Рудольфъ Штаммлѳръ.
Профессоръ университета въ Галле.
СУЩНОСТЬ И ЗАДАЧИ
ПРАВА И ПРАВОВЪД-БНІЯ.
ПЕРЕВОДЪ СЪ НѢМЕЦКАГО.
В. Н. Краснокутскаго.
Типографія Т-ва И, Д, Сытина, Пятницкая улица, свой домъ.
Москва.—1908.
Подъ общимъ заглавіемъ «Сущность и задачи права
и правовѣдѣнія» мы позволили себѣ объединить пе-
реводъ двухъ статей Р. Штаммлера, помѣщенныхъ въ
томѣ ЗузіетаіізсКе Несііізіоіззепзсііа/і изданія Віе Киі-
іиг сіег Сгедепгоагі. Вегііп ипй Ьеір2і§'. В. (4. ТеиЪпег.
1906. Первая статья «Сущность права и правовѣдѣнія >
представляетъ поставленный въ связь съ общими
ученіями о правѣ авторскій рефератъ двухъ круп-
ныхъ произведеній Штаммлера: «Право и хозяйство»
и «Ученіе о справедливомъ правѣ». Здѣсь соціаль-
ная философія Штаммлера съ ея спеціальнымъ стре-
мленіемъ обосновать этическое начало въ правѣ на
почвѣ формальныхъ признаковъ выясняется и обо-
сновывается на историческомъ и критическомъ раз-
смотрѣніи доктринъ, останавливавшихся и стоящихъ
передъ тѣми же проблемами. Направленія, исходив-
шія изъ другихъ точекъ зрѣнія, разсматриваются
очень бѣгло (позитивизмъ) или совершенно оставля-
ются въ сторонѣ (сравнительное правовѣдѣніе). Зато
вторая статья «Задачи права и правовѣдѣнія въ
будущемъ» очень точно обозрѣваетъ вопросы, вол-
нующіе въ настоящее время отдѣльныя вѣтви на-
уки права, и такимъ образомъ вмѣстѣ съ первой
статьей даетъ достаточно широкую постановку и
освѣщеніе общимъ вопросамъ права.
В. Я.
ОГЛАВЛЕНІЕ.
Стр.
I. Сущность права и правовѣдѣнія.
Введеніе.......................................... 1
А.	Прежнія теоріи права.
I.	Естественное право............................ 6
II.	Историческая школа права..................... 12
III.	Матеріалистическое пониманіе исторіи........ 19
В.	Критическая теорія права.
I.	Постановка вопроса........................... 27
II.	Нравственное и соціальное	воленіе........... 34
С.	Понятіе и дѣйствіе права.
I.	Право и нравы................................ 42
II.	Право и произволъ........................... 47
III.	Право и хозяйство.......................... 54
IV.	Возникновеніе права........................ 62
V.	Обоснованіе правового	принужденія............ 67
0. Справедливость права.
I.	Идея права................................... 78
II.	Юридическій эмпиризмъ..............'........ 79
III.	Справедливое право......................... 85
IV.	Принципы справедливаго права............... 95
V.	Нахожденіе справедливаго права...............102
VI.	Значеніе справедливаго права................108
Литература..................................118
II. Задачи права и правовѣдѣнія
въ будущемъ.
Введеніе........................................119
I. Техника права..............................124
И. Исторія права................................129
III.	Философія права............................139
Литература..................................144
СУЩНОСТЬ
ПРАВА и ПРАВОВЪДЪШЯ.
Введеніе. Необозримой вереницей тянутся права
и законы народовъ. Здѣсь въ пестрой массѣ они
проходятъ передъ нашими глазами многообразною,
вѣчно измѣнчивой толпой. Какъ можно установить
среди нихъ порядокъ и единство? Помощью какого
однообразнаго метода можно сразу обозрѣть и систе-
матически овладѣть ими? Гдѣ найти прочную опору
для тѣхъ идей, исходя изъ которыхъ можно кри-
тически обсуждать и разбираться въ безпорядочной
сутолкѣ отдѣльныхъ явленій.
Первая попытка дать отвѣтъ на такіе вопросы
дѣлается большей частью примѣнительно къ мѣст-
ному и въ данный моментъ дѣйствующему праву.
Спеціальное содержаніе отдѣльныхъ узаконеній и
учрежденій нашего времени и нашей страны за-
носятъ въ сборники, посильно выясняютъ смыслъ,
значеніе и практическія послѣдствія технически
выраженныхъ параграфовъ писаннаго права и пред-
ставляютъ въ обозримомъ видѣ широкое развѣтвле-
ніе положительныхъ нормъ.
Сущность п задачи права.	1
__ 2 __
Что же такое представляетъ со-
Понятіе права. „
бою обнаруживающееся при этомъ
содержаніе? — «Правовое» регулированіе даннаго
общественнаго строя.—-Однако по какимъ при-
знакамъ узнаютъ, входитъ ли извѣстная норма
въ эту область и не подчиняется ли она, наобо-
ротъ, другому общему понятію, помимо права? Что
такое «право»?
Для отвѣта на этотъ вопросъ было бы недоста-
точно пытаться дать нѣкоторое внѣшнее опи-
саніе правилъ, которыя въ общемъ и цѣломъ, по
своего рода молчаливому соглашенію ряда писате-
лей, обозначаются именемъ «правовыхъ» положеній.
Этотъ пріемъ не представляетъ ни достаточнаго
разграниченія ни опредѣленія понятія и не можетъ
гарантировать полноты какъ по отношенію къ опи-
сываемому предмету, такъ и его существеннымъ чер-
тамъ. Да и задача ставится вовсе не такъ, чтобы
извлекать понятіе «права» изъ нагроможденнаго
перечисленія особой юридической практики;
всякій отдѣльный «правовой» фактъ представляетъ
особое примѣненіе общаго понятія «права» и потому
для собственнаго установленія логически пред-
полагаетъ его. Поэтому необходимо, вмѣсто этого,
изслѣдовать всю совокупность соціальнаго
(а не «правового») опыта, такъ какъ идея права
безспорно входитъ въ проблему общественнаго
существованія людей. Въ этой совокупности, путемъ
критическаго размышленія нужно прочно устано-
вить условія, вообще способствующія выясненію
понятія права, и опредѣлить его формальное отно-
шеніе къ морали, нравамъ и произвольной власти.
3 --
При этомъ, однако, раньше всѣхъ
Правовое прину-
другихъ и съ самаго начала выступа-
жденіе.	„
етъ одинъ признакъ, безспорно свой-
ственный праву, какъ таковому,—моментъ правового
принужденія. Въ данномъ мѣстѣ нѣтъ необхо-
димости составлять себѣ уже опредѣленное предста-
вленіе относительно его происхожденія и объясненія
Чтобы намѣтить, какъ ставится вопросъ, достаточно
простого наблюденія, что всякій юридическій поря-
докъ, именно въ своемъ качествѣ «правового», за-
являетъ притязаніе подавлять всякое противящееся
хотѣніе, а также дѣйствительно достигать опредѣ-
леннаго имъ поведенія подчиненныхъ. Это-то при-
тязаніе права на принужденіе и подвергается не-
рѣдко принципіальному сомнѣнію, особенно въ
послѣднее время въ теоріи анархизма. Подобному со-
мнѣнію можно, въ свою очередь, противодѣйствовать
только теоретическимъ обоснованіемъ право-
вого принужденія, обоснованіемъ, которое,
какъ ясно само собой, безусловно и всецѣло должно
быть перенесено на сущность права и, наобо-
ротъ, не можетъ быть основано на разсмотрѣніи
спеціальнаго содержанія опредѣленнаго
правового порядка.
Однако даже и въ томъ случаѣ,
если кто-нибудь критически обозрѣ-
ваетъ какъ разъ данное содержаніе
извѣстнаго историческаго права, ему
правильной оцѣнки и сужденія при-
бѣгать къ помощи всеобще дѣйствующаго мѣрила.
При такой работѣ неизбѣжно возникаетъ всегда
особое сомнѣніе, представляется ли опредѣленное
правило, существующее положительно на основаніи
Критическая оцѣнка
даннаго правового
содержанія.
необходимо для
4 —
права, такимъ, какимъ оно и должно быть? Со-
отвѣтствуютъ ли именно дѣйствующая правовая
норма или учрежденіе въ ихъ условномъ состояніи
идеѣ справедливости? Является ли при дан-
ныхъ обстоятельствахъ то или другое опредѣленіе
права справедливымъ?
Такимъ образомъ вопросъ о сущности права
распадается на три задачи:
1)	Что такое право? Какое общее понятіе
кладется, слѣдовательно, безусловно въ основу вся-
каго разсмотрѣнія права, чтобы оно съ основаніемъ
вообще могло называться «правовымъ»?
2)	Обоснованіе обязательнаго свойства
права: въ какомъ смыслѣ слѣдуетъ понимать, что
всякое предписаніе права, независимо отъ своего
содержанія, можетъ совершенно правильно требо-
вать повиновенія только потому, что представляетъ
< правовую » норму?
3)	Когда содержаніе правовой нормы
является матеріально обоснованнымъ?
Какого образа дѣйствій долженъ одинаково дер-
жаться всякій хотящій «по праву», если особое со-
держаніе его хотѣнія должно быть справедли-
вымъ.
Общею чертою всѣхъ трехъ проблемъ является
невозможность разрѣшить ихъ путемъ простого раз-
смотрѣнія особенностей опредѣленныхъ историче-
скихъ правъ. Входящія въ нихъ понятія и ученія
безусловно должны находить себѣ примѣненіе во
всякомъ мыслимомъ правѣ. Точно такъ же и разрѣ-
шеніе этихъ проблемъ должно добыть путемъ осо-
баго основного метода, примѣненіе котораго
остается вполнѣ независимымъ отъ изложенія о с о-
баго содержанія того или другого правового
порядка. Выполнить поставленную намъ задачу можно,
лишь разлагая путемъ критическаго саморазмыш-
ленія эмпирическія данныя общественнаго самосо-
знанія и выясняя формальныя условія, при
однообразномъ приложеніи которыхъ только и пред-
ставляется возможнымъ отвѣтъ на три только что
названныхъ вопроса. Такимъ образомъ ближайшій
предметъ нашего разсмотрѣнія составятъ система
предполагаемыхъ всюду условій предметнаго позна-
нія права, его теоретическое значеніе и практиче-
ское примѣненіе.
Требуемыя для этого соображенія составляютъ въ
основѣ своей задачу научнаго мышленія. Она
требуетъ сознательнаго разысканія основного во-
проса, пользованія критически укрѣпленнымъ мето-
домъ, содѣйствія общепринятой теоріи. Безъ воз-
можности обращенія къ единому основному
ученію всякое сужденіе, какъ-либо возникающее
по вопросамъ права, должно имѣть только субъ-
ективную цѣну и лишено объективнаго обоснованія.
Въ обыденной жизни, правда, очень часто ссылаются
на свое «правовое чувство». Но это
„Правовое чувство".
могло бы только значить, что кто-
либо добылъ общепризнанное правильное рѣшеніе по
правовымъ вопросамъ совершенно «изъ себя», изъ
своей «духовной организаціи». Такая ссылка предста-
вляетъ въ корнѣ только ссылку на мистическое
происхожденіе мнимо обоснованнаго критиче-
скаго сужденія, но отнюдь не систематическое обос-
нованіе этого послѣдняго, и оставляетъ его, наобо-
ротъ, беззащитнымъ по отношенію къ любому сомнѣ-
нію противниковъ (притомъ, какъ указываетъ опытъ,
— 6 —
многочисленныхъ). Выдвигая такъ необъяснимый и
загадочный способъ возникновенія, нельзя дать отвѣта
на вопросъ о понятіи и обоснованіи права, равно
какъ нельзя разрѣшить задачи, въ чемъ заключается
существенный признакъ идеи уравнивающей спра-
ведливости, т.-е. принципіальной справедливости
правового хотѣнія. Но и помимо того, въ дѣйстви-
тельности никто не приноситъ съ собою на свѣтъ
общепризнанныхъ идей о правѣ и справедливости.
Онѣ пріобрѣтаются каждымъ отдѣльно лишь подъ
вліяніемъ множества особыхъ впечатлѣній. Въ этомъ
смыслѣ столь часто упоминаемое «правовое чувство»
обозначаетъ только случайно и отрывками нахва-
танное знаніе права и сужденіе о немъ.
Всѣмъ извѣстно, что наши проблемы, въ противо-
положность этому «правовому чувству», съ незапа-
мятныхъ временъ серьезно и настойчиво занимали
мышленіе людей. Для современной культуры особый
интересъ представляютъ три главныхъ направленія,
бравшіяся дать отвѣтъ на очерченныя выше задачи:
естественное право, историческая школа права и
матеріалистическое пониманіе исторіи. Мы изложимъ
прежде всего воззрѣнія этихъ трехъ теорій на
сущность права.
А. Прежнія теоріи права.
I.	Естественное право. Когда въ какой-либо
развитой культурѣ обнаруживаются изъяны, когда
существующій порядокъ становится во многомъ не-
понятнымъ или представляется черезчуръ сложнымъ,
многіе охотно ищутъ прибѣжища въ «природѣ».
Она должна доставить имъ тотчасъ прочную опору
7
противъ произвольныхъ и вырождающихся стремле-
ній и требованій. Такъ уже во всѣ времена дѣла-
лись попытки открыть, въ противоположность поло-
жительно установленному праву, которое слит-
комъ часто представлялось ошибочнымъ и слу-
чайнымъ, естественное право, или право,
«рожденное вмѣстѣ съ нами».
Это противоположеніе занимаетъ больше всего мѣста
во всей литературѣ теоретическаго разсмотрѣнія
права. Особенно ясно и рѣзко выступаетъ оно въ
правовой философіи грековъ, затѣмъ далѣе въ сред-
ніе вѣка поддерживается Церковью и схоластическою
философіею и культивируется ими и, наконецъ, въ
различныхъ изложеніяхъ, обоснованіяхъ и практи-
ческихъ примѣненіяхъ сохраняется и до нашихъ
дней. Насъ завело бы слишкомъ далеко и было бы
неумѣстно прослѣживать въ подробномъ изложеніи
отдѣльныя системы естественно-правового направле-
нія: но если задаться вопросомъ, какова мысль, ле-
жащая въ основѣ всѣхъ ихъ, и которая, конечно,
не была никогда ясно выражена ни ея представи-
телями ни ея противниками, то ей отвѣчаетъ слѣ-
дующее опредѣленіе понятія: естественное
право есть право, которое
Естественное право.
въ своемъ содержаніи соот-
вѣтствуетъ природѣ.— При этомъ «природа»,
являющаяся тутъ мѣриломъ для содержанія
права, понимается въ двоякомъ смыслѣ: то какъ
природа человѣка, то какъ природа права.
Еще издревле были сдѣланы попыт-
Природа человѣка.	,
ки прежде всего опредѣлить ч е-
ловѣ ческу ю природу. Въ особенности сильно
— 8
обнаружилось это стремленіе, когда Гуго Гроцій
взялся установить такимъ образомъ общепризнанную
основу права, независимую отъ всякой поддержки
со стороны церковнаго ученія, и которая даже для
атеиста сохраняла бы прочное научное значеніе.
Природа разумѣлась при этомъ, какъ опредѣленныя
основныя качества, свойственныя каждому человѣку
вообще и безъ всякихъ ограниченій. По вопросу,
однако, какія качества сюда относились, мнѣнія по-
стоянно глубоко раздѣлялись. Гроцій указывалъ,
какъ такое качество, ар^ісШиз зосіеіа!А-, естественное
стремленіе человѣка къ длящемуся и мирному соеди-
ненію съ себѣ подобными, Гоббсъ, наоборотъ,—страхъ
одного передъ другимъ, изъ котораго, при отсут-
ствіи права, возникла бы Ьеіііііп отпііип соніпі отпех.
Пуфендорфъ указывалъ на инстинктъ самохраненія
всего живого и на естественную безпомощность
(ІтЬесіДіІаз) человѣка, которая должна приводить
его къ побѣждающей эту послѣднюю обществен-
ности (зосіаІІЛаз). Томазій исправлялъ это ученіе,
выставляя основнымъ стремленіе человѣка къ воз-
можно долголѣтней и счастливой жизни. Это различіе
указаній продолжается вплоть до новаго времени,
гдѣ ссылка на «человѣческую природу» играетъ
свою роль преимущественно въ соціалистической
литературѣ. Здѣсь она дѣлается, то для подкрѣпле-
нія соціализма, какъ въ утопическомъ построеніи
р/гаістзіёге’а Фурье, то приводится для его опровер-
женія, напр., Ад. Вагнеромъ, Шеферомъ и др., ко-
торые объявляютъ соціалистическое государство
несовмѣстимымъ съ человѣческой природой и по
этому поводу указываютъ, какъ основную черту че-
ловѣческой природы, то хозяйственность, то ея
_ 9 ~
отрицаніе, связанное со стремленіемъ къ чести и
отличіямъ, равно какъ и чувство свободы.
Въ дѣйствительности привлеченіе «природы > че-
ловѣка къ обработкѣ естественно-правовыхъ задачъ
оказалось методически неудобнымъ пріемомъ. Вѣдь
если отбросить всѣ историческія особенности въ
свойствахъ и стремленіяхъ людей, которыми они,
какъ безспорно указываетъ опытъ, различаются между
собой, то вообще не останется ничего, кромѣ ф и-
зіологическихъ задатковъ, оказывающихъ еще
сопротивленіе развитію и воспитанію. Дѣла нисколько
не измѣняетъ указаніе на «эгоизмъ» каждаго от-
дѣльнаго человѣка, какъ на естественный мотивъ и
побужденіе, такъ какъ это чувство само по себѣ
представляется неяснымъ и расплывчатымъ. Остается
открытымъ вопросъ, съ какою силою и въ какомъ
направленіи гонитъ или увлекаетъ отдѣльнаго чело-
вѣка любовь къ самому себѣ. Уже обычное наблю-
деніе доставляетъ тутъ достаточно матеріала, чтобы
установить величайшее разнообразіе въ преслѣдо-
ваніи цѣлей, а между тѣмъ, въ способѣ послѣдняго
и заключается весь вопросъ. Правильный спо-
собъ установленія цѣли не вложенъ приро-
дою въ человѣка. Онъ не приноситъ его съ собою
на свѣтъ; равнымъ образомъ, онъ не развивается у
него, какъ въ естественномъ живомъ существѣ, съ
неоходимостію законовъ природы и совершенно оди-
наковымъ для всѣхъ людей образомъ. Наоборотъ,
въ человѣкѣ нужно воспитывать, направлять и за-
держивать названный родъ хотѣній. Слѣдовательно,
для правильнаго хотѣнія безусловнымъ и общепри-
знаннымъ мѣриломъ является не естественное
свойство человѣка, но, наоборотъ, слѣдуетъ сначала
— 10 —
подвергнуть критическому разсмотрѣнію и предста-
вить это мѣрило, какъ особую закономѣрность цѣ-
лей, а не ожидать полученія его со стороны совер-
шенно неуловимой человѣческой < природы», такъ
сказать, извнѣ.
Второе направленіе есте-
Природа права.
ственнаго права переноситъ вопросъ
на природу права. Тутъ слово «природа» зна-
читъ то же, что сущность. Въ такой постановкѣ
вопросъ ставится объ единой высшей идеѣ, согласно
которой можетъ пріобрѣсти доступный вообще смыслъ
понятіе и примѣненіе права съ тою цѣлью, чтобы
развивать дальше обоснованныя такимъ путемъ
правоположенія.
Самымъ остроумнымъ творческимъ мыслителемъ
этого направленія былъ Руссо: І)и сопітаі зосіаі ои
ргі'исірез сіи сігоіі. риііііс (1762). Онъ ставитъ во-
просъ: какъ можно было бы поставить на мѣсто
произвольной власти, которая до сихъ поръ непре-
рывно проявлялась въ исторіи, внутренно обо-
снованное состояніе права? Это было бы воз-
можнымъ только въ томъ случаѣ, если понимать
высшій принципъ права въ смыслѣ общественнаго
договора.—Нерѣдко встрѣчается крупное недоразумѣ-
ніе, будто этотъ сопігаі зосіаі Руссо долженъ былъ
быть историческимъ фактомъ и могъ бы по-
вѣдать намъ о первомъ по времени возник-
новеніи права въ исторіи человѣчества: Руссо ско-
рѣе желаетъ дать формулу для верховной идеи
права и намѣтить лишь директиву для справед-
ливыхъ законовъ. — Такими являлись бы тогда
законы, возникшіе изъ ѵоіопіё сіёпётіе. Послѣдняя,
однако, обозначаетъ не просто волю всѣхъ или
— 11
большинства, но обозначаетъ требованіе прини-
мать въ руководство благо всѣхъ людей во-
обще. Таково данное Руссо опредѣленіе добродѣ-
тели. Стремиться къ ней — такова единственная,
безусловная заповѣдь человѣческаго хотѣнія.—Для
осуществленія этой цѣли необходимо предоставить
всѣмъ участникамъ долю верховной власти; вла-
стители и подвластные должны взаимно сливаться.
Поэтому суверенитетъ не допускаетъ представитель-
ства; избранные народомъ не являются его предста-
вителями, но лишь ведутъ его дѣло и не могутъ
постановлять никакихъ окончательныхъ рѣшеній.
Наоборотъ, исполненіе законовъ выражается въ ихъ
примѣненіи къ отдѣльному случаю и. слѣдовательно,
не входитъ въ область дѣйствія сувереннаго народа,
который лишь высказываетъ общую волю, но при-
надлежитъ правительству, которое можетъ быть по-
строено различно, какъ демократія, аристократія,
монархія, смотря по способу правомѣрнаго осуще-
ствленія исполнительной власти.
Всѣмъ извѣстно, какое огромное вліяніе оказалъ
Руссо на исторію своего времени, и черезъ посред-
ство французской революціи на послѣдующіе періоды
вплоть до настоящаго времени. Даже въ теоріи права
руководящіе въ другихъ отношеніяхъ умы, прежде
всего Кантъ, находятся подъ его обаяніемъ. Лишь
гораздо позднѣе удалось обнаружить принципіальное
противорѣчіе въ ученіи Руссо.
При этомъ дѣйствительная ошибка
Ошибка естествен-
описаннаго направленія заключалась
наго права.	,
не въ постановкѣ вопроса, какъ та-
кового. О «природѣ права» говорятъ и теперь послѣ-
дователи исторической школы права и другіе эмпи-
— 12
рически настроенные юристы. Кто изъ мыслящихъ
людей откажется отъ размышленій надъ правиль-
ностью общепринятаго метода всякаго разсмотрѣнія
права и надъ возможностью найти прочную опору среди
разнообразія отдѣльныхъ явленій, и кто захочетъ обра-
титься въ простого техника узкихъ параграфовъ зако-
на!—Ошибка опытовъ, сдѣланныхъ въ періодъ просвѣ-
щенія, заключалась скорѣе въ способѣ исполненія,
такъ какъ они проектировали законченную книгу
права съ неподвижнымъ содержаніемъ. Это невоз-
можно. Содержаніе права направлено на регулиро-
ваніе человѣческаго совмѣстнаго поведенія, которое
направлено на удовлетвореніе потребностей. Все, что
относится къ человѣческимъ потребностямъ и спо-
собу ихъ удовлетворенія, подчинено постоянному из-
мѣненію. Не существуетъ ни одного поло-
женія права, которое по своему положи-
тельному содержанію оставалось бы без-
условно неизмѣнный ъ.—Взамѣнъ этого можетъ
существовать лишь задача, установить общепри-
знанный формальный методъ, помощью ко-
тораго можно было бы такъ направлять и опредѣ-
лять неизбѣжно мѣняющійся матеріалъ исторически
обусловленнаго права, чтобы онъ пріобрѣлъ свойство
объективно справедливаго.
II.	Историческая школа права. Подъ этимъ
именемъ разумѣется особенно сложившаяся филосо-
фія права, возникшая въ началѣ XIX вѣка въ связи
съ общимъ направленіемъ того времени, романти-
кою. Ея конечное опредѣляющее по-
Романтическая
ниманіе заключается въ томъ, что на
основа.
ряду съ людьми стоятъ надъ-индиви-
дуальныя сущности, изъ которыхъ высшею является
— 13 —
народъ». Онѣ представляютъ реальныя, духовно-
тѣлесныя единства. Особое значеніе принадлежитъ
душѣ народа, психическому совокупному фено-
мену; правда, онъ не допускаетъ научнаго изслѣ-
дованія, но свою реальность обнаруживаетъ въ мірѣ
опыта тѣмъ, что возбуждаетъ въ членахъ народа
извѣстныя общія убѣжденія по многочисленнымъ
вопросамъ. Направляясь па «правовые» предметы,
оно, это убѣжденіе, образуетъ уже право. За-
конодателю остается только формулировать и редак-
тировать уже существующее право. «Народъ,—
говоритъ Савиньи,—представляетъ естественное
единство, проходящее чрезъ послѣдовательную смѣну
поколѣній»; «духъ народный, дѣйствующій оди-
наково во всѣхъ отдѣльныхъ членахъ, порожда-
етъ положительное право, и оно является такимъ
образомъ для самосознанія каждаго отдѣльнаго не
случайнымъ, но необходимымъ и всегда однимъ и
тѣмъ же правомъ».
Единство, лежащее, согласно
Народный духъ. „	.	,	,	,
этой теоріи, въ основѣ всѣхъ отдѣль-
ныхъ правовыхъ положеній и учрежденій, дается
поэтому народнымъ духомъ, который, какъ
особая вещь, существуетъ внѣ насъ. Поэтому онъ
является также предметомъ всякаго сюда относяща-
гося научнаго изслѣдованія. Изученіе языка, нра-
вовъ, права какого-либо народа служитъ лишь сред-
ствомъ для познанія господства народнаго духа. Это
познаніе можетъ расширяться, хотя и не достигаетъ
вполнѣ законченной полноты. Изъ этой постановки
вытекаетъ далѣе, какъ основная задача научно-пра-
вового изслѣдованія, историко-юридическій вопросъ—
приблизиться къ пониманію исторіи не потому только,
— 14 -
что прошедшее яснѣе можно освѣтить и обозрѣть
путемъ аналитическаго изслѣдованія процесса его ста-
новленія, но съ намѣреніемъ попытаться ближе по-
знать спеціальный предметъ изслѣдованія, народный
духъ, въ его своеобразіи, изъ его проявленій въ
ходѣ правовой исторіи.
Изъ этихъ предпосылокъ вытекаетъ, наконецъ, что
для исторической теоріи права не существуетъ с а-
мостоятельнаго критическаго изученія содер-
жанія права. Правовой порядокъ представляетъ не
что иное, какъ неизбѣжно созданное народнымъ ду-
хомъ общее убѣжденіе, и надъ этимъ послѣднимъ
не существуетъ никакой дальнѣйшей инстанціи. Въ
крайнемъ случаѣ его можно не понять и выдавать
за право нѣчто такое, что совершенно не соотвѣт-
ствуетъ указанному признаку. Приверженцы описан-
наго направленія не считаются съ проблемой, что
на ряду съ разсмотрѣніемъ развитія извѣстнаго
предмета, требуетъ оцѣнки и опредѣленія въ осо-
бомъ направленіи его существованіе, при чемъ
даже послѣднее неизбѣжно обладаетъ логическимъ
приматомъ надъ первымъ. А между тѣмъ, надо при-
нять во вниманіе, что нѣчто, признаваемое съ
генетической точки зрѣнія необходимо обу-
словленнымъ, для систематическаго разсмо-
трѣнія можетъ быть и случайнымъ; и обманъ
чувствъ и дурная по содержанію воля возникаютъ
путемъ исторически необходимаго процесса.
Остаются также неразрѣшенными сомнѣнія по
поводу принятаго исторической школой права спо-
соба генетическаго пониманія.
Представленіе о «народѣ», какъ о существующемъ
внѣ насъ, одушевленномъ и мыслящемъ существѣ,
— 15 —
было бы научно - обоснованнымъ лишь въ томъ слу-
чаѣ, если бы оно было необходимымъ для единства
въ представленіи идеи человѣческаго общежитія, и
для того, чтобы понимать и разсматривать соціаль-
ное существованіе человѣка, какъ особый предметъ.
Представленіе о вещи, какъ о мыслящемъ суще-
ствѣ, равносильно перенесенію моего самосознанія
на нѣчто такое, чего я не могу себѣ представить
безъ этого переноса представленія, напр., переносъ
на живое существо, являющееся такимъ же человѣ-
комъ, какъ и я самъ. Между тѣмъ легко возможно
путемъ особаго метода возсоздать общественную
жизнь людей и разсматривать и изслѣдовать, какъ
объектъ самостоятельнаго научнаго .изслѣдованія, не
прибѣгая къ помощи представленій, что она сама
представляетъ тѣлесно-духовное единство въ смыслѣ
сверхъ-индивидуальной сущности.
Къ этому присоединяется еще слѣдующее сообра-
женіе. «Народъ», какъ вещь естественная, дол-
женъ существовать на ряду съ человѣкомъ, и его
«духъ» долженъ порождать общія убѣжденія, въ
томъ числѣ и правовыя. Такимъ образомъ его слѣ-
довало бы причислить къ предметамъ позна-
нія и поэтому онъ долженъ бы подчиняться основ-
нымъ законамъ опыта. Остается, однако, не-
яснымъ, какъ можетъ представлять тѣлесное
единство народъ, или другой человѣческій союзъ,
такъ какъ они не ограничены въ пространствѣ.
«Тѣлесный» предметъ, не подчиняющійся условіямъ
мѣстнаго обозрѣнія, представляется внутреннимъ
противорѣчіемъ. Затѣмъ, далѣе однимъ изъ основ-
ныхъ положеній опыта считается, что всякая при-
чина какого-либо измѣненія есть, въ свою очередь,
16 —
результатъ другой предшествовавшей причины. От-
казъ отъ этого пріема дѣлаетъ уже непонятнымъ
соотвѣтствующее утвержденіе объективной дѣйстви-
тельности. Народный духъ въ смыслѣ здѣсь оцѣни-
ваемаго ученія выставляется одновременно въ каче-
ствѣ причины правовыхъ созданій и измѣненій
и утверждается, какъ безусловное единство, стоящее
надъ колебаніями исторіи народовъ, независимое отъ
отдѣльныхъ измѣненій и, въ свою очередь, не обу-
словленное ими.
При всѣхъ этихъ разсужденіяхъ
Національныя осо- „
необходимо строго держаться поня-
тій и не смѣшивать «народную
душу» съ національными особенностями,
которыя можно наблюдать, какъ относительно сходныя
свойства, у членовъ одного юридическаго цѣлаго. Въ
этомъ послѣднемъ смыслѣ національный характеръ,
или духъ, выставляется не въ качествѣ неизмѣнной
первосущности, стоящей внѣ смѣны историческихъ
датъ, но въ видѣ общихъ свойствъ, которыя обра-
зовались на почвѣ извѣстныхъ предрасположеній
изъ опредѣленной исторической среды, подвергаясь
вліянію исторически данныхъ и развивающихся об-
щественныхъ отношеній и непрерывно измѣняясь
въ теченіе исторіи.
Отдѣльное лицо попадаетъ въ такую обусловлен-
ную и исторически измѣняющуюся среду обществен-
ной жизни. Подъ напоромъ ея впечатлѣній, онъ
заимствуетъ у нея и образъ своего существованія.
Языкъ, нравы и право оказываютъ на него, благодаря
связанности съ остальными людьми, опредѣляющее воз-
дѣйствіе, и, въ свою очередь, сами, какъ выраженіе
историческаго сожительства людей, исторически
17 —
обусловлены и подвержены постоянной смѣнѣ и
никогда не усыпающимъ перемѣнамъ. Съ своей
стороны, каждый отдѣльный человѣкъ вноситъ въ
общественную жизнь долю воздѣйствія и измѣненій,
конечно, каждый въ своемъ положеніи совершенно
различно по силѣ и способу, но все-таки дѣлаетъ
это. Такимъ образомъ для особаго разсмотрѣнія
возникаютъ необозримыя осложненія, въ которыхъ
протекаетъ воздѣйствіе соціальной жизни на отдѣль-
ное лицо и возвратъ имъ обществу своего элемента.
Однако для методической оцѣнки происхо-
жденія общихъ характерныхъ чертъ въ нашемъ
распоряженіи находится идея творческихъ свойства,
отдѣльнаго человѣка и только она вноситъ
порядокъ въ наши воззрѣнія.
Было бы, конечно, ошибочнымъ представлять себѣ
совмѣстную жизнь людей, какъ простое сум-
мированіе мыслимыхъ отдѣльно индивидовъ.
