристотеля, а также с общим строем мировоззрения интеллектуальной элиты в рамках схоластической культуры, для которой общие понятия (универсалии) стояли безусловно выше эмпирической реальности, формировали непреложную основу правовых суждений1.
Помимо этого, важно отметить, что деятельность школы глоссаторов преимущественно сводилась к осмыслению содержания Corpus iuris, формированию первичного содержания догмы континентального права и носила, по крайней мере в первые десятилетия своего существования, исключительно академический характер. В то же время школа постглоссаторов посредством логических операций и приемов перевела осмысленную глоссаторами догму права на уровень учения, целенаправленного нормирования профессионального сознания юристов через consilia Бартоло и его учеников; не только начала транслировать структуры догмы права как образцы юридического мышления через систему юридического образования, но и определяла ими юридическую практику2. Поэтому справедливо утверждение Г. Дернбурга о том, что школа комментаторов стремилась «доказать на деле силу юридического мышления, укрепленного и изощренного научным изучением, и применить к жизни найденные правовые истины»3. Тем самым юридическая доктрина в эпоху господства школы постглоссаторов становится не только концептуальным основанием юридического образования, но и приобретает практическое значение, нормирует деятельность юристов-практиков, связывая воедино «академическую догму права» средневековых университетов и судебную деятельность.
11.2.	Идеологический тип юридической доктрины
Второй тип юридической доктрины имеет принципиально иное происхождение и характер формирования содержания. Доктринальные концепции, принципы, понятия и конструкции могут иметь
1 См.: Спекторский Е. В. Проблема социальной физики в XVII столетии : в 2 томах. СПб., 2006. Т. 2. С. 96; Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. Т. 2. С. 79, 80; Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 142—144, 146—151.
2 См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. С. 36; Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 39; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. С. 51; Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. Кн. I. Общая часть. СПб., 1909. С. 8; Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999. С. 259.
3 Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. С. 36, 37.
434
своим первоисточником определенные философские, религиозные и идеологические комплексы идей и представлений.
Влияние идеологии на правовую систему едва ли возможно отрицать, поскольку право как соционормативный регулятор при определении целей правового регулирования всегда (неосознанно или целенаправленно) опирается на определенные ценности и идеалы, которые преимущественно черпаются из философских систем, религиозных учений или различных вариантов идеологии.
Философские и религиозные учения, имея ярко выраженную направленность на преобразование общества, социальных институтов, могут использоваться в правотворческой деятельности при принятии конституций, проведении кодификационных преобразований системы права и иных масштабных законодательных работах. Причем влияние философских и идеологических концепций на правовую систему может носить как непосредственный, так и опосредованный характер. Представления, ценности и идеалы философского, религиозного или сугубо идеологического плана могут востребоваться субъектами правотворчества и правоприменения напрямую из соответствующих учений, но могут заимствоваться и из юридических доктрин, сложившихся под прямым влиянием философских, религиозных или идеологических систем.
В. А. Туманов в числе «каналов» влияния идеологии на правоприменительную деятельность указывал идеологические ориентации, господствующие в судейском корпусе, и влияние доктрины1. «Через доктрину, — пишет И. Л. Честнов, — в правовую реальность входит идеология как оформленная в современные представления мифология»2. В этой связи нельзя не согласиться с В. П. Малаховым, который утверждает, что доктринальное правосознание «более органично связано с правовой идеологией, т. е. с тенденциозными идеями относительно общества, государства, права и т. д., нежели с научными взглядами на них»3.
Юридические доктрины второго типа формируются путем восприятия ценностей и идей философских, религиозных и идеологических учений, их «опредмечивания», оформления в правовых представлениях и конкретизации до уровня правовых понятий, принципов, правил и конструкций, способных произвести изменения в системе норм права, правоприменительной деятельности.
Так, доктрина ius naturale, в понимании римских юристов предклассического и классического периодов, черпает свои исто
1 Туманов В. А. Идеология и право: некоторые аспекты взаимодействия // Советское государство и право. 1984. № 4. С. 24; Его же. Идеологические аспекты правовой системы // Правовая система социализма. Понятие, структура, социальные связи : в 2 книгах. М., 1986. Кн. 1. С. 184.
2 Честнов И. Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012. С. 350.
3 Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 246.
435
ки в философских учениях стоицизма и Аристотеля; доктрина разделения властей, ставшая фундаментальной для конституционного права США и в целом западной традиции права в XIX—XX вв., источником своего происхождения имеет идеи политической философии Дж. Локка и Ш. Л. Монтескьё; английская конституционная доктрина верховенства (господства) права (ruZe of law) проистекает из целого ряда идей философии рационализма Нового времени.
Идеологический тип юридической доктрины формируется из первичного идейно-ценностного «материала» философских, религиозных, политических и идеологических учений. Затем данный «материал» переводится в комплекс правовых представлений, приобретает характер правовой идеологии, и только потом — в результате конкретизации, достижения значительно более высокой степени определенности своего содержания, перевода в систему понятий, конструкций и принципов, а также интериоризации профессиональным сознанием ученых-правоведов — становится юридической доктриной.
Идеи, ценности и идеалы, вырабатываемые философским, религиозным или идеологическим типом познания, стремятся охватить собой всю действительность, носят всеобщий характер, не направлены на предметное изучение правовой реальности. Философы, политические деятели, теологи, юристы нередко востребуют определенные идеи философских концепций, религиозных учений и идеологических систем для осмысления права как понятия и социокультурного института. Правовая идеология в данном случае служит связующим звеном между разработками интеллектуальной элиты и правовой сферой, выступает первой формой выражения в правосознании идейно-ценностного содержания внешних по отношению к праву учений. Философские, религиозные или идеологические представления переводятся в комплекс правовых идей, ценностей и идеалов, в которых дается целостное представление о правовой действительности, т. е. формируется тот или иной вариант правовой идеологии1.
В правовой идеологии, в отличие от философских, религиозных и идеологических систем, именно право выступает первичным объектом осмысления. Если в идеологических системах неправового
1 Справедливо указание И. П. Малиновой: «Появившиеся в период классики учения о государстве и праве стали результатом проекции философских концептов на область правовых феноменов. Эти теории носят системный характер, в них государство и право предстают как целостные образования, в которых проявляются универсальные законы. Государство и право рассматриваются с точки зрения конкретизированных в их наличном бытии проявлений всеобщности». Малино-ва И. П. Философия права и юридическая герменевтика. С. 22.
436
характера право является лишь одним из объектов, может не занимать центрального места в их идейном строе, то все варианты правовой идеологии отличает то, что их содержание концентрируется на осмыслении идеи права и его ценностных оснований, выработке правового идеала, путей и способов его реализации в правовой действительности.
Правовые идеологи соотносят философские, религиозные или идеологические учения современности или прошлого с актуальными для правовой действительности целями и задачами; выражают установки, идеалы и ценности данных учений на правовом языке, в результате чего формируются новые концепции правопонимания, правовые идеи, рассматриваемые в качестве правовых аксиом или принципов, качественно новые оценки действующей правовой системы, проекты реформирования действующего права.
Например, философские концепции Нового времени, утверждавшие безусловную ценность разума как источника познания и индивидуальной свободы, общества как механического агрегата неделимых индивидов, всеобщего равенства людей, воспринятые юристами и философами XVII—XVIII вв., сформировали правовую идеологию классического юснатурализма с соответствующим правовым идеалом и ценностями.
Философский идеализм начала XIX в. с идеями закономерного развития действительности, в основе которого лежат метафизические начала, и органического единства общества, воспринятыми юристами, сформировали один из вариантов традиционалистской правовой идеологии, представленный комплексом идей исторической школы юристов (идеи «духа народа», права как неотъемлемого компонента национальной культуры, истории права как незримой эволюции, движимой духом народа, и др.)1.
Философское учение диалектического и исторического материализма, созданное основоположниками марксизма, решающим образом повлияло на складывание правовой идеологии в СССР и странах социалистического блока, где идеи права как части общественной надстройки, объективной обусловленности эволюции права сменой общественно-экономических формаций в результате социальных революций, прогрессивного линейного развития общества и права рассматривались как непреложные и формировали идеологический фундамент (по меньшей мере декларируемый) любого исследования советских юристов 30—80-х гг. XX в.2
1 Подробнее см., например: Михайлов А. М. Философия права: классический юс-натурализм и историческая школа юристов. М., 2019.
2 См.: Тарасов Н. Н. Методология и методы юридической науки // Теория государства и права : учебник / ответственный редактор В. Д. Перевалов. М., 2011. С. 21.
437
11.3.	Юридическая доктрина и правовая идеология: различия
Знаниевый переход правовой идеологии в юридико-доктринальную форму осуществляется профессиональными юристами, поскольку требует соотнесения идей, ценностей, идеалов, проектов и программ правовой идеологии с существующим корпусом специально-юридического знания. Нередко в теоретико-правовой литературе не проводится какого-либо различия между господствующей правовой идеологией и юридической доктриной. Они отождествляются и определяются как доминирующие юридические идеи, проникающие в содержание права, практики его применения и признаваемые в качестве непреложных1.
Так, В. В. Сорокин указывает: «Правовая доктрина занимает в рамках правовой идеологии место официально поддерживаемой системы идей, воплощающихся в общепринятых юридических понятиях и общепризнанных правовых идеалах, принципах и ценностях»2. Правовая доктрина определяется исследователем в качестве «духа права», «смысла законодательства» и неизменно связывается по своему содержанию с правовыми идеями, имеющими как опосредованное (через судебную практику), так и непосредственное регулирующее значение3. Можно видеть, что указанный автор акцентирует идейную природу юридической доктрины и считает ее частью правовой идеологии.
А. А. Васильев аналогичным образом считает возможным отождествить правовую доктрину и правовую идеологию, утверждая, что их содержание составляют «господствующие в данном обществе представления о праве, его роли и ценности»4. В другом месте своей работы исследователь, напротив, выставляет тезис о неравнозначности правовой доктрины и правовой идеологии, указывая, что правовая доктрина выступает лишь частью правовой идеологии, представляя собой «господствующие и признаваемые обществом и государством знания о праве, сформировавшиеся в среде профессиональных юристов, преимущественно ученых»5. Различая правовую доктрину и правовую идеологию по субъектам создания (общество в целом для идеологии и юридическое сообщество для доктрины), тем не менее А. А. Васильев не считает их качественно
1 См. например: Алексеев С. С. «Семьи» права и вопросы правовой конвергенции. С. 107.
2 Сорокин В. В. Общее учение о государстве и праве переходного периода. С. 362.
3 См.: там же. С. 360—362.
4 Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. С. 11.
5 Там же. С. 32, 33.
438
различными правовыми феноменами, поскольку относит к формам представления знания о праве и соотносит правовую идеологию и правовую доктрину как целое и часть.
Хотя в основе доктринального юридического знания всегда лежат определенные правовые идеи, тем не менее невозможно свести содержание юридической доктрины исключительно к системе правовых идей, идеалов и ценностей. Если признать, что юридическую доктрину образуют лишь те позиции, конструкции, понятия, принципы и концепции, которые широко известны профессиональному сообществу и приобрели в корпоративном сознании правоведов и практиков общезначимый, легитимный характер, то общеизвестно, что юрист не мыслит право через систему идей. В профессиональной юридической деятельности, при работе с источниками права, правоприменительными и правореализационными актами юрист всегда опирается на значительно более определенные по содержанию формы: конструкции, позиции, принципы и понятия, которые организуют профессиональное юридическое мышление в силу того, что именно данные элементы специально-юридического знания транслируются и закладываются в профессиональное правосознание системой юридического образования.
Если бы профессиональное сознание юристов охватывалось в своем общезначимом и функционирующем содержании идеями, идеалами и ценностями, то тогда оно ничем принципиально не отличалось бы от сознания религиозного, философского и нравственного. Необходимо признать, что фундамент сознания академических и практикующих юристов составляют правовые идеи, идеалы и ценности. Однако та часть сознания юристов, которая осуществляет функцию учения и трансляцию правового знания в качестве доктрины, состоит не из правовых идей, а из юридических понятий, конструкций, позиций и принципов, потому что именно через такие определенные по содержанию и структуре формы возможны трансляция и усвоение специально-юридического знания, которое отвечает за определенность правового регулирования и в целом за воспроизводство и стабильное развитие правовой системы.
Сами по себе правовые идеи, идеалы и ценности в ситуации переходного периода могут иметь регулятивное значение, но не способны сформировать устойчивый правопорядок, а любая юридическая доктрина нацелена не только на определение профессионального юридического мышления, но и в конечном счете на воспроизводство всей правовой традиции. Без перевода правовой идеологии в доктринальную форму она не способна стать действительным основанием системы права, осуществлять воздействие через систему институтов и отраслей права, выступать идейным фундаментом правового регулирования. Доктринально не оформленная правовая
439
идеология имеет значительно меньшую силу воздействия на правосознание и правовое поведение и способна являться сугубо декларативной. Для того чтобы приобрести доктринальный статус в профессиональном правосознании и деятельности, правовые идеи должны быть переведены в иные формы, которые и определяют специфику юридической доктрины в сравнении с правовой идеологией.
Невозможно раскрыть природу юридической доктрины и правовой идеологии исключительно через указание на такие родовые понятия, как «знания» или «представления». Юридическая доктрина является не просто формой представления знания о праве; она носит специально-юридический, корпоративно легитимный, устойчивый и консервативный характер, ее носителем выступает профессиональное юридическое мышление, и далеко не все элементы юридического знания составляют ее содержание.
«Правовые знания» и «правовые представления» как родовые понятия определения правовой идеологии являются чрезмерно общими. Во-первых, они не способны выразить генеральную функцию, предназначение идеологии в любых ее формах. Во-вторых, при отождествлении правовой идеологии с представлениями или знаниями о праве неизбежно придется признать тождественную природу не только правовой идеологии и юридической доктрины, но и правовой идеологии и теории права, которая уже более 150 лет претендует на статус науки.
При этом не подлежит сомнению то, что генеральные функции идеологии и науки принципиально различаются. Если наука исследует сущее — объясняет и прогнозирует развитие изучаемых явлений на основе познанных закономерностей и тенденций их организации и устойчивого изменения, то идеология «работает» с должным — либо легитимирует (оправдывает, придает общезначимый характер), либо делегитимирует (деактуализирует в сознании, ослабляет и разрушает) определенные ценности и идеалы, нормирует «правильными» ценностно-целевыми структурами сознание и поведение адресатов1 * * * * * * В.
1 По этой причине мы не считаем возможным выделять идеологическую функ-
цию юридической науки. Если природа юридической науки и правовой идеологии
принципиально различаются, если юридическая наука «не может содержать каких-либо идеологических положений», а любая функция есть деятельностная манифе-
стация сущности определенного явления, основное направление его деятельности,
выражающее его природу, то некорректно утверждать наличие у юридической науки идеологической функции. Мы не можем согласиться с В. М. Сырых в том, что
выработка обществом и государством на основе теоретических положений юридической науки различных положений, программ и путей дальнейшего совершенствования действующей правовой системы есть идеологическая функция юридической науки. См.: Сырых В. М. История и методология юридической науки : учебник. М.,
2020. С. 140, 141.
В данном случае речь должна идти не об идеологической функции юридической науки, а о политике права, об особой конструктивно-проектировочной, рационали
440
Определение правовой идеологии и юридической доктрины как форм выражения знания о праве носит чрезмерно общий характер и не способно раскрыть их природу.
На наш взгляд, отождествление юридической доктрины и правовой идеологии, имеющее место в современной российской теоретико-правовой литературе, в значительной мере является неосознаваемой «инерцией» понимания данных понятий в советском правоведении. Поскольку правовая система СССР создавалась прежде всего для реализации определенных идей и идеалов, основывалась на «канонизированном» в официальной философии учении марксизма-ленинизма, а сообщество правоведов своей функцией имело обоснование научной достоверности и исторической прогрессивности руководящей линии Коммунистической партии и активную борьбу с буржуазной правовой идеологией, то и в любой правовой доктрине советские юристы видели прежде всего определенные идеи, идеалы и ценности, выражающие интересы определенного класса. В доктринальном юридическом знании акцентировался именно идейный аспект, а правовые доктрины неизменно рассматривались в качестве взаимосвязанных и взаимосогласованных комплексов идей, имеющих в своем основании идеалы и ценности, объективно обусловленные материальными условиями жизни определенного социального класса и направленные на осуществление его интересов в политических отношениях.
В советской правовой системе, имевшей ярко выраженный иде-ократический характер, господство ценностно-идейного плана неизбежно приводило к идеологическому восприятию содержания юридических доктрин. Их понятийные и конструктивные аспекты рассматривались исключительно в качестве юридической техники, неспособной определять их сущность и социальное предназначение. Юридическая доктрина практически всегда отождествлялась с правовой идеологией, не рассматривалась ни в качестве своеобразной формы выражения специально-юридического знания, ни как фактор воспроизводства и развития права, ни как фактический или формальный источник права.
С. В. Бошно и Р. В. Пузиков предлагают различать правовую идеологию и юридическую доктрину по двум критериям. Во-первых, правовая идеология выступает формой выражения групповых интересов, в то время как юридическая доктрина имеет, как правило, научное происхождение. Во-вторых, идеология адресована подсо
заторской деятельности, направленной на внедрение понятий, конструкций и концепций юридической науки в социальную действительность. В отличие от идеологического воздействия, конструктивно-проектировочная функция юридической науки не связана с установкой на трансляцию и укоренение в сознании адресата определенного мировоззрения, системы ценностей как безальтернативной, объективно существующей «картины мира».
441
знанию, по способам воздействия схожа с религиозными практиками, тогда как юридическая доктрина опирается на рациональные доказательства своих положений1.
В отношении представленной позиции следует сказать следующее. Если придерживаться марксистского понимания идеологии (из которого, очевидно, и исходят указанные авторы) как формы выражения классовых (в «смягченной» форме — групповых) интересов и осознаваемого или неосознаваемого представления данных интересов в качестве всеобщих2, то, будучи последовательным, следует признать, что с марксистской позиции и юридическая наука также является формой выражения групповых (классовых, частных) интересов. Широко известно, что К. Маркс и Ф. Энгельс рассматривали профессиональный юридический взгляд на устройство общества, все юридическое мировоззрение как идеологическое, в котором мир поставлен «с ног на голову»: юридические понятия, а не деятельность людей в сфере производства материальных благ видятся юристам основанием общественной структуры; нормы права наделяются способностью регулировать общественную жизнь, а законодательство воспринимается в качестве первичного и самодовлеющего фундамента организации общества3.
По мнению основоположников марксизма, ученые-юристы идеологически искажают социальную действительность, заблуждаются в понимании подлинных причин общественного развития и объективно, выступая производителями юридических понятий, скрепляют печатью юридической формы буржуазные экономические отношения. Ф. Энгельс утверждал: «У теоретиков государственного права и у юристов, занимающихся гражданским правом, связь с экономическими фактами теряется окончательно... Государственное и гражданское право рассматриваются как самостоятельные области, которые имеют свое независимое историческое развитие, которые сами по себе поддаются систематическому изложению и требуют такой систематизации путем последовательного искоренения всех внутренних противоречий»4.
1 См.: Бошно С. В. Форма права: теоретико-правовое исследование. С. 285, 286; Пузиков Р. В. Доктрина как форма права и источник формирования правовой политики // Вестник Поволжской академии государственной службы. 2011. № 2. С. 73. К данной позиции присоединяется и А. Н. Чашин. См.: Чашин А. Н. Правовая доктрина как источник (форма) российского права. М., 2019. С. 94.
2 См.: Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. T. 3. С. 37; Баллаев А. Читая Маркса. М., 2004. С. 133.
3 См.: Энгельс Ф. К жилищному вопросу. T. 18. С. 272, 273; Маркс К. Замечания на книгу А. Вагнера «Учебник политической экономии» // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. М., 1961. T. 19. С. 393.
4 Энгельс Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. 2-е изд. М., 1961. T. 21. С. 312.
442
П. И. Стучка также указывал на идеологический характер мировоззрения юристов. По его мнению, отношения становятся в юридическом сознании понятиями, т. е. вещи идеологически «поставлены на голову». «А вслед за тем из этих общих отвлеченных понятий юристы выводят все без исключения конкретные отношения. Это и есть так называемая юриспруденция понятий, конечно, юридических понятий»1.
М. А. Рейснер писал: «Право и правовая идеология отнюдь не являются лишь объективной... технической формулировкой существующих производственных отношений... Право есть “идеологическая форма”, а следовательно, всегда несет в себе зерно подобного извращения и способность отделиться, при помощи формального метода представления, от учета действительности»2.
Далеко не секрет, что принцип партийности любой идеологии, доктрины и науки рассматривался в СССР в качестве непреложного как в официальной философии, так и в правоведении; широко признавалось то, что нет учения, идеологии или научной теории, которые бы являлись выразителем всеобщего интереса. Таким образом, для последовательного марксистского подхода научное происхождение доктрины вовсе не гарантирует то, что юридическая доктрина является выражением общих, а не частных (классовых) интересов.
Разграничение правовой идеологии и юридической доктрины через указание на иррациональный, схожий с религиозным, способ воздействия на адресата идеологии и рациональный способ аргументации доктринальных положений, на наш взгляд, нельзя считать определенным и достаточным.
Философская категория «рациональность» носит крайне полисемичный характер и включает в себя целый ряд понятий, качественно отличающихся друг от друга3. Так, далеко не секрет, что многие современные теоретики права считают правовую идеологию рациональным компонентом правового сознания4. Если в рациональ
В «Критике политической экономии» К, Маркс специально противопоставлял, с одной стороны, материальный переворот в экономических условиях производства, констатируемый с естественно-научной точностью, и, с другой стороны, идеологические (включая юридическую) формы осознания конфликта между уровнем развития материальных производственных сил общества и существующими производственными отношениями. См.: Маркс К. К критике политической экономии // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. М., 1959. Т. 13. С. 6, 7.
1 Стучка П. И. Введение в теорию гражданского права. С. 557.
2 Рейснер М. А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л., М., 1925. С. 258.
3 Достаточно указать на то, что в философии науки выделяются «рассуждающая» рациональность античной философии и «исследующая» рациональность Нового времени. В эволюции естественно-научного знания принято выделять классическую, неклассическую и постнеклассическую рациональность.
4 См.: Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 137; Русинов Р. К. Правосознание и правовая культура // Теория государства
443
ность юридической доктрины, с одной стороны, и рациональный характер правовой идеологии, с другой стороны, вкладываются различные значения, то их следует предметно изучать и соотносить, а само по себе общее указание на иррациональный способ воздействия идеологии ничего не объясняет и не позволяет отграничить юридическую доктрину от правовой идеологии.
Помимо этого, позволим себе усомниться в том, что в основании юридической доктрины всегда лежат рациональные аргументы. Авторитетность того или иного доктринального положения в юриспруденции вполне может покоиться на иррациональных основаниях: давности существования, особых способностях (харизме) автора, соответствии глубоко укорененным в культуре ценностям, интересам интеллектуальной элиты общества и профессиональной корпорации юристов. Неосознанная или целенаправленная рационализация оснований и содержания юридической доктрины вполне закономерна для профессионального сознания, поскольку доктринальные понятия, принципы и конструкции формируют его основу.
На наш взгляд, правовую идеологию и юридическую доктрину следует различать по иным основаниям.
Принципиальными критериями различения юридической доктрины и правовой идеологии следует считать цель, характер содержания и языка, тип воздействия на адресата, ведущие функции, характер разработчиков и круг непосредственных адресатов.
Цель правовой идеологии — обосновать собственную природу (идею) права, его несводимость к другим соционормативным регуляторам, безусловное положительное значение права для развития человека, общества и цивилизации; определить и раскрыть правовой идеал правильной организации общества на правовых принципах; актуализировать комплекс правовых ценностей, раскрывающих правовой идеал; обозначить пути и способы реализации правовых ценностей в социальной действительности. Цель юридической доктрины — нормирование профессионального сознания юристов, научение правильному пониманию правовых явлений, обеспечение преемственности в развитии правовой системы общества.
Содержание правовой идеологии складывается из идей, ценностей и идеалов, а также основанных на них принципов, программ и проектов, направленных на осмысление и преобразование права, правовой системы и действительности в целом. Юридическая доктрина состоит из понятий, концепций, принципов и конструкций, неразрывно связанных с догматической юриспруденцией и систе
и права / ответственный редактор В. Д. Перевалов. М., 2011. С. 219; Баранов В. М. Правосознание, правовая культура и правовое воспитание // Теория государства и права / под редакцией В. К. Бабаева. М., 2013. С. 379.
444
мой действующего права, практикой его систематизации и реализации. Содержание правовой идеологии носит гораздо более абстрактный характер, нежели состав юридической доктрины.
Правовая идеология тесно связана с политической, религиозной идеологией, различными философскими, этическими и экономическими учениями, в то время как юридическая доктрина носит гораздо более отдифференцированный характер и непосредственно не соприкасается с философскими, этическими, религиозными и иными социальными учениями. Помимо этого, если правовая идеология «говорит» на языке ценностей и идеалов, определяет «право должное», то юридическая доктрина представлена в форме понятий, принципов и конструкций, связанных с «правом сущим», обработанной догматической юриспруденцией системой действующего права.
Правовая идеология оказывает прежде всего информационное и ценностно ориентирующее воздействие на адресатов, но не обладает способностью оказывать прямое регулятивное воздействие правового типа1. Юридическая доктрина воздействует через комплекс юридических конструкций, понятий и принципов; включена в процесс нормативного правового регулирования общественных отношений, является важным условием его результативности и эффективности.
Правовая идеология, в силу своей природы, в долгосрочной перспективе не способна выступать формальным источником права; официальное санкционирование ее в качестве такового неминуемо приводит к неопределенности правового регулирования и масштабному произволу властных субъектов. Юридическая доктрина, благодаря определенности и авторитетности своего содержания, многие столетия выступала формальным источником права в западной традиции права.
Правовая идеология может носить как консервативный характер, стабилизирующий действующую правовую систему, так и инновационный, направленный на проведение правовых реформ или даже революционных трансформаций действующего права. Юридическая доктрина носит консервативный характер, направлена на установление, воспроизводство и конструктивное развитие, упрочение юридической традиции. Даже если доктринальные концепции, понятия, позиции и принципы корректируют содержание догмы права, они никогда не предполагают отмены системообразующих конструкций юридической догматики, кардинального из
1 Еще в 1966 г. С. С. Алексеев указывал: «Правосознание может рассматриваться в качестве самостоятельного регулятора общественных отношений лишь под углом зрения своего идеологического воздействия. Идеологическое же воздействие правосознания, так же как и идеологическое воздействие права, осуществляется помимо правового регулирования, его механизма». Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 174.
445
менения структурной организации догмы права, принципиального разрыва со сложившимися образцами профессионального юридического мышления.
Разработчиками и активными «агентами» правовой идеологии выступают не только юристы, но и философы, политические деятели, теологи, экономисты, историки, т. е. все слои интеллектуальной элиты общества, способные осуществлять производящую и распространяющую функции в сфере идей. Юридическая доктрина является «собственностью» профессионального сообщества юристов.
Если правовая идеология выступает внешней формой осмысления идейно-ценностного содержания права по отношению к специально-юридическому, профессиональному знанию юристов, то юридическая доктрина является формой осмысления права с «внутренней перспективы», предполагающей наличие у носителя доктринального правосознания профессиональных знаний, владение догмой позитивного права, общеправовыми концепциями, понятиями и конструкциями.
Правовая идеология адресована прежде всего массовому правосознанию; ее идеи, ценности и идеалы выражаются через неспециализированный язык, в своих фундаментальных основах всегда доступный для понимания широкими слоями общества, поскольку объектом воздействия правовой идеологии является сознание всех социальных групп, общества в целом. Юридическая доктрина, напротив, адресована в первую очередь корпоративному сознанию юристов, часто востребует термины, понятия и конструкции, носящие специально-юридический характер, поскольку учит правильному профессиональному пониманию правовых явлений1.
Одним из ярких примеров, иллюстрирующих различия между правовой идеологией и юридической доктриной, является оценка вклада школы естественного права XVII—XVIII вв. в юридическую традицию частного права, сложившуюся благодаря университетской рецепции римского права. Показательно, что если идейно-ценностный потенциал и значение школы естественного права для западной правовой традиции практически никто из ученых-юристов не отрицает, то вклад классического юснатурализма в развитие конструкций, понятий и принципов частного права, т. е. прежде всего в доктрину гражданского права, оценивается целым рядом правоведов весьма скептически2.
1 Подробнее см.: Михайлов А. М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методологии юриспруденции. С. 60—65; Его же. Соотношение правовой идеологии и правовой доктрины // Социальные основания права и политики: история, теория, практика. IV Мальцевские чтения : материалы Международной научно-практической конференции. М., 2018. С. 158—163.
2 См.: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. Ее происхождение и судьба. СПб., 1999. С. 31; Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышлен
446
Ф. В. Тарановский прямо указывал, что классический юснатурализм складывался под непосредственным влиянием общественной идеологии и сам создал «наукообразную форму для выражения различных течений общественной идеологии»; что представители школы естественного права выдавали за аксиоматические положения о природе человека, взятые из «конкретного содержания общественной идеологии под влиянием условий времени, места и социальной среды»1. Иными словами, в сфере частного права классический юснатурализм являлся лишь правовой идеологией, но не разработал сопоставимых с предшествующими школами правоведения доктринальных понятий, конструкций, принципов и учений, выступающих основой постижения положительного права и определяющих специфику организации профессионального юридического мышления.
11.4.	Обращение правовой идеологии в юридическую доктрину
Перевод идейно-ценностного содержания правовой идеологии в форму юридической доктрины объективно требует специальноюридической «интерпретации», благодаря которой оно приобретает предметное, юридическое наполнение, выражается посредством юридических понятий, конструкций и принципов, неразрывно связанных с действующей правовой системой. Идеи, ценности, идеалы и иные элементы состава правовой идеологии содержательно адаптируются к общему строю доктринального юридического знания, его структуре и принципам; соотносятся с понятийным аппаратом юриспруденции, системообразующими конструкциями общеправового и отраслевого характера.
Если содержание правовой идеологии в значительной степени ориентировано на «право должное», то в результате его перевода в юридико-доктринальную форму оно тесно связывается с системой действующего права. Если воздействие правовой идеологии на социальные институты носит общий, слабо поддающийся прогнозированию характер, то юридическая доктрина за счет перевода идейно-ценностного содержания идеологии в комплекс точно сформулированных принципов, понятий и правил способна концентрировать свое регулятивное воздействие, результаты которого в значительно большей степени поддаются контролю.
ного капитализма // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 71; Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 45; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 385; Hall J. Integrative Jurisprudence // Studies in Jurisprudence and Criminal Theory. N. Y., 1958. P. 29; Козлихин И. Ю. Право и политика. СПб., 1996. С. 83; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного правоведения. С. 139; Архипов С. И. Субъект права: теоретическое исследование. СПб., 2004. С. 108, 109.
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 213, 215, 216.
447
В результате перевода в юридико-доктринальную форму идейно-ценностное содержание правовой идеологии приобретает значительно более конкретный, предметный характер, связывается с догмой действующего права, становясь основанием техник догматической юриспруденции. Связь идейно-ценностного содержания правовой идеологии с догмой права позволяет снабдить его специально-юридическим инструментарием, выразить в форме понятий, конструкций и правил, не только обеспечивающих информационное и ценностно ориентирующее воздействие, но и включенных в нормативно-правовое регулирование, обеспеченное соответствующими процедурами и механизмами1.
Тем самым юридическая доктрина позволяет облечь в точные юридические формы ценности и идеалы, обеспечить их правовым инструментарием, организовать ценностное воздействие в рамках нормативно-правового регулирования, задаваемого на основе профессионального юридического знания2.
Например, правовая идеология, выработанная школой естественного права XVII—XVIII вв., основанная на идеях объективности, всеобщности, исторической неизменности и культурной инвариантности ius naturale, ценностях формального равенства и индивидуальной свободы, трансформировалась в целый ряд доктрин конституционного права: доктрину естественных прав человека; учение о разделении властей для обеспечения индивидуальной свободы; концепции верховенства права, конституционализма, конституционного нормоконтроля, правового государства. Если сама по себе идеология естественного права не имела точного понятийного и конструктивного содержания и формировала лишь общую правовую онтологию, осуществляла информационное и ценностно ориентирующее воздействие на сознание адресатов, то юридические доктрины в сфере публичного права, сформированные на ее основе, за счет перевода в систему юридических понятий, принципов и конструкций качественным образом изменили струк-
1 Как справедливо указывает Н. Н. Тарасов, «в европейской истории идеи, идеалы, ценности и принципы становились основаниями жизни общества только тогда, когда осваивались юридической мыслью и переводились в содержание права». Тарасов Н. Н. О некоторых проблемах определения места юридической техники в структуре профессиональной подготовки юристов // Юридическая техника. 2009. №3.
2 Ср. с позицией Н. Н. Тарасова: «Именно право, опосредуя ценностные структуры общества, переводит их из формы общих этических идей и установок в форму ценностно-нормативных структур общества. В силу этого защита ценностей общества становится не произвольной идеологизацией тех или иных действий его структур вплоть до государства, а системой точно сформулированных норм, обеспечиваемых выверенным правовым инструментарием и реализуемых в соответствии со строгими алгоритмами юридических процедур». Тарасов Н. Н. Право в современном обществе (размышления по поводу) // Российский юридический журнал. 2018. № 6. С. 43.
448
туру публичного права, задали основу конституционного строя европейских государств1. При этом важно отметить, что далеко не все варианты правовой идеологии могут быть преобразованы юристами в форму юридических доктрин.
Общий «вектор» генезиса идеологического типа юридической доктрины возможно условно определить как «нисходящий»; движение мысли от философских (религиозных) идей через правовую идеологию к юридической доктрине идет от общего к частному, от предельно абстрактных, претендующих на статус всеобщих, философских и/или религиозных идей, ценностей и идеалов — к значительно более конкретному и определенному содержанию в виде юридических понятий, конструкций, принципов, позиций и учений.
В отличие от догматического типа юридической доктрины, идеологический тип представляет собой форму включения идейно-ценностного содержания из неправовых областей в сферу юриспруденции. Если первый тип юридической доктрины призван прежде всего интегрировать содержание юридической догматики, представить его в форме учения, способного нормировать профессиональное юридическое сознание, то второй тип юридической доктрины осуществляет идейную интеграцию юридического знания, определяет важнейшие ценности и цели развития правовой системы, задает процедурно-нормативные рамки идейно-ценностного воздействия, связывает специально-юридическое знание с господствующими системами представлений интеллектуальной элиты определенного исторического времени.
Возможно указать и ряд иных значимых в теоретико-правовом отношении различий между догматическим и идеологическим типами юридических доктрин.
Если в юридико-догматическом типе доктрин ведущее значение имеют конструкции, термины и принципы, выработанные догматической юриспруденцией, то в юридико-идеологическом типе доктрин центральную, системообразующую роль играют выраженные в форме понятий и концепций правовые идеи, ценности и идеалы. Поэтому юридико-догматические доктрины нередко предстают в форме ценностно нейтрального юридического знания; в них ценностные основания не выражены эксплицитным образом, поскольку они направлены прежде всего на обеспечение юридической практики как учения, лежащие в основании профессиональных «техник» юристов. В силу этого содержание юридико-догматических доктрин носит сравнительно определенный, конкретный характер. Юридико-идеологические доктрины, напротив, носят более абстрактный характер и всегда являются ценностно «заряженными» — правовые
1 См., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 46.
449
идеи, ценности и идеалы выражены в них гораздо более отчетливо и открыто.
Если юридико-догматические доктрины нередко охватывают определенную группу институтов права или отрасль права, то юридико-идеологические доктрины гораздо чаще носят общеправовой характер, претендуют на охват всех отраслей права или широкой группы «структурных блоков» системы действующего права (правовые циклы, частное и публичное право, материальное и процессуальное право и др.).
За счет тесной идейной интеграции юридико-идеологические доктрины имеют более ярко выраженный целостный характер, элементы их содержания соединены таким образом, чтобы оказывать на профессиональное сознание юристов не только регулирующее, но и ценностно ориентирующее воздействие. Юридико-идеологические доктрины могут быть рассмотрены в качестве относительно целостных комплексов идей, положений и конструкций, которые основаны на общих принципах и единых ценностных основаниях, в то время как юридико-догматические доктрины имеют гораздо менее выраженное единство ценностных оснований.
Юридико-догматические доктрины склонны в большей мере выполнять функцию «консервации» специально-юридического знания, нежели юридико-идеологические, поскольку являются формой обобщения и переработки юридической догматики, направлены на трансляцию ее «несущих структур» в профессиональном сознании юристов. Юридико-идеологические доктрины, напротив, могут формировать критерии для оценки действующей догмы позитивного права, выполнять корректирующую и направляющую функции1.
В основании юридико-догматических доктрин лежит корпоративная традиция юридического знания, а трансляция юридической догматики легитимируется прежде всего через прошлое. Юридико-идеологические доктрины, напротив, своим фундаментом имеют цель, носят телеологический характер, направлены в будущее, на утверждение в профессиональном сознании юристов правовых идеалов и ценностей, укоренение ценностно-целевых структур в общем строе профессионального юридического знания. Именно поэтому юридико-идеологические доктрины в гораздо большей мере востребуются в ситуации, когда правовая система общества находится в «транзитном», переходном состоянии, поскольку данный тип доктрин способен утверждать важнейшие правовые идеалы и ценности, переводить их в правовые принципы, понятия и кон
1 Ср.: «Показательно, что когда после Второй мировой войны встала проблема правовой оценки деятельности нацистских преступников, опиравшейся на законодательство фашистской Германии, то именно доктрина естественного права позволила сформулировать критерии такой оценки». Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. С. 12.
450
струкции, тем самым способствуя утверждению единого «идейного курса», упрочению ценностных, идеальных оснований правовой системы, устойчивого развития и в целом стабилизации права.
В свою очередь, юридико-догматические доктрины являются значительно более актуальными в ситуации стабильного развития правовых систем, поскольку именно они отвечают за трансляцию в профессиональном сознании юристов выработанных догматической юриспруденцией терминов, конструкций и понятий.
В связи с раскрытием пути становления идеологических юридических доктрин следует подчеркнуть, что за формирование необходимых знаний и умений юридического сообщества по работе с философскими, религиозными идеями, идеалами и ценностями отвечает не столько юридическая наука, сколько юридическая философия права как высший уровень юридического знания, формирующий правовую онтологию, гносеологию и аксиологию, мировоззрение и ценностный строй юристов1. Именно она призвана формировать способность юристов к рефлексии оснований тех или иных концепций и связи их идей и ценностей с правовыми понятиями, принципами и конструкциями2.
Важно подчеркнуть, что для устойчивого развития правовая система объективно нуждается в юридических доктринах идеологического типа, поскольку они задают предельные смыслы правовых институтов, юридической профессии и правового регулирования. Не всякая философская концепция, даже являясь частью социальной философии, способна быть воспринята правовой системой. Чтобы актуальные для того или иного исторического времени философские идеи были востребованы юридическим сообществом, необходима правильная организация профессионального образования юристов. Они должны быть способны не только адекватно воспринять те или иных философские идеи, идеалы и ценности, но и перевести их в форму правовой идеологии, а затем связать с корпусом догматического юридического знания, сделать частью юридической доктрины. При этом принципиальная способность любых философских, религиозных, идеологических концепций определять фундамент социального регулирования в западной цивилизации зависит от включения их положений в доктринальное юридическое знание.
1 Следует согласиться с Н. Н. Тарасовым в том, что «юриспруденция способна не только осваивать философские постулаты и представления, но и создавать категории и принципы познания права философского уровня... углублять и корректировать определенные философские представления». Тарасов Н. Н. Методология и методы юридической науки. С. 21, 22.
Позицию автора о специфике юридической философии права см.: Михайлов А. М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методологии юриспруденции. С. 337, 338.
2 См.: Алексеев С. С. Философия права. С. 2—4.
451
Тема 12
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА И ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
12.1. Критерии научности юридического знания
Юридическая наука — парадигмально организованная и нормируемая деятельность по производству обоснованного, верифицируемого, достоверного, когерентного, систематизированного и методологически обеспеченного знания, его предметной организации, позволяющая объяснять правовую действительность, прогнозировать ее будущие изменения на основе познанных закономерностей, тенденций и выстраивать юридические и иные социальные практики.
Научное исследование права направлено на производство юридических понятий, концепций, принципов, конструкций, классификаций и типологий, посредством которых понимается природа правовой действительности, раскрываются общие и основные законы ее организации и развития независимо от социокультурной и юридической специфики отдельных правовых систем, семей и традиций.
Юридическая наука как тип осмысления правовой действительности формируется в западной традиции права только во второй половине XIX в. (значительно позже догматической юриспруденции и философии права) под влиянием гносеологического идеала естествознания и философского позитивизма, ориентированного на объективность, достоверность, верифицируемость, всеобщность, точность результата и методологическую обеспеченность процесса познавательной деятельности1.
Юридическая наука, в отличие от традиционной для профессионального сознания догматической юриспруденции, изучает природу права в контексте социальных, экономических, политических и других процессов, поскольку закономерности и тенденции ор
1 Подробнее см.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 44, 45, 48, 49; Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 39—46; Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 49—52.
452
ганизации и изменения права могут быть раскрыты только за его пределами, в рамках более широкой метасистемы, в качестве которой с XIX в. непременно рассматривается общество. Научное исследование права, в отличие от его догматической интерпретации и систематизации, не ставит перед собой цель оптимизации юридической практики и не ограничено материалом позитивного права. Исходные положения в догматических разработках права рассматриваются как абсолютно бесспорные, как факты самой правовой действительности, т. е. происходит отождествление объекта и предмета изучения, в то время как научные исследования права предполагают строгое методологическое различение объекта исследования как фрагмента правовой реальности, на который направлено познавательное внимание ученого, и предмета исследования — теоретической модели объекта1.
Если догматическая юриспруденция оперирует легальными терминами, конструкциями и принципами, то юридическая наука ведущим средством познавательной деятельности имеет юридические понятия — модели, позволяющие понимать изучаемые правовые явления. Если юридическая догматика закрепляет правовой опыт в форме юридических конструкций — системно организованных, направленных на решение правовых задач и способных быть непосредственно примененными в юридической практике форм организации права, то юридическая наука результатом своей деятельности имеет теоретическое знание о праве, позволяющее объяснять природу и прогнозировать изменения изучаемых явлений правовой действительности2.
Строгое разграничение юридической науки и догматической юриспруденции необходимо потому, что в профессиональном сообществе юристов романо-германской правовой семьи под определяющим влиянием многовекового господства юридической догматики уже несколько столетий (от Р. Луллия в XIII в. до С. С. Алексеева в XX в.) широко распространено представление, согласно которому традиционная деятельность юристов по толкованию, классификации, систематизации содержания формальных источников права
1 Тарасов Н. Н. Объект и предмет науки как методологическая проблема современной юриспруденции // Российский юридический журнал. 2017. № 6. С. 47; Его же. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 120.
2 См.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 45; Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 20—23; Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 47, 48, 51; Тарасов Н. Н. Проблемы позитивизма в праве и юридической науке. Позитивизм юридический и научный // Актуальные проблемы теории государства и права / ответственный редактор В. Д. Перевалов. М., 2019. С. 88; Его же. Юридический позитивизм и позитивистская юриспруденция (апология догмы права). С. 11; Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. С. 47—49.
453
и выработке логических обобщений (понятий, принципов, конструкций и др.) носит научный характер1.
Невозможно не согласиться с Н. Н. Тарасовым, указавшим, что традиционные установки догматической юриспруденции во многом определяют стихийно складывающееся понимание норм научного исследования и критерии восприятия юридическим сообществом научного знания2.
И хотя критерии научности юридического знания в традиции догматической юриспруденции, как правило, эксплицитно не формулируются и предметно не обсуждаются, а существуют, скорее, в форме неявной корпоративной конвенции3, тем не менее допустимо считать, что такими критериями являются:
1)	наличие у правоведения собственного специализированного языка и представленность юридического знания в виде общих понятий;
2)	системность, логическая согласованность юридического знания, задаваемая посредством анализа и синтеза, родо-видовых классификаций понятий;
3)	наличие у правоведения собственного формально-юридического (догматического) метода;
1 С. С. Алексеев называл юридическую догматику самодостаточной, высокозначимой научной дисциплиной. См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 5, 20 и др.
Данной позиции придерживаются и представители иных знаниевых областей. См., например: Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. С. 97—99.
Ср.: «Современная юриспруденция объединяет как минимум три интеллектуальные традиции, сформировавшие философское, научно-теоретическое и юридико-догматическое отношение к праву. Для нашего теоретического сознания они стали настолько естественными, что соответствующие гносеологические установки уже фактически не различаются, инструментальные особенности не учитываются, а основания исследовательских построений практически не рефлектируются». Тарасов Н. Н. Юридическая наука: «расписание на завтра», или Некоторые вопросы «горизонтов развития» юриспруденции XXI века // Юриспруденция XXI века: горизонты развития : очерки / под редакцией Р. А. Ромашова, Н. С. Нижник. СПб., 2006. С. 65, 66.
2 Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 163.
3 И. Л. Честнов справедливо указывает, что вопрос о научности юридического знания не составляет предмета пристального внимания современных ученых-юристов. Из десяти опрошенных ученым экспертов все высказались в пользу научности области знаний, в которой они специализируются, но при этом по вопросу о критериях научности юридического знания опрос выявил отсутствие даже слабого подобия общей позиции. Подробнее см.: Честнов И. Л. История и методология юридической науки. М., 2018. С. 119, 120.
В. Н. Жуков сходным образом указывает: «Сами “отраслевики” немного и неохотно пишут о специфике своей науки, для них эта тема второстепенная, они как бы берут за аксиому, что то, чем они занимаются, — наука, и далее приступают к рассмотрению своих специализированных проблем». Жуков В. Н. Юридическая наука как отрасль знания // Теория и методология юридической науки : учебник для магистратуры : в 2 частях. Ч. 1. Общие вопросы теории и методологии юридической науки / ответственный редактор М. Н. Марченко. М., 2019. С. 219.
454
4)	способность юридического знания оказывать регулятивное воздействие на социальные институты, определять ход и результаты юридической практики1.
Данные критерии научности юридического знания, конвенционально принятые в традиции догматической юриспруденции романо-германского правового семейства, очень тесно коррелируют с признаками юридической доктрины, доктринального юридического знания в континентальном правоведении.
Во-первых, именно юридическая доктрина и юридическая догматика формируют и укореняют в профессиональном сознании юристов специальный терминологический аппарат, посредством которого юристы определяют, устанавливают логические связи и систематизируют правовой материал, представленный в авторитетных юридических текстах. Юридическая доктрина не является осмыслением правовой действительности на уровне отдельных правовых ситуаций, казусов; она всегда представляет собой определенный уровень обобщения казуистического правового материала, носит в той или иной степени абстрактный, отвлеченный от единичных правовых ситуаций характер. Без определенной степени обобщения юридическая доктрина попросту не способна выполнять функцию учения, формирования интеллектуальной основы восприятия и понимания правовых явлений.
Во-вторых, доктринальное юридическое знание с необходимостью должно являться логически согласованным, внутренне когерентным, поскольку любое учение, способное выполнять функцию нормирования профессионального сознания, должно являться взаимосогласованным и взаимосвязанным по своему содержанию, не уничтожать себя внутренними противоречиями.
В-третьих, юридическая доктрина на Европейском континенте в значительной своей части сформировалась как результат реализации правил и приемов догматического метода многими поколениями школ средневековой университетской юриспруденции. Без интерпретационной (легальная и критическая экзегеза) и систематизирующей деятельности глоссаторов, комментаторов, юристов гуманистической и исторической школ правоведения не могла бы сформироваться система юридических конструкций, понятий, принципов и концепций, обеспечивающая специфику юридического восприятия правовой действительности.
В-четвертых, юридическая доктрина всегда рассматривается как такое специально-юридическое знание, которое способно нор
1 Ср.: «Работы по юридической догматике предполагают непременно возможность приложения их результатов к жизни, в противном случае догматика имеет так же мало основания для своего существования, как и лишенные возможности применения медицина или механика». Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. URL: http://civil.consultant.rU/elib/books/7/page_8.html.
455
мировать профессиональное понимание юристами правовых явлений, а значит, может оказывать воздействие на течение и результат юридических практик.
С позиции данных критериев научности знания романисты начинают реконструкцию генезиса юридической науки уже с эпохи юриспруденции Древнего Рима, поскольку классическое римское право в обработке юристов II—III вв. выходило на уровень достаточно широких логических обобщений (regulae iuris), обладало собственным тезаурусом, не было чуждо определенной систематики (дигесты, монографии, институции и др.), было знакомо практически со всеми приемами и процедурами юридической догматики (описание, обобщение и классификация норм) и, несомненно, определяло организацию и развитие важнейших институтов римского общества.
Известный испанский романист М. X. Гарсиа Гарридо пишет: «Для римских юристов право — это наука и искусство, предназначенные для практического применения и призванные решать конкретные проблемы, возникавшие в человеческих взаимоотношениях»1. Как тип знания римские правоведы относили юриспруденцию Kfronesis или prudentia — науке, относящейся к житейской мудрости, к практике, имеющей своей целью быть полезной для человека и общества2. Несомненная практическая ориентация юридического знания для догматической традиции выступает одним из ведущих критериев научности знания. Способность выработанных догматической юриспруденцией конструкций, принципов и классификаций определять юридическую практику рассматривается как необходимый и нередко достаточный стандарт научности юридического знания.
Традиция догматической юриспруденции определяла восприятие критериев научности юридического знания и в средневековой университетской юриспруденции континентальной Европы. Уже видный представитель школы комментаторов Раймунд Луллий (Raimundus Lullius) (около 1234—1315 гг.) в числе целей исследования права указывает: «Дать юриспруденции компендиарное изложение и вывести из всеобщих начал права начала особенные, путем искусственным; сообщить таким образом познанию права свойство науки»3.
По мнению И. А. Покровского, идейные основания учения Луллия во всей теоретической чистоте выражали communis opinio doctorum постглоссаторов, «определяли общее настроение умов»4. Согласно
1 Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. С. 87.
2 Там же.
3 Цит. по: Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. С. 10. Подробнее см.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. С. 19, 20.
4 Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. С. 21.
456
методологической установке Луллия, ведущая функция юриспруденции как науки заключается в выведении логически непротиворечивой системы права, которая складывается из всеобщих начал iuris naturalis и дедуцированных из них особенных положений1. «Компендиарные и отвлеченные положения, выведенные путем диалектическим, — вот главные черты идеальной организации науки» для Р. Луллия и постглоссаторов2. Таким образом, выражение юридического знания в системе общих понятий, покоящихся на всеобщих принципах3, использование формально-логических приемов и процедур продолжают рассматриваться средневековой университетской юриспруденцией как критерии научности юридического знания.
Для специалистов по догме и истории римского права научный характер римской юриспруденции не вызывает ни малейших сомнений. Так, Э. Аннерс пишет: «Если ранее римская правовая наука представляла собой нечто похожее на свод сведений о всех существовавших тогда правовых нормах, то позже в результате влияния на нее греческого права и греческой философии она превратилась в науку в том смысле, в каком мы в настоящее время понимаем ее под термином “правоведение” (“юриспруденция”)»4.
В предисловии к недавно опубликованному переводу Институций Гая Д. В. Дождев утверждает, что идея систематической организации знания превращает знание в науку. По его мнению, именно профессиональные юристы в Риме «приложили идею системы и научного метода к праву. Так возникла юридическая наука, которая в своих основных чертах существует и сегодня. Научный метод пронизывает все наследие римской юриспруденции»5.
Д. А. Суровенъ связывает возникновение римской юридической науки с обобщением судебной практики, которое осуществили Публий Муций Сцевола, Квинт Муций Сцевола и Сервий Сульпиций Руф. Историк права указывает, что именно Публий Муций Сцевола первым выделил правовые понятия из массы конкретных казусов, обозначив тем самым путь от простого толкования к научному по
1 См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. С. 20; Кофанов Л. Л. Внешняя система римского права: право природы, право народов и коммерческое право в юридической мысли Античности. М., 2015. С. 166.
2 Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. С. 10.
3 Р. Зом писал, что даже правила грамматики для комментаторов должны быть выведены из общих принципов, ибо только в них правила могут найти себе доказательство и оправдание См.: Sohm R. Institutiones des Rom. Rechts. Aufl, 1903. S. 145—150. Цит. по: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. С. 15.
4 Аннерс Э. История европейского права. С. 107.
5 Дождев Д. В. Предисловие // Институции Гая / под общей редакцией Д. В. До-ждева. М., 2020. С. 7.
457
знанию права. Квинт Муций Сцевола первым систематически изложил цивильное право в форме дигест1.
Едва ли имеет смысл специально доказывать, что системное изложение знания не является ни дифференцирующим, ни достаточным критерием науки. Показательно иное: предметно вопрос о критериях научности юридического знания в Риме романистами и историками права не ставится; не раскрывается и не обосновывается то понятие юридической науки, на основе которого покоится практически повсеместное убеждение в научности римского правоведения.
Здесь, на наш взгляд, выражается конвенционалистская позиция относительно научного статуса юридического знания: если в Риме классического периода имелись профессиональное юридическое сообщество, школы правоведения, специальный юридический язык, деятельность по толкованию, логической обработке и систематизации материала источников права, непосредственно влиявшая на юридическую практику, то существовала и юридическая наука. С позиций конвенционализма любая специализированная деятельность, носящая институциональный характер, представленная соответствующим корпоративным сообществом, имеющая собственные центры профессиональной компетентности, конвенционально принятые представления о достоверности получаемых результатов своей деятельности, может считаться научной.
При этом следует подчеркнуть, что конвенционализм в правоведении принципиально не различает:
1)	истинное, аподиктическое знание, ориентированное на идеал корреспондентской научной истины, и общепринятое мнение юристов, носящее вероятностный характер;
2)	исследовательскую, познавательную позицию науки, направленную на изучение «права сущего», и регулятивную позицию юридической практики, направленную на нормирование социальных отношений посредством правового «должного»;
3)	целенаправленное производство научного знания (моделирование, конструирование и др.) и естественно-историческое накопление правового материала и его догматический (герменевтикологический) анализ;
4)	теоретические модели науки права, призванные служить объяснению и прогнозированию правовой действительности, и абстракции юридической догматики, призванные упорядочить систему позитивного права и оптимизировать юридическую практику;
5)	научное изучение права как социального института и догматический анализ права как комплекса текстуально оформленных логико-языковых феноменов;
1 Суровенъ Д. А. История государства и права зарубежных стран. Древний мир : учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М., 2019. С. 615.
458
6)	систематизацию научного знания для целей его приращения, совершенствования и догматическую систематизацию для дидактических и юридико-практических целей.
По сути, юридический конвенционализм отождествляет юридическую науку с юридической догматикой и доктриной, рассматривает любое корпоративно легитимное и системно изложенное знание в качестве научного.
Несмотря на то, что школа естественного права XVII—XVIII вв. провозгласила методологическую ориентацию юридических исследований на гносеологический идеал естествознания, тем не менее действительные исследовательские практики юристов продолжали ориентироваться на образцы и правила изучения права, заложенные традицией догматической юриспруденции, поскольку рациональным основанием юридического мышления продолжала оставаться диалектика Аристотеля1.
Принципиальных изменений в восприятии критериев научности юридического знания не произошло и в догматической юриспруденции первой половины XIX в. Основоположники исторической школы юристов декларировали ориентацию ученого правоведения на дух народа, соответствие построений «права юристов» или «научного права» непосредственно исходящему из национального сознания «народному праву». Тем не менее конвенционально принятые в традиции догматического правоведения основания научности юридического знания не претерпели качественных изменений2 вплоть до последней трети XIX в., когда усилиями А. Меркеля,
1 О социокультурных и инструментальных препятствиях, не позволивших школе естественного права построить юриспруденцию по «образу и подобию» естествознания, см.: Тарасов Н. Н. Юридическая наука: «расписание на завтра», или Некоторые вопросы «горизонтов развития» юриспруденции XXI века. С. 62—64; Его же. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 46, 47.
2 Г. Д. Гурвич прямо указывал на то, что Ф. К. фон Савиньи и Г. Ф. Пухта «отошли от исторической и социологической направленности своих работ... игнорируя другую близкую им правовую традицию — своеобразную традицию германского права». Гурвич Г. Д. Социология права // Г. Д. Гурвич. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 628.
Г. Кленнер утверждает, что «посредством своего логического систематического метода исследования традиционных юридических институтов до их оснований с целью открытия их “органического принципа”, Савиньи сконструировал внутреннюю взаимосвязь между понятиями и нормами права независимо от их социального контекста», что Ф. К. фон Савиньи «нигде в своем историческом анализе не искал контакта с правом в действии, не говоря уже о путях движения к будущему праву». KlennerH. Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin. P. 70.
Ж. Карбонъе аналогичным образом отмечает, что «выведение из недр германской истории» реципированного римского (пандектного) права в позиции Савиньи не соответствовало исходной идее исторической школы о праве как продукте национальной истории. См.: Карбонъе Ж. Юридическая социология. С. 92.
459
С. А. Муромцева и Н. М. Коркунова было постепенно проведено обоснованное разграничение, с одной стороны, юридической догматики, нацеленной на оптимизацию судебной практики посредством создания системы юридических конструкций, и, с другой стороны, теоретического правоведения, ориентирующегося на гносеологический идеал позитивной науки, стремящегося исследовать правовую действительность по правилам научного познания.
При этом нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что даже в последней трети XIX — первой трети XX в. такие значимые для теоретического правоведения фигуры, как С. В. Пахман, Г. Ф. Шершеневич, Ю. С. Гамбаров, Л. И. Петражицкий, Е. В. Банковский, отстаивали научный статус юридической догматики1, а наиболее общие понятия, выработанные (прежде всего в области гражданского права) догматической юриспруденцией отнюдь не по правилам научного познания, принятьем в философском проекте О. Конта и его последователей, неизменно составляли самостоятельный раздел в составе общей теории права, нередко рассматриваемый как ее «центральное звено». Поэтому нельзя сказать, что методологически обоснованное разграничение догматической юриспруденции и юридической науки получило последовательное дисциплинарное выражение.
Методологическая ориентация Н. М. Коркунова и Г. Ф. Шерше-невича на гносеологический идеал научного позитивизма О. Конта отнюдь не помешала им включить в свои учебные курсы по общей теории права обширный раздел, состоящий из теоретических понятий, сформированных путем формально-логической работы с ма
1 В этой связи показательно высказывание немецкого юриста Г. Фиттинга, который в отношении Дигест Юстиниана утверждал: «Занятие какой-либо их частью, хотя бы с целью самого поверхностного их понимания, неизбежно и необходимо составляет научную деятельность». Fitting Н. Die Anfange der Rechtschule zu Bologna, Berlin, 1888. S. 68. Едва ли отношение Г. Фиттинга к научной деятельности отличается от ее понимания школой комментаторов XIV—XV вв.
Л. И. Петражицкий указывал, что приведение содержания права в научную систему, согласно традиционному воззрению, состоит из создания на основе частных, более общих понятий и дедуктивного вывода из них новых, более специальных положений. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 187, 192.
Ю. С. Гамбаров писал о догматической науке права и утверждал, что ее «главная задача состоит в том, чтобы выразить действующее право в абстрактной форме и отыскать внутреннюю связь его положений. С этой целью она возводит путем синтеза отдельные положения права к принципам, приводит эти последние в связь между собой (юридическая конструкция) и из этих же принципов выводит путем анализа их последствия, не покидая никогда почвы социальных отношений». Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1. С. 346. Также см.: Пахман С. В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 24, 25, 39, 52, 63, 64, 67; Шершеневич Г. Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898; Его же. Общая теория права. М., 1912. Т. III—IV; Васъковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 397—399.
460
териалом догмы позитивного права. Допустимо утверждать, что принципы и нормы научного познания, отраженные в философском проекте О. Конта, были использованы рядом ученых-юристов с целью отграничения позитивной теории права от метафизической философии права, для обоснования дисциплинарной независимости теоретического правоведения, но не были распространены на традиционные разделы юридического знания, сформировавшиеся благодаря догматической юриспруденции1.
Очевидно, что организация процесса изучения права в догматической юриспруденции качественно отличалась от методологических установок философского (научного) позитивизма О. Конта. Поэтому вполне справедлива констатация С. Н. Касаткина: «Развитие позитивизма и основанных на нем социальных наук ведет к тому, что догма права перестает полагаться в качестве образца собственно научного рассуждения о праве»2. При этом достаточно последовательная методологическая ориентация многих дореволюционных правоведов на гносеологический идеал философского позитивизма не стала препятствием к включению общеправовой догматики в предмет общей теории права, которая претендовала на научный статус.
Ситуация принципиально не изменилась и в современной общей теории права. Проблематично найти теоретика права, который не признавал бы научный статус общей теории права. Причем этот статус связывается в первую очередь с критериями научности знания, принятыми в научном позитивизме. При этом теоретикодогматический раздел как в конце XIX — начале XX в., так и в современной юриспруденции рассматривается в качестве «центрального звена» теоретического правоведения, его «визитной карточки».
Применительно к правоведению начала XX в. Н. Н. Тарасов указывает: «Теоретическая правовая мысль, по крайней мере в Германии (Ф. Регельсбергер, Г. Радбрух, Р. Штаммлер и др.) и России (Н. М. Коркунов, В. Д. Катков, Г. Ф. Шершеневич, С. А. Муромцев
1 Ср.: «Наиболее характерная черта общей теории права — эклектика, что наглядно демонстрируют учебные курсы. Один из первых — “Общая теория права” Г. Ф. Шершеневича... где соседствуют история, антропология, социология, философия и догматика права. Данный подход был взят на вооружение и до настоящего времени является устойчивой традицией, которую, как кажется, никто не готов оспаривать». Жуков В. Н. Философия права : учебник для высших учебных заведений. М., 2020. С. 17.
С. Н. Касаткин также связывает неясность оснований и сомнительную значимость теории государства и права со смешением дискурсов и методологий. См.: Касаткин С. Н. От схоластики к догматике права: курс «Проблемы теории права и государства» как проект проблематизации, методологизации и юридизации языка // Вестник Самарской гуманитарной академии. Сер. «Право». 2012. № 2 (12). С. 4.
2 Касаткин С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической догматики // Юриспруденция в поисках идентичности : сборник статей, переводов, рефератов. Самара, 2010. С. 20.
461
и др.), существует преимущественно в терминах догматической юриспруденции»1.
В советской теории права достаточно распространенной являлась позиция, согласно которой сам по себе догматический анализ права не является научным, поскольку он не исследует объективную социально-экономическую структуру общества, а ограничивается изучением норм позитивного права2. Считалось, что юридическая догматика является по своей природе лишь технической деятельностью и должна быть встроена и подчинена изучению права как социального института на основе законов диалектического и исторического материализма. Вместе с тем данная позиция не подкреплялась последовательной демонстрацией необходимой содержательной связи между юридической догматикой и материалистической философией права в рамках единого предмета общей теории права.
Автору настоящего учебника неизвестно ни одного юридического труда, в котором бы советские юристы показали, как методологические основания важнейших разделов общеправовой догматики следуют из принципов диалектического и исторического материализма. Однако поскольку фундаментальные понятия и конструкции романо-германской догмы права продолжали (на основе корпоративной конвенции) составлять содержание общей теории права, которая неизменно признавалась фундаментальной юридической наукой, то и теоретико-догматический раздел теории права также нередко признавался научным.
Так, еще в 1973 г. С. С. Алексеев под общей теорией специально-юридических проблем, или общей позитивной теорией понимал направление в исследовании общей теории права, которое нацелено на установление специфических структурных закономерностей и свойств права и которое в соответствии с этим выражается в теоретической обработке нормативного материала действующего права (догмы права) и выработке «собственных понятий и конструкций»3.
1 Тарасов Н. Н. Становление континентальной правовой науки и юридическое мышление (методологические аспекты).
2 Ср.: «Догматическая юриспруденция, установив в результате индуктивного обобщения указанные общие правовые понятия (вещного и обязательственного права), использует эти понятия для юридической квалификации многообразных конкретных явлений оборота... Во всех этих случаях соответствующие правовые “качества” получают свое обоснование из “самих себя”, это знание из правовых понятий, представляющих собой лишь индуктивное обобщение материала законодательства и гражданского оборота. На этих путях может быть установлено соответствие правового регулирования существующим положениям закона, чем обычно догматическая юриспруденция полностью удовлетворяется; научного обоснования этих положений на этих путях не может быть дано». Аскназий С. И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. М., 2008. С. 126, 127.
3 Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. Т. 3. С. 772.
462
В своем труде ученый цитирует высказывание М. И. Ковалева о том, что отрасль знаний, посвятившая себя только и исключительно изучению догмы права, «имела бы полное и неоспоримое право причислить себя к науке»1.
Через четверть века, уже в постсоветский период, С. С. Алексеев ставил догму права в один ряд с естественными науками по причине ее «математической стройности и логического оперирования с реальными фактами» и утверждал, что «именно догма права во многом делает юридическую науку действительно наукой»2. В другом труде С. С. Алексеев указывал, что догма права составляет исходную первооснову юридической науки, что аналитическая юриспруденция, занимающаяся разработкой догмы права, сосредоточивает исходный и специфический для всего правоведения материал, без которого юридическая наука теряет свою специфику3.
В русле данных представлений нередко движется и современное правоведение. Так, И. В. Галкин утверждает: «Теория права... выражает содержание права в системе юридически четких понятий формально-догматической юриспруденции: норма права, правовое отношение, юридический факт, система права и правовая система и т. д.»4.
Однако даже если общая теория права делает догму позитивного права предметом своего исследования, осуществляет логическую обработку догматических конструкций и создает теоретические модели, то данная организация исследовательской деятельности отнюдь не тождественна принципам и нормам организации познавательной деятельности, принятым в проекте научного (философского) позитивизма5 * * В. Какие чудесные средства за пределами
1 Ковалев М. И. Советское уголовное право. Вып. 1. Свердловск, 1971. С. 6. Цит. по: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций.
2 Алексеев С. С. Философия права. С. 40, 41.
3 Алексеев С. С. Догма права // С. С. Алексеев. Избранное. М., 2003. С. 50.
4 Галкин И. В. Методология в истории философии и науки // Теория и методология юридической науки : учебник для магистратуры : в 2 частях. 4.1. Общие вопросы теории и методологии юридической науки / ответственный редактор М. Н. Марченко. М., 2019. С. 104.
5 Ср.: «Что же касается методологического соответствия исследовательской практики юристов канонам позитивистских установлений, то здесь не все так однозначно. Думается, если это и был позитивизм в духе О. Конта, то, опять-таки,
с сильными элементами юридического своеобразия. Прежде всего, это своеобразие,
обусловливалось многовековой традицией юридической догматики». Тарасов Н. Н. Становление континентальной правовой науки и юридическое мышление (методологические аспекты).
В другой работе ученый также утверждает: «Говорить о формировании науки права как устойчивой исследовательской традиции, полностью базирующейся на данной методологии (философского позитивизма — А. М.), достаточно сложно». Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 119.
Следует согласиться с Н. Н. Тарасовым в том, что реализации норм познавательной деятельности, принятых в позитивизме О. Конта, скорее соответствовала
463
анализа, синтеза, абстрагирования, моделирования и систематизации способны обратить догматико-правовое знание в юридическую науку?
По представлениям некоторых исследователей, теоретическая работа с догмой права наделяет юристов волшебными способностями «спецификации», достойными царя Мидаса, поскольку обращает в «золото» юридической науки любой элемент догмы права. В таком случае следует, не страшась достойной Нобелевской премии популярности, раскрыть секрет «философского камня», открыть юридической общественности двери в «рай научных юридических понятий», предъявив подлинно научный метод как ключ, овладев устройством которого юрист сможет обращать догму права в юридическую науку.
Вольная или невольная идеализация методологии, при которой «взятые в методологической функции» конструкции догмы права, «одухотворенные» формально-логическими средствами, воспринимаются в качестве «волшебной палочки», способной превращать текстуальные «логико-языковые феномены» в понятия и концепции юридической науки, действительно (сложно спорить с Р. Ие-рингом1, расставшимся с иллюзиями) недалеко отстоит от схоластических представлений канонистов и постглоссаторов о том, что нахождение универсальных понятий, принципов и правильное построение силлогизма гарантирует достоверность любых выводов. Едва ли в данном случае фанатично преданных идеализму правоведов крепко «держит за горло» широкоплечий Платон.
Автор настоящего учебника отдает себе отчет в функциональности такой «специально-юридической магии» — она позволяет успешно сформировать фундамент, на основе которого на протяжении уже нескольких столетий юристы континентальной Европы счи
социологическая юриспруденция. См.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного правоведения. С. 35.
Однако для социологической юриспруденции научный статус комплекса теоретических понятий, сконструированных из материала догмы права, не принимается некритично, исключительно на основе корпоративной традиции юристов как res ipsa loquitur, а нуждается в проверке. Весьма показательно то, что социология права не включает в свой состав обсуждаемый раздел теоретико-правового знания, что, на наш взгляд, довольно странно, если признать достоверными многократные указания ученых-юристов на то, что теоретические понятия выражают общие закономерности становления, развития и действия права в обществе, выяснением чего, если следовать позиции научного позитивизма, и должна заниматься социология права как наука. На наш взгляд, дисциплинарная граница между общей теорией права и социологией права, проходящая по «теоретико-догматическому» разделу, еще раз подтверждает его формирование не путем реализации проекта научного позитивизма, а посредством логической обработки терминов и конструкций догматической юриспруденции.
1 См.: Jhering R. v. In the Heaven for Legal Concepts: A Fantasy // 58, Temple Law Quarterly. 1985. P. 800—842.
464
тают свою область знания подлинно научной. Метод юридической науки, который адекватно не раскрывается и предстает не иначе как в виде трех (догматической, философской и теоретической) относительно самостоятельно функционирующих голов юридического Змея Горыныча, рассматривается в качестве достаточного условия научности получаемых результатов, эвристический потенциал которых также не демонстрируется, а лишь постулируется.
Невозможно поверить в то, что овладение правилами формальной логики и теоретического моделирования на материале догмы права формирует научное юридическое знание, способное раскрывать общие и основные закономерности правовой действительности, которое в виде общеправовых понятий может быть положено в основу любой правовой системы. Данная задача не может быть решена на основе даже самого качественного теоретического исследования догмы римского (гражданского) права. Такая установка очень похожа на попытку при помощи «животворящего» конструирования превратить Фому Аквинского в Огюста Конта. Теоретическая, слегка рафинированная голова Дракона в очках Иеринга заглатывает схоласта, чудесным образом переваривает и преобразует его в научного позитивиста. В общем, осталась самая малость — убить Дракона и посредством методологического препарирования изучить и раскрыть всем юристам тайну его физиологии.
Не нужно быть О. Шпенглером, О. Эрлихом или Г. Д. Гурвичем, чтобы понимать, что «книжное право» римско-византийского юридического наследия никогда не являлось выражением социального и культурного опыта стран континентальной Европы XII—XIX вв.; догматическая юриспруденция источником своего знания имеет правовые тексты, составленные в качественно иных исторических условиях и носителями другой правовой культуры1. Ведь далеко не случайно историк права П. Г. Виноградов назвал историю рецепции римского права историей призрака2. Догматический правовой материал, который обрабатывает теоретическое правоведение на Европейском континенте, изначально сформирован совершено иначе, нежели того требует научный позитивизм или любая другая концептуализация научного знания, покоящаяся на принципах классической науки3.
1 Задолго до О. Шпенглера и О. Эрлиха молодой К. Маркс уже в 1842 г. выступил с критикой традиционной позиции догматической юриспруденции в познании права: «Историческая школа сделала изучение источников своим лозунгом, свое пристрастие к источникам она довела до крайности, — она требует от гребца, чтобы он плыл не по реке, а по ее источнику». Маркс К. Философский манифест исторической школы права // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. T. 1. С. 85.
2 См.: Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. С. 187.
3 Неслучайно известный социолог Т. Парсонс утверждал, что нормативная концепция права уводит от действительных процессов, изучаемых эмпирической общественной наукой. Цит. по: Кулъчар К. Социологизм в буржуазной теории права //
465
Поэтому традиционное для юридической догматики изучение источников римско-византийского или пандектного права не соответствует представлениям О. Конта о позитивно-научном знании и о юриспруденции как составной части единой социальной науки. Более того, логические приемы и процедуры, посредством которых происходит конструирование общетеоретических правовых понятий из материала догмы римского (гражданского) права, также нельзя признать реализацией исследовательской программы О. Конта и его последователей; на это указывали многие социологически мыслящие ученые, которые стремились переориентировать правоведение на актуальный для современности опыт общественной жизни1.
В советской и даже постсоветской теории права на основе диалектики Гегеля нередко утверждается, что общеправовые понятия выражают закономерности развития права2. Однако такая позиция не подкрепляется позитивно-научной демонстрацией того, какие конкретно закономерности социального и правового развития выражают отдельные правовые понятия, полученные (по крайней мере в романо-германской правовой традиции) путем логической обработки догматических конструкций, извлеченных глоссаторами, постглоссаторами, юристами исторической школы и пандектиста-ми из «чистого» и/или глоссированного римского права.
Если юристы континентальной Европы на протяжении нескольких столетий конструировали понятийный каркас права из материала
Критика современной буржуазной теории права / под редакцией В. А. Туманова. М., 1969. С. 33.
Венгерский правовед К. Кулъчар прямо указывал: «Юридическая наука занималась правом не как системой человеческого поведения, а как определенной совокупностью норм, причем такой совокупностью, которая следует собственной внутренней логике». Там же. С. 32.
Исследователь цитирует высказывание К. Маннгейма о том, что «юридическая наука в силу ее нормативного характера не вскрывает реальных процессов, стоящих за уже готовым законом», указывает, что ученый «ясно представляет себе ограниченность этого метода с точки зрения познания действительности». Там же. С. 35.
1 О. Шпенглер указывал: «Правовые понятия должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западный юрист становится филологом, а практический опыт подменяется гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий, основанных всецело на самих себе». Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. Т. 2. С. 82. См. также: Ehrlich Е. Fundamental Principles of the Sociology of Law. L., N. Y., 2002. P. 320—324; Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права. С. 282.
2 Так, А. М. Васильев писал: «Чем выше степень обобщения и абстрагирования, тем шире круг закономерностей, которые та или иная правовая категория охватывает своим содержанием, тем глубже ее проникновение в существо правовой действительности». Васильев А. М. Правовые категории: методологические аспекты разработки системы категорий теории права. С. 125.
466
рукописи Пандект Ирнерия, созданного несколькими веками раньше в совершенно иных социокультурных условиях, то какие закономерности социального и правового развития европейского или российского общества такие юридические конструкции и понятия способны выражать? Если теоретики права действительно имеют рациональные основания утверждать, что за общетеоретическими понятиями незримо покоится многовековой опыт социальной жизни, что системообразующие для теории права понятия выражают ключевые закономерности развития и действия права в обществе, что в юридических конструкциях «кристаллизуется» многовековой опыт социального развития западного общества, то вместо не выражающего специфику предмета правоведения деления понятий на «органические», «консолидированные» и «ассоциированные» (их можно без труда обнаружить в любой области специального знания, говорящей на естественном языке) следует предъявить рациональное обоснование научного статуса «центрального ядра» общей теории права и, посрамив скудоумных скептиков, последовательно раскрыть, какие конкретно социальные закономерности выражают учения о правовом регулировании, источниках и нормах права, правовых отношениях, субъектах права, системе права, юридической ответственности и т. д.
Помимо этого, следует доказать, что указанные закономерности позволяют осуществить научное прогнозирование изменений права как важнейшего социального института. Только в таком случае будут иметься рациональные основания для утверждения позитивнонаучного характера общеправовой догматики.
Автору данных строк не известно ни одного методологического юридического исследования, в котором с позиций философского позитивизма Конта или какой-либо иной концептуализации науки была бы осуществлена проблематизация (либо последовательная демонстрация) научного статуса «специально-юридического» раздела теории права, содержащего концепции норм права, правовых отношений, юридической ответственности и т. п.1 Научный статус
1 В современной учебной литературе по методологии юридической науки вопрос о научности догматической юриспруденции ставят, пожалуй, лишь И. Л. Честнов и В. Н. Жуков. И. Л. Честнов выступает за строгое разграничение юридической науки и юридической догматики на том основании, что юридической науке присущи критико-преобразовательная функция, критическое отношение к действующему праву, занятие позиции антидогматизма, в то время как догматическая юриспруденция лишена критической, оценочной функции. См.: Честнов И. Л. Методология юриспруденции // История и методология юридической науки : учебник для вузов / под редакцией Ю. А. Денисова, И. Л. Честнова. СПб., 2014. С. 263.
Позиция В. Н. Жукова в отношении научности знания по целому ряду критериев близка позиции научного позитивизма; тем не менее ее нельзя признать тождественной философскому проекту О. Конта и его последователей, хотя бы потому, что ученый, в отличие от основоположника научного позитивизма, не отрицает на
467
центрального раздела общей теории права исключительно конвенционально принят и естественным образом основывается не на рациональном обосновании его соответствия критериям научно-позитивного знания, а на многовековой традиции догматической юриспруденции1.
Как справедливо отметил В. П. Малахов, догматика объективно не является составной частью теории государства и права, потому что последняя по своим исходным методологическим установкам является областью научного познания2. Принципиальное сходство структуры и содержания «догматического» раздела общей теории права с соответствующими частями учебников пандектного права второй половины XIX в., представлявших собой последовательное изложение догмы «современного римского права»3, позволяет утверждать, что и в современной теории права представлен «способ юридико-догматического мышления, поскольку сохраняются сложившийся язык правоведения, устоявшийся категориальный строй, представления об институционной организации права и т. д.»4.
Большинство ученых, специально занимающихся проблематикой философии науки, придерживаются позиции, связывающей становление научного знания с первой научной революцией XVI— XVII вв., с работами Кеплера, Гюйгенса и особенно Галилея и Нью
учный статус догматической юриспруденции. См.: Жуков В. Н. Юридическая наука как отрасль знания. С. 221—229.
1 Ср.: «Именование правоведения наукой — не более чем дань европейской интеллектуальной традиции (в нашей стране она еще и гиперболизирована марксизмом, согласно постулатам которого ценность любого знания определялась именно его научностью). В действительности же исследования в сфере юриспруденции по самой ее природе должны быть эпистемологически неоднородны и, более того, необязательно научны. Поэтому юристы вполне оправданно используют самые разнородные гносеологические схемы и не соответствующие канонам научности методы исследования». Тарасов Н. Н. Юридическая наука: «расписание на завтра», или Некоторые вопросы «горизонтов развития» юриспруденции XXI века. С. 65; Его же. Юридическая наука и научная рациональность (к вопросу о философско-методологическом самоопределении юриспруденции) // Ф1лософ1я права i загальна теор!я права. 2012. № 1. С. 73.
2 Малахов В. П. Общая теория права и государства. Лекционный курс. М., 2018. С. 182.
3 Ср.: «Не только чисто цивилистические конструкции, но и юридические проблемы общего характера (общая теория права) разрешались на основании римского права: общая часть пандектного римского права была в то же время и общей теорией права вообще. Вспомним, что первые главы учебника римского права Ре-гельсбергера (Pandekteri) еще сравнительно недавно были переведены на русский язык... и вышли у нас под заглавием «Общее учение о праве». Книга эта охватывает вопросы об основных понятиях, о юридических нормах, в частности о применении норм права, о толковании закона, о субъективных правах и пр.». Винавер А. М. Законодательная техника. С. 5, 6.
