ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ
Статья Рудольфа фонъ-Іернпга ’)•
(Переводъ съ нѣмецкаго).
Еще не такъ далеко то время, когда полагали, что за-
дачу юриспруденціи и противуположность. вызываемую этой
задачей, можно выразить въ Формулѣ „историческая'1 и „не-
историческая,,. Но такое противоположеніе имѣло смыслъ
только нѣсколько десятилѣтій тому назадъ, до союза Са
виньи и Эііхюрна—двухъ кориѳеевъ въ области римскаго и
нѣмецкаго права. Съ этого же времени направленіе, за-
щитниками котораго они явились, въ короткое время стало
господствующимъ и получило такую силу, что прежнее вы-
раженіе потеряло всякій смыслъ,—съ этого момента юрис-
пруденція поставила себѣ другую задачу, и въ будущемъ
предвидѣлись новые противоположенія и новая борьба. Что
въ юриспруденціи зарождалось что-то новое—это предчув-
ствовалъ всякій, даже и тотъ, кто не считалъ его хоро
шимъ. Я не стану спорить противъ того, что это новое до
настоящаго времени выражалось скорѣе въ Формѣ неясныхъ
стремленій, даже бурныхъ порывовъ, чѣмъ въ Формѣ ка
кого-нибудь опредѣленнаго результата. -И въ паукѣ повто-
ряется обыкновенное явленіе: если подуетъ свѣжій вѣтеръ
и поднимется пыль, то хотя и очень многимъ прійдется
протерѣть чрезъ это глаза, — мы можемъ надѣяться, что
пыль эта скоро уляжется, и что бурный періодъ ие долго
ДаІігЬіісІіег Гііг сііе Ьо^піаіік <Іез Ііеиііцен гбшівсііеп иші беиізсііеі:
•’ііѵаігесЫв. Езіег Бапб. Депа, 1857, статья: ГГпзеге АиГ^аЬе.
Юрилнч іи.стник-ь. 1883. Т. ХПІ. *Ѵ 8.	35/1
534
ЮРИДИЧЕСКИ! ВѢСТНИКЪ.
протянется, по крайней мѣрѣ въ области юриспруден-
ціи 2). Такъ, юриспруденція прошлаго столѣтія пережила
уже свой періодъ бурь. Это было время Томазіуса (ТЬо-
тазіиз), время, когда такъ мощно бились сердца, когда счи-
талось славнымъ и необходпмыкъ разорвать всякую связь
съ традиціей и предоставить полный просторъ просвѣщенію
( Аиі'к1агпіі§). Какая обнаружилась тогда поверхностность!
Какую тривіальность и черствость представлялъ изъ себя
даже самъ Томазіусъ, несмотря на тѣ глубокія и широкія
нововведенія, которыя жизнь и науку соединили съ его име-
немъ! Какъ кичилось тогда всякое безсиліе! То было время,
когда всякій умѣвшій держать въ рукѣ перо, считалъ себя
уже и реформаторомъ! И тѣмъ не менѣе, несмотря на не-
вѣроятную массу поверхностныхъ сужденій и просто без-
толковщины, которую породило это время, и въ этомъ от-
ношеніи перещеголяло всякую другую эпоху, все таки изъ
этой общей путаницы выплыло на свѣтъ божій и дѣйстви-
тельное зерно; законодательство же и наука долго еще и
послѣ находились подъ вліяніемъ, хотя и не всегда спаси-
тельнымъ, этого періода. Съ этого момента не одна отрасль
юриспруденціи ведетъ свое самостоятельное существованіе.
Но что же производитъ въ настоящій моментъ въ нашей
наукѣ броженіе и постоянно нарушаетъ въ ней покой? Мо-
жемъ-ли мы ясно сознать эти причины, способны-ли мы по-
нять хотя еще и отдаленную цѣль движенія, или же и мы
обречены на слѣпое исканіе и блужданіе въ потьмахъ? Ду-
маю, что можемъ, даже болѣе:—полагаю, что цѣль поддается
Формулированію въ немногихъ словахъ уже и въ настоящее
время. Во всѣхъ нашихъ чрезвычайно разнообразныхъ стрем-
леніяхъ и блужданіяхъ движущая сила остается одна и то же,
одна мысль, именно—мысль, что наука не только не обречена
-) Лейпцигскій критикъ моего произведенія „Духъ римскаго права1, (Кунце),
принимающій согласно со мной наступленіе новой эпохи въ юриспруденціи,
усматриваетъ однако, вмѣсто того простого вѣтра, которымъ я ограничи-
ваюсь, настоящую бурю и открылъ цѣлый классъ „буревѣстниковъ-паекъ1*
рЗгагтѵояеІп), въ разрядъ которыхъ онъ любезно помѣшаетъ и меня. Потрео-
ность въ установленіи породы такпхъ цивильныхъ птицъ мнѣ стала пснѣе со
времени появленіи книги Кунце объ обязательствахъ, ясно стало также п то.
что и не имѣю никакого основательнаго права на честь принадлежать къ этому
глашу. Поэтому, я уступаю свое мѣсто и предлагаю занять его самому Кунпе.
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.
Оо.>
н;і одно рецептивное отношеніе къ историческому матеріалу, но
имѣетъ право и обязана продуктивно Формировать его. Вслѣд-
ствіе этого, противоположеніе, о которомъ отнынѣ придется
говорить, вполнѣ можетъ быть выражено только въ Фор-
мулѣ рецептивная и продуктивная юриспруденція. Хотя пред-
метомъ настоящей статьи будетъ служить исключительно
догматика, однако я;е указанное противоположеніе не мо-
жетъ ограничиваться только ею, — оно касается также и
исторіи права, въ приложеніи къ которой избранная Фор-
мула можетъ, правда, показаться меиѣе удачной.
Чисто рецептивное отношеніе исторіи права къ своему
историческому матеріалу вполнѣ возможно и при новомъ
направленіи. Оно выражается въ томъ, что историки-юристы
обращаютъ свое вниманіе исключительно на Форму, въ ко-
торую облекаются въ исторіи историко-правовыя явленія.
Но это, естественно, составляетъ лишь начало всякаго исто-
рико-правоваго изслѣдованія, и если я утверждаю, что исто-
рія права временъ исторической школы носить на себѣ
исключительно этотъ характеръ, то я вовсе не имѣю намѣ-
ренія дѣлать ей за это упрекъ, — я признаю даже совер-
шенно основательнымъ указанное ограниченіе ея. Никто
больше меня не можетъ цѣнить исторію права за это ея
направленіе, такъ какъ мой опытъ, сдѣланный мной въ
выше названномъ сочиненіи, — отрѣшиться отъ этого на-
правленія—возможенъ былъ только при томъ солидномъ ос-
нованіи, какое получила исторія права, благодаря указан-
ному -же пути. Но насколько я убѣжденъ въ томъ, что за-
дача. эта была достаточна для ися, настолько я .убѣжденъ
п въ томъ, что для насъ она вовсе недостаточна, даже болѣе,
что послѣ того, какъ историческая школа въ существѣ рѣ-
шила свою задачу, для насъ наука имѣетъ на готовѣ уже
новую проблему. Объ этомъ я говорилъ въ выше назван-
номъ произведеніи и тамъ сдѣлалъ попытку, по мѣрѣ своихъ
'•илъ, рѣшить эту проблему; поэтому, здѣсь можно огра-
ничиться немногими словами.
Евангеліе исторіи права будущаго состоитъ въ томъ, что,
кромѣ историко-правоваго конкретнаго матеріала, внѣшнихъ
Фактовъ историческаго развитія права, въ исторіи права
есть еще и другая часть—часть самая лучшая, но закры-
тая для современниковъ, потому что они слишкомъ близко
35*
5:>(>	ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
стоятъ къ ней. Ее могутъ видѣть только тѣ, которые стоятъ
далеко отъ нея. Хроники современниковъ, ихъ кодексы и
научныя теоріи права непосредственно не содержатъ въ
себѣ почти ничего изъ этого абстрактнаго элемента исто-
ріи права; они гарантируютъ лишь возможность констру.
ировать его изъ нихъ посредственно. Подобно тому какъ
естествоиспытатель утилизируетъ окаменѣлые остатки да-
вно прошедшей міровой эпохи, заставляетъ ихъ говорить и
давать отвѣты на вопросы, непосредственно не относящіеся
къ нимъ, подобно тому какъ отъ мельчайшихъ кусочковъ
онъ приходитъ къ важнѣйшимъ открытіямъ, по одной ка-
кой-нибудь косточкѣ воспроизводитъ цѣлое животное и по
одному зубу опредѣляетъ пищу его, и юристъ такую же
пользу извлекаетъ изъ остатковъ прежнихъ временъ исто-
ріи права. Слѣдовательно, если прежде, выражаясь пара-
доксально, значеніе историко-правовыхъ изслѣдованій и
открытій измѣряли степенью согласія пхъ съ источниками
(насіі ОдіеНептазбі^кеП), то заслуги новаго направленія
опредѣляются степенью ихъ отдаленности отъ источниковъ
((Іпгсіі ХісйБС^иеІІешпаззіекеП). Поэтому важнѣйшія буду-
щія историко-правовыя изслѣдованія будутъ состоять изъ
такихъ положеній и идей, о которыхъ римскій юристъ и не
мечталъ. Въ этомъ смыслѣ можно, слѣдовательно, говорить
о продуктивной дѣятельности и въ области исторіи права;,
ибо хотя то, чего мы ищемъ, и представляется намъ чѣмъ
то объективно-историческимъ, но, однако же, открытіе его
составляетъ дѣло, продукцію человѣка, точно такъ же какъ
и тѣ абстракціи, къ которымъ онъ приходитъ независимо
отъ своей воли, тѣ тенденціи и доминирующія идеи, кото-
рыя онъ находитъ въ историческомъ движеніи, тѣ національ-
ныя основныя воззрѣнія, на которыхъ онъ создаетъ отдѣль-
ныя юридическія нормы.—словомъ, какъ п весь этотъ аб-
страктный матеріалъ, котораго мы, однако, не наблюдаемъ
въ исторіи непосредственно въ этой Формѣ. Съ помощью
этого метода—мы такъ будемъ называть его—наука не от-
рывается отъ конкретнаго матеріала, но наоборотъ — при-
ходитъ къ нему гораздо чаще, чѣмъ это бываетъ при чисто-
рецептивномъ методѣ. Безконечно многое, чему рецептив-
ный методъ не придавалъ никакой цѣны, что онъ оста-
влялъ, поэтому, безъ всякаго вниманія и что, взятое самв-
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.	53.
і.) се/нъ. дѣйствительно таки было безполезнымъ,— теперь,
благодаря продуктивному методу, все это получаетъ гро-
маднѣйшее значеніе, такъ какъ оно отражаетъ въ себѣ нѣ-
что высокое, скрытое.
Но этимъ направленіемъ къ высшему можетъ похвалиться
только тотъ, кто не пренебрегаетъ и цѣнитъ мельчайшіе
ракты: кто же проходить мимо нихъ, тотъ никогда не най-
детъ того, чего онъ ищетъ. Поэтому, наилучшпмъ крите-
ріемъ, рѣшительнымъ испытаніемъ всякаго произведенія
въ этомъ направленіи (а вмѣстѣ съ тѣмъ и моего) я счи-
таю то, насколько ему удается извлечь научную пользу
изъ тѣхъ мелкихъ осколковъ и камешковъ, которые до
сихъ поръ лежали безполезно на пути научныхъ изслѣдо-
ваній. Трудность разработки при этомъ методѣ не только
уменьшается, но наоборотъ — значительно увеличивается,
такъ какъ матеріалъ остается тотъ же самый, а способъ обра-
ботки его становится интензивнѣе, удвояется. Кто не мо-
жетъ погрузится въ этотъ матеріалъ съ полной серіоз-
ностью, отдаться ему со всей своей любовью и предан-
ностью, кто не можетъ чувствовать и мыслить такъ, какъ
чувствовали и мыслили прежде, для того духи стараго
времени останутся нѣмы. Онъ увидитъ только исчадіе сво-
ей собственной Фантазіи. Опасная сторона этого метода
заключается въ томъ, что онъ представляетъ гораздо больше
искушеній для крайней пустоты и лѣности, чѣмъ методъ
рецептивный. Онъ носитъ въ себѣ такую соблазнительную
привлекательность, какч> вызываніе духовъ, и для каждаго,
кто не видитъ никакихъ прелестей въ тяжелой работѣ,является
такимъ удобнымъ случаемъ погрузиться въ литературную
Фабрикацію безъ всякихъ усилій съ своей стороны, безъ
изученія и знаній, что останется удивляться только, если
самыя поверхностныя натуры не восчувствуютъ величай-
шаго влеченія къ ней, и если облюбованная ими отрасль
науки не станетъ складомъ самой худшей литературы (въ
какомъ направленіи и сдѣлано уже многообѣщающее на-
чало). Но опасность для науки отсюда, конечно, еще не ве-
лика, потому что за ничтожествомъ быстро слѣдуетъ пресы-
щеніе имъ и отвращеніе къ нему. Поэтому я надѣюсь, что кри-
тика, которая и до сихъ поръ, кажется, не нашла еще мас-
штаба для оцѣнки этого пункта, скоро достигнетъ желай-
53Ь	ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
наго момента, въ своемъ развитіи и строгость и рѣзкость,
ея здѣсь окажутся болѣе умѣстными и необходимыми, чѣмъ
во всякомъ другомъ случаѣ.
Теперь я обращаюсь къ самому предмету настоящей
статьи, къ догматикѣ. Въ приложеніи къ ней выраженіе
рецептивная и продуктивна юриспруденція несравнимо бо-
лѣе удачно, потому что только въ этой области и можно
говорить о дѣйствительныхъ продукціяхъ юридическихъ.
Сначала, я попытаюсь разъяснить указанное противополо-
женіе безъ отношенія его къ современной юриспруденціи,
а затѣмъ— отвѣтить на вопросъ, какъ послѣдняя относится
къ нему.
