Author: Дождев В. Нерсесянца В.С.
Tags: отрасли права право римское право учебник для вузов частное право издательство инфра м-норма
ISBN: 5-89123-035-6
Year: 1996
Text
В. Дождев
РИМСКОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
Учебник для вузов
Под редакцией члена-корреспондента Российской академии наук В. С. Нерсесянца
Издательская группа ИНФРА ’ М—НОРМА Москва, 1996
ББК 67.3
Д 61
Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов.
Д 61 Под редакцией члена-корр. РАН, профессора В. С. Нерсе-сянца. — М.: Издательская группа ИНФРА • М—НОРМА, 1996. — 704 с.
ISBN 5-89123-035-6
ISBN 5-86225-277-0
Учебник содержит систематическое изложение институтов римского частного права. Он отражает новый уровень изучения римского права и соответствует современным стандартам мировой романистики. Догматическое изложение институтов римского права дано с учетом достижений современной цивилистики. Историческая эволюция правовых форм трактуется с позиций понимания права как формы индивидуальной свободы. Освещение предмета сопровождается текстами из первоисточников с параллельным русским переводом. Учебник снабжен тематической библиографией и указателем латинских терминов.
Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических и других гуманитарных вузов и университетов.
ISBN 5-89123-035-6
ISBN 5-86225-277-0
© Д. В. Дождев, 1996
© Издательская группа
ИНФРА М-НОРМА, 1996
Содержание
Предисловие ...................................................IX
Введение .......................................................1
§1 . Предмет курса: история становления и современность ....1
§2 . Система курса..........................................8
§3 . Методические рекомендации..............................9
Раздел I. Периодизация и источники.............................13
Глава 1. Архаический период (753—367 гг. до н.э.)..............14
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н.э.).......23
Глава 3. Классический период (17 г. до н.э. — 235 г. н.э.).....35
Глава 4. Постклассический период (IV—V вв.)....................61
Глава 5. Юстиниановский период (527—565 гг.).....................68
Раздел II. Формы позитивного права.......,.....................76
Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)......77
Глава 2. Закон (lex).............................................82
Глава 3. Плебисцит (plebiscitum).................................88
Глава 4. Законные иски (legis actiones)........................89
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)...........91
Глава 6. Судебный прецедент (iudicatum).......................103
Глава 7. Постановление сената (senatusconsultum)..............105
Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum).............107
Глава 9. Конституции принцепсов (constitutiones principum)....113
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки...................117
Глава 1. Классификация юридических фактов.....................117
Глава 2. Реквизиты юридической сделки.........................126
Глава 3. Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo).....134
Глава 4. Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия.....141
§1 . Обман при заключении сделки (dolus in contrahendo)...141
§2 . Насилие при заключении сделки (quod vi aut metus causa).145
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки.......................149
§1 . Условие (condicio)...................................149
§2 . Срок (dies)...................................'......163
Раздел IV. Защита прав........................................168
Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere)......172
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)......180
§1 . Части формулы........................................181
§2 . Виды condemnatio.....................................186
§3 . Превышение требования (pluris petitio)...............188
VI
Содержание
§4 . Формулы с фикцией (formulae ficticiae) и формулы с перестановкой лиц........................................190
§5 . Исковое возражение (exceptio) и исковое предписание (praescriptio).............................................191
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas..................196
§1 . Производство до litis contestatio.....................197
§2 . Процессуальное представительство.....................200
§3 . Отказ от защиты (indefensio).........................202
§4 . Установление предмета тяжбы (litis contestatio)......204
§5 . Конкуренция исков....................................209
§6 . Судопроизводство на стадии apud iudicem..............211
§7 . Судебное решение (iudicatum).........................215
§8 . Исполнительное производство..........................217
Глава 4. Экстраординарный процесс (extra ordinem cognitio)....220
Глава 5. Постклассический процесс.............................224
Раздел V. Право лиц...........................................228
Глава 1. Рабы (servi).........................................228
Глава 2. Вольноотпущенники (liberti)..........................239
Глава 3. Чужестранцы (peregrini)..............................240
Глава 4. Лица, пребывающие в чужой власти (personae alieni iuris).244
Глава 5. Умаление правоспособности (capitis deminutio)........248
Глава 6. Понятие “persona”....................................252
Глава 7. Колонат..............................................256
Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)...............257
Глава 9. Юридические лица (universitates).....................268
Глава 10. Представительство...................................272
Раздел VI. Семейное право.....................................279
Глава 1. Римская патриархальная семья (familia)...............279
Глава 2. Власть домовладыки (patria potestas).................283
Глава 3. Брак (nuptiae).......................................286
Глава 4. Приданое (dos).......................................294
Раздел VII. Вещное право......................................303
Глава 1. Вещи и классификация вещей...........................304
§1 . “Familia” и “pecunia".................................308
§2 . Res mancipi и res пес mancipi........................310
§3 . Вещи родовые и индивидуальные (genera и species).....313
§4 . Вещи делимые и неделимые.............................315
§5 . Вещи простые, составные и собирательные..............316
§6 . Понятие части вещи (pars rei)........................318
§7 . Плоды (fructus)......................................322
§8 . Вещи телесные и бестелесные (res corporales и res incorporales)..............................................324
Глава 2. Владение (possessio).................................325
§1 . Понятие владения......................................325
§2 . Классификация владельческих ситуаций.................331
§3 . Защита владения......................................336
64. Поиобоетение владения..................................338
Содержание
VII
Глава 3. Право собственности...................................340
§1 . Понятие собственности.................................340
§2 . Ограничения собственности.............................344
§3 . Защита права собственности............................350
§4 . Приобретение права собственности......................356
§5 . Бонитарная собственность (res sua in bonis)...........391
§6 . Общая собственность (communio)........................399
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)...............403
§1 . Сервитуты (iura praediorum)...........................404
§2 . Узуфрукт (ususfructus)................................415
§3 . Квазиузуфрукт (quasi ususfructus).....................421
§4 . Право пользования (usus) и смежные фигуры.............421
§5 . Суперфиций (superficies), ius in agro vectigali, эмфитевсис (emphyteusis)....................................423
Раздел VIII. Обязательственное право...........................427
Часть I. Общее учение об обязательстве.........................427
Глава 1. Понятие обязательства (obligatio).....................427
Глава 2. Систематика обязательств..............................431
Глава 3. Источники обязательств................................432
Глава 4. Предоставление........................................434
§1 . Реквизиты предоставления..............................434
§2 . Обязательства альтернативные и родовые................441
§3 . Обязательства неделимые и солидарные..................444
Глава 5. Неисполнение и ответственность........................446
§1 . Невозможность исполнения..............................447
§2 . Просрочка (тога)......................................453
Глава 6. Действия во вред кредиторам...........................455
Глава 7. Гарантии обязательства................................457
§1 . Личные гарантии обязательства (поручительство)........458
§2 . Реальные гарантии обязательства.......................461
Глава 8. Прекращение обязательства.............................468
§1 . Исполнение (solutio)..................................468
§2 . Замена исполнения (datio in solutum)..................473
§3 . Прощение долга........................................474
§4 . Зачет (compensatio)...................................475
§5 . Конкуренция оснований (concursus causarum)............478
§6 . Слияние (confusio)....................................479
§7 . Новация (novatio).....................................479
Глава 9. Оборот требований по обязательствам...................482
§1 . Делегация (delegatio).................................482
§2 . Цессия (cessio).......................................484
Часть II. Отдельные виды обязательств..........................486
Глава 1. Обязательства из контрактов (ex contractu)............486
Глава 2. Вербальные контракты (verbis).........................489
§1 . Стипуляция (stipulatio)...............................489
§2 . Обещание установить приданое (dotis dictio)...........492
§3 . Клятвенное обещание либерта (promissio iurata liberti).493
§4 . Обещание в пользу гражданской общины (pollicitatio)...493
VIII
Содержание
Глава 3. Литтеральные контракты (litteris).....................494
Глава 4, Реальные контракты (те)...............................497
§1 . Заем (mutuum, pecunia credita)........................497
§2 . Морской заем (foenus nauticum, pecunia traiecticia)...500
§3 . Ссуда (commodatum)....................................501
§4 . Поклажа (depositum)...................................503
§5 . Секвестрация (sequestrum).............................506
§6 . Фидуциарный договор (fiducia).........................507
§7 . Залог (pignus datum)..................................510
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)...................510
§1 . Купля-продажа (emptio venditio).......................511
§2 . Наем (locatio conductio)..............................524
§3 . Товарищество (societas)...............................528
§4 . Поручение (mandatum)..................................531
Глава 6. Безымянные контракты (contractus innominati)..........533
§1 . Мена (permutatio).....................................537
§2 . Комиссия (aestimatum).................................539
§3 . Инспекция (datio ad inspiciendum).....................539
Глава 7. Пакты (pacta).........................................540
Глава 8. Квазиконтракты (quasi ex contractu)...................543
§1 . Ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio)...544
§2 . Исполнение недолжного (solutio indebiti)..............546
Глава 9. Обязательства из деликтов (ex delicto)................548
§1 . Кража (furtum)........................................551
§2 . Грабеж (rapina).......................................554
§3 . Противоправное нанесение ущерба (damnum iniuria datum).555
§4 . Оскорбление личности (iniuria)........................558
Глава 10. Квазиделикты (quasi ex delicto)......................559
Раздел IX. Наследственное право................................561
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa..................562
§1 . Наследственная масса (hereditas)......................562
§2 . Порядок наследования по ius civile....................564
§3 . Защита наследственных прав............................567
§4 . Наследование по преторскому праву (bonorum possessio).569
§5 . Наследование по закону (successio legitima)...........571
§6 . Наследование по завещанию (successio testamentaria)...578
Глава 2. Сингулярное преемство mortis causa....................594
§1 . Отказы по завещанию (legata)..........................594
§2 . Фидеикомиссы (fideicommissa)..........................603
§3 . Дарение (donatio).....................................609
Библиография...................................................611
Список сокращений..............................................645
Хронология правления римских императоров.......................646
Указатель источников...........................................648
Указатель латинских терминов...................................669
Предисловие
Предлагаемый вниманию читателей учебник римского частного права подготовлен в русле традиций европейской романистики, восходящих к опыту самих римских юристов, творческими усилиями которых была не только создана юриспруденция как наука о праве, но и заложены основы преподавания этой дисциплины. Классическим образцом учебной литературы для романистов стали “Институции” Гая, знаменитого юриста II в. н. э. И в наше время на юридических факультетах западноевропейских университетов, наряду с историей римского права, читается курс Институций римского права (то обстоятельство, что этот курс нередко читается и под такими более привычными названиями, как “Римское частное право” или “Римское гражданское право”, существа дела не меняет). В виде современного курса институций римского права подготовлен и настоящий учебник римского частного права, представляющий собой систематическое и достаточно полное (для целей преподавания) изложение материала данной дисциплины.
В общем виде можно отметить, что, говоря о римском частном праве, современные романисты, включая и автора данного учебника, имеют в виду ту мысленно консолидируемую совокупность норм римского права, которая регулировала отношения между частными лицами в пределах Римской державы. Такое понятие римского частного права включает в себя, помимо римского цивильного права (ius civile), также нормы преторского права и права народов (ius gentium). Собственно, этот же — ретроспективно конструируемый — комплекс норм имеется в виду и в тех случаях, когда говорят о “римском гражданском праве”. Так что различие этих названий (“Римское частное право” или “Римское гражданское право”) носит непринципиальный характер, поскольку в обоих случаях речь по существу идет об институциях римского права, как данный предмет обозначали сами римские юристы. Отсюда и определенная условность обоих наименований курса.
Ведь хотя римские юристы и сформулировали принципы различения публичного и частного права, однако ни римское право, ни римская юриспруденция, ни римское юридическое образование не были построены и разработаны как конкретизация и развертывание данного принципа в правовую систему с ее делением на две области права (публичного и частного) или два раздела учения о праве. Такое разделение было осуществлено много позже, — конечно, под римским влиянием, но в других, более развитых условиях, на правовом материале стран Западной Европы, в юридической науке Нового времени.
Свои недостатки есть и у названия “Римское гражданское право”, подразумевающего более широкий предмет, чем ius civile или современное гражданское право.
X
В. С. Нерсесянц
В содержательном плане важно то, что применительно к римскому праву оба названия предполагают один и тот же предмет курса и, следовательно, идентичность понятий “частное право” и “гражданское право”. Исходным субъектом соответствующих частноправовых (или гражданско-правовых) отношений является римский civis (гражданин) — член civitas (римской гражданской общины), выступающий как автономное частное лицо, а не в качестве политического лица, субъекта публично-властных, государственных отношений.
В таком частноправовом смысле слово “гражданин” сохранилось и в современных понятиях “гражданское право”, “гражданское общество” (в его различении с “политическим обществом”, с государством), хотя ясно, что в соответствующих сферах, с современной точки зрения, мы — вопреки наименованию — имеем дело как раз не с гражданином (не с политической фигурой, не с субъектом публичного права), а с частным, неполитическим, непубличным человеком (носителем частных интересов, субъектом частного права, участником гражданско-правовых отношений).
Сказанное о частном профиле римского civis (как члена civitas) и о подчеркнуто приватном характере члена гражданского общества, конечно, не означает, будто эти субъекты неполитических, частноправовых отношений (и сама сфера таких отношений) вообще свободны от политических, публично-властных, государственных определений, связей и зависимостей.
Так, в римской ситуации, чтобы быть субъектом неполитических, частноправовых отношений, надо было быть свободным римлянином, то есть, иначе говоря, гражданско-правовая правосубъектность человека была следствием его политической, государственной правосубъектности. Поэтому ius civile, включая все его частноправовые нормы, было сугубо римским правом и правом только для римлян (отсюда и его обозначение как квиритского права).
Эта зависимость гражданско-правовой правосубъектности от политической сохранилась (правда, в значительно ослабленной форме и не столь явно) и в гораздо более развитых условиях разделения сфер гражданского общества и политического государства. И в наши дни повсюду, даже в наиболее развитых странах, лица без гражданства (то есть те, кто не являются гражданами именно данного государства) оказываются так или иначе ущемленными также и в неполитической сфере жизни этой страны — в качестве членов гражданского общества, субъектов частного права, участников гражданско-правовых отношений. Так что и все современные системы права имеют свои “квиритские” ограничители. Да и само различение прав человека и прав гражданина означает, что права гражданина как политического субъекта и в наше время — это трансформированные “квиритские” привилегии — ив непосредственно политической сфере, и в условно неполитической области частных интересов и гражданско-правовых отношений.
Большой интерес в связи со всей этой проблематикой прогресса права в общественных отношениях, преемственности и новизны в
Предисловие XI
эволюции содержания и формы правовой регуляции представляет приведенный в учебнике анализ процесса становления институтов римского частного права в общем контексте развития римского права и государства в течение целого тысячелетия.
В целом предмет курса освещен в учебнике на уровне современной западной романистики как науки и учебной дисциплины. В качестве отечественного аналога настоящей работы можно назвать учебник “Римское частное право” под редакцией И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского (М., 1948). В этом замечательном для своего времени учебнике были с большим мастерством отражены достижения довоенной романистики. Но с тех пор прошла целая эпоха. Многое изменилось и в юриспруденции, и в жизни. Мировая романистика в своем творческом развитии ушла далеко вперед.
Иначе обстояло дело с романистикой в нашей стране. Собственно научно-исследовательская работа в этой области, которая в советское время в какой-то мере поддерживалась усилиями старшего поколения юристов, постепенно свертывалась и угасала. Ситуация усугублялась разрывом связей с западными романистами, отсутствием новейшей зарубежной литературы, русских переводов основных источников римского права1. Не было и специалистов, профессионально работающих с первоисточниками и знающих о положении дел, проблематике, направлениях и путях развития западной романистики, ее месте и роли в системе современной юридической науки и образования.
Все это негативно отражалось как на учебной литературе по римскому праву, так и на всем процессе преподавания данной дисциплины. Недостатки в данной области — вынужденное переиздание старых учебников, низкое научное качество вновь появляющейся учебной литературы, второстепенная, совершенно не соответствующая действительной значимости данного предмета роль, отводимая преподаванию римского права в системе нашего юридического образования, и т. д. — очевидны и общеизвестны.
Однако, справедливости ради, надо отдать должное всем тем, кто в сложившихся условиях в меру своих сил и возможностей занимался и занимается изучением и преподаванием римского права: без их энтузиазма у нас вообще не было бы романистики, а без нее нет ни подлинной юриспруденции, ни действительных юристов. Так что при всех их недостатках именно романисты у нас — самые настоящие юристы, которые по своей благородной, профессии причастны к собственно правовым началам и ценностям и тем самым, по императивам разума, призваны (можно
1 В этой связи показательно, что только в 1984 г., после многолетних усилий, удалось опубликовать переведенные И. С. Перетерским еще в 40— 50-е гг. избранные фрагменты из Дигест Юстиниана. См.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. М., 1984. Эта публикация, кстати говоря, стала важной вехой на пути к оживлению и возрождению отечественной романистики
XII
В. С. Нерсесянц
даже сказать — обречены) поддерживать и распространять это “разумное, доброе, вечное”.
Об этом, кстати, по своему собственному опыту знает любой студент-юрист: ничто так прямо не причащает его к профессиональным таинствам юриспруденции, как ознакомление с римским правом. Ведь юриста от неюриста отличает — прежде всего и в конечном счете — понимание права, проникновение в существо и дух права, а не знание тех или иных законодательных актов. И незаменимой школой формирования такого профессионального юридического правопонимания является изучение римского права. Поэтому и юридическая наука — это не законоведение, а именно правоведение — по образцу юриспруденции, созданной римскими юристами на базе римского права и как составной момент этого права.
Отношения, связи, взаимодействия между романистикой и юриспруденцией в целом столь тесны и значимы, что можно без преувеличения сказать: какова в данное время романистика, такова и юриспруденция. И наоборот: какова юриспруденция, такова и романистика.
В этом смысле появление настоящего учебника знаменательно как свидетельство тех качественных изменений, которые уже начались и продолжаются в нашей романистике и юридической науке в целом (во всех ее общетеоретических и отраслевых дисциплинах). Сравнение учебника с прошлыми (в том числе — с лучшими) публикациями по данной теме (при всем объективном и уважительном отношении к ним) показывает, что перед нами не просто очередная новая книга, а работа другого времени и уровня, работа новой ступени развития отечественной романистики и юриспруденции в социальноисторическом и духовном контексте нового периода жизни страны. Такой учебник, собственно, и мог появиться лишь после преодоления правоотрицающей идеологии и практики тоталитарного социализма, в условиях новых, постсоциалистических ориентиров на утверждение ценностей права, прав и свобод личности, гражданского общества, правового закона и правового государства.
Этот общий порыв к праву, начавший вызревать в стране (не без усилий нашей юриспруденции с ее новым правопониманием, идеями правовой свободы, правовой государственности и т. д.) уже в конце социализма, в области романистики означал “Вперед, к римскому праву!” и стимулировал появление исследователей римского права нового поколения. Из этого поколения — и автор данного учебника Д. В. Дождев, в чьем формировании в качестве романиста, помимо солидной юридической и историко-филологической подготовки, изучения первоисточников и литературы, существенную роль сыграли длительные научные стажировки в ведущих европейских центрах исследования и преподавания римского права (в Италии, Германии, Голландии), участие в работе международных конгрессов, конференций и симпозиумов романистов последнего десятилетия.
Основное достоинство данного учебника состоит в его научной достоверности по самым высоким стандартам мировой романисти
Предисловие
XIII
ки конца XX в. Содержание учебника, имеющиеся в нем положения, суждения и выводы носят оригинальный, первичный характер: они опираются на собственные исследования автора, вводят читателя в творческую лабораторию романистики и помогают ему научиться самостоятельно ориентироваться в сложном, привлекательном и поучительном мире римского права.
Для учебников историко-правового профиля существенное значение имеет надлежащее сочетание исторического и логического подходов при освещении предмета курса. В этом плане можно отметить, что институциональный принцип рассмотрения материала римского частного права автор удачно дополняет и подкрепляет изложением вопросов генезиса и исторической эволюции соответствующих правовых форм и институтов.
Справедливо сказано, что без истории нет теории. Но и без теории нет истории. Ведь именно от уровня теоретической оснащенности исследователя (как в области общей теории и философии права, так и в сфере отраслевой теории, в данном случае — цивилистики) во многом зависят глубина проникновения в историко-правовой материал, адекватность понимания смысла соответствующих исторических явлений, четкость и полнота выражения их взаимосвязей и т. д. Определяющее значение в этом отношении имеет то принципиальное обстоятельство, что предмет курса освещается автором с теоретических позиций различения права и закона и понимания права как формы индивидуальной свободы. Такое (собственно юридическое, антилегистское) правопонимание не просто созвучно, но имманентно сути римского права и римской юридической науки, что и позволило автору конкретизировать принципы данного правопонима-ния при анализе институтов гражданского права, то есть в одной из центральных отраслей любой правовой системы. Подход к римскому частному праву как к ценнейшему опыту развития правовых форм свободы позволил автору на историко-правовом материале адекватно осветить такие фундаментальные понятия и категории, как справедливость (aequitas), добросовестность (bona fides), форма позитивного права, правовое требование, вещное и личное право, юридический факт и юридическая сделка, содержание и форма сделки, процессуальные и субстанциальные полномочия, защита права, статус, обязательство, долг и ответственность, контракт и деликт и т. д. Идеи названного правопонимания весьма продуктивно и творчески применены автором при освещении процесса формирования — в ходе развития гражданского оборота — свободного индивида как центрального субъекта правовой формы отношений.
Учебник нацелен на формирование у студентов как основы знаний в области римской и современной цивилистики, так и — в силу универсального значения категорий римского права — фундамента юридического мышления вообще. Этому во многом способствует то, что учебник написан в проблемном ключе: студент призывается к размышлениям, к соучастию в формировании мнения о предмете, к сомнениям и исканиям в области юридического знания, которую сто
XIV
В. С. Нерсесянц
летиями разрабатывали римские юристы и которая вот уже около тысячелетия является полигоном для подготовки европейского юриста.
Учебник доходчиво знакомит студента с широким кругом латинских юридических терминов и выражений, относящихся к освещаемым явлениям и институтам римского права. В этом смысле курс (включая приложение к нему в виде “Указателя латинских терминов”) может рассматриваться и как весьма ценное практическое пособие по юридической латыни — материнскому языку юриспруденции. Изучение латинской юридической терминологии будет содействовать расширению кругозора, развитию правосознания и правовой культуры студента, формированию у него профессионального отношения к юридическим категориям, конструкциям, формулам.
Учебник богато оснащен текстами римских классических юристов, положениями римского права на языке оригинала — с их параллельным переводом. Это позволяет избежать вольных интерпретаций содержания первоисточника, его модернизации или примитивизации. Проблемные тексты автор сопровождает краткими комментариями, выполненными с учетом современных интерпретаций. Знакомство с мнениями римских юристов по отдельным казусам поможет студенту на классических образцах составить верные представления об интерпретации, приобрести навыки аргументации и анализа юридически значимых аспектов общественных отношений.
Значительную ценность представляет содержащийся в учебнике раздел об источниках наших знаний о римском праве на всех этапах его развития. Это уникальное в отечественной литературе введение в источниковедение римского права будет стимулировать работу с источниками и обращение к подлинным текстам римских юристов.
Весьма продуманной и приспособленной к целям и задачам последовательного освоения студентом системы знаний о римском праве является структура курса. В целом освещение предмета построено на взвешенном сочетании научных и дидактических соображений.
Учебник отличается тщательностью и детальностью рассмотрения основных проблем и тем курса. Он написан четким профессиональным языком современной высокой романистики.
И в конце — одно пожелание читателю: если не все понятно сразу — не отчаивайтесь, прочтите до конца, уясните логику целого, вернитесь вновь к трудным местам. Речь идет о постижении сложного предмета — специфики и логики права, основ юридического мышления, начал юриспруденции. Всякое же начало, как известно, трудно. Тем более — научное.
В. С. Нерсесянц,
член-корреспондент Российской академии наук, доктор юридических наук, профессор
ВВЕДЕНИЕ
§ 1. Предмет курса: история становления и современность
Предметом курса римского частного права является правовая система, сложившаяся в древнем Риме и регулировавшая отношения между частными лицами в пределах Римской державы. Определение круга институтов, входящих в понятие римского частного права, основывается на представлениях самих римлян, с учетом тех изменений, которые произошли с римской правовой системой еще в античности.
Сегодня понятие частного права противопоставляется публичному праву, но древние римляне рассматривали правовую систему в синкретичном единстве, выделяя различные аспекты юридических институтов в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений, и от того, какой общественный авторитет обеспечивал нормативный характер типичных связей между людьми. Если речь шла об отношениях между отдельными (privatus, от “privus” — “лишенный”, “отделенный”) лицами, отстаивавшими свои индивидуальные или семейные интересы, то такие отношения трактовались как частные, а формализованная воля субъектов, определявшая режим их связей, считалась частным законом — lex private. Если же отношение затрагивало интересы римского народа квиритов (populus Romanus Quiritium) как целого, то оно рассматривалось с точки зрения публичных интересов, а его нормативной основой выступала формализованная воля всего народа — lex publica (публичный закон).
При этом строго национальное по составу участников право римской гражданской общины (civitas) — ius civile — было для римлян квиритским и обозначало общеобязательные и публично значимые (в смысле lex publica) правовые основы и пределы для частноправовых отношений.
Эта нормативная система включала правила нормообразова-ния, религиозные порядки, ритуалы, режим деятельности общенародных органов управления — сената и магистратур, формы судебной защиты правомерных притязаний, принципы отношений с иностранцами (перегринами), правила перемены статуса лиц, нормы определения римского гражданства и заключения брака, устойчивые формы имущественных отношений между граждана-
2
Римское частное право
ми как при их жизни (вещное и обязательственное право), так и после смерти (наследственное право).
В начале II в. до н. э. знатоки права (iuris prudentes, отсюда “юриспруденция”) стали предпринимать попытки классификации правил поведения, принятого среди “добрых римлян”, и систематического осмысления всего нормативного опыта своего народа. В конце II в. до н. э. Квинт Муций Сцевола написал первое упорядоченное изложение римского права —“lus civile”. Создание этого труда знаменует возникновение европейской юридической науки. Его содержание было ориентировано на отношения между частными лицами; наиболее глубоко и детально были разработаны вопросы наследственного права, права лиц и обязательства. В дальнейшем римские юристы все более сосредоточивались на изучении имущественных и семейных отношений лиц с разными статусами, то есть на разработке проблем гражданского права в понимании, близком к современному. При этом особое внимание уделялось формам судебной защиты прав, которая была в ту эпоху самым ярким воплощением автономии индивида.
На языке современных юридических дисциплин эту сферу можно описать как частное (гражданское) и коммерческое (торговое) право, а также гражданский процесс. Центральное и автономное положение участника правового общения выразилось в римском праве в принципе частной инициативы в установлении судебного процесса, самостоятельном сборе доказательств и ведении защиты (диспозитивности). Даже тяжкие правонарушения (преступления) сначала преследовались без вмешательства публичной власти. Со временем преступления стали отличать от частноправовых правонарушений — деликтов, которые, однако, по-прежнему включались в гражданское право как особый источник обязательств.
Анализируя казус за казусом с позиций соответствия устойчивым нормам ius civile и представлениям о добре и справедливости, римские юристы разработали разнообразные формы удовлетворения и согласования индивидуальных интересов, выработали практически все мыслимые правовые институты и создали язык права, способный выразить тончайшие аспекты волеопределения и правоотношений. Казуистический метод опирался на глубокую теоретическую и философскую подготовку римских правоведов.
Римская юриспруденция в разработке правовой системы ориентировалась на принципы взаимного признания субъектов гражданского оборота, исключительности контроля каждого лица над его имуществом, эквивалентности предоставлений при обмене товарами и услугами, свободы волеопределения в соответствии с мерой допущенного поведения, установившейся в обществе. Уль-
Введение
3
пиан, юрист III в. н. э., приводит такое обобщение (Ulp., 1 reg., D.l,1,10,1):
Juris praecepta sunt haec: Предписания права таковы: жить honeste vivere, alterum non честно, не вредить другому, предо-laedere, suum cuique tribuere. ставлятъ каждому свое.
Указанные принципы восходят к стоической философии. Они лежат в основе естественно-правового учения о праве Нового времени. Эта методологическая установка делала римское право открытым для других народов, которые постепенно попадали в сферу политического влияния Рима. Многие римские правовые принципы и формы стали мыслиться как общие всем народам (ius gentium), как универсальные и данные самой природой (ius naturale) и в таком виде систематизировались и конкретизировались римской правовой наукой. Несмотря на значительный культурный потенциал многих провинций Римской империи, правовые традиции греков, египтян, евреев и других не отличались совершенством юридических конструкций и глубиной научной разработки. В начале нашей эры римское право стало основной правовой системой обширной цивилизации Средиземноморья — практически всей обитаемой тогда Европы, Передней Азии и Северной Африки.
С распадом Империи многие варварские вожди (короли), установившие свою власть в западной части римского государства, продолжали применять к романизированому населению своих королевств римские нормы в соответствии с принципом персональное™ права. Однако наследники римлян к тому времени уже многое утратили из правового опыта своих предков.
В адекватном виде достижения римского правового развития были зафиксированы на Востоке Империи в VI в. в кодификации императора Юстиниана, которая дала новую жизнь римскому праву. Сначала сам Юстиниан после успешных войн с варварами принес свои законы на земли Италии, Испании и Африки. Это вторжение не дало значительных результатов, но заронило зерна будущего возрождения юридической науки в Западной Европе. В Византии тексты юстиниановской кодификации продолжали изучаться и комментироваться. Византийское право оказало заметное влияние на правовую культуру православных народов, но не получило там развития из-за политических и национальных катастроф, постигших Восточную Европу в XIII—XV вв. Сама Византия в 1453 г. прекратила свое существование.
Вторичное открытие римского права в Европе заложило традицию его научного изучения как основы юридической рефлексии и теоретических обобщений. Тысячелетнее развитие романистики при
4
Римское частное право
вело к постепенному утверждению методологических принципов научной и преподавательской работы с римским правовым материалом.
В Италии в конце XI в., когда вновь пробуждается интерес к античной культуре, тексты юстиниановской кодификации привлекают к себе внимание специалистов. Авторитет имперской идеи, унаследованной от Рима и поддерживаемой католической церко-Bbjo, весьма располагал к восприятию римского права в качестве общей основы и критерия права в политически раздробленной Европе. Потребность в тонком юридическом инструменте особенно ощущалась в южной части Франции (Прованс) и северной Италии — наиболее развитых в экономическом, торговом и культурном отношении областях Западного мира. В этом историческом контексте и состоялось новое открытие римского права. В Болонье сложилось объединение лиц, усердно изучавших (studentes) правовое наследие Рима. Вскоре они оформили свой союз, дав ему латинское название автономной корпорации — universitas. Университетское образование постепенно распространилось по Европе, а вместе с ним — и юридическое знание.
Болонская школа направила свои усилия на чтение и понимание текстов юстиниановской кодификации, в основном Дигест (или Пандектов: по-гречески — “полное собрание”) — собрания выдержек из сочинений римских юристов. Это поколение романистов, начиная с главы болонской школы Ирнерия, называют глоссаторами, поскольку они составляли краткие пояснения к текстам (обычно на полях изучаемых книг) — глоссы. Итогом их двухвековой деятельности явилась многотомная “Большая глосса” (Glossa Magna), которая остается основой для понимания римских юридических текстов. Следующее поколение романистов именуют комментаторами, поскольку их пояснения к текстам были более пространными и иногда получали тематически организованный, проблемный вид. Так в XIV—XV вв. вслед за юридическим образованием возрождается юридическая наука.
Выпускники университетов становились судьями, нотариусами, адвокатами, и римское право в католических странах постепенно превращалось в универсальную правовую систему, действующую наряду с законами суверенов и местными обычаями. Это явление восприятия и усвоения римского правового наследия в качестве действующего права — рецепция римского права — характерно для всей континентальной Европы (и Шотландии). Только священнослужители остались не охвачены этой нормативной системой, создав особое каноническое право. По аналогии со Сводом канонического права — Corpus luris Canonici — Свод римского права, состоявший из подлинных текстов кодификации
Введение
5
Юстиниана, в конце XVI в. стали называть Corpus luris Civilis. В это время в Париже творил величайший комментатор Куяций (Cuiacius). При его участии извлекаются из пыли библиотек и публикуются ранее неизвестные фрагменты римских юридических произведений, не вошедших в Дигесты.
Французские романисты были по преимуществу цивилистами. Публичное право и политическая наука, учение о наказаниях (уголовное право), наука об отношениях между государствами (международное право), финансовая и налоговая политика развивались на другой основе и выделились в самостоятельные отрасли знания. Успехи юриспруденции во Франции во многом определялись политическим единством страны. Глубокие социальные перемены конца XVIII в. под естественно-правовым лозунгом “Свобода, равенство, братство” получили выражение в первом буржуазном Гражданском кодексе (Code Civil) 1804 г., в котором римские правовые формы наполнились новым содержанием. Утверждение Кодекса Наполеона во многих европейских странах (а в дальнейшем — ив зависимых от них колониях) означало распространение и усвоение на новом уровне римского частного права.
В германских странах потребность в кодификации гражданского права совпала с возрождением национального самосознания, которое стало предпосылкой политического развития немецкого народа в XIX в. Следуя призыву К. Ф. Савиньи изучать дух народа для правильного его выражения в правовых нормах, немецкие юристы исторической школы права занялись изучением римского права в его развитии. Немецкий романтизм стал не менее благодатной почвой для качественного прогресса юридической науки, чем итальянское Возрождение, французское барокко и рационализм. В 1811 г. крупнейший историк древнего Рима Б. Г. Нибур обнаружил в Вероне рукопись “Институций” Гая — популярнейшего в античности учебника римского права, единственное классическое юридическое сочинение, дошедшее до нашего времени целиком. Этот памятник полноценно вошел в научный оборот только в середине XIX в. С ним связано становление современной романистики.
Немецкие юристы XIX в. внесли неоценимый вклад в разработку догмы — юридико-аналитической части — римского права. Изучение римских юридических институтов было для них практической необходимостью, так как римское право оставалось в Германии действующим правом. Именно немецкие романисты (Глюк, Барон, Бринц, Виндшайд, Дернбург), оставившие в наследие мировой науке многотомные курсы “Пандектов” (почему это направление и называют пандектистикой), создали современную теорию частного права. Их усилия воплотились в создании одного из самых
6
Римское частное право
совершенных гражданских кодексов — Германского гражданского уложения (Burgerliches Gesetzbuch), вступившего в силу в объединенной Германской империи 1 января 1900 г.
Таким образом, накануне XX в. для европейских юристов римское право стало представлять интерес не как действующее право, а в качестве объекта для его собственно исторического изучения. Первые шаги в этой области оказались, однако, отнюдь не конструктивными. Переход к национальным правовым системам и юридическому языку стимулировал критическое отношение к текстам римского права, которые за их многовековую историю подверглись значительной переработке. В поисках классического канона — некоей совершенной системы, искаженной в ходе переработки и адаптации к условиям поздней античности, — романисты начала XX в. воспроизводили методологически несостоятельный подход к римскому праву как к ratio scripta (писаному разуму), господствовавший в эпоху Возрождения. Все положения, нарушавшие искомую стройность системы, были объявлены позднейшими вставками — интерполяциями, выполненными как при составлении кодификации Юстиниана, так и до нее. Началась охота за интерполяциями (Interpola-tionenjagd), грозившая разрушить текстовую основу наших знаний о римском праве.
Уже в те годы некоторые ведущие романисты Италии и Германии пытались защищать классическое наследие от безудержной критики, но их усилия были лишены системы. Только в 60-е гг. XX в. ученые пришли к выводу, что римские юристы обладали значительной автономией суждений и смысловые расхождения в дошедших до нас текстах суть не что иное как отражение живых споров по правовым вопросам, которые пронизывают всю историю римской юриспруденции. Новое понимание ius civile как ius controversum (права, по которому возможны и существуют разногласия среди знатоков) вело не только к признанию подлинности подавляющего большинства текстов римских юристов, но и к адекватному методу исторического изучения римского права. Контроверзы среди юристов-классиков подчас говорят о римских правовых институтах больше, чем свободные от сомнений, абстрактные правила и определения, которые в основном были выработаны в средние века. Отход от прежних идеализированных представлений открывал дорогу к изучению живого и естественного развития римской правовой системы в целом.
Эта методология обладает значительным дидактическим потенциалом и весьма значима для преподавания римского права и юридического образования в целом. Римское право должно изучаться не только как основа современных правовых систем, но и как цен
Введение
7
нейший опыт правового развития с присущими ему реальными трудностями, противоречиями и достижениями, зафиксированный на протяжении уникально длительного отрезка времени в рамках единого политического образования, каким является Римское государство. Для полноценного юридического образования важно усвоить не отдельные формулы или нормы, а вникнуть в сам процесс становления и эволюции права, стать свидетелем того, как юридические институты и конструкции выражают все новые интересы, оформляют самые разнообразные отношения, обеспечивая при возможно полном и адекватном признании воли каждого участника оборота их независимость друг от друга. Предлагая равную для всех форму согласования интересов, право защищает автономное положение в обществе отдельных индивидов, способствует признанию и утверждению самостоятельной ценности каждой личности.
Это постоянное взаимодействие общей формы и противоречивых индивидуальных интересов, искусство поиска адекватной юридической конструкции и ее умелого приспособления к самым разнообразным ситуациям, отраженные в текстах римских юристов, привлекают к римскому правовому наследию все новые и новые поколения ученых.
Римское частное право интенсивно изучается сегодня во всем мире. Даже в Британии, которая, как и ее бывшие колонии в Северной Америке, Океании, Южной Азии, Африке, не знала рецепции римского права, существует прочная и богатая традиция романистики. Пробуждается интерес к римскому частному праву в Китае. Между тем прикладного значения римское право давно не имеет: только в Южной Африке оно сохранилось как субсидиарный нормативный источник, восполняя пробелы в действующем праве. В странах Западной Европы римское частное право рассматривается как возможная нормативная основа для унификации гражданского и торгового законодательства. Эти тенденции отражают традиционное единство профессиональной подготовки и юридического языка участников европейского интеграционного процесса.
Римское частное право сегодня — это неотъемлемая методологическая база профессионального юридического образования, основа для понимания центральных отраслей права и сравнительного правоведения, дидактическое поле для становления юридического языка и юридического мышления. Изучение римской юридической терминологии и той социальной реальности, которую она обозначала в различные эпохи, существенно расширяет кругозор юриста и придает стереоскопичность взгляду на правовую форму, закладывая базу для творческого отношения к юридическим конструкциям в практической работе.
8
Римское частное право
§2. Система курса
Настоящий учебник римского права соответствует курсу Институций римского права, дисциплине, которая, как мы видели, имеет глубокие исторические корни. В нем, в отличие от курса Истории римского права, рассматриваются институты римского права по отдельным отраслям.
Структура данного курса обусловлена как характером источников, так и задачами учебной дисциплины. Поэтому в центре курса стоит римское классическое право (I—III вв.), тогда как предшествующие и последующие периоды рассматриваются как становление и дальнейшее развитие классических правовых институтов. При этом освещению древнейшего (VIII—IV вв. до н. э.) и предклас-сического права (IV—I вв. до н. э.) уделяется достаточно много места, поскольку это существенно для изучения генезиса римского права и формирования субъекта права в процессе развития гражданского оборота. Постклассический же период (IV—V вв.) римского частного права рассматривается лишь в тех отраслях, где под влиянием восточной (греческой) культуры классические институты получили дальнейшее развитие. Итоги и тенденции развития классических правовых институтов освещаются при рассмотрении юстиниановско-го периода римского права.
Содержание курса строится в зависимости от его предмета и учебных целей и концентрируется на историко-правовых аспектах в отношении древнейших и предклассических институтов и на юридико-аналитических (догматических) аспектах в отношении классических и постклассических институтов.
Порядок изложения различных отраслей права в настоящем учебнике определяется движением от общего к частному, от синкретичного к дифференцированному. Восходящая к “Институциям” Гая система организации материала (лица — вещи — иски) с учетом пандектной системы приняла в данном курсе более развернутый вид: право лиц, семейное право, вещное, обязательственное и наследственное право. Освещение этих разделов в учебнике предваряют общее учение о субъективных юридических ситуациях и юридических сделках и раздел о римском гражданском процессе. Обязательственное право рассматривается в двух частях: общей и особенной. Сначала вводится понятие обязательства и излагаются принципы установления и прекращения обязательственных отношений, наступления контрактной ответственности и установления гарантии исполнения, затем — изучаются отдельные виды обязательств.
Содержательному изложению институтов римского частного права в учебнике предпосланы два вводных раздела: об источниках о римском праве в разные периоды и о формах пози
Введение
9
тивного права. Это продиктовано тем, что многомерность римской правовой системы (ius civile — ius gentium, ius civile — ius honorarium, ius civile — ius naturale, ius publicum — ius privatum) должна быть объяснена в самом начале учебного курса в связи с формами позитивации правовых норм, сложившихся на разных уровнях социального взаимодействия. В разделе об источниках дается краткая характеристика отдельных периодов развития римского права и римской правовой науки. Содержащаяся в нем информация богаче, чем требуется для предварительного введения в романистику. Эго призвано удовлетворить ожидания студента (или специалиста), который после первого общего знакомства с римским частным правом, почувствовав интерес к предмету, вновь обратится к тексту данного учебника с тем, чтобы на новом уровне продолжить освоение этой дисциплины.
§3. Методические рекомендации
Материал в учебнике расположен так, чтобы число преждевременных обращений к еще незнакомой проблематике и повторов, неизбежных при институциональном построении курса, было минимальным. Рассмотрение каждого отдельного института невозможно в отрыве от всей нормативной системы, тогда как упоминание о правовых формах и явлениях из других разделов права может быть лишь беглым и неполным. Избранная в данном учебнике система изложения позволяет вводить новые понятия постепенно, на основе уже усвоенных первичных элементов римского частного права, чтобы при первом прочтении студент как можно реже сталкивался с необходимостью забегать вперед, нарушая последовательность изучения системы в целом.
Термины и понятия, необходимые для запоминания при первом же знакомстве с текстом учебника, выделены жирным шрифтом. В дальнейшем они, как правило, больше не переводятся, а изложение материала дается, исходя из того, что читатель уже овладел этими фундаментальными понятиями. При институциональном построении материала относительная самостоятельность отдельных частей правовой системы сказывается в том, что в каждом разделе как новые вводятся только терминология и понятия данной ветви права, тогда как упоминание институтов, подробно рассмотренных в других разделах, обычно сопровождается краткими пояснениями, а латинские термины — переводом.
Учебник снабжен указателем латинских терминов, с помощью которого можно проследить все упоминания того или иного латинского слова или выражения, уточнить смысл термина в различ
10
Римское частное право
ных контекстах. Указатель может использоваться и как руководство для поиска всех тех мест учебника, в которых излагаются отдельные аспекты одного института, если его содержание не позволяет рассмотреть его во всех деталях в одном разделе.
Содержательная полнота настоящего учебника1 призвана удовлетворить возросший интеллектуальный потенциал отечественного читателя и рассчитана на сильного студента. Стремящаяся к полноценному образованию молодежь должна получить возможность глубоко изучить предмет, без которого немыслимо современное юридическое знание. Текст учебника организован таким образом, чтобы при повторном прочтении, при работе с представленным в нем материалом поток информации постоянно обогащался, выводя читателя на новый уровень понимания системы и природы, конструкций и языка римского частного права — важнейшего источника познания правового типа регуляции социальных отношений, универсальной формы индивидуальной свободы. Адекватное понимание каждого раздела возможно только после знакомства со всем материалом учебника. При первом прочтении особое внимание следует уделить формам позитивации права и формам защиты прав (субъективных юридических ситуаций).
Для успешного изучения предмета необходимо знакомство с источниками по римскому праву, для начала — в переводе2. Ни в одном учебнике нельзя рассмотреть институты, формы и
1 Адекватным объектом для сопоставления может быть учебник “Римское частное право”, выполненный под редакцией И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского в 1948 г. и дважды переизданный в последние годы. Это издание послужило примером для настоящего учебника в выборе порядка изложения материала при рассмотрении отдельных институтов, а также эмпирическим и методическим оправданием обильного цитирования первоисточников: язык оригинала всегда предпочтительнее пересказа.
2 Особую ценность для этих целей представляет собой издание: Институции Гая. Текст и перевод с введением и примечаниями Ф. Ды-дынского. Варшава, 1892. Издание содержит латинский текст, и его систематическое сопоставление с параллельным русским переводом может стать продуктивным способом самостоятельного совершенствования в юридической латыни. См. также: Дыдынский Ф. Сборник отрывков, извлеченных из Юстиниановых Дигест. Пособие для изучающих римское право по источникам. Варшава, 1890; 1896.
Рекомендуется также регулярно обращаться к изданию: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. М., 1984. Здесь собраны наиболее доступные для понимания и потому полезные в дидактическом отношении тексты из первых 26 книг (из 50) Дигест Юстиниана, которые охватывают большую часть тем настоящего курса. Однако аналитическая работа с изданием невозможна без обращения к латинскому тексту оригинала.
Введение
И
конструкции римского частного права с той степенью подробности, с которой они были проанализированы самими римскими юристами.
Особое внимание при работе с материалами по римскому праву следует уделять юридической терминологии, смыслу соответствующих понятий и их эволюции вместе с развитием социально-исторических реалий. Без такой работы (которая не требует глубокого знания латыни) представление об изучаемом предмете останется неизбежно плоским, а эффект от изучения римского частного права — низким.
Отой задаче подчинен и выбор приведенных в учебнике текстов римских юристов3, процессуальных формул и правил (принципов) римского права, которые средневековые интерпретаторы вывели на основе римских классических положений. Этот материал ориентирован на предоставление адекватной (по возможности, первичной) информации, концентрированно выражающей суть излагаемых вопросов на языке оригинала (или восходящем к оригиналу)4. Здесь читатель может увидеть юридическую терминологию (и отраженное в ней мышление) в действии.
Внимательный анализ приведенных текстов (после знакомства со всем содержанием учебника) может открыть немало нового и заставить иначе взглянуть на уже известные явления.
3 В учебнике используется стандартный способ ссылки на латинские и греческие источники: после сокращенного имени автора указывается сокращенное название сочинения, затем — номер книги и параграфа. Фрагменты из “Институций” Гая вводятся просто указанием имени автора (“Gai.”), без названия, а затем следуют номера книги и параграфа.
Ссылки на тексты из Дигест Юстиниана отличает литера “D”, после которой последовательно указаны номера книги, титула (кроме книг 30—32, которые обнимают один титул “О легатах и фидеикомиссах”), фрагмента и параграфа (если есть). По традиции самый первый параграф фрагмента, имеющего несколько параграфов, именуется “principium” (начало) и обозначается как “рг”, тогда как нумерация начинается в действительности со второго. Например: D. 19,1,38,1 — первый параграф (после principium) тридцать восьмого фрагмента первого титула девятнадцатой книги. При цитировании текста Дигест воспроизводится inscriptio (адресная надпись) фрагмента с указанием имени автора и книги сочинения, из которого юстиниановские компиляторы взяли данный фрагмент. Например: Cels., 8 dig., D. 19,1,38,1 — 8-я книга “Дигест” (libro octavo digestorum) Ювенция Цельса (Celsus).
Цитата из Кодекса Юстиниана вводится литерой “С.”; из Институций Юстиниана — “I.”.
4 В учебнике используется традиционная система издательских обозначений. В латинском тексте в квадратных скобках — [...] — указаны явные интерполяции — позднейшие вставки в оригинальный текст; в угловых скобках — <...> — общепринятая (возможная) реконструкция первоначального текста. В тексте русского перевода в квадратных скобках помещены слова, добавленные переводчиком для смысловой полноты текста.
12
Римское частное право
С тем чтобы оставить для читателя открытым путь к сомнениям, вопросам и самостоятельным суждениям, большинство текстов оставлены без комментариев (им является сам текст учебника) и даны в наиболее близком к источнику (нейтральном) переводе. В каждом разделе в порядке примера содержательной критики текста (экзегетики) дан краткий анализ некоторых проблемных текстов.
Обращаясь к текстам первоисточников, следует помнить, что информация, содержащаяся в суждениях римских юристов, не поддается адекватному прямому пониманию (независимо от успеха грамматического анализа), поскольку ее богатство можно выявить только с учетом контекста: исторического, юридического, языкового, психологического. Тексты римских юристов загадочны для непосвященного, и их искаженной интерпретации можно избежать, только опираясь на тысячелетний опыт комментирования.
Этот опыт и сконцентрирован в современном знании о римском частном праве, которому, как и учению самих римских юристов, несмотря на проблематичность и спорность многих отдельных вопросов, свойственны значительная консолидирован-ность общих представлений и единство понятийного аппарата. Основные достижения романистики XX в. отражены в тематической библиографии в конце учебника.
Тот, кто влекомый познавательным интересом, преодолеет трудности и прорвется к текстам создателей современной юридической науки, откроет для себя удивительный мир первичных знаний о природе человека и смысле права.
♦ ♦ ♦
Учебник не был бы написан, если бы автор не испытал стимулирующего влияния сторонников нового юридического правопони-мания, развиваемого в Институте государства и права Российской академии наук. Выражаю им свою искреннюю признательность.
Значительная часть текста учебника была написана в 1994 г. в Амстердамском университете (Нидерланды), где автор находился по приглашению профессора Х.Анкума при поддержке Нидерландской Организации по Научным исследованиям (NWO). Приношу глубокую благодарность этой организации, профессору Анкуму, а также тем выдающимся романистам, сотрудничество с которыми позволило значительно углубить мои представления о римском частном праве: профессорам С.Тондо, М.Таламанке, Л.Капогросси Колоньези (Рим), О.Берендсу (Геттинген), Ф.Вуббе (Фрибург), ЛЛабруне (Неаполь), К.-А.Каннате (Невшатель), А.Вакке (Кельн), А.Корбино (Катанзаро), Д.Пагсли (Эксетер), Э.Полу (Амстердам).
Раздел I
ПЕРИОДИЗАЦИЯ И ИСТОЧНИКИ
За свою более чем тысячелетнюю историю римское право с развитием общества не раз претерпевало глубокие структурные изменения. Выделение характерных черт на отдельных этапах его эволюции позволяет описать эти перемены в понятиях периода — крупного хронологического отрезка, в течение которого наблюдается известная целостность правовой системы. При изучении отдельных институтов римского права, каждый из которых рассматривается в этом курсе на всем протяжении его существования, указание на определенный период позволяет установить соответствия между институтами на отдельных стадиях их развития.
Современному состоянию романистики — науки о римском праве — отвечает деление на пять основных периодов:
архаический (753—367 гг. до н. э.), предклассический (367—17 гг. до н. э.), классический (17 г. до н. э.—235 г. н. э.), постклассический (IV—V вв.), юстиниановский (527—565 гг.).
Границы между периодами условны, хотя в большинстве случаев определяются с точностью до года, когда произошло значительное событие, с которым связан целый комплекс перемен в правовой системе.
В этом разделе краткая характеристика отдельных периодов сопровождается обзором источников, сохранивших для нас сведения о гражданском праве древнего Рима. Предварительное знакомство с источниками, по которым поколения романистов реконструировали эту образцовую правовую систему, позволит лучше ориентироваться в ее развитии и критически воспринимать дальнейшее изложение.
14
Раздел I. Периодизация и источники
Глава 1 Архаический период (753—367 гг. до н. э.)
Указанные даты — годы основания Рима и учреждения должности городского претора — эмблематичны: традиции правовой организации римлян уходят корнями в эпохи, предшествующие заселению италиками (народом кельтской группы) Апеннинского полуострова и выведению в болотистом Лации скромной колонии на берегах Тибра, а архаическое мировосприятие и соответствующие правовые институты не изменили своей природы в одночасье. В целом, однако, уже в указанных хронологических рамках на смену ретроспективному и эсхатологическому мироощущению приходят предметные интересы и устанавливается ценность отдельного человека, индивидуально осваивающего внешний мир. Если в начале этого периода римляне живут большими семьями, основанными на культе предков, и эти коллективы поглощают индивида, — то уже в IV в. до н. э. утверждается малая семья, построенная на идее детопроизводства как продолжения существования во времени отдельной личности.
Древний коллективизм в Риме отражал особенности той стадии развития, когда человек мыслил себя не иначе как часть семейного организма, определенного во времени прародителем, а в пространстве — территорией семейства. Границы семейных владений включали могилы предков и почитались священными. Остальной внешний мир представлялся нечистым, что определяло специфику социального общения в эту эпоху. Предметный обмен носил внеэкономический характер и имел коммуникативное значение как установление личной связи с представителями других семейств, которые таким образом становились из чужих своими, из врагов друзьями. Признание на индивидуальном уровне повышало самооценку отдельной личности и способствовало осознанию собственных интересов: вступая в контакт с посторонним, человек как бы обретал себя. Верность такому союзу (tides) гарантировалась магическими и религиозными средствами (клятвами, обменом тотемами, гаданиями). На этой основе выработался ограниченный набор ритуалов, которые в экономическом плане обслуживали самые разнообразные отношения. Развитие предметного интереса повлекло специализацию этих ритуалов, так что — с появлением новых потребностей — искомый эффект достигался причудливой комбинацией разных ритуалов. Ритуальные формы были доступны только римлянам (и тем латинским общинам, которые имели право вступать в такие сделки с римлянами — ius
Глава 1. Архаический период (753—367 гг. до и. э.)
15
commercii): отстранение чужаков (hostes) определяет строго национальный характер исконно римской правовой системы.
Чистота форм и следование освященному традицией стандарту обеспечивались на надобщинном уровне особой коллегией жрецов — понтификами (pontifices), которые ведали религиозными (ius sacrum) и светскими порядками римской жизни. Особая группа жрецов этой коллегии — фециалы (fetiales) — специализировалась на международных отношениях. Собственно понтифики1 занимались также публичным правом. Частные правоотношения в ту эпоху регулировались как на основе представления о должном и правильном (aequum, ius), так и в соответствии с религиозным порядком (fas). Это обстоятельство, однако, не означает, что право совпадало с религией (как и религия не совпадала с правом): множественность социальных регуляторов соответствует многомерности социального бытия. В многофункциональной деятельности понтификов, охватывавшей всю нормативную систему римского общества, вполне различимы стороны, относящиеся именно к частному праву.
С самого раннего периода своей правовой истории римляне различали особую судебную власть (iurisdictio), которой обладали цари, начиная с Ромула (Cic., de re pub., 2,21,38; 5,2,3; Dionys., 4,25,2; 10,1,2; Liv., 1,41,5). Разбирая частные споры и конфликты, царь определял, что является ius (ius dicere), и выносил санкции за правонарушения. Царю принадлежала и законодательная власть: формулируя общие правила социального поведения (возможно, с помощью понтификов), он объявлял их народному собранию по куриям2 (comitia curiata), которое лишь одобряло его волю (lex curiata). Присутствие в некоторых “царских законах” (leges regiae) санкции “sacer esto” (“да будет посвящен подземным богам”) указывает не на религиозный характер нормы, а на специфику социального опыта, сложившегося ко времени основания Города, который обычно и воспроизводился в первых законах. Leges regiae — известные по цитатам и пересказам позднейших авторов3 — зачастую представляют собой обычаи, связанные традицией с именем того или иного царя, что повышало их авторитет.
С изгнанием царей (509 г. до н. э.) судебная власть и право законодательной инициативы переходят к двум высшим магистра
1 В коллегию, помимо понтификов и фециалов, также входили девственные жрицы богини Весты и rex sacrorum (царь священнодействий) — суррогат религиозной функции царя в эпоху Республики.
2 Курия (curia) — военно-административное деление римского населения, установленное при основании Города.
3 Подробнее о собраниях царских законов см.: разд. II, гл. 2.
16
Раздел I. Периодизация и источники
там — консулам4 и сенату — аристократическому совету. Законы принимались только с одобрения сената (auctoritas patrum), но должны были обязательно вотироваться комициями. Установление республики (res publica) означало торжество суверенитета народа (populus, отсюда “publicus”) и превращение Рима в гражданскую общину — civitas (совокупность граждан, cives).
Начало этому процессу было положено царями этрусской династии, правившей в Риме в VI в. до н. э. Реформа царя Сервия Туллия вводила новое военно-административное деление населения — по центуриям — на основе имущественного ценза и новый вид народных собраний (comitia centuriata). Тираническое правление этрусских царей — как оно предстает в традиции5 — означало подавление аристократии и политическое усиление комиций. Изгнание царей — закономерное явление после реформы — было одновременно реваншем родовой знати. Только сенаторы (patres) и их потомки — патриции (patricii) избирались на высшие должности в государстве, непатриции такого права не имели. Так, в начале V в. до н. э. в Риме складываются два сословия: патриции и плебеи (plebs). В ходе борьбы за полноправие плебс добился признания собственных магистратов — трибунов (tribuni plebis), которые не имели высшего imperium, как консулы, но обладали властью иного, не военного, характера — potestas, которая давала им право законодательной инициативы в центуриатных комициях. Трибуны также могли парализовать распоряжение любого другого магистрата (право veto), в том числе — исполнение судебного решения. Однако их власть ограничивалась чертой Города. Помимо этого, трибуны председательствовали на собраниях плебса (consilium plebis).
В 367 г. до н. э. закон, принятый по инициативе трибуна Лициния Столона (и его коллеги Секстия Латерана), — lex Liciniae Sextiae — постановил, чтобы один из консулов обязательно избирался из плебеев. В компенсацию за утрату монополии (Liv., 6,42,10) патриции создали для управления Городом особую должность высшего магистрата — городского претора (praetor urbanus), младшего коллеги консулов, наделив его соответствующим imperium. По сути это означало институциональное выделение судебной власти, что позволяет связать с этим событием конец архаического периода.
Окончательное уравнение сословий связывают с законом Гортензия (lex Hortensia) 287 г. до н. э., по которому решения пле
4 Оба консула избирались ежегодно, их полномочия — imperium — воспроизводили царские.
5 Тиран — греческий термин; римская традиция до близкого знакомства с эллинистической политической мыслью характеризовала последних царей как “rex iniustus” — “неправедный царь” (Cic., de re pub., 2,27,49; ср. Ibid., 2,24,44; Salust., Cat., 6,6).
Глава 1. Архаический период (753—367 гг. до н. э.)
17
бейских собраний (plebiscita) стали обязательными для всех граждан. Это событие конституционной истории принадлежит уже другому периоду римского гражданского права.
Как этап политической борьбы сословий традиция рисует первую римскую кодификацию, когда под давлением плебса, требовавшего установления определенности в праве, в 451 г. до н. э. была назначена законодательная комиссия из десяти мужей (decern viri), которая разработала законы Двенадцати таблиц. Leges duodecim tabularum были вотированы комициями .в 449 г. и стали основой дальнейшего правового развития Рима: “tons omnis publice privatique... iuris” — “источник всего публичного и частного права” (Liv., 3,24,6). Все множество обычаев (mores) и отдельные законы (leges regiae) были приведены в систему.
Степень новаторства децемвиров была крайне низкой: само их назначение более соответствует консервативным, нежели реформаторским целям. Возможно, некоторые институты и были введены впервые (как новый тип иска: legis actio per iudicis arbiterve postulationem, — Gai., 4,17a; или иск о разделе общего наследства, — D. 10,1,1), но и в отношении таких норм главное состояло в законодательной фиксации. Скажем, установление двухлетнего срока приобретательной давности для недвижимости предполагает, что недвижимость была вовлечена в коммерческий оборот до принятия Законов, которые лишь подтвердили (или обобщили) предшествующую практику.
XII таблиц были построены тематически: первые разделы относились к процессу, четвертая таблица содержала нормы семейного права, восьмая — уголовного, десятая ограничивала роскошь похоронных обрядов. Различение отраслей проявилось и в стиле отдельных норм: мелочная регламентация процессуальных форм, ответственности из деликтов, прав по соседству — противостоит абстрактным и емким правилам, регулирующим отношения, основанные на индивидуальном волеизъявлении (распоряжение имуществом, свобода завещаний, волевая модификация эффекта сделки).
Законы упоминают многие устойчивые институты и формы сделок как общеизвестные, фиксируя лишь специфические ограничения. Запрет продавать подвластного сына (filius familias) более трех раз под угрозой утраты отцовской власти над ним исходит из наличия в семействе (familia) всевластного домовладыки (pater familias). Институт власти домовладыки (patria potestas) как таковой не обсуждается в Законах и предстает доримским учреждением, известным со времен Ромула (Dionys., 2,26; Pap. in Coll., 4,8,1), которому и приписывается указанное ограничение (Dionys., 2,27), лишь воспроизведенное в XII таблицах (IV,2: Gai., 1,132; Ulp., Reg., 10,1). Такой подход отражает значительную сте
18
Раздел I. Периодизация и источники
пень консолидации опыта правового общения ко времени кодификации. Эта особенность оставила открытой возможность последующей интерпретации в ответ на изменения форм социальной организации и основ социального взаимодействия.
Отныне римляне подавали иски в суд, основываясь на постановлениях Законов; ссылки на другие основания силы не имели. Формулы судебных исков (legis actiones) составляли понтифики. Они же занимались толкованием Законов. Распространяя значение слов на другие явления, создавая новые институты на основе старых ритуальных форм, облекая типичные волеизъявления в строгие формулы заявлений при сделках, влияя на решение суда, они создали римское гражданское право — ius civile в его первичном виде как правовую систему римской civitas.
Понтифики обладали монополией на толкование XII таблиц и составление судебных исков (legis actiones) по запросу частных лиц, однако их роль при этом была именно консультационная поскольку информация о Законах, хранившихся в храме Сатурна вместе с государственным архивом, не была поставлена под контроль коллегии6. Разумеется, практический интерес граждан сосредоточивался на составлении исков, что объективно ставило их в зависимость от знатоков. Отсюда — устойчивые представление древних о том, что понтифики хранили Законы в секрете. Заслуживающая доверия в отношении религиозных установлений (Liv. 6,1,10)7 и календаря (хотя и здесь трудно говорить о тайне: некоторые процедуры судебного преследования в XII таблицах предполагают строгий учет времени по фазам Луны, что, видимо, требовало особых навыков), эта легенда применительно к формулам исков отражает лишь профессиональную монополию коллегии понтификов на толкование Законов и юридические консультации. Иски имели фиксированную языковую форму (certa verba), и проблему составлялс не знание формул, а умение их правильно применять.
В такой реконструкции убеждает анализ традиции о нарушении секрета понтификов писцом8 Гнеем Флавием, соратником Ап-пия Клавдия Цека, цензора 312 г. до н. э., известного своей демократической программой. Крайне тенденциозную версию сообщает юрист II в. н. э. Помпоний, составивший уникальную в рим
6 Понтификальный и авгуральный архивы хранились в Regi< (царском дворце), где и погибли в огне галльского пожара 390 г. до н. э.
7 Изучить понтификальное и авгуральное право, не будучи членоь соответствующей жреческой коллегии, было невозможно (Gell., 1,12,17).
8 Римский писец — scriba — не простой писарь, а квалифицирован ный секретарь политика или библиотекарь, интеллектуал своего времени Фест свидетельствует, что древние обозначали этим словом и поэто! (Fest., р. 446 L).
Глава
1. Архаический период (753—367 гг. до н. э.)
19
ской правовой литературе краткую историю римского права (“Enchiridion”). Отметив монополию понтификов на интерпретацию и составление исков, он продолжает (Pomp. D.1,2,2,7):
Postea cum Appius Claudius proposuisset et ad formam redeyieset has actiones, Gnaeus Flavius scriba eius li-bertini filius subreptum lib-rum populo tradidit, et adeo gratum fuit id munus populo, ut tribunus plebis fieret et senator et aedilis curulis. hie liber, qui actiones continet, ap-pellaiur ius civile Flavianum.