4 Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 49.
468
тона, которые создали «первую теоретическую модель физики на языке математики»1.
С позиции естественно-научной традиции критерии научности юридического знания, конвенционально принятые в юридической догматике, нельзя признать приемлемыми и достаточными.
Представленность знания в виде общих конструкций и понятий, наличие систематизации материала свидетельствуют лишь об овладении формально-логическими приемами, но сами по себе не могут считаться достаточными и дифференцирующими критериями научности знания, поскольку свойственны многим областям деятельности (алхимия, астрология и др.), научный статус которых отрицается естественно-научной традицией.
Наличие собственного профессионального терминологического аппарата также не может быть принято в качестве дифференцирующего критерия научности юридического знания, поскольку собственный «корпоративный» тезаурус имеют и спекулятивная философия, и теология, которые не могут быть признаны науками. Более того, юриспруденция, в отличие от всех естественно-научных дисциплин, не умеет «говорить» на языке математики, пользуется естественным специализированным языком, тогда как способность представлять предметное знание и организовывать исследовательские технологии на основе искусственного языка рассматривается в качестве необходимого условия научности знания не только в классической, но и в неклассической естественно-научной рациональности.
Сама по себе методологическая обеспеченность также не представляет собой дифференцирующий признак научного познания, поскольку собственным инструментарием обладают и ненаучные способы изучения действительности: философский тип познания и инженерная деятельность. Более того, формально-юридический (догматический) метод, в отличие от методов науки, объективно не способен продуцировать новое достоверное знание о правовой действительности. Этот метод представляет собой комплекс инструментов герменевтической и формально-логической обработки уже данного правового содержания, его оптимальной организации для применения в юридической практике. Помимо этого, взятый с инструментальной позиции догматический метод не содержит в себе каких-либо специально-юридических приемов, правил и процедур, которые составляли бы исключительную «собственность» правоведения и отличали его от других наук: «инструменты» интерпретации и логической обработки изучаемых объектов входят в методологический «арсенал» любой научной дисциплины2.
1 Подробнее см.: Канке В. А. Основные философские направления и концепции науки. Итоги XX столетия. М., 2000. С. 160.
2 Н. М. Коркунов указывал: «Анализ, конструкция и классификация — суть общие приемы научного исследования, отнюдь не составляющие исключительной
469
Практическая ориентация, способность организовывать социальные практики также не является differentia specifica научного знания: непосредственным практическим эффектом обладают инженерные разработки; при определенных культурно-исторических условиях социальные практики могут строиться и на философских системах, и на идеологических учениях. Более того, сама способность непосредственно воздействовать на определенный объект, создавать практический эффект не рассматривается в естественных науках как необходимое условие научности знания, поскольку, как широко известно, существуют фундаментальные науки, в целевые рамки которых не входит практическая реализация результатов научных исследований.
Поэтому глубоко интериоризированные в силу многовековой корпоративной традиции юридической догматики критерии, конвенционально принятые значительной частью современного юридического сообщества, не позволяют квалифицировать догматическую юриспруденцию как научное познание права с позиции критериев, принятых в естественно-научной традиции.
Таким образом, имеется значительное несоответствие между декларируемой (начиная с XVII в.) ориентацией континентального правоведения на образцы научного исследования, сложившиеся в естествознании, и, как правило, «стихийно» сформировавшимся и неотрефлектированным комплексом критериев, на основе которых многие современные ученые-юристы считают юриспруденцию наукой. Причем единичные попытки разграничить юридическую догматику и юридическую науку как качественно различные типы изучения права, имеющие свои собственные функции и культурные смыслы (Н. М. Коркунов, Ф. В. Тарановский, Н. Н. Алексеев,
принадлежности только науки права». Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 422.
Г. Ф. Шершеневич также придерживался позиции, что в приемах догматического метода «ничего исключительного нельзя заметить», поскольку точное описание, обобщение, классификация, анализ и синтез широко используются многими науками. См.: Шершеневич Г. Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. С. 21.
Е. В. Васъковский резюмировал свое исследование по методологии цивилисти-ческой догматики: «Догматическая разработка законодательства состоит в применении к нормам и полученным из них при помощи логического развития выводам общенаучных методов: анализа, синтеза, абстракции, детерминации, дефиниции, классификации, терминологии и номенклатуры». Васъковский Е. В. Теория толкования гражданского права. Очерк методологии цивилистической догматики. С. 517.
В. Ф. Залеский писал: «Юридическая догматика пользуется следующими научными приемами исследования и разработки изучаемого материала — элементарным анализом, конструктивным синтезом, генерализирующей абстракцией, дефиницией, классификацией, дедукцией (например, при логическом развитии норм) и индукцией (при установлении юридических принципов)». Залеский В. Ф. Лекции энциклопедии права. С. 308.
470
Н. Н. Тарасов, И. Л. Честнов и др.), до сих пор не получили существенного значения в плане влияния на профессиональное сознание значимой части корпорации юристов; догматические критерии научности юридического знания — в силу соответствующей организации юридического образования — продолжают оставаться господствующими в правоведении1.
12.2. Юридическая доктрина и юридическая наука: различия
Превалирующей позицией в современном российском правоведении является отождествление юридической доктрины и юридической науки. В современной учебной литературе по общей теории права, в которой дается хотя бы краткая характеристика юридической доктрины как источника права, практически всегда термины «юридическая доктрина» и «юридическая наука» используются авторами как синонимичные2.
Это широко распространенное представление имеет глубокие исторические корни и связано с тем, что на протяжении нескольких столетий юристы романо-германской правовой семьи ассоциировали юридическую науку с деятельностью университетов, со сконструированным и транслируемым в их стенах «профессорским правом»3. Традиция догматической юриспруденции определяла
1 Причем допустимо высказать следующее предположение: чем более развитыми являются догматические разработки в той или иной отрасли права, тем меньше вероятность того, что юристы, специализирующиеся в такой отрасли, не признают научными догматические юридические исследования. Далеко не случайно многие романисты и цивилисты дореволюционного периода рассматривали догматическую юриспруденцию в качестве самостоятельной и самодостаточной науки. На наш взгляд, данная ситуация не претерпела принципиальных изменений: квалификация догматического юридического исследования как научного характерна для многих современных цивилистов. Так, О. А. Кузнецова и А. В. Захаркина утверждают: «На наш взгляд, догматические исследования обладают всеми признаками научного познания (объективность, историчность и др.)». Кузнецова О. А., Захаркина А. В. Объект и предмет исследования в цивилистических диссертациях // Методологические проблемы цивилистических исследований. Пермь, 2019. С. 236. URL: http://metodol59.ru/images/2019/2019-perm-metodolog.pdf.
2 Так, в учебнике В. В. Лазарева и С. В. Липенъ характеристика юридической доктрины как источника права озаглавлена «Юридическая наука как источник права». См.: Лазарев В. В., Липенъ С. В. Теория государства и права. М., 2004. С. 220. Также см.: Шагиева Р. В., Ерофеева Д. В. Источники (формы выражения) права. С. 288, 290, 291; Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства. С. 248; Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 417; Лукьянова Е. Г. Теория права и государства. Введение в естественно-правовой курс. С. 102; Власенко Н. А. Теория государства и права : учебное пособие для бакалавриата. М., 2018. С. 201.
3 Г. Дж. Берман пытался доказать тезис о том, что схоластическая юриспруденция школы глоссаторов являлась прототипом науки в «современном западном смысле». См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 153—164.
471
конечные смыслы, цели деятельности всего сообщества юристов и обусловливала видение критериев научности юридических исследований.
Для многих юристов континентальной Европы как юридическая доктрина, так и юридическая наука носят академический характер, неразрывно связаны с догматическими разработками действующего права — интерпретацией, классификацией, систематизацией нормативного материала, содержащегося в источниках права, выработкой готовых к непосредственному применению в судебной практике юридических конструкций1. По верному замечанию Г. Дж. Бермана, именно университеты возвысили роль ученого в формировании права, «доктор, т. е. университетский преподаватель, стал авторитетным излагателем “истинного правила”»2. В связи с этим некоторые исследователи используют термин «научная доктрина», призванный выразить понятийное единство юридической науки и юридической доктрины3.
Насколько термин «научная доктрина» адекватен для теоретического исследования права? Начиная со времени своего формирования как самостоятельной области юридических исследований, общая теория права стремилась выработать комплекс понятий и концеп
Е. Г. Шукшина предваряет описание процесса возникновения в конце XI в. в Болонье и других городах Италии первых университетов следующим утверждением: «Собственно научный статус юриспруденция получила в эпоху Средневековья». Шукшина Е. Г. Система юридических наук. Место и роль теории государства и права в системе юридических наук // Теория государства и права : учебник / под редакцией Р. А. Ромашова. СПб., 2005. С. 15.
1 Стремление сделать правоведение частью науки проходит «красной нитью» сквозь историю континентального правоведения. Еще в XIII в. Р. Луллий связывал научность юриспруденции с общими понятиями и следованием логическому силлогизму, которые выступали непререкаемыми критериями истинного знания в богословии. В Новое время Г. Граций, С. Пуфендорф и Хр. Волъф в русле философского рационализма проводили параллели между методом юридического исследования и математическим методом (априорные аксиомы и дедуцирование). В XIX в. под влиянием концепции научного позитивизма О. Конта целый ряд немецких и российских юристов второй половины XIX в. рассматривали позитивную теорию права как науку, призванную изучать действительное позитивное право, а не метафизическое естественное право, опираться на результаты исторических исследований институтов положительного права, осуществлять опытную верификацию полученных результатов и стремиться раскрыть общие закономерности становления, развития и действия права в обществе.
2 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 162.
3 См., напр.: Полдников Д. Ю. Научная доктрина ius commune как формальный источник права в Западной Европе в XII—XVIII веках; Его же. Научная доктрина и аргументация судебных решений в континентальной правовой традиции: эпоха формирования // Юридическая техника. 2013. № 7-1. С. 279—286; Его же. Этапы развития научной доктрины ius commune в Западной Европе в XII—XVIII вв. // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2013. № 1. С. 87—108; Арзама-сов Ю. Г. Формы (источники) права // Основы права : учебник для неюридических вузов и факультетов / под редакцией В. Б. Исакова. М., 2018. С. 103.
472
ций, которые претендуют на статус универсальных и общеправовых, объясняют природу права и развитие правовой действительности безотносительно как к специфике той или иной национально-правовой системы, группы правовых систем или юридической традиции, так и к отрасли позитивного права.
Сначала необходимо отметить, что если признать правильной позицию большинства российских юристов о том, что юридическая доктрина всегда носит научный характер, то термин «научная доктрина» неизбежно окажется плеоназмом. Помимо этого, научная доктрина может не иметь никакого отношения к праву: юристы не обладают монополией на доктринальное знание, которое также способны формировать философы, представители социально-гуманитарных и естественно-научных областей. Поэтому использование термина «научная доктрина» не является точным указанием на ее юридическое содержание.
На наш взгляд, термин «научная доктрина» применим только в отношении трудов и позиций авторитетных юристов романогерманской правовой семьи и лишь при условии, что деятельность догматической юриспруденции признается научной (что, разумеется, идет вразрез с представлениями о критериях научности знания в естественных науках, которые, как известно, на протяжении XVII—XIX вв. определяли гносеологический идеал всех областей специальной исследовательской деятельности).
Являются ли «авторитетные книги» английских юристов (Р. Глэн-вилла, Г. Брактона, Т. Литтлтона, Дж. Фортескью, Э. Кука, М. Хейла, У. Блэкстона)1 юридической доктриной? Несомненно, являются.
Во-первых, потому, что эти труды созданы авторитетными в профессиональном сообществе юристами, что позволяет им выполнять функцию учения, нормирования профессионального понимания правовых явлений, а сам процесс их формирования не являлся частью судебного рассмотрения дела, т. е. их содержание генетически не являлось частью rationes decidendi прецедентов.
Во-вторых, позиции, конструкции и принципы, содержащиеся в таких «авторитетных книгах», носят (в той или иной степени) обобщенный характер, связаны с осмыслением целого ряда судебных прецедентов, правовых обычаев и положений статутного права, т. е. жестко не привязаны к единичному правовому казусу, нацелены на упорядочение содержания case law.
В-третьих, положения, содержащиеся в «авторитетных книгах» английских юристов, имели ярко выраженный целевой, практико
1 Выдержки из «авторитетных книг» Р. Глэнвилла и Г. Брактона см.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Древность и Средние века. С. 323—330, 339—344.
Изложение ряда значимых идей трактатов английских правоведов см., например: Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. T. 1. С. 338—346.
473
ориентированный характер. Эти труды были направлены на оптимизацию прецедентной практики, не носили сугубо академического характера, поскольку по своему содержанию представляли собой осмысление и предметно-хронологическую систематизацию материала судебных прецедентов, не были отвлечены от «материальных фактов» типовых правовых ситуаций, разрешенных английскими судьями.
В-четвертых, не подлежит сомнению и то, что позиции, принципы, конструкции, содержащиеся в «авторитетных книгах» английских юристов, работали на упрочение, стабилизацию правовой системы в целом.
Однако являются ли «авторитетные книги» английских юристов научными по своему характеру? На наш взгляд, они не могут быть признаны научными с позиции критериев континентального правоведения.
Во-первых, «авторитетные книги» имеют не университетское, а судейское происхождение — они разрабатывались не академическими юристами и не в стенах юридических факультетов, а, за редкими исключениями, лицами, которые на определенном этапе своей профессиональной карьеры занимали высокие судейские должности. Доктринальные наработки английских юристов не были абстрагированы от прецедентной практики судов.
Англо-американской юридической доктрине на протяжении всей истории ее эволюции чуждо стремление континентальных юристов к выработке и «отшлифовке» общих понятий, принципов и концепций1; напротив, ею движут, в силу эмпирического стиля мышления судей2, rationes decidendi прецедентов, и потому она практически не поднимается до уровня общеправовых абстракций-универсалий и не становится чем-то большим, нежели толкование, комментирование и предметная систематизация прецедентной практики3.
1 Ср.: «Если она (английская юриспруденция — А. М.) и поднималась до некоторых более высоких обобщений, то разве лишь при разработке частных сводов или дигест (например, дигесты Дженкса) — этих своеобразных заменителей отсутствующей в Англии официальной кодификации гражданского права». Иоффе О. С. Ци-вилистическая доктрина промышленного капитализма // О. С. Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 71.
2 Г. Дж. Берман справедливо указывает: «Действительно, римское право Савиньи может быть рассмотрено в смысле, весьма схожем с “искусственным разумом” Кука — только для Савиньи это был прежде всего обычный разум ученых-юристов, нежели обычный разум судей и барристеров». Berman Н. J. The Origins of Historical Jurisprudence: Coke, Selden, Hale. P. 1737.
3 Неслучайно P. Уолкер назвал английскую правовую доктрину скорее «описательной», а не «творческой». Уолкер Р. Английская судебная система. С. 190.
Ж.-Л. Бержелъ указывает, что английская юридическая доктрина «имеет тенденцию ограничиваться анализом, экзегезой или даже простым воспроизведением случаев судебной практики». Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 131.
474
Еще в начале XX в. Ф. В. Тарановский справедливо указывал: «Отличительной особенностью английского правоведения является то, что состояние его определялось и определяется не общими гносеологическими и методологическими направлениями науки, а специальными потребностями судебной и государственной практики»1. Устоявшиеся юридические формулы, которыми оперируют авторитетные английские юристы, были сформированы не академической университетской юриспруденцией, а «линиями» судебных прецедентов. Поэтому юридические конструкции, как и вся юридическая терминология «авторитетных книг» в целом, представляют собой неотъемлемую часть постоянно развивающейся прецедентной практики и никогда не мыслятся юристами как абстрактные универсалии (понятия), но всегда в связи с юридическими фактами соответствующих прецедентов2.
Вместе с тем нет необходимости специально доказывать тезис о том, что для романо-германской юридической традиции характерно восприятие юридической науки как специальной и относительно самостоятельной деятельности ученых-юристов, предметно и институционально отделенной от юридической практики. Далеко не случайно И. Ю. Богдановская в полном согласии с представлениями континентальных юристов указывает: «С развитием правовой науки значение комментариев судебных прецедентов уменьшается. Чем более развита правовая наука, тем меньше удельный вес и значение комментариев»3.
Во-вторых, доктринальные конструкции, принципы и позиции в традиции английского права не разрабатывались как единая, взаимосвязанная, логически непротиворечивая система правовых поло
h. Ю. Богдановская пишет: «Прецедентное право не способствовало становлению академической науки, поскольку последняя концентрировалась в основном на анализе практики, подчинялась установкам судей, судейским концепциям... В комментариях к прецедентам проводилось сопоставление нескольких прецедентов, анализировалась аргументация судьи, выводились общие принципы на основе изучения прецедентов». Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 86.
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 57.
2 М. Вебер писал: «Чисто эмпирическая по своей сути правоприменительная практика и доктрина всегда замыкаются лишь на единичном и не стремятся никогда перейти от единичного к общему, чтобы затем на основе общих принципов сделать возможным принятие решений по отдельным прецедентам». См.: Weber М. Wirtschaft und Gesellschaft. S. 457. Цит. по: Цвайгерт К., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 292, 293.
Дж. Форрестер аналогичным образом утверждает, что в основе прецедентного способа мышления лежит именно индивидуальное, единичное, которое создает прецедент общего, оказывающегося всего лишь статистическим именем для эмпирически складывающихся образцов практики. См.: Forrester J. Thinking in Cases // History of the Human Sciences. 1996. Vol. 9. № 3. P. 4. Цит. по: Честнов И. Л. История политических и правовых учений. Теоретико-методологическое введение. С. 86.
3 Богдановская И. Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права». С. 278.
475
жений. Будучи генетически связанными с серией жизненных ситуаций, определенной «линией» судебных прецедентов, доктринальные позиции и конструкции английских правоведов никогда не стремились к созданию логически когерентных концепций, охватывающих всю правовую действительность или отрасль права. В этом смысле доктринальные конструкции и позиции авторитетных английских юристов всегда имели эмпирический, а не концептуальный характер1. Однако именно концептуальность, рациональный характер, высокий уровень абстрактности и логической непротиворечивости содержания неизменно рассматриваются как признаки научного юридического знания в континентальном правоведении2.
Помимо этого, стоит указать и на то, что сами английские правоведы едва ли склонны воспринимать «авторитетные книги» выдающихся юристов XII—XVIII вв. как научные, поскольку статус научного знания в англо-американской интеллектуальной культуре признается за понятиями и теориями естественно-научной традиции, которая, в отличие от социально-гуманитарных областей, умеет излагать свои концепции на искусственном языке математики, ставить эксперимент для верификации выдвинутых гипотез и осуществлять точный прогноз в отношении будущего «поведения» изучаемых объектов. Поскольку юридическое знание не удовлетворяет данным критериям, юриспруденция считается в Англии и других странах common law не наукой, а практическим искусством3.
С позиции научного позитивизма «авторитетные книги» выдающихся английских юристов также невозможно признать научными по характеру.
Во-первых, право не изучается в данных трудах (как того требует позитивная наука) как часть социальной действительности, как социальный институт, подчиняющийся определенным закономерностям формирования, развития и действия. Право в «авторитетных
1 Справедлива констатация авторитетного английского юриста Д. Ллойда: «Общее право представляет собой не подчиненную безупречной внутренней логике или систематизированную доктрину, разработанную правоведами и университетскими профессорами, а является результатом повседневного труда юристов-практиков и судей, которые, будучи людьми светскими и умудренными опытом, знают, что надо делать для разрешения споров и конфликтов». Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 254.
2 В отношении романо-германского права Д. Ллойд пишет: «Эта форма права развивалась в основном в работах ученых-юристов и отражает университетскую традицию тщательной дедуктивной проработки логических принципов и идей в духе рационализма». Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 254.
3 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 154; Честнов И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. С. 11; Его же. Методология и методика юридического исследования. СПб., 2004. С. 65; Его же. История политических и правовых учений. Теоретико-методологическое введение. С. 164.
476
книгах» мыслится как прецедентная юридическая практика, основанная на соответствующих исках и иных юридических конструкциях. Иными словами, в английском доктринальном правоведении право берется исключительно догматически, не осмысливается с позиций общественной практики, в контексте исторических, экономических, политических и иных социокультурных процессов.
Во-вторых, «авторитетные книги» английских юристов не ставят и не решают действительно научные цели и задачи — не стремятся раскрыть общие, необходимые, объективно существующие и устойчивые причинно-следственные связи, которым подчиняется право в своей исторической эволюции и организации.
В-третьих, английское доктринальное правоведение никогда не стремилось сформировать комплекс общеправовых понятий, выйти на уровень широких теоретических обобщений, без которого в принципе невозможно существование научного знания. Английская юриспруденция всегда оставалась в границах материальных фактов, в связи с составами которых судьями были сформированы определенные юридические конструкции, введены новые термины и установлены логические связи между ними.
Материал прецедентной практики осмысливается в «авторитетных книгах» с догматических позиций: подвергается филологическому, логическому и системному толкованию, предметной и хронологической систематизации, но он не исследуется научно — критически и с целью установления объективных законов развития и функционирования права в обществе. Специально-юридическое знание в английском праве всегда оставалось и до сих пор остается в рамках исторически сформировавшейся и культурно обусловленной национальной традиции, рассматривает себя как «альфу и омегу» всего юридического мира, не ставит цель выйти за пределы своей правовой системы, сформировать общеправовые понятия, принципы и концепции, претендующие на статус всеобщих, абстрагированных от специфики отдельной традиции, способных выступить основой правового регулирования в любой правовой системе.
Таким образом, термин «научная доктрина» не является адекватным для характеристики юридической доктрины английского права — материнской правовой системы для всей традиции прецедентного общего права. По этой причине для теоретико-правового исследования данный термин не представляется нам удачным: далеко не всякая юридическая доктрина является научной по своему характеру1, а сами критерии научности при таком словоупо
1 Едва ли кто-либо из современных компаративистов станет отрицать наличие юридической доктрины как источника мусульманского права. Вместе с тем очевидно, что иджма в религиозно-правовой традиции не является «научной доктриной» ни с позиции критериев научности юридического знания, принятых в континентальном правоведении, ни с позиции критериев научности знания, которых придерживаются представители естественных наук.
477
треблении лишь в общем плане предполагаются, не раскрываются и не позволяют понять их основания. На наш взгляд, современным российским правоведам следует отказаться от отождествления юридической доктрины и юридической науки, а использование термина «научная доктрина» контрпродуктивно для цели понимания специфики доктринального юридического знания, с одной стороны, и юридической науки — с другой.
Попытку разграничения юридической доктрины и юридической науки представила в своей докторской диссертации С. В. Бошно. По ее мнению, юридическая доктрина, в отличие от юридической науки, должна обладать высокой общественной ценностью и иметь непосредственное прикладное значение1. Помимо этого, С. В. Бошно утверждает, что юридическая доктрина отличается от юридической науки значительно более высоким авторитетом2. Юридическая наука, в отличие от доктрины, не обладает непосредственным регулятивным значением, выступает источником доктринальных позиций. Последний выдвигаемый С. В. Бошно критерий разграничения юридической науки и юридической доктрины состоит в том, что юридическая доктрина, в отличие от юридической науки, носит неперсонифицированный характер: доктрина представляет собой принятое в юридическое науке мнение, за авторство которого, как правило, конкурируют несколько лиц3.
Следует согласиться с С. В. Бошно в том, что юридическая доктрина непременно должна иметь прикладное значение, напрямую выходить на нормирование деятельности практикующих юристов, в то время как научные разработки права могут не иметь такой целевой установки и реализовывать исключительно познавательные цели объяснения правовой действительности. Помимо этого, нельзя не согласиться с тем, что юридическая наука способна выступать «идеальным источником» юридической доктрины.
Однако, в отличие от С. В. Бошно, мы полагаем, что юридическая наука не является единственным источником доктринальных концепций, позиций и конструкций; такими источниками могут являться и юридическая догма, и правовая идеология.
1 Бошно С. В. Доктрина как форма и источник права. С. 275.
2 По этому же критерию разграничивают юридическую науку и правовую доктрину А. А. Васильев и И. С. Зеленкевич. См.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права (историко-теоретические вопросы) : дис. ... канд. юрид. наук. Барнаул, 2007. С. 42; Зеленкевич И. С. Правовая доктрина и правовая наука: некоторые аспекты соотношения и использования в качестве источников права // Северо-Восточный научный журнал. 2010. № 2. С. 45.
3 Бошно С. В. Доктрина как форма и источник права. С. 279, 280.
Данный критерий разграничения разделяет и В. В. Ершов. См.: Ершов В. В. Верховенство права — концепция или доктрина? // Российское правосудие. 2014. № 6 (98). С. 48.
478
Высокая социальная ценность как критерий разграничения юридической доктрины и юридической науки носит неопределенный и оценочный характер. Вопрос о социальной ценности юридической доктрины и юридической науки обусловлен ценностными доминантами (приоритетами) оценивающего субъекта, а также историческими рамками, в которых осуществляется оценка. В истории правоведения неоднократно было так, что научные разработки права приобретали социальную ценность не в момент их формирования, а лишь спустя продолжительный период времени. Более того, ставить социальную ценность в прямую зависимость от использования юридической практикой не представляется корректным, поскольку востребованность той или иной концепции, позиции, конструкции практикующими юристами может зависеть не только и не столько от их содержания, сколько от актуальности в контексте интересов и задач «мэйнстрима» сообщества юристов-практиков.
На наш взгляд, степень авторитета также не является определенным критерием для разграничения юридической науки и юридической доктрины.
Во-первых, совершенно не ясно, как измерить степень авторитетности тех или иных юридических положений и где проходит граница между юридической наукой и юридической доктриной на этой еще не созданной никем из ученых-юристов «шкале».
Во-вторых, сугубо научные разработки в юридической сфере, выраженные в виде концепций, понятий и принципов, объясняющих устройство и развитие правовых явлений, могут обладать не меньшим, а порой и большим авторитетом, нежели доктринальные положения, но при этом оставаться частью юридической науки, не приобретать доктринальный статус.
Критерий персонификации также не позволяет разграничить юридическую науку и юридическую доктрину, поскольку невозможно доказать, что все научные разработки права непременно имеют своих авторов, в то время как доктринальные положения носят не-персонифицированный характер. Любой исследователь, серьезно изучающий историю правоведения, способен привести примеры как персонифицированных, так и неперсонифицированных доктринальных юридических позиций, принципов, учений и научных концепций. Причем само по себе наличие или отсутствие персонификации никак не влияет на природу юридической доктрины и юридической науки; то, что с течением времени в профессиональном сознании юристов стерлась память об авторе того или иного положения, не означает, что оно из научного чудесным образом обратилось в доктринальное.
Образчиком легистского понимания соотношения юридической науки и юридической доктрины выступает позиция А. В. Агафонова. В сво
479
ем диссертационном исследовании ученый утверждает: «Правовой принцип, теория, концепция становятся доктриной в том случае, если они находят свое выражение в источниках права. Если же они не находят такого выражения, то продолжают оставаться теориями, концепциями, идеями, обоснованными в научных работах»1.
Указанный автор настаивает на том, что в современных условиях, при определяющей роли законодательства в регулировании наиболее значимых сфер общественной жизни, «понятие “доктрина” в юридическом смысле приобрело новую интерпретацию, и данный термин можно использовать при условии закрепления правовых учений, теорий, мнений ученых-юристов по тем или иным вопросам правовой жизни, теоретических положений и выводов наиболее авторитетных исследователей в области государства и права в законодательстве»2.
Если принять позицию А. В. Агафонова, то неизбежен вывод о том, что юридическая доктрина не имеет собственной природы, поскольку любое выработанное правоведами положение, будучи закрепленным в законодательстве, автоматически приобретает статус доктринального. Иными словами, одно и то же правоположение может в одном государстве получить закрепление в законодательстве, а в другом — не получить, при этом, согласно позиции А. В. Агафонова и А. А. Зозули, в первом государстве такое правоположение будет являться доктринальным, а во втором — не будет. Получается, что доктринальный характер обусловлен не содержанием и корпоративным признанием выработанных учеными-юристами позиций, конструкций и концепций, а лишь «магическим прикосновением» суверенной власти — фактом их закрепления в законодательстве.
Справедливо замечание О. В. Зайцева о том, что такая позиция ставит «под сомнение самостоятельное значение правовой доктрины, ее существование вне связи с национальным позитивным правом и государственным одобрением»3. Если вне законодательной фиксации юридической доктрины как самостоятельного правового феномена не существует, то нет оснований использовать данное понятие, потому что для закрепленных в законодательстве кон-
1 Агафонов А. В. Доктринальные основы конституционного правосудия в субъектах Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. Пенза, 2007. С. 29.
Схожую позицию занимает и А. А. Зозуля: «Доктринальность трактовкам и суждениям о позитивном праве придают их признанность государством и юридическим сообществом в качестве согласованной и доминирующей в конкретный исторический период системы взглядов на правовую реальность, приоритеты, принципы, формы, средства и методы правового регулирования общественных отношений». Зозуля А. А. Доктрина в современном праве : дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 7.
2 Агафонов А. В. Доктринальные основы конституционного правосудия в субъектах Российской Федерации. С. 8.
3 Зайцев О. В. Современные проблемы доктрины гражданского права. С. 30.
480
струкций в юридическом языке уже выработан комплекс терминов: «позитивизация», «легализация», «легальная дефиниция», «нормативная конструкция» и т. п. Какой смысл в удвоении терминологии?
Помимо этого, нельзя согласиться с А. В. Агафоновым и в том, что любые мнения, понятия и учения, сформированные академическим юридическим сообществом, автоматически возможно квалифицировать в качестве научных положений. На примере данного диссертационного исследования приходится вновь и вновь сталкиваться с тем, что современные юристы всерьез не озадачены обоснованием критериев научности юридического знания. К сожалению, это нередко приводит к тому, что практически любое положение, содержащееся в специальной юридической литературе, юристы готовы «по умолчанию» признать научным.
Исключительно легистское понимание природы юридической доктрины отнюдь не безобидно, как может показаться на первый взгляд. Такое воззрение на доктринальное правоведение, на наш взгляд, допустимо считать нигилистическим, отрицающим самостоятельность и автономность доктринальной юридической мысли. Юридическая доктрина при господстве такого представления перестает являться особым правовым явлением, формирующимся в рамках правосознания и практик профессионального сообщества юристов, а становится производным «эпифеноменом», результатом одностороннего властного установления государства. Именно государство решает — быть юридической доктрине или не быть, какой ей быть по содержанию, в какое время и в каком объеме изменяться. Не авторитетные юристы своим интеллектуальным трудом обеспечивают доктринальный статус определенных правоположений, а публичная государственная власть, которая, обладая суверенитетом, абсолютно свободна в легализации любых позиций, принципов, концепций и придании им доктринального статуса.
При широком распространении данного воззрения может ли в таком обществе в принципе сложиться сплоченное и весомое в культурном и интеллектуальном отношении юридическое сообщество, выступающее субъектом, определяющим стратегии правового развития? Способна ли при господстве этатистских идей юридическая мысль к хотя бы относительной независимости от политических интересов? Способна ли будет корпорация юристов обратиться к доктринальным принципам и концепциям в качестве аргумента против масштабных антиправовых изменений конституционного строя автократической властью? Не превратятся ли юристы, желающие во что бы то ни стало «угодить» правящей политической элите в надежде, что их концепции будут легализованы и приобретут доктринальный статус, в подобие представителей одной древней профессии?
481
Позиция, согласно которой доктринальный характер правопо-ложениям придает исключительно их закрепление в законодательстве, принципиально отрицает самостоятельную природу и ценность права, автономный характер юридической доктрины, ведет к политико-властному «закабалению» ученых-юристов и школ правоведения, нивелирует их способность противостоять тоталитарным и авторитарным политическим режимам и в целом подпитывает сервильность юридического сообщества.
Сторонники этатистской позиции в отношении юридической доктрины, по нашему глубокому убеждению, не понимают или намеренно искажают природу доктринального юридического знания и его предназначение. Действительный авторитет доктринальных позиций, концепций и принципов, их функционирование в качестве фактических источников права — это верный индикатор автономности юридического сообщества и правовой системы в целом от произвольных решений публичной власти. В основе складывания профессиональной корпоративной культуры и юридической традиции лежит именно деятельность авторитетных правоведов и их объединений по формированию собственно юридического знания, выражению его в форме учения (концепций, понятий, принципов и др.), его авторитетной трансляции. Юридическая доктрина формирует тот внутренний механизм эволюции права и правовой системы, который позволяет говорить о самостоятельности, автономности правовой традиции, ее способности «переживать» смену политических режимов, перевороты и революции. Именно профессиональное мышление правоведов формирует собственно юридическое содержание права; интеллектуальные практики знатоков права создают уверенность в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении многих поколений.
Г. Дж. Берман абсолютно прав в том, что «организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений»1, а этот механизм определяет и воспроизводит прежде всего юридическая доктрина. За счет этого механизма, лежащего в основе любой развитой традиции права, юридическое знание и право обладают собственной «логикой», изменяются не произвольно, не по прихоти действующей политической власти, а в силу собственных оснований и закономерностей. Если же доктринальный статус придается правоположениям исключительно по воле государства, то право в принципе становится неспособным «переступать границы политики», а любая политическая власть может не только произвольно создавать, изменять и отменять законы, но и обретает абсолютный суверенитет в сфере права. И именно та
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 26.
482
кое положение политической власти (вспомним историю Рима) — начало конца любой развитой юридической традиции.
Некоторые современные исследователи в качестве одного из критериев разграничения юридической доктрины и юридической науки называют общепризнанность доктринальных положений. Утверждается, что юридическая доктрина составляет ту часть юридической науки, которая носит общепринятый характер1.
Если общепризнанность понимать буквально как признание тех или иных положений, учений и позиций всем профессиональным сообществом юристов, то с данной позицией невозможно согласиться. Разумеется, в составе специально-юридического знания имеются понятия и конструкции, которые единообразно понимаются большинством или значительной частью юридического сообщества. Однако найти какие-либо «аксиоматичные» положения, которые рассматриваются всеми юристами как самоочевидные истины, в отношении достоверности которых в профессиональной корпорации юристов имеется абсолютный консенсус, практически невозможно2.
Как только молодой ученый приступает к своему диссертационному исследованию, изучает специальную литературу и выходит за рамки хрестоматийных представлений, так сразу же он знакомится с несколькими конкурирующими подходами в понимании тех или иных понятий, принципов и концепций. В ситуации масштабного доктринального плюрализма крайне проблематично доказать, что в составе специально-юридического знания имеются признаваемые всеми юристами положения.
Если же под общепризнанностью понимать только согласие значительной части юридического сообщества с тем или иным доктринальным положением, то мы вновь сталкиваемся с проблемой обнаружения и обоснования критерия, по которому общепринятые положения возможно отграничить от всех остальных. К примеру, если значительная часть академических юристов не вступает в дискуссию и не высказывает свою позицию, то в ситуации «безмолвствующего большинства» какой из подходов считать общепризнанным? Каковы индикаторы того, что большинство юридического сообщества придерживается той или иной позиции? Какие шаги
1 Григорьев И. Б. Правовая доктрина Российской Федерации и категория «национальная безопасность» // Право и государство: теория и практика. 2011. № 12. С. 69; Мадаев Е. О. Доктрина в правовой системе Российской Федерации. С. 49, 50.
2 А. Ф. Черданцев осуществил развернутый критический анализ позиций целого ряда правоведов в отношении положений в праве и юридической науке, которые признаются аксиоматичными, и пришел к обоснованному выводу, что ни право, ни юридическая наука в своем составе аксиом (в естественно-научном значении этого понятия) не содержат. См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. С. 259—266, 269—274.
483
должен предпринять исследователь, чтобы доподлинно убедиться в общепризнанности того или иного правового положения?
Все эти вопросы оставлены без аргументированных ответов даже в специальной литературе. В отсутствие строгих критериев и процедур, позволяющих установить общепризнанный статус тех или иных правовых положений, позиций, принципов и конструкций, вопрос об их признании общепринятыми по большей части превращается в субъективное оценивание, способное носить произвольный и необоснованный характер. Использование критерия общепризнанности в качестве необходимого признака юридической доктрины не вполне оправданно, поскольку данный критерий не носит строгого характера, а сам термин «общепризнанность» имеет разные значения, что способно стать барьером в профессиональной коммуникации юристов.
Проведенный анализ ряда позиций современных ученых-юристов по вопросу о соотношении юридической науки и юридической доктрины позволяет утверждать, что данные понятия либо отождествляются, либо соотносятся как целое и часть. И в первом, и во втором случае ученые не считают научное и доктринальное юридическое знание качественно различными. Даже те ученые-юристы, которые различают юридическую доктрину и юридическую науку, тем не менее признают, что юридическая доктрина непременно носит научный характер.
Так, А. Н. Чашин указывает: «Являясь квинтэссенцией научного юридического знания, правовая доктрина ни в каком случае не может не быть научно обоснованной (признак научности)... Безусловно, научная обоснованность есть неотъемлемая черта правовой доктрины, отличающая ее, кроме прочего, от иных источников (форм) права»1. Безапелляционность подобных суждений не могла бы возникнуть при наличии актуальной дискуссии между юристами, а также при отсутствии широко распространенных представлений о качественном единстве юридической доктрины и юридической науки.
На наш взгляд, юридическую доктрину и юридическую науку следует различать по целому ряду критериев.
Фундаментальный характер юридической доктрины для профессионального сознания юристов выражается и в том, что доктринальные понятия, принципы и концепции, в отличие от результатов научной деятельности ученых-юристов, не проверяются на истинность, поскольку сами задают основания, принципы и нормы профессионального мышления — первоначала профессиональной юридической действительности2.
1 Чашин А. Н. Правовая доктрина как источник (форма) российского права. С. 73.
2 Ч. Варга справедливо указывает: «Ни один результат доктрины не может быть верифицирован или фальсифицирован (подтвержден или опровергнут)». Варга Ч. Загадка права и правового мышления. Избранные произведения. С. 45.
484
Если содержание юридической науки претендует на истинность, правильное отражение правовой действительности (корреспондентская (референтная) концепция, господствующая в профессиональном сознании юристов), то юридическая доктрина призвана нормировать мышление юристов, определять правила и способы понимания тех или иных правовых явлений.
В отличие от юридической науки, юридическая доктрина не вырабатывает теоретических моделей, позволяющих понимать природу тех или иных объектов, объяснять их устройство и функционирование, не прогнозирует поведение явлений и течение процессов, составляющих правовую реальность, а занимается нормированием профессионального мышления и сознания юристов. В этом плане юридическую доктрину следует отличать от юридической науки по форме представленности знаний и выполняемым функциям в правовой системе. Научные юридические знания выражены в форме теоретических понятий, конструкций и моделей, в то время как доктринальные знания принимают форму идей, принципов и концепций; юридическая наука призвана объяснить природу объектов правовой реальности и прогнозировать их поведение в будущем, в то время как юридическая доктрина конституирует (определяет начала и организацию) и регулирует профессиональное сознание юристов.
Юридическая наука исходит из познавательной позиции, стремится объяснить природу права как части социокультурной действительности, сформировать теоретические модели, позволяющие понимать природу изучаемых правовых явлений и прогнозировать их будущие изменения, т. е. научная деятельность ученого-юриста направлена на исследование действующего в социальной реальности права. Юридическая доктрина не объясняет правовую действительность; доктринальные понятия, принципы и конструкции выполняют прежде всего функцию учения — устанавливают стандарты правильного понимания правовых явлений. Иными словами, если юридическая наука ориентирована на объяснение действующего права, то юридическая доктрина нацелена на постулирование стандартов и авторитетную трансляцию должного понимания права.
Предельная мотивация юридической науки — познавательная, она направлена на объект — правовую действительность; предельная мотивация юридической доктрины — трансляция норм профессиональной культуры, она направлена на субъект — профессиональное сознание юристов.
Юридическая наука стремится раскрыть закономерности и устойчивые тенденции изменения правовой действительности, определить объективные причины и вызываемые ими следствия в правовой реальности. Юридическая доктрина не ориентирована на изучение объективных причинно-следственных связей правовой реальности.
485
Раскрытие закономерностей правовой действительности не может быть осуществлено исключительно в рамках юридической догматики, поэтому научные исследования права всегда осуществляются за пределами формальных источников права, материала юридической практики и академического правоведения; право берется как социокультурный институт, изменяющийся и функционирующий в контексте политических, экономических, культурных и иных процессов. Юридическая доктрина как учение об определенном правовом явлении может разрабатываться исключительно в пределах системы действующего права, конструкций юридической догматики.
Научное исследование права не ставит перед собой задачу нормирования, регулятивного воздействия на сознание профессионального сообщества юристов, не формирует императивы его мышления, в то время как юридическая доктрина разрабатывается как учение, претендующее на нормирование профессионального юридического сознания. Юридическая доктрина, в отличие от правовой науки, исходит из регулятивной позиции, и поскольку любая регулятивная деятельность предполагает разработку средств, приемов и в целом механизма воздействия на адресата, юридическая доктрина вырабатывает нормативные модели, эпистемологические единицы понимания правовой реальности и выступает основой механизма воздействия норм профессиональной культуры на правосознание юристов.
Таким образом, правовая наука рассматривает право как часть существующей социокультурной реальности, стремится расширить границы достоверного, обоснованного и проверяемого знания о правовой реальности — вне зависимости от системы ценностей, историко-культурного хронотопа и т. п. Юридическая доктрина исходит из идеи права как регулятивной системы, создает нормативные модели, структурирующие профессиональное юридическое сознание1.
Если нормирование профессионального сознания всегда осуществляется доктринальной юриспруденцией в контексте определенного типа социальной и профессиональной культуры, который присутствует естественным образом в этом процессе и задает его смысловые и ценностные пределы, то юридическая наука, ориентированная на гносеологический идеал естествознания, стремит
1 Ср.: «Правовая система и ее элементы призваны служить не целям познания социальной действительности, но практическим целям регулирования этой действительности путем воздействия на сознание и волю человека, а через них — на его поведение и в конечном счете на социальные отношения. Право в целом, как и основные элементы правовой системы, не обладает гносеологическими функциями, но выполняет функции прагматического характера». См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. С. 14.
486
ся разработать такие знаково-знаниевые формы (модели, понятия и конструкции), которые могли бы быть положены в основу правового регулирования в любой правовой системе, т. е. претендуют на универсальность, инвариантность в историко-культурном отношении.
Доктринальная юриспруденция в большей или меньшей степени связана со сложившимся исторически типом правовой культуры1 и, за редкими исключениями, развивается эволюционно, с высокой степенью преемственности. В то же время юридическая наука в постановке исследовательских целей и задач не рассматривает границу национальной юридической культуры как необходимую и непреодолимую, стремится к всеобщему и истинному юридическому знанию, постижению общих закономерностей развития, организации и функционирования правовой действительности. Научное знание о праве может подвергаться качественному переосмыслению, при котором предшествующие теории отбрасываются как не отвечающие критериям научности.
Юридическая доктрина, являясь профессиональным знанием юристов и вырабатывая специальный язык юриспруденции, тем не менее всегда сохраняет связь с естественным языком, базовыми ценностями, которые характеризуют общество на определенном историческом этапе его эволюции. Юридическая наука может попытаться перевести определенные фрагменты юридического знания на искусственный математический язык, что практически делает такое содержание сугубо элитарным, исключает его доступность для общественного сознания и возможность использования в качестве основы правоприменительной и правореализационной деятельности. Степень же профессиональной элитарности доктринального юридического знания имеет свои пределы: юридическая доктрина должна быть понятна практикующим юристам, а в своих принципах, ключевых понятиях — и обществу в целом2.
1 В. С. Нерсесянц обоснованно указывает: «Та или иная правовая доктрина (и соответствующая догма права) разрабатывается применительно к конкретной системе действующего права и отражает присущие ей особенности. Отсюда и различия между разными правовыми доктринами (и догмами права), каждая из которых имеет в виду прежде всего трактуемую в ней определенную систему права». Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 384.
Немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц неоднократно связывают юридическую доктрину именно со спецификой той или иной правовой системы, рассматривают господствующую юридическую доктрину в качестве одного из основных факторов, определяющих стиль правовой системы. См.: Цвайгерт К., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 23, 56, 58, 69, 96, 108.
2 В этом отношении довольно показательна реакция немецких юристов на первый проект Германского гражданского уложения, разработанный в 1874—1888 гг. под руководством Г. Э. фон Папе и определяющим влиянием идей Б. Виндшейда. При разработке проекта ГГУ комиссия основывалась главным образом на разработ
487
Помимо этого, юридическая наука стремится достичь аподиктич-ного, нейтрального в ценностном отношении знания. Для научного исследования ценностно-целевые структуры общества не определяют предельные смыслы деятельности, поскольку генеральной целью научного познания права выступает получение достоверного юридического знания об общих законах организации и развития правовой действительности, которые позволяют объяснять и прогнозировать развитие исследуемых правовых явлений.
Юридическая доктрина, в отличие от юридической науки, не может служить исключительно объективной истине, она неизбежно сохраняет связь своих понятий и концепций с социокультурным контекстом, ценностно-целевыми структурами, поскольку призвана обеспечить нормирование сознания юристов в данных культурно-исторических условиях. Если легитимация научного юридического знания может носить исключительно внутренний характер, т. е. быть обусловленной фундаментальными критериями научности знания, принятыми в академическом сообществе, то легитимация доктринального знания юристов носит не только внутренний, но и внешний характер, предполагает проверку своих построений на социальную оправданность и необходимость.
Юридическая наука стремится основать свою систему знания на объективных, самоочевидных для сознания ученого основаниях, подвергает рефлексии первоначала своего знания, в то время как доктринальная юриспруденция претендует на создание таких «точек опоры» в организации знания, которые соответствуют целям воспроизводства правовой системы и общества в целом (господство целесообразности регулирования над объективной истиной). Именно поэтому в научном исследовании всегда строго различаются мыслительный план («чистое» знание в понятиях, гипотезах, теориях) и инженерный план (конфигурация знания применительно к социальной практике), тогда как в доктринальной юриспруденции такого различения не проводится.
На высоких уровнях абстрагирования юридическая наука автономна по отношению к юридической практике, действительность и ценность ее разработок не зависят от их использования профессиональным юридическим сообществом, в то время как юридическая доктрина создает свое знание для целей такой организации профессионального сознания, которая обеспечит эффективное
ках немецкой пандектистики, которую отличал особый интерес к общим понятиям и принципам, предельной точности и определенности юридической терминологии, а также стремление ограничить правоведение историко-системным исследованием источников пандектного права. Проект критиковался за излишне академическую манеру изложения норм, чрезмерное количество общих положений (О. Бэр); за тяжелый, малопонятный язык (Э. Беккер); за несоответствие современным социальным потребностям (Ф. Бернхефт).
488
правовое регулирование. Доктринальное правоведение не может состояться исключительно на академической, «кабинетной» основе: доктринальные конструкции, понятия, позиции и принципы непременно должны иметь качество непосредственного внедрения в юридическую практику. Понятия, концепции и принципы, вырабатываемые в результате научного исследования правовой действительности, могут быть направлены исключительно на познание, объяснение и прогнозирование развития определенных правовых явлений.
Так, разработанная С. С. Алексеевым теоретическая модель механизма правового регулирования являлась результатом научного исследования правовой действительности, позволяла гораздо точнее, системно понимать инструментальные аспекты правового регулирования и определять стратегию теоретико-правовых исследований, но не имела прямого отношения к юридической практике1.
Иными словами, юридическая наука способна конструировать методологические юридические конструкции, используемые для целей производства научного правового знания, но при этом не имеющие прикладного характера. В отличие от разработок юридической науки, доктринальные конструкции, позиции и принципы должны быть приведены в такой вид, который может быть непосредственно востребован юридической практикой. Классическими примерами доктринальных юридических конструкций могут являться конструкции состава преступления, конструкции отдельных видов гражданско-правовых договоров, позволяющие организовать правоприменительную и правореализационную практики.
Юридическая наука невозможна без развитой системы общеправовых понятий, в то время как юридическая доктрина при господстве инженерного типа сознания в сообществе юристов (римская юриспруденция, английское правоведение) может обходиться без общетеоретических понятий, оперируя терминами, конструкциями и позициями.
Так, невозможно отрицать существование в римском праве классического периода юридической доктрины, поскольку существуют устойчивые юридические школы, развивающие римское право как профессиональную традицию; ответы привилегированных юристов получают официальное санкционирование, опираются на авторитет принцепсов, а само классическое римское право являет собой образчик «права юристов», так как развивается преимущественно через толкования, ответы и систематику профессионального юридического сообщества. Вместе с тем римская юриспруденция оперирует практически исключительно юридическими терминами
1 См.: Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 131, 132.
489
и конструкциями, ей неизвестны теоретические правовые понятия, такие как договор, ничтожность или оспоримость сделки, судебная ошибка и др.1 Как отмечают историки римского права, термины и конструкции римского права были привязаны к определенным юридическим ситуациям, а труды римских юристов были в значительной степени казуистичны и нетеоретичны2.
Ф. Шульц писал: «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как “правосудие”, “право”, “правоведение”, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными. Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вставал все тот же вопрос: “Что следует сделать, исходя из представленных фактов?”»3. Именно поэтому нельзя говорить о научном характере римской юриспруденции. При этом перед нами достаточно развитая доктринальная юриспруденция, поскольку именно за счет различных юридических конструкций, общепринятых способов работы с правом осуществляется нормирование профессионального сознания и деятельности юристов, устанавливаются и воспроизводятся императивные нормы юридической культуры, что и делает юридическую доктрину фактически ведущим источником права классического периода, а саму юридическую деятельность — одним из фундаментов римского общества.
Если юридическая доктрина нередко прибегает к аргументации определенных положений через отсылку к авторитетным позициям для конкретного юридического сообщества, то юридическая наука, ориентируясь на гносеологический идеал естествознания
1 Ср.: «Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, — к примеру, правовой ничтожности или оспоримости». Шпенглер О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. T. 2. С. 68.
2 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 132,152.
Ср.: «Концентрирование внимания на конкретных практических вопросах в части, касавшейся решений лишь отдельных типов конфликтных ситуаций, в конечном счете привело к тому, что римские юристы отказались от попыток дальнейшего развития и совершенствования общей правовой системы, основанной на формировании абстрактных понятий». Аннерс Э. История европейского права. С. 108.
Ср.: «Ни один римский юрист не относился к юридическим нормам как к отвлеченным принципам. Римское право хоть и составляло сложную систему норм, однако они существовали не как интеллектуальные образования, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов. По сути, римская юриспруденция так и не преодолела казуистический характер, и подход к критериям юридических норм у римлян был соответствующий». Царьков И. И. Христианская традиция публичного права: эпоха зарождения и расцвета. С. 429.
А. Г. Карапетов утверждает: «Действовавшее в Древнем Риме право было казуистичным, индуктивным, чуждым всяческих обобщений и сугубо практически ориентированным». Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк. С. 31.
3 Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946. P. 57, 58.
490
(самоочевидные аксиомы, дедуцирование гипотез и их опытная проверка), отвергает такую аргументацию как ненаучную.
Даже достаточно беглое ознакомление с текстом Дигест Юстиниана покажет, насколько распространенной в римском правоведении являлась практика отсылок классическими юристами II—III вв. к позициям и трудам республиканских юристов. В XIV—XV вв. для школы комментаторов ссылка на Ординарную глоссу Аккурзия или Сумму Ацо являлась обычным способом обоснования своей позиции. Неслучайно доктор права конца XIV—XV вв. Р. Фулгосий сравнивал преклонение современных ему юристов перед глоссаторами с почитанием древними людьми идолов богами1.
В «Истории философии права» Г. Ф. Шершеневич, описывая школу комментаторов, указывал: «Авторитет мнения некоторых юристов столько велик, что ссылка на них была равносильна ссылке на источник права. Толкование, даваемое таким выдающимся юристом, заменяло собою текст, хотя бы понимание последнего со стороны тяжущихся или суда и не соответствовало авторитетному взгляду. Об этом свидетельствуют афоризмы: chi non haAzzo, non va a palazzo или quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia»2.
Помимо этого, традиционность обоснования позиции посредством отсылки к мнению авторитетных юристов подтверждается наличием в деятельности школы комментаторов такой конструкции, как communis opinio doctorum. Многовековая практика обоснования позиции по делу ссылками на предшествующих авторитетных юристов приводит в традиции романо-германского права к тому, что авторитет Дигест Юстиниана в эпоху комментаторов постепенно заслоняется и вытесняется авторитетом Ординарной глоссы Аккурзия.
Именно с описанной многовековой традицией догматической юриспруденции начинает свою борьбу школа естественного права, которая в истории западной юридической традиции первой поставила задачу сделать из правоведения науку по гносеологическому образцу естествознания3. Движимые рационалистическим гносеологическим идеалом, юснатуралисты второй половины XVII — XVIII в. отбросили ссылку на авторитет как достоверный способ верификации научных гипотез4. Юридическая наука,
1 См.: Моддерман В. Рецепция римского права. С. 25.
2 Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 1907. С. 186.
3 Ср.: «Если раньше юрист охотно изображал из себя духовного наставника, моралиста, толкователя воли Божьей и исполнителя предначертанных Божьих законов, то теперь его идеалом становится рационально мыслящий исследователь, ученый-экспериментатор, добывающий истинные знания о мире, способный использовать их в своей практике». Мальцев Г. В. Социальные основания права. С. 43.
4 Любопытно отметить, что в Пруссии в период царствования Фридриха II Самуэль фон Кокцеи в 1749 г. окончил работу над сводом законов Corpus iuris Fridericianum,
491
по мысли школы естественного права, в основание своего знания о правовой действительности должна класть не доктринальные авторитетные мнения, а самоочевидные для просвещенного разума априорные истины, которые отождествляются с аксиомами в геометрии и физике.
«Раз дошли до сознания, — указывал Ф. В. Тарановский, — что единственным орудием познания является человеческий разум, то отсюда неизбежно следовало, что нет и не может быть никакого иного знания, кроме добываемого методической познавательной работой человеческого разума. Этим в свою очередь отвергался авторитет истин, данных извне, и подрывались основы средневекового догматизма мысли. Догматы отодвигались в область религиозной веры; в области знания для них не оказывалось более места»1.
Противопоставлением доктринально-юридического и естественно-научного способов организации познавательной деятельности в романо-германской традиции и объясняется разделение на протяжении не менее двух столетий сообщества юристов на школу догматической юриспруденции, продолжавшую работать с авторитетными доктринальными текстами, и школу естественного права, стремившуюся спекулятивно вывести из разума самоочевидные истины, из которых должна быть дедуцирована подлинно научная система ius naturale.
Помимо этого, юридическая доктрина значительно старше юридической науки и имеет гораздо более широкое распространение на юридической карте мира. Доктринальная юриспруденция существует уже в Риме классического периода и достигает развитой формы на Европейском континенте в эпоху школы постглоссаторов (вторая половина XIII — XV в.). Становление юридической науки требует первоначального складывания соответствующей философской «картины мира» с «исследующим» гносеологическим идеалом, рефлексивным отношением к методу исследования, процедурам идеализации и моделирования, а также наличия развитого комплекса общеправовых понятий, о чем возможно говорить в романо-германской правовой традиции не ранее второй половины XIX в. Если относительно развитые формы доктринальной юриспруденции были характерны и правовой системе Древнего Рима, и романо-гер-
в основу которого была положена идеология естественного права — Кокцеи стремился основать все местное земское право на естественном разуме. Проект данного свода законов содержал очень показательное положение: «На будущее время лишаются права как адвокаты ссылаться, так и судьи основывать решения на ius готапит, а тем более на авторитете того или другого правоведа». Цит. по: Азаре-вичД. И. Система римского права. Университетский курс. СПб., 1887. Т. 1. С. 32.
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 26.
492
майской правовой семье, и англо-американской юриспруденции, и мусульманской религиозно-правовой традиции, то утверждать о наличии юридической науки в римской юриспруденции безосновательно, а в семье общего права и религиозно-правовой семье — преждевременно1.
12.3. Научный тип юридической доктрины
Несмотря на то, что современное российское правоведение, за редкими исключениями, отождествляет юридическую доктрину и юридическую науку, тем не менее, на наш взгляд, следует выделять в качестве отдельного типа юридические доктрины, сформированные на основе научных разработок правоведения.
Догматические разработки права представлены в российском правоведении значительно более широко, нежели собственно научные исследования, а юридическая наука как тип изучения правовой действительности сформировалась гораздо позже догматической юриспруденции, поэтому данный тип юридических доктрин встречается существенно реже, нежели уже рассмотренные в настоящем учебнике.
Собственно научные исследования правовой действительности, направленные на объяснение и прогнозирование изменения изучаемых правовых явлений, встречаются далеко не в каждой правовой системе, в то время как догматический анализ права имеется в любой развитой юридической традиции, так же как и философско-правовое обеспечение юридической деятельности ценностно-целевыми структурами. Нельзя не согласиться с В. П. Малаховым, который указывает: «Глубокие научные обобщения, сложившаяся система научных взглядов — это то, с чем нельзя не считаться и в построении правовых доктрин, но они вовсе не единственная и не самая главная черта доктринального правосознания»2. Все эти обстоятельства объясняют относительную редкость доктринальных положений, выработанных на основе разработок юридической науки.
1 Ср.: «Вне теоретических, научных рамок существовало римское право, а юридическая наука в европейской традиции начинает формироваться... в лучшем случае с пандектистов. В современном мире достаточно сложно включить в рамки некой юридической науки английскую правовую систему, хотя об ее определенном научно-исследовательском обеспечении говорить, видимо, можно». Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 155.
При этом отсутствие собственно научных исследований права в ряде правовых семей и юридических традиций не следует понимать как их дефициентность, более низкий уровень развития. Правовая система способна осуществлять свои социальные функции и без развитой юридической науки, о чем свидетельствует история как римской юриспруденции, так и английского правоведения XII—XX вв.
2 Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 246.
493
Вместе с тем необходимо отметить, что для юриспруденции и юридического знания в целом со времени его формирования в III—II вв. до н. э. неизменно свойственны практическая ориентация, стремление сформировать такие конструкции, позиции и концепции, которые определяют организацию и развитие общества, непосредственным образом влияют на функционирование социальных институтов.
Н. Н. Тарасов справедливо указывает: «Даже в процессе собственно теоретического исследования, в силу исторически сформировавшейся практической ориентации профессионального сознания, юриспруденция неизбежно проецирует исследуемую проблему в пространство реальной жизни и как бы параллельно “видит” план ее реализации. Реализация же требует именно всесторонней оценки существующих условий, учета различных процессов и закономерностей (от психологических — до экономических). Отсюда, правовед, осуществляющий теоретическое исследование, неизбежно каждый раз вынужден соотносить свои идеальные построения с наличной социальной реальностью, т. е. постоянно как бы осуществлять их мыслительную экспериментальную проверку путем такого соотнесения»1. Поэтому для юридического сознания вполне закономерно то, что сугубо научные разработки в форме понятий, концепций и принципов должны быть способны к преобразованию для осуществления функций юридической доктрины.
Помимо этого, нельзя отрицать то, что концепции, понятия и конструкции, сформированные по правилам научного познания, должны быть положены в основу правового регулирования, поскольку они способны не только объяснять природу правовой действительности, но и прогнозировать развитие правовых явлений в будущем. Указанные причины лежат в основании процесса перевода научного юридического знания в форму юридической доктрины.
На наш взгляд, несмотря на то что в романо-германском и прецедентном общем праве юридическая доктрина генетически и содержательно наиболее тесно связана с догматической юриспруденцией, тем не менее нельзя рассматривать догму позитивного права как исключительный источник формирования доктринального юридического знания. Если юридическая доктрина организует пространство юридического понимания правовых явлений и процессов, выступая «несущей конструкцией» профессионального правосознания, то она должна быть способна определять процессы понимания на различных «уровнях» юридического знания.
Признавая, что юридическое знание, по меньшей мере в романогерманской правовой традиции, имеет трехуровневую структуру,
1 Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 149, 150.
494
в которой выделяются юридическая догматика, философия права и теоретическое правоведение, следует признать, что юридическая доктрина также имеет более сложную организацию. Допустимо утверждать, что доктринальное юридическое знание может формироваться как в результате рефлексии над содержанием догмы права, так и вследствие «опредмечивания» определенных философско-правовых идей и концепций, а также перевода юридико-научных разработок в форму учений, позволяющих нормировать профессиональное юридическое сознание.
Юридическая доктрина в развитой правовой системе призвана обеспечивать связь не только между юридической догматикой и профессиональным сознанием юристов, но и между разработками философии права, результатами научных теоретико-право-вых исследований и профессионально-юридическим пониманием природы тех или иных правовых явлений. Поэтому, на наш взгляд, некорректно отождествлять доктринальное юридическое знание исключительно с разработками «доктринально-догматической юриспруденции»1.
Процесс перевода результатов научных исследований права в форму доктринального юридического знания по аналогии с дисциплинарной организацией естественно-научного знания может быть условно обозначен как рационализаторская деятельность. Юридическая доктрина, основанная на познанных юридической наукой тенденциях и закономерностях развития правовой действительности, призвана оптимизировать юридическую практику посредством внедрения новых юридических конструкций, понятий и принципов, а также усовершенствования технологии практической деятельности юристов, форм и методов ее организации.
Научные разработки права первоначально подвергаются «интерпретации» в представлениях и терминах социальной практики (экспериментальная деятельность), а затем на основе соот
1 Так, Н. Н. Тарасов неоднократно использует термин «доктринально-догматическая юриспруденция», полагая, что она по своей гносеологической природе стоит гораздо ближе не к науке в ее традиционном понимании, а к философско-герменевтической методологии познания. Ученый утверждает, что «в доктринально-догматических исследованиях различение объекта и предмета невозможно, да и не нужно, поскольку находится за пределами целевой области таких разработок и типа получаемого знания. Основной методологический инструментарий здесь формируется в пространстве формальной логики и доктринальных конструкций, а результаты работы обычно выглядят как термины законодательства или их интерпретации, разного рода классификации и регулятивные юридические конструкции». Тарасов Н. Н. Объект и предмет науки как методологическая проблема современной юриспруденции. С. 47.
На наш взгляд, представленная методологическая характеристика относится не к родовым признакам доктринального юридического знания, а только к первому типу юридической доктрины, который складывается на основе логической и модельно-понятийной работы с содержанием догмы права.
495
ветствующих конструкций, моделей и позиций разрабатываются доктринально обоснованные предложения по изменению законодательства и юридической практики (инженерно-проектировочная деятельность).
«Интерпретация» юридико-научных концепций, понятий и моделей в терминах социальной практики предполагает их соотнесение с разнообразными тенденциями развития социальных институтов, а также учет культурно-исторических факторов, экономических и политических процессов, лежащих в основе изменения социальных институтов. Результаты социально-практической «интерпретации» юридико-научных разработок выступают основанием для проектной работы, при которой разрабатывается последовательный комплекс действий, позволяющий осуществить целесообразное изменение норм и институтов действующего права и/или юридической практики.
Обеспечение целенаправленного воздействия на систему права и юридическую практику невозможно без внедрения юридико-научных разработок в сознание юристов. Как уже указывалось ранее, юридическая доктрина представляет собой специально-юридическое целевое знание, направленное на нормирование профессионального мышления юристов и их деятельности. Поэтому преобразование научного юридического знания в доктринальную форму означает не просто перевод научных понятий и моделей в форму конструкций и позиций, но и соотнесение научных положений со спецификой организации профессионального юридического сознания, поскольку без такого соотнесения ни одно научное правовое положение не сможет осуществлять генеральную функцию юридической доктрины. Это означает необходимость учета корпоративных традиций юристов, форм организации юридической деятельности и фундаментальных ценностно-целевых структур, лежащих в основании профессионального сознания в определенный исторический период развития правовой системы.
Собственно научная исследовательская деятельность ученых-юристов ориентируется на гносеологический идеал позитивной науки и стремится выработать такие юридические понятия, теории и конструкции, которые носят всеобщий характер, могут быть положены в основу правового регулирования в любой правовой системе безотносительно к национально-культурным и историческим особенностям. Поэтому юридико-научные понятия и теории требуют их «интерпретации» и конкретизации применительно к определенной правовой системе, юридической традиции.
Каждая развитая юридическая традиция включает в себя и глубоко интериоризированные элементы профессиональной юридической культуры. Корпоративная культура юристов характеризует качественную специфику профессионального правосознания — идей
496
но-ценностных оснований, форм организации юридической деятельности, способов осмысления правовой действительности. Специфические черты профессиональной юридической культуры нередко носят в значительной мере закрытый характер и могут требовать значительных усилий для понимания своей внутренней логики и оснований.
В составе профессиональной юридической культуры следует выделять три плана: идеальный, нормативный и деятельностный. Идеальный план представлен правовыми идеями, ценностями и представлениями о правовом идеале. Нормативный план — общими правилами, организующими сознание юристов с целью воспроизводства правовой реальности. Деятельностный план — стандартными поведенческими образцами в типовых правовых ситуациях. Поэтому научные разработки права в форме теорий, понятий и принципов следует соотнести с особенностями каждого из планов профессиональной юридической культуры, «переинтерпретировать» результаты научных исследований в представлениях носителей профессионального юридического знания, согласовать с нормами профессиональной юридической культуры и особенностями организации юридической деятельности, принятыми в той или иной правовой системе.
При этом некоторые элементы профессионального юридического сознания, имея основания в национально-культурной традиции, ее исторической эволюции и специфике ценностно-целевых структур общества, носят достаточно консервативный, «непластичный» характер, могут задавать жесткие ограничения тому юридико-научному знанию, которое способно на данном этапе развития правовой системы выполнять доктринальную функцию.
Результаты научных исследований правовой действительности только тогда способны получить доктринальный статус, когда они действительно становятся частью юридического мышления, начинают выступать в роли нормативных начал, определяющих профессиональное сознание юристов, их восприятие и понимание тех или иных правовых феноменов. Поэтому для эффективного перевода юридико-научных разработок в доктринальную форму требуется соотнести их с конструкциями догматической юриспруденции, показать эвристическое значение научных понятий и теорий в «пространстве» догмы права, согласовать научные понятия и теории с имеющимся корпусом специально-юридического знания. Это означает, что без соотнесения с принципами организации, институтами и конструкциями позитивного права юридико-научные понятия и теории не способны выполнять доктринальную функцию и не могут стать действительным доктринальным основанием профессионального юридического сознания.
497
Процессу преобразования в доктринальную форму поддается не все содержание научного юридического знания, поскольку специфика организации профессионального юридического сознания, в значительной степени определяемая юридической догматикой и различными видами юридической практики, может стать объективным ограничением для его доктринальной организации и последующей трансляции.
История континентального правоведения может представить целый ряд подтверждений данного тезиса. Например, стремление значительного числа немецких и российских юристов второй половины XIX в. построить теоретическое правоведение по методологическому образцу научного позитивизма не было последовательно реализовано, в частности, и потому, что это не позволила сделать традиция догматической юриспруденции, построенная на иных принципах и практически безраздельно определявшая организацию профессионального сознания юристов того времени. Иными словами, хотя ученые-юристы производили научные разработки и получали определенные результаты в форме концепций, понятий и моделей, в целом соответствующие критериям научности знания с позиции философского позитивизма О. Конта, но перевести полученные научные результаты в форму юридической доктрины и сделать их основанием нормирования профессионального юридического сознания так и не смогли. Основанием юридической доктрины во всех отраслях немецкого, российского и французского права до настоящего времени остается юридическая догматика, а не понятия и концепции позитивно-научной юриспруденции.
Юридико-научные разработки ученых-юристов способны выражать значимые тенденции развития правовой действительности, схватывать существенные изменения в организации социальных институтов в сфере права, объяснять дальнейшее поведение изучаемых правовых процессов, но при этом данные концепции и понятия могут не соответствовать организации профессионального юридического сознания, а потому не будут востребованы профессиональным сообществом и не будут способны определять основания профессиональной юридической деятельности, т. е. не смогут выполнять важнейшую функцию юридической доктрины.
Тема 13
ФУНКЦИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЫ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ
13.1. Оптимизация юридической практики, формирование и обеспечение качества иных источников права
Юридическая доктрина, наряду с юридической догматикой, выступает формой выражения «права юристов», является результатом целенаправленной работы профессионального юридического сознания. Действительное значение юридической доктрины в правовой системе зависит не столько от легализации ее позиций публичной властью, сколько от уровня развития юридического сообщества и профессионального сознания юристов. Социальная действенность, значение юридической доктрины в общественной практике во многом определяются степенью авторитета юридического сообщества в общественном сознании.
Если юридическое сообщество как профессиональная корпорация воспринимается как один из системообразующих факторов, от которого зависит благосостояние социума; если общество осознает значение юридического сообщества, его практик, знаний и традиций, то политическая власть в той или иной мере будет вынуждена считаться с позицией профессионального сообщества юристов, а фактическое значение юридической доктрины в судебной и адвокатской практике будет достаточно весомым. Если же действительный общественный авторитет корпорации юристов сравнительно невысок, то даже санкционирование публичной властью государства тех или иных положений, выработанных профессиональным юридическим сознанием, не приведет к существенному повышению роли доктрины в юридической практике. Это объясняется тем, что в отсутствие социальной поддержки любая правовая позиция авторитетного юриста может легко стать объектом искажающей «интерпретации», нивелирующей ее действительное значение, а сами адвокаты и судьи могут использовать доктринальные конструкции, принципы и концепции лишь в качестве красивой «ширмы», скрывающей подлинные основания решения, его цели и мотивы.
499
Формирование юридической доктрины знаменует собой завершающий этап эволюции развитой правовой системы, выступает важным индикатором того, что право сформировалось как самостоятельный социокультурный институт. Необходимыми условиями становления юридической доктрины выступают:
1)	наличие профессионального тезауруса юристов, представленного комплексом логико-языковых феноменов (терминов, конструкций, принципов и др.), отличающихся от обыденного осмысления правовых институтов;
2)	складывание строгих процессуальных форм, требующих для своих носителей специальных познаний в области права, а также особых профессиональных образовательных практик;
3)	формирование профессионального правосознания юристов, обусловленного спецификой практик и языка.
При этом возможность формирования юридической доктрины предполагает складывание такого специально-юридического содержания, которое относительно эмансипировано от обыкновений судебной и адвокатской практик, т. е. требуются определенная степень абстрагирования от повседневной практики и становление специальных учений о различных ее элементах (процессуальных формах, материально-правовых основаниях, типах аргументации, решений и др.). Иными словами, требуется формирование рефлексии юридической практики, первичные формы которой задаются потребностями достаточной обоснованности, доступности, последовательности и в целом социальной легитимности процесса и результатов деятельности юрисдикционных органов. Данные социальные потребности обусловливают рефлексивную деятельность технических специалистов по разработке аргументации решений (идеи, концепции и принципы), устранению противоречий (термины, конструкции, родовые понятия и др.) и систематизации массива судебной практики (классификации, дефиниции, принципы, системное толкование и др.).
Именно поэтому юридическая доктрина не существует в тех системах социального регулирования, где судебный процесс обеспечивается лишь техническими специалистами как носителями особой информации, позволяющей организовывать его результативное течение. Для становления юридической доктрины как самостоятельного феномена правовой системы требуется перерастание технического персонала в юристов как носителей профессионального мышления, что, в свою очередь, требует формирования рационального основания в сознании и первичных юридических абстракций как операндов такого мышления1.
1 Ср.: Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. С. 179.
500
Будучи генетически обусловленной различными видами юридической практики, юридическая доктрина завершает процесс своего становления в тот период эволюции правовой системы, когда специально-юридическое содержание начинает процесс обратного регулятивного воздействия на юридическую практику через профессиональное мышление юристов и различные формы профессионального образования.
Одним из первых индикаторов наличия регулирующего воздействия юридической доктрины на юридическую практику выступает обращение судебных и иных органов в университеты (школы права) как центры академической правовой мысли за экспертными заключениями по сложным, неординарным юридическим делам. Такие обращения, которые были характерны как для римской, так и для континентальной правовой традиции, ярко свидетельствуют о том, что авторитет специального знания юристов настолько высок, что доктринальные позиции рассматриваются как легитимное основание судебного решения, а право воспринимается и судебным сообществом, и многими слоями общества как «достояние юристов».
Так, шведский историк права Э. Аннерс указывает, что в период господства школы комментаторов экспертные заключения (consilia) Бартоло де Сассоферрато и Балъда де Убалъдиса рассматривались как в высшей степени авторитетные, «пользовались огромным успехом у студентов и преподавателей юридических факультетов» и «часто запрашивались ими как образец римского правоведения и соответствующей научной деятельности глоссаторов и консилиаторов в период позднего Средневековья»1. Таким образом, юридическая доктрина может являться источником формирования судебных прецедентов, устойчивой судебной практики и закладывать основания позиций судов при разрешении неординарных дел.
Помимо этого, доктринальные позиции, понятия, принципы и концепции способны воздействовать на юридическую практику опосредованно — через формирование содержания иных источников права: законодательства, судебных прецедентов и правовых обычаев.
Юридическая доктрина разрабатывает понятия, конструкции и принципы, которые через определенный промежуток времени становятся содержанием нормативных правовых актов, прецедентных решений или хабитуализируются и формируют устойчивые поведенческие образцы в специальных областях деятельности. В этой связи еще Б. Виндшейд указывал: «Полученная научным путем юридическая норма может с течением времени стать действительным обычным правом, если она долго соблюдалась в качестве юридиче
1 Аннерс Э. История европейского права. С. 170.
501
ской нормы и если притом соблюдающие не сознавали тех научных оснований, на которых она впервые построена»1.
В. М. Хвостов утверждал: «Если среди юристов складывается общее воззрение на то, как следует поступать в каком-либо жизненном отношении, то это их communis opinio как общее мнение специалистов дела не может не оказать влияния на практику и часто приводит к созданию юридического обычая»2.
Н. С. Суворов обоснованно указывал на то, что юридическая доктрина посредством судебной практики может привести к образованию правового обычая, причем воспоминание о доктрине «как первоначальном источнике известного юридического начала, на основании которого создался обычай, может со временем исчезнуть, так что в жизни наблюдается просто-напросто обычай неизвестного происхождения, действующий с обязательной силой»3.
Ф. Регелъсбергер был солидарен с приведенной позицией и отмечал, что далеко не всегда возможно строго отграничить право юристов от обычного права, поскольку «право юристов переходит легко в обычное право. Это превращение следует считать совершившимся тогда, когда утрачивается память о научном источнике данного положения права, и это последнее применяется так, как бы оно действовало само по себе»4. Во французском праве используется термин «обычай ученого происхождения», под которым понимаются формулы, максимы, общие принципы права и рекомендации, выведенные юристами с течением времени и используемые в качестве материала для конструирования системы права5.
Очевидно, что, будучи усвоенными в процессе получения юридического образования, те или иные положения и конструкции, первоначально имеющие доктринальное происхождение, могут действовать в судебной и иной юридической практике как вошедшие в привычку и не подкрепленные принудительными механизмами неписаные правила, профессиональные обычаи, авторство которых с течением времени становится все более сложно установить. Иными словами, юридическая доктрина в таком случае изменяет свою форму и основание действительности, трансформируется в профессиональный юридический обычай.
Нельзя отрицать и то, что юридическая доктрина способна порождать судебные прецеденты как источники права. Если вслед за Д. В. Дождевым признать, что в провинциальном римском праве на основе рескрипта Септимия Севера «авторитет дел, постоянно
1 Виндшейд Б. Учебник пандектного права. T. 1. Общая часть. С. 43.
2 Хвостов В. М. Система римского права. T. 1. Общая часть. СПб., М., 1908. С. 20.
3 Суворов Н. С. Лекции по энциклопедии права. С. 80.
4 Регелъсбергер Ф. Общее учение о праве. С. 85.
5 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 131.
502
решаемых судами сходным образом, имел силу закона»1, а судебные решения (iudicatum) могли использоваться как субсидиарное средство по отношению к interpretatio ддя. установления содержания обычаев2, то невозможно отрицать, что доктринальная юриспруденция могла являться материальным источником для принятия судьями iudicatum.
Учитывая то, что судьи в Риме не являлись профессиональными юристами и основывали свои решения на формуле, подготовленной претором, который, в свою очередь, нередко опирался на позиции юристов3, допустимо утверждать, что юридическая доктрина была способна в некоторых случаях оказывать определяющее влияние на содержание iudicatum. Вместе с тем влияние доктринальной юриспруденции на судебную практику в Риме нельзя считать классическим примером воздействия доктрины на судебный прецедент, поскольку судебные решения по нестандартным правовым вопросам в Риме «не связывали другие суды на будущее»4, что, как известно, является ведущим принципом прецедентного права.
Юридическая доктрина неоднократно выступала материальным источником создания судебных прецедентов в английской правовой системе. Хотя классический труд Дж. Локка «Два трактата о правлении» (1681) не включается в английском праве в число старинных «авторитетных книг» (books of authority) и de jure не признается источником права, тем не менее именно во втором трактате сформу
1 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 103.
2 Там же. С. 105.
3 А. А. Шиллер указывал: «Если судья сомневался в отношении значения правовых правил (содержащихся в формуле — А. М.), поскольку, как и претор, он не был специально обучен праву, то он обращался к юристу за разъяснением». Schiller A. A. Jurists’ Law. Р. 1227.
4 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 104.
Д. В. Дождев указывает, что для prudentes эпохи Республики было характерно внимание к судебным решениям по аналогичным делам, ссылки на которые использовались для убеждения судей при отсутствии других решающих обстоятельств. Однако автор риторики «Ad Herennium» («К Гереннию») I в. до н. э. сетует на то, что решения судов при одинаковом составе дела часто различаются. См.: Там же.
Из этого можно сделать вывод, что принцип stare decisis не действовал в юридической практике Рима, судебный прецедент в его классической форме не был характерным источником римского права. Попутно заметим, что преторский эдикт некорректно считать римским «аналогом» судебного прецедента (такой позиции придерживаются М. Н. Марченко, А. Д. Рудоквас и др.), поскольку эдикт представлял собой акт административного характера, был нацелен на правовое урегулирование конфликтов и установление общественного порядка; не являлся результатом судебного рассмотрения дела, за редкими исключениями не относился к конкретной правовой ситуации и не имел персонифицированных адресатов; носил временный и программный характер; содержал в себе правила, направленные на будущее регулирование типичных ситуаций, и de jure не связывал последующих преторов, как это характерно для действия обязательного (binding) судебного прецедента по принципу stare decisis.
503
лирован принцип верховенства законодательной власти: «Ведь то, что может создавать законы для других, необходимо должно быть выше их... законодательная власть по необходимости должна быть верховной, и все остальные власти в лице каких-либо членов или частей общества проистекают из нее и подчинены ей»1.
После Славной революции 1688—1689 гг. данная идея Дж. Локка легла в основу правовой доктрины верховенства (суверенитета) Парламента, которая составляет одну из фундаментальных основ британской конституции. Одним из важных логических следствий доктрины верховенства Парламента стал принцип, являющийся составной частью доктрины верховенства права, согласно которому правительство и иные исполнительные органы должны подчиняться праву (А. В. Дайси)2, не имеют собственной нормотворческой компетенции, их полномочия в сфере правотворчества носят исключительно производный характер. Все нормативные юридические акты исполнительных органов должны быть приняты в соответствии с правом и в пределах тех полномочий, которые были им делегированы Парламентом посредством принятия соответствующего статута3.