Всякая первоначальная научная разработка права ха-
рактеризуется непосредственной приверженностью къ Формѣ
въ которую оно облекается въ законѣ, — чистымъ рецеп-
тивнымъ отношеніемъ къ источникамъ. Интерпретація за-
коповъ безспорно составляетъ самую низшую ступень вся-
кой научной дѣятельности, но она вмѣстѣ съ тѣмъ должна
предшествовать всякому дальнѣйшему шагу. Явная цѣль
ея, въ этомъ смыслѣ,— наложить ограниченія на волю за-
конодателя. Все, къ чему она приводитъ, посредственно
или непосредственно, содержится въ самомъ же законѣ и
юридическій матеріалъ не испытываетъ отъ нея никакого
внутренняго превращенія, сохраняя характеръ, сообщенный
ему въ законѣ, характеръ юридическихъ положеній, пра-
вилъ и принциповъ. Въ понятіе интерпретаціи входитъ не
только изложеніе непосредственнаго содержанія закона, но
также и раскрытіе содержанія посредственнаго^ т.-е. уста-
новленіе принципа на основаніи отдѣльныхъ рѣшеній, дан-
ныхъ въ закопѣ, и наоборотъ — выведеніе всѣхъ слѣдствій
изъ установленнаго тамъ же принципа,—словомъ, нисхож-
деніе и восхожденіе въ предѣлахъ закона.
Юридическое же творчество отчасти возвышается надъ
даннымъ матеріаломъ и создаетъ безусловно новый (что
называется дедукціей изъ прироры вещей, можно назвать
также и юридической спекуляціей}, отчасти ограничивается
имъ только, но обращается съ нимъ такъ, что нельзя со-
мнѣваться въ новообразующемъ и продуктивномъ харак-
терѣ этой дѣятельности. Я оставляю въ сторонѣ вопросъ о
томъ, можетъ-ли расширеніе закона по аналогіи, понимаемое
задача современной юриспруденціи.	ооН
1;ч, обыкновенномъ смыслѣ, называться новообразующей
дѣятельностью; но при томъ значеніи и смыслѣ, какой я
придалъ ему, въ этомъ не можетъ быть никакого сомнѣнія.
Я различаю высшую и низшую юриспруденцію, высшее и
низшее агрегатное состояніе права ’). Обыкновенной Формой
проявленія права въ жизни служитъ Форма юридическихъ
правилъ, изъ которыхъ болѣе общія называются юридиче-
скими принципами, спеціальныя же — юридическими положе-
ніями. Вопросъ о томъ, имѣютъ-ли юридическія правила,
въ своемъ внѣшнемъ проявленіи, характеръ императива,—
здѣсь совершенно безразличенъ, такъ какъ императивная
норма ихъ лежитъ въ самомъ предметѣ. Низшую юриспру-
денцію составляютъ всѣ тѣ операціи ея, которыя придаютъ
юридическому матеріалу первоначальную и непосредственно
практическую Форму его; слѣдовательно, эта юриспруден-
ція не поднимается выше юридическихъ положеній и прин-
циповъ, открытыхъ ею же самою или представляющихъ изъ
себя только обработку матеріала, даннаго законодателемъ.
Противоположность высшей и низшей юриспруденціи
опредѣляется противоположностью юридическаго понятія и
юридическаго правила и переходомъ права изъ низшаго
агрегатнаго состоянія въ высшее, переходомъ, совершаю-
щимся съ помощью юридической конструкціи, сообщающей
данному сырому матеріалу Форму понятій. Превращеніе
это, съ отрицательной стороны, состоитъ въ томъ, что ма-
теріалъ совершенно теряетъ непосредственно практическую
и императивную Форму свою,—съ положительной я>е—въ томъ,
что онъ получаетъ Форму юридическаго организма. Все право,
такимъ образомъ, является теперь не системой положеній,
идей, а совокупностью юридическихъ организмовъ (Ехіеіеи-
:І) Указаніе на этотъ взглядъ я сдѣлалъ уже во введеніи въ „Духъ рим-
скаго права11 (т. I, стр. 26 и с.і.), болѣе же подробное развитіе отнесъ къ от-
дѣлу о техникѣ римской юриспруденціи (т. [I. разд. 2). Но этотъ отдѣлъ, въ
которомъ я сдѣлалъ попытку полно развить сущность и законы юридической
конструкціи, печатается одновременно съ этою статьею. Такое положеніе
дѣла лишаетъ меня возможности сослаться здѣсь на сказанное тамъ, потому
что то сочиненіе появится спустя нѣсколько мѣсяцевъ послѣ этой статьи, а
сь другой стороны — исключаетъ необходимость повторять содержаніе его.
Поэтому здѣсь мнѣ остается одно: ограничиться лишь самыми необходимыми
общими указаніями, и въ этомъ смыслѣ нужно понимать все послѣдующее
(писано въ 1857 г.).
ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
54<»
хеп^, такъ сказать, живыхъ существъ, служебныхъ духовъ.
Лы желаемъ удержать понятіе юридическій организма, такъ
какъ оно самое простое и самое естественное. Всякій та-
кой организмъ обладаетъ своими особенными свойствами
формой и природой, въ силу которыхъ онъ способенъ про-
изводить извѣстныя дѣйствія. Поэтому задача наша въ от-
ношеніи къ нему получаетъ характеръ естественно-истори-
ческаго изслѣдованія. Мы, на основаніи свойствъ и силъ этихъ
организмовъ, опредѣляемъ способъ ихъ происхожденія, все-
возможныя ихъ положенія и состоянія, вліяніе, производи-
мое на нихъ послѣдними, метаморфозы, къ которымъ они
способны, отношеніе ихъ къ другимъ юридическимъ вели-
чинамъ, связи и конфликты, въ которые они приходятъ
съ ними; затѣмъ на почвѣ этихъ предварительныхъ из-
слѣдованій выражаемъ въ одномъ понятіи какъ въ логи-
ческомъ Фокусѣ, природу, ихъ юридическую индивидуаль-
ность и наконецъ приводимъ всю совокупность юридиче-
скихъ организмовъ въ одну систему подобно тому, какъ
естествоиспытатель классифицируетъ свои естественно-ис-
торическіе объекты. Задача естественно-историческаго из-
слѣдованія переплетается такимъ образомъ съ художествен-
нымъ творчествомъ, потому что мы же сами создаемъ тѣ
объекты, природу и сущность которыхъ опредѣляемъ. Ко-
нечно, матеріалъ для нашего творчества данъ, ню то, что
мы дѣлаемъ изъ него, составляетъ въ дѣйствительности
нашу собственную продукцію, такъ какъ мы не только со-
общаемъ другой порядокъ этому матеріалу, но и специФИ-
руемъ его, — конструируемъ изъ него специфически юридиче-
скія тѣла. Вопросъ о томъ, по какимъ соображеніямъ и
точкамъ зрѣнія, какими искусственными пріемами и вспо-
могательными средствами мы пользуемся при этомъ, какимъ
требованіямъ мы должны удовлетворять,—коротко, вопросъ
о законахъ юридической конструкціи, я оставляю здѣсь безъ
всякаго разсмотрѣнія, такъ какъ онъ разсмотрѣнъ уже
мной въ указанномъ мѣстѣ и потомъ не имѣетъ никакой
связи съ цѣлями настоящей статьи. Напротивъ, я не могу
пройти молчаніемъ, не выставить хотя и кратко, но съ
особенной силой того высокаго значенія, какое имѣетъ это
конструированіе правоваго матеріала.
Оно имѣетъ не только научный, но и практическій пн-
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.	541
герес-ь, если уже угодно противополагать ихъ другъ-другу.
И не вижу никакой необходимости распространяться какъ
о томъ, что юридическое конструированіе сообщаетъ сы-
рому матеріалу такую Форму, которая въ высокой степени
облегчаетъ субъективное господство надъ нимъ (рііе $пЬ)’е-
сііѵе Веііег^сйипо-), такъ и о той пользѣ, которая происте-
каетъ отсюда для примѣненія права. Облегченіе это состо-
итъ въ томъ, что пластическое, такъ-сказать, Формированіе
матеріала дѣлаетъ его доступнымъ для юридическаго со-
зерцанія и тѣмъ самымъ освобождаетъ память отъ необхо-
димости механически обременять себя цѣлой массой отдѣль-
ныхъ положительныхъ опредѣленій *)• Мягкій, гибкій эле-
ментъ юридическихъ положеній, не давшій до сихъ поръ
никакихъ точекъ опоры для юридическаго пониманія, те-
перь облегчаетъ, такъ-сказать, понятіе, какъ свой остовъ,
Фиксируется и превращается въ твердое вещество. Теперь
отдѣльныя юридическія положенія Фигурируютъ уже въ
видѣ отдѣльныхъ чертъ и точекъ въ образѣ института,соз-
даваемаго нашимъ представленіемъ; онѣ имѣютъ основу
свою въ общемъ представленіи и вмѣстѣ нимъ послѣд-
нюю точку опоры находятъ въ понятіи или опредѣленіи ин-
ститута.
Въ этой пластикѣ права находитъ свое удовлетвореніе
(и въ этомъ собенное значеніе пластики права) та потреб-
ность. которой обыкновенно придаютъ такъ мало значенія
и которая въ жизни служитъ важнѣйшимъ мотивомъ всего
правовѣдѣнія, потребность, которую я называю юридически-
эстетической. Выраженіе юридически-художественный вкусъ мо-
жетъ показаться парадоксальнымъ, но трудно подъискать
какое-нибудь другое, болѣе подходящее. Невѣрующіе мо-
гутъ убѣдиться въ его существованіи и силѣ, пусть только
осмотрятся кругомъ. Я не стану отсылать ихъ къ римской
юриспруденціи, въ которой онъ замѣтенъ уже въ ея колы-
бельномъ состояніи; самыя раннія проявленія ея, эти рѣз-
кія образы стараго прошлаго, представляютъ собой не иное
что, какъ продукты этого художественнаго чутья. О болѣе
') Упрощеніе юридическаго матеріала путем-ь логической концентраціи, о
которой я говорилъ въ указанномъ мѣстѣ, свойственно не только естественно-
иеторичеокону методу изслѣдованіи права.
542
ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
же позднемъ правѣ классическаго періода нечего и говорить.
Напротивъ, я ограничусь только современной юриспруден-
ціей. Римское право рецепировано западными народами ис-
ключительно вслѣдствіе того, что оно удовлетворяло этому
вкусу, да и въ чемъ другомъ можетъ заключаться та оба-
ятельная сила, которую оно и до сихъ поръ оказываетъ
на всякаго юриста? Рѣчь здѣсь идетъ, конечно, больше,
чѣмъ объ одной Формальной логикѣ и послѣдовательности:
рѣчь идетъ о творчествѣ цѣлаго міра изъ чистаго духов-
наго матеріала, о подражаніи природѣ въ области мысли.
Міръ этотъ—истинная отчизна юриста, къ которому вле-
четъ его невидимая сила; образованіе и совершенствованіе
по были предметомъ самыхъ раннихъ жизненныхъ прояв-
леній юриспруденціи. Въ немъ лежитъ причина, того энту-
зіазма, къ которому способенъ юристъ для своей науки и
который, разъ онъ охватилъ его, можетъ достигнуть такой
силы, что становится чистой загадкой для не-юриста, для
человѣка, мысль котораго не поднимается выше бытія этого
низшаго и субстанціальнаго міра, созданнаго изъ положи-
тельнаго матеріала, и не подозрѣваетъ о существованіи
идеальнаго, скрытаго отъ нея художественнаго созданія.
II въ самомъ дѣлѣ, все это одушевленіе юриста не имѣло
бы никакого смысла, если бы онъ осужденъ былъ на вѣч-
ное блужданіе въ низшихъ сферахъ юриспруденціи и не
могъ опередить ее самой въ ея художественномъ констру-
ированіи своего матеріала. Гдѣ нѣтъ любви, тамъ нѣтъ и
успѣха; любовь же юриста-практики или теоретика безраз-
лично—къ своей области коренится только въ художествен-
номъ элементѣ, присущемъ праву; въ возвышеніи мате-
ріала, созданнаго постановленіями людей до степени иде-
альныхъ Формъ и въ одухотвореніи ихъ; въ чудесахъ это-
го высшаго міра, о которыхъ онъ можетъ и не имѣть
яснаго представленія, чтобы быть увлеченнымъ или, въ
порядкѣ и гармоніи, въ простотѣ и красотѣ, господствую-
щихъ здѣсь; въ напластованіи цѣлыми массами мыслей и въ
яркости ихъ Формъ; въ той увѣренности, съ которой онъ
странствуетъ среди нихъ; въ неисчерпаемомъ богатствѣ,
которое онъ открываетъ всюду, куда только ни углубится.
Еслибы этотъ міръ открылся непосвященному смертному,
еслибы онъ увидѣлъ его, чтобы убѣдиться въ немъ, то его
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.	А4А
охватило бы чувство глубочайшаго удивленія къ юрис-
пруденціи вмѣсто прежняго пренебрежительнаго мнѣнія о
научномъ достоинствѣ ея; для него стало бы яснымъ, что
углубленіе въ этотъ міръ — не трудъ, а наслажденіе, что
онъ въ состояніи наполнить всю душу и всю жизнь даже
самаго притязательнаго человѣка въ сферѣ мысли.
Быть можетъ, я идеализирую этотъ міръ? Я согласенъ,
что при созданіи этой картины мнѣ служили ве тѣ спе-
ціалисты, которыхъ никогда ни въ университетѣ, ни позже
не озаряло сознаніе того невидимаго міра,—ихъ мысль съ-
издавна витала только въ низшихъ областяхъ. II однако же
картину эту я рисовалъ и не съ себя только, которому и
само призваніе дозволяетъ посвятить себя всецѣло изслѣ-
дованію этого міра. Дѣло обстояло бы плохо, если бы ука-
занныя наслажденія возможны были только при теорети-
ческомъ изученіи юриспруденціи, и если бы только это
послѣднее могло вызвать то расположеніе и ту любовь. По-
этому я смѣло ссылаюсь на мнѣнія дѣльныхъ практиковъ,
заранѣе убѣжденный въ томъ, что я высказалъ только то,
что имъ самимъ приходилось очень часто испытывать.