Но это не даетъ, однако, повода гипостазировать
соціальный способъ человѣческаго существо-
ванія и противопоставлять его суммѣ отдѣльныхъ
лицъ, какт. особое живое существо, которое
съ необходимостью пробуждаетъ въ нихъ общія
убѣжденія. Нѣтъ, это лишь качественно осо-
бенное воздѣйствіе соціально связанныхъ индиви-
довъ другъ на друга, и идеи этого взаимнаго
воздѣйствія совешенно достаточно для научнаго
объясненія образованія общихъ характерныхъ
чертъ у отдѣльныхъ сочленовъ какого-либо общества.
По крайней мѣрѣ, естественное объясненіе ихъ пред-
ставляется методически возможнымъ, хотя
конкретное выясненіе той или другой генетической
связи, при разсмотрѣніи особаго матеріала въ исторіи
і* '
— 18 —
права, и представляетъ для разрѣшенія слишкомъ
большія затрудненія.
Взаимное воздѣйствіе, своеобразная сила ко-
тораго замѣтно обнаруживается на отдѣльныхъ чле-
нахъ общежитія, отнюдь не совершается только въ
кругу опредѣленнаго народа. Измѣненія національ-
ныхъ особенностей происходятъ также прямо пу-
темъ международнаго смѣшенія. Чѣмъ бо-
лѣе сходно складывается, главнымъ образомъ, со-
ціальная жизнь современныхъ культурныхъ наро-
довъ, тѣмъ большее значеніе пріобрѣтаютъ тѣ
классы общества, которые равномѣрно распредѣ-
ляются между націями и гдѣ въ международномъ
согласіи развиваются родственныя черты харак-
тера, воззрѣнія и стремленія. А отсюда остается
сдѣлать дальнѣйшій шагъ въ развитіи мыслей.
Конечно, каждый чувствуетъ себя принадлежащимъ
къ опредѣленному народу и государству, или еще
болѣе тѣсному кругу, но онъ въ такой же мѣрѣ
сознаетъ себя человѣкомъ, стоящимъ выше на-
ціональныхъ, граней, и не можетъ отбросить этой
идеи человѣчности, не лишивши высшаго досто-
инства свое существованіе.
Поскольку, однако, отдѣльное лицо чувствуетъ себя
именно членомъ особаго круга людей и сознаетъ
обязанность жить общей жизнью, это направленіе
его самосознанія исчерпывается,—для основного с и-
стематическаго вопроса,—идеей общаго пре-
слѣдованія цѣли. Соціальная жизнь есть сово-
купное дѣйствіе для общаго веденія борьбы за
существованіе. Совмѣстная цѣль представляется,
однако, качественно отличной отъ двухъ от-
дѣльныхъ цѣлей. Такъ идея совокупной жизни воз-
— 19 —
вышаетъ индивида до особаго направленія самосо-
знанія, до подчиненія особо построенной волѣ.
Такимъ образомъ идивидуальное и соціаль-
ное воззрѣнія являются двумя качественно различ-
ными направленіями самосознанія. Это
означаетъ закономѣрность, лежащую въ идеѣ об-
щенія, выражаетъ высшее формальное усло-
в і е для однороднаго способа соціальнаго хотѣнія, но
отнюдь не какую-то эмпирическую величину,
стоящую надъ соціально связанными людьми.—Однако
національныя особенности, изъ которыхъ
мы исходили выше, не относятся вообще къ фор-
мальнымъ условіямъ, подъ которыми можно
было бы въ единствѣ охватить матеріалъ истори-
ческой жизни права. Онѣ образуютъ немаловаж-
ный матеріалъ, который, конечно, долженъ
принимать во вниманіе каждый законодатель. Обя-
занный изыскать правильный способъ совмѣстнаго
дѣйствія и установить его, онъ долженъ поэтому
принимать во вниманіе исторически обусловленныя
качества лицъ, подчиняемыхъ имъ извѣстному пра-
вилу, дабы быть въ состояніи справедливымъ
образомъ направлять ихъ.
III.	Матеріалистическое пониманіе исторіи. Подъ
этимъ именемъ разумѣется ученіе и система идей,
вызвавшія лишь въ послѣднее время болѣе глубо-
кое и точное изученіе; само оно существуетъ не бо-
лѣе двухъ человѣческихъ поколѣній. Но и до сихъ
поръ нельзя сказать, чтобы знакомство съ матеріа-
листическимъ пониманіемъ исторіи стало обычнымъ
достояніемъ образованныхъ людей. Оно остается
сравнительно мало извѣстнымъ и даже въ академи-
ческомъ изложеніи дисциплинъ, касающихся его,
— 20
въ этой связи употребляется не въ вуль-
смыслѣ и не можетъ приравниваться къ
или пошлому; оно употребляется скорѣе въ
теоріи, а именно, какъ перенесеніе основ-
разсматривается лишь случайно. А между тѣмъ,
матеріалистическое пониманіе исторіи легло въ
основу значительнѣйшаго современнаго движенія,
соціализма, правильное пониманіе котораго зави-
ситъ отъ подлежащей здѣсь изложенію соціальной
теоріи.
Само собою разумѣется, что слово «матеріалисти-
ческое»
гарномъ
низкому
смыслѣ
ныхъ принциповъ всѣхъ системъ философскаго ма-
теріализма на человѣческую исторію,
Соціальный мате-
въ особенности на развертывающееся
ріализмъ.
въ иеи соціальное существованіе лю-
дей. Исторію человѣчества, учитъ оно, нужно пони-
мать, какъ естественный механическій процессъ, ко-
торый слѣдуетъ опредѣлять исключительно пу-
темъ естественно - научнаго метода, какъ предметъ
только естественно - научнаго пониманія. Подобно
тому, какъ, согласно древней доктринѣ матеріализма,
основой всего сущаго является матерія и ея
движенія, которыми обусловливается и духовная
жизнь индивида, такъ точно и въ соціальномъ су-
ществованіи людей матерія общества и ея дви-
женія являются опредѣляющимъ элементомъ. То же,
чѣмъ для отдѣльнаго лица является матерія въ
природѣ, для общественной жизни представляетъ
соціальное хозяйство.
«Матеріалистическое воззрѣніе на исторію,—гово-
ритъ Энгельсъ,—исходитъ изъ положенія,что произ-
водство и, въ ближайшей связи съ производствомъ,
обмѣнъ его продуктовъ является основой всякаго
— 21 —
общественнаго порядка: что въ каждомъ выступаю-
щемъ въ исторіи обществѣ распредѣленіе продук-
товъ, а вмѣстѣ съ нимъ соціальное расчлененіе на
классы и сословія происходитъ въ зависимости отъ
того, что и какъ производится, и какъ обмѣниваются
продукты производства».—Какъ объяснительный при-
мѣръ, можно привести превращеніе кочевого образа
жизни въ земледѣльческій бытъ; при этомъ, въ свою
очередь, организація общества будетъ измѣняться,
смотря по тому, приметъ ли земледѣліе форму мел-
каго крестьянства, или хозяйства латифундій съ си-
стемой арендъ, или, быть - можетъ, установится зе-
мельная общность на правахъ коммунистической
собственности. Такимъ образомъ, согласно этому
ученію, закономѣрность соціальной жизни заклю-
чается въ зависимости отъ соціальной матеріи. Измѣ-
неніямъ этой послѣдней будетъ всегда соотвѣтство-
вать измѣненіе иныхъ сторонъ общественнаго суще-
ствованія. Соціальное хозяйство образуетъ базисъ
общества: надъ нимъ подымается юридическая и
политическая «надстройка». Если колеблется основа,
не можетъ впредь оставаться неизмѣнной и над-
стройка, а при полномъ ниспроверженіи первой,
долженъ рухнуть и весь созданный надъ ней право-
вой порядокъ и очистить мѣсто для новаго. Пока
индѣйцы, вооруженные лукомъ и стрѣлами, сообща
отправлялись на охоту за бизонами, частная собствен-
ность отдѣльнаго охотника на положеннаго имъ звѣря,
была возможной, такъ какъ убившаго было легко
опредѣлить по его особо намѣченной стрѣлѣ; но съ
тѣхъ поръ какъ они начали пользоваться свинцомъ
и порохомъ, эта возможность отпала, и новый спо-
собъ общественнаго производства сдѣлалъ необхо-
__ 22 —
димымъ и новый порядокъ организаціи распредѣле-
нія. Или—примѣръ въ большемъ масштабѣ,—устано-
вившійся въ XVIII вѣкѣ, при развитомъ мануфак-
турномъ хозяйствѣ, способъ производства былъ
несовмѣстимъ съ мѣстными и сословными привиле-
гіями, равно какъ и взаимными личными узами фео-
дальнаго строя; поэтому, когда буржуазія, которой
былъ свойственъ этотъ способъ производства, прі-
обрѣла достаточную силу, она разбила феодальный
строй и на его развалинахъ воздвигла гражданскую
организацію общества, царство свободной конку-
ренціи, свободнаго передвиженія и равноправія соб-
ственниковъ товара. Въ этомъ заключается истинно-
научное объясненіе французской революціи.
При соціальномъ производствѣ об-
Экономическіе
разуются «экономическіе феномены».
феномены. „	.	,
Они въ соціальной жизни соотвѣт-
ствуютъ тому, чѣмъ въ пространствѣ являются внѣш-
нія явленія. Они, соціально-хозяйственныя явленія,
суть, согласно соціальному матеріализму, созданія
природы. Они возникаютъ, движутся, измѣняются
и исчезаютъ всегда путемъ процессовъ, доступныхъ
естественно - научному изслѣдованію. Помощью его
можно разсчитать колебанія товарныхъ цѣнъ, какъ
и рабочаго вознагражденія, вымираніе ремесла и
возрастаніе крупнаго производства въ соціальныхъ
единицахъ различныхъ организацій производства и
обмѣна, бѣдственное положеніе сельскаго хозяйства
и задолженность сельской земельной собственности,
наплывъ пролетаріата, резервную армію въ промы-
шленности и т. д. Экономическіе феномены обра-
зуютъ въ своей совокупности матерію соціальнаго
существованія людей; въ своемъ нарожденіи и вы-
- 23
мираніи они представляютъ его движенія. И такъ
какъ, согласно описанному основному пониманію,
всюду все сводится въ конечномъ основаніи къ
способу соціальнаго хозяйства, то научное изслѣ-
дованіе соціальной жизни само по себѣ можетъ по-
коиться только на естественно-научномъ разсмотрѣніи
экономическихъ феноменовъ, при чемъ, конечно,
всегда должно держаться историческо-эволюціонной
точки зрѣнія.
Мы уже выше показали на примѣрахъ, какъ этимъ
путемъ былъ установленъ всеобщій методъ для
задачъ исторіографіи. Приверженцы матеріалистиче-
скаго пониманія исторіи уже издавна направляли
свое вниманіе па то, чтобы поставить изслѣдованіе
и изображеніе соціальной исторіи подъ такой уголъ
зрѣнія, чтобы конечныя причины всѣхъ обще-
ственныхъ измѣненій приходилось искать въ эконо-
міи соотвѣтствующаго періода. При
этомъ данное ученіе отнюдь не про-
пускаетъ важнаго значенія «идей» въ
широкомъ смыслѣ слова. Ставя себя
оппозицію такъ называемой «идеоло-
Идеи, какъ рефлек-
тивныя дѣйствія
хозяйства.
сознательно въ
гіи», оно разумѣетъ подъ послѣдней воззрѣніе, до-
пускающее возникновеніе человѣческихъ пред-
ставленій о добрѣ и злѣ, правдѣ и неправдѣ изъ
другого міра, во второмъ и замкнутомъ кругу при-
чинности. Въ противоположность ему, матеріалисти-
ческое пониманіе исторіи хотя отнюдь не отрицаетъ
факта, что идеальныя цѣли въ человѣческихъ пред-
ставленіяхъ и стремленіяхъ очень часто были бли-
жайшими причинами исторически совершавшихся
измѣненій права и всегда сохранятъ это значеніе,
однако оно полагаетъ, что общія духовныя явленія
— 24 —
въ исторіи человѣчества представляютъ не что иное,
какъ отраженныя копіи хозяйственныхъ отношеній;
они являются рефлективными дѣйствіями экономи-
ческихъ феноменовъ. Представленія о томъ, что доз-
волено, или что несправедливо, сложились у охот-
ничьяго или пастушескаго племени номадовъ совер-
шенно иначе, чѣмъ ихъ вынашиваетъ крестьянинъ
на обмежеванной землѣ; у крупнаго негоціанта они
носятъ иной характеръ, чѣмъ у мѣщанина-ремеслен-
ника, или у германскихъ воителей и рыцарей-раз-
бойниковъ — сравнительно съ предпринимателями и
рабочими капиталистическаго строя производства;
состояніе искусства и науки зависитъ отъ состоя-
нія соотвѣтствующихъ хозяйственныхъ отношеній.
Исходя въ особенности изъ этого воззрѣнія, комму-
нистическій манифестъ (1847 г.) пришелъ къ за-
ключенію, что вся писанная исторія указываетъ
на явленія классовой борьбы, которая есть
результатъ и отраженіе происходящихъ экономиче-
скихъ явленій.
Матеріалистическое пониманіе исто-
Марксъ и Энгельсъ. .	,
ріи имѣетъ своимъ родоначальникомъ
Карла Маркса (ф 1883 г.) и особенно настойчиво и
успѣшно было представлено и распространяемо его
другомъ Фридрихомъ Энгельсомъ (| 1895 г.). Правда,
и до нихъ указывалось уже, что порядокъ соціаль-
наго хозяйства долженъ вообще оказывать вліяніе
на устройство правового порядка и развитіе куль-
туры. Новизна ихъ ученія заключалась въ томъ, что
теперь закономѣрность соціальной жизни была
радикально поставлена въ генетическую зависимость
отъ соціальной экономіи. Такимъ образомъ описан-
ный способъ пониманія былъ объявленъ высшимъ
— 25 —
формальнымъ методомъ, при которомъ лишь
вообще возможно единство въ пониманіи
соціальной исторіи. Наблюденіе послѣдней дѣлаетъ
возможнымъ какъ научное объясненіе прошлаго,
такъ и вполнѣ обоснованное прозрѣніе въ грядущее.
Нужно только внимательно наблюдать «тенденціи»
современнаго соціально - хозяйственнаго развитія, и
тогда можно съ относительною вѣроятностію сказать,
куда неизбѣжно поведетъ насъ хозяйственный про-
цессъ.
Важнѣйшій случай примЬненія
Современный соціа- „	~	.
этой исторической философіи пред-
лизмъ.
ставляетъ современный соціализмъ.
Онъ не стремится создать идеальное государство и
не пытается провести его, какъ утопію, въ жизнь,
но понимаетъ свою задачу, какъ научное наблюденіе
современнаго соціальнаго хозяйства и какъ подгото-
вительную дѣятельность для вмѣшательства, съ не-
обходимостью предписываемаго ближайшими экономи-
ческими феноменами. Его дедукція обнимаетъ слѣ-
дующіе пункты. 1. Частная собственность на продукты
труда создалась еще въ древнія времена, такъ какъ
основывалась на собственной работѣ продуцента съ
помощью принадлежащихъ ему орудій производства.
Въ настоящее время производство соціализируется
и совершается въ планомѣрно организованныхъ еди-
ницахъ (фабрики, крупное землевладѣніе, оптовая
торговля), однако средства производства и вырабо-
танные продукты подлежатъ частному усвоенію.
Такимъ образомъ возникаетъ соціальный кон-
фликтъ, т.-е. внутреннее противорѣчіе между дан-
нымъ способомъ производства и управляющимъ имъ
правомъ; этотъ конфликтъ совершенно явственно
Сущность и задачи права.	-
- 26 —
выступаетъ въ промышленныхъ и коммерческихъ
кругахъ. Частная собственность на орудія производ-
ства болѣе не подходитъ къ измѣнившейся соціаль-
ной экономіи; она является не несправедливой,
но хозяйственно устарѣвшей. 2. Второй
внутренній конфликтъ въ современномъ обществѣ
заключается въ противорѣчіи между организаціей
производства въ отдѣльной фабрикѣ и общей анар-
хіей производства въ цѣломъ обществѣ. Вслѣдствіе
этой коллизіи способы производства враждебны спо-
собамъ обмѣна. Въ этомъ хозяйственномъ спорѣ
должна побѣдить, согласно общему закону матеріа-
листическаго пониманія исторіи, общественная при-
рода новѣйшихъ продуктивныхъ силъ; такимъ обра-
зомъ, способъ производства, освоенія и обмѣна дол-
жны быть такъ согласованы между собою, чтобы за
соціализированіемъ производства слѣдовалъ, съ не-
обходимостью естественнаго процесса, коллективизмъ
орудій производства.
При критической оцѣнкѣ матеріалистической фи-
лософіи исторіи, только что изображенному спеціаль-
ному приложенію ея въ марксистскомъ соціализмѣ не
слѣдуетъ приписывать слишкомъ большого значенія.
Нѣкоторые выдающіеся экономисты, усвоивъ себѣ
это воззрѣніе, не выводятъ, однако, изъ него назван-
ныхъ соціалистическихъ послѣдствій. Дѣйствительно,
истинно значительное заключается въ принципахъ,
проповѣдуемыхъ теоріей. Ее можно правильно оцѣ-
нить, какъ основоположный формальный
методъ, только оцѣнивая съ точки зрѣнія критики
познанія. Эта послѣдняя раскрываетъ, что матеріа-
листическое пониманіе исторіи является незакон-
ченнымъ и непродуманнымъ.
— 27 -
Оно нозакончено: оно никогда
Критика матеріали- не даетъ критическаго опредѣленія
стическаго пониманія примѣняемыхъ имъ основаніяхъ поня-
исторіи. тій: общество, экономическіе фено-
мены, соціальный способъ производ-
ства и т. д. Неопредѣленное указаніе на -необходи-
мость принимать во вниманіе технологію, является
недостаточнымъ: дѣло идетъ здѣсь не о теорети-
чески возможномъ, но о практически осу-
ществимомъ господствѣ надъ природой путемъ
общественнаго совмѣстнаго воздѣйствія.
Оно непродумано: оно не выясняетъ, какую
степень необходимости оно признаетъ за гря-
дущими преобразованіями права. Такимъ указаніемъ
не можетъ считаться простое прозрѣніе въ ходъ
развитія; оно такъ же недостаточно, какъ мало обезпе-
чиваетъ признаніе существованія извѣстнаго есте-
ственно-научнаго положенія его в н утр еннюю пра-
вильность. А между тѣмъ, и въ соціальномъ
вопросѣ вся суть заключается именно въ этой
послѣдней. Поэтому необходимость соціальнаго измѣ-
ненія есть необходимость цѣли. Это неизбѣжно,
такъ какъ основное условіе соціальнаго разсмо-
трѣнія, а именно регулированіе совмѣстной жизни,
всегда стремится что-либо осуществить или достиг-
нуть какихъ-либо цѣлей.
В. Критическая теорія права.
I. Постановка вопроса и методъ. Каждое изъ
вышеописанныхъ направленій въ современной теоріи
права не только возбуждетъ противъ себя извѣстное
особое сомнѣніе, но и страдаетъ, сверхъ того, основ-
— 28 —
нымъ недостаткомъ, общимъ имъ и свойственнымъ
вообще всей предшествующей философіи права.
Именно, до сихъ поръ всѣ относящіяся сюда усилія
направлялись на то, чтобы съ помощью одной и
той же формулы дать отвѣтъ на представленные
намъ во введеніи три вопроса общей
Три вопроса фило-
теоріи права: о понятіи права,
софіи права.
допустимости правового прину-
жденія и справедливомъ содержаніи ка.
кого-либо права. Такъ, полагали, что то, что въ со-
ціальной жизни соотвѣтствуетъ общественной
природѣ человѣка, или природѣ права, напр., соп-
Іга( яосіаі согласно ѵоіопіё уёпстаіе (А. 1), или духу
народа, какъ естественнаго цѣлаго (А. 2), или соці-
альному хозяйству и способу производства (А. 3), то по
самому понятію является «правомъ», которое съ
основаніемъ примѣняетъ принужденіе и въ сво-
емъ содержаніи является правомѣрнымъ. Въ
противоположность этому, основныя положенія из-
лагаемаго здѣсь ученія гласятъ, что стремленіе найти
отвѣтъ на три поставленныхъ задачи правовой фи-
лософіи въ охватывающей формулѣ является
необоснованнымъ. Отвѣтъ на три названныхъ во-
проса слѣдуетъ давать въ отдѣльности для каждаго.
Уже изъ этого вытекаетъ, что во-
Отдѣленіе д ѣ й-	, „
просъ о дѣйствій извѣстнаго
с т в і я права отъ	,
права не можетъ получить отвѣта на
справедливо-	.
основаніи особенностей его с о д е р-
с т и его.	. т,
ж а н і я. Бываетъ дурное по со-
держанію право, и, тѣмъ не менѣе, оно обладаетъ
правовымъ дѣйствіемъ. Такимъ образомъ,
заключать, что несправедливый запретъ не
является правомъ, и правовый запретъ не мо-
— 29 —
жегъ быть несправедливымъ, представляется лож-
нымъ въ двухъ отношеніяхъ. Кто объявляетъ н е -
справедливымъ содержаніе извѣстнаго права,
тотъ тѣмъ самымъ не говоритъ, что это право не
дѣйствуетъ; въ случаѣ, когда кто-либо противо-
поставляетъ недостатки правового строя тому, что
представлялось бы въ данномъ положеніи по суще-
ству справедливымъ, то это отнюдь не значитъ
утверждать, что разсматриваемое, какъ справед-
ливое, обладаетъ уже и правовымъ дѣйствіемъ.
Эти положенія могли бы представляться вполнѣ по-
нятными и не нуждающимися ни въ какомъ подчер-
киваніи, если бы опытъ не указывалъ, что многіе
юристы по традиціи все еще продолжаютъ разсма-
тривать два названные нами вопроса—о дѣйствіи
и справедливости права,—какъ взаимно покры-
вающіе другъ друга. Это представляется, однако,
неправильнымъ: методическій ходъ доказа-
тельствъ въ вопросѣ о томъ, обладаетъ ли извѣ-
стное правовое рѣшеніе въ данномъ положеніи свой-
ствомъ справедливости, не имѣетъ совершенно ничего
общаго съ вопросомъ, долженъ ли судья и стороны
примѣнять, или оставить безъ вниманія это рѣшеніе.
Съ другой стороны, ясно, что для раздѣльнаго
обсужденія нашихъ трехъ вопросовъ нельзя разры-
вать ихъ матеріальную связь. Они должны быть, въ
свою очередь, представлены въ своемъ внутреннемъ
единствѣ. Этого можно достичь тѣмъ, чтобы рѣше-
ніе каждаго изъ нихъ являлось предварительнымъ
условіемъ для разрѣшенія послѣдующаго, при чемъ
проблема принципіально справедливаго правового
содержанія должна занимать въ этомъ ряду послѣд-
нее мѣсто. Мы должны сначала прочно установить
— 30 —
себѣ понятіе права по его неизмѣннымъ, общимъ
признакамъ и затѣмъ по нимъ построить оцѣнку
правомѣрности правового принужденія. Эта
оцѣнка, въ свою очередь, является необходимымъ
условіемъ для задачи добыть справедливое по
содержанію право, такъ какъ если примѣненіе
права, какъ такового, не можетъ быть обосновано
общимъ образомъ и само по себѣ въ ка-
чествѣ правомѣрнаго, то теряетъ всякій смыслъ за-
ботиться дальше о томъ или другомъ особомъ
примѣненіи понятія права и правового прину-
жденія. И все-таки оно составляетъ цѣль правиль-
наго построенія переданнаго правового со-
держанія, на которое направлены всѣ задачи этой
цѣпи и сознательное преслѣдованіе котораго вѣн-
чаетъ всякое правовое хотѣніе.
Какъ указано въ нашемъ введеніи, изслѣдованія
о сущности «права» всегда противопоставляются
разсмотрѣнію постановленій «какого-либо особаго»
права. Они какъ разъ стремятся отрѣшиться отъ
особаго содержанія отдѣльнаго, даннаго правового
порядка и даютъ общій взглядъ, безусловно
дѣйствительный для всякаго права. Какія
свойства можетъ носить такой взглядъ? Нашъ
отвѣтъ: онъ возможенъ лишь въ смыслѣ формаль-
наго метода. Мы хотимъ выяснить общій поря-
докъ и способъ, пригодный, для того, чтобы упо-
рядочить многообразный, исторически обусловлен-
ный и постоянно измѣняющійся ма-
Форма и матеріалъ теріалъ соціальныхъ правилъ. Безъ
правоваго разсмо- помощи подобной однообразной об-
трѣнія. работки всякій матеріалъ правовой
исторіи представлялъ бы лишь дикій
— 31 —
безпорядокъ, о которомъ нельзя было бы даже съ
основаніемъ сказать, что онъ представляетъ «право-
вой» матеріалъ, если бы здѣсь не приходилъ на по-
мощь основной методъ, позволяющій обнять и понять
соціальное регулированіе однообразнымъ формаль-
нымъ образомъ. Надъ этимъ матеріаломъ никто не
могъ бы произнести оправдывающаго или отвергаю-
щаго сужденія иначе, какъ путемъ общепринятаго
формальнаго способа оцѣнки и сужденія. Если
поэтому наша работа озаглавлена «Сущность
права и правовѣдѣнія», то слѣдуетъ помнить,
что «сущность» вещи обозначаетъ «единство ея не-
измѣнныхъ формальныхъ условій», и что «наука»,
«вѣдѣніе» обозначаетъ сознаніе, направляющееся
на единство и завершающееся въ переработкѣ до
степени послѣдняго.
Точно такъ же, наоборотъ, до тѣхъ поръ, пока въ
извѣстномъ изложеніи и ученіи содержится хотя бы
малѣйшій слѣдъ условнаго матеріала особаго
правового хотѣнія, оно не можетъ имѣть абсолют-
наго дѣйствія. Оно необходимо представляетъ
подверженное измѣненію содержаніе и въ этомъ
качествѣ отнюдь не можетъ выступать въ роли су-
щественной составной части чистаго ученія о
правѣ. Точный характеръ можетъ носить только
ученіе о формальныхъ условіяхъ возможнаго
объединенія, и только оно можетъ съ основаніемъ
заявлять притязаніе па безусловное дѣйствіе.
Наоборотъ, всякое разсмотрѣніе матеріальныхъ
особенностей будетъ какъ разъ постольку на-
учнымъ, поскольку оно въ состояніи съ успѣхомъ
въ сознательномъ прозрѣніи соотвѣтствовать ука-
заннымъ формамъ.
32 —
Такая постановка проблемъ, ставящая высшей
цѣлью изслѣдованіе и выясненіе основного ме-
тода научно-правового прозрѣнія, тѣмъ самымъ
существенно отличается отъ всѣхъ другихъ стремленій,
въ конечномъ итогѣ которыхъ все еще значатся ре-
зультаты матеріально обусловленнаго со-
держанія. Были сдѣланы точныя наблюденія, какъ
исторически данное право совмѣщается съ особою
культурою опредѣленнаго періода времени, и какъ
при этомъ проявляются опредѣленныя требованія
другого права и выступаютъ противъ существую-
щаго порядка. Однако это различіе дѣйствую-
щаго права и правовыхъ постулатовъ
представляетъ нѣчто, совершенно отличное отъ про-
тивопоставленія особаго правового мате-
ріала и всеобщаго формальнаго метода
для оцѣнки и опредѣленія любого обусловленнаго
правового содержанія. Это послѣднее раздѣленіе со-
вершенно независимо отъ противоположенія Іех Іаім
и {егешісг, оно воспроизводится вновь въ каждомъ
изъ нихъ. Оно представляетъ основное пред-
положеніе для всякаго возможнаго правовѣдѣнія,
тогда какъ другое названное дѣленіе отражаетъ
только внѣшнее раздѣленіе въ зависимости
отъ времени дѣйствія, даннаго эмпирически или от-
сутствующаго. Однако и такъ называемые правовые
постулаты могутъ быть, какъ требованія измѣненія
опредѣленнаго права, справедливыми или неспра-
ведливыми по существу, такъ что. во всякомъ слу-
чаѣ, возникаетъ вопросъ’ путемъ какого методи-
ческаго хода д о к а з а т е л ь с т в ъ можно о б о с-
н о в а т ь то или другое? Идея справедливости
есть формальное свойство, могущее принадле-
— 33 —
жать каждому особому правовому содержанію —
прежнему, нынѣ существующему или чаемому.
Это различіе «формы» и «матеріи» дол-
жно быть особенно настойчиво под-
черкиваемо. Только ясно проникнувшись имъ
и проведя его вполнѣ, можно устранить недоразу-
мѣніе, будто оно должно быть направлено на то,
чтобы противопоставить право, созданное идеально,
исторически сложившемуся праву. Объ этомъ нѣтъ
и рѣчи. По матеріалу всякое воленіе является
исторически обусловленнымъ. Оно возникаетъ изъ
особаго историческаго положенія и открываетъ для
своего генетическаго обсужденія необходимыя при-
чины. Однако всякое особое по содержанію воленіе
связано съ другимъ, конкретно отъ него отличнымъ,
на основѣ внутренняго равенства. Они, оставаясь
отдѣльными, сходятся между собой въ общемъ фор-
мальномъ способѣ. Съ помощью его мате-
ріально многообразныя нормы одинаково подчиня-
ются понятію права, затѣмъ допускаютъ опять свое
раздѣленіе по формальному способу на спра-
ведливое и несправедливое по существу право. Въ
дѣйствительности это послѣднее и такъ совершается
непрерывно. Никто, разсматривая опредѣленное пра-
вовое воленіе, будь это юристъ или обыкновенный
обыватель, не откажется съ легкостью отъ права
подвергнуть данное особое право критическому
сужденію со стороны его управомочія по
существу. Сообразно этому, наша проблема
ставится такъ: что собственно значитъ объявить
законъ, договорное требованіе или другое пра-
вовое воленіе обоснованнымъ или необоснованнымъ
по существу?
— 34 —
Поставленная задача состоитъ тутъ въ томъ,
чтобы путемъ методическаго самоанализа уяснить
себѣ тѣ идеи, которыя мы влагаемъ въ вышеупо-
мянутыя критически обсуждающія оцѣнки. Здѣсь
вовсе не изобрѣтаются новыя правоположенія, и не
расширяется изъ насъ самихъ матеріалъ правового
воленія и упорядоченія. Дѣло идетъ о томъ, чтобы
выяснить идею справедливости права, кото-
рая въ смыслѣ матеріальной правды была, есть и
будетъ приложимой во всѣ времена, въ качествѣ
формальнаго понятія и показать мето-
дическую возможность ея примѣненія.
Для этого нужно только указать безусловно
всеобщій процессъ, который съ необходимо-
стію развивается въ нашихъ мысляхъ, разъ мы под-
вергаемъ критическому разсмотрѣнію право и со-
ціальную жизнь. Такимъ образомъ, мы оставляемъ
позади особый матеріалъ историческихъ пра-
вовыхъ порядковъ и обращаемся къ собственной и
ограниченной работѣ надъ методической фор-
мой, чтобы вообще понять и одинаково обсудить и
опредѣлить эти порядки.
II. Нравственное и соціальное воленіе. Не мо-
жетъ подлежать никакому сомнѣнію, что правовой
порядокъ есть средство для достиженія цѣлей.
„	Поэтому рѣшающей системати-
Принадлежность	1
,	ческой точкой зрѣнія для всякаго
права къ области	к
цѣлей	права можетъ быть только единство
въ разсмотрѣніи цѣлей. Кто зара-
н ѣ е ограничивается вопросами о возникновеніи
правового воленія, тотъ задается лишь вопросомъ о
происхожденіи извѣстныхъ средствъ и цѣлей.
Отсюда слѣдуетъ, что сущность права подчи-
йена закономѣрности человѣческаго в о -
ленія, т. - е. безусловно одинаковому способу
оцѣнки содержанія цѣлей.
Это причисленіе права къ области цѣлей проби-
ваетъ себѣ окончательно путь повсюду, съ силою
необходимости, даже у такихъ лицъ, которыя перво-
начально не желали пользоваться самымъ словомъ.
Такъ, оно обнаруживается при критической оцѣнкѣ
матеріалистическаго пониманія исторіи (А. 3) и
раньше особенно замѣчательнымъ образомъ у Спи-
нозы, который, какъ извѣстно, хотѣлъ понять и
опредѣлить всѣ вещи, лишь какъ опредѣленные
виды одного закономѣрнаго единства, «субстанціи».