Английские суды вправе проверить законность актов государственной администрации и признать акт делегированного законодательства вынесенным «за пределами полномочий» (ultra vires). Так, в деле Att.-Gen v. Wilts United Dairies (1922) действия правительства по установлению нового налога были признаны судом незаконными, за пределами полномочий (ultra vires). Суд определил, что ни Закон об оброке (1914), ни один из актов делегированного законодательства, на основании которого действовали представители правительства, ни прямо, ни косвенно не давали им права устанавливать дополнительные налоги4.
На наш взгляд, приведенный пример показывает, что даже официально не признанная доктрина способна (пусть и опосредованно) выступать материальным источником, формировать общий принцип, на основе которого создаются прецеденты конституционно-правового характера.
В решении Апелляционного суда по делу Reid v. Police Commissioner of the Metropolis (1973) суд разрешил вопрос о значении слов «открытый рынок» на основе Институций Э. Кука, где авторитетный
1 Локк Дж. Сочинения : в 3 томах. T. 3. Два трактата о правлении. М., 1988. С. 350.
2 См.: Дайси А. В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской конституции. С. 217.
3 См.: Wade Е., Bradley A. Constitutional Law. L., 1978. Р. 44—48.
4 Толстопятенко Г. П. Основы конституционного права Великобритании и Северной Ирландии // Конституционное право зарубежных стран : учебник для вузов / под редакцией М. В. Баглая, Ю. И. Лейбо, Л. М. Энтина. М., 2004. С. 402.
504
английский правовед изложил право «открытого рынка». Правило о том, что открытый рынок составляет продажу товаров «не ночью, а между восходом и заходом солнца», было положено в основу судебного прецедента1.
Разумеется, в государствах англо-американского права непосредственное заимствование прецедентной практикой доктринального правоположения гораздо менее распространено, нежели прямое влияние прецедентного права на содержание и развитие доктринального юридического знания. Вместе с тем, если в правовой системе принимается более гибкий подход в отношении источников, на которые могут ссылаться судьи в обоснование своих решений (в Англии de jure это только «авторитетные книги» XII—XVIII вв.), как это имеет место в правовой системе США, то можно видеть гораздо более частое судебное восприятие доктринальных юридических конструкций2.
Если обратиться к вопросу о влиянии юридической доктрины на нормативные правовые акты, то можно привести значительное число примеров, когда доктринальные тексты и позиции давали жизнь известным законодательным актам западной традиции права. Достаточно указать на Дигесты Юстиниана (533), представлявшие собой компиляцию и предметную инкорпорацию в 50 книгах позиций 38 авторитетных юристов предклассического и классического римского права (с I в. до н. э. до IV в.).
Гражданский кодекс Франции (1804) также испытал серьезное доктринальное влияние: известный труд французского правоведа P.-Ж. Потъе «Пандекты Юстиниана в новом порядке» (1748—1752) лег в основу институтов регулирования отношений соседей, составления завещаний и приданого в рамках имущественных отношений супругов3.
Германское гражданское уложение вообще всецело явилось продуктом доктринальной юридической мысли: структура и общая часть ГГУ были взяты без каких-либо существенных изменений у пандекти-стов XIX в., прежде всего из Курса пандектного права Б. Виндшейда4.
1 См.: Уолкер Р. Английская судебная система. С. 194, 195.
2 Показательным примером может служить сформулированная американским юристом М. Уормсером «доктрина снятия корпоративной вуали» (piercing the corporate veil), которая впервые была выражена в научной публикации автора в журнале «Columbia Law Review» в 1912 г., а затем породила серию судебных прецедентов. См., например: Голощапов А. М. Источники права. С. 180.
3 См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. T. 1. С. 136; Кизяковский В. Занимательное правоведение. Книга первая. С. 240, 302.
4 Известный юрист О. Бэр даже назвал первый проект ГГУ «маленьким Винд-шейдом», указывая на огромное сходство его стиля, структуры и содержания с «Учебником пандектного права» Б. Виндшейда. Данное ироничное выражение указывало на академическую манеру изложения норм, чрезмерное количество де-
505
Гражданский кодекс Швейцарии был разработан О. Хубером на основе четырехтомного труда «О системе и истории швейцарского гражданского права» (1886—1893) и под непосредственным влиянием Гражданского кодекса кантона Цюрих, созданного И. К. Блюн-чли на основе понятийного аппарата немецкой пандектистики1.
Французские правоведы указывают, что известный юрист и социолог права Ж. Карбонъе являлся разработчиком девяти законов, которые «обеспечили “мирную революцию” в сфере семейного права и правового положения лиц в период 1964—1977 гг.»2.
Определяющее влияние доктринальной юриспруденции на развитие действующего законодательства не ограничивается лишь государствами-идентификаторами романо-германской правовой семьи, а встречалось и в советском праве. Так, юридическая доктрина об оперативном хозяйственном управлении, разработанная А. В. Венедиктовым в фундаментальном труде «Государственная социалистическая собственность» (1948), не только получила признание юридического сообщества, но и была официально закреплена в советском гражданском законодательстве в виде легальной конструкции «право оперативного управления», поскольку отвечала потребности обосновать отношения собственности в социалистическом обществе3.
Вместе с тем воздействие юридической доктрины на юридическую практику не ограничивается непосредственным определением результата рассмотрения сложных дел и трансформацией в источники права законодательного, судебного или социального происхождения. Юридическая доктрина, разрабатывая специальноюридические понятия, принципы, конструкции и концепции, тем самым формирует фундаментальные основания профессионального юридического знания, которые необходимы для полноценного понимания законодательства и судебной практики. В развитых
финиций и общих понятий в проекте 1888 г. «В нем чувствовалось что-то доктринерское, чуждое потребностям жизни». См.: Бернхефт Ф. Гражданское уложение Германской империи в процессе его образования. С. 23, 24.
М. Рюмелин указывал: «В общегерманском кодексе все еще господствует, особенно в первых его двух частях, общей и обязательственной, пандектная доктрина так, как она воплощена на страницах Виндшейдова учебника; постоянно приходится наталкиваться на его способы постановки проблем, на его метод формулирования». Rumelin М. В. Windscheid und sein Einfluss auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft. 1907. S. 7.
1 См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. T. 1. С. 258, 259.
2 Барьер Ф., Дидье Ф. [и др.]. Цивилистические правовые традиции под вопросом. С. 119, 120.
3 См.: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М., Л., 1948. С. 321, 322, 327, 328; Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть I) // О. С. Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 357, 358; Венгеров А. Б. Теория государства и права. С. 418, 419.
506
правовых системах законодатель всегда основывает содержание нормативного правового акта на доктринальных понятиях, без которых становится невозможно системное осмысление содержания правовых институтов и отраслей права. Иными словами, дух (не-позитивированные принципы), цели и структура законодательства, фундаментальные правовые понятия, лежащие в его основе, не могут быть полноценно познаны без доктринального юридического знания.
На знании, формируемом юридической доктриной, основываются процедуры толкования источников права (системное, ограничительное, расширительное толкование и др.), конкретизации общих норм закона применительно к беспрецедентным делам; правила согласования различных норм права, использования аналогии закона и аналогии права для обоснования решения по делу. Можно утверждать, что юридическая доктрина формирует основание, без которого невозможны правила, приемы и способы интерпретативной и правоприменительной юридической техники. Именно поэтому в немецком правоведении, где в определенные периоды развития национальной правовой системы определяющее значение правовой доктрины (курсы пандектного права XVII—XIX вв., школа пандектистов XIX в.) сложно было переоценить, не без оснований утверждается, что «доступ к праву возможен только через доктрину», которая носит устойчивый характер и определяет понимание и применение права в конкретном случае1.
Совершенно справедливо указывал Г. С. Фелъдштейн: «То, каким право является у данного народа, в данный момент, далеко не характеризуется одним только положительным законодательством. Только сопоставление этого последнего с данными доктрины способно дать более или менее верную картину того, каково право того или другого народа в данный момент»2.
Уже начиная с исторической школы права, ученые-юристы утверждали ведущую роль юридической доктрины в развитии правовой системы. Ф. К. фон Савиньи и Г. Ф. Пухта указывали, что именно сообщество профессиональных юристов, выступающее духовным
1 Шапп Я. Система германского гражданского права. С. 41. Определяя юридическую догматику как учение о действующем праве, называя ее «учителем действующего правопорядка» и утверждая, что ей свойственна упорядочивающая сила, что, по сути, отождествляет ее с юридической доктриной, автор указывает: «Юридическая догматика прежде всего руководит процессами понимания и применения права при выборе правопритязательных и вспомогательных норм. Но также и понимание самих юридических норм часто происходит не в рамках самостоятельной интерпретации, а через посредство их толкования догматикой действующего права». Там же. С. 42.
2 Фелъдштейн Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве. С. 11, 12.
507
представителем народа в сфере права1, призвано привести в ясную и отчетливую форму, развивать народное право, восполнять пробелы в законодательстве и обычном праве, приспосабливать нормы права к актуальным потребностям общества, открывать и указывать новые принципы и правила, требуемые современным состоянием жизни народа, и выступать корпоративным гарантом против произвольных и противоречащих духу народа законов2.
Именно юридическая доктрина обеспечивает:
—	формирование точности, единообразия и устойчивости юридического языка;
—	соответствие содержания позитивного права насущным социальным потребностям (историческую актуальность права);
—	обоснование разрешения неординарных дел в судебной практике;
—	разработку правил, приемов и способов толкования позитивного права;
—	создание качественных по содержанию и обеспеченных соответствующими механизмами законопроектов;
—	систематизацию институтов и формирование единого корпуса позитивного права;
—	выработку принципов и понятий, интегрирующих содержание позитивного права и юридического знания в целом.
Идея непосредственной зависимости качества содержания позитивного права от уровня развития юридической доктрины была высказана уже основоположником исторической школы права3. Развивая эту позицию, один из виднейших представителей пандек-тистики, последователь немецкой исторической школы Б. Виндшейд писал: «Истинный и полный смысл законодательных определений будет уловлен лишь путем возврата к доктрине, и это справедливо не только по отношению к той, гораздо более обширной массе норм, в которых законодатель лишь воспроизведет в новых выражениях действующее право, но и по отношению к тем нормам, в которых он в сознательном расхождении с прежним правом пожелает ввести новое право: ведь и это последнее будет образовано лишь
1 Представление о сословии юристов как о профессиональных «держателях» права разделялось и американской социологической юриспруденцией. Так, в числе ее фундаментальных принципов Г. Э. Адыгезалова указывает, что «юристы — необходимое промежуточное звено между правовой системой и членами общества, между правом и государственной властью; выступая хранителями правовой традиции, они способствуют развитию права и выполняют посредническую функцию» (курсив мой — А. М.). Адыгезалова Г. Э. Социология права Роско Паунда и Толкотта Парсонса : учебное пособие. Краснодар, 2006. С. 90.
2 См.: Савинъи Ф. К. фон. Система современного римского права. T. 1. С. 299, 300, 324, 325.
3 См.: Савинъи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции. T. 1. С. 142—144, 151—153.
508
с помощью понятий, в которых он воспитан. И если немало определений, которые войдут в кодекс, окажутся несовершенными, то это лишь потому, что несовершенна была доктрина, которую воспринял законодатель»1.
Р. Давид прямо указывал, что в романо-германском праве законодатель «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения»2.
В современном российском правоведении также признается, что «нормотворчество осуществляется в духе основных положений юридической доктрины»3, которая «выступает своеобразным “поставщиком” образцов нормативных формулировок», тем специально-юридическим фундаментом, который позволяет переводить доктринальные нормы в легальные4.
«Социальная идея, потребность, которой законодатель (как уполномоченное лицо) желает придать правовую защиту, — пишет Е. В, Скурко, — должна быть необходимым образом объяснена профессионалам, занятым в обычной своей деятельности правоприменением, а затем необходимым же образом, сообразно традиции права, специфике данной правовой системы “вербализована” и структурирована, а затем “сконструирована” и “текстуализирова-на” этими юристами (т. е. специалистами, занятыми в своей обычной деятельности правоприменением)»5.
Действительно, в любой развитой правовой системе центральными разработчиками любого законопроекта выступают професси
1 Windscheid В. Die Geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft, Nord und Slid. S. 76. Цит. по: Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. С. 11.
Ср.: «Между наукой права и законодательством мы видим взаимное воздействие: если наука из общих начал права выводит другие, их изменяющие и восполняющие, указывает на внутренние основания существующих норм, способствует переходу их в действительную жизнь, систематизирует их, восполняет пропуски, сглаживает противоречия; то и законодатель заимствует содержание норм из обычая и народных начал, развитых, обработанных и приведенных в систему наукой. Институции императора Юстиниана — закон, но они составлены по системе Институций Гая. Пандекты составлены по схеме преторского эдикта, который так часто комментировался юристами». Загурский Л. Н. Элементарный учебник римского права. Общая часть. С. 70.
2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 121. Ср.: «Роль юридической доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права». Баранов В. М. Форма права. С. 339.
Ср.: Бирюков П. Н., Галушко Д. В. Сравнительное правоведение. С. 135.
3 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 444.
4 Глухарева Л. И. Ценность догматической доктрины в системе правотворчества // Правотворчество как индикатор правовых ценностей: внутригосударственное, наднациональное и международное измерения : коллективная монография / под редакцией И. Л. Честнова. СПб., 2018. С. 157.
5 Скурко Е. В. Принципы права. М., 2008. С. 178, 179.
509
ональные юристы, в основе знаний которых лежит не столько опыт юридической практики, сколько доктринальные принципы, понятия, концепции и позиции, интериоризированные еще в процессе получения высшего юридического образования. Специфику традиции права, структуру системы права, понятийный аппарат определенной отрасли в единой, целостной организации знают представители доктринального правоведения, поскольку они, в отличие от практикующих юристов, работают с определенной подотраслью, отраслью или правовым циклом системно. Именно они формируют концепции законопроектов, определяют место закона в системе законодательства, согласовывают его с доктринальными и нормативными юридическими конструкциями, учитывают отраслевую типизацию стиля нормативного правового акта. Поэтому нет ничего удивительного в том, что специально-юридическое доктринальное знание определяет структуру, понятийный аппарат будущих нормативных актов, а также и реализуемые принципы, правила и приемы законодательной техники.
При этом сам депутатский корпус, за редким исключением, не представлен в своем большинстве профессиональными юристами. Поэтому представители законодательной власти далеко не всегда осознают идейно-ценностные истоки и понятийные основания принимаемых законов. В связи с этим В. П. Малахов справедливо пишет о том, что «при желании определенную правовую доктрину можно обнаружить “за спиной” любого законодательного акта», при этом «эта доктрина законодателем далеко не всегда рефлексируется»1. Это означает, что законодательно оформленное право никогда полностью не сливается с доктринальным юридическим знанием, не способно охватить собой все его понятийное и конструктивное содержание. Причем, на наш взгляд, причина здесь заключается не столько в юридическом непрофессионализме большинства современных парламентариев, сколько в том, что ключевые цели и формы выражения правового содержания в юридической доктрине и законодательстве различаются.
Законодательно оформленное право нацелено на осуществление правового регулирования, призвано внести в организацию социальных институтов строгую определенность и устойчивость, сформировать правопорядок. Юридическая доктрина выступает прежде всего основанием корпоративной традиции юристов, тем специальным «резервуаром», который сосредоточивает в себе апробированное профессиональным юридическим дискурсом и исследовательскими практиками правоведов знание. Иными словами, ведущей функцией законодательного (промульгированного) права выступает функция регулятивная, в то время как юридическая доктрина
1 Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 247.
510
осуществляет нормирование профессионального сознания юристов и воспроизводство корпоративной культуры.
Существенно различаются и формы представления правового содержания в законодательстве и юридической доктрине. Для первого характерны выражение права в виде терминов, норм и институтов, повелительная законодательная стилистика, в то время как вторая оперирует понятиями, конструкциями, принципами и концепциями, которые обращены прежде всего не к поведению адресата, а к организации его восприятия и понимания правовых явлений.
13.2. Нормирование юридического мышления
Для более глубокого понимания природы юридической доктрины и ее функций в правовой системе требуется раскрыть ее значение для профессионального юридического сознания и юридической традиции в целом.
Разрабатывая концептуальные формы юридического знания, юридическая доктрина выступает интегрирующим, системообразующим элементом сознания юристов. Она закладывает те базовые понятия, конструкции, модели и концепции, через которые профессиональный юрист воспринимает и правовые ситуации, и источники, нормы позитивного права, и процессуальные формы. Иными словами, без юридической доктрины невозможна специально-юридическая перспектива в восприятии идей, текстов и отношений в сфере правового регулирования. Именно доктринальные формы за счет сравнительно высокой степени абстрактности и неизменности своего содержания способны интегрировать профессиональное юридическое знание в единое целое, без чего, в свою очередь, невозможны успешная, устойчивая в долгосрочной перспективе кодификация позитивного права и в целом воспроизводство корпоративной традиции юридического сообщества.
В развитых правовых системах юридическая доктрина призвана формировать профессиональное юридическое мышление, поскольку именно в ней осуществляется перевод конструкций, моделей и понятий, выработанных юридической догматикой (или юридической наукой), в область нормативных установок сознания юристов, выступающих основанием профессиональной юридической культуры. В этом смысле юридическая доктрина располагается между «пространством» юридической догматики и/или юридической науки, ответственными за создание и организацию специально-юридического содержания, с одной стороны, и «пространством» профессионального сознания юристов и юридических практик, с другой стороны. Юридическая доктрина выступает важным интеллектуальным «каналом», связывающим конструктивные и понятийные
511
разработки юристов с корпоративным «пространством» профессионального сознания и деятельности, без которых невозможно функционирование юридических практик и воспроизводство профессиональной культуры.
Реализуя конститутивную и регулятивную функции по отношению к профессиональному сознанию юристов, юридическая доктрина задает эпистемологические императивы — те базовые принципы и правила, нормы профессиональной культуры, которые определяют процесс познания реальности профессиональным юристом, отвечают за формирование профессионального «горизонта понимания» юриста. Задача юридической доктрины как учения — выразить в авторитетной профессиональной форме такое интеллектуальное содержание, которое позволяет нормировать понимание, организацию и деятельность юридического сообщества.
Если авторитет формальных источников права основывается на их юридической силе, особенностях правового регулирования, то авторитет «канона юридического мышления» нисколько не уступает, а даже превосходит нормы позитивного права по глубине воздействия и степени императивности. Неслучайно Р. Иеринг ставил несравнимо выше авторитет римского права как «канона юридического мышления» в сравнении с «внешним авторитетом» его как «юридической грамматики» или уложения1, а Р. Давид справедливо утверждал, что хотя законодатель может изменить любой правовой институт, но он не в силах изменить язык и рамки юридического мышления2.
Именно способы понимания и деятельности формируют наименее подверженный законодательным и историческим изменениям уровень профессионального сознания. Юрист может отторгнуть юридическую силу тех или иных норм, подвергнуть их искажающему «толкованию», нейтрализующему их первоначальное значение, но юрист не в состоянии отторгнуть нормы профессиональной культуры, если таковые овладели его сознанием, поскольку они нормируют его мышление и деятельность.
В этом смысле, закладывая принципиальную организацию профессионального мышления юристов, доктринальное правоведение обеспечивает воспроизводство традиции права, поскольку в значительной мере способствует оестествлению в сознании юристов типовых стандартов понимания наиболее значимых правовых явлений. Здесь под традицией, вслед за Н. Н. Тарасовым3, мы понимаем естественный, не обеспечиваемый специальной целевой деятелъно-
1 Иеринг Р. Дух римского права. T. 2. С. 28.
2 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 246.
3 См.: Тарасов Н. Н. Правовая традиция и преемственность в праве: методологические основания исследования. С. 7.
512
стъю, нерефлектируемый процесс исторической преемственности, посредством которого осуществляется трансляция культуры, а его элементы (идеи, нормы, отношения) «обладают непосредственной содержательной достоверностью в сознании и осуществляют непосредственную мотивировку поведения»1.
Юридическая доктрина, в отличие от юридической науки, не объясняет природу правовых явлений, а императивно учит их правильному пониманию, поэтому она закладывает определенную понятийную «сетку», которая довольно быстро начинает восприниматься ее носителем как естественная, не требующая обоснования. В заданном контексте юридическая доктрина обеспечивает некоторые парадигмальные рамки юридического мышления, устанавливает профессиональные «очки», через которые юрист воспринимает, понимает и оценивает правовую действительность. Тем самым юридическая доктрина, несомненно, является крайне значимым фактором, обеспечивающим воспроизводство правовой традиции.
При этом важно сознавать, что не все «пространство» юридического мышления задается юридической доктриной. Основополагающим фундаментом, формирующим предельные основания юридического мышления, выступают философские «картины мира» и системы мышления.
Философские «картины мира» представляют собой взаимосвязанные комплексы экзистенциальных онтологических и гносеологических представлений и установок, посредством которых формируется первичное понимание природы реальности, места человека в ней, способов и пределов ее познаваемости, ценностно-целевых ориентаций человека. В значительной мере философские «картины мира» укоренены в типе культуры и исторической эпохе. Данные комплексы представлений формируются философским типом познания и носят предельный характер, поскольку не имеют под собой дальнейшего рационального обоснования.
Юридическая доктрина не создает философские «картины мира», а сама всегда — осознанно или неосознанно — формируется в рамках фундаментальных идей, категорий и принципов, составляющих «несущую конструкцию» философских концептуализаций реальности. Можно привести целый ряд примеров, иллюстрирующих тесную связь между философскими «картинами мира» и различными вариантами юридической доктрины в западной традиции права.
Так, рационалистическая «картина мира» XVII—XVIII вв. определяла исходные онтологические и гносеологические представления, из которых исходили в разработках образцовой системы права представители школы естественного права на Европейском континенте.
1 Тарасов Н. Н. Правовая традиция и преемственность в праве: методологические основания исследования. С. 7.
513
Доктринальные разработки исторической школы юристов были результатом изучения догмы римского права исходя из гносеологических установок, непосредственно следовавших из идеалистической «картины мира», господствовавшей в интеллектуальной западноевропейской культуре первой трети XIX в.
Доктринальные понятия и принципы, посредством которых представители социологической юриспруденции континентальной Европы 80—90-х гг. XIX — начала XX в. осмысливали правовую реальность, в значительной мере были обусловлены «картиной мира» философского позитивизма.
Диалектико-материалистическая «картина мира», разработанная основоположниками марксизма, рассматривалась как непреложное основание доктринальных понятий, концепций и конструкций советского правоведения.
Разумеется, при надлежащей организации юридического образования правоведы способны создавать и развивать категории и принципы познания правовой действительности философского уровня, но формирование всеобщих концептуализаций реальности все же является функцией философского сознания. Следует признать, что специальное освоение и производство философско-правовых категорий, мировоззренческих систем выходит за пределы социальных функций профессии юриста. Ни классические римские, ни средневековые юристы, ни юристы общего (англо-американского) права специально не овладевали философско-правовым знанием как неотъемлемым компонентом своей профессиональной области, при этом они вполне успешно реализовывали общественное предназначение юриспруденции. Основополагающие философские идеи, категории и принципы осваиваются, присваиваются и развиваются юридическим сознанием в романо-германской правовой традиции со времени школы естественного права. Эти идеи, категории и принципы выступают идеальным источником формирования соответствующих юридических доктрин.
Вторым исходным основанием юридического мышления, которое не формирует юридическая доктрина, выступают системы мышления как разработанные философским типом познания законы (принципы) и правила осуществления мыслительных операций.
Для юридического сознания западной традиции права принципиальное значение имеет логика Аристотеля, которая определяет правила, по которым из одних суждений выводятся другие. Если юридическая доктрина вырабатывает прежде всего «операнды» профессионального юридического мышления, то формальная логика определяет операции, посредством которых осуществляется мыслительная работа с юридическими конструкциями, понятиями и принципами.
514
Очевидно, что результат мыслительной деятельности юристов определяется не только характером содержания используемых «операндов», но и системой правил, определяющих движение мысли юриста. Логические законы и правила, на наш взгляд, образуют фундаментальный уровень юридического мышления, который не формируется юридической доктриной. Последняя производит и воспроизводит «знаковую систему» (элементы юридической догмы), но принципы, обусловливающие границы мыследеятельности юриста, во многом определяются формальной логикой как системой мышления1.
Так, если сопоставить юриспруденцию Древнего Рима классического периода (I — начало III в.) со средневековым университетским правоведением (XII—XV вв.), то сравнительно несложно обнаружить значимые различия в комплексе юридических конструкций и принципов, т. е. в «операндах» юридического мышления, но фундаментальные логические законы и правила, на которые опирались римские юристы и средневековые глоссаторы и комментаторы, остались без существенных изменений. Иными словами, несмотря на значимые изменения в содержании юридической доктрины, уровень логических правил и операций не претерпел кардинальных изменений.
Средствами, позволяющими юридической доктрине нормировать понимание действительности и тем самым определять основания профессионального сознания юристов, выступают прежде всего юридические понятия и концепции — формы мышления, позволяющие понимать объекты правовой действительности, выражать в системе признаков и воспринимать их как социокультурные феномены, укорененные в типе цивилизации2.
1 В частности, по этой причине невозможно согласиться с позициями Ф. В. Та-рановского и Н. Н. Тарасова о том, что юридическое мышление охватывается догматической юриспруденцией, что исключительно догма права представляет собой «объективированное» юридическое мышление. См.: Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права. С. 169; Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 68, 69.
На наш взгляд, в организации юридического мышления допустимо выделять не только уровень юридической догматики, но и философско-правовой уровень, представленный категориями, принципами и понятиями юридической философии права, а также теоретико-правовой уровень, представленный понятиями и концепциями, построенными по правилам научного познания. При этом философско-правовой и теоретико-правовой уровни в структуре юридического мышления не обусловлены в своей организации и действии терминами, конструкциями и иными элементами юридической догматики. См.: Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. С. 67, 68.
2 В. Кнапп и А. Герлох указывают: «Основной формой человеческого мышления является высказывание. Понятия являются... строительным материалом высказываний, а следовательно, элементарными частицами человеческого мышления». Кнапп В., Герлох А. Логика в правовом сознании. М., 1987. С. 258.
515
Уже Ф. К. фон Савиньи характеризовал мышление юристов как «математические операции с понятиями»1. Р. Иеринг утверждал, что «мыслить юридически и мыслить понятиями — одно и то же»2. Современные правоведы также определяют умение юридически мыслить как способность «целенаправленно оперировать юридическими понятиями в условиях возникшей юридически значимой практической задачи»3.
Доктринальные юридические понятия не только позволяют достичь понимания природы изучаемых правовых явлений, но и, будучи усвоенными профессиональным сознанием юристов, определяют их исследовательское внимание, организуют восприятие и оценку фрагментов правовой действительности. Доктринальные юридические понятия образуют ту «призму», через которую профессиональное сознание юристов «видит» правовую действительность. Иными словами, интериоризация доктринальных понятий лежит не только в основе понимания правовых явлений, но и задает образцы и нормы профессионального правосознания.
Уже основоположник исторической школы права указывал на способность юридических понятий из инструмента понимания правовой действительности обращаться в «господ над юристами», которые покоряют их и ведут против воли и зачастую без того, что юристы знают об этом4. Юридические понятия как формы выражения профессионального мышления оказываются не только ведущими структурами, позволяющими понимать природу правовой действительности, но и средствами нормирования профессионального правосознания. Имманентная способность юридических понятий нормировать процесс восприятия правовой действительности юри
1 Савиньи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции. T. 1. С. 142.
2 Цит. по: Реформа юридического образования в Германии (окончание) // Юридический вестник. Издание Московского юридического общества. 1889. № 4. С. 614.
3 Скакун О. Ф. Юридическая деонтология : учебник для вузов. Харьков, 2002. С. 207.
4 Цит по: Аннерс Э. История европейского права. С. 305.
Ср.: «Когда юристы вложили смысл и значение в свои правовые концепции и понятия и убедились в их правильности, эти последние начинают вести свою собственную жизнь, которая может идти совершенно непредсказуемыми путями и по законам присущей ей внутренней логики... Правовые концепции, подобно всем другим проявлениям творческого гения человека, обладают собственной энергетикой, которая имеет тенденцию вести за собой автора, вместо того чтобы самой быть ведомой им. Другими словами, концепции и понятия — это превосходные, “вышколенные” слуги, но не всегда хорошие хозяева». Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 335, 336.
К. Цвайгертп и X. Кётпц указывают: «На континенте (юристы — А. М.) оперируют понятиями, которые начинают часто жить собственной жизнью, что таит в себе опасность для тех, кто их применяет». Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 110.
516
стами позволяет им являться центральным компонентом доктринального юридического знания.
Нормирование профессионального юридического сознания осуществляется юридической доктриной не только за счет специфики понятийно-концептуальной формы представления знания, но и за счет способа трансляции такого знания — через социальные институты (университеты, школы и др.), обладающие значимым корпоративным авторитетом в юридическом сообществе.
Далеко не случайно М. Вебер указывал, что там, где к юридической практике допущены только выпускники университетов, академическое юридическое образование обладает монополией на правовую доктрину1.
Воспроизводство нормируемой мыслительной деятельности юристов основывается не только на императивах формируемой доктриной профессиональной культуры, но и на социальной легитимности институтов, позволяющих транслировать образцы и нормы юридического мышления. Иными словами, доктринальное обеспечение воспроизводства юридического мышления необходимо рассматривать как в гносеологическом, так и в социологическом аспекте. Если в гносеологическом отношении правовая идеология не способна содействовать доктрине в нормировании профессионального мышления «по понятию», то в социальном плане она обладает возможностью либо качественно повышать легитимность институтов, транслирующих нормы юридического мышления, либо существенно снижать уровень их социальной легитимности.
Выступая интеллектуальным основанием профессиональной юридической культуры и сознания юристов, юридическая доктрина определяет принципы и правила понимания и деятельности юриста. Тем самым она позволяет профессиональному сознанию юристов и юридическому сообществу существовать как единому идейному и деятельностному целому, воспроизводит и развивает корпоративные традиции юридического сообщества. Иными словами, юрист способен видеть в различных ситуациях правовые конструкции и понятия, определять юридически значимые и индифферентные элементы не только за счет того, что в результате профессиональной подготовки усвоил и присвоил определенный объем специальных знаний, умений и навыков, но и потому, что стал носителем особого типа мышления, которое организует восприятие, селекцию и интерпретацию информации, определяет способы постановки задач и их решения2.
Невозможно не согласиться с Н. Н. Тарасовым, который утверждал: «Если профессия не имеет собственных способов мышления
1 Вебер М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии. T. 3. С. 146.
2 Ср.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. С. 20—23.
517
и собственных подходов к осознанию мира, то это уже не профессия. Именно юристы всегда отличались тем, что умели мыслить совершенно по-иному, нежели все другие»1. Юридическая доктрина, обеспечивая трансляцию юридического мышления, тем самым выступает крайне значимой гарантией автономности, самостоятельности профессии юриста и в целом правовой традиции.
Так, в основе «преюдициального» способа мышления юристов семьи общего права лежит доктрина судебного прецедента, которая усваивается в процессе получения юридического образования и определяет исходную ориентацию юриста в прецедентном и статутном праве, процесс «фильтрации» фактов, формирование адвокатской позиции по делу и стадии судебной выработки правового основания решения. Причем достаточно очевидно, что доктрина судебного прецедента с принципом stare decisis, исключениями из него, правилами определения rationes decidendi, интерпретацией rationes от одного прецедента к другому в хронологической последовательности (reasoning from case to case) объединяет адвокатское и судейское сообщества стран англо-американской правовой семьи в единое корпоративное целое, выступает концептуальным основанием относительного единства «рамок» их профессиональной деятельности.
Осуществляемое доктриной нормирование мышления юристов означает стандартизацию профессионального сознания. Вводя мышление юриста в нормативные «рамки», определяя «несущие» понятия, через которые понимается природа разнообразных правовых явлений, юридическая доктрина принципиально не способна актуализировать те или иные индивидуальные представления, выражать и транслировать индивидуальное правосознание.
Сложно спорить с П. Шлагом и И. Л. Честновым, которые справедливо указывают, что «если право заключено в объективированные формы (доктрины, принципы), то значение права будет «стабильно, фундаментально, безопасно и определенно»2. Действительно, одна из важнейших функций юридической доктрины есть функция стабилизации, упрочения всей правовой системы. Именно для этого доктринальное правоведение закрепляет, «консервирует» и авторитетно транслирует устоявшиеся в профессиональном сообществе образцы и нормы мыследеятельности.
При этом, на наш взгляд, нет оснований утверждать, что нормирование профессионального мышления юридической доктриной автоматически формирует объективизм правовой реальности, ис
1 Тарасов Н. Н. Быть профессионалами высокой культуры. Интервью газете «Юрист» // Юрист. 2004. № 1 (43). С. 3. URL: https://oldwww.usla.ru/structure/ gazeta/Jurist/base/1-ju.pdf.
2 Schlag Р. The Problem of the Subject // Tex. L. Rev. 1991. № 69, P. 1635; Честнов И. Л. Постклассическая теория права. С. 86.
518
ключает из нее человека, чьей деятельностью создается и воспроизводится право.
Если под объективизацией правовой реальности понимать абстрагирование от конкретного человека, его уникальности, особенностей ментальной и поведенческой активности, то следует заметить, что сама природа права как соционормативного регулятора требует в качестве необходимого условия осуществить подобное абстрагирование, поскольку невозможно опосредовать фундаментальные социальные институты, если регулятор останется восприимчив к бесчисленным мириадам уникальных особенностей индивидуального правосознания и поведения.
Типизация есть объективный процесс, лежащий в основе любого соционормативного регулирования; любое нормирование поведения предполагает наличие общей меры и масштаба, посредством которых происходит установление единого образца, позволяющего формировать общественный порядок. Как только (сугубо гипотетически) индивидуальный, конкретный человек со всеми его психическими особенностями будет включен в правовую реальность, исчезнет сама возможность унифицированного и устойчивого нормативно-правового регулирования, без которого немыслимы общественный порядок и безопасность отдельного человека, социальных групп1.
1 Автор в целом разделяет гуманистическую позицию выдающегося цивилиста И. А. Покровского, который защищал индивидуальную личность как важнейшую ценность права, призывал юристов видеть за усредненным, абстрактным субъектом конкретного индивида с его подчас уникальными особенностями, призывал класть в основу правового регулирования понимание личности во всем богатстве ее своеобразных особенностей и творческих проявлений. См.: Покровский И. А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права // Вестник гражданского права. 1913. № 4. С. 49.
Сложно спорить с тем, что право должно признавать «право чудака на существование» (его право- и дееспособность признаются), наличие особенных интересов, которые не укладываются в нормативные модели, закрепленные в источниках права. Действительно, устойчивость правопорядка и эффективность правового регулирования зависят не только от их соответствия потребностям и интересам широких слоев населения, но и от индивидуализации юридических конструкций, способности точно и тонко подходить к оценке нетипичных правовых ситуаций — субъектов и объектов права, уникальных и не имеющих ценности с позиций интересов среднестатистического «разумного человека». Однако и здесь важны разумные пределы. Далеко не любые чудачества уникальной личности имеют и должны иметь значение для права. Будучи соционормативным регулятором, право по своей природе регулирует круг отношений, обладающих значимостью для общества, и это выступает одним из объективных пределов правового регулирования. Нарушение данного предела ради защиты интересов и ценностей чудака неизбежно породит гигантскую лавину судебных дел, с которой не справится даже самая развитая судебная система. При этом «рядовые», вовсе «не уникальные» граждане, от рассмотрения дел которых могут напрямую зависеть жизнь и здоровье, защита базовых потребностей, будут вынуждены ждать, когда суд рассмотрит сотое дело чудаков-сутяжников, не способных самостоятельно разделить коллекции «фантиков». Обще
519
При этом не стоит забывать, что в западной традиции права, в особенности в семье common law, признается, что те или иные доктринальные правоположения явились результатом ментальной активности отдельных правоведов, что именно отдельные выдающиеся юристы создали определенные принципы, понятия и концепции, обеспечили их доктринальный статус. Поэтому эпатажное заявление постмодернизма о том, что правовая реальность деперсо-нифицирована, человек в ней депривилегирован и едва ли не унижен, вряд ли следует принимать всерьез, посыпать юридическую голову пеплом, вставать на колени перед уникальностью человека и срочно отменять все нормы и институты действующего права.
В западной традиции права уже много столетий, начиная со школы софистов, осознается, что как право, так и юридическая доктрина есть артефакт, res humana; что правовая реальность носит искусственный характер, не является отражением устройства космоса, не задается высшим разумом, Богом или разумной природой, а создается мышлением и поведением людей, борьбой различных общественных групп за легализацию их положения, установление тех или иных правовых институтов; что юридическая доктрина есть результат мыслительной активности правоведов.
Сложно заподозрить в постмодернизме И. Бентама, который сражался с «объективизмом» деклараторной концепции общего права У. Блэкстона, или Р. Иеринга, последовательно выступавшего против объективистского концепта «духа народа» исторической школы юристов. Поэтому едва ли обоснованно считать, что юристы, провозгласившие окончание эпохи модерна, первыми заговорили о «человекоразмерности» правовой действительности.
Важно отметить, что характер нормирования юридической доктриной профессионального юридического сознания не следует отождествлять с парадигмалъной организацией исследователъ-
дозволительный тип правового регулирования в сочетании с диспозитивным методом гражданского права в целом предоставляют абстрактную возможность судьям защитить крайне нетипичные интересы уникальной личности. Однако следующий шаг, который делает система общего права, заключается в формировании мириад сингулярных конструкций в сфере вещного, обязательственного, деликтного права, позволяющих гораздо более точно отрегулировать нетипичные правовые ситуации, нежели это делает система романо-германского права с ее общими принципами и «квалифицированным молчанием» закона, и тем самым, скорее всего, весомее гарантировать защиту индивидуальных интересов. Тем не менее не следует забывать, что индивидуализация правового регулирования должна иметь разумные пределы: судебная казуистика в сотни раз отягощает право, порой делает его катастрофически громоздким, многократно снижает его ясность и доступность, логическую последовательность, неизбежно делает право эксклюзивным предметом юристов. Однако как «клиентское рабство», в которое практически неизбежно попадают обыватели в государствах общего права, согласуется с защитой интересов уникальной личности, которая вынуждена платить своему адвокату в разы больше, нежели в государствах континентальной Европы?
520
ской деятельности в естественных науках. Хотя доктринальное правоведение создает общие стандарты мыслительной и практической деятельности, способно формировать устойчивые «паттерны» восприятия и анализа правовой действительности, тем не менее юридическая доктрина не подчиняет мышление юриста жестким алгоритмизированным образцам постановки юридических задач, организации их решения и предъявления результатов корпоративному сообществу. Юридическая доктрина не устанавливает стандартизированные технологии профессиональной деятельности, не определяет «зеркальную» воспроизводимость различных видов практик.
Нельзя утверждать, что освоение ключевых структур юридической доктрины гарантирует то, что все или даже большинство носителей доктринального юридического знания будут идентично организовывать процесс решения юридических задач. Принадлежность к одной и той же юридической школе, фундированность профессионального сознания в устойчивом комплексе понятий и концепций не способны всецело обусловить, алгоритмизировать юридическую деятельность, сделать носителей одной и той же юридической доктрины взаимозаменяемыми1.
Различие между характером определения мыслительной деятельности юридической доктриной и научной парадигмой в значительной мере объясняется различиями между специализированным естественным языком, на котором «говорит» ученое правоведение, и строгим искусственным языком, посредством которого воспроизводится парадигмальная организация научной деятельности в естествознании. Вариативность значений понятийного аппарата доктринального правоведения значительно выше, нежели искусственного языка естественно-научного знания. Помимо этого, доктринальное правоведение в рамках определенной правовой системы характеризуется многочисленными расхождениями в позициях авторитетных юристов, не имеет «монолитного» характера, в то время как естественно-научное знание в периоды господства определенной научной парадигмы носит значительно более В.
1 В современном правоведении термин «парадигма» нередко понимается более широко, нежели в науковедении. Так, О. А. Пучков пишет: «Парадигма — это определенная совокупность понятий в соединении с соответствующим стилем мышления... Применительно к юриспруденции к числу парадигм, культивируемых этим научным знанием, относятся: формально-юридическая парадигма (С. С. Алексеев,
В. М. Баранов, Н. И. Матузов), парадигма информационно-правового развития (В. М. Грибанов, П. У. Кузнецов, А. В. Поляков), герменевтическая парадигма права (И. П. Малинова) и др.». Пучков О. А. Категория «синергия» в понятийном ряду юридической науки // Синергетика и герменевтика в правоведении и социальноправовом регулировании : монография / под редакцией А. Н. Кокотова, И. П. Малиновой. М., 2020. С. 17.
521
когерентный, последовательный и целостный характер1. Поэтому, на наш взгляд, некорректно отождествлять юридическую доктрину с парадигмой юридического мышления, хотя воздействие структур доктринального правоведения на профессиональное сознание юристов носит императивный характер, определяет «горизонт» восприятия правовой действительности.
Являясь источником формирования профессионального мышления, юридическая доктрина создает правовую действительность, позволяет юристам видеть в действующем праве и практиках его реализации особую логику, подчиняющую деятельность юристов нормам профессиональной культуры2. Формируемому юридической доктриной мышлению юристов свойственна «чисто профессиональная юридическая логика, которая конструирует жизненные ситуации из абстрактных положений, опираясь при этом на максиму, согласно которой то, чего юрист не может помыслить при помощи выработанных в научной работе принципов, в правовом смысле не существует»3. Поэтому нельзя не согласиться с В. С. Нерсесянцем в том, что юридическая доктрина не только отражает позитивное право, но и «выражает, определяет его, т. е. активно соучаствует в процессе его создания и осуществления. Без правовой доктрины нет и определенной системы позитивного права»4.
1 Иначе различает юридическую доктрину и парадигму в праве В. В. Сорокин. Правовед указывает: «Правовая доктрина раскрывает общепринятые научные выводы по всем заслуживающим внимания юридическим вопросам, а парадигма выражает собой исключительно основополагающие, базовые, методологические постулаты общенаучного характера». Сорокин В. В. Фундаментальная теория права. С. 306.
2 С. С. Алексеев утверждал, что своеобразным свойствам, сложным и тонким связям и соотношениям «юридической материи» характерна особая юридическая логика. См.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. Т. 5. С. 461, 465, 466.
Можно согласиться с А. Ф. Черданцевым, утверждающим, что поскольку в сфере права не сформулировано специфических законов и правил мышления, то «никакой особой логики права или юридической логики не существует». См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. С. 21, 22.
Однако справедливо и утверждение Н. Н. Тарасова о том, что в данном случае речь идет не о логике «по понятию», а о логике «в плане императива мыслительного движения в рамках, сформированных правовой практикой и рефлексией профессионального мышления». Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 262.
Наличие юридической логики закономерно отрицалось в советском правоведении: «Юридическое мышление вовсе не является проявлением какой-то особой юридической логики. Это лишь... формально-догматический метод, возведенный в канон, обязательный для всех юристов». Опалек К., Вроблевский Е. Юридический позитивизм // Против современной правовой идеологии империализма : сборник статей / под редакцией В. А. Туманова. М., 1962. С. 31.
3 Вебер М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии. Т. 3. С. 211.
4 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 383.
522
Именно юридическая доктрина, по верному выражению М. ван Хука, разрабатывает основную теорию правовой системы, определяет ее внешние границы и функционирование, играет решающую роль в формировании теории юридических источников, теории интерпретации, теории аргументации и юридической методологии в целом1.
Через нормирование и организацию профессионального мышления юридическая доктрина переводит конструкции, термины и позиции юридической догматики в сферу корпоративной культуры юристов. Если в рамках догматической юриспруденции любые термины, конструкции и позиции являются средствами оптимальной организации позитивного права и юридической практики, то их разработка и трансляция юридической доктриной превращает данные структуры юридической догматики в нормы профессиональной культуры академических и практикующих правоведов. Тем самым юридическая доктрина обеспечивает содержанию догмы права не только статус обязательных правовых положений, но и значение «канона юридического мышления».
Нормы любой профессиональной культуры императивны, поэтому юридическая доктрина обеспечивает и усиливает воздействие элементов юридической догматики не только на практическую деятельность юристов, но также на строй их правосознания и специфику мышления. Иными словами, в основании культурных смыслов юридической догматики всегда лежит юридическая доктрина.
Если согласиться с тем, что качественное своеобразие профессионального мышления юристов делает право относительно самостоятельным компонентом культуры, то юридическая доктрина обеспечивает специфику права как особого и относительно самостоятельного института культуры. Если догматическая юриспруденция создает специальный юридический язык, формирует конструкции, позиции, выводит принципы права, создает классификации юридических терминов, то доктринальное правоведение на основе структур юридической догматики формирует особую логику права и юридического мышления.
Задавая императивы профессионального мышления, юридическая доктрина выступает источником формирования «внутреннего механизма» права, за счет которого оно становится способным к саморазвитию. Любую развитую правовую систему невозможно рассматривать как «зеркальное» отражение комплекса экономических, политических и культурных процессов определенного исторического времени. Объективные факторы и условия, возникающие в социальной среде, сначала опосредуются профессиональным мышлением юристов, и только затем изменения в профессиональ
1 Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 246, 247.
523
ном сознании и юридических практиках ведут к корректировке правовых институтов.
Правовая система, знакомая с профессией юриста, корпоративными юридическими практиками и системой образования, обладает собственной внутренней структурой, обеспечивающей ее относительную автономию в организации и развитии. На наш взгляд, такую внутреннюю структуру образуют профессиональное юридическое мышление, нормы корпоративной культуры юристов и организация юридической практики. При этом в основе такой внутренней структуры лежит юридическая доктрина, поскольку именно она формирует и транслирует императивы корпоративной культуры юристов, нормирует процессы понимания правовой действительности, формирует базовые принципы и правила юридического мышления.
Так, системообразующая для семьи общего права доктрина судебного прецедента определяет и авторитетно транслирует нормы англо-американской юридической культуры: как надлежит правильно рассматривать судебное дело и осуществлять поиск прецедентов; как производить анализ rationes decidendi сходных прецедентов и их толкование «от прецедента к прецеденту»; как осуществлять различение прецедентов или обосновывать отсутствие «разумных различий» между рассматриваемым делом и прецедентом. Иными словами, именно доктрина судебного прецедента, устанавливая правила юридического рассуждения и аргументации, лежит в основе преемственного, эволюционного изменения прецедентного права. Авторитетно ориентируя английского судью на круг сходных прецедентов, доктрина определяет общую стратегию его профессиональной деятельности и, по сути, вводит достаточно строгие, императивные стандарты в судебную деятельность, позволяя английскому праву «развиваться самому из себя»1.
Поскольку именно доктрина судебного прецедента с ее принципом «сходные дела должны решаться сходным образом» возводит прошлые судебные решения в нормативные образцы, то в основании «собственной логики» английского права, которая «извлекает свои аксиомы и правила умозаключений из решений предков» и «состоит в применении к определенной совокупности фактов правовых норм, выработанных при вынесении решений по другим делам»2, лежат доктринальные принципы.
Без относительно устойчивой внутренней структуры правовой системы, закладываемой юридической доктриной, невозможно было бы и складывание правовых традиций, способных переживать коренные трансформации социального строя при политиче
1 См.: Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 27.
2 Там же.
524
ских революциях. Важно не забывать о том, что значительное число конструкций частного права в государствах континентальной Европы основывается на разработках классических римских юристов (терминология, конструкции, способы толкования права и аргументации решений), а также на конструкциях средневековой университетской юриспруденции, невзирая на то, что социальные, экономические, политические и духовные условия жизнедеятельности европейского общества многократно претерпели качественные изменения. Если бы правовая система действительно являлась лишь формой, отражающей социальные условия, сервильным «стенографистом» жизни общества, как утверждают марксисты и иные сторонники радикального социологизма1, то значительная преемственность в конструкциях догмы римского права и английского common law была бы объективно невозможна2.
1 «Поистине, — писал К. Маркс, — нужно не иметь никаких исторических познаний, чтобы не знать того факта, что во все времена государи вынуждены были подчиняться экономическим условиям и никогда не могли предписывать им законы. Как политическое, так и гражданское законодательство всего только выражает, протоколирует требования экономических отношений». Маркс К. Нищета философии. Ответ на «Философию нищеты» г-на Прудона // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. 2-е изд. М., 1955. T. 4. С. 112.
Основоположник марксизма утверждал: «Вот этот Code Napoleon, который я держу в руке, не создал современного буржуазного общества. Напротив, буржуазное общество, возникшее в XVHI веке и продолжавшее развиваться в XIX веке, находит в этом кодексе только свое юридическое выражение». Маркс К. Процесс против рейнского окружного комитета демократов // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. 2-е изд. М., 1957. Т. 6. С. 259.
По мнению Ф. Энгельса, роль гражданского права «в сущности сводится к тому, что оно санкционирует существующие, при данных обстоятельствах нормальные, экономические отношения между отдельными лицами», а «нормы гражданского права представляют собой лишь юридическое выражение экономических условий общественной жизни». Энгельс Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии. Т. 21. С. 311.
2 Во введении к английскому изданию «Развития социализма от утопии к науке» Ф. Энгельс писал: «Английское право продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варварски-феодальном наречии, которое столько же соответствует выражаемому им предмету, сколько английская орфография английскому произношению, — vous ecrivez Londres et vous prononcez Constantinople». Энгельс Ф. Введение к английскому изданию «Развития социализма от утопии к науке» // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. 2-е изд. М., 1962. Т. 22. С. 312.
Ф. Энгельс указывал, что закрепление в статутах Парламента прецедентного права в Англии позволило сохранить «значительную часть форм старого феодального права, вкладывая в них буржуазное содержание, и даже прямо подсовывать буржуазный смысл под феодальное наименование». Энгельс Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии. Т. 21. С. 311.
На наш взгляд, если английские юристы оказались способны «приспособить» прецедентное право эпохи феодализма для удовлетворения экономических интересов буржуазного общества, для оформления отношений общественно-экономической формации капитализма, то роль права не может сводиться к «протоколированию» требований экономического базиса определенной общественно-экономической
525
Если признать, что право и правовая система всецело обусловлены процессами, происходящими в социальной среде, то становится невозможно объяснить то обстоятельство, что, несмотря на кардинальные изменения в организации важнейших политических и социальных институтов в результате буржуазной революции во Франции в 1789 г. или социалистической революции в России в 1917 г., ведущие конструкции, понятия и принципы догмы частного права, институциональная организация всего действующего права, «центральное ядро» юридического языка в значительной своей части остались без изменений1.
Юридическая доктрина обеспечивает преемственность в стиле юридического мышления, понятийном аппарате правоведения, способах толкования и систематизации права, аргументации юридических решений; закладывает собственные основания права и позволяет утверждать, что правовая система «эмансипирована» от социальной среды, обладает собственной внутренней организацией, закономерностями и тенденциями развития, обеспечивающими в конечном счете устойчивость всей юридической традиции.
В основе генетического саморазвития правовой системы лежит «канон юридического мышления» (Р. Иеринг), складывающийся из юридических понятий и правил оперирования ими. Юридическая доктрина обеспечивает как понятийное единство и определенность юридического знания, так и правила его трансляции, поскольку лежит в основе не только юридического языка, но и профессионального образования. Тем самым юридическая доктрина формирует относительно инвариантную от изменений социальной среды структуру правовой системы, обеспечивающую преемственность развития юриспруденции, системы права и юридической практики. За счет такой внутренней структуры право способно не только изменяться исторически — в связи с внешними социальными процессами, но и эволюционировать генетически — в силу внутренних изменений в структуре и/или составе правовой системы.
Исследовать право исторически — значит реконструировать и раскрыть последовательность его изменений в социокультурном контексте, выявить устойчивую взаимосвязь его изменяющихся состояний в зависимости от политических, экономических, культурных и иных процессов, а также обратное его воздействие на со
формации. Если феодальное common law способно довольно эффективно действовать в буржуазном обществе, то следует признать возможность «эмансипации» прецедентного права от сформировавшей его феодальной общественно-экономической формации, а это не может означать ничего иного, кроме того, что право, форма которого всегда содержательна, всецело не обусловлено экономической субструктурой общества.
1 См.: Авенариус М. Римское право в России С. 126; Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 84.
526
циальную среду. Смыслом исторического подхода в юридических исследованиях является реконструкция смены условий развития права.
Генетический подход в юридическом исследовании позволяет рассмотреть, как право развивалось само по себе, базируясь прежде всего на собственных основаниях1. Генетический подход связан с установлением «гена», «первичной структуры» самого права, а также с определением последовательности его внутреннего саморазвития — реконструкцией изменений устойчивых связей происхождения, функционирования, воспроизводства и развития права.
Н. Н. Тарасов справедливо указывает, что генетический методологический подход позволяет «акцентировать внимание на юридическом мышлении, рассматривать его как фактор правовой культуры, говорить об относительной самостоятельности движения юридической мысли, преемственности достижений юридической науки, вне прямой зависимости от смены экономических и политических эпох в истории человечества»2.
Любопытно отметить, что согласие с принципиальной гносеологической установкой генетического подхода демонстрировал известный российский историк права П. Г. Виноградов, который в заключении своего лекционного курса по истории правоведения писал: «Право не исчерпывается теми условиями, которые дают ему существование. Оно — раз сложившись, становится самостоятельным деятелем, приобретает самостоятельные средства и само выдвигается как сильный, энергичный фактор. В общественном организме оно не повторяет просто данных условий, раз сложившихся... Как сложное химическое тело не вполне повторяет всех свойств составляющих его элементов, как вода не есть элементарное по
1 Иную позицию по данному вопросу занимает известный российский теоретик права В. М. Сырых. Ученый не различает исторический и генетический подходы к изучению правовых явлений и включает последний в состав методологии историко-правовых исследований. См.: Сырых В. М. История и методология юридической науки. С. 407, 408.
На наш взгляд, включение генетического подхода в историческое исследование права имеет своим философско-методологическим основанием учения Гегеля и К. Маркса, в которых утверждалась диалектическая взаимосвязь исторического и логического способов познания. Вместе с тем высказывание правоведа о том, что «каждое явление обладает собственной сущностью и потому имеет свой ритм развития, который нередко не совпадает ни с общими этапами исторического развития, ни со стадиями, характерными для истории других правовых явлений» (Там же. С. 407.) можно интерпретировать как признание возможности исследовать собственные генетические связи права, которые не совпадают со становлением и «ритмами» изменения иных социальных явлений.
2 Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 78. Также см.: Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 95, 96; Его же. Методологические проблемы современного правоведения : дис. ... докт. юрид. наук. М., 2003. С. 119; Его же. Метод и методология теории государства и права. С. 93.
527
вторение свойств кислорода и водорода, а имеет свои собственные свойства, так и право не есть простое повторение того, на что толкают первоначальные условия экономические, социальные и даже культурные»1.
Некоторые представления генетического методологического подхода разделяются и теоретиками права, стоящими на социологических позициях в понимании и изучении права. Так, И. Л. Честнов пишет: «Несмотря на систематическое взаимодействие различных правовых систем, право воспроизводится на основе механизма, имманентного ему. Роль внешнего воздействия, конечно, играет принципиально важное значение. Но оно аналогично функции катализатора, стимулирующего внутренние потенциальные возможности данной правовой системы» (курсив мой — А. М.)2.
1 Виноградов П. Г. История правоведения. Курс для историков и юристов. С. 219, 220.
2 Честнов И. Л. Постклассическое правопонимание : монография. Краснодар, 2010. С. 214, 215.
В отношении использования генетического методологического подхода следует сделать некоторые пояснения. Если правовед действительно стоит на позиции постклассической научной рациональности и ясно отдает себе отчет в том, что используемый в исследовании инструментарий не может являться всецело обусловленным природой изучаемого объекта, носит производительный характер, непосредственно влияет на содержание получаемого знания, то нет оснований утверждать принципиальную несовместимость социокультурного и генетического подходов к изучению права. Наличие неразрешимого противоречия между данными подходами возможно утверждать, лишь приняв установку классической научной рациональности, согласно которой метод исследования «зеркально» отражает устройство правовой действительности, а последняя устроена либо согласно принципам социологического ее изучения (контекстуальность, релятивность, незавершенность и т. д.), либо по принципам генетического методологического подхода. На наш взгляд, именно из такой установки исходит И. Л. Честнов в своей критике позиции, изложенной автором в монографии «Генезис континентальной юридической догматики». См.: Честнов И. Л. Постклассическая теория права. С. 162.
Претензия на познание некоей единой, «монолитной» правовой действительности «как она есть на самом деле» — это установка классического типа научной рациональности, с которым и ведет борьбу наш оппонент. Исключительно из познания единой природы правовой действительности и возможна критика генетического методологического подхода как не соответствующего по своим исходным установкам такой природе. При этом принцип методологического плюрализма, от которого отталкивается в своих работах И. Л. Честнов, как представляется, предполагает осознание того, что попытку реализации в конкретном юридическом исследовании генетического методологического подхода не следует понимать как исповедальное изложение «символа веры» правоведа в русле фундаментализма «методологического монизма». Генетическая методологическая установка, во-первых, не исключает и не претендует на отрицание эвристических возможностей социологического исследования правовой действительности; во-вторых, не предполагает, что право и правовая система в целом обусловлены в своем изменении исключительно «внутренними» генетическими структурами и механизмами. Если правовед принципиально признает то, что законы устройства объекта (правовой действительности) и предмета (юридического знания) различны, то логично также признать, что попытка реализовать ту или иную гносеологическую установку в юридическом ис-
528
Догматико-юридические и идеолого-правовые доктрины в своем комплементарном действии в стабильные периоды функционирования правовой системы обеспечивают ее устойчивое развитие. Переводя структуры юридической догматики в нормативные установки профессионального юридического сознания и деятельности, догматико-юридические доктрины во многом способствуют формированию юридической «статики» — комплекса понятий, конструкций и концепций, обеспечивающих воспроизводство юридической практики и системы норм права.
Роль идеолого-правовых доктрин, на наш взгляд, заключается в обеспечении стабильности в юридической «динамике» правовой системы. Осваивая и переводя в план профессионального юридического сознания идеалы, ценности и идеи, данный тип юридических доктрин формирует ценностно-целевые структуры, обеспечивающие видение юристами идеального плана правовой действительности и тем самым закладывающие предпосылки для разработки не декларативной, а способной к реализации политики права. В этом процессе ключевую роль играет продуктивное взаимодействие академического правоведения и философии права, выступающей тем исходным «пространством», в котором определяются и обосновываются правовые идеалы. Поэтому без тесной взаимосвязи юриспруденции и философии права, без формирования идеолого-правовых доктрин и полноценного освоения данного типа юридического знания сообществом юристов невозможно развитие права, юридической практики и в целом правовой системы общества1.
Далеко не случайно то, что именно с включением идей школы естественного права XVII—XVIII вв. в доктринальное юридическое
следовании может представлять собой лишь осознанное стремление помыслить правовую действительность определенным образом без претензии на полное и окончательное раскрытие «подлинного» ее устройства.
Автор настоящего учебника незнаком с исчерпывающим обоснованием принципиального методологического запрета помыслить правовую действительность как относительно самостоятельный и способный к саморазвитию социокультурный институт. Если И. Л. Честнов признает гносеологические установки философии постмодернизма, то не вполне понятно, почему ученый исключает применение методологического принципа пролиферации П. Фейерабенда к исследованию права, почему социокультурный подход претендует на привилегированный статус? Не является ли такая (осознанная или неосознаваемая) установка «родимым пятном» классической научной рациональности и, если послушно внимать постмодернистскому метанарративу, безвозвратно ушедшего «вчерашнего дня» юриспруденции — преодоленной и принципиально снятой «эпохи модерна»?
1 Ср.: «Поскольку право — область практической жизни людей, философско-правовые разработки лишь тогда обретают необходимую содержательность и теоретическую весомость, когда они применительно к позитивному праву в целом органически увязываются с непосредственно “живым” правовым материалом, становятся прямым результатом его творческого осмысления». Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. С. 404.
529
знание связывается первое в истории западной цивилизации целенаправленное развитие правовых систем, а также формирование на основе права базовых социальных институтов1.
Для достижения цели устойчивого развития правовой системы требуется специальная доктринальная деятельность юристов по согласованию догматико-доктринального плана с правовым идеалом; только при этом условии можно говорить о праве как о целостном и относительно автономном социокультурном институте — связанном едиными принципами комплексе правовых идей, норм и отношений. Причем за обеспечение внутренней структуры правовой системы и ее устойчивое саморазвитие отвечает именно доктринальное правоведение.
Разумеется, внутреннее саморазвитие права не следует понимать в русле концептуальной юриспруденции (Р. Иеринг, К. Ф. фон Гербер и др.), представители которой считали возможным полностью «очистить» юридические понятия от следов социально-исторического происхождения, рассматривали их в качестве «юридических тел», обладавших безграничной способностью производить новые «тела», верили в возможность конструирования логически полной и непротиворечивой системы юридических понятий, способной дать ответ на любой вопрос юридической практики2. По мнению сторонников концептуальной юриспруденции, «рост права происходит за счет образования новых норм, выводимых из правовых понятий в порядке их развития, уточнения и конкретизации», а «правопорядок есть не что иное, как развертывание правовых понятий, которые делают юридическую жизнь рациональной, логически связной и последовательной»3.
1 Ср.: «В плане мышления в Новое время впервые можно говорить о сознательной реформаторской деятельности в области права... Правовая система, включающая законы и юридические понятия, проектируется и строится как целостный организм (здание), все части которого продуманны и согласованны». Розин В. М. Генезис права: методологический и культурологический анализ. М., 2003. С. 181,182.
2 Юриспруденция понятий (Begriffsjurisprudenz) «в конце концов является результатом необходимости представить право как фиксированную систему, регулирующую каждый аспект человеческого поведения и определяющую, в частности, деятельность правоприменительных органов, прежде всего судов. Их функция, и, следовательно, функция толкования тоже, рассматривается просто как обнаружение (discovering) существующих норм; норм, таким образом, которые лишь нуждаются в раскрытии (to be uncovered) с помощью определенного способа». Kelsen Н. On the Theory of Interpretation // 10 Legal Studies 127 (1990). Цит. по: Тихонравов E. Ю. О теории толкования : перевод статьи Г. Кельзена // URL: www.academia. edu/11975419/. Подробнее о юриспруденции понятий см., напр.: Мальцев Г. В. Социальные основания права. С. 321—324; Его же. Понимание права. Подходы и проблемы. С. 157—159; Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк. С. 28—43; Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. С. 256—293.
3 Мальцев Г. В. Социальные основания права. С. 321, 322.
530
Несомненно, «юриспруденция понятий» придавала гипертрофированное значение не только формально-логическим операциям с правовым материалом, но и возможности академических правоведов господствовать над изменением правовой системы посредством юридического конструирования — первоначального восхождения путем логических сопоставлений и обобщений до более общих правовых принципов с последующим дедуцированием из них необходимого для решения конкретного правового вопроса.
Право невозможно адекватно понимать как способную к безграничной «логической растяжимости» систему правовых принципов, понятий и выводимых из них конструкций, соединяющихся в институты1. Аналогичным образом деятельность ученых-юристов невозможно свести к логическим операциям с юридическими понятиями. При господстве таких представлений в профессиональном правосознании практически неизбежно превращение доктринальной юриспруденции в «профессорское право» (Professorenrecht), абстрагированное от потребностей социального развития, изменяющихся ценностно-целевых структур общества, нужд и задач юридической практики2.
Абсолютизация логического инструментария в деятельности доктринальной юриспруденции тесно сопряжена с чрезмерной «закрытостью» правоведения от иных сфер социально-гуманитарного знания; формированием спекулятивно выведенных правовых понятий, неспособных стать частью действующего права3; сциентист
1 По образному выражению А. Грабовского, «закон рассматривается как дойная корова, из которой практика и теория посредством искусства толкования и заключений по аналогии могут выдаивать прекраснейшее юридическое масло». Grabowsky A. Recht und Staat: Ein Versuch zur Allgemeinen Rechts und Staatslehre. 1908. S. 20.
2 Данные недостатки в «юриспруденции понятий» отмечали не только представители социологической «юриспруденции интересов», но и многие ученые-юристы социалистической правовой семьи. Ср.: «Постепенно абстрактные правовые понятия, призванные в принципе обслуживать конкретное позитивное право данного государства, приобретают характер всеобщих и самостоятельных категорий “юридического мышления”, применимых якобы независимо от времени и пространства (Begriffsjurisprudenz), а в некоторых случаях выступающих даже в качестве особых источников права. Для формально-догматического метода характерно создание системы абстрактных понятий, из которой выхолощена социальная сущность права». Опалек К., Вроблевский Е. Юридический позитивизм. С. 27. Также см.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 216, 217; Мальцев Г. В. Социальные основания права. С. 315, 316, 325.
3 Еще в начале XX в. некоторые немецкие правоведы отмечали «полную произвольность» Begriffsjurisprudenz, поскольку она «отклоняет судебную практику, следующую за ней, от реальных запросов жизни, порождая отчужденность ее от практических потребностей (Weltfremdheit), так что, наконец, она вытесняет живую совесть судьи “культом принципов”. Крайние противники видели в увлечении этим методом (юридической конструкции — А. М.) опасную болезнь — “пандектитис”, или “пандектоманию”, полагая, что современные юристы заразились ею от юристов римских». Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного
531
ским правовым идеализмом, для которого юридическая наука становится панацеей от всех проблем правовой системы; снижением активности правоведов в сфере юридической компаративистики, философии и истории права. Как внутреннее саморазвитие права, так и технократическая власть юристов над изменением правовой системы имеют объективные пределы.
Генетические закономерности развития правовой системы не носят абсолютно «эмансипированный» характер от ценностноцелевых структур общества, типа культуры и исторической эпохи. Характер организации профессионального сознания практикующих юристов также способен ставить пределы доктринальному правоведению. Поэтому обеспечение юридической доктриной воспроизводства и развития профессионального юридического мышления не следует абсолютизировать и рассматривать как единственный и достаточный фактор динамики изменения права и правовой системы в целом.
Вместе с тем следует обратить внимание юридического сообщества на следующее. В российском правоведении несколько десятилетий господствовали принцип экономического детерминизма и восприятие права как принципиально производного, «надстроечного» компонента структуры классового общества, поэтому многие юристы в интерпретации ведущих причин и факторов, задавших и определивших процесс формирования романо-германской правовой семьи, явно недооценивают значение собственно юридических моментов. Далеко не секрет, что число учебных текстов и специальных исследований, в которых история права излагается с позиций экономических, политических и социальных процессов, значительно превышает единичные попытки раскрытия истории правоведения как относительно автономной от иных социальных областей сферы деятельности юристов, которая способна к саморазвитию, внутренней эволюции. В российской историко-правовой науке имеется значительное число трудов, где движущие силы изменений правовых систем на уровне «естественной установки» рассматриваются как находящиеся в экономической, политической, социальной и религиозной сферах. При этом проблематично обнаружить труды, посвященные специальному изучению истории профессии юриста, правоведения с позиций их внутреннего своеобразия и собственных генетических закономерностей (хотя во второй половине XIX — начале XX в. такие попытки предпринимались С. А. Муромцевым, П. Г. Виноградовым, Ф. В. Тарановским и др.).
Как в российском дореволюционном правоведении благодаря социологической школе юристов, так и в советской юриспруденции
кодекса. С. 119, 120. Яркий пример критики концептуальной юриспруденции см.: Fuchs Е. Die Gemeinschadlichkeit der Konstruktiven Jurisprudenz. Karlsuhe, 1908.
532
в объяснении многовекового процесса университетской рецепции римского права господствовал принцип экстернализма. Считалось и до сих пор считается, что объективным основанием восприятия средневековой Европой римского права выступали экономические процессы, вызывавшие необходимость опосредования «тонкими» юридическими конструкциями торговых отношений1.
Вместе с тем очевидно, что если говорится о процессах в экономике средневекового общества XII—XIII вв., то проблематично доказать качественное своеобразие организации обменных отношений в Англии, где, как широко известно, глоссированное римское право не стало фундаментом правовой системы, материалом, на котором оттачивалось профессиональное мышление юристов, и не предопределило организацию позитивного права, понятийный аппарат юриспруденции и характер ведущих источников права.
На наш взгляд, в основе многовекового процесса восприятия, осмысления, переработки и включения в юридические практики стран континентальной Европы наследия римского права в форме Corpus iuris civilis лежат культурные факторы, неразрывно связанные со спецификой сознания интеллектуальной элиты средневекового общества, которая и выступила носителем построения общеевропейского образцового ius commune на материале римско-византийского права. С. А. Муромцев был совершенно прав, когда подчеркивал роль культуры в рецепции римского права, указывал, что в основе усвоения римских юридических конструкций лежало «безотчетное преклонение перед римской культурой», стремление усвоить ее «без видимой к тому необходимости»2.
Шведский историк права Э. Аннерс также считает, что использование и распространение римского права «происходило главным образом благодаря его авторитету, а не из-за потребности в использовании его имущественных положений», и поэтому «причины надо искать прежде всего в плоскости истории идей»3.
Носителями идей о римской юридической культуре как образцовой выступали юристы, а знакомство с текстами Свода Юсти
1 Ср.: «Как только промышленность и торговля — сперва в Италии, а позже и в других странах — развили дальше частную собственность, тотчас же было вновь воспринято и получило силу авторитета тщательно разработанное римское частное право». Маркс К., Энгельс Ф. Немецкая идеология // Избранные сочинения. М., 1985. T. 2. С. 74.
И. А. Покровский сходным образом, утверждал, что потребность в римском праве вызывалась самой жизнью, поскольку римские юридические конструкции способны регулировать «тонкие отношения, какие естественно возникают по поводу торговли и кредита». Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 53; Его же. История римского права. СПб., 1998. С. 268. См. также: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма. С. 46, 52.
2 Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 92.
3 Аннерс Э. История европейского права. С. 384.
533
ниана обеспечили средневековые университеты. Поэтому более чем оправданна позиция Д. Ю. Полдникова, который считает, что движущими силами рецепции римского права «стали первые университеты Западной Европы, основанные по модели Болонской правовой школы, а не практические потребности действовавшего правопорядка»1. Н. Н. Тарасов аналогичным образом утверждает, что в становлении европейского правового мышления принципиальную роль сыграло университетское юридическое образование, позволившее сформировать корпус профессиональных юристов, «мыслящих на языке и в представлениях римского права», а также обеспечить становление юридической мысли континентальной Европы, «поскольку усвоенные в процессе юридического образования понятия и конструкции римского права становятся основным средством юридического анализа позитивного права и оценки складывающейся правовой действительности»2.
Именно представители догматической юриспруденции, средневековые глоссаторы, посредством строгой легальной и критической экзегезы, классификации и систематизации перевели древнюю латынь дигест на язык, понятный средневековому интеллектуалу, обеспечили ее системное осмысление и тем самым принципиально открыли возможность использования римских юридических конструкций для организации практик средневекового европейского общества. Однако этого было недостаточно для того, чтобы глоссированное римское право стало основой частного права континентальной Европы. Только благодаря многовековой деятельности доктринального правоведения в лице комментаторов, юристов гуманистической и элегантной школ были сформированы юридические понятия, учения о многих институтах римского права, созданы и интериоризированы нормы профессиональной юридической культуры, определявшие правильное понимание и реализацию догмы римского права. За счет длительной и целенаправленной работы доктринальной юридической мысли конструкции римского права стали основой профессионального мышления юристов и тем самым сформировали ведущее и необходимое условие всякой корпоративной традиции — стабильность интеллектуальных практик, устойчивую трансляцию норм и образцов юридической культуры, понятийного аппарата и методов работы с правовыми текстами.
На наш взгляд, в основе эволюционного, преемственного развития европейской юриспруденции, идейно-ценностного, структурного и конструктивного единства правовых систем континентальной Европы лежат отнюдь не кодификации XVIII—XIX вв., а универси
1 Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. С. 19.
2 Тарасов Н. Н. Правовая традиция и преемственность в праве: методологические основания исследования. С. 10.
534
тетская юридическая доктрина, обеспечившая становление и воспроизводство профессионального юридического мышления1.
13.3. Обеспечение автономии и внутренней интеграции права
Функционал юридической доктрины в развитой правовой системе не ограничивается обеспечением воспроизводства и развития профессионального юридического мышления и относительной автономии права как соционормативного механизма. Без специальноюридических понятий, концепций и позиций, взятых в доктринальной функции учения, невозможно существование и самого права как самостоятельного и относительно автономного социокультурного института — взаимосвязанного комплекса правовых идеалов и идей, норм и институтов права и правоотношений.
На наш взгляд, именно юридическая доктрина призвана обеспечивать внутреннее единство права: через юридическую доктрину право становится не просто взаимосвязью институтов и нормируемых ими отношений, а концептуально обеспеченным механизмом, осуществляющим правовое регулирование. Ддя организации и реализации результативного воздействия на социальные институты при помощи комплекса специально-юридических средств необходимо профессиональное осмысление целей и задач, их осознание, определение, обоснование и обеспечение соответствующими средствами, т. е. все то, что составляет содержание деятельности доктринальной юриспруденции. Поэтому без юридической доктрины, которая выражает специально-юридическое понимание правовых целей и задач, невозможно устойчивое правовое регулирование.
В основе любого устойчивого и действенного правового регулирования лежит деятельность по осознанию, конструированию и обоснованию правового идеала, постановке целей и задач, разработке юридических средств — элементного состава механизма правового регулирования. Именно юридическая доктрина переводит идеалы, ценности и идеи, освоенные философским познанием, в механизмы трансляции и реализации права, изложенные на специально-юридическом языке понятий и концепций. Иными словами, юридическая доктрина обеспечивает практико-деятельностную реализацию социальных идеалов и ценностей, разработанных в рамках философского, политического и религиозного сознания.
Юридическая доктрина позволяет профессиональному сознанию юристов освоить и присвоить социальные идеи, ценности и идеалы;
1 О значимых чертах профессионального юридического мышления, которые можно обнаружить на протяжении столетий истории континентального права, см., например: Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. С. 179—182 и др.
535
выразить их в языке правовых понятий, концепций и принципов; найти в разработках юридической догматики специально-юридические средства их практической реализации в институтах позитивного права и различных видах юридической практики. Политика права немыслима без развитой юридической доктрины, поскольку только через доктринальное правоведение социально значимые философские концепции могут найти свое выражение и действенную реализацию через элементы механизма правового регулирования.
Так, фундаментальные для политики конституционного права в западной юридической традиции идеи философского учения И. Канта о «самодержавии» закона, его независимости от какого-либо отдельного лица, развитии истории к достижению всеобщего правового гражданского общества, в котором множества людей подчинены правовым законам, раскрывающим категорический императив и принципы естественного права, стали неотъемлемой частью основ конституционного строя ряда государств, фундаментом правового регулирования в сфере публичного права именно благодаря своему выражению и обоснованию в виде доктрины правового государства1. Не будучи освоенными профессиональным сознанием правоведов и переведенными в форму юридической доктрины, идеи государства как союза, основанного на общественном договоре, и народного суверенитета никогда не стали бы основой западной государственности, не были бы переведены в учения о неотъемлемых правах и свободах человека, разделении властей и системе «сдержек и противовесов», конституционного нормоконтроля.
Одним из значимых в теоретико-правовом отношении направлений деятельности юридической доктрины является ее интегрирующая и унифицирующая функция. Определяя и транслируя нормы юридического мышления, образцы правильного понимания природы правовых явлений, юридическая доктрина объективно обеспечивает концептуально-понятийное единство правового материала, лежащего в основе профессионального сознания юристов, формирует общность юридического мировоззрения. Ю. Е. Пермяков справедливо указывает: «Благодаря тому, что предметом правовой доктрины выступает логика правовых суждений, т. е. правовое мышление, правовая доктрина обеспечивает единство научного знания, нормативно-законодательной основы и правоприменительной практики. Без правовой доктрины нельзя представить развитие права как системного целого... Правовая доктрина способна выступить системообразующим началом права и правовой политики, для этого она и предназначена»2.
1 Подробнее см., например: Соколов А. Н. Правовое государство. Идея, теория, практика. Курск, 1994. С. 32—44.
2 Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 167, 168.
536
Ж.-Л. Бержелъ аналогичным образом отмечает, что именно доктринальное толкование «должно осуществить синтез правовой системы на основе критической и конструктивной рефлексии, междисциплинарной систематизации юридических правил, поиска условия для максимальной внутренней взаимосвязанности различных элементов системы и, нередко, под влиянием новых вариантов решения проблем»1.
Интегрирующая функция юридической доктрины основывается прежде всего на том, что любая специально-юридическая доктринальная деятельность связана с систематизацией правового материала, приведением содержания действующего права в упорядоченную форму, построенную на определенных началах. Достижение понимания любого правового содержания, имеющего знаковую форму выражения, невозможно без уяснения значений отдельных правовых положений и сведения их в осмысленное единство. Схватить мыслью правовое содержание в его единстве невозможно без выведения и построения внутренних связей между правовыми положениями, т. е. без формирования доктринальных понятий и конструкций.
«Правовая доктрина, — пишет Ю. Е. Пермяков, — выражает логическое основание правовой нормы или института, законодательного акта, отрасли законодательства или всей системы права (например, концепции “разделения властей” или “светского государства”)»2. При этом сам характер организации такой упорядочивающей структуры и специфика принципов, лежащих в ее основании, могут существенно различаться в западных правовых системах. Однако как в римском и романо-германском, так и в англо-американском общем праве авторитетные правоведы и их школы стремились осмыслить правовой материал в его взаимосвязи и взаимной обусловленности, привести его в форму, которая в организованном виде содержит наиболее значимые правовые положения.
По верному замечанию Ч. Варги, правоведы осуществляют системную интерпретацию юридических текстов, делают на них логико-языковые проекции, «и тем самым они неизбежно проводят их критический анализ, повышают четкость внутренних предпосылок, решают скрытые противоречия, заполняют очевидные пробелы и расшифровывают значение их терминов и понятий в пределах логики. На основании этих процессов правоведы создают когерентную логическую систему, которая играет немаловажную роль в развитии права и его своевременном завершении»3.
1 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 132.
2 Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. С. 168.
3 Варга Ч. Загадка права и правового мышления. Избранные произведения. С. 45.
537
Нельзя не согласиться и с В. Д. Переваловым, который указывает: «Выработанные в рамках правовой доктрины юридические конструкции пронизывают всю правовую систему, обеспечивают взаимосвязь отраслей, институтов и норм, сохраняют ее целостность»1. Системное изложение действующего права всегда направлено на его понимание и полноценное освоение, на формирование и воспроизводство профессионального юридического сознания. Поэтому интегрирующая функция имманентна юридической доктрине — любое учение предполагает системное осмысление и достижение понимания изучаемого объекта.
Хотя в целом римская юриспруденция являлась выражением практико-ориентированного и конкретного стиля мышления римских юристов2, а «львиную» долю их сочинений составляли труды по казуистике (libri responsorum, libri epistolarum, libri disputationum, libri quaestionum)3, тем не менее стремление к обобщению и систематизации правового материала как способ обеспечения юридической практики не было чуждо классической юриспруденции. М. X. Гарсиа Гарридо справедливо указывает: «Систематизация, которая предполагает создание специального категориального аппарата и внимание к элементам, общим для всей совокупности правовых институтов, применялась римскими юристами в той мере, в какой служила их попыткам описать конкретные проблемы и выработать правила и принципы, выразив их в точных и однородных категориях»4.