Позже, когда Аппий Клавдий составил эти иски и придал им форму, Гней Флавий, писец, сын его вольноотпущенника, передал народу похищенную книгу, и этот дар был столь любезен народу, что он сделал [Флавия] трибуном плебса, сенатором и курульным эдилом. Эта книга содержит иски и называется Флавиево гражданское право.
В таком виде история Флавия, скорее, отрицает секрет понтификов, поскольку Аппий Клавдий не входил в эту коллегию, как следует из дошедшей до нас надгробной надписи (elogium), перечисляющей его должности (CIL, I, 192 = Dessau, 54)9. Кража доступных постороннему материалов выглядит маловероятной.
Происходя из низов, Флавий сделал политическую карьеру, прославившись несколько эксцентричной оппозицией аристократии (Gell., 7,9,1—6). В 304 г. он освятил храм Согласия (Concordia), преодолев, опираясь на народ (consensu populi), сопротивление великого понтифика (pontifex maximus) Корнелия Сципиона Барба-та, который, ссылаясь на заветы предков (mores maiorum), запретил освящать храм магистрату, рангом ниже консула (Liv., 9,46,6). На храме Флавий водрузил надпись, гласившую, что он был освящен в 204 году после изгнания царей (Plin., Nat.hist., 33,1,2О)10. Этим актом Флавий утвердил новый порядок летоисчисления (Ibid., 33,1,17), противопоставив его патрицианскому обычаю называть год по именам консулов. Реформа летоисчисления, подрывающая авторитет знати, согласуется с версией, по которой Флавий опубликовал календарь — fasti (Liv., 9,46,5; Plin., Nat.hist., 33,1,18; Macrob., Sat., 1,15,9). О нарушении монополии понтификов в Результате этого акта говорят Ливий и Цицерон, который, иронизируя, даже добавляет, что разгневанные понтифики составили
9 т*
14 архивам понтификов Флавий мог иметь непосредственный доступ . .Л -SCrtba: известно, что писцами были понтифики низшего ранга — роп-'C1 minori (Liv., 22,57,3). В этом случае легенда приобретает правдопо-Д “11’ Но гипотеза противоречит крайне низкому происхождению героя, ния тс В аадписи: “ССПП annis post Capitolinam dedicatam” (“от освяще-капитолийского храма”). Храм Юпитера Капитолийского был освя-н в Первый год Республики.
20
Раздел I. Периодизация и источники
иски, чтобы без их участия в судебных делах не могли обойтись (Cic., pro Mur., 11,25). Эти слова косвенно подтверждают, что публикация не могла содержать иски. Однако именно Цицерон называет объектом публикации actiones (Cic., de orat., 1,41,186). В письме своему другу Аттику (Cic., ad Att., 6,1,8) он говорит, что одна из XII таблиц, содержавшая календарь, была, по сведениям разрых авторов, утаена, так что именно Гней Флавий впервые издал fasti и составил иски. Здесь же Цицерон выражает намерение развить эту тему в сочинении “De re publica”11, что, видимо, и было исполнено. Хотя до нас эта часть произведения не дошла, она, несомненно, была использована Помпонием, изучавшим при работе над своим сочинением труд великого оратора.
Столь устойчивая связь между fasti и actiones обязана древнему обычаю различать (в зависимости от фазы Луны) дни, пригодные и непригодные для общественных дел, включая судебные тяжбы (dies fasti — nefasti). Качество дней объявляли именно понтифики. Отсюда недалеко до представления о деянии Флавия как о значительном шаге в распространении правовых знаний. Ливий (Liv., 9,46,5) очень точно передает эту логику:
...civile ius, repositum in pe-netralibus pontificum, evul-gavit fastosque circa forum in albo proposuit, ut quando lege agi posset sciretur.
Этому взгляду вторит и говорит:
Posset agi lege песпе pauci quondam sciebant; fastos enim vulgo non hdbebant. Erant in magna potentia qui consulebantur; a quibus etiam dies tamquam Chaldaeis petebatur.
...гражданское право, помещенное в сокровенных архивах понтификов, изъял и выставил доску с календарем на форуме, чтобы стало широко известно, когда можно вчинять судебные иски.
Цицерон (Cic., pro Mur.,11,25), когда
Лишь немногие знали, когда можно, а когда нельзя вчинять иск; ведь календарь не был широко известен. Те, к кому обращались за консультациями, были весьма могущественны; у них даже день испрашивали, будто у Халдеев.
Аллюзия на тайное знание ближневосточных жрецов соответствует словам Макробия о том, что младшие понтифики (pontifici minori) наблюдали за фазами Луны и объявляли о них главе кол-
11 Цицерон называет сочинение “Africanum commentum”, так как оно построено в форме беседы, в которой участвует Сципион Африкан.
Глава 1. Архаический период (753—367 гг. до н. э.)
21
легии, пока этот порядок не вышел из употребления из-за публикации Флавия. Все авторы говорят о недовольстве знати поступком писца, подчеркивая прогрессивность деяния. Очевидно, древняя практика с изменением мировоззрения стала представляться как зависимость от жрецов, тогда как в древности она, несомненно, считалась удобной: доверяясь знающему, человек чувствовал себя уверенней. Всеобщее значение деления дней на fasti и nefasti исключало конфликты на этой почве. Запрет на общественную деятельность в определенные дни не был абсолютным: Варрон (Varro, de L 1., 6,30) сообщает об отпущении раба на волю, которое считалось действительным, несмотря на то что было совершено в dies nefastus.
Публикация исков могла иметь значение только для посвященных12. Публикация же Флавием календаря — исторический факт, отвечающий более широкой реформе летоисчисления (засвидетельствованной документально!), которая действительно задела знать. Острота конфликта, как он предстает в традиции, отражает несоответствие древнего порядка новым условиям распространения грамотности и умаления роли суеверий.
Можно уточнить источник, который ввел в заблуждение Пом-пония. Только Плиний называет Флавия писцом Аппия Клавдия, и он же ставит политическую карьеру писца в зависимость от благодарности народа, получившего сокровенное знание. Плиний, однако, не упоминает судебные иски, говоря только о dies fasti. Видимо, он использовал те же источники, что и Цицерон для утраченного фрагмента “De re publica”, — тех авторов, о которых говорится в письме к Аттику. Акцент на значении исторического эпизода с Флавием для римской юридической науки был явно выражен именно у Цицерона, откуда эта идея перешла к Помпонию.
Помпоний же (D. 1,2,2,36) сообщает, что Аппий Клавдий Цек впервые составил книгу исков13 “De usurpationibus”, утраченную впоследствии. Первоначальный смысл слова “usurpatio” — “часто повторяющееся повседневное действие” — говорит в пользу той интерпретации названия труда Клавдия, которая видит в нем сборник формул исков (а также сделок), что согласуется со словами Помпония (D.1,2,2,7) о творчестве цензора и объясняет появление фигуры Аппия Клавдия в эпизоде с “украденной” книгой (liber) исков.
12 Не случайно Цицерон (Cic., pro Mur., 11,25) говорит о Флавии: “...iuris consultorum sapientiam compliant” (“..дополнил знание светских юристов”).
13 Несогласованность слова “actiones” с остальным текстом §36 не представляется достаточной причиной, чтобы, следуя Моммзену, считать его механически перенесенным из §7: напротив, смысловая сопряженность двух известий говорит о неслучайности упоминания об исках.
22
Раздел I. Периодизация и источники
Историко-правовой аспект легенды о Флавии отражает возникновение в Риме светского (не понтификального) юридического знания.
До нашего времени дошли как цитаты из самих XII таблиц, так и формулы некоторых исков. Текст Законов и legis actiones были опубликованы на рубеже III—II вв. до н. э. Секстом Элием14, труд которого стал источником для дальнейших филологических и юридических комментариев. Лингвистические дискуссии эпохи Республики по поводу отдельных слов и выражений, употребленных в XII таблицах, предопределили точность цитирования. Основными источниками наших знаний о Законах являются: сочинения антикваров I в. до н. э. — Теренция Баррона (Varro), значительная часть работы которого “De lingua latina” (“О латинском языке”) дошла до нас, и Веррия Флакка, чей труд “De verborum significatu” (“О значении слов”) лег в основу толкового словаря Феста (Festus); речи оратора I в. до н. э. Марка Туллия. Цицерона (Cicero), а также его политические и философские трактаты “De re publica” (“О государстве”), “De legibus” (“О законах”), “De officiis” (“Об обязанностях”); “Naturalis Historia” (“Естественная история”) Плиния Старшего (Plinius), естествоиспытателя I в. до н. э.; исторические сочинения — Тита Лилия (Livius) и греческого автора Дионисия Галикарнасского (Dionysius); произведение ритора I в. н. э. Квинтилиана (Quintilianus) “Institutio oratoria” (“Обучение оратора”); труды антикваров — “Satumaliae” (“Сатурналии”) Макробия (Macrobius) I в. н. э. и “Noctes Atticae” (“Аттические ночи”) автора II в. н. э. Авла Геллия (Gellius); комментарий грамматика VI в. н. э. Сервия (Servius) к “Энеиде” Вергилия (“Ad Aeneidam”). Многочисленны цитаты в юридических сочинениях, хотя здесь чаще встречаются пересказы, поскольку обсуждаются смысл закона или его позднейшая интерпретация.
На основе этих свидетельств в Новое время реконструирован текст XII таблиц. Руководством при распределении материала по таблицам послужил комментарий Гая к законам XII таблиц в 6 книгах. Хотя в том, что порядок комментария точно соответствовал тематике отдельных таблиц (по 2 таблицы в каждой книге), заставляют сомневаться известные по другим источникам данные15, в науке сложилась устойчивая традиция ссылаться на реконструкцию, восходящую к работе:
14 Подробнее об этом см.: разд. I, гл. 2.
15 Например, Фест (Fest., р.336, Lindsay, s.v.”Reus”) говорит, что закон Нумы о status dies cum hoste содержала II таблица, тогда как Гай объясняет термин “hostis” во 2-й книге комментария (D.50,16,234), будто зто слово в первый раз упоминается не ранее III таблицы.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. з.)
23
Dirksen A. Ubersicht der bisherigen Versuche zur Kritik und Herstellung des Textes der Zwolf-Tafelnfragmente. Berlin, 1824.
Наиболее удачная реконструкция (в которой, в частности, в XI таблицу включен календарь) предложена Р.Шеллем:
Schoell R. Legis duodecim tabularum reliquiae. Lipsiae, 1866.
См. также:
Voigt M. Die XII Tafeln. Bd.l. Leipzig, 1883, S.693—737;
Никольский Б.В. Уложение децемвиров. СПб., 1897 (с переводом в стиле “Правды Ярослава”);
Законы XII таблиц. Перевод Кофанова Л. Л. М., 1996 (издание основано на общепринятой реконструкции и содержит почти все известные упоминания о Законах на латинском и греческом языках с параллельным переводом).
Современные издания римских законов, включающие XII таблиц (и Leges regiae), указаны в конце параграфа о предкласси-ческом периоде.
Формулы судебных исков приводят юрист II в. н. э. Гай (Gaius) в 4-й книге “Institutiones” и Цицерон в речи в защиту Мурены (“Pro Murena”).
Глава 2 Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
В эту эпоху римская Республика достигает своего расцвета и приходит в упадок: в конце периода устанавливается власть Августа (с 27 г. до н. э.). Уравнение сословий не прекратило бурных политических баталий: Катон Цензор (с 184 г.) и Сципионы; трибуны плебса Семпронии Гракхи (133 и 123 гг.) и консервативная сенаторская партия; Гай Марий и Л. Корнелий Сулла, борьба которых создала мрачный прецедент — в 88 г. Сулла ввел в Рим вооруженное войско; Гай Юлий Цезарь и Гней Помпей Великий. Республиканский строй пережил диктатуры Суллы (82—80 или 79 гг.) и Цезаря (49—44 гг.), многолетние гражданские войны, пока Октавиан Август не установил новый режим — принципат.
Перемены в конституции были предопределены распространением римского владычества на огромные территории Европы, Африки и Азии, которое осуществилось в эпоху Республики. Рим, вернув себе утраченную было в конце VI в. до н. э. гегемонию в Лации, подчиняет в IV в. до н. э. центральную Италию и выходит на арену Средиземноморья, где вступает в борьбу с Карфагеном (с 264 г.). Успехи в этих, так называемых Пунических, войнах по-
24
Раздел I. Периодизация и источники
дожили начало власти Рима над заморскими территориями, где организовывались провинции (provinciae) во главе с проконсулами или пропреторами16, судебные полномочия которых были идентичны преторским. К середине II в. до н. э. Рим уже не имеет равных себе противников: в 146 г. разрушены Карфаген и Коринф. Интенсивное вовлечение молодой державы в орбиту средиземноморской культуры способствовало развитию торговых связей римских граждан с иностранцами, усвоению науки и культуры, эллинистического образования. Рим превращался не только в политический, но и в торгово-экономический центр мира.
Предклассический период — время становления новых форм сделок и правовой науки. Контракты, заключенные без соблюдения ритуальной формы и основанные лишь на изъявлении воли сторон, получают защиту претора — городского, если сделка состоялась между римскими гражданами, и претора перегринов (praetor peregrinus — должность введена в 242 г. до н. э.), если одна или обе стороны в соглашении были чужестранцами (peregrini). Вступая в должность, каждый из преторов издавал эдикт, в котором объявлял, какие правоотношения получат защиту в течение его магистратуры: общие положения эдикта обладали, таким образом, определенной устойчивостью во времени (edictum perpetuum), в отличие от разовых решений по отдельным случаям — декретов (decretum). Новый магистрат в следующем году вносил изменения в эдикт предшественника, но в целом установилась преемственность содержания (edictum tralaticium).
Обладая imperium и будучи способным принудить к исполнению судебного решения, вынесенного на основе его юрисдикции,
16 Первые провинции — Сицилия (восточная часть завоевана в 241 г., западная в 211 г.) и Сардиния и Корсика (завоеваны в 238 г.) — были организованы в 227 г. во главе с преторами, число которых выросло до четырех, а в 197 г., когда были организованы две испанские провинции, — до шести. Практика продления полномочий высших магистратов (с 327 г., — Liv., 8,23,11 sq) и даже предоставления решением комиций проконсульской власти частным лицам (впервые в 211 г., когда П.Корнелию Сципиону было поручено управление Испанией) была распространена сенатом на организацию власти в провинциях. По закону Гая Гракха 123 г. распределение провинций между консулами и преторами стало осуществляться еще до их выборов. Законом Суллы 81 г. предусматривалось, чтобы те шесть преторов, которых диктатор создал для председательства в уголовных судах, по окончании срока должности также отправлялись pro praetore или pro consule в провинции. В дальнейшем решением сената 53 г. и законом Помпея 52 г. временной интервал между выборами и занятием должности губернатора был увеличен до пяти лет. Систематическое продление imperium за пределы срока должности, которое само по себе выражает кризис республиканской конституции, предоставляло амбициозным политикам опасный инструмент в борьбе за власть.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
25
претор не мог вступать в противоречие с lex publica, каковым являлись XII таблиц. Требовались кардинальные перемены в организации гражданского процесса и создание законодательной основы правотворческой деятельности претора. Во второй половине II в. до н. э. закон Эбуция (lex Aebutia) вводит новый вид судебного разбирательства — per formulas (посредством формул), что развязало реформаторскую инициативу судебного магистрата. За последующие сто лет римская правовая система заметно усложнилась: наряду с институтами ius civile возникла система преторских исков, посредством которых стало возможным защищать отношения, не предусмотренные строгим гражданском правом и даже противоречащие ему. Избрав один из видов процесса, стороны уже не могли пересмотреть свое решение, даже если параллельная система обещала лучший результат. Отмена процедуры per legis actiones произошла в 17 г. до н. э. с принятием законов Августа об отправлении правосудия (leges luliae de iurisdictione). С этим событием и связывается конец предклассического периода.
Так процессуальными средствами претор преодолел многие несообразности ius civile, проявившиеся с изменением социальных отношений. В отличие от законодательного, такой способ восстановления соответствия (aequum) правовой формы более гибок. Другим преимуществом эдикта была потенциальная ежегодная обновляемость — “lex annuum” (“годичный закон”), как его называли республиканские юристы (Cic., in Verr., 2,1,42,109).
Расцвет правотворчества претора совпадает со становлением римской правовой науки. Римскую юриспруденцию (“iuris prudentes”, “знатоки права”, — термин, обозначающий новое явление, в отличие от “pontifices”) эпохи Республики отличает не столько светский, сколько аристократический характер: среди юристов II века немало понтификов, между тем понтификами, как правило, становились эксмагистраты (Liv., 25,5,4; Cic., de dom, 1,1). Постепенное обмирщение правового знания было делом рук самих жрецов. Так, Тиберий Ко-рунканий, консул 280 г. до н. э., первый понтифик из плебеев, начал индивидуально — от своего имени — давать консультации в присутствии слушателей (“publice profiteri coepit”, — D.1,2,2,38). В отличие от легенды о публикации Гнея Флавия, этому событию не придается значение разрыва с традицией17.
17 В этом случае вообще трудно говорить о новаторстве: прозвище другого крупного юриста эпохи П.Семпрония, консула 304 г. до н. э., понтифика, — “Sophus”, “мудрый” (D.1,2,2,37) — предполагает знакомство публики с его ответами, как и в случае с Тиберием Корунканием (Cic., de orat., 3,134).
26
Раздел I. Периодизация и источники
Столь же естественно и появление публикации первого светского юриста Секста Элия Пета (Sextus Aelius Paetus Catus)18, консула 198 г. до н. э., содержавшей текст XII таблиц, его толкование и формулы исков. Работа называлась “Triper-tita”, что соответствует указанным трем частям содержания. Помпоний (D. 1,2,2,38) говорит, что она содержала “cunabula iuris” (основания, элементы права)19. Судя по тому, что в другом месте (D. 1,2,2,8) Помпоний называет ее “ius Aelianum” — наименование, которое, по его же объяснению, прилагалось только к тем трудам, где автор ничего не добавлял от себя (как “ius Papirianum”, “ius Flavianum”), — творчество самого Секста Элия ограничивалось объяснением значения слов Законов20. В этом смысле следует понимать и характеристику “cunabula iuris”. Возможно, более авторский характер носил комментарий к XII таблицам Луция Ацилия (Cic., de leg., 2,23,59), младшего современника Секста Элия, о котором известно также, что народ прозвал его “Мудрым” (Sapiens)21. Впрочем, в эту эпоху внимание юристов было сосредоточено именно на адекватном понимании слов закона, поэтому первые комментаторы (как показывает большинство известных цитат) не ставили перед собой творческих задач.
Научный интерес к праву (при сохранении филологического интереса к текстам Законов) проявился в систематизаторской работе следующего поколения prudentes. Марк Порций Катон (умер в 152 г. до н. э., сын Катона Цензора) написал комментарий “De iure civili” по меньшей мере в 15 книгах (D. 45,1,4,1), содержавший не только его response — ответы на консультациях (Cic., de orat., 2,33,142), но и рассуждения общего характера (Fest., 144 L).
ПМуций Сцевола (Publius Mucius Scaevola), консул 133 г., Юний Брут (lunius Brutus), претор 140 г., и Маний Манилий (Manius Manilius), консул 149 г., — названы Помпонием (D.1,2,2,39) основателями ius civile. В отношении содержания их литературного наследия, о котором говорит Помпоний, известно, например, что
18 Впрочем, его брат Публий (консул 201 г. до н. з.), также юрист, был понтификом.
19 Эта характеристика согласуется с идеей Помпония о трех частях права (“tria iura”) в постдецемвиральную эпоху: XII таблиц, ius civile (интерпретация) и legis actiones (D. 1,2,2,6).
20 Название работы Секста Элия “Tripertita (sell, commentaria)”, “[Комментарий] в трех частях” (Cic., de orat., 1,56,240), хотя и подчеркивает ее интерпретаторское направление, не означает, что все три части были написаны в этом жанре: XII таблиц и формулы исков имели в структуре публикации самостоятельное значение.
21 Помпоний (D.1,2,2,38) ошибочно называет его “Publius Atilius”.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
27
сочинение Брута “De hire civili” в 7 книгах воспроизводило его response — возможно, записанные учениками (Cic., de orat., 2,33, 142)22. Манилий составил собрание формул сделок, высоко ценившееся древними, —“Manilii Monumenta”. Именно в эту эпоху преодолеваются ритуальные формы строго национального права и разрабатываются контракты, доступные и перегринам. Всеобщий характер этих правовых конструкций выразился во взгляде на них как на нормы, известные всем народам (gentes), повсюду, — ius gentium23. Сделки iuris gentium обслуживали самые разнообразные коммерческие отношения и получали защиту в судах обоих преторов.
С этим поколением юристов связан и значительный прогресс правовой мысли. Знакомство с диалектикой Аристотеля, которая строилась на методе анализа (деления по основаниям) и синтеза (реконструкции в понятийных категориях) изучаемого предмета, сделало установление релевантных разделений (divisiones, distinc-tiones) правовых институтов на роды (genera) основным методологическим инструментом римской юриспруденции. На основе разграничений (definitiones)24 правовой материи достигалась определенность понимания отдельных элементов и системы в целом, становилась возможной формулировка общих правил (regulae). Маний Манилий, как и другие известные юристы (Публий Рути-лий Руф, Квинт Элий Туберон, Квинт Муций Сцевола, сын консула 133 г. до н. э.), входил в кружок крупного политического деятеля Сципиона Эмилиана (grex Scipionis), где проявляли большой интерес к греческой философии (Cic., de am., 19,60). Известны definitiones Манилия и П.Муция.
Упомянутый Кв.Муций Сцевола, консул 95 г., великий понтифик, первым описал ius civile “generatum” (D. 1,2,2,41) — на основании деления на genera— в сочинении “De iure civili” в 18 книгах. Эта систематика лежит в основании европейской правовой науки. Ее
22 Первые три книги были составлены в диалогической форме самим Брутом (Cic., pro Cluent., 51,141) и носили характер введения в изучение права, тогда как следующие 4 (responsa), видимо, изданы посмертно (Cic., de orat., 2,55,224).
23 Для правильного понимания термина следует иметь в виду латинские идиоматические выражения: “ubi gentium?” (“где же в мире?”), “nus-quam gentium” (“нигде на свете”), “longe gentium” (“дальше всего”, “на краю света”), “minime gentium” (“меньше всего”, “нисколько”, “никоим образом”).
24 Более привычное русское слово, которым можно перевести “definitio”, — “определение” — также несет в себе общую с латинским термином идею деления, разграничения. Это естественно: познание состоит в установлении релевантных оппозиций. Например, чтобы определить белое, его противопоставляют черному (отсутствию света) и цветному: белое — это бесцветное светлое.
28
Раздел I. Периодизация и источники
структура восстанавливается на основе комментария Помпония (“Ad Q.Mucium”) в 39 книгах. Первые книги были посвящены вопросам наследственного права (начиная с завещания); в части, связанной с правом лиц, рассматривались брак, опека, власть над рабами и освобождение из рабства, положение вольноотпущенников и ведение чужих дел; затем речь шла о владении и приобретении по давности; из. обязательств рассматривались реальные (упоминается только mutuum, контракт iuris civilis) и консенсуальные (контракты iuris gentium), при этом, в связи с договором найма, говорилось о сервитутах; заключительная часть относилась к деликтам (iniuria25 и furtum) и содержала комментарий к закону Аквилия (lex Aquilia).
Систематизация правовой материи на основании диалектического метода придала правоведению характер науки (ars) — организованного знания. Идея систематизации, весьма популярная тогда во всех дисциплинах26, в отношении права представлена в “De Oratore” (“Об ораторе”) Цицерона. Здесь, в частности, излагается следующий план работы правоведа27 (Cic., de orat., 1,42,190):
...ut primum omne ius civile in genera digerat, quae per-pauca sunt; deinde eorum generum quasi quaedam membra dispertiat; turn pro-priam cuiusque vim defini-tione declaret; perfectam artem iuris civilis hdbebitis.
...чтобы сначала разделил все гражданское право по родам, которых весьма немного, затем распределил как бы некие члены28 этих классов, потом изложил собственное значение каждого из них посредством определений, — вы получите совершенную науку гражданского права.
Греческое название книги правил (regulae) Кв.Муция — “'Opoi” — отражает распространение философских знаний среди юристов.
25 Возможно, здесь комментировался lex Cornelia de iniuriis (Pomp., 37 ad Q.Muc.,D.50,7,18).
26 Так, Вергилий пишет “Ars Poetica”, а Овидий называет свою позму о любви “Ars Amatoria”.
27 Цицерон, собственно, говорит о своем намерении, допуская, что этот план может воплотить и другой. Есть основания полагать (Cic., de leg., 1,4,14), что он написал не дошедшее до нас сочинение “De iure civili in artem redigendo” (“О приведении гражданского права в научную систему”).
28 Среди definitiones Цицерон различает partitiones и divisiones (Тор., 5,28): в первом случае познавательный эффект достигается разделением предмета на части (membra, partes, — Ibid., 6,30), во втором — выделением внутри рода (genus) видов (species), которые оратор предпочитает называть “formae” для большего благозвучия (Ibid., 7,30). В данном случае к выявленным в правовой материи genera сначала прилагается partitio, а затем полученные membra определяются через указание species (divisio, однопорядковая с definitio). Вопрос о реализации этой — отличной от аристотелевой диалектики — программы остается дискуссионным.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
29
От Аристотеля римские правоведы восприняли идею противопоставления позитивного права справедливости (Arist., Eth.Nic., 1137а 31 sqq; Rhet., 1374а 27 sq), выражая последнее понятие термином “aequitas” (калька с греческого ’enieikeia — справедливость в отличие от официально установленного права). Это заимствование сказалось на консолидации понятия позитивного права (ius positum) как ius. Если прежде ius и aequum были синонимами29 и “aequum est” означало “ius (iustum) est”, выражая идею нормального, правильного, соответственного, — то теперь ius воспринимается как нечто установленное и жесткое, что может не всегда отвечать естественному порядку вещей, тогда как “aequum” получает этический оттенок смысла и выступает в сочетании “bonum et aequum” (“доброе и справедливое”)30. Указанная оппозиция отражала глубину перемен в социальной жизни римского общества этой эпохи и необходимость коррекции правовой системы. В этом направлении работал и претор, право-творчество которого основывалось именно на идее aequitas. Преторским по происхождению судебным разбирательствам “ех bono et aequi” противопоставляются iudicia stricti iuris (судебное разбирательства строгого права). В адвокатской практике стало настолько обычным защищать справедливость вопреки установленному праву (Cic., de orat., 1,56,240; Brut., 39,145; de off., 3,16,67), что, по словам Цицерона, мальчики в риторских школах (“pueri apud magistros”) учились, разделившись на партии, защищать одни — писаное право, другие — справедливость (“cum alias scriptum alias aequitatem defendere docentur”, — Cic., de orat.,1,57 ,244).
Для prudentes задача согласования буквы закона с требованиями естественного порядка вещей (naturalis ratio) была содержанием их деятельности: решения юрисконсультов по конкретным вопросам имели обязательную силу для судов, так что установление справедливости в отдельных случаях или ее выражение в общих правилах для них означало создание ius
29 От первого римского поэта Энния (III в. до н. э.) дошли такие строки (Enn., 150 Vahlen, ар. Non.,399,8):
“Melius est virtute ius: nam saepe virtutem mali
Nanciscuntur: ius atque aecum a malis spemit procul",—
что можно перевести как: “Право выше доблести: ведь часто доблесть оказывается у дурных; право же и правильное далеко отстоит от дурного” (“aecum” — архаическая форма “aequum”).
30 Прежнее значение “правильное” сохраняется в текстах классических юристов — часто в сравнительной (“aequius”) или превосходной форме (“aequissimus”) — для характеристики мнения другого юриста или законодательного акта. Ср. “recte”, “rectius”, “rectissime”; “prope”, “propius”.
30
Раздел I. Периодизация и источники
civile. Так, разработанные ими контракты iuris gentium, защищаемые исками ex bono et aequi, стали неотъемлемой частью обновленного ius civile. Как нормативная система собственно ius civile было неписаным правом, заключавшимся в перманентной интерпретации юристов (“est proprium ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit”, — D.1,2,2,12). Правотворческая деятельность prudentes оказывала на ius civile непосредственное воздействие; с высоты профессионального опыта они говорили: “Ius est ars boni et aequi” — “Право — это наука доброго и соразмерного” (D. 1,1,1 рг), то есть система знаний, ориентированная на выявление и установление соответствия требованиям добра и справедливости как признанным нормам общественных отношений. На основе этого постоянного поиска31 правовая система была реорганизована в соответствии с новыми требованиями. Так prudentes “основали ius civile” (D.1,2,2,39). Если с формальной стороны гражданское право отличает его установленность (ius constitutum), то с содержательной — оно совпадает с aequitas.
Cic., Top., 3,9:
Ius civile est aequitas consti- Гражданское право — это установ-tuta eis qui eiusdem civitatis ленная справедливость в отношении sunt, ad res obtinendas... mex> кто принадлежат одной гражданской общине, для обеспечения принадлежности вещей...
Систематизаторская работа получила дальнейшее развитие в деятельности крупнейшего юриста следующего поколения Сервия Сульпиция Руфа, консула 51 г. до н. э., который нередко не соглашался с divisiones, предложенными Кв.Муцием (Gai., 1,118), расходился с ним в definitiones32. Близкий друг Сервия Цицерон дает риторически завышенную — по отношению к предшественникам (на которых вполне можно распространить сказанное о Сервии) — оценку его роли в приведении ius civile в систему в диалоге “Брут” (Cic., Brut., 52,197):
31 Ср. J. 1,1, рг : “lustitia est Constans et perpetua voluntas ius suum euique tribuens” (“Правосудие — это незыблемая и постоянная воля, воздающая каждому свое право”).
32 Одна иэ ранних работ Сервия представляла собой ревизию наследия Кв.Муция и называлась: “Reprehensa Scaevolae capita sive Notata Mucii” (“Исправленные главы Сцеволы, или Примечания к Муцию”). Известные контроверзы между Сервием и Сцеволой взяты из этого сочинения: D.17,2,30; Gai, 3,149; Gell, 4,1,17,20; D.33,9,3,6; 50,16,25,1.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
31
...iuris civilis magnum usum et apud Scaevolam et apud multos fuisse, artem in hoc uno; quod numquam effecis-set ipsius iuris scientia, nisi earn preaterea didicisset artem quae doceret rem universam tribuere in partis, latentem explicare definiendo, obscuram explanare interpre-tando, ambigua primum videre, deinde distinguere, postremo habere regulam qua vera et falsa indicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non esset conse-quentia. Hie enim attulit hanc artem omnium artium maximam quasi lucem ea quae confuse ab aliis aur responde-bantur aut agebantur.
...прекрасное владение гражданским правом было и у Сцеволы, и у многих других, — наукой оно стало только у него; ему бы никогда не постичь этого из познания самого права, если бы прежде он не посвятил себя той науке, что учит распределять весь предмет на части, скрытое выявлять посредством определений, неясное объяснять посредством интерпретаций, сначала увидеть неопределенность, затем различить, наконец, составить правило, которое бы указывало истинное и ложное и какие у каких предпосылок есть последствия, а каких нет. Ибо, привнеся эту науку, высшую из всех наук33, он как бы пролил свет на то, что прежде без всякого порядка у других состояло в ответах или исках.
Сервий первым написал комментарий к преторскому эдикту в 2 книгах “Ad Brutum” (D.1,2,2,44) и оставил целое поколение учеников, из которых наиболее известны Алфен Вар (консул 39 г. до н. э.), автор “Digesta” в 40 книгах и “Coniec-tanea” (коллекция) (Gell., 7,5,1), и Авл Офилий, написавший обширный комментарий к преторскому эдикту (D.1,2,2,44). Многочисленные сочинения составил друг Цицерона Гай Тре-баций Теста (Trebatius), ученик Кв.Корнелия Максима (D. 1,2,2,45). Пользовалась известностью и книга (D.1,2,2,45) Авла Касцеллия (Cascellius), ученика Волкация, одного из слушателей Кв.Муция (Plin., H.N., 8,40,144). Многие из veteres — республиканских юристов — вообще не оставили сочинений. Например, определение умышленного введения в заблуждение при заключении сделки (dolus malus), данное Аквили-ем Галлом (Cic., de off., 3,14,60), в классическую эпоху приписывается его ученику Сервию Сульпицию (D.4,3,1,2), по трудам которого с ним и познакомились следующие поколения prudentes.
33 Имеется в виду диалектика (Cic., de orat., 1,41,186—42,188), которую Аристотель (Metaph., 1,2) называет наукой наук.
32
Раздел I. Периодизация и источники
Творчество республиканских юрисконсультов известно в основном по указанным выше сочинениям Цицерона и произведениям антикваров. Значительное число упоминаний и цитат встречается в трудах позднейших юристов; ряд фрагментов книги “'Opoi” Кв. Муция представлен в Дигестах Юстиниана34.
Наиболее полное представление можно составить о “Digesta” Алфена Вара. Круг вопросов, рассмотренных Алфе-ном (и его учителем Сервием, ответы которого обычно неотличимы от комментариев ученика35), в основном ограничен отношениями коммерческого оборота. Юстиниановские компиляторы располагали двумя эпитомами (сокращениями) этого труда в 8 книгах каждая: анонимной и юриста III в. н. э. Юлия Павла (Paulus)36. Фрагменты анонима ближе к первоначальному тексту по содержанию, но расположены по системе преторского эдикта, обнимая материал XV—XXXII титулов эдикта (из 45). Эпитома Павла обсуждала тексты Алфена в их оригинальном порядке37. В целом структура работы следует систематике Кв.Муция, возможно, опуская вопросы права лиц и обязательств из деликтов, но значительно обогащая такие разделы, как переход вещных прав, возникновение и исполнение обязательств.
Фрагменты сочинений республиканских юристов собраны в изданиях:
Huschke Е. lurisprudentiae anteiustinianae reliquiae. Vol.l, ed. Seckel E., Kuebler B.: Lipsiae, 1908;
Bremer F.P. lurisprudentiae antehadrianae quae supersunt. Vol.l. Lipsiae, 1896.
34 D. 41,1,64; 43,20,8; 50,16,241; 50,17,173. Компиляторы Дигест, видимо, располагали копией оригинала.
35 В двух фрагментах сохранилось указание “Servius respondit”: D.28,5,46; 33,7,16,1.
38 В Дигестах Юстиниана встречаются три типа inscriptiones с названием произведения: “Alfeni digesta”, “Alfeni digesta a Paulo epitomata”, “Pauli epitomae Alfeni digestorum”. Фрагменты с надписью первого типа взяты из анонимной эпитомы.
37 Вторая книга эпитомы Павла посвящена наследованию по завещанию, третья охватывает вопросы вещного и обязательственного права (обсуждаются вещные иски, иски из консенсуальных контрактов, иски in factum), четвертая книга говорит о стипуляциях при различных сделках и об actio ad exibendum, в содержании пятой преобладают вопросы контрактной ответственности, остальные не поддаются определению иэ-эа малого числа фрагментов.
Глава 2. Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)
33
От предклассического периода в надписях на камне или бронзе дошли некоторые законодательные нормы: постановления сената, римские и муниципальные законы. Большинство из них относятся к административному и уголовному праву, но язык памятников является важнейшим источником для реконструкции понятийной системы правосознания эпохи. Постановление сената от 186 г. до н. э., запретившее отправление культа Вакха — вакханалии (так называемое SC de Bacchanalibus)38, употребляет термин “praetor urbanus”; закон муниципия Бантины I века до н. э.39 упоминает dolus malus (1.11) — “злой умысел”; римский закон, датируемый 133—117 гг. до н. э.40, текст которого дошел в надписи на обратной стороне Бантинской таблицы, говорит о личной (в форме предоставления поручителей — praedes) или реальной гарантии уплаты штрафа, предусмотренного приговором. Этот же закон содержит слова о формуле иска, данной претором судье по делу между римскими гражданами, что указывает на существование lex Aebutia в это время.
Наибольшее значение для изучения римского частного права имеют законы, дошедшие на 9 обломках (и копиях XVI века с 2 утраченных фрагментов) бронзовой таблицы, которая содержала с одной стороны lex Acilia repetundarum 121 г. до н. э., а с другой — lex agraria 111 г. до н. э. Первый из них вводил новый порядок судебного преследования за взяточничество (de repetundis), по которому провинциал мог лично обвинить римского магистрата (nominis delatio) или прибегнуть к помощи патрона из римских граждан. Закон упоминает и предшествующий режим, когда процесс развивался на основе внесения залога — sacramentum, а процессуальное представительство патрона из римских граждан было обязательным.
Аграрный закон 111г. вводил новый режим землепользования на общественных полях (ager publicus), превращая все частные владения (possessiones) в частную собственность (ager privatus) и отменяя ренту (vectigal) с различных категорий земель. Терминология этого закона — важнейший источник по истории форм принадлежности в римском праве.
38 Текст дошел в надписи на бронзовой таблице, найденной в 1640 г. в Тироле, куда она была направлена (in agro Teurano) еще римскими властями с предписанием обнародовать и соблюдать это решение.
39 Закон сохранился в надписи на медной таблице (найдена в 1790 г. в Лукании), сделанной на оскском языке: так называемый lex Osca tabulae Bantinae. На обратной стороне доска содержит текст римского плебисцита, выполненный на латыни.
40 Закон упоминает среди магистратов триумвиров, введенных законом Гракха 133 г. и отмененных в 117 г.
34
Раздел I. Периодизация и источники
Ряд муниципальных законов: lex municipii Tarentini (I в. до н. э.)41, lex coloniae Genetivae luliae (известный также как lex Ursonensis)42, данный в 44 г. до н. э. Юлием Цезарем колонии, выведенной в Испании, и закон города Гераклеи в Лукании того же периода43, — представляют собой варианты модельного закона самоуправляющейся общины на покоренной Римом территории — муниципия (municipium). Первый закон корректирует представление о режиме actiones populares (1L32—38); упоминает фидуциарную манципацию (1.30). Lex coloniae Genetivae luliae описывает режим исполнительной legis actio per manus iniectionem на последней стадии ее существования (с.61) и режим рекуператорного судебного разбирательства, приводя детали, известные по законам XII таблиц (с.95). Tabula Heracleensis (L111) упоминает iudiciae bonae fidei, называя защищаемые ими отношения (fiducia, societas, tutela, mandatum); различает осуждение “lege Plaetoria” (1.112) и in integrum restitutio на основании публичного судебного разбирательства (“iudi-cio publico Romae condemnatus”, — LI 17—118). Другой муниципальный закон, датируемый 46—40 гг. до н. э., — Lex de Gallia Cisal-pina44 — информирует о важных деталях процесса per formulas: фрагмент 19-й главы упоминает operis novi nuntiatio; 20-я глава говорит о cautio damni infecti и заменяющей ее actio in factum; 21-я и 22-я главы — о secum ductio и missio in possessionem в случаях неуплаты признанного долга (confessio) или отказа от защиты (inde-fensio).
Законодательные акты эпохи Республики собраны в изданиях: Bruns C.G. Fontes iuris Romani antiqui. VoLl, ed. Gradenwitz O.: Tuebingen, 1909;
Girard P.F. Textes de droit remain, ed. Senn F.: Paris, 1937; ed. Giuffre V.: Les lois des Romains. Napoli, 1977;
Fontes iuris Romani anteiustiniani [Riccobono S., Baviera G., Fer-rini C., Furlani G., Arangio-Ruiz V.]. Vol.l. Leges. Florentiae, 1941; ed. Riccobono S.: Florentiae, 1968 (сокращение — FIRA).
Издания надписей:
Corpus Inscriptionum Latinarum. Vol. 1—16 et Supplementa. Berolini, 1863- (сокращение — CIL);
Dessau H. Inscriptiones latinae selectae. Vol.l—3. Berolini, 1892—1916.
41 Пять фрагментов бронзовой доски с надписью были найдены в 1894 г. около Тарента.
42 Бронзовые доски с текстом были найдены у г. Осуна в Андалузии в 1870 и 1874 гг., где располагался древний город Urso.
43 Дошел в надписи на двух бронзовых таблицах, найденных в Италии в 1732 г. (tabula Heracleensis). Мнение Савиньи, согласно которому надпись воспроизводит lex lulia municipalis 46 или 45 г. до н. э., сейчас оставлено.
44 Бронзовая доска найдена на развалинах древней Велейи в 1760 г.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
35
Глава 3 Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
Этот период римского права хронологически совпадает с новым политическим режимом — принципатом, установленным победителем гражданской войны Октавианом Августом и пришедшим в упадок со смертью императора Александра Севера в 235 г., когда начался затяжной политический кризис (“эпоха солдатских императоров”).
В январе 27 г. до н. э. Октавиан сложил экстраординарные полномочия, объявив сенату о намерении восстановить республику. Исключительность положения первого лица в государстве — принцепса (princeps) — выражалась отныне в особом imperium над неспокойными провинциями (и войсками, там расположенными) и титуле “Август” (Augustus)45 , которым Октавиана наделил умиленный сенат. Об этой ситуации Август скажет в своем политическом завещании “Res gesta” (“Деяния”) (с. 34):
Post id tempus auctoritate от- С этого времени я превосходил всех nibus praestiti, potestatis autem no авторитету, но имел власть nihilo amplius habui quam се- ничуть не большую, чем прочие teri, qui mihi quoque in magi- мои коллеги no магистратуре, stratu conlegae fuerunt.
В этом же году Август учреждает consilium principis — консультативный совет, в значительной мере заменивший сенат в этой функции. В 23 г. до н. э. Август отказывается от консулата, принимая imperium proconsulare — власть над группой провинций и войсками, — который на практике был выше власти других проконсулов (maius) и отличался функциональной неограниченностью (infinitum). К этой власти позитивного характера он добавил постоянную власть плебейского трибуна (tribunicia potestas), официально сложив с себя эту должность. Отныне, не числясь трибуном, Август мог наложить veto на решение любого магистрата. С этого времени новый политический режим следует считать окончательно оформленным.
45 Титул “Augustus” соотносится с идеей “augurium” — сакральной процедурой назначения царя по воле Юпитера, указывая на непроиэвод-ность власти (rex inauguratus). В отличие от этого cognomen (последняя часть имени), официально приданного Октавиану, другой титул — “imperator”, “полководец” — возник по военному обычаю и был удержан принцепсом как praenomen (первая часть имени). Оба дополнения к имени выражали, таким образом, высшую власть его носителя.
36
Раздел I. Периодизация и источники
Эта конструкция позволила наладить эффективное политическое сотрудничество с сенатом и организовать управление Империей. В 16 г. до н. э. (после неудачной попытки 26 г. до н. э.) была создана новая административная структура — praefectura urbi (городская префектура). Ее глава — praefectus urbi — назначался императором и отвечал за порядок в городе Риме. С его полицейскими функциями свя-здны и судебные — как по гражданским делам, так и по уголовным. Во 2 г. н. э. Август учредил должность praefectus praetorii (префекта претория), командира специальных войск — преторианской когорты (cohors praetoria), расположенной в Риме. Как командующий всеми войсками в Италии и правая рука императора в Городе префект претория сосредоточил в своих руках огромную власть, в том числе и судебную — за пределами Рима. Для всех провинций он был высшей апелляционной инстанцией по гражданским делам, замещая императора (vice sacra); его уголовная юрисдикция при Септимии Севере распространилась на всю Италию, за исключением Города46 . Конституция Александра Севера 235 г. (С. 1,26,2) признавала нормативное значение указов (formae) префекта претория, лишь бы они не противоречили закону.
При Августе возникают специальные канцелярии: для ведения переписки Цезаря — “ab epistulis”, из которой исходили epistulae (императорские предписания в форме писем должностным лицам), и “a libellis”, где готовились решения по запросам частных лиц — subscriptions (подписи), названные так из-за собственноручной подписи принцепса на документе (libellus). Из других административных органов для нас важна учрежденная Клавдием канцелярия “a cognitionibus”, готовившая дела по апелляциям на имя императора, поданным в рамках экстраординарного процесса (cognitio extraordinaria).
В дальнейшем бюрократическое начало все усиливалось. При Северах, с учреждением экстраординарной процедуры уголовного разбирательства, где основную роль играли императорские чиновники, сенат теряет судебные функции.
В эпоху Принципата были сделаны существенные, но последние территориальные приобретения. В 29 г. до н. э. Август присоединил Египет, положив начало категории императорских провинций. При Траяне была завоевана Дакия (106 г.); сооружение вала Антонина в горах Шотландии (к 142 г.) отметило максимальную границу распространения римского владычества в Европе.
46 Понятие Города включает пространство до 100-милевого камня от Рима: в пределах стоверстной зоны уголовно-административная юрисдикция принадлежала praefectus urbi.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
37
Установление прочного мира в границах Империи и эффективное сочетание центральной власти с местным самоуправлением способствовали расцвету экономики и культуры. Интенсивность коммуникаций внутри Империи возрастала, государство все более гомогенизировалось. Апогей этого процесса — эдикт императора Каракаллы (constitutio Antoniniana) 212 г., по которому все многомиллионное население Империи получало права римского гражданства. С этого времени различение ius civile и ius gentium имеет только академическое значение.
Указанные перемены определили расцвет римского частного права как того “классического”, по традиционному определению, права, которое является одним из высочайших культурных достижений человечества.
Lex lulia iudiciorum privatorum (закон Августа о судебных разбирательствах по делам частных лиц) 17 г. до н. э. отменил процедуру per legis actionem. Отныне единство формы гражданского процесса — per formulas — требовало соответствующей унификации правовых институтов в материальном плане. В I в. н. э. многие сделки iuris gentium (договоры ссуды, поклажи, залога) получают признание на уровне ius civile. Императорские предписания (за которыми стоит профессиональное юридическое знание) вносят существенные изменения в строгое цивильное право, особенно в право лиц, семейное и наследственное право, в сферу контрактной ответственности. Императоры способствуют политической карьере многих юристов47 ; это впоследствии приводит к столь тесному сотрудничеству, что юристы участвуют в consilium principis (начиная с Веспасиана) и становятся префектами претория (при Северах).
Основной прогресс правовой системы связан с творчеством независимых prudentes, авторитет которых, начиная с Августа, стремятся поддержать своим влиянием и императоры (auctoritas principis). К концу Республики выдвинулись два юриста: Атей Капитон (Capito), ученик Офилия, и Антистий Лабеон (Labeo), ученик Требация (D.1,2,2,47; Тас., Ann., 3,75). Первый придерживался традиционных взглядов и писал сочинения по понтификальному (6 книг “De iure pontificii”) и по публичному (“Coniectanea”, не менее 9 книг) праву. Второй — отличался творческим подходом к пробле
47 Особенно Август; впрочем, некоторые, из фрондерства, отвергают эти милости. При Тиберии ряд юристов подверглись гонениям, но это не связано с родом их занятий. Начиная с Веспасиана, политическая карьера во многом меняет свою природу, превращаясь из аристократического служения республике в профессиональное исполнение обязанностей чиновника за жалованье.
38
Раздел I. Периодизация и источники
мам частного права48 и оставил комментарии к эдикту городского претора (не менее 30 книг, — D.4,3,9,4a) и к XII таблицам49 и обширную проблемную литературу по отдельным вопросам: “Epistulae” (“Письма”) (D.41,3, 30,1), “Responsa” (не менее 15 книг), “Pithana”50 и “Libri posteriores” (посмертное издание в 40 книгах)51.
Капитон был консулом в 5 г. н. э., Лабеон отказался от предложенной Августом чести (D.1,2,2,47). Политический антагонизм этих крупных личностей (Gell., 13,12) может объяснить, почему именно с ними традиция связывает возникновение двух правовых школ классического периода (scholae): прокулианской и сабиниан-ской. Особой преподавательской активностью известен Лабеон: весь год он разделил на две части так, что полгода проводил в имении за литературными занятиями, а шесть месяцев — в Риме с учениками (“Romae sex mensibus cum studiosis”, — D. 1,2,2,47). Он создал школу, подобную философским и риторским того времени, в которой из поколения в поколение передавалось учение основателя, развиваемое его преемниками, так что рядовые юристы становились представителями доктрины их учителей (praeceptores). Особое положение главы школы отражено в словоупотреблении Помпония, который, описывая смену глав классических школ, говорит именно о преемстве (successio). Лабеону наследовали Кокцей Нерва (Cocceius Nerva), консул 24 г., дед императора Нервы; Прокул (Proculus), по имени которого называли эту школу позднейшие юристы; Пегас (Pegasus), консул и praefectus urbi при Веспасиане; Цельс-отец; Л.Нераций Приск (Neratius Priscus), консул и член consilium principis при Траяне; П.Ювенций Цельс-сын (luventius Celsus), претор 106 или 107 г., консул 129 г., член consilium principis при Адриане.
Другую школу, основателем которой был Гай Кассий Лонгин (Cassius Longinus)52, консул 30 г., приближенный Тиберия, сослан
48 Его вклад в изучение понтификального права (“De iure pontificio”, не менее 15 книг), по крайней мере по объему, превосходит параллельный труд Капитона.
49 Дошло несколько цитат: Gell., 1,12,18; 6,15,1; 20,1,13.
50 Фрагменты представлены в Дигестах Юстиниана в эпитоме Павла (8 книг), где цитата из Лабеона сопровождается комментарием-опровержением Павла, текст которого всегда отделен от слов оригинала указанием на его имя: PAULUS.
51 Дигесты Юстиниана содержат фрагменты эпитомы Яволена в 10 книгах, где также первоначально текст Лабеона отделялся от слов Яволена указанием имени комментатора, которое сохранилось лишь в одном фрагменте: D.40,12,42.
52 Plin., ер., 7,24,8: “...C.Cassi, huius qui Cassianae scholae princeps et parens fuit...” (“...Г.Кассия, того, который был главой и основателем кас-сианской школы...”).
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
39
ный впоследствии на Сардинию, называли в дальнейшем как по имени Кассия, так и по имени его предшественника Массурия Сабина (Massurius Sabinus). Сабин написал первое дидактическое сочинение — “Ius civile” в трех книгах, получившее значительное распространение. Оно известно неюристам (Pers., 5,90; Arrian., Diss.Epict., 4,3); позднейшие классические труды по ius civile составлялись как комментарии “Ad Sabinum”53. Сабину и Кассию во главе школы наследовали Целий Сабин (Caelius Sabinus), консул 69 г.; Яволен Приск (lavolenus Priscus), консул 89 г., занимавший высокие посты в провинциях при Флавиях, член consilium Траяна; Абурний Валенс (Abumius Valens), префект города в 118 г., понтифик и член consilium Адриана54; Тусциан (Tuscianus); Сальвий Юлиан (Salvius lulianus), консул 148 г. и 175 г., понтифик, правитель ряда провинций при Антонинах, член consilium principis при Адриане, Антонине Пии, Марке Аврелии и Луции Вере.
Юлиан и Цельс были последними главами сабинианской и прокулианской школ. Синтез, осуществленный Юлианом, который часто примыкает к мнениям учителей прокулианской школы, лишил различие юристов былой академической основы. Новое положение выдающихся знатоков права, которые занимали теперь высокие административные посты, стало убедительной альтернативой влиянию главы той или иной школы. На мнение Юлиана никогда не ссылаются как на мнение главы сабинианской школы: оно всегда трактуется как личное. Контроверзы между школами не всегда совпадают с контроверзами между отдельными юристами. Гай, который в “Институциях” часто противопоставляет “nostrae praeceptores” (наших учителей) и “diversae scholae auctores” (авторов противной школы), сообщает и о спорах между Сабином и Кассием, с одной стороны, и Нервой и Проку-лом — с другой. Часто Лабеон и Прокул упоминаются отдельно, как и Кассий, и Юлиан. Известны случаи, когда Кассий следует мнению Нервы, а Прокул Сабину и т. д. Позднейшие юристы, которые и ввели наименования “Sabiniani” (или “Cassiani”) и “Proculeani”, неизвестные Гаю, чаще ссылаются на индивидуальные мнения юристов, отмечая новаторство Ла-
53 Перу Сабина принадлежали также комментарий к эдикту городского претора (не менее б книг), проблемные “Response” (не менее 2 книг) и “Memoralia” (11 книг). Его “Libri ad Vitellium” стали объектом одноименного комментария Павла в 4 книгах, использованного составителями Дигест Юстиниана. Содержание известных фрагментов ограничено проблемами распоряжений mortis causa.
54 Надпись с этими сведениями (Dessau, 1015) упоминает и отца Валенса, консула 109 г., носившего то же имя. Отсюда сомнения в соотнесении личности юриста с одним из персонажей.
40
Раздел I. Периодизация и источники
беона, Кассия, Прокула, Пегаса, Нерация и Цельса в самых разнообразных областях права.
В тех случаях, когда контроверза разделяет две школы, можно выявить подлежащее концептуальное основание, которое, однако, не поддается распространению на все случаи расхождений между ними. Многочисленные попытки, предпринимавшиеся современными исследователями в этом направлении, положительных результатов не дали. Единство мнений внутри школы связано скорее с организационными, нежели с теоретическими принципами.
Обращаясь к отдельным примерам систематики, которые отражают развитие права и правовой науки в классическую эпоху, можно проследить скорее влияние времени, чем школы. Так, последователи Лабеона не создали ни одного дидактического сочинения, предпочитая пользоваться работой Сабина “Libri tres iuris civilis” (“Три книги гражданского Права”), которая, видимо, отметила общий прогресс юридического знания со времен Кв.Муция. Структура работы восстанавливается по обширным комментариям Помпония (35 книг), Павла (16) и Ульпиана (51). Комментарии имели лемматический характер: пояснениям (ad Sabinum) предшествовала лемма — выдержка из комментируемого текста (ex Sabino), так что иногда можно выявить подлинные строки самого Сабина55. Многочисленные фрагменты комментариев сохранились в Дигестах Юстиниана, а также — в компиляции, известной как Fragmenta Vaticana56.
В работе Сабина выделяются четыре части.
1. Наследственное право (завещание: правила составления и принятие наследства по завещанию; наследование без завещания; легаты).
2. Право лиц (формы власти над свободными и рабами; эман-ципация и отпущение на волю).
3. Обязательственное право: отношения, защищаемые iudicia bonae fidei (купля-продажа, фидуциарная манципация, договор товарищества, actio rei uxoriae, actio tutelae); обязательства из деликтов (furtum, damnum iniuria datum — комментарий к lex Aquilia — и damnum infectum, iniuria, неосновательное обогащение, ответственность по эдикту курульных эдилов); литтеральные и вербальные сделки.
4. Вещное право: способы приобретения права собственности, включая specificatio и дарение, сервитуты, вещное право кредитора и распоряжение залогом (fiducia), ius postliminium.
55 Несколько цитат приводит Авл Геллий: Gell., 11,18.
56 Фрагменты комментария Ульпиана: FV., 59—64, 70—72, 74—89, 269.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
41
Следуя систематике Кв. Муция, Сабин начинает с наследственного права (отдельно рассматривая отказы по завещанию как способ сингулярного преемства) и права лиц, но не связывает с последним ведение чужих дел; переносит вопросы приобретения вещных прав в конец, отличая этот институт от власти над лицами; трактует вопросы деликтной ответственности в связи с обязательствами; помещает сервитуты среди вещных прав. Примечательна новая ориентация в трактовке обязательств: идея bona fides выходит на первое место57, тогда как рассмотрение абстрактных сделок с обязательственным эффектом (как stipulatio) переносится в конец данного раздела. Однако в отличие от понтифика, Сабин, видимо, не рассматривал реальные контракты и некоторые консенсуальные — locatio conductio и mandatum58.
Во II веке юрист Флорентин (Florentinus), стоявший вне школ59, составил “Institutiones” в 12 книгах'. Термин “institutio” — “образование”, “формирование” — указывает на начальную подготовку, изложение основ (elementa) знаний, и предполагает акцент на элементарном характере работы. 43 фрагмента сохранились в Дигестах. Порядок изложения отличается новаторством. В первой книге речь шла об источниках (формах) позитивного права, в 3—5-й — о браке и опеке, в 6-й — о вещном праве, в 7—8-й — об обязательствах, в 9-й— о праве лиц, в 10—11-й — о наследовании. Открывая учебник разделом о формах права, юрист демонстрирует степень консолидации правовой системы и соответствующей систематики, достигнутой ко II в. н. э. Удержав по традиции начальное положение вопросов семейного права, Флорентин относит наследственное право в конец работы, предваряя его правом лиц (de statu hominum). Две книги он посвящает обязательствам, причем в известных фрагментах упоминаются все типы контрактов.
Одновременно с Флорентином провинциальный профессор, известный только по имени — Гай (Gaius), пишет “Institutiones”
57 В этом разделе Сабин рассматривает все те отношения, которые называет Цицерон, говоря о bona fides и dolus malus (Cic., de off., 3,15,61; Top., 17,66), и которые упоминают муниципальные законы I в. до н. э. (Tab. Heracl., 111).
58 Возможно, это связано с тем, что зти контракты не являются основанием (causa) переноса собственности, в отличие от договоров купли-продажи и товарищества. С этой точки зрения понятно также, почему контракт fiducia помещен в эту группу сделок.
59 Об этом юристе ничего не известно. В списке классических трудов, составленном компиляторами Дигест, его работа названа между трудами Марцелла и Гая. Единственный император, которого он упоминает, — divus Pius (D.41,1,16), что указывает terminus post quern — 161 г., смерть императора (объявленного “божественным”).
42
Раздел I. Периодизация и источники
в 4 книгах — единственное классическое сочинение, дошедшее до нас полностью.
Работа написана в конце правления Антонина Пия и издана уже после его смерти. В 1-й (1,53; 1,102) и 2-й (2,151а) книгах Гай называет принцепса “imperator Antoninus”, тогда как в конце 2-й книги (2,195) — “divus Pius Antoninus”, что указывает на обожествление императора после смерти.
Общая структура “Институций” Гая (лица — вещи — иски) стала моделью для Институций Юстиниана и Кодекса Наполеона (Code Civil) 1804 г. и зависящих от него современных гражданских кодексов.
Gai., 1,8:
Omne autem ius quo utimur Все право, которым мы пользуем-vel ad personas pertinet, vel ся, относится либо к лицам, либо ad res vel ad actiones. к вещам, либо к искам.
Эта система не имеет аналогов в предшествующей Гаю юридической литературе; однако, принимая этот план изложения, Институции Юстиниана (I. 1,2,12) дают обоснование: “Nam parum est ius nosse, si personae, quarum causa statutum est, ignorentur” (“Ведь немного стоит познание права, пока неизвестны лица, ради которых оно установлено”), — которого нет у Гая (1,8) и которое может восходить к другому элементарному сочинению, где автор чувствовал необходимость мотивировать нововведение. Но другие сочинения элементарного характера, предшествующие или одновременные Гаю, неизвестны60.
Гай строго держится указанной общей структуры, распределяя материал следующим образом.
1,1-7 — формы позитивного права
право лиц:
1,9-47 — рабское состояние (servitus) и формы отпущения
на волю (manumissio)
1,48—141 — свободные лица, подчиненные чужой власти
(personae alieni iuris)
1,48-107 состояние в отцовской власти (personae in potestate); виды усыновлений (adoptio)
60 Автором обоснования мог быть Флорентин, но он рассматривает право лиц в середине работы. В этом случае вся фраза получает другой смысл, а включение ее в Институции Юстиниана подчеркивает нестандартность структуры модельной работы Гая.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
43
1,108-115 состояние в супружеской власти (personae in ma-nu), переход во власть мужа (conventio in manum)
1,116-123 состояние в распорядительной власти на положении раба (personae in mancipio)61
1,124-131 прекращение состояния во власти
1,132-141 освобождение из-под власти (emancipatio)
1,142-199 опека (tutela) и попечительство (сига)
право, относящееся к вещам:
2,1-23 — виды вещей
2,24-96 — право собственности (dominium) и способы при-
обретения собственности:
2,24- 39 уступка перед магистратом (in iure cessio)
2,40- 61 приобретение по давности (usucapio, usureceptio)
2,62- 64 отчуждение вещи несобственником62
2,65- 79 приобретение по естественному основанию (natu-
ral! ratione): traditio, specificatio, alluvio, occu-patio
2,80- 85 отчуждение и приобретение лицами под опекой
2,86- 96 приобретение через подвластных
2,97-3,87 — универсальное преемство:
2,100-190 наследование по завещанию:
2,101-122 виды завещаний (testamenta)
2,123-151 назначение наследника (heredis institutio)
2,152-173 принятие наследства (aditio hereditatis)
2,174-190 подназначения (substitutiones)
2,191-245 отказы по завещанию (legata)
2,246-289 фидеикомиссы (fideicommissa)
3,1-76 наследование без завещания (successio ab intestate, bonorum possessio sine tabulis) или вопреки завещанию (bonorum possessio contra tabulas)
3,77-81 преемство в результате распродажи имущества неоплатного должника с аукциона (emptio bonorum)
3,82-84 преемство через усыновление (adrogatio)
3,85-87 уступка наследственных прав или наследственной массы (in iure cessio hereditatis)
3,88-223 — обязательства (obligationes):
81 Здесь же, в связи с манципационной формой перехода во власть супруга (coemptio), Гай рассматривает манципационную форму переноса собственности (mancipatio) — §119—122.
62 Эта тема развивается Гаем с §52 как сознательное приобретение чужой вещи по давности.
44
Раздел I. Периодизация и источники
3,89-162 из контрактов (ex contractu):
3,90-91 реальные контракты (ге): заем (mutuum)
3,92-114 вербальные контракты (verbis)
3,115-127 формы поручительства
3,128-134 литтеральные контракты (litteris)
3,135-162 консенсуальные контракты (consensu)
3,163-167 — приобретение личных прав через подвластных
3,168-181 — прекращение обязательств
3,182-223 — обязательства из деликтов (ex delicto)
иски:
4,1- 9 — типология исков (actiones)
4,10- 31 — legis actiones
4,32- 38 — фикции (fictiones)
4,39- 47 — части формулы (partes formulae)
4,48- 61 — превышение требования (pluris petitio)
4,62- 65 — судебные разбирательства по доброй совести
(iudicia bonae fidei)
4,66- 68 — зачет (compensatio)
4,69- 74 — иски к домовладыке по сделкам подвластных
(actiones adiectitiae qualitatis)
4,75-79 — ноксальные иски (actiones noxales)
4,80-87 — процессуальное представительство
4,88-102 — ручательство в процессе (satisdatio)63
4,103-109 — судебные разбирательства, основанные на власти магистрата (iudicia imperio continentia)
4,110-113 — вечные иски (actiones perpetuae)
4,114 — исполнение долга после установления процесса
(satisfactio post acceptum iudicium)
4,115-137 — исковые возражения (exceptiones)
4,138-166 — интердикты (interdicta)
4,166а-173 — вторичная тяжба об исполнении ручательства (iudicium secutorium)
4,174-181 — тяжбы о ложном обвинении (iudicia calumnia)
4,182 — инфамирующие иски
4,183-187 — вызов в суд (in ius vocatio)
Включение обязательств в категорию вещей оправдано концепцией о res incorporates — бестелесных вещах (Gai., 2,12;14;28— 39), среди, которых и обязательства, и наследство (hereditas). В то
63 В этой связи Гай специально рассматривает формы вещных исков (agere in rem).
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
45
же время о hereditas говорится в связи с наследованием, понимаемым как способ универсального преемства. Перенос в раздел наследственного права отказов по завещанию — способа сингулярного преемства — специально оговаривается в конце раздела о приобретении отдельных вещей (2,97). Примечательно соединение институтов ius civile и ius honorarium даже внутри узких тематических разделов: несмотря на выраженный исторический интерес, автор излагает действующее право во всех его аспектах.
Из реальных контрактов у Гая рассмотрен только mutuum, контракты iuris gentium упоминаются в связи с iudicia bonae fidei в разделе об исках. Возможно, эта систематика отражает вторич-ность усвоения этих контрактов (depositum, commodatum, pignus) цивильным правом.