И человѣкъ представляетъ лишь модусъ единой,
всеобъемлющей субстанціи, и цѣли подлежатъ оцѣнкѣ
лишь какъ свойства людей, поскольку самъ человѣкъ
является предметомъ изученія природы. Такимъ
образомъ, названный философъ понималъ «естествен-
ное право» въ смыслѣ «естественнаго закона». Это
суть правила, которыя заставляютъ всякое суще-
ство (также и «большія рыбы») обнаруживать свое-
образіе ихъ существованія и дѣйствія; все заклю-
чается въ единомъ теченіи естественнаго господства
субстанціи. Но Спиноза, вопреки этому, желаетъ
еще дать объясненіе правового порядка. Онъ пола-
гаетъ, что люди подчиняются праву, потому что
видятъ въ государствѣ меньшее зло въ сравненіи
съ анархіей. Онъ ставитъ вопросъ объ орІши$ геі
рнЫісае 8Іаііі8 и рѣшаетъ его въ смыслѣ полнаго
одобренія того, что государственное единство объем-
летъ всѣхъ насъ, такъ какъ послѣднее является под-
ходящимъ средствомъ для достиженія естествен-
наго назначенія человѣка.
— 36 —
Въ чемъ же заключается закономѣрность
цѣлей, которой должно подчиняться и правовое
воленіе?— Отвѣтъ затрудняется осо-
Закономѣрность
бенностію современнаго словоупотре-
цѣлей.
оленія, принимающаго слово «зако-
номѣрность» преимущественно въ смыслѣ признан-
ной причинности. Однако послѣднее предста-
вляетъ только особое направленіе въ задачахъ
объективирующаго самосознанія, между тѣмъ, какъ
матеріальная мысль, которую должно надлежащимъ
образомъ выразить слово «закономѣрность», и кото-
рую оно очень хорошо выражало и выражаетъ,
заключается въ понятіи всеобще признаннаго
способа познанія и воленія. Согласно этому з а -
кономѣрность цѣлей обозначаетъ единый, ко-
нечный и безусловно возможный методъ для су-
жденія и опредѣленія содержанія человѣческаго
воленія. Такъ какъ этотъ формальный пріемъ
долженъ быть совершенно примѣнимъ ко всѣмъ
мыслимымъ человѣческимъ цѣлямъ, то онъ мо-
жетъ заключаться лишь въ идеѣ такого способа во-
ленія, чтобы ее можно было представить себѣ осво-
божденной отъ особенностей предлежащаго субъ-
ективнаго положенія. Согласно этому, для наличности
закономѣрно обоснованной цѣли необходимо,
чтобы она представлялась понятной не только какъ
цѣль ограниченнаго личнаго пожеланія, но и
отрѣшенная отъ особенностей даннаго субъекта,
оставалась обоснованной для всякаго представлен-
наго въ такомъ положеніи человѣка. Такимъ образомъ
идея свободнаго по содержанію воленія есть
закономѣрность цѣлей — Этой идеѣ никогда не мо-
жетъ вполнѣ соотвѣтствовать дѣйствительно данное
— 37 —
содержаніе воли. Всегда существуетъ только
матеріально обусловленное воленіе. Но раз-
ница въ томъ и заключается, исчезаетъ ли оно въ
своей обусловленности и можетъ быть утверждаемо
со стороны хотящаго лишь какъ условное,
или же можетъ выступать, какъ объективно
оправдываемая цѣль. Въ этихъ послѣднихъ цѣ-
ляхъ формальная идея свободнаго по содержанію
воленія и образуетъ директиву для методически
обезпеченнаго критическаго сужденія относительно
эмпирически обусловленнаго воленія, —согласно уже
раньше употребленному образу, звѣзду, на которую
взираютъ не для того, чтобы достичь ее и тамъ
опочить, а чтобы по ней направить свой корабликъ
на правильное и вѣрное плаваніе.
Эта руководящая идея за кон о -
Абсолютно дѣйстви- ,
мѣрнаго способа сужденія и
тельное и объектив- ,
опредѣленія является абсолютно
но справедливое. , „
дѣйствительной,—то, что съ ея
помощью подвергнуто конкретному суду и опредѣ-
ленію, можетъ быть, по меньшей мѣрѣ, объективно
справедливымъ. Оно располагаетъ этимъ свой-
ствомъ, если въ этомъ особенномъ положеніи со-
отвѣтствуетъ, поскольку мы можемъ судить, безу-
словно дѣйствующему формальному закону. Однако
оно никогда не можетъ совершенно совпадать съ
нимъ и вполнѣ покрываться имъ. именно потому,
что представляетъ обусловленный матеріалъ и под-
лежитъ измѣненіямъ и улучшеніямъ. Оно не какая-
либо вѣчная истина, но также отнюдь не же-
лаетъ имѣть только субъективное значеніе, а
ищетъ матеріальнаго оправданія. Итакъ, при
человѣческомъ воленіи, а слѣдовательно, также и въ
— 38 —
правѣ, можно различать не двѣ только возможности:
абсолютно дѣйствительное содержаніе права
и исторически обусловленное, но прово-
дить троякое дѣленіе: сначала абсолютно дѣй-
ствующій формальный методъ, и затѣмъ,
въ предѣлахъ исторически обусловленнаго
правового содержанія такое, которое устано-
влено и конкретно обработано согласно этому методу
и потому можетъ быть названо объективно
справедливымъ и, наконецъ, такое, которому
недостаетъ этого качества (ср. также Л. 1 въ
концѣ).
Каждый стремится къ объективно оправды-
ваемому воленію; по крайней мѣрѣ, онъ желалъ
бы имѣть его для сужденія о дѣйствіяхъ другихъ
лицъ. Проблема справедливости опредѣленнаго
воленія есть, такимъ образомъ, по существу отнюдь
не .проблема одного лишь теоретическаго размыш-
ленія. Послѣднее менѣе всего имѣетъ въ виду, какч>
указано уже выше (В. 1), найти особыя цѣли или
создать извѣстное воленіе по данному матеріалу.
Скорѣе должно сдѣлать это объективно понятнымъ
систематическое сужденіе о естественно
возникающихъ цѣляхъ и стремленіяхъ и облегчить
методическую обработку условнаго матеріала,
который иначе остался бы хаосомъ дикихъ вожде-
лѣній и стремленій. Только въ остротѣ прозрѣнія и
въ ясности мыслей теорія можетъ отличаться отъ
неопредѣленныхъ и туманныхъ утвержденій по такъ
называемому «чувству», но она вполнѣ основательно
не имѣетъ ничего общаго съ творческимъ созданіемъ
новаго матеріала желаній и выбора.
— 39 —
Дьѣ задачи
справедливаго
воленія.
При осуществленіи этого призва-
нія критически дѣйствующей теоріи,
въ связи съ этими соображеніями
возникаетъ ясное различіе двухъ за-
дачъ справедливаго воленія. Послѣднее можетъ
представляться прежде всего такимъ, какимъ хра-
нитъ его про себя отдѣльный человѣкъ. Матеріалъ
его составляютъ при этомъ мысленныя пожеланія,
которыя могутъ быть сами по себѣ дурными или
хорошими, ничѣмъ рѣшительно не выражаясь во
внѣ. Благонравіе, чистота и правда внутренняго
содержанія ставятся здѣсь отдѣльному человѣку въ
качествѣ задачи и притомъ такой, исполненіе ко-
торой должно быть для него самымъ важнымъ во
всей его жизни. Поэтому основательно сказано, что
неправда предъ самимъ собою и внутренній обманъ
противорѣчій составляютъ содержаніе понятія внут-
ренней нечистоты, но для человѣка не можетъ быть
ничего хуже, какъ вытекающее отсюда презрѣніе къ
самому къ себѣ. Предупредить отдѣльнаго человѣка
отъ этой опасности, навести его на правильную
работу надъ своими внутренними желаніями и про-
сто помыслами.— такова задача нравственнаго
ученія.
Если такимъ образомъ нравственное воленіе
представляется, какъ внутренняя жизнь отдѣльнаго
человѣка сама по себѣ, то соціальное воле-
ніе, есть упорядоченный строй, связующій множе-
ство людей въ общемъ преслѣдованіи соціальной
цѣли. Оно есть воленіе для другихъ. При этомъ
пока еще безразлично, кто выражаетъ и проводитъ
это воленіе. Достаточно и здѣсь является рѣшаю-
щимъ, чтобы содержаніе этого воленія было на-
— 40 —
правлено не на собственныя мысли, какъ тако-
выя, а на способъ совокупнаго дѣйствія
многихъ, которые должны быть подчинены этому
теперешнему воленію. Но и это содержаніе с о-
ціальнаго воленія должно быть объективно спра-
ведливымъ. Согласно ему долженъ существовать
правильный способъ совокупнаго дѣйствія. Предста-
вить методическую для этого возможность и соста-
вляетъ задачу справедливаго права.
Такимъ образомъ для справедливаго воленія воз-
никаютъ двѣ задачи. Недостаточно принимать во
вниманіе только одну изъ пихъ и указывать на нее
одну, но необходимо оцѣнивать ближайшимъ обра-
зомъ каждую изъ нихъ съ точки зрѣнія названнаго-
нами общаго имъ закона цѣлей и разлагать каж-
дую изъ нихъ въ ея особенностяхъ. Такъ, въ на-
горной проповѣди пятой заповѣди Декалога осно-
вательно противопоставлено предупрежденіе про-
тивъ гнѣвныхъ мыслей къ ближнему, а на ряду съ
запрещеніемъ нарушенія брака выставлено положе-
ніе, что разъ кто взираетъ на женщину съ вожде-
лѣніемъ, уже нарушилъ съ нею бракъ «въ сердцѣ
своемъ». Съ другой стороны, кто вступаетъ въ бракъ,
о томъ я могу точно знать только то, что онъ
юридически выражаетъ справедливое хотѣніе;
является ли его актъ также и нравственнымъ,
это зависитъ совершенно отъ рода пожеланій въ его
внутреннемъ содержаніи. И, наоборотъ, въ просла-
вленномъ совѣтѣ подставлять обидчику еще и пра-
вую щеку подъ ударъ не заключается статьи спра-
ведливаго соціальнаго воленія, но лишь урокъ
справедливаго нравственнаго воленія: такое
направленіе мыслей, при которомъ каждая внѣш-
— 41
ность и мелочь возможныхъ переживаній, какъ та-
ковыя, должны мало цѣниться, ни одна изъ нихъ
сама по себѣ не должна привязывать сердца чело-
вѣка настолько, чтобъ при потерѣ онъ чувствовалъ
себя уничтоженнымъ.
Это отношеніе между нравственнымъ и соціаль-
нымъ воленіемъ еще со временъ Канта очень часто
хотятъ обозначить, различая автономную и гетеро-
номную волю. Первая заимствуетъ свою закономѣр-
ность отъ собственной внутренней дѣятельности
человѣка, вторая привходитъ къ нему извнѣ и тре-
буетъ не моральности, но лишь внѣшне согласо-
ванной законности. Однако при этомъ исходятъ
исключительно изъ точки зрѣнія отдѣльнаго
лица, и тутъ роковымъ образомъ между обѣими за-
дачами воленія необходимо возникаетъ раздвоеніе.
Вмѣсто этого нужно твердо держаться, что с о-
ц і а л ь н о е воленіе не представляетъ болѣе воленія
отдѣльнаго лица въ самомъ себѣ, но есть пра-
вило, связывающее многихъ лицъ и сто-
ящее надъ ними. Это цѣлевое содержаніе
независимо отъ кого оно было установлено путемъ
особаго опыта, и должно быть въ своей соб-
ственной задачѣ — регулированія совокупной
дѣятельности — приведено въ гармоническое согласіе
съ основными мыслями человѣческаго воленія.
Если мы разсмотримъ въ особенности задачу,
ставящую себѣ цѣлью объективно анализировать
соціальное воленіе, подвергать его обсужденію
и опредѣленію въ его основаніи и родѣ содержанія,
то предварительно нужно еще разъ подчеркнуть,
что просвѣтленная мораль и справедли-
вое право представляютъ лишь два особыхъ
О*
— 42
выраженія одной и той же закономѣрности че-
ловѣческаго воленія. Они не должны принципіаль-
нымъ образомъ какъ-либо ставиться въ взаимное
противоположеніе. Оба представляютъ справед-
ливое воленіе, лишь осуществленное надъ раз-
личными проблемами. Дѣло идетъ вовсе не о томъ,
обозначать ли общую совокупность ученія, ко-
торое при этомъ противополагается естественному
со ерцанію, какъ «этику» или какъ «моральную фи-
лософію», или, самое лучшее, какъ «цѣлевую науку»,
или же назвать ее еще какъ-нибудь иначе. Здѣсь
нужно лишь подчеркнуть, что, ставя основной во-
просъ о справедливыхъ цѣляхъ, при разра-
боткѣ его мы тотчасъ встрѣчаемъ двѣ особенныя
задачи, названныя выше и изъ которыхъ мы те-
перь ближе приступаемъ къ задачѣ правильнаго
соціальнаго воленія въ указанномъ выше
смыслѣ.
С. Понятіе и дѣйствіе права.
I.	Право и нравы. Точно описанная выше область
соціальнаго воленія и есть та область, гдѣ
проявляется понятіе права. Это понятіе какъ разъ
и обозначаетъ регулированіе совокупнаго дѣйствія.
Оно представляется вмѣстѣ съ тѣмъ, какъ воленіе,
направленное на преслѣдованіе общихъ цѣлей со
стороны связанныхъ ими людей. Въ предѣ-
лахъ этого одного рода воленія, соціальнаго, разли-
чается, въ свою очередь, воленіе права отъ воленія
нравовъ.
— 43 —
Различіе понятій
праса и нравовъ,
на сдѣланныя
Это противопоставленіе, какъ тако-
вое, принимается повсюду само со-
бою. Однако можно указать лишь
въ послѣднее время энергичныя по-
пытки выяснить различіе въ сущности понятій-
При этомъ будетъ недостаточно установить извѣ-
стныя болѣе общія наблюденія относительно гене-
тическаго соотношенія обѣихъ видовъ нормъ.
Было высказано мнѣніе, что хронологически с о-
ц і а л ь н о е регулированіе шло сначала путемъ
нравовъ и затѣмъ прочно установившіяся при-
вычки и обычаи превратились постепенно въ пра-
вовыя положенія; встрѣчается сравненіе, что нравы
представляли въ организаціи человѣческаго общества
«хрящи», превратившіеся постепенно въ «кости» пра-
ва. Однако подобныя обобщенія отдѣльныхъ соціаль-
ныхъ явленій имѣютъ цѣнность, лишь какъ сравненія.
Никогда нельзя заранѣе предусмотрѣть, что нѣчто про-
тивоположное не наблюдалось для прошлаго или для
будущаго. Указанный же генетическій способъ
изображенія всегда предполагаетъ уже системати-
ческое раздѣленіе обоихъ понятій. Если не распола-
гать формальнымъ понятіемъ права и нравовъ,
то также никогда нельзя было бы съ основаніемъ ска-
зать, что «нѣчто» слѣдуетъ опредѣлить, какъ суще-
ствовавшее ранѣе подъ однимъ и позднѣе подъ дру-
гимъ понятіемъ. И если въ литературѣ встрѣчаются
положенія, въ родѣ «нравы постепенно переходятъ въ
право, а право становится нравами», «право измѣня-
етъ нравы» и многія другія, то тѣмъ самымъ предвосхи-
щается и логически проводится различіе понятій;
но тогда должно быть возможно также прочно уста-
новить существенные признаки такого раздѣленія.
- 44 —
Однако и тутъ дѣло не въ томъ, чтобы иско-
мое различіе понятій права и нравовъ вообще
воспроизвести путемъ разложенія содержанія
извѣстныхъ соціальныхъ порядковъ регулированія.
Это особенное содержаніе подлежитъ непрерывной и
неизбѣжной смѣнѣ: только противоположность
формальныхъ условій остается постоянной и
неизмѣнной, при раздѣленіи права и нравовъ, тогда
какъ особыя опредѣленія историческаго матеріала,
найденныя помощью этихъ прочно обусловливаю-
щихъ признаковъ, никогда не остаются безусловно
замкнутыми. Предписанія о ношеніи одежды, законы
о порядкѣ брачныхъ торжествъ и крестинъ, даже
формъ обученія часто выставлялись въ прежнія
времена, какъ правовыя положенія, между тѣмъ,
какъ теперь они по большей части предоставлены
нравамъ. Наоборотъ, мы располагаемъ въ современ-
номъ оборотѣ, напр., въ международномъ правѣ
новаго времени многими правоположеніями, со-
держаніе которыхъ въ старину разсматривалось, какъ
конвенціональныя привычки, лишенныя юридическаго
характера. Привѣтствіе на улицѣ совершается у
насъ обыкновенно только согласно привычкѣ и
нравамъ, однако въ отношеніяхъ чиновниковъ и
военныхъ оно можетъ быть связано съ правовыми
послѣдствіями. Вопросы о воскресномъ отдыхѣ или
соблюденіи ритуальныхъ предписаній могутъ то
пользоваться важнымъ юридическимъ значеніемъ, то
быть совершенно независимыми отъ него.
Попытку абстрактнаго раздѣленія названныхъ
понятій слѣдовало бы поставить такъ: право произо-
шло отъ «государства», тогда какъ нравы созданы
«обществомъ» безъ «организаціи». Однако этому
— 45 —
противорѣчитъ то обстоятельство, что само понятіе
государства указываетъ только на опредѣленную
«правовую» связь и потому логически подчинено
понятію права. Да и «организовать' обозначаетъ
только соединить по извѣстнымъ правиламъ,
такъ что мы имѣемъ здѣсь признакъ, свойственный
вообще соціальному воленію и отнюдь не различаю-
щій оба разсматриваемые его вида.
Всеобщій признакъ, по которому
Смыслъ притязанія	у
различаются формально право и
на дѣйствіе.
нравы, можетъ заключаться только
въ характерѣ притязаній на дѣйствіе
обоихъ видовъ правилъ. Право стремится дѣй-
ствовать формально, какъ самовластное воле-
ніе. Оно заявляетъ притязаніе къ господству надъ
подчиненными праву, независимо отъ ихъ согласія.
Оно само опредѣляетъ, кто ему подчиненъ, когда
вступаетъ кто-либо въ союзъ или долженъ быть
удаленъ изъ него. Нравы, наоборотъ, состоятъ
въ формальномъ смыслѣ въ условномъ
приглашеніи и дѣйствуютъ согласно своему соб-
ственному смыслу только гипотетически, лишь въ
силу согласія подчиненныхъ ему, выражаемаго
также молчаливо. Впрочемъ, возможны особые слу-
чаи, гдѣ оно оказываетъ столь сильное давленіе,
что лицо, къ которому оно обращается, не можетъ
отъ него ускользнуть; такое условное принужденіе
можетъ даже повести къ столкновенію съ предписа-
ніемъ права, какъ, напр., въ вопросахъ вызова на
дуэль. Здѣсь важно дать не описательное изображе-
ніе дѣйствительныхъ происшествій и сравнительно
оцѣнить фактическое вліяніе на того или другого
человѣка, но найти логическій критерій, согласно
46 —
которому возможно установить между правомъ и
нравами общепризнанное формальное различіе и
овладѣть съ научною ясностью противоположностью
между этими обоими классами соціальнаго регулиро-
рованія, которое уже издавна скорѣе смутно ощу-
щалось, чѣмъ ясно сознавалось.
До сихъ поръ мы держались въ нашихъ разсу-
жденіяхъ обычнаго словоупотребленія, которое про-
тивопоставляетъ праву нравы, какъ другой поря-
докъ соціальнаго регулированія. Однако это слово-
употребленіе не является совершенно точнымъ. Оно
вѣрно только для такихъ гипотетически приглашаю-
щихъ соціальныхъ правилъ, которыя имѣютъ источ-
никомъ возникновенія то, что растетъ постепенно,
подобно обычаю. Этотъ способъ возникновенія,
однако, совершенно не имѣетъ рѣшающаго значенія.
Онъ можетъ проявляться также при правовыхъ поло-
женіяхъ и, въ качествѣ обычнаго права, противопо-
лагаться тамъ писанному праву въ болѣе тѣсномъ
смыслѣ слова. Возможно также и наоборотъ, что лишь
условно приглашающія требованія общественной
жизни возникаютъ наподобіе государственнаго зако-
нодательства, измѣняются и прекращаются, какъ,
напр., въ тонѣ, этикетѣ и постановленіяхъ объ удо-
влетвореніи въ замкнутыхъ общественныхъ кругахъ.
Можетъ, наконецъ, случиться такъ, что подобное
соціальное воленіе возникаетъ въ опредѣленномъ
конкретномъ положеніи вещей путемъ уговора от-
дѣльныхъ немногочисленныхъ участниковъ; такъ, при
соглашеніяхъ, которыя, по ихъ собственному смыслу,
не должны носить въ общественной жизни никакого
юридически обязательнаго характера, напр., обѣща-
нія посѣтить кого-нибудь при путешествіи, согла-
— 47 —
шеніе прочесть опредѣленную книгу и т. под.—
Я называю всѣ относящіяся сюда положенія, кото-
рымъ чуждъ самовластный обязатель-
Конвенціональныя
ныи характеръ, конвенціоналъ-
н ы м и правилами. Общая всѣмъ
имъ черта заключается въ томъ, что при нихъ
нельзя говорить объ «обязанностяхъ» въ точномъ
смыслѣ. Каждый связанъ ихъ предписаніями лишь
до тѣхъ поръ, пока желаетъ этого самъ, и только
въ переносномъ смыслѣ можно поэтому говорить
о конвенціональной общности, какъ о совершенно
отдаленномъ подобіи правовыхъ союзовъ. Нужно,
однако, всегда твердо помнить, что и въ понятіи
конвенціональнаго правила нельзя исходить изъ
точки зрѣнія отдѣльнаго лица, которое должно
быть подчинено правилу, но изъ совокупности со-
ціальнаго воленія, которое представляется связую-
щимъ индивидовъ. Смыслъ этихъ соціаль-
ныхъ правилъ, какъ таковыхъ, ведущій къ раз-
дѣленію ихъ на самовластно предписывающія и
условно приглашающія, формальный способъ
обращенія со стороны опредѣленнаго соціальнаго
воленія,—вотъ что раздѣляетъ право отъ нравовъ.
II.	Право и произволъ. Опредѣленіе право-
вого воленія, какъ самовластнаго и соціаль-
наго, не представляетъ еще окончательнаго возмож-
наго расчлененія, при которомъ обрѣтается понятіе
права. При ближайшемъ разсмотрѣніи обнаружи-
вается, что именно въ области автократиче-
скихъ распоряженій выступаетъ дальнѣйшее раз-
личіе, выражаемое въ противоположеніи право-
вой и произвольной власти. Во всѣ эпохи
человѣческой исторіи сильно и живо ощущалось
- 48 —
это противоположеніе. «Горе вамъ,—восклицаетъ
пророкъ Исаія (10), — вѣдущіе писаніе, творящіе
«неправедные» законы и пишущіе неправедныя
рѣшенія, чтобы извратить дѣло бѣдныхъ и чи-
нить насиліе надъ правомъ несчастныхъ изъ
народа»; онъ предсказываетъ лучшее время (32)
когда въ будущемъ явится царь, который будетъ
господствовать справедливо, и чиновники будутъ
править по праву. Тотъ же мотивъ звучитъ на
германскомъ сѣверѣ, въ сагѣ о Фритіофѣ: «Если
сила рѣшаетъ въ дѣлахъ, наступитъ бѣда, но право
приноситъ славу королю, странѣ благочестіе».
Но и тутъ только въ недавнее время были пред-
приняты работы, чтобы приблизиться къ пониманію
и ясно вникнуть въ давно ощущаемую противопо-
ложность и рѣзкое различіе понятій.
На первый взглядъ, конечно, могло бы показаться
страннымъ, какъ вообще возможно здѣсь сомнѣніе.
Повидимому, можно думать, что дѣло заключается
просто въ томъ, чтобы подвергнуть наблюденію су-
ществующее право и различать право и произволъ
въ томъ смыслѣ, что первое обозначаетъ самовласт-
ное соціальное хотѣніе, возникшее въ соотвѣтствіи
съ доселѣ существовавшимъ правомъ, тогда какъ
произвольная власть черпаетъ свое происхожденіе
изъ противоположенія къ дѣйствующему правовому
предписанію. Однако слѣдуетъ замѣ-
Возникновеніе права
тить, что новое «право» легко мо-
изъ нарушенія	„ „
жетъ возникнуть и часто возникало,
права.	„
не будучи въ состояніи сослаться на
уполномочіе со стороны дѣйствовавшаго до него
права; и не подлежитъ сомнѣнію, что путемъ госу-
дарственнаго переворота и революціи, а равно и
— 49 —
другихъ произвольныхъ нарушеній права, все же
часто создавалось правовое состояніе. Исходя,
однако, изъ этого, нельзя уже опредѣлять различіе
понятій права и произвола путемъ указанія на
существующее уже въ исторіи «право». Откуда извѣ-
стно, что эти прежнія нормы вполнѣ соотвѣтствуютъ
понятію правовыхъ? Для научнаго разсмотрѣнія
нужно указать логически начало, въ какой-ни-
будь моментъ исторіи должно ясно предстать фор-
мальное раздѣленіе правовой и произвольной
власти.
Ири этомъ должно быть произведено радикальное
раздѣленіе обѣихъ областей, а не подраздѣленіе въ
предѣлахъ правовыхъ нормъ. Мы употребляемъ
слово «произволъ» также относительно дурного по
содержанію состоянія права. Заслуга раздѣлить и
противопоставить между собой такимъ образомъ
право и произволъ принадлежитъ въ особенности
Герингу. Для него произволъ
Произволъ въ обла-	,
есть законодательное опредѣ-
сти права.
леше, при которомъ законодатель
поставилъ себя въ противорѣчіе съ общими
принципами права. Въ противоположность
этому пониманію, однако, задача заключается бли-
жайшимъ образомъ въ томъ, чтобы опредѣлить
понятіе права, съ одной стороны, и произвола, съ
другой стороны, въ ихъ формальной особен-
ности. Разграничивать по матеріальному согла-
сію съ общими принципами права нельзя, такъ какъ
возможно также, что въ отдѣльномъ случаѣ какъ
разъ содержаніе дѣйствующаго права противо-
рѣчитъ этимъ принципамъ, и, наоборотъ, съ ними
согласенъ нарушающій его актъ; такимъ
Сущность п задачи права.	•>
— 50 —
Формальный при-
знакъ права- и
произвола.
образомъ, оставалось бы неяснымъ, какъ слѣдуетъ
понимать, что произвольное нарушеніе права мо-
жетъ само вести къ правовому состоянію, въ тѣхъ
также случаяхъ, когда возникшія такимъ образомъ
новыя предписанія, быть-можетъ, совсѣмъ не гармо-
нируютъ съ общими принципами права.
Задаваясь вопросомъ о формаль-
номъ признакѣ права, какъ тако-
вого, отыскать послѣдній и для
произвола можно лишь путемъ
различія между субъективно только и объ-
ективно обязательнымъ. Произвольное распо-
ряженіе будетъ заключаться въ предписаніяхъ вла-
сти, которыя имѣютъ формально только субъектив-
ное значеніе и могутъ признаваться лишь какъ вы-
раженіе личнаго настроенія устанавливающихъ пра-
вило лицъ. Выраженное въ извѣстномъ предписаніи
оно не можетъ быть разсматриваемо даже со сто-
роны предписывающаго лица (въ формальномъ
смыслѣ), какъ объективно связывающее регулирова-
ніе человѣческихъ отношеній, но (по его собствен-
ному мнѣнію) имѣетъ скорѣе только формальное зна-
ченіе, какъ удовлетвореніе субъективныхъ прихотей
и стремленій властителя къ пустому только
обязыванію другихъ; отъ него онъ самъ откажется,
зі ѵоіисгіі. Наоборотъ, правовое регулированіе
имѣется въ томъ случаѣ, если предписывающій
стремится также и самъ быть связаннымъ
установленнымъ имъ правиломъ; оба должны быть
связанными обязанностью по отношенію къ этому
воленію, и пока оно существуетъ для подчиненнаго,
оно также должно существовать и для того, кто его
установилъ, для послѣдняго въ томъ хотя бы
— 51 —
смыслѣ, чтобы онъ такъ же вѣрно хранилъ устано-
вленную имъ норму, а на случай, если бы не поже-
лалъ быть ею связаннымъ, чтобы сначала достигъ
опять отмѣны этого положенія, какъ правового.
Изъ этого возможнаго различія, установленнаго
по формальнымъ всеобще дѣйствующимъ признакамъ,
можно непосредственно вывести двоякое его значе-
ніе для сущности права.
Первоначальное
происхожденіе
права.
Прежде всего этимъ путемъ объ-
ясняется возможность «первоначаль-
наго» возникновенія права. Уже выше
было указано на то, какъ въ теченіе
исторіи несчетное число разъ возникало новое право,
не будучи въ состояніи опереться на полномочіе со
стороны ранѣе существовавшаго права, а во многихъ
случаяхъ становилось даже въ непосредственную
оппозицію существующему правопорядку. Очень
часто это происходило путемъ грубой ломки права,
помощью военной силы или возстанія; временами оно
сопровождалось сложеніемъ короны и отказомъ отъ
прежняго суверенитета, равно какъ и могло происхо-
дить путемъ мирныхъ переговоровъ, какъ, напр.,
путемъ соглашеній, создавшихъ Сѣверо-германскій
союзъ и затѣмъ и Германскую имперію; они пред-
ставляютъ не простое осуществованіе существую-
щихъ порядковъ управленія, но сами впервые со-
здали новую центральную власть. Можно еще ука-
зать на возможность такого же образованія обычнаго
права, хотя бы оно и отвергалось существующимъ
правомъ, слѣдовательно, опять-таки путемъ наруше-
нія права. -- Объясненіе такого первоначаль-
наго возникновенія права представило затрудне-
нія. Савиньи полагаетъ, что подобныя «аномаліи»
— 52 —
должны бы подвергнуться переработкѣ и быть
подавлены помощью нравственной силы и здо-
ровья народа», иначе грозитъ возникнуть «болѣз-
ненное состояніе», пока они перейдутъ, по минованіи
его, въ правовое состояніе, какъ «новая правомѣр-
ная составная часть», а такъ какъ и «болѣзненное»
право все-таки есть «право», то оно тотчасъ же
возникаетъ, разъ новое соціальное воленіе соотвѣт-
ствуетъ формальному понятію права. Бин-
дингъ, обсуждая основаніе Сѣверо-германскаго союза,
даетъ объясненіе, что при этомъ потому могло воз-
никнуть новое оригинарное «право», что народъ и
правительство союза сошлись въ намѣреніи сообща
подчиниться съ опредѣленнаго дня закону ихъ
общей воли; это объясненіе, однако, очевидно,
уже предполагаетъ общее признаніе возмож-
ности возникновенія новаго права, можетъ вообще
представляться лишь отдѣльнымъ приложеніемъ
абстрактнаго закопа относительно возможнаго
возникновенія права. Поэтому исчерпывающее
объясненіе можно дать лишь обратившись къ
вопросу: почему вообще можно узнать, пред-
ставляетъ ли что-либо «право»? Отвѣчая на него
помощью только что развитаго формальнаго при-
знака, можно получить также разрѣшеніе, что новое
право можетъ возникать первообразнымъ
путемъ, иногда помощью непосредственнаго нару-
шенія права, потому и поскольку вновь устано-
вленное регулированіе носитъ въ себѣ указанный
формальный критерій. Такія, возникшія внѣ суще-
ствующаго права, нормы представляютъ тогда новое
право, поскольку онѣ, въ смыслѣ собственной не-
нарушимости, устраняютъ прежнее, хотя бы и такъ,
что онѣ устраняютъ дѣйствовавшія до тѣхъ поръ
источники права путемъ направленной противъ нихъ
грубой силы.
Ограниченная
ненарушимость
права.
Съ другой стороны, изъ сказаннаго
слѣдуетъ, что ненарушимость права
можетъ быть утверждаема лишь въ
ограниченномъ объемѣ. Она
существуетъ лишь въ теченіе дѣйствія раз-
сматриваемаго правового правила. Наоборотъ, это
послѣднее можетъ быть измѣнено во всякое время,
въ общемъ ли порядкѣ управленія, или также путемъ
первоначальнаго установленія права. Ненарушимость
права противится только произвольному нару-
шенію въ отдѣльныхъ случаяхъ, слѣдовательно, въ
томъ смыслѣ, что право, какъ таковое, продол-
жаетъ существовать и только не примѣняется во
время своего дѣйствія, но измѣняется и даже
нарушается. Свойство какого-нибудь правила, какъ
«правового», совершенно не обезпечиваетъ отъ от-
мѣны существующаго права и его замѣны но-
вымъ правомъ, все равно, какъ бы это ни про-
исходило. «Устройство» какой-либо общественной
организаціи также отнюдь не представляетъ без-
условной святыни и абсолютной неизмѣнности. И
если оно, какъ устройство Германской имперіи, и
обозначается, какъ «вѣчное», то это никогда не мо-
жетъ исключать возможности его измѣненія и замѣны
новымъ правомъ, разумѣется, согласно формаль-
ному понятію права вообще.