С. Ф. Кечекъян справедливо отмечал, что римские юристы не только представляли мотивировку своих консультаций, но и вдумывались в смысл целой системы юридических норм, устанавливали общие принципы права, а изучение греческой философии помогало римским юристам привести право в логическую систему5. Юриспруденция в Риме, по утверждению Д. В. Дождева, обеспечивала «внутреннюю целостность (интеграцию) системы, напол
1 Перевалов В, Д, Юридические знания как источник формирования юриспруденции. С. 28.
2 Ср.: «Действующее римское право не могло не зависеть от стиля мышления его создателей, например в произведениях классических юристов, создаваемых в связи с разрешением конкретных практических вопросов. Тем более это касается заключений римских юристов, имевших обязательную силу и являвшихся, по сути, источниками права». Тарасов Н. Н. Становление континентальной правовой науки и юридическое мышление (методологические аспекты). С. 9; Его же. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 39.
3 См.: Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. С. 101,102; ПассекЕ. В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 1. С. 243, 244.
4 Цит. по: Пассек Е. В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 1. С. 104.
5 Кечекъян С. Ф. Государство и право Древнего Рима // История государства и права зарубежных стран / под редакцией П. Н. Галанзы. М., 1963. T. 1. С. 243.
538
няя общие и формальные положения нормы конкретным смыслом и действенностью»1.
Считается, что учение об ars как организованном знании оказывало влияние на несколько поколений римских мыслителей. Так, Цицерон вынашивал проект трактата о науке права — «De iure civil in artem redigendo» («О приведении права в научную систему»)2. Первый систематический трактат по цивильному праву написал Квинт Муций Сцевола (около 140 — 82 г. до н. э.)3. В этом труде впервые в истории западного правоведения весь материал гражданского права был разделен на четыре основные части: право наследования, право лиц, вещное право и обязательственное право. В основе данной систематизации лежал диалектический метод: автор ставил юридические вопросы, собирал воедино ответы различных юристов и предлагал собственные выводы4.
Считается, что в основе систематизирующей деятельности авторитетных римских юристов лежало владение приемами греческой диалектики5. Интегрирующая функция проявилась в таких типах трудов классических римских юристов по систематике права, как дигесты, монографии и институции. В них авторитетные правоведы излагали материал действующего права в соответствии с определенным порядком, принятым в системе преторского эдикта и произведениях крупнейших правоведов прошлого, таких как Сабин, Цельс и Юлиан.
Первые дигесты как единый, организованный в особом порядке сборник правовых суждений и решений составил в I в. до н. э. Ал-фен Вар, ученик Сервия Сульпиция Руфа. Через два поколения после него свой подход к систематике digesta предложил Сабин. Благодаря его авторитету составленный им учебник стал основой как для сабинианской, так и прокулианской школ правоведения6.
Во второй половине II в. Цельс предложил новый подход к композиции дигест, в рамках которого объединялись институты преторского и цивильного права, основанного на законах. Данный подход претендовал «на всеобщий охват правового материала и утверждал
1 Дождев Д. В. Римское частное право. С. 111, 112.
2 Дождев Д. В. Ars iuris: наука vs искусство в определении права. С. 11. Цицерон (de leg. 2.19.47; Brut. 152) жаловался, что в сочинениях юристов изложение права дробится в бесчисленных нагромождениях казусов при отсутствии какой-либо системы.
3 См., например: Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении. С. 48.
4 См., например: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 139; Аннерс Э. История европейского права. С. 107.
5 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 138— 140; Аннерс Э. История европейского права. С. 107.
6 См.: Дождев Д. В. Ars iuris: наука vs искусство в определении права. С. 12.
539
внутреннее единство системы действующего права»1. Помимо этого, в сборниках римских юристов «Определения», «Разногласия», «Сентенции» и «Мнения» содержались достаточно широкие логические обобщения в виде принципов и максим, сформированных на основе анализа ряда судебных решений. Содержание данных трудов было структурировано в соответствии с системой преторского эдикта или системами, разработанными Квинтом Муцием или Сабином2.
Считается, что благодаря трудам юристов классического периода в значительной мере была осуществлена интеграция в «одно стройное целое» ius civile, ius honorarium и ius novum3. Юридические казусы обрабатывались и обобщались римскими юристами до образцовых казусов, выступавших моделями для разрешения типичных правовых ситуаций по аналогии, а сами образцовые казусы в постклассическую эпоху становились материалом для выработки более общих правил (regulae iuris)4. Поэтому, несмотря на то, что в целом римское право оставалось в большинстве своих институтов казуистичным, тесно связанным с фактами конкретных дел, практически лишенным теоретических правовых понятий5, и характеризовалось значительным числом логических расхождений в позициях авторитетных юристов, которые неоднократно критиковались романистами второй половины XIX в. за неспособность выработать единую и последовательную систему римского права, тем не менее юридическая доктрина в Риме I в. до н. э. — III в. довольно успешно осуществляла функцию внутренней интеграции положений действующего права.
В рамках романо-германского правового семейства на протяжении всей истории университетской рецепции римского права «красной нитью» проходит представление о праве как corpus iuris, дедуктивно организованном целостном своде, основанном на взаимосвязанном комплексе правовых принципов и понятий6. Интегрирующая функ
1 Дождев Д. В. Ars iuris: наука vs искусство в определении права. С. 12.
2 См.: Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. С. 102—104.
3 См.: Пассек Е. В. Пособие к лекциям по истории римского права. Ч. 1. С. 249.
4 См.: Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. С. 109.
5 Ср.: «Считается, что практически ориентированная римская юриспруденция была вообще чужда всяких теоретических изысканий... активно пользуясь конструкциями юридического лица и договора, римские юристы не только не создали этих понятий, но и не испытывали необходимости в подобных теоретических обобщениях именно в силу исключительно практического характера своей юриспруденции». Тарасов Н. Н. Становление континентальной правовой науки и юридическое мышление (методологические аспекты). С. 9.
6 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 26,152, 163; Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 35; Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. С. 115, 119, 120 и др.
540
ция романо-германской юридической доктрины наиболее ярко выразилась в деятельности академических юристов континентальной Европы, начиная со школ в Равенне, Орлеане и Павии IX—XI вв.1, продолжая интеллектуальными штудиями глоссаторов и постглоссаторов2 и заканчивая немецкими пандектистами и представителями концептуальной юриспруденции второй половины XIX в.
Стремление школы глоссаторов представить материал Дигест Юстиниана в виде единого corpus iuris выразилось в написании трактатов, претендовавших на системное изложение содержания первоисточников (glossae, summae), а также в представлении содержания отдельных титулов в виде «древа понятий», в котором родовые понятия подразделялись на видовые, те, в свою очередь, делились на подвидовые, и так вплоть до самых конкретных, специальных понятий3. Суммы глоссаторов позволяли компактно изложить колоссальный объем материала в аппаратах школы. В содержании сумм сохранялась последовательность титулов Уложения Юстиниана (prdo legalis)4, но в пределах титулов материал располагался автором самостоятельно5.
«По поводу каждого титула, служащего предметом объяснения, — описывал summae С. А. Муромцев, — автор суммы старается обыкновенно собрать вместе все относящиеся к данному предмету определения Юстинианова законодательства и излагает их в правильном порядке, начиная с объяснения главных понятий и переходя постепенно к частностям; выказывается также желание привести отдельные титулы в связь более крепкую, нежели та, которая сообщена им юристами Юстиниана»6.
1 По мнению О. С. Иоффе, уже для школы юристов в Равенне второй половины IX в., а впоследствии и для школ в Орлеане, Павии и других средневековых городах было характерно «стремление привести материалы римского права в определенную систему». Иоффе О. С. Идеология права // О. С. Иоффе. Избранные труды : в 4 томах. СПб., 2010. T. 4. С. 312.
2 С. А. Муромцев в отношении юристов средневековых университетов указывал, что «они искали в этих книгах (источниках римско-византийского права — А. М.) систему норм и были готовы обратить в норму любое казуальное решение». Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 81.
О. С. Иоффе писал: «С особой силой систематизаторская тенденция проявляется в творчестве глоссаторов XI—XIII вв.». Иоффе О. С. Идеология права. Т. 4. С. 312.
3 См. например: Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. С. 34; Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. С. 66—70.
4 Мэйн Г. С. Древний закон и обычай. Исследования по истории древнего права. М., 2011. С. 284.
5 Исторически первым примером свободной систематики романисты считают De varietate actionum и Summae Плацентина (1160-е гг.). Savigny F. С. von. Geschichte des rom. Rechts. В. IV. S. 269; Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 233; Коркунов Н. М. История философии права. М., 2010. С. 86.
6 Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 232, 233. См. также: Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1. Общая часть. С. 25.
541
Движимые схоластическим стремлением представить римский юридический материал в виде завершенной системы, комментаторы выделили в глоссах и суммах предшественников «основные места», вокруг которых группировались остальные тексты, имевшие к ним отношение1.
Р. Луллий как один из типичных представителей школы комментаторов пытался перевести естественное право в силлогизм, а затем подчинить положительное право естественному, тем самым представить и положительное право в виде логического силлогизма2. Согласно методологической установке Луллия, ведущая функция ученой юриспруденции заключается в выведении логически непротиворечивой системы права, которая складывается из всеобщих и дедуцированных из них особенных начал. Направленный на синтез противоречивых суждений диалектический метод, пришедший в средневековую юриспруденцию из теологии и широко использовавшийся глоссаторами и постглоссаторами, лежал в основе построения системы понятий, поскольку позволял средневековым юристам устанавливать соотношение между ними и строить определения3.
Диалектический метод позволил средневековым юристам, вслед за теологом Абеляром и канонистом Грацианом, конструировать «схоластические оппозиции» — антитезы (строгий закон против отступления от нормы в исключительных случаях; абсолютная норма против относительной; правосудие против милосердия; божественное право против человеческого и др.), выступавшие «коллизионными конструкциями», примирявшими противоречивые позиции древнеримских юристов4. Будучи убежденными в том, что каждое правовое решение или норма — это вид рода «право», университетские юристы «смогли использовать все части права для построения целого и одновременно использовать целое для толкования каждой части», что позволило «синтезировать нормы в принципы, а сами принципы — в цельную систему, совокупность права, или corpus iuris»5.
1 Характеризуя школу комментаторов, О. С. Иоффе указывал, что «они пытаются привести в систему ранее накопленный материал. В основу разработанной ими системы были положены так называемые основные места, закрепленные в различных фрагментах Дигест, а вокруг них группировались остальные тексты, имевшие к ним отношение». Иоффе О. С. Идеология права. T. 4. С. 315.
2 См.: Стоянов А. Н. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. С. 11.
3 См.: Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. С. 65.
4 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 145; Царьков И. И. Христианская традиция публичного права: эпоха зарождения и расцвета. С. 51; Исаев И. A. Politico hermetica: скрытые аспекты власти. С. 288.
5 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 143, 142; Царьков И. И. Христианская традиция публичного права: эпоха зарождения и расцвета. С. 432.
542
Юристы гуманистической школы XVI в. также рассматривали римское право как единое целое, но уже более свободно излагали содержание юридических институтов в соответствии с институционной системой1. Установка на историческое «очищение» первоисточников римского права от интерполяций дала возможность юристам XVI в. отбросить средневековые глоссы и веру в безусловную истину communis opinio doctorum, а также позволила более свободно выстраивать системы римского права, не ограничиваясь буквой Glossa ordinaria и Corpus iuris civilis.
В 30—40-е гг. XVI в. И. Апелъ (1486—1536) и К. Лагус (1500—1546) целенаправленно использовали диалектику для формирования новых систем — прообразов учебников пандектного права2. И. Апель предложил последовательно сочетать конструкции частного права, которые, по ходу применения диалектического метода, должны прийти ко все большему и большему единству, вплоть до двух главных элементов системы — собственности и обязательства3.
Хотя традиционно считается, что школа естественного права XVII—XVIII вв. не занималась разработкой догмы права, тем не менее ее вклад в интеграцию содержания права нельзя переоценить. Многие представители школы естественного права в континентальной Европе рассматривали модель организации научного познания в геометрии в качестве гносеологического идеала; такая методологическая установка закономерно приводила к поиску правовых аксиом и дедуцированию из них всей системы подлинного естественного права. Установка немецких рационалистов на рассмотрение математики в качестве стандарта научного знания по причине ее объективности и предельной точности утвердила в юриспруденции представление о дедуктивно выстроенной системе понятий как образцовой форме выражения научного знания.
Так, известный представитель естественно-правового направления в Германии Хр. Вольф (1679—1754) поставил задачу построить подлинно научную систему юриспруденции на принципах математики, благодаря которым система естественного права выстраивалась дедуктивно как логически последовательная взаимосвязь аксиом, аргументов и следствий (mos mathematicus). Немецкий правовед стремился с геометрической точностью развить всеохватывающую систему норм естественного права. В соответствии с гносеологическим идеалом рационализма «правовую проблему ставили в созданную геометрическим методом систему норм высшего и низшего
1 См.: Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права. С. 154. Свободную систематику права романисты связывают с именами юристов-гуманистов 30—40-х гг. XVI в. И. Апеля и К. Ла-гуса. См.: Моддерман В. Рецепция римского права. С. 92, 93.
2 Моддерман В. Рецепция римского права. С. 93.
3 Там же.
543
порядка. Эти нормы определялись так же, как в геометрии определяются ее понятия. Посредством логических заключений из этих понятий развивались далее последующие нормы, т. е. создавался чисто формально-логический метод правовой науки»1.
«Строгая систематика Пуфендорфа и в еще большей степени система “геометрических” понятий Христиана Вольфа и его способ с помощью формальной логики вывода правовых положений из иерархии главных и подчиненных понятий стали в XVIII в. общепринятым юридическим методом»2. По сути, немецкие юснатуралисты-систематики С. Пуфендорф, Хр. Томазий и Хр. Вольф при помощи математически точного дедуктивного метода построили доктринальную модель структуры позитивного права3, что впоследствии повлияло на методологические установки исторической и пандектной школ немецкого правоведения XIX в.
Вклад исторической школы юристов первой половины XIX в. в разработку системы юридического знания, догмы «современного римского права» был обусловлен:
1)	«картиной мира» философского идеализма (духовное единство немецкой нации и ее права);
2)	акцентированием определяющей роли сообщества академических правоведов в развитии правовой системы;
3)	особым вниманием к определенности, точности и единообразию языка юриспруденции и права.
Впервые в истории континентального правоведения корпус юридического знания как образец для последующей «ученой кодификации» выстраивается на философско-правовых основаниях. Происхождение права из единого духа народа, подчинение развития права закону внутренней необходимости, сообщество юристов как представитель народа в сфере права — все эти представления формируют идеологические основания ревизии и последующей систематизации догмы «современного римского права» в первой половине XIX в. В «общем правовом убеждении», «духе народа» Ф. К. фон Савинъи и Г. Ф. Пухта нашли ту метафизическую идею права, осуществление которой было необходимо продемонстрировать в праве положительном путем построения единой системы права4.
1 Аннерс Э. История европейского права. С. 227.
2 Аннерс Э. История европейского права. С. 302. «Этот способ расположения правовых тезисов и понятий был в принципе аналогичен примененному естествоиспытателями для классификации реальной жизни». Там же. С. 385.
3 См.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. T. 1. С. 210.
4 Как указал Ф. В. Тарановский, под влиянием идей философских учений Шеллинга и Гегеля задача юристов свелась к раскрытию всеобщего понятия права, целостной системы, «организма» права и осуществлялась «в духе идеалистической философии путем сочетания рационального элемента с эмпирическим. A priori да-
544
Исторический метод школы Савиньи, посредством которого осуществлялось исследование университетской рецепции римского права, догма права «очищалась» от искажений, противоречий и несовременных конструкций, был подчинен задаче построения целостной системы понятий, соответствующей истории национальной культуры и менталитету народа1.
Дж. Доусон, исследовавший метод Савиньи в труде «О праве владения» (1803), писал: «По отдельным решениям, найденным в источниках римского права, реконструируется полная, закрытая и беспробельная система правового регулирования владения, которая, на взгляд ученого, и должна быть действующим правом в немецких землях. В центре этой системы находится идея о владении как проявлении человеческой воли»2. Можно видеть, что основатель исторической школы был убежден в наличии имплицитно заложенной в источниках римского права общей идеи, на основе которой их содержание может быть систематизировано3.
Успешная реализация в 1840-х гг. Ф. К. фон Савиньи проекта историко-критической ревизии догмы права и построения «системы современного римского права»4 сдвинула акценты в исследованиях немецких юристов к продуктивному логическому развитию вскрытого при помощи исторического метода римского правового материала5. «И постепенно из исторической школы права развилась наука о пандектах, которая занималась исключительно систематизацией и догматической обработкой нормативного материала римского права... Правопорядок отныне толковался как закрытая система институтов, понятий и доктринальных взглядов, основанных на римском праве»6. Таким образом, в 1840—1850-е гг. историческая школа юристов дала жизнь пандектистике, видевшей конечную и исключительную цель науки гражданского права в по
ется метафизическая идея права и затем демонстрируется осуществление ее в праве положительном». Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 36.
1 Ср.: «Источники нужны, изучать их нужно. Однако не в смысле конечной цели. Источники лишь средство, материал. Они нужны юристу потому, что облегчают его работу: нахождение системы научных правовых понятий». Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. С. 18.
2 Dawson J. Р. The Oracles of the Law. P. 452. Цит. по: Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк. С. 21.
3 Dawson J. Р. The Oracles of the Law. P. 453.
4 С. А. Муромцев справедливо утверждал, что именно благодаря догматическим разработкам школы Савиньи «язык догмы выиграл в точности и определенности, изложение — в ясности и краткости; обобщения стали шире, определения — совершеннее, группировка материала — стройнее и единообразнее». Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 104.
5 См.: Reimann М. Nineteenth Century German Legal Science // 31, Boston College Law Review, 1989—1900. P. 862.
6 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. T. 1. С. 216.
545
строении целостной, логически завершенной и непротиворечивой системы правовых понятий1.
В основе систематического исследования догмы римского права пандектистами лежат методологические установки учения подлинного родоначальника Begriffsjurisprudenz — Г. Ф. Пухты2. Правовед связал полноценное научное познание права с группировкой права как целого из нескольких классов, которые, по его представлению, определяют природу и свойства отдельных, относящихся к ним прав. По мнению ученого, посредством логического единства системы права, к которой ученой юриспруденцией сведено огромное разнообразие прав, достигается уровень «высших юридических понятий», на основании которых охватывается, познается и управляется единое юридическое целое — право.
В основании пирамиды правовых понятий у Г. Ф. Пухты находятся объективно существующая идея права и универсальные понятия; из них дедуцируются менее общие понятия, из которых, в свою очередь, — еще менее общие понятия, а само развитие права осуществляется с помощью обратной дедукции норм из понятий3. Системное познание, по мысли Пухты, призвано вскрыть внутреннюю связь, соединяющую части положительного права.
Согласно идеям философского идеализма, систематическое исследование права «рассматривает отдельное в смысле члена целого, а целое — как тело, распадающееся на отдельные органы»4. Только систематическое познание с внешней стороны способно охватить все части права, а с внутренней — способно осмыслить право как единую систему. Для этой цели требуется исследовать и усвоить всю связь юридических положений, определить их родство между собой, «проследить происхождение каждого понятия, проходя все промежуточные члены, принимающие участие в его образовании»5.
1 Известный дореволюционный цивилист Г. Ф. Дормидонтов писал: «Историческая школа дала Германии целую блестящую плеяду ученых-юристов, особая заслуга которых состоит в том, что они обратили большое внимание на строгое разграничение юридических понятий и на указание систематической связи между отдельными положениями римского права, получившего в их обработке ту довольно стройную форму права пандектного, в которой оно стало излагаться повсеместно в цивилизованном мире». Дормидонтов Г. Ф. Система римского права. Общая часть. Казань, 1915. С. 24.
2 Автор термина «юриспруденция понятий» («концептуальная юриспруденция»} Р. фон Иеринг в эссе «В раю юридических понятий: фантазия» (Лейпциг, 1884 г.) иронически замечает, что первым немецким юристом, достигшим рая, где юридические понятия предстают в совершенном, незапятнанном, чистом и идеальном виде, был Г. Ф. Пухта. См.: Jhering R. v. In the Heaven for Legal Concepts: A Fantasy. P. 803, 804.
3 Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011. С. 68.
4 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. С. 92.
5 Там же. С. 92, 93.
546
Систематический метод позволяет не только понять природу и значение отдельных элементов — единичных прав, но и понять их объединение «в одно юридическое отношение, определить то влияние, которое различные права производят друг на друга, и модификацию, происходящую от такого взаимодействия»1.
Вооружившись систематическим методом исследования права Г. Ф. Пухты, немецкие пандектисты индуцируют из материала догмы «современного римского права» общие понятия и принципы, которые имеют равное отношение ко всем институтам гражданского права. Помимо этого, пандектисты дедуцируют из правовых принципов и понятий более конкретные правоположения и конструируют новые юридические понятия, основываясь на системном представлении о правильной организации юридического знания. Метод научного правоведения для пандектистов — это продуктивное развитие понятий и их логическое согласование в системе. Критериями качества и достоверности доктринальных юридических конструкций выступают точность понятий, логическая непротиворечивость и полнота системы юридического знания, доктринальное обоснование связей между понятиями.
Именно немецкая пандектистика:
1)	сформировала систему предельно точных, логически выверенных и доктринально обоснованных понятий и институтов, которые составили Общую часть Германского гражданского уложения;
2)	выведя «за скобки» общие понятия гражданского права, сформировала общую теорию гражданского права и условия для догматического понимания теории права как системы общих юридических понятий, общей части, основания всех общих частей отраслей права;
3)	сформировала основу для разработки метода юридического конструирования Р. Иеринга;
4)	качественно изменила общую структурную организацию юридического знания и позитивного права.
Благодаря учению П. Рамуса известный представитель немецкого правоведения И. Алътузий (1557—1638) впервые выделил в системе права общую (membra') и особенную (species) части2. Учитель С. Пуфендорфа и Г. В. Лейбница, рационалист XVII в. Э. Вейгелъ также предложил идею деления системы права на общую и особенную части3. Общая часть появляется и в труде ученика Хр. Вольфа — Д. Неттелъбладта4, но образцом организации курсов пандектного
1 Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. С. 93, 94.
2 См.: Коркунов Н. М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 122, 123.
3 См.: Спекторский Е. В. Проблема социальной физики в XVII столетии. T. 2. С. 106.
4 См.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма. С. 54.
547
права она становится благодаря «предтече» исторической школы юристов Г. Гуго (1789) и его ученику Г. А. Гейзе (1807)1.
Благодаря пандектной школе немецких юристов деление правового материала на общую и особенную части становится общепризнанным, поскольку именно пандектисты положили данное разделение в основу проработанной исторической школой догмы «современного римского права». По пандектной системе структурируются ключевые кодексы Германии 60—90-х гг. XIX в.: Саксонское уложение (1863), ГГУ (1896).
Пандектная система изложения правового материала в доктринальных трудах и кодексах не только позволяла осуществить значимую текстуальную экономию и усилить логическую согласованность всего corpus iuris, но и способствовала формированию «центральной части» теоретического правоведения — комплекса понятий, составляющих общеправовую догматику.
Концептуально систематизирующая функция романо-германской юридической доктрины была представлена в учении о юридической технике Р. Иеринга середины XIX в. Цель высшей юриспруденции, по мнению правоведа, состоит в конструировании такой системы юридических понятий, которая охватывала бы собой все содержание действующего права (позитивный элемент); отличалась бы простотой и систематическим единством, т. е. не имела бы внутренних противоречий (логический элемент); отвечала бы требованию юридической красоты (эстетический элемент)2.
Позиция выдающегося немецкого правоведа достаточно быстро получила доктринальный статус и признавалась многими юристами Германии конца XIX — начала XX в. Так, А. Меркель в числе задач науки права выделял выражение содержания права в соответствующей духовной форме системы: «Систематическая обработка права направлена на то, чтобы представить его содержание всесторонне и в то же время возможно проще в виде единого целого связанных логически понятий и правил, расположенных по близости их родства и сообразно их общему или специальному содержанию»3.
Осмысление и трансляция содержания положительного права в юридическом образовании континентальной Европы уже на протяжении нескольких столетий производятся через академическую юридическую доктрину. Именно доктринально обработанное право как важнейшая часть «права юристов» выступает ведущим «механизмом», воспроизводящим профессиональную юридическую деятельность и сообщество юристов. Содержание позитивного права,
1 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. T. 1. С. 24; Райхер В. К. Гражданско-правовые системы антагонистических формаций // Вестник гражданского права. 2007. № 4.
2 См.: Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 2008. С. 79—90.
3 Меркель А. Юридическая энциклопедия. СПб., 1902. С. 108.
548
освоенного, обобщенного и организованного юридической доктриной, носит логически последовательный характер и базируется на общих и отраслевых принципах права, которые рассматриваются как начала, пронизывающие все институты отрасли или системы права в целом. В учебной литературе и юридическом образовании процесс постижения материала выстраивается дедуктивно: от общих понятий, принципов и норм — к особенностям отдельных институтов; нередко используется и «древо понятий» в качестве наглядной модели, позволяющей системно представить и освоить содержание определенного института права.
Юридическая доктрина, вырабатывая правовые абстракции высокого уровня (правовые аксиомы, принципы, понятия и концепции), объективно способствует интеграции материала действующего права и формирует устойчивый фундамент правовой системы. В. Вильсон справедливо указывал, что подлинное назначение юридической доктрины состоит в толковании не отдельных, а всей совокупности правовых положений; в способствовании развитию всех сторон права как единой концепции, а также применению его на практике в качестве живой системы мыслей и действия. Юридическая доктрина создает систему законов, изучает условия и формы их происхождения и развития, поддерживает суд и законодательную власть в деле создания и применения права1.
Как в романо-германской, так и в англо-американской правовой семье (в несколько меньшей мере) юридическая доктрина стремится вывести из материала действующего права или спекулятивно сконструировать на основе правовых идей и ценностей общие принципы права, которые призваны выступать сквозными началами, «пронизывающими» все институты действующего права. По верному замечанию Ж.-Л. Бержеля, подлинно общие принципы выступают элементами, «объединяющими здание отдельного правового института, соприкасаются с самим фундаментом юридической системы и имеют очень долгий срок жизни; эти принципы служат интерпретации новых законов, которые таким путем интегрируются в общий юридический порядок и адаптируются к нему, поэтому названные принципы выступают фактором стабильности правовой системы, не исключая при этом возможности ее эволюции»2.
Доктринальные концепции, понятия и принципы, через которые постигается материал догмы положительного права, обеспечивают относительное единство в интерпретации, понимании и оценке правовых явлений. Систематизируя конструкции догмы права и переводя их на уровень абстрактных правовых моделей должно
1 См.: Вильсон В. Государство. Прошлое и настоящее конституционных учреждений: с приложением текста важнейших конституций. С. 527.
2 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 182.
549
го, юридическая доктрина формирует нормативные установки профессионального юридического сообщества, которые обеспечивают относительное единство юридического мышления и деятельности. Так, именно юридическая доктрина романо-германского права формирует общие для всех профессиональных юристов представления о действующем праве как системе норм; об институционной организации права; о норме как общем правиле поведения, абстрагированном от конкретных правовых ситуаций; о судебной деятельности как процессе применения общей нормы к частным фактам рассматриваемого дела.
Причем сама организация юридической доктрины в различных западных правовых семьях непосредственно влияет на характер построения правового материала в профессиональном правосознании, организацию системы положительного права, восприятие ведущих источников права и оптимальной степени абстрактности правовых положений.
Юридическая доктрина в романо-германском праве стремится к взаимной согласованности, внутренней когерентности своего содержания, к выражению и представлению действующего права как системы; ведущими формами выражения доктринального знания выступают юридические принципы, понятия и концепции. В то же время юридическая доктрина в англо-американском (общем) праве представлена в виде комплекса позиций и конструкций авторитетных юристов, сформированного на основе изучения материала судебной практики.
Многовековое стремление правоведов континентальной Европы представить право как завершенную и логически непротиворечивую систему принципов и норм неизбежно привело к тому, что подавляющее большинство романо-германских юристов при работе с той или иной правовой ситуацией стремятся найти единственно правильный ответ с позиции действующего права и юридической доктрины.
Именно доктринальное университетское правоведение на европейском континенте, которое неизменно воспринимало право как предельно авторитетный письменный текст (ratio scripta), сформировало устойчивое представление профессионального правосознания о том, что право представляет собой единый, взаимосвязанный корпус (corpus iurisY. Вследствие этого юрист романо-германской семьи очень строго отличает источники права, признаваемые док
1 Г. Дж. Берман связывает данное представление с правосознанием специалистов канонического и римского права XII и XIII вв., которые определяли римское право как corpus iuris Romani. «Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и объединить римское право Юстиниана». Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 26. По справедливому утверждению И. А. Исаева, открытие Corpus Iuris «породило идею системы, содержа-
550
тринальным правоведением, являющиеся «легитимными» формами выражения права, от экстраюридических источников, носящих «внешний» по отношению к системе права характер. В этой связи далеко не случайно то, что в системе высшего юридического образования в Германии не приветствуется аргументация, основанная на учете социальных, экономических или этических целеполаганий. Как указывают А. Жалинский и А. Рёрихт, «на экзамене в немецком университете рискует тот, кто привносит в аргументацию собственные позиции и представления, решая дело по социальным, хозяйственным или даже политическим критериям»1.
Доктринальное правоведение на протяжении нескольких веков фундаментальным компонентом юридического знания считает общие понятия и принципы, поэтому в романо-германской правовой семье господствует дедуктивная организация нормативного массива: в каждой отрасли и каждом институте права сначала законодателем излагаются принципы и наиболее общие нормы, за которыми следуют специальные правовые положения. Доктринальное деление действующего права на частное и публичное, на отрасли и институты неизменно приводит к тому, что юрист континентальной Европы при работе с правовыми казусами первоначально производит их исходную квалификацию, определяет отраслевую и институционную принадлежность. Именно юридическая доктрина за счет своей системной организации действующего права выступает той «системой координат», ориентация в которой является необходимым условием «правильного» разрешения любого юридического казуса.
Поскольку правоведы континентальной Европы несколько столетий работали исключительно с ius scripta, истолковывали его содержание и пытались систематизировать, то закономерно и то, что в эпоху монополизации государством правового регулирования именно нормативный правовой акт стал ведущим формальным источником права. Он так же, как в свое время Corpus iuris civilis, носит письменный характер, обладает формальной определенностью, имеет единую, последовательную организацию и систематизированное содержание. Подобно тому, как в юридическом позитивизме «таинство “творения” права с Божества переносится на само государство»2, так и в традиции романо-германского права статус ratio scripta, придаваемый догматической юриспруденцией содержанию Corpus iuris civilis и Glossa ordinaria, переносится в XIX в. на нормативные правовые акты, издаваемые законодательными и исполнительными органами государства.
щую рациональную схему, по которой размещаются правовые институты и нормы». Исаев И. A. Politica hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2002. С. 280.
1 Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 97.
2 ПоляковА. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. С. 80.
551
Имеющее схоластические истоки представление романо-германской юридической доктрины о том, что право составляют не казусы, а общие принципы и нормы, имеет своим следствием то, что в профессиональном сознании юристов феномен «индивидуальных норм» не признается. Нормы права рассматриваются как общие модели поведения, распространяющиеся не на отдельную правовую ситуацию, а на их вид; при этом нормативные положения строго отделяются от индивидуальных, персонифицированных, связанных с конкретными правовыми ситуациями1.
В этой связи сложно согласиться с позицией П. Н. Бирюкова и Д. В. Галушко, которые пишут: «Важная роль доктрины в романо-германской правовой семье объясняется также абстрактным характером норм права. Принятие правовых норм общего характера предусматривает формирование доктриной понятий и концепций, вокруг которых выстраивается и с помощью которых объясняется писаное право»2.
В данной позиции отечественных компаративистов причина и следствие переставлены местами: не законодательное правотворчество в виде установления общих норм обусловливает формирование доктринальных понятий и принципов, а многовековое развитие юридической доктрины на Европейском континенте предопределило абстрактную законодательную технику. В этом отношении правы французские ученые-цивилисты, которые указывают, что сначала юридическая доктрина формирует понятия и концепции, позволяющие объяснить писаное право и представить его содержание системно, а затем законодатель принимает правовые нормы общего характера3.
Именно развитие университетской догматической юриспруденции в лице школы глоссаторов, которые, по верному замечанию С. А. Муромцева4, готовы были обратить каждую казуистичную сентенцию римских юристов в общую норму5, привело в конечном
1 С. С. Алексеев справедливо указывает, что «предельно четкое размежевание между правотворчеством и индивидуально-правовой деятельностью и отсюда между нормативной основой правового регулирования и юридической практикой — характерная черта нормативно-законодательных правовых систем». Алексеев С. С. Общая теория права. С. 255.
2 Бирюков П. Н., Галушко Д. В. Сравнительное правоведение. С. 135.
3 Барьер Ф., Дидье Ф. [и др.]. Цивилистические правовые традиции под вопросом. С. 114.
4 См.: Муромцев С. А. Рецепция римского права на Западе. С. 81.
5 «Тогда, — писал о средневековой университетской юриспруденции Г. С. Мэйн, — на первом плане стояло горячее увлечение обобщениями и странное почитание общих положений, а следовательно, и невольное поклонение всякой общей формуле в области права». Мэйн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. М., 2011. С. 63.
Для римских юристов не существовало понятия нормы права; regulae iuris являлись не более чем обобщенными позициями по ряду дел, за которыми не стояло
552
счете к формированию представления романо-германских юристов о том, что право состоит из общих норм1.
Доктринальное правоведение XIV—XV вв., представленное школой комментаторов, выводило из основных мест глосс и сумм экзегетов школы Ирнерия правовые максимы, а затем дедуцировало из этих принципов новые правовые положения, которые изначально не содержались в текстах глоссаторов. Тем самым было сформировано дедуктивное мышление юристов континентальной Европы, для которого представление о том, что право основывается на общих принципах, а нормы права имеют общий характер, до сих является «естественной установкой», аксиомой профессионального правосознания. Поэтому именно юридическая доктрина, благодаря многовековой экзегетической, логической и систематизирующей работе с содержанием римско-византийских текстов, сформировала представление о нормативном содержании действующего права, из которого исходит и континентально-европейский законодатель, использующий абстрактный способ изложения нормативных предписаний.
Представленность доктринального юридического знания в традиции common law преимущественно в виде позиций и конструкций свидетельствует о его генетической производности от прецедентного права, поскольку любая конструкция или позиция, разрабатываемая авторами «авторитетных книг», всегда выступала результатом осмысления юридических фактов, терминов, правовых и аргументационных оснований определенного судебного дела или их группы, рассмотренных вышестоящими судами. Традиция формирования юридической доктрины в Англии на основе эмпирических данных судебной практики начинается уже с Г. Брактона, который в своей «Note Book» собрал около пятисот решений судов, датируемых от 1218 до 1242 г., в качестве материала, на основе которого он создавал свой известный трактат2.
«Отец английской правовой истории» Ф. У. Мейтленд иронически отозвался об английских правоведах XVI в.: «В общем, юристы, по всей видимости, полагали, что они сделали для юриспруденции
никаких концептуальных идей, а глоссаторы неправильно восприняли эти положения, сделав из них абстрактные нормы, согласованные друг с другом, что совершенно не соответствовало утилитаризму и эмпирицизму римлян. См.: Varga Cs. The Paradigms of Legal Thinking. Budapest, 2010. P. 10.
1 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 151, 152; Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. С. 43, 44; Честнов И. Л. История политических и правовых учений. Теоретико-методологическое введение. С. 164; Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. С. 209.
2 См.: Pollock F. A First Book of Jurisprudence for Students of the Common Law. Macmillian, 1911. P. 277, 278.
553
все, что могло быть сделано, если собрали материалы судебных отчетов под рядом рубрик, организованных в алфавитном порядке»1.
Английские ученые В. Мерфи и С. Робертс определяют судебные решения в качестве первичных правовых текстов, которые изучаются юридической доктриной2. X. Бехруз обоснованно отмечает, что вторичность юридической доктрины по отношению к судебному прецеденту вполне закономерна, если исходить из истории формирования общего права Англии3.
И. Ю. Богдановская указывает, что представители англо-американского доктринального правоведения изначально объектом исследования имели прецедентное право, являвшееся для них и лабораторией, и библиотекой4. Многовековая зависимость юридической доктрины от материала прецедентного права не преодолена и на современном этапе, поскольку сохраняется «ведущее положение прецедентного права по отношению к правовой доктрине»5.
Принципиально не меняет данное положение и то, что, по указанию некоторых компаративистов, в англо-американском праве юридическая доктрина может выражаться в форме сложившейся концепции или общепризнанных принципов права (доктрина stare decisis, res judicata, collateral estoppel, promissory estoppel)6. Дело в том, что англо-американские доктринальные концепции и принципы в подавляющем своем большинстве являются результатом обоб
1 Maitland F. W. A Sketch of English Legal History. N. Y., L., 1915. P. 113.
2 Murphy W. T., Roberts S. Introduction // Modern Law Review. 1987. Vol. 50. № 6. P. 678.
3 Ср.: «Правовая доктрина в системе источников общего права занимает подчиненное положение к судебному прецеденту, объясняемое тем, что оно, как уже отмечалось, формировалось как прецедентное право, а не аналогично романо-германскому праву как доктринальное право». Бехруз X. Сравнительное правоведение. С. 361.
4 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 86.
5 Там же. С. 87.
И. А. Алебастрова иА. М. Осавелюк указывают в отношении источников английского конституционного права: «Суды обращаются к доктринальным источникам в случаях, когда в праве имеется пробел из-за отсутствия статута, судебного прецедента или обычая, регулирующих определенные отношения». Алебастрова И. А., Осавелюк А. М. Основы конституционного права Великобритании // Конституционное (государственное) право зарубежных стран : в 4 томах. Т. 3. Особенная часть. Страны Европы / ответственный редактор Б. А. Страшун. М., 1997. С. 6.
В. В. Маклаков, характеризуя юридическую доктрину как нетрадиционный источник английского конституционного права, пишет: «Хотя мнения ученых не обладают силой закона, но при отсутствии других норм судьи обращаются к принципам, сформулированным в научных трудах. Будучи однажды принятыми высшими органами судебной власти, такие принципы начинают действовать». Маклаков В. В. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть. С. 54.
6 См.: Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. С. 191.
554
щения отдельных юридических конструкций и правовых позиций, сформировавшихся в судебной практике.
Современный подход юристов семьи общего права к юридической доктрине подробно изложен в труде П. Шлага и Э. Гриффин «Как работать с юридической доктриной?».
Во-первых, авторы считают, что на самом абстрактном уровне структура юридической доктрины представляет собой импликацию «Если это — то тогда», где «это» является «спусковым крючком» (триггером), а «тогда» — ответом на триггер1. Данная логическая структура юридической доктрины тождественна пониманию ratio decidendi как «правила в границах фактов», выдвинутому А. Гудхар-том в 1930-е гг.2 По мнению правоведа, ratio decidendi составляют существенные факты в понимании разрешившего дела судьи и его заключение на основе таких фактов3. Можно видеть, что логическая структура обязательной части решения также сводится к им-пликативной связке: «Если имеются данные существенные факты (material facts), то суд придет к следующему выводу».
Во-вторых, американские правоведы указывают на направляющий, директивный (directive) характер юридической доктрины. Доктринальные правила или принципы, по их мнению, прямо не обязывают и не запрещают что-либо, но указывают на правовые последствия. Так, например, доктрина встречного предоставления (consideration) в договорном праве не обязывает контрагентов предоставлять встречное удовлетворение, но указывает, что при отсутствии такового их соглашение не будет обеспечено судебной защитой4. В общем и целом люди склонны обращать внимание на доктринальные положения и действовать в соответствии с ними. Данный признак доктринальных положений, на наш взгляд, близок не континентально-европейскому пониманию нормы права, а англо-американским конструкциям «попутно сказанного», убедительным прецедентам, правовые положения которых не имеют прямого общеобязательного характера, но способны направлять поведение адресатов в соответствующей правовой ситуации.
В-третьих, юридическая доктрина понимается П. Шлагом и Э. Гриффин как авторитетные, влиятельные (authoritative) правила или принципы, которые способны направлять, ограничивать или даже обусловливать судебные решения5. Правоведы указывают, что позиция, утверждающая способность юридической доктрины опре
1 Schlag Р, Griffin A. J. How to Do Things with Legal Doctrine? Chicago, L., 2020. P. 21.
2 Cm.: Goodhart A. L. Essays in Jurisprudence and the Common Law. Cambridge, 1931. P. 1.
3 См.: Кросс P. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 81.
4 Schlag Р, Griffin A. J. Op. cit. Р. 23.
5 Ibid.
555
делять исход судебного дела, носит дискуссионный характер в академическом правоведении. Однако в любом случае доктринальные правоположения имеют значение при рассмотрении дела — они способны направлять судью к принятию определенного решения или даже оказывать более значимое влияние1. Степень авторитетности юридической доктрины может быть такова, что она сама по себе способна являться основанием для вынесения судебного решения. При этом американские правоведы делают шаг назад и указывают, что данное положение не следует понимать так, что доктрина, относящаяся к соответствующему делу, с необходимостью обладает приоритетом и предопределит решение суда; доктрина может быть отложена в сторону в силу наличия других, более важных доктрин или иных факторов2. Вместе с тем доктрина призвана управлять определенной сферой, выступать движущей силой права, и судьи, по мнению П. Шлага и Э. Гриффин, почти всегда именно так и понимают ее. Для судей доктрина является «естественной» формой права — если не в начале юридического анализа, то точно к его завершению.
В-четвертых, американские исследователи утверждают, что юридическая доктрина является судейским правом (judge-made law). Доктринальные правила или принципы создаются судьями в процессе толкования положений общего права, норм конституционного, статутного права, подзаконных юридических актов. По мнению П. Шлага и Э. Гриффин, идея о том, что именно судьи формулируют доктринальные положения, широко распространена в американской юриспруденции3.
На наш взгляд, в акцентировании судейского характера юридической доктрины ярко выразилась специфика англо-американской правовой семьи, где центральной фигурой является судья. Это еще более характерно для правовой системы США, в которой судейский активизм гораздо более распространен, нежели в английском праве. Следует согласиться с американскими правоведами в том, что в семье общего права судьи способны формировать доктринальные правоположения, поскольку исторически их функция никогда не сводилась к применению норм законодательства, носила значительно более творческий характер. Вместе с тем судейские правоположения, на наш взгляд, останутся rationes decidendi или obiter dicta и будут действовать как часть прецедентного права, если только сформулированные судьями положения не выйдут за границы прецедентного права — не будут обобщены, развиты академическими или практикующими юристами. Иными словами, доктринальные
1 SchlagP., Griffin A. J. Op. cit. Р. 23.
2 Ibid. Р. 24.
3 Ibid.
556
правоположения могут своим источником иметь прецедентное право, но чтобы не сливаться с соответствующими частями судебных решений, они должны иметь в своем содержании нечто большее, чем прецедентные правоположения. Судейская по источнику своего происхождения доктрина должна быть способна функционировать за пределами прецедентного права, иметь собственные, относительно независимые от прецедентов формы выражения и правовое содержание.
В-пятых, ключевой чертой юридической доктрины П. Шлаг и Э. Гриффин считают ее взаимосвязанный, тесно сцепленный с другими доктринами и правовыми положениями (interlinked) характер. Как «триггер», так и правовые последствия как части логической структуры юридической доктрины выходят на целый ряд других правовых конструкций. По отношению ко многим юридическим доктринам допустимо утверждать, что адресат должен обладать юридическим образованием, чтобы детально знать обо всех правовых последствиях, на которые указывает та или иная юридическая доктрина1. Американские правоведы указывают: «Доктрина не состоит исключительно из слов или фраз. Такие слова и фразы являются правовыми, они всегда взаимосвязаны и наполнены значениями, взятыми из других областей права. Все это взаимосвязано сложными, подчас весьма тонкими и очень часто слабо осознаваемыми путями»2. По этой причине юридическая доктрина не является простым в плане понимания и использования источником. Доктрина, разумеется, может быть сведена к основным стандартным элементам, не вызывающим сомнений и дискуссий среди юристов, к строгим правовым формулировкам, но такая процедура делает доктрину изолированной, самодостаточной, упрощенно стандартной. Хотя сведение доктрины к такой форме теоретически возможно, но подобная редукция всегда остается лишь одним из возможных вариантов выражения доктрины. Взаимосвязанный характер юридической доктрины говорит о ее гибкости и вариативности, но в то же время он означает не только свободу, но и соответствующие ограничения3.
Допустимо предположить, что многопланово взаимосвязанный характер юридической доктрины, который американские правоведы акцентируют как ее ключевую черту, связан с самим характером прецедентного права, структура которого не выстроена дедуктивно, не пронизана единым отраслевым делением, «основным разделением» на частное и публичное право. Поскольку англо-американская юридическая доктрина генетически неразрывно связана с преце
1 SchlagP., Griffin A. J. Op. cit. Р. 24.
2 Ibid.
3 Ibid. P. 25.
557
дентным правом, постольку она характеризуется сложной сетью разнообразных смысловых связей между конструкциями, и именно поэтому сведение ее к строгим словесным формулировкам следует считать редуцированной формой.
Если в романо-германской правовой семье формирование юридической доктрины может носить как «восходящий», так и «нисходящий» характер, т. е. происходить как от абстрактных идей и принципов, так и от конкретных конструкций юридической практики, то в семье общего права превалирующий «вектор» генезиса юридической доктрины — «восходящий»: большинство доктринальных правоположений формируется в прямой связи с прецедентной практикой. Это непосредственно отражается и на форме представления юридической доктрины (позиции, конструкции), и на конкретности ее содержания.
Многие доктринальные правовые положения в англо-американском праве генетически связаны с фабулами отдельных дел и не существуют в абстрактной, отвлеченной форме. Как старинные «авторитетные книги» (books of authority), так и современные труды английских правоведов (recent doctrine) не стремятся разработать теоретические правовые понятия, которые носят всеобщий характер и применимы ко всем институтам права; любая юридическая конструкция, термин и принцип «вплетены» в сознании английских юристов в конкретные фактические ситуации, разрешенные судьями. Поэтому полноценное понимание таких доктринальных положений английской юриспруденции неизбежно связано с освоением значительного массива прецедентной практики, т. е. юридическая доктрина не настолько «эмансипирована» от юридической практики, как это имеет место в немецком, итальянском или испанском праве, испытавшем определяющее влияние университетской традиции глоссированного римского права. Помимо этого, доктринальные правоположения в семье общего права гораздо реже имеют исключительно декларативный характер, составляют часть «права в действии», в то время как в романо-германском праве далеко не все доктринальные положения функционируют как часть действительного права (law in action).
Превалирование доктринальных конструкций и позиций как формы выражения специально-юридического знания в традиции общего права показывает, что юридическая доктрина не считается в данной правовой семье первичным источником права; любые доктринальные правоположения есть результат толкования и логической обработки материала прецедентного права. В силу этого юридическая доктрина не воспринимается большинством юристов семьи общего права в качестве генетической основы, материального источника содержания прецедентного права.
558
«Наша правовая система, — пишет Р. Познер, — остается прецедентной, управляемой судьями, которые больше значения придают прецеденту и своим собственным соображениям по рассматриваемому вопросу, чем трактатам профессоров права... Мысль о том, что судебное решение можно направить для апелляции в школу права, что во времена Савиньи было в Германии нормальной практикой, в нашей системе просто невозможна»1.
Форма выражения англо-американской юридической доктрины в виде позиций и конструкций указывает не только на генетическую производность доктринальных положений от прецедентной практики, но и на ее тесную связь с профессиональным мышлением отдельных авторитетных юристов. Если в континентальной Европе в результате университетской рецепции римского права формировалось «общее мнение докторов права», а юридическая доктрина выражала положения, признаваемые значительным числом профессионального сообщества юристов, что и давало основания для существования догмы римского права, то в Англии юридическая доктрина гораздо теснее и непосредственнее связана именно со спецификой организации профессионального сознания отдельных юристов. Иными словами, превалирование ситуативно обусловленных доктринальных позиций и конструкций свидетельствует о персонифицированном характере англо-американской юридической доктрины.
Если на Европейском континенте юридическая доктрина, как правило, выражает абстрактные, типизированные правовые положения, общепринятые в профессиональном юридическом сознании конвенции и носит в значительной мере обезличенный характер, то доктрина общего права, текстуально оформленная в «авторитетных книгах» юристов, объективирует представления, мнения и стиль мышления отдельных правоведов, особенности их индивидуального осмысления общего права Англии.
Подобно судейскому сообществу в Англии, представители англо-американской юридической доктрины никогда не были анонимными, а в сознании английских юристов принцип подобия (similibus ad similia) — как «предтеча» доктрины судебного прецедента — неразрывно связан с именем Г. Брактона; доктрина верховенства права (rule of law) — с именами Э. Кука и А. В. Дайси; деклараторная доктрина общего права — с именами М. Хейла и У. Блэкстона,
Если доктринальное правоведение в континентальной Европе, в особенности в сфере частного права, воспроизводилось и развивалось прежде всего благодаря авторитетным правовым школам (глоссаторы, комментаторы, гуманистическая школа, историческая школа юристов, пандектная школа и др.), то в Англии развитие
1 Познер Р. Рубежи теории права. М., 2017. С. 213, 214.
559
юридической доктрины обеспечивалось усилиями отдельных выдающихся юристов-правоведов. Если сопоставить доктринальное правоведение двух ведущих правовых семей западной традиции права, то допустимо утверждать, что романо-германская юридическая доктрина носит значительно более преемственный, устойчивый и абстрактный характер, нежели доктринальная юриспруденция англо-американской семьи, но при этом доктринальные позиции и конструкции юристов общего права имеют более гибкий и открытый характер, поскольку в меньшей мере связаны communis opinio doctorum.
Несмотря на обусловленность в своей организации и содержании спецификой прецедентного права, англо-американская юридическая доктрина оказывает влияние на восприятие структуры права в профессиональном юридическом сознании. В традиции общего права юрист не мыслит право как целостную, завершенную и логически непротиворечивую систему абстрактных принципов и норм. Известный английский юрист Д. Ллойд пишет: «Общее право представляет собой не подчиненную безупречной внутренней логике или систематизированную доктрину, разработанную правоведами и университетскими профессорами, а является результатом повседневного труда юристов-практиков и судей, которые, будучи людьми светскими и умудренными опытом, знают, что надо делать для разрешения споров и конфликтов»1.
Прецедентное право не рассматривается как целенаправленный результат реализации определенной системы мышления, как искусственно выстроенная академическими юристами единая логическая система. Воспроизводя в профессиональном сознании важнейшие конструкции прецедентного права через «линии» ведущих прецедентов, юридическая доктрина способствует его восприятию не в виде завершенной логической системы, а в качестве «растущего дерева», «ветви» и «листья» которого продолжают развиваться с течением прецедентной практики2. Доктринальная систематизация прецедентного права не идет дальше хронологического и предметного упорядочения rationes decidendi, не ставит целью выработать систему абстрактных юридических принципов и понятий, пронизывающих собой все право или отдельную его часть.
При этом англо-американская юридическая доктрина, осуществляя предметную систематизацию судебных прецедентов, выстра
1 Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 254.
2 По меткому выражению В. М. Танаева, прецедентное право представляет собой «вечнозеленеющее дерево жизни», органически растущее в виде создания новых прецедентов как ответов на конкретное восприятие окружающей действительности. См.: Танаев В. М. Типологические основы классификации рациональных правовых систем (постановка проблемы) // Вестник Гуманитарного университета. 2005. Вып. 4. С. 287.
560
ивая «линии» сходных rationes decidendi, способна формировать устойчивые конструкции и позиции, более отчетливо раскрывать «имплицитную» (не отрефлексированную) систематику прецедентного права и тем самым непосредственно влиять на трансляцию его содержания в системе юридического образования и формирование позиций практикующих юристов.
С. С. Алексеев справедливо указывает на то, что «в Англии разработки Блэкстона позволили преодолеть представление о действующем английском праве как о “хаосе прецедентов”, тем самым доктринальные разработки в какой-то мере проникли, “вжились” в правовую материю, придали ей в восприятии людей тот облик, который... на самом деле отражал действительные системные характеристики указанных юридических систем как объективированных институционных образований»1. В этой связи немецкие компаративисты К. Цвайгерт иХ. Кётц даже утверждают, что систематизация У. Блэкстона сделала английское право «вполне доступным для изучения, пригодным для преподавания и вполне ясным и понятным не только для профессионального юриста, но и для любого образованного человека»2. И хотя данная оценка результата систематизации английского права в 1765—1769 гг. носит несколько преувеличенный характер, тем не менее она позволяет показать, что систематизирующая функция юридической доктрины своим результатом имеет не только упорядочение массива прецедентного права, но и повышение его ясности и доступности.
В этой связи невозможно согласиться с позицией Э.Аннерса, который утверждает, что элементы систематики были внесены в общее право Англии Г. Брактоном и Э. Куком исключительно благодаря объяснению институтов английского права при помощи терминов римского права3. Важно понимать, что любая развитая отдифференцированная правовая система имеет свою внутреннюю организацию, определенные принципы построения и функционирования. Поэтому, на наш взгляд, некорректно рассматривать английское право как лишенное всякой систематики и внутренней логики нагромождение прецедентов, а доктринальную интеграцию правового материала английскими юристами считать привнесенным извне порядком, исключительной заслугой терминологии римского права. Ориентированная на непосредственный опыт собственной судебной практики английская юриспруденция не могла лишь слепо
1 Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. Т. 5. С. 166; Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 486, 487.
2 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 297.
3 См.: Аннерс Э. История европейского права. С. 259, 260.
561
копировать образцы организации правового материала, выработанные юристами Рима и глоссаторами. Так, хотя и известно, что структура трактата Г. Брактона опиралась на учение позднего глоссатора Ацо, тем не менее невозможно утверждать, что сформулированный в трактате Г. Брактона принцип «подобное к подобному» (similibus ad similia) был взят им из римского права, поскольку в последнем никогда не признавался обязательный характер судебных решений, вынесенных по аналогичным делам в прошлом.
Помимо этого, «каталогизация» и систематизация приказов суду (writs), проведенные Г. Брактоном, также не были следствием систематики римского права, поскольку были осуществлены во многом благодаря тому, что Г. Брактон занимал судебную должность и ориентировался на трактат «О законах и обычаях Англии» (около 1187 г.) юстициария Генриха II — Р. Глэнвилла1. Сопровождение комментария каждой формы иска иллюстрациями из судебной практики не могло быть осуществлено без опоры на непосредственный опыт функционирования королевских судов, а сама взаимосвязь формуляров исков с конкретными судебными делами стала «визитной карточкой» английского общего права.
Несмотря на то, что некоторые авторитетные английские правоведы ориентировались на институционную систему римского права, тем не менее невозможно утверждать, что систематика глоссированного римского права и внутренняя организация английского прецедентного права есть одна и та же систематика. Сбор, анализ, отбор и унификация обычаев Англии осуществлялись разъездными судьями не на основе терминологического аппарата римского права, а на основе их собственной судебной деятельности2. Неслучайно заседавший в качестве разъездного судьи Г. Брактон в заглавии своего трактата признавал, что обычай служил ему одним из источников творчества3.
Доктринальная систематизация прецедентного права была бы невозможна и без формировавшихся с 80-х гг. XIII в. ежегодников (year books), которые обеспечивали первичным материалом не только адвокатов, но и авторитетных английских правоведов и не были свойственны римской юриспруденции4. Предметная систематизация судебных прецедентов, которую осуществляли авторы англий
1 См.: Дженкс Э. Английское право. (Источники права. Судоустройство. Судопроизводство. Уголовное право. Гражданское право). М., 1947. С. 37; Уолкер Р. Английская судебная система. С. 192.
2 Ср.: «Королевские судьи... стремились скроить из разнообразных обычаев этой страны единое одеяние, именно общее право, которое было бы по мерке всей нации». Дженкс Э. Английское право. (Источники права. Судоустройство. Судопроизводство. Уголовное право. Гражданское право). С. 29.
3 Там же. С. 21.
4 См.: там же. С. 31.
562
ских «авторитетных книг», качественно отличается как от институционной системы организации классического римского права, так и от трудов университетских юристов традиции ius commune.
Важно подчеркнуть, что внутренняя организация прецедентного права обусловливается не только естественным ходом прецедентной практики per se, но и деятельностью профессиональных юристов по его упорядочению, созданию конструкций, позволяющих связывать несколько схожих по кругу разрешенных правовых вопросов прецедентов в последовательную «линию», которая начинает восприниматься и транслироваться как достаточно устойчивая судебная правовая позиция в системе профессионального образования.
Лидер американского правового реализма К, Н, Ллевеллин был прав, когда указывал: «Ни одно судебное дело не имеет значения само по себе... То, что имеет значение, так это тот контекст, который образуют другие дела, в свете которых необходимо прочесть рассматриваемое дело. Именно они дают возможность обнаружить существенные факты и понять тот аспект, в связи с которым они считаются существенными, а также то, насколько можно доверять нормам, содержащимся в таком решении»1.
Учитывая, что прецедентное право проявляет свое юридическое значение не в виде разрозненных единичных прецедентов, а в качестве структурированной целостности2, допустимо утверждать, что юридическая доктрина не только обеспечивает систематизацию прецедентного массива, но также организует и оптимизирует осуществление его регулятивной функции. Важно также отметить, что авторитетное признание того или иного судебного прецедента в качестве ведущего (leading precedent) обусловлено не только частотой его использования при аргументации решений судьями вышестоящих судов и не только качеством юридического обоснования, «мотивировочной части» такого прецедента, но и тем обстоятельством, что прецедент рассматривается в учебной и специальной литературе авторитетными правоведами как ключевой, выступающий первичным основанием для выстраивания той или иной «линии» родственных прецедентов.
Каждое доктринальное положение в виде позиции или конструкции воспринимается и осмысливается как практикующими, так и академическими юристами всегда в связи с фактическим составом, который выступил причиной их создания в прецедентной практике. Англо-американская юридическая доктрина своей организацией и функциями опосредует понимание права как метода
1 Llewellyn К. The Bramble Bush. N. Y., 1950. P. 48, 49. Цит. no: McLeod I. Legal Method. P. 145, 146.
2 См.: Алексеев С. С. «Семьи» права и вопросы правовой конвергенции. С. 115.
563
разрешения судебных дел, эмпирически обусловленной деятельности профессиональных юристов. Термины, конструкции и положения прецедентного права, прокомментированные и систематизированные доктринальным правоведением, не гипостазируются, не представляются в виде статичной системы понятий, а воспринимаются как часть постоянно изменяющегося организма, обусловленного процессами толкования, модификации и создания судебных прецедентов.
Именно поэтому прецедентное право рассматривается целым рядом историков права, компаративистов и теоретиков права как открытая система. Известный испанский романист М. X. Гарсиа Гарридо указывает: «В связи с творческим или интерпретационным характером правоведения проводится деление современных юридических систем на закрытые или открытые, в зависимости от того, строятся ли они на живом и прецедентном праве или же на праве писаном, собранном в свод или в систему норм. Модель открытого типа представляет собой систему англо-американского прецедентного права; закрытая модель отражена в гражданских кодексах»1. Авторитетный французский компаративист Р. Давид писал: «Английское право — “система открытая”: оно выступает как метод, который позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах»2.
С. С. Алексеев указывал, что в англо-американской правовой семье повышенное значение придается процедурно-процессуальным правилам; что структура правовой системы «по главным своим очертаниям носит характер открытой системы методов разрешения юридически значимых проблем, жизненных ситуаций»3.
Описывая открытый характер систем прецедентного права, В. М. Танаев пишет: «В отличие от “структуры кристалла” N-типа права, в S-системе общего права каждый конкретный случай является сам по себе источником права, превращаясь в прецедент по мере возникновения в этом общественной необходимости, реализуемой правосудием. Определенный конгломерат прецедентов создает “веточку дерева”... Таким образом, формируется “вечнозеленое дерево” права, наиболее адекватно, гибко и тонко отвечающее на вызовы времени и общества»4. Е. В. Скурко схожим образом
1 Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. С. 129.
2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 268.
3 Алексеев С. С. Теория права. С. 278; Его же. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. С. 208.
4 Танаев В. М. Типологические основы классификации рациональных правовых систем (постановка проблемы). С. 288.
564
описывает организацию прецедентного права: «В странах общего права “организм” менее защищен и открыт внешним воздействиям, но и в то же время менее ограничен в своем росте»1.
Можно видеть, что открытый характер общего права связывается с его опорой на судебные прецеденты и с особым методом разрешения дел. При этом само функционирование прецедентного права и принятый в традиции common law метод судебной деятельности напрямую связаны и во многом обязаны своим формированием доктрине судебного прецедента, центральный принцип которой (similibus ad similia) определяется в английском праве благодаря труду Г. Брактона «De Legibus et Consuetudinibus Angliae» (около 1256 г.). Метод судебного изучения фактов дела и относящихся к ним прецедентов, выработки правовых оснований решения и его формулирования (reasoning from case to case) обусловлен сложившейся в английском праве доктриной судебного прецедента. Таким образом, допустимо заключить, что открытый характер прецедентного права в значительной мере обязан своим формированием и воспроизводством доктринальным разработкам английских юристов.
Характерное для общего права восприятие любого положения как «правила в границах фактов», в непосредственной связи с фактическими составами конкретных дел2 означает и то, что в процессе «юридической квалификации» судьи «просеивают» прецедентные и статутные нормы через значимые факты дела и при отсутствии адекватной аналогии между модельными фактами, изложенными в норме, и фактами рассматриваемого дела вправе создать новый,
1 Скурко Е. В. Принципы права. С. 112.
2 Из неразрывной связи в профессиональном правосознании юристов прецедентной традиции судебного правоположения с фактами дела следуют и такие фундаментальные положения английской доктрины прецедента, как то, что все правоположения, цитируемые или провозглашаемые судьями в процессе решения дела, должны толковаться в неразрывной связи с его фактами, а прецеденты толкования высших апелляционных инстанций связывают судью лишь при разрешении дела, аналогичного им по фактическим обстоятельствам. В инструментальном плане на восприятии прецедентной нормы как «правила в границах фактов» основывается методика выделения ratio decidendi, предложенная в 30-е гг. XX в. А. Гудхар-том; в идеологическом плане — скептическое отношение юристов прецедентной традиции к неограниченным юридическими фактами принципам (безусловным началам) права и зачастую неистолкованным в судебной практике, необеспеченным средствами судебной защиты «абстрактным» нормам. В силу неразрывной связи с определенными фактами прецедентная норма гораздо определеннее как по своему содержанию, так и по последствиям применения, нежели абстрактная норма романо-германского права.
Ср.: «Доктрина прецедентного права, развивавшаяся в Англии и Соединенных Штатах на протяжении XVII, XVIII и XIX веков, способствовала, вероятно, большей надежности и предсказуемости, чем система кодексов и комментариев (Pandektenrecht) континентальных юристов». Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. С. 439.
565
креативный прецедент (original, creative precedent)1. При этом сама процедура «фильтрации» норм права через «материальные факты» дела в значительной степени определяется не только прецедентной практикой, но и юридической доктриной, которая посредством систематизации rationes decidendi принимает участие в формировании устойчивых «линий» прецедентов. Поэтому допустимо утверждать, что прецедентное право — это открытая, развивающаяся на основе социальных фактов сеть процессуальных инструментов, внутренняя организация которой обеспечивается деятельностью не только практикующих юристов, но и доктринального правоведения.
Деятельность профессиональных правоведов по интеграции материала действующего права и выработке системы юридического знания неразрывно связана с развитием содержания права и созданием новых правовых положений. Систематика права не может быть выстроена без определения центральной идеи, базовых оснований, ведущего принципа или ряда принципов, вокруг которых будет выстраиваться правовой материал. Осуществляя логическую обработку институтов права, правоведы разных исторических эпох как в романо-германской, так и в англо-американской правовой семье выводили наиболее общие, руководящие начала — правовые максимы (принципы), а затем дедуцировали из них более конкретные правовые положения.
Характеризуя роль доктринальной юриспруденции, Ф. Регелъсбергер писал: «Сводя к руководящим идеям отдельные предписания, запрещения и дозволения закона и обычного права, оно (систематическое изложение действующего права — А. М.) не только достигает упрощения юридического материала и делает через то возможным надежное господство над ним, но, овладев принципами, оно открывает в то же время, при помощи логических заключений, и новые юридические правила»2.
В этой связи Ф. Жени справедливо указывал: «Мы усваиваем какой-то текст или совокупность текстов; мы извлекаем из них какой-то принцип; получив его, мы выводим новые конкретные случаи его применения (решения, приговоры и т. п.), а затем мы закрепляем
1 Любопытно отметить, что восприятие права как системы юридических понятий, а деятельности судьи — как всецело обусловленной логическими операциями с такими понятиями способно, по мнению Д. Ллойда, привести к «“закупорке вен” в “теле” права, потере эластичности и неспособности адаптироваться к новым социальным условиям и к появлению тенденции считать, что у судов нет иного выбора, кроме как разрабатывать строго логические методы применения норм, а в случае возникновения трудностей или нежелательных последствий социального характера оставлять это на усмотрение законодателей». Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? С. 336, 337.
2 Регелъсбергер Ф. Общее учение о праве. С. 84.
566
эти решения в новых юридических правилах, из которых и состоит правовая система»1.
В романо-германской правовой семье такое развитие права наиболее отчетливо обозначилось благодаря школе комментаторов (консилиаторов), которая выделяла в глоссах экзегетов школы Ирнерия «основные места» (loci), служившие предпосылками для разработки универсальных понятий, которые рассматривались как «сущностные обобщения», общие принципы, под которые дедуктивно подводились более частные случаи, и из которых выводились логические следствия2.
Р. Зом указывал на то, что именно с обработки римского права посредством схоластического метода комментаторами XIV в. началось формирование основания юриспруденции XIX в. Комментаторы ввели продуктивную «юриспруденцию понятий» в том смысле, что начали выводить положения права из общих понятий и принципов3.
В немецком правоведении XIX в. методологическую новеллу комментаторов реализует И, Ф. Кирулъф в «Теории общего гражданского права» (1839), где правовед из принципов действующего права выводит отдельные правовые положения и сравнивает их с римскими позитивно-правовыми установлениями4.
На протяжении нескольких столетий доктринальное правоведение на Европейском континенте не только систематизировало материал действующего права, но и осуществляло логическое развитие норм закона, формулировало принципы права и выводило из них новые правовые положения. Поэтому возможно согласиться с Р. Иерингом, который в «Юридической технике» прямо указывал, что выстраиваемая «высшей юриспруденцией» система юридических понятий фактически выступала неиссякаемым источником нового правового материала5.
13.4. Обеспечение «конкурентоспособности» и распространения влияния правовой системы
Доктринальное обеспечение действия позитивного права, процессов его толкования, применения и систематизации, выражающееся в выработке комплекса юридических конструкций и по
1 Geny F. Methodes d’interpretation et sources en droit prive positif. 2nd ed., 1919. T. 1. Цит. по: Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 181.
2 См.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 232; Дождев Д. В. Римское частное право : учебник для вузов. М., 2011. С. 15.
3 См.: Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. С. 128, 129. См. также: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. С. 16.
4 См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. С. 26.
5 См.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. С. 96—99.
567
нятий, формировании концепций, позволяющих транслировать нормы профессионального юридического мышления, несомненно, отражается на уровне развития правовой системы, ее восприятии обществом как «полноценной» и «реальной»1. Сложно спорить с М. ван Хуком, который утверждает, что именно благодаря своему доктринальному превосходству «вновь открытое в XI в. в Италии римское право стало доминировать по отношению к большей части частного права в Европе в течение нескольких последующих столетий»2.
При этом, на наш взгляд, важно не только то, что римское право, благодаря методически последовательной работе классических римских юристов, являлось значительно более разработанным в плане своего конструктивного содержания в сравнении с системами партикулярного феодального права, но и то, что именно доктринальное обеспечение римского права средневековыми университетами и сотнями тысяч юристов сделало его фундаментом частного права в континентальной Европе. Доминирование римского права по отношению к феодальному праву отдельных территорий в средневековой Европе объясняется не только высоким уровнем развития его юридической техники, но и тем, что в доктринальной форме, через конструкции, понятия, классификации и систематизации академической юриспруденции, было сформировано ius commune, благодаря чему доктринально оформленное римское право одержало победу над партикулярными феодальными правопорядками.
В основе неоспоримого превосходства римского права перед всеми иными правовыми системами в средневековой Европе лежит не только и не столько его уникальная юридическая техника, которая далеко не во всех своих чертах была воспринята, освоена и усвоена, сколько юридическая доктрина ряда школ университетского правоведения. На наш взгляд, нет достаточных оснований объяснять превосходство римского права перед средневековым феодальным правом исключительно совершенством конструкций римского права, «творческим гением» классических римских юристов; считать, что вся традиция континентальной юридической догматики «вырастает» из римской почвы, а дух римского права, словно выросшее из семени могущественное дерево, растет и крепнет благодаря многовековой «культивации» европейских юристов.
Как известно, начиная с исторической школы права, мышление римских юристов рассматривалось несколькими поколениями европейских правоведов в качестве универсального образца. Р. Ие-
1 См.: ХукМ. ван. Право как коммуникация. С. 241, 242.
2 Там же. С. 242.
568
ринг в «Духе римского права» указывал на то, что римское право из юридической грамматики в ходе многовековой деятельности университетских юристов получило высочайший авторитет канона профессионального мышления, «произвело полный внутренний переворот, преобразовав все наше юридическое мышление»1.
Как для школы комментаторов XIV—XV вв. римское право являлось ratio scripta, так и для Ф. К. фон Савиньи и его последователей формы и институты римского права представлялись высшими, чисто теоретическими и абстрактными понятиями, действующими вне времени и пространства2.
Убеждение в универсальности римских юридических конструкций, на наш взгляд, лежит в основе всей многовековой университетской рецепции римского права, является «символом веры» многих романистов, фундаментом профессионального правосознания юристов романо-германской правовой семьи. Многие поколения юристов континентальной Европы верили, что, работая с текстами Corpus iuris civilis, не создают ничего нового, а лишь постигают, переводят в ясную и системную форму терминологию, конструкции и институты римского права. Поэтому вовсе не удивительно, что О. фон Гирке отождествил восприятие немецким правоведением XVI—XVIII вв. разработок европейских правоведов с принятием римского права как единой сплоченной системы, чужого языка «со всем его запасом слов, грамматикой и синтаксисом»3.
Известный историк и теоретик права Ф. В, Тарановский полагал, что юристы континентальной Европы восприняли не только римское право как ratio scripta, но и все римское правоведение с его приемами и методом профессиональной деятельности4.
В современном российском правоведении Н, Н, Тарасов придерживается той позиции, что нормы профессиональной деятельности юристов, которые реализовывались в практиках европейского правоведения, были созданы «римскими юристами в процессе решения практических задач», а «на этапе пандектистов воспроизводится не только позитивное содержание римского права, но и способы
1 Иеринг Р. Дух римского права. Т. 2. С. 28.
2 См.: Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 215.
3 См.: Хвостов В. М. История римского права. М., 1910. С. 427.
4 Историк права утверждал, что римская юриспруденция дала новому миру «классически законченную систему догматического правоведения», а для новых народов Европы не только римское право являлось ratio scripta, «но и римское правоведение в смысле проблемы, метода и приемов научной юриспруденции, не выходившей за пределы догматизации положительного правового материала». При этом историк права считал, что новый мир постепенно усвоил методы юридической догматики. См.: Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права. С. 153.
569
мышления римских юристов», которые были освоены и присвоены европейскими юристами и «на которые в процессе работы была автоматически распространена нормативность самого права»1. В более поздней работе правовед также указывает: «Аристотелевская традиция познания (система диалектического мышления — А. М.) позволила глоссаторам, изучавшим дигесты, освоить и заимствовать конструкции римского правового мышления... В этом смысле можно утверждать, что Европа заимствует не столько римское право, сколько структуру римского правового мышления»2.
С одной стороны, Н. Н. Тарасов утверждает, что именно «процесс реализации передающихся единиц культуры и опыта обеспечивает воспроизводство... форм мышления»3, определяет юридическое мышление как структуру правовой традиции4 и приводит аргументы в пользу практически полного («от ценностей до техник») прерывания римской правовой традиции к концу XI в.5 С другой стороны, исследователь указывает на то, что «система диалектического мышления» Аристотеля, лежащая в основе «структур юридического мышления» и сохраненная церковной традицией, философской мыслью Средневековья, будучи освоена глоссаторами, «воскресает» и с легкостью «перешагивает» все пределы культуры, позволяя «римскому правовому мышлению» овладеть сознанием глоссаторов6.
Памятуя о законах логики Аристотеля, ученому следует определиться: либо культура обеспечивает воспроизводство мышления, которое выступает формой выражения правовой традиции, и в таком случае при прерывании культурной традиции невозможно говорить о воспроизводстве «римского правового мышления», либо неподверженное «порче» «животворящее» юридическое мышление, «вооруженное» вневременной и надкультурной аподиктикой Аристотеля, способной «воскрешать» организацию мыследеятельности давно ушедших поколений юристов, проходит неизменным сквозь тысячелетия западной традиции права, но тогда такая система мышления в своем воспроизводстве обеспечивается отнюдь не культурой, преемственность которой отрицается исследователем, и не может быть рассмотрена как структура безвозвратно прерванной правовой традиции7.
1 Тарасов Н. Н. Юридическое исследование и юридическое мышление: противоречия профессионального сознания.
2 Тарасов Н. Н. Правовая традиция и преемственность в праве: методологические основания исследования. С. 10.
3 Там же. С. 7.
4 Там же. С. 8.
5 Там же. С. 9, 10.
6 Там же. С. 10.
7 Не наблюдается последовательности и в отношении ученого к европейской традиции права. С одной стороны, автор статьи утверждает, что правовая тра-
570
На наш взгляд, способы мышления римских юристов являются неотъемлемой частью профессиональной культуры, которая, как известно, воспроизводится и развивается только на людях как на своих единственных носителях. На момент «открытия» болонской школой глоссаторов рукописи Дигест Юстиниана (Littera Bononiensis, Versio vulgata Digestorum) римская юридическая культура со свойственным ей стилем профессионального мышления, практик, ценностных оснований уже несколько столетий была мертва, поскольку не существовало уже ни римских юристов, ни римских юридической практики и юридического образования. Восстановить стиль мышления римских юристов средневековым правоведам исключительно из «книжного права» эпохи Юстиниана объективно было невозможно1. * В
диция Рима была прервана к XI—XII вв., а «правовая традиция континентальной Европы» начинает формироваться благодаря средневековым университетам. Тарасов Н. Н. Правовая традиция и преемственность в праве: методологические основания исследования. С. 10.
С другой стороны, исследователь указывает на то, что истоки европейской традиции права «обнаруживаются в Античности, а формирование связывается со становлением римского частного права» (Там же. С. 8.).
В связи с этим вполне резонен следующий вопрос. Если римская правовая традиция была прервана и отсутствует культурная преемственность между римскими и средневековыми юристами, то на каком основании утверждается, что формирование европейской традиции права осуществляется в Древнем Риме? Где же осуществляется формирование «ускользающей» от точной темпоральной фиксации европейской традиции права — в Древнем Риме доклассического и классического периодов (Там же. С. 8.) или же в средневековой Европе на базе университетского юридического образования (Там же. С. 10.)? Речь идет об одной и той же «европейской правовой традиции» или же автор на разных страницах одной работы наделяет ее принципиально разным содержанием, а фраза «формирование традиции» имеет разные смыслы, специфику которых автор не спешит объяснять читателям? Если все, что связывает воедино римскую юриспруденцию и средневековое университетское правоведение, есть «система диалектического мышления» Аристотеля, сохраненная теологами и философами, то в таком случае что делает ее правовой? Чем она принципиально отличается от философской традиции, также имеющей основания в античной диалектике? Если следование правилам диалектики Аристотеля делает традицию правовой, то как быть с системами общего права, в которых господствующий способ организации мышления значительно отличается от «системы диалектического мышления»? Очевидно одно: автору следовало бы точно установить и обосновать временные пределы свободно «плавающей» сквозь тысячелетия «европейской традиции права». Представленная «реконструкция» носит внутренне противоречивый и слабо обоснованный характер.
1 При этом данный принципиальный предел культурной преемственности, на наш взгляд, юристы-догматики не в состоянии осознать и признать по той причине, что для догматической юриспруденции организация правовых текстов и устройство правовой действительности тождественны. Поэтому романисты считают возможным реконструировать римскую правовую действительность со свойственным юристам стилем мышления посредством скрупулезного изучения (толкования, выявления интерполяций и исторически обоснованного «восполнения» пробелов в источниках, классификации и систематизации) конструкций и институтов римского права. «Инструментально-техническое» понимание мышления (и в этом отношении
571
Способы организации правового рассуждения, используемые юристами средства и приемы изучения текстуальных источников, методы аргументации невозможно реконструировать и воспринять исключительно на основе анализа конструкций римского права, закрепленных в Corpus iuris civilis. Для адекватной трансляции и восприятия образцов рассуждения, анализа и аргументации профессиональной юридической культуры требуется «действующая» система юридического образования и/или юридической практики, которая не функционирует без достаточного числа ее носителей.
Несмотря на то, что римские юристы классического периода и средневековые глоссаторы и постглоссаторы в качестве «системы мышления» опирались на аристотелевскую логику, тем не менее качественным образом различались их культурные основания и операнды: римская юриспруденция использовала юридические конструкции, тогда как университетские доктора права — абстрактные юридические понятия (универсалии) и принципы (максимы). Утверждение о том, что использование логики Аристотеля в качестве
нет принципиальной разницы между позициями Р. Иеринга и Г. П. Щедровицкого) приводит к тому, что знаковые системы, представленные текстами догматической юриспруденции, рассматриваются как «объективированный» его результат, позволяющий осуществить реконструкцию мыслительной деятельности римских юристов, университетских докторов права и т. д. Однако, на наш взгляд, когда исследователи абсолютизируют искусственную природу мышления и применяют данный подход к изучению юриспруденции, то они упускают из вида, образно говоря, вечную проблему «больших посылок» — культурных оснований юридического мышления. Глубоко интериоризированные общественным сознанием идеалы и ценности не могут не влиять на постановку целей профессиональной деятельности, которые (если следовать подходу Г. П. Щедровицкого) и определяют конструирование соответствующих знаковых систем и правил оперирования ими. Культура, определяющая содержание ценностно-целевых структур, «отодвинута» методологами за пределы «пространства» мышления и напоминает парадоксальное положение Бога в деизме, который, словно высший механик, «завел» по универсальным законам Вселенную, как «часы», а затем навечно отстранился от своего творения. Намеренное исключение неформализованных «концептов» из «пространства» мышления формирует своеобразную «вакуумную среду», которая, на наш взгляд, имеет мало общего с действительной организацией профессионального юридического сознания и деятельности. Освоив все правила, приемы и операции игры в шахматы и отобразив их в форме схем мыследеятельности, возможно сконструировать компьютерную программу, но невозможно адекватно реконструировать мышление шахматиста.
Ср.: «Отождествление права с техникой... есть столь же ошибочное, как отождествление искусства с инструментом, живой мысли и речи с мертвыми знаками придуманного алфавита». Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. СПб., 1898. Т. 1. Введение и Часть общая. Вып. I. С. 31.