Несколько источниковедческих замечаний.
Опущение некоторых правовых фигур '(реальные контракты iuris gentium, actio de dolo, actio quod metus causa, институт приданого — dos), обрыв изложения отдельных проблем, а также неровность в указании на принадлежность институтов к ius gentium (вопреки обещанию оговорить по отдельности каждый, — Gai., 1,1)64 породили теорию, по которой “Институции” представляют собой студенческое издание отдельных лекций. Этот взгляд опровергается спецификой лексики и постоянными оговорками по плану изложения65, разве что студенты в те времена предпочитали воспроизводить лекции слово в слово, будто расшифровывая диктофонную запись. Другие теории видят в “Институциях” незаконченную работу или посмертное издание, которое не было окончательно отредактировано самим профессором. Эти мнения опровергаются цельностью и тематической полнотой изложения, а также хронологией других сочинений Гая.
Скорее, дело в неполноте Веронского списка, что подтверждается папирологическим материалом. Три небольших фрагмента из Оксиринха (Египет) были опубликованы в 1927 г.; десятки страниц обнаружены в 1933 г.66 Последние содержат не только фрагменты, восполняющие утраченные страницы Веронской рукописи67, но и дополнения, продолжающие оборванное изложение
64 Собственно, Гай опускает указание на принадлежность к ius gentium только в отношении emptio-venditio и locatio-conductio.
65 “Hactenus tantisper admonuisse sufficit... videamus itaque nunc...”; “Hactenus... satis est. Sequitur ut... discipiamus...” (“На этом по данному вопросу достаточно... теперь обратимся к...”).
66 Папирус был куплен у торговца в Каире, место его происхождения, предположительно, Антиноя.
67 Оксиринхский фрагмент восполняет лакуну в 4,72; Антинойский — в 4,17 а.
46
Раздел I. Периодизация и источники
(как 3,154 а—Ь). Число возможных утрат довольно значительно: Гай нередко ставит вопросы (“quaeritur”), оставляя их без решения, или предлагает разобраться (“videamus” или “videbimus”), ограничиваясь (и то не всегда) коротким замечанием68. Эти случаи явно противоречат общей согласованности работы и тщательности ее автора. Несомненно также, что упущения не связаны с позднейшей переработкой текста, который пользовался в постклассических правовых школах огромной популярностью. Известные сокращения этого труда, выполненные в IV—V вв., обнимают весь текст целиком, несмотря на то, что многие классические институты к тому времени вышли из употребления. Текст был канонизирован настолько, что он сохранил даже упоминания языческих богов (Gai., 1,53; 112; 2,4), которые были устранены из фрагментов, включенных в Институции Юстиниана (I. 1,8,2; 2,1,8). Веронская рукопись содержит иногда более полный вариант текста, чем в соответствующих фрагментах папирусов.
Палимпсест (рукопись, поверх которой при вторичном использовании пергамена записан другой текст) обнаружен в библиотеке Веронского собора Б. Г. Нибуром в 1816 г. Эта рукопись, восходящая к V в., содержала многочисленные сокращения (sigla), неизвестные прежде. Усилиями трех поколений ученых (Гешен — Блюме — Штудемунд) текст был расшифрован, но разночтения, уже не столь многочисленные, остаются. Из изданий, осуществленных после 1885 г., когда Г. Штудемунд опубликовал результаты своей второй интерпретации, заслуживают предпочтения:
Studemund G., Krueger Р. Collectio librorum iuris anteiustiniani. Vol.l. Lipsiae, 1912.
Huschke E. lurisprudentiae anteiustinianae reliquiae. Vol.l, ed. Seckel E., Kuebler B.: Lipsiae, 1908.
Gai Institution.es, ed. Kuebler B.: Lipsiae, 1935 (здесь учтены новые папирологические данные).
Остальные, даже новые, издания в лучшем случае просто воспроизводят редакцию Г. Штудемунда и носят прикладной характер.
68 Gai., 2,120; 121; 3,116; 119; 143; 144; 172; 202; 4,125. Следует заметить, что часто Гай словами “quaeritur ап...” просто указывает на наличие проблемы, не предполагая дать ее решение (2,94; 95; 3, 145), или на спорность отдельного положения в науке (“quaeri solet” — 2,90; “veteres quaerebant” — 3,189). To, что вопрос, оставленный без ответа, не обязательно связан с утратой части текста, демонстрирует фрагмент 3,172, который папирус из Антинои воспроизводит с той же краткостью.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
47
Отечественное критическое издание с учетом основных реконструкций и с русским переводом:
Институции Гая. Текст и перевод с введениями и примечаниями Ф. Дыдынского. Варшава, 1892.
Значительную роль в творчестве классических юристов занимали комментарии к трудам предшественников, авторов общих работ по ius civile или фундаментальных монографий по отдельным вопросам. Гай и его современник Помпоний написали комментарии к труду Квинта Муция-понтифика — “Ad Quintum Mucium”. Комментарий Гая, о котором он сам говорит в “Институциях” (1,188), более нигде не упоминается. Комментарий Помпония в 39 книгах носил лемматический характер: после цитаты из Кв. Муция автор высказывал свое мнение, часто цитируя и других юристов прошлого. Даже когда имя Помпония, отделяющее комментарий от леммы, опущено во фрагментах, представленных в Дигестах, выделить цитату нетрудно69. Комментарий такого рода — важнейший источник об основном сочинении, тем более что контекст всегда обогащает представление о взглядах комментируемого автора.
В Дигестах Юстиниана представлены также фрагменты из комментариев-сокращений (эпитом с комментарием), в которых комментируется не весь текст оригинала, а лишь отдельные фрагменты. Помимо названных выше эпитом Павла и Яволена из сочинений Лабеона, заслуживает внимания работа Яволена “Ех Cassio” в 15 книгах, которая первоначально также представляла собой лемматический комментарий, где лемма вводилась указанием на имя автора или словом IDEM (= “Cassius”), которое сохранилось (видимо, по недосмотру позднейшего издателя) лишь в одном месте (D. 4,8,39 рг). Поскольку труд Кассия сам представлял собой комментарий (в 40 книгах) к “Ius civile” Сабина, можно усмотреть в факте появления эпитомы Яволена указание на известную независимость позднейших учителей сабинианской школы от доктрины самого Сабина. Комментарии на тему ius civile получают устойчивое наименование “Ad Sabinum” лишь с отмиранием школ, когда юристы (начиная с Аристона и Помпония) соотносят идею цивильного права с наиболее популярным учебником их предшественников так, будто это сочинение отмечает общий для всей римской правовой науки этап в развитии предмета.
69 Прямое указание на цитату сохранилось в следующих фрагментах: D.9,2,39; 19,1,40; 33,1,7; 34,2,10; 34; 40,7,29,1.
48
Раздел I. Периодизация и источники
Заметным влиянием пользовалось учение Плавция (Plautius), юриста I в. н. э., стоявшего вне школ. Его сочинение (видимо, проблемного характера) комментировали Яволен (в 5 книгах), Помпоний (в 7 книгах) и Павел (в 18 книгах). Лемматический характер последнего комментария отражен в структуре ряда фрагментов70.
От комментариев следует отличать примечания (notae). Особенность этого жанра в том, что запись делалась непосредственно в тексте сочинения другого юриста. Причем замечания заносились на поля не только личных, но и архивных копий самых влиятельных произведений. Такое отношение к книгам связано с тем, что их содержанием было действующее право, тогда как автор примечания сам был управомочен на правотворчество, имел значительное влияние и чувствовал ответственность за состояние научного знания в том или ином вопросе, затронутом предшественником. Nota сопровождалась указанием имени ее автора, даже если она делалась на личной копии. В одном из своих сочинений Павел цитирует собственное примечание к “Responsa” Папиниана: “Ego autem notavi” — “Я же в свое время заметил на полях” (D.27,9,13,1), — не выдавая эту мысль за сиюминутную, но относясь к ней как к объективно существующему (опубликованному) источнику. Эта дистанция между автором и высказанной мыслью позволяет видеть в указанном феномене особый литературный жанр, значение которого для понимания правотворчества римских юристов и нормативного значения юридической науки особенно велико. Отношение к мнению влиятельного в прошлом мастера никогда не переходит в пиетет: каждый из крупных римских юристов обладает редким для людей Нового времени чувством собственной полноценности, ощущением творца, а не эпигона. Римский юрист отдает себе отчет в том значении, которое имеет его деятельность для самого существования правовой системы, и рассматривает авторитет своего имени как функционально необходимый, относясь к другим носителям этой роли как к равным.
Работая в высших государственных органах и непосредственно решая вопросы правового развития страны, юристы времени Антонинов и Северов относились к трудам своих коллег (и предшественников) как к нормативным документам, имеющим значение наряду с императорскими конституциями, тексты которых они сами и готовили. Неудивительно, что юстиниановские юристы располагали копиями “Digesta” Юлиана и Марцелла, “Responsa” и “Quaestiones” Папиниана с аннотациями Цервидия
70 D.3,3,61; 20,4,13; 34,2,8; 35,1,43 рг; 35,1,44,10; 35,2,49 рг; 39,2,22.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
49
Сцеволы (член consilium Марка Аврелия), Трифонина (член consilium Септимия Севера), Марциана71, Павла (член consilium и, возможно, префект претория при Александре Севере), Уль-пиана (член consilium и magister libellorum при Александре Севере, префект претория с 222 г.), которые нередко воспроизведены во фрагментах, включенных в Дигесты Юстиниана.
Notae Марцелла (член consilium Антонина Пия и Марка Аврелия) к главному труду Юлиана, в которых он обычно предлагает более обоснованные решения72, привлекали внимание последующих юристов наравне с самостоятельными произведениями. Их цитируют Павел и Ульпиан, извлекая непосредственно из изданий Юлиановых “Digesta”73. Компиляторы, даже там, где nota Марцелла представлена как самостоятельный фрагмент (так что текст самого Юлиана вообще опущен), предваряют его следующей надписью (inscriptio): “APUD IULIANUM MARCELLUS... notat” — “На полях сочинения Юлиана Марцелл... замечает” (D.28,5,5).
В дальнейшем переписчик сочинения мог сохранить внесенные примечания (что, как правило, и происходило, поскольку юридические произведения имели прикладной характер), а мог и избавить от них текст, воспроизведя только оригинал. Впрочем, примечания знаменитого юриста могли стать причиной переиздания малоизвестных работ. Так, составители Дигест располагали аннотированными изданиями сочинений Урсея Ферокса и Мини-ция, которые они представили как комментарии Юлиана “Ad Urseum Ferocem” (в 4 книгах) и “Ex Minicio” (в 6 книгах) к работам иначе не известных юристов. В этих изданиях текст оригинала сопровождался замечанием великого маэстро, которое вводилось словами: “IULIANUS notat” — “Юлиан делает примечание”74. Компиляторы во многих местах заменили прямую речь Юлиана на косвенную, сопроводив имя юриста глаголом: “lulianus putat” — “Юлиан полагает” или “respondit” — “отвечает”75.
71 Юрист эпохи Северов; его карьера неизвестна, однако он часто цитирует императорские конституции, что указывает на постоянный доступ к дворцовым архивам.
72 D.4,6,41; 5,1,75; 19,1,23; 23,3,44; 28,5,5; 30,80; 92; 35,1,20; 35,2,34; 36,1,28; 39,6,13 и 15; 46,8,22; 50,17,66.
73 Paul., 22 quaest. D.48,10,14,1: “Et inveni Marcellum apud lulianum adnotasse” (“Я нашел, что Марцелл заметил на полях в книге Юлиана”).
74 lul., ad Urs.Fer. D.23,3,48,1; 30,104,1; 46,3,36; lul., ex Min. D.33,3,1.
75 lul., ad Urs.Fer. D.16,1,16: “lulianus autem recte putat” (“Юлиан же верно полагает”); lul., ex Min. D.3,3,76; 17,1,33; 46,8,23.
50
Раздел I. Периодизация и источники
Важнейшую часть литературного наследия prudentes составляют комментарии к преторскому эдикту (“Ad edictum”). Обычно комментировался эдикт городского претора (так Сабин пишет “Ad edictum praetoris urbani”), что после составления окончательной редакции всех эдиктов, выполненной Юлианом при Адриане, стало подразумеваться. Комментарий Гая к провинциальному эдикту (“Ad edictum provinciate” в 30 книгах), также типизированному Юлианом, — исключение76. Гай комментировал и эдикт городского претора, но это произведение не дошло до компиляторов целиком (если оно когда-нибудь было написано полностью), и они использовали комментарий к отдельным титулам эдикта (26—33, 36—37).
Крупнейший комментарий к эдикту (до 150 книг)77 написал Пом-поний, который цитируется другими авторами, но компиляторами не использовался. В этом величественном произведении рассматривались и сопоставлялись основные мнения, высказанные римскими юристами (начиная с республиканских, от которых Помпония отделяли уже столетия) по всем отраслям права. Помпоний задумал своего рода кодификацию интерпретаций (ius controversum), соответствующую окончательному оформлению самого текста эдикта при Адриане. Этот труд сам стал источником для последующих поколений prudentes, которые, однако, создав более совершенные в практическом плане работы, обрекли колосс Помпония на раннее исчезновение. Эта утрата, говоря словами немецкого романиста XX в. Ф. Шульца, тяжелейшая для нашей науки.
Павел написал комментарий в 78 книгах (еще две составил комментарий к эдикту курульных эдилов). Компиляторы Дигест располагали и сокращенным вариантом в 23 книгах: “Brevium” или “Ad edictum de brevibus (scil. libellis)”, который использовался и составителем Ватиканских фрагментов (Fragmenta Vaticana) — постклассической коллекции юридических текстов. Поскольку последняя книга содержала комментарии к отдельным законодательным актам (FV., 310 и 311), как и произведения другого жанра — digesta, предполагают, что это был не собственно коммента
76 Известны и комментарии к эдикту курульных эдилов: Целия Сабина (Gell., 6,4,1—3; 4,2,1—13; ср. D. 21,1,1,7), Вивиана (цитаты в Дигестах) и Гая. В дальнейшем комментарий к эдикту курульных эдилов добавлялся как две последние книги к комментарию к эдикту претора (так поступили издатели и с комментарием Гая, приложив его к комментарию к провинциальному эдикту, тогда как в провинциях — сенаторских — роль эдилов возлагалась на квесторов и эдикт должен был бы называться иначе). I
77 83-я книга “Ad edictum” Помпония (D.38,5,1,14 и 27) соответствовала 25-му титулу эдикта (иэ 45).
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
51
рий ad edictum, а обобщающее произведение прикладного характера, получившее распространение в постклассическую эпоху78.
Возможно также, что некоторые монографии Павла, названия которых соответствуют титулам эдикта и число фрагментов из которых в Дигестах Юстиниана ничтожно, также представляют собой переработанные выдержки из основного комментария “Ad edictum”.
Комментарий “Ad edictum” Ульпиана (83 книги, включая комментарий к эдикту курульных эдилов) — наиболее полно представленное в Дигестах сочинение классической литературы79. Совершенное по форме, оно стало скелетом этой части кодификации Юстиниана. Структура работы строго следовала схеме Юлианова эдикта, титул за титулом воспроизводя установления претора, объясняя их значение, цитируя формулу иска и предлагая интерпретацию, которая аккумулировала опыт всей римской правовой мысли. Комментарий сам стал своеобразным кодексом классического права на последней стадии его существования.
Располагая таким источником, ученые прошлого века А. Ф. Ру-дорф и О. Ленель смогли в деталях восстановить систему преторского эдикта, которая в основном установилась уже в I в. до н. э. Эдикт имел четыре части: первая обсуждала права сторон до начала судебного разбирательства (до litis contestatio), вторая относилась к отдельным искам и содержала их формулы, третья была посвящена исполнению судебного решения, четвертая (аппендикс) приводила особые преторские средства защиты (интердикты, процессуальные возражения и преторские стипуляции).
EDICTUM PERPETUUM80
I
1. De his qui in municipio colonia foro iure dicundo praesunt (О тех, кто председательствуют в суде муниципия, колонии или города) [D. 50,1]
2. De iurisdictione (О правосудии) [D. 2,1]
78 Расположение материала в комментарии Павла несколько отличается от эдикта городского претора (как и в комментарии Гая). Это связано с тем, что в юлиановой редакции эдикты обоих преторов были соединены, но не слиты в один универсальный эдикт.
79 Ряд фрагментов содержится во Fragmenta Vaticana (FV., 120, 266, 318, 320—324, 339—346) и в Collatio (Coll., 2,4; 7,3; 12,7).
80 Список основан на 2-й редакции ОЛенеля. Названия некоторых титулов реконструируются условно: они отмечены астериском (*). В квадратных скобках указан соответствующий титул Дигест [D.] или Кодекса [С.] Юстиниана.
52
Раздел I. Периодизация и источники
3. De edendo (Об объявлении иска ответчику) [D. 2,13]
4. De pactis (О соглашениях тяжущихся сторон) [D. 2,14]
5. De in ius vocando (О вызове в суд) [D. 2,4]
6. De postulando (О выдвижении требования) [D. 3,1]
7. *De vadimoniis (Об обещаниях явиться в суд) [D. 2,8—10]
8. De cognitoribus et procuratoribus et defensoribus (О заместителях в процессе и правозаступниках) [D. 3,3]
9. De calumniatoribus (О сутягах) [D. 3,6]
10. De in integrum restitutionibus (О видах восстановления в первоначальное положение) [D. 4,1]
11. De receptis (О принятии на себя обязанностей) [D. 4,8]
12. De satisdando (Об удовлетворении) [С. 2,56]
13. *Quibus in causis ne praeiudicium fiat (При каких гипотезах пусть не будет предварительного разбирательства) [D. 11,1; 12,2; 9,1; 9,4]
II а
14. De iudiciis (О судебных разбирательствах) [D. 5,1]
15. *De his quae cuiusque in bonis sunt (О вещах, которые пребывают в чьем-либо имуществе)81
16. De religiosis et sumptibus funerum (О религиозных вещах и похоронных издержках) [D. 11,7]
17. De rebus creditis (О вверенных вещах) [D. 12,1]
18. *Quod cum magistro navis institore eove qui in aliena potestate est negotium gestum esse dicetur (Если утверждается, что сделка заключена с капитаном корабля, управляющим или с тем, кто пребывает в чужой власти) [D. 14,1; 14,3—5; 15,1—2; 16,1]
19. *De bonae fidei iudiciis (О судебных разбирательствах, основанных на принципе доброй совести) [D. 16,3; 17,1— 2; 19,1—3]
20. De re uxoria (О вещах супруги)82 [D. 24,3; 25,3]
21. *De liberis et de ventre (О детях и о плоде) [D. 25,3—5]
22. De tutelis (О видах опеки) [D.26,1]
23. De furtis (О видах воровства) [D. 47,3—7]
24. De iure patronatus (О праве патроната) [D. 37,14]
81 Этот титул, название которого — чистая конъюнктура, во всяком случае должен предшествовать титулу “De iudiciis”, поскольку предполагаемый раздел “In bonis” мог включать только рубрику “De Publiciana in rem actione” — “О Публициановом вещном иске” [D.6,2].
82 Название рубрики сохранилось в Fragmenta Vaticana: FV., 94—122.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
II b
25. De bonorum possessionibus (О видах владения наследственным имуществом) [D. 37,1]
26. De testamentis (О видах завещаний)83 [D. 28,7; 29,3—5]
27. De legatis (О видах отказов по завещанию)84 [D. 36,3—4]
28. De operis novi nuntiatione (О заявлении протеста на перестройку)85 [D. 39,1]
29. De damno infecto (О грозящем ущербе)86 [D. 39,2]
30. De aquae pluviae arcendae (Об удержании дождевой воды)87 [D.39,3]
31. De liberali causa (О делах, связанных состоянием в рабстве)88 [D. 40,12]
32. De publicanis (Об откупщиках)89 [D. 39,4]
33. De praediatoribus (О покупателях земель, заложенных в пользу государства)90
34. De vi turba incendio ruina naufragio rate nave expug-nata (О насилии, учиненном при панике, пожаре, землетрясении, кораблекрушении, захвате плота или корабля) [D. 47,8—9]
35. De iniuriis (О правонарушениях) [D. 47,10]
III
36. De re iudicata (О судебном решении) [D. 42,1]
36а. *De confessis et indefensis (О признавших долг и об отказавшихся от защиты)91 [D. 42,2]
37. Qui neque sequantur neque ducantur (О тех, кто не подлежит ни преследованию по суду, ни вызову в суд)92
83 Название рубрики восстанавливается по заглавию отдельного комментария Гая из разрозненного издания его “Ad edictum praetoris ur-bani”: D. 28,5,32 и 33.
84 Часть комментария Гая носит это название: D.30,65; 69; 73.
85 Название восстанавливается по части комментария Гая: D.39,1,9.
88 Случай, сходный с пред, прим.: D.9,4,30; 39,2,8 и 19.
87 Известна часть комментария Гая с таким названием: D.39,3,13, но содержание титула богаче: D.39,3,11; С.3,34,4.
88 Случай, сходный с прим. 83: D.40,12,2; 4; 6; 9; 11.
89 Случай, сходный с пред, прим.: D.39,4,5.
90 Соответствующего титула в Дигестах нет. Известна часть комментария Гая к титулу эдикта: D.23,3,54.
91 Существование титула не засвидетельствовано.
92 Известно название комментария Гая к титулу эдикта: D.50,16,48.
54
Раздел I. Периодизация и источники
38. Quibus ex causis in possessionem eatur (В каких случаях осуществляется введение во владение) [D. 42,4]
39. De bonis possidendis proscribendis vendundis (О владении имуществом неоплатного должника, объявлении об аукционе и о распродаже)93 [D. 42,5; 43,4]
40. *Quemadmodum a bonorum emptore vel contra eum agatur (Каким образом вчиняет иск покупатель имущества неоплатного должника или вчиняется иск против него) [D.42,5; 42,6]
41. De curatore bonis dando (О предоставлении надзирателя за имуществом) [D. 42,7]
42. De sententia in duplum revocanda (О приговоре к возмещению в двойном размере)94
IV
43. De interdictis (Об интердиктах) [D. 43,1—33; 42,8]
44. De exceptionibus (Об исковых возражениях) [D.44,1—5]
45. De stipulationibus (О стипуляциях) [D. 46,5—8; 35,3; 7,9; 36,3] Appendix: Edictum aedilicium [D. 21,1]
До Юлиана все формулы исков приводились в конце эдикта: именно он сократил эту часть, оставив в ней только особые преторские средства защиты. Другие изменения, внесенные Юлианом, незначительны. Структура эдикта имеет строго процессуальную ориентацию. До вызова ответчика в суд истец был обязан довести до его сведения содержание иска (editio actionis); дело не доходило до вызова в суд, если стороны заключали мировую сделку (pactum conventum); изложение требования перед претором (postulare) происходило в присутствии ответчика, после его вызова в суд (in ius vocatio); повторная явка обеспечивалась особой клятвой (vadimonium); на этом этапе становилось возможным оставить вместо себя представителя для ведения дальнейшего процесса (cognitor); основательность судебного преследования также выявляется на этом этапе (вопрос о сутяжничестве); претор мог дозволить повторное вчинение иска по тому же делу, признав предшествующую неудачную попытку несуществующей (восстановление в первоначальное состояние); лицо, принявшее на себя обязанности арбитра (третейского судьи), несло ответственность за исполнение этой роли; сомнение в платежеспособности
93 Формулу эдикта сохранил Валерий Проб (Prob., 5,24): B.E.E.P.P.V.Q.I. — bona ex edicto possideri proscribi venirique iubebo (я прикажу на основании эдикта владеть имуществом (должника), объявить об аукционе и продать его).
94 Титул посвящен actio iudicati.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
55
ответчика или его представителя снималось предоставлением гарантии исполнить приговор суда (satisdatio); процесс прекращался, если по предложению истца ответчик приносил присягу в том, что долг не существует (iusiurandum); отрицание домовлады-кой того, что раб или сын, нанесший ущерб истцу, находится в его власти, делало невозможным ноксальный иск (actio noxalis); в некоторых случаях для правильного составления формулы иска требовалось получение дополнительных сведений от ответчика (interrogatio). Логика группировки материалов очевидна.
Лишь впоследствии, на ассоциативном основании, титул о pacta приобрел обобщающее значение (D.2,14,7,7: “Pacta conventa... servabo” — “Я буду признавать... неформальные соглашения”); раздел о процессуальном представительстве включил и вопросы ведения чужих дел вообще (negotiorum gestio, — D. 3,5); титул о восстановлении в первоначальное положейие, помимо actio quod metus causa (которая позволяла избавиться от обязательства по сделкам, заключенным под влиянием угроз), стал включать и сходный иск на случай умышленного введения в заблуждение (actio doli), при котором, однако, in integrum restitutio не предусматривалась; титул о принятии на себя обязанностей арбитра (receptum arbitri) дополнился другими случаями принятия на себя обязанностей (receptum cauponum и receptum argentarii), не связанными с процессом. Очевидно, схема эдикта оформилась достаточно рано, что отразилось и на разделении второй части на две группы исков. Критерий О. Ленеля, считавшего, что первая группа обнимает те судебные разбирательства, которые могли производиться только в фиксированные сроки (actus rerum)95, тогда как те, что из второй группы, — в любое время, — поверхностный, хотя и исходит из требований самого процесса. Разный режим разбирательства сам мог быть следствием более глубокого различия. Так, отчетливо выражен публичный аспект отношений второй группы, в которой иски последних пяти титулов относятся исключительно к компетенции судов рекуператоров, а предмет первых — связан с завещательными распоряжениями (testamenti factio имеет публичную природу) и с защитой от вреда со стороны соседа (ограничениями прав собственника в интересах общественной пользы).
Первая группа исков второй части эдикта посвящена сугубо частным отношениям: вопросам защиты вещных прав96 и соблюдения fides. То, что furtum (воровство) рассматривается среди от
95 В провинциях — во время особых судебных сессий (conventus).
96 Примечательно выделение религиозных вещей в отдельную группу: основанием оказывается пребывание вещи в коммерческом обороте (res in commercio — res extra commercium, или, что то же, res quae cuiusque in bonis sunt — res quae nullius in bonis sunt).
56
Раздел I. Периодизация и источники
ношений, построенных на fides (опека и патронат), выявляет древнейшую трактовку этого противоправного деяния как основания для утраты собственной личности и подчинения другому лицу. Здесь мы оказываемся в кругу доклассических представлений и соответствующей систематики, которая удержалась на протяжении всей истории римского права и была воспринята кодификацией Юстиниана.
Фиксированная структура не препятствовала развитию эдикта, который совершенствовался и в эпоху Принципата97, в то же время оказывая влияние на строй правового мышления и господствующие ассоциативные связи. Эдикт, который (в отличие от законов, так и не собранных воедино) издавался отдельной книгой98, был основным источником писаного права и юридической рефлексии.
Жанр, который непосредственно связан с практической профессиональной деятельностью юрисконсультов — responsa (ответы на консультациях), стал выражением наивысшего расцвета правовой мысли классической эпохи. Если основатели классических школ оставили незначительные по объему проблемные (problemata) сочинения (“Coniectanea”, “Epistulae”, “Responsa”99), то Цельс, Юлиан, его ученик Секст Цецилий Африкан (Caecilius Africanus), Ульпий Марцелл (Marcellus), Клавдий Три-фонин (Tryphoninus), Цервидий Сцевола и его ученик Папиниан (Papinianus)100 создавали крупные произведения (“Digesta”, “Responsa”, “Quaestiones”), которыми нередко исчерпывается литературное наследие отдельного юриста.
Digesta — собрание отдельных решений — наиболее общий вид этого жанра. Материал располагался в порядке преторского эдикта; заключительную часть собрания составляли проблемы, связанные с отдельными законодательными актами (начиная с lex Cincia). Epistulae (письма) — это вид юридической консультации, обычно даваемой в ответ на запрос близкого знакомого. Quaestiones (вопросы) отличаются от собственно responsa искусственным характером обсу
97 Известны нововведения Кассия, Цельса, Юлиана, Павла: D.4,6,26,7; 29,2,99; 42,8,11; 44,4,4,33.
98 Так, после унификации Юлиана Авл Геллий (Gell., 11,17) читает эдикт в библиотеке. Ср. Dessau, 8987: “praetoris volumen”.
99 Помимо упоминавшихся выше, в Дигестах Юстиниана представлены фрагменты следующих произведений: “Epistulae” Прокула (видимо, в 12 книгах) и Яволена (в 14 книгах); “Responsa” (в 3 книгах) и “Membranae” (в 7 книгах) Нерация. “Membranae” (листы пергамена), собственно, означает “заметки”, поскольку они делались на отдельных листах.
100 Magister libellorum (глава канцелярии “a libellis”) при Септимии Севере, префект претория 203—212 гг.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
57
ждаемых ситуаций, которые воображал сам юрист или его ученики с целью детального изучения института или принципа.
“Digesta” Цельса в 39 книгах состояли из “Commentarii”, “Epistulae”, “Quaestiones”, которые в свою очередь были разделены на книги. Так, Ульпиан, цитируя эту работу, указывает и номер книги всего собрания, и номер книги его составной части (D.4,4,3,1; 12,1,1,1; 28,5,9,2; 34,2,19,6). Возможно, сам Цельс собрал это произведение из своих неоконченных работ.
“Digesta” Юлиана в 90 книгах — величайшее произведение римской юридической мысли. В Дигесты Юстиниана включены фрагменты практически из всех книг этого труда, что позволяет узнать о многих новаторских решениях юриста из первых рук.
“Quaestiones” Африкана (в 9 книгах)101 обычно воспроизводят ответы его учителя, который часто не назван по имени, но за словами “ait”, “respondit” всегда стоит Юлиан. Иногда отличить мнение самого Африкана от мнения Юлиана невозможно. Помогают в этом отношении пояснения (глоссы) Дорофея (Dorotheus), юсти-ниановского юриста, одного из составителей Дигест, собранные в Базиликах (Basilica).
“Epistulae” Помпония в 20 книгах — последнее произведение этого автора102, который и на исходе лет сохранил незаурядную силу ума и память. Некоторые фрагменты в Дигестах Юстиниана103 сопровождает inscriptio, в которой “Epistulae” объединены с другой работой Помпония “Variae lectiones” (“Разные выдержки”) в 15 книгах, будто два произведения были собраны в одном издании с общей нумерацией книг. “Lectiones” Помпония первоначально содержали не менее 41 книги и представляли собой собрание подготовительных материалов к другим сочинениям. Его часто цитируют Марциан, Павел и Ульпиан104. Компиляторы располагали лишь сокращенным вариантом (в 15 книгах) и читали его вместе с “Письмами” Проку ла так, что фрагменты из сочинений двух юристов нередко дополняют друг друга105, — отсюда можно сделать вывод о жанровом сходстве. Известно также, что эти сочинения Помпония прорабатывались в двух разных комиссиях составителей Дигест Юстиниана, которые, видимо, имели в
101 Африкан написал также “Epistulae”, по меньшей мере в 20 книгах, от которых дошла лишь одна цитата (D.30,39 рг). Судя по этой цитате, работа включала переписку с Юлианом, в ходе которой ученик обсуждал с учителем правовые проблемы.
102 В одном из писем (D.40,5,20) Помпоний говорит, что ему 78 лет и цитирует фразу Лукиана с идиомой “стоять одной ногой в могиле”.
103 D. 50,12,14; 4,4,50; 40,13,3.
104 D.6,1,1,3; 6,1,21; 8,5,8,6; 20,2,2; 20,2,5 рг; 20,5,9,1; 41,2,43,1.
105 D.8,6,16 и 17; 46,3,82—84; 49,15,6 и 7.
58
Раздел I. Периодизация и источники
своем распоряжении два различных по содержанию издания с материалами, опубликованными уже после смерти автора.
“Digesta” Марцелла (в 31 книге)106 были составлены из разных сочинений проблемного характера и организованы в стандартном для этого жанра порядке.
“Digesta” Сцеволы в 40 книгах никогда не цитируются классическими авторами, но содержат многочисленные nota его младшего современника Клавдия Трифонина. Компиляторы воспроизводят фрагменты только из 34 первых книг, что связано с пониженным интересом ко второй части сочинений такого типа107. Они располагали также сокращенным вариантом этого труда — “Response” в 6 книгах, многие фрагменты из которого соответствуют текстам, взятым из полного издания108. Их сопоставление поучительно для понимания принципов эпитомирования. Более теоретический характер носят “Quaestiones” Сцеволы в 20 книгах Работу цитируют уже Марциан и Ульпиан. По структуре она сходна с “Digesta”, хотя первые 4 книги обнимают все темы до преторского режима наследования (bonorum possessio), которому посвящена 5-я.
От Трифонина дошел один труд в 21 книге, название которого “Disputationes” (“Прения”)109 говорит о том, что это собрание материалов практики. Решение юриста вводится после изложения обстоятельств дела словом “dixi” — “я тогда сказал”, а один раз его сопровождает уточнение: “dixi in auditorio” (D. 23,3,78,5), то есть в судебном присутствии110. Участие Трифонина в одной из дискуссий в высшей судебной инстанции упоминает Павел (D49,14,50).
Величайший римский юрист Папиниан написал два сочинения в проблемном жанре: “Quaestiones” (в 37 книгах) и “Response” (в 19 книгах), которые довольно полно представлены в Дигестах Юстиниана. Первое сочинение носит более теоретический характер, но и второе отличается высоким уровнем обобщения: описание казуса, вопрос и ответ нередко слиты в одну лаконичную фразу, — так что
106 Фрагмент D.49,15,2, ошибочно надписанный как взятый из 39-й книги Марцелла, принадлежит Цельсу.
107 Падение числа выдержек из второй части фиксируется по Palingenesia Iuris Civilis О. Ленеля для всех “Digesta”.
108 D.15,1,58 = 15,1,54; 15,3,21 = 15,3,20; 20,5,14 = 20,5,11; 34,3,28,4 = 34,3,31,2; 34,3,28,6 = 34,3,31,4; 34,3,28,13—14 = 32,93,1; 32,38,4 = 32,93 рг; 32,38,8 = 32,93,5; 36,1,80 рг = 31,89,3; 33,1,21,1 = 35,2,25,1; 33,7,28 = 36,2,28; 42,1,64 = 49,1,24 рг; 26,7,59 = 2,14,44.
109 Марцелл (D.28,4,3) и Павел (D.29,2,97; 49,14,50) описывают disputationes в consilium Антонина Пия и Септимия Севера, когда расхождение во мнениях среди знаменитых юристов вызывало живые дискуссии по практическим вопросам.
110 Ср. D.12,1,40, где Павел описывает обсуждение судебного решения в auditorium Папиниана, префекта претория, который и выносит приговор.
Глава 3. Классический период (17 г. до н. э. — 235 г. н. э.)
59
для адекватного понимания мнения юриста требуется предварительная реконструкция обсуждаемой ситуации. Суждение юриста отличается необыкновенной точностью, подчеркнутой экономией языковых средств. Когда понимание текста достигнуто, кажется, что по данному вопросу и нельзя было выразиться иначе: любое дополнение или разъяснение может привнести двусмысленность и нарушить ясность высказывания. Изучение этого шедевра юридической мысли остается на протяжении веков (лучший комментарий создал Куяций в XVI в.) незаменимой школой для европейского юриста.
Fragmenta Vaticana содержат три выдержки из “Quaestiones” (FV., 224—226), причем два фрагмента имеют соответствия в Дигестах (FV., 224 — D.26,5,14; FV., 225 — D.27,1,24), а также несколько фрагментов из “Responsa”, где соответствия более многочисленны111. Сопоставление параллельных текстов убеждает в их адекватной передаче, обусловленной бережным отношением поздних правоведов к наследию Папиниана, который пользовался в постклассическую и юстиниановскую эпохи наивысшим авторитетом из классиков.
Достаточно полно представлены в Дигестах проблемные сочинения Павла: “Quaestiones” (в 26 книгах) и “Responsa” (в 23 книгах). Работы имели традиционную для жанра структуру и обе основывались на случаях из практики. “Quaestiones” содержат также много писем с ответами юристам — современникам Павла и часто воспроизводят споры (disputationes), имевшие место в действительности. Ряд отрывков из этих сочинений включен также в Fragmenta Vaticana112. Редкие соответствия в Дигестах показывают, как сильно компиляторы порой сокращали оригинальный текст.
“Responsa” (в 19 книгах) Геренния Модестина (Modestinus), последнего юриста-классика, ученика Ульпиана, практически не подверглись переработке: хронологическая близость автора и практическая ориентация труда, в котором уже отразилось дыхание новой эпохи (Модестин чаще своих предшественников писал по-гречески, суждения его менее самостоятельны, анализ довольно поверхностен), обеспечили относительную неприкосновенность работе' Модестина.
Адекватное представление о трудах классиков можно получить, только читая сохранившиеся фрагменты их произведений подряд, в оригинальном порядке. Такая обратная — вынужденно неполная — реконструкция сочинений, из которых
111 FV, 2; 17 (= D.22,1,18 рг); 65 (= D.22,1,8); 121—122; 250—252; 252а (= D.31,77,26); 253—253а; 253b (= D.39,5,31 рг); 254,255,257 (= D.39,5,31,1—3); 256—256а; 258 (= D.10,2,35); 259—265; 294; 296; 327; 328 (= D.3,3,67); 329—333.
112 “Quaestiones”: FV., 227 (D.26,2,30); “Responsa”: FV., 94 (D.24,3,49,1); 95—110; 111—112; 114—118.
60
Раздел I. Периодизация и источники
составлены Дигесты Юстиниана (наш основной источник), получила название палингенезии. Усилия многих поколений ученых в этом направлении воплотились в два собрания, каждое из которых имеет свои достоинства:
Bremer F. Р. lurisprudentiae antehadrianae quae supersunt. Vol. 2—3. Lipsiae, 1898—1901;
Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol. 1—2. Lipsiae, 1889 (см. также 2-е изд. с дополнением: Sierl L.E. Suppiementum ad fidem papyrorum. Graz, 1960).
Законодательные акты этой эпохи, дошедшие в надписях, не так разнообразны по содержанию, как республиканские памятники. Наибольшую научную ценность представляют варианты муниципального закона (lex Flavia municipalis), изданного при Домициане для гражданских общин Испании, на которую отныне распространялись права латинского гражданства. Статуты двух муниципиев — lex municipii Salpensani и lex minicipii Malacitani — вырезаны на двух бронзовых досках, обнаруженных в 1851 г. около Малаки. В 1981 г. недалеко от г.Альгамитас (провинция Севилья) были найдены значительные фрагменты статута прежде неизвестного испанского муниципия — lex municipii Imitani (lex Imitana), — датируемого 91 г. Из десяти бронзовых досок, на которых был высечен этот закон, в распоряжении ученых находятся доски III, V, VII, VIII, IX, X. Текст III таблицы частично совпадает с текстом lex Salpensana, текст VII—X таблиц — с lex Malacitana. Помимо политического устройства, административных, финансовых и хозяйственных вопросов, личного статуса муниципалов, lex Imitana содержит значительный раздел о судопроизводстве (главы 84—93), который воспроизводит положения закона Августа о судопроизводстве по частным делам (lex lulia iudiciorum privatorum) 17 г. до н. э. Отмена legis actiones, согласно указанию Гая (Gai., 4,30), была произведена двумя законами Августа. Открытие lex Imitana не только подтверждает гипотезу М.Влассака о том, что вторым из них был изданный Августом модельный муниципальный закон (lex lulia municipalis), но и позволяет судить о содержании первого.
Издание Lex Imitana с комментарием и фотографиями оригинала:
J. Gonzalez. The Lex Irnitana: A New Copy of the Flavian Municipal Law (Plates V—XXIII). — “Journal of Roman Studies”, 76, 1986, p.147—199.
Значительно число документов юридической практики, дошедших в надписях на камне, керамических табличках (из Помпей и Геркуланума — 61 г., из Трансильвании — середина II в.), а также
Глава 4. Постклассический период (IV—V вв.)
61
на египетских папирусах, которые обнимают практически все области частного права, позволяя датировать многие институты и реконструировать функциональные особенности правовых форм.
Издания документов юридической практики классического периода обычно классифицируют их по институтам:
Bruns C.G. Fontes iuris Romani antiqui. Vol.3, ed. Gradenwitz O.: Tuebingen, 1912;
Girard P.F. Textes de droit remain, ed. Senn F.: Paris, 1937;
Fontes iuris Romani anteiustiniani [Riccobono S., Baviera G., Ferrini C., Furlani G., Arangio-Ruiz V.]. Vol.3. Negotia, ed. Arangio-Ruiz V.: Florentiae, 1969.
Глава 4
Постклассический период (IV-V вв.)
Хронологически этот период ограничен концом классического и началом правления Юстиниана. Такая периодизация отражает традиционно негативное отношение к этой эпохе, определяемой по контрасту с предшествующим расцветом и последующим синтезом. Пять десятилетий общего кризиса римского общества во второй половине III в. вряд ли вообще поддаются включению в рамки какого-либо периода, каждый из которых, несомненно, обладает своей исторической ценностью. Эпоха позднего Рима отмечена глубокими политическими (становление домината), культурными (утверждение христианства) и правовыми переменами, которые на многие столетия определили облик Европы.
В 284 г. иллирийские легионы возвели на трон Диоклетиана. Император не ограничился утверждением единоличной власти, но реформировал всю систему управления Империей, пригласив сначала лично преданного ему полководца Максимиана взять на себя руководство западными провинциями, а затем назначив двух правителей провинций помощниками себе (Галерия) и Макси-миану (Констанция Хлора). Диоклетиан и Максимиан именовались августами, а усыновленные ими помощники — цезарями. Было установлено, что по смерти августа ему наследует соответствующий цезарь, который назначает себе (и усыновляет) нового цезаря. Lex de imperio был упразднен, и монархия сбросила республиканские одежды.
Эта система правления четырех — тетрархия — означала не разделение Империи (высшую власть сохранял Диоклетиан), но
62
Раздел I. Периодизация и источники
децентрализацию управления. Последовала административная реформа, в результате которой возникли объединения уменьшенных в размерах провинций — диоцезы, возглавляемые викариями, подчиненными префекту претория. Были созданы новые бюрократические институты, а консулат и претура потеряли прежнее значение. Диоклетиан ввел новую систему налогообложения, проведя тщательную регистрацию податных возможностей всех территорий. Он положил начало формированию профессиональных каст, предписав, чтобы дети военнослужащих посвящали себя ремеслу отцов, прикрепив к земле наследственных арендаторов — колонов (coloni), что стало настоящим крепостным правом при Феодосии в конце IV в., а также установив наследственное членство в муниципальных советах — куриях, члены которых (декурионы, decuriones) отвечали всем своим имуществом за сбор налогов, ожидаемых от области.
Его финансовая политика была неудачна, не имели успеха и гонения на христиан, возобновленные в 303 г. после периода терпимости (по императорскому эдикту, принятому в Никомедии, церкви закрывались, их имущество конфисковывалось, тексты Священного писания подлежали уничтожению). В 305 г. Диоклетиан отказался от престола и принудил к этому Максимиана на Западе. Констанций Хлор относился к христианам с симпатией, а на Востоке Галерий, накануне смерти, издает эдикт о терпимости (311 г.). В 306 г. после смерти Констанция его сын Константин был провозглашен войсками августом. Его власть утверждается на Западе с военной победой над сыном Максимиана Максенцием в 312 г. В 313 г. Константин издает Миланский эдикт, который ставит христианство в равное положение с другими вероисповеданиями и возвращает церквам конфискованное имущество. Победа над восточным августом Ли-цинием в 324 г. распространяет власть Константина и христианофильские настроения на всю Империю. В отличие от Диоклетиана Константин не видел в христианстве угрозы государственности. Напротив, активно вмешиваясь в вопросы церковного строительства и возглавив борьбу с ересями (именно Константин созывает в 325 г. Никейский собор, утвердивший православный догмат единосущ-ности Отца и Сына), он ставит христианскую церковь в подчиненное положение по отношению к императорской власти даже идеологически113. В 380 г. Феодосий Великий издает в Милане эдикт, повелевающий подданным принять христианство в никенианской форме. В 391 г. он закрывает языческие храмы и начинает гонения на отступников.
113 Сам император оставался великим понтификом и богом при жизни (как и его предшественники), приняв крещение лишь перед смертью.
Глава 4. Постклассический период (IV—V вв.)
63
Константин проводит успешную финансовую реформу, совершенствует налогообложение, разделяет административную и военную власть (отнимая последнюю у префектов претория), еще более усиливает армию и переносит столицу в Византий, названный впоследствии его именем. При его сыне Констанции в Константинополе, как в Риме, начинают выбирать консулов, по именам которых называют год. В новую столицу стекались лучшие административные кадры, тогда как на Западе дела пошли хуже и финансовый крах стал неизбежным.
Раздвоение Империи получает еще более явный характер после смерти Феодосия Великого в 395 г., когда спор двух partes imperii из-за диоцезов Дакии и Македонии приводит к тому, что вестготы Ала-риха, признанные Феодосием союзниками Империи, захватывают и грабят Рим (410 г.). Восстановление политического сотрудничества в 425 г., при возведении на западный трон Валентиниана III, не спасает pars Occidentis от вторжений вандалов Гензериха, подчинивших в 439 г. Африку, и гуннов Атиллы, разоривших в 451—452 гг. Галлию и северную Италию. В 455 г. вандалы захватили Сардинию и оттуда совершили грабительский набег на Рим.
Практика союзов с варварами и приглашения их на римскую службу привела к тому, что в 476 г. в результате политического конфликта знаки императорской власти были отняты у юного узурпатора по имени Ромул (которого традиционно считают последним императором, стремясь подчеркнуть иронию истории) варварским вождем Одоакром и отосланы в Константинополь императору Зенону, у которого Одоакр испрашивал для себя управление Италией. Законный — признаваемый Зеноном — император Юлий Непот умер в 480 г. Вскоре Италия — все, что оставалось к этому времени от западной части Империи, — была освобождена руками остготов Теодориха. Одоакр, запершийся в Равенне, убит в 493 г. В Риме, где все это время по-прежнему продолжались выборы консулов, а административную власть отправлял praefectus urbi, Теодорих стал высшим военачальником, сохранив титул гех. Отвоевав часть Галлии, он тем самым распространил на нее юрисдикцию римского префекта претория. Юго-западная часть Галлии и Испания в конце V в. составили территорию королевства вестготов, юго-восточная Галлия — бур-гундов, Галлия к северу от Луары — франков Хлодвига.
Правовое развитие эпохи отвечает усилению бюрократизма, феодализации государства и упадку автономии личности. Со времен Константина, когда основной формой позитивного права становится императорская конституция в форме эдикта-, резко падает качество работы канцелярии, юридическая и языковая форма законов отныне
64
Раздел I. Периодизация и источники
заметно уступает классическим образцам. Снижение уровня научной разработки права и подготовки практикующих чиновников получило название постклассического вульгаризма. Юристы этой эпохи не обладают интеллектуальной самостоятельностью: слишком велик авторитет научного наследия их предшественников. Подчиняясь общей установке эпохи на стабилизацию и унификацию позитивного права, они предпочитали вносить изменения в те немногие труды классиков, которые продолжали служить учебной литературой, одновременно сокращая их в объеме. Иногда из-под их пера выходили компиляции, составленные из разных трудов классического автора, также подвергшихся переработке.
В начале IV в. на основе элементарной работы Ульпиана в одной книге “Regulae” был составлен еще более краткий учебник114, дошедший в качестве приложения к принятому в 506 г. кодексу вестготского короля Алариха II (lex Romana Wisigothorum115, или Breviarium Alarici), который в средние века сохранял силу в Испании. Список титулов в начале этой компиляции предваряют слова: “Incipiunt tituli ex согроге Ulpiani” (“Начинаются главы из собрания сочинений Ульпиана”), — которые указывают в качестве источника хрестоматию (corpus) выдержек из разных сочинений Ульпиана. Порядок изложения совпадает с “Институциями” Гая, но это не означает, что хрестоматия была составлена на их основе: скорее, “Институции” самого Ульпиана (в 2 книгах) уже следовали этому образцу. Фрагмент под титулом “De testamentis” (“О завещаниях”) представлен в Дигестах и имеет параллель в Институциях Юстиниана (Ulp., Reg., 20,6 = D.22,5,17; 1.2,10,8), при составлении которых, видимо, использовалось одноименное сочинение классика. Рукопись не содержит изложение обязательств и исков, обрываясь в конце раздела о наследовании116.
Значительно большим авторитетом пользовалась переработка элементарного сочинения Павла “Sententiae” в 5 книгах, текст которой также дошел в приложении к Breviarium. Сопоставление этой рукописи с фрагментами из “Сентенций” в Дигестах, Collatio, Consultatio, Fragmenta Vaticana, lex Romana Burgundiorum показало, что после сокращения и обновления в конце III в. работа
114 Работа идентифицируется по inscriptio двух фрагментов в Collatio, идентичных тем, которые содержит рукопись: Ulp., Reg., 5,6—7 = Coll., 6,2,1—3; Ulp., Reg., 26,1—la = Coll., 16,4,1, — а также в Дигестах: D. 22,5,17 = Ulp., Reg., 20,6.
115 Кодекс назван “Lex Romana” потому, что он предназначался для применения к римскому населению в соответствии с принципом персональное™ права, распространенном в варварских королевствах.
116 В других собраниях сохранилось еще два фрагмента из титула “De iniuriis”: Coll., 2,2,1; D.44,7,25.
Глава 4. Постклассический период (IV—V вв.)
65
существовала в разных редакциях на Западе и на Востоке, причем первая была дополнена ссылками на императорские конституции IV—V вв., тогда как вторая перерабатывалась с учетом практики. Краткость и ясность работы были оценены в конституции Константина 327 г. (C.Th. 1,4,2), которая наделяла “Сентенции” нормативной силой, а также в Законе о цитировании 426 г. (C.Th. 1,4,3). В то же время сама необходимость в подтверждении аутентичности “Сентенций” и официальной поддержке их авторитета говорит о сомнениях среди специалистов. Имеющийся в нашем распоряжении гибрид позволяет, однако, судить и о классическом субстрате — сочинении Павла, составленном в 207—212 гг. по образцу “Digesta”, — ио позднейших новациях, отраженных в изменениях, внесенных в текст эпитомы в постклассический период
О своеобразной переработке “Институций” Гая свидетельствует Epitome Gaii, приложенная к Breviarium. Вестготы использовали эпи-тому, которая обнимала три первые книги “Институций”, причем две последние были объединены в одну книгу. Отсутствие четвертой книги соответствует отмене классического процесса и говорит о практической ориентации автора сокращения.
Существование качественных хрестоматий из произведений поздних классических авторов отражено в двух коллекциях: Fragmenta Vaticana и CoIIatio legum Mosaicarum et Romanarum Палимпсест (IV в.) первой был обнаружен в 1821 г. в Ватиканской библиотеке. Текст содержит фрагменты сочинений Папиниана, Павла и Ульпиана, а также конституции 312—318 гг. Две более поздние конституции — 330 г. и 372 г. (FV., 248 и 37), видимо, добавлены позднее. Частичное (вероятно, поспешное) избавление названий фрагментов конституций (inscriptiones) от имени противника Константина Лициния соответствует приказу Константина (damnatio memoriae) 324 г. и указывает на дату публикации. Тексты классиков сохранены вполне добросовестно, тексты конституций, в отличие от позднейших официальных кодексов, приведены в полном виде.
“Сопоставление законов Моисея и Римлян”, называемое также “Lex Dei”, дошло в трех рукописях IX—X вв., ни одна из которых не содержит полный текст собрания. Произведение делилось на титулы, начинавшиеся с изложения нормы еврейского права (“Moyses dicit...”), за которым следовали тексты римских юристов или императорских конституций. Сопоставление — крайне низкого уровня — опиралось на превосходную хрестоматию, составленную в начале правления Константина (конституция 390 г. — Coll., 5,3,1 — позднее добавление). Датировка самой CoIIatio спорна. Дошедшие части работы обнимают в основном материю уголовного права, хотя несколько титулов: Coll., 10, De deposito (о до
66
Раздел I. Периодизация и источники
говоре поклажи); 16, De legitima succession# (о наследовании по закону), — относятся к гражданскому праву.
Начиная с конца IV в. в юридических школах получает развитие классицистическая тенденция в отношении к праву. В моду входят ссылки на признанные авторитеты классического периода, стиль признанных мастеров, дискуссии по правовым проблемам. Этому направлению, однако, чужд исторический подход к классическому наследию, напротив, профессора (praeceptores) юридических школ в Берите (Бейруте), Константинополе, Александрии, Риме стремятся установить некий канон, который они воспринимали как наивысшее выражение правовой науки. Практические соображения заставляли praeceptores сосредочить внимание на трудах юристов Северовской эпохи и “Институциях” Гая. Считалось, что только овладев классическим наследием, юрист может обращаться к императорским конституциям. Подготовка начиналась со знакомства с элементарными работами (прежде всего, Гая), на втором году обучения изучался эдикт (видимо, на основе комментария Ульпиана), затем — труды Папиниана. Лишь на четвертом году обучения обращались к практическим вопросам, но изучали их самостоятельно, без лекций — по проблемным работам Павла. Наконец, на пятом году брались за конституции под руководством индивидуальных наставников, но опять-таки без общих лекций. Профессора избегали комментировать конституции и действующее право, предпочитая растолковывать студентам вышедшие из употребления классические нормы, лишь частично адаптированные к условиям современности.
До нас дошли некоторые образцы классицизирующей литературы этого периода. Палимпсест с неполной рукописью лемматического комментария V в. к “Институциям” Гая был обнаружен в библиотеке города Отан (древний Augustodunum) в 1898 г. Комментарий, называемый теперь Fragmenta Augustodunensia, охватывал все четыре книги “Институций” и обращался к студентам-юристам одной из западных юридических школ. Примечательно сохранение интереса к процессу per formulas, совершенно вышедшему из употребления в то время. Сходным тоном профессорских наставлений пронизана авторская компиляция V в., составленная в Галлии. Ее издание в 1577 г. осуществил Куяций в Париже, назвав произведение “Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti” (“Консультация одного древнего юрисконсульта”). Рукопись была позже утрачена, и издание Куяция остается единственным источником этого сочинения. Автор называл практическую проблему, о которой его спрашивал ученик, излагал свой взгляд, цитируя в подтверждение Pauli Sententiae и конституции из кодексов Грегория, Гермогениана и Феодосия.
Глава 4. Постклассический период (IV—V вв.)
67
Источниковедческий анализ позволил установить, что работа, составленная в конце V в., была дополнена в начале VI в. Первоначально она была адресована студенту последнего года обучения, впоследствии использовалась в судебной практике.
На Востоке (видимо, в школе Берита) в это же время был составлен комментарий на греческом языке к “Ad Sabinum” Ульпиана, от которого дошли незначительные фрагменты, относящиеся к 35—38-й книгам. В работе нередки ссылки на других классиков, а также на кодексы императорских конституций, включая кодекс Феодосия. Три текста Ульпиана имеют соответствия в Дигестах Юстиниана. Во всех трех усматривают интерполяции, которые, таким образом, оказываются доюстиниановского происхождения. Интерес к институтам ius civile указывает на учебный характер комментария.
К этому роду сочинений принадлежит и так называемая Сирийско-римская книга законов (Libri Syro-Romani, или Leges saeculares), которая дошла в нескольких версиях: сирийской, арабской и армянской, что восполняет утраченный греческий подлинник. Этот оригинальный труд V в., в основном посвященный вопросам наследственного права, использует материалы как древнего ius civile, так и ius novum — конституции и сенатские постановления 476—477 гг., но совершенно игнорирует институты ius honorarium. Сочинение, составленное в дидактических целях, имело также практическое применение и поэтому пользовалось столь широкой известностью. В отношении сирийской версии предполагается, что она была составлена в VIII в. для применения к христианам, которые обладали в мусульманской стране судебной автономией.
Издания постклассических компиляций обычно публикуют вместе с изданиями фрагментов классических авторов, дошедших помимо компиляции Юстиниана:
Bruns С. G. Fontes iuris Romani antiqui. Vol.2, ed. Gradenwitz O.: Tuebingen, 1909;
Girard P. F. Textes de droit remain, ed. Senn F.: Paris, 1937;
Fontes iuris Romani anteiustiniani [Riccobono S., Baviera G., Ferrini C., Furlani G., Arangio-Ruiz V.]. Vol.2. Auctores, ed. Baviera J. (Libri Syro-Romani, ed. Furlani J.): Florentiae, 1968.
От постклассического периода до нас дошли значительные фрагменты (большая часть в кодексе Алариха 506 г.) собрания конституций христианских императоров, подготовленного в 429— 438 гг. по инициативе императора Феодосия II (Codex Theodo-sianus). Этот Кодекс остается основным источником по частному
68
Раздел I. Периодизация и источники
праву эпохи. В средние века он действовал на юге Франции (куда не проникла юстиниановская кодификация), определив тем самым существенное отличие этой части, располагавшей писаным правом (droit ecrit), от северной Франции, где правовая система основывалась на франкских обычаях (coutumes). Его образцовую реконструкцию осуществил Т.Моммзен:
‘ Theodosiani libri XVI cum constitutionibus Sirmondianis, ed. Krueger P., Mommsen Th.: Berolini, 1905117.
Глава 5
Юстиниановский период (527-565 гг.)
В правление Юстиниана тенденция к возрождению юридической культуры и юридического образования, которая обозначилась на Востоке Империи, была востребована на государственном уровне (юстиниановский классицизм). Стремясь к нормативной стабильности, император и его канцелярия опираются на преемственность научной традиции, восстанавливая классическую логику многих институтов и лишь на этой основе разрешая старые контроверзы и противоречия. Сам факт упразднения древних ритуалов ряда сделок (mancipatio, emancipatio, cretio) указывает на то, что они воспринимались как действующие и законодатель обратился к классическому наследию как к целостной системе. Благодаря правовой политике Юстиниана и осуществленной при нем кодификации права для европейской культуры (чему немало способствовало и временное восстановление власти императора вслед за Африкой также над Италией и частью Испании к 555 г.) были сохранены бесценные тексты римских классических юристов и императорских конституций.
Кодификация, тексты которой изучались в дальнейшем в Западной Европе как Corpus Iuris Civilis (Свод гражданского права), обнимала официальный учебник — Institutiones, составленный в 532 г. на основе “Институций” Гая, Флорентина, Марциана, Ульпиана и других элементарных сочинений, антологию сочинений классиков — Digesta, подготовленную специальной комиссией в 530—533 гг., и собрание императорских конституций — Codex, вступивший в силу в 534 г.
117 Второй том издания содержит Novellae Posttheodosianae — конституции, изданные после 439 г.
Глава. 5. Юстиниановский период (527—565 гг.)
69
Институции Юстиниана дошли до нас в рукописях IX и X вв., лучшее издание:
Corpus Iuris Civilis. Vol.l. Institutiones, ed. Krueger P.: Berolini, 1905.
Кодекс Юстиниана объединяет в порядке преторского эдикта императорские конституции с Адриана до Юстиниана (по 534 г. включительно). Конституции зачастую даны в сокращенном виде, текст ранних конституций подвергся некоторой переработке и редактированию, с тем чтобы очистить его от устаревших (или отмененных) терминов и положений, и иногда содержит вставные замечания составителей (интерполяции). Самые ранние рукописи Кодекса значительно отстоят по времени от эпохи кодификации: XI—XII вв; лучшее издание осуществил в 1877 г. П.Крюгер. Оно воспроизведено во 2-м томе немецкого академического издания Corpus Iuris Civilis:
Corpus Iuris Civilis. Vol.2. Codex repetitae praelectionis, ed. Krueger P.: Berolini, 1905.
К Кодексу непосредственно примыкают Новые конституции, изданные Юстинианом после кодификации, — Novellae Constitutiones. Некоторые из них реформируют институты частного права: личную гарантию исполнения обязательств (Nov., 116); наследование без завещания (Nov., 137). Новеллы дошли до нас в разных рукописных собраниях: наилучшее — collectio Marciana — содержит 168 новелл (из них 156 юстиниановских); 134 конституции на латинском языке (обычно в дословном переводе с греческого) обнимал распространенный в средние века сборник “Authenticum”; вспомогательное значение имеет Epitome luliani — 122 конституции на латинском языке в сокращении, причем иногда оригиналом служил текст “Authenticum”.
Corpus Iuris Civilis. Vol.3. Novellae Constitutiones, ed. Schoell R., Kroll G.: Berolini, 1954.
Digesta — самое яркое явление в кодификации Юстиниана. Именно это издание сохранило для нас наибольший объем классических юридических текстов, послужив новому открытию римского права в Италии в XI в. и став с тех пор объектом постоянного научного и дидактического изучения со стороны европейских юристов. Конституция “Deo Auctore”118 о создании антологии мнений классических юрисконсультов — Digesta (seu Pandectae) — была издана
118 Название конституций дается по первым словам их текста.
70
Раздел I. Периодизация и источники
в конце 530 г. и поручала крупнейшему юристу эпохи Трибониана, квестору и magister officiorum, возглавить работы. В рабочую комиссию вошли ведущие специалисты: профессора Доротей (Dorotheus) и Анатолий из Берита, Теофил (Theophilus) и Кратин из Константинополя, а также Константин, magistrum libellorum В помощь профессорам были назначены еще 11 юристов (Const. “Tanta”, 9).
За три года они прочитали 1535 книг юридических сочинений119 и собрали 50 книг антологии, разделенной на 432 тематических титула. Порядок расположения материалов в Дигестах своеобразно объединил структуру Институций и преторского эдикта: книга 1 говорит о формах права, праве лиц, классификации вещей и о должностных лицах Империи; книги 2—46 следуют (с некоторыми отклонениями) порядку эдикта; книги 47—48 посвящены уголовному праву; 49-я апелляциям, финансам и военному праву; 50-я муниципальному и международному праву. Два последних титула (D. 50,16 и 17) подобны специальным указателям: первый содержит фрагменты, где говорится о значении терминов, второй — regulae iuris.
Дигесты объединяют выдержки из 275 сочинений 38 юристов120, каждая из которых сопровождается указанием (inscriptio) имени автора, названия сочинения и номера книги. Принцип отбора материала и техника составления антологии во многом определяют, в каком качестве до нас дошли фрагменты сочинений классических юристов. В целом сегодня является признанным, что компиляторы работали очень тщательно: они не только использовали оригинальные копии, не прибегая к постклассическим сборникам, но и выверяли аутентичность цитат классических авторов по имевшимся у них книгам. Разумеется, они сокращали некоторые фрагменты, стремясь избежать длиннот, а также вносили исправления (интерполяции), чтобы обеспечить конформность текстов действующему праву (Const. “Deo Auctore”, 7). Так, они заменяли одни термины на другие: “mancipatio” на “traditio”, “fiducia” на “pignus”, “actio de auctoritate” на “actio de evictione”, “cretio” на “aditio”, “sponsor” на “fideiussor”, — но этим списком практически и исчерпывается их сознательное вмешательство в текст классика. Чаще они предпочитали сократить текст, нежели
119 Императорские конституции определяют общий объем работ в две тысячи книг (Const. “Отпет”, 1; “Tanta”, 1).
120 39 — если считать, что имя Клавдия Сатурнина в inscriptio одного из фрагментов (D.48,19,16) не указано по ошибке вместо Венулея Сатурнина (Venuleius Saturninus), которому Index Florentinus приписывает и сочинение “De poenis paganorum”.
Глава 5. Юстиниановский период (527—565 гг.)