Логическій анализъ понятія права заканчивается
этими соображеніями. Формальныя условія существо-
ванія этого послѣдняго ведутъ въ царство цѣлей,
затѣмъ въ область соціальнаго воленія, чтобы
— 54 —
въ ея предѣлахъ быть прочно установленными пу-
темъ раздѣленія на конвенціональныя требо-
ванія, съ одной стороны, и произвольныя пред-
писанія, съ другой стороны. Такимъ образомъ мы
получаемъ слѣдующее опредѣленіе понятія: «пра-
во» есть ненарушимое самовластное ре-
гулированіе соціальной жизни людей.
III.	Право и хозяйство. Какъ же слѣдуетъ ближе
представлять себѣ отношенія правового регулиро-
ванія къ соціальной жизни людей? Короче выражаясь,
какъ относится право къ соціальному хозяйству?
Отвѣтъ на эти вопросы предпола-
Понятіе
гаетъ предварительное уясненіе по-
сбіцества.
нятія соціальной жизни, или
человѣческаго общества. Въ современной со-
ціологіи, основанной Контомъ и преимущественно
разработанной Спенсеромъ, была сдѣлана попытка
разрѣшить этотъ вопросъ привлеченіемъ естественно-
научнаго способа. «Соціальные аггрегаты», какъ
«организмы», существуютъ во всѣхъ тѣхъ случаяхъ,
когда налицо имѣется совокупное существованіе
съ большей или меньшей продолжительностью и
извѣстнымъ постоянствомъ. Однако такая постановка
совершенно не дѣлаетъ яснымъ и не позволяетъ
методически вѣрно овладѣть своеобразнымъ спосо-
бомъ соціальнаго соединенія. Другіе ищутъ
опоры въ словоупотребленіи, при чемъ особенно
выискиваютъ различныя значенія слова «обще-
ство», между тѣмъ, какъ это является всегда лишь
введеніемъ для дальнѣйшихъ изслѣдованій по су-
ществу. Недавно Зиммель высказалъ мнѣніе, что
общество существуетъ во всѣхъ тѣхъ случаяхъ, гдѣ
вступаютъ во взаимодѣйствіе нѣсколько индивидовъ.
— 55 —
Такъ какъ, однако, категорія «взаимодѣйствія» есть
лишь методъ естественнаго разсмотрѣнія отдѣль-
но взятыхъ людей, то понятіе «общества»,
какъ новаго и своебразнаго единства, не опредѣ-
ляется логически помощью этой бѣгло выска-
занной параллели. Правда, безспорно, что люди,
соціально связанные между собою, могутъ быть
также разсматриваемы въ своемъ естествен-
номъ взаимодѣйствіи, но тогда тотчасъ предметомъ
изслѣдованія становятся отдѣльныя лица, а не «об-
щество», какъ таковое; его своеобразное понятіе
должно быть установлено помощью другихъ сообра-
женій.
Вопросъ заключается въ слѣдующемъ: каковъ тотъ
прочный признакъ, помощью котораго становится
доступнымъ понятіе соціальной жизни людей, какъ
самостоятельный предметъ научнаго изслѣдованія?
Такимъ признакомъ является моментъ установлен-
наго людьми правила. Соціальная жизнь есть внѣшне
регулированное совокупное дѣйствіе людей. Дока-
зательство этого заключается въ томъ, что при пра-
вильной постановкѣ понятія общественной жизни, съ
одной стороны, представляются связанные между
собою люди, а съ другой—соціальная жизнь опредѣ-
ляется различіемъ ея отъ простого естествен-
наго соединенія. Поэтому вопросъ можно поста-
вить еще такъ: возможно ли предста-
Соціальная
вить соціальную науку, какъ
наука.	,
самостоятельную вѣтвь единаго выс-
шаго понятія «науки», или же отъ этой послѣдней
существуетъ и вполнѣ обоснованъ лишь одинъ
единственный видъ — естествознаніе?
— 56 —
Подъ «наукою» разумѣется всякое содержаніе
самосознанія, которое установилось и опредѣлилось
въ безусловно единомъ видѣ (В. 1). Такимъ
образомъ самостоятельная соціальная наука
является возможной въ томъ случаѣ, если ока-
жется, что разсмотрѣніе общественнаго суще-
ствованія людей представляется въ формѣ своего
безусловнаго единства, существенно различ-
наго отъ однообразнаго пониманія воспріятія есте-
ственныхъ явленій. Это принципіальное собственное
единство дается единствомъ цѣли и именно един-
ствомъ общихъ цѣлей. Вмѣстѣ съ тѣмъ понятіе
соціально связанныхъ людей слагается въ
идею общаго преслѣдованія ц ѣ л е й, которое
слѣдуетъ необходимо принимать подъ логическимъ
условіемъ регулированнаго внѣшнимъ об-
разомъ способа совокупнаго дѣйствія. Идея
внѣшняго регулированія есть вмѣстѣ съ тѣмъ
форма въ понятіи •?общества». Если размыслить,
въ какомъ единомъ направленіи идей
совокупная жизнь и дѣйствія людей могутъ быть
предметомъ собственной, обусловленной ими науки
о соціальномъ существованіи, то получается от-
вѣтъ: поскольку совокупное дѣйствіе людей разсма-
тривается, какъ регулированное внѣшнимъ
образомъ.
Въ предшествующемъ изложеніи мы познакоми-
лись съ тремя различными родами внѣшняго регу-
лированія и разложили соціальное воленіе на кон-
венціональное, правовое и произвольное. Вскорѣ
(С. 5) можно будетъ показать, что для проблемы
обоснованія правового принужденія заслуживаетъ
принципіальнаго предпочтенія правовой способъ
— 57 —
соціальнаго регулированія самъ по себѣ. Поэтому
позволительно уже теперь назвать здѣсь право
представляющимъ форму общества. Ему слѣдуетъ
противопоставить хозяйство, какъ соціальную
матерію.
Въ качествѣ такого матеріала
Матеріалъ обще-
общественной жизни нельзя пред-
ственной жизни.
ставлять окружающую насъ природу
и естественныя условія жизни людей. Законы при-
роды вообще не могутъ зависѣть отъ человѣческаго
вмѣшательства, и пользованіе ими для особыхъ цѣ-
лей есть дѣло технологіи, которая сама по себѣ не
имѣетъ ничего общаго съ соціальной жизнью и
также хорошо могла бы дѣйствовать въ пользу од-
ного, представляемаго совершенно изолированнымъ
человѣка. Между тѣмъ общественное существо-
ваніе выражается гораздо болѣе въ соединенной
дѣятельности совмѣстно живущихъ людей, и потому
обосновывающее его понятіе внѣшняго регулирова-
нія приложимо только къ совмѣстно дѣйствующимъ
людямъ. Согласно этому матерія соціальной жизни
есть совмѣстное дѣйствіе связанныхъ въ общество
людей, направленное на удовлетвореніе потребно-
стей.
При этомъ соціальное регулированіе распростра-
няется безусловно на всякую возможность сово-
купнаго дѣйствія и отнюдь не на то лишь, которое
направлено на матеріальныя или «низшія» потреб-
ности. Подобное разграниченіе всегда могло бы имѣть
лишь неточное и произвольное значеніе, а оно въ
каждомъ случаѣ должно имѣть одинаковое значеніе
для понятія соціальнаго хозяйства. Рабочій во
просъ представляется для соціальнаго изслѣдованія
— 58 —
совершенно одинаковымъ образомъ, идетъ ли дѣло
о добываніи жизненныхъ продуктовъ или о постройкѣ
домовъ Божьихъ, или храмовъ науки и искусства;
и полотняная фабрика, изготовляющая мѣшки для
картофеля, стоитъ въ соціальн о-х озяйств ви-
номъ отношеніи совершенно наравнѣ съ предпрія-
тіемъ, изготовляющимъ полотно для масляныхъ
картинъ.
Точно такъ же между «хозяйственной» и «поли-
тической» дѣятельностью можно провести лишь от-
носительное и сливающееся различіе, смотря по тому
обнаруживается ли съ относительной непосредствен-
ностью наше участіе въ созданіи благъ, или сосре-
доточено на охранѣ, осуществленіи и улучшеніи
обезпечивающихъ именно общество правовыхъ
нормъ.
Если,такимъ образомъ, соц іальное хозяйство
обнимаетъ въ своей совокупности совмѣстную
дѣятельность людей и не упускаетъ ничего возмож-
наго въ этой области, то—-независимо отъ того,
согласны ли всѣ съ употребленіемъ здѣсь выра-
женія «соціальное хозяйство» для обозначенія этого
единаго матеріальнаго представленія его — его, съ
другой стороны, нельзя разсматривать, какъ подвидъ
выше стоящаго понятія «хозяйства». Въ такомъ
случаѣ послѣднее обозначало бы вообще дѣятель-
ность, направленную на удовлетвореніе человѣче-
скихъ потребностей. Но при соціальномъ со-
вмѣстномъ дѣйствіи дѣло идетъ о преслѣдованіи
общихъ цѣлей въ согласіи съ внѣшними прави-
лами; этотъ способъ разсмотрѣнія подчиняется соб-
ственнымъ условіямъ познанія и движется въ своемъ
собственномъ методическомъ направленіи идей, ко-
59 —
торыя по основѣ своей разнятся отъ только что
очерченной общими чертами технологической оцѣнки.
Если прочно устанавливать, со-
отношеніе правъ и
гласно этому, отношеніе между
хозяйства.
правомъ и хозяйствомъ, то
окажется, что оно представляетъ отношеніе формы
и матеріала соціальной жизни. Въ каждомъ от-
дѣльномъ примѣненіи понятія «соціальнаго», оба
они представляются намъ въ дѣйствительности всегда
связанными. Не существуетъ никакого соціальнаго
регулированія, которое не приняло бы содержаніемъ
своихъ предписаній извѣстнаго одинаковаго пове
денія подчиненныхъ; представляется само собою по-
нятнымъ, что совокупное дѣйствіе безъ какого-либо
соглашенія и общей постановки цѣли было бы слѣ-
пою мыслью. Вполнѣ, однако, возможно, критически
разлагая сложное понятіе общества, различать
оба приведенные здѣсь элемента: соединеніе,
какъ таковое, поставленіе общихъ цѣлей путемъ
внѣшнихъ правилъ, съ одной стороны, и соглас-
ную дѣятельность связанныхъ лицъ, съ другой
стороны, какъ обусловливающую форму и обусло-
вленную ею матерію соціальной жизни.
Зависимость соціальнаго хозяйства отъ правового
регулированія является, такимъ образомъ, только
логической, дажене хронологической, или
же причинной. Нельзя полагать, что въ преды-
дущемъ разсужденіи внѣшнее регулированіе прини-
мается въ смыслѣ ранѣе по времени возникшаго
предмета, съ которымъ соціальная матерія по вре-
мени позднѣе вступила въ соприкосновеніе; или
даже, что сначала явилось право и породило
потомъ соціальное хозяйство, какъ молнія громъ.
— 60 —
Это было бы глубокимъ недоразумѣніемъ, которое
могло бы корениться лишь въ элементарномъ смѣ-
шеніи «логическаго ргіич» съ «хронологи-
ческимъ и каузальнымъ ргіиз».
Въ дѣйствительности право и хозяйство, по
способу своего обнаруженія въ пространствѣ, не
противостоятъ другъ другу, какъ два самостоя-
тельныхъ предмета, но обозначаютъ два не-
обходимо связанныхъ элемента одного и
того же предмета.—Право не существуетъ само для
себя, такъ какъ каждое изъ его положеній неизмѣнно
направляется уже на опредѣленный способъ сово-
купнаго дѣйствія и потеряло бы вообще всякій
смыслъ и содержаніе, если бы вполнѣ прекратился
этотъ послѣдній; поэтому нельзя понимать право въ
его формальной функціи, какъ сосудъ, въ
который лишь впослѣдствіи вливается хозяй-
ственное содержаніе, но какъ логически обу-
словливающій элементъ въ идеѣ соціальной
жизни. Съ другой сторны, соціальное хозяй-
ство не представляетъ самостоятельно и отдѣльно
существующей вещи, на которую правовое регули-
рованіе должно было воздѣйствовать по времени
позднѣе; соціальная оцѣнка совмѣстнаго
дѣйствія скорѣе обозначаетъ такую, которая разсма-
триваетъ его съ руководящей точки зрѣнія, какъ ре-
гулированное внѣшнимъ образомъ, такъ
что здѣсь не можетъ и ставиться вопроса ни о ка-
тегоріи причинности, равно какъ ни дѣлаться
случайныхъ попытокъ опредѣлить взаимодѣй-
ствіе.
Наоборотъ, развивая далѣе мысль, что право-
вой порядокъ и соціальное хозяйство
— 61
слѣдуетъ принимать въ логическомъ отношеніи,
какъ обусловливающую форму и опредѣлимую
матерію, мы тотчасъ получаемъ два вывода мето-
дическаго значенія.
Всегда представляется возможнымъ самостоя-
тельно обсуждать обусловливающую форму со-
держанія сознанія самое по себѣ. Такимъ обра-
зомъ можетъ имѣть мѣсто также особое научное
разсмотрѣніе права, при которомъ совершенно не
принимается во вниманіе его спеціальное осуще-
ствленіе въ опредѣленномъ обществѣ. Наоборотъ, с о-
ціальное хозяйство можно оцѣнить лишь подъ
условіемъ опредѣленнаго правового порядка, и соб-
ственной закономѣрности соціально-хозяй-
ственнаго разсмотрѣнія въ самомъ себѣ не су-
ществуетъ.
Такъ какъ, наконецъ, зависимость соціальнаго хо-
зяйства отъ права представляется только логиче-
ской, такъ что каждое понятіе и наставленіе пер-
ваго логически обусловлено соціальнымъ регу-
лированіемъ и никакихъ самостоятельныхъ
соціально-экономическихъ «законовъ» не существуетъ,
то очень возможно, что особое построеніе опредѣ-
леннаго совмѣстнаго дѣйствія подъ дѣйствіемъ пра-
вовыхъ правилъ оказываетъ рѣшающее вліяніе на
преобразованіе этихъ п ос л ѣ д ни х ъ. Только
тутъ не «хозяйство», какъ мнимо отдѣльный орга-
низмъ, существующій независимо отъ «права», но
именно сама юридически упорядоченная соціальная
жизнь оказываетъ извѣстныя вліянія на измѣненіе
обусловливающей ее формы. Это по связи сейчасъ
же приводитъ къ слѣдующей теперь темѣ.
— 62 —
IV.	Возникновеніе права. Этотъ вопросъ въ эле-
ментарной формѣ можно понять въ двоякомъ смыслѣ:
какъ въ свое время впервые было создано право, и
какъ могло проникнуть на этотъ свѣтъ? и затѣмъ:
какъ можно общимъ образомъ понять измѣненія
права, происходившія въ теченіе исторіи?
По первому вопросу выставлены
Первое появленіе	тт,
многочисленныя гипотезы. Нѣкото-
права.
рыѳ видятъ въ семьѣ, какъ для-
щемся соединеніи мужчинъ и женщинъ, первое по
времени право, другіе усматриваютъ его также въ
инстинктивныхъ соединеніяхъ первыхъ людей, какъ
общественныхъ животныхъ; иные считаютъ основа-
телемъ правового порядка «счастливаго воителя» и
опредѣляютъ его ближе, какъ побѣдителя, который
не убивалъ побѣжденнаго врага, но обращалъ его
въ своего раба; въ то же время другія преданія
возводятъ основаніе права къ вмѣшательству и пред-
писанію боговъ. При этомъ этотъ вопросъ,если его
ставить ясно, долженъ разсматриваться радикально:
его не должно по смѣшенію переносить на нераз-
витыя по содержанію «правовыя» состоя-
нія. Изслѣдуя стадію «варварства», которая послѣ-
довала за мнимо безправной «дикостью» и предше-
ствовала «цивилизаціи», тѣмъ самымъ предполагаютъ
въ первой существованіе правового регулированія.
Споръ о матріархатѣ, экзогамичѳскихъ и эндогами-
чѳскихъ племенахъ, объ организаціи родичей въ перво-
бытное время и др. затрогиваѳтъ болѣе регулиро-
ванныя уже соціальныя отношенія.
Всѣ гипотезы о мнимомъ первомъ появленіи права
въ дѣйствительности являются вообще непрочными
и недоказуемыми. Никакое обратное заключеніе изъ
— 63 —
жизни послѣдующихъ поколѣній не приводитъ къ
грубому одинокому существованію людей; не увѣн-
чалась также попытка открыть въ доступныя намъ
времена человѣческую жизнь внѣ соціальнаго суще-
ствованія.
Но если бы даже дѣло обстояло иначе, для задачи
о сущности права, это было бы безразлично. Эта
задача должна пониматься и быть выполнена пу-
темъ систематическаго опредѣленія общихъ,
неизмѣнныхъ условій, выясняющихъ ее. Оно сохра-
няетъ безусловно логическое первенство
предъ всякимъ генетическимъ истолкованіемъ.
Существуетъ лишь возникновеніе и исторія «чего-то»;
и даже въ понятіи «зародыша» содержится уже не-
обходимо идея предмета, которому именно и зало-
женъ «зародышъ». Таковъ прежде всего смыслъ и
значеніе основного понятія — здѣсь права- опре-
дѣлить его по существу, независимо отъ измѣняю-
щихся отдѣльныхъ датъ, въ которыхъ онъ находилъ
особое примѣненіе, даже если бы можно было ука-
зать, что оно было первымъ по времени примѣне-
ніемъ нашего систематическаго понятія.
Такимъ образомъ въ указанной постановкѣ задачей
остается лишь второй изъ вопросовъ, названныхъ
нами въ началѣ этого отдѣла: о возникновеніи и
измѣненіи опредѣленныхъ правовыхъ учрежденій въ
теченіе исторіи. Онъ можетъ разсматриваться въ
двоякомъ направленіи, смотря по тому, изслѣдуютъ
ли формальный способъ человѣческихъ дѣйствій,
установленія правовыхъ нормъ, или же вообще оты-
скиваютъ опредѣленныя вліянія и воздѣйствующія
причины измѣненій въ правѣ.
— 64 —
Первые изъ названныхъ человѣче-
Источники
скихъ актовъ мы издавна уже назы-
права.
ваемъ источниками права.
Относящееся къ нимъ ученіе представляетъ, однако,
только ученіе технической юриспруденціи и въ цѣломъ
своемъ изложеніи зиждется на особомъ содержаніи
отдѣльныхъ правовыхъ порядковъ. Право, говоритъ
Бринцъ. содержитъ прежде всего опредѣленія отно-
сительно себя самого. Оно содержитъ въ собствен-
ныхъ установленныхъ имъ правилахъ указаніе, какъ
подлежитъ оно измѣненію, отмѣнѣ и дополненію, и
тутъ различные правовые порядки обнаруживаютъ
чрезвычайно многообразное содержаніе. Даже раздѣ-
леніе права на законъ и обычай,—установленіе пра-
вилъ путемъ сознательнаго акта опредѣленными,
призванными для этого людьми, или путемъ факти-
ческаго примѣненія и продолжительнаго равномѣр-
наго примѣненія признанной за право нормы—ожи-
даетъ еще дальнѣйшаго наполненія путемъ особаго,
исторически обусловленнаго, содержанія положи-
тельнаго правового порядка.
Впрочемъ, иногда дѣлались попытки освободить
ученіе объ источникахъ права отъ этой историче-
ской обусловленности и построить его въ общемъ
видѣ. Въ особенности это произошло при разборѣ
отношенія между закономъ и обычаемъ. Господствую
щее ученіе XVIII столѣтія признавало основнымъ
источникомъ права государственное законодательство.
Послѣднее должно сначала санкціонировать право-
вой обычай въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ, безъ
чего онъ не могъ имѣть никакого дѣйствія. Слѣдо-
вавшая затѣмъ историческая школа права выставила,
наоборотъ, обычай въ качествѣ подлиннаго источ-
— 65 -—
ника установленнаго права, подлежащаго съ необхо-
димостью признанію каждымъ правовымъ порядкомъ;
его творческое значеніе не можетъ быть отрицаемо
правовымъ порядкомъ, иначе не признающій его
государственный законъ не избѣжитъ ничтожности.
Оба мнѣнія въ равной мѣрѣ противорѣчатъ выве-
денному выше (А. 1, въ концѣ) положенію, что не
можетъ существовать ни одного правового правила,
которое по своему положительному содер-
жанію стояло бы безусловно твердо. Даже
предписаніе опредѣленнаго положительнаго
права признавать или отвергать извѣстный обычай,
касающійся правовыхъ вопросовъ, обозначаетъ съ
необходимостью матеріально обусловленное
правило, и его особенное содержаніе совер-
шенно не позволяетъ сказать, что въ немъ обладаетъ
абсолютнымъ дѣйствіемъ. Такимъ образомъ, если
Пухта учитъ, что вліяніе «.народнаго убѣжденія» на
судью не можетъ быть воспрещено, то для насъ это
положеніе можетъ пріобрѣсти лишь тотъ понятный
смыслъ, въ опроверженіе его собственнаго мнѣнія,
что возможны случаи, когда законъ, воспре-
щающій обычное право, можетъ не возымѣть ника-
кого дѣйствія, что скорѣе нужно всегда ожидать,
что, быть-можетъ, другимъ путемъ противъ ука-
заннаго существующаго закона возникло новое
«право». Эту возможность необходимо признавать.
Но изъ нея не слѣдуетъ, что упомянутый воспре-
тительный законъ не имѣетъ юридической
силы, но лишь то, что, во всякомъ случаѣ, путемъ
нарушенія права можетъ возникнуть новое
право (С. 2). Если, наоборотъ, принять цитирован-
ное положеніе Пухта и сохранять его въ томъ смыслѣ,
3*
— 66 —
что тотъ воспретительный государственный законъ,
хотя и является дѣйствующимъ правомъ, но
возбуждаетъ матеріальное сомнѣніе, то это
могло бы послужить матеріаломъ для дальнѣйшаго
изслѣдованія. При этомъ было бы необходимо раз-
смотрѣть, пользуясь содѣйствіемъ безусловно дѣй-
ствительнаго, формальнаго метода, заслуживаетъ
ли, въ виду особыхъ соціальныхъ условій опредѣ-
ленной страны и народа, законъ предпочтенія предъ
обычаемъ, въ качествѣ обусловленнаго источника
права; оправдывается ли, согласно общимъ фор-
мальнымъ принципамъ каждаго права вообще,
принятый раньше конкретный запретительный за-
конъ въ этомъ особомъ положеніи, или нѣтъ.
Если мы, наконецъ, разсмотримъ
Причины правовыхъ ,
послѣдній изъ вышепоставленныхъ
измѣненій.	,	,
вопросовъ о причинномъ ходѣ измѣ-
неній, происходящихъ въ опредѣленномъ правовомъ
содержаніи въ теченіе соціальной исторіи, то его,
во всякомъ случаѣ, можно изобразить совершенно
одинаковымъ образомъ. При выполненіи извѣстнаго
соціальнаго совокупнаго дѣйствія всегда образуются
извѣстныя однообразныя массовыя явленія, какъ
экономическіе феномены (ср. А. 3). Изъ нихъ воз-
никаютъ стремленія къ измѣненію или, наоборотъ,
къ сохраненію существующаго правового порядка,
какъ условливающаго способа существовавшаго до-
селѣ совокупнаго дѣйствія. Если такія сужденія и
рѣшенія возымѣютъ извѣстный успѣхъ, то прежній
строй даннаго общества падаетъ, а вмѣстѣ съ нимъ па-
даетъ сама собою совокупность обусловленныхъ имъ
соціальныхъ явленій. Повторяется теперь описан-
ный выше процессъ: при новомъ регулированіи
— 67 —
вновь образуются новые общественные феномены,
стремленія и перемѣны въ постоянномъ, никогда
не замыкающемся круговоротѣ соціальной жизни.
Такимъ образомъ сохраняется неизмѣнной идея о
всепроникающемъ единствѣ соціальнаго разсмотрѣ-
нія, и дѣйствительный порядокъ общественнаго дѣй-
ствія людей получаетъ смыслъ принципіальнаго мо-
низма. Онъ обозначаетъ принципъ пониманія исто-
рическихъ движеній соціальной жизни лишь изъ
тѣхъ основаній, которыя лежатъ въ его собствен-
ныхъ условіяхъ. Такимъ образомъ научное проведе-
ніе соціальной исторіи состоитъ въ изслѣдо-
ваніи измѣненій общественнаго существованія на
основаніи соціальныхъ феноменовъ и возникающихъ
изъ нихъ стремленій.
V.	Обоснованіе правового принужденія. Недавно
одинъ новобранецъ, призванный подъ знамена, рѣ-
шительно отказался служить съ оружіемъ въ ру-
кахъ. Заповѣди очень узкой религіозной общины,
къ которой онъ принадлежалъ, воспрещали ему
пользованіе и примѣненія оружія. Даже наказаніе
лишеніемъ свободы не могло побудить его прекра-
тить свой отказъ. Подобнымъ же образомъ члены
извѣстныхъ сектъ отказывались уже принести въ
судѣ, въ качествѣ свидѣтелей, требуемую государ-
ствомъ присягу. Право, однако, не отказывается отъ
самовластнаго притязанія на свое примѣненіе.
Оно постоянно выступаетъ, какъ
Правовое принуж-
указываетъ историческій опытъ, съ
Деніе- этимъ притязаніемъ (С. 1). Оно въ
особенности не допускаетъ, чтобы кто-либо, по
собственному усмотрѣнію, объявлялъ себя свобод-
нымъ отъ господства своего правового порядка.
— 68 —
Можно было бы полагать, что это объясняется тѣмъ,
что иначе въ странѣ утвердился бы безпорядокъ, если
бы лица, юридически не связанныя, продолжали жить
между подчиненными праву и болѣе или менѣе зна-
чительно пользовались бы выгодами окружающаго
ихъ правового общенія, не содѣйствуя, съ своей
стороны, въ несеніи лежащихъ на немъ тягостей.
Однако подобное состояніе отнюдь не представляется
безусловно невозможнымъ; его можно предста-
вить, не вступая въ противорѣчіе съ необходимыми
основами даннаго порядка идей. Оно находитъ даже
извѣстное практическое осуществленіе въ терпимости
къ иностранцамъ и въ германскомъ «принципѣ лич-
ныхъ правъ». Рѣшающимъ, однако, является то, что
вышеназванное самовластное притязаніе правъ на
свое примѣненіе обнимаетъ также терпимость
эмиграціи и каждый, кто желаетъ оставить нашу
страну и ея право, долженъ заручиться разрѣше-
ніемъ послѣдняго, хотя это разрѣшеніе въ настоя-
щее время получается большею частью очень легко
и почти въ формѣ общаго предварительнаго опредѣ-
ленія. Можно ли указать внутреннее оправда-
н і е для этого безусловно автократиче-
скаго притязанія права на свое примѣненіе.
Мы только что назвали во вступленіи нѣсколько
отдѣльныхъ примѣровъ проблематическихъ случаевъ,
число которыхъ легко можно увеличить. Прежде
всего сюда можно было бы отнести интересное раз-
сужденіе Зома, согласно которому юридическое
обязываніе Церкви стоитъ въ противорѣчіи съ суще-
ствомъ Церкви; церковнаго права въ собственномъ
смыслѣ не можетъ существовать, такъ какъ принад-
лежность къ извѣстной церковной общинѣ и связан-
— 69 —
ность ея нормами во всякое время должны быть
предоставлены свободному согласію каждаго отдѣль-
наго члена. Но я предпочитаю тотчасъ же, минуя
эти сомнѣнія въ правомѣрности правового прину-
жденія въ отдѣльныхъ случаяхъ, перейти къ тому
движенію, которое въ настоящее время охватываетъ
вопросъ въ цѣломъ. Такова теорія индивидуаль-
наго анархизма, какъ она обос-
Анархизмъ.	ттт
нована Штирнеромъ (Единственный
и его собственность, 1844 г.). Согласно этой теоріи,
правовое регулированіе, по существу своему,
совершенно не представляетъ подходящаго средства
для достиженія истинно общественнаго существова-
нія, такъ какъ съ нимъ связано самовластное прину-
жденіе, которое должно разсматривать, какъ безу-
словно несправедливое и не соотвѣтствующее сред-
ство, независимо отъ того, какъ составилось содер-
жаніе подобнаго принудительнаго правила. Един-
ственная обоснованная форма соціальной жизни
заключается поэтому (какъ выразились бы мы) въ
конвенціональномъ регулированія совмѣстной
жизни.
Не безынтересно отмѣтить, какъ мало можетъ но-
вѣйшій соціализмъ (ср. А. 3) возразить противъ
этого анархическаго построенія, и часто даже ока-
зывается почти безпомощнымъ передъ нимъ. Если и
были сдѣланы замѣтныя усилія заняться этимъ во-
просомъ, то они всѣ исчерпываются попытками раз-
рѣшить проблему путемъ
Динамическое обос-
мическаго толкованія.
нованіе правового
соціализмъ считаетъ, что
принужденія.
принужденіе установилось
дина-
Именно,
правовое
истори-
чески, обусловленное причинной необходимостью,
- 70 —
и всегда будетъ выступать, какъ неизбѣжный про-
дуктъ хозяйственныхъ отношеній. Тогда это поло-
женіе можетъ пріобрѣсти двоякій смыслъ: а) люди
всегда будутъ, благодаря физіологически причи-
няемому давленію, подчиняться извѣстнымъ со-
ціальнымъ предписаніямъ и правиламъ, которыя
имѣютъ юридическія свойства.—Тутъ упу-
скается изъ виду, что право въ своихъ требованіяхъ
стремится къ осуществленію, не принимая во вни-
маніе согласія подчиненныхъ; поэтому даже причин-
ное объясненіе источника подобнаго согласія не
имѣетъ здѣсь силы доказательства. Ь) Носители со-
ціальной власти, будутъ, конечно, всегда примѣнять
правовое принужденіе.—Однако правовыя предписа-
нія сами по себѣ являются лишь средствомъ до-
стиженія человѣческихъ цѣлей: какъ таковыя, они
могутъ быть оправдываемы въ своихъ особенностяхъ
лишь постольку, поскольку представляются неизбѣж-
нымъ средствомъ достиженія необходимой цѣли.
Этими соображеніями было выз-
Гелеологическія
вана телеологическая оцѣнка,
которая также многократно предпри-
нималась для дедуктивнаго обоснованія права.
Прежде всего было высказано мнѣніе, что право
есть неизбѣжное средство для возможной нрав-
ственности человѣка.— Однако путемъ юридиче-
скихъ предписаній, съ помощью принужденія, вообще
нельзя вызвать нравственно хорошаго хотѣнія, такъ
какъ при немъ все заключается въ чистотѣ пожела-
ній и ясности внутренней жизни человѣка (В. 2).
Если этимъ желали сказать, что люди, путемъ
правового принужденія, воспитываются
въ способности къ моральному воленію, или, что
-- 71 -
все-таки лучше быть вынужденнымъ къ справед-
ливому поведенію, чѣмъ быть лишеннымъ и
его и хорошей внутренней жизни, то этимъ
заранѣе предполагалось опредѣленное содер-
жаніе права. Между тѣмъ вопросъ заключается въ
томъ, возможно ли оправданіе правового при-
нужденія въ себѣ, но входя въ разсмотрѣніе
рода содержанія какого-либо особеннаго права,
(ср. В. 1). Можетъ существовать и дурное право,
и, тѣмъ не менѣе, оно стремится дѣйствовать, какъ
< правое.
Сюда же примыкаетъ построеніе, согласно кото-
рому правовое принужденіе представляется необхо-
димымъ для сохраненія человѣческаго
рода, который иначе былъ бы растерзанъ въ войнѣ
всѣхъ противъ всѣхъ (такъ, Гоббсъ и, слѣдуя идеѣ
человѣческаго совмѣстнаго дѣйствія, также и Кантъ
ср А. 1).— Однако неурегулированное состояніе
войны людей между собою есть лишь противополо-
женіе с оці а ль ной жи зни людей вообще. Послѣд-
няя отнюдь не нуждается вообще въ правовомъ
регулированіи существованія, но можетъ также, по
понятію своему, находиться только подъ дѣйствіемъ
конвенціональныхъ правилъ.