Ср.: «Сторонники естественного права рассматривают юридический позитивизм как что-то вроде философской таксидермии: она вынимает из права его нравственные внутренности и выпускает кровь его жизненных сил, а затем (подобно телу Бентама, которое выставлено напоказ в Университетском колледже Лондона) выкатывает на обозрение набитое чучело, как будто бы это настоящее право». Shapiro S. J. Legality. Cambridge, МА, 2011. Р. 388. Цит. по: Уакс Р. Философия права. Краткое введение. М., 2020. С. 45.
572
системы мышления римскими юристами и юристами континентальной Европы делает их мышление одинаковым, могло бы принадлежать, скорее, философу или методологу, но не юристу.
Даже доказав тождество рационального основания мышления классических римских и средневековых юристов (что само по себе далеко не бесспорно и требует специальной демонстрации на конкретных примерах1), неверно думать, что на этом методологический анализ организации профессионального мышления глоссаторов и постглоссаторов следует считать завершенным. Весьма наивно полагать, что сведение мышления средневековых докторов права к логике Аристотеля в «аподиктической интерпретации» поздних стоиков способно раскрыть методологические основания континентального догматического правоведения и тем более объяснить его культурно-историческую миссию в масштабе западной цивилизации — формирование «догмы римского права»2. В конце концов,
1 Демонстрации тождества рационального основания мышления римских и средневековых юристов в трудах Н. Н. Тарасова не содержится. Хотя, казалось бы, методологическое абстрагирование логических схем мышления посредством анализа, с одной стороны, Институций Гая, Дигест Юстиниана и, с другой стороны, Суммы Ацо, Глоссы Аккурзия могло бы исключить всякое скептическое отношение к данному тезису. Ведь не для всех историков права ссылка на труд Г. Дж. Бермана является достаточным доказательством достоверности отстаиваемой позиции. Известно, что труды Аристотеля в соответствующих переводах попадают в поле зрения светских юристов лишь в начале XIII в. Поэтому если первые поколения глоссаторов и освоили правила аподиктики Аристотеля, то сделали они это не из первоисточников, что, в свою очередь, не исключает возможности существенно искаженного восприятия и использования некоторых приемов и операций.
2 Если в основе формирования «догмы римского права» и всей традиции догматической юриспруденции на Европейском континенте лежат отсутствие исторического взгляда на право и многовековая методически последовательная деятельность глоссаторов и комментаторов по «доскональному исследованию» Corpus iuris и выведению посредством правил и приемов аподиктики Аристотеля юридических конструкций «на уровень логических абстракций» (Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 39), то неизбежен следующий вопрос. Если вся традиция права континентальной Европы обязана своим формированием «антиисторизму» средневековых докторов права и их методически последовательной реализации логических средств, то почему римские юристы, не понаслышке знакомые с логикой Аристотеля, применявшие ее правила и приемы в течение нескольких столетий (по меньшей мере со II—I вв. до н. э.) и не обладавшие историческим взглядом на право, не сумели сформировать ту догму права, какую знают современные юристы романо-германской правовой семьи? Едва ли есть основания подозревать римских юристов в недостаточно строгом следовании правилам логики Аристотеля. Еще меньше оснований полагать, что в Риме не было преемственности в развитии профессиональной юриспруденции; что ученики не продолжали дело своих учителей, не стремились следовать методике работы с правом, усвоенной в процессе получения профессионального образования (классические юристы нередко ссылаются на республиканских, следуют процедурам толкования и систематизации, выработанным еще в период предклассического римского права). По вполне понятным причинам в римской юриспруденции мы не найдем и серьезных попыток отнестись к праву исторически с позиций современного понимания исторического исследования. Возможно, основания фор-
573
правила, приемы и операции диалектики Аристотеля могут быть адекватно раскрыты вообще за пределами предметной области юриспруденции. Если единственным основанием преемственности западной традиции права являются правила аподиктики Аристотеля, то что дает основания называть их юридическим мышлением? Исключительно то, что эти правила были освоены и присвоены юристами средневековых университетов? Однако они были освоены и присвоены и философами, и теологами, и представителями естественно-научных областей знания. Почему бы в таком случае не назвать их структурой философского, теологического или естественно-научного мышления? В них нет ничего собственно юридического, и связывать исключительно с ними идентификацию профессионального мышления юристов нет оснований.
Едва ли ведущая цель методологически культурной реконструкции генезиса юридической мысли в западной традиции права сводится к постулату об освоении глоссаторами системы диалектического мышления Аристотеля. Для юриста, в отличие от методолога, гораздо большее значение имеют не логические правила и операции, лежащие в основании юридического мышления (даже если их устойчивые комбинации имеют определенную специфику), а его операнды, предметное содержание, т. е. те знаково-знаниевые формы (конструкции, принципы, понятия и др.), которые реализуются в процессе толкования, классификации, систематизации, обоснования и применения права1 * * * * * * В. Такие логические приемы и операции, как анализ, синтез и классификация (приемы, раскрывающие специфику мышления юристов, по Р. Иерингу), не являются и объектив
мирования традиции догматической юриспруденции не сводятся исключительно к логическому инструментарию в сочетании с исторической «слепотой» и следует обратить внимание на социокультурные факторы, на специфику мировоззрения, характерные особенности средневековой интеллектуальной культуры? Очевидно, что ни отсутствие исторического взгляда на изучаемый объект, ни последовательное применение приемов и средств формальной логики не имеют прямого отношения к собственно юридическому знанию; данные черты организации сознания и деятельности могут быть реализованы в совершенно различных предметных областях. Поэтому едва ли они являлись достаточными условиями и ведущими факторами формирования профессионального юридического мышления и в целом западной традиции права.
1 Вместе с тем, насколько известно автору данного учебника, связь между опе-
рандами и операциями мышления не отрицалась и Г. П. Щедровицким. Так, третье
положение «содержательной» логики, которое выдвигал методолог в 1962 г., состо-
ит в том, что техника оперирования знаковыми структурами зависит от типа содер-
жания, отражающегося в этих структурах. См.: Щедровицкий Г. П. О различии ис-
ходных понятий «формальной» и «содержательной» логик // URL: https://gtmarket.
ru/laboratory/basis/3961/3964.
В таком случае едва ли оправданно утверждать, что логические операции, посредством которых осуществлялась работа профессионального юридического мышления в эпоху поздних глоссаторов и постглоссаторов, идентична логическим «схемам», которые использовались в классической римской юриспруденции.
574
но не могут являться «интеллектуальной собственностью» юристов, но сами «буквы» юридического алфавита способны составлять специфику юридического мышления1 2.
При этом, на наш взгляд, будет крайне проблематично доказать, что «алфавит римского права» проходит неизменным сквозь века истории европейского правоведения, не подвержен влиянию времени и места; что промчались орды варваров, рухнула великая империя, произошло переселение народов и сформировались новые политии, а его «буквы», охраняемые Богом и логикой Аристотеля, остались неприкосновенными со времен классической римской юриспруденции.
Даже если признать, что многие римские юридические конструкции действуют в современном гражданском праве государств континентальной Европы, невозможно отрицать, что любые «буквы» юридического алфавита неразрывно связаны с естественным языком (гипотетическая математическая юриспруденция в силу своей исключительной элитарности быстро потеряет всякую социальную легитимность), а современные европейские юристы используют не латынь, а национальные языки, которые не могут не влиять на стиль юридического мышления.
Юридические конструкции действуют не в вакууме, а всегда в контексте профессионального правосознания, которое формируется культурой и юридическим образованием, а римская и средневековая действительность в этом отношении качественно различались. Помимо этого, «буквы» юридического алфавита в классической римской юриспруденции всегда использовались в контексте судебных дел, в то время как современный юридический алфавит романо-германского права в значительной степени абстрагирован от юридической практики и покоится на целом ряде теоретических понятий, неизвестных римским юристам.
В юридическом алфавите современного частного права во Франции, Германии и Италии без труда можно найти целые ряды «букв», которых не было в римском юридическом алфавите2. И, наоборот, немалое число «букв» римского юридического алфавита невозможно найти в доктрине и законодательстве государств континентальной Европы (скажем, в правовом регулировании статуса субъектов мы не найдем ни рабов, ни либертинов, ни «отцов семейств»,
1 См., например: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 426.
2 Ср.: «Под руками немецких юристов общее пандектное право вынуждено было принять не только отдельные положения, но и целые правовые системы (как, например, семейные фидеикомиссы, реальное обременение, наследственные договоры), выросшие на почве немецкого отечественного права и совершенно чуждые праву римскому». Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. С. 7.
575
ни «лиц чужого права», ни колонов, т. е. большей части конструкций римского «права лиц»).
Сложно представить, чтобы современные романисты, цивилисты или историки права отождествили мышление римских юристов и средневековых глоссаторов, комментаторов, представителей элегантной школы XVII в. или немецких пандектистов XVIII—XIX вв. Так, В. А. Томсинов пишет: «Университетская традиция римского права с ее опорой на авторитетный текст не просто зародилась в рамках средневекового западноевропейского общества, она — эта традиция — была неотъемлемым элементом данной общественной системы и ее духовной культуры. Отсюда очевидно, что говорить применительно к ней о “рецепции римского права” — значит говорить бессмыслицу... “Римское” право, которое находило применение на практике в условиях средневековой Европы, только по названию было “римским”. По содержанию своему оно существенно отличалось от того права, которое действовало когда-то в Древнем Риме»1.
В отношении деятельности немецких правоведов второй половины XIX в. А. Г. Карапетов указывает: «Под флагом открытия истинного значения римского права пандектисты в действительности вносили в него чуждый ему элемент систематизации. Пандектистика возвращала немецкое право к римскому праву, но не к настоящему, а к искусственно реконструируемому и систематизированному»2. По крайней мере, университетское правоведение континентальной Европы определенно не заимствовало казуистический метод римской юриспруденции, ее особое внимание к фактам рассматриваемого дела и ситуативную адресность правовых конструкций, скепсис в отношении широких правовых обобщений и абстрактных дефиниций3.
Владения правилами диалектики Аристотеля и техниками юридической герменевтики недостаточно для того, чтобы средневековые глоссаторы и постглоссаторы сумели полностью освоить и воспроизвести способы рассуждения римских юристов. Способы работы с правом зависят не только от логических инструментов; они непосредственно связаны с тем объектом правовой действительности, с которым работают юристы, с идейно-ценностными основаниями их практик, а также с характером организации юридической профессии и социума в целом.
Юрист, работающий с правовыми ситуациями, и правовед, работающий с правовыми текстами, очевидно, будут по-разному ос-
1 Томсинов В. А. Рецепция права. С. 551, 552.
2 Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк. С. 31.
3 См., например: Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк. С. 16.
576
мысливать право: в первом случае — как требующий юридического решения комплекс обстоятельств, во втором — как требующую уяснения знаковую систему.
Так, Т. Фивег не без оснований утверждал, что имеется качественное различие между правовыми системами, в которых юристы ориентированы на решение правовых проблем и принятие конкретных решений, связанных с правовой ситуацией, и системами, где юристы ориентированы на всеобщие основания в виде аксиом, общих принципов и понятий, которые используются для решения казусов1. Восприятие природы и цели юридической деятельности будет разным в культуре, где юриспруденция считается частью светской сферы, и в культуре, где осмысление посредством экзегезы неприкосновенных для критики текстов воспринимается как приближение своего сознания к образу Бога. Прагматическая юридическая культура Древнего Рима отталкивалась от юридических фактов, в то время как схоластическая средневековая культура в лице университетских докторов права исходила из первичности идей, правовых универсалий.
Более того, если бы средневековые глоссаторы и комментаторы, а также немецкие пандектисты в своих практиках и трудах воспроизводили способы мышления римских юристов, то современная традиция частного права в континентальной Европе являлась бы качественно иной: по своей структурной организации, характеру терминологического аппарата и способам аргументации правовых решений она была бы гораздо ближе к семье общего (англо-американского) права2.
Так, сходство римского и английского права видится У. Баклэнду и А. Макнейру в том, что ни одно из них не представляет непротиворечивой интеллектуальной системы; как римское, так и английское право «скорее являются способами осуществления юридического бизнеса общества, которые более или менее инстинктивно определяются и развиваются сравнительно небольшой группой
1 Viechweg Т. Topica у Jurisprudencia / Trad. Diez-Picazo. Madrid, 1966. P. 113. Цит. по: Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. С. 130.
2 Немецкие компаративисты указывают на «удивительный факт»: «Юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX в., которые во всеуслышание ссылаются на римское наследство». Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 282.
Ср.: «Вопреки довольно широко распространенному мнению, романо-германское право не опиралось непосредственно на нормы римского частного права — права казуистического характера, лишь в какой-то мере систематизированного в компиляциях Свода законов Юстиниана и, пожалуй, больше тяготеющего к общему прецедентному праву». Алексеев С. С. Теория права. С. 277. Подробнее см., например: Михайлов А. М. Очерки теории и истории английского права. С. 214, 215; Его же. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. С. 116—118.
577
людей, обученных предшественниками в традиционных процедурах и обыкновениях судебной практики»1. Помимо этого, справедливо указывается, что и римское, и английское право развивается посредством деятельности практикующих юристов и не рассматривает законодательство как первичный и системообразующий источник права2.
П. Круз аналогичным образом указывает на сходство техник правовой аргументации римских и английских юристов, а также на единство стиля работы с правом — рассмотрение судебных решений от одного дела к другому (a case to case basis). «Это означало, что помимо цитирования юристами друг друга, чем они часто занимались, обычно они были заняты лишь поиском решения индивидуального дела, а не формулированием принципа для всех времен и всех обществ»3.
Британские правоведы заключают рассмотрение сходств римского и английского права следующими словами: «Можно провести множество параллелей между способами аргументации и средствами, при помощи которых римские юристы приспосабливали право к удовлетворению нужд своего времени, и нашими судебными отчетами без малейшего проявления или вероятности заимствования»4.
На наш взгляд, настойчиво культивируемая немецкими правоведами XIX в. идея о «воскрешении» глоссаторами ex libris и введения постглоссаторами в залы судов «духа римского права» — центральный миф юридического сообщества романо-германского правового семейства. Данный миф позволяет довольно успешно транслировать представления о беспрецедентности исторического развития западной традиции права и преемственности доктринального правоведения на Западе; о правоведах континентальной Европы как духовных «наследниках» классической римской юриспруденции; о фундированности романо-германской правовой семьи в конструкциях римских ius civile, ius honorarium и ius gentium.
Римские юристы классического периода рассматривали право как своего рода инженерную практику, в то время как глоссаторы и пандектисты изучали «книжное право» теоретически, как образцовое «общеевропейское право» — в отрыве от социальных условий, конкретных жизненных ситуаций и быта народа. Для римских юристов право — практический инструмент, позволяющий реализовать в общественной практике доброе и справедливое, тогда как для юристов континентальной Европы римское право есть ratio
1 Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. A Comparison in Outline. P. 21.
2 Ibid. P. 18.
3 Cruz P. de. Comparative Law in a Changing World. P. 51.
4 Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. A Comparison in Outline. P. 19, 20.
578
scripta, содержащийся в комплексе предельно авторитетных по содержанию, неприкосновенных для критики текстов.
Римские юристы создавали ситуативно ориентированные юридические конструкции для решения конкретных правовых задач, в то время как юристы континентальной Европы отталкивались не от правовых ситуаций, а от терминов «книжного права», которое считалось образцовым и всеобщим, не зависящим от места. Для римских юристов право как комплекс точных юридических конструкций являло собой «ипостась» правового быта народа; римское право никогда не являлось сугубо «книжным» или «кабинетным». В то же время средневековые доктора права анализируют правовые тексты в отрыве от социальной действительности; право как идея, закрепленная в тексте, и право как складывающиеся и развивающиеся в настоящем отношения становятся «ортогональными пространствами». Если римские юристы творчески формировали и развивали право, стремились создать наиболее оптимальные для правовой ситуации конструкции, то средневековые глоссаторы и комментаторы не создавали, а «открывали» право в предельно авторитетных текстах и стремились максимально точно уяснить значение ratio scripta1.
Римские юристы не рассматривали свои правовые конструкции как вечную, вневременную догму, легко шли на изменение правовых положений путем их «переистолкования»2, тогда как юристы конти
1 Ср.: «Не технике законодательствования учила нас юриспруденция, не умению формулировать новое право, а искусству толкования старого права, права, уже сложившегося в данные словесные формулы. Деятельность юристов, как в жизни, так и в теории, сводилась к изъяснению того закона, который давался в законченном виде, приходил откуда-то извне в застывшей словесной оболочке... Научная юридическая мысль выросла и воспиталась на пандектах и кодексах римского права, нормы которого еще недавно... были действующим правом, регулировавшим общественные взаимоотношения. Реципировав римское право, получив богатое наследство, юрист только разбирался в готовом и формально законченном материале». Винавер А. М. Законодательная техника. С. 5.
2 В этой связи сложно согласиться с позицией Г. И. Муромцева, который утверждает, что римское «право юристов» в форме Институций и Дигест Юстиниана отражало «правовую культуру и юридическую технику догосударственной и раннегосударственной эпохи, основанную на понимании права как явления несотворимого и неизменного...». Муромцев Г. И. Происхождение права и государства. Протогосударство. С. 133.
Римские юристы предклассического и классического периодов не относились к Законам XII таблиц как к священному, совершенному и неприкосновенному тексту. В предклассическом и классическом римском праве не было сакральных текстов, в отношении которых осуществлялась бы строгая легальная экзегеза, как это имело место в школе глоссаторов. Наличие длительных дискуссий между юристами, существенного числа противоречий в доктринальном правоведении, «корректировка» строгих положений квиритского права путем их «переистолкования» — все это указывает на то, что право не воспринималось в I—III вв. как некая божественная сфера, не сотворенная людьми. Целый ряд источников римского права претерпевал существенные изменения в указанный период, и сложно поверить в то, что рим
579
нентальной Европы убеждены в наличии в праве неизменных структур (универсалий, максим и др.), что и привело к конструированию «догмы римского права».
Если римские юристы ориентировались прежде всего на факты дела и творчески искали наиболее оптимальную юридическую конструкцию для конкретной правовой ситуации, нередко создавали новые правоположения, то юристы континентальной Европы считают правильным разрешением дела нахождение в институциональной системе права наиболее близкой абстрактной нормы и ее применение по правилам логического силлогизма (при отсутствии такой нормы используется не правотворчество, а аналогия закона или аналогия права).
Неоспоримым достоинством римской юриспруденции многие романисты считают острый и глубокий анализ каждого отдельного казуса, а также способность выработать предельно точные, адресные юридические конструкции. Достоинствами континентального европейского правоведения являются последовательная систематичность в изложении правового материала, его строгая логическая организация, определенность и последовательность значений юридических терминов.
Классическое римское право есть право юридической практики, право профессионалов-юрисконсультов, адвокатов и судей, тогда как романо-германское право есть право университетов, академических докторов права.
Римская юриспруденция вплоть до своего окончательного угасания никогда не утрачивала непосредственную связь с юридической практикой, а римские юристы обыкновенно начинали свою карьеру с практической юридической деятельности и только затем приступали к преподаванию и написанию трудов. Правоведение на Европейском континенте (как во времена ранних глоссаторов, так и во времена немецких пандектистов) осуществлялось исключительно или преимущественно в академическом ключе, за что его нередко называют «профессорским правом».
Римские юристы в своих доктринальных трудах не могли себе позволить быть непонятными юристам-практикам — юрисконсультам и адвокатам; большинство их книг сконцентрировано вокруг осуществляющегося в практике права. Традиция пандектного права в Германии носила академический характер; курсы многих поколений юристов ориентировались не на «право в действии»,
ские юристы, целенаправленно вводя юридические фикции, используя оценочные понятия (aequitas, ius naturale и др.) для корректировки устаревших положений ius civile, всерьез верили в неизменность римского права. Представлению о неизменности права противоречит и практика преторского права с его ежегодными эдиктами, которые нередко содержали процессуальные новеллы (edicto novum).
580
а на «профессорское право». Первый проект ГГУ, подготовленный в 1874—1887 гг. под определяющим влиянием курса пандектного права Б. Виндшейда, не ориентировался на судей и адвокатов; его академический, абстрактный язык многократно критиковался за недоступность многим практикующим юристам1.
Если классическая римская юриспруденция имела крайне незначительную связь с философскими системами и востребовала лишь отдельные философские идеи для целей толкования, применения и развития права, то средневековая университетская юриспруденция в лице школы комментаторов, европейское правоведение XVII— XIX вв. имеют гораздо более тесную связь с философией права2.
Для римских юристов в праве первичен судебный процесс (римское право как право исков), а материальное право вырабатывается в ходе изменения процессуальных институтов. Для юристов романогерманской традиции материальное право первично по отношению к юридическому процессу (римские иски глоссаторы преобразуют в субъективные права).
«Львиную» долю трудов римских юристов составляют труды по казуистике, идея права как системы (corpus iuris) чужда римским юрисконсультам, в то время как глоссы и суммы средневековых докторов права, курсы пандектного права немецких юристов XVIII— XIX вв. — это труды по систематике.
Взятые из судебной практики, гипотетические и образцовые (модельные) казусы являлись непременным исходным пунктом рассуждений римских юристов — право для них всегда было представлено через конкретную правовую ситуацию3. Казусы были наиболее естественной формой, через которую обучавшиеся праву получали юридические знания и формировали соответствующие навыки.
Для традиции университетского права континентальной Европы казусы не выступали первичной и основной формой выражения
1 См., напр.: Залеский В. Ф. Лекции энциклопедии права. С. 211.
2 И. А. Покровский прямо называет юриспруденцию школы комментаторов XIII—XIV вв. юриспруденцией философской. См.: Покровский И. А. Естественноправовые течения в истории гражданского права. С. 17.
В истории философии права общеизвестно то, что школа естественного права XVII—XVIII вв. опиралась на идеи философского рационализма, а историческая школа юристов Германии первой половины XIX в. — на идеи философского идеализма. Причем философские идеи и категории не просто использовались в качестве вспомогательного средства для актуальных целей юридической практики, как это имело место в Риме с идеей ius naturale или aequitas, а в значительной мере определяли сам метод изучения права, постановку целей и задач, выработку общей стратегии юридического исследования.
3 Ср.: «Казус, т. е. конкретный случай, мотивировавший ответ или решение юриста, — это начало и основа каждого юридического сочинения римских юристов. В любом из этих трудов, будь то проблемные обзоры, систематические подборки дигест или комментарии, основное внимание уделено решениям по поводу казусов». Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты. С. 101.
581
права, они могли использоваться для иллюстрации принципов или для разрешения дискуссионных вопросов: правовая ситуация стала не ведущим, а лишь вспомогательным и факультативным средством в работе юристов. Для правоведов континентальной Европы право выступало не средством разрешения казусов, а системой общих норм и принципов, закрепленной в авторитетных текстах. Поэтому решительно невозможно поверить в то, что если бы Гай или Ульпиан ознакомились с трактатами Бартоло или Бальда или с курсами пандектного права немецких юристов XVIII—XIX вв., то они обнаружили бы в этих юридических трудах (структуре, понятиях, принципах и др.) римское юридическое мышление. «Дух римского права», в незримую эволюцию которого верили представители исторической школы юристов, Р. Иеринг и пандектисты, во многих своих чертах не был типом римского юридического мышления; этот способ организации профессионального знания и деятельности был сформирован работой юридической мысли средневековых университетов.
Римские юристы не рассматривали доктринальные расхождения и противоречия в позициях как требующий непременного устранения дефект (римская юриспруденция — устная, аргументирующая и дискутирующая); противоречие, несогласованность правовых позиций для классических римских юристов — вполне естественная среда, источник движения профессиональной мысли. В противовес этому, многие поколения континентальных юристов (начиная с Р. Луллия и заканчивая «системой юридических тел» Р. Иеринга) посредством диалектического метода стремились устранить любые противоречия из содержания права, выстроить целостный corpus iuris.
Даже при всем желании у классических римских юристов невозможно найти такого последовательного стремления путем обобщения достичь правовых принципов, выработать универсальные правовые понятия, соподчинить их посредством родо-видовых отношений, какое имелось у школы комментаторов и их последователей. Римские юристы хотя и признавали auctoritas prudentium отдельных выдающихся юристов, но не стремились установить единое общее мнение правоведов (несогласующиеся позиции юристов сопровождают римское право вплоть до его систематизации византийскими правоведами), в то время как юристы континентальной Европы на протяжении нескольких столетий непременно ориентировались на определение communis opinio doctorum, выступавшее для них неоспоримым основанием разрешения правовых вопросов.
Для классической римской юриспруденции образцы профессиональной культуры находились в настоящем, их не требовалось реконструировать и приводить в понятный вид, в то время как для многих поколений юристов университетской традиции (глоссато
582
ры, юристы гуманистической и исторической школ) актуальной задачей являлось восстановление аутентичных смыслов правовых текстов, поскольку предельные образцы юридического мышления неизменно находились для них в римской классике. Римская юриспруденция являлась прагматической юриспруденцией настоящего, пыталась обнаружить посредством скрупулезного анализа фактов конкретной правовой ситуации наиболее оптимальное «адресное» решение и разработать соответствующие конструкции, тогда как университетское правоведение континентальной Европы было устремлено в прошлое, ставило цель правильно истолковать и реконструировать нормы и принципы образцового права, которые имели ценность сами по себе (ratio scripta), независимо от юридической практики.
Для глоссаторов и их последователей, по меткому выражению В. Моддермана, римское право представлялось «внезапно, как бы с неба свалившимся универсальным правом»1, поэтому у них сформировалось стремление к разъяснению «темных мест» Corpus iuris civilis, восполнению кажущихся пробелов и разрешению мнимых контроверз, которое на долгое время поглотило весь запас их любознательности2.
В силу отношения к праву как к инженерному искусству, римские юристы ценили в праве точность, определенность, строгую логическую последовательность, ясность и способность дать ощутимый практический результат3. В своем искусстве ситуативного конструирования права классические римские юристы достигли непревзойденного мастерства4, что, несомненно, явилось одним из факторов,
1 Моддерман В. Рецепция римского права. С. 23.
2 См.: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права. С. 238.
3 Подробнее см., например: Полдников Д. Ю. Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII—XVI вв.). С. 66, 67.
4 Несмотря на то, что советское правоведение по идеологическим основаниям полностью порывало с досоциалистическими историческими типами права, считало их окончательно преодоленными и неспособными формировать фундамент профессионального юридического знания, тем не менее даже в условиях тотально идеологизированной правовой системы советские юристы признавали большое мастерство римских юристов, их высокие достижения в области юридической техники. Так, по мнению И. С. Перетерского, римскому праву свойственны «точность и ясность определений, строгая логичность и последовательность юридической мысли, сочетаемая с жизненностью выводов». Перетерский И. С. Всеобщая история государства и права. Древний мир. Древний Рим : учебник. М., 1945. Ч. 1. Вып. 2. С. 5.
Ср.: «В методологическом отношении чрезвычайно полезно и поучительно ознакомление с приемами классификации, систематизации и дистинкции (разграничения) юридических институтов, в чем римские юристы достигли высокого мастерства. Их формулировка понятий отличается крайней четкостью, лаконичностью и афористичностью». Тилле А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. С. 110.
583
способствовавших «третьему покорению мира» (Р. Иеринг). В противовес предельно точной римской правовой казуистике, средневековые глоссаторы и постглоссаторы ценят в праве абстрактные принципы и понятия, считают их фундаментом системы права. Если для римских юристов норма права есть точное изложение фактов определенного дела, то для правоведов континентальной Европы — абстрактное правило, применяемое к широкому спектру однотипных правовых ситуаций. Первичным элементом римского права являлась ситуативно заданная юридическая конструкция, в то время как средневековое ius commune состоит из общих норм.
Неписаный характер значительной части римского права предопределял необходимость творческой интерпретации, которую не всегда возможно отличить от правотворчества, в то время как писаный характер Corpus iuris civilis напрямую связан с легальной и критической экзегезой глоссаторов, «итальянским обычаем» комментаторов — техниками толкования, носящими гораздо более строгий и методически последовательный характер.
Для римских юристов логические правила и операции выступали средством организации социальных отношений, тогда как для многих поколений средневековых докторов права, немецких пан-дектистов логическая работа с правом превратилась в самоцель, имела не инструментальную, а собственную ценность, при этом целенаправленное конструирование общих понятий нередко носило спекулятивный характер. Невозможно представить, чтобы римские юристы рассматривали общие правовые понятия как обладающие внутренней производительной силой, как источник для выведения частных понятий посредством формально-логических операций; если бы это имело место, то римская юриспруденция по меньшей мере имела бы разработанную систему теоретических понятий.
Помимо всего прочего, в римском и континентально-европейском правоведении различались цели и формы систематизации права. Для римских юристов систематизация носила производный от материала судебной практики характер, осуществлялась в дидактических или практических целях и не претендовала на исчерпывающую полноту. Для глоссаторов, комментаторов, юристов исторической школы и пандектистов система юридических понятий выстраивалась абстрактно, независимо от юридической практики, стремилась дедуктивно охватить весь правовой массив и стать фундаментом не только юридического образования, но и судебной практики, всего специально-юридического знания1.
1 Ср.: «Несомненно, римское право постклассического периода и английское право, начиная со времени карьеры Поллока, имели тенденцию становиться более осознанными и теоретическими, но римское право никогда не достигало положения, в принципе сопоставимого с тем, какого достигли пандектисты XIX столетия.
584
Представленное краткое контрастное сравнение организации профессионального мышления и деятельности римских и средневековых юристов, на наш взгляд, позволяет обоснованно утверждать, что несомненное превосходство средневекового ius commune над феодальными системами права основывалось далеко не только на юридико-технических достоинствах римского права. Способность «образцового права» средневековых университетов овладеть сознанием и практиками европейского общества, стать неоспоримым фундаментом юридической традиции была напрямую связана с доктринальным правоведением, мыслительной деятельностью многих поколений средневековых докторов права. Именно юридическая доктрина, сформированная школой постглоссаторов на основе материала Corpus iuris, позволила «глоссированному» римскому праву стать фундаментом не только профессионального правосознания юристов и системы норм, но и правовых отношений, юридической практики.
При этом доктринальное превосходство одной правовой системы над другой, на наш взгляд, далеко не всегда является решающим фактором, обеспечивающим результативность правовых заимствований и поглощений. М. ван Хук указывает на то, что в последние десятилетия в Европе наблюдается исключительно одностороннее влияние «более развитого с доктринальной точки зрения континентального права на теоретически менее развитое общее право»1.
Автор настоящего учебника склонен согласиться с тем, что уровень развития доктринального правоведения в континентальной Европе является более высоким в сравнении с общим (англо-американским) правом. Однако следует сделать ряд оговорок.
Во-первых, не стоит забывать о том, что формы выражения юридической доктрины в традиции общего права не тождественны абстрактным доктринальным формам университетского происхождения в континентально-европейской традиции. Поэтому нет оснований абсолютизировать именно романо-германское понимание юридической доктрины и считать его эталонным для всех правовых систем.
Во-вторых, наблюдения М. ван Хука об одностороннем влиянии континентального права на системы общего права в Европе конца XX — начала XXI в. разделяются не всеми правоведами. Так,
Так же как и английское право не достигло такого положения, если вообще когда-либо его достигнет». Buckland W. W., McNair A. D. Roman Law and Common Law. A Comparison in Outline. P. 21. Подробнее о различиях в профессиональном мышлении римских юристов и правоведов континентальной Европы см., например: Михайлов А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. С. 110—116, 118—121.
1 Хук М. ван. Право как коммуникация. С. 242.
585
французские цивилисты Ф. Барьер, Ф. Дидье, Ф. Дюпишо, Б. Фо-варк-Коссон и их коллеги, напротив, утверждают, что в сфере хозяйственной практики в Европе наблюдается экспансия common law1. Причем данный процесс они связывают не с концептуальным превосходством общего права, а с рядом внешних причин: мощью американской экономики, мировым господством английского языка, высоким развитием англо-американских адвокатских кабинетов и влиянием этих кабинетов на экономику и политику своих стран, а также с большей доходностью общего права для адвокатов2.
Следует согласиться с тем, что «экспансия» определенной правовой семьи, ее успех по распространению своих юридических конструкций, понятий и институтов права зависит не только от уровня развития юридической доктрины, но и от целого ряда крайне значимых факторов — экономических, политических и культурных (доминирование определенного языка).
Очевидно, что университетская рецепция римского права в континентальной Европе была обусловлена не только явным доктринальным превосходством римского права и ius commune, но и общим отношением глоссаторов к римской культуре как к предельному образцу, а также потребностями торгового оборота, политическими интересами светской и религиозной власти, безусловным авторитетом латинского языка как общего языка интеллектуальной элиты того исторического времени.
Поэтому уровень развития юридической доктрины в той или иной правовой системе, разумеется, является критерием ее юридического «качества», непосредственно влияет на ее способность оказывать влияние на другие правовые системы, воспроизводить и распространять свой стиль мышления, защищать организацию системы от внешних влияний, но данный критерий является недостаточным и не всегда решающим в сложном процессе взаимного влияния правовых систем друг на друга.
13.5. Противостояние кризису западной традиции права
Работа доктринальной юриспруденции по интеграции системы права чрезвычайно важна для всей правовой системы, поскольку именно через юридическую доктрину профессиональное правосознание усваивает идеи о структурном единстве права, его фундаментальных идейно-ценностных основаниях и преемственном,
1 См.: Барьер Ф., Дидье Ф. [и др.]. Цивилистические правовые традиции под вопросом. С. 128.
2 См.: там же.
586
эволюционном развитии. Через адаптацию социально значимых и полезных философских и религиозных учений, через «опредмечивание» их идеалов и ценностей в правовом материале, формирование правовых принципов, целей и понятий идеологические юридические доктрины способствуют устойчивости правовых систем, формированию идейно-мировоззренческой общности юристов.
В социокультурной ситуации транзитного периода, когда течение исторического времени носит значительно более быстрый характер, нежели во все предшествующие эпохи, а основные тенденции неизвестны даже на краткосрочную перспективу, правовая система любого общества остро нуждается в мировоззренческом единстве, в общности правовых идеалов, обеспечивающих единое понимание целей и средств правового регулирования.
Далеко не случайно Г. Дж. Берман связывает масштабный кризис западной традиции права с потерей единства правовой системы, утратой определяющего значения ключевых идей и ценностей, которые на протяжении столетий составляли ее фундамент. Ученый пишет: «Право в XX в. как в теории, так и на практике все меньше воспринимается как связное целое, свод, организм, corpus iuris и все больше как мешанина, каша из сиюминутных решений и противоречащих друг другу норм, соединенных только общими “приемами”, “техникой”. Старое метаправо разрушилось, и его сменил своего рода цинизм... Право становится более фрагментированным, субъективным, больше настроенным на удобство, чем на мораль, оно больше заботится о сиюминутных последствиях, чем о последовательности и преемственности. Так в XX в. размывается историческая почва западной традиции права, а сама традиция грозит обрушиться»1.
Именно идеологические и догматические юридические доктрины призваны бороться с кризисом западной традиции права, поскольку их основная функция — интегрировать правовую систему в единое целое, формировать право как единый социокультурный институт, в котором правовые идеи, конструкции и отношения действуют как взаимосвязанный и взаимообусловленный комплекс, corpus iuris. Интегрируя и унифицируя право как единую систему идей, норм, конструкций и отношений, юридическая доктрина и выступает «встроенным механизмом органичных изменений» права.
Специально-юридическое знание формирует то, что Г. Дж. Берман именует «внутренней логикой роста права», потому что именно оно за счет устойчивости понятийного аппарата и профессионального мышления юристов утверждает преемственный и необходи
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 52, 53.
587
мый характер изменений права. Доктринальное толкование права обеспечивает его актуальность, способность удовлетворять потребностям настоящего, поскольку в основе любой практической и академической деятельности юриста всегда лежат доктринальные структуры: понятия, принципы, конструкции, позиции и учения. «Диагностирование» системного и длящегося кризиса всей западной традиции права американским историком означает, что именно юридическая доктрина в значительной мере перестала осуществлять интегрирующую функцию — формировать и воспроизводить фундаментальные структуры юридического мышления, ответственные за существование права как целостного социокультурного института.
На наш взгляд, определенную роль в формировании кризиса западной традиции права играют не только политические и экономические процессы, на которые указывает Г. Дж. Берман1 2, но и то, что в XX в. исчезли традиционные механизмы трансляции культуры и универсальные философские системы, господствовавшие в предшествующие эпохи и определявшие фундамент мировоззрения интеллектуальной элиты общества2. И хотя данные изменения в общественном сознании способны существенно дестабилизировать правовые системы, значительно усилить их дезорганизацию, вместе с тем их не следует считать единственной и основной причиной кризиса западной традиции права. Если автономия и целостность
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 51—54.
2 С определенной долей огрубления допустимо утверждать, что вплоть до XX в. юриспруденция, традиция права, как и вся интеллектуальная элита западного общества, существовали в рамках определенной «картины мира», сформированной философским (и иногда религиозным) типом освоения действительности. В интеллектуальной культуре каждой исторической эпохи имеется «конкуренция» нескольких философских «картин мира», но всегда одна из них носит господствующий характер, формирует мировоззрение определяющей части элиты общества. Римская юриспруденция предклассического, классического и постклассического периодов опиралась на представления античной «рассуждающей» рациональности (метафизические по-лагания и логические правила построения суждений). Доктора права средневековых университетов — глоссаторы и постглоссаторы — предельные смыслы своей деятельности черпали в религиозной (схоластической) «картине мира» (креационизм, линейное развитие истории, провиденциализм, реализм — действительность универсалий и др.). Школа естественного права на Европейском континенте, стремившаяся построить правоведение по образцу математики и естествознания, была фундирована рационалистической «картиной мира» (нахождение самоочевидных для разума аксиом и дедуцирование). В основе базовых полаганий и идей исторической школы юристов в Германии первой половины XIX в. лежит идеалистическая «картина мира», утверждавшая метафизическое объективное бытие идей и их закономерное осуществление во всеобщей истории. Базовые идейные и методологические установки как марксистских представлений о праве, так и ряда течений социологической юриспруденции формируются под определяющим влиянием научно-позитивной «картины мира», сформированной в оппозиции к полаганиям философского идеализма (антиметафизическая установка, естествознание как гносеологический идеал, универсальные критерии научности знания, «номотетический» метод и др.).
588
юридической традиции обеспечиваются прежде всего доктринальным знанием и правоведением, то истоки кризисного состояния следует искать в организации и функционировании доктринального правоведения как ключевого транслятора профессионального юридического мышления и культуры.
На наш взгляд, о кризисе правовой традиции свидетельствуют не отдельные «сбои» в юридическом «ремесле» и техниках работы юристов, не пробелы в системе институтов и норм позитивного права, не расхождения между формальными и фактическими источниками права и даже не отсутствие доктринально обоснованной политики права. Кризисное состояние права, юридической профессии и в целом правовой традиции заключается в прерывании трансляции норм профессиональной культуры, отсутствии понимания значительной частью сообщества юристов ценностно-целевых структур, лежащих в основании юридического мышления и права, социальных задач и культурных смыслов своей профессии.
Очень точно выразил «симптомы» кризиса юридической профессии Н. Н. Тарасов: «Попробуйте спросить наших юристов, кто такой Рудольф Иеринг, Георг Фридрих Пухта, Фридрих Карл фон Савиньи или Самуэль Пуфендорф! Люди, которые сформировали целые направления и научные школы, которые сформировали современную юридическую культуру, позволяющую юриспруденции быть самостоятельным интеллектуальным течением, самостоятельной областью общественной жизни, — неизвестны многим студентам и аспирантам. Поэтому очень часто наши современные юристы — это люди, которые находятся вне рамок собственной профессиональной культуры, а раз они находятся вне ее, они не очень понимают социокультурную миссию своей профессии, зачем вообще нужна профессия юриста»1.
При этом за адекватную трансляцию ценностно-целевых структур юридической культуры, которые и позволяют понимать и осуществлять генеральную функцию своей профессии, отвечает прежде всего юридическая доктрина. Понимание права как относительно автономного социокультурного института, как целостной системы правовых идей, норм и правоотношений, осознание идейно-ценностных основ профессии юриста закладываются системой юридического образования, в которой дисциплины, отвечающие за трансляцию норм культуры юриста (общая теория права, философия права, история философии права, римское право, всеобщая история права, история и методология юридической науки, сравнительное правоведение, социология права и др.), тесно связаны с отраслевыми дисциплинами, транслирующими догматические
1 Тарасов Н. Н. Быть профессионалами высокой культуры. Интервью газете «Юрист». С. 3.
589
термины, конструкции и техники. Именно правильное согласование догматических и идеологических правовых доктрин позволяет юридическому образованию не превратиться в ремесленный цех, не транслировать «голые» техники и информацию о действующих нормах и институтах права, а связывать их содержание с социокультурными основаниями, которые и помогают студентам-юристам осознать правовые идеалы, ценности и принципы своей профессиональной деятельности1.
Так, «механическая» трансляция современным юридическим образованием представлений о конституции как нормативном акте высшей юридической силы, конституционного перечня прав человека, принципов демократического и правового государства, разделения властей, независимости судебной власти, европейской модели конституционного нормоконтроля не формирует понимания идейно-ценностных и культурных оснований данных институтов. Заучивание и воспроизведение отдельных конституционно-право-вых норм, чего нередко достаточно для успешной сдачи экзамена в современных юридических вузах, никоим образом не связано с освоением профессиональной юридической культуры в сфере публичного права2.
Если будущий юрист воспринимает указанные конструкции лишь как конституционные нормы, некоторую правовую информацию, не понимая культурно-исторических смыслов и ценностных оснований конституционно-правовых институтов, то такое юриди
1 Ср. с позицией Г. В. Мальцева: «Еще в начале XX века юристы принадлежали к числу немногих профессий, подготовка к которым требовала универсальных парадигм, широкого миропонимания, энциклопедических знаний. По общепринятому мнению, юрист должен был не только знать нормы позитивного права, законы, кодексы, уставы и прочее, но и обладать необходимой широтой философского и социологического взгляда на современные проблемы, умением решать профессиональные вопросы с учетом общих социальных и исторических перспектив. Сложность профессиональных задач, важность правовых функций в государственной системе поддерживали высокий социальный престиж юриспруденции и юристов, привлекали в эту сферу ту часть молодежи, которая искренне верила в благородство идеалов служения общему благу и социальному прогрессу... Сложившаяся в результате научно-технического прогресса технократическая система выработки и принятия решений, экономических и других, навязывает юристу более скромную роль, чем та, которую он выполнял раньше. Технократическая структура требует, чтобы он, юрист, в совершенстве знал нормы, процедуры, с которыми имеет дело непосредственно. От юриста она не ждет ничего другого, кроме автоматической безупречности и эффективности его услуг... Современная система юридического образования способствует этому, ограничивая предмет юриспруденции техникой создания и применения норм права». Мальцев Г. В. Развитие права: к единению с разумом и наукой. С. 158, 159.
2 Ср.: «Задолбить не значит усвоить. Чисто внешнее отношение к работам римских юристов производит то, что воспитавшиеся на них современные юристы не имеют ничего общего с образцами своими». Катков В. Д. К анализу основных понятий юриспруденции. С. 460.
590
ческое сообщество, действительно, неминуемо окажется абсолютно беззащитным перед стремлением автократической политической власти за несколько месяцев изменить основы конституционного строя и установить диктатуру1 * * * * * * В.
Только за счет адекватной трансляции идей, концепций и принципов доктринального правоведения у будущего юриста может сложиться понимание определяющего для всей правовой системы значения указанных конституционно-правовых институтов. Именно доктринальная юриспруденция призвана показать взаимосвязь между философией рационализма, школой естественного права и идеей конституции, правами человека, принципами правового государства; между историей европейского общества, его культурными основаниями и ценностями свободы личности, юридического равенства, правовой законности и справедливости; между религиозными, философскими и правовыми идеями, формирующими конечные смыслы функций указанных конституционно-правовых институтов. При сохранении тенденций развития современного западного общества без развитого доктринального правоведения и правильной организации юридического образования усугубление кризиса правовой традиции, превращение профессии юриста в «сервисную деятельность», обслуживающую любые политические и экономические интересы, практически неизбежны.
1 Ср. с позицией немецких компаративистов К. Цвайгерта и X. Кётца в отношении характера изменений юридического образования в Германии после 1918 г. и их последствий: «Поколение юристов после 1918 года начало изучать историче-
ский аспект права, все более сокращающийся в объеме. Акцент делался на преподавании догматики и толковании позитивного немецкого права, а также судебной
практике, что значительно улучшало качество обучения. Изучение лишь национального позитивного материала ограничивало представление о всей полноте и много-
образии возможностей, которыми располагает юрист для решения почти любой
правовой проблемы. В результате у юристов этого поколения не развились чувство личной ответственности, критический подход к праву... Духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с националистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал-социализму». Цвайгертп К., Кётпц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. С. 38, 39.
А. Ауэр прямо утверждал: «То, что произошло в 1933 г., имеет свои корни и в бессилии нашей правовой мысли». Auer A. Der Mensch und das Recht // Naturrecht oder Positivismus / Hrsg. von Maihofer W. Darmstadt, 1981. S. 463. Цит. по: Пивоваров Ю. С. Естественное право и социальная этика в XX столетии. Вводные замечания
(обзор) // Право XX века: идеи и ценности : сборник обзоров и рефератов / ответственный редактор Ю. С. Пивоваров. М., 2001. С. 186.
В 1924 г. в своем докладе для юристов-практиков Э. Рабелъ прозорливо указывал: «Немецкая наука со своей стороны последовательнее, чем какая-либо другая, привела все право к власти переменчивых позитивных законов. Это охотно восхваляется, особенно нашей молодежью, как прогресс к более высоким общественным формам; лишь позднее историография решит, что нужно оценить как ложное». Рабелъ Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения. С. 35.
591
Весьма симптоматичны в этом отношении те тенденции в современном доктринальном правосознании, на которые указывает В. П. Малахов. В частности, философ права отмечает, что в доктринальном правосознании современных юристов начинает негативно оцениваться тезис об органичной связи юриспруденции с философией права; культивируются постмодернистские идейные установки, замыкающие правовые доктрины на проявлениях и действии права; утрачивается содержательная связь доктринального правосознания с религиозными и этическими доктринами, что приводит к падению ценностных оснований права; осуществляется политизация доктринального правосознания за счет государственных политических программ и в целом снижается влияние доктринального правосознания на правосознание профессиональное, что облегчает манипулирование последним в политических целях1 2.
Следует согласиться с тем, что неразрывная связь между доктринальной юриспруденцией и философией права служит необходимым условием осмысленного и устойчивого развития всей правовой системы общества. Именно философия права через идеологический тип юридической доктрины не только определяет мировоззрение юристов, но и способствует воплощению в доктринальных разработках правовых идеалов, ценностей и принципов. Не может быть целостной и устойчивой правовая система, если юридическое сообщество лишено осмысленных философско-правовых (онтологических, гносеологических и аксиологических) оснований своей деятельности.
«Философские дискурсы, — указывает И. П. Малинова, — имеют большое методологическое значение в правовом мышлении, поскольку содержащиеся в них правила оперирования понятиями и сам понятийный состав обладают свойством универсалий, содержащих знания о фундаментальных связях всеобщего характера»2.
Философско-правовые категории и понятия позволяют сформировать основы юридического мировоззрения — того фундамента, на основе которого функционирует доктринальное правоведение. Очевидно, что исключительная ориентация доктринального правоведения на юридическую технику, обслуживание сиюминутных потребностей юридической практики, «инструментализация» юридической доктрины и юридического образования негативно сказываются на устойчивости всей правовой системы, делают ее весьма уязвимой к восприятию типичных «дефектов» правосознания практикующих юристов.
Юридическая доктрина не может «замыкаться» исключительно на функции трансляции терминов, конструкций и техник догмати
1 См.: Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 248, 249.
2 Малинова И. П. Философия права : учебник. М., 2020. С. 17.
592
ческой юриспруденции, поскольку предназначение доктринальной юриспруденции не может сводиться к воспроизводству юридической практики — она призвана обеспечивать устойчивое развитие всей профессиональной юридической культуры и в целом правовой традиции1. Без связи с философией права юридическая доктрина не сможет обеспечить функционирование права как социокультурного института, в котором правовые идеалы, ценности и идеи органично связаны с правовыми институтами и правоотношениями.
Поэтому для преодоления кризиса западной традиции права в системе профессионального юридического образования следует существенно повысить значение дисциплин, отвечающих за формирование ценностно-целевых структур правосознания юриста: философии права, общей теории права, истории правовых учений и всеобщей истории права, юридической компаративистики, истории и методологии правоведения. Именно эти юридические дисциплины «ответственны» за освоение будущими юристами идеологических юридических доктрин, лежащих в основании правового регулирования в западной юридической традиции. Причем освоение философии права, на наш взгляд, должно осуществляться не в исключительно хронологическом и персональном (как история философии права) или предельно абстрактном ключе, с позиций универсальных философских систем (как в немецкой идеалистической философии), а через связь со структурами юридической догматики, поскольку именно через них раскрывается действительная роль философско-правовых идей и идеалов в процессе правового регулирования.
Серьезный дефект современной системы юридического образования, на наш взгляд, состоит в том, что идеологический и догматический уровни правовой системы изучаются независимо друг от друга: отраслевое юридическое знание осваивается современными студентами-юристами на уровне бакалавриата, в то время как многие дисциплины философско-правового профиля существенно отодвинуты во времени и поставлены государственным стандартом на уровень магистратуры. Вместе с тем целостное мировоззрение профессионального сообщества юристов, служащее залогом устойчивости правовой системы, выработки доктринально обоснованной политики права, невозможно построить ни на исключительно догматической трансляции информации о действующих институтах права, ни на абстрагированном от правового материала изложении философско-правовых идей и концепций. Целенаправленное и последовательное постижение смысла и содержания ведущих идеологических юридических доктрин способно сократить имеющийся
1 Ср.: Тарасов Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции. С. 194—196.
593
разрыв между юридической догматикой и правовой идеологией в системе высшего юридического образования.
При этом важно указать на то, что не все концепции и течения философии права носят положительный характер для воспроизводства и развития правовой системы; не всякая философия права может быть воспринята юридическим сообществом, а только та, которая отталкивается от понимания относительной самостоятельности права как соционормативного механизма и его положительного значения для развития человека, общества и цивилизации.
Так, на деструктивный потенциал постмодернистской философии права указывает и сам В. П. Малахов. Вряд ли возможно каким-либо образом согласовать относительную автономию и положительную ценность права с идеями отсутствия любых механизмов трансляции культуры, социокультурной феноменальности каждого отдельно взятого поколения, бессмысленности обращения к историческому опыту и в целом историческому анализу. Если определенная философская концепция направлена против социального нормирования и готова отождествить со свободой любую социальную девиацию, вызывающе деструктивна по отношению к системе социальных ценностей, то вполне очевидно, что заключение «мирного договора» с такими концепциями есть саморазрушение и доктринального правоведения, и всей традиции права1.
Свойственный определенным философско-правовым концепциям «голый» прагматизм, акцентирующий произвольность и исключительную инструментальность права, сводящий право к конкретным решениям властных инстанций, также не способен оказать положительного влияния на доктринальное правосознание юристов, поскольку он отрицает собственную природу и ценность права.
На наш взгляд, указанный критерий следует применять и в отношении взаимосвязи юридической доктрины с этическими и религиозными учениями. Очевидно, что далеко не все из них основаны на признании положительного значения права, его социальной, культурной и личностной ценности. Имеются этические и религиозные концепции, претендующие на исключительное место в системе социального регулирования и носящие нигилистический по отношению к праву характер. Тесная связь доктринальной юриспруденции с такими концепциями и течениями, попытки сделать их идейными основаниями доктринальных позиций способны обернуться разрушением всей правовой системы.
Академическое сообщество правоведов должно заниматься изучением философско-правовой проблематики, поскольку без пони
1 Ср. с позицией В. Н. Жукова в отношении постсоветской теоретико-правовой науки: «Удивляет интеллектуальный инфантилизм и отсутствие самобытности, проявляющиеся в стремлении привнести в теорию права новейшие философские идеи, совершенно для такой цели негодные (например, пресловутый постмодернизм)». Жуков В. Н. Философия права. С. 116.
мания значений важнейших направлений и концепций, осмысливающих правовую действительность как часть общества и в целом мироздания, юристы будут не способны различать конструктивные и деструктивные для правовой системы концептуализации. Некритичная романтизация «авангардных» философских направлений приводит к экзальтированным попыткам во что бы то ни стало реализовать их категории и установки в сфере права, представить как самые прогрессивные «образцы» философско-правового дискурса. Это не только не позволяет более глубоко осмыслить философские основания и перспективы развития юриспруденции, но и наносит вред правовой традиции, поскольку порождает не имеющие и не способные иметь правового смысла «кентаврические» концепты, множит нефункциональные в рамках правовой системы представления, затрудняет осмысленную ориентацию юристов в философско-правовом «пространстве».
Вполне возможно, что исключительно в качестве «экзотических» образцов философско-правовой мысли некоторые концепции более чем безобидны, и к ним следует относиться как к маргинальным интеллектуальным играм незначительного числа философствующих правоведов. Вместе с тем эта безобидность заканчивается там и тогда, где и когда подобные концепции начинают претендовать на авангардный для юриспруденции характер; намеренно конструируют перередуцированный, репульсивный образ философско-правовых концепций прошлого как ограниченных, примитивных, ответственных за все несовершенства правовой реальности и неактуальных для «новой эпохи»; выказывают деятельное стремление подчинить своим представлениям общую теорию права и юридическую догматику, перестроить систему высшего юридического образования1. Причем нередко встречающаяся эгоцентричная погоня за псевдонаучной новизной, модными методами и подходами порой не отягощена основательными знаниями истории и методологии правоведения, стремлением понять специфику культурных основа
1 Ср.: «Существо задачи науки не меняется от изменения метода, потому что задача науки не есть дело теоретического измышления. Задача ставится жизнью. Дело науки лишь отыскивать средства для решения ставящихся ей жизнью задач. Не так смотрят на это современные юристы, принимающие на себя роль глашатаев новых путей в науке. Если верить им, наука права должна совсем переродиться. В корне должен измениться не только метод, но и задача, и предметы. Да и в отношении к методу они требуют таких изменений, которые решительно нельзя оправдать требованиями положительного метода. Таково, например, отрицание научного значения за юридической конструкцией... Причем, увлекаясь поставленной себе задачей, не задумываются поступаться всеми своеобразными особенностями юридического исследования. Они забывают, что при таких условиях в результате получается применение положительного метода уже не к науке права, а к чему-то совершенно иному, без всякого основания называемому все-таки наукой права, но не похожей на нее, как день и ночь». Коркунов Н. М. О научном изучении права // Сборник статей Н. М. Коркунова. СПб., 1898. С. 18.
595
ний юридического знания и профессии, желанием сделать действующую систему права, юридическое образование и практику качественнее и эффективнее. Такую установку решительно невозможно считать безобидной и нейтрально к ней относиться.
Вместе с тем автору настоящего учебника хотелось бы быть правильно понятым. Нельзя считать правильной (как и в принципе реализуемой) осознанную самоизоляцию правоведения, утверждать, что догма и теория права развиваются исключительно на основе собственно юридического знания, поскольку это не соответствует действительности и приводит к негативным последствиям для самой юриспруденции. Некорректно призывать профессиональное сообщество к идейному и методологическому монизму, утверждать абсолютную нерушимость, универсальность и неприкосновенность для критики конструкций догматической и доктринальной юриспруденции. Разумеется, динамика юридического знания складывается не только за счет совершенствования догматических конструкций и теоретических понятий; новейшие тенденции в развитии философского и социально-гуманитарного знания объективно влияют на изменения доктринального и профессионального правосознания юристов. Однако далеко не всякая философско-правовая концепция может быть реализована в профессиональном правоведении, привести к приросту собственно юридического знания — сфера философии права намного шире, нежели собственно юридическая действительность.
Философско-правовые концептуализации, претендующие на качественное изменение традиции права, собственно юридического знания и профессионального сознания юристов, должны быть соотнесены с имеющимися разработками доктринального правоведения. Философы права не могут позволить себе попросту «предать остракизму» юридическую доктрину, устоявшиеся позиции и концепции правоведов и начать историю правоведения «с чистого листа», представив новые идеи, категории и концепции как веяния принципиально новой эпохи в истории человечества. Всякое выступление от имени «новой эпохи», объективного «порядка вещей», «высшего разума» и т. п. есть попытка идеологической манипуляции сознанием адресата.
Подлинный эвристический эффект, результативное включение философско-правовых концептуализаций в юридическое знание возможны только при условии, что:
1)	по исследуемому вопросу изучены и систематизированы имеющиеся позиции и подходы;
2)	представлен их критический анализ, показано, почему имеющиеся концепции, модели и конструкции носят неправильный или ограниченный характер;
596
3)	предъявлены, раскрыты и обоснованы собственные исходные методологические основания, представлена аргументация их предпочтительности в сравнении с имеющимся юридическим знанием.
Далеко не все новейшие философско-правовые направления и концепции стремятся следовать и следуют данным методологическим правилам; однако их нарушение есть нарушение фундаментальных принципов не только организации стремящегося к достоверности познания, но и любой осмысленной дискуссии.
Пролетарски прямолинейное провозглашение принципиально новой эпохи, отречение от «старого» правового знания и выстраивание «с чистого листа» новых концептуализаций, очевидно, гораздо проще, нежели формирование диалога, настроенного на понимание позиции другого, стремление «выстроить мосты» между предлагаемыми понятиями, принципами, концепциями и имеющимся корпусом специально-юридического знания.
Слепое отрицание актуальности «классических» правовых представлений способно привести и в действительности приводит лишь к расколу академического юридического сообщества; не ведет к адекватной рефлексии доктринального правосознания и прояснению «горизонтов» будущего развития правовой системы; не усиливает, а существенно ослабляет профессиональное сообщество юристов. Едва ли очередные молчаливо-стыдливые и изрядно затянувшиеся «похороны» юснатурализма1, превращение в 1990-е гг. юспозити-визма в жупел, истошно вопящий голосами А. Гитлера и А. Я. Вышинского, а также малодушный «остракизм» марксизма многими современными правоведами являются формами выражения честной, открытой позиции, направленной на поиск достоверных знаний о правовой действительности. Закапывание «заживо», стигматизация и табуирование своих идейных «конкурентов» — отнюдь не индикаторы подлинного философско-правового познания. В сфере идей нередко давно «похороненные», должные по всем непреложным законам «разложиться» «покойники» (в лице учений Платона, Аквината, Канта, Гегеля и др.) «воскресают» и становятся «живее всех живых»; персонажи неумелых карикатур избавляются от уродств, словно от пыли, превращаясь из злобных насекомых в не таких уж и примитивных людей, а запретный плод манит молодые умы с еще большей силой.
1 Ср.: «Очень жаль, что современные юристы эту важнейшую область права (право природы — А. М.) вычеркивают даже из своего сознания, но я считаю, что это не злонамеренное вычеркивание, это просто недоработанность части правового сознания, которое, безусловно, нужно совместными усилиями светской и христианской науки дорабатывать и учить, просто учить наших юристов быть “праведными” юристами в полном смысле этого слова». Кофанов Л. Л. Внешняя система римского права: право природы, право народов и коммерческое право в юридической мысли Античности. С. 168.
597
Кризис западной правовой традиции связан не только с недостаточным культурным значением юридического сообщества и его доктринального правосознания, но и с тем, что способные служить развитию юридической традиции идеолого-правовые доктрины не находят своего выражения и укоренения в профессиональном правосознании юристов-практиков. Неразрывная связь с философско-правовым знанием становится действенной гарантией устойчивого развития правовой системы лишь тогда, когда осваивается не только доктринальным, но и профессиональным правосознанием. Трансляция же философско-правовых разработок в сферу сознания практикующих юристов в значительной мере составляет функцию правовой идеологии.
Тема 14 ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВОВОЙ ИДЕОЛОГИИ
14.1.	Правовая идеология как составная часть правосознания
Одним из важных в теоретико-правовом отношении вопросов является отграничение юридической доктрины от правовой идеологии. Данное отграничение позволяет более точно определить специфическую природу как юридической доктрины, так и правовой идеологии, рассмотреть потенциальные и актуальные варианты их взаимосвязи, направления взаимного влияния друг на друга.
Нормирование профессионального сознания юристов через формирование юридического мышления не может быть реализовано исключительно на основе технических и понятийных разработок догматической и доктринальной юриспруденции. «Парадиг-мальная» организация профессионального сознания востребует в качестве определяющего фундамента построение «ценностного строя», за который ответственны правовая традиция и правовая идеология.
Именно поэтому в основании юридической доктрины находится правовая традиция, фундируемая прежде всего догмой права, или правовая идеология, задающая цели развития правовой системы. В зависимости от характера развития правовой системы ценностные основания профессионального сознания юристов могут либо транслироваться в стихийно-естественном ключе через правовую традицию (прежде всего через догму права), либо задаваться искусственно, целевым образом правовой идеологией — для достижения общесоциальных и корпоративных идеалов, реализации в общественной практике определенных ценностей.
Устойчивое воспроизводство и развитие национальной правовой системы невозможны без доктринально обоснованной и последовательно закрепленной в системе юридических норм и институтов правовой идеологии. Правовое регулирование как целенаправленное воздействие на общеправовой предмет при помощи специально-юридических средств не способно быть эффективным вне системы тех идей и ценностей, которые и задают цели такого воз
599
действия, выражают социальную и специально-юридическую ценность права как уникальной системы социального регулирования. Более того, логическое и технико-юридическое содержание права, даже будучи доведенным до блеска классической пандектистики, не в состоянии стабилизировать национальную правовую систему и легитимировать центральную часть системы права в общественном правосознании, поскольку эти функции способна выполнять лишь правовая идеология.
Современная теоретико-правовая литература (как учебного, так и научно-исследовательского характера) в целом продолжает советскую традицию осмысления феномена правовой идеологии практически исключительно как неотъемлемой структурной части правового сознания, которая идентифицируется через контрастное сопоставление с правовой психологией. Сравнительная характеристика правовой идеологии и правовой психологии как структурных элементов (пластов) правового сознания представлена в табл. 14.1.
Таблица 14.1
Сравнительная характеристика правовой идеологии и правовой психологии
Критерий сравнения	Правовая идеология	Правовая психология
Элементы содержания	Идеи, ценности, концепции, проекты, программы, принципы и др.	Эмоции, чувства, настроения, переживания, мотивы, установки, образы и др.
Характер содержания	Рациональный, абстрактный, типизированный, долгосрочный	Иррациональный; конкретный; индивидуализированный; как правило, кратковременный
Объективный фундамент формирования	Групповые и общественные интересы, потребности	Особенности индивидуальной психики
Характер формирования	Сознательный, целенаправленный	Стихийный, естественный
Способность задавать направление развития правовой системы	Является одной из ведущих функций («активный элемент правосознания»)	Не характерна
Специфика отражения правовой реальности	Системное, целостное («концентрированное»), напрямую не зависящее от конкретных ситуаций	Бессистемное, фрагментарное, непосредственно связанное с отдельными правовыми ситуациями
600
Окончание табл. 14.1
Критерий сравнения	Правовая идеология	Правовая психология
Типичный носитель элемента правосознания	Коллективный (групповой и общесоциальный); правовая идеология абстрагирована от индивидуального опыта носителя*	Индивидуальный, правовая психология тесно связана с уникальным опытом индивидуальной психики
Наиболее тесная связь с уровнем правосознания	Доктринальный и профессиональный**	Обыденный***
Преимущественная ориентация	«Право должное», правовой идеал	«Право сущее», имеющаяся правовая реальность
Способность трансляции на уровне знаково-знаниевых систем	Высокая — за счет абстрактности содержания	Практически отсутствует, поскольку неразрывно связана с опытом индивида или группы
Связь с правовой культурой	Через центральные ценности, специфику исторического развития и социокультурной ситуации	Через правовой менталитет
Скорость реагирования на изменения правовой реальности	Сравнительно невысокая: требуется время для формирования идей, программ и проектов	Достаточно высокая вследствие непосредственной связи с правовыми ситуациями
Опережающее отражение правовой реальности	Возможно	Невозможно
* Нельзя не согласиться и с тем, что «элемент индивидуального, личностного присутствует и в идеологическом отражении правовой действительности: та или иная идеологическая доктрина создается, как правило, отдельными людьми — учеными и политиками — и лишь впоследствии приобретает свойства системного целостного отражения государства и права». Индик А. Г., Сальников В. П. Правосознание и правовая культура // Теория государства и права / под редакцией Р. А. Ромашова. СПб., 2005. С. 348.
** «В содержании профессионального правосознания, — писал С. С. Алексеев, — главное — идеологический элемент. Понятия, идеи, убеждения юристов-профессионалов формируются на основе юридической практики под влиянием правовой науки». Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. Т. 3. С. 170.
*** «Господствующее положение здесь (в обыденном правосознании — А. М.) занимает социально-правовая психология». Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. Т. 3. С. 170.
601
Вместе с тем теоретическая разработка правовой идеологии как составного элемента правового сознания до сих пор остается на достаточно низком уровне, поскольку нерешенными остаются многие ключевые вопросы, без предметного исследования которых невозможно говорить о существовании в современном правоведении полноценной теории правосознания.
Во-первых, нуждается в серьезном теоретическом осмыслении использование термина «структура» в подавляющем большинстве юридических исследований, в которых элементами структуры правосознания называются правовая идеология и правовая психология.
Этимология термина «структура» (от лат. structure — расположение, порядок) берет начало в Древнем Риме и означает строение, внутреннюю форму организации системы, выступающую как единство устойчивых взаимосвязей между ее элементами, а также законов данных взаимосвязей1. Этот термин «можно также определить как особое свойство, создающее во времени и пространстве стабильность, тождество данного объекта самому себе, аналогичность его состояний и процессов»2. В современных философских словарях понятие «структура» определяется как «совокупность устойчивых связей объекта, обеспечивающих его целостность и тождественность самому себе, т. е. сохранение основных свойств при различных внешних и внутренних изменениях»3. Указанный термин призван выражать такие связи объекта, которые позволяют ему оставаться устойчивым, относительно неизменным, независимо от различных преобразований системы.
В 1970-е гг. в философских исследованиях актуализировалось изучение понятия «структура» в связи с разработкой системного подхода в философии и методологии науки. Один из основоположников системного подхода — В. Н. Садовский рассматривал структуру как основную характеристику системных объектов, ее неизменный, инвариантный аспект. Структура как понятие в системном подходе призвано выразить «свойство некоторых существенных для системы отношений сохраняться при ее изменениях»4. Основываясь на идеях системного подхода, С. С. Алексеев определял структуру как «такой закон, который выражает упорядоченность, устойчивость (инвариантность) отношений между элементами», который «обеспечивает сохранение целостности, единства явления как системы,
1 Философский словарь / под редакцией И. T. Фролова. М., 1981.
2 Разумовский О. С. Структура // URL: http://www.chronos.msu.ru/old/TERMS/ razumovsky_struktura.htm.
3 Овчинников Н. Ф., Юдин Э. Г. Структура // Большая советская энциклопедия : в 30 томах / главный редактор А. М. Прохоров. М., 1976. T. 24. Кн. 1.
4 Садовский В. Н. Система // Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 585.
602
образует его каркас (скелет), при помощи которого организуется, упорядочивается содержание данного явления»1.
Структура рассматривается как инвариант системы, выражает неизменные и постоянные связи, обусловливающие целостность и функциональность системных объектов. Именно за счет структуры у сложноорганизованных объектов появляются эмерджентные (системные) свойства, отсутствующие у отдельных элементов системы. Изучение структуры сложноорганизованного объекта позволяет определить границы системы и среды, характер их связи. Таким образом, с позиции системного подхода изучение структуры системного объекта предполагает определение базовых, наиболее устойчивых, инвариантных связей, выступающих в качестве принципов (законов) устройства, обеспечивающих его единство, целостность и функциональность.
Вместе с тем такое строгое значение данного философского понятия, за редкими исключениями, не нашло существенного отклика в специальных юридических исследованиях, в постсоветском и современном правоведении. При изучении сложноорганизованных объектов в юридических исследованиях термин «структура», как правило, понимается достаточно вольно и включает в себя не столько инвариантные (генетические, функциональные и др.) связи объекта, сколько изучение его содержательных компонентов, элементного состава (необходимые и факультативные, простые и сложные и др.)2.
Подавляющее большинство ученых-юристов, обращающихся к изучению структуры правового сознания, фактически ведут речь не о комплексе инвариантных связей, позволяющих сохранять целостность, устойчивость и функциональность правосознания, а о его внутреннем составе, компонентах содержания. Вопрос же об устойчивых связях между выделяемыми компонентами практически не ставится.
Очевидно, что такой подход к структуре правосознания не имеет ничего общего с базовыми идеями системного подхода и не соответствует философскому понятию структуры. При этом нет особой необходимости доказывать, что если правосознание индивида, группы и общества обладает единым, целостным характером, позволяющим выполнять специфические функции в правовой системе, то теоретико-правовому исследованию должен подвергаться не только элементный состав, но и внутренняя организация, принципы и законы связей его структурных частей.
1 Алексеев С. С. Структура советского права // С. С. Алексеев. Собрание сочинений : в 10 томах. М., 2010. T. 2. С. 9, 10.
2 О том, что ученые-юристы значительно больше внимания уделяют изучению элементного состава права, нежели инвариантных связей, пишет Т. В. Кашанина. См.: Кашанина Т. В. Структура права. С. 154.
603
Во-вторых, без теоретического осмысления остаются основания, по которым в составе правового сознания выделяются правовая идеология и правовая психология, к которым в некоторых исследованиях добавляется «поведенческий компонент» правосознания. Разделение правового сознания на рациональную и эмоциональную сферы и их (прямое или подразумеваемое) противопоставление, являющееся «родимым пятном» европейской философии Нового времени, представлено в теоретико-правовой литературе без должной аргументации.
Разве эмоциональная сфера сознания лишена каких-либо закономерностей и в ее развитии и функционировании отсутствуют всякие рациональные основания? Допустимо ли считать все элементы состава правовой психологии исключительно иррациональными по своему характеру (что подразумевается, если мы определяем правовую идеологию как «рациональный компонент» правосознания)? Возможно ли существование «чистого» рационального содержания сознания, которое является в эмоциональном отношении абсолютно нейтральным? Например, являются ли эмоционально нейтральными правовые убеждения, ценностно окрашенные концепции и представления, которые нередко указываются в качестве элементов правовой идеологии? Не лежат ли в основании работы рационального компонента сознания определенные эмоциональные механизмы? Если действительно все содержание правового сознания можно четко и последовательно разделить на правовую идеологию и правовую психологию, то к какой из этих сфер относятся правовой менталитет и в целом нематериальная часть правовой культуры, правовые символы и образы, правовые стереотипы и ценностные предпочтения, правовые установки, мотивы и целевые структуры в составе правосознания?
В-третьих, квалификация правовой идеологии как «рационального компонента»1 правосознания нуждается в обосновании, которое отсутствует в теоретико-правовых исследованиях. Существенная сложность в изучении данного вопроса состоит в том, что само понятие «рациональность» является крайне многозначным. Можно говорить о философской, научной и обыденной рациональности; рациональности как о том, что относится к разуму, проистекает
1 Так, В. А. Четвернин указывает: «Правовая идеология — это рациональные, логико-понятийные представления о праве, в основе которых лежат правовые знания и навыки правового общения. В сфере правовой идеологии вырабатываются и используются абстрактно-логические правовые понятия, принципы, конструкции и т. д.». Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 137. См. также: Русинов Р. К. Правосознание и правовая культура. С. 219; Баранов В. М. Правосознание, правовая культура и правовое воспитание. С. 379.
Любопытно отметить, что в научно-популярной литературе господство идеологии в массовом сознании метафорически описывают как сон разума. См., например: Гивишвили Г. В. Идеологические системы мира: сны разума. М., 2012.
604
из него, установлено и обосновано им; рациональности как о том, что непосредственно связано с процессом или является результатом работы мышления; рациональности как подчиненности причинно-следственным закономерностям; рациональности того содержания, которое имеет логические основания, является внутренне непротиворечивым, последовательным или способным быть объясненным с позиций философии, науки или культуры.
С одной стороны, правовую идеологию можно назвать рациональным пластом правового сознания потому, что правовые идеи, концепции, принципы, проекты и программы в подавляющем большинстве случаев являются результатом целенаправленной работы сознания, не появляются самопроизвольно, имеют абстрактный, обобщенный и систематизированный характер, определенные способы аргументации, стремятся быть внутренне целостными, последовательными в своих выводах и оценках правовой реальности.
С другой стороны, существо правовой идеологии состоит отнюдь не в характере ее содержания, а в специфике ее воздействия на сознание адресата — обосновать общезначимость и необходимость определенных идей и ценностей, обусловить ими мировоззрение адресата и его социальное поведение. Для этого типа воздействия такие ключевые для философской и научной рациональности вопросы, как объективная истина, последовательность аргументации, уходят далеко на второй план, их заменяют эффективность, целесообразность и практическая полезность. Ценностные предпочтения невозможно логически обосновать и рационально аргументировать; в отношении ценностей возможен экзистенциальный выбор, принятие или отвержение, борьба различных социальных сил за те или иные ценности. Поэтому сложно назвать идеологическое воздействие рациональным с позиций философского или научного сознания.
Более того, те черты, по наличию которых сделан вывод о рациональности правовой идеологии, не являются ее отличительными признаками, ведь любая философская концепция или научная теория являются продуктом целенаправленной интеллектуальной работы, имеют абстрактный и систематизированный характер, определенные способы аргументации, внутреннюю когерентность, но при этом очевидно, что философское, научное и идеологическое освоение реальности качественно различны. Поэтому рациональные черты правовой идеологии как составной части правосознания носят общий характер, не способны «высветить» ее природу.
Очевидно и то, что целенаправленность создания, абстрактность, системность, аргументированность и когерентность нельзя считать отличительными признаками научной рациональности, ведь концепции теологии, астрологии или алхимии способны отвечать этим критериям, но при этом с позиции господствующего по
605
нимания научного знания не считаются его частью. Таким образом, сложно утверждать о рациональном характере правовой идеологии с позиции научного понятия рациональности.
Если под рациональностью понимать непосредственную связь некоторого ментального содержания с работой мышления, а к последнему подходить не с позиции психологического натурализма, а с позиции деятельностного подхода, то вновь сложно признать содержание правовой идеологии рациональным.
В рамках подхода Г. П. Щедровицкого мышление определяют как специально созданные, искусственные системы организации сознания в осуществлении интеллектуальных операций для решения определенного типа задач. Мышление — это основанная на процедурах знакового замещения вещей способность оперировать символьными системами по искусственно созданным, строгим правилам (логика, математика). «Материалом» (операндами) мышления выступают знаковые структуры, а техника оперирования ими зависит от типа содержания, отражающегося в этих структурах.
Очевидно, что с позиции деятельностного подхода идеологическая сфера правосознания не связана с работой профессионального мышления и потому не является рациональной: правовая идеология не оперирует символьными системами по строго определенным правилам, ее содержание не является формализованным1, в нем невозможно выделить операнды и операции. Любой идеологический дискурс основывается на крайней многозначности содержания социальных ценностей, манипулирует многоголосицей смыслов в сознании адресата, в то время как мышление с позиции деятельностного подхода, напротив, стремится к предельной ясности и определенности транслируемого содержания.
В-четвертых, современные теоретико-правовые исследования правосознания не дают полноценной характеристики элементного состава правовой идеологии. Понятия «правовая идеология» и «правовая психология», в отличие от многих общетеоретической понятий, выступают в виде «облаков смыслов»; носят собирательный характер, не удовлетворяя даже формальным критериям Аристотелевской логики; определяются через «механическое» перечисление разнообразных компонентов правового сознания, общие и отличительные признаки которых не подвергаются предметному исследованию.
Например, современная учебная литература по теории права не дает ответа на вопрос о том, имеются ли качественные различия
1 Далеко не секрет, что формализация содержания идеологии делает ее гораздо более уязвимой для критики, «расколдовывания» ее источников формирования и действительного замысла. Как справедливо указал Е. Б. Пашуканис, «обнажение корней идеологии есть верный признак ее приближающейся кончины». Пашуканис Е. Б. Общая теория права и марксизм // Е. Б. Пашуканис Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 56.
606
между правовыми доктринами, концепциями и теориями; между правовыми представлениями, взглядами и воззрениями; между правовыми убеждениями, стереотипами и установками.
Поскольку теоретико-правовые исследования не раскрывают родовые признаки правовой идеологии, становится невозможно аргументированно ответить на вопросы о том, входят ли правовой менталитет, правовые мифы, ценностные ориентации, цели и мотивы в содержание правовой идеологии; включаются ли в ее состав выработанные юридической практикой аксиомы и принципы права, доктринальные концепции, положения и конструкции. Иными словами, современное состояние изучения правовой идеологии не дает возможности не только определить ее родовую принадлежность, структуру и характер, но и составить обоснованный ряд когнитивных феноменов, образующих ее содержание.
Помимо этого, сложно утверждать, что понятие «правовая идеология» действительно является частью предмета общей теории права по той причине, что оно не включено в ее понятийные ряды — не раскрыты взаимосвязь и соотношение указанного понятия со смежными теоретическими понятиями правоведения. Так, не исследованы связь и соотношение правовой идеологии с пониманием права, юридической доктриной, источниками права и правовым регулированием.
В-пятых, многие современные теоретико-правовые исследования проблематики правосознания используют советский (марксистский) подход, согласно которому правовая идеология неразрывно связана с идеологией политической, поскольку позитивное право рассматривается исключительно как инструмент государства, не имеющий вне связи с ним собственной природы, автономного существования (закономерностей становления, развития и функционирования).
При таком подходе право отождествляется с законом, который, в свою очередь, понимается лишь как продукт деятельности государства, не обладающий социальной действенностью без «материальных придатков» государственного механизма. Считается, что правовая идеология по своей природе является политическим феноменом, обусловленным соотношением экономического веса и политических сил различных социальных слоев, страт и классов. Иными словами, объективным фундаментом правовой идеологии выступают социальная власть и коллективные интересы как осознанные потребности различных социальных сил в борьбе за обладание властью, ее удержание, упрочение и расширение. Более того, с позиции такого подхода любая идея, концепция, ценность, принцип или программа при их легализации государственной властью автоматически становятся содержанием правовой идеологии.
607
Однако если признать, что единственным определяющим признаком правовой идеологии является ее связь с государственной властью, то из этого логически следует, что любая произвольная идея, концепция, принцип могут стать составной частью правовой идеологии, которая лишается каких-либо объективных оснований и собственной природы.
Вместе с тем сложно найти хотя бы одного современного ученого-юриста, который не согласился бы с тезисом о том, что политика и право — не тождественные по своей природе феномены: практически вся учебная литература по теории государства и права различает политические и правовые системы, их субъектов, составные элементы и пр. При этом если мы отождествляем правовую, политическую и государственную идеологии, то мы с логической необходимостью обязаны признать тождество природы политики, государства и права, что, в свою очередь, означает явный плеоназм в самом наименовании учебной дисциплины «Теория государства и права».