71
производить замены121, или отказывались воспроизводить текст вовсе. Основное ограничение совершенству задуманного собрания ставило отсутствие в библиотеках Константинополя трудов классических юристов. Тенденция к утверждению исторических корней Империи, акцент Юстиниана на преемственности не могли найти адекватного воплощения по столь прозаической причине. Замечено, что в последних книгах Дигест отдается предпочтение цитатам республиканских юристов, тогда как ссылки на авторов II в. изгоняются из комментариев северовских юристов. Явление может иметь и другие причины, но внимание членов комиссии Трибониана к современникам Цицерона несомненно. Имей они комментарий Помпония “Ad edictum” в своих руках, мы наслаждались бы чтением сотен фрагментов с упоминанием Сервия и Требация, Офилия и Касцелия.
Другую сторону проблемы составляла трудность ознакомиться с таким количеством литературы за короткий срок и эффективно сопоставить содержание разных работ, сходных по жанру.
В 1820 г. ученик Савиньи Фридрих Блюме опубликовал результаты своих исследований по технике составления Дигест. Блюме обнаружил, что фрагменты, составляющие каждый титул Дигест, распадаются на три устойчивые группы, внутри которых порядок следования сочинений, откуда взяты фрагменты, всегда стабилен. Он установил состав и взаимное расположение источников Дигест внутри каждой группы, назвав их — в соответствии с произведениями, возглавлявшими каждый список, — массой Сабина, массой эдикта и массой Папиниана (Sabinianische, Edicts-, Papinianische Masse). Блюме логично заключил, что выявленная им закономерность отражает порядок, в котором книги классических юристов читались комиссией Трибониана: работа велась параллельно в трех подкомиссиях, где извлеченные фрагменты сразу группировались по титулам, и лишь на втором этапе из трех кип выдержек формировался каждый титул компиляции.
Например, в последнем титуле Дигест (D.50,17) сначала (D.50, 17,1—71) приводятся фрагменты из сочинений, составивших массу Сабина, затем (eod., 74—101) следует масса Папиниана, а в конце (eod., 102-—211) — масса эдикта. Предпоследний титул Дигест начинается массой эдикта (D.50,16,1—158), затем следует масса Сабина (eod., 159—217), затем (eod., 218—239) — Папиниана. Внутри массы сочинения следуют друг за другом в одинаковом порядке, что особенно хорошо заметно в этих двух титулах, протяженность которых
121 Примером может служить фрагмент из “Response” Павла, который в полном виде сохранился в FV., 94 (D.24,3,49,1). Текст упоминал fiducia и iudicium rei uxoriae, компиляторы, заменив "fiducia” на “pignus”, вычеркнули две строки, где речь шла о реформированном институте (С.5,13).
72
Раздел I. Периодизация и источники
и позволила Блюме сделать свое наблюдение. Многие одноименные труды читались параллельно внутри подкомиссий (очевидно, одним специалистом), так что, например, фрагменты из соответствующих книг комментариев “Ad Sabinum” Ульпиана, Павла и Помпония чередуются, дополняя друг друга. Взаимозаменяемость этих сочинений показывает, что критерием, по которому один автор II или III в. предпочитался другому, была адекватность выражения правила или — в' проблемных сочинениях — точность примера.
Полученные результаты были сведены в таблицу, которая воспроизведена П.Крюгером в современном издании Дигест122 под титулом: “ORDO LIBRORUM IURIS VETERIS in compilandis Digestis observatus” (“Порядок книг древних iura, соблюдавшийся при составлении Дигест”). Это непреходящее достижение современной романистики является важнейшим инструментом источниковедческой критики Дигест Юстиниана. Нарушения установленного Блюме порядка (отклонения составляют немногим более 15% возможных) сами по себе указывают на особое внимание, которое было обращено на текст фрагмента на втором этапе работ — при компоновке титулов.
Отклонения могут быть также классифицированы. Четвертую долю всех нарушений порядка составляют начальные фрагменты титулов, сознательно отобранные по содержанию так, чтобы служить введением к данной теме. Другая группа отклонений представлена так называемыми “хвостами” — группами фрагментов, которые замыкают массу или составляют окончание титулов. В этом отношении — уже после Блюме — замечено, что внутри такого “хвоста” порядок следования фрагментов нередко совпадает со списком Блюме. Например, в титуле D.35,1, в котором строго соблюдается деление на три массы (2—42, 43—69, 70—104), в конце каждой массы группа фрагментов стоит не на своем месте (41—42, 65—69, 99—104), но их взаимное расположение все-таки следует порядку Блюме. Иными словами, они были изъяты из массы и помещены в ее конец в том же порядке, в каком они стояли внутри массы, так что такая аномалия лишь подтверждает теорию Блюме. В данном случае, видимо, фрагменты были изъяты из общей кипы вообще по мотивам, далеким от содержания титула.
Наибольший интерес представляют случаи совмещения нескольких фрагментов, когда выдержка из сочинения одного юриста разрывается текстом из сочинения другого так, что мысли авторов дополняют друг друга. Такие “цепи” иногда составлены из сочинений, принадлежащих разным массам. Небезосновательно
122 Блюме выполнил работу с такой тщательностью, что Крюгеру почти ничего не пришлось добавить или изменить, как он признает в своем примечании к таблице.
Глава 5. Юстиниановский период (527—565 гг.)
73
предполагается, что иногда таким образом цитату другого автора заменяли на текст оригинала. Например, 9 фрагментов (из 69) “ех CaSsio” Яволена (масса эдикта) вставлены в сочинения из массы Сабина, образуя цепи. Согласно весьма удачной гипотезе, компиляторы прибегли к эпитоме Яволена, потому что они не располагали трудом самого Кассия: выверяя цитаты в сочинениях классических юристов, они не только не стали имитировать выдержку из оригинального труда, сопроводив цитату отдельной inscriptio (что предполагают неосновательные критики Трибониана), но заменили цитату, которую не могли сверить с оригиналом, на фрагмент из эпитомы, находившейся в их распоряжении.
Наконец, фрагменты из нескольких сочинений всегда находятся вне массы. Феномен выявил уже Блюме, но только в 1837 г. Густав Гуго решил, что эти работы представляют собой отдельную массу, которая была составлена уже после начала работ, и назвал ее “Аппендикс”. Обычно выдержки из Аппендикса следуют за массой Па-пиниана, поэтому было решено, что эти сочинения читались в третьей комиссии. Однако новейшие исследователи (и это единственное достижение со времен Блюме) заметили, что, во-первых, положение Аппендикса внутри титула отличается в зависимости от того, как далеко продвинулась работа по составлению окончательной редакции антологии: сначала (в 1—23-й книгах Дигест) он помещается после “хвоста” титула, затем (книги 33—40) — до “хвоста”, наконец (книги 41—50), стоит далеко от конца титула. Например, в титуле D.35,1 фрагменты 108—113 взяты из сочинений, принадлежащих к Аппендиксу (причем D.35,1,113 составляет “хвост” массы), а в титуле D.50,17 Аппендикс представлен фрагментами 72—73 и стоит до массы Папиниана.
Во-вторых, фрагменты из 10 книг “Posteriora” Лабеона в эпитоме Яволена, которая в действительности является первой работой в этой “массе”123, частично принадлежат массе Сабина (кн. 1—2), частично (кн. 2—6: фрагментов из кн. 7—10 в Дигестах нет) Аппендиксу. Точно такое же распределение по массам отмечено для эпитомы Яволена “Ex posterioribus Labeonis”, традиционно помещаемой в конец массы Сабина: фрагменты, взятые из книг 1—2, действительно принадлежат массе Сабина, тогда как фрагменты книг 2—10 стоят в начале фрагментов из сочинений Аппендикса. Даже если этих эпитом было две (фрагменты имеют разные inscriptiones), — что в свете указанного факта более чем сомнительно, — Аппендикс оказывается продолжением массы Сабина, той ее частью, которую продолжали читать
123 Положение двух первых произведений (№ 263 и 264 в списке Блюме) этой группы настолько нестабильно в разных титулах, что их принадлежность к Аппендиксу не может считаться доказанной.
74
Раздел I. Периодизация и источники
уже после того, как чтение основной части произведений (которые и составляют массу Сабина, по Блюме) было закончено. Иными словами, три комиссии сдали работу одновременно, но в первой осталась недочитанная часть, фрагменты из которой легли на стол общего редактора, когда часть титулов была уже собрана. Поэтому фрагменты Аппендикса в первой части Дигест стоят в самом конце титулов, а в последних — уже в середине.
Итак, нагрузка составителей Дигест распределялась неравномерно: масса Папиниана заметно уступала по объему первым двум, так что в этих двух первых комиссиях, видимо, были сосредоточены лучшие кадры. Массу Сабина составили комментарии к ius civile, дидактические сочинения (“Institutiones”, “Regulae”), “Digesta” Алфена Вара, Юлиана, а также Сцеволы (традиционно помещаемые в Аппендикс124) и многие монографии по публичному праву. Массу эдикта — комментарии к эдикту, сочинения “Ad Plautium”, “Digesta” Цельса и Марцелла и другие. Массу Папиниана — “Quaestiones” и “Responsa” Папиниана, Сцеволы, Павла, “Disputationes” Трифонина, комментарий Гая к ХП таблицам и монографии по наследственному и публичному праву.
Известно, что в одной из подкомиссий работал сам Трибониан. За год до окончания работ он, Теофил и Дорофей были отвлечены для написания Институций Юстиниана. В это время, видимо, и произошел разрыв в чтении эпитом Лабеона: первая комиссия (где, надо полагать, и работал Трибониан, доложивший о том, что чтение “Institutiones” классиков закончено) сдала на общую редакцию фрагменты всех работ, которые теперь воспринимаются как масса Сабина, оставшись с теми, что составляют Аппендикс. Другие комиссии уже проработали весь свой материал. Различное положение Аппендикса показывает, что “хвосты” титулов готовились намеренно в ходе повторного чтения подготовительных материалов для каждого титула в отдельности. Первая комиссия закончила чтение, когда первые 20—30 книг Дигест были собраны, а титулы 30—40 книг еще только проходили общую редакцию: этот этап работы фиксируется как общий для значительного числа титулов. Поскольку невозможно, чтобы окончательную редакцию титулов осуществляли параллельно десятки специалистов, следует полагать, что “хвосты” представляют собой результат работы особого генерального редактора. Сомнительные фрагменты из всех титулов поступали к этому специалисту для дополнительного анализа: так достигалось необходимое разделение труда на заключительном этапе работ.
124 Наличие в этой группе столь важного сочинения опровергает гипотезу, по которой Аппендикс составили произведения, выявленные уже после распределения работ среди комиссий.
Глава 5. Юстиниановский период (527—565 гг.)
75
Соответствие порядка чтения порядку, в котором фрагменты собраны в Дигестах, показывает, насколько незначительной переработке могли быть подвергнуты отобранные фрагменты. Единство состава титулов отражает относительно равное внимание ко всем имеющимся авторам, в соответствии с указанием императора (Const. “Deo Auctore”, 5), и уважение к классическому наследию в целом. Несмотря на то, что издание Дигест обрекло на исчезновение оригиналы классических сочинений, именно инициатива Юстиниана сохранила для нас то, что еще можно было сохранить.
Рукописная традиция Дигест восходит к VI в., практически ко времени самой компиляции — litera Fiorentina. Средневековые глоссаторы (в Болонье) пользовались другой рукописью — litera Вопо-niensis, или Vulgata, которая нередко содержит лучший, чем “Флорентина”, вариант текста. Фундаментальное издание Дигест с полным критическим аппаратом — editio maior — осуществил Теодор Моммзен:
Digesta lustiniani Augusti [Mommsen Th.]. Vol. 1—2. Berolini, 1866—1870.
Наибольшим распространением пользуется издание прикладного характера (editio minor), выполненное П.Крюгером на основе издания Т.Моммзена:
Corpus Iuris Civilis. Vol.l. Institutiones, ed. Krueger P.; Digesta, ed. Mommsen Th., Krueger P.: Berolini, 1928.
Последующие издания отличаются объемом аппарата и указаний на предполагаемые интерполяции. Итальянское издание Дигест не имеет существенных содержательных отличий, привлекая карманным форматом:
Digesta lustiniani Augusti [Bonfante P., Fadda C., Ferrini C., Riccobono S., Scialoia V.]. Mediolani, 1908—1913; 1929.
Один из составителей Институций профессор Теофил написал на греческом комментарий к Дигестам — Theophili Paraphrasis. В IX в. в Византии было осуществлено издание обширных комментариев, созданных поколениями профессоров после компиляции (antecessores) — Basilica. Консультация с Базиликами (“Василиками” в русской традиции), параллельное место которых указано в стереотипном издании Дигест к каждому титулу, необходима для адекватного понимания текста этого памятника. Существует два издания Базилик; новое учитывает достижения источниковедческой критики и предпочтительнее, хотя в старом греческий текст сопровождается латинским переводом.
Basilicorum libri LX [Heimbach G.E.]. Lipsiae, 1833—1870.
Basilicorum libri LX [Scheltema H.J.]. Den Haag, 1953.
Раздел II
ФОРМЫ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА
От источников познания права следует отличать формальные источники (или формы) позитивного права — способы официальновластного признания и формулирования (позитивации) той общезначимой формы волевых общественных отношений, которая является правом (правовой нормой) в собственном смысле. Правовая норма — как объективно сложившееся на данном этапе развития общества правило поведения и как внешнее ограничение произвола участников правовых отношений — в общезначимой форме выражает и определяет достигнутый уровень свободы (формального равенства). Процесс позитивации правовых норм и его результат — позитивное право1 в принципе отвечает тем же требованиям эквивалентности и соразмерности дозволенного и запрещенного, возможного и должного, которые мыслятся в данном обществе как правильное и справедливое. В процессе позитивации эти требования предъявляются законодателю2, ставя его возможный произвол под контроль общества и обеспечивая соответствие позитивной формы содержанию права. Фактически адекватность позитивной формы права презюмируется так, что общеобязательность и действенность позитивной нормы ставится в зависимость от воли всех участников правового общения, от ее общественной признанности и одобренности. Пренебрежение этими объективными требованиями (которое оказывается возможным именно из-за опосредованного характера процесса позитивации) приводит к появлению неправовых позитивных норм, имеющих вид законных. Неадекватность таких норм сказывается в том — деспотическом по природе — напряжении, которое испытывают правоприменительные органы, навязывая гражданам конформность к неприемлемым правилам. Распространенные в таких случаях ссылки на “законную” форму не могут преодолеть неправовой характер норм, которые не соответствуют праву по содержанию.
Рассмотрим формы позитивного права, свойственные римской правовой системе на различных этапах ее развития.
1 В доктрине, которая сводит право к позитивному праву (и носит поэтому название правового позитивизма), распространен и термин “объективное право”, логичный лишь в оппозиции к праву “субъективному”, что выявляет его неадекватность.
2 Термин “законодатель" в таком контексте обозначает абстрактного “творца” позитивного права, в какой бы форме ни заключалась его деятельность.
Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)
77
Глава 1 Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)
Повторяющееся и типичное в повседневном социальном поведении фиксируется членами общества как правильное, обязательность следования которому предполагается самой полнотой соответствия такого типа поведения представлению о нормальном. Наличие общепризнанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как, скажем, физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц в равное положение. Следование известному порядку позволяет отличить “своего” от “чужака” (hostis) и оградить круг участников от непосвященных. На этой основе развивается представление об абстрактном партнере — римлянине — как члене того коллектива, в котором люди при повседневных контактах друг с другом руководствуются одинаковыми правилами общения. Ожидание встретить в своем кругу известную реакцию на известное действие и уверенность, обретаемая человеком в сфере знакомого, определяют фиксацию таких норм и их передачу из поколения в поколение. Со временем эти правила формируются в систему представлений о нормальном у римлян — mos Romanum. Эта система существует, таким образом, не только в повседневном (обычном) поведении, но и в фиксированной языковой форме (устной, а иногда и письменной), представляя собой форму позитивного права.
Очевидное сходство этих правовых правил с магическими, по которым известные действия (или их имитация) приводят к желательным последствиям, так что две системы не поддаются строгому различению даже по сфере применения, не означает, что обычное право совпадало с магией и сакральными порядками. Последние, по мысли древних, получают действенность благодаря сверхъестественным потусторонним силам, тогда как право укоренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Момент совпадения права, магии и религии обусловлен нормативной природой социального общения как такового. В представлении римлян естественный порядок вещей (ius) распространяется и на богов (как ius sacrum3), являясь одинаково обязательным для всего
3 Соблюдение людьми предписаний сакрального права обязывает богов к ожидаемым от них действиям; гнев богов тоже не произволен, а нормативно определен и обусловлен тем, что люди пренебрегают нормами религиозного и бытового поведения.
78
Раздел П. Формы позитивного права
сущего и представляя собой общий закон природы. Этот последовательный и адекватный естественно-правовой взгляд сказался в деятельности римской юриспруденции и предопределил особую гармонию правового развития, которой отличается римское общество. В Риме никогда не ставилась под сомнение возможность нарушения норм, имеющих лишь политическое основание, если они не соответствовали естественному порядку.
Преемственность нормативной традиции (из которой нас интересует правовая) в докодификационную эпоху обеспечивалась понтификами, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum). Точная передача установленного порядка общения в условиях развития общества и его потребностей означала постоянное установление соответствия общепринятых правил новым требованиям и соответствующую интерпретацию переданного и фиксированного. Эта техника получила особое значение с появлением писаных законов, но и в этих условиях удержался авторитет обычаев, на которые понтифики и позднейшие светские юристы ссылались в поддержку решения, когда оно не могло быть выведено из закона.
Понятие “mores maiorum” относится к тем нормам, которые не были закреплены в законах XII таблиц, и указывает на устойчивые древние формы правового общения (ритуалы и институты)4, многие из которых, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации XII таблиц, где они подразумевались, стали мыслиться как составляющая ius civile. Cic., de orat., 1,42,188:
Sit ergo in iure civili finis hie, legitimae atque usitate in rebus causisque civium aequabilitatis conservatio.
Начнем с того, что цель цивильного права должна состоять в сохранении законного или утвердившегося в обычае равенства в делах и спорах граждан.
Следует подчеркнуть, что mores никогда не были объектом интерпретации сами по себе, но только — как контекст законов XII таблиц. Так, Ульпиан (D.27,10,1 рг) говорит, что недееспособность расточителя (prodigus) предусматривалась по закону XII таблиц, но уже прежде была введена “moribus” (обычаями). Это не означает, что юристу известно о кодификации обычая в V в. до н. э. (что осталось бы единственным примером), — эта терминология отразила этап понтификальной интерпретации XII таблиц на основе древнейших mores, не различавших расточительность и безумие, о котором только и шла речь в законе 5,7: “SI FURIOSUS ESCIT...” (“Если станет безумным...”).
4 Например, Cic., de orat., 1,40,184: “...ignarum legum, hesitantem in maiorum institutis” (“...не зная законов, нетвердый в установлениях предков”).
Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)
79
He обычное право, а общие принципы доброго и правильного воспринимаются римской правовой наукой как естественная нормативная система, составляющая основу ius. Отношения, развивающиеся вне рамок ius civile, мыслятся как институты ius gentium, а не как обычное право. Римские юристы никогда не говорят об институтах, возникших, как можно теперь полагать, в обычной практике оборота после издания XII таблиц5, что они введены “moribus”. При этом mos как понятие начинает утрачивать значение обычного права и противопоставляется любой форме позитивного права, ius civile в целом как нормативная система другой природы — прежде всего моральная6.
Более привычное юридическое значение имеет термин “consuetudo” (обычай), и риторы I в. до н. э. применяют его для указания на обычное право как элемент новой нормативной реальности. Если “mores maiorum” в плане ius civile имеют, скорее, консервативную функцию (Cic., part, orat., 37,130: “maiorum more retinentur” (“сохраняется по заветам предков”), что противостоит “iure gentium”), то “consuetudo” предстает источником обновления, внешним ius civile.
Cic., part, orat., 37,130:
Quae autem scripta non sunt, ea out consuetudine out conven-tis hominum et quasi consensu obtinentur, atque etiam hoc in primis, ut nostros mores leges-que tueamur quodammodo na-turali iure praescriptum est.
To же, что является неписаным и появляется или по обычаю, или в результате соглашений между людьми и как бы со всеобщего одобрения, — это соблюдается столь же строго, как наши нравы и законы, как бы предписанное естественным правом.
Обычное право (consuetudo) поставлено в один план с leges7 и mores, образующими сферу ius civile. Идея всеобщего соглашения как источника норм обычного права находит свой рефрен в рассуждениях классических юристов, для которых модельной формой ius civile является lex как установленная воля всего народа.
5 Например, литтеральные контракты на рубеже III и II вв. до н. э.
6 Такое различение морального и правового представлено, например, у Цицерона (Cic., de off., 3,69): “...neque more turpe haberi neque aut lege aut iure civili sanciri” (“...ни в соответствии с обычаем не считается порочным, ни законом или цивильным правом не запрещается”).
7 Ср. Rhet. ad Her., 2,13,19:
Consuetudine ius est id quod sine lege aeque ac si legitimum sit usitatum est.
Обычное право — это то, что ynompei ляется без закона, как если бы оно бъь законным.
80
Раздел II. Формы позитивного права
Jul., 84 dig., D. 1,3,32,1:
Inveterate, consuetudo pro lege Давний обычай небезосновательно non immerito custoditur, et hoc соблюдается как закон, и это яв-est ius quod dicitur moribus ляется правом, которое называют constitutum. пат cum ipsae установленным обычаями. Ибо раз Iqges nulla alia ex causa nos сами законы обязывают нас лишь по teneant, quam quod iudicio той причине, что они приняты по populi receptee sunt, merito et повелению народа, полагаю, и то, еа, quae sine ullo scripto po- что народ утвердил без письменной pulus probavit tenebunt omnes: формы, обязывает всех; ведь какая пат quid interest suffragio разница, выразил ли народ свою волю populus voluntatem suam голосованием или самими делами и declaret an rebus ipsis et factis. поступками?8 .
Таким образом, единственной специфической чертой обычного права является отсутствие письменной формы фиксации, что даже может быть представлено как доказательство его адекватности.
Paul., 7 ad Sab., D. 1,3,36:
Immo magnae auctoritatis Это право пользуется даже болъ-hoc ius habetur, quod in шим авторитетом, раз оно на-tantum probatum est, ut non столько одобрено, что не было не-fuerit necesse scripto id обходимости придавать ему писъ-comprehendere. менную форму.
Говоря об обычном праве, Цицерон выделяет такие проявления этой формы права, как pactum, par, iudicatum.
Cic., de inv., 2,22,68:
Pactum est quod inter quos Пакт — это то, что граждане ме-convenit ita iustum putatur жду собой договорились считать ut iure praestare dicatur; par, настолько правильным, как если бы quod in omnes aequabile est; обязательство основывалось на пра-iudicatum, de quo iam ante ве; P™406 - ото то, что является sententia alicuius aut ali- соразмерным для всех; судебное ре-quorum constitutum est. ~ о чем уже прежде было
л вынесено чье-то решение в суде.
8 Ср. следующий текст из эпитомы Ульпиана, который в переводе утрачивает емкость формулировки. Ulp., Reg., 1,4:
Mores sunt tacitus consensus Обычное право — это молчаливое согл< populi, longa consuetudine inve- cue народа, оформившееся в долгом npt teratus. вычном поведении.
Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)
81
Оставляя в стороне судебное решение (о чем подробнее будет сказано ниже), можно убедиться, насколько эта категория бедна по специфическим проявлениям: неформальные соглашения — pacta — учитывались преторским правом и не могут считаться институтом обычного права. Их упоминание, скорее, акцентирует противопоставление обычного права цивильному, поскольку pacta игнорировались ius civile. Понятно, что эта нормативная реальность не исчерпывается приведенными примерами и что многие институты сформировались вне (и помимо) ius civile, — однако они ни в коем случае не могут составить параллельную ius сферу социального взаимодействия; во многом — именно потому, что ius civile было открытой системой, которая на основе интерпретации законных норм (interpretatio) оперативно отвечала на потребности оборота. Обязательная сила обычного права в таких условиях проблематична: эти нормы не могли оформиться адекватным образом, избежав средств позитивации, свойственных ius civile, — interpretatio юристов или преторской защиты. Обычное право было обречено на маргинальное положение в нормативной системе римского общества.
Внимание к этой стороне правопорядка со стороны юриспруденции усиливается со II в. н. э., когда юристы начинают прибегать к обычному праву в поиске действующих норм. При этом “mores” трактуются, наряду с “consuetudo”, как самостоятельный вид позитивных норм, которые даже можно применять по аналогии. Эго явление связано с консолидацией законодательной массы как основы для аналогий в плане ius civile.
Jul., 84 dig., D. 1,3,32 pr:
De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custo-diri oportet, quod moribus et consuetudine inductum est: et si qua in re hoc deficeret, tunc quod proximum et con-sequens ei est: si nec id qui-dem apparent, tunc ius, quo urbs Roma utitur, servari oportet.
В тех делах, в отношении которых нет возможности пользоваться писаными законами, следует соблюдать то, что введено нравами и обычаями; и если в каком-либо деле и это отсутствует, тогда следует применить то, что наиболее близко или вытекает из этого; если же и этого нет, тогда — право, которым пользуется город Рим.
Развиваемый Юлианом порядок применения права по аналогии относится к провинциальным условиям (поэтому собственно римское право стоит на последнем месте), и “mores” здесь отличаются от Древних “mores maiorum”. Наиболее часто в источниках классической эпохи встречается упоминание местных обычаев — mos regionis, что связано с практикой применения местного права в провинциях.
82
Раздел II. Формы позитивного права
Внимание к местным установлениям особо предписывается римской провинциальной администрации, отчего фрагмент из сочинения Уль-пиана “De officio proconsulis” (“О служебных обязанностях проконсула”) включен в титул 3 книги 1 Дигест Юстиниана, который посвящен формам позитивного права (D. 1,3,33; ср. D. 1,16,4,5; 7 рг). Такие нормы характеризуются прежде всего с негативной стороны — как не получившие законной формы.
Так, Гай (Gai., 1,1 = D.1,1,9) начинает свой элементарный комментарий словами: “Omnes populi qui legibus et moribus reguntur...” (“Bee народы, которые управляются законами и обычаями...”), воспроизводя фундаментальную оппозицию “leges — mores”, которая в “Институциях” Ульпиана (D. 1,1,61) под греческим влиянием будет заменена на более поверхностную: “ius ex scripto aut ex non scripto” (“право писаное и неписаное”)9. Эго разделение воспроизведено и в Институциях Юстиниана (I. 1,2,3). Причем в категорию неписаного права юстиниановская систематика включает только mores, уточняя, что согласие людей, использующих (consensus utentium) ставшие обычными порядки, уподобляет их законам (I. 1,2,9).
В постклассическую эпоху конституция Константина (С. 8,52,2) приравнивает consuetudo к lex, если только обычай не противоречит ratio (здравому смыслу) или закону. Эго решение (в характерном для эпохи стиле) отмечает распад структуры позитивного права, связанный с упадком научной интерпретации и решительным законодательным вторжением в сферу частного права со стороны императорской власти. Типично провинциальные формы права получают признание центральной власти.
Глава 2 Закон (lex)
Gai., 1,3:
Lex est quod populus iubet at- Закон — это то, что народ повел( que constituit. и постановил.
Критерием закона (lex) как высшей и самой совершенной формы позитивного права римляне считали его принятие народ
9 Писаная форма как свойственная закону отмечается уже Цицероном (Cic., part.or., 130): “...propria legis est ea quae scripta sunt...” (cp. Cic., de inv., 2,162), но все рассуждение, скорее, опровергает познавательное значение оппозиции “ius ex scripto — ex non scripto” в приложении к формам позитивного права. Эффект достигается тогда, когда под неписаным правом понимается право естественное (“ex natura ipsa”, — Cic., pro Mil., 4,10).
Глава 2. Закон (lex)
83
ным собранием. Народ (populus)10 при этом понимается в политическом измерении как суверенный коллектив (civitas). На практике это выражается в том, что законы утверждаются народным собранием (comitia), которое представляет всех римских граждан (cives Romani): “...populi appellatione universi cives significantur” — “ ...названием “народ” обозначаются все граждане” (Gai., 1,3).
Идея суверенного народа, устанавливающего законы для самого себя, превращает lex в ведущую форму официального установления (позитивации) римского права11, поскольку оно мыслится как право, исходящее от граждан (cives), — ius civile.
Cic., part, or., 100:
...in iure civili, quod est in ...в цивильном праве, установленном privatarum ас publicarum re- в отношении частных и публичных rum lege aut more positum... дел законом или обычаем...
Всеобщность творца (populus) и адресата (cives) такой нормы определяет ее универсальный уравнивающий (а значит — и освобождающий) характер, независимо от того, что текст закона может быть сформулирован специалистами.
Pap., 1 def., D. 1,3,1:
Lex est commune praecep- Закон — это общее предписание, turn, virorum prudentium решение опытных мужей, обузда-consultum, delictorum quae ние преступлений, совершаемых sponte vel ignorantia contra- произвольно или по незнанию, об-huntur coercitio, communis щая клятва республики, rei publicae sponsio.
Текст выделяет отличительные черты народного закона (lex populi). Участие профессионалов (iuris prudentes — знатоки права), знание которых аккумулирует нормативный опыт всего общества, соответствует всеобщему характеру lex как формы права. Законы устанавливаются всем гражданским коллективом (“communis sponsio”) и для всех граждан (“commune praeceptum”), являясь результатом взаимного обещания (“sponsio”) среди cives, — что исключает неосведомленность и необдуманность поведения как причину возможного отклонения от нормы и пренебрежения интересами
10 “Populus” — первоначально “войско”; на принадлежность термина к военной лексике указывает производный глагол popul-are, -ari — действовать как populus, разорять, опустошать.
11 Cic., de orat., 1,159; de off., 1,51; Orat., 120; pro Phil, 9,10; de leg., 1,56.
84
Раздел II. Формы позитивного права
других. Законы обеспечивают определенность права, исключая произвол и граждан, и правителей.
Описывая начало римской правовой истории, Помпоний (D.1,2,2,1) противопоставляет отсутствие позитивного права установленной Ромулом практике издания законов (leges curiatae), которые выносились на утверждение народного собрания (comitia curiata):
Et quidem initio civitatis В начале существования нашей граж-nostrae populus sine lege cer- данской общины народ устроил свою ta, sine iure certo primum жизнь без определенного закона, без agere instituit omniaque та- определенного права и все управлять a regibus gubemabantur. лось царями властным распоряжением.
Издание царских законов, осуществленное великим понтификом Папирием в правление этрусской династии, закономерно названо “ius civile Papirianum”12 (Pomp., D.1,2,2,2 и 7). Само издание связано с прекращением законодательной деятельности царей, отчего это событие другая традиция относит к началу Республики (Dionys., 3,36,4; Macrob., Sat., 3,11,5; Serv., ad Aen., 12,836). Этот период Помпоний характеризует как новое состояние неопределенности права (D. 1,2,2,3):
Exactis deinde regibus... По изгнании царей... все эти зако-omnes leges hae exolverunt ны потеряли силу и римский на-iterumque coepit populus род снова стал пользоваться ско-Romanus incerto magis iure pee неопределенным правом и не-et consuetudine aliqua uti которым обычаем, нежели издан-quam per latam legem. ным законом.
Положение кардинально исправляется с изданием законов Двенадцати таблиц (Pomp., 1. sing ench., D.1,2,2,4):
Postea ne diutius hoc fieret, Затем, чтобы это не продолжа-placuit publica auctoritate лось долее, властью народа было decern constitui viros, per решено назначить десять мужей, quos peterentur leges a Grae- чтобы через них испросить зако-cis civitatibus et civitas fun- У греческих гражданских общин daretur legibus. и чт°бы законами основать [рим-
скую] гражданскую общину.
12 Термин установился уже в эпоху Республики, как показывает название комментария Гранин Флакка (I в. до н. э.) “De iure (soil, civile) Papiriano” (D.50,16,144).
Глава 2. Закон (lex)
85
Составленные децемвирами законы были вотированы народом в комициях (Liv., 3,34,6) и выставлены на форуме на двенадцати медных13 досках на всеобщее обозрение. Акт символизировал достигнутое единство нормативной системы и определенность позитивного права. Последующее восприятие XII таблиц как кодекса предполагает, что они вобрали в себя древние mores (и “царские законы”) исчерпывающим образом. Идея определенности права осталась бы нереализованной, если бы все существенные для общества правила не были возведены в ранг закона.
Законы запрещали на будущее законодательную инициативу (rogatio), направленную на отступление от них и принятие исключительных норм в пользу отдельных лиц (или групп лиц): “PRIVILEGIA NE INROGANTO” — “Да не выносят на рассмотрение народного собрания исключительные нормы” (Cic., de leg., 3,4,12; 2,19,44; pro Sest., 30; de dom., 17), — устанавливая формальное равенство всех граждан. Законы предусматривали также процедуру прямой апелляции к народу гражданина, осужденного судом магистрата, — provocatio ad populo, подтверждая высшую судебную власть комиций (Cic., de leg., 3,4,12; de re pub., 2,31,55). В дальнейшем действие этого правила сказалось в том, что при необходимости изъятия уголовного судопроизводства из-под действия ius provocationis (права апелляции к народу), только lex populi (или равный по силе законодательный акт) считался адекватным средством создания таких судов (quaestiones). Поскольку соответствующий закон должен был прямо указывать на преступления, входящие в компетенцию учреждаемого суда, таким — опосредованным — путем в римском уголовном праве утвердился принцип законности: “Nullum crimen sine lege” (“Нет преступления без закона").
XII таблиц предусматривали законодательную процедуру изменения позитивного права. Закон (12,5) дошел в пересказе14 Ливия (Liv., 7,17,12): “...quodcumque postremum populus iussisset, id ius ratumque esset” (“...что бы ни постановил народ в последнюю очередь, это является установленным правом”). Значение этого постановления не только в том, что более новый закон отменяет старый (Liv., 9,34,7), но прежде всего — в защите существующего
13 Diod., 12,26,1; Liv., 3,57,10; Dion., 10,57,7. Колебания традиции по вопросу материала, из которого были сделаны таблицы, — из меди или из дерева (Помпоний — D.1,2,2,4 — вообще говорит о слоновой кости) — обязаны позднейшей практике выставлять эдикт на побеленной деревянной доске (album).
14 Специальная (техническая) терминология указывает, скорее, на Цитату, — но не из XII таблиц, а из позднейшего комментария, восходящего к изданию С.Элия Пета (или из самой “Tripertita”).
86
Раздел II. Формы позитивного права
закона, для отмены которого необходима аналогичная процедуре принятия форма (Cic., de leg., 3,23,2).
На всем протяжении римской правовой истории XII таблиц остаются основным законодательным актом, так что на них часто ссылаются просто как на “leges”, без специального уточнения. В дальнейшем ius civile развивается преимущественно посредством интерпретации XII таблиц, и римская национальная правовая система продолжает формально базироваться на этом кодексе.
Многие последующие республиканские законы, вотированные в комициях, — leges rogatae — не затрагивали основ ius civile и либо реагировали на широкие социальные движения и потому получали выраженное политическое измерение, развивая идею социального компромисса, продуктом которого были сами XII таблиц, либо распространяли заложенные в Законах принципы на новые отношения, корректируя выявившиеся пробелы. К первой группе можно отнести lex Canulea 443 г. до н. э., который вскоре после издания XII таблиц отменил запрет на браки между патрициями и плебеями15; lex Poetelia Papiria 326 г., запретивший непосредственную личную расправу кредитора над неоплатным должником; ряд законов, ограничивавших ростовщичество16; аграрные законы II в. до н. э., вводившие новые режимы землепользования; законы Августа о браке, затронувшие многие институты семейного и наследственного права. Такие законы никогда не реформируют саму систему, но развивают ее логику. Действительно, XII таблиц признавали право личной расправы кредитора над неоплатным должником, в частности — заковывать римского гражданина в цепи (устанавливая, впрочем, максимум веса оков в 15 фунтов: XII tab., 3,3 — Gell., 20,1,55), но этот же порядок предусматривал последующую продажу должника за Тибр (то есть за границу), исходя из того, что римлянин не мог стать рабом в своем отечестве. Запрет личной расправы согласуется с невозможностью долгового рабства, предполагаемой самими Законами.
Другая группа — законы, вводившие маргинальные изменения, — примечательна ограниченной действенностью норм.
15 XII таблиц (11,1) санкционировали недоступность плебеям ius conubii — права заключать брак с патрициями (Cic., de rep., 2,37,63; Dionys., 10,60; Liv., 4,4,5). Законодательное выражение сложившегося на практике обособления двух сословий демонстрирует исчерпывающий характер кодификации, вобравшей даже те обычаи, которые не могли существовать в форме установленной воли народа.
16 Максимум ссудного процента (12% в месяц) устанавливали уже XII таблиц (8,18а — Тас., Ann., 6,16), строго наказывая превышение (8,18b — Cato, de re rust., praef.), что также, видимо, основано на обычной практике (ср. “maiores” в тексте Катона).
Глава 2. Закон (lex)
87
Ульпиан (в весьма испорченном тексте поздней эпитомы — Ulp., Reg., 1,1—2) различает три вида законов, в зависимости от их санкции:
______leges perfectae (законы совершенного вида), которые предусматривают ничтожность запрещенного акта;
— leges minus quam perfectae (законы менее чем совершенного вида), которые устанавливают наказание (обычно штраф) за нарушение, но не лишают противозаконный акт силы;
— leges imperfectae (законы несовершенного вида), которые не предусматривают никакой санкции: ни ничтожности акта, ни наказания17.
Эта классификация поучительна: наличие санкции оказывается несущественным не только для естественного, но и для позитивного права, что говорит о принципиальном единстве этих выражений нормативности социальной жизни.
Как пример lex imperfecta Ульпиан упоминает закон Цинция (lex Cincia) 204 г. до н. э., запрещавший совершать дарения стоимостью выше определенной (точно неизвестной) суммы. По другим источникам известно, что позднее претор защищал предусмотренное здесь отношение посредством искового возражения, основанного на этом законе (exceptio legis Cinciae), то есть дарение, совершенное вопреки закону, оставалось действительным в плане ius civile. Как пример lex minus quam perfecta приводится закон Фурия о завещаниях (lex Furia testamentaria) первой половины II в. до н. э., запрещавший принимать отказы по завещанию ценностью выше 1000 ассов и наказывавший нарушителя штрафом в четырехкратном размере.
Большинство известных законов III—II вв. до н. э. были leges minus quam perfectae или imperfectae. Например, закон Лэтория (lex Laetoria) 200 г., защищавший лиц моложе 25 лет от обмана, сначала предусматривал наказание нарушителя, но позже приводил к последствиям лишь в плане преторского права, то есть стал lex imperfecta. Объяснение распространенности таких законов состоит в том, что законы не могли отменить эффект ритуальных форм, в которых совершались нежелательные акты, в плане ius civile. Leges rogatae в постдецемвиральную эпоху либо вносят дополнения в существующую систему, либо устанавливают наказания за злоупотребление индивидуальной свободой распоряжения, но бессильны отменить формально безупречный акт, отвечающий фундаментальному Для ius civile принципу автономии воли. Ограниченность силы законов ставит их в один ряд с такими средствами развития ius civile, как интерпретация юристов, преторское право и рескрипты императоров.
17 Средневековые юристы предусмотрели, наряду с указанными типами норм, также leges plus quam perfectae (законы более чем совершенного вида), в санкции которых ничтожность противозаконного акта сопровождается наказанием, как в уголовных законах.
88
Раздел II. Формы позитивного права
Предпочтение интерпретаторского пути законодательному связано с естественно-правовым видением позитивной формы права как внешней по отношению к нормативной реальности, данной в самих отношениях людей. Соответственно форма предстает зависимой непосредственно от этой реальности, а не от другой, пусть более авторитетной, формы того же порядка.
Постдецемвиральные leges rogatae никогда не были систематизированы, и кодификация V века до н. э. осталась единственной. Известно, что собрать воедино законодательные акты эпохи Республики намеревались Помпей Великий и его более удачливый политический соперник Юлий Цезарь (Isid., Orig., 5,1,5). Возможно, под влиянием своего ближайшего друга Офилия (D.1,2,2,44) Цезарь собирался провести новую кодификацию (Suet., lul., 44,1):
Ins civile ad certum modum Привести в систему гражданское redigere atque ex immensa dif- право, а также из необъятного и fusaque legum copia optima разбросанного множества законов quaeque et necessaria in рай- собрать лучшие и необходимые в cissimos conf errе libros... совсем немногих книгах...
Замысел Цезаря отвечает его общей антиреспубликанской программе, но в то же время отражает известный кризис в организации законодательной массы, связанный с приматом интерпретаторского пути развития.
Рост Римского государства выявлял неадекватность комиций как формы прямого самоуправления народа и требовал введения более удобной законодательной процедуры, чем lex rogata. Закономерным образом с установлением Принципата, когда законодательная власть populus воплощается в фигуре принцепса, leges отмирают. Поскольку идея народного суверенитета остается при этом важнейшим принципом, легитимирующим власть принцепса, lex сохраняет модельное положение в структуре законодательной массы.
Глава 3
Плебисцит (plebiscitum)
Решения плебейских собраний, изначально обязательные лишь для плебса (“ОИт patricii dicebant plebiscitis se non teneri, quia sine auctoritate eorum facta essent” — “Некогда патриции утверждали, что плебисциты не налагают на них обязательств, раз они издаются без их одобрения’’, — Gai., 1,3), в 287 г. до н. э., по закону Гортензия стали обязательны для всего народа, подобно leges populi (Gai., 1,3):
Глава 4. Законные иски (legis actiones)
89
...sed postea lex Hortensia lata est, qua cautum est ut plebiscita universum popu-lum tenerent; itaque eo modo legibus exaequata sunt.
...но затем был принят закон Гортензия, которым предписывалось, чтобы плебисциты обязывали весь народ; следовательно, таким образом они приравнены к законам.
Plebiscita, таким образом, отличались от leges populi лишь по форме принятия, совпадая по всем существенным характеристикам.
Глава 4
Законные иски (legis actiones)
Если законы устанавливают общезначимые ограничения произвола, гарантируя тем самым определенный уровень социальной свободы, то защита актуальных субъективных юридических ситуаций реализуется посредством организованного спора частных лиц при посредничестве особой публичной власти — судебной. Утверждая основанную на законе претензию против другого лица и выявляя в суде обоснованность этой претензии, субъект права добивается признания своего правомочия и воплощает в жизнь положение закона. На практике само существование средств защиты придавало такую действенность норме закона, что одна угроза судебного преследования зачастую обеспечивала беспрепятственное осуществление своего права.
Самостоятельное значение процессуальных средств как источников позитивного права определяется тем, что по содержанию они могут отличаться от той нормы закона, на которой они основаны, предусматривая защиту специфических отношений, в законе прямо не упомянутых. Термин “legis actio” указывает не столько на формальный источник иска — lex populi, сколько на фиксированный характер самого иска: “lege agere” означает “certis verbis agere” — искать в суде посредством определенных слов фиксированного заявления (lex private — частного закона)18, текст которого почитался неизменным, как слова закона (“immutabiles proinde atque leges observa-bantur”, — Gai., 4,11). Продолжая эту мысль, Гай приводит замечательный пример:
8 Независимость legis actiones от XII таблиц демонстрирует уже тот факт, что эта форма процесса и иски, связанные с ним, были известны уже до XII таблиц (Dionys.,10,32,2).
90
Раздел II. Формы позитивного права
...unde еит qui de vitibus succisis ita egisset, ut in actione vites nominaret, res-ponsum est rem perdidisse, cum debuisset arbores nomi-nare eo quod lex XII tabularum, ex qua de vitibus succisis actio conpeteret, gene-raliter de arboribus succisis loqueretur.
...поэтому о том, кто вчинил иск о порубленных виноградных лозах так, что назвал их в иске лозами, был дан ответ, что он проиграл дело, поскольку он должен был назвать их деревьями, так как закон XII таблиц, на основании которого он располагал иском о порубленных лозах, говорил вообще о порубленных деревьях.
Строго придерживаясь буквы Закона по форме, понтифики (“responsum est” — “дан ответ” указывает на ответ понтификов на консультации как источник решения) вкладывали в них новый смысл, распространяя действие нормы на не предусмотренные в ней отношения. Так, XII таблиц упоминали только ответственность лица, порубившего деревья; развитие виноградарства поставило проблему защиты, которая была решена, не прибегая к созданию нового иска, посредством распространительной интерпретации слов закона. Если Гай видит в этом случае редкий в его время формализм, то нам следует оценить свободу толкования, которая позволяла понтификам (и республиканским prudentes, но уже менее вольно) расширять сферу защиты, не меняя слов в законных исках. Это явление показывает также, что понятие позитивной формы права не сводится к форме, в которой фиксируется норма: слова иска, оставаясь прежними, получили новое содержание, и отношение, прежде безразличное для законодателя, получило законное признание19.
Зависимость участников древнего процесса от необходимости строго соблюдать фиксированный характер слов иска — исковой формализм — оборачивается уверенностью в положительном решении суда, который столь же связан словами закона, установившего определенную санкцию за нарушение. Такая согласованность материального и процессуального аспектов правовой формы обеспечивает определенность прав и обязанностей, гарантируя одинаковую защиту всех сходных отношений.
19 Эту технику следует отличать от так называемых бланкетных формул, когда сам законодательный акт придает слову характер модели и предполагает возможность его замены, в зависимости от конкретных обстоятельств: XII таблиц в нашем примере говорили не о порубленном вообще (и тем более не об умышленном нанесении материального ущерба), а именно о порубленных деревьях, отнюдь не придавая этому выражению широкого эмблематического значения, — только такое толкование источника отвечает памяти об интеллектуальном усилии интерпретаторов.
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)
91
Неудобства формализма, связанные с разрывом между словами legis actio и их новым значением, когда участники правоотношений, аналогичных предусмотренным в законе, также вынуждены вкладывать иной смысл в текст своего заявления, компенсировались стойким пиететом перед законом, который позволял воздействовать на противника не прямым указанием на несправедливость его действия, а ссылаясь на общезначимый формальный авторитет20-
Исковой формализм предполагает широкую распространенность юридических знаний. Проигрыш дела при неправильно составленном иске маловероятен: такой иск не был бы принят к рассмотрению как несуществующий. Деление процесса на две части приводит к тому, что к судье дело попадает, только если спор признан достойным рассмотрения судящим магистратом. Если в современном Гаю процессе per formulas иск дает претор, направляя дело к судье, то в эпоху legis actiones надлежащее оформление дела, а значит, и интерпретация содержания иска предшествовали первой фазе процесса.
Составленные в IV в. до н. э., legis actiones стали восприниматься наравне с законами как составная часть ius civile (D. 1,2,2,6: “pars iuris”). Отсюда — практика обнародования формул исков, подобно законам.
В то же время legis actiones как форма позитивного права существенно отличаются от законов: если последние имеют значение как таковые, то иски (forma agendi) — только когда их применяют. Помимо прикладного значения, самостоятельность этой формы ограничена ее зависимостью от интерпретаторской деятельности понтификов, то есть от другого источника позитивного права — авторитета юристов.
Глава 5
Ответы знатоков права (responsa prudentium)
Gai., 1,7:
Responsa prudentium sunt sen- Ответы знатоков права — это tentiae et opiniones eorum qui- суждения и мнения тех, кому nobus permissum est iura condere. зволено создавать право.
Признание за носителями профессионального юридического знания правотворческих функций — естественное следствие практических потребностей существования позитивного права.
20 Употребление в словах иска лексики, отличной от обыденной, могло воздействовать на противника суггестивно, парализуя его волю к сопротивлению, тогда как претензия, заявленная в тех словах, в которых мыслил сам нарушитель, не задела бы его подсознание, раз он уже оправдал для себя свой поступок.
92
Раздел II. Формы позитивного права
Pomp., 1. sing, enchr., D.1,2,2,13:
...constare non potest ius, nisi ...право не может существовать sit aliquis iuris peritus, per иначе, как при наличии сведущих в quern possit cottidie in melius праве лиц, посредством которых оно produci. могло бы ежедневно подвигаться к
совершенству.
Ius не может быть настолько совершенным и адекватным, чтобы удовлетворять предъявляемым к нему требованиям без постоянной работы по обеспечению соответствия нормы права ее позитивной форме21. Такое совершенствование составляет профессиональную деятельность лиц, обладающих специальным знанием (iuris periti, iuris prudentes), которые предстают своеобразным научным органом коллективного правосознания и оказываются, таким образом, одной из функций правовой системы Процесс самосовершенствования правовой системы включает в себя все элементы правотворчества; особенность юриспруденции в том, что она обеспечивает внутреннюю целостность (интеграцию) системы, наполняя общие и формальные положения нормы конкретным смыслом и действенностью (Pomp., 1. sing, enchr., D. 1,2,2,5):
His legibus latis coepit (ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret pru-dentium auctoritatem) neces-sariurn esse disputationem fori, haec disputatio et hoc ius, quod sine scripto ven.it compositum a prudentibus, propria parte aliqua non appellatur, ut cete-rae partes iuris suis nominibus designantur... sed communi nomine appellatur ius civile.
После издания этих законов — как естественным образом происходит (и произошло на этот раз), для интерпретации потребовался авторитет юристов — стало необходимым состязательное судоговорение. Это судоговорение и это право, которое без записи составляется знатоками, не носит какого-либо особого названия как часть права — подобно тому как прочие части права обозначаются своими именами... — но называется общим названием гражданского права.
21 Корректура основателя итальянской романистики XX в. В.Шалойи “in [melius] <medius> produci”, хотя и позволяет преодолеть нестандартность формулировки в тексте рукописи, упускает из виду “cottidie”, квалифицирующее юриспруденцию как инструмент постоянного поиска (ср. D. 1,1,10 рг: “constans et perpetua voluntas”) соответствия и утверждения справедливости. “Melius” отвечает и словам Папиниана об “adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis” — “содействии, или дополнении, или исправлении цивильного права” (D.1,1,7,1). Речь идет не о прогрессе в праве (идее, чуждой римской правовой науке), как полагает М.Таламанка, который поэтому активно поддержал эту корректуру, а о постоянном самосовершенствовании правовой системы, без которого она теряет качество. Посредничество (medius) юрисконсульта не сводится к экспликации существующих в обществе норм (и тем более к интерпретации позитивного права), iuris interpretatio — это поиск доброго и адекватного (bonum et aequum), содержательное определение ius, что и делает эту регулятивную систему правом.
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)
93
Состязательность процесса22 в римском праве при слабой юридической подготовке судей (которые были частными лицами) и адвокатов-ораторов (Cic., de orat.,1,36,167 sq) ставили авторитет профессионала на недосягаемую высоту, так что именно право, существующее в суждениях юристов и их выступлениях в судах, стало называться общим для всех частей права (pars iuris) наименованием “ius civile”.
Профессиональная деятельность prudentes имела три основных вида: cavere (составлять новые иски и сделки), agere (вести дело в суде), respondere (давать ответы) (Cic., de orat., 1,48,212):
Sin autem quaereretur, quis- Теперь же спрашивается, кто пра-пат iurisconsultus vere по- вильно называется юрисконсультом; minaretur; еит dicerem, qui я бы сказал тот, кто подготовлен в legem, et consuetudinis eius, отношении закона и того обычая, qua privati in civitate ute- которым пользуются частные лица rentur, et ad respondendum, et в гражданской общине, и к тому, ad agendum et ad cavendum, чтобы давать ответы, и вести дело peritus esset; et ex eo genere в суде, и составлять формулы; и я Sext.Aelium, M.Manilium, бы назвал из этого рода Секста P.Mucium nominarem. Элия, М.Манилия, П.Муция.
“Cavere” указывает на составление исков, сделок и завещаний. Так, Маний Манилий, по воспоминаниям современников (Cic., de orat., 3,33,133), давал консультации по самым разнообразным вопросам общественной жизни, прогуливаясь по форуму или принимая посетителей у себя дома. Коллекция формул сделок, составившая наследие этого юриста, согласуется с цицероновой характеристикой. Кв.Муций-понтифик ввел новое регулирование перехода по наследству семейных культов (sacra), навязывая их отправление даже кредиторам наследодателя, если не было другого наследника (Cic., de leg., 2,20,48—49). Этот порядок значительно отличался от древнего понтификального (Ibid., 2,20,49—50). Prudentes давали свои имена новым правовым средствам, создание которых было ответом на нестандартные ситуации юридической практики. Так появились cautio Muciana, stipulatio Aquiliana (Gai., 3,170), postumi Aquiliani (D.28,2,29 рг). Известны нововведения Сервия (Cic., de leg., 1,5,17) и Требация (Cic., ad fam., 7,6; ad Q.Fratrem, 2,14,3).
“Disputatio fori” — это то же самое, что и “forensis contentio” (Quiunt., 10,1,70), — аргументированный спор в суде (Cic., de orat., 1,22; Brut., 145; Top., 56 sqq). D.28,2,19: “Scaevola respondit... et in disputando adiecebat...” (“Сцевола ответил... и при обсуждении добавлял, аргументируя...”).
94
Раздел II. Формы позитивного права
Эта роль prudentes отличалась от содействия магистратам и судьям, когда именно магистрат представал автором нового иска. В республиканскую эпоху prudentes нередко участвуют в consilium судей (скажем, Л.Лициний Бальб в 81 г. до н. э. входил в совет Аквилия Галла: Cic., pro Quint., 54); сами становятся судьями (как упомянутый Аквилий Галл или Кв. Муций: Rhet. ad Herenn.,2,13,19); входят в совет претора (Cic., de orat., 1,166; 168) и сами становятся преторами. Многие судебные решения, ставшие примером для будущих судов, и многие новые иски в эдикте появились благодаря prudentes, но правотворческую деятельность юристов в этих органах не следует смешивать с юриспруденцией как особой формой позитивного права.
Так, actio Rutiliana (Gai., 4,35; D.38,2,1,1) носит имя видного юриста П.Рутилия Руфа, но она была введена им, видимо, при отправлении должности претора в 118 г. до н. э. и, таким образом, не является продуктом профессионального “cavere” юрисконсульта23. Таковы и formula Octaviana (Cic., in Verr., 2,3,65,152)24, и iudicium Cascellianum (Gai., 4,166a; 169), actio Publiciana (I. 4,6,4), actio Serviana, interdictum Salvianum и др. Иски, составленные по аналогии с иском из закона Аквилия (actiones utiles lege Aquiliae) известны уже Кв.Муцию и предполагаются в его responsa (Gai., 3,219; D. 9,2,39), но по формальному источнику они также принадлежат к правотворчеству претора.
“Agere” относится к ведению дела в суде, где юрист непосредственно берет на себя функции стороны в процессе, выступая как адвокат. Цицерон в диалоге “Брут” представляет в качестве ораторов П.Рутилия Руфа, консула 105 г. (Ibid., 30,114), Кв.Элия Ту-берона, умершего в 129 г. (Ibid., 31,117), Кв.Муция-понтифика (Cic., Brut., 39,145), Сервия (Ibid., 41,151). За исключением последнего, выдающегося оратора (ср. D.1,2,2,43), в этом ряду названы юристы старшего поколения, входившие в кружок Сципиона Эми-лиана. В дальнейшем prudentes ограничивают свою деятельность ответами адвокатам, профессиональным ораторам. Уже Аквилий Галл, учитель Сервия, намеренно отказался от адвокатской практики (Cic., Тор., 12,51), предпочтя обязанности судьи (Val.Max., 8,2,2), а затем претора25. Такая специализация оказалась плодотворной: именно Аквилий Галл составил формулы исков о
23 Constitutio Rutiliana (FV.,1) не связана с деятельностью этого юриста, поскольку известна только Юлиану (II в. н. э.), а юристы I в. н. э. игнорируют ее в своих решениях.
24 Введена Гнеем Октавием, претором 79 г. до н. э. Позволяла отойти от сделки, заключенной под воздействием насилия или угроз.
25 Возможно, praetor peregrinus. Известно, что Аквилий Галл отказался от консулата, решив следовать призванию юриста (Cic., ad Att., 1,1,1).
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium) 95
злом умысле — de dolo malo (Cic., de off., 3,14,60; de nat. deor., 3,30,74), его имя носят сделки и институты.
Самой типичной функцией юрисконсультов было “respondere” — высказывать мнения по запросу частных лиц или их представителей (Cic., de orat., 1,48,212; 1,45,200; de leg., 1,5,17; 1,3,10). Авторитет, завоеванный в судебных прениях, настолько укрепился за знатоками (Cic., de leg., 1,4,14), что их мнения (“sententiae et opiniones”, о которых говорит Гай, — Gai., 1,7) связывали волю судей и без их личного участия в разбирательстве (Cic., pro Саес., 70)26. Аутентичность авторства обеспечивалась либо печатью, либо личным письмом юриста к судье, либо свидетельством присутствовавших при консультации (0.1,2,2,49). Обычно за консультациями обращались ораторы-адвокаты (Cic., de orat., 1,57,242; Top., 17,65), и задача prudentes состояла в том, чтобы “подносить копья” (“hastas ministrant”, — Cic., de orat., 1,59,253) мастерам словесных прений. В речи в защиту Мурены (Cic., pro Mur., 12,26) Цицерон уподобляет роль юрисконсульта в судебном разбирательстве латинскому флейтисту, который сопровождал выступление актера на сцене.
Правовым основанием для аргументации могли служить mores, leges, аналогичные случаи из практики (exempla), но мнение юрисконсульта и само по себе обладало обязательной для суда силой. При этом основанием для судебного определения являлись не только актуальные responsa, но и высказанные прежде, если они получили признание и стали модельными для определенных юридических ситуаций (Cic., pro Саес., 24,68—69).
В этом отношении Цицерон (Cic., de orat., 1,51,241 sq) различает два вида ситуаций: те, когда юридическая квалификация казуса не вызывает сомнений, и те, когда среди знатоков существуют разногласия (“quod ambigitur inter peritissimos”). В послед
26 Игнорировать мнение prudentes означало идти против права. Cic., pro Саес., 24,68:
Sin illos recte respondere conce-dunt et aliter iudicari dicunt oportere, male iudicari oportere dicunt. Neque enim fieri potest, ut aliud iudicari de iure, aliud responderi oporteat, nec ut quis-quam iuris numeretur peritus qui id statuat esse ius quod non oporteat iudicari.
Если же они признают ответ юриста правильным и заявляют, что следует присудить иначе, — они заявляют, что следует присудить плохо. Ведь не может быть так, чтобы о праве следовало вынести одно решение в суде, другое в консультации, и так, чтобы считался знатоком права тот, кто утверждает, что правом является то, что судьи не обязаны объявить в приговоре.
96
Раздел II. Формы позитивного права
нем случае адвокат всегда имел надежду получить у одного из юристов responsum в пользу своего клиента. Так, Цицерон обращается по поводу наследства П.Силия по очереди к Требацию, Сервию и Офилию в поисках лучшего решения (Cic., ad fam., 7,21). Известны случаи, когда по одному и тому же вопросу спрошены Корнелий Максим и Сервий (D. 33,7,16,1), Офилий и Касцеллий (D. 28,6,39,2), Касцеллий, Офилий и Требаций (D. 28,6,39 рг).
В отличие от понтификов, дававших responsa коллегиально, что позволяло преодолеть разногласия и обеспечивало определенность права (Liv., 31,9,5—10; 36,2,3), — prudentes отвечают как отдельные лица (“uti singuli”), не смущаясь возможных разногласий — controversia. Постоянная борьба мнений обеспечивала подвижность правовой формы и адекватность решений. Известны контроверзы, в которые были вовлечены практически все крупные юристы эпохи Республики: может ли наследник вчинять иск из воровства (Cic., ad fam., 7,22: Секст Элий, Манилий, Брут, Кв.Муций и Требаций Теста); имеет ли закон Аквилия обратную силу (Gell., 17,7,4: Брут, Манилий, Муций); имеет ли узуфруктуарий право собственности на дитя рабыни (D.7,1,68: они же).
Единство мнений по отдельному вопросу устанавливало правило, обязательное для всех; при разногласиях — ius controversum — судьи могли выбирать (поэтому здесь особое значение приобретали адвокаты-ораторы) из мнений юристов. При этом предпочтение мнения одного юриста другому в конечном счете лишь подтверждало общий авторитет юриспруденции (Cic., pro Саес., 24,69).
Gai., 1,7:
Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id quod ita sentiunt legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit senten-tiam sequi; idque rescripto divi Hadriani significatur.
Если все из них сходятся в одном мнении, то, что они так решили, имеет силу закона; если же они расходятся во мнении, судья имеет право следовать тому мнению, какому пожелает; и это указано в рескрипте божественного Адриана.
Рескрипт Адриана воспроизводит республиканские представления, акцентируя особое нормативное значение мнений юристов в случае их совпадения по определенному вопросу: “legis vicem optinet” (“имеет силу закона”). Тенденция к унификации проявилась и в единстве масштаба позитивации: lex (в эпоху, ко
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)
97
гда законодательная роль комиций полностью отмерла) выставлен модельной формой права, критерием силы и действенности.
Режим Принципата наложил определенные ограничения на правотворческую деятельность prudentes. Помпоний (D.1,2,2,49) указывает, что Август первым установил, чтобы юристы давали ответы “ex auctroritate eius”, “на основе авторитета самого принцепса” — “ради повышения престижа права юристов” (“ut maior iuris auctoritas haberetur”). Этот порядок добавлял силу императорского признания мнению авторитетного юрисконсульта, не ущемляя при этом других юристов, не получивших патент принцепса. Перемены в негативном плане связаны с Тиберием, который предоставил Массурию Сабину ius publice respondendi — право давать ответы на публичном основании (D.1,2,2,48). Логика перемен в'осстанавливается таким образом.
Pomp., 1. sing, enchr., D. 1,2,2,49:
...ante<a>, tempore Augusti21, ...прежде, при Августе, право publice respondendi ius non а консультировать на публичном principibus dabatur, sed qui основании не предоставлялось fiduciam studiorum suorum принцепсами, но me, кто был habebant, consulentibus res- уверен в своей подготовке, давали pondebant. ответы вопрошавшим.
Инициатива Августа встретила понимание у многих юристов, которые стали испрашивать права отвечать ex auctoritate principis как особой привилегии (Ibid., §49). В ответ на сходную просьбу со стороны Сабина Тиберий дозволил ему (“concessum est”, — Ibid., §48 и 50) “ut populo responderet” — “чтобы он давал ответы народу” (§50)27 28. Императорское дозволение предстает публичной обязанностью: “postea hoc coepit beneficium dari” — “затем его стали предоставлять как привилегию” (D.1,2,2,48), а милость Цезаря оказывается должностной квалификацией юрисконсульта, так что при Юстиниане само звание “iuris consultus” понимается как зависимое от наличия ius pub
27 В рукописи стоит: “ante temporea Augusti", откуда издатели восстанавливают “ante tempora Augusti”, хотя очевидна механическая описка, подтверждаемая союзом “posteaque” в конце предыдущего §48.
28 Различение “populo respondere” от “publice respondere” показывает, что последнее выражение имеет значение “давать ответы на публичном основании”, а не “публично”, “на публику”.
98
Раздел II. Формы позитивного права
lice respondendi (1.1,2,829; С.1,14,12,5; Const. “Tanta”, 20). В этом смысле император Адриан ответил экс-магистратам, испрашивавшим у него ius publice respondendi, что это право не испрашивают, но им наделяют как должностью и будет приветствоваться, если кто-то, чтобы быть уверенным в своих способностях, основательно подготовится к тому, чтобы давать ответы публично (“rescripsit eis hoc non peti, sed praestari solere et ideo, si quis fiduciam sui haberet, delectari se populo ad respondendum se praepararet”, — D.1,2,2,49).
Начиная с Адриана, юристы прочно входят в consilium principis, оказывая заметное влияние на технику и стиль имперской канцелярии вплоть до отречения Диоклетиана (306 г.), но это явление не относится к auctoritas prudentium как источнику позитивного права.