Если поэтому искать общаго оправданія для само-
властнаго притязанія правового воленія въ себѣ, то
это можно сдѣлать лишь разсмотрѣвъ, насколько
правовое принужденіе является необходимымъ усло-
віемъ для закономѣрнаго построенія со-
ціальной жизни.
Извѣстная соціальная жизнь является, однако, з а-
кономѣрной, если ея особое регулированіе со-
гласно съ общей основной идеей всякаго обще-
— 72 —
ственнаго существованія. Такимъ образомъ его уста-
новленіе должно происходить согласно общеприня-
тому методу, примѣнимому ко всякой мыслимой
регулированной совокупной дѣятельности. Поэтому
и самъ формальный способъ регулирова-
нія долженъ быть уже такъ построенъ, чтобы быть
въ состояніи обнять, направить и опредѣлить всякое
возможное человѣческое сожительство. Изъ всѣхъ
соціальныхъ правилъ только правовое воленіе обна-
руживаетъ такое общее свойство.
Конвенціональное правило обозначаетъ свое
собственное рѣшеніе лица, подчиняющаго себя ему;
оно приглашаетъ слѣдовать себѣ и дѣйствуетъ какъ
указано выше (С. 1), лишь поскольку люди согла-
шаются руководиться имъ. Такимъ образомъ оно
можетъ прилагаться лишь къ такимъ лицамъ,
которымъ субъективно свойственна подобная способ-
ность рѣшеній, но не къ тѣмъ людямъ, у которыхъ
ея нѣтъ: оно не въ силахъ обнять всякое человѣ-
ческое сожительство, какое мы можемъ себѣ пред-
ставить.
Совершенно наоборотъ устанавливается дѣло въ
правовыхъ общеніяхъ. Эти послѣднія подчиняютъ
себѣ своихъ членовъ собственнымъ, самовластнымъ
предписаніемъ. Не спрашивается, обладаетъ ли кто-
либо эмпирически обусловленной способностью къ
заключенію конвенцій, равно какъ и о другихъ
только субъективныхъ способностяхъ отдѣльнаго
члена общенія. Такимъ образомъ правовое воле-
ніе въ своей особенности самовластнаго при-
тязанія на примѣненіе есть неизбѣжное средство,
чтобы соціально связать всѣхъ только мысли-
иыхъ людей и быть въ состояніи опредѣлять безу-
словно всякое возможное общество. Въ этомъ
лежитъ обоснованіе его теоретическаго права.
0. Справедливость права.
I. Идея права. Для обоснованія
Религіозная опора	,	, „
правомѣрности государственныхъ дѣи-
права.
ствіи и правовыхъ нормъ отсталыя
религіи охотно прибѣгаютъ къ непосредствен-
ному уполномочію и предписанію боговъ. Это свой-
ственно и восточному монотеизму. Книги Левитъ
и Второзаконія представляютъ въ особенности по-
разительные примѣры. И суры Корана представляютъ
свои развитые правовые институты, какъ божескіе
законы, законодателемъ которыхъ былъ самъ Алла.
Даже въ исторіи христіанства встрѣчаются иногда
попытки свести отдѣльные правовые институты и
правовыя положенія въ ихъ конкретной особенности
къ сверхъестественному вмѣшательству Божескаго
всемогущества. Всѣ подобныя построенія являются
не соотвѣтствующими пи сущности права, ни досто-
инству религіи.
Существенная ошибка всѣхъ ихъ заключается въ
томъ, что они разрѣшаютъ проблему внутренней
закономѣрности права, въ которой проявляется
его сущность, путемъ указанія настоящую внѣ его
величину и при этомъ хотятъ еще сохранить са-
мостоятельное положеніе права. Мы уже ви-
дѣли, что въ исторіи правовыхъ теорій соотвѣт-
ственнымъ образомъ привлекались: человѣческая
природа (А. 1) или народный духъ (А. 2), или со-
С^щноать и задачи права.	4
— 74 —
ціальное хозяйство (А. 3). Однако коль скоро
право берется, какъ особый родъ водящаго са-
мосознанія, и ставится вопросъ о его сущности, то
это должно дѣлаться въ смыслѣ принципіально еди-
ной точки зрѣнія, которая свойственна именно
самому праву.
Одной изъ такихъ попытокъ можно
„Политика силы".	. т
”	считать разсужденіе Іеринга, который
указываетъ, какъ конечную идею права, значеніе его,
какъ «политики силы». Онъ пытается вывести это
путемъ изображенія процесса, въ которомъ право
возникло изъ силы и затѣмъ представляетъ лишь
«высшую» фазу развитія послѣдней. При этомъ онъ
полемизируетъ противъ воззрѣнія, которое вѣритъ,
что право родилось «на небѣ», а сила, какъ < злой
мальчикъ, родилась на землѣ». Вмѣсто этого, право
представляется ему не чѣмъ инымъ, какъ «отртоемъ
опыта относительно правильнаго примѣненія
силы».— Однако это вытекаетъ изъ генетическаго
способа толкованія, которое исчерпывается въ опи-
сательномъ разсмотрѣніи дѣйствительныхъ процес-
совъ, но совершенно не переходитъ къ система-
тическому вопросу о необходимыхъ условіяхъ
конечнаго формальнаго метода. И, тѣмъ не
менѣе, этотъ же писатель называетъ, съ одной сто-
роны, право «теоріей праваго пути», а съ другой—
говоритъ о немъ, что не всякое право обладаетъ
этими хорошими свойствами; существуетъ также
матеріально не оправдываемое право;
итакъ, неразрѣшеннымъ остается сомнѣніе, что слѣ-
дуетъ понимать подъ нимъ, и какъ въ данномъ
случаѣ можно доказать это свойство и его противо-
положность.
— 75 —
Здѣсь невольно принимается уже общая точка
зрѣнія, въ направленіи которой должно обсу-
ждаться особое содержаніе всякаго права. Если бы
слѣдовало руководиться только личнымъ стре-
мленіемъ лицъ, какъ разъ располагающихъ силою, то
правильнаго примѣненія силы не существовало.
Общедѣйствующій принципъ права долженъ,
само собою разумѣется, оставаться независимымъ
отъ всякаго особаго содержанія конкретнаго со-
ціальнаго воленія. Однако задача выяснить его пу-
темъ критическаго разсмотрѣнія неразрывно связана
съ понятіемъ права, которое, однако, еще никогда
не оспаривалось никѣмъ въ своей возможности.
Разрѣшеніе задачи можетъ заключаться только въ
методическомъ единствѣ, въ которомъ объ-
единяется все право, и которое сопровождаетъ съ не-
обходимостью всякое правовое воленіе, если послѣ-
довательно продумать его,—въ формальномъ способѣ,
имманентномъ самой идеѣ права, который воз-
можно приложить къ любому мыслимому праву для
направленія и опредѣленія его.
Существуетъ же лишь одна един-
Идея общенія.	_
ственная идея, которая съ безуслов-
ной принципіальностью дѣйствительна для всякаго
права,— это идея человѣческаго общенія.
Нельзя представить себѣ никакого правового по-
рядка, который не связывалъ бы людей
между собою, а «связывать» —значитъ соединять
людей подъ общими цѣлями. Право повсюду
является не чѣмъ инымъ, какъ формальнымъ
способомъ, путемъ котораго люди должны с о -
обща вести борьбу за существованіе: нѣтъ ни-
какого правового учрежденія, которое нельзя было
76 —
бы связать съ этой идеей. Съ другой стороны, это
единственный принципъ, безусловно приложимый
къ всякому мыслимому правовому воленію. Все
остальное въ этой области является условнымъ и
измѣнчивымъ. Конечно, извѣстныя задачи связаны
вообще наличностью права и существуютъ въ ка-
чествѣ запросовъ, однако только идея общенія
является директивой для отвѣта по содержанію
на приведенную основную проблему.
Общеніе, опредѣляемое путемъ правового регулиро-
ванія, должно слагаться изъ людей, слѣдовательно,
изъ существъ, которымъ свойственна способность
справедливаго воленія. Для направленія его должно
быть насаждаемо соціальное воленіе, такъ что
общія цѣли требуютъ тейерь опредѣлить ихгь
принципіальную справедливость. Поэтому не слѣ-
дуетъ опять полагать, что мы имѣемъ дѣло прежде
всего съ доброй волей каждаго отдѣльнаго участника
правопорядка, и что множество этихъ добрыхъ цѣ-
лей нужно соединить между собою и качественно
возсоздать. Соціальное воленіе представляется ско-
рѣе, какъ общее цѣлепоставленіе, особо сло-
жившееся воленіе, и такимъ образомъ въ идеѣ
общности людей устанавливается единый методъ,
подлежащій принципіально осуществленію, какъ
особое выраженіе основного закона человѣческихъ
цѣлей вообще (ср. В. 2).
Эту абстрактную цѣпь идей мы
Общеніе свободно „	,	,	.
обнимаемъ въ формулѣ общенія
велящихъ людей.
свободно водящихъ людей.
Она является опредѣленіемъ основной идеи, со-
провождающей всякое правовое воленіе, въ каче-
ствѣ критической директивы, поскольку она можетъ
77 —
быть послѣдовательно прослѣжена. Въ связи съ
правильнымъ цѣлепоставленіемъ людей вообще она
ведетъ, не привлекая къ себѣ на помощь догмати-
ческой метафизики, къ единству цѣльнаго міровоз-
зрѣнія. Намъ остается еще нѣсколькими чертами
выставить ближе ея значеніе въ области спеціально
правового разсмотрѣнія.
При этомъ все зависитъ отъ соглашенія по во-
просу, что каждый желаетъ знать. Кого интересуетъ
именно вопросъ, изслѣдовать движущія силы для
правового развитія извѣстныхъ культурныхъ эпохъ,
для того указанія на принципъ общности цѣлей не
говоритъ еще рѣшительно ничего. Кто желаетъ
объяснить и конструировать исключительно особое
содержаніе какого-либо права со стороны данной
имъ технической формулировки, хочетъ
собрать и представить дѣйствительныя цѣли
какой-либо законодательной дѣятельности и подверг-
нуть наблюденію дѣйствія извѣстныхъ огра-
ниченныхъ постулатовъ на правовыя измѣ-
ненія, тому не окажетъ ни малѣйшей помощи
формула общенія свободно водящихъ людей. Она
имѣетъ цѣну только для того, кто ищетъ отвѣта на
вопросъ, что слѣдуетъ собственно понимать подъ
закономѣрнымъ способомъ образованія со-
ціальной жизни, что именно можетъ значить идея
матеріальной справедливости. Въ нашей
формулѣ получаетъ свое логическое опредѣленіе
это понятіе внутренно обоснованной спра-
ведливости какого-либо права.
Я называю эту основную идею
Соціальный идеалъ. .
соціальнымъ идеаломъ. Въ
своемъ методическомъ осуществленіи его можно
- 78 —
опредѣлить,—это мы еще докажемъ въ послѣдующемъ
изложеніи,— какъ стремленіе матеріально оправдать
извѣстное право и понять исчерпывающимъ обра-
зомъ, помощью раздѣленія его на два класса,
справедливое и несправедливое право. Согласно
этому, при постановкѣ понятія соціальнаго идеала,
дѣло идетъ о томъ, чтобы выяснить методи-
ческій пріемъ, которымъ мы постоянно, хотя
по большей части безъ яснаго размышленія, поль-
зуемся въ нашихъ критическихъ сужденіяхъ относи-
тельно извѣстнаго правового воленія, и отъ котораго
мы никогда не можемъ уклониться. Наше настоящее
разсужденіе есть размышленіе о томъ, что мы въ
дѣйствительности дѣлаемъ, обозначая извѣстное
правовое содержаніе, какъ матеріально право-
мѣрное, или отказывая ему въ этомъ свойствѣ.
Этими словами въ конечномъ итогѣ мы именно вы-
сказываемъ, что это особое правовое воленіе въ
своемъ конкретномъ осуществленіи согласно съ
идеей общенія или нарушаетъ ее.
Наоборотъ, слѣдуетъ всегда постоянно подчерки-
вать, что при этомъ разсмотрѣніи дѣло идетъ вовсе
не объ «идеальныхъ положеніяхъ права». Въ выяснен-
номъ здѣсь понятіи соціальный идеалъ есть
отнюдь не утопія, не представляетъ вообще иско-
маго «идеальнаго состоянія права», но есть
формальный методъ для сужденія надъ эмпи-
рически накопленнымъ матеріаломъ историческаго
права. Въ нашемъ словоупотребленіи, слѣдующемъ
старымъ обычаямъ философіи, слово «идеалъ» не
обозначаетъ какой-либо «цѣли», которую слѣдовало
бы стремиться осуществлять, гдѣ только есть къ
тому возможность: идеалъ есть только и безъ
— 79 —
всякихъ ограниченій то же самое, что и формаль-
ная закономѣрность.
II. Юридическій эмпиризмъ. Подъ этимъ име-
немъ мы разумѣемъ такое направленіе въ право-
вѣдѣніи, которое стремится дать отвѣтъ на конеч-
н ы е вопросы о сущности права, исключительно
прибѣгая къ помощи особаго содержанія и
матеріально опредѣленныхъ фактовъ пра-
вовой исторіи.
„	. Въ этомъ смыслѣ часто дѣлались
Смѣна воззрѣній
указанія на то, что воззрѣнія на мате-
на правое и не-
ріальную правомѣрность какого-либо
учрежденія чрезвычайно измѣнялись
въ теченіе исторіи. Самое разнообразное содержаніе
принималось народами за правое и неправое, и даже
у одного и того же народа часто сильно расходятся
взгляды на то, что является сраведливымъ.—Однако
здѣсь нужно рѣзко различать идею справедли-
вости, какъ таковой, и ея особыя примѣне-
нія. Первая неподвижна абстрактно и нисколько не
затрогивается исторической измѣнчивостью конкрет-
ныхъ сужденій, прилагаемыхъ къ ней. Въ нашей
задачѣ дѣло не въ вопросѣ, что «справедливо»,
а въ оцѣнкѣ, при какихъ общихъ условіяхъ
нѣчто можетъ быть «справедливымъ». Не существуетъ,
конечно, абсолютнаго «права», какимъ были бы по-
ложенія условнаго содержанія, которыя, тѣмъ
не менѣе, имѣли бы безусловный составъ, но зато
существуетъ безусловно дѣйствительный
методъ для сужденія и опредѣленія особаго пра-
вового содержанія. И онъ является конечной и
высшей идеей, возможной въ этой связи, съ не-
обходимостью является только единымъ фор-
— 80 —
маявнымъ пріемомъ для мысленной обработки
даннаго содержанія правового воленія.
Такимъ образомъ для всякаго мыслящаго принци-
піально возникаетъ задача выяснить себѣ этотъ
формальный методъ, ясно представить его
особенности и примѣнимость. Для разрѣшенія этой
задачи недостаточно указанія на сужденія другихъ
людей, даже если принимать во вниманіе тѣхъ, кто
считается «справедливыми» или «по-
„Положительно"	,,
ложительными» людьми. Самый во
мыслящіе люди,
просъ, основательно ли счита-
ются они такими, требуетъ, во избѣжаніе сомнѣній,
методическаго доказательства, и такимъ
образомъ приводитъ обратно къ поставленному выше
вопросу о правильномъ методѣ подобнаго
доказательства. Само собою разумѣется, дѣло ни-
сколько не измѣнится, если указанныя такимъ обра-
зомъ, въ качествѣ авторитетовъ, постороннія
лица обладаютъ въ опредѣленномъ кругу фактиче-
скимъ вліяніемъ, какъ это бываетъ при излюбленной
ссылкѣ на «господствующія въ народѣ воззрѣнія».
Но если поставленъ вопросъ: что
„Господствующія	„
значитъ вообще «часы идутъ пра-
воззрѣнія".	„
в и л ь н о?» то на него, однако, нельзя
отвѣтить: это опредѣляется по часамъ на нашей цер-
ковной башнѣ. Точно такъ же ученіе о возможной
справедливости права представляетъ совер-
шенно самостоятельную проблему и есть нѣчто
совершенно иное, чѣмъ наблюденіе факта, что
извѣстные люди различнымъ образомъ считали т о
или другое «справедливымъ» или нѣтъ. Если
кто-нибудь ссылается для непосредственно практи-
ческой цѣли — постановить технически требуемое
— 81 —
правовое рѣшеніе—на извѣстныя сужденія, исходя-
щія отъ «господствующаго воззрѣнія» и считаетъ
ихъ безусловно рѣшающими, то это есть не что
иное, какъ особая форма культа судебныхъ преце-
дентовъ другого суда. Является ли преюдиціально
постановленное рѣшеніе дѣйствительно справедли-
вымъ, это остается открытымъ. Такимъ образомъ не
оно, данное уже по содержанію рѣшеніе, является
послѣдней возможной тутъ идеей, но подвергаю-
щее его критической оцѣнкѣ сужденіе, которое
требуетъ своего установленія на основѣ прочнаго
метода.
Особое примѣненіе получилъ об-
,, Соціально-этическія
суждаемыи пріемъ въ указаніи на
нормы".
«соціально-этическія» нормы, въ от-
дѣльныхъ случаяхъ называемыя «культурными нор-
мами». Подъ ними разумѣютъ извѣстныя нормирую-
щія положенія, которыя находятся внѣ права и
стоятъ позади и надъ нимъ; они долиты дать
правильное направленіе установленному праву.—
Однако остается при ближайшемъ разсмотрѣніи не-
яснымъ, каковъ будетъ подобный кодексъ идеаль-
ныхъ нормъ съ конкретно выведеннымъ сэдержаніемъ,
потому что, хотя на него очень часто ссылаются,
но еще ни разу не была предпринята его полная
обработка. И, безъ сомнѣнія, мы составили бы себѣ
нелѣпое представленіе, если бы стали полагать, что
«соціально-этическія нормы» образуютъ третье мисти-
ческое «нѣчто» на ряду съ единственными соціаль-
ными нормами, которыя вообще могутъ съ основа-
ніемъ существовать,—нормами правовыми и конвен-
ціональными (С. 1). Но особенно рѣшительно говоритъ
противъ всякой подобной попытки то обстоятельство,
- 82 —
что методическая идея «закономѣрности» и
«справедливости» не можетъ быть воспроизведена
путемъ суммированія матеріальнаго содержа-
нія отдѣльныхъ положеній. Послѣднія дол-
жны являться ограниченными по числу и условными
по роду. Они никогда не могутъсъ основаніемъ за-
являть притязанія, что представляютъ безуслов-
ный масштабъ для критической оцѣнки исто-
рическаго права, но должны сами подвергнуться
оцѣнкѣ и опредѣленію по общепринятому
формальному способу.
Высшіе и низшіе
интересы.“
Наконецъ подобное же смѣшеніе
обнаруживается въ частыхъ попыт-
кахъ раздѣлить «блага» или «инте-
ресы» на «высшіе» и «низшіе» и практически вос-
пользоваться этимъ раздѣленіемъ для разрѣшенія
задачи постановить принципіально справед-
ливое правовое рѣшеніе. Тутъ можно найти
положенія, что «высшимъ интересамъ должны усту-
пать менѣе цѣнные», или «охрана идеальныхъ правъ
заслуживаетъ предпочтенія передъ защитою мате-
ріальныхъ» и т. под. Однако раздѣленіе извѣстныхъ
интересовъ и стремленій на «болѣе незначительные»
и «болѣе цѣнные» опять предполагаетъ формаль-
ную возможность раздѣленія, какъ прочный,
опорный пунктъ, и, такимъ образомъ, уясненіе этой
формальной возможности остается совершенно не-
разрѣшеннымъ помощью особо сдѣланнаго ея при-
мѣненія. Такимъ образомъ въ этой связи съ самаго
начала не слѣдуетъ устанавливать путемъ мнимо
логическаго первичнаго способа различныя человѣ-
ческія цѣли, согласно особенности ихъ содер-
жанія, въ общеобязательномъ порядкѣ слѣдованія,
такъ чтобы стоящія выше являлись безусловно
обязательными, тогда какъ стоящія въ ряду ниже могли
бы соразмѣряться съ первыми и въ случаѣ столкнове-
нія уступать имъ. Скорѣе можно каждую особую
по содержанію цѣль опредѣлить двоякимъ
формальнымъ методомъ или какъ правомѣр-
ную, или какъ необоснованную, смотря по тому,
является ли она въ своемъ положеніи согласной или
нѣтъ съ общимъ основнымъ закономъ человѣческаго
воленія. Лютеръ учитъ вполнѣ основательно, что
хорошо и справедливо все, чѣмъ я пользуюсь съ
благодарностью къ Богу; такимъ образомъ для прин-
ципіальной добротности особаго нравственнаго во-
ленія важно формальное основное настроеніе
объективаціи или простого субъективизма, чтобы
было справедливымъ извѣстное соціальное воленіе,
его методическое согласіе съ основной идеей
соціальной жизни людей вообще. Съ обществен-
ной точки зрѣнія можетъ представляться похваль-
нымъ дѣломъ создать красивую и огромную по-
стройку, но оно вмѣстѣ съ тѣмъ, несмотря на всю
эстетическую красоту, можетъ явиться соціально
несправедливымъ, если оно куплено цѣною
презрительнаго пренебреженія къ идеѣ общно ети,
напр., цѣною крѣпостного труда или другого на-
силія надъ участниками правового порядка. При
этомъ для систематически рѣшающаго су-
жденія совершенно безразлично, были ли дѣйство-
вавшіе тамъ въ состояніи сами прійти къ нему или,
быть можетъ, находились въ состояніи соціальнаго
суевѣрія, подобно тѣмъ, кто заставлялъ солнце обра-
щаться вокругъ земли, и совершенно не могли прійти
къ болѣе правильному взгляду, и, тѣмъ не менѣе,
— 84 —
критически обоснованное естественно - на-
учное ученіе должно объявить его неправильнымъ.
Всѣ особенности юридическаго эм-
Общій методъ и от-
пиризма точно такъ же можно объяс-
дѣльные факты.	,
нить въ конечномъ выводѣ прене-
бреженіемъ къ основному различію между формою
и содержаніемъ (ср. В. 1). Этому соотвѣтствуетъ
характеризующее названное направленіе мнѣніе, что
можно, на основаніи научно установленныхъ отдѣль-
ныхъ фактовъ, вывести такъ называемымъ индуктив-
нымъ путемъ общія ученія и въ концѣ высшія
здѣсь понятія права и общества и обосновать ихъ.
Однако понятіе «факта» сразу ставитъ уже проблему.
Установить нѣчто, какъ «фактъ», значитъ опредѣ-
лить данный матеріалъ одинаковымъ способомт,
по прочно'установленному методу. Такимъ
образомъ указанная постановка предполагаетъ о 6-
щую возможность единаго подчиненія. Эта
формальная возможность есть логическій ргіиз. Не
она находится въ матеріальномъ подчиненіи
отдѣльнымъ фактамъ, но мы не могли бы вовсе поль-
зоваться послѣдними, какъ фактами, если бы они
не подверглись обработкѣ помощью неизмѣннаго
способа сужденія и опредѣленія. Благодаря этому,
безусловно прочный методъ является не-
обходимымъ матеріальнымъ предположеніемъ
для его осуществленія въ отдѣльномъ изслѣдованіи,
и идея закономѣрности какъ въ природѣ, такъ
и въ соціальной жизни людей, должна быть логи-
чески выводима и обосновываема не изъ отдѣльныхъ
«фактовъ», но какъ разъ наоборотъ.
Поэтому всѣ соображенія, которыя также могутъ
быть выставлены въ эмпирическомъ направленіи.
85 —
приводятъ къ выводу, что вопросъ о сущности
права, и въ особенности о возможности прин-
ципіальной справедливости особаго право-
вого матеріала, долженъ быть разрѣшенъ иначе, чѣмъ
путемъ простого наблюденія отдѣльныхъ явленій.
Ихъ принципіальное опредѣленіе все же можетъ
быть только особымъ примѣненіемъ одного обусло-
вливающаго формальнаго метода, имѣющаго общее
дѣйствіе.
III.Справедливое право.Справед-
Понятіѳ справед-
ливоеправо есть особенно и о-
ливаго права.	, „
строенное дѣйствительное право.
Сюда относятся тѣ правовыя положенія, которыя
обладаютъ формальнымъ свойствомъ «спра-
ведливости». Это качество принадлежитъ отдѣльной
правовой нормѣ въ томъ случаѣ, если ея условное
содержаніе соотвѣтствуетъ общей идеѣ человѣческаго
общенія—«соціальному идеалу». Предписаніе герман-
скаго гражданскаго уложенія, что ростовщическіе
договоры ничтожны, не только имѣетъ свойство
дѣйствія въ германской имперіи, но и требуетъ
въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ примѣненія прин-
ципіально справедливаго способа рѣшенія,
такъ какъ каждый долженъ быть уважаемъ другимъ
въ качествѣ сочлена общежитія и не можетъ быть
односторонне использываемъ имъ. Наоборотъ, инсти-
тутъ рабства, хотя и былъ у римлянъ дѣйствую-
щимъ правомъ, однако былъ несправедливымъ,
такъ какъ нарушалъ самую идею права. Такимъ обра-
зомъ, содержаніе каждаго правового порядка,выступаю-
щаго въ исторіи, можно разложить на два класса:
справедливое и несправедливое право.
- 86 —
Если поэтому ученіе о справедливомъ
правѣ есть методическое наблюденіе дѣй-
ствительно даннаго правового воленія. то само собою
разумѣется, что всякій выступающій въ исторіи
правовой матеріалъ, можно подвергнуть обработкѣ
помощью этого формальнаго способа, все равно, при-
надлежитъ ли онъ къ давно уже исчезнувшему въ
прошломъ правопорядку, или же пользуется дѣй-
ствіемъ въ настоящемъ, или же даже выступаетъ въ
качествѣ проекта реформъ (ср. В. 1). Но даже если
брать ближайшимъ образомъ во вниманіе только
лишь дѣйствующее теперь право, то все-таки нельзя
думать, что другъ другу противостоятъ двѣ за-
мкнутыя правовыя системы и только лишь
въ пространствѣ раздѣленыя между собою, и что
одна система «справедливая», какъ сказано, «далеко
отстоитъ» отъ «дѣйствительной». Съ такимъ же осно-
ваніемъ можно было бы сказать, что «правильно»
и «дѣйствительно» идущіе часы представляютъ двѣ
взаимно исключающія вещи, или что понятіе здо-
роваго человѣка стоитъ въ противорѣчіи съ поня-
тіемъ живого человѣка. На самомъ же дѣлѣ «спра-
ведливо» предписывающее право относится къ «дѣй-
ствительно» предписанному праву, какъ подчиненное
понятіе къ господствующему.
Такимъ образомъ, если «право и справедливость»
называются нормами, согласно съ которыми должно
быть обосновано опредѣленное воленіе, то это не двѣ
раздѣльныя по содержанію нормы, а лишь обозначе-
ніе помощью перваго слова только технически со-
ставленныхъ параграфовъ, какъ они существу-
ютъ, тогда какъ второе выраженіе обозначаетъ то
же самое постановленіе, но разсматри-
— 87 —
в а е м о е въ своей матеріальной обосно-
ванности. И даже тамъ, гдѣ за особымъ право-
положеніемъ дѣйствующаго права не признается,
говоря словами сдѣланнаго сравненія, здороваго ха-
рактера и правильнаго развитія, то и тамъ мате-
ріальная необоснованность не можетъ быть
открыта и доказана иначе, какъ съ помощью метода
возможной справедливости права; и то особенное
правовое воленіе, которое мысленно противопоста-
вляется данному, въ качествѣ справедливаго,
не является отдѣленнымъ отъ него внѣшнимъ обра-
зомъ и лежащимъ далеко, но образуетъ лишь обрат-
ную сторону одного и того же критическаго
сужденія: точно такъ же, какъ въ представленіи о
невѣрно идущихъ часахъ, гдѣ изъ того то л ько.
что часы «дѣйствительно» идутъ, еще мало можно
заключить относительно ихъ назначенія.
Всякое установленное право, по поня-
тію своему, есть попытка быть справед-
ливымъ п р а в о м ъ. Доказательство: смыслъ права
формально выражается въ притязаніи на с а м о-
властное дѣйствіе, его воленіе въ этомъ напра-
вленіи представляетъ автократически распоряжаю-
щееся предписаніе (С. 1). Полномочное™ этой
самовластности заключается въ томъ, что она является
необходимымъ условіемъ закономѣрнаго строе-
нія соціальной жизни (С. 5). Отсюда слѣдуетъ, что
право вступило бы въ противорѣчіе съ своими основ-
ными условіями, если бы чуждалось стремленія къ
справедливому воленію. Конечно, возможно, что
средство правового регулированія употреблено во
зло, примѣнено неправильно или плохо, однако это
не устраняетъ матеріальной основной идеи, необхо-
- 88 —
Попытка принужде-
нія къ справедли-
вому.
димо связанной съ примѣненіемъ понятія права и
правового принужденія. Если послѣдовательно про-
думать, то право, какъ таковое, представится не-
избѣжно попыткой принужденія къ спра-
ведливому или, ближе, попыткой заставить
подчиненныхъ праву людей слѣдовать справедли-
вому соціальному воленіго, — попыткой, сна-
бженной обязательной силою и стоящей надъ ними.
Далѣе, какъ мы уже многократно
доказывали, не существуетъ ника-
кихъ особыхъ правовыхъ по-
ложеній, которыя включали бы въ
свое условное содержаніе безусловный составъ.
Безусловно дѣйствуютъ лишь формальныя усло-
вія, съ помощью которыхъ мы одинаково объем-
лемъ измѣняющійся и измѣнчивый правовой мате-
ріалъ, судимъ его и опредѣляемъ. Они, слѣдовательно,
означаютъ чистый способъ обработки особыхъ
стремленій. Такимъ образомъ необходимо присущее
праву воленіе достигать объективно справед-
ливаго упорядоченія никогда не можетъ остано-
виться на исторически отмежеванномъ пунктѣ. Пу-
темъ измѣненій регулируемаго матеріала и благодаря
новымъ возможностямъ въ области соціальнаго со-
жительства, всегда происходитъ смѣна въ томъ, что
прежде считалось матеріально справедливымъ, и че-
ловѣчеству суждено всегда вынашивать все лучшее
и лучшее пониманіе того, что является справедли-
вымъ по опредѣленнымъ вопросамъ. Дѣйствительная
потребность въ этомъ направленіи повела въ новѣй-
шее время къ очень важнымъ попыткамъ, пользуясь
методами естественнаго изслѣдованія, ввести прин-
ципъ «развитія», какъ руководящую идею, для рѣ-
- —
тенія проблемы матеріальной справедливости права.
Этотъ пунктъ нуждается въ краткомъ разборѣ.
Понятіе «развитія» само по себѣ
„Развитіе" въ ,	,	, .
”	обозначаетъ, безъ сомнѣнія, изученіе
правѣ.	_
приближенія и возрастающаго при-
способленія предмета къ заранѣе выбранному цѣле-
вому и а з и а ч е н і ю. Оно утверждаетъ болѣе, чѣмъ
лишь «измѣненіе», и нѣчто другое, чѣмъ «причин-
ность»; въ каждомъ «историко-эволюціонномъ» изу-
ченіи одно состояніе принимается за «низшее», а
другое за «высшее», а затѣмъ оцѣнивается переходъ
между такъ оцѣненными состояніями. При этомъ
въ частности къ праву примѣняется тотъ же самый
способъ «развитія», такъ какъ въ теченіе соціальной
исторіи для правового упорядоченія наступаетъ
моментъ, въ который одно дальнѣйшее существо-
ваніе означаетъ неправомѣрное состояніе, и
требованіе улучшенія является вполнѣ обосно-
ваннымъ. Сохранившееся право тогда не пред-
ставляется уже болѣе правильнымъ средствомъ
для настоящей цѣли, нужно итти далѣе къ
установленію справедливаго правила.