Сложно спорить с тем, что существует не только идеология публичного права, но и идеология права частного, которое в подавляющем большинстве своих институтов непосредственно не связано с функционированием политической системы, процессами борьбы за обладание и удержание публичной государственной власти. При этом невозможно отрицать, что система частного права, включая международное частное право, имеет своим фундаментом определенные идеи, ценности и принципы, направлена на их социальную легитимацию и актуализацию в поведении адресатов. Даже если (следуя марксистской традиции осмысления феномена идеологии) видеть объективное основание, первоисточник правовой идеологии в коллективных интересах, то невозможно спорить с тем, что далеко не все из таких интересов имеют политический характер и неразрывно связаны с функционированием государственного механизма.
14.2.	Сущность правовой идеологии
Природа правовой идеологии носит функциональный характер; ее существо состоит не столько в содержательном своеобразии тех или иных правовых идей, сколько в уникальности выполняемых функций по отношению ко всем уровням правового сознания, системе позитивного права, юридическим практикам, образованию и всей правовой системе в целом. Само содержание той или иной правовой идеологии существует лишь постольку, поскольку способно оказывать идеологическое воздействие на различные уровни правового сознания. Иными словами, для действительности правовой идеологии недостаточно лишь официального установления
608
и закрепления законодателем определенных идей в формальных источниках права. Сама по себе правовая информация, сведения о правовых нормах, принципах, идеях, правотворческой и правореализационной деятельности не могут являться компонентом правовой идеологии1, они лишь выступают первичным материалом, благодаря работе с которым может сформироваться та или иная правовая идеология.
Поэтому нельзя согласиться с мнением ученых, утверждающих, что правовая идеология формируется посредством знакомства с нормативными правовыми актами и юридической литературой2; правовая идеология не тождественна правовой информированности субъекта. Необходимо, чтобы правовые идеи реально осуществляли свое воздействие на сознание и поведение субъектов правовой системы посредством установления и актуализации комплекса ценностей и целей, формирования установок и представлений в общественном и групповом правосознании, соответствующей ориентации правового поведения. Без осуществления своих базовых функций правовые идеи перестают являться частью правовой идеологии, представляя собой лишь декларации.
Правовая идеология может быть определена как целостный, обладающий внутренним единством, искусственно создаваемый на основе философских или религиозных учений механизм воздействия системы идей на общественное, групповое и индивидуальное правосознание с целью легитимации (делегитимации) позитивного права, юридической практики, обеспечения единства правовой системы и ее воспроизводства путем перевода правовых идей в нормативные установки сознания и формирования соответствующих моделей правового поведения.
Когнитивными предпосылками формирования правовой идеологии выступают естественно присущие человеку потребности и интересы, а также способность к абстрагированию. Только через отвлечение от конкретно-исторических условий может быть достигнут уровень всеобщего или идеи. Способность правовой идеи выступать «локомотивом» правового развития основывается на ее «эмансипации» от породившего ее социокультурного контекста. Посредством психической способности к достраиванию полной «картины мира», изначально фрагментарные и в определенной степени связанные с реальной действительностью представления выстраиваются в целостное, системное образование. Поэтому любая идеология сочетает в себе органическую связь с социально обуслов
1 Ср.: Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. С. 339.
2 См.: Лазарев В. В., Липенъ С. В. Теория государства и права : учебник для вузов. М., 2010. С. 395.
609
ленным интересом (и потому неполноту) с претензией на универсальный характер.
Правовая идеология носит всеобщий характер: право и правовые системы рассматриваются как часть мироздания, объективной действительности, безотносительно к специфике источников права, юридических процедур и конструкций. Правовая идеология, в отличие от юридической доктрины и юридической догматики, не является в строгом смысле формой выражения знания о праве, потому что она не оперирует правовыми понятиями и не осмысливает фундаментальные начала, на которых строятся эти понятия1.
Правовая идеология представляет собой систему идей, призванную создать и обеспечить воспроизводство соответствующих определенному идеалу установок, убеждений, устойчивых представлений в сознании адресата о ценности и цели права, месте права в мире, значении права в жизни людей и истории человечества. Целью идеологической организации правового сознания выступает формирование устойчивых и достаточно консервативных моделей восприятия правовой реальности и соответствующего им поведения в сфере правового регулирования; правовая идеология разрабатывается не как теоретическое знание, а как ориентированная на практическую реализацию система, которой будет следовать в своем поведении широкий круг адресатов2.
Правовая идеология характеризуется стремлением постичь феномен права в его целостности, как идею права, что выступает необходимой предпосылкой построения позитивного права как целостной и непротиворечивой системы с единым центром.
Как показывает юридическая история, позитивное право эволюционирует в сторону все большей и большей дифференциации, спе
1 Мы исходим из того, что знание — это такая форма организации мышления, которая невозможна без овладения основными понятиями определенной предметной области, способами оперирования такими понятиями и основаниями (началами), на которых строятся понятия.
2 В. П. Малахов пишет: «Механизм правовой идеологии двухуровневый: первый (базовый) уровень связан с переводом идей в теории, учения, программы, декларации и пр., второй связан с воздействием этих элементов (того, что оказывается “на границе” идеологии) на сознание и деятельность людей». Малахов В. П. Концепция философии права. М., 2007. С. 322.
Данная позиция спорна по меньшей мере по двум основаниям. Во-первых, «механизм сборки» идей в сложноорганизованные целостности (идеологические учения, программы и иные формы) хотя и обладает определенной спецификой в сравнении с формированием научных теорий, философских концептуализаций, тем не менее не характеризует механизм правовой идеологии, поскольку не раскрывает специфику ее воздействия на сознание адресата. Во-вторых, сложно согласиться с тем, что идеологии способны приобретать теоретический характер. На наш взгляд, теория при определенных условиях может выполнять идеологическую функцию, но такое направление воздействия на сознание и деятельность людей не является имманентным теоретическому знанию.
610
циализации, в то время как правовая идеология призвана, на основе правовых идеалов, ценностей, аксиом и принципов, интегрировать систему позитивного права в некое воспринимаемое органическое целое. Правовая идеология, наряду с развитой самостоятельной юридической доктриной, «скрепляет» право как социальный институт, придает ему ценностное основание и смысловые координаты дальнейшего развития. В силу своего консолидирующего потенциала правовая идеология закладывается именно в базовые нормативные акты национальной правовой системы —конституцию и ведущие законы (кодексы, основы законодательства и т. п.).
Функционально правовую идеологию можно рассматривать как механизм институционального перевода правовых идей, ценностей и установок в правовые нормоотношения, т. е. целостную систему элементов, направленную на стабилизацию правовой системы1.
Правовая идеология прежде всего оестествляет (объективирует) право, превращает его в сознании адресата из продукта интерсубъективного социального взаимодействия в относительно самостоятельный, объективно существующий регулятор, налагающий на адресатов стандарты должного поведения. «Натурализуя» определенные юридические идеи и конструкции, правовая идеология выступает движущей силой стабилизации национальной правовой системы. Идеи справедливости, свободы, равенства, гуманизма положены в основу общеправовых принципов во многих государствах западной правовой традиции; за счет таких правовых ценностей и принципов повышается адекватность национальной правовой системы вновь возникающим общественным отношениям, находящимся в пределах правового регулирования, и, следовательно, повышаются ее социальная легитимность и стабильность.
Вместе с тем правовая идеология может выступать и движущим фактором изменения национальных правовых систем. Формируя и укореняя в общественном и профессиональном правосознании правовые идеалы, правовая идеология выполняет по отношению к системе позитивного права направляющую и критическую (оценочную) функции. Формирование правовых идеалов осуществляется двумя основными путями.
Во-первых, правовой идеал может представлять собой мыслительную модель, сконструированную посредством соединения и обоб
1 Ср.: «Воздействуя на сознание и, соответственно, на поведение людей, идеология выполняет по меньшей мере три важнейшие функции. Во-первых, идеология, предлагая своим приверженцам определенные цели и средства их достижения, задает им и соответствующие модели поведения (регулятивная функция). Во-вторых, идеология обеспечивает сплочение людей вокруг общих ценностей и их носителей — лидеров, партий и т. п. (организаторская функция). В-третьих, идеология является одним из способов легитимации власти государства. Это происходит тогда, когда народ или значительная его часть признает официально провозглашенные ценности как должные». Козлихин И. Ю. Политология. С. 18.
611
щения тех принципов, норм и институтов действующего права, которые, по мнению идеологов, успешно выполняют регулятивную и охранительную функции. В этом случае правовой идеал формируется на основе действующего правового массива, практики его реализации и осуществляет направляющую функцию, используется для конструктивного усовершенствования отдельных институтов права.
Во-вторых, правовой идеал может разрабатываться правоведами-идеологами на основе противопоставления действующей системе позитивного права. Здесь правовой идеал не является «предельным случаем» мыслительного усовершенствования действующей правовой системы, а выступает комплексом представлений индивидуального и/или группового правосознания, которое не признает принципы и фундаментальные ценностные основания действующего права. Такой правовой идеал выстраивается в противовес системе позитивного права, рассматривается как принципиально несовместимый с ее содержанием, направлен на осуществление правовой реформы или даже революции — на отмену действующей системы права и замену ее принципиально иной по идейноценностным основаниям, целям и содержанию важнейших конституционных институтов.
Соответственно, критическая функция правовой идеологии по отношению к системе позитивного права также может быть различной.
Варианты правовой идеологии, направленные на корректирование действующей системы права, оценивая институты и практику применения права, не противопоставляют им идеальные правовые модели, а стремятся усовершенствовать систему права посредством согласования соответствующих идей и принципов с правовыми институтами; при этом действующие нормы могут подвергаться изменению с целью реализовать соответствующий правовой идеал. В случае пробелов в системе права или неполноты нормативно-правового регулирования корректирующая правовая идеология может использоваться в качестве субсидиарного средства, позволяющего восполнить правовые лакуны и преодолеть имеющиеся дефекты правового регулирования.
Варианты правовой идеологии, направленные на кардинальное изменение действующего права, напротив, стремятся делегитими-ровать фундамент системы права, системообразующие принципы, понятия и институты; обосновывают невозможность постепенного усовершенствования действующего позитивного права и представляют программу принципиальной его замены принципами и положениями правовой идеологии.
Реализация потенциала правовой идеологии в стабильные периоды эволюции правовой системы осуществляется через весь ком
612
плекс принципов, юридических конструкций, норм права и правовых отношений. Иными словами, для устойчивого воспроизводства и развития правовой системы существенный разрыв между непо-зитивированными идеями, принципами и ценностями, претендующими на регулятивное значение в масштабах всего общества, и системой позитивного права контрпродуктивен и крайне опасен, является верным «симптомом» слабости и низкой эффективности действия правовых институтов, отсутствия должной поддержки со стороны общественного сознания.
Для эффективной реализации тех или иных правовых идей они должны быть адекватно переведены в содержание принципов, норм и конструкций позитивного права, обеспечены соответствующими средствами механизма правового регулирования и воплощены в деятельности государственного механизма и базовых институтов гражданского общества. Фундаментальные правовые идеи и ценности должны пронизывать собой все отрасли и институты права, практику правоприменительной и правореализационной деятельности1. Этим обусловливается роль правовой идеологии в процессе правового регулирования как необходимого условия, отвечающего за формирование благоприятного для действия механизма правового воздействия и регулирования «климата»2.
«Наибольшее значение в механизме правового воздействия, — указывал С. С. Алексеев, — имеет “активная часть” правосознания, которая охватывает главным образом идеологический элемент — правовые представления»3. Такая роль правовой идеологии и в це
1 Неслучайно С. С. Алексеев указывал на общее значение правосознания в механизме правового регулирования: «Правосознание и предшествует изданию юридических норм, и сопровождает нормы на всем протяжении их действия. Оно как бы окружает право со всех сторон, создает своего рода среду, общую атмосферу, в которой формируются и функционируют нормы права. Следовательно, от характера правосознания, уровня его зрелости во многом зависит “сила” самого права, его эффективность и роль в жизни общества». Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. T. 3. С. 173.
2 В теоретико-правовой литературе правосознание рассматривается как специальный «элемент» механизма правового регулирования, пронизывающий собой все его стадии — от правотворчества до правореализации и правоприменения. См.: Строгович М. С. Право и правосознание // М. С. Строгович Избранные труды : в 3 томах. Т. 1. Проблемы общей теории права. М., 1990. С. 57; Русинов Р. К. Правовое регулирование и его механизм // Теория государства и права : учебник для вузов / ответственный редактор В. Д. Перевалов. М., 2004. С. 158; Его же. Правосознание и правовая культура. С. 208; Его же. Социалистическое право и правосознание // Основы теории государства и права / ответственный редактор С. С. Алексеев. М., 1971. С. 253, 254; Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом обществе // Проблемы теории государства и права / ответственный редактор С. С. Алексеев. М., 1979. С. 284; Дюрягин И. Я. Советское право и правосознание. Правовая культура // Теория государства и права / под редакцией С. С. Алексеева. М., 1985. С. 268—270.
3 Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. Т. 3. С. 173.
613
лом правового сознания в процессе правового регулирования обусловлена тем, что «формирование образа права предшествует любым иным действиям над ним (применению, критике, изменению, анализу и т. п.)»1, поскольку именно идеальный план внешней деятельности задает целеполагание, расчленяет деятельность на соответствующие этапы, подбирает соответствующие ей средства и предваряет практический результат2. За создание же соответствующего образа права в индивидуальном, групповом и общественном сознании ответственна прежде всего правовая идеология.
Акцентируя первостепенную роль сознания в действии права, А. В. Поляков справедливо указывает: «Право не существует вне человеческого сознания, право становится правом, лишь “преломляясь” сквозь сознание социального субъекта... Человеческое сознание всегда опосредует правовую реальность. Только через свое когнитивное осмысление и ценностную интерпретацию правовые тексты получают правовую легитимацию и трансформируются в нормативные установления, способные воздействовать на волю и, соответственно, на поведение субъектов, определяя его как правовое»3. Именно поэтому действие правовых норм и институтов всегда имеет под собой определенные идейные основания, формирование и реализация которых обеспечиваются правовой идеологией. Это, в свою очередь, подтверждает тезис о том, что правовая идеология является необходимым компонентом правовой системы общества и процесса правового регулирования.
Вместе с тем правовая идеология может существовать и за пределами системы позитивного права и правового регулирования, исключительно на уровне общественного и группового, в том числе доктринального и профессионального, правосознания. Неслучайно С. С. Алексеев указывал на то, что идеологический момент профессионального и доктринального правосознания, правовые представления о правовом идеале, желаемом праве сами обладают известной регулирующей силой, что в силу своей конкретности и определенности они способны оказывать существенное влияние на поведение людей4. Это, в частности, указывает на принципиальную способ
1 Грязин И. Н. Текст права. Таллин, 1983. С. 22.
2 См.: Юдин Э. Г. Системный подход и принцип деятельности. М., 1978. С. 348, 349.
3 Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. С. 385, 386.
4 Алексеев С. С. Проблемы теории права. Курс лекций. T. 3. С. 173.
В числе функций правосознания Л. С. Мамут выделял регулятивную функцию, которая, по мнению ученого, «сводится, во-первых, к переработке информации об объективных признаках права, а также его оценок в знание-предписание, в программу деятельности и, во-вторых, к материализации, воплощению этого знания в конкретные поступки, действия, правозначащие либо относящиеся к праву». Мамут Л. С. Правосознание // Общественное сознание и его формы. М., 1986. С. 125.
614
ность правовой идеологии функционировать без посредства правовых норм и правореализационной практики.
Такое правовое состояние не является типичным для правовой системы, оно может иметь место в переходные периоды ее развития, в ситуации, предшествующей правовой революции или масштабной реформе системы права. Как правило, оно носит временный характер и разрешается либо путем коренной трансформации системы позитивного права, либо через формирование дополнительных подсистем, отвечающих за корректировку действующего права и практики его реализации (ius honorarium в Риме, equity в Англии).
Тем не менее правовая идеология никогда не может быть исчерпана идеологическим содержанием системы позитивного права и механизма правового регулирования в целом. Природа правовых идей такова, что ни одна из них не может быть полностью переведена в содержание правовых норм и институтов. В силу принципиального различия между природой идей и правил отсутствует логически выверенный алгоритм «зеркального воплощения» правовых идей в правовые нормы и институты.
Ф. В. Тарановский обоснованно утверждал, что логически мыслимы различные возможности конкретизации одного и того же принципа в общежитии1. И. Л. Честнов схожим образом указывает, что «радикальная, т. е. полная, абсолютная “переводимость” или интерпретативность невозможна в силу контекстуальности понимания принципов права и их конкретизации в формах права, правосознании»2.
К примеру, центральная для юриспруденции идея (принцип) справедливости выступала легитимирующей основой подчас совершенно противоположных юридических норм об изначальном неравенстве людей в Античности и Средневековье и о «природном» равенстве людей в эпоху европейского Просвещения XVIII в. и в современную эпоху3. А. К. Соболева констатирует: «Обращение к доктринам и концепциям позволяет при одном и том же ходе рас-суждений прийти к абсолютно противоположным выводам. Любая концепция или доктрина, даже в том случае, когда она отличается некоторым единством понимания (что бывает достаточно редко), всегда имеет множество оттенков, нюансов и граней, и может истолковываться различно в зависимости от того, какой гранью ее повернуть»4.
1 Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 215.
2 Честнов И. Л. Антропологическое измерение принципов права // Принципы права : материалы научно-теоретической конференции (30 ноября 2006 г.) / под общей редакцией Д. И. Луковской. СПб., 2007. С. 36.
3 См., например: Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. С. 353, 354, 360.
4 СоболеваА. К. Топическая юриспруденция. М., 2001. С. 153.
615
Одно из возможных объяснений постоянно присутствующей в правовых системах рассогласованности между правовыми идеями и ценностями, с одной стороны, и юридическими нормами и конструкциями, с другой стороны, может представить генетический подход. Как известно еще со времен Ш. Л. Монтескьё и исторической школы юристов, многие юридические нормы, конструкции и институты представляют собой рационализацию типизированных социальных связей, складывающихся в обществе естественно, эволюционно, с высокой долей преемственности в виде определенной традиционной практики («народное право», «обычное право», «социальное право» и т. п.). Иными словами, нормы, институты и конструкции, составляющие систему позитивного права, являются моделями общественных отношений, содержание которых в значительной степени формируется стихийно, не являясь результатом целенаправленной работы группового или общественного сознания. Поэтому сложно ожидать, что такое содержание может быть сведено к некоторому взаимосвязанному комплексу идей и ценностей. Правовые же идеи, ценности и принципы, составляющие основу правовой идеологии, на высоких уровнях абстракции могут формироваться исключительно спекулятивным образом, благодаря работе сознания без обращения к общественной практике.
Определяющее значение для содержания правовой идеологии имеет правовой идеал, который далеко не всегда является механическим «слепком» существующей правовой действительности, а напротив, может находиться в серьезном противоречии с действующими практиками. Далеко не случайно некоторые ученые-юристы придерживались позиции, согласно которой идея естественного права, представление о неизменном, едином и абсолютном праве могли сформироваться только путем противопоставления опыту, предметом которого может являться лишь условное, ограниченное и временное1.
В современном гуманитарном знании сравнительно широко известно принципиальное различие в понимании идей равенства и свободы христианской, либеральной, марксистской, анархистской и экзистенциалистской традициями: одно и то же «положение дел» одной системой может быть определено как свобода или ра
1 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 127, 128.
Сходным образом Г. Ф. Шершеневич указывал: «Противопоставляя отжившим, несправедливым, непоследовательным законам идею вечного, справедливого и разумного права, человек легко признает за этой идеей такое же реальное существование, как и за ее противоположностью, имеющей реальное бытие... Идеалу дается название “право”, которому соответствует реальное понятие, и путем постоянного сочетания слова и понятия ум привыкает придавать идеалу ту реальность, какая соединена с названием». Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 30. См. также: Михайлов А. М. Философия права: идея естественного права. М., 2020. С. 218—222.
616
венство представлений, а другой системой — как агрессивное насилие и неравенство. Любая значимая для нормативного социального регулирования идея (справедливость, свобода, общее благо, равенство, порядок и т. п.), встроенная в систему теологической, социалистической, националистической, консервативной, либеральной или анархистской идеологии, приведет к принципиально различным по нормативному содержанию системам права1.
Неслучайно П. Золтан указывал: «Возможность наполнить идею справедливости самым различным содержанием — вот основная причина, в силу которой под знаменем естественного права могли выступать самые противоположные общественные направления, как прогрессивные, так и реакционные»2. Именно поэтому необходимо различать, с одной стороны, идеологию права, воплощенную в системе институтов позитивного права, юридических практиках, и непозитивированную правовую идеологию, которая в период устойчивого развития правовой системы соответствует принципам идеологии права, но вместе с тем способна войти в противоречие с ними при определенных социокультурных условиях.
Правовая идеология является разновидностью идеологии как особой формы духовной культуры, поэтому ее содержание подчиняется единым закономерностям функционирования идеологии, специфики ее воздействия на общественное сознание и социальное поведение. Принципиальные черты, определяющие действие правовой идеологии, едины для любых типов идеологии, но в то же время специфическая природа права как регулятора общественных отношений не может не выражаться в особых признаках правовой идеологии, отличающих ее от религии, нравственности и политической идеологии.
Специфику правовой идеологии возможно определить через предмет (что мысленно воспроизводится правовой идеологией) и метод (специфический способ мысленного воспроизведения предмета).
Во-первых, правовая идеология непосредственно связана с правовой действительностью как особым аспектом социальной действительности, состоящим из нормативного, деятельностного и ментального «измерений» правовой системы. Во-вторых, правовая идеология мысленно воспроизводит правовую действительность в форме ценностно-целевых структур: идей, принципов, представ
1 Ср.: «Теория естественного права принимает как очевидность веру в факты естественного закона, такие как вера в сокровенное бытие человека, или Бога, или абстрактного разума. Однако подобные убеждения не являются такими всеобщими или даже так широко распространенными, как хотели бы думать сторонники теории естественного права». Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. С. 84, 85.
2 Золтан П. О некоторых чертах доктрины «возрожденного» естественного права // Критика современной буржуазной теории права. М., 1969. С. 126, 127.
617
лений и программ, которые неразрывно связаны с категориями справедливости, меры (нормы), свободы, равенства, порядка и закона.
При этом важно отметить, что отношение правовой идеологии и правовой действительности не может быть определено в категориях первичности и производности, причины и следствия, поскольку они взаимно обусловливают, воспроизводят и производят друг друга. Неправильно, следуя традиции вульгарного материализма, рассматривать правовую действительность как объект, существующий независимо от сознания людей, а правовую идеологию — как субъективный образ «объективной» правовой реальности, результат линейного «отражения» некоторой объективно существующей феноменальности. Само представление позитивного права как объективно существующего явления социальной жизни в традиции юридического и социологического позитивизма или восприятие естественного права как объективной данности, выражающей природу вещей или разумную природу человека, в традиции юснатурализма — это воззрения идеологические, выражающие определенные ценности и стремящиеся соответствующим образом нормировать общественное и профессиональное правосознание.
Правовая действительность не обладает эмпирическим характером, доступным непосредственному восприятию органами чувств, наподобие объектов, изучаемых естественными науками; ей не соответствует строго определенный комплекс материальных референтов. Правовая действительность носит прежде всего когнитивный характер; она создается, воспроизводится и развивается лишь благодаря сознанию и мышлению людей. Именно поэтому правовые идеи и правовая идеология в целом способны производить новую правовую действительность; они обладают потенциалом создания новых правовых идей, понятий, терминов, концепций и новых правовых связей — норм и отношений, правовых институтов, источников права и правовых традиций.
Некоторые современные ученые-юристы (В. П. Малахов, А. И. Клименко, Ю. К. Погребная и др.) придерживаются позиции, согласно которой специфику правовой идеологии возможно определить через раскрытие содержания определенных правовых идей. Так, Ю. К. Погребная пишет: «Доминантными для правовой идеологии выступают идеи справедливости и порядка, с одной стороны, свободы и ответственности — с другой. Именно они выражают ее базовые смысловые единицы... Религиозные или нравственные дискурсы ориентированы на иное смысловое поле, так как в качестве смыслообразующих идей моральной и религиозной идеологии выступают другие идеи. Так, в религиозной идеологии в качестве смыслообразующих могут выступать идеи священного, греха, очи
618
щения и воздаяния»1. Данная позиция представляется ошибочной. Ни правовая, ни политическая, ни религиозная идеология не способна «приватизировать» какие-либо фундаментальные идеи.
Идеи справедливости, свободы, меры, порядка, равенства или неравенства, ответственности пронизывают собой как правовую, так и политическую, нравственную, религиозную идеологию; невозможно аргументированно доказать, что данные идеи не имеют первостепенного значения для нравственности, политики или религии. Любой социальный регулятор (как нормативного, так и индивидуального характера) неразрывно связан с идеями свободы, справедливости, меры, порядка и ответственности. Будучи нацелены на упорядочение социальной жизни, нормы обычаев, религии, морали и права не могут не выражать данные идеи, хотя способы их выражения, конкретные формы и содержание правил могут обладать качественной спецификой. Поэтому попытка ученых-юристов точно «разложить по полкам» разных типов идеологий фундаментальные идеи, раз и навсегда определив их принадлежность, правовую, политическую, нравственную или религиозную природу, обречена на провал.
Специфика правовой идеологии состоит отнюдь не в том, что она обладает «монопольным правом» на идеи справедливости, свободы, порядка и пр., а в тех правовых принципах, идеалах, ценностях и концепциях, через которые выражаются в праве данные фундаментальные идеи. Очевидно, что понимание свободы, справедливости, ответственности в праве, религии и нравственности может существенно различаться. Сложно спорить и с тем, что при определенных социокультурных условиях в праве определенной исторической эпохи идеи справедливости, свободы, порядка и ответственности имеют гораздо большее значение, нежели в религии, морали или политике. Тем не менее утверждать исключительную принадлежность фундаментальных идей какому-либо одному типу идеологии безосновательно.
В основании правовой идеологии лежат философские или религиозные учения, носящие закрытый характер, претендующие на истинное описание и оценку любых явлений действительности — природы, общества, мышления и мира в целом2. Ни одна правовая
1 Погребная Ю. К. Кризис современного российского правосознания. М., 2016. С. 65, 66.
2 Закрытые религиозные и философские системы, как известно, способны интерпретировать в понятиях системы любой феномен реальности и принципиально не поддаются фальсификации, что отличает их от научных теорий. К. Р. Поппер следующим образом описывал результат воздействия закрытых систем на сознание: «Раз ваши глаза однажды были раскрыты, вы будете видеть подтверждающие примеры всюду: мир полон верификациями теории. Все, что происходит, подтверждает ее. Поэтому истинность теории кажется очевидной, и сомневающиеся в ней выгля-
619
идеология не признает плюрализма описаний правовой реальности, предполагает наличие единственного истинного ее описания и стремится обеспечить свое господство в сознании адресата.
Связь правовой идеологии с формами философского освоения действительности и религиозного сознания состоит в том, что все эти формы организации сознания формируют первичные онтологии — комплексы экзистенциальных, претендующих на очевидность идей и принципов об устройстве мира, месте человека в нем, смысле существования человека. Первичные онтологии не предполагают проверки своих принципов и положений на соответствие некоторой объективной реальности, а сами задают ее устройство. Объектом воздействия первичных онтологий выступает не групповое или индивидуальное, а общественное сознание в целом, поскольку они притязают на формирование фундамента общественных представлений о мире. Эти комплексы идей и принципов нормативны по своему характеру, направлены на типовую, унифицирующую организацию сознания и через определение принципов мировосприятия, «ценностного строя» сознания — на регулирование поведения больших социальных групп.
Причем если правовое регулирование основывается на нормах позитивного права, действующих в рамках социальных институтов; традиционное регулирование через обычаи основывается на подражании типовым образцам социального поведения, то специфика воздействия идеологических структур состоит в том, что определяющее значение в качестве регулятивных средств имеют не нормы или поведенческие образцы, а идеи. Правовое регулирование невозможно в отсутствие норм и институтов; оно направлено прежде всего на поведение адресатов. Идеологическое воздействие возможно и без строго определенных норм и институтов, поскольку может опираться исключительно на идеи и принципы; оно имеет своим первичным объектом не социальное поведение, а сознание адресата.
Как философское освоение правовой действительности, так и структуры правовой идеологии носят всеобщий и предельно абстрактный характер, охватывают собой все значимые для человека явления. Как справедливо указал Г. В. Мальцев, «появление правовой идеологии само по себе есть свидетельство высокой способности людей мыслить юридическими абстракциями»1.
И философское, и идеологическое освоение правовой действительности исходит из определенной аксиологической пози
дят людьми, отказывающимися признать очевидную истину». Поппер К. Р. Предположения и опровержения: рост научного знания. М., 2008. С. 66.
Иными словами, закрытые философские и религиозные системы любое возможное опровержение своих положений способны истолковать как их подтверждение, тем самым включить их в свое содержание (А.М. Пятигорский).
1 Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С. 238.
620
ции, восприятия определенных ценностей как основополагающих; ни философия права, ни правовая идеология не могут строиться на ценностно нейтральной основе, поскольку предполагают формирование мировоззрения, ориентации субъекта в социокультурной реальности и целесообразной деятельности в ней. Однако, в отличие от философского познания правовой действительности, идеологическое ее освоение не предполагает рефлексивной позиции субъекта; не ставит цель беспристрастно исследовать объект, разработать категории и понятия; не стремится произвести новое, истинное, обоснованное и проверяемое знание о праве. Если философское познание может носить исключительно теоретический характер, то идеологическое освоение правовой действительности всегда исходит из стремления результативного воздействия на сознание и деятельность людей с целью оправдания или разрушения определенных социальных институтов.
Фундаментальный для философского сознания вопрос истины в идеологическом дискурсе заменяется вопросом о власти над умами и действиями людей.
Позиция ряда теоретиков права об истинном характере содержания правовой идеологии является продолжением ленинского воззрения о существовании научной и ненаучной идеологии. Так, авторы «Элементарных начал общей теории права» указывают: «К правовой идеологии относятся не все правовые взгляды и представления. Но только истинные, отображающие закономерности правовой жизни общества, права и правовых явлений»1. В. В. Лазарев и С. В. Липенъ схожим образом пишут: «Есть идеология, которая требует, подобно философии, установления объективной истины; есть идеология, ориентированная на пропаганду предпочтительных ценностей, но идеология может требовать описания истинных ценностей»2.
С данной позицией сложно согласиться. Любая идеология индифферентна по отношению к объективной истине, понимаемой как соответствие высказывания реальности в корреспондентской (референтной, классической) концепции. Назначение идеологии иное — представить в сознании адресата определенные ценности как истинные, самоочевидные, естественные и универсальные; всеми возможными способами сформировать такое восприятие и обусловить им социальную деятельность субъекта3.
1 Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. С. 339.
2 Лазарев В. В., Липенъ С. В. История и методология юридической науки. Университетский курс для магистрантов юридических вузов / под редакцией А. В. Корнева. М., 2016. С. 188.
3 Фролова Е. А. Рациональные основания права: классика и современность. М., 2020. С. 194—195.
621
Научное, теоретическое осмысление правовой реальности носит качественно иной характер; оно призвано раскрыть природу изучаемого объекта, определить закономерности его становления, развития и функционирования, за счет которых юридическая наука становится способной эффективно осуществлять прогностическую функцию. Определяющий характер для научного познания права имеет познавательная позиция; внимание ученого-юриста направлено на раскрытие существенных связей, свойств и отношений правовой действительности. Для идеологического освоения правовой реальности характерна регулятивная позиция, первостепенное значение имеет цель целесообразного воздействия на правовую реальность через контроль правосознания коллективного субъекта. Научное исследование направлено на познание объекта таким, какой он есть, тогда как идеологическое освоение неразрывно связано с эффективным воздействием на объект. Иными словами, юридическая наука прежде всего стремится получить теоретическое знание (понятия, концепций), в то время как существо правовой идеологии всегда носит практический, преобразующий, деятельностный характер1.
«Идеология, — пишет Ж.-М. Денкэн, — имеет нормативный характер: она ставит вопрос о добре и зле, и поэтому даже внешне объективные ее анализы “скрыто ориентированы ценностями”, в то время как наука по своей природе ненормативна. Наука допускает возможность действовать, но опосредованно. Часто проходили века между научным открытием и его практическим применением. Идеология же предназначена только для непосредственного действия»2.
Помимо этого, юридическая наука ставит цель получить неискаженное ценностными предпочтениями знание о правовой реальности, а правовая идеология ставит цель легитимировать в сознании адресата определенные ценности, сформировать соответствующие им восприятие действительности и правовое поведение. А. В. Поляков справедливо указывает: «Право имеет не только ценностное измерение. Поэтому теоретическое отождествление (идеологическая редукция) права с какими-либо конкретными ценностями выводит правоведение из области науки, так как такое обоснование права получает идеологический характер, т. е. оказывается основанным на определенных (коллективных или индивидуальных) ценностных
1 В теоретико-правовой литературе справедливо указывается: «Знания, составляющие правовую идеологию, не носят отвлеченного или сугубо познавательного характера. Они имеют ясно выраженную социально-практическую направленность, непосредственно связаны с принципами правового поведения и воспроизводства правовых отношений, с пониманием принципов организации общественной жизни в целом... Ядро правовой идеологии составляют идеи, сообщающие знаниям, взглядам и принципам программный характер, определяющие глубинную мотивацию правомерного поведения». Теория государства и права : учебное пособие для вузов / под редакцией В. П. Малахова, В. Н. Казакова. Екатеринбург, 2002. С. 299.
2 Денкэн Ж.-М. Политическая наука. М., 1993. С. 84.
622
предпочтениях»1. Именно поэтому нельзя считать юридическую науку, общую теорию права формой или составной частью содержания правовой идеологии2.
Юриспруденция является частью практического знания, претендующего на определение оснований общественного устройства, по меньшей мере в западной цивилизации, поэтому идеологические структуры и тип воздействия имеют самое непосредственное отношение к сфере права.
Во-первых, результативное правовое регулирование невозможно без системного осмысления общественных отношений и институтов с позиции ценностно-целевых структур, не в последнюю очередь задаваемых философскими «картинами мира» и идеологическими системами. Идеологически нейтрального правового регулирования существовать не может: цели нормативного упорядочения общественных связей обусловливаются господствующими или превалирующими в обществе ценностными системами. Именно они выступают предельными нормативными основаниями общественных отношений. «Зафиксированные как юридические декларации и правовые принципы данного общества, социальные ценности способны являться основанием конкретных юридических решений и обеспечиваться всей системой юридических средств и государственного принуждения»3.
Во-вторых, государство и право как социальные институты неизбежно помещены в социокультурный контекст, связаны с исторически сложившимися в обществе ценностными доминантами как неотъемлемой частью культуры, а предметная связь юриспруденции с действующим государством и правом означает ее неизбежную идеологизированность4. А. Ф. Черданцев справедливо указывает:
1 ПоляковА. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004. С. 33.
2 А. В. Грибакин не без оснований указывает: «Некоторые авторы полагают, что последняя (юридическая наука — А. М.) входит в содержание правовой идеологии. Считаем, что наука не может быть составной частью идеологии. В противном случае она утрачивает способность к выработке объективно истинного знания. Волюнтаристское включение юридической науки в содержание правовой идеологии приводит, во-первых, к тому, что прямой первейшей задачей науки становится апология, защита существующего экономического и политического строя общества; во-вторых, к тому, что ученые-юристы начинают собственные теоретические иллюзии идеологического характера относить на счет действующих законов, а в-третьих, при смене идеологической доктрины ученые-юристы, чтобы жить и работать по профессии в новых условиях, вынуждены отказываться от своих прежних публикаций». Грибакин А. В. Структура статусного и юридического сознания // Философия права и закона : учебник / под редакцией А. В. Грибакина. М., 2016. С. 270, 271.
3 Тарасов Н. Н. Истина в юридическом исследовании. (Некоторые методологические проблемы) // Академический юридический журнал. 2000. № 1.
4 См.: Тарасов Н. Н. Истина в юридическом исследовании. (Некоторые методологические проблемы); Его же. Методологические проблемы юридической науки. С. 202.
623
«Коль скоро государство и право в своем функционировании ориентированы идеологически на определенную систему ценностей и принципов, то мимо этого не может пройти и юридическая наука, прежде всего теория государства и права»1. Поэтому идеологические основания имеет не только практическая юриспруденция, но также доктринальное и общетеоретическое правоведение.
Основой правовой идеологии выступают правовые идеи, которые воспринимаются профессиональным юридическим сознанием в качестве первичных и всеобщих начал, способных интегрировать систему позитивного права и юридические практики. Всеобщность правовых идей выражается в максимальной степени их абстрактности, в способности охватывать собой различные нормативные массивы и в случае необходимости продуцировать совершенно разные нормативные образования и нормоотношения в социальной действительности. В аксиологической плоскости всеобщность правовой идеи представляется создателями правовой идеологии как ее способность выражать всеобщий, а не групповой (классовый) интерес, что является необходимым условием осуществления программной функции любой правовой идеологии.
Любая правовая идеология разрабатывается как целостная система идей, ценностей, принципов, проектов и программ. Эмер-джентность любой идеологической системы выражается в том, что ни одна правовая идея, входящая в ее состав, не в состоянии отдельно от внутрисистемных связей вызывать те социальные последствия, какие может порождать целостная правовая идеология. Внутреннее единство правовой идеологии обеспечивается целями, которые требуется достигнуть, и объектом — исторической и социокультурной спецификой сознания адресатов, на которое осуществляется воздействие2.
Создание правовой идеологии предполагает конструирование из правовых идей целостной, согласованной системы за счет проработки внутренних связей между ними на основе правового идеала и его отношения к существующей правовой системе. Внутренние связи, обеспечивающие единство структуры правовой идеологии, должны быть обоснованы с позиции превалирующих ценностей в общественном, групповом и индивидуальном правосознании адресатов; причем способы обоснования единства правовой идео
1 Черданцев А. Ф. Теория государства и права. С. 25.
2 А. И. Клименко справедливо указывает: «Содержание идеологии есть не простая совокупность, а система. Структурирование вышеобозначенных элементов (идей, понятий, концепций, мифов — А. М.) (определение их взаимного положения в системе) представляется весьма сложной задачей, так как они являются объектами идеальной, а не материальной сферы». Клименко А. И. Актуальные проблемы осуществления идеологической функции государства и развития правовой идеологии. Смоленск, 2009. С. 31.
624
логин, как правило, не носят рационального характера, не опираются на логические системы и понятия. Благодаря системному характеру идеологических форм права любая правовая идеология представляется ее создателями и реципиентами в качестве относительно автономного образования, способного самостоятельно производить определенные юридические последствия, регулировать социальную действительность.
14.3.	Становление и значение правовой идеологии
Генетически следует связывать становление относительно самостоятельной правовой идеологии со становлением юриспруденции как профессии и формированием специально-юридического знания в виде юридической догмы и юридической доктрины. Правовая идеология как интегрирующий компонент национальной правовой системы, относительно самостоятельный от политической и иных форм идеологии, существует лишь в отдифференцированных правовых системах, где право как нормативный социальный регулятор четко отграничено от иных нормативных регуляторов (морали, обычаев, религии) и сформирован относительно самостоятельный класс профессиональных юристов.
Процесс отдифференциации права от иных социальных норм начинается с общественного сознания, которое, под влиянием множества факторов1, начинает воспринимать право как относительно самостоятельный соционормативный регулятор; формируется первоначальная идея права, «первичное правосознание»2, поскольку интеллектуальный план всегда возникает чуть раньше событийного плана. Сначала появляется идея права в сознании, а затем уже регулятивные практики в социальной действительности.
Как справедливо указывал В. К. Пучинский, юридические идеи идут впереди права. «Это верно логически, а также подтверждено историей возникновения и развития буржуазного общества»3.
1 На наш взгляд, попытка формализовать процесс правогенеза в русле позитивистской методологии, выстроив стройную причинно-следственную «цепочку» факторов, ab initio обречена на провал. Выделение в этом процессе единственного центрального фактора, обусловившего все последующее протекание правогенеза, есть несомненное впадение в весьма одностороннее, «монистическое» мышление. Стремление связать качественное изменение социального сознания исключительно с внешними факторами социальной среды (климатическими, экономическими, политическими и т. п.) есть также чрезмерное упрощение, «материалистическая редукция» полифакторного и многогранного процесса.
2 См.: Алексеев С. С. Общая теория права. С. 143, 145.
3 Пучинский В. К. Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2007. С. 120.
Ср.: «Под источником права в идеальном (идеологическом) смысле понимают правовое сознание... Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи — главный источник формирования права». Баранов В. М. Форма права. С. 331.
625
Именно поэтому ученые, исследовавшие становление права, специально уделяют внимание вопросам формирования правосознания1.
Процесс отдифференциации права в общественном сознании от иных социальных норм культурно обусловлен (поскольку произошел в полной мере лишь в рамках западной цивилизации2), не является универсальным и носит весьма длительный характер. Объективной, необходимой, но недостаточной предпосылкой процесса «расщепления», дифференциации синкретичных традиционных мононорм на различные виды социальных норм (А. И. Першиц) является процесс социальной стратификации, поскольку «раннее право» всегда ярко фиксирует статусное неравенство субъектов3.
Конечным индикатором произошедшей отдифференциации права от иных социальных норм, на наш взгляд, является формирование:
1)	сословия профессиональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) — носителей юридического мышления, а также профессиональных правоведов;
2)	регулярного юридического образования (университетов, школ-гильдий), ответственных за воспроизводство юридического мышления;
3)	массива юридических текстов, норм и процедур — объективированных форм юридического мышления.
В процессе дальнейшего развития отдифференцированных правовых систем правовая идеология, наряду с развитой самостоятельной юридической доктриной, «скрепляет» право как социальный институт, придает ему ценностное основание и смысловые координаты дальнейшего развития. В силу своего консолидирующего потенциала правовая идеология закладывается именно в базовые нормативные акты национальной правовой системы — конституцию и центральные законы (кодексы).
1 Прежде рассмотрения вопроса о становлении права как относительно самостоятельного социокультурного института А. П. Семитко исследует становление правового сознания. См.: Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. С. 86—106.
2 В целом ряде специальных исследований утверждается, что отдифференциа-ция права от иных социальных нормативных регуляторов произошла в полной мере лишь в западной традиции права. См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 25; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 44, 45; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 27, 354, 355; Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. Т. 5. С. 55, 56; Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 138—141; Его же. «Семьи» права и вопросы правовой конвергенции. С. 108—110.
С. П. Синха в принципе отказывает не западным обществам в существовании права в строгом смысле этого слова. См.: Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. С. 61—63.
3 См., например: История первобытного общества. Эпоха классообразования. М., 1988. С. 456.
626
Субъектами формирования правовой идеологии выступают ведущие представители юридической доктрины, философы права, а также в некоторых правовых семьях представители практикующего юридического сообщества — судьи и адвокаты. Субъектный состав создателей правовой идеологии определяется особенностями правовой семьи (исторические и структурные особенности, типы юридического мышления), исторического периода и типа культуры, к которым принадлежит та или иная правовая система; спецификой взаимодействия юридического сообщества с важнейшими социальными институтами; связями правового сознания с политическим, нравственным и религиозным сознанием в конкретном историко-культурном контексте.
Наиболее непосредственное выражение правовая идеология находит в правовых декларациях, программах и учениях; на уровне позитивного права и юридической практики — в правовых принципах, оценочных понятиях, фундаментальных юридических конструкциях и метаконструкциях. Принципы права, вбирающие в себя основополагающие идеи правового регулирования, фундирующие собой правовые отрасли, институты и придающие им особый «цвет» (в силу чего принципы права и включаются в содержание отраслевых правовых режимов), являются формой выражения общезначимых ценностей, которые и позволяют формировать целостность того или иного правового образования (цикла, отрасли, подотрасли, института, субинститута, ассоциации норм).
Ж.-Л. Бержелъ справедливо указывает: «Именно на уровне общих принципов права различные сферы юридического порядка и разные юридические системы обнаруживают свое единство»1.
Правовая идеология, будучи искусственным образованием, созданным деятельностью людей, ответственна за оестествление фундамента мировоззрения юристов; она представляет в качестве самоочевидных оснований определенные идеи, принципы и положения, которые не могут быть доказаны рационально, но должны быть приняты сознанием в качестве начальных точек рассуждения.
Задача правовой идеологии — представить определенные идеи в такой форме, которая будет усвоена и станет императивом мышления юристов, своеобразным «клише» их профессионального сознания; она призвана сформировать безусловное убеждение в определенном устройстве мира, которое считается объективным, очевидным и не требующим доказательств, обоснования. Иными словами, правовая идеология призвана формировать юридическую аксиоматику, фундаментальный уровень мировоззрения юристов, без существования которого логическая и иная формальная аргу
1 Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 170. Также см.: Скурко Е. В. Принципы права. С. 12, 13; Царьков И. И. О правовых принципах в средневековой юриспруденции.
627
ментация в мышлении юристов лишается своего базиса и порой не способна легитимировать позицию по тому или иному юридическому вопросу.
Так, для правовой идеологии, лежащей в основании университетской традиции права в романо-германском семействе, юридические универсалии, выведенные путем экзегезы и формально-логических операций из текста Corpus iuris civilis, составляли фундамент не только правовой действительности, но и реальности вообще; для многих поколений глоссаторов книжное право являлось ratio scripta и стояло безусловно выше различных видов социальных практик. Для средневековых докторов права текст права представлял собой высшую реальность, воспринимался как лишенный противоречий, целостный, полный по содержанию и безусловно рациональный, а мир для них был устроен точно так же, как устроен текст права; принципы авторитетных источников являлись для них законами устройства мира.
Сходным образом правовая идеология классического юснатурализма ставила в центр мироустройства индивида как социального атома, правильное взаимодействие которого с себе подобными полностью обусловлено его естественными инвариантными свойствами, доступными для рационального познания. Представление о свойствах природы человека как врожденных, универсальных, неизменных стандартах правильного социального устройства считалось очевидным и стало фундаментом методологии школы естественного права.
Правовая идеология не только закладывает идейные основания профессионального сознания юристов, но и формирует устойчивые, типизированные представления различных социальных групп о действующем и «должном» праве. Иными словами, объектом воздействия правовой идеологии выступает как профессиональное, так и общественное сознание. Именно правовая идеология является той формой, через которую общество способно воспринимать и оценивать доктринальные и догматические построения юридического сообщества; трансляция специально-юридического знания в общественную систему возможна либо через философию права, либо через правовую идеологию, которая редуцирует специально-юридическое знание до тех форм, которые могут усваиваться общественным сознанием, непосредственно обусловливать восприятие правовой действительности и соответствующие поведенческие установки.
«Вне определенного идеологического подхода, — писал С. С. Алексеев, — мировоззренческие взгляды не могут получить достаточного общественного признания, и тем более должной практической реализации... Это и объясняет то обстоятельство, что философия, иные
628
отрасли знаний в определенных своих сторонах и проявлениях выступают также и в качестве идеологии»1.
Поэтому в правовой идеологии необходимо различать внутренний и внешний аспекты. Внутренний аспект правовой идеологии за счет создания профессионального мировоззрения юристов позволяет интегрировать различные элементы правовой системы в ценностно-целевое единство, выступает «механизмом сборки» правовой системы. Внешний аспект правовой идеологии позволяет транслировать специально-юридическое знание в социальную метасистему, что является необходимым условием социальной легитимности правовой системы и эффективности правового регулирования2.
1 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. С. 401.
2 Ср.: «Узловой механизм правовой идеологии — легитимация. Если легализация возможна исключительно формально-процедурными средствами, то легитимация затрагивает содержательно-ценностную сторону. Идеология — механизм превращения ценностей в нормы и деятельность». Малахов В. П. Концепция философии права. С. 320.
Ср.: «Назначение идеологии — выработка системы ценностей, на которую ориентируется определенная социальная группа, которая их стремится реализовать, претворить в действительность, сформировать эту действительность в соответствии с признанной системой ценностей». Черданцев А. Ф. Теория государства и права. С. 24.
Тема 15
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОГМАТИКА, ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА И ПРАВОВАЯ ИДЕОЛОГИЯ: СООТНОШЕНИЕ И ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ
15.1.	Юридическая доктрина и правовая идеология
Юридическую доктрину и правовую идеологию следует различать по объекту воздействия. Если доктринальная юриспруденция обеспечивает нормирование профессионального мышления юристов, то правовая идеология, закладывая идейно-ценностные основания профессионального сознания, в то же время осуществляет воздействие на различные пласты общественного сознания. В этом смысле юридическая доктрина и правовая идеология различаются по уровню и широте охвата правового сознания.
Нормирование профессионального мышления и трансляция профессионального знания в общественное сознание не могут осуществляться через тождественные языковые единицы. Юридическая доктрина нередко прибегает к использованию специальной терминологии, разработанной догматической юриспруденцией, рассматривает правовую систему «изнутри», как особый мир, самостоятельную действительность. Правовая идеология, как правило, использует общедоступные языковые формы и всегда «встраивает» транслируемые идеи в более широкий социальный, культурный, исторический и политический контексты. Именно этим обусловлено и различие в уровнях охвата правового материала: юридическая доктрина может носить как общеправовой, так и отраслевой и более специальный характер, в то время как правовая идеология всегда оперирует общеправовыми формами, относящимися к правовой системе в целом.
Юридическую доктрину и правовую идеологию необходимо различать по характерным формам социальной легитимации. Если доктринальное юридическое знание получает свой статус в результате признания профессиональным сообществом в качестве обоснованного, необходимого для системы права, юридической практики и образования, то построения правовой идеологии остаются без
630
жизненными без полноценной социальной легитимации, признания своей оправданности различными слоями общества.
Иными словами, доктринальные понятия, принципы, концепции и конструкции не требуют в качестве необходимого условия своей действительности признания всем обществом, для их действия достаточно корпоративной легитимации и понимания обществом на уровне наиболее фундаментальных принципов. В сфере гражданского, уголовного, конституционного, процессуального права имеется значительное количество доктринальных понятий и концепций, которые, составляя неотъемлемую часть профессионального юридического знания, тем не менее в незначительной степени известны другим слоям общества.
Для правовой идеологии корпоративной легитимации явно недостаточно; для своего действия, выполнения необходимых функций правовая идеология должна стать частью общественного сознания — наиболее важные, ключевые идеи, ценности и принципы правовой идеологии должны быть известны большинству членов общества и признаваться в качестве оправданных, общезначимых и необходимых. В противном случае структуры правовой идеологии обречены бездействовать, выступать лишь в роли идейного аналога «бумажного права» — безжизненных деклараций, лишенных необходимой социальной поддержки.
Корпоративная легитимация доктринального юридического знания осуществляется посредством разработки юридических понятий и концепций, их обоснования, помещения в предмет специально-юридического знания и их воспроизводства через профессиональное сознание юристов. Новые доктринальные положения, как правило, легитимируются через их согласованность с имеющимся корпусом специально-юридического знания; через обоснование их разумности, соответствия принципам права, тенденциям социального развития, выражающимся в правовых позициях и конструкциях судебной практики.
Легитимация структур правовой идеологии, как правило, происходит на основе выстраивания определенной «картины мира», правовой онтологии, для формирования которой востребуются философские идеи и категории. Иными словами, если доктринальное знание рассматривает право в рамках предмета специального юридического знания — правоведения, то правовая идеология воспринимает право объектно — как часть мироздания, цивилизации, всеобщего исторического процесса и т. п. В этом отношении идеологическое восприятие права сходно с философским его осмыслением, для которого первостепенны не юридические понятия и концепции, а ответы на вопросы о сущности, цели (предназначении) и ценностях права.
631
Помимо этого, оправдание той или иной правовой идеологии невозможно без абсолютизации определенных идей и ценностей; любая правовая идеология основывается на представлении определенных ценностей в качестве безусловных, очевидных, имеющих всеобщее положительное значение. Хотя и доктринальное юридическое знание имеет под собой идейно-ценностные основания, легитимация юридической доктрины опирается не столько на идеи и ценности, сколько на оправданные для определенной правовой системы понятия и концепции, предполагающие проработку социокультурных оснований, правовых принципов и особенностей юридической традиции. Именно поэтому некорректно определять юридическую доктрину как «систему идей о праве»1.
Осмысление правовой реальности на уровне идей характерно и для обыденного правосознания, но это не означает, что данный уровень правового сознания включает в себя юридическую доктрину. Чтобы стать частью доктринального юридического знания, идеи и ценности должны быть переведены в форму юридических понятий, концепций, позиций и конструкций; ни позитивное право, ни юридическая практика, ни юридическое образование не оперируют идеями и ценностями в их всеобщей, философско-правовой форме. По этой причине некоторые направления в истории правовой мысли остались лишь в сфере философии права, но не повлияли на юридическую доктрину и профессиональное сознание юристов.
Юридическую доктрину и правовую идеологию следует различать и по способам трансляции, воспроизводства и развития в профессиональном и общественном сознании. Трансляция доктринального юридического знания осуществляется через систему профессионального юридического образования, которое ответственно за формирование мышления юриста. Даже постигая материал позитивного права догматически, без проблематизации его оснований и ценностно-целевых структур, будущий юрист системно осмысливает его, что дает основания для абстрагирования и рефлексии, которые необходимы для формирования своего рода «второго этажа» юридического знания, «надстраиваемого» над терминами и конструкциями юридической догматики. Осмысление институтов позитивного права осуществляется через разработки профессионального и доктринального правосознания юристов, что позволяет транслировать не просто «голую букву» позитивного права, но его осмысление профессиональными юристами.
Как справедливо указывал Г. Дж. Берман, именно юридические учебные заведения позволяют концептуализировать и систематизировать правовые институты, а само юридическое обучение составляет «метаправо, с помощью которого правовые учреждения
1 Горбунов М. А. Источники права. С. 146.
632
и правила оцениваются и объясняются»1. Поэтому воспроизводство юридической доктрины неразрывно связано с профессиональным юридическим образованием.
Трансляция правовой идеологии осуществляется не только через систему профессионального юридического образования, но и через общественное правосознание, функционирование базовых правовых институтов общества (суд, адвокатура, правоохранительная система, нотариат и др.), а также через господствующие в обществе философские учения, претендующие на осмысление всех социальных институтов. Идейно-ценностные основания правовой идеологии могут закладываться гораздо раньше профессиональной социализации, и процесс воздействия правовой идеологии может носить в значительно большей степени стихийный (естественный) характер, нежели при трансляции юридической доктрины, требующей целенаправленных, специально создаваемых образовательных форм.
В отличие от правовой идеологии, воспроизводство и развитие юридической доктрины непосредственно связаны с функционированием социальных институтов, ответственных за воспроизводство юридической профессии. В этом плане социальная легитимация юридической доктрины значительно теснее связана с работой институтов и в гораздо большей степени зависит от следования легитимированным в рамках профессионального сообщества процедурам2.
Легитимация правовой идеологии всегда носит содержательный характер: правовые идеи, принципы и проекты для признания в качестве необходимых, оправданных и общезначимых должны восприниматься справедливыми, выражающими универсальные ценности, в то время как легитимация юридической доктрины может носить формальный характер. Доктринальные конструкции и понятия не всегда признаются профессиональным сообществом на основе их соответствия ценностям высшего порядка; в основании их легитимности могут лежать корпоративные обычаи, практическая целесообразность и логическое соответствие системе позитивного права.
Так, легитимность доктринальной основы судебного решения в традиции общего права зависит не столько от его справедливости, сколько от следования общепринятым в юридическом сообществе процедурам интерпретации прецедентов и аргументации реше
1 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 51.
2 Ср. с позицией Ю. Хабермаса: «Положительное право легитимно не потому, что оно отвечает содержательным принципам справедливости, а потому что устанавливается посредством справедливых, т. е. демократических по своей структуре процедур». Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., 2001. С. 242.
633
ния1. Если судья использует доктринальные конструкции, которые уже были неоднократно применены в прецедентах и в целом вписываются в рамки корпоративной традиции, то такие конструкции, за редкими исключениями, не будут проверяться на соответствие высшим и безусловным ценностям. Допустимо утверждать, что легитимация правовой идеологии гораздо ближе к представлению об оправданности принципа или правила с позиции школы естественного права, в то время как легитимация юридической доктрины находится ближе к представлениям об оправданности правила или принципа в юридическом позитивизме или социологической юриспруденции2.
Юридическая доктрина в подавляющем большинстве случаев «работает» с содержанием действующего права и юридической практики, нацелена на существующее право, поскольку организация профессионального сознания юристов осуществляется через осмысление действующей правовой системы. Даже доктринальные построения, составляющие часть политики права, должны не только содержать в себе оценку действующих правовых институтов с позиции определенных ценностей и идеалов, но и предлагать альтернативы — нормы и институты «желаемого» права, а также средства проведения правовой реформы.
Правовая идеология, в отличие от юридической доктрины, как правило, «работает» в пространстве «права должного»: может формировать утопические проекты правовых систем, выстраивать программы осуществления юридической революции без разработки специально-юридического содержания — терминов, конструкций, норм и средств изменения действующего права. Иными словами, правовая идеология по своему содержанию может не быть непо
1 Так, лорд-канцлер в 1960 г. утверждал, что соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине (Justice before Truth). The Law Quarterly Review. 1960. Vol. 76. P. 41. Цит. по: Давид P., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 266.
В 1970-е гг. суд Палаты лордов отверг аргументацию лорда Деннинга, находившегося в то время в составе Апелляционного суда, требовавшего в исключительных случаях на основе требований справедливости предоставить право Апелляционному суду отклоняться от своих прежних решений по аналогичным делам. Иными словами, требование соблюдения установленной процедуры в доктрине судебного прецедента (stare decisis) лорды-судьи поставили выше требований справедливости.
2 Как справедливо указывает Н. В. Варламова, в рамках юридического позитивизма право имеет лишь инструментальную ценность, обеспечивая порядок как телеологическую ценность (самоценность), в то время как легитимация права с позиции школы естественного права носит содержательный характер: надпозитивное естественное право рассматривается как телеологическая ценность, оправдывающая позитивный правопорядок. См.: Варламова Н. В. Аксиологический аспект правопонимания // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление / ответственный редактор В. С. Нерсесянц. М., 1996. С. 11, 12.
634
средственно связанной с системой позитивного права, в то время как юридическая доктрина формируется и развивается, как правило, через рефлексию над содержанием позитивного права и юридической практики. Абстрагируясь от «права сущего», системно исследуя правовые принципы и институты, юридическая доктрина, за редкими исключениями, не стремится к уровню всеобщего; для нее право — это особый предмет, который она призвана разрабатывать, транслировать и развивать через мышление его профессиональных носителей в конкретной правовой системе. Так, концептуальная юриспруденция Р. Иеринга или чистое учение о праве Г. Кельзена формировались как правовые доктрины в непосредственной связи с наличным уровнем развития системы позитивного права; были нацелены на совершенствование юридического мышления и профессионального знания юристов; не ставили своей задачей создать проект идеального права, противопоставляемый действующей системе права.
Правовая идеология, в отличие от доктринального юридического знания, всегда стремится достигнуть уровня всеобщего; она рассматривает право как часть социального мира, объектно, в той перспективе, которая по степени абстрактности находится значительно выше отдельных правовых систем. Так, школа естественного права XVII—XVIII вв. создала одну из мощнейших правовых идеологий, благодаря которой были осуществлены юридические революции, изменены ценностные основания публичного права и правового статуса человека, заложены базовые идеи конституционализма и парламентаризма. Однако при этом классический юснатурализм не сформировал значимого и сопоставимого с доктринальной юриспруденцией специально-юридического содержания, т. е. данная школа правовой мысли занималась разработкой правовой идеологии, а ее доктринальное и догматическое влияние на действующие правовые системы было весьма ограниченным1.
Юридическая доктрина и правовая идеология различаются не только по степени абстрактности содержания, но и по осуществляемым функциям по отношению к действующей правовой системе. Доктринальное юридическое знание нацелено на воспроизводство и развитие правовой системы, всей юридической традиции; доктринальные понятия, концепции и конструкции не только интегрируют юридическое знание в единый corpus iuris, но и служат важнейшим фактором устойчивости системы
1 Ср.: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 71; Бержелъ Ж.-Л. Общая теория права. С. 45; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 385; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 111—113; Исаев И. А. Власть и закон в контексте иррационального. М., 2006. С. 356.
635
права и юридической практики, преемственности в развитии правовой системы. Именно юридическая доктрина «ответственна» за приведение системы права в соответствие с изменяющимися социальными потребностями, целями и ценностями; юридическая доктрина вырабатывает легитимные с позиции действующей правовой системы способы изменения ее содержания. Доктринальное юридическое знание обеспечивает процессы толкования, применения права и правотворчества, поскольку именно юридическая доктрина формирует то концептуальное специально-юридическое знание, которое необходимо для целесообразной организации любого юридического процесса.
Правовая идеология, в отличие от юридической доктрины, может быть нацелена не только на легитимацию, оправдание действующего права, но и на слом, делегитимацию правовой системы и всей предшествующей юридической традиции. Иными словами, правовая идеология может разрабатываться для оснащения юридической революции — кардинальной трансформации фундаментальных принципов правовой системы, важнейших правовых институтов нелегитимным с позиции действующего права способом. Правовой идеал как «двигатель» идеологии может противоречить базовым принципам действующих правовых систем, а сам проект идеологической трансформации правовой системы может носить утопический характер, выстраивать такую «картину мира», в которой действующее право лишается какого-либо смысла. Так, в рамках социологического типа правопонимания были сформированы учения, направленные на легитимацию действующих систем позитивного права («юриспруденция интересов», учения С. А. Муромцева, Н. М. Коркунова и др.), а также учения, направленные на делегитимацию и кардинальную трансформацию систем позитивного права (учение марксизма, американский правовой реализм, направление критических правовых исследований и др.).
Если рассмотреть юридическую доктрину и правовую идеологию как формы организации сознания, то различия в их структуре будут достаточно существенными. Юридическая доктрина является формой корпоративного сознания юридического сообщества: разработчиками и носителями доктринального правового знания всегда выступают профессиональные юристы, которые ответственны за его воспроизводство и развитие. Юридическая доктрина выражает особенности профессиональной юридической культуры, тесно связана с догмой действующего права, отражает специфику системы национального права, уровни организации и степень разработанности содержания позитивного права. В этом смысле доктринальное юридическое знание носит специальный характер, в полноте своего понятийно-концептуального содержания не яв
636
ляется легкодоступным для освоения другими профессиональными группами и обществом в целом. Иными словами, содержание юридической доктрины можно рассматривать как реализованное мышление юристов, выражающее специфику языка и практик профессионального сообщества.
В отличие от юридической доктрины, правовую идеологию невозможно назвать исключительным продуктом сознания и деятельности профессиональных юристов. Природа базовых идей общественного сознания (справедливость, свобода, равенство, мера, порядок, ответственность и др.) такова, что ни одна из них не может всецело являться принадлежностью какой-то одной формы профессионального сознания (юридического, политического, научного, религиозного и т. д.). Нельзя не согласиться с А. В. Грибакиным, когда он утверждает: «Юридическое сознание как одна из форм общественного сознания не является монопольным “автором” правовой идеологии»1, поскольку источниками формирования того или иного варианта правовой идеологии могут выступать философское, политическое, экономическое, нравственное и религиозное сознание.
15.2.	Структура правовой идеологии
Правовая идеология разрабатывается и транслируется не только посредством профессиональной юридической традиции, но и другими социальными институтами, поэтому и структура правовой идеологии в сравнении с юридической доктриной имеет гораздо более сложную организацию.
На наш взгляд, в структуре правовой идеологии можно выделить, по меньшей мере, четыре уровня.
Во-первых, фундаментальный уровень безусловных правовых ценностей, определяемый господствующими философскими учениями. Данный уровень выступает основанием всего содержания правовой идеологии; его принципы считаются общепринятыми
1 Грибакин А. В. Структура статусного и юридического сознания. С. 270.
Вместе с тем, на наш взгляд, А. В. Грибакин излишне категоричен, когда отказывает юридическому сознанию в возможности являться источником правовой идеологии; когда он утверждает, что правовая идеология «формируется вне юридической сферы, вне системы законодательства или его применения, за их пределами, в других формах общественного сознания: в философском, экономическом, политическом, нравственном, религиозном и др.». Например, такой вариант правовой идеологии, как американский юридический реализм, в значительной своей части порожден именно специфическими особенностями прецедентной судебной практики в государствах традиции общего права. Ср.: «Доктринальное правосознание формирует содержание правовой идеологии». Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 247.
637
и очевидными, выступают в качестве аксиом не только для профессионального сознания юристов, но и для большинства социальных групп. На этом уровне можно говорить о согласованной положительной оценке его принципов, восприятии их легитимными с позиций общественной нравственности и основанных в культуре религиозных представлений.
Фундаментальный уровень правовой идеологии в эксплицитной или имплицитной формах содержит представления о правовом идеале как совершенном образе правовой системы общества, в котором в полной мере реализованы безусловные правовые ценности, а целевые установки стали актуальной частью общественного и профессионального правосознания. Тем самым фундаментальный уровень правовой идеологии устанавливает первичные ориентиры развития правовой системы и определяет критерии, по которым оценивается современное ее состояние.
Разумеется, фундаментальный уровень правовой идеологии не существует автономно, в социокультурном вакууме, как полагали многие представители школы естественного права; базовые правовые ценности неразрывно связаны с историческим развитием того или иного общества, со спецификой его культуры — предельные смыслы таких правовых ценностей, как справедливость, свобода, равенство, не могут быть независимыми от историко-культурного развития.
Во-вторых, в организации содержания правовой идеологии можно выделить концептуально-программный уровень, на котором создаются проекты должного устройства правовой системы в целом, даются оценки ее современному состоянию и разрабатываются программы такого развития правовой системы, при котором она в максимальной степени приблизится к правовому идеалу. Разработка содержания данного уровня правовой идеологии может вестись не только профессиональными юристами, но и другими представителями интеллектуальной элиты: философами, политологами, историками и социологами. На этом уровне правовая система рассматривается как неотъемлемая часть устройства всего общества, поэтому идеи, ценности, принципы и концепции, составляющие содержание данного уровня, не являются исключительно юридическими.
В-третъих, в содержании правовой идеологии следует выделить профессионально-юридический уровень, представленный идеями, ценностями, принципами и концепциями, формируемыми в результате деятельности корпорации юристов. Этот уровень охватывает собой формы идейно-ценностного осмысления институтов позитивного права в их синхронном и диахронном «измерениях», различных видов юридической практики, юридического образова
638
ния, а также содержания доктринального и профессионального сознания юристов.
Профессионально-юридический уровень правовой идеологии можно назвать юридической идеологией, поскольку он является формой выражения ценностно-целевых структур юридического сообщества и догмы права как результата интеллектуальной деятельности корпорации ученых-юристов и юристов-практиков. Содержание юридической идеологии состоит из академического и практического «блоков», которые могут существенно отличаться друг от друга в идейных установках и оценках тех или иных фрагментов правовой действительности.
Специфика юридической идеологии выражается не только в том, что ее носителями выступают профессиональные юристы, но и в том, что ценности, идеалы, принципы и концепции, входящие в ее состав, непосредственно воздействуют на процессы установления, применения и толкования права, в значительной мере включены в состав позитивно-правовой «материи» и транслируются через систему юридического образования.
В-четвертых, в организации содержания правовой идеологии необходимо выделять и обыденный уровень, который представлен убеждениями, установками и оценками правовой системы с позиции массового сознания. Р. К. Русинов справедливо указывает: «К правовой идеологии можно отнести и рассуждения о праве умудренного жизнью сельского старца, и работу Г. В. Гегеля “Философия права”»1.
Обыденный уровень правовой идеологии определяется особенностями исторического развития народа, его культурой, национальными особенностями, спецификой современной политикоправовой ситуации и другими факторами. «Массовая» правовая идеология не обладает монолитностью, внутренним единством, включает в себя как ситуативные элементы, носящие условный и кратковременный характер, так и значительно более устойчивые пласты, приближающиеся по степени консервативности к идейноценностному срезу национального менталитета2.
Если говорить об особенностях легитимации права посредством правовой идеологии в общественном и профессиональном сознании, то можно указать на следующие различия (табл. 15.1).
1 Русинов Р. К. Правосознание и правовая культура. С. 218.
2 Ср.: «Логика выделения правовой идеологии в общественном правосознании требует, чтобы мы увидели ее на всех уровнях общественного сознания, в том числе и на уровне обыденного сознания. На каждом уровне идеология имеет свои доминантные формы: на профессиональном — юридические принципы и знания; на властном — идеи, программы, декларации; на обыденном — мифы, культурные обыкновения взглядов на общественную правовую жизнь». Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 324.
639
Таблица 15.1
Сравнительная характеристика легитимации права посредством правовой идеологии в общественном и профессиональном сознании
Критерий сравнения	Легитимация права в общественном сознании	Легитимация права в профессиональном сознании
Важнейшие социальные институты	Семья, СМИ, государство	Профессиональные образовательные учреждения (во многом через догматический подход к праву)
Характер легитимации	Внешний: право воспринимается в рамках социальной метасистемы и оправдывается исключительно с общесоциальной позиции	Не только внешний, но и внутренний: право — ценность, поскольку через юридические конструкции воспринимается социальная реальность
Связь с нравственным и политическим сознанием	Теснейшая: легитимация права нередко зависит от конвергенции правовых идей с моральными, религиозными и политическими идеями	Связь с иными формами общественного сознания менее тесная; легитимация права может осуществляться посредством самого права (самолегитимация) — оправдание через систему права
Средства легитимации	Идеи, принципы, реже — концепции	Идеи, принципы, конструкции, концепции, юридические практики
Приоритет	В транзитные периоды общественного развития	В стабильные периоды общественного развития
15.3.	Взаимодействие правовой идеологии и юридической доктрины
Являясь неразрывно связанной с иными формами общественного сознания, правовая идеология может выступать по отношению к юридической доктрине идеальным источником, «поставщиком» фундаментальных идей, которые кладутся в основу доктринальных понятий, конструкций и концепций. При этом роль и значение правовой идеологии как «поставщика» идей прямо пропорциональны скорости социальных изменений и обратно пропорциональны степени устойчивости правовой системы в целом.
Необходимость поддержания правовой системы через конструкты правовой идеологии ощущается в наибольшей мере в периоды низкой, крайне недостаточной социальной легитимности базовых правовых и политических институтов, правового регулирования
640
в целом; в ситуации серьезной рассогласованности права как социального регулятора с представлениями обыденного правосознания и иными нормативными регуляторами (мораль, религия, корпоративные обычаи и др.); при наличии глубинного ценностного конфликта в общественном правосознании. При этом именно в такие исторические периоды правовая идеология может выполнять как легитимирующую функцию по отношению к правовой системе общества, так и делегитимирующую, направлять свой потенциал как с целью оправдания существующего правового регулирования, так и против несущих оснований правовой системы.
Характер взаимодействия правовой идеологии и юридической доктрины также существенно различается в эпоху эволюционного развития правовой системы и в переходные периоды, когда социальная метасистема подвергается трансформативным изменениям. В стабильные периоды развития правовой системы правовая идеология никогда не «обнажается», остается естественным образом связанной с юридической догмой и доктриной, выступает в идейно-техническом единстве. В транзитные периоды генезиса правовых систем правовая идеология может вступать в противоречие с господствующими правовыми доктринами и системообразующими конструкциями догмы в форме «естественного права», «живого права», «революционного правосознания» и т. п., притязая на непосредственное регулирование профессионального и общественного сознания и практик.
В ситуации принципиальной рассогласованности правовой идеологии с профессиональным юридическим знанием, выраженным в форме юридической догмы и юридической доктрины, одним из способов осуществления юридической революции является попытка определенных кругов интеллектуальной элиты общества сменить тип корпоративной и общесоциальной легитимации юридического знания. Правовая идеология стремится представить догму и доктрину права как лишенную объективных оснований традицию, покоящуюся на исторических ошибках и заблуждениях, пытается противопоставить традиционному «парадигмальному» способу легитимации юридического знания новый — рациональный, естественный, прогрессивный, истинный, основанный на самоочевидных аксиомах1.
В истории западных правовых систем наиболее ярко такое стремление проявилось по меньшей мере дважды: во-первых, в эпоху го
1 Ср.: «Когда начинают конструировать “естественную” религию, восставая против культа и догматов, когда противопоставляют естественное право правам историческим <...> когда государство рассматривают как “общественное устройство”, как механизм, который можно и даже должно изменить... — все это доказывает, что нечто окончательно развалилось». Шпенглер О. Закат Европы. Новосибирск, 1993. С. 462, 463.
641
сподства школы естественного права, когда догма и доктрина права средневековых университетов как исключительно техническая, ремесленническая практика была противопоставлена разумному праву, открываемому познающим мышлением в своей собственной природе, — праву естественному; во-вторых, в эпоху слома целого ряда правовых систем на основе материалистического понимания истории, с позиции которого вся предшествующая юридическая традиция признавалась формой идеалистического мировоззрения, обеспечивающего исторически преходящие классовые интересы.
При этом в стабильные периоды развития правовых систем, характеризующиеся устойчивостью их воспроизводства и функционирования, юридическая доктрина может выступать важным фактором реализации правовой идеологии как в профессиональном, так и в общественном сознании, потому как нацелена на практикодеятельностную реализацию правовых идеалов и ценностей в тех правовых системах, где юридическое сообщество обладает достаточным авторитетом, позволяющим выступать движущей силой правовых реформ1. Юридическая доктрина позволяет переводить в область нормативных установок профессионального и общественного сознания не только теоретические понятия, модели и конструкции науки права, но и социальные ценности и идеалы, с которыми неразрывно связана правовая идеология. Так, лежащие в основании многих конституций западных государств правовые доктрины верховенства права, правового государства, разделения властей, парламентаризма, прав человека способствуют реализации либеральных идеалов и ценностей, переводят их в систему позитивного права через толкование положений основных законов органами конституционной юстиции.
Многие конституционно-правовые доктрины, на основе которых разрабатываются принципы и положения основных законов, которыми определяется структура конституции, несут в себе очень мощный идеологический заряд, представляют собой «связующее звено», промежуточную форму перехода идей, ценностей и целей в содержание позитивного права. В отношении таких конституционноправовых учений допустимо утверждать, что они сочетают в себе и функции доктринального правового знания, и назначение правовой идеологии. С одной стороны, как разновидность доктринального правового знания они закладывают ценностно-целевые структуры профессионального правосознания, определяют центральные
1 С этой позиции справедливо указание С. С. Алексеева на то, что господствующие правовые доктрины конкретизируют положения мировоззренческой правовой идеологии при помощи понятийного аппарата политических и общетеоретических правовых знаний, детализируют господствующие представления о социально-политическом содержании данного типа права, той или иной национальной правовой системы. Алексеев С. С. Общая теория права. С. 148.
642
задачи правового регулирования, служат фундаментом, интегрирующим позитивно-правовой массив в единое целое. С другой стороны, как неотъемлемая часть правовой идеологии они определяют идеал, ради достижения которого осуществляется правовое регулирование, нацелены на легитимацию конституции и всей правовой системы в глазах общества, на представление определенных правовых ценностей в качестве самоочевидных и безусловных.
Вместе с тем нет оснований утверждать, что отношение между правовой идеологией и юридической доктриной носит константный характер; что идеи, ценности и принципы правовой идеологии лишь конкретизируются в юридической доктрине и понятийном аппарате общей теории права1.
Во-первых, идейное содержание правовой идеологии значительно богаче доктринального юридического знания, обладает способностью совершенно по-разному выражаться в виде юридических концепций, понятий и конструкций.
Во-вторых, и исторически, и логически возможно существование правовой идеологии за пределами доктринального юридического знания — на уровне неюридического элитарного правосознания философов, социологов, политологов, историков, а также массового (общественного) правосознания, национального правового менталитета.
В-третьих, господствующие доктрины, раскрывающие отношение государственной власти к праву, его ценности и роли в жизни общества, могут носить исключительно политический, а не правовой характер. Официальный характер таких учений, положений и концепций не делает их автоматически неотъемлемой частью юридической доктрины, конкретизирующей содержание правовой идеологии.
Значимая связь между правовой идеологией и юридической доктриной не может не свидетельствовать о наличии целого ряда общих признаков, объединяющих данные феномены правовой системы. К таким признакам относятся: сравнительно высокая степень абстрактности содержания, концептуальная целостность, связь с ценностно-целевыми структурами, способность к системному охвату правовой действительности, нацеленность на формирование мировоззрения.
Во-первых, элементы содержания юридической доктрины и правовой идеологии не связаны с какой-либо конкретной правовой ситуацией или даже группой ситуаций, а представляют собой обобщения высокой степени абстрактности; тесно связаны с категориями и понятиями, разрабатываемыми философией; обращены не к от
1 Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права. С. 339.
дельным регулятивным или специальным нормам либо юридическим конструкциям, а к принципам права, его структуре, значимым «системным блокам» (циклам, отраслям, подотраслям) действующего права.
Во-вторых, как юридическая доктрина, так и правовая идеология всегда выстраиваются на основе центральной идеи, которая «пронизывает» собой их содержание, определяет смысл и цели их воздействия на правовую систему. За счет ведущей интеграционной идеи образуется внутреннее единство доктринальных и идеологических структур в сфере права.
В-третъих, и юридическая доктрина, и правовая идеология тесно связаны с ценностно-целевыми структурами общества, служат важнейшими «каналами», через которые правовые представления и убеждения переводятся в цели и задачи правового регулирования, содержание действующего права, нормативные установки юристов и широких слоев общества. Тем самым и юридическая доктрина, и правовая идеология осуществляют функцию легитимации определенных идей, идеалов и ценностей в профессиональном юридическом и общественном правосознании. Правовая идеология стремится представить определенные идеи, ценности и концепции в качестве естественных, самоочевидных начал, нацелена сделать их основанием мировоззрения и деятельности адресата. Оценивая определенное правовое содержание в качестве естественного и самоочевидного, правовая идеология «легитимирует не только теоретико-правовые, но и нормативно-правовые тексты, включая их в действующую систему источников права»1. Сходным образом юридическая доктрина переводит идейное содержание в форму концепций, принципов, позиций и тем самым позволяет легитимировать их в профессиональном юридическом сознании2.
В-четвертых, юридическая доктрина и правовая идеология описывают и оценивают правовую действительность как единое целое. И юридическая доктрина, и правовая идеология стремятся охватить собой все стадии правового регулирования: и правотворчество, и правореализацию, и правоприменение. Интеграция юридического материала осуществляется юридической доктриной посредством выработки общеправовых понятий, принципов и конструкций, в то время как интегративная роль правовой идеологии состоит в том, что она формирует единый ценностно-целевой фундамент правовой системы.
1 Поляков А. В. О традициях и преемственности // А. В. Поляков. Коммуникативное правопонимание. Избранные труды. СПб., 2014. С. 385.
2 Ср.: «Специфической функциональной направленностью доктринального правосознания является легитимация, касается ли она власти, закона, права человека или чего-то иного». Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 247.
644
В-пятых, будучи интегральными по характеру охвата правовой системы и ценностно ориентированными правовыми феноменами, и юридическая доктрина, и правовая идеология участвуют в оестествлении определенных идей, ценностей и представлений в профессиональном и общественном сознании. Если в основе правовой традиции лежат правовые ценности, идеи, нормы поведения и образцы деятельности, воспринимаемые как обладающие непосредственной содержательной достоверностью и способные мотивировать субъектов к определенному правовому поведению1, то традиционные элементы в правовой системе в значительной мере формируются именно юридической доктриной и правовой идеологией. И юридическая доктрина, и правовая идеология при определенных культурно-исторических условиях способны представить правовое содержание в качестве самоочевидных истин, тем самым формируя восприятие подобных правовых положений (принципов, концепций, понятий) как естественных оснований правовой действительности2.