Нормативная сила мнений юристов основана на профессиональном знании, природа их власти технократическая. Поскольку судьи в своих решениях зависят от мнений юристов, авторитет суждения важен прежде всего среди самих юристов, способных оценить мнение предшественника и обеспечить таким образом его жизненность. Prudentes представляют собой научную корпорацию, и основной стиль их аргументации — это ссылки на авторитеты.
Эта практика характерна уже для responsa понтификов, которые обычно не приводили рациональных оснований своих responsa30. Эта же черта отличает их преемников. Показателен случай, когда один крестьянин, не удовлетворенный ответом П.Лициния Красса31, изложил свое дело оратору Гальбе, который, сочтя решение Лициния неверным, спросил юриста, как он мог дать такой ответ. Тот же смог привести в основание лишь авторитет сочинений Секста Элия и своего брата П.Му-ция Сцеволы (Cic., de orat., 1,56,239).
29 I. 1,2,8:
Nam antiquitus institutum erat, ut essent qui iura publice inter-pretarentur, quibus a Cesare ius publice respondendi datum est, qui iuris consulti appellabantur. quorum omnium sententiae et opiniones earn auctoritatem te-nent, ut iudici recedere a response eorum non liceat, ut est constitutum.
Ибо с древних времен было устроено, чтобы имелись те, кто на публичном основании интерпретирует право, коли/ от Цезаря дано право давать ответы на публичном основании и кто именуется юрисконсультами. Как установлено, суждения и мнения их всех имеют такую власть, что судье не дозволяется отступать от их ответа.
30 Cic., de dom., 41,107; 53,136; de harusp. resp., 6,12; ad Att., 4,2,3; Liv., 1,20,5 sq; 5,25,7; 8,23,14; 34,44,2.
31 P.Licinius Crassus Mucianus, консул 131 г., великий понтифик.
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)
99
Сенека (Sen., ер., 94,27) считает авторитарный стиль типичным для prudentes: “Quid quod etiam sine probationibus ipsa monentis auetoritas prodest? sic quomodo iuris consultorum valent responsa, etiamsi ratio non redditur” (“Что если даже без доказательств имеет силу авторитет сам по себе? Так же как действенны ответы юрисконсультов, хотя разумное основание не приводится”).
Изящно пародирует логику responsa Цицерон (ad fam., 7,10) в письме к Требацию в Галлию, где тот находился вместе с Юлием Цезарем: “Valde metuo, пе frigeas in hibemis; quamobrem camino luculento utendum censeo; idem Mucio et Manilio placebat...” (“Весьма беспокоюсь, не мерзнешь ли ты на зимних квартирах; поэтому я полагаю, что следует воспользоваться хорошей печкой, — Брут и Манилий того же мнения...”).
Этот стиль — столь странный для лиц, не принадлежащих к корпорации, — отражает уважение к мнению предшественников, к профессиональной традиции, которая в конечном счете составляла основу нормативной памяти римского общества. Отбор правильного в суждениях знатоков невозможен без соответствующей фиксации и передачи опыта отдельных решений. Мысль непродуктивна в информационном вакууме. Известный консерватизм юриспруденции обеспечивал определенность представлений о праве, новые идеи органично вырастали из установленного, конкурируя между собой на едином основании воспринятого от предшественников знания. Решения, признанные на практике, проверенные социальным опытом, становились частью общего фонда коллективной правовой мысли.
Boeth., ad Cic., Top., Ill (in PL Migne LXIV c. 1094):
Iuris peritorum auetoritas est eorum, qui ex XII Tabulis vel ex edictis magistratuum ius civile interpretati sunt, pro-batae civium creditaeque sen-tentiae.
Авторитет знатоков права — это одобренные и пользующиеся доверием у граждан суждения тех, кто интерпретировал гражданское право на основе XII таблиц или эдиктов магистратов.
Деятельность юристов не сводилась к консультационной, зто лишь одна из сфер применения выработанных ими общих принципов права, которые ложились в основу как законов и эдиктов, так и комментаторской и дидактической работы. В комментариях к ius civile (осмысленному в работах предшественников) и к преторскому эдикту, к отдельным законам и к отдельным институтам — prudentes остаются верны казуисти
100
Раздел II. Формы позитивного права
ческому методу, который уступает место обобщениям только в сочинениях элементарного (учебного) характера. Не случайно, вершину римской правовой науки составляют произведения, по жанру соответствующие основной правотворческой роли prudentes: “Digesta” Юлиана и “Responsa” Папиниана.
Концентрируясь на решении отдельных казусов, юристы именно в них видели живую материю права, в которой воплощались общие принципы. Эта работа, как и в наше время, проводилась дедуктивным методом, но с тем отличием, что современный юрист отправляется от законодательной массы, тогда как для римских prudentes таким референтным пунктом выступали общие представления о правильном и справедливом. Законы, сенатусконсульты, преторские эдикты и другие нормативные материалы оценивались с точки зрения их применимости в конкретных случаях, тогда как критерием выступали абстрактные принципы права. Комментирование этих материалов, как и мнений других юристов, осуществлялось по той же схеме. Распространенное мнение, по которому римские юристы ограничивались индуктивным методом, опровергается тем фактом, что regulae и definitidnes составляют ничтожную долю их наследия. Большинство фундаментальных понятий и институтов не получили выраженного (эксплицитного) определения в сочинениях prudentes. Такое положение было бы невозможно, если бы выведение общих принципов было целью их рассуждений. Указанное мнение отражает стереотипные ожидания околонаучных людей, отождествляющих научный анализ с декларацией общих выводов. Римский юрист начинает с конкретного случая и им ограничивается32, но вывод делается на основе имплицированного знания норм и принципов, которые далеко не всегда были выражены законодательно. С этой особенностью связана и традиция ссылаться на мнения предшественников как на позитивные нормы, а к последним относиться как к источникам казусов для анализа. Наконец, нередки случаи, когда общий принцип эксплицируется в качестве аргумента принятого заключения33.
32 Примером могут служить следующие фрагменты из “Digesta” Алфена Вара, наиболее полно известного юридического труда эпохи Республики (составленного на основе responsa Сервия Сульпиция): D. 4,8,50; 5,1,76; 6,1,57; 8,5,17,1; 9,1,5; 9,2,52,1—4; 10,3,26; 11,3,16; 15,3,16; 19,2,27,1; 33,8,14; 34,2,28 и 50,16,203; 35,1,27; 38,1,26; 39,2,43; 39,4,15; 40,1,6; 44,1, 14, — если ограничиться текстами из анонимной эпитомы.
33 Например, в указанном сочинении Алфена: D. 4,6,42; 8,5,17 рг; 9,2, 52 рг; 19,1,26; 19,2,27 рг; 28,5,45; 34,8,2; 44,7,20; 50,16,202.
Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)
101
В эпоху Принципата с мнениями prudentes начинают конкурировать rescripta императоров, составленные придворными юристами или под влиянием профессоров. Мнение, выраженное в них, рассматривалось юристами как прецедент, а генерализующее значение рескрипта становилось одним из объектов научных дискуссий. Так, Ульпиан (D.1,4,1,2) относится к императорским конституциям как к конкретному ответу любого из юристов, обсуждая возможность их применения по аналогии. Тем не менее такой плюрализм не должен затемнять того факта, что сами ответы и мнения юристов стали государственно санкционированными нормами, хотя и ограниченного действия.
Ius controversum не отвечал стремлению императорской власти к определенности и контролю за положением дел в обществе. Возможно, приход в юриспруденцию лиц невысокого происхождения, которым не было свойственно чувство ответственности в той мере, как их аристократическим предшественникам, повлияло на политику Августа. Отмечая своим признанием отдельных юристов, он тем самым вводил внешний упорядочивающий критерий в утратившую былую дисциплину борьбу мнений. Именно при Августе основные течения римской юридической мысли консолидируются в две школы, известные позднее как Sabiniani (Cassiani) — сабинианцы (кассианцы) и Proculiani — прокулианцы. Идея естественного развития права в столкновении мнений по поводу конкретного казуса была настолько прочной, что основным инструментом императорского правотворчества до конца III в. остаются уже упоминавшиеся rescripta — решения по конкретным случаям, которые, хотя и имели определяющее значение для разрешения ряда контроверз, не подменяли собой responsa prudentium.
Когда после 235 г. право интерпретации осталось только за императорской канцелярией, многие противоречия оказались законсервированными, поскольку свободный спор и нормативно значимое соревнование между юристами прекратились. Такой бюрократизации во многом способствовали сами юристы, чей социальный состав значительно расширился, и служебная карьера стала обычным делом. Можно проследить, как зти успехи согласованы с концом деления на школы. Хотя Папиниан и Павел следуют в основном сабинианцам, а Ульпиан — прокулианцам, в школах они уже не состоят, предпочитая профессорскому влиянию более действенное административное: все трое занимали должность префекта претория при Северах.
В эпоху Домината (когда образованные юристы более не практиковали, ограничиваясь преподаванием) responsa prudentium
102
Раздел II. Формы позитивного права
существуют только как писаное право, в виде сочинений классической эпохи и их позднейших сокращенных переработок, — так называемые “iura” (в отличие от “leges”, императорских конституций). Ссылки на них по-прежнему обладали силой в судах (в отсутствие соответствующей казусу конституции), но разнообразие мнений “древних” юристов при упадке научной мысли вело к хаосу. Механический критерий для определения силы суждений классиков вводил закон правителя Западной империи Валентиниана III от 7 ноября 426 г. (CTh. 1,4,3), известный как закон о цитировании. Число юристов, чье мнение имело законную силу, было ограничено наиболее современными и известными: Папиниан, Павел, Ульпиан, Мо-дестин и Гай. В случае противоречия между ними судьям предписывалось следовать мнению большинства; при равенстве “голосов” — мнению, которое поддержал Папиниан. Только в отсутствие этих условий выбор оставался на усмотрение судьи. Закон о цитировании был реципирован на Востоке с изданием Кодекса Феодосия в 438 г. Он был включен и в Novus Codex, принятый Юстинианом в 529 г. На Западе в это время, в Lex Romana Wisigothorum, iura были представлены “Сентенциями” Павла и эпитомой “Институций” Гая, которые сопровождались крайне посредственными комментариями — Interpretationes.
Значительно более адекватно действовал Юстиниан на Востоке, предложив нормативный критерий упорядочения iura, по которому предпочтительное мнение из классики отбирает законодатель. 15 декабря 530 г. конституция “Deo Auctore” постановила собрать антологию iura, устранив имеющиеся противоречия (§7), так чтобы вместо многих разрозненных сочинений получить одно, удобное в обращении, к которому уже никто не писал бы комментариев (§12). Конституция (§5) декларировала отказ от идеи ограничить официальный список юристов прошлого, предписывая, чтобы задуманное собрание имело всеобъемлющий характер. Конституция “Tanta” от 16 декабря 533 г., вводившая Дигесты Юстиниана в силу, запрещала ссылаться в судах на сочинения классиков, не включенные в антологию (§19), и оспаривать на основе сравнения с оригиналом внесенные в тексты изменения (§10). Responsa prudentium, кодифицированные как iura, вновь получили силу закона.
Тем не менее ни один из дошедших документов судебной практики не привлекает Дигесты для обоснования решения, что указывает на второстепенное нормативное значение iura по отношению к leges и после кодификации.
Глава 6. Судебный прецедент (iudicatum)
103
Глава 6
Судебный прецедент (iudicatum)
Интенсивное правотворчество юрисконсультов (iuris prudentes) определило незначительность роли судебной практики в развитии римского права.
Callist., 1 quaest., D. 1,3,38:
Nam imperator noster Severus rescripsit in ambiguita-tibus quae ex legibus profi-ciscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritatem vim legis optinere debere.
Ибо наш император Север предписал, что в случае сомнений, возникающих из законов, обычай или авторитет дел, постоянно решаемых судами сходным образом, должен иметь силу закона.
Этот единственный в римской юридической литературе текст, в котором говорится об обязательной силе судебного прецедента, упоминает рескрипт императора Септимия Севера (при жизни которого написан сам фрагмент Каллистрата), приписавший силу закона авторитетному судебному решению в сходных случаях. Из текста следует, что практика принятия судебных решений по примеру (ad exempla) предыдущих решений по сходным вопросам была достаточно распространена и не зависела от императорского предписания.
Уже в риторских сочинениях эпохи Республики iudicatum называется, наряду с другими источниками права, среди средств доказательства, которыми пользовались адвокаты в судах.
Cic., de orat., 2,27,116:
Ad probandum autem duplex est oratori subiecta materies: una rerum earum, quae non excogitantur ab oratore, sed in re positae ratione trac-tantur, ut tabulae, testimonia, pacta conventa, quaestiones, leges, senatus consulta, res iudicatae, decreta, responsa, reliqua si quae sunt...
Для доказательства у оратора есть в распоряжении два рода материалов: один состоит из тех, которые не измышляются самим адвокатом, но представляют основание для рассуждений в наличных вещах, каковы записи, свидетельства, консультации, соглашения, законы, постановления сената, судебные решения, декреты, юридические консультации и прочие, если имеются...
104
Раздел И. Формы позитивного права
Иногда в манере достойных учеников греческих философов римские риторы говорят о partes iuris, частях права, причисляя к ним (Rhet. ad Herenn., 2,13,19) природу (natura), закон (lex), обычное право (consuetudo), судебное решение (iudicatum), правильное и хорошее (aequum et bonum), неформальное соглашение (pactum)34.
Внимание к судебным решениям было характерно для prudentes эпохи Республики (Cic., de orat., 1,39,180; Gell., 6,15,1) и особенно среди ораторов (Cic., de inv., 1,30,48; 2,22,67; 2,54,162; de orat., 1,45,198; Rhet., ad Herenn., 1,14,24), которые надеялись таким образом — в отсутствие других решающих обстоятельств — убедить суд вынести решение по аналогии с предыдущим (Boeth. ad Cic. Top., 5,28: “...quarum exemplo ceterae quoque iudicantur” — “...no примеру которого выносились бы и остальные решения’’)35.
Однако решение суда по нестандартному вопросу не связывало другие суды на будущее. Автор риторики “Ad Herennium” (“К Гереннию”) I в. до н. э. сетует, что решения судов при одинаковом составе дела часто различаются. Приведя соответствующие примеры (Rhet. ad Herenn., 2,13,19), он заключает (Ibid., §20):
Ergo, quia possunt res simili de causa dissimiliter iudicatae proferri, cum id usu venerit, iudicem cum iudice, tempus cum tempore, numerum cum numero iudiciorum confere-mus.
Итак, поскольку no сходным no составу делам могут выноситься различные решения, чтобы извлечь пользу из судебных решений, мы сопоставляем судью с судьей, эпоху с эпохой, число решений за и против.
Налицо поиски юридически значимых случаев и факторов, необходимые именно из-за отсутствия у iudicatum юридической силы.
В отношении текста Каллистрата давно замечено, что в Дигестах он поставлен в непосредственную связь с предшествующим
34 Cic., Тор., 5,28: “...ut si quis ius civile dicat id esse quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat” (“...чтобы если кто-либо скажет, что гражданское право — зто то, что заключается в законах, постановлениях сената, судебных решениях, авторитете знатоков права, эдиктах магистратов, обычае, справедливости”). Ср. Quint., Inst., 7,4,6.
35 Quint., Inst., 5,2,1:
...rebus, quae aliquando ex ...в тех делах, no которым когда-либо paribus causis sunt iudicatae, выносились судебные решения на оди-quae exempla rectius dicuntur. наковом основании и которые более правильно называются прецедентами.
Глава 7. Постановление сената (senatusconsultum)
105
текстом Павла (1 quaest. D. 1,3,37), в котором речь идет о провинциальном праве. Павел говорит, что при сомнениях в интерпретации следует изучить обычаи данной общины, а именно, каким правом пользовались в сходных случаях. Этот текст близок по смыслу к тексту Ульпиана (4 de off. proc. D. 1,3,34), где в отношении провинциальных обычаев предлагается при сомнениях поверять их предыдущими судебными решениями. Рескрипт Септимия Севера, о котором говорится во фрагменте Каллистрата, по всей видимости, относился к провинциальной судебной практике, где отсутствие развитой юридической мысли и многовековой традиции interpretatio могло быть компенсировано изучением обычного права и прецедентов.
Глава 7 Постановление сената (senatusconsultum)
Gai., 1,4:
Senatusconsultum est, quod Постановление сената — это то, senatus iubet atque constituit: что сенат повелел и постановил; idque legis vicem optinet, оно имеет силу закона, хотя об quamvis fuerit quaesitum. этом спорили.
Поскольку senatusconsulta (SC) принимались без участия populus, уравнение их по действенности с leges не могло не вызывать концептуальных трудностей, отраженных в тексте Гая. До начала II в. н. э. они не имели силы закона (“quod solum senatu constituente inducitur sine lege" — “то, что вводится одним решением сената без закона”, —: D.1,2,2,12) и поэтому не участвовали в формировании ius civile непосредственно. Сенат имел две возможности опосредованно влиять на нормативную ситуацию: или поручить магистрату провести желаемый закон (как это произошло, видимо, с lex Sempronia de pecunia credita 193 г. до н. э., который предписывал римским гражданам отвечать по долгам перед перегринами в соответствии с римскими правилами займа), или предписать претору внести изменения в эдикт (скажем, до принятия упомянутого закона Семпрония отношения займа с участием перегрина могли регулироваться на основе imperium перегринского претора).
Сенат мог поручить магистрату учредить особые уголовные суды — quaestiones extraordinariae (как это происходит после принятия SC de Bacchanalibus в 186 г. до н. э.). Такие учреждения,
106
Раздел II. Формы позитивного права
однако, никогда не создавались на постоянной основе, для чего требовался lex. Первый постоянный уголовный суд такого рода (quaestio perpetua) — о взяточничестве (de repetundis) — был установлен по lex Calpurnia 149 г. до н. э. Поскольку решения сената не имели силы закона, у граждан всегда оставалась возможность апелляции к народу (provocatio ad populum). Сенат между тем стремился освободить решения чрезвычайных судов от этого ограничения, что привело — говоря современным языком — к конституционному конфликту. В 123 (или 122) г. до н. э. lex Sem-pronia de capite civis прямо указал на недопустимость установления сенатом чрезвычайных судов, на решения которых не могла быть подана provocatio ad populum, что повлекло за собой быстрое отмирание quaestiones extraordinariae.
В эпоху Принципата нормотворческая власть сената возрастает, поскольку комиции пришли в упадок (D. 1,2,2,9), а senatusconsulta представляли для императоров удобный инструмент воздействия на преторский эдикт. В I в. н. э. постановления сената не имеют силы в плане ius civile (как leges imperfectae), оказывая воздействие на развитие преторского права (ius honorarium). Таковы: SC Vellaeanum 46 г., запрещающий женщинам принимать на себя гарантию по обязательствам третьих лиц; SC Trebellianum 56 г., предоставляющий фидеикомиссарию иски наследника; SC Neronianum 60 г., придающий силу легатам, недействительным по ius civile из-за пороков формы; SC Macedonianum, принятый при Веспасиане, запрещающий сделки займа с подвластными сыновьями. Постановления сената оперируют и в области права лиц, например, защищают свободное состояние раба, отпущенного на волю по завещанию, в случае отказа наследника, обремененного фидеикомиссом, исполнить манумиссию.
Во II в. известны исключительно senatusconsulta с цивильным эффектом. В эту эпоху они действительно приравнены к lex.
Ulp, 16 ad ed, D. 1,3,9:
Non ambigitur senatum ius He подлежит сомнению, что сенат facere posse. может создавать право.
Например, SC Tertullianum, принятый при Адриане, устанавливал наследственные права матери на имущество сына, a SC Orfitianum 178 г. вводил законное наследование детей матери.
С начала II в. постановления сената часто сопровождаются предварительной речью принцепса в сенате (oratio principis in senatu habita), на которую обычно и ссылаются юристы в своих
Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum) 107
решениях и комментариях36. Нормативное значение связывается именно с oratio principis, которая сама по себе имела силу закона, и senatusconsulta постепенно исчезают как самостоятельная форма позитивного права.
Глава 8
Эдикты магистратов (edicta magistratuum)
Все римские магистраты, имевшие imperium — высшую публичную и военную власть, обладали ius edicendi (от “e-dicere” — “объявлять”) — правом устанавливать общие правила поведения для более эффективного исполнения своей должности (officium). Однако именно praetor urbanus, ответственный за управление Городом (и praetor peregrinus с 242 г. до н. э.), сконцентрировал в своих руках отправление правосудия (iurisdictio). “Ius dicere” относится к первой фазе гражданского судебного разбирательства (in iure), на которой устанавливалось существо дела и определялись подходящие процессуальные средства. На основе своего права (ius iuris dicendi) претор предписывал судье, на каком основании выносить приговор по делу. Решение претора определялось наличием норм ius civile, обслуживающих то или иное отношение, но на основе своего imperium он мог предусмотреть и специфические средства защиты и в этом случае провести все разбирательство самостоятельно. Такие экстраординарные процессы способствовали развитию правовой системы, поскольку позволяли защитить и, значит, признать на официальном уровне отношения, не предусмотренные ius civile. Например, введение экстраординарной защиты индивидуального держания от посягательств со стороны третьих лиц посредством интердиктов (interdicta, от “inter-dicere” —“запрещать”) создавало особый институт вещного права — владение (possessio).
Устойчивая практика публикации процессуальных формул (начиная с III в. до н. з.) сказалась и на деятельности претора, который — в целях информирования граждан и упорядочивания соб
36 Иногда oratio principis и SC разделены во времени и юристы ссылаются на обе формы. Так, Павел (D.5,3,22) приводит речь Адриана в сенате с призывом принять постановление, по которому наследник мог бы истребовать у лица, завладевшего наследством, не только сами наследственные вещи, но и цену, за которую они были проданы владельцем. SC luventianum, развивающее зту мысль, становится предметом отдельных комментариев юристов, например Ульпиана (D.5,3,20,6 sqq).
108
Раздел II. Формы позитивного права
ственной судебной активности — выставлял на форуме на побеленных досках (in albo) модельные формулы исков и экстраординарных средств. Наряду с преторами, обладавшими общей iurisdictio, специальная юрисдикция придавалась курульным эдилам (aediles curules) — магистратам, ответственным за порядок в Городе и особенно на рынках (сига urbis). В рамках своего offieium эдилы также обладали ius edicendi и тоже издавали эдикты (edicta). Edictiones aediliciae, как и edictio praetoria, засвидетельствованы уже комедиографом III в. до н. э. Плавтом (Plaut., Capt., 823; Mil., 156—165 и Plaut., Asin., 371; Pseud., 11 sqq). Эдикты издавались не только по вопросам правосудия, но для развития частного права значение имеют именно edicta iurisdictionis.
Тесная связь edictiones с offieium — и по функции, и по времени действия, которое ограничивалось пребыванием в должности, — объясняет, почему магистраты стали объявлять общие принципы их iurisdictio с момента вступления в должность, фиксируя in albo процессуальные средства, которые в течение года будут предоставляться для защиты тех или иных отношений.
Gai., 1,6:
Ius autem edicendi habent Правом издавать эдикты облада-magistratus populi Romani; ют магистраты римского народа; sed amplissimum ius est in но наиболее важное право содер-edictis duorum praetorum, жится в эдиктах двух преторов, urbani et peregrini, quorum городского и претора перегринов, в in provinciis iurisdictionem провинциях такой же юрисдик-praesides earum habent... цией обладают их губернаторы...
Эдикты магистратов приобрели особое значение, когда lex Aebutia (вторая половина II в. до н. э.) утвердил наряду с процедурой посредством legis actiones новый вид процесса — per formulas. Отныне претор мог защищать отношения, не предусмотренные ius civile, не только экстраординарными (административными), но и обычными гражданско-правовыми средствами. Процедура per formulas распространялась и на защиту отношений, предусмотренных в законах, так что в преторском эдикте наряду с исками, основанными на его iurisdictio, появились иски, основанные на ius civile. Поскольку последние оказались в зависимости от общих принципов преторского правосудия, это отразилось и на цивильных правах граждан.
Отмена процесса посредством legis actiones в 17 г. до н. э. поставила эдикты магистратов в почти монопольное положение в плане создания гражданских процессуальных средств. Так сформировалась особая нормативная система — ius honora
Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum)
109
rium37 (praetorium), имевшая в отношении ius civile прикладное значение: если гражданин не использовал особые преторские средства защиты, он оставался в нормативных рамках цивильного права, которое имело значение само по себе. Развитие преторского права модифицировало институты цивильного права в их практическом бытии.
Рар., 2 def., D. 1,1,7,1:
Ius praetorium est, quod Преторское право — это то, что praetores introduxerunt adiu- ввели преторы ради улучшения, vandi vel supplendi vel cor- или дополнения, или исправления rigendi iuris civilis gratia цивильного права для обществен-propter utilitatem publicam. ной пользы.
Первоначально в соблюдении эдиктов преторы были связаны только традиционными аристократическими представлениями о чести: “tides” и “dignitas” (Cic., ad fam., 13,59; ad Att., 5,21,11). Претор мог отказать в иске — denegare actionem, даже если он был объявлен в эдикте (как это было возможным и в отношении цивильного иска), а также издать в течение года эдикт, который бы противоречил положениям эдикта, изданного при вступлении в должность. В отличие от таких разовых эдиктов (“edicta repentina” — “поспешные эдикты”)38, эдикт, издаваемый в начале года и сохранявший силу в течение всего срока должности претора, назывался edictum рег-petuum (“годичный эдикт”)39. Злоупотребления претора или проконсула провинции могли быть пресечены только вмешательством высшего или равного ему по рангу магистрата, которое бы парализовало несправедливое решение — intercessio40. Разумеется, возможность такого вмешательства являлась слабым нормативным барьером против произвола претора.
В 67 г. до н. э. закон, принятый по инициативе плебейского трибуна Г.Корнелия (lex Cornelia de iurisdictione), предписывал преторам отправлять правосудие только на основе edictum
37 От “honor” — “должность магистрата”, дословно: “почет”.
38 Этот термин, получивший широкое распространение в современной романистике, в древности не имел технического значения. Разовый эдикт так назван только однажды у Цицерона для указания на резвость, с которой алчный провинциальный правитель Веррес использовал свои полномочия (Cic., in Verr., 2,3,14,36).
39 Слово “perpetuum” указывает на период времени в целом уже в комедиях Плавта: “perpetuom diem” (Most., 765), “perpetuom annum” (Plaut., Asin., 235; 721), “perpetuos decern annos” (Stich., 168).
40 Cic., in Verr., 2,1,46,119; 2,4,25,56 (cp. Par., 6,2,46); pro Quinct., 65; Caes., bell.civ., 3,20; пример вмешательства consules: Val.Max., 7,7,6.
по
Раздел II. Формы позитивного права
perpetuum: "...ut praetores ex edictis suis perpetuis ius dicebant”, — что положило конец порочной практике изменений объявленной программы процессуальной защиты — “varie ius dicere” (Ascon., In Cornel., 1, p.48 Stangl). Сведения из комментария Аскония Пе-диана (I в. н. э.) к речи Цицерона “pro C.Cornelio de maiestate” уточняет текст Диона Кассия, греческого автора II в., в котором подчеркивается запрет отступать от раз и на весь год установленных положений эдикта (Dio Cass., 36,40,1).
Искоренение edicta repentina в области правосудия не коснулось права претора принимать неординарные решения по отдельным случаям — decretum. При этом преторы не имели права вступать в противоречие с эдиктом и с законом, но могли только действовать за пределами установленного права, распространяя общие принципы bonum et aequum на новые отношения. Lex Cornelia превратил эдикт в систему норм, регулирующих поведение самого судебного магистрата, который отныне обязывался адекватно реагировать на потребности граждан в процессуальной защите их прав. “Iudicium dabo” — “Я дам ход судебному разбирательству” — как модельная санкция нормы эдикта выступает в то же время обязательством, принятым на себя претором, по обеспечению правосудия.
Произвол претора в установлении особого режима в отдельных случаях ограничивался перспективой испытать на себе самом по выходе из должности действие исключительной нормы. Особый эдикт “Quod quisque iuris”, изданный претором Гнеем Октавием в 79 г. до н. э. (Cic., ad Q.fr., 1,1,7,2), — видимо, как реакция на заметную дезорганизацию преторского правосудия в годы диктатуры Суллы — распространял действие decretum в отношении самого магистрата, установившего ius novum, за пределы срока его пребывания в должности, таким образом подчиняя на будущее автора нововведения как бы его собственной юрисдикции (“eodem iure adversus eum decernetur”, — D. 2,2,1,21). Значение этого эдикта сохранилось и после принятия lex Cornelia, который не ограничивал право претора издавать decreta.
Независимо от законодательного регулирования свободы преторского правосудия, которое сказалось на дальнейшем утверждении правового начала в процессе, уже к I в. н. э.41 установилась стабильность эдикта как формы позитивного права. Каждый новый претор по обычаю воспроизводил в своем эдикте большинство положений эдикта предшественника (“quae praetores edicere consuerunt”, — Cic., de inv., 2,67), которые как бы передавались из года в год, составляя основу постоянного текста эдикта — edictum tralaticium.
41 Так, Цицерон говорит о ius praetorium как о “constitutum”, “установленном” праве (Cic., in Verr., 2,1,114).
Глава 8. Эдикты магистратов (edicta magistratuum)
111
В провинциях правосудие отправляли экс-магистраты (proconsules)42 , которые с этой целью (“iudicii causa”, — Fest., р.36 L) периодически устраивали в крупных центрах специальные собрания — conventus, куда можно было вызвать (evocare) жителей отдаленных мест (Cic., ad Att., 5,21,9; 6,2,4). Применение процедуры per formulas43 к спорам римских граждан между собой и с Перегринами (тогда как при процессах среди Перегринов суды обычно руководствовались местным правом) потребовало от проконсулов издания собственных эдиктов по модели преторов Рима (Cic., in Verr., 2,1,118; 2,3,152). Постепенно первоначальное разнообразие эдиктов в отдельных провинциях (известны edictum Siciliense, edictum Asiaticum, — Cic., in Verr., 2,1,112; ad Att., 6,1,15) сменилось унификацией, которой во многом способствовал провинциальный эдикт, принятый Цицероном в Киликии (Cic., ad Att., 6,1,15). Взаимное сближение провинциальных эдиктов44 и их неизбежная зависимость от постоянно прогрессирующих эдиктов римских преторов (“ad edicta urbana accomodaturum”, — Cic., ad Att., 6,1,15) подготовили становление унифицированного edictum provinciale. Деление провинций на сенатские (provinciae populi Romani) и императорские (provinciae Caesaris), установленное в эпоху Принципата, скорее, способствовало процессу, поскольку princeps не противопоставлялся populus. Imperium префекта, назначенного принцепсом, был эквивалентен власти проконсула, уполномоченного сенатом (D. 1,17,11). Папирусы III века засвидетельствовали, что ргае-fectus Aegypti издавал провинциальный эдикт45. Гай (1,6) фиксирует различие отправления правосудия в провинциях лишь на уровне эдилов: если в провинциях римского народа имелись эквивалентные им магистраты — квесторы, то в императорских провинциях — нет.
Со II в. н. э., когда senatusconsulta получили силу закона и заметно активизировалась императорская канцелярия, развитие частного права сосредоточилось в плане ius civile, и эдикт в зна
42 В других общинах Италии судебные магистраты (с III в. до н. э. — praefecti iure dicundo (Fest., p.262 L); с распространением муниципального самоуправления законы Цезаря заменили их на дуумвиров — duumviri iure dicundo) никогда не играли самостоятельной правотворческой роли, и их эдикты (conciliabula, — Liv., 25,22,4; 43,14,10) полностью зависели от преторских.
43 Доказательство доставляет упоминание praescriptio pro гео в edictum Asiaticum (Cic., ad Att., 6,1,15).
44 Cic., in Verr, 2,2,90; ad fam, 3,8,4.
45 SB 1010 (249 r.), Pap.Ox.IX 1021 (258 r.), PSI X 1101 (271 r.).
112
Раздел II. Формы позитивного права
чительной степени законсервировался. Учреждение префектов (praefectus urbi и praefectus praetorii) — императорских чиновников, сосредоточивших в своих руках экстраординарное судопроизводство (cognitio extraordinaria), — изменило характер iurisdictio, что по существу означало изоляцию ius honorarium, фиксацию его границ в плане содержания. Такое положение сделало логичной инициативу Адриана, направленную на итоговую систематизацию преторского права. В 131 г. он поручил своим квесторам — Сальвию Юлиану и Сервию Корнелию — провести общую редакцию эдикта. Поскольку соответствующей этой задаче подготовкой обладал только Юлиан, то и всю работу выполнил он, о чем говорит удвоение его жалования (Dessau, 8973). Юлиан, по словам конституции “Tanta” (§18 греческого текста — “Dedoken”), составил одну краткую книгу, объединив в ней эдикты обоих преторов и эдикт курульных эдилов; однако это не означает слияния эдиктов. Если до Юлиановой compositio юристы комментировали отдельные эдикты: “Ad edictum praetori urbani” (Лабеон и Мас-сурий Сабин), “Ad edictum praetori peregrini” (Лабеон), “Ad edictum aedilum curulium” (Целий Сабин) (D.50,16,19 и 38,1,18; D.4,3, 9,3; Gell., 4,2,3—5), — то теперь Помпоний, Ульпиан и Павел пишут “Commentaria ad edictum” вообще. Показательно, что Гай, который написал комментарий лишь к части составленного Юлианом собрания, должен был специально уточнить: “Ad edictum provinciale”.
Эдикты в редакции Юлиана стали восприниматься как “edictum perpetuum” в новом смысле — “вечный эдикт”. Отныне магистратам (которые сохранили ius edicendi и должны были при вступлении в должность по-прежнему объявлять эдикт) было дозволено вносить в кодифицированный текст лишь необходимые дополнения (но не исправления). Это предусматривалось в oratio Hadriani и последовавшем за ней сенатском постановлении по аналогии с учением самого Юлиана (D.1,3,11), которое признавало за принцепсом право совершенствовать собственные установления (Const. “Tanta”, 18). На этом основании преторы и в дальнейшем вносили в эдикт новые статьи — novae clausulae46.
46 Нововведение самого Юлиана — эдикт “De coniungendis cum emancipate liberis eius” (D.37,8), по которому к наследству допускались не только эманципированные (вышедшие из-под отцовской власти) дети наследодателя, но и дети эманципированного сына, получавшие в случае смерти их отца ко времени открытия наследства такую же долю, как если бы он не был эманципирован.
Глава 9. Конституции принцепсов (constitutiones principum)
113
Глава 9
Конституции принцепсов (constitutiones principum)
Ulp., 1 inst., D. 1,4,1 pr:
Quod principi placuit, legis Что решил принцепс, имеет силу habet vigorem: utpote cum закона, ибо народ посредством lege regia, quae de imperio царского закона, который издан о eius lata est, populus ei et in власти принцепса, переносит ему еит omne suum imperium et и на него всю свою власть и полно-potestatem conf erat. мочия.
В этом тексте изложена сущность принципата как политического режима. Принцепс как законодатель приходит на смену народу, не просто исполняя должность, как магистрат, которому populus делегирует imperium на определенный срок, а пожизненно (отсюда — “lege regia”), воплощая в себе народную волю47. Идея translatio imperii отражает сложившуюся к III в. традицию концептуального обоснования режима принципата. Помпо-ний (D.1,2,2,11) трактует принцепса как суверена, равного populus: “...constituto principe datum est ei ius, ut quod consti-tuisset, ratum esset” (“...с появлением принцепса ему было дано право, чтобы то, что он постановит, имело обязательную силу”). Здесь способность принцепса создавать ius48 выражена без обращения к концепту lex, — тем самым принцепс ставится на уровень первичного источника позитивного права, который черпает законодательные полномочия в самом себе. Эта перемена объясняется у Помпония как результат естественного развития римского государства, которое само по себе потребовало (“ipsius rebus dictantibus”) сокращения способов установления права, и объективной необходимости (“necesse esset”) сосредоточения власти у одного должностного лица49. По концепции Помпония принцепс как воплощение нового режима конституируется (“constituto principe”) независимо от воли римлян.
47 Говоря словами Густава Гуго, речь идет не о делегировании (mitteilen), а о переносе (iibertragen) полномочий.
48 Ср. Закон XII tab., 12,5: “...quodcumque... populus iussisset, id ius ratumque esset” (“...что бы ни... постановил народ, имеет силу закона”).
49 Упоминаемая Помпонием невозможность должного управления всеми провинциями со стороны сената также представлена как объективная проблема растущего государства.
114
Раздел II. Формы позитивного права
Constitutio principis, в которой выражается воля нового суверена, закономерно замещает закон как форму позитивного права. Pomp. D.1,2,2,12: “...quod ipse princeps constituit pro lege servetur” (“...то, что принцепс постановит сам, соблюдается вместо закона”). Сложность этой теоретической конструкции отразилась в словах Гая (1,5), который, предпочитая следовать единому масштабу lex, пишет об императорском волеизъявлении: “Nec umquam dubita-tum est, quin id legis vicem obtineat” (“И никогда не подвергалось сомнению, что это получает силу закона”). Ульпиан, приравнявший волю и власть принцепса к народной, заявляет, что императорская конституция и есть сам закон (“legem esse constat”, — D.1,4,1,1). Различение (и равноположенность) конституции принцепса и lex представлено в тексте Марциана (Маге., 4 inst., D. 28, 7,14):
Condiciones contra edicta Поставленные в письменном виде imperatorum aut contra leges условия, которые противоречат aut quae legis vicem optinent императорским эдиктам, или за-scriptae... pro non scriptis конам, или тем [актам], что име-habentur. ют силу закона... считаются не-
написанными.
Данный подход отличает императорскую конституцию от тех форм позитивного права, к которым может быть приложен масштаб lex, полагая, что она является критерием сама для себя. Этой логике следует и знаменитая максима (Ulp. D.1,3,31): “Princeps legibus solutus est” (“Принцепс свободен от законов”).
По форме императорские конституции делятся на edicta (нормы общего действия, выставляемые in albo у резиденции принцепса), decreta (судебные решения, обычно в ответ на апелляцию на решение суда низшей инстанции) и rescripta (решения отдельных казусов), которые в свою очередь подразделяются на subscriptiones и epistulae в зависимости от того, изданы ли они в ответ на запрос частного или должностного лица (обычно — губернатора провинции).
Ulp., 1 inst., D. 1,4,1,1:
Quodcumque igitur imperator Установлено, что что бы импера-per epistulam et subscriptio- тор ни постановил посредством пет statuit vel cognoscens письма или подписи, или пред-decrevit vel de piano inter- писал, рассмотрев дело, или прос-locutus est vel edicto praece- то высказал, или предусмотрел в pit, legem esse constat. эдикте, — является законом.
Глава 9. Конституции принцепсов (constitutiones principum)
115
До конца III в. среди форм императорского правотворчества преобладают rescripta. В структуре римского позитивного права они занимают место наряду с responsa prudentium, решая отдельные проблемы частного права и внося свой вклад в ius controversum. Юристы (обладающие в эту эпоху ius publice respondendi) относятся к rescripta principum как к авторитетным мнениям, подобным по значению для развития права их собственным суждениям (D.1,4,1,2). В то же время именно императорская канцелярия разрешает многие старые контроверзы, часто опережая prudentes в логичности решений и внимании к волевой стороне правоотношений.
В постклассическую эпоху (с приходом к власти Константина) rescripta теряют прежнее качество и значение. Многочисленные конституции ограничивают, их действие отдельным случаем, нередко подчеркивая, что нестандартные императорские предписания как принятые вопреки установленному праву (contra ius) не подлежат применению по аналогии50.
Напротив, edicta начинают играть в области регулирования частноправовых отношений ведущую роль и рассматриваются (начиная с Константина) как нормы общего действия (leges generales).
В этот период именно императорские конституции — leges — становятся основой для принятия судебных решений, тогда как к мнениям классических юристов — iura — прибегают в отсутствие законодательных предписаний. Повышенный интерес отразился в появлении частных сборников императорских конституций, таких, как codex Gregorianus и codex Hermogenianus, составленных при Диоклетиане. В 429 г. правитель Восточной части Римской империи Феодосий II запланировал провести общую систематизацию источников права. В силу разных обстоятельств эта законодательная инициатива реализована не была. Кодекс Феодосия (Codex Theodosianus), вступивший в силу в 438 г., объединил конституции, изданные после Константина, частично использовав кодексы Грегория и Гермогениана.
На Востоке в апреле 528 г. Юстиниан постановил составить новый кодекс, который вступил в силу в апреле 529 г. Новый кодекс (Novus Codex) объединил прежние кодексы, добавив к ним Novellae constitutiones — новые конституции, принятые после 439 г. Этот кодекс утрачен.
50 Лишь в 529 г. Юстиниан (С. 1,14,12 рг) допускает применение по аналогии рескриптов, изданных в ходе рассмотрения дел в суде или по апелляции.
116
Раздел II. Формы позитивного права
Продуктивная законодательная деятельность Юстиниана в области iura, где с учетом изменений в правовых институтах были разрешены многие контроверзы классической эпохи (зачастую принималось среднее решение — sententia media), вылилась в Quinquaginta decisiones (Пятьдесят решений), что сделало Новый кодекс устаревшим. 21 ноября 533 г. Юстиниан повелел сцставить обновленный Кодекс, который вступил в силу 16 ноября 534 г. по конституции “Cordi”. Этот Codex repetitae prae-lectionis (кодекс второго издания) известен более как Кодекс Юстиниана, составная часть Corpus Iuris Civilis. Кодекс включил Quinquaginta decisiones, императорские конституции прошлого (начиная с Адриана) и новые конституции Юстиниана, принятые за три последних года. Правотворчество в форме leges не прекращалось и после кодификации. До конца правления Юстиниана (565 г.) было принято еще множество консти-туцёий (известных как Novellae constitutiones), реформировавших целые отрасли права.
Раздел III
ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ, АКТЫ, СДЕЛКИ
Мы познакомились со структурой римской правовой системы в ее развитии и теми формами, в которых фиксировались и получали всеобщее признание нормы частного права. Рассмотрим теперь сами формы возможного и должного поведения, признанного в римском обществе нормальным, — права и обязанности частных лиц. Сначала обратимся к общим аспектам правового взаимодействия: какое положение занимают участники правового общения по отношению друг к другу и к обществу в целом, насколько полно их интересы могут воплотиться в правах и обязанностях, как отдельный человек может обеспечить уважение к своим интересам со стороны других членов общества и добиться от них определенных действий в свою пользу, каким образом воля частного лица может быть выражена наиболее адекватно и получить значение для других, как внешние (природные) ограничения свободы воли отражаются в формах волеизъявления и согласования интересов. Функционированию правовых форм в материальном плане и посвящен этот раздел курса: здесь излагаются общие принципы возникновения и изменения гражданских прав и обязанностей.
Глава 1
Классификация юридических фактов
Юридические факты — это любые явления, которые имеют юридическое значение, то есть приводят к возникновению и изменению в правах и обязанностях субъектов оборота. Субъективные юридические ситуации (приобретенные права и соответствующие обязанности), обычно именуемые субъективными правами1, бывают двух
1 Распространенный в позитивистской доктрине термин “субъективное право” (неизвестный римской юриспруденции) имеет недостатки как стилистического (правомерно ли, например, выражение “субъективная обязанность”?), так и догматического характера, поскольку он предполагает неоправданное противопоставление праву объективному. По существу же под ‘субъективным правом” в условиях реально действующего объективного права (правовой системы) имеются в виду приобретенные права (правовые требования) субъекта, которым соответствуют юридические обязанности.
118
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
видов: вещноправовыми (или реальными, от “res” — “вещь”) и личноправовыми. Реальное (вещное) право основано на непосредственной связи субъекта с вещью и потому абсолютно: оно значимо против всех (erga omnes), предполагая на стороне любого члена общества обязанность воздерживаться от нарушения этой связи. Личное право (право из обязательства) основано на юридически значимой связи с конкретным лицом и потому относительно: оно значимо только против данного лица, которое несет определенную юридическую обязанность в пользу субъекта личного права. В соответствии с таким делением различаются юридические факты, акты и сделки с реальным (вещноправовым) и обязательственным (личноправовым) эффектом.
Среди юридических фактов различают события — явления внешнего мира, не зависящие от воли людей (наступление срока, рождение и смерть, природные изменения объектов права: речной нанос, кораблекрушение, пожар, гниение продуктов и т. д.), и акты, или деяния людей, совершаемые сознательно.
Юридические акты могут иметь для окружающих значение, подобное явлениям природы, когда действие одного лица не обращено к воле и сознанию другого. Например, воровство, вторжение на чужой участок, строительство на своей земле сооружения, которое закрывает соседям вид из окон, устройство водостока, угрожающего затопить соседний участок; или безобидное собирание на своем участке плодов, упавших с чужого дерева, поимка заблудившегося домашнего животного, находка потерянной другим вещи; или же ведение собственного хозяйства, создание или уничтожение своих материальных благ, рыбная ловля и прочее, если это не предполагает установления контакта с другими людьми. Те же юридические акты, которые направлены на общение и имеют коммуникативную природу, называются юридическими сделками.
Сообщение, имеющее юридическое значение, является сделкой, независимо от того, носит ли оно характер констатации или волеизъявления. Если от констатации зависит перемена в правах и обязанностях субъекта права (автора сообщения или адресата — безразлично), она может быть классифицирована как юридическая сделка. Сомнения на этот счет в науке Нового времени связаны со справедливым акцентом на волевом характере сделки; но не всякое волеизъявление получает юридическое значение, тогда как сообщение не может не иметь волевого характера, если от него зависит перемена в субъективной правовой ситуации. Например, объявление должника находящимся в просрочке (тога) — волевой акт, выражающий определенный интерес, и не может считаться фактическим событием. Римские юристы демонстрируют именно такой подход к проблеме, рассматривая, например, исполнение обязательства (solutio) по переносу собственности (dare) как юридическую сделку.
Глава 1. Классификация юридических фактов 119
Передача информации может осуществляться как языковыми, так и неязыковыми средствами: любое действие, предназначенное для того, чтобы быть воспринятым другим лицом (передача вещи, помощь в ведении хозяйства, прокладывание тропы через участок соседа), предполагает волевое отношение со стороны реципиента (лица, воспринимающего сообщение) и установление взаимозависимости соответствующих прав участников общения. Согласование воль (выраженных или небезосновательно предполагаемых) ведет к такому изменению прав и обязанностей сторон, что все третьи лица должны считаться с новой ситуацией в сфере гражданского оборота. Такое всеобщее признание и означает, что совершившийся факт — юридический. Юридическое значение получает не всякое волеизъявление или согласование воль, но только то, которое признано в данном обществе соответствующим праву.
Различают правомерные и неправомерные акты (деяния). Если первые производят эффект, соответствующий воле лица, то вторые, как правило, — противоположный. Неправомерный акт влечет ухудшение правовой ситуации и для агента (лица его совершившего), и для других участников правового общения. В том случае, если негативный эффект затрагивает общество в целом (или признан таковым), задача пресечения действий нарушителя и их последствий возлагается на государство. Правонарушения, имеющие публичный характер, называются уголовными (в римской терминологии — “crimina”) и наукой гражданского права не изучаются. Гражданские правонарушения — “delicta”, так же как и правомерные акты, делятся на собственно акты и сделки.
Сущность правомерной сделки заключается в признанном правопорядком волеизъявлении. В зависимости от того, требуется ли для наступления эффекта волеизъявление на всех сторонах отношения, различают односторонние и многосторонние сделки. При односторонней сделке (как, например, завещание) изменение правовой ситуации для всех вовлеченных сторон наступает по воле одного лица. Так, наследник по завещанию станет собственником наследственного имущества независимо от своей воли. Более того, правовая ситуация изменится и в том случае, если исполнение воли наследодателя зависит от согласия лица, обремененного завещательным распоряжением. Например, нежелание легатария (лица, которому по завещанию отказана, то есть предоставлена, часть наследства) принять легат (отказ по завещанию) само по себе не освобождает наследника от обязанности перенести указанные в завещании выгоды на это лицо: потребуется специальное освобождение от обязательства — новая сделка между вовлеченными в отношение лицами.
120
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Многосторонние сделки могут быть собственно многосторонними (как договор товарищества) и двусторонними — наиболее распространенный случай. Следует иметь в виду, что понятие двусторонней сделки определяется не числом участников, а числом сторон в данном правоотношении. Например, если сособственники дома сообща сдают его в наем, сделка жилищного найма будет двусторонней. В случае, когда одна из сторон сделки представлена несколькими лицами, могут возникнуть проблемы при определении пороков воли каждого из участников и соответствующем заключении о действительности сделки. Наличие множества лиц на одной стороне отношения иногда позволяет оформить его в виде нескольких сделок (в нашем примере — несколько договоров найма от лица каждого из сособственников дома); в этом случае среди таких лиц возникнут особые правоотношения, но первая сделка не станет многосторонней. Сторона в отношении может быть предварительно составлена из нескольких лиц на основе специальной сделки таким образом чтобы одно лицо представляло другое, — такая ситуация также не изменит двусторонний характер последующих сделок2 .
Соблюдение принципа формального равенства и соответствия (справедливости) предполагает, что воля субъекта, преследующего собственный интерес, не задевает волю других участников правового общения (что и делает такую волю свободной, а удовлетворение интереса справедливым). При многосторонних сделках это означает необходимость согласования волеизъявлений, то есть достижение соглашения.
Ulp., 4 ad ed., D. 2,14,1,3:
Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consen-tiunt qui inter se agunt: nam sicuti convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consen-tiunt...
Термин “соглашение” является общим и относится ко всем делам, в отношении которых — ради заключения или изменения сделки — те, кто взаимодействуют между собой, пришли к общему мнению: ведь как говорят “сходиться” о тех, кто из разных мест собираются и приходят в одно место, так и о тех, кто, побуждаемые разными движениями души, соглашаются на одном...
2 Подробнее о представительстве см.: разд. IV, гл. 10.
Глава 1. Классификация юридических фактов 121
Сущность соглашения как основы многосторонней сделки сводится к установлению согласия, непосредственному согласованию воль участников сделки. Однако возможна и сделка против воли одной из сторон, когда наличие положительного желания вступить в правоотношение приписывается лицу по формальным основаниям. Наконец, при односторонних сделках волеизъявление других субъектов вовсе не требуется. Но при всех возможных отклонениях, принцип согласования воль остается определяющим в отношении правовой квалификации акта: при отсутствии достаточных формальных оснований для того, чтобы считать остальных участников правового общения согласными с волеизъявлением отдельного лица, направленным на изменение его правовой ситуации, желаемое не получит признания и ситуация останется прежней.
Общий баланс интересов в обществе может обусловить утрату отдельного требования вопреки воле лица, — но ради упрочения его прав как члена данного общества, то есть в их формальном и абстрактном измерении. С другой стороны, формальный подход к воле субъекта в праве, позволяющий обеспечить типичный результат независимо от личных психических качеств отдельного лица, может повлечь для него и известные выгоды, что в конечном счете и означает достижение определенной степени свободы (независимости от внешних обстоятельств), ставшее возможным на основе утверждения принципа формального равенства в регулировании волевых отношений.
Сказанное позволяет понять, насколько естественны предъявляемые к юридическим сделкам требования по форме манифестации воли. Соблюдение предписанной формы волеизъявления позволяет не только уверенно ориентироваться в гражданских правоотношениях, но и равным для всех участников способом определить характер интереса. Правовое регулирование — как оно устанавливается в жизни любого общества — воздействует на поведение людей прежде всего через формы, в которых осуществляется социально значимое взаимодействие членов общества. Отражение этой нормативной реальности в позитивном праве ведет к тому, что определение и типизация сделок (как и других юридических фактов) происходит по формальному признаку3.
Римское юридическое наследие сохранило следы попыток общей систематизации юридических сделок, однако они так и не привели к разработке сколь-нибудь устойчивой схемы. За основу классификации принимается форма волеизъявления, что отражает ориентацию на естественно развившиеся формы оборота, пото
3 Эта черта римского права наиболее ярко проявилась в классификации контрактов; см.: разд. VIII, ч. II, гл. 1.
122
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
му знакомство с этим систематизаторским опытом может стать введением в изучение сделок римского частного права.
Ulp., 11 ad ed., D. 50,16,19:
Labeo libro prime <ad edic-tum> praetoris urbani defi-nit, quod quaedam agantur, quaedam gerantur, quaedam contrahantur: et actum qui-dem generate verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numerations. contractum au-tem ultra citroque obligatio-nem, quod Graeci crvvaAAaypa vacant, veluti emptionem venditionem, locationem con-ductionem, societatem: gestum rem significare sine verbis factam.
Лабеон в первой книге комментария к эдикту городского претора определяет, что [означает, когда в эдикте говорится, что] иные дела “совершаются”, иные “ведутся”, иные “заключаются": и “акт” является общим термином, совершается ли [сделка] словами или вещами, как при стипуляции или отсчитывании денег; “контракт” же — это взаимное обязательство, то, что греки называют синаллаг-мой, как-то: договоры купли-продажи, найма, товарищества; “ведение” означает дело, совершенное без слов.
Создается впечатление, что “gerere” — “вести дело” обнимается в систематике Лабеона понятием “agere” (“действовать”, откуда, собственно, и слово “акт”, “actum”) — наиболее широким среди терминов, относящихся к юридическим актам, но это рассуждение не соответствует словоупотреблению эдикта, в котором “gerere” может иметь более широкое значение4.
В то же время известны устойчивые формулы юридического языка для указания на акты, в которых волеизъявление выражается типичным для определенной ситуации поведением, без слов: “pro herede gerere” — действовать наподобие законного наследника; “negotiorum gestio” — ведение чужих дел без поручения, когда само поведение вызывает юридически значимые изменения. Значение “gerere” в этих выражениях, строго говоря, выходит за рамки “agere”, которое представлено как понятие, объединяющее волеизъявления, сделанные в языковой (устной) форме и в форме передачи вещи — “ге”.
В другом месте Ульпиан, пересказывая слова эдикта, приводит выражение “acta facta gestaque” (Ulp., 65 ad ed., D. 42,7,2,1), в
4 Например, Ulp., 11 ad ed., D. 4,2,1:
Ait praetor: ‘Quod metus cau- Претор говорит: “Я не буду считать sa gestum erit, ratum non ha- имеющим юридическую силу то, что bebo'. совершено под действием страха”.
Глава 1. Классификация юридических фактов 123
котором наряду с этими терминами присутствует также “factum” (“сделанное”, “совершенное”)5. Это выражение, видимо, призвано обнять все возможные проявления юридически значимого поведения: как акты (facta), так и сделки. С другой стороны, известно признание Гая (D. 50,16,58 рг) о невозможности провести существенное различие между “facta” и “gesta” (“Licet inter 'gesta' et 'facta' videtur quaedam esse septilis differentia...”), что согласуется с различением “actum” и “gestum” в тексте Лабеона. Хотя “actum” как понятие отличается широким смыслом, обнимая “contractum”, этот термин в преторском эдикте не означает сделку вообще6.
Если различие между “actum” и “gestum” Лабеон проводит, исходя из того, как заключается сделка, то в отношении “contractum” он выделяет другое основание. Сущностной чертой контракта назван его взаимный (“ultro citroque”) характер, когда установленным обязательствам соответствуют и права требования на обеих сторонах соглашения — то, что в современной теории гражданского права (как раз под влиянием данного текста) называется синаллагматическим соглашением7. Этот вид соглашений не исчерпывает собой всю гамму сделок, которые могут быть заключены “aut verbis aut re” (“или посредством слов, или посредством передачи вещи”), так же как названные Лабеоном формы волеизъявления не создают полной картины форм юридического поведения.
Paul., 3 ad ed., D. 2,14,2 рг:
Ldbeo ait convenire [posse] Лабеон говорит, что можно заклю-vel re vel per epistulam vel читъ соглашение или вещью, или per nuntium inter absentee письмом, или также через вестника quoque posse, sed etiam tacite между отсутствующими. Но счи-consensu convenire intellegi- тается, что сделка заключается да-tur. же молчаливым соглашением.
Дополняя Лабеона, Павел указывает на возможность заключения сделки такими действиями, при которых сообщение достигает цели и без слов, поскольку воля одной из сторон выражена в самом действии. Эта форма волеизъявления в современной науке классифицируется как конклюдентное поведение. Так, если кре
5 В отличие от русского языка, где слово “факт” обычно выражает событие объективной природы, латинское “factum” предполагает действующего (facere) субъекта, автора сделанного (qui fecit).
6 Термин “negotium”, к которому восходит лексема, обозначающая юридическую сделку в современных романских языках, не имел в античности столь обобщающего значения.
7 Категория специально рассматривается в разд. VIII, ч. II, гл. 1.
124
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
дитор вернул должнику долговую расписку, предполагается, что он тем самым отказался от своего права требования (и в будущем он не сможет успешно вчинить иск из обязательства, даже если расписка вновь попадет к нему). В римской терминологии такие соглашения подпадают под категорию “ге”. Но возможны и молчаливые соглашения другого типа.
. Paul.,3 ad ed., D.2,14,4 рг и 3:
Item quia conventiones etiam tacite valent, placet in ur-banis habitationibus locandis invecta illata pignori esse locator!, etiamsi nihil nomi-natim convenerit.
§2. ...idem luliano placet. §3. Ex facto etiam consultus, cum convenisset, ut donee usurae solverentur sors non petere-tur, et stipulatio pure concep-ta fuisset, condicionem inesse stipulation!, atque si hoc expressum fuisset.
Равным образом, поскольку имеют силу даже молчаливые соглашения, он считает, что при аренде жилья в городе внесенное и привезенное [жильцом] служит залогом арендодателю, даже если это не было открыто оговорено.
...так же полагает Юлиан. Будучи спрошен о казусе, когда было условлено не требовать своей доли, пока не будут уплачены проценты,, а стипуляция была составлена как безусловная [он сказал], что условие входит в стипуляцию, как если бы оно было в ней выражено.
Юлиан приравнивает условие (condicio), не включенное в текст соглашения (и потому “молчаливое”), к произнесенному в ходе заключения сделки, потому что произнесение обещания является непременным формальным требованием к контрактам такого типа (stipulatio).
Отличие конклюдентного поведения от “gestum” (при строгом словоупотреблении) — в том, что оно предполагает восприятие сообщения другой стороной соглашения (рецепцию), тогда как типичное поведение создает право gestor'a, независимо от выраженного согласия заинтересованных лиц, воля которых в таких случаях предполагается.
Различают сделки mortis causa (в виду смерти), когда эффект волеизъявления должен реализоваться после смерти субъекта, и сделки inter vivos (среди живых), эффект которых предназначен воплотиться независимо от смерти одной из сторон. Сделки mortis causa обусловлены смертью распорядителя, и в этом случае форма, в которой воплощено волеизъявление, должна пережить самого субъекта.
Итак, по форме манифестации воли сделки могут быть самыми разнообразными. Существенно, чтобы такая форма адекват
Глава 1- Классификация юридических фактов
125
но воплощала волеизъявления, определяющие содержание сделки. В этом отношении представляется надуманным различение формальных и неформальных сделок, распространенное в современном учении о юридической сделке. Сделка всегда имеет определенную форму, поскольку бесформенное волеизъявление невозможно. Чтобы возникнуть (получить наличное бытие, в терминологии Гегеля), воля должна приобрести определенную форму, вступив в контакт с внешним миром. Оформленное лингвистически (человек мыслит в языковых формах) желание субъекта должно быть соотнесено с возможностью удовлетворения интереса, что — в ситуации общественного бытия (когда только и возможно правовое общение) — означает согласование с другими интересами, представленными в обществе. Неодушевленная материя способна подчиниться направленной на нее воле (поскольку она лишена собственной цели), но присутствие в ней других воль ограничивает реализацию задуманного. Для того чтобы интерес получил признание, желание должно быть сообщено другим волящим субъектам. Неоформленная воля не может быть выражена, непонятное сообщение — воспринято. Поскольку речь идет о положительном требовании к сделке, форма должна быть признана ее неотъемлемым элементом (реквизитом).
Более приемлемый вид указанная оппозиция получает в терминах “фиксированная форма — свободная форма”. Однако свободной формы ни одна юридическая сделка не имеет. Признание сделки существующим в обществе правопорядком само по себе означает определение формы такого волеизъявления: оформленная в соответствии с требованиями правовой системы манифестация воли и получает юридическое значение. Примером сделки с так называемой свободной формой в римском праве может служить traditio — сделка по переносу собственности на определенные категории вещей. Однако traditio производит эффект только при переходе объекта права собственности — вещи — от одного контрагента к другому8. Голое сообщение о намерении (и даже соглашение по этому поводу) не ведет к переходу собственности, несмотря на волю отчуждателя. В данном случае она требует дополнительного оформления в виде передачи вещи. Требование определенной формы манифестации воли как ограничение индивидуального произвола является одним из проявлений нормативного характера социального взаимодействия и имеет правовую природу. Необходимость придания волеизъявлению надлежащей формы, разнообразие и развитие этих форм выступает как требование и проявление прогресса свободы в общественных отношениях.
8 Символическая передача (traditio symbolica) как вариант указанной сделки также представляет собой фиксированную форму.
126
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Глава 2
Реквизиты юридической сделки
Признание юридической сделки — как определяемое формальными признаками — зависит от соблюдения сторонами установленных требований к такого рода юридическим актам. Отсутствие необходимых реквизитов в конструкции сделки лишает ее силы. При этом перемена в правах и обязанностях сторон, связанная с совершением такого акта, к делу не относится, — важно, что тот эффект, который должно производить волеизъявление, не наступает. Ограничение эффекта сделки может также происходить по воле сторон. В соответствии с этим различают:
— ничтожность сделки — сделка признается несуществующей;
— недействительность — сделка не производит ожидаемого эффекта, и требование кредитора лишено исковой защиты, однако исполнение по такой сделке не считается исполнением недолжного; при восполнении отсутствующих реквизитов в дальнейшем такая сделка может получить силу;
— обратимость — сделка действительна, но по требованию одной из сторон ее эффект может быть отменен;
— оспоримость — эффект, производимый сделкой, может быть блокирован решением суда по заявлению одной из сторон.
В римском праве категории оспоримости и обратимости принимают своеобразный вид, поскольку они связаны с взаимодействием между ius civile и ius honorarium (а также ius extraordinarium). Отмена сделки, действительной по ius civile, возможна только преторскими средствами (in integrum restitutio). Оспоримость означает, что сделка, действительная в плане ius civile, остается в силе, даже если ее эффект парализован преторской защитой. При этом, если сторона не прибегла к преторским средствам защиты (exceptio), сделка — как цивильная, так и преторская — произведет свой эффект.
Римские юристы не различали ничтожность и недействительность: для них отсутствие эффекта сделки (nullum esse) выражается как признание ее несуществующей (non esse), даже если остается принципиально допустимой реанимация эффекта первоначально недействительного акта (невозможная в отношении ничтожной сделки в строгом понимании) — convalescere. При восполнении необходимых для эффекта сделки реквизитов, впоследствии сделка как бы совершается заново, так что для ее действительности существенны и другие обстоятельства этого момента: реквизиты, которые могли быть удовлетворительными в прошлом, могут теперь отсутствовать и сделка так и не получит
Глава 2. Реквизиты юридической сделки 127
силы9. Для римлян юридический акт не может не иметь силы, если он получил существование. В отличие от современных юристов, prudentes смотрят не на эффект, а на сам акт, что и отразилось в терминологии: “non valere” (не иметь силы), “inutile” (ничтожное), “inane” (пустое), “imperfectum” (несовершенное, недействительное), “irritum” (неправильное) — характеризует сделку, а не ее эффект. С другой стороны, они никогда не говорят о сделке, действительной в материальном плане, но оспоримой или обратимой в плане процессуальном, что она недействительна. Prudentes рассуждают о возможностях добиться лучшего эффекта или парализовать наступление нежелательных последствий, принимая произведенную сделкой перемену в правовом положении сторон как данность.