Все сказанное до сихъ поръ останется вѣрнымъ даже и
въ томъ случаѣ, если предположить, что значеніе высшей
юриспруденціи или естественно-историческаго изслѣдованія
состоитъ въ томъ только, что оно придаетъ существующему
положительному матеріалу соотвѣтствующую юридическую
конструкцію. Но дѣло въ томъ, что къ этой специфической
дѣятельности нужно прибавить еще и другую, возможную
только на высшей ступени, чисто продуктивную. Высшая
юриспруденція не только формируетъ данный матеріалъ, но
она и творитъ его, притомъ только она, потому, что только
высшая юриспруденція можетъ вполнѣ увѣренно (шіі бісііег-
ЬеіС) и сознательно (шіі ВеіѵііззСзеіп) создавать новый мате-
ріалъ. Расширеніе по аналогіи—вотъ единственная опера-
ція, которая можетъ имѣть и для низшей юриспруденціи
характеръ продуктивной дѣятельности, потому что такая
операція отвлечена здѣсь по крайней мѣрѣ отъ своего объ-
екта, отъ воли законодателя. Но и эту операцію, сь точки
зрѣнія низшей юриспруденціи, нельзя ни вѣрно попять, ни
увѣренно осуществлять. Въ самомъ дѣлѣ, если намъ извѣстны
только юридическія положенія, и мы имѣемъ дѣло только съ
544
іоридичеокій въстникъ.
ними, то чѣмъ объяснить то, что извѣстное юридическое
положеніе, созданное законодателемъ исключительно для
опредѣленнаго отношенія, потомъ распространяютъ и на
другія'? Ради потребности? Но законодатель не призналъ
,такой, какъ же мы можемъ признать ее? Ради одинаково-
сти основанія? Но что такое одинаковость основанія? II куда
только можетъ завести примѣненіе такой точки зрѣніяі
.Нѣтъ, держась этой точки зрѣнія, можно еще сохранить
правильное пользованіе аналогій, чему будутъ содѣйство
вать здоровый тактъ или инстинктивное предчувствіе истин
наго ея значенія; но эта точка зрѣнія никогда не дастъ
возможности понять сказанный пріемъ. Послѣднее возможно
только съ высшей точки зрѣнія, которая и даетъ ему очень
простое опредѣленіе. Оно гласитъ такъ: расширеніе по ана-
логіи есть не что иное, какъ отвѣтъ на вопросъ: составляетъ-
ли данное юридическое положеніе, исторически созданные
для отдѣльнаго вида, родовое или видовое понятіе? Юридиче-
ское положеніе сіоіиз рго роззеззіопе возникло случайно въ
одномъ сенатскомъ опредѣленіи по поводу Ііетейііаііз реііііо.
.Между тѣмъ намъ извѣстно, что римскіе юристы распро-
странили его потомъ не только на всю совокупность іп геш
асііопез. ио также и на всѣ иски, направленные противъ
владѣльцевъ, какъ таковыхъ. На чемъ основывалось такое
расширеніе? Негейііаііз реііііо—отдѣльный видъ исковъ, на-
правленныхъ противъ владѣльцевъ какъ таковыхъ, ню оно.
кромѣ моментовъ, характеризующихъ его какъ видъ., имѣетъ
еще и другіе, которые общи цѣлому роду. Когда возникло
правовое положеніе о йегесіііаііз реііііо, юристы должны
были спросить себя, относптси-ли оно къ одной или другой
сторонѣ Ііегесі. реііііо, имѣетъ ли оно свое основаніе въ
специфической натурѣ, какъ Ііегесі. реі., или въ природѣ
иска противъ владѣльца вообще.
Итакъ, распространеніе по аналогіи вполнѣ относится
къ высшей юриспруденціи, потому что оно предполагаетъ
естественно-историческое пониманіе права, потому что оно
требуетъ прочнаго установленія понятія о родѣ и видѣ,
точнаго обособленія того, что обще цѣлому роду, и что при-
суще отдѣльному виду. Но польза отъ этой послѣдней ра-
боты отнюдь не ограничивается распространеніемъ по ана-
югіи. Если постигнуто родовое понятіе и если оно развито
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.
545
надлежащимъ образомъ, то мы тѣмъ самымъ, слѣдовательно,
получили готовый правовой матеріалъ не только для всѣхъ
существующихч, уже видовъ, но и для тѣхъ, которые имѣютъ
еще возникнуть. Въ этомъ то и находитъ свое основаніе
то положеніе, что развитая юриспруденція никогда не мо-
жетъ бояться абсолютнаго дефицита въ юридическихъ нор-
махъ. Къ какимъ бы необычайнымъ, рѣзко уклоняющимся
образованіямъ ни привелъ прогрессирующій гражданскій
оборотъ—опасеніе, что онъ будто бы можетъ принести намъ
нѣчто абсолютно новое, т -е. нѣчто такое, чего мы не были
бы въ состояніи подвести подъ одно изъ существующихъ
понятій—это опасеніе настолько же безосновательно какъ
и то, если бы мы стали вѣрить, что теперь могутъ еще
быть открыты звѣри, которые не найдутъ никакого мѣста
въ зоологической системѣ современной науки. Юриспруден-
ція, работающая тысячелѣтія, открыла уже основныя Формы
или основные типы юридическаго міра, а въ пихъ-то и за-
ключается залогъ всего дальнѣйшаго ея движенія, какъ бы
оно ни отклонялось отъ теперешняго; такую юриспруден-
цію исторія не моѵкетъ уже поставить въ тупикъ.
Теперь я обращаюсь къ собственно творческой дѣятель-
ности высшей юриспруденціи. Всякій листъ источниковъ
римскаго права представляетъ возможность убѣдиться въ
ней. Сколько есть ученіи, которыя представляютъ чистый
продуктъ римской юриспруденціи, при созданіи которыхъ
юриспруденція лишена была всякой точки опоры въ за-
конѣ, обречена была опираться исключительно на самое
себя, т.-е. на естественно-историческій методъ, раскрытіе
внутренней необходимости, на изслѣдованіе природы дѣла!
Откуда происходитъ, наприм., ученіе о спецификаціи, ак-
цессіи, о (ііез и безчисленное множество другихъ? Образцо-
вымъ въ этомъ отношеніи является ученіе о дѣлимости и
недѣлимости правъ; за тонкость и искусство, съ которыми
разработано это ученіе, его можно назвать Филиграномъ.
Ни одинъ законъ не рѣшалъ и даже не касался нп одного
изъ тѣхъ вопросовъ, о которыхъ мы здѣсь упомянули. Вся
масса юридическаго матеріала, представленнаго источни-
ками —не что иное, какъ продукція римской юрпспруден-
;і) Стоятъ только представить себѣ распространеніе теоріи на всю область
н| ава, безчисленные практическіе юридическіе вопросы, па которые распа-
54(>	ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
ціи, созданная исключительно путемъ естественно-истори-
ческаго метода. Юриспруденція относилась къ этимъ вопро-
самъ и рѣшала ихъ точно такъ же, какъ естествознаніе рѣ-
шало, нанр., вопросъ объ удѣльномъ вѣсѣ. Она сначала
разлагала каждый отдѣльный юридическій организмъ, опре-
дѣляла вліяніе, производимое на него этимъ разложеніемъ,
и наконецъ устанавливала свою теорію о возможности•и
вліяніи дѣленія юридическихъ организмовъ. Юриспруденція
выдерживаетъ сравненіе съ естествознаніемъ также и въ
томъ, что она не преслѣдовала непосредственно практиче-
скихъ цѣлей или, по крайней мѣрѣ, что то, чтб вызывало
и руководило ея изслѣдованіями, было не исключительно
практическимъ интересомъ, но также и чисто научнымъ, что
ея изслѣдователя побуждали идти все дальше и дальше же-
ланіе открытій и удовольствіе, испытываемое отъ нихъ. А
въ жизни оказываются одинаково пригодными какъ откры-
тія естественныхъ наукъ, такъ и открытія юриспруденціи,
хотя и не сейчасъ же, не въ первоначальной своей Формѣ. Одни
изъ открытыхъ юридическихъ положеній пролежатъ, быть
.можетъ, сотни лѣтъ безъ всякой пользы, прежде чѣмъ вы-
падетъ такой случай, къ которому они могутъ быть при-
мѣнены, другія же, быть можетъ, вовсе не будутъ имѣть
непосредственнаго практическаго значенія, но они послу-
жатъ мостомъ къ открытію слѣдующихъ, будутъ ИДИ но-
сить въ себѣ ихъ, или подтверждать, или дополнять. Да если
бы даже въ нихъ нельзя было открыть совершенно никакой
пользы, они все таки будутъ существовать ради самихъ себя,
они существуютъ, потому что не могутъ не существовать, и
потому что юриспруденція не была бы юриспруденціей и
не выполнила бы своего практическаго назначенія, если бы
она старалась отыскивать одно только непосредственно
практическое. Одно изъ лучшихъ наставленій, завѣщанныхъ
намъ римской юриспруденціей, — то, по которому наука,
чтобы бытъ практической, никогда не должна ограничиваться
практическимъ.
Я, конечно, не отрицаю благотворнаго вліянія практиче-
ской потребности на развитіе науки и очень хорошо знаю
'дастся она въ ученЧі о сервитутахъ, залоговомъ правѣ, обязательственномъ
ч друг.
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.
547
изъ своего собственнаго небольшаго опыта, что нерѣдко
какой-нибудь юридическій случай, вызвавъ въ насъ новый-
не возбуждавшійся до сихъ поръ вопросъ, раскрываетч>
намъ новыя стороны отношенія и тѣмъ самымъ существенно
благопріятствуетъ развитію теоріи. Но, съ другой стороны,
я съ особенной силой напираю и на то, что естественно-
историческое изслѣдованіе права даетъ наукѣ возможность
предупреждать своими отвѣтами вопросы практики, избав-
ляетъ ее отъ жалкаго жребія подвигаться къ новымъ откры-
тіямъ только путемъ практики и, такъ-сказать. плестись
въ ея хвостѣ. Къ новымъ открытіямъ приводитъ насъ не
Фантазія, измышляющая рѣдкіе и до сихъ поръ не встрѣчав-
шіеся случаи, не она ставитъ новые вопросы и даетъ для
нихъ новыя юридическія нормы, но движущая сила мысли,
внутренняя діалектика юридическаго отношенія. Послѣд-
няя раскрываетъ предъ нами самыя отдаленныя и скры-
тыя отношенія и стороны его, и если какая-нибудь практи-
ческая наука доставляетъ человѣческому уму высокое на-
слажденіе двигаться и выходить изъ міра мысли съ бога-
тыми сокровищами, опираясь исключительно на самое себя,—
го это именно юриспруденція. Она — практическая наука,
въ которой спекулятивная способность приложима болѣе,
чѣмъ гдѣ бы то ни было-, она — та наука, въ которой діа-
лектическій методъ, движущая сила понятія становится
истиной. Только люди несвѣдущіе могутъ смѣяться, если
назвать юриспруденцію философісй,—здѣсь подъ юриспру-
денціей я разумѣю не философію права, но практическую
юриспруденцію, — догматику, па которую философы часто
смотрятъ съ презрѣніемъ. Я не могу не сказать, что со-
временная философія права, а также и прежнее естествен-
ное право не могутъ даже и сравниваться съ догматикой
по степени философской силы, проявлявшейся въ нихъ, и
не указать основанія, почему съ развитіемъ юриспруденціи
въ нашъ вѣкъ появилось вмѣстѣ съ тѣмъ и рѣшительное
отвращеніе къ естественному праву, и почему также со-
временной философіи права оказано было такое ничтожное
вниманіе. Основаніе это я нахожу не въ томъ, что филосо-
фія права и естественное право содержатъ въ себѣ слишкомъ
много Философскаго элемента, но въ томъ, что въ нихъ
слишкомъ мало его, что онѣ слишкомъ мало вводили насъ въ
54-4	ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
духовный организмъ и слишкомъ мало объясняли намъ
явленія, здѣсь происходящія, и законы, здѣсь господствую-
щіе. Философія права занимаетъ печальное положеніе имен-
но потому, что наша Философская потребность нашла пол-
ное свое удовлетвореніе въ догматикѣ римскаго права5 по-
нимаемой въ современномъ смыслѣ. Подъ впечатлѣніемъ
этою Философскаго духа, развитаго въ насъ римскимъ пра-
вомъ, и было сказано Лейбницамъ извѣстное и очень упо-
требительное изреченіе о римскомъ правѣ Ч * 6)і благодаря
дѣйствію этого духа, римское право и получило въ средніе
вѣка характеръ гаііо мгіріа, втораго откровенія въ вопросахъ
права.
Вотъ что нужно было сказать въ отвѣтъ на вопросъ о
практическомъ значеніи высшей юриспруденціи. Естествен-
но-историческое изслѣдованіе прйва повидимому удовле-
творяетъ только чисто научный интересъ, и всякій несвѣ-
дущій человѣкъ ставитъ несравненно выше практическую
заслугу правильной интерпретаціи, чѣмъ заслугу строгаго
опредѣленія, удачной конструкціи какого-нибудь отношенія
или рѣшенія какого-нибудь чисто систематическаго вопроса:
ему и въ голову не приходитъ, что за внѣшней непракти-
ческой Формой часто скрывается чрезвычайно богатое прак-
тическое содержаніе, да нерѣдко и сами юристы называютъ
подобныя изслѣдованія праздными, хитроумными и т. д.
Вотъ это то послѣднее отношеніе, извѣстное мнѣ изъ опыта,
и побудило меня нарочно выставить практическое значеніе
естественно-историческаго метода, такъ какъ мнѣ казалось
необходимымъ защитить нашъ журналъ, поставившій себѣ
задачею дѣйствовать въ смыслѣ указаннаго метода, отъ тя-
готѣющаго надъ ни.чъ напраснаго обвиненія въ непракти-
ческомъ направленіи.
Ч Еріеі. аіі и. Е. Кезіпегит. ері$і. 15: я часто говорилъ, что послѣ тво-
реній геометровъ не существуетъ ничего, что могло бы по силѣ п тонкости
сравняться съ писаніями римскихъ юристовъ—столько въ нихъ жизни, столько
глубины. Нигдѣ нсльзн найти слѣдовъ лучшей разработки естественнаго права.