Такимъ образомъ понятіе «развитія» съ неизбѣж-
ностью влечетъ за собою опредѣленіе «высшаго» и
«низшаго», «цѣннаго» и «несправедливаго» состоя-
нія. Оно развивается путемъ оцѣнокъ, и ихъ воз-
можность и методическія условія просто заранѣе
предполагаются при примѣненіи его. Вопросъ, пред-
ставляется ли нѣчто «болѣе справедливымъ», или
«высшимъ», нежели другое, нельзя рѣшить просто
путемъ движенія отъ одного къ другому или, на-
оборотъ, но долженъ быть доказанъ какъ для одного,
такъ и для другого, путемъ систематическаго
4*
- 90 -
опредѣленія съ помощью методически обязатель-
наго основного закона. При этомъ въ области на-
шего вопроса, какъ мы уже точно доказали, важно
установить гармонію между особымъ правовымъ
воленіемъ и общей основной идеей права. Слѣ-
довательно, эта послѣдняя является также логиче-
скимъ условіемъ для обосновеннаго сужденія,
что правовое «развитіе» совершается въ сторону
болѣе высокаго состоянія, а не наоборотъ. Отсюда
вытекаетъ, что вопросъ, какова же безусловно
основная идея права, и каковы должны быть
законоосновныя директивы всякаго пра-
вового воленія, можно выяснить только путемъ
критическаго разсмотрѣнія формальныхъ
условій возможнаго единства водящаго самосознанія,
и онъ не можетъ получить отвѣта и разрѣшенія при
помощи только понятія «развитія».
Однако дѣло заключается не въ
Наивысшая методи-	„	,
томъ, чтобы при рѣшеніи задачи:
чесная точка зрѣнія ,	,
опредѣлить въ данномъ отдѣль-
пРава- номъ случаѣ, является ли нѣчто
справедливымъ правомъ, достичь путемъ
привлеченія понятія «развитія» еще болѣе высо-
каго формальнаго мѣрила, стоящаго надъ идеей
соціальнаго идеала, какъ высшей методи-
ческой точки зрѣнія для вопроса правовой спра-
ведливости. Вѣдь конечной систематической
основной мыслью при объективномъ опредѣленіи и
оцѣнкѣ цѣлевого содержанія является идея
свободнаго по содержанію воленія (В. 2), и,
какъ вытекающій отсюда выводъ, высшимъ ме-
тодомъ для закономѣрнаго опредѣленія соціаль-
наго воленія является идея общности лю-
— 91
д ей (I). 1). Этотъ методъ соціальнаго идеала является
для опредѣляемаго согласно ему хода мыслей,
абсолютно чистымъ пріемомъ опредѣленія
даннаго эмпирическаго матеріала права; онъ остается
въ своемъ логическомъ своеобразіи необусло-
вленнымъ никакими особенностями. Какъ
было бы возможно найти, путемъ критически-познава-
тельнаго исканія, еще дальнѣйшее формальное
условіе объективной справедливости права, стоящее
надъ нимъ, совершенно безусловнымъ?
Представляется далѣе совершенно
Необходимо ли на-
невозможнымъ предпринимать даль-
стѵпленіе сиравед- ,
1 г нѣишее проведеніе критически
ливаго?	-
обоснованнаго познанія спра-
ведливаго права въ такомъ направленіи, чтобы
ступень, оцѣниваемая, согласно закономѣрности цѣли,
-высшей» съ естественной необходимостью
наступала изъ такимъ же образомъ опредѣляемой
-низшей», ступени. Однако это положеніе было бы
необоснованнымъ и недоказуемымъ. Я
легко могу показать, какимъ должно было бы быть
какое-либо -развитіе», если бы опредѣленное право
было справедливымъ, но не существуетъ
никакого понятнаго въ своихъ основахъ
полномочія утверждать относительно извѣстнаго
цѣлевого содержанія систематически рѣшающее су-
жденіе одновременно и въ качествѣ признанія
причинной необходимости возникновенія. Всякій, кто
учитъ, что нѣчто справедливо, предлагаетъ тѣмъ
самымъ лишь возможность для справедливаго;
но произойдетъ ли это, и не будетъ ли ученикъ
поступать неправильно, этого совершенно нельзя
узнать изъ ученія объ условіяхъ, по которымъ нѣчто
— 92
было бы справедливымъ. И, наоборотъ, кто про-
никаетъ. что нѣчто будетъ навѣрно произве-
дено, тотъ этимъ устанавливаетъ фактъ вос-
пріятія, но является ли это вѣрно воспри-
нятое высшимъ , въ сравненіи съ чѣмъ-либо
бывшимъ ранѣе, и будетъ ли оно соотвѣтствовать
справедливому воленію, этого еще совер-
шенно нельзя знать, установивши извѣстный при
чинный процессъ. Менѣе всего уполномочиваетъ
на это напоминаніе понятія развитія .
Понятіе < развитія въ своей формальной обусло-
вленности обнимаетъ также развитіе въ сторону ме-
нѣе цѣннаго. О какомъ множествѣ людей приходи-
лось уже говорить, что они не хорошо развились».
Наблюдать развитіе значитъ задавать вопросъ о
ходѣ приспособленія къ заранѣе данному цѣле-
вому назначенію. Что даетъ намъ право фор-
мально одинаково возникающій вопросъ объ
этомъ растущемъ приспособленіи ставить, какъ та-
ковой, на ряду съ вопросомъ о систематической
оцѣнкѣ цѣли при удавшемся приближеніи къ
ней, тогда какъ, напротивъ, оставляются просто безъ
вниманія безчисленные случаи точныхъ наблюденій,
когда этотъ вопросъ приходится отрицать и въ
конкретныхъ случаяхъ рѣшать въ обратномъ
смыслѣ.
Идея развитія вполнѣ сохраняетъ
Развитіе соціальной
свое значеніе также и для соціалъ-
исторіи въ цѣломъ. „	и г,
ноижизни людей. Однако она
должна служить для соціальной исторіи человѣче-
скаго рода въ цѣломъ и не является категоріей
при разсмотрѣніи отдѣльныхъ конкретныхъ
вопросовъ Конечно, и въ первомъ случаѣ слѣ-
- 93
дуетъ избѣгать ошибки вѣка просвѣщенія, ожидав-
шаго, какъ обезпеченнаго факта, прогресса
въ сторону лучшаго общества и вѣрившаго, что
можно распознать прогрессъ въ его необходи-
момъ становленіи; однако все-таки возможно
и допустимо примѣнить идею развитія к ъ л у ч-
шему къ человѣчеству, взятому въ цѣломъ, въ
его общественномъ существованіи, но дѣлать
это лишь въ смыслѣ гевристическаго ма-
ксима, который хотя и оставляетъ открытымъ во-
просъ, дѣйствительно ли въ каждомъ отдѣль-
номъ случаѣ достигнута «высшая» ступень, но
несмотря на всѣ отступленія въ отдѣльности,
все-таки даетъ для цѣлаго руководство къ пра-
вильному построенію.
Однако лишь только вопросъ ставится въ виду
отдѣльной, практически поставленной задачи—при-
знать за извѣстнымъ, исторически даннымъ право-
вымъ воленіемъ свойство принципіальной
справедливости, или отказать въ немъ, понятіе
«развитія» ничего не даетъ. Оно не даетъ ни
частнымъ лицамъ ни ихъ совѣтнику, судьѣ, даже
малѣйшаго руководства, если требуется истолковать
договоръ по правиламъ «вѣрности и довѣрія», избѣ-
жать «злоупотребленія» при осуществленіи права,
восполнить незаконченную юридическую сдѣлку «по
справедливому усмотрѣнію»; отмѣнить отношеніе
найма услугъ по «важному основанію». Оно также
не оказываетъ никакой помощи въ представляющемся
случаѣ, когда требуются конкретныя реформы за-
кона. Тутъ нужно только указать, что съ точки
зрѣнія систематической оцѣнки извѣстное пра-
вовое учрежденіе является несправедливымъ,
- 94 - -
Долженствующее
быть и суще-
ствующее.
а другое — справедливымъ: дальнѣйшая
связь между обоими этими сужденіями—
нѣчто въ родѣ ясно обнаруживаемаго (развитія»
отъ одного къ другому—о тпюдь не является
необходимой, чтобы выражать требованія дать
мѣсто тому, что признано справедливымъ.
Послѣ всего этого можно теперь
въ заключеніе рѣшительно указать,
какъ быть съ тѣмъ выраженіемъ про-
блемы, которое дано ей въ литера-
турѣ: можно ли выводить должен-
ствующее изъ существующаго?—Слѣдуетъ различать
между матеріей и формой. По матеріи все
грядущее, конечно, возникаетъ изъ ранѣе существо-
вавшаго. Конкретныя цѣли, которыя могутъ возни-
кать въ исторіи, являются, само собою разумѣется,
эмпирически обусловленными; онѣ рождаются изъ
особыхъ соціальныхъ феноменовъ, и слѣдуетъ лишь
требовать самаго точнаго познанія и уясненія этихъ
послѣднихъ; и этотъ процессъ, при эмпирическомъ
его разсмотрѣніи, совершается въ круговоротѣ со-
ціальной жизни, какъ представленъ онъ раньше
нами. Однако формальное о п р е д ѣ л е н і ё стре-
мленій, возникающихъ изъ существующаго права,
снабженіе предикатомъ «справедливыхъ» эмпири-
чески возникающихъ отдѣльныхъ цѣлей — все это
обозначаетъ примѣненіе общепринятаго прі ема.
Онъ долженъ находить мѣсто при всякомъ лишь
мыслимомъ правовомъ матеріалѣ и представляется
въ качествѣ формальнаго метода, свойство
котораго должно быть совершенно независимымъ
отъ условныхъ учрежденій того или другого со-
ціальнаго регулированія. Такимъ образомъ критиче-
- 95 -
скаго уясненія понятія справедливости и р а ва
нельзя заимствовать изъ особенностей какого-
либо опредѣленнаго, существующаго права, такъ
какъ оно должно само подвергнуть суду и опредѣ-
ленію эти особенности. Съ другой стороны, однако,
именно это свойство справедливости допу-
скаетъ матеріальное обоснованіе возник-
шаго эмпирически, въ качествѣ противоположенія
существующему строю, проекта реформъ, и обо-
значаетъ его, какъ справедливое право; и
съ этой стороны, по формѣ, долженствующее
нельзя выводить изъ существующаго.
IV5. Принципы справедливаго права. Различіе
между справедливымъ и несправедливымъ правомъ
является исчерпывающимъ и исключающимъ. Всякое
содержаніе дѣйствительнаго права является или
тѣмъ или другимъ, и въ каждомъ особомъ вопросѣ
права изъ различныхъ возможностей рѣшенія, пред-
ставляющихся на выборъ, всегда только одно
можетъ быть «справедливымъ». Однако, конечно,
можетъ случиться, что рѣшительный выборъ пред-
ставитъ затрудненія и возникнетъ сомнѣніе, какое
рѣшеніе въ данномъ особенномъ условномъ поло-
женіи въ дѣйствительности соотвѣтствуетъ основной
идеѣ права. Поэтому прежде всего
Методическій ходъ требуется систематическое изобра-
доказательстеа спра-женіе методическаго хода доказа-
ведливаго въ осо- тельствъ, при которомъ возможно
бомъ случаѣ. убѣдительно представить въ особомъ
случаѣ принципіальную справедли-
вость съ такою очевидностью, съ какою это во-
обще возможно въ области юридическаго подчи-
ненія. Безъ рѣшительнаго примѣненія возможнаго
— 96 —
здѣсь метода справедливаго права, всегда будетъ гро-
зить опасность впасть въ то безысходное состояніе,
при которомъ задача рѣшенія, согласнаго не только
съ параграфами закона, но и принципіально обо-
снованнаго. хотя и ясно понимается, однако рѣ-
шеніе ея охотно вручается, неподдающемуся учету
элементу, или «субъективному правовому чувству»,
или же объявляется дѣломъ «научно неоспоримаго
убѣжденія». Однако для теоретическаго правовѣ-
дѣнія нѣтъ никакихъ основаній для такого объ-
явленія своей несостоятельности.
Переходя теперь къ изложенію метода, требующа-
гося для доказательства справедливаго права, мы дол-
жны вновь напомнить себѣ, что именно содержаніе
соціальнаго воленія въ его своеобразіи должно
быть справедливымъ. Особенность соціаль-
наго воленія мы, однако, уже нашли (В. 2) въ томъ,
что это не воленіе одного для с е б я, но объек-
тивно мыслимое содержаніе воли относительно
многихъ, которое соединяетъ ихъ въ общемъ по-
ставленіи цѣлей. Поэтому, ошибкой было со сто-
роны многихъ учителей естественнаго права, въ
особенности Пуфендорфа, ставить для права задачей
принудительное осуществленіе требованій морали.
Новые юристы также замѣтили, что налицо двѣ са-
мостоятельныя задачи, и заключаются онѣ въ
нравственномъ усовершенствованіи отдѣльнаго лица
и въ правильномъ образованіи соціальнаго воленія.
Затѣмъ проблема справедливаго примиренія по прин-
ципамъ справедливаго права была ошибочно по-
нята, какъ мнимое напоминаніе государственному
закону «проводить» нравственныя требованія,
даже любовное отношеніе къ ближнимъ. Однако
- 97 --
изъ идеи
Справедливое воленіе
провести
для другихъ.
н і е д л я
при помощи ученія о справедливомъ правѣ
какъ разъ должно избѣжать и простого указанія
на мораль въ только что повторенномъ смыслѣ. Это
ученіе стремится показать, какъ возможно, исходя
общности, методически
справедливое воле-
другихъ; оно прини-
маетъ это воленіе, какъ спеціальную задачу
всеобщаго основного закона для человѣческаго во-
ленія, и приводитъ ее, путемъ самостоятельной
дедукціи, къ разрѣшенію. Вмѣстѣ съ тѣмъ дѣло
идетъ вовсе не о томъ, чтобы методическое выясненіе
идеи о возможной справедливости права ста-
вило отдѣльнымъ лицамъ < высшія», чѣмъ это свой-
ственно праву, требованія: именно справе-
дливымъ правомъ должно быть названо такое
дѣйствительное право, которое въ этомъ особен-
номъ положеніи соотвѣтствуетъ общей задачѣ
каждаго права, и ученіе о справедливомъ правѣ
обращается вообще не къ отдѣльнымъ лицамъ,
какъ таковымъ, а къ устанавливающему
право.
Въ очень многихъ случаяхъ легко показать, яв-
ляется ли опредѣленное соціальное воленіе соотвѣт-
ствующимъ еще связующей идеѣ
Общая борьба за -	«	-	-
общей борьбы за существованіе,
существованіе. или же будетъ противорѣчить ей, бла-
годаря одностороннему стремленію одной изъ сторонъ.
Въ знаменитомъ процессѣ мельника Арнольда при
Фридрихѣ Великомъ дѣло шло именно по вопросу:
можетъ ли сосѣдъ мельника на участкѣ, располо-
женномъ выше мельницы, свободно устраивать рыб-
ныя запруды и пользоваться водою изъ мельничнаго
Сущность и задачи нрава,	Э
98 —
ручья такъ, что мельница не получала болѣе регу-
лярно воды, необходимой для обычной работы. Со-
сѣдъ отвѣтчикъ утверждалъ это безусловно, такъ
какъ онъ лишь пользуется своимъ правомъ, то его
нисколько не безпокоитъ, если у истца убудетъ
воды. — это вытекаетъ изъ «здраваго человѣческаго
разсудка», иначе «была бы совершена величайшая
несправедливость и отнята у него безспорная соб-
ственность». Этими возраженіями онъ выигралъ про-
цессъ. Однако извѣстно, какъ вмѣшался король и
высказался въ обратномъ смыслѣ путемъ рѣзкаго акта
кабинетной юстиціи. Онъ прекрасно почувствовалъ, что
такая безграничная неосмотрительность находилась бы
въ противорѣчіи съ идеей общности, но, конечно,
не могъ систематически выяснить себѣ этого
и методически обосновать свой взглядъ.—По-
добнымъ же образомъ пробивается въ настоящее
время скорѣе инстинктивно то отрицательное, то
утвердительное сужденіе о картеляхъ, рингахъ и
трестахъ. Въ римскомъ правѣ императорской эпохи
эти соединенія встрѣчали рѣзкое противодѣйствіе
(С. IV, 59), но въ настоящее время, при объектив-
номъ обсужденіи, они находятъ, несмотря на ихъ
лучшія намѣренія, совершенно различные пріемы.
Мы можемъ теперь указать, почему это неизбѣжно.
Незыблемымъ и общеобязательнымъ остается только
формальный методъ критическаго сужденія,
но вовсе не какое-либо матеріально ограни-
ченное правовое учрежденіе и извѣстныя согла-
шенія особаго содержанія. Такимъ образомъ
дѣло можетъ заключаться только въ томъ, соотвѣт-
ствуетъ ли отдѣльная картель, въ ея особомъ поло-
женіи, формальной идеѣ общности, или нѣтъ. Воз-
99 —
пикали такіе союзы, которые именно были назна-
чены и приспособлены для того, чтобы возможно
ослабить или уничтожить безсмысленную идею
борьбы за существованіе въ пр е дѣлахъ правового
общества, задержать дикую и неограниченную кон-
куренцію; обнаружились, однако, и другіе, которые,
невзирая на то, что безъ предписанія права и его
обязательнаго повелѣнія отдѣльные члены общества
не могли бы имѣть ни собственности ни договор-
ныхъ правъ, пожелали теперь путемъ субъ-
ективнаго только воленія односторонне исполь-
зовать и то и другое. Такимъ образомъ они одно-
временно призываютъ общество и, съ своей сто-
роны, не желаютъ держаться такъ, какъ этого
требуетъ идея общенія.
Однако во многихъ случаяхъ, которые.передаются
для рѣшенія по принципамъ справедливо-
сти, могутъ возникать сомнѣнія и колебанія отно-
сительно правильнаго способа осуществленія высшей
идеи общенія свободно водящихъ людей. Поэтому
необходимо сейчасъ же преварительно оцѣнить себѣ
методическую цѣпь идей, которыя должны занять
здѣсь мѣсто.
Въ идеѣ «общенія людей» заложены два на-
чала: направленіе одинаковости цѣлей и ука-
заніе на людей, въ качествѣ разумныхъ существъ,
какъ на самоцѣли. Такимъ образомъ идеаль-
ную основную идею всей соціальной жизни
можно также обозначить, какъ идею соединенія
самоцѣлей. Лишь двумя отраженіями одной и
той же идеи явятся, ставши рядомъ, изреченія:
«одинъ носи бремя другого» и лишь въ другой
формѣ: «каждый будетъ носить свое собственное
- 100
бремя*. Методическую форму этихъ напра-
вленій мыслей я называю принципами спра-
ведливаго права. Ихъ содержаніе таково.
1. Принципы уваженія: а) содер-
Принципы уваженія.
жаніе одного воленія не можетъ за-
висѣть отъ произвола другого; 1і) каждое правовое
требованіе можетъ существовать лишь въ томъ
смыслѣ, что обязанный можетъ быть еще по отно-
шенію къ самому себѣ самымъ близкимъ.—Въ этихъ
формулахъ заключается одно общее положеніе, по
которому смыслъ правового приказа не можетъ за-
ключаться въ томъ, чтобы отдѣльный участникъ
общенія жертвовалъ всѣмъ ради лишь субъек-
тивныхъ цѣлей другого, чтобы онъ былъ «дол-
женъ и только долженъ» и былъ обязанъ чтить
цѣли, ограниченныя личностью другого,
какъ свой конечный законъ. Это формальное
направленіе идей обнаруживается прежде всего въ
вопросѣ о существованіи опредѣленной обязанности;
оно прилагается, напр., при ограниченіи договорной
свободы, которая не должна итти «противъ добрыхъ
нравовъ» и затѣмъ въ вопросѣ объ исполненіи
юридическихъ правоотношеній, напр., въ положеніи,
что должникъ обязанъ совершать исполненіе «по
совѣсти и довѣрію».
2. Принципы участія: а) юриди-
Принципы участія.
чески связанное лицо не можетъ
быть произвольно исключаемо изъ общенія; Ъ) ка-
ждая юридически предоставленная власть распоря-
женія можетъ быть исключительной лишь въ томъ
смыслѣ, что исключенный можетъ быть къ себѣ еще
самымъ близкимъ.—Эти положенія формально вы-
ражаютъ, что правовый приказъ, который соеди-
— 101 —
няетъ отдѣльныхъ лицъ для общей борьбы за су-
ществованіе, не можетъ стать невѣрнымъ по отно-
шенію къ самому себѣ. Онъ, однако, впалъ бы въ
противорѣчіе, если бы одновременно принудительно
заставлялъ отдѣльное лицо вступать въ соціальное
соединеніе и, несмотря на это. въ особомъ случаѣ
разсматривалъ его. какъ такое, которое несетъ
исключительно юридическія обязанности. При
всѣхъ обстоятельствахъ это была бы карикатура на
понятіе совмѣстнаго дѣйствія. Случаи нужды,
въ которыхъ членъ общества снова былъ бы пре-
доставленъ одинокой борьбѣ за свое существованіе,
конкретно ставятъ наши принципы подъ вопросъ,
и онъ, расширяясь, обнаруживается тогда даже въ
малѣйшихъ мелочахъ правового оборота, напр., въ
сомнѣніяхъ относительно дѣйствительности извѣст-
ныхъ запретовъ конкуренціи или въ допустимости
уговоровъ о правѣ отказа.
Во всякомъ случаѣ, нужно избѣ-
Принципы справед- гать недоразумѣнія, будто принципы
ливаго права, какъ справедливаго права являются, въ
методическія дирек- свою очередь, также то р и д и ч е-
тивы. сними параграфами, что они
обозначаютъ особыя, общеобязатель-
ныя правовыя положенія. Они представляютъ
не что иное, какгь методическія директивы
для производства выбора между многими юриди-
ческими рѣшеніями, представляющимися въ отдѣль-
номъ случаѣ. Они подтверждаютъ за отдѣльнымъ
правовымъ содержаніемъ лишь формальное свой-
ство 'справедливости». Наоборотъ, они не указы-
ваютъ сами по себѣ ни на какія матеріально
опредѣленныя положенія, они ожидаютъ приведенія
— 102 —
исторически образующагося матеріала, который не-
прерывно слагается для насъ въ соціальномъ по-
знаніи изъ движеній общественнаго существованія,
въ естественномъ процессѣ возникновенія.
Такимъ образомъ понятіе о справедливыхъ право-
выхъ принципахъ въ конечномъ результатѣ не
имѣетъ ничего общаго съ 'Основами общественнаго
порядка». Эти послѣднія являются лишь особыми
правовыми учрежденіями съ опредѣленнымъ мате-
ріально содержаніемъ, напр., частная собственность,
свободное наслѣдованіе и т. п. Наши принципы еще
слѣдуетъ отличать отъ 'Основныхъ правъ», которыя
были выставлены въ 1849 г. для нѣмецкаго народа,
а до этого въ 1789 г., въ Вёсіагаііоп сіез сігоіів
<1е Гкотпте еі сіи, сііоуеп или выводятся въ современ-
номъ международномъ правѣ, какъ особыя права
государствъ, изъ общаго учрежденія международнаго
права. Во всѣхъ подобныхъ случаяхъ дѣло идетъ
объ ограниченныхъ правовыхъ положе-
ніяхъ, между тѣмъ какъ принципы справедливаго
права являются чистыми методами правильнаго
разсужденія, служащими для того, чтобы можно
было производить правильный выборъ междъ
двумя возможными высшими положеніями условнаго
содержанія.
V. Нахожденіе справедливаго
Технически выра-	т,
права. Исторически сложившееся
женное право.
право представляется ближайшимъ
образомъ, какъ совокупность технически выра-
женныхъ положеній. Они изложены въ настоящее
время большею частью въ статьяхъ и параграфахъ
нашихъ государственныхъ законовъ, въ болѣе же
раннія времена принимали многообразныя формы въ
— 103 —
твердыхъ обычаяхъ и привычкахъ, редакція кото-
рыхъ часто происходила въ отдѣльности и въ сбор-
никахъ. Всѣ они возникли по своему особому
матеріалу изъ предшествующей соціальной жизни
и представляютъ отстой стремленія представить въ
отдѣльномъ построеніи справедливое для однажды
даннаго исторически содержанія этого правового
порядка и затѣмъ установить для будущихъ слу-
чаевъ матеріально правильное рѣшеніе въ прочной
формулировкѣ. Для устанавливающаго право, на
основаніи другого опыта, возникаетъ возможность
позднѣйшаго сомнѣнія въ отдѣльныхъ юридическихъ
положеніяхъ, и онъ стремится дать для этого въ
качествѣ руководящей надежную норму въ болѣе
общей формулировкѣ. Такимъ образомъ первая за-
дача ученаго юриста заключается въ познаніи тех-
нически выраженныхъ предписаній своего
права, которое онъ долженъ представить и воспро-
извести въ приведенномъ къ единству изложеніи.
Однако понятія дѣйствующагоправаи права
технически выраженнаго не являются одно-
родными. Послѣднее составляетъ лишь часть пер-
ваго, особую общую формулировку нормъ со сто-
роны законодателя, лишь одно изъ двухъ средствъ
для достиженія его цѣлей. Какъ разъ дѣйствующее
право можетъ именно не выработать по отдѣльному
вопросу, требующему юридической оцѣнки, даже
опредѣленнаго положенія, но предоставить споря-
щимъ сторонамъ и постановляющему рѣшеніе избрать
для этого справедливое правило. И это правило пред-
ставляется также исторически обусловленнымъ поло-
женіемъ опредѣленно установленнаго права, но оно
не выражено законодателемъ, какъ общій законъ,
104 —
въ избранной имъ формулировкѣ, но лишь въ слу-
чаѣ особой надобности должно быть найдено пу-
темъ собственныхъ исканій справедливаго со
стороны участниковъ.
Это противоположеніе восходитъ,
Праведное и	,	.	т,
какъ извѣстно, къ Аристотелю. Въ
кроткое право. „	,
пятой книгѣ своей этики онъ выра-
зилъ его, какъ ог/.а'.оз’Ьті и гд'.гг/.гщ, и рѣзко очертилъ
основныя черты. На нѣмецкомъ языкѣ это различіе
пытались воспроизвести, съ одной стороны, словомъ
праведный (§-егес1іі), а съ другой благосклон-
ный (§-епѳі§ѣ), или справедливый (Ьіііі^ф или
уступчивый (пасІізреЬі^),—лучше всего переводъ
Лютера кроткій («’еііпф). Наши современные за-
коны не располагаютъ, подобно римскому праву, ни-
какимъ однообразнымъ выраженіемъ; они говорятъ
о справедливости, совѣсти и довѣріи, нравственной
обязанности, добрыхъ нравахъ, важномъ основаніи,
избѣжаніи злоупотребленій, умѣренномъ, дѣйстви-
тельномъ и мн. др. Всѣ эти обозначенія служатъ
только для одной и той же мысли: они выражаютъ
правило, обладающее въ этомъ особомъ положеніи
вещей свойствами справедливости; такимъ образомъ
они являются только варіантами единаго понятія
справедливаго права.
Уже выше СП. 4) было указано,
Выборъ между
что развитые тамъ принципы спра-
условными возможно-
вѳдливаго права являются лишь ф о р-
стями правового
мяльными директивами для
производства матеріально обоснован-
наго выбора. Это слѣдуетъ ближайшимъ обра-
зомъ понимать въ томъ смыслѣ., что въ дѣйстви-
— 105 —
тельномъ теченіи соціальной жизни обнаруживаются
конкретныя стремленія и требованія опредѣленнаго со-
держанія. Если подобныхъ явленій не наблюдается и
не существуетъ никакого условнаго стремленія и
воленія, то и не возникаетъ вообще задачи устано-
вить справедливое право въ особомъ случаѣ. Но воз-
можность различнаго выбора между противополож-
ными хотѣніями и притязаніями существуетъ всякій
разъ и дѣйствительно лежитъ въ этой противопо-
ложности или можетъ быть мысленно представлена
себѣ въ такомъ видѣ. Тогда возникающія возмож-
ности выбора подвергаются порознь принципіальной
провѣркѣ помощью вопроса, какъ можетъ возникать
въ томъ особомъ общеніи, въ которое мысленно ста-
вятся спорящія стороны, та или другая возможность
согласованія съ принципами справедливаго права.
Признавая подобную гармонію въ одномъ изъ пред-
ставленныхъ для выбора рѣшеній, получаемъ выс-
шую предпосылку устанавливаемаго рѣшенія; низшую
посылку образуетъ фактическое установленіе обсу-
ждаемаго случая, заключеніе же выясняется тотчасъ.
Если при этомъ сказано, что судья при постановкѣ
рѣшенія, согласно принципамъ справедливаго права,
долженъ основывать свой приговоръ на правилѣ,
которое онъ долженъ былъ бы выставить въ каче-
ствѣ законодателя,—а такъ недавно выразился удач-
ный проектъ швейцарскаго гражданскаго уложенія
въ ст. 1,—то это требованіе является вполнѣ обос-
нованнымъ. Матеріалъ, получаемый законодате-
лемъ для обработки, состоитъ изъ требованій и
стремленій, и онъ долженъ затѣмъ технически
хорошо обработать его въ духѣ справедлива!’о
способа.
— 106 —
Это приводитъ къ второму приложе-
Нритическая оцѣнка .	.	„
нію ученія о справедливомъ правѣ,—
технически выра-	„	>	>
критической оцѣнкѣ технически вы-
женнаго права.	,	.	,
раженнаго права и къ рѣшенію, слѣ-
дуетъ ли считать справедливымъ дѣйствующее или
противорѣчащее ему правовое воленіе. Существовали,
правда, юристы, которые желали здѣсь остаться при
строгомъ раздѣленіи труда и совершенно устранить
только что названную задачу отъ оцѣнки ученаго
правовѣда. Но можетъ ли мыслящій человѣкъ без-
условно довольствоваться такимъ цеховымъ ограни-
ченіемъ? Не отнесется ли именно технически заня-
тый юристъ къ дѣятельности и произведеніямъ
законодателя только сочувственно, но опять - таки
критически, если послѣдній очень односторонне
очерчиваетъ для него узкое поле дѣятельности
и затѣмъ снова измѣняетъ его? Но лишь только
онъ пойметъ это, уже будетъ недостаточно обоз-
начать опредѣленное правовое измѣненіе «прак-
тически непримѣнимымъ , т.-е. не приспособленнымъ
для быстраго разрѣшенія отношеній, отве-
денныхъ для практическаго дѣятеля, но требующимъ
скорѣе массы труда и времени: напротивъ, онъ
будетъ вынужденъ войти въ разсмотрѣніе мате-
ріальнаго значенія вновь возникающаго права
и такимъ образомъ тотчасъ оказаться въ центрѣ
оцѣнки, является ли опредѣленное дѣйствующее и
проектированное право въ своемъ особомъ содер-
жаніи принципіально справедливымъ.
Сознательное, методическое про-
Политика на науч- .	-
веденіе этого вопроса повело бы къ
ной основѣ.	,	«	,
политикѣ на научной основѣ.
Она не можетъ болѣе работать, какъ при осуще-
— 107 —
ствленіи права и юрисдикціи, надъ отдѣльными слу-
чаями, какъ таковыми, но ставитъ вопросъ объ ихъ
неизбѣжномъ повтореніи въ одинаковыхъ массовыхъ
явленіяхъ, которое только можетъ приводить къ
измѣненію существующаго права. Поэтому, слѣдуя
политикѣ указаннаго характера, въ каждомъ случаѣ
ея примѣненія необходимо представлять: 1) изобра-
женіе неизбѣжной необходимости извѣст-
ныхъ соціальныхъ явленій при господствѣ дѣйствую-
щаго и теперь критически оцѣниваемаго правового
порядка; 2) указаніе объективной необосно-
ванности существующаго способа совмѣстнаго
дѣйствія по сравненію съ общей принципіаль-
ной идеей соціальнаго идеала; 3) доказательство
предметной справедливости противополож-
наго соціальнаго воленія, при которомъ въ эмпири-
чески данныхъ условіяхъ съ необходимостью возни-
каетъ такой порядокъ совмѣстной жизни, который
въ своей формальной сторонѣ больше соотвѣтствуетъ
принципамъ справедливаго права.
Для подобнаго проведенія политической дедукціи
мы не располагаемъ еще въ настоящее время даже
первыми предпосылками. Изобразителю этой стороны
современной культуры доступно установить лишь
теоретическую возможность. И слѣдуетъ
еще прибавить, что представляется также едва воз-
можнымъ хотя приблизительно точное доказатель-
ство существованія въ практической политикѣ стре-
мленій къ ней, такъ какъ подлежащій методической
обработкѣ матеріалъ теряется въ неподдающихся
контролю, и совершенно необозримыхъ осложне-
ніяхъ. Однако уже и теперь можно было бы извлечь
непосредственную практическую пользу изъ того,
— 108
что критически выяснено, какъ важно остерегаться
методическихъ ошибокъ и ясно помнить
въ спорахъ о сохраненіи или желательномъ измѣ-
неніи существующаго права, что въ настоящее время
не можетъ быть и рѣчи о дѣйствительно научномъ
подтвержденіи. Умѣстнымъ является тутъ само-
ограниченіе.