В-шестых, и доктринальные, и идеологические формы в сфере права создаются для определения восприятия и поведения адресатов, предполагают, что их положениям будут следовать. И доктринальные, и идеологические формы направлены на унификацию сознания адресатов, за счет чего они способны интегрировать профессиональное и общественное сознание, формировать единство восприятия, оценок и поведенческих установок адресатов3.
Вместе с тем при характеристике типа воздействия юридической доктрины и правовой идеологии на сознание адресатов следует, во-первых, отличать доктринальное и идеологическое воздействие от правового регулирования и, во-вторых, понимать специфические черты каждого из этих типов воздействия.
Можно выделить, по меньшей мере, два значимых отличия воздействия юридической доктрины и правовой идеологии на общественное сознание от правового регулирования.
Во-первых, как юридическая доктрина, так и правовая идеология призваны прежде всего организовать определенным образом сознание адресата, в то время как для процесса правового регулирования
1 См.: Тарасов Н. Н. Основания исследования права как традиции: методология постановки вопроса. С. 11.
2 Ср.: «Доктринальным правосознанием естественно-правовой характер придается элементам и юридического, и социологического понимания права как глубоко продуманного, разумного и наилучшего для общества». Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 247.
3 Ср.: «Идеологией является такая совокупность представлений, которая служит для того, чтобы соединять людей вместе в те или иные социальные структуры. Иными словами, идеология есть как бы клей социальных структур, способ гомогенизации, или делания однородными, социальных структур». Мамардашвили М. К. Очерк современной европейской философии. М., 2010. С. 63.
645
адресат существует лишь в его поведенческих проявлениях; целью правового регулирования является не организация сознания, а формирование соответствующих моделей поведения.
Во-вторых, существенно разнятся средства и в целом механизм, при помощи которого осуществляются доктринальное и идеологическое воздействие, с одной стороны, и правовое регулирование — с другой. Если важнейшим средством правового регулирования выступают нормы позитивного права, то в отношении доктринального и идеологического воздействия такими средствами являются правовые идеи, принципы и концепции.
Правовые идеи и ценности, выступающие средствами идеологического воздействия, не обладают той степенью формальной определенности, которой обладают правовые нормы и иные типичные элементы механизма правового регулирования. Именно поэтому правовые идеи, ценности и принципы в сравнении с правовыми нормами и конструкциями не обладают тем же регулирующим потенциалом и способностью с высокой степенью определенности моделировать правомерное поведение адресатов. Очевидно, что если бы элементы правовой идеологии могли достигать той результативности, которая может быть осуществлена механизмом правового регулирования, то задача разработки системы позитивного права, юридической догмы и доктрины была бы лишена какого-либо смысла.
Далеко не случайно и то, что С. С. Алексеев, указывавший на «регулятивную энергию» правовой идеологии, ее способность в революционные периоды замещать право, выступать базой всего юридического регулирования, в то же время подчеркивал неизбежно временный, переходный характер такого состояния правовой системы, поскольку активные формы господствующего правосознания как регулятивные средства не обладают такими качествами, как всеобщность, строгая стабильность, которые присущи механизму правового регулирования1.
Помимо этого, правовые идеи, ценности и принципы, составляющие содержание правовой идеологии, не являются исключительной «собственностью» юристов, не требуют в качестве обязательного условия их понимания профессионального образования. Содержание правовой идеологии значительно теснее связано с идеями, ценностями и принципами морали и религии, нежели юридические конструкции и правовые нормы.
Первичным объектом воздействия юридической доктрины выступает профессиональное сознание юристов, в то время как правовая идеология нацелена прежде всего на соответствующую организацию общественного сознания. Юридическая доктрина
1 Алексеев С. С. Общая теория права. С. 146.
646
направлена на формирование понятийно-категориального строя сознания юристов, в то время как правовая идеология стремится к актуализации в сознании адресата правовых идей, ценностей и целей, к построению целостного «ценностного строя» сознания. Если юридическая доктрина ставит своей целью формирование определенного типа мышления, способа восприятия и оценки правовых институтов и ситуаций, то правовая идеология не формирует профессиональное мышление юристов, а, напротив, стремится скрыть от рефлексии воспринимающего сознания альтернативные мировоззрения.
15.4.	Юридическая доктрина и догма права
Формирование юридической доктрины неразрывно связано с разработкой юридической догматики как комплекса устойчивых структур, через который в профессиональном правосознании представлено позитивное право, а также специально-юридических инструментов интерпретации, систематизации, развития правовых норм и институтов, позволяющих правовой системе воспроизводиться, развиваться и формировать общность, устойчивость и единообразие юридических институтов, практик и правосознания.
В основании юридической догматики лежит механизм догма-тизации, без исследования которого невозможно правильно понять природу догмы права. Догматизация как в правоведении, так и в любой другой профессиональной сфере является способом присвоения сознанием базовых оснований, привязки к определенной сфере и трансляции знания без критического осмысления, пробле-матизации его оснований.
Испанский романист М. X. Гарсиа Гарридо справедливо указывает: «Ход истории, приведший от Свода Юстиниана к гражданским кодексам, характеризуется... длительным процессом мифологизации некоторых принципов и “догматов”, которые считаются неизменными и имеющими универсальную ценность. В праве, как и в других сферах культуры, имеет место движение от “образца” к “мифу”, насаждаемому в качестве абсолютной истины»1.
Догматическое знание не объясняет что-либо, а закладывает фундамент профессиональной «картины мира», выступая истинной, самоочевидной и неизменной его основой. Догматизация представляет собой перевод некоторого содержания в канон профессионального мышления. Сознание не способно обосновать основания догматизируемого содержания, но при этом такое содержание воспринимается как предельно авторитетное, полное и точное.
1 Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: казусы, иски, институты.
647
Юрист, изучающий право догматически, по справедливому утверждению Р. Лукича, «исходит из той предпосылки, что данное право обязательно, что не следует рассматривать его в категориях добра и зла, размышлять о том, надо ли его применять таким, каким оно есть, или отказаться от его применения и изменить его. Таким образом, применяющий данный метод подходит к праву как к догме, как к чему-то высшему, неприкосновенному, неизменному, абсолютно обязательному»1. В. Д. Зорькин сходным образом акцентировал то, что в формально-догматической теории действующее право воспринимается «некритически, на веру, т. е. именно догматически. Оно воспринимается как позитивный очевидный факт, не нуждающийся в каком-либо оправдании»2.
Постепенно, в процессе присвоения сознанием и догматизации определенного содержания, оно начинает восприниматься как естественное, самоочевидное, уже не нуждающееся в обосновании, становится фундаментом, на котором выстраивается более конкретное знание. Иными словами, постулаты догмы выступают в качестве оснований естественного порядка вещей, закладывают базис профессионального сознания. Более того, допустимо утверждать, что любая профессиональная традиция основывается на догматизации определенного содержания, поскольку качественная специфика определенного вида деятельности требует императивной организации сознания через специальные термины, нормы, конструкции, понятия и модели.
Именно поэтому догма права является общепринятым знанием в юридическом сообществе: основания системообразующих догматических терминов и конструкций не подвергаются сомнению и постоянно воспроизводятся через юридическое образование и практики. Механизм догматизации лежит в основании единообразного понимания юридических терминов и конструкций, достаточно высокой смысловой и языковой определенности их содержания, что позволяет такому содержанию выступать основанием профессионального юридического знания, отвечать за преемственность мышления и профессии юриста.
В континентальной юридической традиции догматизация носила естественный характер, определялась историко-культурными обстоятельствами первого европейского Ренессанса, мифологизацией римского права как части античной культуры, запечатленной в текстах Свода Юстиниана, а также восприятием законов и процедур формальной логики в качестве универсальной мыслительной системы3.
1 Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 140, 141.
2 Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. С. 18.
3 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования; Тарасов Н. Н. Становление континентальной правовой науки и юридическое мышление (методологические аспекты).
648
Процесс догматизации в правоведении формирует тот изначальный знаковый материал — комплекс конструкций и норм, который выступает первичным языковым средством профессионального юридического мышления. Специфика мышления юристов состоит не в особых операциях, а в уникальности языковых единиц, в качестве которых выступают конструкции догмы права1. Оперируя строго определенными конструкциями, юридическое мышление создает особую, относительно самостоятельную действительность, которая носит для него естественный характер. Для профессионального сознания юриста естественной является не социальная реальность, а действительность догмы права; явления социальной жизни воспринимаются юристами через «призму» профессиональных терминов, конструкций и понятий2.
За счет восприятия догматических конструкций как безусловно истинных, ярко выраженной статичности, консервативности и строгой определенности содержания догмы права создаются условия для складывания корпоративной традиции юристов. Догматизация определенного содержания обладает мощнейшим унифицирующим
1 Если метод правоведения понимать исключительно инструментально, то сложно обнаружить какие-либо специально-юридические средства или приемы, которых нет в других областях исследовательской деятельности: способы и приемы толкования текстов, логические правила, приемы и процедуры, способы и процедуры сравнения двух или более объектов используются в целом ряде сфер специального знания. Если же метод правоведения понимать как «обращенную форму» предмета, как целостный комплекс, объединяющий мыслительные операции и систему операндов, то допустимо утверждать, что метод правоведения обладает качественной спецификой. Поэтому, на наш взгляд, прав был Н. М. Коркунов, который, оппонируя позиции Р. Иеринга, утверждал, что юридические конструкции, аналогично астрономическим и кристаллографическим конструкциям, являются идеальными построениями, обобщающими моделями, создание которых опирается на общенаучные приемы. Специфика же юридической конструкции состоит не в методе ее создания, а лишь в особенностях предмета, подлежащего изучению. См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 426.
2 Далеко не случайно сознание юриста-догматика квалифицировалось классиками марксизма как идеологическое: «Юрист воображает, что оперирует априорными положениями, а это всего лишь отражения экономических отношений». Энгельс Ф. Конраду Шмидту в Берлин // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. 2-е изд. М., 1965. Т. 37. С. 418.
«Отношения становятся в юриспруденции, политике и т. д. — в сознании — понятиями; так как они не выходят за пределы этих отношений, то и понятия об этих отношениях превращаются в их голове в застывшие понятия; судья, например, применяет кодекс, поэтому он считает законодательство истинным активным двигателем. Почтение перед своим товаром, — ибо их профессия имеет дело с всеобщим <...> Те же самые идеологи, которые могли вообразить, что право, закон, государство и т. д. возникли из всеобщего понятия, в конечном счете из понятия человека, и созданы были ради этого понятия — эти же идеологи могут, разумеется, вообразить и то, что преступления совершаются из одного лишь пренебрежения к понятию, что преступления, вообще, являются не чем иным, как издевательством над понятиями, и что они караются лишь для того, чтобы доставить удовлетворение оскорбленным понятиям». Маркс К., Энгельс Ф. Немецкая идеология. С. 76, 315.
649
эффектом, способствует типизации мышления и деятельности профессиональных юристов. Тем самым процесс догматизации носит фундаментальный характер для образования любой отдифференцированной правовой системы, лежит в основании образования специально-юридического логико-языкового содержания.
Для того чтобы позитивное право успешно выполняло свою регулятивную функцию, элементы механизма правового регулирования должны не только носить социально легитимный характер, но и быть догматизированы в профессиональном сознании юридического сообщества. Право как нормативный регулятор носит общесоциальный, а не корпоративный характер, «ответственно» за стабилизацию жизни всего общества. Поэтому право объективно нуждается в догматизации как механизме формирования нормативной установки общественного сознания на следование императивным правилам и принципам позитивного права. В связи с этим строгая определенность значений догматических конструкций, их статичность и жесткая императивность для мышления юриста и общественного сознания носят функциональный характер, объективно необходимы для организации эффективного правового регулирования и устойчивого воспроизводства всей правовой системы общества.
Процесс догматизации в правоведении за счет строгой типизации формы позволяет точно транслировать и эффективно «консервировать» определенные социальные ценности, выражать их в форме конструкций, обеспечивающих социальную реализацию таких ценностей. В силу этого механизм догматизации не только имеет прямое отношение к формированию догмы права, но и исключительно важен для теоретического исследования становления правовой идеологии.
Становление догмы права начинается с осмысления правовых ситуаций, разрешаемых юрисдикционными органами, при помощи языковых и логических средств, которые позволяют дать адекватное описание судебной практики, определить типовые элементы юрисдикционного процесса, представить их в более общей, свободной от второстепенных деталей форме, классифицировать и систематизировать их на рациональной основе. При этом важно указать, что необходимыми условиями становления догмы права выступают способность к знаковому замещению реальных объектов и овладение базовыми логическими приемами и операциями. В результате логико-языковой обработки первичного материала судопроизводства формируются юридические термины и конструкции, постепенно становящиеся естественным основанием профессионального языка юристов. Само существование судопроизводства порождает целый спектр естественных юридических конструкций, используемых на
650
подобие правил языка на неосмысленном, стихийно «встроенном» в практику уровне1.
В результате осмысления содержания первичной практики судопроизводства естественные юридические конструкции выделяются из массива судебной практики, получают точное терминологическое обозначение и определенный логический объем. Это, в свою очередь, стимулирует дальнейшее изучение места и роли различных конструкций в юридической практике, определение логических связей между ними, выработку более широких принципов, выступающих основанием определенного класса конструкций. По мере развития юридического мышления изучение содержания судебного процесса и аккумуляция в профессиональном сознании догматического материала стимулируют разработку искусственных юридических конструкций, создаваемых целевым образом для оптимизации и развития судебной практики. К числу таких искусственных конструкций можно отнести и метаконструкции (конструкции, построенные на конструкциях) как звенья, соединяющие конструкции нижестоящих уровней в целостную схему для обеспечения их эффективного действия2.
Исследование процесса формирования западной традиции права, произведенное Г. Дж. Берманом, еще раз подтверждает ту мысль, что специально-юридические исследования догмы права исторически сформировались на основе найденного около 1080 г. текста Дигест Юстиниана. Формирование профессионального сословия юристов и специального юридического инструментария (способов толкования, логической обработки и систематизации) имело своей необходимой предпосылкой юридический текст, послуживший тем первичным исследовательским материалом, на основе которого сформировались школы глоссаторов XII—XIII вв., постглоссаторов (комментаторов) XIV—XV вв., пандектистов XIX в., без которых невозможно представить юридическую университетскую доктрину романо-германской правовой семьи.
Создавая особую знаковую реальность, юридический текст выступает необходимой предпосылкой объективации права, при которой юридическая реальность не является тождественной социальному бытию, тем самым способствуя восприятию права как исходящего из идеи долженствования нормативного социального регулятора. В любом юридическом тексте смысл не дан наглядно, непосред
1 См.: Иеринг Р. Дух римского права. T. 2. С. 50. Также см.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. С. 252; Алексеев С. С. Восхождение к праву // С. С. Алексеев. Собрание сочинений : в 10 томах. М., 2010. T. 6. С. 230; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 248—253; Его же. Юридические конструкции: теоретическое представление и методологические основания исследования // Юридическая техника. 2013. № 7. С. 21, 22.
2 См.: Пономарев Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции. С. 127,128.
651
ственно, что требует разработки техник интерпретации, в процессе которой формируются и оттачиваются логико-языковые конструкции, становящиеся основой понятийно-категориального аппарата юридической науки и практики, «визитной карточкой» юридического сообщества, указывающей на самостоятельный статус юриспруденции.
Юридический текст выступает тем первичным материалом, на основе структуризации которого при помощи приемов и операций формальной логики в юридическом сообществе формируется догматический метод, обеспечивающий предметное единство и устойчивую преемственность развития юриспруденции, способность противостоять манипуляциям со стороны религиозных, политических и иных идеологических форм. Юридический текст, в сравнении с устными традициями социального регулирования, способен гораздо более точно транслировать нормативное содержание права от одного поколения юристов к другому (формальная определенность права), формируя многовековые корпоративные традиции, выступающие критерием развитости правовой культуры1.
Определение, создание и систематизация юридических терминов и конструкций — это процесс становления юридической формы, которая выступает индикатором образования отдифференцированной правовой системы, необходимым условием складывания профессионального юридического мышления. Юридическая форма включает в себя не только точность и логическую последовательность терминологии (формальную определенность права), но и целесообразную последовательность совершения действий (субъекты, акты, сроки и др.), общую согласованность материального и процессуального содержания права. Догматизация комплекса профессиональных терминов, конструкций и техник (алгоритмизированных образцов деятельности) выступает важнейшим основанием становления юридической формы, без наличия которой невозможны юридическое мышление и профессия. Развитая юридическая
1 Ср.: «Основная особенность догматического метода заключается... в том, что нормы права рассматриваются как самодовлеющая и замкнутая система, из которой выводятся все основные правовые положения, вплоть до юридической справедливости». Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. С. 94.
«Схоластически изощренный комментарий к статьям римского права становится в традиции глоссаторов и постглоссаторов превалирующим основанием реализации законов. Именно эта комментаторская традиция средневекового права является истоком новоевропейской теоретической правовой культуры. Навык скрупулезного анализа правовых текстов, ориентация на выявление некоторых всеобщих оснований для конкретных правовых явлений, формирование понятийного аппарата, категориальной культуры правового мышления — во всем этом видится прообраз метафизической, а затем и герменевтической традиции в правовой науке Нового и Новейшего времени». Малинова И. П. Классическая философия права. Екатеринбург, 2004. С. 20.
652
форма позволяет создать в общественном сознании представление о том, что функционирование права составляет самостоятельную действительность, отличную от нравственности, религии, политики и обычаев. Такое воззрение является необходимым условием социальной легитимности профессии юриста, юридических практик и образования, залогом устойчивой эволюции правовой системы в целом.
При этом важно указать, что представление о самостоятельности действительности права не является (как утверждается сторонниками марксизма или постмодернизма) удачно созданным мифом, институционально воспроизводимым вымыслом, обслуживающим элитарные интересы власти и корпорации юристов, поскольку интеллигибельные объекты правовой реальности не могут быть проверены на соответствие некоторой объективно существующей действительности, а для того чтобы определить некий объект как миф (вымысел), необходимо по меньшей мере доказать его принципиальное несоответствие некоторой природе вещей, которая является объективно истинной.
Различные естественно-правовые и социологические проекты, являющиеся не в меньшей мере искусственными логико-языковыми конструктами, но тем не менее стремящиеся «расколдовать» иллюзорность оснований наличной правовой реальности, не способны представить непоколебимые (с позиции корреспондентской концепции истины) доказательства ее мифичности, поскольку таковых попросту не существует.
Юридическая форма как результат эволюции юридической догматики лежит в основании правовой действительности. Последняя существует не потому, что имеются судебная система, законы и органы управления, а потому, что существуют определенный тип сознания, носителем которого выступает корпорация юристов. Опираясь исключительно на эмпирические основания, невозможно отграничить правовую действительность от политической, религиозной, традиционной и нравственной, поскольку в принципе отсутствует доступный для исследования эмпирический «субстрат», наблюдение и эксперименты с которым позволят установить «объективную природу» права1. Поэтому для вульгарного, эмпирически
1 Ср.: «Нам следует принять или признать, что право не имеет никакого реального или эмпирического “существования” в этом мире. Право не имеет никакого физического или материального существования в социальном или политическом мире... В этом смысле не существует никакого “объекта”, называемого “правом”, в реальном, материальном, фактическом или просто “осязаемом” мире! Право не является чем-то “самим по себе” или не имеет этого признака, и мы не располагаем таким средством научного познания, которое позволило бы нам установить, чему может реально, действительно или объективно соответствовать эта символическая репрезентация, называемая “правом”». Мелкевик Б. Юридическая практика в зеркале философии права. СПб., 2015. С. 139.
653
ограниченного социологизма невозможно существование правовой действительности как самостоятельного объекта исследования. Правовая действительность не существует естественным образом как выражение объективно существующего закона мироздания или аналитически выделяемого аспекта социальной материи; она создается целесообразной деятельностью юристов, и ее природа носит сконструированный, ментальный характер — в противовес феноменальности объектов естествознания.
Разумеется, для становления догмы права и юридической формы требуются определенные социальные причины, ведущие к развитию обменных отношений, созданию систем правосудия, деятельности протогосударственной и политической систем. Однако эти причины не являются достаточными для формирования правовой действительности.
Во-первых, требуется рациональное основание, разрабатываемая философией система мышления, благодаря которой по определенным принципам и правилам организуется сознание технических специалистов и становятся возможными операции с первичным материалом судебной практики. Для правовой действительности, по меньшей мере в континентальной традиции, такой системой мышления является логика Аристотеля в ее «аподиктической» интерпретации поздних стоиков, которая была сконструирована философским сознанием и только через несколько столетий стала для интеллектуальной элиты западного общества естественной, самоочевидной1.
Во-вторых, требуется продолжительный процесс логико-языковой обработки такого материала, благодаря которому его элементы становятся типизированными и привычными (естественными) для профессионального сознания. Процесс типизации формирует конвенции юридического сообщества, которые в результате постоянного воспроизводства через юридическую практику и образование становятся для профессионального сознания естественными (ое-стествляются). Для догмы романо-германского права этот процесс осуществился благодаря столетиям экзегетической и систематизирующей деятельности глоссаторов, комментаторов и последующих школ в рамках университетской рецепции римского права; для догмы общего (прецедентного) права такой процесс был реализован благодаря практике королевских и канцлерских судов и деятельности юридических школ-гильдий.
Тот феномен, который в современной юридической литературе принято называть университетской рецепцией римского частного
1 Подробнее о диалектике (логике) Аристотеля в аподиктической интерпретации стоиков см.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 136—142; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 103—106.
654
права, никогда бы не сформировался на основе изначально социологического (естественно-научного) подхода к праву, для которого средневековые и римские социокультурные «реальности» разнились в кардинальном, качественном отношении1.
Университетская рецепция римского права обязана своим существованием:
—	во-первых, религиозному отношению глоссаторов и постглоссаторов к кодификации Юстиниана как к юридическому эталону, ratio scripta, который по характеру своего первоисточника не зависит от социокультурных изменений и который необходимо правильно истолковать и систематизировать, не отвлекаясь на крайне несовершенное и изменчивое «социальное право»;
—	во-вторых, последовательно и единообразно применяемым в отношении римско-византийского юридического текста логическим приемам (диалектический метод или метод схоластической логики2), позволявшим формировать преемственность в подходе университетских юристов, ведь именно формально-логическое мышление способно являться независимым от изменчивого социального контекста;
—	в-третьих, строгому, последовательному экзегетическому отношению к текстуальным формулировкам Corpus iuris civilis, позволявшим оттачивать устойчивые логико-языковые юридические конструкции, закрепившиеся в сознании, а затем уже и организующие мышление университетских юристов, которое, в свою очередь, «цементировало» преемственность поколений, конституирующую любую культурную традицию3.
Хотя первичное формирование правового материала, становящегося объектом догматического изучения, неразрывно связано с опытом судебной практики и законодательных установлений, тем не менее процесс догматизации в значительной степени обусловлен формально-юридическим методом изучения — рассмотрением права исключительно как логико-языковой системы. При догматическом изучении право берется исключительно с позиции специфики его формы; оно рассматривается не как часть социальной
1 Ср.: «Глоссаторы не интересовались как происхождением Свода римского гражданского права, так и толкованием его в качестве исторического источника. Они даже не пытались сравнить Дигесты с действовавшими в государстве правовыми нормами. В силу авторитетности римского права глоссаторы считали его легитимно действующим». Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции. Курс лекций. М., 2003. С. 206.
2 См., например: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина феодализма. С. 51; Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 135, 136, 146— 153; Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов. С. 64—70.
3 См. указания на этот счет у Д. Д. Гримма и Ф. В. Тарановского: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1910. С. 11; Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. С. 18, 19.
655
действительности, национальной и всеобщей истории, институтов культуры, но как самостоятельный корпус принципов и правил, зафиксированных в знаковой форме, требующей для аутентичного понимания и эффективного применения специальных (профессиональных) методик толкования, логического развития и систематизации.
«Формализм — указывает В. Д. Зорькин, — означает, что исследуемые явления воспринимаются догматически и сводятся к текстам закона, к текстам источников права, к нормативным суждениям законодателя в отрыве от их реального содержания, социальной обусловленности, социального контекста, социальной структуры, социального функционирования. В результате получается абстрактная система понятий, или, по выражению Р. Иеринга, “юриспруденция понятий”, из которой элиминируются социально-классовое содержание права, его сущностные и социологические аспекты»1.
Справедливо и суждение Е. Б. Пашуканиса, который в труде «Общая теория права и марксизм» писал: «Юрист-догматик, решая вопрос, является ли данная норма права действующей или нет, чаще всего совершенно не имеет в виду установить наличность или отсутствие некоторого объективного социального явления, но лишь наличность или отсутствие логической связи между данным нормативным положением и более общей нормативной посылкой»2.
Догматическому изучению права принципиально чужды идеи исторического развития или генетической эволюции права, представление о праве как неотъемлемом элементе культуры. Право исследуется исключительно в качестве текстуально оформленного логико-языкового феномена герменевтически и формально-логически3, без обращения к общественной практике, без опоры на опыт судебной практики, изменения социального контекста как естественной среды действия правовых институтов, без постановки вопроса о культурных основаниях права, его цели и ценностях. Для догматического изучения права первостепенными задачами являются правильное уяснение и систематизация содержания «правового долженствования, т. е. того, что определено в нормах права»4.
Важно указать и на то, что термины, нормы и конструкции догмы права во всех развитых юридических традициях формируются в те эпохи, для которых не существовало современных идей исто
1 Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. С. 17, 18.
2 Пашуканис Е. Б. Общая теория права и марксизм. С. 80.
3 В разные исторические периоды догматический метод именовали формально-юридическим, экзегетическим, формально-логическим, юридико-логическим. См.: Лукич Р. Методология права. С. 140—142.
4 Палиенко Н. И. Задачи и пределы юридического изучения государства и новейшее формально-юридическое исследование проблем государственного права. СПб., 1912. С. 89.
656
рического развития и культурной самобытности, представлений о праве как социокультурном и историческом явлении. Именно поэтому, по верному наблюдению немецкого правоведа Л. А. Варн-кёнига, «глоссаторы разрабатывали право преимущественно как систему юридических “мер, граней и величин”, старались уяснить себе природу и свойства правовых институтов, их взаимную связь, последовательность, словом — то, что можно назвать собственно юридической логикой. И они достигли в этой работе совершенства, насколько это было возможно без помощи истории и философии»1.
В отношении романо-германской правовой семьи справедливо указание Н. Н. Тарасова на то, что отсутствие у средневековых юристов исторического взгляда на римское право позволило догматической юриспруденции «досконально исследовать собственные конструкции и, выведя их на уровень логических абстракций, явить то профессиональное юридическое мышление, которое потом будет восприниматься и воспроизводиться европейскими юристами, несмотря на различные социально-исторические условия, как “дух римского права”»2.
Разумеется, неправильно было бы сводить причины становления юридической догматики исключительно к отсутствию исторического взгляда на право, но не вызывает сомнений то, что схоластическое восприятие права как предельно авторитетного текста (ratio scripta) усиливает строго экзегетическое отношение к нему и в целом способно сформировать догму права.
Указанное не может не свидетельствовать о том, что правовая действительность, невозможная без эволюции юридической догматики и образования правовой формы, носит искусственный характер: является результатом деятельности профессионального сознания по определенным правилам и не обусловлена естественно данным, существующим в обществе содержанием. Правовая действительность хотя и «надстраивается» над эмпирической реальностью доступных органам чувств явлений, но не подчиняется ее закономерностям и не носит производный от нее характер: помыслить мир возможно принципиально по-разному, поскольку для мышления нет эмпирических границ.
С позиции социологического подхода в ситуациях, которые регулирует деликтное право Англии и гражданское право России, нет качественных различий: во всех странах мы встречаемся с причинением вреда в соседских отношениях, при ведении строительных работ, оказании медицинских, адвокатских и иных услуг. Социология,
1 Warnkonig L. A. Juristische Encyclopadie oder Darstellung der Rechtswissenschaft mit Vorherrschender Riicksicht auf Deutschland. Zum Gebrauch bei Vorlesungen und zum Selbststudium. § 101. Цит. по: Ярош К. H. История идеи естественного права. Ч. 2. Средние века. С. 159.
2 Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 107.
657
используя свою систему понятий, концепций и методов, не «увидит» принципиальных различий в конфликте между владельцами соседних земельных участков в России и Англии. Тем не менее характер юридических конструкций российского и английского деликтного права разнится в качественном отношении. В государствах континентального права юристы в профессиональном изучении правовых ситуаций и проведении юридической квалификации исходят из генерального деликта, общих понятий причинной связи, юридической ответственности и т. п. Англо-американское деликтное право изобилует десятками сингулярных деликтов, количество которых в разы превышает число конструкций деликтного права континентальных правопорядков, что не может не свидетельствовать о существенных различиях в организации профессионального мышления и, соответственно, правовой действительности.
Именно поэтому правовая идеология как механизм оестествления правовой действительности имеет колоссальное значение: будучи по своей природе технической, искусственной системой, созданной на определенных принципах, юридическая форма (как и правовая система в целом) притязает на регулятивное значение, что требует глубокой интериоризации ее элементов общественным сознанием, которая осуществляется, в частности, и правовой идеологией1. Содержание элементов юридической формы может существенно отличаться в различных правовых системах и традициях, что не исключает наличия общих институтов, связанных с единством социального содержания (сходства в историческом и культурном отношении, типичные социальные конфликты и др.), к которому как объекту регулирования привязана юридическая форма, а также с общностью логических приемов и операций в мышлении юристов.
Юридическая догма выступает первичной формой складывания профессионального юридического знания, генетически и историче
1 Марксистская критика идеологии как ложного сознания исходит не только из существования объективной действительности, но и из наличия единственного истинного ее описания, объяснения и принципиальной возможности исчерпывающе и рационально обосновать достоверность историко-материалистической интерпретации социальной реальности. Однако сложно утверждать, что философская аргументация такого типа в принципе способна носить рациональный и достаточный характер. Поскольку юридическая форма и правовая действительность носят искусственный, сконструированный субъектом характер, то разоблачению с позиции «объективного» устройства общества и его исторического развития может подвергаться не только понятийный строй профессионального сознания юристов, но и вся юридическая традиция — система права, юридическая практика, содержание юридических текстов и система профессионального образования. Это находило свое выражение в позиции, рассматривающей право в целом как форму идеологии. Так, М. А. Рейснер утверждал, что «марксист может изучать право лишь как один из подвидов общего вида идеологии». Рейснер М. А. Общая теория права тов. П. И. Стучки // Вестник Соц. акад. 1923. № 1. Цит. по: Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 66.
658
ски предшествует юридической доктрине и правовой идеологии, закладывает тот изначальный языковой и конструктивный материал, через системное и критическое осмысление которого в дальнейшем могут формироваться концептуализации и понятия юридической доктрины. В теоретическом исследовании, проводимом с целью отграничения юридической доктрины от юридической догматики, представляется значимым произвести контрастное сравнение этих форм организации профессионального юридического знания (табл. 15.2).
Таблица 15.2
Сравнительная характеристика юридической догмы и юридической доктрины
Критерий сравнения	Юридическая догма	Юридическая доктрина
Цель	Оптимальная организация юридической практики	Нормирование профессионального юридического мышления
Ведущие средства	Юридические термины и конструкции	Юридические понятия, концепции и принципы
Способы получения и организации знания	Толкование, определение терминов, логическая обработка действующего права, классификация, систематизация	Теоретические спекуляции, концептуализация, обобщающие абстракции, практическое моделирование, типология
Общепринятые, типовые способы аргументации	Отсылка к безусловному авторитету действующего права, формально-логические операции, отсылка к потребностям юридической практики. Аргументация замыкается на основаниях действующего права и практики его реализации	Отсылка к корпоративным авторитетам, целям, ценностям и принципам права, системе доктринального знания в целом. Аргументация не замыкается на основаниях действующего права и практики его реализации; не только воспроизводит, но и развивает их
Характер формирования содержания	Частично складывается естественно в юридической практике, частично — целенаправленно разрабатывается, носит искусственный характер	Носит исключительно искусственный характер, является продуктом целенаправленной деятельности юристов
Важнейшие функции в правовой системе	Создание официального языка права, логической организации корпуса права, процессуальных форм судопроизводства	Создание профессиональных юридических понятий и концепций, нормирование юридического мышления, формирование норм профессиональной культуры, легитимация юридической профессии
659
Окончание табл. 15.2
Критерий сравнения	Юридическая догма	Юридическая доктрина
Движущие силы формирования	Первичен эмпирический план: целесообразное и легитимное разрешение практических ситуаций перед судом	Первичен ментальный, идеальный план: рефлексия права и юридической практики
Время формирования	Период, в который объем материала юридической практики достигает размеров, которые не могут быть удержаны обыденным сознанием, что требует технических специалистов и специального языка	Период, когда уже сформированы относительно самостоятельная догма права, профессиональные тексты, термины и конструкции, позволяющие проводить рефлексию и абстрагирование, выстраивать понятия и концепции
«Контексты» существования и действия	Исключительно профессиональный, практический — воспроизводство и развитие юридической практики	Не только профессиональный, но и культурный, общесоциальный, исторический и политический
Отмеченные различия между юридической догмой и юридической доктриной позволяют провести обоснованную дифференциацию юридического знания, но их не следует понимать как различия принципиальные и качественные.
Во-первых, и догма права, и юридическая доктрина представляют собой формы выражения профессионального знания юристов, транслируются системой юридического образования и составляют «центральное ядро» профессиональной юридической культуры. Именно юридическая догма и доктринальная юриспруденция задают правила организации юридической деятельности, определяют понимание оснований, структур и техник юриспруденции; владение содержанием догмы и доктрины права отличает носителя профессиональной культуры не только от обывателя, самостоятельного осваивающего позитивное право, но и от носителей иных профессиональных культур.
Во-вторых, во всех развитых правовых системах существует тесная взаимосвязь между догмой права и юридической доктриной: понятия, принципы и концепции, разрабатываемые доктринальной юриспруденцией, оказывают непосредственное воздействие на юридические практики в сложных делах, могут быть восприняты практикующим сообществом юристов и включаться в содержание догмы права; комплексы догматических конструкций могут в процессе академического осмысления трансформироваться в более абстрактные учения, служить материалом для разработки доктринальных понятий и принципов.
660
В-третъих, и догма права, и юридическая доктрина имеют своей генеральной функцией устойчивое воспроизводство правовой системы — принципов и норм права, правового регулирования, юридического образования, профессионального правосознания и практик. Воспроизводство различных «граней» правовой системы осуществляется за счет консервативности формы догматической и доктринальной юриспруденции, а также за счет постепенности, эволюционности развития их содержания. И юридическая догматика, и юридическая доктрина обеспечивают преемственность в развитии правовой системы: догматическая юриспруденция осуществляет данную функцию через точность, единообразие и обязательность терминов и конструкций; доктринальная юриспруденция — через разработку наименее подверженных изменению понятий и концепций и формирование правил юридической деятельности, понимания различных правовых ситуаций.
В истории правоведения юридическая доктрина и догма права имеют колоссальное значение — как для организации юридической практики, так и для формирования особого типа юридического мышления, становления профессиональной юридической культуры в целом.
Юридическая догма и доктринальная юриспруденция:
1)	сформировали инженерный тип юридического мышления с его формализацией социальных отношений, установкой на целесообразное регулирование, восприятие истины как формальной правоты в рамках закона, а справедливости — как логически правильного результата рассуждения (догма римского права);
2)	определили дедуктивную организацию мышления континентальных юристов (догма романо-германского права);
3)	обусловили восприятие позитивного права как комплексов конструкций, основания которых сформированы юридической доктриной (догма романо-германского права).
В истории семьи континентального права догматическая юриспруденция сформировала фундамент корпоративной юридической традиции: систему юридических терминов, конструкций и общих норм, структуру положительного права, иерархию формальных источников права, основу профессионального правосознания юристов, т. е. все те признаки, без которых невозможно существование отдифференцированной правовой системы1.
Без юридической догматики принципиально невозможны рациональное построение и структурирование системы права, а также обоснованное его применение. Структуры юридической догмы формируют системность позитивного права, поскольку через догму
1 Подробнее см., например: Михайлов А. М. Генезис континентальной юридической догматики. М., 2012.
661
задаются внутренняя структура и принципы связи элементов системы права. Поэтому их можно рассматривать как глубинный «слой» позитивного права, постижение которого возможно лишь через органичное объединение легальных и доктринальных элементов. Именно догматическая юриспруденция через описание, обобщение, классификацию и систематизацию правовых установлений формирует единый корпус положительного права, который служит не только залогом успешной кодификационной работы, но и значимым фактором социальной легитимности юридической деятельности, профессии и образования.
Юридическая догматика служит фундаментом основных видов юридической практики — правотворческой и правоприменительной. Догматическая юриспруденция сформировала особый язык позитивного права, отличающийся от бытового точностью терминологии и аналитически осмысленными связями, позволяющими формировать логико-языковые феномены, выступающие «строительным материалом» профессионального образования и сознания, — юридические конструкции. Догма права есть то интеллектуальное содержание (комплексы юридических конструкций), которое присваивается профессиональным сознанием юристов и в дальнейшем качественно отличает его от правосознания обыденного. Догма права позволяет говорить об особой логике права (С. С. Алексеев), под которой понимается устойчивая взаимосвязь юридических конструкций, выражающаяся в доктринальном языке и качественной специфике мышления юристов.
«Кристаллизуя» социально-правовой опыт в юридических конструкциях (Ф. В. Тарановский), юридическая догматика выступает значимой гарантией против дестабилизации и разрушения общества, позволяет основным социальным институтам воспроизводиться на устойчивом (относительно точном, обеспеченном и культурном) юридическом основании. Через точные юридические конструкции догма права позволяет эффективно транслировать ценностные основания позитивного права от одного поколения юристов к другому, делает возможной реализацию таких ценностей через институты реализации и применения права. Юридическая догма реализуется в эффективном юридическом образовании, законотворчестве и применении права. Тем самым догма права способна спасти общество от социальных потрясений, если она реализуется в юридических практиках и обеспечивает реальный правопорядок.
Через догматическую юриспруденцию формируется и юридическая доктрина, которая в романо-германском праве служила интеллектуальным основанием всей традиции университетской юриспруденции, сформировала общеевропейское образцовое право (ius commune) как основание профессиональной идентичности
662
юристов1, а также стала необходимой предпосылкой для формирования естественно-правового рационализма и процессов кодификации в континентальной Европе XIX в. Средневековые университеты в части юридических факультетов во многом обязаны своим воспроизводством именно догматической юриспруденции, поскольку без ее интеллектуального авторитета и практик не было бы и социально-политического авторитета юридического сообщества (постглоссаторы). Догма римского права, систематизированная византийскими юристами, способствовала формированию континентальной правовой культуры и юридической доктрины, которые не состоялись бы без деятельности средневековых университетов.
Таким образом, юридическая догма не просто выступает герменевтически, логически и системно осмысленным содержанием действующего права для целей его применения, но и обусловливает нормы профессиональной деятельности юриста, задает культурные рамки юридических практик, является содержанием, через освоение которого оттачивается юридическое мышление, поэтому ее следует признать необходимым основанием любой развитой юридической традиции.
Отождествление стремления автора настоящего учебника восстановить культурный статус догматической юриспруденции2 с призывами ограничить правоведение «комментаторством действующего законодательства» без каких-либо попыток его оценки и предложений по совершенствованию, с подменой юридической науки догмой права3 не имеет под собой рациональных оснований. Автор абсолютно солидарен с И. Л. Честновым в том, что необходимо строго различать юридическую догматику и юридическую науку, что недопустимо подменять науку права юридической догматикой4.
Вместе с тем необходимо отметить, что вся профессиональная юридическая традиция в системе римского, романо-германского и общего права вплоть до XVII в. являлась догматической по спосо
1 Ср.: «Право, преподававшееся в университетах, не было связано ни с определенной территорией, ни с прошлым. Творение разума, оно стояло выше местных обстоятельств и традиций <...> Право университетов универсально и открывает путь к будущему. Это объясняет его распространение и его рецепцию». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 42, 43.
О становлении единого общеевропейского ius commune см.: Полдников Д. Ю. Договорные теории глоссаторов; Его же. Договорные теории классического ius commune XIII—XVI вв.; Его же. Институт договора в правовой науке Западной Европы XI—XVIII веков.
2 См.: Михайлов А. М. Генезис континентальной юридической догматики. С. 4.
3 Честнов И. Л. Методология юриспруденции. С. 263.
4 Именно с этой целью в указанной монографии была предпринята попытка отграничить догматическую юриспруденцию от общей теории права, которая уже около полутораста лет претендует на научный статус. См.: Михайлов А. М. Генезис континентальной юридической догматики. С. 51—54.
663
бам деятельности и отношению к источникам действующего права. Иными словами, корпоративная юридическая традиция, к которой принадлежит и И. Л. Честнов, не сформировалась бы без догматической юриспруденции, на протяжении многих столетий являвшейся единственной и адекватной формой выражения профессионального знания юристов.
Тем не менее это не помешало правовым системам эволюционировать, производить существенные изменения в своих институтах и принципах, качественно совершенствовать методики толкования, логического развития и систематизации действующего права. Сложно спорить с тем, что и сама деятельность юристов по толкованию правовых текстов прошла длительную эволюцию от фрагментарного и «рабского следования авторитету» в легальной экзегезе первых глоссаторов до исторического, системного, телеологического и даже «искажающего» толкования в правоведении XIX—XX вв. Не позже чем у глоссаторов конца XII — XIII в. критическая экзегеза приводит к «очищению» византийских компиляций от интерполяций, совершенствованию структуры изложения материала, а также к созданию новых типов произведений юристов, которые дают начало новому историческому периоду в эволюции «образцового права» университетов. Более того, некоторые исследователи вообще склонны считать, что более строгое отношение школы глоссаторов к правовым текстам выступило определяющим фактором их высокого социального авторитета и успешного развития юриспруденции в западном Средневековье1.
В таком контексте, давно известном историкам права, едва ли возможно аргументированно отстоять тезис о тождестве толкования действующего законодательства с отсутствием каких-либо его оценок и предложений по совершенствованию. Поэтому сводить деятельность юристов по толкованию легальных, правореализационных и доктринальных текстов к единому знаменателю в лице некритичного «комментаторства действующего законодательства» по меньшей мере безосновательно.
Беспристрастное исследование эволюции догматической юриспруденции способно неоднократно подтвердить тезис о наличии качественного разрыва между тем, что Р. Иеринг назвал «низшей юриспруденцией», и тем, что он именовал «высшей юриспруденцией»2. Последняя до сих пор выступает непревзойденным образцом деятельности культурного юриста и не имеет ничего общего с тем перередуцированным образом юридической догматики, которого, к искреннему сожалению, придерживается И. Л. Честнов.
1 См., например: Fitting Н. Н. Die Anfange der Rechtsschule zu Bologna, 1888. S. 126.
2 См.: Иеринг P. фон. Юридическая техника. С. 67—71.
664
При этом под большим вопросом остается утверждение о том, что сообщество юристов, осваивающих идеи авангардных философских течений, способно сыграть гораздо более позитивную роль в деле самосохранения общества, нежели сообщество образованных юристов-догматиков, занимающихся толкованием действующего законодательства. Помимо этого, ни одному ученому-юристу современности не стоит забывать о том, что без традиции догматической юриспруденции едва ли было бы возможно формирование философии права и общей теории права, которые находили в догматическом подходе к праву источник методологической идентификации1.
Если, как нередко утверждается, гуманитарное знание развивается за счет все новых и новых интерпретаций, создания все новых и новых текстов, то почему деятельность юристов по толкованию актов законодательства не является частью этой традиции и однозначно определяется как безоценочная, некритичная и неспособная привести к качественному изменению содержания официальных источников права? В конце концов, что выступает преградой считать традицию юридической герменевтики, развивавшуюся в рамках догмы права, частью (предтечей) семиотического подхода к праву, который, как известно, положительно оценивается целым рядом ученых-юристов, стоящих на позиции постклассической естественно-научной рациональности?
15.5. Юридическая догма и правовая идеология
Представление догмы права исключительно в виде технического, ценностно нейтрального компонента профессионального юридического знания, лишенного идейных начал и установок, характерное как для западной аналитической юриспруденции, так и для советского правоведения, нельзя признать корректным2.
Юридическая догматика всегда формируется, воспроизводится и развивается в определенной «картине мира», схватывает фундаментальные идеи той или иной исторической эпохи, способствует
1 Ср.: «Без своей исходной (и специфической) объективной основы, без своих единственных отправных реалий, выраженных в догме права, никакие действительные юридические знания, в том числе юридические знания высокого науковедческого порядка, невозможны в принципе, по определению... Именно заложенные в догме права основы его свойств, структуры, ценности при надлежащем теоретическом и философском подходах и приводят к выработке основательных положений общетеоретического и философско-правового порядка». Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. С. 145, 146.
2 Само восприятие профессиональным сознанием юристов определенного содержания или процесса как сугубо технического способно эффективно скрывать его идейно-ценностные установки, что представляется важным для результативности идеологического воздействия. См., например: Хабермас Ю. Техника и наука как «идеология». М., 2007.
665
воспроизводству и развитию определенных правовых идей в профессиональном и общественном сознании. Системообразующие конструкции догмы права имеют в качестве своего первичного основания правовые идеи1, поскольку только идеи способны закладывать основания смыслов действительности.
Догма права, ориентированная на оптимальную организацию юридической практики, всегда носит целесообразный характер; догматические конструкции создаются целесообразной деятельностью профессиональных юристов. Цели же юридической практики определяются разделяемыми обществом и сообществом юристов ценностями, которые в своей основе имеют правовые идеалы и представляют собой неотъемлемую часть идеального плана права, задаваемого правовыми идеями. Более того, в идеократиче-ских правовых системах правовая идеология может напрямую устанавливать цели развития всей правовой системы и стремиться обеспечить реализацию декларированных ценностей через целенаправленную разработку терминов и конструкций догмы права и соответствующую организацию юридических практик.
Однако даже в отсутствие ярко выраженной и целенаправленно реализуемой правовой идеологии любая правовая система основывается на целом комплексе идей, которые «пронизывают» и юридическую догматику, поскольку без идейных оснований правовое регулирование не способно носить результативный, эффективный характер.
Как самостоятельный социокультурный институт право всегда синтезирует в себе, во-первых, комплекс отношений, без которых оно будет являться лишь памятником; во-вторых, систему регулирующих отношения норм, без которых остается лишь традиция; в-третьих, систему идей, представлений об этих отношениях в общественном сознании. Нет необходимости доказывать, что результативное действие права в обществе невозможно в отсутствие хотя бы одного из данных элементов2. Взаимосвязанность содержания правовой системы и системы права с необходимостью требует опоры не на разрозненные и фрагментарные идейные представления, а на целостные идейные течения, взятые не только во внутренней согласованности своего содержания, но и в идеологической функции.
Природа идей такова, что они способны организовывать как мышление, так и деятельность. Рациональный план идеи состоит в том, что она задает «пространство» идеального, в котором стано
1 Ср.: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. С. 290, 291.
2 «Взятая сама по себе норма ничего не сможет сделать, если она выключается из живой связи с правовыми идеями и правовыми отношениями». Мальцев Г. В. Понимание права: подходы и проблемы. М., 1999. С. 8.
ббб
вится принципиально возможным формирование мышления; идея может быть формализована до уровня схем и тем самым нормировать мышление. Вне идей невозможно формирование понятий и создание концептуализаций, которые выступают «центральным ядром» теоретического знания. Деятельностный план идеи задается идеалом и целесообразным действием по его достижению: идеи лежат в основании ценностно-целевых структур, вне которых невозможны ни правовая идеология, ни правовая политика, ни правовое регулирование в целом. Поэтому функциональная специфика правовой идеологии состоит в том, что она пытается жестко связать и привести к «общему знаменателю» ценностноцелевое воздействие на сознание адресата с воздействием на его деятельность в рамках различных институтов общества, т. е. подчинить поведение больших социальных групп ценностно-целевым структурам.
Объединяет правовую идеологию и юридическую догматику практико-деятельностная природа: и разработчики правовой идеологии, и создатели догматических конструкций осмысливают реальность не теоретически, ради «чистого» знания ее законов, объяснения устройства и функционирования правовой реальности, а праксиологически — для ее целесообразного изменения. «Идеология, — справедливо указывает В. П. Малахов, — приведенное в социальное действие, обретшее социальное содержание мировоззрение как мировоздействие. В идеологии мир меняется не только материально, но и духовно»1.
На наш взгляд, и догматическая юриспруденция, и правовая идеология относятся к сфере фронезиса — практического знания. В основании такой практической рациональности лежит способность совершать корректные поступки, различать правильное и неправильное поведение, благое и вредное для достижения целей в конкретной жизненной ситуации. И догма права, и правовая идеология всегда соотносят идеальный, ценностно-целевой план с существующим положением вещей, социокультурным status quo, а также ставят задачу целесообразно воздействовать на социальную реальность. Для такой практико-деятельностной установки истина — это не соответствие юридических конструкций, понятий или идей некоторой объективно существующей действительности, а те идеи, принципы, правила и конструкции, которые способствуют достижению цели, приближают реальность к идеальному плану действительности2.
1 Малахов В. П. Теория правосознания. Опыт формирования. С. 317.
2 Ср.: «Критерием истины является не истинность как соответствие описания объекту, а реализуемость как соответствие объекта проекту или действия предписанию. Если вам удалось удовлетворительным образом осуществить проект, следова-
667
В процессе организации результативного воздействия на социальные институты с позиции задач правовой и политической систем общества юридическая догма и правовая идеология раскрывают еще одно существенное сходство. Природа этих форм организации сознания такова, что и догма права, и правовая идеология способны «скрывать» свою сконструированность (искусственный характер), создание деятельностью людей (техне); эти структуры определяют свои ментальные «точки опоры» в качестве естественных и безусловно правильных (фюсис). И правовые идеи, и юридические конструкции в профессиональном сознании юристов онтологизируют-ся (гипостазируются), т. е. наделяются свойствами объективного существования, что дает им возможность обладать регулятивным потенциалом1.
Правовая идеология стремится представить те или иные правовые идеи в качестве естественных, первичных и простейших начал, из которых «развертываются» принципы и правила действующего права. Догматическая юриспруденция схожим образом рассматривает юридические конструкции не как упрощенные и типизированные модели, производные от социальных отношений (что характерно для социологической юриспруденции позднего Р. Иеринга, С. А. Муромцева, Н. М. Коркунова), а как реально существующие образования, составляющие неотъемлемую часть «правовой материи», первичные образцы, через которые осмысливаются и оцениваются складывающиеся в обществе связи2. Эта особенность приводит к тому, что как юридическая догма, так и правовая идеология в стабильные периоды развития правовой системы являются эффективными формами «консервации» определенных социальных практик. В этом смысле и догма права, и правовая идеология выступают важными факторами воспроизводства профессиональных юридических практик и соответствующих таким практикам установок общественного сознания.
Несмотря на то, что как догма права, так и правовая идеология при помощи свойственных им средств обеспечивают практическую реализацию права и способствуют стабилизации правовой системы общества, нельзя не указать на различие в специфике составляющих их элементов.
тельно, проект был истинным. Если удалось удовлетворительным образом реализовать деятельность в соответствии с предписанием, следовательно, это предписание истинно». Дубровский В. Я. Очерки по общей теории деятельности. М., 2011. С. 8.
1 См.: Честнов И. Л. Методология юриспруденции. С. 278, 279.
2 На этом убеждении базируется концептуальная юриспруденция, или «юриспруденция понятий», ставшая апогеем развития континентальной юридической догматики. Ср.: «Основной прием юридической конструкции заключается в том, что отношения юридические, существующие между людьми, объективируются, рассматриваются как самостоятельные существа, возникающие, изменяющиеся в течение своего существования и, наконец, прекращающиеся». Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1907. С. 61.
668
Правовые идеи и ценности в силу своей природы не могут быть полностью переведены в форму юридических конструкций и норм по универсальному, обусловливающему конечные выводы алгоритму1. Ментальное содержание идей и ценностей неисчерпаемо, и в этом следует усматривать одну из причин активного характера правовой идеологии, ее способности выступать движущим мотивом правового поведения как в стабильные периоды правового развития, так и в эпоху слома действующих правовых систем.
Более того, не существует какого-либо логически стройного алгоритма формализации правовых идей в непосредственно регулятивные средства правового воздействия. Одну и ту же правовую идею можно перевести в целый спектр юридических конструкций и правил, которые не только могут быть различными по содержанию, но и, действуя через социальные институты, способны привести в своей реализации к принципиально разным последствиям2. Именно поэтому эффективное правовое регулирование не может основываться лишь на идейных основаниях, оно востребует средства догматической и доктринальной юриспруденции для обеспечения своей результативности3.
При этом важно отметить, что качественная специфика воздействия на социальные институты и общественное сознание догмы права, с одной стороны, и правовой идеологии, с другой стороны, не исключает их единство в практико-деятельностной ориентации. В стабильные периоды генезиса правовой системы общность практической организации позволяет объединять догму права и го
1 Именно поэтому все попытки раскрыть процедуру конкретизации права как определенный логический алгоритм не привели к желаемому результату. Конкретизация права, равно как и суждение по аналогии, не тождественны по своей природе процедурам дедуктивных и индуктивных умозаключений, логическим операциям анализа и синтеза.
2 Так, идея «общего блага», которая на протяжении многих веков рассматривалась как фундаментальный правовой принцип, в различные периоды истории западной цивилизации «выводилась» и в традиционные социальные иерархии, и в революции во имя общегражданского законодательства. Ни Ж.-Ж. Руссо, ни К. П. Победоносцев не отрицали фундаментального характера идеи «общего блага», только («математически» или интуитивно) «выводили» из нее совершенно различные формы государственного и правового устройства.
3 Ср. с позицией С. С. Алексеева: «Естественно-правовые требования и прообразы норм... непосредственно выражаются (точнее — в той или иной мере институционализируются) в морали, обычаях, в религиозных, иных идеологических положениях и в этом качестве, как и иные моральные нормы, обычаи, идеологические положения, в достаточной степени не конкретизированы, не обладают строгой определенностью по содержанию, нередко понимаются по-разному, произвольно, сообразно представлениям и идеологическому настрою тех или иных лиц и вообще по самой своей сути не предназначены для непосредственной регламентации жизни людей». Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. С. 422.
669
сподствующую правовую идеологию для достижения целей правового регулирования. Причем особенности воздействия догмы права и правовой идеологии на общественное сознание могут носить комплементарный характер, взаимно дополнять и усиливать воздействие друг друга на социальные институты. Если правовая идеология задает общее идейно-ценностное направление правового регулирования1, то юридическая догматика «ответственна» за конструктивное обеспечение его определенности, точности, разумной степени интенсивности и воспроизводство в юридических практиках.
Юридическая догма способна усиливать действие тех или иных идей посредством своей формы — точного и устойчивого языка действующего права, терминов и конструкций юридической практики. Иными словами, элементы юридической догматики также могут выполнять идеологическую функцию. В данном случае имеет место «вторичная» легитимация, при которой на цель оправдания права начинают работать средства и приемы догматической юриспруденции, и само техническое совершенство того или иного акта может способствовать повышению престижа позитивного права в профессиональном сознании, что может выступать основанием последующей рецепции конструкций и институтов таких актов (историческими примерами могут выступать общеизвестные кодификации гражданского права во Франции и Германии). В этом смысле рассматривать технико-юридическое содержание права как идеологически нейтральное — неправильно. При этом для общественного сознания (в отличие от профессионального юридического) гораздо более значительным идеологическим «зарядом» обладают именно идеи, принципы и «редуцированные» философские концепции, нежели идеологический «побочный эффект» технического совершенства базовых актов законодательства.
При благоприятных социокультурных условиях правовая идеология, в свою очередь, способна представить в профессиональном и общественном сознании инструменты догматической юриспруденции единственно возможными, необходимыми и в высшей степени ценностно оправданными, легитимными. Именно правовая идеология за счет синтетической природы идей способна определить догму действующего права и корпус юридического знания как единое целое, сложноорганизованную систему, покоящуюся на согласованном комплексе принципов права, имеющую особую логику строения и действия. Очевидно, что представление о догме права как целостной системе существенно повышает социальную леги
1 Неслучайно в литературе указывается, что «правовой идеологии имманентна идея внутреннего единства системы правового регулирования». Щегорцов В. А. Социология правосознания. М., 1981. С. 49.
670
тимность юридических практик, образования, профессии и знания в целом1.
Если догматическая юриспруденция через разработку и реализацию юридических правил, терминов и конструкций утверждает инструментальную ценность права в общественном сознании, то господствующая правовая идеология способствует формированию правовых ценностей, обеспечивает восприятие собственной ценности права в общественном и профессиональном сознании. Если юридическая догма легитимирует право и юридические практики как социальный институт в глазах общества, то правовая идеология делает возможной самоактуализацию права как ценности, закладывает его восприятие как единого и самостоятельного феномена, обладающего несомненным положительным значением в самом себе, безотносительно к достижению социальных целей и реализации тех или иных внеположных праву ценностей.
Право рассматривается не как эпифеномен, не имеющий собственной истории, и производный элемент социального развития (марксизм), не как лишь аналитически вычленяемый из социальной действительности аспект (социологическая юриспруденция), но как уникальный самостоятельный феномен, позволяющий «совместить несовместимое»: с одной стороны, обеспечить строго определенный порядок в социальном поведении и институтах общества; с другой стороны, выступить наиболее эффективным выражением социальной свободы и активности людей, их объединений2. Нельзя не согласиться с Н. В. Варламовой в том, что «когда позитивное право, само по себе представляющее только инструментальную ценность, “забывает” о своей телеологической (ценностно-целевой — А. М.) основе, оно перестает быть правом»3.
Правовая идеология призвана формировать в общественном сознании представления:
—	о необходимости права в любом обществе;
—	незаменимости правовых ценностей нравственными, религиозными и политическими;
—	неизменном положительном значении правового регулирования;
—	безусловной важности правового регулирования определяющих сфер жизнедеятельности общества;
—	о том, что в основании ценностно-целевых структур общества должно лежать право как важнейшая ценность цивилизации («юридическое мировоззрение»).
1 Так, Г. Дж. Берман связывает кризис западной правовой традиции с тем, что «право становится более фрагментированным... больше заботится о сиюминутных последствиях, чем о последовательности и преемственности». Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 53.
2 Алексеев С. С. Общая теория права. С. 77.
3 Варламова Н. В. Аксиологический аспект правопонимания. С. 14.
671
В отношении индивидуального правосознания правовая идеология: — обосновывает необходимость знания принципов и норм действующего права;
—	призывает соблюдать его требования;
—	указывает, какое отношение к действующему праву является должным и желательным, тем самым оказывая существенное влияние на правовую психологию;
—	предписывает, какова должна быть роль права в культурных и хозяйственных видах деятельности человека.
Формируемые правовой идеологией представления и установки общественного и индивидуального правосознания задают крайне значимый для правового регулирования идейный «климат», закладывают прочную ментальную основу для юридической практики, профессии юриста и догматической юриспруденции. Без актуализации инструментальной и собственной ценности права невозможно восприятие его как важнейшего социального регулятора и цивилизации как социокультурной системы, фундируемой правовыми началами. Поэтому, на наш взгляд, именно принципиальное единство и совместное действие идеологии и догмы права в рамках доктринального правоведения выступают необходимым условием социальной эффективности правового регулирования.
Библиографический список
1.	Авенариус, М. Римское право в России / М. Авенариус ; перевод с немецкого Д. Ю. Полдникова. — Москва, 2008.
2.	Автономов, А. С. Правовая онтология политики. К построению системы категорий / А. С. Автономов. — Москва, 1999.
3.	Адыгезалова, Г. Э. Социологическая юриспруденция США в XX веке: формирование доктрины, развитие и совершенствование правопорядка / Г. Э. Адыгезалова. — Санкт-Петербург, 2012.
4.	Адыгезалова, Г. Э. Социология права Роско Паунда и Толкотта Парсонса : учебное пособие / Г. Э. Адыгезалова. — Краснодар, 2006.
5.	Азаревич, Д. И. Система римского права. Университетский курс / Д. И. Азаревич. — Санкт-Петербург, 1887. — Т. 1.
6.	Азаркин, Н. М. Всеобщая история юриспруденции. Курс лекций / Н. М. Азаркин. — Москва, 2003.
7.	Акмалова, А. А. Теория государства и права : учебное пособие / А. А. Акмалова, В. М. Капицын. — Москва, 2006.
8.	Алебастрова, И. А. Основы конституционного права Великобритании // Конституционное (государственное) право зарубежных стран : в 4 томах. — Т. 3. Особенная часть. Страны Европы / И. А. Алебастрова, А. М. Осавелюк ; ответственный редактор Б. А. Страшун. — Москва, 1997.
9.	Александров, Н. Г. Сущность социалистического государства и права / Н. Г. Александров. — Москва, 1969.
10.	Алексеев, Н. Н. Основы философии права / Н. Н. Алексеев. — Санкт-Петербург, 1999.
11.	Алексеев, С. С. «Семьи» права и вопросы правовой конвергенции // Избранное / С. С. Алексеев. — Москва, 2003.
12.	Алексеев, С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения / С. С. Алексеев. — Москва, 2001.
13.	Алексеев, С. С. Восхождение к праву // Собрание сочинений : в 10 т. / С. С. Алексеев. — Москва, 2010. — Т. 6.
14.	Алексеев, С. С. Догма права // Избранное / С. С. Алексеев. — Москва, 2003.
15.	Алексеев, С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве / С. С. Алексеев. — Москва, 1966.
16.	Алексеев, С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом обществе / С. С. Алексеев // Проблемы теории государства и права / ответственный редактор С. С. Алексеев. — Москва, 1979.
673
17.	Алексеев, С. С. Общая теория права / С. С. Алексеев. — Москва, 2008.
18.	Алексеев, С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи // Собрание сочинений : в 10 томах / С. С. Алексеев. — Москва, 2010. — Т. 5.
19.	Алексеев, С. С. Право: Азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования / С. С. Алексеев. — Москва, 1999.
20.	Алексеев, С. С. Проблема всеобщей теории права / С. С. Алексеев // Вестник Гуманитарного университета. — Серия «Право». — 2000. — № 1 (2).
21.	Алексеев, С. С. Проблемы теории права. Курс лекций // Собрание сочинений : в 10 томах / С. С. Алексеев. — Москва, 2010. — Т. 3.
22.	Алексеев, С. С. Структура советского права // Собрание сочинений : в 10 томах / С. С. Алексеев. — Москва, 2010. — Т. 2.
23.	Алексеев, С. С. Теория права / С. С. Алексеев. — Москва, 1995.
24.	Алексеев, С. С. Философия права / С. С. Алексеев. — Москва, 1998.
25.	Аннерс, Э. История европейского права / Э. Аннерс. — Москва, 1996.
26.	Антонов, М. В. Теория государства и права : учебник и практикум для академического бакалавриата / М. В. Антонов. — Москва, 2018.
27.	Арановский, К. В. Конституционная традиция в российской среде / К. В. Арановский. — Санкт-Петербург, 2003.
28.	Арзамасов, Ю. Г. Формы (источники) права // Основы права : учебник для неюридических вузов и факультетов / Ю. Г. Арзамасов ; под редакцией В. Б. Исакова. — Москва, 2018.
29.	Аристотель. Политика // Сочинения : в 4 томах / Аристотель. — Москва, 1983. — Т. 4.
30.	Аристотель. Топика // Сочинения : в 4 томах / Аристотель. — Москва, 1983. — Т. 2.
31.	Арон, Р. Этапы развития социологической мысли / Р. Арон. — Москва, 1993.
32.	Архипов, С. И. Кризис идеи правового прогресса / С. И. Архипов // Электронное приложение к «Российскому юридическому журналу». — 2020. — № 3. — URL: http://electronic.ruzh.org/?q=ru/ system/files/ApxHnoB_4.pdf.
33.	Архипов, С. И. Субъект права: теоретическое исследование / С. И. Архипов. — Санкт-Петербург, 2004.
34.	Арчер, П. Английская судебная система / П. Арчер. — Москва, 1959.
35.	Аскназий, С. И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права / С. И. Аскназий. — Москва, 2008.
674
36.	Бабай, А. Н. Становление и развитие отечественной концепции источников права / А. Н. Бабай // История государства и права. — 2010. — № 14.
37.	Байниязов, Р. С. Правосознание и правовой менталитет в России : автореф. дис.... докт. юрид. наук / Р. С. Байниязов. — Саратов, 2006.
38.	Баллаев, А. Читая Маркса / А. Баллаев. — Москва, 2004.
39.	Барак, А. Судейское усмотрение / А. Барак. — Москва, 1999.
40.	Баранов, В. М. Правосознание, правовая культура и правовое воспитание // Теория государства и права / В. М. Баранов ; под редакцией В. К. Бабаева. — Москва, 2013.
41.	Баранов, В. М. Форма права // Теория государства и права / В. М. Баранов ; под редакцией В. К. Бабаева. — Москва, 2013.
42.	Баранов, В. М. Формы (источники) права // Общая теория права / В. М. Баранов ; под редакцией В. К. Бабаева. — Нижний Новгород, 1993.
43.	Барон, Ю. Система римского гражданского права : в 6 книгах / Ю. Барон. — Санкт-Петербург, 2005.
44.	Барьер, Ф. Цивилистические правовые традиции под вопросом / Ф. Барьер, Ф. Дидье [и др.]. — Москва, 2007.
45.	Батурина, С. В. Правовая доктрина как элемент российской правовой системы / С. В. Батурина // Юристъ. — Правоведъ. — 2008. — № 4.
46.	Белых, В. С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование : монография / В. С. Белых. — Москва, 2017.
47.	Бентам, И. Введение в основания нравственности и законодательства. Основные начала гражданского кодекса. Основные начала уголовного кодекса / И. Бентам ; перевод А. Н. Пыпина, А. Н. Неведомского. — Санкт-Петербург, 1867.
48.	Бережное, А. Г. Право как регулятивный смысл // Философия права. Курс лекций : учебное пособие : в 2 томах / А. Г. Бережнов ; ответственный редактор М. Н. Марченко. Москва, 2011. — Т. 1.
49.	Бержелъ, Ж.-Л, Общая теория права / Ж.-Л. Бержель. — Москва, 2000.
50.	Берман, Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Г. Дж. Берман. — Москва, 1998.
51.	Берман, Г. Дж. Интегрированная юриспруденция: политика, мораль, история // Г. Дж. Берман. Вера и закон: примирение права и религии. — Москва, 2008.
52.	Бернам, У. Правовая система Соединенных Штатов Америки / У. Бернам. — Москва, 2006.
53.	Бернхефт, Ф. Гражданское уложение Германской империи в процессе его образования / Ф. Бернхефт // Гражданское право Германии. Хрестоматия избранных произведений Франца Бернхефта и Йозефа Колера / перевод с немецкого В. М. Нечаева. — Москва, 2014.
675
54.	Бехруз, X. Сравнительное правоведение / X. Бехруз. — Одесса, Москва, 2008.
55.	Бирюков, П. Н. Сравнительное правоведение : учебник / П. Н. Бирюков, Д. В. Галушко. — Москва, 2020.
56.	Блок, М. Апология истории, или Ремесло историка / М. Блок. — Москва, 1986.
57.	Богдановская, И. Ю. Закон в английском праве / И. Ю. Богдановская. — Москва, 1987.
58.	Богдановская, И. Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права» : дис. ... докт. юрид. наук / И. Ю. Богдановская. — Москва, 2007.
59.	Богдановская, И. Ю. Прецедентное право / И. Ю. Богдановская. — Москва, 1993.
60.	Боголепов, Н. П. Учебник истории римского права / Н. П. Боголепов. — Москва, 2015.
61.	Бошно, С. В. Доктрина как форма и источник права / С. В. Бошно // Журнал российского права. — 2003. — № 12 (84).
62.	Бошно, С. В. Форма права: теоретико-правовое исследование : дис. ... докт. юрид. наук / С. В. Бошно. — Москва, 2005.
63.	Брактон, Г. О законах и обычаях Англии // Хрестоматия по всеобщей истории государства и права : учебное пособие / Г. Брактон ; под редакцией 3. М. Черниловского ; составитель В. Н. Садиков. — Москва, 1996.
64.	Брун, М. И. Очерки истории конфликтного права / М. И. Брун. — Москва, 1915.
65.	Бутович-Бутовский, Е. О римском праве в Средние века (из Савиньи) / Е. Бутович-Бутовский. — Т. XX. — № 10. — Санкт-Петербург, 1838.
66.	Варга, Ч. Загадка права и правового мышления. Избранные произведения / Ч. Варга ; перевод с английского и венгерского, составление и научное редактирование М. В. Антонова. — Санкт-Петербург, 2015.
67.	Варга, Ч. Природа права. Историческое сравнение правовой онтологии и правовой идеологии / Ч. Варга // Право. Юридический журнал Украины. — 2011. — № 1.
68.	Варламова, Н. В. Аксиологический аспект правопонимания / Н. В. Варламова // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление / ответственный редактор В. С. Нерсесянц. — Москва, 1996.
69.	Варламова, Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права / Н. В. Варламова. — Москва, 2010.
70.	Васильев, А. А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории / А. А. Васильев. — Москва, 2009.
71.	Васильев, А. А. Правовая доктрина как источник права (историко-теоретические вопросы) : дис. ... канд. юрид. наук / А. А. Васильев. Барнаул, 2007.
676
72.	Васильев, А. М. Правовые категории: методологические аспекты разработки системы категорий теории права / А. М. Васильев. — Москва, 1976.
73.	Васильев, Е. А. Источники гражданского права Англии // Гражданское и торговое право зарубежных государств : в 2 томах / Е. А. Васильев ; ответственные редакторы Е. А. Васильев, А. С. Комаров. — Москва, 2008. — Т. 1.
74.	Васъковский, Е. В. Теория толкования гражданского права. Очерк методологии цивилистической догматики // Е. В. Банковский. Избранные работы польского периода. — Москва, 2016.
75.	Вебер, М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии : в 4 томах. — Т. 3. Право / М. Вебер. — Москва, 2018.
76.	Венгеров, А. Б. Конституционные нормы в судебной практике / А. Б. Венгеров // Судебная практика в советской правовой системе. — Москва, 1975.
77.	Венгеров, А. Б. Теория государства и права / А. Б. Венгеров. — Москва, 2002.
78.	Венедиктов, А. В. Государственная социалистическая собственность / А. В. Венедиктов. — Москва, Ленинград, 1948.
79.	Верещагин, А. Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты / А. Н. Верещагин. — Москва, 2004.
80.	Ветютнев, Ю. Ю. Чем вызваны дискуссии о правопонима-нии? // Р. А. Ромашов, Ю. Ю. Ветютнев, Е. Н. Тонков. Право — язык и масштаб свободы : монография. — Санкт-Петербург, 2015.
81.	Вильсон, В. Государство. Прошлое и настоящее конституционных учреждений: с приложением текста важнейших конституций / В. Вильсон. — Москва, 1905.
82.	Винавер, А. М. Законодательная техника / А. М. Винавер // Право и жизнь. — 1926. — Книга 2—3.
83.	Виндшейд, Б. Учебник пандектного права / Б. Виндшейд. — Санкт-Петербург, 1874.
84.	Виноградов, П. Г. История правоведения. Курс для историков и юристов / П. Г. Виноградов. — Москва, 1908.
85.	Виноградов, П. Г. Очерки по теории права. Римское право в средневековой Европе / П. Г. Виноградов. — Москва, 2010.
86.	Виноградов, П. Г. Очерки по теории права / П. Г. Виноградов. — Москва, 1915.
87.	Виноградов, П. Г. Римское право в средневековой Европе / П. Г. Виноградов. — Москва, 1910.
88.	Власенко, Н. А. Основные понятия о праве. Источники права // Теория государства и права : учебник / Н. А. Власенко, Г. И. Муромцев, С. Б. Зинковский. — Москва, 2019.
89.	Власенко, Н. А. Теория государства и права : учебное пособие для бакалавриата / Н. А. Власенко. — Москва, 2018.
677
90.	Власов, В. И. Теория государства и права / В. И. Власов. — Ростов н/Д., 2002.
91.	Вопленко, Н. Н. Источники и формы права : учебное пособие / Н. Н. Вопленко. — Волгоград, 2004.
92.	Гаджиев, Г. А. Использование онтологико-правовой методологии при решении проблем цивилистической теории / Г. А. Гаджиев // Правовая реформа в России: восемь лет спустя : сборник статей / под редакцией В. П. Мозолина. — Москва, 2013.
93.	Галкин, И. В. Методология в истории философии и науки / И. В. Галкин // Теория и методология юридической науки : учебник для магистратуры : в 2 частях. — Ч. 1. Общие вопросы теории и методологии юридической науки / ответственный редактор М. Н. Марченко. — Москва, 2019.
94.	Гамбаров, Ю. С. Гражданское право. Общая часть / Ю. С. Гамбаров. — Санкт-Петербург, 1911.
95.	Гегель, Г. В. Ф. Философия права / Г. В. Ф. Гегель. — Москва, 1990.
96.	Георгий Петрович Щедровицкий. Философия. Наука. Методология. — Москва, 1997.
97.	Гетъман-Павлова, И. В. Школа постглоссаторов в науке международного частного права / И. В. Гетьман-Павлова // Право. Журнал Высшей школы экономики. — 2011. — № 2.
98.	Гивишвили, Г. В. Идеологические системы мира: сны разума / Г. В. Гивишвили. — Москва, 2012.
99.	Глухарева, Л. И. Ценность догматической доктрины в системе правотворчества / Л. И. Глухарева // Правотворчество как индикатор правовых ценностей: внутригосударственное, наднациональное и международное измерения : коллективная монография / под редакцией И. Л. Честнова. — Санкт-Петербург, 2018.
100.	Гойман-Калинский, И. В. Элементарные начала общей теории права / И. В. Гойман-Калинский, Г. И. Иванец, В. И. Черво-нюк. — Москва, 2003.
101.	Гойхбарг, А. Г. Несколько замечаний о праве / А. Г. Гойхбарг // Советское право. — 1924. — № 1.
102.	Голощапов, А. М. Источники права / А. М. Голощапов // Теория государства и права : учебник для юридических вузов и факультетов / под редакцией В. Б. Исакова. — Москва, 2020.
103.	Голунский, С. А. Теория государства и права / С. А. Голун-ский, М. С. Строгович. — Москва, 1940.
104.	Горбунов, М. А. Источники права // Теория государства и права / М. А. Горбунов ; под редакцией О. Ю. Рыбакова. — Москва, 2016.
105.	Гревцов, Ю. И. Очерки теории и социологии права / Ю. И. Гревцов. — Санкт-Петербург, 1996.
678
106.	Гревцов, Ю. И. Социология права. Курс лекций / Ю. И. Гревцов. — Санкт-Петербург, 2001.
107.	Гревцов, Ю. И. Теория (догма) права // Ю. И. Гревцов, И. Ю. Козлихин. Энциклопедия права : учебное пособие. — Санкт-Петербург, 2008.
108.	Гредескул, Н. А. Лекции по общей теории права / Н. А. Гредескул. — Санкт-Петербург, 1909.
109.	Грехениг, К. Трансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немецкого доктринализма / К. Грехениг, М. Гелтер // Вестник гражданского права. — 2010. — № 6.
110.	Грибакин, А. В. Структура статусного и юридического сознания / А. В. Грибакин // Философия права и закона : учебник для бакалавриата и магистратуры / под редакцией А. В. Грибакина. — Москва, 2016.
111.	Гримм, Д. Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм / Д. Д. Гримм // Журнал министерства юстиции. —Санкт-Петербург. — 1896. — №6 (июнь).
112.	Гримм, Д. Д. Лекции по догме римского права / Д. Д. Гримм. — Санкт-Петербург, 1914.
113.	Гроций, Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объ
ясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права / Г. Гроций. — Москва, 1994.
114.	Грязин, И. Н. Текст права / И. Н. Грязин. — Таллин, 1983.
115.	Гурвич, Г. Д. Социология права // Г. Д. Гурвич. Философия и социология права. Избранные сочинения. — Санкт-Петербург, 2004.
116.	Гурвич, Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Г. Д. Гурвич. Философия и социология права. Избранные сочинения. — Санкт-Петербург, 2004.
117. Гурков, А. Д. К вопросу о пределах применения доктрины «second look» арбитражными судами / А. Д. Гурков // Арбитражные
споры. — 2011. — № 3.
118.	Давид, Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид. — Москва, 1967.
119.	Давид, Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид. — Москва, 1988.
120.	Давид, Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. — Москва, 2009.
121.	Давид, Р. Различные концепции общественного порядка
и права / Р. Давид // Отечественные записки. — 2003. — №2. — URL: http://www.strana-oz.ru/?numid=ll&article=437.
122. Дайси, А. В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской конституции / А. В. Дайси. — Москва, 1905.
679
123.	Демченко, Г. В. Судебный прецедент / Г. В. Демченко. — Варшава, 1903.
124.	Деннис, Я. Кодификация уголовного права / Я. Деннис // СССР — Англия: юстиция и сравнительное правоведение. — Москва, 1986.
125.	Денкэн, Ж.-М. Политическая наука / Ж.-М. Денкэн. — Москва, 1993.
126.	Дернбург, Г. Пандекты / Г. Дернбург. — Москва, 1906. — Т. 1. Общая часть.
127.	Дженкс, Э. Английское право. (Источники права. Судоустройство. Судопроизводство. Уголовное право. Гражданское право) / Э. Дженкс. — Москва, 1947.
128.	Дождев, Д. В. Ars iuris: наука vs искусство в определении права / Д. В. Дождев // Правоприменение как искусство и наука. Сборник тезисов выступлений на Десятых философско-правовых чтениях памяти академика В. С. Нерсесянца (Москва, 2 октября 2015 г.). — Москва, 2015.
129.	Дождев, Д. В. Римское частное право : учебник / Д. В. Дождев ; под общей редакцией В. С. Нерсесянца. — Москва, 1996.
130.	Дождев, Д. В. Римское частное право : учебник / Д. В. Дождев ; под общей редакцией В. С. Нерсесянца. — Москва, 2011.
131.	Дождев, Д. В. Римское частное право : учебник / Д. В. Дождев ; под общей редакцией В. С. Нерсесянца. — Москва, 2020.
132.	Дождев, Д. В. Сравнительное право: состояние и перспективы / Д. В. Дождев // Российский ежегодник сравнительного права. — Санкт-Петербург, 2007.
133.	Дормидонтов, Г. Ф. Система римского права. Общая часть / Г. Ф. Дормидонтов. — Казань, 1915.
134.	Дробышевский, С. А. История политических и правовых учений / С. А. Дробышевский. — Москва, 2003.
135.	Дробышевский, С. А. Формальные источники права / С. А. Дробышевский, Т. Н. Данцева. — Москва, 2011.
136.	Дробышевский, С. А. Способы восполнения пробелов в праве / С. А. Дробышевский, Е. Ю. Тихонравов. — Москва, 2014.
137.	Дубровский, В. Я. Очерки по общей теории деятельности / В. Я. Дубровский. — Москва, 2011.
138.	Дудченко, В. В. Источники права / В. В. Дудченко // Общетеоретическая юриспруденция : учебный курс / под редакцией Ю. Н. Оборотова. — Одесса, 2011.