Даже тамъ, гдѣ мы находимъ отступленія отъ послѣдняго, либо вслѣдствіе
требованій Формулъ, либо въ силу традицій предковъ, либо новыхъ зако-
новъ,— и тамъ сами слѣдствія изъ новой гипотезы, снабженный изреченіями
вѣчнаго разума, выводятся съ удивительнымъ остроуміемъ и не меньшей осно-
вательностью. Да, впрочемъ, отступленій этихъ гораздо меньше, чѣмъ обык-
новенно кажется.
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.	54*,’
Теперь я перехожу ко второму вопросу, къ вопросу о
томъ, какъ относится современная наша наука къ указан-
ному противоположенію между высшей и низшей юриспру-
денціей.
Бъ.этомъ вопросѣ мы должны различать римское и нѣ-
мецкое право. Естественно-историческій методъ, или будемъ
называть его юридическимъ методомъ въ области нѣмецкаго
нрава, еще очень молодь и едва-лп старѣе въ наукѣ, чѣмъ
имена Толя, Гербера-, римское же право передано намъ въ
такой совершенной юридической Формѣ, что невольно воз-
никаетъ вопросъ: чтб же можно еще прибавить къ нему?
Остановимъ наше вниманіе лишь только на послѣднемъ во-
просѣ. Трудно было ожидать, чтобы римское право разра-
ботывалось въ другомъ духѣ, а не въ чисто юридическомъ.
Вѣдь въ немъ духъ этотъ осуществился и объективировался
въ такой мѣрѣ, какъ нигдѣ, и даже тупость и юридическая
неспособность позднѣйшихі> вѣковъ не могли отнять у него
этого характера. Но тѣмъ не менѣе мы не можемъ скры-
вать отъ себя и того, что современная наука, несмотря на
все свое занятіе римскимъ правомъ, усвоила въ микроско-
пической лишь степени то самое лучшее, что можно было
извлечь изъ него, — юридическій методъ и юридически-
творческую силу его. Рецептивная дѣятельность, вызван-
ная въ современной наукѣ переработкой римскаго права,
вовсе не благопріятствовала развитію продуктивной дѣятель-
ности. Дѣйствительно, послѣдняя иногда ослабѣвала до та-
кой степени, что юриспруденціи часто была чужда мысль
и томъ, что національное, а въ нѣкоторыхъ пунктахъ даже
и римское право могли бы представить ей случай къ той
же самой, юридически созидающей дѣятельности, вліяніе и
слѣдствіе которой она ежедневно видѣла въ римскомъ правѣ,
даже болѣе ей чужда была мысль о томъ, что сама пере-
работка послѣдняго неудачна. Все это подтверждаетъ извѣ-
стное удачное замѣчаніе, что эпоха, которая сама ничего
не можетъ создать, не можетъ также и проникнуть въ духъ
твореній прошлой жизни.
Если теперь, въ противоположность этому, современная
наука можетъ хвалиться тѣмъ, что духъ римской юриспру-
денціи опять ожилъ въ ней, то честь и заслугу этого она
должна предоставить Савинъи. Этотъ человѣкъ, по моему
Юрадит. ВЬстнакъ. 1883. Г, XIII. № 8.	36/2
550
ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
мнѣнію, составляетъ эпоху въ исторіи юриспруденціи въ
несравненно большей степени, чѣмъ Куяцій, и ему нельзя
оказать большей несправедливости, какъ указавъ заслугу
его преимущественно въ томъ, что онъ лишь оживилъ исто-
рическое изслѣдованіе римскаго права. Какъ высоко я став-
лю исторію права и какъ мало умаляю значеніе ея, такъ же
сильно я протестую противъ того, чтобы относить на счетъ
развитія исторіи права тотъ переворотъ, который насту-
пилъ со времени Савинъи. Самыя ученыя историко-право-
выя изслѣдованія прежнихъ временъ, напр., всей голланд-
ской школы, ни на іоту не способствовали истинному по-
ниманію римскаго права (я разумѣю здѣсь не историко-
правовое, а юридическое пониманіе); онѣ, быть можетъ,
больше задавили и сбили съ настоящаго пути, чѣмъ про-
будили юридическій смыслъ, которому одному только и при-
суще это пониманіе. Я признаюсь въ очень смѣломъ взглядѣ,
что дѣйствительный юристъ, хотя бы онъ обладалъ и недо-
статочнымъ историко-правовымъ багажемъ, всетаки въ цѣ-
ломъ и вообще пойметъ несравненно лучше римское право,
чѣмъ историкъ-юристъ, у котораго нѣтъ юридическаго, органа,
и что этотъ послѣдній недостатокъ наблюдается даже и у
извѣстныхъ историковъ-юристовъ. Я надѣюсь, что меня
освободятъ отъ необходимости приводить примѣры. Если
дѣйствующее право каждой эпохи можно раскрывать только
при помощи юридическаго смысла и ока, то развѣ право
прошлой жизни можно раскрывать иначе, и развѣ тотъ,
кто не умѣетъ отыскивать юридическаго духа въ догматикѣ,
откроетъ господство его въ исторіи права? II онъ, поло-
жимъ, можетъ создать какой-нибудь предварительный трудъ,
но дѣйствительный трудъ, въ которомъ заключается вся
сила, дѣйствительное юридическое возрожденіе стараго права
никогда не удастся ему; несмотря на всю ученость, кото-
рую онъ долженъ приложить къ дѣлу, — старое право въ
его рукахъ всегда останется массой положительнаго мате-
ріала, мертвымъ тѣломъ. Поэтому, если исторія римскаго
права получила въ рукахъ Савинъи, Пухты, Келлера и др-
совершенно другой видъ, чѣмъ какой ова имѣла у Бую и
предшественниковъ, въ особенности у голландцевъ вмѣстѣ
съ Гейнеціусомъ и Бахомъ, то основаніемъ тому служитъ не
то, что первые стояли на плечахъ своихъ предшественни-
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.	551
ковъ, а то, что они смотрѣли на исторію права юридическимъ
окомъ. Въ Гуго мы опять нашли, спустя довольно продол-
жительное время, перваго извѣстнаго историка-юриста, въ
Савинъи же—перваго юриста, натуру, сродную римскимъ
юристамъ. Савинъи, при такомъ внутреннемъ своемъ сход-
ствѣ съ ними, однимъ взоромъ юридическаго генія открылъ,
даже будучи еще новичкомъ, то, что ускользало отъ его
ученѣйшихъ предшественниковъ. Съ помощью кн. „Право
владѣнія11 (Ваз КесЪі без Везііхез) былъ снова усвоенъ юри-
дическій методъ римскихъ юристовъ, и къ этому же вре-
мени относится рожденіе современной юриспруденціи. Ха-
рактернымъ было не то, что отнынѣ разработка римскаго
права приняла преимущественно историко-правовой характеръ,
а, напротивъ, то, что она ревностно старалась принять опять
юридическій характеръ, и цѣну всѣхъ историко-правовыхъ
изслѣдованій этого времени я опредѣляю только тѣмъ, на-
сколько они облегчали и способствовали послѣднему. Я со-
мнѣваюсь, чтобы отношеніе это сознавалось всюду; во вся-
комъ случаѣ въ литературѣ наступило рѣшительное несо-
отвѣтствіе между цѣлью и простымъ средствомъ. Можно
было бы предполагать, что отнынѣ рѣчь пойдетъ только
объ исторіи и критикѣ римскаго права, но не о практи-
ческой наукѣ. Конечно, слѣдовать за Савинъи — историкомъ
права было несравненно легче, чѣмъ за Савинъи—юристомъ.
Истинная заслуга реформъ, которымъ Савиньи проло-
жилъ дорогу, состоитъ въ сближеніи науки и жизни, —
большая же часть сторонниковъ его, напротивъ, казалось,
опредѣляли развитіе науки отдаленіемъ ея отъ жизни, и
самъ Савиньи вынужденъ былъ публично признать и жа-
ловаться на это разобщеніе между ними. Это былъ дурной
знакъ; это означало, что одна сторона сдѣлала пробахъ.
Неужели практика могла быть причиной тому? Я не вѣрю.
Разъ наука отказалась проникнуть въ жизнь чрезъ юриди-
ческія произведенія, разъ она израсходовала всѣ главныя
свои силы на тѣ задачи, которыя могли быть рѣшены
также и Филологіей, которыя хотя и могутъ быть цѣль-
ными въ историческомъ отношеніи, юристу однако не пред-
ставляютъ никакой нищи для удовлетворенія его научной
потребности,—разъ она это сдѣлала, то ей, по всей спра-
ведливости, нечего удивляться тому, что къ ней и ея про-
36'
552
ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
изведеніямъ охладѣлъ интересъ большой юридической пуб-
лики. И дѣйствительно, какъ могло произойти то, что учеб*
никъ римскаго права, въ родѣ учебника Тибо, все-таки
продолжалъ удерживать за собой мѣсто, хотя Савинъи дѣй-
ствовалъ п училъ уже нѣсколько лѣтъ и образовалъ около
себя кругъ дѣльныхъ учениковъ! До самаго Пухты не на-
ходилось ни одного человѣка изъ новаго направленія, ко-
торый попытался бы положить конецъ господству -этой,
книги и вмѣстѣ съ тѣмъ стараго метода. Между тѣмъ,
какъ византійское право—и даже не право, а только кри-
тика источниковъ—обнаруживало высокую притягательную
свою силу, между тѣмъ, какъ многіе историко-правовые
вопросы никогда не исчезали изъ каталога, между тѣмъ,
какъ дѣятельность такого человѣка, какой Гую, проходила
исключительно въ изслѣдованіяхъ о іхея рагіея, о системѣ
Гая и т. д., догматика удостоилась относительно только-
очень незначительныхъ попеченій. Но, несмотря на все это,
догматика именно оказалась той областью, гдѣ должна была
прекратиться борьба между старой и новой юриспруденці-
ей, областью, откуда всякое новое направленіе въ юрис-
пруденціи проникаетъ уже и въ большую массу. Дѣйстви-
тельная жатва и здѣсь выпала на долю Савинъи. Какъ на-
чало многознаменательной жизни его обозначилось извѣст-
нымъ догматическимъ произведеніемъ, такъ и конецъ ея
прославленъ не менѣе важнымъ трудомъ въ томъ же родѣ.
Почти одновременно съ Савиньи, занялъ то же самое по-
прище и опасный его соперникъ, и если „Зузіет сіев Ііеи-
іі§еіі гбтізсііеп Кесіііз11, съ точки зрѣнія художественнаго
воспроизведенія предмета въ истинномъ духѣ римской юрис-
пруденціи, оставила далеко за собой все, бывшее до нея,
то то же самое сдѣлала „Тйеогіе без ^етеіпеп СіѵіІгесЬіз11’
КирульФа, во всемъ, что касается философской глубины и
остроумнаго изложенія матеріала. Оба эти произведенія
обладаютъ однимъ только недостаткомъ: они не окончены..
Они сходны въ этомъ отношеніи съ третьимъ важнѣйшимъ
произведеніемъ настоящаго времени, вполнѣ заслуженно,
стоящимъ наряду съ ними — съ курсомъ институцій Пухты.
Если кто-нибудь былъ призванъ руководить нашей наукой
въ ея дальнѣйшемъ движеніи, то это именно Пухта, ран-
нюю смерть котораго я считаю самымъ жестокимъ ударомъ.
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.	553
понесеннымъ юриспруденціей въ нашъ вѣкъ. Пухта соеди-
нялъ въ себѣ съ чутьемъ и знаніями историка специФи-
ческп-юридическій талантъ рѣдкой величины, и дѣйстви-
тельному распространенію юридическаго метода между боль-
шой массой никто не сослужилъ такой службы, какъ Пухта
своимъ учебникомъ Пандектъ. Благодаря ему, успѣхъ Са-
виньи сдѣлался общимъ благомъ и вѣрнымъ достояніемъ
нѣмецкой юриспруденціи.
Итакъ, упущенное преясде наверстали съ успѣхомъ, и
догматика, какъ и подобаетъ практической наукѣ, заняла
авансцену. На нее обращено теперь исключительное вни-
маніе, и ей принадлежитъ рынокъ. Еслибъ мы прослѣдили,
какъ распредѣляется теперь литературная дѣятельность въ
предѣлахъ романистической отрасли нашей науки, то уви-
дали бы, что далеко большая часть ея обращена на догма-
тику. Въ предѣлахъ послѣдней количественный перевѣсъ,
правда, и теперь на сторонѣ низшей юриспруденціи, раз-
рабатывающей, во многихъ юридическихъ журналахъ и
періодическихъ сборникахъ, практическіе вопросы права,
контраверзы, публикаціи приговоровъ и т. д. Но однако же
высшая юриспруденція все больше и больше ростетъ по
внутреннему своему значенію, и исключительно къ ней
относятся тѣ вопросы, которые останавливаютъ на себѣ
преимущественно интересъ настоящаго времени и которыми
теперь заняты умы. Сюда я отношу такіе именно вопросы,
какъ юридическое опредѣленіе представительства въ со-
временномъ правѣ, поднятое Бухка (Висііка)—ученіе, въ.
которое почти каждый годъ вноситъ свою лепту, — какъ
возбужденный Дельбрюкомъ (ВеІЬгиск) вопросъ о принятіи
долговъ, который также нашелъ новое опредѣленіе 7), какъ
„Апегкепип§ аіч ѴегПісйіип§8§гип(Г-1 Отто Бэра, сочиненіе,
значеніе котораго вовсе не ограничивается тѣмъ (какъ зна-
ченіе соч. Дельбрюка"), что ему удалось возбудить прак-
тически въ высшей степени важный вопросъ. Оно является
въ моихъ глазахъ одной изъ самыхъ важныхъ продукцій
новаго времени, такъ какъ ему удалось такъ слить науку
съ жизнью (а это должно быть цѣлью всей нашей юрис-
') Кипі:е, Сіе ОЫі§;аІіоп игкі <1іе 8іп§иІагзиссеззіоп <іез гбтізсііеп ип<і
ііеиіідеп Кесіііз, Ьеіргід-, 1856.