VI. Значеніе справедливаго права. Подводя въ
заключеніе итогъ нашимъ разсужденіямъ въ смыслѣ
только что сдѣланнаго заголовка, мы находимъ
цѣлесообразнымъ связать его съ возраженіями на
двоякія сомнѣнія, высказанныя въ новѣйшей литера-
турѣ противъ ученія о справедливомъ правѣ.
1. Одно направленіе выражаетъ
Справедливость,
взглядъ, будто постановка критически
какъ формальное
испытующаго вопроса о справед-
свойство правового	,
ливости извѣстнаго правового по-
положенія.
ложенія приводитъ къ тому, что весь
законъ объявляется «излишнимъ >; судьи, полагаютъ,
получаютъ при этомъ простое указаніе судить по
«справедливому праву .На это слѣдуетъ возразить, что
идея принципіальной справедливости является,
во всякомъ случаѣ, лишь формальнымъ свой-
ствомъ опредѣленнаго, исторически обусловленнаго
правового содержанія. Поэтому безъ опредѣленнаго
содержанія, обнаруживающагося въ конкретномъ
правовомъ воленіи, понятіе объективно спра-
ведливаго вообще не могло бы найти никакого
практическаго примѣненія. Если намѣренно подверг-
нуть изслѣдованію это понятіе въ его истинномъ
смыслѣ и настоящемъ значеніи, то окажется, что
тутъ дѣло идетъ не о чемъ иномъ, какъ объ от-
рѣшеніи отъ эмпирическаго матеріала положи-
109 —
тельнаго закона. Здѣсь всегда предполагается, что
существуютъ особо построенныя правовыя положе-
нія и ихъ методическая обработка позволяетъ лишь
указать, что является въ данномъ случаѣ справед-
ливымъ п р а в о м ъ. Но если пожелать совершенно
вычеркнуть указанный матеріалъ опредѣленныхъ
правовыхъ учрежденій и дать только указаніе, какъ
опредѣлять справедливымъ образомъ вопросы
человѣческаго поведенія въ ихъ взаимныхъ отно-
шеніяхъ, то въ дѣйствительности это значило бы
высказать совершенно лишенное содержанія поло-
женіе.
Съ другой стороны, дѣло идетъ также не о томъ,
чтобы только дать создающему праву средство для
выбора между законченными, самостоятельно обра-
зованными положеніями. Тутъ принципіальное стре-
мленіе права являлось бы опытомъ принужденія къ
справедливому, получило бы недостаточное и, во
всякомъ случаѣ, не вполнѣ то выраженіе, которое
можно было бы дать другимъ путемъ. Законодатель
всегда можетъ, съ помощью общихъ, техниче-
ски напередъ замкнутыхъ положеній предоставить
для опредѣленнаго разрѣза возможныхъ фактиче-
скихъ обстоятельствъ, находить въ судебныхъ спо-
рахъ матеріально справедливое рѣшеніе. Однако
разнообразныя возможности этихъ фактическихъ
обстоятельствъ являются именно, какъ эмпирически
обусловленныя состоянія, непрерывно смѣняющи-
мися, измѣнчивыми и нарастающими, — ихъ цѣлое
не исчерпывается ограниченными правилами, и, та-
кимъ образомъ, всегда не будетъ недостатка въ томъ,
чтобы не пригинались вправо и влѣво спорные во-
просы, не получившіе удовлетворительнаго рѣшенія
— по —
со стороны построенной въ разрѣзѣ нормировки.
Такимъ образомъ правовой порядокъ не можетъ из-
бѣжать второго пути, обозначеннаго выше, какъ
путь кроткаго права (1). 5).
Праведное и крот-
кое въ современномъ
правѣ.
Дѣйствующее у насъ теперь право
въ своихъ различныхъ отдѣлахъ раз-
лично воспользовалось этими обо-
ими средствами праведнаго и
кроткаго права. Современное уголовное, право
характеризуется тѣмъ, что вопрось о наказуемости
дѣянія можетъ быть, согласно господствующему
ученію, рѣшенъ исключительно на основаніи техни-
чески опредѣленныхъ положеній, тогда какъ опре-
дѣленіе рода и мѣры наказанія обыкновенно предо-
ставлено въ преобладающемъ числѣ случаевъ на
усмотрѣніе судьи. Наоборотъ, въ административномъ
правѣ и особенно въ новѣйшей административной
юстиціи въ чрезвычайно большомъ объемѣ пользу-
ются въ приговорахъ ссылкой на ѵцѣлесообразность ',
подъ которою, само собою, можетъ разумѣться
Только рѣшеніе по принципіально справед-
ливымъ правиламъ, которыя въ конкретномъ по-
ложеніи вещей подлежали выбору. Наконецъ въ
новомъ гражданскомъ уложеніи для германской им-
періи занято по существу посредствующее положе-
ніе и, на ряду съ рѣзко очерченнымъ массивомъ
технически выраженныхъ положеній, во многихъ мѣ-
стахъ и въ значительной мѣрѣ предписывается на-
хожденіе справедливаго для отдѣльныхъ слу-
чаевъ права. При этомъ всегда слѣдуетъ имѣть
въ виду, что юристъ-практикъ только тогда мо
жетъ приступить къ этому принципіальному выбору,
когда законъ самъ предписываетъ его. Въ этомъ
— 111
смыслѣ представляется попросту ложной случайно
попадающаяся даже въ рѣшеніяхъ германскихъ судовъ
ссылка <на господствующій въ гражданскомъ
уложеніи принципъ совѣсти и довѣрія . На-
примѣръ, хотя должникъ и обязанъ выполнить
существующее обязательство по совѣсти и до-
вѣрію (В. (}. В., ст. 242), однако вопросъ о томъ,
вступила ли въ силу юридическая сдѣлка, мо-
жетъ быть рѣшенъ въ своихъ законныхъ пред-
положеніяхъ по дѣйствующему праву только фор-
мально (поскольку такимъ образомъ не подлежатъ
опредѣленію изъ даннаго договора предположенія
волеизъявленія, напр., увѣдомленія, и толкованіе
котораго по 157 ст. В- О. В. должно быть произве-
дено по совѣсти и довѣрію).
Поскольку законодатель долженъ въ отдѣльномъ
положеніи предпочесть средство техническаго фор-
мулированія параграфовъ или предписать участвую-
щимъ сторонамъ избрать, какая возможность рѣшенія
представляется въ данномъ случаѣ принципіально
справедливой, всего этого нельзя представить въ
общеобязательной формѣ, но оно является
лишь конкретнымъ приложеніемъ идеи
справедливости права къ особымъ историче-
скимъ отношеніямъ. Должны быть приняты во вни-
маніе свойства участниковъ правового порядка и
лицъ, призванныхъ для согласованія ихъ отношеній,
ближе говоря: способность и навыкъ удачно произ-
водить по принципіальномъ разсмотрѣніи
правильный выборъ между взаимно спорящими стре-
мленіями къ противоположной цѣли; равнымъ обра-
зомъ слѣдуетъ разсмотрѣть распространеніе и напря-
женіе доброй воли къ справедливому и т\
112 —
выраженныхъ пара-
графахъ.
помощь, которую слѣдуетъ ожидать въ этомь отно-
шеніи со стороны нравственнаго ученія (В. 2). Тамъ,
гдѣ нѣтъ такой способности и недостаетъ такой
силы или она слабо обнаруживается,— тамъ, понятно,
съ сомнѣніемъ принимается широкое непосредствен-
ное указаніе на кроткое право.
Однако это сомнѣніе не слѣдуетъ
Мнимая формали-
слишкомъ усиливать, ссылаясь на
стическая обезпечен- ,	„
формалистическую обезпе-
ченность. И при разборѣ и поль-
зованіи технически выраженными па-
раграфами нашихъ правовыхъ уста-
вовъ въ дѣйствительности нѣтъ недостатка въ
сомнѣніяхъ и спорахъ. Даже если какому-либо зако-
нодателю и удается представить въ извѣстномъ по-
ложеніи, съ помощью собственнаго аутентическаго
подтвержденія, свое особое правовое воленіе съ от-
носительно большею ясностью, то все-таки, къ
сожалѣнію, формалистическая извѣстность только
слиткомъ часто и слишкомъ легко покупается
цѣною матеріальной справедливости. Полигамія,
преслѣдованіе вѣдьмъ и рабство тоже могутъ, въ
концѣ-концовъ, быть упорядочены какимъ-либо го-
сударственнымъ властителемъ такъ, что въ отношеніи
технической извѣстности нечего будетъ и желать:
и, наоборотъ, дѣятельность классическихъ римскихъ
юристовъ доказываетъ, что рѣшенія въ духѣ сіТ8
Ьопі еі аедги не порождаетъ необходимо непрочно-
сти правовыхъ состояній, и поэтому напоминаніе
возможности выбора принципіально справедливаго,
при упроченности метода, въ дѣйствитель-
ности не ведетъ непремѣнно къ матеріальной не-
обезпеченности.
- 113 -
Сведенное воедино ученіе о справедливомъ
правѣ отнюдь не требуетъ отвлеченія отъ условнаго
матеріала историческаго права, такъ какъ это, вообще
говоря, невозможно; и оно не ставитъ себѣ также
цѣлей въ томъ смыслѣ, что положительно устано-
вленныя предписанія и учрежденія права должны
быть объявлены излишними и ненужными. Все, чего
оно хочетъ, заключается только въ слѣдующемъ:
предложить методъ, съ помощью котораго
можно обсуждать особенности эмпирически возник-
шаго правового волепія принципіально обо-
снованнымъ способомъ, и съ помощью кото-
раго, преимущественно въ отдѣльныхъ случаяхъ, гдѣ
положительное право прямо предписываетъ само-
стоятельно выбрать справедливое правило,
возможно достигнуть этого, пользуясь наиболѣе вѣр-
нымъ ходомъ доказательствъ. Однако противополо-
женіе между технически выраженными пара-
графами и указаніемъ на принципіально спра-
ведливый выборъ руководящаго рѣшенія въ
отдѣльномъ случаѣ касается лишь средствъ, на-
ходящихся въ распоряженіи законодателя въ смыслѣ
его основныхъ воззрѣній; однако ихъ справедли-
вое насажденіе является, въ свою очередь,
лишь примѣненіемъ принципіально вопрошающаго
учебнаго пріема, къ особымъ историческимъ
условіямъ.
2. Съ другой стороны, при разсмо-
Долженствованіе , .
трѣніи ученія возникло опасеніе,
справедливаго права.	‘	,
какъ бы изъ-за оцѣнки справед-
ливости права, не открылся путь къ разрыву съ
дѣйствующимъ правомъ, и какъ бы признанное
справедливымъ не заявило притязаній на ис-
5*
114 --
ключительное долженствованіе. Въ дѣй-
ствительности каждое предложеніе реформъ
носитъ такой характеръ. Тамъ, гдѣ въ публичномъ
обсужденіи постоянно порицается дѣйствующее право
и ему противополагается проектъ улучшеній и испра-
вленій, само собою разумѣется, каждое подобное
предложеніе выдается, какъ обоснованная
замѣна существующаго права, которая должна
одна получить дѣйствіе. По это дѣлается имъ
именно, какъ предложеніе реформъ, и для
дѣла остается совершенно безразличнымъ, основы-
вается ли онъ при этомъ на субъективномъ
только стремленіи, или скептически отказывается
отъ всякаго доказательства въ свою пользу, или, на-
конецъ, не пренебрегаетъ своей объективной обо-
снованностью и желаетъ ее доказать по началамъ
ученія о справедливомъ правѣ. Только что назван-
ное ученіе, само по себѣ взятое, не имѣетъ ни-
чего общаго съ вопросомъ о дѣйствіи права,
но занимается только совершенно отличной отъ
него задачей его возможной справедливости
(см. В. 1).
Наконецъ съ особенною силою обнаруживается это
при осуществленіи дѣйствующаго права при-
званными къ тому лицами въ управленіи и судѣ.
Сущность права требуетъ, чтобы установленное имъ
ненарушимо и неизмѣнно сохранялось и осуществля-
лось, согласно содержанію его воленія. Кто при-
званъ къ осуществленію и проведенію права, тотъ
долженъ научиться различать противоположность
между дѣйствіемъ и справедливостью по-
велѣнія закона и принимать ее, какъ само собою
разумѣющуюся, чтобы, въ случаѣ необходимости,
— 115
также сумѣть провозгласить дѣй-
Дѣйствующее не-
ствующее н е с п р а в е д л и в о е право
справедливое право.
и привести его въ исполненіе, въ
полномъ повиновеніи и съ особой осторожностью.
Можетъ только легко случиться, что судъ долженъ
будетъ въ рѣшеніи установить извѣстныя послѣд-
ствія дѣйствующаго права, представляющіяся ему
матеріально несправедливыми, и никогда не
будетъ хорошимъ исходомъ, если судьи до тѣхъ
поръ станутъ обходить непріятный приказъ статьи
закона, пока не будутъ устранены указанныя по-
слѣдствія. Такимъ образомъ систематическое сообра-
женіе съ возможной справедливостью права и его
методическое проведеніе въ критическомъ самосо-
знаніи вовсе и совершенно не пріучаетъ къ отсту-
пленію и отказу отъ дѣйствующаго неспра-
ведливаго права, но лишь очевидно выдвигаетъ
это необходимое различіе и значеніе обезпеченнаго
дѣйствія установленнаго права, какъ оно суще-
ствуетъ.
Конечно, здѣсь всегда выступаетъ вновь собствен-
ная задача ученія: повсюду покончить съ примѣне-
ніемъ дѣйствующаго, но несправедливаго права. Въ
болѣе легкихъ случаяхъ это можетъ быть не слишкомъ
стѣснительнымъ, и указанное нами раздвоеніе можетъ
быть переносимо серьезно, съ горечью, или также
юморомъ по поводу условности вся-
Нонфликтъ между каго особаго правового содержанія,
установленнымъ р{0 ИСТОрід часто видала также тя-
только и принди-
желые и воистину трагическіе кон-
піально справедли-	17 г
вымъ правомъ. Фликты: въ судьбѣ Антигоны, равно
какъ и по поводу апостольскаго
слова, что Богу слѣдуетъ болѣе повиноваться, чѣмъ
— 116 —
людямъ, и во многихъ подобныхъ же событіяхъ
въ теченіе всѣхъ эпохъ, уже лежащихъ позади
насъ, и они будутъ навѣрно повторяться и впредь,
пока будутъ существовать люди.
Этотъ конфликтъ неразрѣшимъ по существу.
Дѣйствующее право не можетъ отказаться
отъ того, чтобы его ненарушимо и неизмѣнно ува-
жали и осуществляли, пока оно пользуется дѣй-
ствіемъ и не отмѣнено новымъ правомъ. Оно всту-
пило бы въ противорѣчіе съ самимъ собою и выро-
дилось въ произволъ, если бы допустило въ отдѣль-
номъ случаѣ насиліе надъ собой или нарушеніе,
ради того, чтобы въ цѣломъ продолжать дальнѣйшее
дѣйствіе: «Это было бы приводимо въ качествѣ
прецедента, и много ошибокъ послѣдовало бы за
этимъ примѣромъ въ государствѣ; это недопустимо».
И далѣе, право во время своего дѣйствія должно
поддерживать это притязаніе на ненаруши-
мость, потому что оно вмѣстѣ съ его самовласт-
нымъ упорядоченіемъ является общимъ усло-
віемъ для закономѣрнаго строенія обществен-
ной жизни, для справедливаго соціальнаго
воленія (С. 5). Поэтому противно смыслу устранять
это условіе и отрицать его по существу и хотѣть
этимъ именно путемъ достигать обусловленнаго имъ
истиннаго способа совмѣстнаго дѣйствія. «Право
все же должно оставаться правомъ».
Ненарушимости въ дѣйствіи противостоитъ, съ
другой стороны, условность, незрѣлость и неизбѣж-
ное несовершенство особаго содержанія опредѣлен-
наго права. Въ этой своей особенности право-
вое регулированіе, установленное для людей, не
можетъ основательно претендовать на званіе б е з у-
117 —
слоенаго закона цѣлей отдѣльнаго лица. Здѣсь
дѣйствуетъ положеніе древнихъ: зиштпп іиз зитта
іпіигіа—по современному: особое условное предпи-
саніе права, провозглашаемое безусловно высшей
нормой для человѣческаго воленія, является высшей
неправдой. Не борьба за извѣстное право потому
только и въ томъ объемѣ, какъ оно существуетъ,
является для принципіально обоснованнаго воленія
человѣка завѣтной обязанностью, но только мате-
ріально оправдываемое право можетъ служить здѣсь
основой. Добросовѣстно хотѣть справед-
ливаго права — въ этомъ заключается прими-
ряющее разрѣшеніе согласнаго съ долгомъ поста-
вленія цѣли.
Однако если мы, благодаря условности и огра-
ниченности здѣшняго человѣческаго существованія,
не знаемъ безусловно рѣшающаго выхода въ слу-
чаѣ наступленія подобнаго конфликта между лишь
установленнымъ и принципіально справедливымъ
правомъ, то все-таки здѣсь возможенъ прогрессъ
къ лучшему,— соціальный про-
Соціальный про-	лт,
грессъ, какъ онъ уже выше (I).
гроссъ. д •) былъ очерченъ при оцѣнкѣ идеи
развитія въ качествѣ гевристичѳскаго максима для
исторіи человѣчества, взятой въ цѣломъ. Въ
идеальномъ ожиданіи постояннаго уменьшенія того
раздвоенія, которое мы только что подвергли обсу-
жденію, въ постоянно увеличивающемся и болѣе
вѣрномъ проявленіи справедливаго права и
заключается соціальный прогрессъ.
Таково высшее значеніе, которое въ конечномъ
итогѣ можно признать за предложенными здѣсь
разсужденіями.
118 —
Л И Т Е Р А Т У Р А.
Мы избираемъ нѣкоторыя произведенія, которыя могутъ
служить для дальнѣйшаго развитія предложенныхъ выше
идей, или въ качествѣ введенія въ исторію правовыхъ теоріи
или для систематическаго углубленія и болѣе подробной
переработки.
8аѵі§пу. 8узіет сіез ііеиіі^еп гёіиізсііеп ПесЫск. 1 Всі. 1840.
8іаЫ. Біе РЬіІозорІііе сісз КссЫез. 3 Аиі’І. 1856.
АЬгепз. УаіпггссМ осіег РЬіІозорЫс сіс.ч КесЪіез иіпі сіез 8іа-
іез. 6 Аиі’І. 1870.
Піегіпо-. Бег йхѵеск іт Песій. 1877, 188-3. 4 АпП. 1904.
Ваззоп. Зузіот сіег НссійзріпІозорЬіс. 1882.
Мегкеі. Яагізі.іс1іе Епсусіоріісііе. 1885. 3 Аиі’І. 1904.
8іаттіег. ЛѴігізсІіаГѢ иші Нссій пасѣ сіег таіегіаіізіізсііеп
СезсінсІй.заиЯаззипд. 1896. 2 Аиі’І. 1906.
Кірр въ "\ѴііиІзс1іеісІ8 ЬеіігЬисіі сіез Рашісіііепгесіііз. 8 Аи'
1900. §§ 14
8іаіпт1ег. Біе Беііге ѵоп сіет гісійі^еп Кесіііе. 1902.
,'3.\ДЛЧІІ
ПРАВА И ПРАВОВЪДЪНІЯ
ВЪ БУДУЩЕМЪ.
Введеніе. Рѣшенію вопроса, какія задачи дѣй-
ствительно готовятъ нашему правовѣдѣнію грядущіе
дни, должно предшествовать полное соглашеніе по
основнымъ началамъ права и его осуществленія.
Должны быть прочно установлены въ общемъ
в и д ѣ, направленіе и законы права и правовѣдѣнія,
чтобы затѣмъ привлекать къ сравненію особенное
состояніе современности и такимъ путемъ разсматри-
вать недостающее въ качествѣ задачи Въ этомъ
смыслѣ вопросъ о задачахъ въ будущемъ, взя-
тый въ точномъ его смыслѣ, обозначаетъ научную
проблему настоящаго времени.
Въ области права, какъ и по-
Научная обработка	,	,	,
всюду, научная обработка обнару-
права.	.
живаетъ стремленіе однообразно
охватить его. Юриспруденціи, какъ наукѣ, противо-
стоитъ ненаучное знаніе права. Если Кирхманъ
въ свое время (1848 г.) интересно оспаривалъ на-
учность юриспруденціи и говорилъ о безполез-
ности нашей отрасли, какъ науки, то онъ упу-
стилъ, по его собственному признанію, опредѣленіе
120 —
высшаго понятія «науки»; онъ полагалъ, что по
слѣднее опредѣленіе, само тіо себѣ необходимое»
для его намѣреній, представило бы значительныя
затрудненія и сослался тогда на ограниченность
времени своего доклада. Но Кирхманъ жилъ послѣ
того еще 36 лѣтъ и не представилъ потомъ опре-
дѣленія этого высшаго понятія. Въ противополож-
ность этому, мы твердо держимся убѣжденія, что
наукой является всякое сознаніе, направленное
на единство и завершающееся преобразованіемъ
въ его духѣ. Тогда мы совершенно не усматриваемъ
съ самаго начала, почему содержаніе правового во-
ленія не можетъ быть опредѣлено и направлено
подобнымъ образомъ.
Единство, представляющее конечную отличи-
тельную формулу, понимается въ пашемъ изложе-
ніи, конечно, только какъ матеріальная осо-
бенность опредѣленнаго правового разсмотрѣнія.
Въ данный моментъ она не имѣетъ ничего общаго
съ внѣшней общностью воззрѣній многихъ лю-
дей, и стремленіе къ ней. является прежде всего
качественно отличнымъ отъ желанія возможнаго
единогласія въ сужденіяхъ лицъ, подчиненныхъ
праву. Поэтому вопросъ о задачахъ права въ бу-
дущемъ отнюдь не рѣшается требо-
,.Народное“ право.
вашемъ народнаго права, равно
какъ и идея научной обработки права не достига-
етъ своего разрѣшенія при количественномъ
согласіи воззрѣній лицъ, подчиненныхъ праву. Ко-
нечно, представляется вполнѣ достойной цѣлью сдѣ-
лать право народнымъ, однако это является за-
ключеніемъ необходимаго здѣсь пріема, а не его
критической основой.
-  1.21 -
Коли ничего болѣе неизвѣстно, кромѣ того, что
извѣстныя воззрѣнія по опредѣленнымъ вопросамъ
права являются «народными» и живутъ въ сознаніи
приблизительно большинства народонаселенія,
то это еще не подтверждаетъ сколько-нибудь зна-
чительно внутренней н а у ч н о й о б о с и о в а н н о с т и
подобныхъ мнѣній. Вопросъ ставится прежде всего
о томъ, чтобы съ объективною правиль-
ностью вникнуть въ содержаніе права и дать ему
внѣшній видъ, и лишь послѣ этого однообразно
вводить во внутреннее содержаніе возможно
большаго числа лицъ право, матеріально обо-
снованное такимъ путемъ и нашедшее научное
оправданіе.
Понимая такимъ образомъ задачу
Предметное един-
предметнаго единства въ
СТЕО ЕЪ правѣ.	,	,	,
правѣ, слѣдуетъ установить послѣд-
нее какъ во внутренней области права, такъ и въ
его отношеніи къ другимъ выраженіямъ добраго во-
ленія. Первую задачу принимаетъ на себя право и
стремится обнять своимъ высшимъ объединяющимъ
понятіемъ и входящими въ него основными началами,
съ помощью неизмѣннаго метода всѣ отдѣльныя
проявленія правового воленія. Вторая цѣль напра-
влена на то, чтобы включить въ гармоническое
цѣлое человѣческаго цѣлепоставленія описанную и
регулируемую такимъ образомъ область. Эту именно
идею, согласно замѣчанію, сдѣланному во вступле-
ніи, мы должны разсматривать, какъ основу для
построенія предстоящихъ намъ задачъ права и пра-
вовѣдѣнія въ будущемъ. Для выполненія ея въ
частности мы должны остановиться на нѣкоторыхъ
элементарныхъ положеніяхъ.
Сущность и задачи пранд.
6
— 122 —
Особое содержаніе опредѣленнаго
Технически выра- правового порядка представляется
женныя правопо- ближайшимъ образомъ въ техни-
ложенія. чески выраженныхъ положе-
ніяхъ власти, устанавливающей право.
Сюда относятся прочно установленные параграфы
нашихъ уложеній, неподвижныя часто предписанія
государственныхъ инстанцій, окаменѣвшія нормы
практики обычнаго права, и они прежде всего откры-
ваются взору наблюдателя. Въ качествѣ отстоя
историческаго правового опыта они берутся напе-
редъ представить для всякаго возможнаго юриди-
ческаго вопроса высшее положеніе, получившее они
уже всеобщее признаніе и обработку. При этомъ
они поддерживаются внутренно мыслью, что ихъ уже
готовое предписаніе устанавливаетъ справедли-
вое въ среднемъ для всѣхъ будущихъ случаевъ.
Однако эти прочно установленныя правила, статьи
и обычаи не могутъ никогда заполнить все
цѣлое возможныхъ здѣсь оцѣнокъ. Всегда будутъ
возникать непосредственно вопросы, для разрѣше-
нія которыхъ они вообще не представляютъ ника-
кого отвѣта, всегда можетъ рождаться сомнѣніе,
должно ли данное ими указаніе и въ дѣйствитель-
ности быть таковымъ, или, быть-можетъ, существу-
етъ другое высшее положеніе, которое заслуживаетъ
матеріальнаго предпочтенія предъ разъ навсегда
установленнымъ текстомъ закона.
Каждый юристъ на ряду съ своими
параграфами постоянно занятъ еще
чѣмъ - то другимъ. Нерѣдко его
вынуждаетъ къ этому полное отсутствіе отвѣта по
отдѣльному вопросу въ технически выраженныхъ
Принципіальная
оцѣнка права.
123 —
положеніяхъ; очень часто государственный законо-
датель самъ предписываетъ ему это, какъ это бы-
ваетъ въ частыхъ предписаніяхъ постановлять рѣшеніе
по «справедливости» или «совѣсти и довѣрію», по
«существенному основанію», или «во избѣжаніе зло-
употребленій»; и при всѣхъ этихъ обстоятельствахъ
изъ этой второй, принципіальной оцѣнки возни-
каетъ критическій приговора, о справедливости или
негодности извѣстнаго правового предписанія. Люди,
какъ всегда, могутъ стремиться выработать назван-
ныя технически выраженныя нормы, утон-
чить и улучшить ихъ: однако неизбѣжно позади и
надъ ними будетъ возвышаться то второе,—здѣсь
еще неопредѣленное,— которое одно въ состояніи
дать единство и внутреннюю опору разбросаннымъ и
въ систематическомъ отношеніи случайнымъ отдѣль-
нымъ положеніямъ, хотя и технически выработан-
наго характера. Это второе направлено на мето-
дическое прозрѣніе въ формальныя у с ло-
в і я всякаго мыслимаго разсмотрѣнія права, оно
является независимымъ отъ особаго матеріала
того или другаго отдѣльнаго уложенія, хотя и не-
избѣжно сопровождаетъ, направляетъ и опредѣляетъ
это послѣднее.
Почти безспорно, признакомъ переживаемой нами
эпохи служитъ то, что его сила заключается въ
энергіи, направляемой на достиженіе
технически ограниченныхъ цѣлей. Въ
соотвѣтствіи съ этимъ, мы можемъ наблюдать, что
въ современномъ правовѣдѣніи преимущественно раз-
вилась техническая юриспруденція, между тѣмъ
какъ всюду обнаруживаются пробѣлы и встаюіъ
неразрѣшимыя проблемы, лишь только затрогивается
— 124
область чистаго ученія о правѣ,, то какъ юриди-
ческое ученіе о методахъ для самой техники права,
то какъ директивы для выбора по принципіально
справедливому способу. На основаніи этого наблю-
денія мы такъ располагаемъ послѣдующій матеріалъ:
мы разсмотримъ сначала состояніе техники, затѣмъ
исторію и, наконецъ, философію права и вытекаю-
щія отсюда для нихъ задачи въ будущемъ.
I. Техника права. Техническая юриспруден-
ція въ основѣ своего существа является дѣятель-
ностью репродуктивной. Она должна воспро-
изводить содержаніе особаго историческаго права или
нѣсколькихъ позитивныхъ правопорядковъ. Такимъ
образомъ ея конечная цѣль направлена на изло-
женіе смысла и значенія волевыхъ содержаній, п о-
тому что и поскольку они именно нахо-
дятся въ наличности. I [ри этомъ она, конечно,
оперируетъ не только путемъ обобщенія и отвле-
ченія понятій, но и стремится установить среди
ограниченнаго матеріала опредѣленно установлен-
наго права вновь условное единство: такъ можетъ
случиться, что о результатахъ ея работы будетъ съ
основаніемъ сказано то, что Кантъ говоритъ о ком-
ментаторѣ произведеній писателя - теоретика: пер-
вый, съ преданностью изслѣдуя ихъ, можетъ въ
концѣ-концовъ лучше постичь автора, чѣмъ этотъ
послѣдній понималъ себя самъ. Съ особенною силою,
однако, можетъ проявиться это также при юриди-
ческомъ изслѣдованіи: искомое пу-
Внутренняя связан- темъ его познаніе всегда является
кость технической внутренно связаннымъ.
юриспруденціи. Юристъ-техникъ не обязанъ устана-
вливать чего-либо, что является спра
— 125 —
ведливымъ по безусловному закону правды
и добра, но долженъ лишь выяснить и доказать,
чего положительно хотѣли и хотятъ другіе люди,
условно устанавливая цѣли.
При выполненіи этой ограниченной задачи, техни-
чески овладѣть которою такъ же необходимо, какъ,
можетъ-быть, и привлекательно, въ исторіи вырабо-
тались различія въ степени, значительно отклоняю-
щіяся другъ отъ друга. Эти относительныя различія
полны значенія для культуры современности и для
стоящихъ передъ нею въ будущемъ задачъ. Осо-
бенно ясно обозначаются они при сравненіи состо-
янія прежняго общаго права Германіи съ положе-
ніемъ, созданнымъ новымъ гражданскимъ уложеніемъ.
Какъ извѣстно, при дѣйствіи перваго до недавняго
времени источники, откуда черпалось содержаніе
дѣйствующаго права, находились въ разрозненномъ
и подвижномъ состояніи. Оно дошло до насъ отъ
древнихъ временъ, было пересажено сюда изъ
другой соціальной обстановки и все-таки несчетное
число разъ подновлялось для новой обстановки; ре-
дакція на чуждомъ языкѣ порождала часто неувѣ-
ренность въ самомъ текстѣ; возникло это право во
многихъ частяхъ по поводу отдѣльныхъ забытыхъ
поводовъ и сохранилось преимущественно въ казуи-
стической формѣ. Таково было наслѣдіе реципиро-
ваннаго общегерманскаго права во всѣхъ его мате-
ріальныхъ подраздѣленіяхъ, и оно представляло для
юриста, предписывающаго, наблюдающаго и разъ-
ясняющаго его, одновременно и затрудненіе и сво-
боду при установленіи дѣйствительнаго предписанія
права. А надъ этимъ матеріаломъ сейчасъ же заго-
рался споръ и сомнѣнія относительно правильнаго
Г26 —
техническаго объединенія, юридической конструкціи
переданнаго правового матеріала, возникали контро-
верзы, имѣвшія очень часто своимъ источникомъ
элементарную неясность матеріальной основы. Въ
настоящее время неустанно работающее законода-
тельство современнаго государства чѣмъ далѣе, тѣмъ
болѣе беретъ въ свои руки пересмотръ и разъясне-
ніе матеріальныхъ предписаній дѣйствующаго права.
Благодаря этому, юристъ-техникъ, съ одной сто-
роны, избавленъ отъ значительной части предста-
влявшейся прежде предварительной работы, а съ
другой—закладывается гораздо болѣе прочная основа
для систематической конструкціи. Но при всѣхъ
подобныхъ поворотахъ и колебаніяхъ, стоящая пе-
редъ нимъ задача въ приведенномъ уже выше смыслѣ,
остается принципіально неизмѣнной.
Въ настоящее время ни одинъ понимающій дѣло на-
блюдатель не станетъ подвергать сомнѣнію, что наша
техническая юриспруденція въ состояніи обнаружи-
вать высокую степень продуктивности, и что она
въ только что описанномъ разнообразіи своего от-
дѣльнаго призванія всякій разъ хорошо справлялась
съ своей задачей. Она прекрасно сумѣла основа-
тельно перепахать принадлежавшій ей историческій
матеріалъ нашего права, избороздить его и иногда
(подобно «искателю клада.; у Бюргера) просѣять землю
сквозь рѣшето. Она удачно достигла своей цѣли, и
данное ей содержаніе дѣйствующаго права она на-
дежно выяснила и представила въ наглядномъ видѣ.