139.	Дювернуа, Н. Л. Чтения по гражданскому праву / Н. Л. Дювернуа. — Санкт-Петербург, 1898. — Т. 1. Введение и Часть общая. Вып. 1.
140.	Дюрягин, И. Я. Советское право и правосознание. Правовая культура / И. Я. Дюрягин // Теория государства и права / под редакцией С. С. Алексеева. — Москва, 1985.
680
141.	Еллинек, Г. Общее учение о государстве / Г. Еллинек. — Санкт-Петербург, 2004.
142.	Ерофеева, Д. В. Источники права: от римской правовой традиции до современности / Д. В. Ерофеева, Р. В. Шагиева. — Калуга, 2010.
143.	Ершов, В. В. Верховенство права — концепция или доктрина? / В. В. Ершов // Российское правосудие. — 2014. — №6 (98).
144.	Есаков, Г. A. Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки / Г. А. Есаков. — Санкт-Петербург, 2003.
145.	Есаков, Г. А. Историческое развитие и отличительные черты уголовно-правовых семей // Г. А. Есаков, Н. Е. Крылова, А. В. Серебренникова. Уголовное право зарубежных стран : учебное пособие. — Москва, 2008.
146.	Жалинский, А. Введение в немецкое право / А. Жалинский, А. Рёрихт. — Москва, 2001.
147.	Желтова, В. П. Философия и правосознание // Философия и ценностные формы сознания / В. П. Желтова, О. Г. Дробниц-кий. — Москва, 1978.
148.	Жидков, О. А. Верховный суд США: право и политика / О. А. Жидков. — Москва, 1985.
149.	Жидков, О. А. История буржуазного права (до периода общего кризиса капитализма) // О. А. Жидков. Избранные труды. — Москва, 2006.
150.	Жидков, О. А. Право Англии / О. А. Жидков // История государства и права зарубежных стран : учебник для вузов : в 2 частях ; под редакцией Н. А. Крашенинниковой, О. А. Жидкова. — Москва, 1999.
151.	Жуков, В. Н. Право как ценность / В. Н. Жуков // Философия права. Курс лекций : учебное пособие : в 2 томах / ответственный редактор М. Н. Марченко. — Москва, 2011. — Т. 1.
152.	Жуков, В. Н. Философия права : учебник для высших учебных заведений / В. Н. Жуков. — Москва, 2020.
153.	Жуков, В. Н. Юридическая наука как отрасль знания / В. Н. Жуков // Теория и методология юридической науки : учебник для магистратуры : в 2 частях / ответственный редактор М. Н. Марченко. — Москва, 2019. — Ч. 1. Общие вопросы теории и методологии юридической науки.
154.	Завадский, А. В. К учению о толковании и применении гражданских законов / А. В. Завадский. — Москва, 2008.
155.	Загурский, Л. Н. Элементарный учебник римского права. Общая часть / Л. Н. Загурский. — Харьков, 1897. — Вып. 1.
156.	Зайков, А. В. Римское частное право в систематическом изложении / А. В. Зайков. — Москва, 2012.
157.	Зайцев, О. В. Современные проблемы доктрины гражданского права / О. В. Зайцев. — Москва, 2017.
681
158.	Залеский, В. Ф. Лекции истории философии права / В. Ф. Залеский. — Казань, 1902.
159.	Залеский, В. Ф. Лекции энциклопедии права / В. Ф. Залеский. — Казань, 1902.
160.	Залоило, М. В. Правовая доктрина и правопорядок / М. В. За-лоило // Общее учение о правовом порядке: восхождение правопорядка : монография / ответственный редактор Н. Н. Черногор. — Москва, 2019. — Т. 1.
161.	Занина, М. А. Источники права / М. А. Занина // Проблемы теории государства и права : учебник / под редакцией В. М. Сырых. — Москва, 2008.
162.	Зеленкевич, И. С. Правовая доктрина и правовая наука: некоторые аспекты соотношения и использования в качестве источников права / И. С. Зеленкевич // Северо-Восточный научный журнал. — 2010. — № 2.
163.	Зивс, С. Л. Источники права / С. Л. Зивс. — Москва, 1981.
164.	Зозуля, А. А. Доктрина в современном праве : дис. ... канд. юрид. наук / А. А. Зозуля. — Санкт-Петербург, 2006.
165.	Золтан, П. О некоторых чертах доктрины «возрожденного» естественного права / П. Золтан // Критика современной буржуазной теории права. — Москва, 1969.
166.	Зом, Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права / Р. Зом. — Санкт-Петербург, 1908.
167.	Зорькин, В. Д. Позитивистская теория права в России / В. Д. Зорькин. — Москва, 1978.
168.	Иваненко, О. Ф. Естественно-правовые теории в Северной Америке (XVII—XVIII вв.) / О. Ф. Иваненко // Правоведение. — 1973. — №3.
169.	Иваненко, О. Ф. Формы социалистического права / О. Ф. Иваненко // Теория государства и права / под редакцией А. И. Денисова. — Москва, 1967.
170.	Иеринг, Р. Ф. Дух римского права // Р. Ф. Иеринг. Избранные труды : в 2 томах. — Санкт-Петербург, 2006.
171.	Иеринг, Р. Ф. Юридическая техника // Р. Ф. Иеринг. Избранные труды : в 2 томах. — Санкт-Петербург, 2006.
172.	Иеринг, Р. Ф. Юридическая техника / Р. Ф. Иеринг. — Москва, 2008.
173.	Индык, А. Г. Правосознание и правовая культура / А. Г. Ин-дык, В. П. Сальников // Теория государства и права / под редакцией Р. А. Ромашова. — Санкт-Петербург, 2005.
174.	Институции Гая / под общей редакцией Д. В. Дождева. — Москва, 2020.
175.	Интервью Председателя Конституционного Суда Российской Федерации доктора юридических наук, профессора В. А. Туманова журналу «Государство и право» // Государство и право. — 1995. — № 9.
682
176.	Иоффе, О. С. Идеология права // О. С. Иоффе. Избранные труды : в 4 томах. — Санкт-Петербург, 2010.
177.	Иоффе, О. С. Из истории цивилистической мысли. Юриспруденция Древнего Рима / О. С. Иоффе // О. С. Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. — Москва, 2000.
178.	Иоффе, О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть I) // О. С. Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. — Москва, 2000.
179.	Иоффе, О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // О. С. Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. — Москва, 2000.
180.	Иоффе, О. С. Цивилистическая доктрина феодализма // О. С. Иоффе. Избранные труды по гражданскому праву. — Москва, 2003.
181.	Исаев, И. A. Politica hermetica: скрытые аспекты власти / И. А. Исаев. — Москва, 2002.
182.	Исаев, И. А. Власть и закон в контексте иррационального / И. А. Исаев. — Москва, 2006.
183.	Исаев М., Лунц Л. Предисловие // Э. Дженкс. Английское право. (Источники права. Судоустройство. Судопроизводство. Уголовное право. Гражданское право.). — Москва, 1947.
184.	История политических и правовых учений. Хрестоматия / ответственный редактор О. Э. Лейст. — Москва, 2000.
185.	Кабрияк, Р. Кодификации / Р. Кабрияк. — Москва, 2007.
186.	Кант, И. Сочинения / И. Кант. — Москва, 1994.
187.	Капустин, М. Н. Теория права. Общая догматика / М. Н. Капустин. — Москва, 1868.
188.	Капустин, М. Н. Юридическая энциклопедия (догматика) / М. Н. Капустин. — Санкт-Петербург, 1893.
189.	Карапетов, А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве / А. Г. Карапетов. — Москва, 2011.
190.	Карапетов, А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк / А. Г. Карапетов // Вестник Высшего Арбитражного Суда. — 2010. — № 4.
191.	Карбонъе, Ж. Юридическая социология / Ж. Карбонье. — Москва, 1986.
192.	Кареев, Н. И. Два взгляда на процесс правообразования / Н. И. Кареев // Немецкая историческая школа права. — Челябинск, 2010.
193.	Карташов, В. Н. Теория правовой системы общества : учебник для бакалавриата и магистратуры / В. Н. Карташов. — Москва, 2018.
194.	Касаткин, С. Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемости юридического языка Герберта Харта : монография / С. Н. Касаткин. — Самара, 2014.
683
195.	Касаткин, С. Н. От схоластики к догматике права: курс «Проблемы теории права и государства» как проект проблематизации, методологизации и юридизации языка / С. Н. Касаткин // Вестник Самарской гуманитарной академии. — Серия «Право». — 2012. — №2 (12).
196.	Касаткин, С. Н. Юридический позитивизм в англо-американской правовой мысли. Концепция Герберта Харта / С. Н. Касаткин // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права. К 100-летию со дня смерти Г. Ф. Шершеневича. Материалы VI Международной научно-практической конференции : в 3 частях. — Иваново, 2012.
197.	Касаткин, С. Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической догматики / С. Н. Касаткин // Юриспруденция в поисках идентичности : сборник статей, переводов, рефератов. — Самара, 2010.
198.	Касьянов, В. В. Социология права : учебник для бакалавриата и магистратуры / В. В. Касьянов, В. Н. Нечипуренко. — Москва, 2016.
199.	Катков, В. Д. К анализу основных понятий юриспруденции / В. Д. Катков. — Харьков, 1903.
200.	Кашанина, Т. В. Происхождение государства и права / Т. В. Кашанина. — Москва, 2004.
201.	Кашанина, Т. В. Структура права / Т. В. Кашанина. — Москва, 2012.
202.	Кашанина, Т. В. Юридическая техника / Т. В. Кашанина. — Москва, 2011.
203.	Квинтилиан, М. Ф. Двенадцать книг риторических наставлений / М. Ф. Квинтилиан. — Санкт-Петербург, 1834.
204.	Керимов, Д. А. Законодательная техника / Д. А. Керимов. — Москва, 2000.
205.	Кечекъян, С. Ф. Государство и право Древнего Рима / С. Ф. Кечекьян // История государства и права зарубежных стран / под редакцией П. Н. Галанзы. — Москва, 1963.
206.	Кечекъян, С. Ф. Различные источники права и их соотношение в истории эксплуататорских государств / С. Ф. Кечекьян // Теория государства и права / под научной редакцией М. П. Каревой. — Москва, 1949.
207.	Кизяковский, В. Занимательное правоведение / В. Кизяков-ский. — Москва, 2019.
208.	Кипп, Т. История источников римского права / Т. Кипп. — Санкт-Петербург, 1908.
209.	Киралфи, А. Источники английского права / А. Киралфи // История права: Англия и Россия. — Москва, 1990.
210.	Кирдяшова, Е. В. Источники (формы) права / Е. В. Кирдяшо-ва // Теория государства и права : учебник для вузов / под общей редакцией О. В. Мартышина. — Москва, 2008.
684
211.	Кистяковский, Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права // Б. А. Кистяковский. Философия и социология права. — Санкт-Петербург, 1998.
212.	Клименко, А. И. Актуальные проблемы осуществления идеологической функции государства и развития правовой идеологии / А. И. Клименко. — Смоленск, 2009.
213.	Ключевский, В. О. Курс русской истории : в 9 томах / В. О. Ключевский. — Москва, 1939. — Т. 1.
214.	Кнапп, В. Крупные системы права в современном мире / В. Кнапп // Сравнительное правоведение : сборник статей. — Москва, 1978.
215.	Кнапп, В. Логика в правовом сознании / В. Кнапп, А. Герлох. — Москва, 1987.
216.	Козлихин, И. Ю. Политология : учебник / И. Ю. Козлихин. — Москва, 2016.
217.	Козлихин, И. Ю. Право и политика / И. Ю. Козлихин. — Санкт-Петербург, 1996.
218.	Козлов, В. А. Проблемы предмета и методологии общей теории права / В. А. Козлов. — Ленинград, 1989.
219.	Колер, Й. Современное гражданское право Германии / Й. Колер // Гражданское право Германии. Хрестоматия избранных произведений Франца Бернхефта и Йозефа Колера / перевод с немецкого В. М. Нечаева. — Москва, 2014.
220.	Конституция общенародного государства / под общей редакцией К. М. Боголюбова, М. С. Смиртюкова. — Москва, 1978.
221.	Копытов, Ю. А. Правоведение : комплексный учебник для студентов юридических, экономических и управленческих специальностей вузов : в 4 частях / Ю. А. Копытов. — Москва, 2008. — Ч. 1. Теория государства и права.
222.	Коркунов, Н. М. История философии права / Н. М. Коркунов. — Москва, 2010.
223.	Коркунов, Н. М. Лекции по общей теории права / Н. М. Коркунов. — Санкт-Петербург, 2003.
224.	Коркунов, Н. М. О научном изучении права // Н. М. Коркунов. Сборник статей. — Санкт-Петербург, 1898.
225.	Косарев, А. И. Англосаксонская и романо-германская формы буржуазного права / А. И. Косарев. — Калинин, 1977.
226.	Кофанов, Л. Л. Lex и ius: возникновение и развитие римского права в VIII—III вв. до н. э. / Л. Л. Кофанов. — Москва, 2006.
227.	Кофанов, Л. Л. Внешняя система римского права: право природы, право народов и коммерческое право в юридической мысли Античности / Л. Л. Кофанов. — Москва, 2015.
228.	Кофанов, Л. Л. Система римского публичного права эпохи Республики и Принципата / Л. Л. Кофанов. — Москва, 2020.
685
229.	Кох, X. Международное частное право и сравнительное правоведение / X. Кох, У. Магнус, П. Винклер фон Моренфельс. — Москва, 2001.
230.	Красавчиков, О. А. Юридические факты в советском гражданском праве / О. А. Красавчиков. — Москва, 1958.
231.	Кросс, Р. Прецедент в английском праве / Р. Кросс. — Москва, 1985.
232.	Кудрявцева, Е. В. Судебное решение в английском гражданском процессе / Е. В. Кудрявцева. — Москва, 1998.
233.	Кузнецов, К. А. К характеристике исторической школы юристов / К. А. Кузнецов. — Одесса, 1914.
234.	Кузнецов, К. А. Очерки по теории права / К. А. Кузнецов. — Одесса, 1915.
235.	Кузнецова, О. А. Объект и предмет исследования в цивили-стических диссертациях / О. А. Кузнецова, А. В. Захаркина // Методологические проблемы цивилистических исследований. — Пермь, 2019. URL: http://metodol59.ru/images/2019/2019-perm-metodolog. pdf.
236.	Лазарев, В. В. О роли доктринального толкования права // В. В. Лазарев. Избранные труды : в 3 томах. — Москва, 2010. — Т. 2. Пробелы в законодательстве: установление, преодоление, устранение.
237.	Лазарев, В. В. Применение советского права / В. В. Лазарев. — Казань, 1972.
238.	Лазарев, В. В. История и методология юридической науки. Университетский курс для магистрантов юридических вузов / В. В. Лазарев, С. В. Липень ; под редакцией А. В. Корнева. — Москва, 2016.
239.	Лазарев, В. В. Проблемы общей теории ius : учебник для магистрантов юридических вузов / В. В. Лазарев, С. В. Липень, А. X. Саидов. — Москва, 2012.
240.	Лазарев, В. В. Теория государства и права : учебник для вузов / В. В. Лазарев, С. В. Липень. — Москва, 2004.
241.	Лазарев, В. В. Теория государства и права : учебник для вузов / В. В. Лазарев, С. В. Липень. — Москва, 2010.
242.	Лазарев, В. В. Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата / В. В. Лазарев, С. В. Липень. — Москва, 2015.
243.	Лапаева, В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика : монография / В. В. Лапаева. — Москва, 2012.
244.	Лафитский, В. И. Практическое пособие по сравнительному правоведению: ступени познания зарубежного права для чиновников, предпринимателей и юристов / В. И. Лафитский. — Москва, 2019.
245.	Лафитский, В. И. Сравнительное правоведение в образах права / В. И. Лафитский. — Москва, 2010.
686
246.	Леже, Р. Великие правовые системы современности / Р. Леже. — Москва, 2009.
247.	Леони, Б. Свобода и закон / Б. Леони. — Москва, 2008.
248.	Леушин, В. И. Романо-германское право / В. И. Леушин // Правовые системы мира : учебное пособие / ответственный редактор А. Ф. Черданцев. — Екатеринбург, 1995.
249.	Ллойд, Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? / Д. Ллойд. — Москва, 2002.
250.	Локк, Дж. Сочинения : в 3 томах / Дж. Локк. — Москва, 1988. — Т. 3. Два трактата о правлении
251.	Локк, Дж. Сочинения : в 3 томах / Дж. Локк. — Москва, 1985. — Т. 2. Опыт о человеческом разумении.
252.	Лукич, Р. Методология права / Р. Лукич. — Москва, 1981.
253.	Лукьянова, Е. Г. Теория государства и права : учебник / Е. Г. Лукьянова. — Москва, 2020.
254.	Лукьянова, Е. Г. Теория права и государства. Введение в естественно-правовой курс / Е. Г. Лукьянова. — Москва, 2011.
255.	Любитенко, Д. Ю. Правовая доктрина как особая форма систематизации судебной практики / Д. Ю. Любитенко // Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. — 2010. — № 10.
256.	Люблинский, П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса / П. И. Люблинский. — Москва, 2004.
257.	Мадаев, Е. О. Доктрина в правовой системе Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук / Е. О. Мадаев. — Иркутск, 2012.
258.	Маклаков, В. В. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть : учебник для студентов юридических вузов и факультетов / В. В. Маклаков. — Москва, 2012.
259.	Максимов, С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления / С. И. Максимов. — Харьков, 2002.
260.	Малахов, В. П. Концепция философии права / В. П. Малахов. — Москва, 2007.
261.	Малахов, В. П. Мифы современной общеправовой теории / В. П. Малахов. — Москва, 2013.
262.	Малахов, В. П. Общая теория права и государства. Курс лекций / В. П. Малахов. — Москва, 2018.
263.	Малахов, В. П. Теория правосознания. Опыт формирования : монография / В. П. Малахов. — Москва, 2020.
264.	Малахов, В. П. Доктринальное правосознание: характерные черты и тенденции изменений / В. П. Малахов, С. С. Маилян, К. Е. Сигалов // Юридическая наука и практика. Вестник Нижегородской академии МВД России. — 2017. — №4 (40).
265.	Малинова, И. П. Классическая философия права / И. П. Ма-линова. — Екатеринбург, 2004.
266.	Малинова, И. П. Философия права : учебник / И. П. Малинова. — Москва, 2020.
687
267.	Малинова, И. П. Философия права и юридическая герменевтика / И. П. Малинова. — Москва, 2014.
268.	Малинова, И. П. Философия правотворчества / И. П. Малинова. — Екатеринбург, 1996.
269.	Малинова, И. П. Юридическая герменевтика и правопони-мание / И. П. Малинова. — Екатеринбург, 2004.
270.	Мальцев, Г. В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пониманию права / Г. В. Мальцев // Теория государства и права / под редакцией Г. Н. Манова. — Москва, 1995.
271.	Мальцев, Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы / Г. В. Мальцев. — Москва, 1999.
272.	Мальцев, Г. В. Развитие права: к единению с разумом и наукой / Г. В. Мальцев. — Москва, 2005.
273.	Мальцев, Г. В. Социальная справедливость и право / Г. В. Мальцев. — Москва, 1977.
274.	Мальцев, Г. В. Социальные основания права / Г. В. Мальцев. — Москва, 2007.
275.	Мамардашвили, М. К. Очерк современной европейской философии / М. К. Мамардашвили. — Москва, 2010.
276.	Мамут, Л. С. Правосознание / Л. С. Мамут // Общественное сознание и его формы. — Москва, 1986.
277.	Манхейм, К. Идеология и утопия // К. Манхейм. Диагноз нашего времени. — Москва, 1994. URL: http://www.i-u.ru/biblio/ archive/mangeym_ideologij а/03. aspx.
278.	Марей, А. В. К осмыслению феномена рецепции римского права: формирование ius commune в Западной Европе в XII— XIV вв. / А. В. Марей // Государство и право. — 2012. — № 5.
279.	Марецоллъ, Т. Учебник римского гражданского права / Т. Марецолль. — Москва, 1867.
280.	Маркс, К. Замечания на книгу А. Вагнера «Учебник политической экономии» // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. — Москва, 1961. Т. 19.
281.	Маркс, К. К критике политической экономии // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. — Москва, 1959. — Т. 13.
282.	Маркс, К. Философский манифест исторической школы права // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. — Москва, 1955. — Т. 1.
283.	Маркс, К. Немецкая идеология / К. Маркс, Ф. Энгельс // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. — Москва, 1955. — Т. 3.
284.	Маркс, К. Немецкая идеология / К. Маркс, Ф. Энгельс // Избранные сочинения : в 2 томах. — Москва, 1985. — Т. 2.
285.	Мартенс, Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов : в 2 томах / Ф. Ф. Мартенс. — Москва, 2008. — Т. 1.
286.	Мартыненко, Б. К. Правосознание, правовая культура и правовое воспитание // Проблемы теории государства и права : учеб
688
ник / Б. К. Мартыненко / под редакцией В. М. Сырых. — Москва, 2008.
287.	Марченко, М. Н. Вторичные источники романо-германского права: прецедент, доктрина / М. Н. Марченко // Вестник Московского университета. — Сер. 11. Право. — 2000. — № 4.
288.	Марченко, М. Н. Источники права : учебное пособие / М. Н. Марченко. — Москва, 2005.
289.	Марченко, М. Н. Курс сравнительного правоведения / М. Н. Марченко. — Москва, 2002.
290.	Марченко, М. Н. Правовые системы современного мира / М. Н. Марченко. — Москва, 2007.
291.	Марченко, М. Н. Сравнительное правоведение : учебник / М. Н. Марченко. — Москва, 2019.
292.	Марченко, М. Н. Судебное правотворчество и судейское право / М. Н. Марченко. — Москва, 2011.
293.	Матузов, Н. И. Актуальные проблемы теории права / Н. И. Матузов. — Саратов, 2004.
294.	Машкин, Н. А. Принципат Августа. Происхождение и социальная сущность / Н. А. Машкин. — Москва, Ленинград, 1949.
295.	Мейер, Д. И. Русское гражданское право : в 2 частях / Д. И. Мейер. — Москва, 2000.
296.	Мелкевик, Б. Юридическая практика в зеркале философии права / Б. Мелкевик. — Санкт-Петербург, 2015.
297.	Менгер, А. Гражданское право и неимущие классы населения / А. Менгер. — Санкт-Петербург, 1905.
298.	Меркель, А. Юридическая энциклопедия / А. Меркель. — Санкт-Петербург, 1902.
299.	Мизес, Л. фон. Либерализм / Л. фон Мизес. — Москва, 2001.
300.	Милецкий, В. П. Социология права / В. П. Милецкий. — Санкт-Петербург, 2018.
301.	Михайлов, А. М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методологии юриспруденции / А. М. Михайлов. — Москва, 2016.
302.	Михайлов, А. М. Генезис континентальной юридической догматики / А. М. Михайлов. — Москва, 2012.
303.	Михайлов, А. М. Многоликость юридического позитивизма: методологические основания / А. М. Михайлов // Нормативная теория Ганса Кельзена и развитие юриспруденции в Европе и США (к 40-летию со дня смерти Г. Кельзена). Материалы VII Международной научной конференции (Иваново, 8—12 октября 2013 г.) / ответственный редактор Е. Л. Поцелуев. — Иваново, 2015.
304.	Михайлов, А. М. Очерки теории и истории английского права / А. М. Михайлов. — Москва, 2015.
305.	Михайлов, А. М. Соотношение правовой идеологии и правовой доктрины / А. М. Михайлов // Социальные основания пра
689
ва и политики: история, теория, практика. IV Мальцевские чтения : материалы Международной научно-практической конференции. — Москва, 2018.
306.	Михайлов, А. М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права / А. М. Михайлов. — Москва, 2019.
307.	Михайлов, А. М. Сравнительное правоведение: судебная власть в правовой системе Англии / А. М. Михайлов. — Москва, 2019.
308.	Михайлов, А. М. Философия права: идея естественного права / А. М. Михайлов. — Москва, 2020.
309.	Михайлов, А. М. Философия права: классический юснатурализм и историческая школа юристов / А. М. Михайлов. — Москва, 2019.
310.	Михайлов, А. М. Юридическая герменевтика и правовая идеология в романо-германской традиции / А. М. Михайлов // Парадигмы юридической герменевтики / под общей редакцией Е. Н. Тонкова, И. Л. Честнова. — Санкт-Петербург, 2017.
311.	Мичурин, В. А. Словарь понятий и терминов теории этногенеза Л. Н. Гумилева / В. А. Мичурин ; под редакцией Л. Н. Гумилева // Л. Н. Гумилев. Этносфера: история людей и история природы. — Москва, 1993.
312.	Мишель, А. Идея государства. Критический опыт истории социальных и политических теорий во Франции со времени революции / А. Мишель. — Москва, 2008.
313.	Моддерман, В. Рецепция римского права / В. Моддерман. — Санкт-Петербург, 1888.
314.	Морандъер, Л. Ж. де ла. Гражданское право Франции : в 3 томах / Л. Ж. де ла Морандьер / перевод с французского и вступительная статья Е. А. Флейшиц. — Москва, 1958. — Т. 1.
315.	Мордовцев, А. Ю. Национальный правовой менталитет. Введение в проблему / А. Ю. Мордовцев. — Ростов н/Д., 2002.
316.	Муравский, В. А. Актуальное право: происхождение, сущность, источники, соотношение с законом / В. А. Муравский. — Екатеринбург, 2004.
317.	Муромцев, Г. И. Источники права / Г. И. Муромцев // Проблемы общей теории права и государства : учебник для вузов / под общей редакцией В. С. Нерсесянца. — Москва, 1999.
318.	Муромцев, Г. И. Происхождение права и государства. Протогосударство / Г. И. Муромцев // Проблемы теории государства и права : учебник / под редакцией Н. А. Власенко. — Москва, 2020.
319.	Муромцев, С. А. Гражданское право Древнего Рима / С. А. Муромцев. — Москва, 2003.
320.	Муромцев, С. А. К учению об образовании гражданского права / С. А. Муромцев // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. — Москва, 2004.
690
321.	Муромцев, С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции / С. А. Муромцев. — Москва, 1886.
322.	Муромцев, С. А. О консерватизме римской юриспруденции. Опыт из истории римского права / С. А. Муромцев. — Москва, 1875.
323.	Муромцев, С. А. Очерки общей теории гражданского права // С. А. Муромцев. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. — Москва, 2004.
324.	Муромцев, С. А. Рецепция римского права на Западе / С. А. Муромцев. — Москва, 1886.
325.	Муромцев, С. А. Суд и закон в гражданском праве / С. А. Муромцев // Юридический вестник. Изд. Московского юридического общества. — 1880. — № 11. — Т. 5.
326.	Муромцев, С. А. Что такое догма права? / С. А. Муромцев. — Москва, 1885.
327.	Мэйн, Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям / Г. С. Мэйн. — Москва, 2011.
328.	Неволин, К. А. Энциклопедия законоведения: вторая половина особенной части // К. А. Неволин. Полное собрание сочинений : в 5 томах. — Санкт-Петербург, 1857. — Т. 2.
329.	Немытина, М. В. Отечественное правоведение: от догматики к доктрине / М. В. Немытина // Проблемы правопонимания : коллективная монография по результатам III Алексеевских чтений / ответственный редактор В. Д. Перевалов. — Екатеринбург, 2018.
330.	Нерсесянц, В. С. Общая теория права и государства : учебник для вузов / В. С. Нерсесянц. — Москва, 2002.
331.	Нерсесянц, В. С. Право и закон. Из истории правовых учений / В. С. Нерсесянц. — Москва, 1983.
332.	Нерсесянц, В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства / В. С. Нерсесянц. — Москва, 1998.
333.	Нечаев, В. М. Глоссаторы / В. М. Нечаев // Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. — Санкт-Петербург, 1893.
334.	Нечаев, В. М. Пандекты в римском праве / В. М. Нечаев // Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. — URL: http://dic.academic.ru/dic.nsf/brokgauz_efron/137473/.
335.	Новгородцев, П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая / П. И. Новгородцев. — Москва, 1904.
336.	Новгородцев, П. И. Историческая школа юристов. Ее происхождение и судьба / П. И. Новгородцев. — Санкт-Петербург, 1999.
337.	Новгородцев, П. И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права / П. И. Новгородцев // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (первая половина XX века) / ответственный редактор М. А. Абрамов. — Москва, 2000.
691
338.	Овчинников, А. И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ / А.И. Овчинников. — Ростов н/Д., 2003.
339.	Овчинников, Н. Ф. Структура / Н. Ф. Овчинников, Э. Г. Юдин // Большая советская энциклопедия. 1969—1978 : в 30 томах / главный редактор А. М. Прохоров.— Москва, 1976. — Т. 24. — Кн. 1.
340.	Омельченко, О. А. История политических и правовых учений (История учений о государстве и праве) : учебник для вузов / О. А. Омельченко. — Москва, 2006.
341.	Опалева, С. А. Международные стандарты в области ограничения прав граждан / С. А. Опалева // Гражданин и право. — 2006. — № 7.
342.	Опалек, К. Юридический позитивизм / К. Опалек, Е. Вро-блевский // Против современной правовой идеологии империализма : сборник статей / под редакцией В. А. Туманова. — Москва, 1962.
343.	Оробинский, В. В. Чему не учат на юрфаке: все части легендарной трилогии + новые главы / В. В. Оробинский. — Ростов н/Д., 2020.
344.	Осакве, К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий / К. Осакве. — Москва, 2008.
345.	Остроух, А. Н. Иеремия Бентам / А. Н. Остроух // И. Ю. Козлихин, А. В. Поляков, Е. В. Тимошина [и др.]. История политических и правовых учений : учебник. — Санкт-Петербург, 2007.
346.	Остроух, А. Н. Учение Бентама о праве / А. Н. Остроух. — Краснодар, 2002.
347.	Паделлетти, Г. Учебник истории римского права / Г. Падел-летти. — Москва, 2015.
348.	Паламарчук, А. А. Цивильное право в раннестюартовской Англии: институты и идеи / А. А. Паламарчук. — Санкт-Петербург, 2015.
349.	Палиенко, Н. И. Задачи и пределы юридического изучения государства и новейшее формально-юридическое исследование проблем государственного права / Н. И. Палиенко. — Санкт-Петербург, 1912.
350.	Пассек, Е. В. Пособие к лекциям по истории римского права / Е. В. Пассек. — Юрьев, 1906. — Ч. 1. Государственное право и источники права.
351.	Пахман, С. В. История кодификации гражданского права : в 2 томах / С. В. Пахман. — Санкт-Петербург, 1876.
352.	Пахман, С. В. О современном движении в науке права / С. В. Пахман. — Санкт-Петербург, 1882.
353.	Пашуканис, Е. Б. Общая теория права и марксизм // Избранные произведения по общей теории права и государства / Е. Б. Пашуканис. — Москва, 1980.
692
354.	Перевалов, В. Д. Правовая доктрина: человеческое измерение / В. Д. Перевалов // Материалы международной научно-практической конференции, посвященной 20-летию Национальной академии правовых наук Украины (20—21 ноября 2013 г.). —Харьков, 2013.
355.	Перевалов, В. Д. Юридические знания как источник формирования юриспруденции / В. Д. Перевалов // Актуальные проблемы теории государства и права : учебник / ответственный редактор В. Д. Перевалов. — Москва, 2019.
356.	Перетерский, И. С. Всеобщая история государства и права. Древний мир. Древний Рим : учебник / И. С. Перетерский. — Москва, 1945. — Ч. 1. — Вып. 2.
357.	Пермяков, Ю. Е. Философские основания юриспруденции / Ю. Е. Пермяков. — Самара, 2018.
358.	Петражицкий, Л. И. Модные лозунги юриспруденции // Л. И. Петражицкий. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права (Bona fides в гражданском праве). — Санкт-Петербург, 1897.
359.	Петражицкий, Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности / Л. И. Петражицкий. — Санкт-Петербург, 2000.
360.	Петров, Г. И. Источники права // Общая теория государства и права : в 2 томах / Г. И. Петров. —Ленинград, 1974. — Т. 2. Общая теория права.
361.	Пивоваров, Ю. С. Естественное право и социальная этика в XX столетии. Вводные замечания (обзор) / Ю. С. Пивоваров // Право XX века: идеи и ценности : сборник обзоров и рефератов / ответственный редактор Ю. С. Пивоваров. — Москва, 2001.
362.	Пичуев, А. В. Цивилистическая доктрина как источник гражданского права / А. В. Пичуев // URL: http://conf.omua.ru/content/ civilisticheskaya-doktrina-kak-istochnik-grazhdanskogo-prava.
363.	Погребная, Ю. К. Кризис современного российского правосознания / Ю. К. Погребная. — Москва, 2016.
364.	Познер, Р. Рубежи теории права / Р. Познер. — Москва, 2017.
365.	Поздняков, Э. А. Философия государства и права / Э. А. Поздняков. — Москва, 1995.
366.	Покровский, И. А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права / И. А. Покровский // Вестник гражданского права. — 1913. — № 4.
367.	Покровский, И. А. История римского права / И. А. Покровский. — Санкт-Петербург, 1999.
368.	Покровский, И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права / И. А. Покровский. — Санкт-Петербург, 1909.
369.	Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права / И. А. Покровский. — Москва, 2003.
693
370.	Полдников, Д. Ю. Договорные теории глоссаторов / Д. Ю. Полдников. — Москва, 2008.
371.	Полдников, Д. Ю. Договорные теории классического ius commune XIII—XVI вв. / Д. Ю. Полдников. — Москва, 2011.
372.	Полдников, Д. Ю. Институт договора в правовой науке Западной Европы XI—XVIII веков : учебное пособие / Д. Ю. Полдников. — Москва, 2013.
373.	Полдников, Д. Ю. Научная доктрина ius commune как формальный источник права в Западной Европе в XII—XVIII веках / Д. Ю. Полдников // Право. Журнал Высшей школы экономики. — 2013. — № 1.
374.	Полдников, Д. Ю. Научная доктрина и аргументация судебных решений в континентальной правовой традиции: эпоха формирования / Д. Ю. Полдников // Юридическая техника. — 2013. — № 7-1.
375.	Полдников, Д. Ю. Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII—XVI вв.) / Д. Ю. Полдников. — Москва, 2016.
376.	Полдников, Д. Ю. Этапы развития научной доктрины ius commune в Западной Европе в XII—XVIII вв. / Д. Ю. Полдников // Вестник Московского университета. — Сер. 11. Право. — 2013. — № 1.
377.	Политико-правовые доктрины современного империализма / ответственные редакторы В. Е. Гулиев, С. Л. Зивс. — Москва, 1974.
378.	Поляков, А. В. Коммуникативная концепция права (генезис и теоретико-правовое обоснование) : дис. ... докт. юрид. наук в виде научного доклада / А. В. Поляков. — Санкт-Петербург, 2002.
379.	Поляков, А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода / А. В. Поляков. — Москва, 2016.
380.	Поляков, А. В. О традициях и преемственности // А. В. Поляков. Коммуникативное правопонимание. Избранные труды. — Санкт-Петербург, 2014.
381.	Поляков, А. В. Ответы на замечания доктора юридических наук, профессора Д. И. Луковской // Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографии А. В. Полякова. — Санкт-Петербург, 2003.
382.	Пономарев, Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции : дис. ... канд. юрид. наук / Д. Е. Пономарев. — Екатеринбург, 2005.
383.	Пономарев, Д. Е. Право и рациональность: у истоков юридического мышления / Д. Е. Пономарев // Российский юридический журнал. — 2020. — № 3.
384.	Поппер, К. Р. Предположения и опровержения: рост научного знания / К. Р. Поппер. — Москва, 2008.
694
385.	Протасов, В. Н. Лекции по общей теории права и теории государства / В. Н. Протасов, Н. В. Протасова. — Москва, 2010.
386.	Пряхина, Т. М. Конституционная доктрина Российской Федерации / Т. М. Пряхина. — Москва, 2006.
387.	Пряхина, Т. М. Конституционная доктрина современной России : дис. ... канд. юрид. наук / Т. М. Пряхина. — Саратов, 2004.
388.	Пузиков, Р. В. Доктрина как форма права и источник формирования правовой политики / Р. В. Пузиков // Вестник Поволжской академии государственной службы. — 2011. — № 2.
389.	Пузиков, Р. В. Доктрина права и государственная идеология как парные правовые категории / Р. В. Пузиков // Государственная идеология: историко-правовые и теоретико-правовые аспекты : в 2 томах / под редакцией А. А. Васильева. — Москва, 2019. — Т. 1.
390.	Пузиков, Р. В. Источники права / Р. В. Пузиков // Проблемы теории государства и права : учебник / под редакцией А. В. Маль-ко. — Москва, 2012.
391.	Пухан, И. Римское право (базовый учебник) / И. Пухан, М. Поленак-Акимовская. — Москва, 2000.
392.	Пухта, Г, Ф. Курс римского гражданского права / Г. Ф. Пухта. — Москва, 1874. — Т. 1.
393.	Пухта, Г. Ф. Энциклопедия права / Г. Ф. Пухта // Немецкая историческая школа права. — Челябинск, 2010.
394.	Пучинский, В. К. Гражданский процесс зарубежных стран / В. К. Пучинский. — Москва, 2007.
395.	Пучков, О. А. Антропологическое постижение права : монография / О. А. Пучков. — Екатеринбург, 1999.
396.	Пучков, О. А. Категория «синергия» в понятийном ряду юридической науки / О. А. Пучков // Синергетика и герменевтика в правоведении и социально-правовом регулировании : монография / под редакцией А. Н. Кокотова, И. П. Малиновой. — Москва, 2020.
397.	Пэнто, Р. Методы социальных наук / Р. Пэнто, М. Гравитц. — Москва, 1972.
398.	Рабелъ, Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения / Э. Рабель. — Екатеринбург, 2000.
399.	Рабле, Ф. Гаргантюа и Пантагрюэль / Ф. Рабле : перевод с французского Н. Любимова. — Москва, 1973.
400.	Радбрух, Г. Введение в науку права / Г. Радбрух. — Москва, 1915.
401.	Радбрух, Г. Законное неправо и надзаконное право // Г. Радбрух. Философия права. — Москва, 2004.
402.	Разуваев, Н. В. Основные источники римского права // Н. В. Разуваев, А. Э. Черноков, И. Л. Честнов. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы. — Санкт-Петербург, 2011.
403.	Разумовский, О. С. Структура / О. С. Разумовский // URL: http://www.chronos.msu.ru/old/TERMS/razumovsky_struktura.htm.
695
404.	Райхер, В. К. Гражданско-правовые системы антагонистических формаций / В. К. Райхер // Вестник гражданского права. — 2007. — № 4.
405.	Ранненкампф, Н. К. Очерки юридической энциклопедии / Н. К. Ранненкампф. — Москва, 1880.
406.	Ранненкампф, Н. К. Юридическая энциклопедия / Н. К. Ранненкампф. — 4-е изд. — Киев, 1913.
407.	Регелъсбергер, Ф. Общее учение о праве / Ф. Регельсбер-гер. — Москва, 1897.
408.	Рейснер, М. А. Общая теория права тов. П. И. Стучки / М. А. Рейснер // Вестник Соц. акад. — 1923. — № 1.
409.	Рейснер, М. А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право / М. А. Рейснер. —Ленинград, Москва, 1925.
410.	Реформа юридического образования в Германии (окончание) // Юридический вестник. — 1889. — № 4.
411.	Решетников, Ф. М. Предисловие // Р. Кросс. Прецедент в английском праве. — Москва, 1985.
412.	Розин, В. М. Генезис права: методологический и культурологический анализ / В. М. Розин. — Москва, 2003.
413.	Розин, В. М. История и методология юридической науки. Юридическое мышление : учебное пособие для вузов / В. М. Розин. — Москва, 2020.
414.	Розин, В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти / В. М. Розин. — Москва, 2006.
415.	Розин, Э. Л. Рабовладельческое государство и право / Э. Л. Розин // Теория государства и права / под редакцией К. А. Мо-кичева. — Москва, 1965.
416.	Романов, А. К. Правовая система Англии / А. К. Романов. — Москва, 2000.
417.	Романов, А. К. Право и правовая система Великобритании / А. К. Романов. — Москва, 2010.
418.	Ромашов, Р. А. Правовая доктрина в англо-американском, мусульманском и российском праве: проблемы понимания и формы выражения / Р. А. Ромашов // Проблемы методологии и философии права : сборник статей участников II Международного «круглого стола» (27—28 февраля 2015 года, г. Самара) / под редакцией С. Н. Касаткина. — Самара, 2015.
419.	Ромашов, Р. А. Теория государства и права : учебник и практикум для академического бакалавриата / Р. А. Ромашов. — Москва, 2018.
420.	«Российскому праву не хватает предсказуемости и единообразия практики». Интервью с партнерами юридической фирмы «Clifford Chance» А. Н. Донцовым и Логаном Райтом) // Закон. — 2010. — № 4.
696
421.	Рулан, Н. Историческое введение в право : учебное пособие для вузов / Н. Рулан. — Москва, 2005.
422.	Русинов, Р. К. Правовое регулирование и его механизм / Р. К. Русинов // Теория государства и права : учебник для вузов / ответственный редактор В. Д. Перевалов. — Москва, 2004.
423.	Русинов, Р. К. Правосознание и правовая культура / Р. К. Русинов // Теория государства и права / ответственный редактор В. Д. Перевалов. — Москва, 2011.
424.	Русинов, Р. К. Социалистическое право и правосознание / Р. К. Русинов // Основы теории государства и права / ответственный редактор С. С. Алексеев. — Москва, 1971.
425.	Рыжов, В. А. Источники конституционного права / В. А. Рыжов // Конституционное (государственное) право зарубежных стран : учебник : в 4 томах / ответственный редактор Б. А. Стра-шун. — 3-е изд. — Москва, 2000. — Т. 1—2. Часть общая.
426.	Сабо, И. Основы теории права / И. Сабо. — Москва, 1974.
427.	Сабо, И. Социалистическое право / И. Сабо. — Москва, 1964.
428.	Савельев, В. А. Нормотворческая юридическая техника римской классической юриспруденции / В. А. Савельев // Нормотворческая юридическая техника / ответственный редактор Н. А. Власенко. — Москва, 2011.
429.	Савинъи, Ф. К. фон. Система современного римского права / Ф. К. фон Савиньи ; перевод с немецкого Г. Жигулина ; под редакцией О. Кутателадзе, В. Зубаря. — Москва, 2011. — Т. 1.
430.	Савинъи, Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции / Ф. К. фон Савиньи // Система современного римского права / перевод с немецкого Г. Жигулина ; под редакцией О. Кутателадзе, В. Зубаря. — Москва, 2011. — Т. 1.
431.	Садовский, В. Н. Система / В. Н. Садовский // Философский энциклопедический словарь. — Москва, 1989.
432.	Саидов, А. X. Общая теория источников права: состояние, проблемы и перспективы / А. X. Саидов // Теория государства и права в науке, образовании, практике. — Москва, 2016.
433.	Саидов, А. X. Сравнительное правоведение : академический учебник / А. X. Саидов. — Москва, 2020.
434.	Сапельников, А. Б. Теория государства и права / А. Б. Сапельников, И. Л. Честнов. — Санкт-Петербург, 2006.
435.	Семитко, А. П. Механизм правового регулирования С. С. Алексеева и структура теории права: сравнительный анализ / А. П. Семитко // Теоретическая юриспруденция: традиции, современность, перспективы. Алексеевские чтения / ответственный редактор В. Д. Перевалов. — Екатеринбург, 2014.
436.	Семитко, А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс / А. П. Семитко. — Екатеринбург, 1996.
697
437.	Семитко, А. П. Современные государственные и правовые системы мира / А. П. Семитко // Теория государства и права : учебник / ответственный редактор В. Д. Перевалов. — Москва, 2011.
438.	Сенека, Л. А. Нравственные письма к Луцилию / Л. А. Сенека. — Москва, 1977.
439.	Сергеевич, В. И. Русское государственное право : конспект лекций / В. И. Сергеевич. — Москва, 1868.
440.	Синха, С. П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс / С. П. Синха. — Москва, 1996.
441.	Синюков, В. Н. Правовая традиция и юридический стиль как основания сравнительной типологии российского права // Стратегии правового развития России : монография / В. Н. Синюков , Т. В. Синюкова ; под редакцией О. Ю. Рыбакова. — Москва, 2020.
442.	Скакун, О. Ф. Общее сравнительное правоведение. Академический курс / О. Ф. Скакун. — Киев, 2008.
443.	Скакун, О. Ф. Теория государства и права / О. Ф. Скакун. — Харьков, 2000.
444.	Скакун, О. Ф. Юридическая деонтология : учебник для вузов / О. Ф. Скакун. — Харьков, 2002.
445.	Скрипилев, Е. А. Рецензия / Е. А. Скрипилев, В. А. Дунаевский // Правоведение. — 1959. — № 3. Рецензия на книгу: Указатель специальной литературы по всеобщей истории государства и права / составитель Н. П. Дмитревский. — Москва, 1957.
446.	Скурко, Е. В. Принципы права / Е. В. Скурко. — Москва, 2008.
447.	Соболева, А. К. Топическая юриспруденция / А. К. Соболева. — Москва, 2001.
448.	Соболева, А. К. Юридическая аргументация / А. К. Соболева // Аргументация в праве и морали : коллективная монография / под редакцией Е. Н. Лисанюк. — Санкт-Петербург, 2018.
449.	Соколов, А. Н. Правовое государство. Идея, теория, практика / А. Н. Соколов. — Курск, 1994.
450.	Соколов, Н. Я. Теория государства и права / Н. Я. Соколов, А. А. Федорченко, Р. В. Шагиева. — Москва, 2019.
451.	Сорокин, В. В. Дух права и буква закона / В. В. Сорокин. — Москва, 2019.
452.	Сорокин, В. В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период / В. В. Сорокин. — Барнаул, 2002.
453.	Сорокин, В. В. Общее учение о государстве и праве переходного периода : монография / В. В. Сорокин. — Москва, 2010.
454.	Сорокин, В. В. Фундаментальная теория права / В. В. Сорокин. — Москва, 2020.
455.	Сорокин, П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве / П. А. Сорокин. — Санкт-Петербург, 2009.
698
456.	Спекторский, Е. В. Проблема социальной физики в XVII столетии : в 2 томах / Е. В. Спекторский. — Санкт-Петербург, 2006. — Т. 2.
457.	Спиридонов, Л. И. Теория государства и права. Курс лекций / Л. И. Спиридонов. — Санкт-Петербург, 1995.
458.	Статут Международного Суда ООН 1945 года // Международное публичное право : сборник документов. — Москва, 1996. — Т. 1.
459.	Стоянов, А. Н. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII в. / А. Н. Стоянов. — Харьков, 1862.
460.	Строгович, М. С. Право и правосознание // М. С. Строгович. Избранные труды : в 3 томах. — Москва, 1990. — Т. 1. Проблемы общей теории права.
461.	Студеникина, М. С. Некоторые аспекты проблемы источников права в Российской Федерации / М. С. Студеникина // Проблемы законотворчества в Российской Федерации : труды ИЗиСП. — 1993. — Вып. 53.
462.	Стучка, П. И. Введение в теорию гражданского права // П. И. Стучка. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. — Рига, 1964.
463.	Стучка, П. И. Революционная роль права и государства. Общее учение о праве / П. И. Стучка. — 3-е изд. — Москва, 1924.
464.	Стучка, П. И. Социалистическое хозяйство и советское право // П. И. Стучка. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. — Рига, 1964.
465.	Суровенъ, Д. А. История государства и права зарубежных стран. Древний мир : учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры / Д. А. Суровень. — Москва, 2019.
466.	Сырых, В. М. История и методология юридической науки : учебник / В. М. Сырых. — Москва, 2020.
467.	Сырых, В. М. Теория государства и права : учебник для вузов / В. М. Сырых. — Москва, 2012.
468.	Суворов, Н. С. Лекции по энциклопедии права / Н. С. Суворов. — Москва, 2016.
469.	Суханов, Е. А. Источники гражданского права / Е. А. Суханов // Гражданское право : учебник : в 4 томах / ответственный редактор Е. А. Суханов. — Москва, 2019. — Т. 1.
470.	Таганцев, Н. С. Русское уголовное право. Лекции : в 2 томах / Н. С. Таганцев. — Москва, 1994. — Т. 1.
471.	Танаев, В. М. Типологические основы классификации рациональных правовых систем (постановка проблемы) / В. М. Танаев // Вестник Гуманитарного университета. — 2005. — Вып. 4.
472.	Тарановский, Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права / Ф. В. Тарановский // Журнал Министерства юстиции. — 1907. — Март.
699
473.	Тарановский, Ф. В. Сравнительное правоведение в конце XIX века / Ф. В. Тарановский. — Варшава, 1902.
474.	Тарановский, Ф. В. Энциклопедия права / Ф. В. Тарановский. — Санкт-Петербург, 2001.
475.	Тарасов, Н. Н. Быть профессионалами высокой культуры. Интервью газете «Юрист» / Н. Н. Тарасов // Юрист. — 2004. — № 1 (43). URL: https://oldwww.usla.ru/structure/gazeta/Jurist/ base/1-ju.pdf.
476.	Тарасов, Н. Н. Истина в юридическом исследовании. (Некоторые методологические проблемы) / Н. Н. Тарасов // Академический юридический журнал. — 2000. — № 1.
477.	Тарасов, Н. Н. История и методология юридической науки: методологические проблемы юриспруденции / Н. Н. Тарасов. — Москва, 2019.
478.	Тарасов, Н. Н. К вопросу о юридических понятиях и дефинициях / Н. Н. Тарасов // Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические, морально-психологические и практические проблемы : материалы международного «круглого стола» (Черновцы, 21—23 сентября 2006 г.) / под редакцией В. М. Баранова. — Нижний Новгород, 2007.
479.	Тарасов, Н. Н. Метод и методология теории государства и права / Н. Н. Тарасов // Актуальные проблемы теории государства и права / ответственный редактор В. Д. Перевалов. — Москва, 2019.
480.	Тарасов, Н. Н. Методологические проблемы современного правоведения : дис. ... докт. юрид. наук / Н. Н. Тарасов. — Екатеринбург, 2002.
481.	Тарасов, Н. Н. Методологические проблемы юридической науки / Н. Н. Тарасов. — Екатеринбург, 2001.
482.	Тарасов, Н. Н. Методология и методы юридической науки / Н. Н. Тарасов // Теория государства и права : учебник / ответственный редактор В. Д. Перевалов. — Москва, 2011.
483.	Тарасов, Н. Н. Объект и предмет науки как методологическая проблема современной юриспруденции / Н. Н. Тарасов // Российский юридический журнал. — 2017. — № 6.
484.	Тарасов, Н. Н. Основания исследования права как традиции: методология постановки вопроса / Н. Н. Тарасов // Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. — 2017. — № 6.
485.	Тарасов, Н. Н. О методологических основаниях сравнительного правоведения / Н. Н. Тарасов // Материалы международной научно-практической конференции «Сравнительное правоведение и проблемы современной юриспруденции» (Екатеринбург, 21— 22 апреля 2005 г.). — Екатеринбург, 2006.
486.	Тарасов, Н. Н. О некоторых проблемах определения места юридической техники в структуре профессиональной подготовки юристов / Н. Н. Тарасов // Юридическая техника. — 2009. — № 3.
700
487.	Тарасов, Н. Н. Право в системе социального регулирования / Н. Н. Тарасов // Теория государства и права : учебник для юридических вузов и факультетов / под редакцией В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. — Москва, 1999.
488.	Тарасов, Н. Н. Право в современном обществе (размышления по поводу) / Н. Н. Тарасов // Российский юридический журнал. — 2018. — № 6.
489.	Тарасов, Н. Н. Правовая традиция и преемственность в праве: методологические основания исследования / Н. Н. Тарасов // Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. — 2020. — № 3. — URL: http://electronic.ruzh.org/?q=ru/system/files/ TapacoB.pdf.
490.	Тарасов, Н. Н. Становление континентальной правовой науки и юридическое мышление (методологические аспекты) / Н. Н. Тарасов // Академический юридический журнал. — Иркутск. — 2001. — № 2 (4).
491.	Тарасов, Н. Н. Философско-методологические основания юридической науки. Предмет и объект общей теории государства и права / Н. Н. Тарасов // Актуальные проблемы теории государства и права / ответственный редактор В. Д. Перевалов. — Москва, 2019.
492.	Тарасов, Н. Н. Юридическая наука: границы и проблемы самоопределения (методологические эскизы) / Н. Н. Тарасов // Российский ежегодник теории права. — 2009. — № 2.
493.	Тарасов, Н. Н. Юридическая наука: «расписание на завтра», или Некоторые вопросы «горизонтов развития» юриспруденции XXI века / Н. Н. Тарасов // Юриспруденция XXI века: горизонты развития : очерки / под редакцией Р. А. Ромашова, Н. С. Нижник. — Санкт-Петербург, 2006.
494.	Тарасов, Н. Н. Юридическая наука и научная рациональность (к вопросу о философско-методологическом самоопределении юриспруденции) / Н. Н. Тарасов // Фиюсофхя права i загальна теор!я права. — 2012. — № 1.
495.	Тарасов, Н. Н. Юридическое исследование и юридическое мышление: противоречия профессионального сознания / Н. Н. Тарасов // Бюллетень клуба конфликтологов. — Красноярск. — 1999. — Вып. 7. —URL: http://ippd.ru/resources/library?id=55&page=2.
496.	Тарасов, Н. Н. Юридические конструкции: теоретическое представление и методологические основания исследования / Н. Н. Тарасов // Юридическая техника. — 2013. — № 7.
497.	Тарасов, Н. Н. Юридическая наука и юридическое исследование (попытка методологической характеристики) / Н. Н. Тарасов // Вестник Гуманитарного университета. — Серия «Право». — Екатеринбург. — 2000. — № 1 (2).
498.	Тарасов, Н. Н. Юридическая наука и юридическая практика: соотнесение в методологическом контексте (о практичности юри
701
дической науки и научности юридической практики) / Н. Н. Тарасов // Российский юридический журнал. — 2012. — № 3.
499.	Тарасов, Н. Н. Юридический позитивизм и позитивистская юриспруденция (апология догмы права) / Н. Н. Тарасов // Российский юридический журнал. — 2016. — № 6.
500.	Тарибо, Е. В. Доктрины Конституционного Суда Российской Федерации в сфере налогообложения: теоретический и практический аспекты : дис. ... канд. юрид. наук / Е. В. Тарибо. — Москва, 2005.
501.	Темнов, Е. И. Звучащая юриспруденция / Е. И. Темнов. — Москва, 2010.
502.	Теория государства и права : учебное пособие для вузов / под редакцией В. П. Малахова, В. Н. Казакова. — Екатеринбург, 2002.
503.	Теория государства и права : учебное пособие / под редакцией Л. В. Смирнова. — Москва, 2004.
504.	Тесля, А. А. О парадигмах юриспруденции / А. А. Тесля // Правовое регулирование социальной сферы : сборник научных трудов / под редакцией И. М. Филяниной. — Хабаровск, 2004.
505.	Тилле, А. А. Сравнительный метод в юридических дисциплинах / А. А. Тилле, Г. В. Швеков. — Москва, 1973.
506.	Тихонравов, Е. Ю. О теории толкования: перевод статьи Г. Кельзена // URL: www.academia.edu/11975419/.
507.	Тихонравов, Ю. В. Основы философии права / Ю. В. Тихонравов. — Москва, 1997.
508.	Томсинов, В. А. Государственный строй Англии накануне революции 1640—1660 гг. Статья первая / В. А. Томсинов // Вестник Московского университета. — Сер. 11. Право. — 2006.
509.	Томсинов, В. А. Рецепция права // Общая теория государства и права. Академический курс : в 3 томах / В. А. Томсинов ; ответственный редактор М. Н. Марченко. — Москва, 2007. — Т. 2. Право.
510.	Трубецкой, Е. Н. Лекции по энциклопедии права // Е. Н. Трубецкой. Труды по философии права. — Санкт-Петербург, 2001.
511.	Трубецкой, Е. Н. Энциклопедия права / Е. Н. Трубецкой. — Санкт-Петербург, 1998.
512.	Туманов, В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве / В. А. Туманов. — Москва, 1971.
513.	Туманов, В. А. Идеологические аспекты правовой системы / В. А. Туманов // Правовая система социализма. Понятие, структура, социальные связи : в 2 книгах. — Москва, 1986. — Кн. 1.
514.	Туманов, В. А. Идеология и право: некоторые аспекты взаимодействия / В. А. Туманов // Советское государство и право. — 1984. — № 4.
515.	Туманов, В. А. Роль судебной практики в развитии советского права / В. А. Туманов // СССР — Франция: социологический и меж
702
дународно-правовой аспекты сравнительного правоведения. — Москва, 1987.
516.	Уакс, Р. Философия права. Краткое введение / Р. Уакс. — Москва, 2020.
517.	Уолкер, Р. Английская судебная система / Р. Уолкер. — Москва, 1980.
518.	Фаткуллин, Ф. Н. Проблемы теории государства и права / Ф. Н. Фаткуллин. — Казань, 1987.
519.	Февр, Л. Бои за историю / Л. Февр. — Москва, 1991.
520.	Фелъдштейн, Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России / Г. С. Фельдштейн. — Ярославль, 1909.
521.	Фелъдштейн, Г. С. Психологические основы и юридическая конструкция форм виновности в уголовном праве / Г. С. Фельдштейн. — Москва, 1903.
522.	Философский словарь / под редакцией И. Т. Фролова. — Москва, 1981.
523.	Франчози, Дж. Институционный курс римского права / Дж. Франчози. — Москва, 2004.
524.	Фролова, Е. А. Рациональные основания права: классика и современность / Е. А. Фролова. — Москва, 2020.
525.	Фуллер, Л. Л. Мораль права / Л. Л. Фуллер. — Москва, 2007.
526.	Хабермас, Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории / Ю. Хабермас. — Санкт-Петербург, 2001.
527.	Хабермас, Ю. Техника и наука как «идеология» / Ю. Хабермас. — Москва, 2007.
528.	Хабриева, Т. Я. Доктринальное и компетентное толкование Конституции / Т. Я. Хабриева // Известия вузов. — Правоведение. — 1998. — № 1.
529.	Халипов, В. Ф. Энциклопедия власти / В. Ф. Халипов. — Москва, 2005.
530.	Харт, Г. Л. А. Понятие права / Г. Л. А. Харт. — Санкт-Петербург, 2007.
531.	Хвостов, В. М. История римского права / В. М. Хвостов. — 3-е изд. — Москва, 1907.
532.	Хвостов, В. М. Общая теория права. Элементарный очерк / В. М. Хвостов. — Москва, 1914.
533.	Хвостов, В. М. Система римского права / В. М. Хвостов. — Санкт-Петербург, Москва, 1908. — Т. 1. Общая часть
534.	Хилюта, В. В. Какой быть методологии уголовного права / В. В. Хилюта // Lex Russica. — 2016. — № 12 (121).
535.	Храмов, Д. В. Нетрадиционные источники российского частного права: общетеоретический аспект / Д. В. Храмов. — Москва, 2012.
536.	Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Древность и Средние века / составитель В. А. Томсинов. — Москва, 2001.
703
537.	Хук, М. ван. Право как коммуникация / М. ван Хук. — Санкт-Петербург, 2012.
538.	Хук, М. ван. Право как коммуникация / М. ван Хук // Российский ежегодник теории права. — 2008. — Вып. 1.
539.	Царьков, И. И. О правовых принципах в средневековой юриспруденции / И. И. Царьков // Правоведение. — 2003. — № 2.
540.	Царьков, И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права / И. И. Царьков. — Санкт-Петербург, 2006.
541.	Царьков, И. И. Христианская традиция публичного права: эпоха зарождения и расцвета // И. И. Царьков. Исторические вариации коллективного опыта. Избранные труды : в 2 томах. — Санкт-Петербург, 2018.
542.	Цвайгерт, К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 томах / К. Цвайгерт, X. Кётц. — Москва, 2000. — Т. 1. Основы.
543.	Циммерманн, Р. Римское право и европейская культура / Р. Циммерманн // Вестник гражданского права. — 2007. — № 4.
544.	Цишковский, Е. А. Природа доктринального толкования права / Е. А. Цишковский, С. С. Кузакбирдиев // Академический Вестник. — 2008. — № 2.
545.	Чашин, А. Н. Правовая доктрина как источник (форма) российского права / А. Н. Чашин. — Москва, 2019.
546.	Чашин, А. Н. Судебная доктрина как источник (форма) права / А. Н. Чашин // Евразийская адвокатура. — 2016. — № 5 (24).
547.	Чашин, А. Н. Три ипостаси правовой доктрины / А. Н. Чашин // Евразийская адвокатура. — 2015. — № 6 (19).
548.	Черданцев, А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции / А. Ф. Черданцев. — Москва, 2012.
549.	Черданцев, А. Ф. Теория государства и права / А. Ф. Черданцев. — Москва, 2001.
550.	Честнов, И. Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права / И. Л. Честнов. — Санкт-Петербург, 2004.
551.	Честное, И. Л. Антропологическое измерение принципов права / И. Л. Честнов // Принципы права. Материалы научно-теоретической конференции (30 ноября 2006 г.) / под общей редакцией Д. И. Луковской. — Санкт-Петербург, 2007.
552.	Честнов, И. Л. История политических и правовых учений. Теоретико-методологическое введение / И. Л. Честнов. — Санкт-Петербург, 2009.
553.	Честнов, И. Л. Методология и методика юридического исследования / И. Л. Честнов. — Санкт-Петербург, 2004.
554.	Честное, И. Л. Методология юриспруденции / И. Л. Честнов // История и методология юридической науки : учебник для
704
вузов / под редакцией Ю. А. Денисова, И. Л. Честнова. — Санкт-Петербург, 2014.
555.	Честнов, И. Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия / И. Л. Честнов. — Санкт-Петербург, 1999.
556.	Честнов, И. Л. Постклассическая теория права / И. Л. Честнов. — Санкт-Петербург, 2012.
557.	Честнов, И. Л. Постклассическое правопонимание : монография / И. Л. Честнов. — Краснодар, 2010.
558.	Честное, И. Л. Теория государства и права: учебник / И. Л. Честнов. — Москва, 2018.
559.	Честнов, И. Л. Теория государства и права : учебное пособие : в 2 частях / И. Л. Честнов — Санкт-Петербург, 2017. — Ч. 2. Теория права.
560.	Четвернин, В. А. Введение в курс общей теории права и государства : учебное пособие / В. А. Четвернин. — Москва, 2003.
561.	Четвернин, В. А. Судебные источники права / В. А. Четвернин, Г. Б. Юрко // Ежегодник либертарно-юридической теории. Исследования ученых российской либертарно-юридической школы академика В. С. Нерсесянца. — Москва, 2007. — Вып. 1.
562.	Чижов, Н. Источник и формы права / Н. Чижов. — Варшава, 1878.
563.	Чухвичев, Д. В. Законодательная техника / Д. В Чухвичев. — Москва, 2012.
564.	Шагиева, Р. В. Источники (формы выражения) права / Р. В. Шагиева, Д. В. Ерофеева // Актуальные проблемы теории государства и права / ответственный редактор Р. В. Шагиева. — Москва, 2011.
565.	Шапп, Я. Система германского гражданского права / Я. Шапп. — Москва, 2006.
566.	Шебанов, А. Ф. Форма советского права / А. Ф. Шебанов. — Москва, 1968.
567.	Шершеневич, Г. Ф. История философии права / Г. Ф. Шершеневич. — Санкт-Петербург, 2001.
568.	Шершеневич, Г. Ф. Курс гражданского права // Г. Ф. Шершеневич. Избранное : в 6 томах. — Москва, 2017. — Т. 2.
569.	Шершеневич, Г. Ф. Наука гражданского права в России / Г. Ф. Шершеневич // URL: http://civil.consultant.rU/elib/books/7/ page_8.html.
570.	Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права / Г. Ф. Шершеневич. — Москва, 1910. — Вып. 1.
571.	Шершеневич, Г. Ф. Общее учение о праве и государстве : лекции / Г. Ф. Шершеневич. — Москва, 2015.
572.	Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права / Г. Ф. Шершеневич. — Казань, 1894.
705
573.	Шилина, Е. М. Толкование права: теоретические и практические аспекты / Е. М. Шилина. — Минск, 2008.
574.	Шпенглер, О. Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории : в 2 томах / О. Шпенглер. — Москва, 2004. — Т. 2.
575.	Штейнберг, К. Что такое движение свободного права? / К. Штейнберг. — Москва, 1914.
576.	Шукшина, Е. Г. Система юридических наук. Место и роль теории государства и права в системе юридических наук / Е. Г. Шукшина // Теория государства и права : учебник / под редакцией Р. А. Ромашова. — Санкт-Петербург, 2005.
577.	Щегорцов, В. А. Социология правосознания / В. А. Щегорцов. — Москва, 1981.
578.	Эминеску, И. К вопросу о сравнимости различных правовых систем / И. Эминеску // Сравнительное правоведение : сборник статей / составитель В. А. Туманов. — Москва, 1978.
579-Энгельс, Ф. Введение к английскому изданию «Развития социализма от утопии к науке» / Ф. Энгельс // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. — Москва, 1962. —Т. 22.
580.	Энгельс, Ф. К жилищному вопросу / Ф. Энгельс // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. — Москва, 1961. — Т. 18.
581.	Энгельс, Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии / Ф. Энгельс // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. — Москва, 1961. — Т. 21.
582.	Энгельс, Ф. Конраду Шмидту в Берлин / Ф. Энгельс // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. — Москва, 1965. — Т. 37.
583.	Энгельс, Ф. Юридический социализм / Ф. Энгельс, К. Каутский // К. Маркс, Ф. Энгельс. Сочинения. — Москва, 1961. — Т. 21.
584.	Эннекцерус, Л. Курс германского гражданского права / Л. Эн-некцерус. — Москва, 1949.
585.	Эрлих, О. Основоположение социологии права / О. Эрлих; перевод с немецкого М. В. Антонова. — Санкт-Петербург, 2011.
586.	Юдин, Э. Г. Системный подход и принцип деятельности / Э. Г. Юдин. — Москва, 1978.
587.	Юмашев, Ю. М. Европейский Союз и международное частное право: истоки европейского частного права (школа глоссаторов) / Ю. М. Юмашев, К. В. Филимонов // Право. Журнал Высшей школы экономики. — 2009. — № 1.
588.	Ярош, К. Н. История идеи естественного права. Часть вторая. Средние века / К. Н. Ярош. — Харьков, 1885.
589.	Ames, J. В. The History of Assumpsit. Selected Readings on the Law of Contracts / J. B. Ames. — New York, 1931.
590.	Auer, A. Der Mensch und das Recht / A. Auer // Naturrecht oder Positivismus / Hrsg. von Maihofer W. — Darmstadt, 1981.
591.	Austin, J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law / J. Austin. — 5th ed. — L., 1885. — Vol. 2.
706
592.	Bentham, J. Comment on the Commentaries / J. Bentham // Collected Works of Jeremy Bentham. — L., 1977.
593.	Bentham, J. Truth versus Ashhurst; or Law as it is Contrasted with What it is Said to Be / J. Bentham // The Works of Jeremy Bentham. — Edinburgh; L., 1843. — Vol. 5.
594.	Berman, H. J. The Origins of Historical Jurisprudence: Coke, Selden, Hale / H. J. Berman // The Yale Law Journal. — 1994. — №7.— May.—Vol. 103.
595.	BierZing, E. Juristische Prinzipienlehre / E. Bierling. — 1894. — Bd. 1.
596.	Blackstone, W. Commentaries on the Laws of England. In four books / W. Blackstone. — 13th ed. — L., 1869. — Vol. 1.
597.	Bdhmer, J. H. Ius Ecclesiasticum Protestantium / J. H. Boh-mer. — Halle, 1743. — 4 Ausg., — Bd. 2.
598.	Buckland, W. W. Roman Law and Common Law. A Comparison in Outline / W. W. Buckland, A. D. McNair. — L., 1952.
599.	Capuletti, M. The Law-Making Power of the Judge and its Limits: A Comparative Analysis / M. Capuletti // Monash Univ. Law. Rev. — 1981.—Vol. 8.
600.	Cardozo, B. The Nature of the Judicial Process / B. Cardozo. — New Haven, 1960.
601.	Coing, H. German «Pandektistik» in its Relationship to the Former «Ius Commune» / H. Coing // 37 American Journal of Comparative Law. —1989.
602.	Coke, E. The Institutes of the Laws of England // E. Coke. Selected Works. — Parts 1—3. — URL: http://www.constitution.org/coke/ coke.htm.
603.	Cruz, P. de. Comparative Law in a Changing World / P. de Cruz. — 2nd ed. — L., Sydney, 1999.
604.	Diplock, K. The Courts as Legislators / K. Diplock. — L., 1965.
605.	Dolle, H. Vom Stil der Rechtssprache / H. Dolle. — Tubingen, 1949.
606.	Dawson, J. P. The Oracles of the Law. Ann Arbor / J. P. Dawson. — University of Michigan Law School, 1968.
607.	Ehrlich, E. Fundamental Principles of the Sociology of Law / E. Ehrlich. — L., New York, 2002.
608.	Ehrlich, E. Die Juristische Logik / E. Ehrlich. — Tubingen, 1918.
609.	Eizenberg, M. A. The Nature of the Common Law / M. A. Eizen-berg. — Harvard, Cambridge, L., 1991.
610.	Fitting, H. H. Die Anfange der Rechtschule zu Bologna / H. H. Fitting. — Berlin, 1888.
611.	Fletcher, G. P. Two Modes of Legal Thought / G. P. Fletcher // Yale Law Journal. — 1981. — Vol. 90. — № 5.
612.	Forrester, J. Thinking in Cases / J. Forrester // History of the Human Sciences. — 1996. — Vol. 9. — № 3.
707
613.	Frank, J. Law and the Modern Mind / J. Frank. — New York, 1930.
614.	Fuchs, E. Die Gemeinschadlichkeit der Konstruktiven Juris-prudenz / E. Fuchs. — Karlsuhe, 1908.
615.	Fulbeck, W. Direction, or Preparative to the Study of Law / W. Fulbeck. — L., 1829.
616.	Gale, S. G. AVery German Legal Science: Savigny and the Historical School / S. G. Gale // 18, Stanford Journal of International Law. — 1982.
617.	Geny, F. Methodes d’interpretation et sources en droit prive posi-tif / F. Geny. — 2nd ed., 1919. — T. 1.
618.	Gierke 0., von. Das Deutsche Genossenschaftsrecht / O. von Gierke. —Berlin, 1873. — Bd. 2.
619.	Gierke 0., von. Der Entwurf eines Biirgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht / O. von Gierke. — Leipzig, 1889.
620.	Goodhart, A. L. Essays in Jurisprudence and the Common Law / A. L. Goodhart. — Cambridge, 1931.
621.	Grabowsky, A. Recht und Staat: Ein Versuch zur Allgemeinen Rechts und Staatslehre / A. Grabowsky. — 1908.
622.	Gray, J. C. The Nature and Sources of the Law / J. C. Gray. — 2nd ed. — New York, 1927.
623.	Hale, M. History of the Common Law / M. Hale. — 6th ed. — L., 1820.
624.	Hall, J. Integrative Jurisprudence / J. Hall // Studies in Jurisprudence and Criminal Theory. — New York, 1958.
625.	Harm, F. Begriff, Formen und Grundlegung der Rechtsphiloso-phie / F. Harms. — Leipzig, 1889.
626.	Hobbes, T. A. Dialogues Between a Philosopher and a Student of the Common Law of England / T. A. Hobbes. — L., 1971.
627.	Holmes, O. W. Collected Legal Papers / O. W. Holmes. — New York, 1920.
628.	James, Ph. S. Introduction to English Law / Ph. S. James. — 9th ed. — L., 1977.
629.	Jhering, R. v. In the Heaven for Legal Concepts: A Fantasy / R. v. Jhering // 58, Temple Law Quarterly. — 1985.
636.	Kelsen, H. Allgemeine Staatslehre / H. Kelsen. — Berlin, 1925.
631.	Kelsen, H. Pure Theory of Law / H. Kelsen.; trans. Knight M. Berkeley. — Los Angeles, L., 1970.
632.	Kiss, G. Gesetzesauslegung und «Ungeschriebenes» / G. Kiss. — Recht. —1911.
633.	Komar, В. M. Probative Force of Authoritative Law-Works / В. M. Komar // Bost. U. L. Rev. — 1924. — № 4.
634.	Komar, В. M. Text Books as Authority in Anglo-American Law / В. M. Komar // Cal. L. Rev. — 1923. — № 11.
708
635.	Klenner, H. Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin / H. Klenner // The American Journal of Comparative Law. —1989. — № 1 (Winter). —Vol. 37.
636.	Kreittmayr, W. A. X. Anmerkungen fiber den Codicem Maximil-ianeum Bavaricum Civilem / W. A. X. Kreittmayr. — 1821. — Bd. 1.
637.	Landsberg, E. Ueber die Entstchung der Regel: Quidquid non Agnoscit Glossa, nec Agnoscit Forum / E. Landsberg. — Bonn, 1880.
638.	Llewellyn, K. N. The Bramble Bush: on Our Law and its Study / K. N. Llewellyn. — New York, 1951.
639.	Llewellyn, K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals / K. N. Llewellyn. — Louisiana, 2015.
640.	Lord Devlin. Judges as Law-makers / Lord Devlin. — Oxford, 1975.
641.	Maitland, F. W. A Sketch of English Legal History / F. W. Maitland. — New York, L., 1915.
642.	Maurenbrecher, R. Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Priva-trechts / R. Maurenbrecher. — Bonn,1840. — Bd. 1.
643.	McLeod, I. Legal Method / I. McLeod. — 3rd ed. — L., 1999.
644.	Moser, J. Patriotische Phantasien / J. Moser. — Frankfurt und Leipzig, 1780.
645.	Mulholand, R. D. Introduction to New Zealand Legal System / R. D. Mulholand. — Wellington, 1985.
646.	Murphy, W. T. Introduction / W. T. Murphy, S. Roberts // Modern Law Review. — 1987. — Vol. 50. — № 6.
647.	Pearson, Ed. Law for European Business Studies / Ed. Pearson. — L., 1994.
648.	Pollock, F. A First Book of Jurisprudence for Students of the Common Law / F. Pollock. — Macmillian, 1911.
649.	Postema, G. J. Bentham and The Common Law Tradition / G. J. Postema. — 2nd ed. — Oxford, 2019.
650.	Pound, R. An Introduction to the Philosophy of Law / R. Pound. — New Haven, 1945.
651.	Pound, R. Jurisprudence / R. Pound. — St. Paul (Minn.), 1959.—Vol. 2.
652.	Pound, R. Philosophy of Law / R. Pound. — L., 1954.
653.	Pound, R. The Spirit of Common Law / R. Pound. — Boston, 1921.
654.	Puchta, G. F. Das Gewohnheitsrecht / G. F. Puchta. — Erlangen, 1828. — Bd. 1.
655.	Radbruch, G. Rechtswissenschaft als Rechtsschopfung / G. Rad-bruch // Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. — Tubingen, 1906. — Bd. 22, heft 2.
656.	Radin, M. Sources of Law — New and Old / M. Radin // South. Cal. L. Rev. — 1928. — № 5.
709
657.	Reid, M. The Judge as Lawmaker / M. Reid // The Journal of the Society of Public Teachers of Law (New Series). — 1972. — January. — Vol. 12, Issue 1.
658.	Reimann, M. Nineteenth Century German Legal Science / M. Reimann // 31, Boston College Law Review. — 1989—1900.
659.	Robert, 1. The Partidas: Introduction / I. Robert, S. J. Burns // Las Siete Partidas / ed. by I. Robert, S. J. Burns. — The University of Pennsylvania Press, 2001. — Vol. 1. The Medieval Church. The World of Clerics and Laymen.
660.	Rumelin, M. B. Windscheid und sein Einfluss auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft / M. B. Rumelin. — 1907.
661.	Salmond, J. W. Jurisprudence or the Theory of the Law / J. W. Salmond. — L., 1902.
662.	Savigny, F. C. v. System des Heutigen Romischen Rechts / F. C. v. Savigny. — Berlin, 1840. — Bd. 1.
663.	Savigny, F. C. v. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebug und Rechtwissenschaft / F. C. v. Savigny. — Heidelberg. 1814.
664.	Schiller, A. A. Jurists’ Law / A. A. Schiller // Columbia Law Review. — 1958. — Vol. 58.
665.	Schlag, P. How to Do Things with Legal Doctrine? / P. Schlag, A. J. Griffin. — Chicago, L., 2020.
666.	Schulz, F. History of Roman Legal Science / F. Schulz. — Oxford, 1946.
667.	Schulz, F. Storia della giurisprudenza romana / F. Schulz. — Firenze : Sansoni, 1968.
668.	Shapiro, S. J. Legality / S. J. Shapiro. — Cambridge, MA, 2011.
669.	Sohm, R. Institutiones des rom / R. Sohm. — 1903.
670.	Stintzing, J. A. R. von. Geschichte der Deutschen Rechtswissen-schaft / J. A. R. von Stintzing. — Verlag: Oldenbourg, 1880.
671.	Stintzing, J. A. R. von. Macht und Recht: Rede zur Feier des Ge-burtstages Sr. Majestat des Kaisers und Konigs Gehalten in der Aula der Universitat Bonn / J. A. R. von Stintzing. — Bonn, 1876.
672.	Stintzing, J. A. R. von. Geschichte der Deutschen Rechtswissen-schaft / J. A. R. von Stintzing, E. Landsberg. — Neudruck der Ausgabe Munchen, 1884. — Bd. 2.
673.	Thomasius, C. Ausiibung der Vernunfft-Lehre / C. Thomasius. — Halle, 1691. (Ndr. Hildesheim, 1968).
674.	Toews, J. E. The Immanent Genesis and Transcendent Goal of Law: Savigny, Stahl, and The Ideology of Christian German State / J. E. Toews // 37, American Journal of Comparative Law. — 1989.
675.	Varga, Cs. The Paradigms of Legal Thinking / Cs. Varga. — Budapest, 2010.
676.	Viechweg, T. Topica у Jurisprudencia / T. Viechweg // Trad. Diez-Picazo. — Madrid, 1966.
710
677.	Vogenauer, S. Sources of Law and Legal Method in Comparative Law / S. Vogenauer // The Oxford Handbook of Comparative law / ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. — New York, 2006.
678.	Wade, E. Constitutional Law / E. Wade, A. Bradley. — L., 1978.
679.	Wacks, R. Philosophy of Law. A Very Short Introduction / R. Wacks. —New York, 2006.
680.	Walters, M. The Common Law Constitution in Canada: Return of lex non scripta / M. Walters // Univ. Toronto Law Journal. — 2001. — Spring.
681.	Warnkonig, L. A. Juristische Encyclopadie oder Darstellung der Rechtswissenschaft mit vorherrschender Riicksicht auf Deutschland. Zum Gebrauch bei Vorlesungen und zum Selbststudium / L. A. Warnkonig. — Erlangen, 1853.
682.	Windscheid, B. Die geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft, Nord und Slid / B. Windscheid. — 1878. — Bd. 4,
683.	Windscheid, B. Lehrbuch des Pandektenrechts / B. Windscheid. — 1900. — S. Aufl. — Bd. 1.