554
ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
прудепціи), что мало найдется сочиненій, которыя могли
бы поспорить въ этомъ отношеніи съ нимъ. Къ числу
этихъ вопросовъ 8 9) принадлежитъ также и конструкція
корреальныхъ обязательствъ, попытку которой Сдѣлалъ
Кунце въ вышеназванномъ сочиненіи, такую попытку,
послѣ которой защита господствующаго ученія становится
дѣломъ во всякомъ случаѣ нелегкимъ.
Не такъ давно сюда относилось еще ученіе о владѣніи и
нѣкоторые отдѣльные вопросы, какъ, напр., владѣніе —
право или Фактъ? Затѣмъ почти каждый годъ подвергались
разработкѣ вопросъ о производномъ владѣніи и опредѣле-
ніе апішпз ботіпі. Я не желаю увеличивать числа этихъ
примѣровъ. Кто прослѣдилъ современную литературу хоть
съ нѣкоторымъ вниманіемъ, отъ того не могло укрыться,
что въ ней все болѣе и болѣе становится доминирующимъ
стремленіе къ юридической конструкціи 10).
Римскіе юристы оставили, намъ довольно еще работы.
Они не только не исполнили своей задачи по многимъ во-
просамъ, — по крайней мѣрѣ, не сообщили намъ своихъ
попытокъ къ рѣшенію,—но есть много и такихъ примѣровъ,
гдѣ ихъ взгляды нуждаются въ пополненіяхъ, поправкахъ,
или, по крайней мѣрѣ, въ провѣркѣ *')• Къ этому надо-
Снова всплываетъ несчастное и истерзанное Ііегейііаз іасепз и опять же
въ сочиненіп Кунце.
9) Чѣмъ съ большимъ удовольствіемъ я признаю въ немъ значительный
талантъ къ юридической конструкціи, обнаруживающійся въ его произведе-
ніи, и чѣмъ больше жду н отъ него въ будущемъ, тѣмъ сильнѣе приходится
сожалѣть, что авторъ самъ своимъ способомъ изложенія повредилъ успѣху
своего произведенія. Послѣднее своею высокопарвостыо, смѣлостью, неумѣ-
ренностью и поистинѣ устрашающимъ безвкусіемъ, коротко—своимъ стили-
стическимъ опьяненіемъ превзошло всѣ подобнаго рода произведенія—а что
только приходилось вамъ уже видѣть!—и составляетъ истинный литератур-
но-историческій курьезъ.
1“) Между новѣйшими опытами можно назвать опытъ цивилистическаго объ-
ясненія іпзіііиііо ех ге сегіа, опытъ, выполненный въ высшей степени удачно
Лейнеромъ въ его произведеніи о ЬегесШиз іпзіііиііо ех ге сегіа. Напротивъ
вовое опредѣленіе сервитутовъ, сдѣланное Р. Эльверсомъ, едва-ли можетъ
имѣть прозелитовъ.
Просто отвергнуть римскія конструкціи — еще не значитъ что-нибудь
сдѣлать, — это замѣчаніе я обращаю по адресу Виндшейда. Еслибы мы по-
слѣдовали его примѣру, то намъ пришлось бы выбросить за бортъ не только
римскую, по и вообще юриспруденцію. Въ статьѣ своей о ІіегейіЫз Іасепв
АДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.
ООО
прибавить то обстоятельство, что многія глубокія измѣне-
нія совершены только въ новѣйшее время, которое не
имѣло больше потребности или было неспособно къ юри-
дическому Формированію матеріала и потому передало
эту задачу чистой новѣйшей юриспруденціи. Присовоку-
пивъ же сюда еще и тѣ модификаціи, которыя испытало
римское право при рецепціи его и послѣ нея, а также и
продукціи современнаго оборота, насколько онѣ могли быть
оцѣнены съ точки зрѣнія римскаго права, — мы получимъ
поле дѣятельности, которое скорѣе можетъ оказаться слиш-
комъ широкимъ, чѣмъ слишкомъ малымъ.
Задача настоящаго времени относительно римскаго права
заключается не только въ конструированіи, о чемъ шла рѣчь
до сихъ поръ, но и въ деструированіи. Если посмотрѣть,
сколько институтовъ римскаго права продолжаетъ еще и
понынѣ мнимую жизнь въ доктринѣ, между тѣмъ, какъ
сама жизнь уже давнымъ давно Фактически выбросила ихъ
(іп <Іег тііпсЬепег Кгіі. ПтасНаи, В. I, е. 181 п сл.) онъ удивляется, какъ
это можно тратить силы на то, чтобы измыслить имущественно-правовую
личность для Ьегесіііаб )асепз, когда въ дѣйствительности все такъ просто:
права продолжаютъ существовать и понятія объ имуществѣ вполнѣ доста-
точно. Но это разсужденіе обыкновеннаго, несвѣдущаго человѣка (да про-
ститъ мнѣ это мой почтенный другъ!) и оно нисколько не лучше того, какъ
еслибы кто-нибудь сталъ удивляться тому, что натуралисты стараются объ-
яснить горѣніе свѣчи. Фактъ-де на лицо, чего же еще нужно! Мы вездѣ или
довольствуемся простыми Фактами, т.-е. отказываемся отъ всякой юриспру-
денціи, или же пытаемся свести Факты къ понятіямъ. Но въ послѣднемъ слу-
чаѣ поннтія, разъ мы ихъ имѣемъ, содержатъ нъ себѣ нѣчто обязательное
для насъ. Слѣдовательно, если мы смотримъ на обязательства, на собствен-
ность и т. п., какъ на права субъекта, если мы считаемъ моментъ субъек-
тивной принадлежности существеннымъ для поннтія права, то, конечно, мы
не можемъ удовлетвориться тѣмъ фактомъ, что послѣ смерти наслѣдодателя
права его продолжаютъ существовать безъ субъекта,—нѣтъ: мы должвы или
измѣнить опредѣленіе права такимъ образомъ, чтобы существованіе права
возможно было и безъ субъекта, пли же воспользоваться средствомъ, кото-
рое даетъ намъ римская юриспруденція, т.-е. персонифицировать Ьегесі. ^ас.
Если Биндшейдъ не соглашается съ послѣднимъ, то онъ долженъ стать на
первый путь. Но такъ какъ онъ не сдѣлалъ къ этому ни малѣйшей попытки,
то я заключаю, что ему не ясна та дилемма, въ которой находится не бюр-
геръ и крестьянинъ, но наука, — что ему не ясны также смыслъ и интересъ
того вопроса, о которомъ онъ произнесъ свой приговоръ. Поэтому его про-
тестъ противъ персонификаціи Ьегесі. ]ас. — протестъ не противъ римской
юриспруденціи только, но противъ юриспруденціи вообще.
556
ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
за бортъ; сколько Фигурируетъ, опираясь на авторитетъ
согриз ]игІ5, правилъ въ видѣ положеній дѣйствующаго
права, предъ дѣйствительнымъ примѣненіемъ которыхъ,
вѣроятно, съ ужасомъ содрагаются тѣ, которые ихъ изу-
чаютъ—слѣдствія римскихъ Формальныхъ сдѣлокъ и исковъ,
окаменѣлыя словесныя интерпретаціи въ Формѣ приличной
институтамъ дигія яігісіі^ затерянные остатки древне-рим-
скихъ воззрѣній, о существованіи которыхъ едва-ли подо-
зрѣвалъ самъ позднѣйшій Римъ, выводы изъ принциповъ,
которыхъ мы больше не признаемъ и т. п. Коротко, если
только безпристрастно разсмотрѣть весь этотъ цивилисти-
ческій культъ мумій, трудно, я думаю, удержаться отъ
восклицанія, которое вырвалось *) у Юстиніана относи-
тельно подобнаго же явленія его времени, о йотіпішп ех
)иге (^иігііііпп: потеп ех ]иге (^иігШит.... нее. пиіідиат
ѵійеіиг, пес іи геЬиз аррагеі, бей ѵасиит езі еі зирегЕ-
Іиит ѵегЬит, рег диосі апіті іиѵепит, сріі асі ргітат 1е-
дит ѵепіипі аидіепііат регіеггіН’ех ргітіз согит сипа-
Ьиііз іпиіііез Іе^із апіідиае бізрозйіонез ассіріипі 13). Я
умалчиваю о живущихъ и беру въ примѣръ человѣка, ко-
торый такъ высоко стоитъ въ моихъ глазахъ, что мои
упреки не повредятъ ни мнѣ, ни ему, — хватило-ли бы у
него—я говорю о Пухтѣ—смѣлости примѣнить слѣдующее
положеніе, находящееся въ его пандектахъ? „Выборъ со
стороны должника совершается посредствомъ уплаты, а со
стороны кредитора—посредствомъ иска1'- (§ 221). Въ ука-
занномъ мѣстѣ рѣчь идетъ объ осуществленіи права вы-
бора при альтернативныхъ обязательствахъ. Разъ право
выбора ставится въ зависимость отъ гволи'-'- (иіічіпі ѵоіеі),
то оно и консумируется объявленіемъ этой воли, 1. 5-4, § 9
сіе 1е§. I,—слѣдовательно, совершившійся уже выборъ не-
возможно измѣнить. Если же, напротивъ того, стипуляція
гласитъ: іііисі аиі іііисі сіагі, то слѣдствіемъ строго букваль-
ной интерпретаціи, какой она обыкновенно бываетъ при
,2) 1. ип. Со<і. <іе ппіо іиге І^иігіііііт Іоііетіо (7. 25).
,3) Названіе „ех )иге (^иігіііит*.... въ дѣйствительности нигдѣ не встрѣ-
чается; оно—пустой и излишній терминъ, благодаря которому, однако, умы
юношей, приступающихъ къ первому ознакомленію съ законами, съ смуще-
ніемъ воспринимаютъ еще въ колыбели безполезныя положенія старыхъ за-
коновъ.
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.
ЭОI
стппуляціяхъ, должно быть то, что выражено въ 1. 138.
§ 1 сіе ѵ. о. (45. 1); ІісеЬіС ііЬі дпоііепз ѵоіез, шпіаге ѵо-
Іипіаіеш іп ео диоб ргаезіаіигиз зіз, диіа йіѵегза сапза ееі
ѵоіипіаііз ехргеззае е( едіз диае іпезі 11). Съ точки зрѣнія
римской теоріи стипуляціи—это въ порядкѣ вещей и очень
мало опасно, такъ какъ въ Римѣ каждый зналъ, какая
строгая интерпретація примѣняется къ стипуляціи, и по-
тому могъ быть заранѣе предусмотрительнымъ. II теперь
это самое положеніе примѣняютъ къ настоящему времени,
когда принципъ такой буквальной интерпретаціи неизвѣ-
стенъ, когда въ силу указаннаго же основанія: диіа іііѵегза
саиза езі ѵоіипіаііз ехргеззае еі е]из диае іпезі, дѣйствуетъ
совершенно противное положеніе, когда въ нашемъ совре-
менномъ правѣ не существуетъ принципіально никакой
разницы между объявленіемъ воли, выраженнымъ словами
и молча Представимъ себѣ, что тестаторъ завѣщалъ кому-
нибудь или домъ X., въ которомъ онъ нанималъ себѣ
квартиру, или капиталъ въ 10,000 тал., и что легатаръ
объявилъ уже наслѣднику, что онъ желаетъ получить домъ.
Послѣдній покупаетъ у X. домъ за высокую цѣну, но
когда онъ предложилъ его легатару, тотъ отказывается
отъ своего выбора, ссылаясь на 1. 138, § I сіе V'. О. (45. Г).
Или представимъ, что должникъ долженъ сдѣлать выборъ,
и дѣло идетъ о томъ, доставить-ли извѣстную сумму де-
негъ или соотвѣтствующее количество товаровъ. Онъ рѣ-
шаетъ въ пользу послѣдняго, и кредиторъ дѣлаетъ распо-
ряженія къ принятію товаровъ, заключаетъ контракты о
перевозкѣ, о дальнѣйшей продажѣ ихъ и т. д. АІожетъ-лп
должникъ, въ концѣ концовъ, измѣнить свое слово? Чтобы
избѣжать такого нелѣпаго результата, намъ въ настоящее
время нѣтъ надобности ссылаться на 1. 25 рг. сіе сопзі.
рес. (13. 5), что могъ бы привести Пухта, если онъ огра-
ничивается чисто римскимъ правомъ: іііпсі аиі іііші сІеЬиіС
еі сопзіИиіІ аИегипі; ап ѵеі аИегит, диосі пои сопзіііиіѣ
зоіѵете роззіЧ, диаезііип езі? Юіхі пои еззе аисііепдит, зі
ѵеііі Ьосііе Гісіет сопзіііиіае геі Ггапдеге Я надѣюсь,
") Тебѣ позволяетсіі, сколько разъ ни пожелаешь, измѣнять волю свою
относительно того, къ чему ты обязался, потому что содержаніе воли выра-
женной и той, какая заключается въ обязательствѣ, различно.
П) Долженъ былъ представить одно или другое и избралъ второе (изъ
558	юридическій вѣстникъ.
что ни одинъ современный судья не лишенъ настолько
здраваго чутья и практическаго такта, чтобы примѣнить
въ этомъ случаѣ 1. 138, хотя бы удобопримѣнимость его
подтверждали ссылкой даже на такіе авторитеты, какъ
Пухта. Но уже одно то, что въ пользу такого положенія
можно привести такой авторитетъ, что сужденіе, основан-
ное на немъ, можетъ вызвать всеобщее негодованіе, и .въ
глазахъ всякаго понимающаго человѣка можетъ сдѣлать
болѣе, чѣмъ сомнительной, заслугу, приписываемую рим-
скому праву; что наука вынуждаетъ здѣсь практика стать
съ ней въ противорѣчіе — уже одно это показываетъ, по
моему мнѣнію, что въ нашей теоріи есть очень много лож-
наго.