К реквизитам сделки — существенным элементам, определяющим ее действенность, относятся субъект и его формализованная воля. От субъекта требуются правоспособность, дееспособность, а также управомочение, или легитимация — власть распоряжаться объектом сделки. В отношении волеизъявления существенно, чтобы оно выражало правомерный общепризнанный интерес, чтобы была использована надлежащая форма манифестации воли и соблюдалось соответствие между интересом и волеизъявлением.
Неправоспособность стороны в отношении предопределяет ничтожность сделки. Любая сделка с рабом ни при каких обстоятельствах не порождает эффекта.
Недееспособность стороны в отношении определяет ничтожность сделки: сумасшедший (furiosus) не может эффективно отчуждать вещи, собственником которых он остается несмотря на потерю рассудка. Исключение составляет категория лиц моложе 25 лет (minores XXV annis), которые в случае заключения нежелательной сделки (по неопытности) могли либо прибегнуть к ехсер-tio legis Laetoriae, либо просить у претора восстановления в первоначальное состояние (restitutio in integrum). В данном случае можно говорить об обратимости (или оспоримости), зависимой от недееспособности субъекта. Важно подчеркнуть, что указанное ограничение — преторского происхождения. В плане ius civile такая категория недееспособности не существует, и сделки, заключенные лицами моложе 25 лет, действительны. Другие случаи недееспособности определялись законом (женщины, малолетние, безумные и расточители), что влекло недействительность сделок,
9 Акцидентальные (в отличие от существенных — реквизитов) элементы и обстоятельства могут также на этот момент отличаться от тех, что были в прошлом: эти перемены отразятся на конструкции сделки, получившей силу.
128
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
заключенных такими лицами, в плане ius civile, то есть их ничтожность.
Категория признанной распорядительной власти над объектом сделки (управомочение на сделку) не связана с понятием дееспособности: недееспособное лицо может действовать через представителя, тогда как неуправомоченное лицо в любом случае совершает ничтожную сделку.
Правомочие предполагает правоспособность как основу и относится к независимости распоряжения от воли других лиц и объективных обстоятельств. Только та вещь, которая открыта для вторжения в нее воли распорядителя, та, судьба которой в данном отношении определяется только стороной, указанной в сделке, может стать объектом новых прав и обязанностей в соответствии с волеопределением такого лица. Распоряжение чужой вещью или чужим правом в пределах, превышающих компетенцию распорядителя, лишает сделку силы. Так, только собственник может перенести право собственности на другого субъекта. С другой стороны, собственник не управомочен приобретать собственную вещь, и сделка по переносу собственности в его пользу невозможна10.
Некомпетентность стороны в сделке может быть предусмотрена по закону. Например, SC Macedonianum, принятый при Веспасиане (в связи с тем, что юноша по имени Македо, запутавшись в долгах, убил своего отца), запрещал заключать сделки займа с подвластным сыном. По санкции эта норма была lex imperfecta (как и большинство подобных установлений): сделка, пассивной стороной в которой выступал подвластный, не была ничтожна, но сам подвластный мог сослаться в суде на постановление сената (оспоримость). В последнем случае недействительность сделки имеет своеобразные последствия: кредитор не может истребовать сумму долга, и подвластный остается ее собственником. Так сделка, лишенная эффекта, все же производит перемены в правах и обязанностях сторон.
Выше мы рассмотрели такой реквизит сделки, как форма манифестации воли, признав, что он входит в само понятие сделки. Но если бесформенная сделка невозможна, то сделка с нарушением формы рассматривается римскими юристами как возможный случай. Для наступления желаемого сторонами эффекта требуется, чтобы форма выражения воли была признана адекватной
10 Даже обязательственное соглашение, если оно возлагает на одну из сторон обязанность передать вещь в собственность (как стипуляция “dare certam rem”), будет ничтожным, если другая сторона в этом соглашении является собственником объекта сделки.
Глава 2. Реквизиты юридической сделки
129
для сделки данного типа. Так, ряд контрактов может быть заключен, только если вещь, объект соглашения, переходит от одной стороны к другой (реальные контракты). Иногда сама форма волеизъявления определяет качества возникающего соглашения. Скажем, лицо, заключившее обязательство в форме торжественного обещания — стипуляции, может освободиться от обязательства (даже после его исполнения) только в форме обратной стипуляции (acceptilatio).
К некоторым односторонним сделкам предъявляется требование рецептивности (воспринятости). При этом сторона, воспринимающая такое волеизъявление, не обязательно становится участником сделки. Например, при назначении заместителя в судебном процессе (datio cognitoris) следовало торжественно объявить об этом другой стороне судебного спора (Gai., 4,83). Односторонняя по содержанию сделка может иметь двустороннюю форму, несоблюдение которой сделает акт ничтожным. Например, цивильное завещание посредством меди и весов (testamentum per aes et libram), которое, таким образом, по форме должно отвечать и требованию рецептивности (Gai., 2,104 sqq). Преторское завещание — пример нерецептивной сделки: его эффект не зависит от того, ознакомлен наследник с волей наследодателя или нет. Возможна и двусторонняя нерецептивная сделка — ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio), сущность которой в том и состоит, что одно лицо управляет делами другого без его ведома, объективно обязывая его самим фактом такой заботы.
Праву небезразлично и содержание воли — сам интерес, преследуемый сторонами. Интерес сторон может считаться признанным по двум основаниям: сделка не должна противоречить закону и нравственности (добрым нравам — Ьопае mores), а также должна преследовать признанную правопорядком социальную или хозяйственную цель — iusta causa. Несоответствие этим требованиям (негативному и позитивному) делает сделку ничтожной.
Удовлетворение социально-экономических интересов принимает в обществе устойчивые формы, и сами интересы типизируются по формальному признаку. Так, если в обществе сделка купли-продажи рассматривается как нормальная, то особенность подлежащего интереса (мотив) сама по себе не окажет влияния на эффект сделки. Формальный подход к интересам ставит проблему учета специфических намерений и их адекватного выражения в правовой форме. Распространение новых идей и их консолидация в социально признанные интересы имеет тенденцию к стандарти
130
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
зации. В правовом плане это означает возникновение социально значимой формы реализации интересов, так что со временем они могут даже мыслиться в этих формах. Обыватель часто выражает идею приобретения, прибегая к термину купли, который имеет строго определенное значение договора о возмездной передаче вещи. Такое понятийное сближение говорит об адекватности правовой формы.
Типизация интересов в формах сделок предполагает абстрагирование от мотивов. Так, покупатель обязывается уплатить договорную цену, каков бы ни был специфический интерес, подтолкнувший его к сделке (получше вложить деньги, сделать подарок близкому и т. п.); продавец обязан передать вещь покупателю независимо от того, почему у него возникло такое желание (избавиться от обязанностей по уходу за ней, освободить место для другой вещи, выручить сумму денег и проч.). Мотив не влияет на форму сделки даже тогда, когда он предполагается типичным для интереса. Например, вступление в брак обычно совершается по любви; но если к заключению брака людей подтолкнула другая причина, особенность которой не влияет на саму возможность совершения сделки, — форма никак не отразит эту специфику.
Типизация может достигать весьма высокого уровня абстракции, улавливая существенные моменты в согласовании воль субъектов. Некоторые правовые формы абстрагируются даже от подлежащего интереса, ориентируясь на стандарты устойчивого и признанного в обществе коммуникативного поведения (обещание, передача вещи). При таких формах наступление правового эффекта не зависит от того, с какой целью к ним прибегли, и они могут регулировать самые разнообразные отношения. В отличие от тех сделок, при которых требуется наличие юридически значимой цели акта — causa и которые называются поэтому каузальными, — эти, независимые от causa, сделки именуются абстрактными.
В римском цивильном праве к абстрактным сделкам относится stipulatio — торжественный диалог в форме вопросов и ответов: “Обещаешь дать раба Стиха?” — “Обещаю”. Обязавшийся в такой форме должен исполнить обещанное, даже если намерение, с которым он принимал на себя обязательство, не осуществилось. Сделка производит эффект немедленно и создает на стороне стипулятора правовое требование, защищенное цивильным иском.
Древние ритуальные формы настолько независимы от подлежащей causa, что в этом отношении иногда характеризуются как символические самими римскими юристами. Так, Гай на
Глава 2. Реквизиты юридической сделки
131
зывает обряд обратной стипуляции, необходимый для прекращения обязательства из стипуляции, — acceptilatio — воображаемым исполнением (“imaginaria solutio”, — Gai., 3,169; 173). Обязательство, заключенное в стипуляционной форме, сохраняется несмотря на исполнение, и требуется специальная сделка по прекращению обязательства. Acceptilatio, также будучи ритуальной формой, освобождает должника от обязательства, даже если исполнения по договору не последовало.
Символизм связан с абстрактным характером сделки так, что для достижения цели на практике иногда оказывается необходимым совершить несколько сделок: сам договор (основанный на causa) и его символический эквивалент (независимый от надлежащего согласования воль). Возможные конфликты между действительной целью сторон и автоматическим эффектом абстрактной формы так и не нашли разрешения в римском праве. Расхождение между волей и формой, вольное (симуляция) или невольное (ошибка), не сказывается на действительности сделки. Защита от злоупотреблений, в принципе допускаемых абстрактными сделками, оказалась возможной — когда развитие товарного оборота и предметных интересов выявили прежде несущественное противоречие — только преторскими средствами и так, что сделка, оставаясь действительной по цивильному праву, становилась оспоримой в плане ius honorarium. Безосновательность манципации порождала на стороне отчуждателя требование к новому собственнику (соп-dictio sine causa); порочность стипуляции давала пострадавшему право возразить на иск противника, указав на его умысел (ехсер-tio doli). При этом бремя доказательства пороков causa лежало на обвиняемом. В этих случаях говорят о сделках, абстрактных в процессуальном смысле. Важно подчеркнуть, что в плане ius civile сделка остается абстрактной в материальном смысле: цивильных средств указать на пороки causa не было.
Примером каузальной сделки может служить traditio — сделка iuris gentium по переносу права собственности посредством передачи вещи. Она имеет эффект только в том случае, если совершается по признанному правом основанию для переноса собственности (продажа, дарение, исполнение обязательства dare и др.) и стороны согласовали эту цель между собой. Отсутствие causa или расхождение между сторонами в отношении цели намечаемой сделки лишает акт силы: фактический переход вещи из рук в руки не перенесет права собственности от одного лица другому.
132
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Ulp., 7 disp., D. 12,1,18 рг:
Si ego pecunianr tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, lulianus seribit donationem non esse: sed an mutua sit, videndum. et puto nec mutuam esse magisque nummos accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit.
Если я дам тебе деньги, чтобы совершить дарение, ты же примешь их как данные взаймы, Юлиан11 пишет, что дарения нет: но следует рассмотреть, существует ли сделка займа. И я полагаю, что и займа нет, и монеты, скорее, не стали собственностью берущего, раз он взял их с другим, [отличным от желания дающего] намерением.
Поднимая вопрос о существовании договора займа, Юлиан имел в виду сделку с обязательственным эффектом. Ульпиан принимает во внимание реальную структуру договора займа (при котором для возникновения обязательства необходим перенос собственности на объект сделки) и отвечает на вопрос отрицательно: раз traditio лишена реального эффекта — монеты в собственность принявшего не перешли, — займа быть не может. Понятно, что для обоих юристов ничтожность traditio при пороке causa выступает отправным пунктом рассуждений.
Порок causa предопределяет ничтожность сделки. В некоторых преторских соглашениях — дополнительных к контрактам iuris gentium (pacta adiecta) и в соглашениях, направленных на улучшение положения пассивной стороны в контракте, — causa не требовалась. Однако такие соглашения имели силу только в процессуальном плане, порождая возможность блокировать иск противника (exceptio), но не считались действительными в материальном плане. Здесь
11 Jul., 13 dig., D. 41,1,36:
...si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu earn quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transire nec impedimenta esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus.
...если я передам тебе определенную сумму денег ради совершения дарения, а ты примешь их как данные взаймы, установлено, что собственность переходит к тебе, и нет препятствия в том, что по вопросу основания передачи и получения собственности мы расходимся.
Противоречие этого текста тому, как воспроизводит ответ Юлиана Ульпиан, вызвало в науке дискуссию. Большего доверия заслуживает текст Ульпиана: для кардинального изменения смысла D.41,1,36 было достаточно перемещения отрицания, которое могло предшествовать слову “transire”.
Глава 2. Реквизиты юридической сделки
133
ослабление каузальности не означает признания абстрактного характера сделок.
Если стороны сошлись на определенном намерении, которое все же отличалось от выраженного в соглашении (относительная симуляция), сделка считалась действительной. Оспоримость таких сделок, если они носили противоправный характер, определялась пороком намерения, а не самой сделки. Это явление зависит от категории правомерности сделки.
Недействительны сделки, запрещенные законом. Так, договор подряда с убийцей или стипуляция женщины, обещающей заняться проституцией, не порождает правового эффекта: претензия активной стороны в соглашении не будет принята судом к рассмотрению именно на том основании, что право требования из такой сделки не возникает. Даже если causa отдельного акта законна (скажем, договор о снабжении убийцы оружием может принять форму продажи, ссуды, аренды), но порочна общая цель — сделка ничтожна. При этом взаимные претензии регулируются принципом, который в средние века был выражен максимой: “In pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis” (“При равенстве порочных оснований лучшее положение имеет владелец”). В нашем примере — ничтожность любого договора с убийцей приведет в римском праве к тому, что заказчик не сможет истребовать свое оружие обратно.
В отношении абстрактных сделок, которые не принимают идею causa, законодательное указание на порочность основания затруднено. Как правило, такая сделка будет иметь эффект. Однако, если порочное намерение прямо выражено в соглашении, сделка ничтожна.
Pap, 1 def, D. 45,1,123:
Si flagitii faciendi vel facti Если стипуляция составлена ввиду causa concepta sit stipulatio, совершения поджога или в связи с ab initio non valet. этим, она изначально не имеет
силы.
Известны случаи, когда эффект абстрактной сделки блокируется нормой позитивного права. Основанный на mores (додецемвиральной эпохи) запрет на дарения между супругами лишал силы даже ман-ципацию, совершенную с такой целью. В 195 г. oratio Септимия Севера запретила сделки с недвижимостью малолетних, даже совершенные с согласия опекуна. Формально безупречная манципация отныне не переносила права собственности на такие вещи.
Пороки субъективного момента могут относиться к формированию воли субъекта, которая непроизвольно (из-за ошибки — error)
134
Раздел Ш. Юридические факты, акты, сделки
или в результате сознательных действий со стороны (обмана — dolus malus или принуждения силой или угрозами — vi metusve causa) оказалась несоответствующей интересу участника правового общения. Разработка вопросов субъективного момента в обязательстве получила в римской правовой науке значительное развитие.
Глава 3
Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo)
Под ошибкой понимается расхождение между волей и ее выражением (error in nomine) или между манифестированной волей и подлежащим интересом, вызванное неосведомленностью субъекта об обстоятельствах дела. Ошибка ведет к отсутствию одного из реквизитов сделки, но порок волеизъявления вызван не незнанием права — ignorantia iuris (что простительно, по римскому праву, лишь малолетним, женщинам, военным), а незнанием фактов — ignorantia facti, которое не наносит вреда никому (D.22,6,9 рг). Защитой может оказаться признание сделки ничтожной, а также — на более продвинутом этапе — изучение действительной воли лица, чего в отношении error in nomine (ошибки в названии) требует сама природа сделки.
Ulp., 28 ad Sab., D. 18,1,9 pr-2:
In venditionibus et emptio-nibus consensum debere intercedere palam est: cete-rum sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio sive in quo alio, emptio imperfecta est. si igitur ego me fundum emere putarem Comelianum, tu mihi te vendere Sempronianum pu-tasti, quia in corpore dis-sensimus, emptio nulla est. idem est, si ego me Stichum, tu Pamphilum absentem vendere putasti: nam cum in corpore dissentiatur, apparet nullam esse emptionem.
§1. Plane si in nomine dis-sentiamus, verum de corpore constet,' nulla dubitatio est, quin valeat emptio et venditio: nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat.
Ясно, что договор купли-продажи должен содержать согласие сторон: поэтому если они расходятся или по существу самого договора, или в цене, или в чем-либо ином, — сделка купли недействительна. Следовательно, если я считал, что покупаю Корнелиево поле, а ты считал, что продаешь мне Семпрониево, купля ничтожна, раз мы расходимся в объекте. То же самое, если я считал, что покупаю раба Стиха, а ты, что продаешь Памфила, отсутствовавшего в тот момент, — ведь если мы расходимся в отношении объекта, сделка купли представляется ничтожной.
Равным образом, если мы расходимся в имени, однако правильно установили объект, — нет сомнения, что договор купли-продажи имеет силу: ведь не имеет никакого значения ошибка в имени, если установлен объект.
Глава 3. Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo)
135
§2. Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta si acetum pro vino veneat, aes pro auro vel plumbum pro argento vel quid aliud argento simile, an emptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum, ego in vino quidem consentio, quia eadem prope о vena est, si modo vinum acuit: ceterum si vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit, ut embamma, aliud pro alio venisse videtur. in ceteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur.
Также спрашивается, будет ли существовать сделка купли-продажи, если в самом объекте стороны не ошибаются, но ошибка относится к материи, как, например, если кто-то продает уксус вместо вина, медь вместо золота или свинец вместо серебра (или что-то подобное серебру). Марцелл в шестой книге “Ди-гест” написал, что договор купли-продажи существует, так как есть согласие в отношении объекта, хотя бы была ошибка в материи. Я согласен по поводу вина — поскольку речь идет об рдной и той же сущности, — если только скисло само вино: если же не вино скисло, а изначально был уксус — как, например, фруктовый, — считается, что одно продано вместо другого. В отношении же остального — я полагаю, что продажа ничтожна, раз стороны ошибаются в материи.
Этот текст — свидетельство глубокой проработки проблемы ошибки при заключении сделки. В первой части (principium) фрагмента упоминается error causae (error in negotio): “in ipsa emptione”, — но в дальнейшем речь идет об ошибке в предмете (error in corpore, — рг. и §2) и ошибке в названии (error in nomine, — §1).
Ошибка в названии — когда и продавец и покупатель, имея в виду раба Стиха, назвали его в своем соглашении Памфилом — не отражается на действительности сделки.
Рар., 2 resp., D. 50,16,219:
In conventionibus contrahen- Признано, что в отношении согла-tium voluntatem potius quam шений контрагентов следует при-verba spectari placuit. давать большее значение воле, чем
словам.
Ошибка в предмете — когда, например, одна из сторон, говоря о рабе Стихе, имела в виду другого раба (скажем, носящего то же имя) — влечет ничтожность сделки (1.3,19,23).
Сложнее обстоит дело, когда ошибка относится к качеству объекта сделки — error in substantia (in materia, — §2). В этом случае Ульпиан предлагает критерий единства субстанции, опираясь на учение Аристотеля. Различая винный уксус и фрук
136
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
товый, он устанавливает единство материи в том случае, когда вместо вина продан винный уксус, и отрицает действительность сделки, если одно вещество продано вместо другого (фруктовый уксус вместо вина). Так, ошибка в отношении пола человека, когда, покупая раба, покупатель думает, что покупает рабыню, влечет ничтожность сделки. Но при менее существенной ошибке в качестве (error in qualitate) — когда женщину принимают за девушку — сделка действительна (Ulp., 28 ad Sab., D. 18,1,11,1).
В тщательном анализе Ульпиана различаются сама материя, ошибка в отношении которой трактуется как показатель несовпадения воль, и ее несущественные качества, когда расхождение терпимо (Ulp., 28 ad Sab., D. 18,1,14):
Quid tamen dicemus, si in materia et qualitate ambo errarent? ut puta si et ego me vendere aurum putarem et tu emere, cum aes esset? ut puta coheredes viriolam, quae aurea dicebatur, pretio exquisite uni heredi vendidis-sent eaque inventa esset mag-na ex parte aenea? vendi-tionem esse constat idea, quia auri aliquid habuit. num si inauratum aliquid sit, licet ego aureum putem, valet ven-ditio: si autem aes pro auro veneat, non valet.
Что же следует сказать, если обе стороны ошибались и в материи, и в качестве? Как, например, если и я считал, что продаю золото, и ты — что покупал [золото]? Или же сонаследники продали, назначив цену, одному из наследников браслет, который считали золотым, а он оказался по большей части медным? Установлено, что продажа действительна, так как вещь частично золотая. Ибо даже если предмет является позолоченным, тогда как я думал, что он золотой, продажа имеет силу; если же медь продается за золото — не имеет.
Иррелевантность заблуждения в отношении качества противопоставляется ошибке в субстанции объекта сделки, когда можно говорить об error corporis: искусственность этого различия очевидна, когда ошибка в отношении позолоченной вещи не приравнивается к ошибке в объекте, хотя налицо продажа медного вместо золотого12. Дело в том, что в данном случае продажа одной вещи вместо другой исключается из-за обоюдного характера за
12 Несовершенство логики в этом рассуждении вызвало подозрения в интерполяции фрагмента. Не следует, однако, забывать, что решение Ульпиана и в таком виде представляет собой значительный прогресс по сравнению с мнением Марцелла, считавшего действительной продажу меди вместо золота (“aes pro auro”, — D. 18,1,9,2).
Глава 3. Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo)
137
блуждения13 , тогда как при обмане, который бы вызвал такое заблуждение другой стороны, сделка была бы ничтожна. Понятно, что идея ошибки недостаточна для квалификации порока формирования воли, отсюда несообразности объективного критерия.
Такая техника позволила успешно преодолеть сомнения многих юристов (в D.18,1,9,2 приводится мнение Марцелла, современника Юлиана), не признававших error in substantia. До Ульпиана колебания в этом вопросе были значительны. Известен текст Юлиана, где он считает недействительной продажу посеребренного стола вместо серебряного даже в том случае, если продавец добросовестно заблуждался (imprudens), признавая error corporis (D.18,1,41,1). Это мнение — новаторское, так как в сходном случае тот же Юлиан следует распространенному мнению, признававшему такую сделку действительной.
Маге., 4 reg., D. 18,1,45:
Labeo libro posteriorum scribit, si vestimenta interpola quis pro novis emerit, Trebatio placere ita emptori praestandum quod interest, si ignorans interpola emerit, quam sententiam et Pompo-nius probat, in qua et lulianus est, qui ait, si quidem ignorabat venditor, ipsius rei nomine teneri, si sciebat, etiam damni quod ex eo eontingit: quemadmodum si vas aurichalcum pro auro vendidisset ignorans, tenetur, ut aurum quod vendidit praestet.
Лабеон в книге “Posteriores” пишет, что, если кто-нибудь купил перешитую одежду за новую, Требаций считал, что следует возместить упущенный интерес покупателя, если он по незнанию купил перешитую одежду. Это мнение одобряет и Помпоний, и Юлиан придерживается того же взгляда, когда говорит, что если продавец не знал, то он отвечает в объеме самой вещи, если знал — то и за убытки, с этим связанные; таким же образом, если кто-то по незнанию продал вазу золотого цвета вместо золотой, он обязывается предоставить то золото, которое он продал.
Если в отношении посеребренного стола (D.18,1,41,1) Юлиан заявляет, что сделка ничтожна, считая что покупателю следует взыскать уплаченные деньги посредством condictio sine causa, — то здесь он предлагает судиться на основании самой сделки (и — следуя Лабеону и Требацию — даже удовлетворить интерес
13 Разумеется, продавец, даже добросовестно заблуждавшийся в отношении истинного качества вещи, будет нести перед покупателем ответственность за завышенную цену (Paul. D. 19,1,21,2), — важно, что сама сделка признается действительной.
138
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
покупателя, если продавец сам заблуждался), то есть признает ее действительной.
Расхождение мнений в случае абстрактных сделок (stipulatio) также значительно. Ошибка в объекте игнорировалась Павлом (D.45,1,22), мнение которого, видимо, восходит к Сабину (ср. D.47,2,20 рг).
* Paul., 9 ad Sab., D. 45,1,22:
Si id quod aurum putabam, Если я заключил с тобой стипу-сит aes esset, stipulatus de te ляцию о том, что я считал золо-fuero, teneberis mihi huius том, тогда как это было медью, aeris nomine, quoniam in ты обязуешься в мою пользу в corpore consenserimus: sed ex объеме этой меди, поскольку в doli mali clausula tecum отношении предмета мы согласи-agam, si sciens те fefelleris. лисъ; но я имею право вчинить против тебя иск о злом умысле, если ты меня ввел в заблуждение сознательно.
Признание единства мнений о предмете предстает здесь у Павла предельно формалистическим (будто речь идет об ошибке в слове) — учение Ульпиана о substantia еще неизвестно.
Расхождение в отношении объекта сделки влечет недействительность стипуляции — по крайней мере, по мнению Венулея, автора специальной монографии о стипуляции (D. 45, 1,137,1):
Si hominem stipulatus sim et ego de alio sensero, tu de alio, nihil acti ent: nam stipulatio ex utriusque consensu perfi-citur.
Если ты стипулировал мне раба и я имею в виду одного, а ты другого раба, сделка ничтожна: ведь сти-пуляция возникает из обоюдного согласия.
В отношении error causae (error in negotio) квалификация действенности сделки различается в зависимости от того, какую форму использовали стороны — абстрактную или каузальную. Каузальная сделка ничтожна. Абстрактная действительна, но ставит проблему интерпретации воли сторон. При stipulatio классические юристы, следуя тексту договора, выносят суждение о намерении сторон — id quod actum est, трактуя сомнение в пользу пассивной стороны отношения (D. 45,1,12; 45,1,41,1). Этот подход Лабеон применил к каузальным сделкам (D. 18,1,21), говоря, что неясность соглашения о товаре должна вредить продавцу, раз он мог высказаться яснее при заключении контракта.
Глава 3. Ошибка при заключении сделки (error in contrahendo) 139
Ошибка in corpore непростительна и при сделках mortis causa.
Ulp., 4 ad Sab., D. 28,5,9 pr:
Quotiens volens alium heretical scribere alium scripserit in corpore hominis errans, veluti 'frater mens' <scribere volens scripserit> 'patronus meus', placet neque eum heredem esse qui scriptus est, quoniam voluntate deficitur, neque eum quern voluit, quoniam scriptus non est.
Когда кто-то, желая назначить наследником одного, написал в завещании другого, ошибаясь в самой личности человека, например, желая написать “мой брат”, написал “мой патрон", — решено, что наследником не является ни тот, кто записан, поскольку он устраняется из-за отсутствия воли завещателя, ни тот, кого хотел завещатель, поскольку он не записан.
Изучение воли наследодателя позволяет опровергнуть безупречно составленное завещание, но не приводит к тому, что наследником становится тот, кого завещатель по ошибке не указал в завещании. Такие трудности испытывали и prudentes (D.28,5,43), и императорская канцелярия (С.3,28,3), но со временем возобладал принцип следовать воле наследодателя. Павел (D.28,5,93) приводит решение Севера в ответ на обращение некоей Пактумейи Магны, которую наследодатель обошел в завещании, считая умершей. В завещании было указано, что другое лицо назначено наследником вопреки воле наследодателя, поскольку, получив скорбное известие, он пересмотрел завещание, в котором уже было назначил наследницей Пактумейю. Император счел возможным удовлетворить просьбу женщины, следуя воле завещателя (“ex voluntate testandis putavit imperator ei sub-veniendum”).
Ошибка в слове не вредила завещанию и воплощению истинной воли завещателя. Общий принцип формулирует Ульпиан, говоря об отказах по завещанию (Ulp., 5 ad Sab., D.30,4 pr):
Si quis in fundi vocabulo erravit et Comelianum pro Semproniano nominavit, de-bebitur Sempronianus: sed si in corpore erravit, non de-bebitur.
Если кто-то ошибся в слове по поводу поля и указал “Корнелиево” вместо “Семпрониева”, объектом обязательства будет Семпрониево поле; но если он ошибся в предмете, обязательство не возникнет.
Возможна ошибка в лице контрагента — error in persona.
140
Раздел Ш. Юридические факты, акты, сделки
Cels., 5 (6) dig., D. 12,1,32:
Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi pro-mittere iusserim, tu stipulatus si», cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti: sed propius est, ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consen-tientes fieri non potest): sed quia pecunia mea quae ad te pervenit, earn mihi a te reddi bonum et aequum est.
Если ты попросил деньги взаймы и у меня, и у Тиция и я приказал моему должнику дать тебе обещание, а ты заключишь с ним стипуля-цию, полагая, что он является должником Тиция, — то станешь ли ты обязанным в мою пользу? Сомневаюсь, раз ты заключил со мной ничтожную сделку. Но более правильно, чтобы я считал, что ты обязался, — не потому, что я вверил тебе деньги (ведь это может произойти только между теми, кто пришел к согласию), но потому, что будет хорошо и правильно, чтобы ты мне возвратил те мои деньги, которые поступили тебе.
Цивильное обязательство (mutuum) при ошибке в лице не возникает, поскольку его нельзя заключить без consensus, но объективный состав дела таков, что право требования было делегировано в пользу другого лица (delegatio promittendi), ставшего, таким образом, новым кредитором (делегатарием). Его ошибка в источнике получения не препятствует извлечению выгоды из новой правовой ситуации. Для оправдания возможности регрессного требования лица, делегировавшего своего должника к новому кредитору (делегатарию), Цельс прибегает к идее bonum et aequum: строго говоря, сделка займа ничтожна и обязательство возникает по другому основанию — по факту получения денег (которое даже по времени не могло произойти в момент заключения договора), но так как принцип права требует, чтобы они были возвращены, более правильно считать это обязательство возникшим из договора.
В постклассическую эпоху утверждается принцип: “Errantis nulla voluntas est” — “Воля ошибающегося ничтожна” (Diocl. С.1,18,8), восходящий, видимо, еще к классическим суждениям (Pomp. D.39,3, 20), но получивший практическое воплощение в экстраординарных судах, где всегда предпочитали принимать во внимание волю сторон (скажем, в области частного права — voluntas defuncti, волю наследодателя). Это одно из позитивных достижений ius extraordi-narium.
Глава 4- Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия
141
Глава 4
Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия
Если порок формирования воли не затрагивает существенных элементов сделки и юридический акт имеет силу, его эффект тем не менее противоречит действительному интересу субъекта. Специфика создавшейся ситуации может учитываться правом в том случае, если несоответствие волеизъявления интересу было результатом неправомерных действий со стороны. Иными словами, если речь идет не об ошибке самого автора волеизъявления, а о вынужденном действии вопреки истинной воле лица. Поскольку в этом случае дефектное по содержанию .волеизъявление вредит его автору и свидетельствует о неподлинности внешне соблюденной формы, — естественна коррекция правовых последствий акта. Однако торжественные и абстрактные формы оказываются безразличны к такому пороку. В этом отношении строгий формализм древнего ius civile выявляет свои негативные стороны и убедительно демонстрирует гуманитарную прогрессивность и содержательно-правовую справедливость деятельности претора по “исправлению цивильного права”.
§1 . Обман при заключении сделки (dolus in contrahendo)
Умысел при заключении сделки — сознательное введение другой стороны в заблуждение — следует отличать от умысла как субъективного критерия, определяющего отягощение ответственности пассивной стороны в обязательстве за неисполнение. Если первый сказывается на ухудшении правового положения другого лица, то второй — на собственном. Оба явления римляне называют “dolus” или “dolus malus”, “злой умысел”, не всегда различая их даже по средствам защиты.
Аквилий Галл, автор иска против умысла при заключении сделки, так определял dolus malus: “cum esset aliud simulatum, alium actum” (“когда одно лживо представлено, а другое воплощено в сделке”) (Cic., de off., 3,14,60).
При цивильных сделках, лишенных торжественной формы, но имеющих реальную структуру, введение в заблуждение составляет деликт — furtum (воровство). Так, если лицо, умышленно побуждаемое другим, совершило traditio в пользу третьего лица, — считается, что обманщик повинен в краже и право собственности не переходит. Ничтожна и сделка займа — mutuum, предполагающая передачу де
142
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
нег в собственность должника, и уплата по обязательству dare (перенос собственности) — solutio в строгом смысле.
Ulp., 41 ad Sab., D. 47,2,43 pr:
Falsus creditor, [hoc est is, Если ложный кредитор [то есть qui se simulat creditorem]14, тот, кто лживо выставляет себя si« quid acceperit, furtum кредитором]14 что-нибудь при-facit пес nummi eius fiet. мет, он совершает воровство и не становится собственником денег.
Контракты, защищаемые исками bonae fidei, независимо от того, имеют ли они значение только в плане ius honorarium или вошли в ius civile (с I в. и. э. полностью), — недействительны, если заключены под влиянием dolus malus. В этом случае обманутая сторона имеет право на возмещение убытков в объеме своего интереса не заключать такую сделку (негативный интерес).
Защита от негативных последствий от сделок, заключенных под влиянием введения в заблуждение, становилась все более определенной по мере развития преторских процессуальных средств. После lex Aebutia претор мог отказать в иске (denegatio actionis) или прибегнуть к praescriptio pro гео — предписать судье считать иск непринятым к рассмотрению, в случае если выявится, что сделка заключена по влиянием dolus. Цицерон (Cic., ad Att., 6,1,15) свидетельствует, что edictum Asiaticum, изданный Кв. Муцием-понтификом, предусматривал praescriptio pro гео как защиту против dolus malus. Очевидно, что в Риме эта практика получила распространение еще раньше. Такая защита, однако, носила эвентуальный характер, поскольку фикция отсутствия litis contestatio (будто процесс не был установлен) вела к тому, что иск, основанный на неправедном основании, не погашался и возможность повторных попыток добиться своего оставалась для истца открытой.
В середине I в. до н. э. Аквилий Галл составил формулы de dolo malo (Cic., de off., 3,14,60), имевшие значение в преторских судах. Так появились actio и exceptio de dolo (doli) — иск и исковое возражение об умысле при заключении сделки. Систематика преторского эдикта дает основания предполагать практику восстановления обманутого в первоначальное положение — in integrum restitutio ob dolum.
14 Глоссема установлена О.Ленелем. Если эти слова и не принадлежали Ульпиану, они адекватно увязывают порок сделки с умышленным введением контрагента в заблуждение: идея симуляции согласуется с определением dolus, которое дал Аквилий Галл.
Глава 4. Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия 143
Actio doli — штрафной иск (actio poenalis)15, по которому в течение года со дня заключения порочной сделки пострадавший мог получить утраченное обратно (или номинальную стоимость вещи: “quanti еа res est”, — D.4,3,18 рг)16. Иск имел формулу, основанную на факте (formula in factum concepta). Ответчик мог избежать infamia (бесчестия), добровольно отказавшись от выгод, полученных от порочной сделки, по предложению судьи (arbitri-um de restituendo). Actio doli давалась лишь при отсутствии других средств защиты (субсидиарность). Субсидиарность иска сказалась также в том, что он мог принять ноксальный характер, если сделка, заключенная под влиянием обмана со стороны раба (или свободного подвластного — filius families), была такова, что могла дать ход ноксальному иску (D.4,3,9,4a)17.
При обязательственных сделках вчинение actio doli было возможно только при частичном исполнении обязательства со стороны введенного в заблуждение лица. В противном случае следовало дождаться иска со стороны кредитора и парализовать его возражением о злом умысле (exceptio doli). При сделках вещного характера — вчинение иска становилось возможным с момента их совершения. Конечно, если такая сделка составляла воровство со стороны обманщика (как сказано выше), наличие исков из воровства (actio furti и condictio furtiva) исключало вчинение actio doli.
Штрафной характер иска предопределял невозможность его вчинения против наследников нарушителя. В этом случае претор давал иск об истребовании неосновательного обогащения — actio in id quod ad eos pervenit, который давался и против самого обманщика по истечении года после заключения сделки (когда actio doli погашалась вследствие давности). Ко II в. н. э. это средство было распространено на защиту против любого умышленного нарушения обязанностей по сделке (dolus в другом значении), а также — при умышленном срыве процесса (процессуальный dolus).
Exceptio doli, как и любое процессуальное средство такого характера, вставлялась после intentio перед condemnatio в формуле иска кредитора и обусловливала вынесение обвинительного решения по делу. Эксцепция звучала (Gai., 4,110): "...si in еа re nihil dolo male АгАг factum sit neque fiat” (“...если no этому делу ничего не было совершено и не совершается по злому умыслу Авла Агерия [истца]”).
15 Штрафной характер иска проявлялся в том, что осужденный по нему подвергался бесчестью (infamia). Позже actio doli считался смешанным (actio mixta).
16 Претензия составлялась как неопределенная (intentio incerta), но в condemnatio указывался максимум возможного присуждения (D.4,3, 18 рг).
17 Actio noxalis — иск, который ставил господина раба перед альтернативой выдать его потерпевшему или возместить убытки.
144
Раздел Ш. Юридические факты, акты, сделки
Широкая формулировка временной характеристики dolus — “factum sit neque fiat” (“не было совершено и не совершается”) — позволяла учитывать недобросовестное поведение истца как в прошлом (в том числе при заключении сделки), так и в настоящем (при вчинении иска). С этой точки зрения различают exceptio doli generalis seu praesentis (общая эксцепция об умысле, или об умысле в йастоящем) и exceptio doli specialis seu praeteriti (особая эксцепция об умысле, или о предшествующем умысле). Exceptio doli specialis, то есть о том умысле, который был совершен в прошлом вообще, включает и умысел при заключении сделки, и любое нарушение bona fides. Столь широкое определение делало exceptio doli универсальным средством защиты от недобросовестности.
Dolus praesentis — это тот умысел, который истец совершает в момент предъявления иска, то есть заключающийся в самом факте вчинения иска. Скажем, если наследник, которому предписано в завещании не взыскивать долга с должника наследодателя, тем не менее вчиняет иск, должник может уступить и затем судиться на основании завещания или попросить претора вставить в формулу иска наследника exceptio doli praesentis, поскольку: “Dolo facit qui petit quod redditurus est” (“Кто требует того, что придется вернуть, действует с противоправным умыслом”) (D. 44,4,8 рг). Этот вид умысла составляет особую фигуру и не относится ни к введению в заблуждение при заключении сделки, ни к умыслу как нарушению bona fides. Любая попытка получить неосновательное обогащение может быть квалифицирована как dolus praesentis. Таким образом, даже иск со стороны третьего лица, пытающегося извлечь выгоду из сделки, заключенной под влиянием заблуждения, может быть опровергнут посредством exceptio doli.
При исках bonae fidei, в которых судье предписывается учесть в своем решении все обстоятельства дела, exceptio doli часто оказывается не нужна. В некоторых исках ее включение в формулу невозможно, что компенсируется тем, что само требование истца может предполагать изучение обстоятельств дела и ответчик, таким образом, имеет возможность поставить решение суда в зависимость от признания сделки порочной с точки зрения формирования воли.
Введение в заблуждение не всегда означает такое нарушение интересов стороны в сделке, чтобы быть квалифицированным как dolus malus. Возможен и “dolus bonus”, например, реклама товаров (D. 4,3,37). Граница здесь достаточно тонка, но критерий dolus malus вполне определенный: введение в заблуждение должно составлять condicio sine qua non, то есть вызвать такой порок формирования воли, без которого бы лицо сделку не совершило.
Глава 4. Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия
145
Цицерон (de off., 3,14,58) рассказывает об обмане, которому подвергся один римлянин, желавший купить усадьбу на Сицилии, еще до того как Аквилий Галл составил формулы de dolo. Хитрый сицилийский меняла пригласил римлянина в гости к себе в имение, которое он якобы вовсе не намеревался продавать, предварительно подговорив знакомых рыбаков устроить там демонстрацию своего улова. Привлеченный замечательными рыбными богатствами местности, римлянин уговаривает менялу за любые деньги продать ему усадьбу, а после заключения сделки узнает, что рыба поблизости вообще не водится.
§2 . Насилие при заключении сделки (quod vi aut metus causa)
Теоретически порок волевого момента в сделке может определяться применением как абсолютного (когда воля лица совершенно подавлена), так и относительного насилия, однако первое представляет собой дидактическую ситуацию: например, силой вывести подпись на документе рукой другого лица18. Практическое значение имеет относительное насилие, когда физической силой или угрозами лицо принуждается к совершению нежелательного для него юридического акта. Здесь агент сделки стоит перед выбором: исполнить несправедливое требование или подвергнуться худшим испытаниям. Таким образом, волеизъявление субъекта имеет место, что и определяет действительность результирующей сделки.
Подавить волю лица и принудить его к заключению сделки можно прямым насилием (vis), в виде пыток (Paul., Sent., 1,7,9), похищения с последующим заключением (D. 4,2,22) и т. п., или иными методами, когда жертва не испытывает непосредственного воздействия на свое тело (но насилие, например, применяется к его близким), — однако в любом случае психологический эффект воздействия в отношении воли к совершению юридического акта одинаков: субъект действует под влиянием страха (metus).
Единство психологического основания отразилось в перемене в преторском эдикте, отрицавшем действительность таких сделок.
18 Сделка под влиянием абсолютного насилия в римском праве возможна лишь в отношении перехода владения, когда захват совершается силой (D. 4,2,9 рг): здесь сделка совпадает с применением насилия. Однако владение, начатое силой, порочно. Сама конструкция отношения (владения) исключает применение абсолютного насилия.
146
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Ulp., 11 ad ed., D. 4,2,1:
Ait praetor: 'Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo'. olim ita edicabatur 'quod vi metusve causa': vis enim fiebat mentio propter ni>cessitatem impositam con-trariam voluntati: metus in-stantis vel futuri periculi causa mentis trepidatio19. sed postea detracta est vis mentio ideo, quia quodcumque vi atroci fit, id metu quoque fieri videtur.
Претор говорит: “Я не буду считать имеющим силу то, что совершено под влиянием страха”. Прежде в эдикте говорилось так: “совершено под влиянием насилия или страха”; ведь упоминание насилия делалось для указания на внешнее принуждение, противное воле; страх — это душевный трепет из-за настоящей или будущей опасности. Но позже упоминание силы было изъято потому, что что бы ни совершалось под влиянием грубой силы, считается, что это совершается также под действием страха.
Страх должен быть обоснован: опасность должна действительно существовать (D.4,2,7 рг; 4,6,2,1: “non supervacuo timo-ге” — “под влиянием небеспочвенного страха”). Понятие “metus” не распространяется на timor reverentialis (страх из почтения) и подобные явления. Уже Лабеон (Ulp. D.4,2,5) подчеркивал, что это понятие предполагает не всякую боязнь (timor), а подчинение воли именно из-за возможности большего зла (maioris malitatis): существенна ситуация вынужденного выбора. Угроза или применение силы должны относиться к моменту заключения сделки: если нарушитель лишь добивается исполнения обязательства, прибегая к силе или угрозам, — уплата не считается совершенной metus causa, хотя к нарушителю применимы другие меры (D.4,2,12,2)19 20.
Абстрактные и торжественные сделки, заключенные под влиянием страха, действительны. Автоматическое действие самой формы
19 Нарушение грамматического строя фразы, возможно, указывает на то, что она переставлена со своего оригинального места, которое обычно усматривают в начале следующего фрагмента (Ulp. D.4,2,3 рг), где делается вывод, что фраза эдикта обнимает совершение юридических актов как под влиянием насилия, так и под действием страха. Тогда восстанавливается логика Ульпиана: понятие страха (в строгом смысле) относится к будущим опасностям, а понятие насилия к настоящим.
20 Декрет Марка Аврелия определял, что взыскание с должника по обязательству помимо суда является vis (D. 4,2,13; 48,7,7). Это не означает, что такие действия подпали под статью преторского эдикта. Они преследовались на основании lex lulia de vi.
Глава 4. Сделки, заключенные под влиянием обмана или насилия 147
позже, с развитием понимания волевой природы сделки, не могло удовлетворить юридическую мысль. Это вызвало попытки оправдать наступление эффекта сделки, презюмируя волеизъявление самого субъекта. Например, в случае торжественного принятия наследства (aditio hereditatis) под влиянием страха Павел прибегает к следующему рассуждению (Paul., И ad ed., D.4,2,21,5):
Si metu coactus, adii here- Если, принуждаемый страхом, я ditatem, puto me heredem принял наследство, то полагаю, что effici, quia quamvis si libe- я стал наследником, так как хотя, rum esset, noluissem, tamen будь выбор свободен, я бы отказался, coactus volui. однако, будучи вынужден, пожелал.
Искусственность, вторичность и модернизаторский характер такой логической конструкции, связанной именно с поиском согласования действительности такой, порочной, сделки с новейшими мотивациями, демонстрирует и следующий текст Цельса.
Cels., 15 dig., D.23,2,22:
Si patre cogente ducit uxo-rem, quam non duceret, si sui arbitrii esset, contraxit matri-monium, quod inter invitos non contrahitur: maluisse hoc videtur.
Если под давлением домовладыки [подвластный] берет жену, которую он бы не взял, если бы это зависело от его усмотрения, то он заключил действительный брак, который не заключается при полном отсутствии у сторон воли: считается, что он предпочел это.
Известно, что Цельс по вопросу о принятии наследства под влиянием страха придерживался взгляда, противоположного высказанному Павлом (D. 29,2,6,7)21, — исходя из необходимого волевого содержания акта, он отвергает действенность формы. В отношении брака, который по понятиям классической эпохи невозможен иначе, как по обоюдному согласию мужа и жены, а также их домовладык (D.23,2,2), — оказывается необходимой фикция воли. Понятно, что в этом случае и речи нет о metus в техническом смысле, отсюда — допустимость оправдания порока формирования воли. Раз невозможно, чтобы брак заключался, когда одна из сторон “noluit” (non voluit) — “не хотела”, следует сказать, что лицо “maluit” (magis voluit) — “предпочло” пусть даже
21
Текст испорчен, но смысл не подлежит сомнению.
148
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
нежелательное для себя поведение22. Идея воли, поставленная в зависимость от формы, оказывается формальной волей.
Порок воли в абстрактной сделке (когда он признан) рассматривается как порок формы. Gai., 2 leg. lul. Pap., D.23,2,30: “Simulatae nuptiae nullius momenti sunt" (“Притворный брак ничтожен”). Лица хотят заключить брак, но не для целей брака. Поскольку их воля не соответствует общепризнанным для таких целей намерениям, остальные формальные аспекты теряют юридическое значение.
Сделки bonae fidei, заключенные под угрозой, ничтожны. Сделки преторского права — в зависимости от формулы. Если формула принимает exceptio metus, сделка оказывается оспоримой, но действительной.
Важнейшим преторским средством защиты от насилия в обороте является восстановление в первоначальное положение — in integrum restitutio ob metum. Лицо, совершившее сделку под влиянием metus, может действовать, как если бы сделка была ничтожна; в случае заключения абстрактной сделки metus causa пострадавший получал право требовать ее расторжения (D. 4,2,9,4). Скажем, кто-то под влиянием обоснованного страха манципировал свою вещь. Претор даст ход его иску о собственности к любому владельцу вещи, как если бы отчуждения не было. Заключивший stipulatio сможет добиться acceptilatio. Эго средство действительно против любого третьего лица, чья юридическая ситуация зависит от порочной сделки.
Таким же многосторонним характером отличается exceptio metus, которая может парализовать иск любого лица, а не только того, кто применил насилие. Она имеет формулу in rem scripta: “...si in ea re nihil metus causa factum est” (“...если ничто в этом деле не было совершено под действием страха”) (D.44,4,4,33). Порочной считается сама юридическая ситуация, связанная со сделкой, заключенной под воздействием насилия.
Actio quod metus causa — преторский иск с формулой in factum concepta. По этому иску, предъявленному в течение года к любому лицу, получившему выгоду от сделки, заключенной metus causa (это actio in rem scripta: D.4,2,9,8), можно было взыскать 4-кратную стоимость вещи (позже — негативного интереса). Однако, как и actio doli, этот иск был actio arbitraria: ответчик мог избежать приговора, отказавшись от полученных выгод в пользу
22 Цельс не может признать, что подвластный действует по приказу, поэтому влияние домовладыки трактуется им как давление (cogere). Ср. Ulp., 6 ad Sab., D.50,17,4: “Velle non creditur, qui obsequitur imperio patris vel domini” (“He считается, что изъявляет волю тот, кто подчиняется власти домовладыки или господина”).
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки 149
истца на основе arbitrium de restituendo (D.4,2,9,8; 4,2,14,1). При этом нарушитель принуждался не только отказаться от прав требования по сделке, но и восстановить все обеспечения (личные и реальные) на стороне пострадавшего. В случае получения вещи в результате порочной сделки он должен был вернуть все плоды и доходы от нее и т. д. (D.4,2,12 рг). Штрафной характер иска не позволял вчинить его против наследников нарушителя, у которых можно было истребовать лишь id quod ad eum pervenit — неосновательное обогащение. В отличие от actio doli, этот иск не субсидиарный, и его вчинение возможно, несмотря на наличие других процессуальных средств. Однако конкуренция исков в этом случае не кумулятивная: в этом отношении actio quod metus causa имеет характер actio mixta. Требование 4-кратного возмещения ущерба делало невозможным вчинение вещных исков (если были: D.4,2,9,6). В отличие от actio doli, этот иск при любых обстоятельствах возникает на стороне пострадавшего сразу же после заключения порочной сделки — ради освобождения от негативных последствий акта — ad liberandum, говоря словами римских юристов.
При Юстиниане actio quod metus causa совершенно слилась с in integrum restitutio, оставшись при этом арбитральной.
Глава 5
Акцидентальные элементы сделки
Наряду с реквизитами — сущностными элементами сделки, без которых она невозможна, сделка может включать и ряд привходящих (акцидентальных), необязательных для самого ее существования моментов, которые тем не менее определяют наступление ее эффекта. Хотя по форме эти элементы представляют собой дополнительные соглашения к основному содержанию сделки, важно, что они являются составной частью сделки и поэтому могут даже предопределить ее ничтожность. Предусмотренный в таком дополнительном соглашении факт входит в само волеопределение и уточняет содержание воли в ее отношении к внешнему миру.
Римское право уделяет особое внимание таким акциденталь-ным элементам сделки, как условие и срок23.
§1. Условие (condicio)
Условием называется соглашение, по которому наступление эффекта сделки ставится в зависимость от осуществления воз
23 Такой элемент, как modus, не получил в римской юридической науке значительного развития и поэтому здесь не рассматривается. См.: разд. IX, гл. 2, §2.
150
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
можного факта в будущем, в отношении которого неизвестно, наступит он или нет. При многосторонней сделке стороны намерены согласовать свои интересы в настоящий момент, но при этом договариваются отсрочить определяемые сделкой изменения в юридической ситуации. При односторонней сделке субъект намерен сделать волеизъявление сейчас, но хочет поставить его эффект в зависимость от некоторых будущих фактов. Волеизъявление как бы опережает ситуацию, которую оно призвано создать. Такой разрыв во времени естественен, когда волеизъявление делается ввиду близости смерти субъекта права — mortis causa: наследодатель не сможет пересмотреть свое решение в будущем. Однако сущность условия состоит в том, что оно ограничивает само волеопределение, предназначенное внести перемену в права и обязанности вовлеченных лиц лишь при определенных обстоятельствах Сам термин condicio (от “cum dicere” — “говорить вместе”) указывает, что волевая природа условия не отличается от сущности основного соглашения.
Если социально признанное волеопределение формализовано настолько, что возможно лишь в виде торжественного акта, с которым оно совпадает по эффекту, — дальнейшие ограничения исключены. Здесь любая модификация воли означала бы изменение в форме правового ритуала. Наступление эффекта таких сделок не может быть произвольно поставлено в зависимость от внешних обстоятельств: их структура не принимает условия (или срока).
Рар., 28 quaest., D. 50,17,77:
Actus legitimi, qui non reci-piunt diem vel condicionem, veluti mancipatio24, accepti-latio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur, per temporis vel condiciones adiectionem.
Законные акты, которые не принимают срока или условия, как манци-пация, акцептиляция, принятие наследства, отпущение раба, предоставление опекуна, полностью теряют силу из-за добавления срока или условия.
Категория actus legitimus, упоминаемая лишь в этом тексте, не может быть реконструирована полностью из-за выборочное™ представленного списка (“veluti”) и позднейших изменений, которые он претерпел в связи с отмиранием большинства торжественных сделок в юстиниановский период. Можно с уверенностью предполагать, что текст упоминал mancipatio, acceptilatio, cretio (а не “hereditatis aditio”), manumissio vindicta (замененное на “ser-
24 Littera Bononiensis содержит “emancipatio”, но Fiorentina дает “mancipatio”, что, очевидно, соответствует оригиналу. Мы увидим, что и другие термины в этом списке подверглись изменению.
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
151
vis optio”). В отношении “datio tutoris” возможны различные объяснения. Указанная чуждость акцидентальных элементов торжественным сделкам восходит к древнейшим принципам ius civile: сделка становится ничтожной, тогда как логика классического права предпочла бы считать, что условие не было поставлено.
Условие получает особое распространение в консенсуальных контрактах, которые имеют свободную форму, и в завещательных распоряжениях.
Различают собственно условия, когда вступление сделки в силу намеренно поставлено сторонами в зависимость от объективного будущего события — condicio facti, и мнимые, когда реализация сделки обусловлена общими нормами — condicio iuris или знанием субъекта о своих правах — condicio praesens vel in praeteritum collata (условие, составленное в связи с настоящим или проЩлым). В последнем случае условие формулируется так, что в нем указываются события настоящего или прошлого, о которых стороны неосведомлены. Скажем, “если царь Парфян жив”, “если царь Парфян умер”. Здесь место объективной неопределенности в отношении наступления события, которая существует при condicio facti, занимает субъективная неопределенность, которая не может поразить действительность сделки. Condicio iuris, напротив, определяет “подвешенное состояние” (in suspenso esse) эффекта сделки, подобно собственно условию, отличаясь лишь тем, что это препятствие было установлено не сторонами, а самой правовой ситуацией.
lul., 31 dig., D. 35,1,21:
Multum interest, condicio facti an iuris esset: num huiusmodi condiciones 'si navis ex Asia venerit' 'si Titius consul factus erit', quamvis impletae essent, impedient heredem circa ade-undam hereditatem, quamdiu ignoraret eas impletas esse: quae vero ex iure venient, in his nihil amplius exigendum, quam ut impletae sint. veluti si quis se filium familias exis-timat, cum sit pater familias, potent adquirere hereditatem: quaere et ex parte heres scrip-tus, qui ignorat, an tabulae testamenti apertae sint, adire hereditatem poterit.
Большая разница, зависит условие от факта или от права, ведь условия такого типа: “если придет корабль из Азии”, “если Тиция изберут консулом”, хотя бы они реализовались, создают препятствие наследнику в отношении вступления в наследство до тех пор, пока он не знает, что они реализовались; в отношении же тех, что обусловлены правом, нельзя требовать большего, чем чтобы они были осуществлены. Например, если кто-то считает себя подвластным сыном, тогда как является домовладыкой, может принять наследство; также и лицо, назначенное наследником в доле, которое не знает, вскрыты ли таблички с завещанием, может принять наследство.
152
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Подвластный сын (и даже тот, кто безосновательно полагал себя таковым) не мог принимать наследство, оставленное в его пользу, без приказа своего домовладыки (D. 29,2,6,4), поскольку считался лишенным воли, достаточной для этого акта (D. 50,17,4). Если же домовладыка умирал после открытия наследства, подвластный, который теперь сам стал домовладыкой, мог принять наследство. По мнению Юлиана, такая объективно существующая возможность (правомочие) не зависит от того, знает подвластный о перемене своего статуса или нет. Условность права принять наследство в нашем примере связана с заблуждением субъекта, тогда как в действительности даже его знания не требуется для совершения правильного юридического акта. Лицо, не знающее, что оно назначено наследником, могло бы принять свою долю наследства после того, как вскрыто завещание (произошло открытие наследства). Лишь неведение задерживает реализацию воли наследодателя в практическом плане, тогда как в правовом смысле сделка уже получила силу.
В этих примерах акцентирована роль знания субъекта о своих правах, но в действительности наследодатель, который оставляет наследство в пользу подвластного, должен считаться с тем, что оно не поступит по назначению, пока тот не станет домовладыкой. Само волеопределение обусловлено правовым контекстом сделки. Приведем другой пример (Paul., 1 ad ed.aed.cur., D. 21,1,43,10):
Interdum etiamsi pura sit Впрочем, даже если продажа venditio, propter iuris con- безусловная, ее эффект может dicionem in suspense est, ve- пребывать “в подвешенном coc-luti si servus, in quo alterius тоянии”, как, например, если раб, usus fructus, alterius pro- в отношении которого одному ли-prietas est, aliquid emerit: цу принадлежит узуфрукт, дру-пат dum incertum est, ex гому собственность, что-нибудь cuius re pretium solvat, купит: ведь пока не ясно, из чьего pendet, cui sit adquisitum, et имущества он уплатил цену, ос-ideo neutri eorum redhibi- тается неопределенным, в чью toria competit. пользу это приобретено, и поэто-
му ни одному из них не принадлежит иск о возврате товара.
Приобретения, сделанные рабом, на которого установлен узуфрукт, поступали либо узуфруктуарию, либо собственнику, в зависимости от того, из чьих средств было сделано приобретение (D. 41,1,10,3). Эффект сделки некоторое время лишен правовой определенности (ius pendet, in suspenso est), поскольку ни одна сторона не может быть уверена, что вещь не принадлежит другому.
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
153
Выделяют также молчаливые условия, предполагаемые самой конструкцией или обстоятельствами заключения сделки, — condicio tacita. Скажем, действенность сделок mortis causa основывается на предположении, что воля завещателя осталась неизменной и после смерти (D. 40,1,15). Установление приданого (dotis promissio) настолько предполагает последующее заключение брака, что действительность последнего снимает пороки с этой сделки (D. 23,3,68). В таких случаях термин “condicio”, строго говоря, не имеет технического значения. Даже в тех сделках, которые не принимают выраженного условия (actus legitimi), о предполагаемом правовом обстоятельстве говорится как о condicio tacita.
Pap., 28 quaest., D. 50,17,77:
Nonnumquam tamen actus supra scripti tacite recipiunt, quae aperte comprehensa vi-tium adferunt. nam si ac-ceptum feratur ei, qui sub condition# promisit, ita demum egisse aliquid accep-tilatio intellegitur, si obliga-tionis condicio exstiterit: quae si verbis nominatim accep-tilationis comprehendatur, nullius momenti faciet actum.
Однако иногда вышеназванные сделки принимают молчаливые условия, которые бы определяли их порок, будь они сформулированы открыто. Ведь если торжественно расторгается обязательство того, кто пообещал под условием, считается, что эта акцептиляция имеет силу тогда, когда условие обязательства реализовано: если бы это было прямо названо в словах акцептиляции, акт был бы ничтожен.
Разумеется, упомянуть условие в таком акте было невозможно, но это не значит, что при прекращении обязательства следовало бы упомянуть то условие, которое было названо в обязательстве: его реализация необходима для возникновения требования по обязательству, но не для символического прекращения. Фикция состоит в том, что само обязательство вступило в силу, и необходима она лишь для того, чтобы и acceptilatio получила значение в плане ius civile. Таким образом, при упоминании обязательства, от которого символически освобождался должник, условие, под которым было заключено обязательство, просто не называлось. Здесь понятие молчаливости получает прямое значение, а безусловность сделки становится очевидна (ср. FV., 329).
Условие может быть сформулировано как позитивное или как негативное. В первом случае эффект сделки ставится в зависимость от наступления возможного события в будущем: “Si navis ex Asia venerit” (“Если придет корабль из Азии”); во втором — от ненаступления: “Si navis ex Asia non venerit”.
154
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
В зависимости от влияния на эффект сделки различают условия отлагательные (или суспенсивные: condicio suspensiva) и отменительные (или резолютивные: condicio resolutiva). Сделка под отлагательным условием является условной сделкой в собственном смысле: ее эффект поставлен в зависимость от наступления некоторого события. Сделка, заключенная под резолютивным условием, производит свой эффект сразу, как безусловная сделка (negotium purum), но будет считаться незаключенной, если условие реализуется. Концепция резолютивного условия предполагает более развитое юридическое воображение и появляется позже, возможно, через посредство конструкции сделки, заключаемой на определенный срок. Некоторые права не могут быть ограничены по времени (как право собственности), некоторые, наоборот, носят необходимо срочный характер (как узуфрукт). Если сделки, имеющие своим предметом первые, в принципе не принимают резолютивное условие, то сделки, предметом которых являются срочные права, сами по себе предполагают отмену соглашения по истечении определенного периода времени. Отличие срока (зависимости эффекта сделки от наступления момента времени) от резолютивного условия (зависимости пребывания сделки в силе от некоторого будущего факта) состоит в том, что момент времени наступает неизбежно, тогда как в отношении события точно неизвестно, когда оно произойдет и произойдет ли оно вообще. Возможно, именно узуфрукт — право пожизненного пользования и извлечения плодов из чужой вещи — оказал решающее влияние на возникновение конструкции резолютивного условия, поскольку в отношении смерти лица нельзя с определенностью указать срок25.
Идея резолютивного условия имплицирована и в некоторых сделках, имеющих чисто личный эффект, если обязательство из них носит характер периодических предоставлений. Как заключенный под резолютивным условием можно рассматривать, например, договор аренды, в котором возобновление контракта оставлено на усмотрение сторон26. Однако в случае расторжения такой сделки по воле одной из сторон следует говорить скорее об отсутствии обновления волеизъявления, нежели о реализации отменительного условия.
25 В III в. Павел (FV., 50) допускает применение резолютивного условия даже к торжественным сделкам ius civile, если их предметом является узуфрукт.
26 В таком случае предполагается, что если после указанного в договоре срока арендатор продолжит платежи, собственник вещи будет обязан соблюдать соглашение в течение данного периода (D. 19,2,13,11).
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
155
Стипуляции не принимает резолютивное условие. Например, при стипуляции: “Centum dari spondes nisi navis ex Asia venerit?” ("Обещаешь дать сто, разве только придет корабль из Азии?”), стипулятор не утратит права требования по ius civile, после того как осуществится указанное событие. Однако его иск — после того как ожидаемый корабль придет — будет опровергнут преторскими средствами: возражением об умысле — exceptio doli или о соглашении не предъявлять требование по делу — exceptio pacti conventi (D.44,7,44,2).
Если такие абстрактные сделки, как stipulatio или legatum per damnationem, имеют предметом право, предполагающее периодические предоставления, то возможно установление и отлагательного, и отменительного условия. Однако в текстах римских юристов такие ситуации не обсуждаются. Наибольший интерес в этом отношении у них вызывали консенсуальные контракты, всегда принимавшие любые условия. Такие условия к контракту купли-продажи, как in diem addictio, lex commissoria, pactum displicentiae, могли формулироваться и как отлагательные, и как отменительные. Именно по поводу этого консенсуального контракта Юлиан (видимо, впервые) формулирует конструкцию резолютивного условия: “emptio sub condicione resolvitur” (“сделка купли расторгается с реализацией условия”) (D. 18,2,2 рг).
Различают условия случайные (оказиональные), произвольные (или потестативные) и смешанные. Первые связывают эффект сделки с наступлением события, совершенно независимого от воли сторон. Напротив, при потестативном условии наступление события оставлено на произвольное усмотрение участника сделки. Такие условия не следует считать чисто произвольными: если сами права и обязанности по сделке непосредственно обусловлены желанием одной из сторон (“Обещаешь дать сто, если захочешь?”), она ничтожна. При потестативном условии в зависимость от воли стороны ставится действие, отличное от предмета сделки. Важно также, чтобы лицо стояло перед выбором по отношению к реальности, внешней для юридической ситуации, а не просто обновляло свое волеизъявление.
Различение произвольных условий и смешанных затруднено, так как в природе нет фактов, полностью зависящих от воли человека. Впрочем, они схожи и по юридическим характеристикам.