Правда, и ей не удалось избѣгнуть ѣд-
„Юриспруденція ...	,
кои оцѣнки летучимъ словомъ «юрис-
понятійѣ	.	„
пруденціи понятіи». Однако этотъ
упрекъ въ конечномъ основаніи могъ покоиться
— 127 —
только на неясности, такъ какъ онъ исходитъ изъ
предположенія, что «содержаніе» права и его «по-
нятія-) суть двѣ совершенно различныя вещи, суще-
ствующія совершенно самостоятельно. Въ дѣйстви-
тельности же одно не существуетъ безъ другого.
Опредѣлить одно значитъ опредѣлить и другое;
ошибка въ правильномъ познаніи перваго предре-
каетъ ошибку и во второмъ. Такимъ образомъ вовсе
не является принципіальнымъ заблужденіемъ
вести работу только надъ одними «понятіями» вмѣсто
того, чтобы подвергать ей реальное содержаніе права,
но наоборотъ, всякое изученіе права само собою и
неизбѣжно предполагаетъ оба элемента. Поэтому
всегда можетъ возникать только единый вопросъ:
является ли данное въ понятіи содержаніе права
удачно воспроизведеннымъ и хорошо конструиро-
ваннымъ. И какъ бы ни переоцѣнивали сумму по-
добныхъ единичныхъ ошибокъ въ господствую-
щей юриспруденціи, при оцѣнкѣ будущихъ задачъ
научно-юридической работы, въ обсуждаемомъ здѣсь
направленіи, взгляду всегда будутъ представляться
лишь отдѣльные промахи.
Этотъ результатъ совершенно не
Политическая эко-
опровергается повторяющимся требо-
номія и юриспру- .	„
ваніемъ большаго вниманія къ эконо-
денція.	„	,	, я
мическои оцѣнкѣ въ области специ-
фически юридической дѣятельности. Тутъ нужно про-
водить двоякое различіе. Съ одной стороны, можетъ
высказываться желаніе, чтобы юриспруденція была
поставлена вообще въ болѣе сознательное и ясное
отношеніе къ ученію объ обществѣ, чѣмъ это по
большей части дѣлалось до сихъ поръ. Въ этомъ
смыслѣ уже Лоренцъ фонъ-Штейнъ написалъ свою
128 —
«Сте^еплѵагі шні /дікшіП сіег КесІИя- иіиі ЗіааШѵіаыш-
ксііаіі» (1876 г.). Однако это относится къ послѣ-
дующей еще задачѣ систематическаго включенія
права и его науки въ цѣльную систему соціальнаго
ученія. Съ другой стороны, въ вышеприведенномъ
постулатѣ можетъ заключаться пожеланіе методи-
чески исправить и нѣсколько преобразовать способы
технической юриспруденціи при помощи «экономи-
ческихъ» соображеній. Въ этомъ направленіи нужно
между другими особенно упомянуть Данквардта
«Хаііопаібкоиоішо пші Дигіьргшіеп/» (1857 г.). Однако
это было бы неправильно въ самомъ основаніи. Какъ
указано въ настоящей работѣ («Сущность права»,
С. 4), правовой порядокъ и соціальное хозяйство
стоятъ въ отношеніи другъ друга, какъ обусловли-
вающая форма и опредѣленный матеріалъ
соціальной жизни. Подобно всякому другому фор-
мальному условію опредѣленнаго мысленнаго содер-
жанія, право можетъ также быть оцѣниваемо само-
стоятельно само по себѣ, тогда какъ каждое соціально-
экономическое разсмотрѣніе находится въ зависи-
мости отъ логическаго условія правового регу-
лированія, наличность котораго создаетъ соціальное
совмѣстнодѣйствіе, какъ таковое. Поэтому настоящее
научное изображеніе права, какъ формальнаго усло-
вія экономическаго изученія, хотя и можетъ полу-
чать иногда со стороны послѣдняго иллюстрацію
и дополняющее прибавленіе къ собственному само-
стоятельному познанію, однако его принципіальное
вліяніе никогда не можетъ простираться на основы
права и его особую задачу.
Такимъ образомч, въ способѣ работы нашей тех-
нической юриспруденціи не обнаруживается те-
— 129 —
перь никакого принципіальнаго недостатка,
исправленіе котораго составило бы важную задачу
будущаго; въ этой области дѣло можетъ итти лишь
о дальнѣйшемъ усовершенствованіи подробно-
стей. Эта картина мѣняется мгновенно, лишь
только ставится вопросъ о научной выясненности
самихъ методическихъ прі-
Юридическое ученіе	.
емовъ и подвергается обозрѣнію
о методахъ.
юридическое ученіе о мето-
дахъ. Здѣсь, дѣйствительно, не представляются
слишкомъ суровыми слова, недавно сказанныя Ци-
тельманомъ: «Кто же можетъ нынѣ отважиться гово-
рить о юридическомъ методѣ, о которомъ, откро-
венно признаваясь, никто не знаетъ чего-либо
удовлетворительнаго? »
Тутъ заключается крупная задача для современ-
наго правовѣдѣнія. Чѣмъ далѣе, тѣмъ сильнѣе и
больше все побуждаетъ стремиться къ ея удовлетво-
рительному разрѣшенію. Было бы невозможно пред-
ставить въ данномъ мѣстѣ точную программу для
этого,-— это значило бы выступить съ разработан-
нымъ рѣшеніемъ.
И. Исторія права. Воззрѣнія ученыхъ на значеніе
и задачи исторіи права все еще остаются очень не-
согласными. Однако это различіе мнѣній коренится
съ необходимостью въ разницѣ основныхъ воззрѣ-
ній на сущность самаго права.
Это обнаруживается прежде всего
р	въ томъ историко - философскомъ
школа права.	.	,
направленіи, которое здѣсь должно
быть особенно отмѣчено,— у исторической школы
права. Какъ уже изложено («Сущность права», А. 2),
согласно ученію этой школы, глубочайшая особен-
130 —
ность права состоитъ въ томъ, что оно является
порожденіемъ «народнаго духа», который въ теченіе
исторіи возбуждаетъ въ членахъ народа извѣстныя
общія убѣжденія «правового» свойства. Къ этой
общей причинѣ всѣхъ культурныхъ проявленій сво-
дится, такимъ образомъ, въ послѣднемъ основаніи
все. Высшая цѣль, такимъ образомъ, заключается въ
изслѣдованіи сущности соотвѣтствующаго «народ-
наго духа». Однако этого можно достичь лишь путемъ
историческаго разсмотрѣнія, дѣлая, на осно-
ваніи отдѣльныхъ проявленій въ теченіе развитія,
заключеніе объ особой конечной причинѣ этой «на-
родной души» и ея характерѣ. Въ этомъ именно
смыслѣ Фрейтагъ въ «8о11 шці НаЬеп» заставляетъ
языковѣда прегнантно высказаться, что знаніе язы-
ковъ является для науки лучшимъ пособіемъ, чтобы
понять высшее, что вообще можетъ понять чело-
вѣкъ,— «души пародовъ».
Однако и тотъ, кго составилъ себѣ отклоняющееся
отъ указаннаго пониманіе сущности права, дол-
женъ также попытаться инымъ образомъ опредѣ-
лить значеніе исторіи права. Онъ, однако, не мо-
жетъ выяснить его иначе, какъ снова обратившись
къ общеобязательному и, слѣдовательно, фи-
лософско - правовому принципу. Если юридическая
работа надъ отдѣльными вопросами совершается съ
такой, безусловно конечной формальной точки
зрѣнія, примѣнимой ко всякому мыслимому разсмо-
трѣнію права, то и всякое исторически-пра-
во в о е изслѣдованіе и изображеніе займетъ
свое служебное и полезное мѣсто. Наоборотъ, было
бы отрицаніемъ всякой ясности мысли, если бы
исторія права стала отмежевывать для себя совер-
— 131 —
шеипо независимую собственную цѣль и разсма-
тривать обращеніе къ прошлому права, какъ своего
рода самоцѣль. Историко-правовое изслѣдованіе
не можетъ уклониться отъ вопроса: зачѣмъ: и на
поставленный съ сомнѣніемъ вопросъ, относительно
его права на существованіе и цѣнности, онъ есте-
ственно можетъ удовлетворить, указавъ, что служитъ
необходимымъ средствомъ, чтобы на-
Историческое „на-	й й	,
учно выработать общее ученіе о правѣ,
правленіе" въ совре- гт
Поэтому и простое признаніе многихъ
менной юриспруденіи.
юристовъ о принадлежности къ и с т о-
рическому «направленію нуждается еще въ объ-
яснительномъ анализѣ.
Само собою понятно, что матеріалъ для осо-
баго правового содержанія возникъ историче-
ски. Однако подъ «направленіемъ» можно разумѣть
съ основаніемъ лишь формальный способъ,
съ помощью котораго кто-либо одинаково обраба-
тываетъ весь представляющійся ему историче-
скій матеріалъ. Поэтому простая ссылка на
историческое <направленіе» могла бы дать ме-
тодически замкнутую конечную основу юриди-
ческой работы, если бы было дока-
Генетичоское и си-	,
зано или что внѣ генетическаго
стематическое раз-	.
познанія права не можетъ вообще
смотрѣніе права.
существовать независимаго отъ него
с и с т е м а т и ч е с к а г о, или же что первое является
логическимъ условіемъ для второго и потому за-
служиваетъ матеріальнаго предпочтенія. Ни одно
изъ обоихъ положеній не является основательнымъ;
вѣрно лишь обратное приведеннымъ положеніямъ.
Если мы оцѣниваемъ въ какой-либо правовой си-
стемѣ отношеніе собственности къ залоговому праву
— 132 —
или отношеніе ихъ обоихъ къ установленію долго-
выхъ отношеній, то это разсмотрѣніе является
отнюдь не генетическимъ, а систематиче-
скимъ; это значитъ—тутъ нѣть объясненія наблю-
даемыхъ явленій изъ необходимо дѣйствую-
щихъ причинъ, но дается пониманіе связаннаго
содержанія воль помощью постоянныхъ
логическихъ условій. И такъ на протя-
женіи всей области права. Даже тамъ, гдѣ мы
говоримъ о возникновеніи юридическихъ отно-
шеній и наступленіи юридическихъ послѣдствій,
даже и тамъ это не является сопоставленіемъ въ
генетическомъ смыслѣ; выраженіе «причина»
должно совершенно обезцвѣтиться и употребляться
собственно въ совершенно переносномъ смыслѣ, если
признавать правильнымъ положеніе, что юридиче-
ская сдѣлка или деликтъ «причинилъ» послѣдствія,
установленныя за ними правомъ. И какъ можно было
бы поддерживать положеніе, что само основное
понятіе права, его отграниченіе отъ морали,
нравовъ и произвола или уясненіе формальныхъ
условій обоснованнаго критическаго рѣшенія вхо-
дятъ въ разрядъ оцѣнокъ генетическаго харак-
тера? Такимъ образомъ выясняется, насколько не-
обосновано положеніе, будто нельзя понять права и
правовыхъ состояній иначе, какъ генетиче-
скимъ путемъ.
Вмѣсто этого слѣдуетъ примѣнять оба метода,
генетическій и систематическій. Кто счи-
таетъ неправильнымъ, что юриспруденція обозна-
чаетъ исключительно «генетическій» способъ
разсмотрѣнія, тотъ тѣмъ самымъ въ дѣйствитель-
ности вовсе не говоритъ, что дѣйствующее право
— 133 —
слѣдуетъ понимать «не исторически» и изслѣдовать
его, напримѣръ, исключительно «системати-
чески».
Если задаться затѣмъ вопросомъ объ отношеніи
этихъ общихъ родовъ научнаго изслѣдованія и ра-
боты, то систематическое установленіе является
формальнымъ условіемъ для генетиче-
скаго вопроса и въ этой мѣрѣ занимаетъ передъ
нимъ логическое первенство. Всякое исто-
рико-эволюціонное разсмотрѣніе носитъ только,
и это нужно теперь постоянно вновь подчеркивать,
аналитическій характеръ. Оно отправляется отъ
существующаго назадъ, съ намѣреніемъ получить
возможность еще точнѣе и глубже познать то, что
систематически уже установлено изъ процесса его
возникновенія; и оно примѣняетъ мѣрило системати-
чески обоснованнаго сужденія и къ происшедшему.—
Такъ, исторія собственности предполагаетъ система-
тически установившееся понятіе собственности, въ
качествѣ общей и постоянной задачи, которая за-
тѣмъ получила лишь различныя отдѣльныя истолко-
ванія въ теченіе исторіи. Если бы мы не обладали
въ общемъ понятіи прочной логической опорой,
то мы никогда не могли бы генетически наблю-
дать смѣны стоящихъ рядомъ опредѣленій, какъ
развитіе одного и того же института. Исторія
всѣми называется «наставницей науки»; еще въ боль-
шей мѣрѣ и въ болѣе широкихъ чертахъ признается
ея значеніе для политики и законодательства, въ осо-
бенности со стороны Макіавелли и затѣмъ Монтескьё.
Но само собою разумѣется, рѣшающимъ здѣсь
является не одинъ успѣхъ, какъ таковой. Чтобы
быть въ состояніи извлечь изъ прошлаго правильное
— 134 —
ученіе о хотѣніи и дѣйствіи, нужно прежде всего
знать, являлось ли оно и тогда дѣйствительно спра-
ведливымъ и хорошимъ, и эта критическая оцѣнка,
въ свою очередь, покоится на формальномъ методѣ
сужденія и опредѣленія, и обработки съ его помощью
требуетъ доставляемый исторіей матеріалъ.—Часто и
много писали и спорили о значеніи римскихъ юри-
стовъ для нашего времени. Но и здѣсь должно быть
яснымъ, что всякое направленное въ эту тему тол-
кованіе является только лишь опредѣленіемъ кон-
кретнаго фактическаго состава— изучаемыхъ про-
изведеній классической юриспруденціи—помощью
абстрактнаго формальнаго пріема, который при
этомъ логически предполагается въ качествѣ в с е-
обще признаннаго метода юридическаго мышленія
и сужденія, хотя, быть-можетъ, и не всегда ясно
формулируется въ сознаніи.—Такимъ образомъ ка-
ждое обращеніе къ прошлому, каждое извлеченіе
историко - юридическаго матеріала должно уклады-
ваться въ совокупную проекцію систематиче-
ской основной идеи, разъ они желаютъ обладать
цѣнностью. Даже больше, кто желаетъ проникнуть
въ цѣлое культурной исторіи человѣчества и за-
даться вопросомъ о возможномъ прогрессѣ въ
соціальномч> развитіи, тотъ нуждается для исполне-
нія и разрѣшенія этихъ задачъ въ руководствѣ об-
щимч> принципомъ, какъ безусловнымъ и чистымъ
методомъ систематическаго значенія и цѣнности.
Выводъ изъ этихъ соображеній для будущихъ задачъ
исторіи права сводится ближайшимъ образомъ къ тому,
что для историческаго изученія права не существуетъ
особой самостоятельной дѣйствительно прин-
ципіальной задачи, но что она является служеб-
— 135 --
пылъ средствомъ в т> предѣлахъ единаго
общаго плана изученія права. Въ литературѣ
эта задача большею частью не оцѣнивается съ этой
абстрактной стороны. Вмѣсто этого
Исторія римскаго ,	,
дѣлаются оолѣе конкретныя истолко-
права.	,	„
ванія цѣнности римской, а отча-
сти также германской исторіи права. По первой изъ
названныхъ тема, возникла прямо цѣлая небольшая
библіотека, и до новѣйшаго времени высказываются
самыя разнообразныя мнѣнія, которыя касаются какъ
уже достигнутыхъ результатовъ, такъ и дальнѣй-
шихъ задачъ. Еще недавно получила распростра-
неніе сдѣланная итальянскими и другими иностран-
ными юристами преувеличенно возвышающая оцѣнка
исторіи римскаго права (собрана и издана Леонар-
домъ, 1906 г.), противъ которой не такъ давно въ
совершенно противоположномъ смыслѣ высказался
Іерингъ («Йсііегх ііпсІЕгпзі іи (Іег-Іпгізрі'ийспх», 1885 г.)
Тогда какъ у первыхъ говорится о «вѣчномъ» зна-
ченіи исторіи римскаго права и составленъ для нея
цѣлый регистръ многозначительныхъ надеждъ и за-
дачъ, только что названный писатель говоритъ о
современной романистической литературѣ, что ея
результаты едва вознаграждаютъ трудъ и усилія, что
немного корму смѣшано съ массой плевелъ, скудная
жатва, въ которой повинна сама истощенная уже
почва римскаго права. Относительно ея цѣнности
заблуждаются лишь тѣ, кто сами прилагаютъ къ
ней работу и естественно питаютъ интересъ воз-
величивать ее. «Если бы я былъ еще молодъ,—
такъ заключаетъ на склонѣ своей жизни всѣми
чтимый романистъ, — я избралъ бы другую про-
фессію» .
— 136 —
Очевидно, что эти различныя оцѣи-
Важное и неважное
ки выдвигаютъ вопросъ о важномъ
въ исторіи права.
и неважномъ въ историческомъ
развитіи права. И дѣйствительно, въ этомъ заклю-
чается основной вопросъ, который долженъ быть для
историка повсюду рѣшающимъ. Не все, что только
случилось въ исторіи человѣчества, заслуживаетъ
также, потому только, что оно было, обработки въ
качествѣ «историческаго» событія и включенія въ
научное разсмотрѣніе соціальной жизни,—это оче-
видно съ самаго начала. Оно заслуживаетъ такого
вниманія въ томъ лишь случаѣ, если обладаетъ фор-
мальными свойствами важнаго. Поэтому, если кто-
нибудь полагаетъ, что онъ еще не можетъ отва-
житься произнести свое сужденіе о немъ и долженъ
пока ограничиться собираніемъ всего наличнаго ма-
теріала и его регистраціи, тотъ, безъ сомнѣнія, на-
ходится еще въ стадіи подготовительной
дѣятельности. Рѣшить, что является вообще
признакомъ важнаго для «исторіи», это составляетъ,
особенно въ новое время, методическую заботу исто-
рической науки, а какъ при этомъ быть въ частно-
сти съ исторіей права, это составляетъ, какъ
изложено уже выше, въ послѣднемъ основаніи дѣло
философско-правовой оцѣнки.
Нельзя ли, однако, указать,—сохра-
Внѣшній способъ	,
няя, конечно, эту послѣднюю и выс-
исторіи права.	,
шую инстанцію, — изъ особенностей
генетическаго разсмотрѣнія, взятаго самостоя-
тельно, особаго внѣшняго способа, который
вообще былъ бы примѣнимъ къ исторіи права?
И не должны ли выясниться для современности изъ
этой директивы извѣстныя задачи права въ буду-
— 137 —
идемъ, которыя по своей важности могли бы. во вся-
комъ случаѣ, стоять внѣ сомнѣнія?
Факты соотвѣтствуютъ этому. Вопросъ о при-
чинномъ теченіи измѣненій въ извѣстномъ право-
вомъ содержаніи въ теченіе соціальной исторіи до-
пускаетъ, во всякомъ случаѣ, повсюду согласную
постановку. При особомъ осуществленіи соціальной
жизни образуются общественныя «явленія», т.-е.
одинаковыя массовыя проявленія правовыхъ отно-
шеній, согласно своеобразной ихъ связи и класси-
фикаціи. Нарастая и съ твердою тенденціею разви-
ваясь дальше, они толкаютъ на путь измѣненія
существующаго правового порядка, какъ обусловли-
вающаго способа существовавшаго совмѣстнаго
дѣйствія. Необходимость правового измѣненія, раз-
сматриваемая генетически, сказывается въ из-
вѣстныхъ стремленіяхъ и воззрѣніяхъ, которыя въ
конечномъ результатѣ выросли изъ соціальныхъ фе-
номеновъ, и изображеніе послѣднихъ одно можетъ
дать объясненіе причинъ ея появленія. Такимъ обра-
зомъ исторія соціальной жизни людей представляетъ
постоянный круговоротъ, въ которомъ обще-
ственные феномены и возникшія изъ нихъ стре-
мленія вызываютъ преобразованія правового регули-
рованія, а это. въ свою очередь, облегчаетъ путь
для новыхъ соціальныхъ явленій. Формально одно-
образное возобновленіе и его методическая оцѣнка
рѣзко очерчиваютъ передъ историкомъ права его
задачу, именно: всегда выводить возникновеніе и пре-
кращеніе историческаго матеріала права изъ пред-
шествовавшихъ соціальныхъ феноменовъ..
Въ обѣихъ вышеназванныхъ главныхъ отрасляхъ
преимущественно интересующей насъ исторіи права
6*
— 138 —
римской и германской, только что сказанное могло
бы тотчасъ найти себѣ примѣненіе въ слѣдующихъ
двухъ важныхъ задачахъ. Прежде
Объединеніе рим- всего относительно объединенія
скаго государства римскаго государства и права при
и права. послѣдовательномъ развитіи эпохи
императоровъ. Здѣсь можно было
бы прослѣдить образованіе періода итальянской
и болѣе широкой «мануфактуры», повидимому, осо-
бенно значительное въ первыя два столѣтія на-
шего лѣтосчисленія, затѣмъ отсталость права и его
особенности въ эпоху послѣ Діоклеціана, объясняе-
мыя вновь наступившимъ натуральнымъ хозяйствомъ.
Кодификація Ѳеодосія II представляется слишкомъ
мало использованной въ новое время, и выдающіеся
матеріалы, собранные раньше Готофредомъ, въ на-
стоящее время вообще недостаточно примѣняются
для познанія права и соціальныхъ состояній той
эпохи. Конечно, и въ этой области имѣются вездѣ
прекрасныя предварительныя работы для охваты-
вающаго знакомства съ названнымъ періодомъ исто-
ріи права. Однако они представляются болѣе или
менѣе разрозненными; равнымъ образомъ и новыя
вспомогательныя средства въ видѣ папирусовъ, при
всѣхъ своихъ столь интересныхъ историко-юриди-
ческихъ результатахъ, не могли, однако, опроверг-
нуть данной выше характеристики, какъ предва-
рительныхъ работъ. Безспорные авторитеты въ
послѣднее время все вновь подчеркиваютъ и настой-
чиво указываютъ, что исканіе и толкованіе интер-
поляцій въ нашихъ источникахъ римскаго права не
должно совершаться въ слишкомъ повышенномъ
объемѣ. Безъ сомнѣнія, названныя усилія являются
— 13$) —
необходимыми и заслуженными, но они не должны
бы поглощать слишкомъ много энергіи, въ ущербъ
главнымъ задачамъ историка права: идея римской
исторіи права и понятіе искусства интерполяцій въ
концѣ-концовъ все-таки по одно и то же.
Въ области германской исторіи
Исторія рецепціи	~
г	права попрежпему главной задачей
римскаго права,
является выясненіе и исчерпываю-
щее изображеніе важнѣйшаго событія, которое
открываетъ правовая жизнь прошлаго: рецепціи
римскаго права. Для этой цѣли могутъ какъ разгь
оказаться важными данныя раньше методическія
директивы. Выдающіеся результаты германскихъ
юридическихъ изслѣдованій ранняго средневѣковья
и прекрасныя перспективы, которыя открываются въ
отдѣльности, благодаря основательнымъ изслѣдова-
ніямъ процесса рецепціи, позволяютъ друзьямъ гер-
манской исторіи вновь повторять пожеланія уви-
дѣть, наконецъ, описаннымъ въ законченномъ
изображеніи принятіе чужого права въ Германіи.
III. Философія права. Мы указали во введеніи
къ этой части работы, что всякій занимающійся
правомъ неизбѣжно обращается съ нимъ двояко:
съ помощью технически выраженныхъ положеній
власти, создающей право, и, сверхъ того, путемъ
прозрѣнія ученія, которое является независимымъ
отъ положительно установленнаго и, тѣмъ не ме-
нѣе, постоянно вторгается во всякую юридическую
оцѣнку и тѣмъ облегчаетъ порядокъ и основатель-
ность ея пріемовъ. Изъ этой второй стороны
выше (I въ концѣ) выдвинуто ученіе о юридиче-
скомъ методѣ, теперь слѣдуетъ заняться вопросомъ
о его дальнѣйшемъ значеніи.
— 140 —
Какъ уже замѣчено, при этомъ
Проблема общеобя- возникаетъ проблема объ о б щ е-
зательной основы обязательной основѣ, которая
въ правѣ. можетъ поставить насъ въ независи-
мость отъ особаго содержанія
установленныхъ людьми повелѣній. Положительное
установленіе власти, творящей право, не можетъ,
какъ таковое, заявлять притязаній на изданіе
безусловныхъ и окончательныхъ нормъ: оно само
подлежитъ, въ свою очередь, оцѣнкѣ по стоящему
надъ нимъ мѣрилу. Эта борьба за твердость и
независимость по отношенію къ условному предпи-
санію конкретныхъ положеній права чрезмѣрно пре-
небрегалась въ замкнуто взятомъ кругу юристовъ
ХІХ-го столѣтія; помочь ей въ ея обоснованныхъ
запросахъ и исканіяхъ найти опять дѣйствительное
признаніе и принять участіе въ научной разработкѣ
и самомъ серьезномъ разрѣшеніи проблемы, — въ
этомъ заключается величайшая изъ задачъ
будущаго, поставленныхъ передъ современ-
нымъ правовѣдѣніемъ.
Уклоненіе отъ этой задачи, какъ таковой, невоз-
можно безъ логическаго противорѣчія. Даже тотъ,
кто захотѣлъ бы сказать, что онъ совершенно не
признаетъ возможнымъ «философско-правовое» из-
слѣдованіе, этимъ самымъ приступилъ бы уже къ
относящейся сюда оцѣнкѣ. Особенность филосо-
фіи права заключается въ вопросѣ о томъ, что
можно преподать въ качествѣ безусловно общаго
для всякаго мыслимаго права: сюда же слѣдовало
бы отнести также подвергающій радикальному со-
мнѣнію и отрицанію отвѣтъ на этотъ вопросъ—въ
родѣ только что принятаго скептическаго упрека,—
144
хотя, конечно, ото нуждалось бы также въ доказа-
тельствѣ путемъ замкнутой дедукціи.
Однако въ томъ случаѣ, если бы кто-нибудь по-
желалъ, для обоснованія опредѣленнаго права и его
изслѣдованія и изученія (напр., римскаго права и
его научной обработки), сослаться на необходимость
историческаго развитія, на «эволюцію» или «законъ
приспособленія» въ исторіи и многое другое, то и
это, въ свою очередь, было бы лишь попыткой ма-
теріальнаго оправданія извѣстныхъ условныхъ пра-
вовыхъ учрежденій путемъ ссылки на лежащій въ
основѣ одинаково дѣйствующій основной за-
конъ. Такимъ образомъ, дѣлая такія ссылки, мы
оказываемся какъ разъ въ центрѣ философско-
правового вопроса, и возникающая затѣмъ не-
избѣжная задача направляется поэтому на то, чтобы
не оставить выраженную идею въ качествѣ простого
заголовка, но послѣдовательно продумать ее. Подле-
житъ провѣркѣ, что собственно разумѣлось подъ
выставленными положеніями въ принципіальномъ и
рѣшительно общемъ смыслѣ, и можетъ ли признан-
ное такимъ образомъ необходимымъ выдержать кри-
тическую провѣрку по существу.
Въ данномъ мѣстѣ мы должны ограничиться уста-
новленіемъ этой глубоко коренящейся задачи пра-
вовѣдѣнія. Программа, подлежащая исполненію для
ея дальнѣйшаго рѣшенія въ указанной здѣсь связи,
вытекаетъ непосредственно изъ положеній, изложен-
ныхъ въ отдѣлѣ о «сущности права и правовѣдѣ-
нія». Тамъ въ особенности подвергнутъ болѣе точ-
ной оцѣнкѣ также способъ принципіальнаго обосно-
ванія юридической практики и ближайшимъ образомъ
описано отысканіе справедливаго права какъ въ су-
— 142 —
дебной практикѣ, такъ и для реформаторскихъ
стремленій политики (Б, 4).
Поэтому здѣсь умѣстно лишь вновь указать на то,
какъ при начертаніи нашей теперешней научной про-
блемы и въ способѣ еяразрѣшенія слѣдуетъ настойчиво
противопоставлять всѣмъ предшествовавшимъ фи-
лософскимъ стремленіямъ основное значеніе двухъ
вопросовъ. Во-первыхъ, то, что есть три общихъ
юридическихъ вопроса, на которые, при
изложеніи особаго содержанія опредѣленнаго
историческаго права, нельзя дать сразу отвѣта:
вопросъ о п снятіи права, объ осно-
Три вопроса фило-
ваши его притязанія на при-
софіи права.	.	,
нужденіе, о признакѣ матеріаль-
ной справедливости даннаго правового воле-
нія,—всѣ они не могутъ быть разрѣшены помощью
единой формулы. Каждый изъ этихъ вопросовъ въ
отдѣльности подлежитъ ближайшимъ образомъ из-
слѣдованію, и ихъ соединеніе возможно лишь вы-
полнить въ томъ смыслѣ, что (въ указанной послѣ-
довательности) разрѣшеніе одного вопроса всегда
является условіемъ для постановки и отвѣта на по-
слѣдующіе вопросы, и затѣмъ въ ученіи о справедли-
вомъ правѣ заключается, наконецъ, рѣшеніе каждаго.
Съ другой стороны, философію
Формальныя условія права слѣдуетъ строить на рѣзкомъ
и матеріальныя разграниченіи формальныхъ
особенности. условій правильной оцѣнки отъ м а-
теріальныхъ особенностей, кото-
рыя вырабатываются въ зависимости отъ первыхъ.
Безусловно дѣйствительное ученіе воз-
можно лишь только относительно первыхъ. Пестрая
смѣна матеріально обусловленныхъ историческихъ
- - 143
учрежденій права, разсматриваемыхъ сами
по себѣ, никогда не можетъ дать прочной
опоры для идей: а достаточно сохраниться са-
мому слабому элементу, матеріально опредѣ-
леннаго конкретнаго воленія и упорядоченія при
юридическомъ разсмотрѣніи, чтобы послѣднее и е
было всеобщимъ.
Второе, чѣмъ постоянно долженъ быть занятъ
юристъ на ряду съ своими параграфами и особымъ
матеріаломъ историческихъ правъ, есть, такимъ обра-
зомъ, не второе «право», не новый кодексъ мнимо
«идеальныхъ» правоположеній и также вовсе
не понятіе «соціально-этическихъ» нормъ опре-
дѣленнаго содержанія, стоящихъ внѣ права;
это другое, стоящее на ряду съ пестрымъ, измѣн-
чивымъ матеріаломъ технически выраженныхъ поло-
женій, обозначаетъ преимущественно принципіальное
направленіе мыслей, единый формальный спо-
собъ опредѣленія и сужденія.
Эта постановка вопроса и методъ, ознакомленіе
съ формою правового воленія, какъ собствен-
нымъ предметомъ научной оцѣнки, будетъ
только въ состояніи поднять столь долго находив-
шуюся въ пренебреженіи философію права на сте-
пень благого и всепроникающаго вліянія. При
содѣйствіи выше (I въ концѣ) упомянутой юриди-
ческой методики должна открыться возможность
критически обосновать и систематически построить
чистое ученіе о правѣ. Его-то именно въ на-
стоящее время недостаетъ намъ, и отъ его основа-
тельнаго построенія находится въ условной зависи-
мости будущность всѣхъ особенностей права и
науки о немъ.
— |44 —
ЛИТЕРА Т У Р А.
8аѵіопу. Ѵот Вегиі’ иизегег Хоіі 1’ііг Сезеі/.^еЪип^ иаіі К-осЪіз-
дѵіязепзсЬаСі. 1814.
КігсЬтаип. Г4іе \\'егіІ08і^кеіі <1сг Зигіяргікіепх аІ8 АѴіззеизсЬаИ.
1848.
8іеіп, Оогеп/. Се^еплѵагі пші 2икпиЙ ііег 11е<;Ыя- иімі 81ааі.ч-
>ѵі88еп8с1іа?і. 1876.
[Ьегіп§. 8с1іег/ ипсі Егпзі іп сіег Зигівргисіеп'х. 1885.
8іатт1ег. Віе ВсДеиІипг сіе» ІІеиізсЬеи Вііг§ег1іс1іеп Сс>е!/
ЬіісііС8 Гііг ііеп ЕогІзеЬгііі «Іег Киііиг. Веііе. 1900.