Я возьму другой примѣръ. Тестаторъ завѣщаетъ своему
племяннику свое помѣстье, но съ тѣмъ условіемъ, чтобы
вдова его имѣла пожизненное право пользованія. Какъ по-
ступитъ въ данномъ случаѣ Пухта? И вдовѣ, и племяннику
принадлежитъ по половинѣ права пользованія. Невѣроятно,
скажетъ каждый, и будетъ вполнѣ правъ! Но сравните пан-
декты Пухты, § 532, въ концѣ, гдѣ буквально приведено это
положеніе, подкрѣпленное ссылкой на 1. 19 бе.... (33. 2)
и указаніемъ основанія, которое цѣликомъ принадлежитъ
Пухтѣ, именно: „такъ какъ нельзя допустить безъ дальнѣй-
шаго, чтобы этимъ вторымъ распоряженіемъ тестаторъ хо-
тѣлъ низвести завѣщанное право собственности до степени
голой собственности11. Это основаніе принадлежитъ къ числу
тѣхъ, къ которымъ юристъ обыкновенно прибѣгаетъ въ со-
стояніи отчаянія, чтобы объяснить необъяснимое; въ та
комъ экзегетическомъ состояніи крайней необходимости ему,
какъ и утопающему, вполнѣ достаточно и соломенки, чтобы
ухватиться за нее. Но всякій безпристрастный человѣкъ
выскажется въ этомъ случаѣ какъ разъ въ пользу основа-
нія діаметрально противуположнаго указанному. Потому что
тестаторъ завѣщалъ своей вдовѣ право пользованія,— по-
этому нельзя допустить, чтобы онъ оставилъ своему пле-
мяннику что-нибудь другое, а не голое право собственно-
этихъ двухъ). Спрашивается, можетъ-ли онъ платить первымъ, котораго онъ
не избралъ? Я утверждаю, что ие слѣдуетъ обращать вниманія на его же-
ланіе нарушить вѣрность установленной сдѣлки.
АДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.
559
сти. Какъ же рѣшить теперь эту загадку? И здѣсь опять дѣло
только въ римской формулѣ. Если кто-нибудь желалъ завѣ-
щать одному узуфруктъ, а другому право собственности,
то Формула гласила такъ: Тіііо і'ипсіит (Іеігаеіо изиГгисіи
Іе^о, 8е]О еіизбет Еипсіі изитГгисіит йегез сіаіо. Если же
онъ не употреблялъ этой Формулы: беігасіо изиЕгисіп Еип-
сіит Іедо, то отсюда вытекало, что онъ не имѣлъ въ виду
указаннаго слѣдствія, и тогда конкурентами на узуфруктъ
объявлялись оба лица. Но если онъ въ дѣйствительности
не желалъ послѣдняго, и если, стало быть, ошибка про-
изошла только въ формулѣ, то ее всетаки нельзя было объ-
явить недѣйствительной, такъ какъ въ противномъ случаѣ
пришлось бы пожертвовать всѣмъ значеніемъ Формы. И по-
добныя вещи должны еще имѣть значеніе и по нынѣ?
Подобный примѣръ сохранился въ 1. 15 § 7 сіе изпЕг. (7. 1),
гдѣ сказано, что собственникъ не можетъ передать пре-
діальнаго сервитута даже пе диібет сопзепНепіе ітисіиагіо,
т.-е. что для этого недостаточно простаго согласія-, напро-
тивъ, существовалъ другой, чисто-формальный путь къ до-
стиженію желаннаго результата (отказъ и новое установ-
леніе пзиГгпсіпз, а въ промежуткѣ между первымъ и вто-
рымъ учрежденіе этого сервитута). Этотъ Формальный путь
въ настоящее время оставленъ. Опредѣленіе 1. 45 сіі. не-
годится для насъ. Въ пользу этого высказался и Лгпсііэ
(Рапбекіеп § 179, примѣч. 4), но Пухта (Ѵогіезппдеп йЬег
сіаз 1теиіі§е гбтізсііе Кесйі § 180) признаетъ указанное мѣ-
сто годнымъ и требуетъ примѣненія этого пути также и къ
современному праву.
Съ точки зрѣнія Формальной юриспруденціи вполнѣ по-
слѣдовательно смотрѣть на прибавку при легатѣ: зі ѵоіеі,
не какъ на праздную прибавку, но какъ на условіе (1. 65
§ 1 сіе 1е§. I. 30). Но неужели и мы вмѣстѣ съ Пухтой
(§ 539, прим. 6) должны признавать также и это слѣдствіе
Формальной римской юриспруденціи положеніемъ современ-
наго права? Здѣсь мы второй разъ встрѣчаемся съ примѣ-
неніемъ стараго, для насъ потерявшаго силу, правила: ех-
ргезза посепі, поп ехргезза поп посепі. Я не оспариваю
той возможности, чтобы тестаторъ могъ ставить въ условіе
объявленіе воли легатора, имѣя въ виду такимъ образомъ,
чтобы легатъ не былъ переданъ наслѣднику, если легаторъ
5(50	ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
умретъ раньше объявленія воли. Но при такомъ взглядѣ опре-
дѣляющей является воля тестатора; слѣдовательно, хотя бы
вышеупомянутыя слова и были употреблены, но разъ об-
стоятельства показываютъ, что тестаторъ не смотрѣлъ на
свой легатъ, какъ на нѣчто обусловленное, то эти слова
должны считаться праздной прибавкой-, а между тѣмъ намъ
извѣстно, что римская юриспруденція и въ этомъ случаѣ,
какъ въ указанномъ выше, не извиняла ошибки въ словахъ.
Что же сказать дальше о слѣдующемъ положеніи, нахо-
дящемся въ § 321 учебника Пухты: „что на приращеніе
(ассеззіо) депонированной вещи нельзя смотрѣть такъ, какъ
на (Іеротінт, но при запечатанномъ сундукѣ и содержимое
считается сіерозііиш11 (1. 1 § 5, 41 Рероз. 16. 3)? Кто мо-
жетъ придать этому мѣсту другой смыслъ, какъ не тотъ,
что депозиторъ не отвѣчаетъ за ассеззіо? (напр., за сѣдло
и узду, находящіяся при депонированной лошади). II однако
же, еслибы лошадь пропала безъ ‘еиірц депозитара, ни
одинъ судья не замедлилъ бы дать искъ депоненту объ
оставшихся сѣдлѣ и уздѣ. Какъ же быть въ такомъ случаѣ
съ указаннымъ положеніемъ? Оно опять находится въ связи
съ Формальной юриспруденціей, т.-е. съ правильнымъ Фор-
мулированіемъ аеііо (Іерохііі, въ связи съ тѣмъ, дѣйстви-
тельно-ли сказано въ ней „лошадь и сѣдло11, „ящикъ и со-
держащіеся въ немъ (и перечисленные по именно) пред-
меты11, или же „осѣдланная лошадь11, „запертый ящикъ"
и т. д.
Тестаторъ опредѣляетъ: А. долженъ быть моимъ наслѣдни-
комъ; если же онъ женится на своей служанкѣ, то наслѣд-
ство долженъ отдать (1іегаиз§еЬеп) В11. Съ наступленіемъ
указаннаго услоѣія должна совершится реализація распо-
ряженія возстановленіемъ наслѣдства въ Формѣ универсаль-
наго Фидейкоммисса. Но еслибы тестаторъ сказалъ: „то
наслѣдство дол-жно достаться (Гаііеп) В.11, или „то А. долженъ
уступить (аЫгеіеп) ему наслѣдство11, то едва-ли бы сталъ
спорить даже самый отчаянный ригористъ о томъ, что по-
слѣдствія будутъ не одни и тѣ же. Но какъ слѣдовало бы
поступить, еслибы онъ сказалъ: „то наслѣдство долженъ
имѣть (каЪеп) В.11, или „то я предназначаю (ісіі непсіе ги)
его для В.11, „то В. долженъ заступить мѣсто А.11 или, на-
конецъ: „то В. долженъ быть моимъ наслѣдникомъ?-1 Олѣ-
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.	оВІ
дуя Пухтѣ (§ 476. пр. д.). въ послѣднемъ случаѣ распоря-
женіе должно быть признано недѣйствительнымъ, такъ какъ
оно противорѣчитъ положенію: яепіеі кегез, летрег кегея. Рим-
скіе юристы даже и при такой Формулировкѣ не нарушали
даннаго распоряженія, по крайней мѣрѣ, въ слѣдующихъ
двухъ случаяхъ, именно при тестаментѣ солдата, и если оно
было записано въ кодицилѣ |6). Въ послѣднемъ случаѣ, они
смотрѣли на это опредѣленіе какъ на установленіе универ-
сальнаго Фидейкоммисса. Въ послѣднемъ случаѣ они, слѣ-
довательно, рѣшались изъ-за свободной природы кодицилла
пожертвовать .,гі§ог )пгіз сіѵіііз1’’ и дать мѣсто „ѵоіипіаз
іезіаіогіз 17)“. Но то, что они считали возможнымъ относи-
тельно кодицилла, именно отрѣшеніе отъ строгой Формулы
и болѣе свободная интерпретація употребляемыхъ выраже-
ній,—не возведено-ли это въ принципъ позднѣйшимъ импе-
раторскимъ законодательствомъ? Если даже и компиляторы
боялись провѣрять рѣшенія старой юриспруденціи въ духѣ
этого принципа (это безъ сомнѣнія колоссальная работа),
то можемъ-лп .иы въ настоящее время признать дѣйстви-
тельными юридическими положеніями подобные выводы рим-
ской Формальной юриспруденціи и только потому, что они
находятся въ согриз )игіз,—признаемъ-ли мы, когда несо-
мнѣнный Фактъ современной юридической жизни составляетъ
то, что мы имѣемъ совершенно другой принципъ интерпре-
таціи, съ которымъ въ самую рѣзкую противоположность,
должны стать всѣ до сихъ поръ приведенныя рѣшенія на-
шихъ источниковъ? Если вполнѣ» основательно возстаютъ
противъ примѣнимости римскаго )пз роепііепсіі къ инноми-
натъ-контрактамъ, потому что оно несовмѣстимо больше
съ современной структурой этихъ контрактовъ,то какъ же
можно оправдать соблюденіе тѣхъ рѣшеній, несовмѣстимость,
которыхъ съ нашимъ современнымъ принципомъ интерпре-
таціи не менѣе бьетъ всѣмъ въ глаза?
Если уже изъ произведеній одного Пухты, у котораго,
дѣйствительно, не было недостатка ни въ юридическомъ
тактѣ, ни въ философскомъ и историческомъ смыслѣ, чтобы
>*) Ь. 76 ай 8С. ТгеЬеІІ. (36. 1) 1. 41 рг. бе (.ее!, тіііі (29. 1).
1") Ульпіанъ, Рга^т. XXV, § I, какъ извѣстно, пользовался этими двумя
выраженіями для обозначенія того противоположенія, о которомъ здѣсь идетъ
рѣчь.
362
ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
привести въ связь отдѣльныя части съ своими принципами.—
если изъ одного его можно сдѣлать такой букетъ (а я могъ
бы еще увеличить его многими примѣрами"), то нѣтъ никакой
необходимости сравнивать еще другихъ писателей, чтобы
составить себѣ представленіе о томъ, что можетъ вычитать
изъ согрпз щгіз рьяный романистъ, лишенный всѣхъ качествъ
Пухты. Я долженъ сознаться, что не могу преодолѣть чув-
ства отвращенія, вызываемаго во мнѣ представленіемъ 6
томъ, какія злоупотребленія дѣлались въ отношеніи рим-
скаго права со времени рецепціи его, какія появились умъ
и чувство возмущающія сужденія, основанныя на автори-
тетѣ согр. )игіз. Изученіе римскаго права вмѣсто того,
чтобы стать для насъ средствомъ къ духовной свободѣ, дать
намъ возможность научно оправдать внушеніе нашего чув-
ства, которое противится примѣненію специфическихъ рим-
скихъ юридическихъ положеній, и выѣести современную
непригодность послѣднихъ, — сдѣлалось, напротивъ, сред-
ствомъ для глубочайшаго духовнаго нашего порабощенія.
Подобное пользованіе римскимъ правомъ, такой слѣпой Фа-
натизмъ къ буквѣ, истребляющій огнемъ истинныя ученія
на подобіе инквизиціонныхъ судовъ, — вотъ чтб всегда да-
вало оружіе въ руки противниковъ римскаго права. Какъ
ни мало у меня общаго съ ними во всемъ остальномъ, какъ
ни кажется мнѣ нелѣпымъ обращать тѣ упреки, которые
должны быть сдѣланы романистамъ, на самое римское право,
т.-е. на ножъ, вмѣсто тѣхъ, которые ранятъ насъ имъ, тѣмъ
не менѣе я согласенъ съ тѣми возраженіями, которыя дѣ-
лаются противъ самаго способа пользованія римскимъ пра-
вомъ. Его можно назвать методомъ ортодоксальнаго романизма.
Буквы рѣшаютъ дѣло! Что написано, то дѣйствуетъ; что
не написано, то не имѣетъ никагого значенія! Это—символъ
вѣры во всей его наготѣ и простотѣ. Я сомнѣваюсь, чтобы
теперь еще кто-нибудь подписался подъ этимъ символомъ
вѣры, но кто не знаетъ того, что онъ нѣкогда имѣлъ право
гражданства, что были времена, девизъ которыхъ гласилъ:
.Іигіз сопзиііпз зіпе ]е§е Іодиепз егиЬезсіі 18). Самого Уль-
піана и Павла, еслибы они носкресли, объявили бы ерети-
ками, потому что они устанавливали такія юридическія по- 1
1’) Юрисконсультъ долженъ краснѣть, если онъ не опирается па законъ.
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.	5»>3
ложенія, которыхъ нѣтъ ни въ какомъ законѣ, и которыхъ
нельзя подтвердить никакими мѣстами изъ согр. іпгіз; кто
не знаеть всего этого? Замѣчено, что новая исторія рим-
скаго права состоитъ въ безпрерывномъ процессѣ очище-
нія. Я не считаю этого замѣчанія вѣрнымъ и тѣмъ не ме-
нѣе думаю, что наше время призвано именно къ тому,
чтобы принять выдающееся участіе въ этомъ процессѣ. И
здѣсь я еще разъ присоединяюсь къ Савинъи, потому что
онъ и въ этомъ отношеніи сталъ во главѣ современной
юриспруденціи. До появленія его системы съ его именемъ
обыкновенно соединялась прежде всего строгая привержен-
ность къ римскому праву. Какъ же должно было удивить
открытіе, что онъ-то и устранилъ многія такія части рим-
скаго права, которыя другіе теоретики такъ еще стара-
тельно лелѣяли, напр., инфямію, частные штрафы. До сихъ
поръ никто не сдѣлалъ большаго разрыва съ римской орто-
доксіей, чѣмъ онъ. Этотъ разрывъ тѣмъ важнѣе, что его
сдѣлалъ именно Савиньи, такъ какъ его никто не можетъ
упрекать въ юношескомъ легкомысліи, недостаточномъ зна-
комствѣ съ дѣломъ или въ отвращеніи отъ положительнаго.