Реализация произвольного негативного условия может выявиться только со смертью лица, тогда как смешанного — и прежде. Так, если завещание оставлено женщине под условием, что она больше не выйдет замуж, — исполнение запрета может выявиться лишь с ее смертью. В этом случае принятие наследства абсолютно невозможно.
156
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Если же условием было, например, не бросать детей — то, строго говоря, возможность получить наследство у нее есть, так как дети могут умереть раньше матери. Можно себе представить, насколько распространены были подобные условия, когда неграмотная формулировка исключает наступление эффекта сделки. Известно, что выход из положения был найден великим Кв. Муцием-понтификом. В сдучае отказа по завещанию под потестативным отлагательным условием в негативной фомулировке он предложил допустить принятие легата, одновременно взяв с легатария обещание (cautio) восстановить полученные выгоды (включая плоды и проч.: Рар. D.35,1,79,2) на стороне наследника в случае нарушения условия завещателя. Тем самым отлагательное условие превращалось в резолютивное: отныне была обусловлена утрата приобретения, причем в границах, предусмотренных самим наследодателем. Cautio Muciana, названная так по имени ее творца, применялась во всех случаях, когда условие могло реализоваться лишь со смертью легатария (Рар. D.35,1,73: “...in omnibus condicionibus, quae morte legatariorum finiun-tur, receptum est, ut Muciana cautio interponatur”). В дальнейшем эта техника была распространена и на легаты под смешанным условием, и на фидеикомиссы (когда передаче подлежало все наследство) под потестативным (D. 36,1,67,1).
Рар., 18 quaest., D. 35,1,72 рг-1:
Cum tale legatum esset re-lictum Titiae 'si a liberis non discesserit', negaverunt earn recte cavere, quia vel mortuis liberis legati condicio possit exsistere. sed displicuit sen-tentia: non enim voto matris opponi tarn ominosa non interponendae cautionis inter-pretatio debuit.
1. Et cum patronus liberto certain pecuniam legasset, si a liberis eius non discessisset, permi-sit imperator velut Mucianam cautionem offerri: fuit enim periculosum ac triste libertum coniunctum patroni liberis eorundem mortem exspectare.
Если в пользу Тиции был оставлен легат таким образом: “если не бросит детей”, — то отрицали, что она может дать [Муциево] обещание на том основании, что со смертью детей условие легата может реализоваться. Но он отверг это мнение: ибо интерпретация не должна быть столь мелочной, чтобы отказ принять обещание отрицал материнское призвание.
И если патрон отказал вольноотпущеннику по завещанию определенную сумму, если тот не оставит его детей, император позволил применить Муциево обещание: ведь было одновременно опасно и печально, что вольноотпущенник, преданный патрону, ждет смерти его детей.
рлава 5. Акцидентальные элементы сделки
157
Особая проблема связана с определением момента реализации потестативного условия, поскольку обе стороны могут прилагать усилия для того, чтобы приблизить или, напротив, затруднить воплощение эффекта сделки. Например, наследодатель в завещании объявил своего раба свободным, при условии если тот уплатит определенную сумму наследнику. Раб, отпущенный под условием (statuliber), предлагает указанную сумму наследнику, однако последний — видимо, не испытывая к рабу того же расположения, что и бывший господин, — не спешит принять деньги, откладывая таким образом выполнение условия. Сервий Сульпиций считал, что просрочка не по вине заинтересованной стороны не должна служить препятствием к обретению свободы (D.40,7,3,2). Так, в предклассическую эпоху вырабатывается принцип, согласно которому условие считается реализованным, если сторона, заинтересованная в его невыполнении, совершает действия, препятствующие наступлению эффекта сделки.
lul., 55 dig., D. 35,1,24:
lure civili receptum est, quotiens per eum, cuius interest condicionem <non> impleri, fit, quo minus im-pleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta condicio fuisset: quod plerique et ad legata et ad heredum institutiones perduxerunt. quibus exemplis stipulationes quoque committi quidam recte putaverunt, cum per promissorem factum esset, quo minus stipulator condicione pareret.
На уровне цивильного права принято, чтобы — как только со стороны того, кто заинтересован в том, чтобы условие <не> осуществилось, предпринимается что-либо, чтобы воспрепятствовать его осуществлению, — рассматривать условие как осуществившееся; многие распространили это и на легаты, и на назначение наследника. Некоторые правильно считали, что по аналогии с этими сделками также и стипуляции реализуются, когда со стороны обещавшего что-то сделано для того, чтобы помешать стипуля-тору освободиться от условия.
Это рассуждение (воспроизведенное Ульпианом: D.50,17, 161, — текст которого не утратил восстанавливаемое по смыслу “поп”) демонстрирует ход распространения указанного принципа из области сделок mortis causa на сделки inter vivos по аналогии, начиная со стипуляции. Засвидетельствовано его применение и к сделкам bonae fidei (D.18,1,8 рг, приведен ниже; eod., 41 рг; 50).
158
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
При смешанном условии фикция реализации, естественно, применяется и тогда, когда невыполнение зависит от объективных обстоятельств или третьих лиц.
Pomp., 8 ad Sab., D. 35,1,14:
'Titius si statuas in municipia posuerit, heres esto. si pa-ratus est ponere, sed locus a municipibus ei non datur, Sabinus Proculus heredem eum fore et in legato idem iuris esse dicunt.
“Пусть Тиций будет наследником, если он поставит статуи в муниципии”. Если готов поставить, но муниципалы не дают ему места для статуи, Сабин и Прокул говорят, что он становится наследником и что то же право существует в отношении отказов по завещанию.
Согласное мнение основателей классических школ получило поддержку: указанный принцип прилагается и к heredis institutio (lul. D. 28,7,11), и к отказам по завещанию (Pomp. D. 30,54,1).
Различают также условия невозможные фактически (излюбленный римлянами пример: “Si digito caelum tetigero” — “Если я дотронусь пальцем до неба”) и юридически (“Если ты отпустишь на волю моего раба” и т. п.).
Влияние невозможного условия на действительность сделки различно, в зависимости от сделки и типа условия.
При отлагательном невозможном условии сделка изначально ничтожна: даже если условие впоследствии станет возможным, сделка силы не получит (D. 45,1,7; Gai., 3,98; I. 3,19,11). При сделках mortis causa невозможное условие рассматривается юристами сабинианской школы как непоставленное (Gai., 3,98):
Item si quis sub ea con-dicione stipuletur quae existere non potest, veluti si digito caelum tetigerit, inutilis est stipulatio. Sed legatum sub impossibili condicione relictum nostri praeceptores proinde deberi putant, ac si sine condicione relictum esset; diver-sae scholae auctores nihilo minus legatum inutile exis-timant quam stipulationem. Et sane vix idonea diversi-tatis ratio reddi potest.
Равным образом, если кто-то принимает обещание под таким условием, которое не может быть, например если он достанет пальцем неба, стипуляция ничтожна. Но легат, оставленный под невозможным условием, наши учителя считали столь же действительным, как если бы он был оставлен без условия; авторы противной школы считают, что легат столь же ничтожен, как и стипуляция. И в самом деле, вряд ли можно найти подходящее объяснение такому различию.
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
159
Несмотря на недоумение Гая, такой подход впоследствии возобладал (D.28,7,1; 1.2,14,10). Впрочем, этот тезис выдвигал уже Сервий Сульпиций (АН., 2 dig. a Paulo epit., D. 28,5,46):
'Si Maevia mater mea et Fulvia fUia mea invent, turn mihi Lucius Titius heres esto. Servius respondit, si testator filiam numquam habuerit, mater autem supervixisset, tumen Titium heredem fore, quia id quod impossibile in testamento scriptum esset,
nullam vim haberet.
“Если Мэвия, моя мать, и Фулъвия, моя дочь, будут живы, пусть тогда моим наследником будет Луций Ти-ций”. Сервий отвечает, что если завещатель никогда не имел дочери, мать же его переживет, то Тиций станет наследником, поскольку невозможное, написанное в завещании, не имеет никакой силы.
Заметим, что Сервий даже не прибегал к фикции, что невозможные условия не написаны (Сабин говорил: “...pro nullis haben-das” — “...следует считать за несуществующие”, — D. 35,1,3), прямо признавая, что ложный довод не вредит его автору (falsa demonstratio non nocet).
Завещательное распоряжение под условием теряло силу лишь в том случае, если условие содержало неразрешимое противоречие.
Маге., 4 inst., D. 28,7,16:
'Si Titius heres erit, Seius “Если Тиций будет наследником, heres esto: si Seius heres erit, пусть Сей будет наследником, если Titius heres esto'. lulianus Сей будет наследником, пусть Ти-inutilem esse institutionem ций будет наследником”. Юлиан scribit, cum condicio existere пишет, что назначение наследника non possit. ничтшено, поскольку условие невоз-
можно.
Невозможность определяется не конкуренцией двух наследников, а зависимостью их назначений от невозможных фактов: “Если Тиций будет... если Сей будет...”. Поскольку ни один из них не может стать наследником, не будучи назначен наследником (“Titius heres esto”), тем самым создается непреодолимое препятствие для назначения. Однако и этого недостаточно для ничтожности самих назначений. Неисполнимость воли завещателя — во взаимозависимости причинных конструкций, когда каждая отрицает другую. В этом отношении “condicio”, о которой говорит Юлиан, может иметь значение “ситуация”, “положение”, — так что данный случай не представляет собой исключения из правила считать невозможные условия в завещательных распоряжениях несуществующими.
160
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Условия бывают правомерные и неправомерные. Правомерность не зависит от факта, названного в условии. Введение в условие неправомерного факта делает условие невозможным. Неправомерность состоит в несовместимом с конструкцией сделки ограничении ее эффекта (скажем, резолютивное условие при сделке с реальным эффектом). Такие сделки ничтожны.
* Неправомерное условие определяет ничтожность сделки Ьопае fidei Стипуляция остается действительной в плане ius civile, но обратима в плане ius honorarium. В сделках mortis causa неправомерные условия считаются pro non scripta (за ненаписанные), если они составлены в обход законов, ограничивавших свободу завещания (lex lulia et Papia, lex Falcidia). Но ничтожно завещание, обусловленное нанесением кому-нибудь вреда (poenae nomine relictum).
Различают также условия ретроактивные и неретроактивные, в зависимости от того, считается ли сделка вступившей в силу с момента ее заключения (ex tunc) или с момента реализации условия (ex nunc). Фикция обратного действия эффекта сделки во времени зависит от характера права, предмета сделки. Римские юристы не оставили обобщений по данному вопросу; сопоставление отдельных решений позволяет реконструировать следующее правило. Если сделка создает прежде не существовавшее право, ее эффект рассматривается как наступивший в момент ее совершения, если существующее право лишь меняет носителя, так что волеопределение нацелено на выбор адекватного преемника, — исполнение условия отмечает само создание новой юридической ситуации. Эта группа представлена в основном сделками mortis causa. К первой группе относятся права из сделок inter vivos, в том числе сделки с переходом собственности, который римляне конструируют как возникновение нового права и утрату существующего. При обязательственных соглашениях ретроактивность условия определяется самим фактом его включения в структуру сделки.
Pomp., 9 ad Sab., D. 18,1,8 pr:
Нельзя считать сделку куплей-продажей, если нет вещи, которая продается. Тем не менее будущие плоды и приплод могут быть объектом купли, с тем чтобы, когда приплод народится, считалось, что продажа была совершена в тот момент, когда была заключена сделка; но если продавец действовал так, чтобы не родилось или не появилось, можно вчинить иск из купли.
Nec emptio пес venditio sine re quae veneat potest intellegi. et tamen fructus et partus futuri recte ementur, ut, cum editus esset partus, iam tunc, cum contractum esset nego-tium, venditio facta intellega-tur: sed si id egerit venditor, ne nascatur aut fiant, ex empto agi posse.
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
161
Возникающие права не могут быть лишены объекта, поэтому отсутствие вещи в момент заключения соглашения вызывает сомнение в самой возможности сделки; однако условность появления плодов и приплода автоматически относит начало их существования к моменту совершения сделки, что и создает фикцию объекта. Смешанный характер условия позволяет считать его осуществившимся с того момента, как заинтересованная сторона начала препятствовать его осуществлению, и ретроактивность условия приводит к тому, что покупатель получает иск из договора (вопреки тому, что объект сделки так и не появился).
Ретроактивность условия настолько свойственна сделкам с обязательственным эффектом, что в том случае, если от дальнейшего развития событий зависит сама квалификация сделки, ее предмет (causa), она признается возможной, несмотря на столь значительную неопределенность в момент манифестации воли.
Gai., 3,146:
Item si gladiatores ea lege tibi tradiderim, ut in singulos qui integri exierint pro sudore denarii XX mihi darentur, in eos vero singulos qui occisi aut debilitati fuerint, denarii mille, quaeritur utrum emptio et venditio an locatio et con-duetio eontrahitur: et magis placuit eorum qui integri exierint, locationem et con-ductionem contractam videri, at eorum qui occisi aut debilitati sunt, emptionem et venditionem esse; idque ex accidentibus apparet, tamqu-am sub condicione facta cuiusque venditione an loca-tione: iam enim non du-bitatur quin sub condicione res veniri aut locari possint.
Равным образом, если я передам тебе гладиаторов, предписав в отношении всех бойцов по отдельности, чтобы за труд того, кто выйдет из боя невредимым, мне было бы дано 20 денариев, за того же, кто будет убит или покалечен, — 1000 денариев, — спрашивается, заключается ли договор купли-продажи или аренды: и решено, что, скорее, в отношении тех, кто вернутся невредимыми, считается, что заключен договор аренды, в отношении же тех, кто убиты или покалечены, — купля-продажа; итак, из обстоятельств выясняется, что таким образом под условием в отношении каждого из них заключен договор купли или аренды; ведь не подлежит даже сомнению, что вещи могут быть проданы или сданы в аренду под условием.
Примечательно, что проблема неопределенности causa в данном случае не обсуждается: строгость альтернативы (купля или аренда) и согласованность намерений сторон позволяют рассматривать сделку как состоявшуюся, хотя условность относится к ее сущностному элементу. Заключительное замечание юриста удивляет тем, что оно
162
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
констатирует очевидное: практика продажи под условием засвидетельствована уже в эпоху Республики (Cic., ad Att., 4,4а,2; D.18,1,50 — Labeo; см. также: D.19,2,20 рг). Видимо, эти слова следует понимать как указание на то, что под условие может быть поставлен любой элемент сделки.
Ретроактивность условия имеет ряд важных последствий для конструкции результирующего отношения Например, при traditio в пользу подвластного сына (persona alieni iuris) считается, что его до-мовладыка приобретает право на вещь в момент сделки. Таким образом, после его смерти ставший самовластным сын будет владеть приобретенной с реализацией условия вещью (даже если он не успел передать ее домовладыке) как наследственной (pro herede), а не на основании сделки (скажем, как покупатель — pro emptore: D.41,3,44,4). То же происходит и в отношении прав требования из обязательств. Залоговое право (pignus) вступает в силу с момента заключения сделки inter vivos и с момента реализации условия при сделках mortis causa.
В период времени между заключением сделки и реализацией условия предусмотренная сделкой новая правовая ситуация пребывает “в подвешенном состоянии” (ius pendet), так что права из сделки как бы не существуют. Так, они не переходят по наследству (и обратное действие условия теряет значение); исполнение обязательства до реализации отлагательного условия представляет собой уплату не должного (solutio indebiti); кредитор по такой сделке не допускается к конкурсу на участие в аукционе (bonorum venditio) наряду с другими кредиторами в случае неоплатности должника. С другой стороны, если должник совершает сделки во вред кредиторам (in fraudem creditoris), умышленно уменьшая свой актив и тем самым сокращая конкурсную массу, — обязательства под условием принимаются во внимание наравне со вступившими в силу. Litis contestatio производит свой погашающий эффект и в случае вчинения иска из условной сделки, поскольку такой акт рассматривается как pluris petitio tempore. Обязательство под условием поддается новации (novatio) и принимает acceptilatio, которые производят эффект в момент реализации условия.
Совершение сделки под условием, таким образом, оставляет открытой возможность заключать по поводу того же объекта новые сделки. Однако отлагательное условие первой сделки окажется по отношению к повторным сделкам — независимо от того, условные они или нет — резолютивным условием. Если, например, раб отчужден под условием, а затем хозяин раба, к которому тот прибежал обратно, передаст собственность на него третьему лицу, — вторая сделка утратит силу, как только первая произведет свой эффект. Наступление условия первой сделки оказывает резолютивное дейст
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
163
вие на вторую. Напротив, если выявилась невозможность наступления условия, вторая сделка станет необратимой.
Осуществление резолютивного условия отменяет обязательственный эффект сделки, но не сказывается на реальном эффекте сделок с переходом собственности. Так, если traditio совершена с целью исполнения обязательства по договору, заключенному под отменительным условием, то с наступлением события, введенного в условие, право собственности на переданную вещь останется у приобретателя: реализация условия реального эффекта не имеет. Однако приобретатель утратит правовое основание собственности (causa), и станет возможным личный иск со стороны отчуждателя. Под условием, таким образом, находилась causa, тогда как переход собственности связан с самой traditio в силу ее посессорной структуры27.
В юстиниановском праве, где умаляется различие между сделками с реальным и с обязательственным эффектом, осуществление резолютивного условия непосредственно отменяет вещное право из сделки.
§2. Срок (dies)
Срок — это дополнительное волеизъявление, ограничивающее эффект сделки во времени. Различают начальный (или отлагательный) и конечный (или отменительный) срок в зависимости от того, указывается ли, с какого момента сделка произведет полный эффект (ex die)28 или с какого момента она утратит силу (ad diem). Хотя указание в сроке определенного момента времени в строгом смысле слова вполне возможно (так называемый естественный счет времени: a momenta ad momentum29), обычно время в праве исчисляется днями (dies, день) — так называемый цивильный счет времени. Paul. D. 50,16,134: “...quia annum civiliter non ad momenta temporum, sed ad dies numeramus” (“ ...поскольку
27 На практике правовая ситуация в этом случае усложняется иэ-за конкуренции оснований вещного права приобретателя: преторского in bonis esse и цивильного dominium. Если объектом передачи была res mancipi (например, раб), то в течение года отчуждатель остается голым квиритским собственником. С реализацией отменительного условия реальная позиция приобретателя утратит causa, и право отчуждателя тем самым восстановится в полном объеме.
28 Указывается и как “in diem” (D.12,6,10; 35,1,46), однако “in diem” иногда обозначает конечный срок (D.7,3,1,3; 44,7,44,1: “ex die — in diem”).
29 D.28,1,5; 41,3,6; ср. D.4,4,3,3: “a momento in momentum”.
164
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
год мы исчисляем цивильно не до точного момента времени, а до дня”)30. Причем при приобретении права срок считается наступившим в первый же момент последнего дня (D.44,3,15 рг), тогда как при утрате — в последний (D.44,7,6; 41,3,6).
В отличие от условия, срок наступает неизбежно, даже если точро неизвестно, когда он наступит. Прибегая к терминологии средневековой юридической науки, следует сказать, что срок — это “dies certus ап” (момент, в отношении которого существует определенность, что он наступит), пусть даже “incertus quando” (нет определенности, когда он наступит). Примером может служить указание на будущую смерть человека. Если время наступления срока известно (dies certus quando), но неизвестно, наступит ли он (incertus ап), — то это условие, а не срок. Скажем, “когда мне будет 64” — это условие31, поскольку указанная ситуация может и не воплотиться.
Иногда и указание на смерть является условием, если это dies incertus ап. Это возможно, когда таким образом соотносится жизнь нескольких людей (Pap., 1 def., D. 35,1,79 рг-1):
'Heres meus, cum morietur Titius, centum ei dato'. purum legatum est, quia non condicione, sed more suspen-ditur: non potest enim condicio non existere.
§1. 'Heres meus, cum ipse morietur, centum Titio data', legatum sub condicione relic-turn est: quamvis enim heredem moriturum certum sit, tamen incertum est, an lega-tario vivo, dies legati non ce-dit et non est certum ad eum legatum perventurum.
“Пусть мой наследник, когда Тиций умрет, даст ему сто”32. Легат безусловный, поскольку его исполнение отложено не посредством условия, но посредством отсрочки: ведь условие не может не исполниться.
“Пусть мой наследник, когда сам умрет, даст Тицию сто”. Легат оставлен под условием: ведь хотя точно известно, что наследник умрет, однако нельзя быть уверенным, будет ли жив легатарий. Здесь срок легата не обязательно наступает, и не является определенным, что он будет получен.
30 Иногда в публичном праве время исчисляется годами: D.50,4,8.
31 Разве что эта фраза использована для указания per relationem на конкретную дату.
32 Недоумение, которое, возможно, вызовет текст, обязано тому, что указание на смерть используется Папинианом как модельная формула срока. Сделка под таким сроком считается вступившей в силу в последний момент жизни указанного лица (Тиция): обязательство будет исполнено в пользу наследника Тиция.
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
165
Срок не может быть поставлен в отношении сделки, входящей в категорию actus legitimi: весь акт будет ничтожным. Конечный срок не допускается в отношении таких сделок с переходом собственности, как legatum per vindicationem и traditio, а также — heredis institutio (назначение наследника в завещании)33. Если окончательный срок не поставлен при сделке, имеющей предметом право продолжительного действия, то она либо расторгается в соответствии с конструкцией отношения (как узуфрукт — со смертью узуфруктуария), либо предполагается возможность выхода из соглашения по усмотрению одной из сторон (как при договоре товарищества или поручения). При сделках, имеющих своим предметом сервитут, конечный срок рассматривается как непоставленный (даже если форма сделки допускает постановку срока, как in iure cessio). При stipulatio и legatum per damnationem конечный срок не имеет эффекта в плане ius civile, но претор защищает пассивную сторону в отношении посредством exceptio doli или pacti conventi после наступления срока (D. 45,1,56,4).
Paul., 74 ad ed., D. 44,7,44,1:
Circa diem duplex inspectio est: nam vel ex die incipit obligatio aut confertur in diem, ex die veluti 'kalendis Martis dare spondes?' cuius natura haec est, ut ante diem non exigatur. ad diem autem 'usque ad kalendas dare spondes?' placet autem ad tempus obligationem constitui non posse non magis quam legatum: nam quod alicui deberi coepit, certis modis desinit deberi. plane post tempus stipulator vel pacti conventi vel doli mali exceptione summoveri poterit.
Вопрос о сроке требует двойного изучения: ведь обязательство или наступает с определенного срока, или предоставляется на срок. С определенного срока, например, так: “Обещаешь дать в мартовские Календы?”, — и его природа такова, чтобы до срока не вчинялось требование. На срок же: “Обещаешь быть обязанным дать до наступления Календ?” — и решено, что обязательство нельзя установить на срок, как и легат: ибо то, что установлено как должное, может быть отменено только определенными способами. Впрочем, требование сти-пулятора после наступления срока’ может быть опровергнуто исковым возражением о заключенном соглашении или о злом умысле.
33 По правилу: “Semel heres semper heres” (“Однажды наследник — наследник навсегда").
166
Раздел III. Юридические факты, акты, сделки
Успешно предъявить требование по сделке до наступления срока нельзя, — в этом сущность срока. Процесс будет проигран как преждевременный (pluris petitio tempore)34.
lul., 3 ad Urs.Fer., D. 18,1,41 pr:
Cum ab eo, qui fundum alii obligatum habebat, quidam sic emptum rogasset, ut esset is sibi emptus, si eum liberasset, dummodo ante kalendas lulias liberaret, quaesitum est, an utiliter agere possit ex empto in hoc, ut venditor eum liberaret. respondit: videamus, quid inter ementem et vendentem actum sit. nam si id actum est, ut omni modo intra kalendas lulias venditor fundum liberaret, ex empto erit actio, ut liberet, nec sub condicione emptio facta intellegitur, veluti si hoc modo emptor interrogaverit: 'erit mihi fundus emptus ita, ut eum intra kalendas lulias liberes', vel 'ita, ut eum intra kalendas a Titio redimas'. si vero sub condicione facta emptio est, non poterit agi, ut condicio impleatur.
Если у собственника поля, обремененного залогом в пользу другого лица, кто-то попросил продать поле так, чтобы оно было ему куплено, если продавец освободит его от залога, притом освободит его до июльских Календ, — спрашивается, может ли покупатель успешно вчинить иск из купли с тем, чтобы продавец его освободил. Ответил: посмотрим, какую сделку заключили между собой покупатель и продавец. Ибо если ее заключили так, чтобы в любом случае продавец освободил поле до июльских Календ, то будет иск из купли с тем, чтобы освободил, и не будет считаться, что сделка была заключена под условием, — например, если покупатель формулировал запрос таким образом: “Поле будет куплено мне так, чтобы ты его освободил до июльских Календ”, или “так, чтобы ты выкупил у Тиция до июльских Календ”. Если же купля совершена под условием, то он не сможет требовать по иску, чтобы условие было выполнено.
В данном случае изучение типа дополнительного соглашения при сделке: срок это или условие? — приводит к решению вопроса о том, допускается ли иск на основании сделки после 1 июля. Признание соглашения сроком влечет за собой допущение с момента наступления срока иска с требованием вы
34 Однако установление процесса до наступления начального срока прекращает обязательство (в силу преклюзивного эффекта litis contestation
Глава 5. Акцидентальные элементы сделки
167
полнить обязательства по сделке, тогда как до выполнения условия иск был бы невозможен.
В отличие от обязательства под отлагательным условием, обязательство под начальным сроком существует: его можно исполнить досрочно, и это не будет исполнением недолжного (solutio indebiti).
Paul., 7 ad Sab., D.12,6,10:
In diem debitor adeo debitor Должник no сделке, заключенной est, ut ante diem solutum под начальным условием, является repetere non possit. должником настолько, что нельзя
требовать возвращения уплаченного раньше срока.
Срочное обязательство поддается новации и погашению посредством acceptilatio. Кредитор по такой сделке допускается к конкурсной распродаже имущества неоплатного должника (bonorum emptio).
Начальный срок ретроактивен: считается, что сделка произвела эффект в момент ее совершения. Поэтому при сделке в пользу подвластного (filius familias) домовладыка будет рассматриваться как обладатель выгод по ней с момента совершения сделки; залог — вступившим в силу с момента его установления и т. д. При сделках с переходом собственности обратного действия нет: вещное право на стороне приобретателя до наступления срока не существует.
Раздел IV
ЗАЩИТА ПРАВ
Юридическое признание субъективной ситуации, возникающей в результате,наступления определенных юридических фактов или совершения субъектами известных актов или сделок, проявляется в управомочении активной стороны отношения (субъекта приобретенного права) на исковую защиту своего требования и в соответствующем обязывании другой (пассивной) стороны отвечать по иску. Такое признание на процессуальном уровне неизбежно, если притязание и обязанность носят правовой характер. Защита прав представляет собой один из аспектов существования права и функционирования правовой системы. Познакомившись в предыдущем разделе с материальным (субстанциальным) аспектом субъективных юридических ситуаций, рассмотрим теперь основные институты римского гражданского процесса.
Правовое требование как выражение нормативности социального поведения на индивидуальном уровне предполагает необходимость соответствия конкретного притязания всеобщему правилу. Поэтому возможный конфликт между участниками правового общения получает форму спора субъектов права о соответствии их притязаний общепризнанному правопорядку — спора, который разрешается при беспристрастном посредничестве интерпретатора правовой нормы. Сама природа ожидаемого конфликта интересов, который полагает автономию воли своей предпосылкой, ставит защиту права в зависимость от самостоятельных действий индивида, заинтересованного обеспечить адекватное воплощение признаваемой правопорядком ситуации в реальной жизни. Если на каком-то этапе государство и оказывает содействие индивиду в осуществлении его права, то оно лишь представляет его интересы, замещая или дополняя в этом процессе самого субъекта1. Наличие возможности начать судебное разбирательство, таким образом, соответствует правомерности самой претензии.
Однако эффект судебного спора — как результата выявленного конфликта — неизбежно отличается от ситуации, на которую субъект обоснованно претендовал, поскольку приложение всеобщего масштаба на практике нивелирует ту специфику отношения,
1 Лишь в уголовном процессе государство представляет само себя, поскольку его предметом является правонарушение публичного значения.
Раздел IV. Защита прав
169
которая не может быть учтена формальными средствами. Добиваясь реализации своего требования через суд, субъект активизирует формальный аспект своей автономии и восстанавливает правовую форму ситуации, а не всю полноту действительности, гармония которой была нарушена в результате конфликта.
Неудовлетворенный интерес формулируется в виде иска — признанной правопорядком формы предъявления претензии к другой стороне отношения. Признать претензию лица, начавшего судебный процесс (истца), обоснованной означает подтвердить наличие на стороне того, к кому это требование предъявлено (ответчика), соответствующей обязанности. Раз истец не добился от ответчика определенного поведения без суда, ответчик принуждается к исполнению иного обязательства, чтобы восстановить нарушенную эквивалентность отношения. Положительное действие, к совершению которого присуждается ответчик, заметно отличается от первичного интереса истца, выраженного в акте или сделке, создавшей на его стороне признанное право, именно потому, что суд — на основе формального подхода к ситуации — преодолевает конфликт интересов. Неадекватность формы и интереса компенсируется правовой санкцией так, чтобы не учтенный формой обоснованный запрос получил удовлетворение. Возникает новая правовая ситуация, в которой новый интерес активной стороны отношения защищен другим иском — об исполнении судебного решения. Напротив, соответствие субъективного интереса судебному решению будет полным, если требование состояло в признании или восстановлении права. Компенсация, ожидаемая от процесса, к которому прибегают, когда первичного исполнения добиться не удалось, — определяет общую цель указанных двух типов требований: получить судебное решение, на основе которого в дальнейшем станет возможным желательное изменение во внешнем мире. Судебное решение предстает абстрактным восстановлением права, концентрированным выражением социального признания свободы волеопределения в указанных границах.
Право лица, таким образом, существует в двух аспектах: субстанциальном (материальном) и процессуальном. Первый относится к степени независимости индивида от внешнего социального мира, упорядоченной власти над случайными обстоятельствами, ставшей в обществе нормой. Второй — выражает формы и процедуры защиты и реализации этого права в условиях реальных конфликтов, практическую ограниченность этой власти как проявления автономии воли всех субъектов правового общения. Правовое признание требования определенного поведения в пользу данного лица со стороны другого предполагает свободу всех участников оборота, поэтому реализация правового требования огра
170
Раздел IV. Защита прав
ничена зависимостью от свободной воли и, следовательно, от усмотрения обязанного лица в пределах его автономии. Преобладающий интерес в правоотношении получает признание лишь в общих рамках права — настолько, насколько он не отрицает автономию носителя подчиненного интереса, — и поэтому считается в данном обществе нормальным. Конфликт интересов, взятый в его' абстрактном выражении как судебный спор о праве при посредничестве публичного органа, предстает в виде состязательного процесса с признанием процессуального права сторон — равных субъектов разных прав и интересов.
Процесс — форма защиты и реализации права с присущими ему равенством и автономией индивидов. Отсюда и характерная для практической и реалистической римской юриспруденции склонность представлять правооотношение преимущественно в процессуальных категориях: prudentes чаще скажут, что лицо управомочено на иск или отвечает по иску, чем что оно имеет право или несет обязанность2. Однако это внимание к процессуальным средствам не означает поверхностного отношения римских юристов к материальной стороне права. В комментариях к ius civile (“Ad Sabinum”), при описании правового положения сторон, выражения, относящиеся к праву в субстанциальном аспекте, преобладают: “ius est”, “hoc iure utimur”, “ius habet”, “idque iuris est”, “licet (debet, oportet, cogitur) dare facere praestare”. В комментариях “Ad edictum” и проблемных сочинениях (“Responsa”, “Digesta”, “Quaestiones”) юристы, характеризуя правовую ситуацию, обычно говорят о наличии у сторон исков (в таких словах, как: “potest agere”, “actionem habeo”, “(in)utile actio est”, “iudicium locum habet”, “actio nascitur”, “actio datur”, “actio competit”, “licet (potest) actionem experiri”), но эта манера не оправдывает возникающее впечатление (усиливающееся от того, что указанные жанры составляют основную часть римского научного наследия) о римском праве как “системе исков”.
Actio (иск) имеет для римского юриста не только процессуальный, но и материальный смысл: “agere” относится не просто к попытке вчинить иск, но указывает на совершение юридически значимого действия, основанного на праве (и говоря современным языком, обозначает право в действии). Prudentes никогда не скажут, что лицо имеет иск, если оно не обладает признанным правом требования. Чисто процессуальное понимание иска (когда под иском имеется в виду попытка начать процесс) в римском праве было исключено, поскольку иск предоставлялся судящим магист
2 Так что немецкая доктрина говорит об “aktionenrechtliches Denken” (процессуально-правовом мышлении) римских юристов.
Раздел IV. Защита прав
171
ратом на основании предварительного рассмотрения дела, и только тогда наступали правовые последствия от обращения в суд (litis contestatio следовала после стадии in iure).
Cels., 3 dig., D. 44,7,51:
Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi.
Иск — это не что иное, как преследование по суду существующего на своей стороне права.
Определение Цельса (воспроизведенное в Институциях Юстиниана, — 1.4,6 рг), которое относится к личным искам (actio in personam) формулярного процесса (“iudicio persequi”, то есть “per formu-lam persequi”), воспринимается как общий принцип, и устанавливает необходимость соответствия иска подлежащему материальному праву. В этом значении оно усвоено последующей европейской юриспруденцией.
В соответствии с основными типами прав в материальном аспекте — абсолютными и относительными — различают вещные (реальные) и личные иски: actiones in rem и actiones in personam.
Gai., 4,2—3:
In personam actio est, qua agimus cum aliquo, qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum in-tendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERE.
3. In rem actio est, cum aut corpordlem rem intendimus nostram esse, aut ius aliquid nobis competere, veluti utendi aut utendi fruendi, eundi agendi aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendive; <aut cum> actio ex diverso adversaria est negativa.
Личный иск — это тот, посредством которого мы ведем процесс против того, кто обязан в нашу пользу или из контракта, или из деликта, то есть когда мы претендуем, что нам должны что-либо дать в собственность, сделать, обеспечить.
Вещным иск является, когда мы претендуем, что нам принадлежит или телесная вещь, или что нам следует какое-либо право, например: право пользования, право пользования и извлечения плодов, право прохода, прогона скота, провода воды или право запретить [соседу] строить выше определенной высоты или заслонять вид; или когда иск, напротив, отрицает право противника.
При вещном иске истец претендует на наличие вещного права, то есть правовой позиции, значимой против всех (erga omnes), поэтому ответчиком по иску может стать любое лицо. Определенность достигается только в момент установления процесса (litis
172
Раздел IV. Защита прав
contestatio). Так, по иску о праве собственности (rei vindicatio), когда собственник истребует свою вещь, утратив владение ею, отвечает владелец вещи на момент litis contestatio: до установления процесса неясно, кто будет выступать в роли ответчика. При личном иске (иске из обязательства) отвечать будет только должник данного кредитора, конкретное лицо, обязанное в его пользу. В случае победы в процессе in personam требование истца прекращается и он становится субъектом нового права, основанного на судебном решении; при иске in rem истец может остаться субъектом того же права, на которое он претендовал.
Указанному выше различию целей процесса — получить судебное решение и добиться на его основе изменения действительности — отвечает существование двух типов процессуальных средств: определительных и исполнительных. Эта типология представлена уже в древнейшем виде процесса — per legis actionem (посредством “законного иска”).
Глава 1
Процесс посредством законных исков (lege agere)
“Lege agere” (“искать посредством закона”) означает “certis verbis agere” — искать в суде посредством определенных, фиксированных слов, когда слова иска неизменны, как слова закона, на котором они основаны (Gai., 4,11). При этом заявление при вчинении иска получает ритуальное значение, когда сам факт произнесения слов — в соответствии с древними магическими представлениями о силе слова — определяет ситуацию во внешнем мире. Говорящий формирует действительность, задает модальность отношения, навязывает свою волю присутствующим и тем самым — lege — обязывает противника к желаемому поведению. Lex, который произносит истец, — это lex privata, частный закон, выражение автономии воли субъекта и ее соответствия общезначимым правилам общественной жизни. Сам термин выражает единство этих начал нормативности.
Один из древнейших “законных исков” — legis actio Sacramento in rem, вещный иск посредством присяги, известный по подробному описанию Гая (Gai., 4,16). Перед лицом претора (“in iure” — в том месте, где устанавливается и творится право) противники, держа в руке ритуальный жезл (festuca), схватывали спорную вещь (или части громоздкой вещи, которую было затруднительно представить в суд целиком, — “vindicia”) и заявляли по очереди:
Глава. 1. Процесс посредством законных исков (lege agere)
173
HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO. SECUNDAM SUAM CAUSAM, SICUT DIXI, ECCE TIBI, VINDICTAM INPOSUI.
ЗАЯВЛЯЮ, ЧТО ЭТОТ ЧЕЛОВЕК ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ. НА ОСНОВАНИИ ЕГО ПОЛОЖЕНИЯ, КАК Я СКАЗАЛ, ВОТ, ТЫ, Я ВИНДИЦИРОВАЛ.
В момент заявления (vindicatio) жезл налагался на спорную вещь (в модельном примере — на раба).
Каждый из противников утверждает, что раб принадлежит ему по праву квиритов (национальному римскому праву), называя основание (causa) этой принадлежности. Ритуальная жестикуляция соответствует заявлению — виндикации, выражая исключительную подвластность объекта, и носит поэтому характер вызова противнику3. Претенденты, подобно актерам на сцене, на языке символов формулируют содержание претензии. Так достигается необходимая для обобщения абстракция.
На этой стадии процесса вмешивается присутствующий магистрат, приказывая сторонам отпустить раба. Значение этого вмешательства в том, что сам спор доведен до абсурда, — ведь одновременная исключительная власть тяжущихся над объектом невозможна. В таком виде противостояние исключает конструктивное решение.
Затем тот, кто виндицировал первым, призывал противника назвать causa его претензии. Следовал ответ: “IUS FECI SICUT VINDICTAM INPOSUI” (“Я совершил право так, как виндицировал”); тогда ему предлагалось принести присягу: “QUANDO TU INIURIA VINDICAVISTI D AERIS SACRAMENTO ТЕ PROVOCO” (“Если ты виндицировал неправедно, я вызываю тебя на присягу в 500 ассов”). Сумма присяги проигравшего поступала в государственную казну. В более далекой древности (когда штраф шел в сокровищницу храма Сатурна, aerarium Saturni4) она означала установление личной зависимости клятвонарушителя от храма5, так что он мог быть и принесен в жертву богу.
3 “TIBI” — dativus eticus.
4 Богу обещалась жертва в виде быка или овцы, что впоследствии сказалось на фиксации двух размеров сакраментального залога — 500 или 50 ассов — в зависимости от масштаба дела: при делах на сумму 1000 ассов и более, а также при споре о статусе свободного лица сумма sacramentum была 500 ассов, в остальных случаях — 50.
5 “Sacramentum” означает “священная клятва”; в древности она сопровождалась выдачей символической сущности лица — медного бруска (sacramentum aes), — что означало утрату свободы личности и определяло полную психологическую зависимость от авторитета храма. Сходную функцию aes играл в актах per aes et libram.
174
Раздел IV. Защита прав
Идентичность заявленных претензий на вещь означает, что одна из них не имеет основания. Закономерно поэтому сомнение в праведности виндикации. Тем самым процесс превращается в следствие об iniuria — противоправном поведении лица, а не о праве на вещь. Священная клятва — sacramentum — совершается не по поводу права на вещь (“meum esse”), а в отношении заявленной in iure ритуальной претензии на право
(“ius feci”).
Gai., 4,16:
Deinde sequebantur quae cum in personam ageretur; postea praetor secundum alterum eorum vindicias dicebat, id est interim aliquidem possessionem constituebat, eum-que iubebat praedes adversaria dare litis et vindicia-rum, id est rei et fructuum; alios autem praedes ipse praetor ab utroque accipiebat sacramenti, quod id in publicum cedebat.
Затем следовало то же самое, что и при личном иске. После этого претор постановлял о виндициях в пользу одного из них, то есть присуждал кому-то владение на время [разбирательства], и приказывал ему дать противнику поручителей в споре и виндициях, то есть в отношении вещи и ее плодов; других же поручителей получал от обеих сторон сам претор для обеспечения уплаты суммы присяги, поскольку он передавал ее в казну.
Итак, далее процесс развивается, как при личном иске — legis actio sacramento in personam, о котором, к сожалению, информации нет, кроме той, что содержит его название: процесс также развивался в форме присяги и установления личной ответственности за клятвопреступление. И здесь разбирательство, начатое по конкретному личному требованию, превращалось затем в суд о правонарушении — iniuria.
Указанная смена предмета судебного разбирательства отражает формализацию спора по общезначимому основанию, в данном случае — как противоправное вторжение в сферу личного интереса другого лица, поскольку, совершая виндикацию и соответствующую ритуальную пантомиму над чужой вещью, претендент совершает деликт. В древности эффект достигался через истребование sacramentum, клятвенного подтверждения виндикации, и неправедная претензия получала форму клятвопреступления.
В дальнейшем две фазы процесса стали различаться и по посреднику в споре: если претензия формулировалась перед лицом магистрата — in iure (в суде), то рассмотрение форма
Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere)
175
лизованного спора и вынесение решения по делу (iudicatum) осуществлялось судьей (iudex) — apud iudicem (перед судьей). Переход спора (lis) во вторую фазу отмечался его фиксацией — litis contestatio (засвидетельствование спора, определение предмета тяжбы). С этого момента стороны обладали — в отношении предмета спора — только процессуальными правами, тогда как материальные права утрачивались, переходя в другое качество.
Этот момент заслуживает особого внимания: специфика процесса как способа формального выражения конфликта интересов состоит именно в том, что в этой процедуре достигается исключительная степень абстракции регулируемых отношений, которая и позволяет обеспечить формальное равенство участников правового общения. Какие бы мотивы ни двигали сторонами в их конфликте, — передавая дело в суд, они прибегают к посредничеству общества в целом и должны быть поставлены в такое же положение, как и другие члены общества в сходной ситуации. Конкретному конфликту придается форма типичного спора по такому вопросу, и выносится стандартное решение в соответствии с нормой, признанной в данном обществе. Таким способом устанавливается соответствие притязаний сторон той схеме отношений, которая считается обществом нормальной для данного случая. Требование отдельного лица получает признание на всеобщем уровне, и в этом — значение процесса как способа защиты права.
Разделение судебных функций известно уже во времена XII таблиц, которые предусматривали особый иск — legis actio per iudicis postulationem (посредством истребования судьи, — Gai., 4, 17а). В этом случае штрафная сумма в пользу казны не назначалась, и стороны, установив предмет спора (nominata causa), испрашивали у магистрата судью. Упрощение на первой стадии процесса обусловлено тем, что этот вид legis actio применялся только в случаях, предусмотренных законом: для защиты прав из вербальных обязательств (ex stipulatione) и для раздела общего наследства или общего имущества.
Последнее обстоятельство стало известно после находки фрагмента “Институций” Гая (4,17а) в 1933 г. В свете этой информации заслуживает внимания гипотеза, что сферу применения legis actio sacramento in personam составляли обязательства, основанные на fides, для которых существенно установление тесной личной связи между контрагентами.
Требуя исполнения долга из sponsio (древнейшая форма stipulatio), истец заявлял:
176
Раздел IV. Защита прав
EX SPONSIONE ТЕ MIHI X MILIA DARE OPORTERE AIO: ID POSTULO AIAS AN NEGAS?
Я УТВЕРЖДАЮ, ЧТО ТЫ ДОЛЖЕН ДАТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ НА ОСНОВАНИИ КЛЯТВЕННОГО ОБЕЩАНИЯ: СПРАШИВАЮ, ПОДТВЕРЖДАЕШЬ ЛИ ты это или ОТРИЦАЕШЬ?
Если ответчик говорил “AIO”, процесс заканчивался, поскольку признание долга в суде (confessio) приравнивалось к осуждению (iudicatum). Если же отрицал, истец обращался к претору с просьбой дать судью:
QUANDO TU NEGAS, ТЕ РАЗ ТЫ ОТРИЦАЕШЬ, ПРОШУ PRAETOR IUDICEM SIVE AR- ТЕБЯ, ПРЕТОР, ЧТОБЫ ТЫ ДАЛ BITRUM POSTULO UTI DES. СУДЬЮ ИЛИ АРБИТРА.
Процесс переходил на новую стадию, в результате которой судья или присуждал ответчика к исполнению, или оправдывал.
В этой форме важен акцент на causa претензии истца: предмет процесса задается (в соответствии с законом) изначально и судья проверяет наличие именно этого правового основания.
К древнейшим исполнительным средствам относится legis actio per manus iniectionem (посредством наложения руки), которая применялась в предписанных законом XII таблиц случаях: при неисполнении судебного решения или неуплате признанного долга — aeris confessio (Gai., 4,21; Gell., 20,1,42; 15,13,11), а также при невыполнении наследником особого отказа по завещанию — legatum per damnationem.
Gai., 4,21:
Per manus iniectionem aeque <de> his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautum est, veluti iudi-cati lege XII tabularum. Quae actio talis erat: qui agebat, sic dicebat QUOD TU MIHI IUDICATUS (sive DAMNA-TUS) ES SESTERTIUM X MILIA, QUANDOC NON SOL-VISTI, OB EAM REM EGO TIBI SESTERTIUM X MILIUM
Посредством наложения руки вчиняли иск о таких делах, о которых каким-либо законом было предписано, чтобы судились таким образом, например по закону XII таблиц об осужденном судебным решением. Этот иск был таков. Истец говорил так: “РАЗ ТЫ ПРИСУЖДЕН (или ОБЯЗАН) УПЛАТИТЬ МНЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ, ПОСКОЛЬКУ ТЫ НЕ РАСПЛАТИЛСЯ, ПО ЭТОМУ ДЕЛУ Я
Глааа 1. Процесс посредством законных исков (lege agere)
177
IUDICATI MANUM INICIO, et simul aliquam partem corporis eius prehendebat. Nec licebat iudicato manum sibi depellere et pro se lege agere; sed vindicem dabat, qui pro se causam agere solebat; qui vindicem non dabat, domum ducebatur ab actore et vinciebatur.
НА ТЕБЯ, ПРИСУЖДЕННОГО К УПЛАТЕ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ, НАЛАГАЮ РУКУ” — и сразу же хватал какую-либо часть его тела. Присужденному не дозволялось сбрасывать с себя руку и за себя судиться законным образом, но он давал заступника, который обычно брал на себя ведение дела в суде; того, кто не давал заступника, истец уводил домой и заковывал в цепи.
Судьба неоплатного должника, не нашедшего заступника, связана с утратой личного статуса — capitis deminutio maxima, наступавшей через следующие 60 дней после увода в дом кредитора (secum ductio). Потеря личной самостоятельности видна уже в том, что лицу, подвергнутому manus iniectio, не дозволялось защищаться от своего имени — с этим и связана необходимость в заступнике (vindex). Наложение руки следует по поводу неисполнения судебного решения (в результате процесса Sacramento in personam или per iudicis postulationem), а также при других гипотезах, когда обязанность подтверждена в общезначимой форме как особое личное подчинение кредитору. Наложение руки лишь воплощает эту зависимость, от которой должник не освободился уплатой (solutio -развязывание)6. Если первое судебное разбирательство по делу устанавливает долг (и может быть эффективно заменено другими средствами: aeris confessio, damnatio), — то явка в суд после manus iniectio лишь констатирует ситуацию эффективного подчинения осужденного победителю первого процесса. Заступничество носит характер выкупа, и ответчик оказывается в подчинении у пришедшего ему на помощь (Liv., 6,14,5). Эффект первого процесса, таким образом, определяет утрату автономии личности, то есть устанавливает (в соответствующем архаическим представлениям виде) безусловную обязанность в объеме присуждения. Обращение взыскания на личность должника связано с особым характером обязательств, при которых допускалось наложение руки.
Круг ситуаций, при которых исполнение обязательства достигалось посредством manus iniectio, был затем расширен по аналогии с гипотезой присуждения — pro iudicato. Lex Publilia (Phi-lonis — 370 г. до н. э.?) предусматривал manus iniectio pro
6 Требовалась и ритуальная процедура освобождения от долга — solutio per aes et libram.
178
Раздел IV. Защита прав
iudicato со стороны личного гаранта обязательства (sponsor), ответившего своим имуществом (depensus), против должника, который в течение 6 месяцев не возместил спонсору расходы. Lex Furia de sponsu (конец III в. до н. э.) допускал такую же расправу со стороны спонсора против кредитора, взыскавшего с него больше положенного (Gai., 4,22).
Другие законы распространяли применение manus iniectio на новые гипотезы, не прибегая к аналогии с iudicatum, и тем самым модифицировали это исполнительное средство так, что ответчик мог защищаться самостоятельно, без заступника (vindex). Этот вид иска называется manus iniectio рига (то есть чистая, простая). Он является продуктом интерпретатор-ской работы понтификов, которые нашли возможным изменить текст заявления при manus iniectio, изъяв слова “pro iudicato”. Lex Furia testamentaria (II в. до н. э.), который также предусматривал наложение руки против того, кто получил отказ по завещанию на сумму свыше 1000 ассов (Plaut., Pers., 1,2,10— 22), не говорил об аналогии с iudicatum (Gai., 4,24). На этом формальном основании впоследствии был осуществлен пересмотр исполнительной процедуры, вводимой законом. Lex Marcia, который датируется 350 г. до н. э., уже предусматривал manus iniectio рига (против ростовщиков для возвращения взысканных процентов).
В дальнейшем lex Vallia (неизвестной даты) предписал, чтобы во всех случаях применения manus iniectio, кроме iudicatum и depensum, исполнительный процесс осуществлялся без участия vindex (Gai., 4,25). В названных исключительных случаях необходимость заступника для предотвращения secum ductio сохранилась до самой отмены процедуры per legis actiones в 17 г. до н. э.
Другая исполнительная форма — legis actio per pignoris capionem (посредством захвата залога) — предусматривалась законами XII таблиц для взыскания цены при покупке жертвенного животного, а также арендной платы за вьючное животное, если она была необходима собственнику для устройства жертвенного пира (Gai., 4,28; Cato., de agr., 131—132; Serv., Aen., 3,136). На захват залога был управомочен и откупщик ренты с общественной земли (ager vectigalis). Эта же форма предусматривалась военными обычаями для обеспечения выплаты жалования солдатам, а также денег всадникам на лошадей и фураж (Gai., 4,27).
Хотя захват залога сопровождался произнесением certa verba, он имел ряд особенностей, которые породили среди са
Глава 1. Процесс посредством законных исков (lege agere) 179
мих римлян сомнения в том, является ли эта форма legis actio: процедура разворачивалась без посредничества магистрата, не требовала присутствия противника и была дозволена в dies пе-fasti (Gai., 4,29). Эта специфика, возможно, связана с тем, что лицо, управомоченное на pignoris capio, действовало именем бога или римского народа, что само по себе задавало публичный контекст ситуации.
Новый тип иска — legis actio per condictionem, посредством которого истребовалось исполнение обязательства по переносу собственности (dare), — был введен в конце III в. до н. э. законом Силия (lex Silia) для истребования определенной суммы (certa pecunia) и распространен в начале II в. до н. э. законом Кальпурния (lex Calpurnia)7 на гипотезу истребования определенной вещи (certa res). Сфера применения иска выражается в самом его названии: condictio — это личный иск о собственности. Недоумение Гая (4,20) по поводу очевидной избыточности нового процессуального средства — раз dare oportere можно было требовать посредством legis actio Sacramento in personam или per iudicis postulationem — свидетельствует, что уже в его время появление этой legis actio составляло научную проблему. Она не решена и сегодня. Особо следует отметить, что этот иск появляется незадолго до lex Aebutia, утверждавшего новый тип процесса (параллельный certis verbis agere). Мнение, согласно которому введение нового “законного иска” представляет собой попытку оживить старое судопроизводство, поверхностно: о действенности legis actio per manus iniectionem еще в 46—44 гг. до н. э. свидетельствует lex coloniae Genetivae luliae (с.61). Скорее, нововведение отражает специализацию процессуальных средств, отвечающую новому состоянию правового развития, достигнутому к середине II в. до н. э.
Основная особенность этого иска — абстрактная, независимая от causa, формулировка претензии: “АЮ ТЕ MIHI X MILIA DARE OPORTERE: ID POSTULO AIAS AN NEGAS?” (“Я утверждаю, что ты должен мне дать 10 тысяч: я спрашиваю, подтверждаешь или отрицаешь?”). На отрицательный ответ следовал вызов: “QUANDO TU NEGAS, IN DIEM TRICENSIMUM TIBI IUDICIS CAPIENDI CAUSA CONDICO” (“Раз ты отрицаешь, я вызываю тебя через тридцать дней явиться для того, чтобы взять судью”). Отсрочка в 30 дней между стадиями процесса была введена в конце IV — начале III в. до н. э. законом Пинария (lex Pinaria).
7 Этот закон не тождественен lex Calpurnia repetundarum 149 г. до н. э.
180
Раздел IV. Защита прав
Глава 2
Процесс посредством формул (per formulas agere)
В З-й четверти II в. до и. э. lex Aebutia создал законодательную базу для нового вида процесса — per formulas (или per concepta verba). Закон называют Гай (4,30) и Авл Геллий (16,10,8). Наиболее раннее упоминание формулы содержит lex latina tabulae Bantinae. С общепринятой датировкой согласуется эксцентричный эпизод, упомянутый Лабеоном в его комментарии к XII таблицам (Gell., 20,1,12—13). Некий Луций Вераций расхаживал по улицам Рима и бил прохожих по лицу пальмовой ветвью. За ним шел раб с корзиной медных денег, который по приказу господина тут же отсчитывал пострадавшим сумму штрафа в 25 ассов, предусмотренную законом XII таблиц для таких случаев. Такое глумление над законом подвигло преторов предусмотреть в эдикте новое судебное разбирательство, которое позволяло дать справедливую оценку правонарушения — actio iniuriarum aestimatoria.
Этот фарс (в историчности которого не позволяет сомневаться авторитет Лабеона) отражает сложившееся несоответствие между нумизматической и правовой ситуациями эпохи. Сумма штрафа могла показаться символической после резкого падения медных денег в цене, которое произошло в 125 г. до н. э.8 Правовая сторона проблемы состоит в возможности принудить хулигана, готового отвечать на основании закона XII таблиц, подвергнуться другой судебной процедуре, в которой оценка правонарушения соответствовала бы новой денежной ситуации. Потребовать от преторов немедленного реформирования судебного разбирательства можно было только в условиях, когда при организации процесса претор был в состоянии игнорировать форму, основанную на законе XII таблиц. Таким образом, в это время преторская форма процесса — per formulas — уже должна была иметь законное (предусмотренное посредством lex publica) основание.
Создание параллельных процессуальных средств началось до принятия lex Aebutia, однако именно закон придал преторскому процессу преобладающее значение. Отныне претор был волен не только отказать в цивильном иске, но и навязать сторонам новые правила. Две формы процесса сосуществовали до 17 г. до н. э.,
8 Примечательно, что Гай (Gai., 3,223), сообщая о штрафе в 25 ассов по закону XII таблиц, не может удержаться от комментария: сумма считалась достаточным штрафом из-за исключительной бедности (magna paupertate) римлян в архаическую эпоху.
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
181
когда lex lulia iudiciorum privatorum (и сходный закон для муниципиев) отменил процесс per legis actiones.
Старые иски принимались к рассмотрению, только если намечавшееся дело должно было слушаться в суде центумвиров (centumviri), когда требование следовало заявить перед претором в сакраментальной форме (lege agere Sacramento), а также — в случае угрозы ущерба (damnum infectum). Однако в последнем случае можно было прибегнуть к преторской стипуляции и добиться от соседа, создавшего угрозу, обещания возместить убытки от возможного ущерба. Гай свидетельствует, что римляне предпочитали преторское средство (Gai., 4,31).
Процесс per formulas также имел две стадии: in iure и apud iudicem. Сначала претор, заслушав претензии сторон, давал формулу иска, в которую по просьбе тяжущихся могли быть внесены дополнения. Формула призывала судью вынести решение по делу, приняв во внимание указанные факты. После составления формулы следовала litis contestatio (фиксация предмета спора) и процесс переходил к судье, который, действуя на основании предписаний претора, проверял факты и выносил решение по делу (iudicatum).
Формула имела фиксированное содержание (concepta verba), но принципиальная обновляемость эдикта позволяла учитывать общественные потребности и давать защиту новым интересам и отношениям. Претор отражал в форме процессуальных средств требования развивающегося правосознания. В составлении формулы участвовали обе стороны, вносившие на основе преторских форм возможные возражения на факты, приводимые противником. Интересы сторон, таким образом, проецировались в план типизированных средств защиты, комбинация которых позволяла пластично выразить специфику конфликта, все время оставаясь в рамках строгого соответствия общезначимым нормам.
§1 . Части формулы
Существуют следующие основные части формулы (partes formulae): demonstratio, intentio, adiudicatio, conaemnatio (Gai., 4,39).
Adiudicatio (гтоисуждение) присутствует только в исках о разделе общей собственности и разделе границ и содержит указание судье присудить сколько следует — кому следует: “QUANTUM ADIUD1CARI OPORTET, IUDEX, CUI OPORTET, ADIUDI-CATO” (Gai., 4,42; I. 4,6,20; 4,17,4—6; Ulp, Reg, 19,16).
Intentio (интенция) — это часть формулы, в которой излагается притязание (desiderium suum) истца. Она вводится ело-
182
Раздел IV. Защита прав
вами: “Si paret...”, “Если выяснится (будет доказано)...” — и называет право, на котором истец основывает требование. Например:
SI PARET, NUMERIUM NEGI- ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО НУМЕ-DIUM AULO AGERIO SES- РИЙ НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ TERTIUM X MILIA DARE АВЛУ АГЕРИЮ 10 ТЫСЯЧ... OPORTERE...
“Авл Агерий” (“А.А.”) и “Нумерий Негидий” (“N.N.”) — это модельные обозначения истца и ответчика. “Oportere” указывает на юридическую обязанность, которая имеет цивильный характер. Другой пример:
SI PARET HOMINEM EX ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ IURE QUIRITIUM AULI ПРИНАДЛЕЖИТ АВЛУ АГЕРИЮ AGERII ESSE... ПО ПРАВУ КВИРИТОВ...
Эта интенция указывает на право истца в словах виндикационной формулы старого процесса, так как это наиболее адекватное выражение соответствующей конструкции ius civile.
Demonstratio (демонстрация) — это часть формулы, в которой излагается состав дела, гипотеза (res de qua agitur). Она вводится союзом “quod” — “поскольку” и называет юридические факты и акты, которые создали право истца и обязанность ответчика. Например:
QUOD AULUS AGERIUS ПОСКОЛЬКУ АВЛ АГЕРИЙ ПРО-NUMERIO NEGIDIO HOMI- ДАЛ РАБА НУМЕРИЮ НЕГИ-NEM VENDIDIT... ДИЮ...
Здесь юридическим фактом, который определяет отношение, является сделка купли-продажи.
Condemnatio (кондемнация) — часть формулы, в которой судье предоставляется власть осудить или оправдать ответчика (“condemnandi absolvendive potestas permittitur”, — Gai., 4,43):
..JUDEX NUMERIUM NEGI- ...СУДЬЯ, ОСУДИ НУМЕРИЯ HE-DIUM AULO AGERIO SES- ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ АВЛА АГЕРИЯ TERTIUM X MILIA CON- HA 10 ТЫСЯЧ. ЕСЛИ HE ВЫЯС-DEMNA. SI NON PARET НИТСЯ, ОПРАВДАЙ.
ABSOLVE.
В процессе per formulas предметом присуждения может быть только обязанность ответчика уплатить победителю процесса денежную сумму — condemnatio pecuniaria. Присудить
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
183
ответчика к совершению определенных действий (например, в соответствии с контрактом) или к выдаче спорной вещи в натуре нельзя. Денежный характер кондемнации призван выразить имущественный интерес истца в виде всеобщего эквивалента стоимости, что является необходимым следствием формального равенства сторон в процессе. Таким образом, даже по предмету взыскания возможное удовлетворение интереса посредством судебного процесса отличается от искомого блага, на получение которого рассчитывал участник гражданского оборота. Такое, первичное, предоставление невозможно без соучастия должника.
Кондемнация синтаксически связана с интенцией: “SI PARET - CONDEMNA. SI NON PARET — ABSOLVE” — и без нее невозможна. Напротив, интенция — вполне независимая часть формулы, и в судебных разбирательствах, нацеленных на констатацию права (praeiudicium), формула содержит только интенцию. Например (Gai., 4,44): “AN TITIUS INGENUUS SIT” (“Является ли Тиций свободнорожденным”) или “QUANTA DOS SEIAE SIT” (“Каков размер приданого Сейи”).
Итак, intentio называет факт, в зависимость от выяснения которого поставлено вынесение обвинительного решения по делу. Если именно претор связал с таким фактом определенные последствия и нормативным источником для признания юридического характера связи между сторонами был только преторский эдикт, то формула считалась составленной на основе факта — formula in factum concepta. Например:
SI PARET AumAum APUD ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО А.АГЕ-NumNum MENSAM AR- РИЙ ОСТАВИЛ НА СОХРАНЕНИЕ GENTEAM DEPOSUISSE У Н.НЕГИДИЯ СЕРЕБРЯНЫЙ EAMQUE DOLO MALO NW СТОЛ И ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ А°А° REDDITAM NON Н.НЕГИДИЯ ОН НЕ БЫЛ ВОЗ-ESSE, QUANTI ЕА RES ВРАЩЕН А.АГЕРИЮ, СУДЬЯ, ERIT, TANTAM PECUNIAM ОСУДИ Н.НЕГИДИЯ В ПОЛЬЗУ IUDEX NumNum А°А° А.АГЕРИЯ НА ТУ СУММУ, CONDEMNATO. SI NON СКОЛЬКО БУДЕТ СТОИТЬ ЭТА PARET ABSOLVITO. ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ,
ОПРАВДАЙ.
Это формула in factum concepta иска из договора поклажи (actio depositi). Она состоит из intentio и condemnatio в объеме стоимости вещи ко времени вынесения судебного решения.
184
Раздел IV. Защита прав
Если в intentio назывался факт, признанный по ius civile, формула считалась составленной на основании права — formula in ius concepta. Иск из договора поклажи имел и такую формулу:
QUOD AUSAUS APUD ПОСКОЛЬКУ А.АГЕРИЙ ОСТАВИЛ jVumjyum MENSAM AR- НА СОХРАНЕНИЕ У Н.НЕГИДИЯ GENTEAM DEPOSUIT, QUA СЕРЕБРЯНЫЙ СТОЛ, ПО КАКО-DE RE AGITUR, QUIDQUID МУ ДЕЛУ СЕЙЧАС ИДЕТ СПОР, OB EAM REM Numjyum ВСЕ> чтО по ЭТОМУ ДЕЛУ А°А° DARE FACERE OPOR- Н.НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ СДЕ-ТЕТ EX FIDE BONA, EIUS ЛАТЬ А.АГЕРИЮ В СООТВЕТСТ-IUDEX NumNum А°А° ВИИ С ДОБРОЙ СОВЕСТЬЮ, СУ-CONDEMNATO, NISI RES- ДЬЯ, ОСУДИ К ЭТОМУ Н.НЕ-TITUAT9. SI NON PARET ГИДИЯ В ПОЛЬЗУ А.АГЕРИЯ, ЕС-ABSOLVITO. ЛИ ОН НЕ ВЕРНЕТ САМ. ЕСЛИ НЕ
ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.