Духовная свобода, съ которой онъ относился къ матеріалу
и безъ которой онъ не могъ бы быть Савинъи, сказались
также и въ томъ, что онъ ограничилъ практическую при-
мѣнимость римскаго права въ такихъ размѣрахъ, какъ ни-
кто не ограничивалъ до него. Если всякій раздѣляетъ вмѣ-
стѣ со мной сожалѣніе, какъ о невознаградимой потерѣ,
о томъ, что система Савиньи не можетъ быть окончена, то
я оплакиваю эту потерю особенно еще и потому, что Са-
виныі не будетъ больше принимать участія въ указанной
работѣ постояннаго выдѣленія римскаго матеріала, сдѣлав-
шагося неспособнымъ къ жизни. Приговоръ, исходящій изъ
его устъ, имѣлъ бы больше значенія, чѣмъ самыя ревно-
стныя старанія всѣхъ насъ другихъ, и еслибы Савиньи
осудилъ практическую пригодность какого-нибудь инсти-
тута, практика охотно подчинилась бы его авторитету; во
всякомъ случаѣ защита противоположнаго взгляда была бы
дѣломъ не легкимъ.
Какъ выше рѣчь шла не о чемъ-нибудь новомъ, а о томъ
только, чтобы слѣдовать примѣру Савинъи, такъ и здѣсь
я далекъ отъ того, чтобы думать, будто бы я водружаю
5і>4
ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
новое знамя, и вышеприведенная критика, которую я вмѣ-
сто всякаго другаго направилъ противъ Пухты, исходила
исключительно изъ мотива показать на одномъ изъ нашихъ
кориФеевъ-цивилистовъ, какъ много наша доктрина еще
носитъ въ себѣ специфически римскаго и какъ много вмѣ-
стѣ съ тѣмъ предстоитъ еще сдѣлать. Это убѣжденіе и же-
ланіе содѣйствовать, по мѣрѣ моихъ силъ, этой задачѣ
внушили мнѣ мысль написать мою книгу о духѣ римскаго
права. Я убѣжденъ именно въ томъ, что борьба, о которой
идетъ рѣчь, пли, если угодно, что разобщеніе современной
науки отъ римскаго права только въ чрезвычайно незна-
чительной степени можетъ происходить на почвѣ отдѣль-
ныхъ юридическихъ положеній и институтовъ. Кто можетъ
отвѣтить на такой вопросъ: нужно-ли считать то или дру-
гое юридическое положеніе національно-римскимъ и, слѣдова-
тельно, непримѣнимымъ для насъ? Различіе между совре-
меннымъ юридическимъ воззрѣніемъ (но не тѣмъ, которое
живетъ только въ томъ или другомъ субъектѣ — на такое
не обращаю никакого вниманія, а между тѣмъ, которое
объективируется въ фактахъ современнаго правообразованія)
и римскимъ воззрѣніемъ только въ чрезвычайно рѣдкихъ
случахъ можно констатировать до очевидности на отдѣль-
номъ юридическомъ положеніи. Совершенно другое, дѣло,
еслибы намъ удалось открыть на обѣихъ сторонахъ прин-
ципъ, взглядъ, изъ котораго вытекаетъ данное юридическое
положеніе и вмѣстѣ съ нимъ цѣлый рядъ другихъ положе-
ніи. Въ такомъ случаѣ, противопоставляя принципъ прин-
ципу, дѣло скоро выясняется, и вмѣстѣ съ римскимъ прин-
ципомъ, устарѣлость котораго была бы доказана тѣмъ, что
вмѣсто него явился бы другой и болѣе новый, потеряли бы
силу и всѣ его слѣдствія. Теперь, слѣдовательно, нужно
сказать не Іех, но ргіпсіріит розіегіпз (Іегодаі; ргіогі. Изслѣ-
дованіе такимъ образомъ не можетъ ограничиваться больше
однимъ только вопросомъ о томъ, сталъ-ли цѣлый юриди-
ческій институтъ римскаго права непримѣнимымъ, но оно
должно отвѣтить также и на слѣдующіе вопросы: дѣйстви-
тельно-ли онъ непримѣнимъ, что въ немъ непрактично, какъ
свойственное специфически римскому принципу, — таковы,
напр., въ теоріи легатовъ всѣ слѣдствія Формальнаго прин-
ципа. Но такое изслѣдованіе предполагаетъ, что специФИ-
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.
565
чески римское въ римскомъ правѣ постигнуто въ самомъ
чкорнѣ, чего можно достигнуть, овладѣвъ только принци-
пами и воззрѣніями, изъ которыхъ сложилось все это право.
Попытка къ этому и сдѣлана мной въ названномъ сочи-
•неніи.
Но для рѣшенія этой задачи устраненія специфически
римскихъ юридическихъ принциповъ, противопоставляя имъ
діаметрально противоположные практическіе принципы со-
временнаго права, необходимъ также принципіальный ана-
лизъ и институтовъ германскаго права. Романистъ, если
только онъ желаетъ отвѣтить надлежащимъ образомъ на
вопросъ о современной пригодности римскаго права, не мо-
жетъ не обратить своего вниманія на практическое нѣмец-
кое право. Единеніе римскаго и германскаго частнаго права,
опыты котораго сдѣланы кой-гдѣ и крайне поверхностно,
можетъ увѣнчаться успѣхомъ лишь тогда, если при догма-
тическомъ изслѣдованіи отдѣльныхъ ученій римскаго права
будутъ не только упоминать объ особенностяхъ германскаго
права, но также и производить внутреннюю разработку ихъ.
Вслѣдствіе этого, норму римскаго права слѣдовало бы рас-
ширить и видоизмѣнить, напр., такъ, чтобы и сродные ин-
ституты германскаго права подходили подъ нее. Мнѣ не
могутъ здѣсь возразить того, что институты одного и дру-
.гаго права вытекли изъ совершенно различныхъ идей. Это
не подлежитъ, конечно, никакому сомнѣнію, но безспорно
также и то, что позднѣе они совпали, и въ жизни суще-
ствуютъ рядомъ другъ съ другомъ. Какъ же можно въ та-
комъ случаѣ оправдать сохраненіе въ неизмѣнной Формѣ
тѣхъ абстракцій и нормъ римскаго права, которыя вполнѣ
-соотвѣтствовали праву своею времени, совершенно покры-
вали его, но надъ которыми однако издѣвается современ-
ное право, не римская только половина его, а цѣльное
право, составленное изъ обоихъ элементовъ? Норма — аб-
стракція дѣйствительнаго права: ех ]’пге, циосі езі, гедпіа
Па! |9)-, она всегда должна приспособляться ко всякому из-
мѣненію дѣйствующаго права, всегда быть на высотѣ сво-
его времени. Какъ же согласить этимъ то, что романистъ
^преподноситъ своимъ слушателямъ нормы или доказываетъ
«) 1. 1 де К. ]. (50. 17).
Юридит. Вѣстникъ. Т, XIII, 1833. № 8.	37, 3
566
ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
имъ юридическую невозможность чего-нибудь, напр., сое-
диненія обязанностей съ вещью, обращенія обязательства
къ будущему, т.-е. неизвѣстному лицу, а вслѣдъ за этимъ
германистъ доказываетъ имъ діаметрально противополож-
ное? Съ точки зрѣнія современнаго права римскія нормы
нужно разсматривать, какъ нормы историческія, а тѣ рим-
скіе взгляды о юридической невозможности чего-нибудь какъ
предразсудки тогдашней науки или какъ абстракціи тог-
дашняго права. Мнѣ могли бы возразить то, что нормы и
дедукціи романистовъ справедливы только въ отношеніи
дѣйствующихъ еще институтовъ римскаго права и, слѣдова-
тельно, вовсе не противорѣчатъ тѣмъ нормамъ и дедукціямъ
германистовъ, которыя они, съ своей стороны, вывели ис-
ключительно для институтовъ германскаго права. Раздѣле-
ніе областей научнаго труда въ высшей степени благопріят-
ствуетъ успѣху цѣлаго, и я не думаю, чтобы мы должны
были уничтожить его въ нашемъ правѣ: но совсѣмъ иное
дѣло вопросъ о томъ, можно-ли назвать послѣднимъ сло-
вомъ науки, если романистъ ведетъ себя въ своей области
такъ, какъ будто бы не существуетъ никакого германскаго
права, что онъ однако дѣлаетъ теперь и еще долго будетъ
дѣлать. Хотя онъ и можетъ ограничиваться одними чисто-
римскими институтами, однако высшія нормы, общіе выводы
необходимо конструировать такъ, чтобы они предоставляли
достаточное поле для юридическаго развитія не только пер-
выхъ институтовъ римскаго, во и германскаго права. Такъ,
наприм., норма объ обязательствахъ должна быть выражена
такъ, чтобы бумаги на предъявителя, передаточная надпись
іп Ыапсо не казались бы юридически невозможными. Родо-
вое понятіе обязательства, конструированное романистомъ,
съ самаго начала должно, слѣдовательно, быть такимъ,
чтобы обнять оба вида, обязательство римскаго и нѣмецкаго
права, и только развивъ родовое понятіе, романистъ можетъ
обратиться уже и къ избранному имъ виду. Настоящее же
положеніе дѣла таково, что наука имѣетъ два видовыхъ по-
нятія, но ни одного родоваго, двѣ половины, но ни одного
цѣлаго. Мнѣ скажутъ, что римское право перестало уже
быть составной частью, чуждой нашему праву, но я не-
могу согласиться съ этимъ утвержденіемъ прежде, чѣмъ
наука не разрѣшитъ поставленной выше задачи. Но этотъ
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.	567
моментъ отстоитъ отъ насъ еще слишкомъ далеко, такъ
какъ работа сама по себѣ громадна. Однако нельзя отри-
цать и того, что какъ въ отдѣльныхъ отрасляхъ общаго
права, напр., въ торговомъ правѣ, такъ и (изъ партику.
лярныхъ законодательствъ) въ Вюртембергскомъ частномъ
правѣ (Вехтеръ) сдѣлано уже многое^ даже болѣе: сдѣланъ
уже, правда энциклопедическій, первый настоящій опытъ
сліянія обѣихъ частей нашего права20). Эта задача обезпе-
чиваетъ нашей юриспруденціи обильную жатву и богатое
будущее, она открываетъ ей широкое поле интереснѣйшей
и благороднѣйшей дѣятельности, поле для чисто юридиче-
ской продукціи.
Но если мы спросимъ: развѣ юридическая конструкція
нѣмецкаго права достигла уже такихъ успѣховъ, что можно
надѣяться на скорое полное сліяніе римскаго и нѣмецкаго
права, то едва-ли найдется кто-нибудь, кто утвердительно
отвѣтитъ па этотъ вопросъ. Въ самомъ дѣлѣ,дѣйствитель-
ное юридическое направленіе въ области нѣмецкаго права
такъ еще ново и молодо, что ему приходится почти-что
бороться еще за свое существованіе. Если бы потребность
въ технически юридической конструкціи германскаго пра-
воваго матеріала чувствовалась всѣми и настоятельно, то
удовлетвореніе этой потребности нисколько не осложнялъ
бы такъ-называемый страхъ предъ романизированіемъ (Коша-
пізігеп). Это слово выражаетъ вполнѣ основательный упрекъ,
отмѣчаетъ дѣйствительную ошибку юридической конструк-
ціи. Но рѣчь о романизироианіи можетъ быть только
тамъ, гдѣ юридическій матеріалъ втискиваютъ въ рамки
римскаго понятія, игнорируя его собственную юридическую
природу. Что такое отношеніе рѣшительно не дозволи-
тельно—-это не требуетъ никакого замѣчанія. Но не дозво-
лительно оно не потому, что средство къ юридической кон-
струкціи заимствовано изъ римскаго права, а потому й на
столько, на сколько послѣдняя недостаточна и ошибочна.
Что многіе изъ нашихъ чисто-нѣмецкихъ правовыхъ инсти-
тутовъ вполнѣ удовлетворительно могли быть конструиро-
ваны изъ средствъ, доставленныхъ римскимъ правомъ—
этого не станетъ отрицать всякій понимающій человѣкъ.
50) Блюмъ въ своей энциклопедіи.
37**
568	ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
Но къ чему же въ такомъ случаѣ новыя понятія, когда
вполнѣ достаточно и существующихъ уже 21)? И какое намъ
дѣло до того, что Римляне прежде насъ сознали и развили,
напр., понятіе сопсіотіпішп и почему это мы должны отвер-
гать это существующее уже понятіе, имѣя противъ него
только то, что оно римское? Я того мнѣнія, что одно это
понятіе представляетъ намъ вполнѣ достаточное средство,
напр., для цивильной структуры жиро-банка, и позволю себѣ
развить здѣсь въ немногихъ словахъ этотъ взглядъ, на-
сколько мнѣ извѣстно, еще не установленный. Отношеніе
участниковъ банка между собой называютъ отношеніемъ
товарищества 22),«но я не признаю вѣрнымъ этотъ взглядъ.
Чтобы доказать основательность этого взгляда, приходится
насиловать понятіе товарищества, расширять его такъ, что
отъ него остается не много. Число участниковъ въ жиро-
банкѣ и сумма вкладовъ ихъ можетъ увеличиваться безъ
согласія всего предполагаемаго товарищества. Какъ же со-
гласить это съ понятіемъ товарищества? Вся цѣль этого
отношенія направлена вовсе не на общія операціи, ибо ка
ждая отдѣльная операція касается только двухъ членовъ,
она не затрогиваетъ цѣлаго товарищества. Но цѣль эта
скорѣе достигается путемъ общаго обладанія (Яаз НаЬеп),
и соотвѣтствующей Формой для него уредставляется собствен-
ность 23), которая не исключаетъ уменьшенія и увеличенія
отдѣльныхъ частей посредствомъ договорныхъ передачъ. Въ
качествѣ объекта сособственности здѣсь является весь ме-
И) Во второмъ томѣ„ Духа римскаго права“, въ главѣ о техяикѣ я подробно
высказался какъ о законѣ сбереженія, такъ и объ условіяхъ, при которыхъ
юридическая конструкція можетъ отрѣшиться отъ примѣненія существующихъ
техническихъ средствъ. Поэтому здѣсь я ссылаюсь на то мѣсто.
**) Вильда въ статьѣ о банкахъ, КесЬізІехікоп, Ві. I з. 592.
е:і) Чт0 сопдотіпіпт можетъ существовать безъ товарищества, какъ и то-
варищество—безъ сопЗотіпіипі’а—это извѣстно. Но кужно-ли принимать то-
варищество для собственности, основанной на договорѣ, — въ этомъ, судн
по 1. 2 рг. сотш. <ііѵ. (10, 3) и по 1. 25 § 16 Гат. егс. (10, 2), можно со-
мнѣваться. Изъ этихъ данныхъ вытекаетъ совершенно обратный выводъ. Въ
самомъ дѣлѣ, если простое общее обладаніе (НаЬеп) не создаетъ никакихъ
отношеній товарищества, то какъ же могутъ возникнуть послѣднія,''когда воля
сторонъ направлена только на это обладаніе? Такой выводъ признается и въ
1. 31 рго восіо, и жиро-банкъ представляетъ хорошій примѣръ, гдѣ воли на-
правлена исключительно на простое обладаніе.
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.
569
таллическій фондъ банка. Кто увеличиваетъ его денежными
вкладами или вкладами слитковъ, тотъ теряетъ право соб-
ственности на нихъ и получаетъ вмѣсто этого долю соб-
ственности на общую массу, или, если послѣдняя выра-
жается въ отдѣльныхъ слиткахъ,—право собственности на
каждый слитокъ, соотвѣтствующее отношенію его вклада
къ общей массѣ Списываніе и приписываніе на банкъ пред-
ставляетъ здѣсь только уменьшеніе и увеличеніе отдѣльныхъ
частей сособственностн. отчужденіе между сособственни-
ками, для совершенія котораго, натурально, не требуется
традиція, такъ какъ каждый изъ сособственниковъ есть
также и владѣлецъ, можетъ осущевлятъся въ Формѣ чисто-
идеальнаго перехода (простое записываніе). Такимъ же спо-
собомъ всѣ сособственники могутъ производить платежи
(разсчеты) другъ другу. Подобно тому, какъ при сплавле-
ніи металловъ различныхъ собственниковъ, возникаетъ со
собственность безъ ихъ вѣдома и согласія, такъ возникаетъ
она и въ томъ случаѣ, если новый участникъ вступаетъ
въ банкъ безъ вѣдома остальныхъ и, оставайся при томъ
же сравненіи, сливаетъ свой металлъ съ металлами другихъ.
Что объявленіе воли сособственника, имѣющее въ виду пе-
редачу его доли или части ея, въ примѣненіи къ жиробанку
приняло особенную Форму; что списываніемъ преимуще-
ственно завѣдуютъ не сособственники, но какъ эту опера-
цію. такъ и все управленіе банка ведутъ выборные банка—
все это, естественно, рѣшительно ни на Іоту не измѣняютъ
юридической структуры (даннаго) отношенія. Всѣ юриди-
ческія положенія, имѣющія силу въ примѣненіи къ этому
отношенію, вполнѣ удовлетворительно объясняются указан-
ной точкой зрѣнія и только ею. Какое намъ дѣло до того,
выражена-ли эта точка зрѣнія въ самомъ законѣ или, если
не выражена, заимствована-ли изъ римскаго права? Или не-
ужели нужно намъ ограничиться 21) только простымъ опи-
саніемъ даннаго отношенія и вовсе не пытаться дѣлать юри-
дическое объясненіе его?
Итакъ, я думаю, что подчиненіе современнаго отношенія
римской точкѣ зрѣнія само по себѣ не можетъ считаться
2') Такъ, Эйхюрнъ, ЕіпІеіІип§ іп Даз ДецізсЬе РгіѵаігесЬі, § 388, Венеіег,
бузіет Зез деиізсііеп РгіѵаігесЫз, § 218.
570
ЮРИДИЧЕСКІЙ ВѢСТНИКЪ.
недопустимымъ, и что возраженіе противъ этого подчине-
нія можетъ быть основательный'!» только тогда, если оно
содержитъ въ себѣ упрекъ въ недостаточной конструкціи,
или если первое можно осуществить только въ высшей сте-
пени насильственнымъ и искусственнымъ путемъ. Но, что-
бы произнести такой приговоръ, нужно стать на точку
зрѣнія современною нѣмецкаго права, не слѣдуетъ удовле-
творяться тѣмъ, что данное отношеніе носило въ старомъ
нѣмецкомъ правѣ другую юридическую Форму. Какое зна-
ченіе можетъ имѣть для юридическаго анализа понятія объ
автономіи въ современномъ правѣ то 2!5), что въ прежнее время
для составленія его была призвана па помощь идея зако-
нодательной власти? Римскій тестаментъ въ старое время
былъ Іе.г какъ по Формѣ, такъ и по существу, и многія
слѣдствія этой точки зрѣнія удержались до самой эпохи
классическихъ юристовъ,— но кто же изъ нихъ могъ взду-
мать на этомъ только основаніи подводить тестаментъ подъ
эту точку зрѣнія примѣнительно и къ ихъ времени? Такъ и
современная наука не можетъ признавать никакого зако-
нодательнаго элемента въ автономіи отдѣльныхъ индиви-
довъ; она можетъ признавать только ту автономію, кото-
рая присуща каждому гражданину, т.-е. право обосновы-
вать конкретныя юридическія отношенія (имѣютъ-ли по-
слѣднія въ виду существующихъ или будущихъ еще лицъ—
это безразлично). Далѣе, можегъ-ли быть рѣшающимъ для
вопроса о современной конструкціи реальныхъ повинностей
то, что древнее нѣмецкое право примѣняло къ нимъ за-
щиту собственности (йіе Оеѵѵеге)? Разъ йіе Сгеѵтете исче-
зло изъ современнаго права, то оно, слѣдовательно, не мо-
жетъ уже служить намъ догматическимъ средствомъ объ-
ясненія; точно такъ же нельзя принять его во вниманіе и
при юридическомъ объясненіи и института съ помощью
тѣхъ понятій, которыя представляетъ намъ современное право.
Реальная повинность, съ точки зрѣнія современнаго права,
представляется осуществленіемъ современной правовой идеи,
въ которой я вижу рѣшительный прогрессъ сравнительно
съ римскимъ правомъ, той идеи, но которой обязательства
Опытъ котораго сдѣлалъ Герберъ въ Агсіііѵ. Гиг сіѵіі. Ргахіэ Вй. 37,
стр. 35 и сл.
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.	571
какъ активно (бумаги на предъявителя), такъ и пассивно
(реальныя повинности) до такой степени сливаются съ
вещью, что всякій предъявитель ихъ (владѣлецъ, собствен-
никъ) немедленно становится и ихъ субъектомъ (все равно
существующихъ-ли уже или, какъ я допускаю, только возни-
кающихъ^) еще чрезъ предъявленіе бумаги или наступленіе
срока при реальныхъ повинностяхъ).
'26) Такь какъ я сомнѣваюсь, чтобы мнѣ скоро удалось подробно развить
указанный въ текстѣ взглядъ по вопросу о бумагахъ на предъявителя, и
такъ какъ до сихъ поръ никто не убѣдилъ меня въ неправильности его, то
я позволю себѣ изложить здѣсь коротко сущность этого взгляда. Въ бума-
гахъ на предъявителя н вижу только юридически обезпеченное средство
устанавливать обязательство, но не самое обязательство. Владѣлецъ такой
бумаги находится въ томъ же самомъ юридическомъ отношеніи къ обяза-
тельству, какъ и наслѣдникъ въ отношенія къ наслѣдству; оба имѣютъ право
пріобрѣсти (чрезъ предъявленіе, вступленіе) обязательство или наслѣдство,
во одно изъ этихъ правъ передаваемо, можетъ быть предметомъ передачи,
другое же не можетъ. Но Римляне находили, однако, средство передавать и
наслѣдство, по крайней мѣрѣ, тестамеятарное; для этого они помѣщали въ
тестамснтѣ вмѣсто наслѣдника раба его. А съ послѣднимъ собственникъ его
могъ отчуждать и право на наслѣдство. Каждый собственникъ раба стано-
вился и наслѣдникомъ, и въ римскомъ правѣ я не знаю другаго отношеніи,
которое являлось бы болѣе точнымъ подобіемъ нашихъ современныхъ бу-
магъ на предъявителя. Въ этнхъ обоихъ случаяхъ дѣло идетъ о возможно-
сти, гарантированной вещью (бумагами, рабомъ) и передаваемой вмѣстѣ съ
послѣдней, о возможности для владѣльца этой вещи устанавливать извѣстное
Юридическое отношеніе какъ угодно и когда угодно. Вопросъ о томъ, счи-
тается-ли обязательство существующимъ до предъявленія бумаги или нѣтъ,—
не имѣетъ, квкъ я думаю, ни малѣйшаго практическаго значенія. Если вла-
дѣлецъ бумаги предъявляетъ должнику свою претензію на иего, то тогда же
немедленно возникаетъ п обязательство. Но чтобы продать, заложить и даже,
если это нужно, виндицировать эту бумагу,—для этого вовсе ве необходимо
считать обязательство существующимъ уже. И какъ собственникъ раба, въ
вышеуказанномъ отношеніи, юридически не виндицируетъ наслѣдство, вин-
дицируя раба (хотя эта виндикація косвенно и обезпечиваетъ ему право на
наслѣдство), точно такъ же и виндикація бумаги на предъявителя юридически
не содержитъ еще въ себѣ самаго обязательства. Единственное различіе
между этими отношеніями состоитъ въ томъ, что въ одномъ случаѣ пріобрѣ-
теніе связано съ собственностью, а въ другомъ — съ обладаніемъ вещью.
Амортизація бумаги на предъявителя представляется въ видѣ вознагражде-
нія за потерю возможности пріобрѣтать (аналогія въ римскомъ правѣ; ігапз-
ваіззіо Ьегебііаііз ех сарііе гезііЬиііовіэ іп іпіед;гііт). Числомъ залога, обез-
печивающаго обязательство, считается не день предъявленія бумаги (залого-
ваго свидѣтельства), а день совершенія сдѣлки, что не представляетъ ника-
кого затрудненія по принципамъ нѣмецкаго залоговаго права, котороо Допу-
скаетъ совершеніе гипотеки іп регзопаш іц сегіаш или Гпіигат.
572	юридическій вѣстникъ.
Возвращаясь къ вышеупомянутому упреку въ романи-
зированіи, я признаю его въ указанномъ смыслѣ вполнѣ,
основательнымъ и не стану отрицать того, что онъ во мно-
гихъ случаяхъ совершенно заслуженъ, напр., я считаю не-
возможной попытку, повторенную Тёлемъ *'), конструиро-
вать понятіе бумагъ на предъявителя на почвѣ римскаго-
обязательственнаго права, и ничего не могу возразить, если,
станутъ говорить о романизированіи въ этомъ случаѣ. Но-
тѣмъ рѣшительнѣе я долженъ протестовать противъ пого-
ловнаго скрещиванія этимъ именемъ всего направленія ци-
вильной конструкціи, видными представителями котораго-
являются Тёль и Герберъ. Какая, въ самомъ дѣлѣ, цѣль
всего этого направленія, какъ не юридическая конструк-
ція національнаго правонаго матеріала, какъ не осуществ-
леніе юридическаго метода въ области нѣмецкаго права?'
Если этотъ методъ можно назвать римскимъ, потому что онъ
исторически раньше явился у Римлянъ, то въ такомъ слу-
чаѣ, сколько бы міръ ни существовалъ, вся юриспруденція’
будетъ оставаться романизирующей. Другаго метода нѣтъ
никакого; и нисколько не важенъ въ отношеніи математи-
ческаго метода вопросъ о томъ, кто первымъ передалъ его-
намъ: Римляне или Греки?—настолько же не важенъ онъ и
въ отношеніи юридическаго. Дѣйствительное романизирова-
ніе есть не слѣдованіе этому методу, а — наоборотъ — по-
грѣшность противъ него: оно грѣшитъ противъ высшаго-
закона этого метода — противъ изслѣдованія и признанія
юридической индивидуальности за всякимъ отношеніемъ.
Въ этомъ неправильно называемомъ романизированіи за-
ключается вся научная будущность нѣмецкаго права, и у
насъ нѣтъ никакого болѣе вѣрнаго средства освободиться
отъ римскаго права. Юридическая притягательная сила нѣ-
мецкаго права возрастетъ и перевѣсъ римскаго уменьшится
въ такой лишь мѣрѣ, въ какой удастся намъ примѣненіе
этого средства. Дѣло, стало быть, въ томъ, чтобы также
удовлетворить юридическое чутье и потребность вездѣ въ
предѣлахъ нѣмецкаго права, какъ оказалось возможнымъ
это сдѣлать уже и теперь въ отношеніи одной части его,
вексельнаго права. Вотъ настоящій путь къ тому, чтобы
’2’) Наисісізгссііі., БД. I, аиіі. 3, § 51 и слѣд.
ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦІИ.	5/0
морально уничтожить исключительное могущество римскаго
права; всѣ же аппелляціи къ національному чувству бу-
дутъ всегда оставаться недѣйствительными, пока юристъ
будетъ нуждаться въ юридической пищѣ и пока онъ не бу-
детъ удовлетворяться исключительно простымъ сырымъ пра-
вовымъ матеріаломъ или исторіи права. Чтобы побѣдити
римское право, нужно овладѣть его оружіемъ, и девизомъ
нашей современной юриспруденціи будетъ: идти путемъ
римскаго права, не останавливаясь на немъ.