Интенция “QUIDQUID OB EAM REM DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA” призывает судью учесть весь объем интереса истца и все возможные оправдания ответчика и привести отношение между сторонами к стандарту bona fides (доброй совести), которым определяется сама конструкция договора поклажи. Demonstratio необходима потому, что такая intentio не называет состав дела. Примечательна несогласованность этих частей формулы с condemnatio, в которой “SI NON PARET...” выглядит искусственным довеском. Логично предположить, что она введена позднее по аналогии: универсальность intentio предполагает и тот случай, когда ответчика “по этому делу” присудить не к чему. Вторичность фразы “SI NON PARET...”, призывающей судью разобраться в самом наличии юридических фактов, указанных в demonstratio, позволяет, вслед за В.Аранджо-Руйцем, трактовать союз QUOD в том смысле, что первоначально стороны могли обратиться к претору лишь по взаимному согласию, когда само наличие соглашения (например, поклажи) принималось за исходный пункт для разбирательства.
По форме demonstratio соответствует фразе эдикта (edictum), вводившей формулу:
9 Рукопись содержит sigla “NR”, которые Э.Хушке реконструировал как NISI RESTITUAT — iussum de restituendo, приказ самостоятельно вернуть требуемую истцом вещь, который претор вставлял в формулу.
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere) 185
quod quisque depo- если утверждается, что kto-SUISSE DICETUR, DE EO TO ЗАКЛЮЧИЛ СДЕЛКУ ПОКЛА-IN HAEC VERBA IUDICI- ЖИ,Я ДАМ ИСК В ТАКИХ СЛОВАХ... UM10 DABO...
Формулы in factum conceptae отражают древнейшую стадию в развитии преторской защиты, когда претор, основываясь на своем imperium, предписывал судье принять во внимание факт, не признанный правом (ius civile). Здесь не называется ius, на котором истец основывает свое притязание, не упоминается oportere (цивильная обязанность) ответчика.
Иск может иметь формулу in ius concepta, только если требование истца основано на ius civile. Наличие двух формул для договора поклажи (а также ссуды — commodatum) указывает на этап в развитии контракта, когда он не был признан цивильным правом и имел только преторскую защиту. В древности отношения поклажи и ссуды обслуживал цивильный контракт fiducia, само название которого показывает, что он основывался на tides — личной связи между контрагентами. Неудивительно, что цивильные иски, созданные в рамках преторского процесса per formulas для защиты сделок поклажи и ссуды, когда посредством interpretatio iuris эти контракты iuris gentium были признаны ius civile, основывали обязанность сторон на bona tides.
Indicia bonae fidei отличались особой гибкостью и необычайно широкими полномочиями судьи (Cic., de off., 3,13,61). Истец истребовал посредством такого иска не только положительный интерес по сделке, но и тот, что основывался на дополнительных соглашениях, заключенных в момент контракта или позже, а также мог указать на пороки воли при заключении контракта, не прибегая к специальным исковым возражениям (exceptio pacti, doli, metus). Такие иски защищали права из консенсуальных и реальных (кроме mutuum) контрактов, права подопечного (actio tutelae) и права супруги на приданое (actio rei uxoriae).
Судья пользовался широкими полномочиями также при indicia arbitrariae11 — исках, формула которых содержала особую фразу (Gai., 4,141; 163: “formula arbitraria”), вставлявшуюся после intentio перед condemnatio:
10 Термины “iudicium”, “actio”, “formula” взаимозаменяемы. Несущественное различие значения состоит в том, что “iudicium” обычно относится к иску, данному истцу претором, тогда как “formula” — к иску, объявленному в эдикте. Предпочтение одного из этих терминов в названии отдельных исков определяется традицией словоупотребления. Prudentes чаще скажут: “iudicium commune dividundo” (а не “actio”), “formula hypothecaria”, “actio doli”.
11 Термин Папиниана (D.22,1,3,1), который ставит этот тип исков рядом с iudicia bonae fidei.
186
Раздел IV. Защита прав
SI PARET HOMINEM STI-CHUM QUO DE AGITUR AlAl ESSE EX IURE QUI-RITIUM, NEQUE IS HOMO ARBITRIO TUO A°A° A №№ RESTITUATUR, QU-ANTI EA RES ERIT, TAN-TAM PECUNIAM IUDEX дгитдщт AoAo CONDEM-NA. SI NON PARET ABSOLVE.
ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО РАБ СТИХ, О КОТОРОМ ИДЕТ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО, ПРИНАДЛЕЖИТ А.АГЕРИЮ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ (intentio), И ЭТОТ РАБ НЕ БУДЕТ ПО ТВОЕМУ ПРИКАЗУ ВЫДАН Н.НЕГИДИЕМ А.АГЕРИЮ (arbitrium), СУДЬЯ, ОСУДИ Н.НЕГИДИЯ В ПОЛЬЗУ А.АГЕРИЯ НА ТАКУЮ СУММУ, СКОЛЬКО БУДЕТ СТОИТЬ ЭТА ВЕЩЬ. ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ (condemnatio).
Такая фраза встречается во всех вещных исках (D.4,2,10,1; 6,1,68; 7,6,5,4а) и в некоторых личных (actio aquae pluviae arcendae, actio Fabiana, actio Calvisiana). На ее основе судья сначала определял, существует ли на стороне истца указанное право — pronuntiatio de iure. Если утверждение о праве было положительным, оно включало приказ ответчику выдать истцу вещь до определенного срока — iussum de restituendo. Если ответчик повиновался, он освобождался от ответственности: судья был обязан, в соответствии с формулой, вынести оправдательное решение. Если же отказывался (или не справлялся с этой задачей по своей вине), его поведение рассматривалось как неповиновение приказу судьи — contumacia — и наказывалось тем, что оценка стоимости вещи — litis aestimatio — производилась посредством клятвенного заявления истца — iusiurandum in litem. Это обстоятельство позволяло истцу удовлетворить свой интерес и компенсировать вынужденно денежный характер присуждения объемом выплаты. Prudentes, опираясь на слова “ARBITRIO TUO”, признавали за судьей право учесть и возможные оправдания ответчика.
Указанные специфические типы исков — iudicia bonae fidei и iudicia arbitrariae — могут быть противопоставлены iudicia stricti iuris, судебным разбирательствам по строгому праву как ординарным средствам защиты.
§2 . Виды condemnatio
Объем присуждения, указанный в condemnatio, соответствует формулировке intentio. В зависимости от того, названа ли определенная сумма, различают condemnatio certa (определенную) и incerta (неопределенную). Определенной condemna-
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
187
tio может быть только тогда, когда в intentio указывается определенная денежная сумма. Такая формулировка получается в том случае, если право истца непосредственно заключается в требовании денежного предоставления со стороны ответчика (а обязанность ответчика такова, что ее первичное исполнение состоит в уплате определенной суммы). Во всех остальных случаях condemnatio будет неопределенной.
Неопределенность этой части формулы бывает двух видов. Иногда судье предписывается присудить ответчика к уплате денежной суммы не выше определенной величины: “DUMTAXAT X MILIA” (“Лишь на 10 тысяч”). Судья свободен вынести решение на меньшую сумму. Если же ответчик будет присужден к уплате большей суммы, то судья обратит процесс на себя (litem suam facere, — Gai., 4,52; D.5,1,15,1; 1.4,5 рг) и будет нести ответственность, сходную с ответственностью из правонарушения (quasi ex delicto).
В большинстве случаев предписание судье не содержит столь точного ограничения, и он должен оценить размер возмещения ответчику сам. При condemnatio “QUANTI ЕА RES EST” (например, в формуле condictio certae rei — личном иске об истребовании определенной вещи) оценке подлежит стоимость вещи в момент litis contestatio; если в condemnatio указано “ERIT” (как, например, в rei vindicatio — иске о собственности), вещь должна быть оценена на момент вынесения судебного решения; “QUANTI ЕА RES FUIT” (например, в actio furti пес manifest! — иске из воровства, когда вор не пойман с поличным) указывает на определенный момент в прошлом (в данном примере — “cum furtum factum est”, “когда была совершена кража”).
При condemnatio “quanti еа res est” дается номинальная оценка самой вещи, тогда как при condemnatio “quanti еа res erit” возможен учет интереса истца. Процедура такой оценки называется litis aestimatio. Строго говоря, оценке подлежит не объективная стоимость вещи, а предмет претензии истца, признанной претором, — lis (“litis aestimatio” означает “оценка тяжбы”): оценка ориентирована на соразмерное удовлетворение истца.
В iudicia bonae fidei неопределенность intentio “quidquid ob earn rem dare facere oportet” предполагает учет всевозможных нюансов правоотношения и взаимных претензий сторон, так что при оценке тяжбы дается по возможности справедливое денежное выражение обманутых правовых ожиданий истца -— положительный интерес кредитора (включая упущенную выгоду).
188
Раздел IV. Защита прав
§3 . Превышение требования (pluris petitio)
Фиксированный характер предписания судье приводил к тому, что, если из указанных фактов не следовало, что ответчик должен истцу именно то, что тот от него требует, — судья был обязан вынести оправдательное решение. Так, если сумма долга составляет 90, а истец в intentio затребовал 100, ответчик будет оправдан, поскольку факт не подтвердится. Судья в этом случае не мог присудить ответчика к уплате 90, которые он действительно был должен, и истец проигрывал процесс (rem perdit) как необоснованный (causa cadit). Требование большего, чем следовало по праву, — pluris petitio — вело к утрате самого права, поскольку повторное вчинение иска по тому же делу не допускалось. Потребовать большего было, конечно, невозможно при intentio incerta, когда объект предоставления не являлся количественно определенным (“certa quantitas”, — Gai., 4,54).
Pluris petitio может относиться к объекту, к сроку, к месту и к правовому основанию: re, tempore, loco, causa (Gai.,4,53 a—d; 1.4,6,33 a—d). Pluris petitio re — это требование вещи на сумму, превышающую размер долга: 100 вместо 90, целого вместо части и т.п. Pluris petitio tempore состоит в преждевременном требовании должного. Pluris petitio loco бывает в том случае, если исполнение, обещанное в определенном месте, требуется в другом. Pluris petitio causa усматривается при альтернативных обязательствах (altematio), когда кредитор лишает должника права выбора (ius variandi), предусмотренного самой структурой такого обязательства (Gai., 4,53 d):
Causa plus petitur, velut si quis in intentione , tollat electionem debitoris quam is habet obligationis iure: velut si quis ita stipulatus sit: SESTERTIUM X MILIA AUT HOMINEM STICHUM DARE SPONDES?, deinde alterut-rum ex his petat; nam quamvis petat quod minus est, plus tamen petere vide-tur, quia potest adversarius interdum facilius id praestare quod non petitur.
Истребуется больше в отношении правового основания, если, например, кто-то в интенции лишает должника выбора, который он имеет по праву на основании обязательства; например, если кто-то заключил стипуляцию таким образом: “ОБЕЩАЕШЬ ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ ИЛИ РАБА СТИХА?” - а он затем требует по суду именно одно из двух; ведь хотя бы он требовал того, что меньше, считается однако, что он требует больше, поскольку противнику может быть иногда легче предоставить то, что не требуется.
Сходное превышение своего права выявляется при требовании вещи определенного вида — species (например, тирийс-
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
189
кий пурпур), тогда как обещана лишь вещь известного рода — genus (например, любой пурпур), или определенного раба (даже наихудшего), если объектом предоставления по договору был раб вообще.
Напротив, требуя одно вместо другого, истец не теряет иск, поскольку за ним сохраняется право на должное. Так, если кто-то (намеренно или по ошибке) назвал в интенции Корнелиево поле, тогда как ему следовало Семпрониево, дело могло быть проиграно (если это не была ошибка в слове, — D.6,1,5,4), но исковое требование могло быть правильно предъявлено снова. Указание в intentio ложной causa тем более не вредило праву истца, раз процесс был установлен по другому основанию (Gai., 4,55).
Если в формуле иска с intentio certa указывалось меньше, чем следовало истцу по праву, он мог повторить процесс при другом преторе (в другой год), требуя остального. Процесс в этом случае считался не повторным, а разделенным (lis dividua).
Если превышение требования представлено только в condemnatio, то судья, который зависит от предписания претора, должен будет присудить ответчика к уплате большего, чем требовал истец (в intentio). В этом случае претор приходит на помощь ответчику, и истец восстанавливается в прежнее положение (in integrum restitutio) с тем, чтобы вчинить иск с правильной кон-демнацией.
Gai., 4,58:
Si in demonstratione plus aut minus positum sit, nihil in indicium deducitur, et idea res in integro manet: et hoc est quod dicitur falsa demonstratione rem non perimi.
Если больше или меньше [чем следовало] указано в демонстрации, то ничто не становится предметом судебного разбирательства, и дело поэтому остается в первоначальном положении; и это то, о чем говорится: дело не гибнет из-за ложной демонстрации.
Demonstratio, однако, не считается ложной (начиная с Лабео-на, — Gai., 4,59; D.19,1,33; 3,3,78,1; 13,6,17,4), если в ней указывается часть требования. Например, покупатель нескольких вещей за общую цену (когда контракт рассматривается как единый) может требовать по иску из договора купли (ex empto) одну из них, сохраняя при этом право требования в отношении остальных. Лабеон здесь как бы мультиплицирует правовое отношение по числу отдельных объектов: “...quia verum est eum qui duos emerit, singulos quoque emisse” (“...так как верно, что тот, кто купил двоих, купил и каждого в отдельности”) (Gai., 4,59).
190
Раздел IV. Защита прав
Наличие двух формул для исков из договоров поклажи и ссуды создавало в этом отношении определенное несоответствие, поскольку иск с формулой in ius concepta, в которой есть demonstratio, не принимался к рассмотрению и истец мог повторить попытку, исправив объем требования; формула in factum concepta имела только intentio, в которой ложная формулировка состава дела определяла проигрыш процесса с окончательной потерей иска (litem perdere).
§4 . Формулы с фикцией (formulae ficticiae) и формулы с перестановкой лиц
Претор мог предписать судье в intentio действовать так, как если бы какой-либо факт, не имевший места в действительности, был налицо, или наоборот — как если бы действительный факт не имел места. В первом случае говорят о положительной фикции, во втором — об отрицательной. Фикция (fictio) — важнейший инструмент претора по совершенствованию позитивного права (adiuvare ius civile). Иногда фикция используется для создания преторского иска (как actio Publiciana), но обычно — вставляется в типичную формулу для того, чтобы предоставить иск лицу, не управомоченному на него по строгому праву, либо — оправдать того, кто по ius civile должен быть осужден. Так, чтобы защитить лицо, допущенное к принятию наследства по преторскому праву (Ьопо-rum possessor), претор давал ему иск, в котором судье предписывалось рассматривать истца как наследника:
SI AUSAUS LUCIO TITIO ЕСЛИ БЫ А.АГЕРИЙ БЫЛ НА-HERES ESSET, TUM SI СЛЕДНИКОМ ЛУЦИЯ ТИЦИЯ И EUM FUNDUM DE QUO ЕСЛИ БЫ ТОГДА ЭТО ПОЛЕ, О AGITUR EX IURE QUIRI- КОТОРОМ ИДЕТ СПОР, ПРИНАД-TIUM EIUS ESSE OPOR- ЛЕЖАЛО ЕМУ ПО ПРАВУ КВИ-TERET... РИТОВ...
Без такой фикции преторский наследник не имел бы возможности истребовать наследственные вещи, поскольку по ius civile он наследником (heres) не был (Gai., 4,34). Сходная формула составлялась для правопреемника (bonorum emptor) неоплатного должника, не оставившего наследников, который фиктивно выставлялся его наследником (Gai., 4,35).
Наиболее древний случай — предоставление цивильных исков для защиты от правонарушения (ex delicto), если одной из сторон
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
191
в отношении был чужестранец (peregrinus), на которых эти иски не распространялись. В этом случае в формулу вставлялась фикция “SI CIVIS ROMANUS ESSET...” (“Если бы он был римским гражданином...”) (Gai., 4,37; Cic., de nat. deor., 3,30,74; in Verr., 2,2,12,31). Эта практика, очевидно, возникла в суде претора перегринов. Приведенные примеры показывают, что фикция (fictio iuris) как процессуальное средство применяется в тех отношениях, где претор в материально-правовом плане был бессилен: он не мог сделать лицо наследником или римским гражданином.
Особый случай фикций составляет перестановка лиц, когда право, следуемое одному лицу, присуждается другому или ответственность одного лица возлагается на другого. Такая подмена требовалась в тех ситуациях, когда эффект от юридического акта возникал на стороне лица, отличного от того, кто его совершил: например, при сделках, заключенных подвластным (persona alieni iuris) или опекуном (tutor). Тогда в demon-stratio или в intentio претор указывал одно лицо (подвластного или опекуна), а в condemnatio — другое (домовладыку или опекаемого).
§5 . Исковое возражение (exceptio) и исковое предписание (praescriptio)
Помимо основных частей формулы, без которых она невозможна, существуют также дополнительные элементы, позволяющие учесть в одном процессе встречные требования сторон или обстоятельства, не предусмотренные типичной формулой иска.
Praescriptio (исковое предписание) предшествует основному тексту формулы. Первоначально она составлялась в интересах ответчика (reus) и ставила возможность начать процесс в зависимости от выявления определенных фактов: судье предписывалось считать litis contestatio не состоявшейся, если факты не подтверждались. Например, предписание в интересах ответчика (в функции искового возражения) — praescriptio pro гео — позволяло защитить от умысла при заключении сделки до появления exceptio doli12:
12 Цицерон (Cic., ad Att., 6,1,15) свидетельствует, что Кв.Муций предусмотрел ее в edictum Asiaticum; это позволяет предполагать, что в эдикте римского претора praescriptio pro гео появилась уже во II в. до н. э.
192
Раздел IV. Защита прав
ЕА RES AGATUR, EXTRA QUAM SI ITA NEGOTIUM GESTUM EST, UT STARI EO NON OPORTEAT EX FIDE BONA...
ПУСТЬ ПРОЦЕСС СЧИТАЕТСЯ УСТАНОВЛЕННЫМ ТОЛЬКО В ТОМ СЛУЧАЕ, ЕСЛИ СДЕЛКА БЫЛА ЗАКЛЮЧЕНА ТАК, КАК СЛЕДУЕТ В СООТВЕТСТВИИ С ПРИНЦИПОМ ДОБРОЙ СОВЕСТИ...
. В дальнейшем место praescriptio pro гео занимает exceptio (исковое возражение), за которой и закрепляется функция защиты ответчика: так, чтобы указать на dolus противника, истец со времен Аквилия Галла использовал actio doli, а ответчик — exceptio doli. Praescriptio сохраняется как средство учесть интересы истца (actor) — praescriptio pro actore. Exceptio вставлялась после intentio перед condemnatio и обусловливала обвинительное решение по делу.
Gai., 4,110:
...SI IN ЕА RE NIHIL DOLO ...ЕСЛИ ПО ЭТОМУ ДЕЛУ НИЧЕГО MALO АгАг FACTUM SIT НЕ БЫЛО СОВЕРШЕНО И НЕ СО-NEQUE FIAT... ВЕРШАЕТСЯ ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ
АВЛА АГЕРИЯ...
В сравнении с praescriptio pro гео это средство защиты было более действенным, поскольку оправдательное решение судьи в случае выяснения указанного факта было окончательным: litis contestatio поглощала иск истца и повторная попытка начать процесс была исключена.
Гай (Gai., 4,133) сообщает, что даже те ситуации, которые по существу предполагали praescriptio pro гео — когда ответчик указывал на необходимость предварительного решения общего вопроса о возможности истца вчинить иск, — в его время уже защищались посредством exceptio. Если, например, успешное требование отдельной вещи из состава наследства могло рассматриваться как предварительное решение (praeiudicium) о наследственных правах истца (как сонаследника), ответчик (владелец наследственной массы, отрицавший, что истец является сонаследником) мог согласиться на процесс только в том случае, если судебное решение по данному делу не имело преюдициального эффекта в отношении более широкого вопроса. В прежнее время цель достигалась посредством praescriptio (Gai., 4,133):
ЕА RES AGATUR, SI IN ЕА ПУСТЬ ПРОЦЕСС СЧИТАЕТСЯ RE PRAEIUDICIUM HERE- УСТАНОВЛЕННЫМ, ЕСЛИ В НЕМ DITATI NON FIAT HE БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
СУДЕБНОГО РЕШЕНИЯ О НАСЛЕДСТВЕ...
Поскольку решить частный вопрос о принадлежности отдельной вещи из состава наследственной массы без предварительного
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
193
решения вопроса о наследстве в целом было невозможно, дело возвращалось к претору (разве только истец доказывал, что требуемая вещь не входила в состав наследства или следовала ему по другому основанию, независимо от решения вопроса о наследовании). В середине II в.13 в пользу ответчика давалась exceptio, и дело могло быть проиграно истцом окончательно (Gai., 7 ed. prov., D.10,2,1,1):
...SI IN EA RE, QUA DE ...ЕСЛИ В ЭТОМ ДЕЛЕ, О КОТОРОМ AGITUR, PRAEIUDICIUM ИДЕТ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬ-HEREDITATI NON FIAT... СТВО, НЕ БУДЕТ ПРЕДВАРИТЕЛЬ-
НОГО РЕШЕНИЯ О НАСЛЕДСТВЕ...
Различие конструкций “ЕА RES AGATUR” (“Пусть процесс считается установленным”) и “QUA DE RE AGITUR” (“По какому делу идет судебное разбирательство”) указывает на существенное изменение эффекта защиты с переходом к exceptio: процесс теперь считается установленным (litis contestatio — состоявшейся) и под условие ставится не принятие дела к рассмотрению, а вынесение судебного решения. Сходная exceptio давалась в любом случае, когда решение отдельного вопроса зависело от выяснения более общего права истца (Afr., 9 quaest., D.44,1,16):
Fundum Titianum possides, de cuius proprietate inter me et te controversial est, et dico praeterea viam ad eum per fundum Sempronianum, quern tuum esse constat deberi. si viam petam, exceptionem 'quod praeiudicium praedio non fiat' utilem tibi fore putavit, videlicet quod non aliter viam mihi deberi probaturus sim, quam prius probaverim fundum Titianum meum esse.
Ты владеешь Тициановым полем, о праве собственности на которое между мной и тобой идет спор, и я помимо прочего говорю, что мне следует право проезда к нему через Семпрониево поле, в отношении которого установлено, что оно принадлежит тебе. Если я буду требовать право проезда [Юлиан] решил, что ты можешь с успехом использовать возражение “поскольку не является предварительным судебным решением”, а именно потому, что я могу доказать, что право проезда принадлежит мне, не иначе как если прежде докажу, что Тицианово поле является моим.
13 Возможно, новатором в этом вопросе был Юлиан (D.44,1,13;
5,3,25,17).
194
Раздел IV. Защита прав
Требование сервитута проезда, возможное лишь со стороны собственника соседнего участка, опровергается на том основании, что принадлежность истцу самого поля, к которому ведет дорога, спорна. Ответчик будет оправдан окончательно, поскольку признано недопустимым судить по частному вопросу об общем.
Возражения бывают временными и постоянными (Gai. D.44,1,3; Ulp. D.44,2,4) — exceptiones dilatoriae (temporales) и exceptiones peremptoriae (perpetuae) (Gai., 4,121):
Peremptoriae sunt quae per-petuo valent, nec evitari possunt, velut quod metus causa, aut dolo malo, aut quod contra legem senatusve consultum factum est, aut quod res iudicata est vel in iudicium deducta est, item pacti conventi quod factum est, ne omnino pecunia pe-teretur.
Постоянные — это me, которые имеют значение всегда и их нельзя избежать, например [возражения] о том, что заключено под влиянием страха, или обмана, или в нарушение закона или постановления сената, или о том, что уже было предметом приговора или судебного разбирательства, а также — о неформальном соглашении о том, что уплата не будет требоваться вовсе.
Exceptio peremptoria является отменительным условием иска и может быть противопоставлена любому истцу и в любое время. Однако это именно условие, поскольку в том случае, если ответчик не позаботился включить ее в формулу (скажем, стороны договорились никогда не взыскивать должного по стипуляции — pactum de non petendo), — то в ходе процесса он сможет оспаривать лишь пороки самой сделки (в данном примере — что слова стипуляции были произнесены неправильно или что обязательство было погашено посредством acceptilatio), но не будет вправе указать на факт, не введенный в формулу. Если ответчик по ошибке не воспользовался exceptio peremptoria, он восстанавливается претором в первоначальное положение (in integrum restitutio) для правильного составления формулы (Gai., 4,125). Эта помощь обычно не оказывалась, если неиспользованной осталась exceptio dilatoria.
Отлагательное возражение действительно лишь в течение определенного времени — например, если стороны заключили pactum de non petendo на определенный срок. Если одна из сторон вчинит иск до истечения оговоренного срока, процесс будет проигран, а иск утрачен навсегда — по принципу: “Bis de eadem
Глава 2. Процесс посредством формул (per formulas agere)
195
re ne sit actio" (“Нельзя дважды предъявлять иск по одному и тому же делу”). Практически преклюзивный эффект достигается посредством упоминавшейся exceptio peremptoria о том, что дело уже было предметом судебного разбирательства (res in iudicium deducta). Так, проигнорировав временное возражение на стороне ответчика, истец оказывается в зависимости от вечного (Gai., 4,123).
При истребовании части долга истец не мог вчинить иск об остатке в течение претуры одного и того же лица. В противном случае он сталкивался с exceptio litis dividuae, которая была действенна до окончания срока пребывания претора в должности (Gai., 4,56; 122; 131; D.3,3,38; 21,2,32). Подобная же exceptio dilatoria ограничивала произвольное членение дела при наличии нескольких исков к одному лицу: если лицо, являвшееся активной стороной в обязательстве, предъявляло один из исков, намереваясь провести другое разбирательство по тому же делу у другого судьи, то для успеха второй попытки оно должно было дождаться следующей претуры. Эта exceptio называлась “rei residuae” — “об остальном деле” (Gai., 4,122).
Если истец желал, чтобы судья принял во внимание другой факт, который он мог противопоставить исковому возражению ответчика, претор мог дать ему replicatio — возражение на exceptio. Скажем, после соглашения не вчинять исковое требование стороны договорились об обратном. Неформальный характер таких pacta делал неприменимым к ним общий принцип о том, что противоположное соглашение (conventio contraria) погашает предыдущее, поэтому exceptio pacti conventi со стороны ответчика должна была быть парализована специальной replicatio (Gai., 4,126):
...SI NON POSTEA CONVE-NERIT UT MIHI ЕАМ PECUNIAM PETERI LICE-RET...
...ЕСЛИ ПОЗЖЕ НЕ БЫЛО ДОГОВОРЕНО, ЧТОБЫ МНЕ ВОЛЯЛОСЬ ИСТРЕБОВАТЬ СУММУ...
Д03-
ЭТУ
Соответственно, на replicatio истца ответчик мог ответить новым возражением — duplicatio (Gai., 4,127), истец выдвинуть новое — triplicatio (Gai., 4,128) и т. д. Тексты в нашем распоряжении, однако, не знают цепочек более длинных, чем exceptio — replicatio — duplicatio.
Praescriptio pro actore применялась для членения предмета требования по иску, необходимого при периодическом характере
196
Раздел IV. Защита прав
предоставлений, при требовании части вместо целого, а также при наличии нескольких оснований требования.
Наиболее распространенный случай — истребование части долга в соответствии с наступлением срока осуществления частичного исполнения (Gai., 4,131). Вчинение иска с intentio ii\certa лишило бы кредитора возможности повторить процесс в отношении остальных частей долга. Praescriptio: “ЕА RES AGATUR CUIUS REI DIES FUIT” (“Пусть предметом дела считается та часть обязательства, срок исполнения которой наступил”), — давала возможность периодически вчинять иск по тому же делу.
При иске с intentio certa (actio certae creditae pecuniae) praescriptio позволяла указать конкретную causa petendi, поскольку в противном случае долг ответчика по разным основаниям (из договора займа, из стипуляции, из литтерального контракта — expensilatio — и т. д.), если он всякий раз был установлен в размере одной и той же суммы (например, 10 тысяч), — можно было бы истребовать лишь однажды. Судье предлагалось считать предметом судебного разбирательства только одно из обязательств ответчика.
Сходная ситуация имела место, когда на основании одного соглашения (скажем, купли-продажи, — Gai.,4,131a) возникало несколько взаимных обязанностей. Вчинение общего иска для истребования исполнения одного из обязательств лишало бы сторону в контракте возможности искать удовлетворения других интересов, выраженных в договоре, из-за поглощающего действия litis contestatio (Gai., 4,131а: “...totius illius iuris obligatio ilia incerta actione... consumitur” — “...обязательство по всему этому праву... погашается этим неопределенным иском”).
Глава 3
Этапы судопроизводства per formulas
Преторский процесс не исчерпывался стадиями in iure и apud iudicem: появлению сторон перед претором предшествовала сложная процедура вызова ответчика в суд, а после вынесения решения перед истцом вставала задача приведения его в исполнение.
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
197
§1 . Производство до litis contestatio
Первой обязанностью истца являлось сообщить ответчику предмет искового требования — editio actionis, даже если он еще не был уверен в том, какую формулу он получит у претора. Одновременно с этим (или сразу после) следовал призыв явиться в суд — in ius vocatio. Если ответчик намеренно не дал себя найти для объявления вызова, он считался отказавшимся от защиты — indefensus (Cic., pro Quint., 60) — и нес соответствующие санкции (D.42,4,7,1; Gai., 3,78). Вызванное в суд лицо должно было немедленно предстать перед претором или дать поручителя — vindex, который бы гарантировал появление в суде. В случае неявки ответчика, vindex отвечал в объеме стоимости предмета спора на момент вынесения приговора (“quanti еа res erit” — “сколько будет стоить эта вещь”, — D.2,8,2,5).
Гарантия явки в суд могла быть обеспечена посредством внесудебного клятвенного обещания ответчика — vadimonium, в которой фиксировались сроки первой и при необходимости — повторных явок в суд.
Судебным магистратом, ведавшим фазой in iure, был один из преторов или курульный эдил. Если одной из сторон в процессе был перегрин, следовало обратиться к претору Перегринов. Однако lex lulia оставлял выбор претора в этом отношении на усмотрение сторон, считая даже необязательным, чтобы тяжущиеся сообщали ему о том, что они находят его компетенцию достаточной (D.5,1,2,1).
Жители муниципиев пользовались местным судом, но по делам на крупную сумму (точный размер которой неизвестен) должны были явиться в Рим. После унификации местного самоуправления в Италии, в соответствии с предоставлением всем италикам римского гражданства в 89 г. до н. э., в новых муниципиях судопроизводством ведали quattuorviri или duumviri iure dicundo — 4 или 2 мужа по судоговорению (tab. Heracl., 83—89; lex Gal.Cis., 20,15; 28—29).
Провинциалы должны были обращаться к губернатору провинции, обладавшему судебной компетенцией, идентичной римскому претору.
Фаза in iure обычно заканчивалась в течение одного дня. Если этого не происходило, ответчик гарантировал повторную явку посредством cautio vadimonium sisti, обязуясь в противном случае уплатить штраф, размер которого не должен был превышать половины суммы спора (и во всяком случае — не более 100 тысяч сестерциев).
В древности ответчик давал поручителей в том, что он явится в суд, — vades. В классическую эпоху цель достигалась стипуля-
198
Раздел IV. Защита прав
цией уплатить штраф (summa vadimonii) за неявку, которая могла в свою очередь гарантироваться спонсорами (sponsor). Особый случай vadimonium представляет собой обещание домовладыки, отвечающего по actio noxalis, не ухудшить положение истца до повторной явки в суд, например, выдав раба или подвластного, нанесшего ущерб, другому лицу (D. 2,9,1,1). Клятва ответчика гарантировала, что обвиняемый останется в том же положении, что и в момент вчинения иска (“in eadem causa”).
В муниципальных судах, если выяснялась необходимость перенести разбирательство в Рим, ответчик гарантировал (давая обещание или поручителя — vindex) появление в Риме — vadimonium Roma promissum (lex Gall Cis., 21,21—25; D.2,11,1; 50, 16,3 pr).
Перед лицом магистрата (in iure) истец вновь совершал editio actionis и излагал факты, на которых он основывал свою претензию. Затем он заявлял, какой иск он хотел бы получить (actionis postula-tio), добиваясь утверждения в intentio фактов, указанных в editio actionis. Если истец хотел прибегнуть к особым преторским средствам — interdicta или stipulations praetoriae — или получить особый иск, не предусмотренный в эдикте (actio decretalis), он обосновывал это намерение. Тогда претор выяснял специфику правового основания требования истца — causae cognitio.
В любом случае задача претора заключалась в том, чтобы установить предмет спора. В этом ему содействовал и ответчик. Если ответчик признавал претензию истца обоснованной (confessio in iure), процесс мог закончиться уже на этой стадии14. Но за признанием могло последовать встречное требование ответчика — например, уменьшить размер исполнения. Тогда предметом процесса могла быть оценка суммы долга — litis aestimatio — или другие аспекты спора, тогда как его правовое основание считалось выясненным. Истец получал особый иск — actio ex confessione. При вещных исках (которые являются actiones arbitrariae) confessio делала ненужной pronuntiatio de iure и, видимо, исключала iussum de restituendo.
С целью установить предмет спора претор прибегал и к допросу ответчика — interrogate in iure (D.11,1,1 pr; 10,3,8,1; ср. D.5,4,1,5; 6,1,76,1; Gai., 4,54; Cic., pro Rose., 1; Paul., Sent., 3,8,2). Основными гипотезами применения этого средства были иск кредитора к долевому наследнику, когда во избежание pluris petitio требовалось установить размер доли наследства и, соответственно,
14 Что неизбежно происходило при требовании уплатить определенную сумму (certa pecunia): здесь признание долга ответчиком — confessio certae pecuniae — равносильно судебному решению в пользу истца.
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas 199
размер долга, а также — ноксальный иск, когда ответственность домовладыки определялась пребыванием в его власти правонарушителя — подвластного сына или раба.
Interrogatio могла привести к частичному признанию ответчиком обоснованности требования истца. Тогда претор давал формулу, в которой учитывал такой факт как установленный, изымая его из предмета разбирательства (formula ex responsione).
Своеобразным суррогатом древнего sacramentum (присяги) является iusiurandum in iure: истец мог предложить ответчику клятвенно подтвердить отсутствие долга на его стороне. В случае actio certae creditae pecuniae (иска об определенном денежном долге) ответчик, отказавшийся принести клятву (присягу), считался indefensus. Наоборот, совершение присяги определяло оправдание. Претор отклонял иск (denegatio actionis) и давал ответчику вечную exceptio iuris iurandi. При таком вызове ответчик оказывался перед альтернативой: либо уплатить долг, либо присягнуть (D.12,2,34,6), — поэтому такая присяга называется необходимой — iusiurandum necessarium.
Это средство распространяется также на actio de pecunia constituta (иск о подтвержденном долге) и на actio rei uxoriae (иск супруги о возвращении приданого). В этих случаях ответчик мог вернуть истцу вызов, предложив присягнуть в существовании долга. Стороны менялись ролями: истец, отказавшийся принести клятву, проигрывал процесс. Если же он приносил присягу, то существование долга в дальнейшем считалось доказанным, и претор составлял особый иск — actio ex iureiurando, в котором предмет клятвы изымался из состава дела, подлежащего выяснению.
Iusiurandum voluntarium (добровольная присяга) — это любая присяга при любом виде иска, принесенная в ответ на вызов другой стороны. Клятва, данная без такого предложения, во внимание не принималась. В случае добровольной присяги, однако, отказ поклясться не имел столь прямого влияния на судьбу процесса и лишь добавлялся к доказательствам. Исполнение присяги имело те же последствия, что и при iusiurandum necessarium: ответчик освобождался от ответственности, истец получал actio ex iureiurando. Такая присяга, сделанная на стадии in iure, приравнивалась к исполнению обязательства (“loco solutionis”, — Gai. D.12,2,27; ср. Paul. D.12,2,28,1), поскольку первичное обязательство новировалось (заменялось на новое) и истец, даже при появлении новых доказательств, не мог вчинить прежний иск, но должен был доказывать ложность присяги. Юлиан (D.12,2,39) допускает и своеобразную мировую сделку посредством iusiurandum: истец договаривается с ответчиком не вчинять иск, если тот поклянется
200
Раздел IV. Защита прав
сделать что-либо или не делать чего-либо; присягнувший ответчик получает exceptio iurisiurandi.
На этой же стадии решался принципиальный вопрос о допустимости иска вообще. Предложенная к рассмотрению претензия могла быть оставлена без защиты, если искомого процессуального средства просто не существовало. Претор мог, напротив, отказать ис"гцу в иске, который был объявлен в эдикте (denegatio actionis), разумеется, обосновав отказ. Наконец, претор мог допустить повторное вчинение иска лицом, проигравшим первый процесс по неопытности (если ему не было 25 лет) или по другой уважительной причине — in integrum restitutio.
Denegatio actionis не могла быть окончательной, поскольку при другом преторе ответчик мог повторить попытку. Эта проблема иногда решалась посредством cautio amplius non peti — принуждения истца пообещать не предъявлять требование вновь. Состояние источников не позволяет уточнить, при каких обстоятельствах это было возможным.
Наконец, стороны должны были согласовать выбор судьи. Помимо особых случаев, когда дело должно было слушаться в коллегиальном суде “ста мужей” (centumviri) или рекуператоров (recuperatores)15, они могли вобрать любое частное лицо (iudex unus). Если стороны не приходили к согласию, судья назначался по жребию из числа судей, объявленных в специальном списке — album iudicium16. Имя судьи заносилось в формулу, которая — по форме — была обращением претора к определенному лицу с предписанием, каким образом решать данное дело.
§2 . Процессуальное представительство
На стадии in iure стороны могли выставить заместителей. Известно два вида процессуальных представителей: cognitor и procurator ad litem. О назначении когнитора противнику со
15 Рекуператоры — коллегия из трех судей (иногда больше), назначавшаяся по делам особой публичной важности (о свободе, о тяжких деликтах, об откупах).
16 Первоначально в списки судей вносились только сенаторы (всадники, добавленные по реформе Тиберия Гракха, были вновь исключены Суллой). В 70 г. до н. э. lex Aurelia ввел смешанные списки сенаторов, всадников и эрарных трибунов (tribuni aerarii). Цезарь восстановил монополию сенаторов и всадников. В эпоху Принципата возобладал имущественный принцип: три декурии судей (iudices selecti) составляли сенаторы и всадники, еще две — лица, имущественный ценз которых был не менее 200 тыс. сестерциев (половина всаднического ценза), — ducenarii.
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
201
общалось посредством одностороннего акта — datio cognitoris (Gai., 4,83). Когнитор вел дело от своего имени, поэтому использовалась формула с перестановкой лиц: в intentio упоминалось имя представляемого (dominus litis), тогда как condemnatio обращалась на когнитора. Например, если вместо П.Мзвия процесс вел Л.Тиций, формула иска с intentio certa будет такой (Gai., 4,86):
SI PARET NumNum P.ME- ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО Н.НЕ-VIO SESTERTIUM X MILIA ГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ 10 ТЫСЯЧ DARE OPORTERE, IUDEX, СЕСТЕРЦИЕВ П.МЭВИЮ, СУДЬЯ, дртдрт L TiTIO SESTER- ОСУДИ Н.НЕГИДИЯ НА 10 ТЫСЯЧ TIUM X MILIA CONDEMNA, СЕСТЕРЦИЕВ В ПОЛЬЗУ Л.ТИ-SI NON PARET ABSOLVE. ЦИЯ, ЕСЛИ НЕ ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.
Если когнитор выступал на стороне ответчика, то в intentio упоминалось имя dominus litis, а в condemnatio присуждению подвергался когнитор (Gai., 4,87). Datio cognitoris новировало требование, поэтому если когнитор представлял истца, то его требование все равно погашалось посредством litis contestatio. В приговоре указывалось имя когнитора, и actio iudicati давалась ему или против него (если он представлял ответчика). Претор, однако, давал представляемому (или против него) иск, аналогичный иску из судебного решения, — actio iudicati utilis.
Прокуратором в процессе мог быть управляющий всем имуществом представляемого (procurator omnium bonorum), а мог быть специально назначенный по воле dominus litis (посредством iussum — приказа или mandatum — поручения) заместитель (procurator ad litem). О назначении прокуратора противнику не сообщалось (Gai., 4,84), так как эта фигура обычно появляется именно в отсутствие dominus litis. Прокуратором считалось и лицо, взявшее на себя ведение процесса без специального приказа или поручения — по доброй совести (“bona fide”, — Gai., 4,84). Поскольку в этом случае требование не погашалось вследствие litis contestatio, добровольный прокуратор должен был пообещать, что представляемый не начнет процесс вновь, посредством особой cautio rem ratam dominum habiturum (клятвы в том, что dominus litis одобрит его действия), называемой также cautio de rato.
Если прокуратор представлял ответчика, то чтобы считаться достойным заместителем в процессе (idoneus defensor), он давал cautio iudicatum solvi — обещание исполнить судеб
202
Раздел IV. Защита прав
ное решение (Gai., 4,90). При назначении когнитора такую cautio давал сам dominus litis: логично, что он отвечал и по actio iudicati utilis (FV., 317).
Прокуратор также вел процесс от своего имени, и претор составлял формулу с перестановкой субъектов, но в этом случае он не давал actiones utiles в пользу и против представляемого (FV., 317). Взаимоотношения прокуратора и dominus litis регулировались договором поручения (mandatum) или теми отношениями, на основании которых сторона в процессе дала iussum. Обычно посредством этого вида представительства достигалась цессия долгового требования или перенос своего долга на другое лицо. Тогда прокуратор защищал в процессе свой собственный интерес — procurator in rem suam (поверенный в своем деле), хотя его требование и было основано на чужом праве (а ответственность — на чужом обязательстве, если он представлял ответчика).
В постклассическую эпоху исковое требование утрачивалось и в том случае, если истца представлял прокуратор. Соответственно отпала и необходимость в cautio de rato, которая требовалась лишь при представительстве без поручения со стороны dominus litis.
От указанных случаев добровольного представительства следует отличать процессуальное представительство, устанавливаемое по необходимости в отношении лиц с ограниченной дееспособностью. Безумный (furiosus) и расточитель (prodigus) не могут выступать в суде самостоятельно: вместо них дело ведет куратор (curator), но процесс производит эффект непосредственно на стороне представляемого (активно или пассивно управомоченным на actio iudicati лицом является сам подопечный). Сходный режим установлен для ведения дел опекуном малолетнего или женщины в отсутствие подопечных, тогда как в нормальном случае — они действуют в суде сами, но при условии утверждения акта опекуном (tutore auctore). Женщина нуждалась в услугах опекуна, только если процесс являлся iudicium legitimum (Ulp., Reg., 17,27). Назначить прокуратора она могла и без auctoritas tutoris (FV., 327). Младенца (infans) всегда представляет опекун.
§3 . Отказ от защиты (indefensio)
Необходимость участия ответчика в установлении процесса предполагает особую квалификацию его поведения, направленного на срыв судебной формы разрешения конфликта. Поскольку самостоятельность сторон в процессуальном решении спора яв
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
203
ляется необходимой формой реализации основного принципа права, отказ от участия в процессе воспринимается как утрата автономии личности в объеме предмета судебного разбирательства. Не приняв условия системы, защищающей формальное равенство всех участников, ответчик ставит себя вне общества в той степени, в какой гражданский процесс гарантирует его от произвола. На этом уровне присутствие лица в гражданском обороте воплощает его имущество (bona), которое отныне (с отказом от защиты) воспринимается как лишенное индивидуальной цели, поскольку его хозяин более не обладает в этом отношении социально признанной волей. Логичным следствием является констатация права истца распоряжаться этим объектом в пределах его интереса.
Практически это достигается административными средствами: введением истца во владение имуществом ответчика — missio in bona — с последующей продажей его с торгов (“cuius bona possideri proscribi venire ducique eum iubeat”17).
Соучастие ответчика в установлении процесса должно отвечать необходимым требованиям (“se uti oportet defendere”18), которые по отношению к нему ужесточаются, поскольку его конформность социально признанным нормам поведения поставлена под сомнение. Как отказ от защиты — indefensio — квалифицируется не только неявка в суд или несогласие на litis contestatio, но и неподчинение судебному решению (iudicatum). Чтобы избежать возможного срыва процесса, ответчику предлагается утвердиться во взятой на себя роли уже на первой стадии, и в судебных разбирательствах, имеющих предметом вещный иск, принять на себя в стипуляционной форме с предоставлением гарантов ряд обязательств — sadisdatio (cautio) iudicatum solvi. При этом он должен был гарантировать исполнение судебного решения — ob rem iudi-catam; свое конструктивное участие в развитии процесса — ob rem bene defensam; а также воздержание от умышленных действий, которые могут сорвать процесс — ob dolo malo.
Лицо, признанное indefensus, подвергается строгим санкциям, которые ужесточаются по мере того, как игнорирование требований правопорядка становится более злостным. При вещных исках претор прибегает к намеренной перемене положения сторон во
17 “Пусть прикажет ему овладеть его имуществом, выставить его на продажу, продать и увести”, — Lex Gall.Cis., 22,50 (текст приведен без сохранения лапидарных форм).
18 “Защищаться, как следует”, — фраза, упоминаемая уже в Lex de Gallia Cisalpina (22, 45 и 49).
204
Раздел IV. Защита прав
владении (так называемая translatio possessionis), так что ответчик, не пожелавший принять защиту, оказывался вынужден в дальнейшем — при вчинении сходного иска — нести бремя доказывания (onus probandi). Если вещь, объект спорного права, была движимой, цель достигалась посредством приказа истцу увести или унести ее с собой (duel vel ferri iubere) или посредством actio ad *exibendum (иск о выдаче вещи), в зависимости от того, находилась спорная вещь в судебном присутствии или нет. Если ответчик не подчинялся и не выдавал вещь, претор прибегал к введению истца во владение всем имуществом ответчика — missio in bona — с целью организации аукционной распродажи. В отношении недвижимых вещей истцу давался специальный интердикт, позволявший ему изъять владение спорной вещью, — interdictum quern fundum или иное аналогичное средство (например, при споре о наследстве — interdictum quam hereditatem: FV., 92). Отказ владельца вступить в процесс о праве на вещь не препятствовал истцу получить фактический доступ к объекту своего притязания.
Indefensio при личных исках сразу вела к missio in bona. Более мягкий режим косвенного принуждения отвечать по actiones in rem в конце классической эпохи получил обобщение в виде принципа: “Invitus пето rem cogitur defendere” — “Никто помимо воли не принуждается защищать вещь по суду” (Ulp. D.50,17,156; Fur.Ant., D.6,1,80).
§4 . Установление предмета тяжбы (litis contestatio)
После составления формулы, когда претор в ответ на ожидания сторон предоставил процессуальные средства — datio iudicii, истец и ответчик (впрочем, последний — под угрозой оказаться indefensus) выражали свое согласие с предложенной формулой -dictare ed accipere iudicium (предложить и принять судебное разбирательство). Это соглашение трех сторон и называется litis contestatio — особый момент в развитии процесса, после которого интересы истца и ответчика считаются адекватно воплощенными в процессуальных правах и обязанностях. Поскольку формула направлялась определенному судье (на чье имя она была составлена), datio iudicii включала в себя и iussum iudicandi — приказ судье вынести решение по делу. Это распоряжение невозможно без выраженного согласия сторон на iudicium в том окончательном виде, который формула получила в момент litis contestatio. Стороны могли зафиксировать формулу в специальном документе посредством особой процедуры засвидетельствования — testatio,
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
205
которая, однако, несущественна для перехода процесса в новую фазу — apud iudicem (у судьи).
Litis contestatio погашает право требования истца, исключая возможность сделать его предметом повторного судебного разбирательства (преклюзивный эффект). Действие преклю-зивного эффекта зависит от типа судебного разбирательства. Lex lulia iudiciorum privatorum устанавливал деление на iudicia legitima и iudicia imperio continentia (Gai., 4,103—104). Судебное разбирательство считается legitimum, если процесс происходит в Риме между римскими гражданами и у одного судьи (iudex unus), который также является римским гражданином. Все остальные судебные разбирательства — происходящие не в Риме, при посредничестве рекуператоров, или если одна из сторон не является римским гражданином — считаются imperio continentia (основанными на власти магистрата). Несомненно, категория iudicia legitima смоделирована с древней формы процесса per legis actionem.
Преклюзивное действие litis contestatio в древности происходило ipso iure — в силу самого права (Gai., 4,108). В процессе per formulas повторное вчинение иска исключалось либо ipso iure, либо посредством искового возражения (ope exceptionis) о том, что требование уже было предметом litis contestatio. В режиме ipso iure погашался личный иск с формулой in ius concepta, предъявленный в iudicium legitimum (Gai., 4,107). Во всех остальных случаях иск сам по себе сохранялся, но ответчик получал exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (исковое возражение о том, что по делу было вынесено судебное решение или что дело уже было предметом судебного разбирательства).
После litis contestatio требование истца становится нечувствительным к переменам в материальной стороне отношения, что определяет переход ответственности за риск, связанный с ходом процесса, на сторону ответчика. Гибель объекта спора вследствие действия непреодолимой силы не освободит ответчика; сугубо личные требования — как штрафные иски — переходят по наследству; срок исковой давности не засчитывается. Этот консервирующий эффект litis contestatio связан с преобразованием материальных прав сторон в процессуальные, специфической новацией обязательства на основе выраженного соглашения сторон (D.15,1,3,11: “iudicio contrahi”). Prudentes уподобляли litis contestatio вербальному контракту и споры об ее эффекте вели на этом основании (D.45,1,83,1).
Превосходное обобщение со ссылкой на veteres — республиканских юристов — дает Гай (Gai., 3,180—181):
206
Раздел IV. Защита прав
Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum. Nam tunc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem tene-ri reus litis contestatione; sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc est quod apud veteres scriptum est ante litem contestatam dare debito-rem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.
181. Unde fit, ut si legitimo iudicio debitum petiero, postea de eo ipso iure agere non passim, quia inutiliter intendo DARI MIHI OPORTERE, quia litis contestatione dari oportere desiit. Aliter atque si imperio continenti iudicio egerim; tunc enim nihilo minus obligatio durat, et idea ipso iure postea agere possum, sed debeo per exceptionem rei iudicatae vel in iudicium deductae summoned.
Обязательство также прекращается вследствие litis contestatio, если только дело велось посредством законного судебного разбирательства. Ведь тогда первичное обязательство погашается, и ответчик становится обязанным на основании litis contestatio; если же он осужден, то с отменой litis contestatio отвечает на основании судебного решения. И это то, что написано у старых юристов: до litis contestatio должник должен дать, после litis contestatio его должны осудить, после осуждения он должен исполнить судебное решение.
Отсюда получается, что, если я истребую долг посредством законного судебного разбирательства, впоследствии я не могу вчинить этот, же иск в силу самого права и мое требование “МНЕ СЛЕДУЕТ ДАТЬ” ничтожно, поскольку обязательство “дать” прекращено посредством litis contestatio. Иначе происходит, если предъявляю требование посредством судебного разбирательства, основанного на власти магистрата; ведь тогда обязательство тем не менее остается, и поэтому впоследствии я могу в силу самого права опять вчинить этот иск, но я должен быть опровергнут посредством искового возражения о деле, по которому был вынесен приговор, или о деле, бывшем предметом судебного разбирательства.
Принцип преобразования материального права в процессуальное в результате действия litis contestatio породил примечательную контроверзу между классическими школами по вопросу о допустимости добровольного удовлетворения истца ответчиком на стадии apud iudicem: последователи Прокула полагали, что ответ
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas 207
чик все равно должен быть осужден, Сабин и Кассий — что он может быть оправдан. Большая древность взгляда учителей прокулианской школы подтверждается уже тем фактом, что они не были столь строги в отношении iudicia bonae fidei. Их оппоненты считали исполнение первичной обязанности ответчика целью судебного разбирательства любого типа (Gai., 4,114: “...omnia iudicia absolutoria esse" — “...во всех видах тяжб предпочтительнее оправдание") и пренебрегали в этом вопросе требованиями юридической формы, обращая большее внимание на интересы сторон.
Предмет контроверзы остается актуальным: насколько адекватно процессуальный аспект права соответствует материальному? Сабин и Кассий признавали единство требования, независимо от установления процесса, 'то есть по существу отрицали новирующий эффект litis contestatio (что и было отличительной чертой iudicia imperio continentia, при которых пре-клюзивное действие происходило ope exceptionis). Последователи Прокула обособляли право кредитора в материальном плане от его права в качестве истца в процессе. Этот взляд отвечает приципу прекращения обязательства в результате litis contestatio (новирующий эффект).
Погашение искового требования ipso iure в новом процессе формально соответствует правилам процесса per legis actiones; исключение, однако, составляют actiones in rem. Это различие отражает глубокие изменения в порядке процессуального преобразования прав и в сущности процесса. Гай (Gai., 4,108) говорит, что в древности исковое требование всегда погашалось ipso iure и повторение процесса исключалось автоматически. Современная романистика видит в прекращении ipso iure вещных исков при старом судопроизводстве проблему, будто собственник, снова утратив вещь, не смог бы повторно вчинить иск, если бы она оказалась у того же лица. Сходная проблема вообразима и при личных исках: абстрактный характер stipulatio приводил бы к тому, что обещание одинаковой суммы, данное одним и тем же лицом, не могло быть истребовано дважды19. В таком случае проигрыш процесса создавал бы большие преимущества, чем победа. Однако информация Гая требует адекватной интерпретации: юрист исходит из того, что в старом процессе не было исковых возражений и преклюзивный эффект не мог действовать в режиме ope exceptionis.
19 В процессе per formulas указанная трудность при личных исках преодолевалась посредством включения в формулу иска специального искового предписания — praescriptio (pro actore), которое позволяло точно определить предмет litis contestatio -— конкретное требование — по основанию, объему, времени его возникновения и другим обстоятельствам.
208
Раздел IV. Защита прав
Соответствие между двумя видами процесса в отношении пре-клюзивного эффекта litis contestatio указывает на специфику древнейших вещных исков, которые в новых условиях могли бы быть с большим основанием классифицированы как actiones in personam. Относительность правовой позиции сторон в процессе legis actio sacramentum in rem, в котором каждый из претендентов доказывал не абсолютное право на вещь, а лучшее, чем у противника, реальное полномочие, согласуется с таким подходом. Процесс мог быть повторен, поскольку судебное решение относилось к конкретному спору сторон и после процесса права оставались на том же уровне признания, что и до него20. Устранение денного противника не наделяло победителя правами против всех третьих лиц. Поражение в процессе также не препятствовало тому, чтобы впоследствии лицо могло приобрести ту же вещь по иному основанию.
Предметом гражданского процесса является не вещное право, абстрактно значимое против всех (erga omnes), но отдельное требование, основанное на этом правовом притязании, которое возникает, когда данное право нарушено, и — в соответствии с этим — значимо только против конкретного лица. Здесь различие между личным и вещным правом снимается, что отвечает единству режима преклюзивного действия litis contestatio в процессе посредством legis actiones. Естественно, что такое требование может стать основанием лишь для одного судебного определения, раз последнее является средством добиться искомого поведения обязанного лица. Материальный аспект права истца закономерно преобразуется в право требования на основании судебного решения.
С этой точки зрения преклюзивный эффект ope exceptionis — когда активная сторона в правоотношении удерживает требование в первоначальном виде — выявляет недостаточность imperium судебного магистрата для адекватного воздействия на право в материальном плане, что соответствует подчиненному положению ius honorarium по отношению к ius civile.
20 Только становление института права собственности — абсолютного индивидуального права на вещь — привело к тому, что, оставаясь субъектом прежнего права, победитель процесса in rem тем самым подтверждал свое полномочие erga omnes. Идентичность его правовой позиции выразилась теперь в том, что преклюзивный эффект не мог наступить ipso iure. Угроза повторных разбирательств устранялась посредством искового возражения о победе в процессе, которое на практике приводило к перераспределению бремени доказывания: перемену в правовом положении собственника после последнего процесса должен был обосновать противник.
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
209
§5 . Конкуренция исков
Субъективные и объективные ограничения на повторение процесса представляют собой не что иное, как определения самого требования — предмета судебного разбирательства (res) — в процессуальных категориях. Принцип “Bis de eadem re ne sit actio’’ (“He должно быть двух процессов по одному делу”) конкретизируется в понятиях конкуренции лиц или исков.
Если пассивная сторона в обязательстве представлена несколькими лицами, отвечающими солидарно (in solidum), вчинить иск по этому делу можно только против одного из должников. “Electa una via, non datur recursus ad alteram” (“Раз избран один путь, не дозволено прибегать к другому”), — говорили средневековые юристы. Этот прцнцип называется альтернативной конкуренцией лиц.
Иногда одно отношение защищается несколькими исками. Возможность параллельно предъявить разные иски (кумулятивная конкуренция) или необходимость использовать эти средства избирательно (альтернативная конкуренция) определяется характером исков.
Gai., 4,6—8:
Agimus autem interdum, ut Иск же мы предъявляем, иногда rem tantum consequamur, in- чтобы только удовлетворить terdum ut роепат tantum, интерес по делу, иногда только pa-alias ut rem et роепат. ди наказания, в других случаях — и
ради дела, и ради наказания.
7. Rem tantum persequimur Мы преследуем только интерес velut actionibus ex contractu. no делу, например, посредством исков из договора.
8. Роепат tantum persequi- Мы преследуем только наказание, mur velut actione furti et in- например, посредством иска из iuriarum... воровства или иска из правонару-
шения...
Первоначально иски делились только на actiones rei persecu-toriae (термин не поддается дословному переводу) и на actiones poenales (штрафные иски): первые подчинялись правилам альтернативной, вторые — кумулятивной конкуренции. Убедительный пример кумулятивной конкуренции дает гипотеза кражи (furtum), когда пострадавший располагал штрафным иском из воровства (actio furti, вид которого определялся в зависимости от состава кражи) и нештрафным иском для истребования самой вещи. Два иска разного типа могли быть предъявлены к каждому из
210
Раздел IV. Защита прав
нарушителей, так что кумулятивная конкуренция исков сопровождалась кумулятивной конкуренцией лиц. Однако для истребования вещи мог быть предъявлен лишь один из нештрафных исков: condictio ex causa furtiva или rei vindicatio.
Штрафные иски носят строго личный характер: они не переходят по наследству и не допускают процессуального представительства на стороне ответчика. Считалось, что пострадавший преследует особый интерес, наказывая нарушителя: получение им известных выгод от взимания штрафа в свою пользу рассматривалось как побочный эффект отношения. Различие оснований определяло и допустимость параллельного вчинения нештрафного иска. Избирательная конкуренция нештрафных исков, напротив, связана с единством интереса, защищаемого несколькими исками. В то же время следует иметь в виду, что недопустимость кумулятивной конкуренции в этом случае достигалась не за счет преклюзивного действия litis contestatio, а специальным вмешательством судьи. Это явление показывает, что наличие нескольких исков зависит от наличия нескольких требований, даже если они имеют общее основание.
В дальнейшем вырабатывается категория исков смешанного характера — actiones mixtae. Эта категория исков, посредством которых преследуются и интерес, и наказание, распадается на две группы. Первую составляют иски, о которых Гай говорит (Gai., 4,9; 4,171; Paul., Sent., 1,19,1) как о тех, посредством которых истребуется стоимость вещи в двойном размере (in duplum) в том случае, если должник отрицает свой долг (infitians): actio iudicati (об исполнении судебного решения), actio depensi (о возмещении расходов поручителю, уплатившему долг, — Gai., 3,127), actio legatorum nomine (об исполнении legatum per damnationem, — Gai., 2,282), — все те случаи, которые в древности давали ход manus iniectio, — а также actio damni iniuriae legis Aquiliae (иск о противоправном нанесении ущерба по закону Аквилия)21. Режим этих исков такой же, как и при истребовании простой стоимости вещи (in simplum), то есть — нештрафной: здесь нет кумулятивной конкуренции. Их систематизация как “смешанных” связана с анализом значения двойного объема требования: взыскание одной стоимости
21 Actio damni iniuriae legis Aquiliae, в котором взыскание состояло in simplum, был штрафным; смешанным считается иск ex lege Aquiliae против отрицающего свою вину с удвоенным объемом взыскания (Gai., 3,216: “...quod еа lege adversus infitiantem in duplum agitur”).
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas 211
вещи представлялось нормальным, а другой — штрафным. Сочетание двух simplum при таком подходе выявляло комбинированный характер иска.
Другую группу составляют штрафные иски (в основном — преторские22), за которыми позже признали качества нештрафных: в их отношении не допускается кумулятивная конкуренция с нештрафными исками, но они не переходят по наследству и их можно вчинить всем солидарным должникам по отдельности (кумулятивная конкуренция лиц).
§6 . Судопроизводство на стадии apud iudicem
После litis contestatio и datio iudicii претор давал тяжущимся судью (datio iudicem). По закону Пинария (IV в. до н. э.) это происходило через 30 дней (Gai., 4,15). Затем истец призывал ответчика явиться в суд apud iudicem через день (comperendinum diem). Если ответчик не являлся, судья, в соответствии с нормой XII таблиц (1,8), после полудня выносил приговор в пользу присутствующего.
Lex lulia устанавливал предельную продолжительность тяжбы в 18 месяцев для iudicia legitima и до окончания срока пребывания претора в должности для iudicia imperio continen-tia. По истечении этого срока litis contestatio теряла силу — mors litis (смерть спора), — тогда как требование истца оставалось погашенным. Намеренное затягивание процесса ответчиком пресекалось судьей.
На этой стадии процесса оставалась возможной замена лица в споре (в связи со смертью или назначением когнитора или прокуратора), что влекло изменения в формуле — translatio iudicii — посредством decretum магистрата, но не новую litis contestatio. При необходимости претор менял судью — mutatio iudicis. Для всех этих перемен требовалось содействие сторон; отказ ответчика квалифицировался как indefensio. Смена судьи (вследствие смерти, занятия должности, несовместимой с обязанностями судьи, — D.5,1,18 рг, возникновения заинтересованности судьи в исходе дела, — D.5,1,17) тоже никак не сказывалась на единстве процесса, раз litis contestatio оставалась прежней. Эта тема стала поводом для примечательного рассуждения Алфена Вара (Alf., 6 dig., D.5,1,76):
22 Но также actio damni iniuriae legis Aquiliae, которая уже в конце классического периода считалась actio mixta: I. 4,6,19.
212
Раздел IV. Защита прав
Proponebatur ex his iudicibus, qui in eandem rem dati essent, nonnullos causa audita excu-satos esse inque eorum locum alios esse sumptos, et quae-rebatur, singulorum iudicum m4itatio eandem rem an aliud iudicium fecisset. respondi, non modo si unus aut alter, sed et si omnes indices mutati essent, tamen et rem eandem et iudicium idem quod antea fuisset permanere: neque in hoc solum evenire, ut partibus commutatis eadem res esse existimaretur, sed et in multis ceteris rebus: nam et legionem eandem hdberi, ex qua multi decessissent, quorum in locum alii subiecti essent: et populum eundem hoc tempore putari qui abhinc centum annis fuissent, cum ex Ulis nemo nunc viveret: itemque navem, si adeo saepe refecta esset, ut nulla tabula eandem navem esse existimari. quod si quis putaret partibus commutatis aliam rem fieri, fore ut ex eius ratione nos ipsi non idem essemus qui abhinc anno fuissemus, pro-pterea quod, ut philosophi dicerent, ex quibus particulis minimis consisteremus, hae cot-tidie ex nostro corpore decederent aliaeque extrinsecus in earum locum accederent. qua-propter cuius rei species eadem consisteret, rem quoque eandem esse existimari.
Случилось так, что из тех судей, которые были назначены для решения по одному делу, некоторые, заслушав факты, отказались от участия и на их место взяли других, — спрашивалось, сохраняет ли смена отдельных судей дело тем же или создает новое судебное разбирательство. Я ответил: не только если один или другой, но и если все судьи сменились, все же и дело остается таким же, и судебное разбирательство тем же, что было прежде; и не в одном только этом случае происходит, что с переменой составных частей вещь считается той же, но и во многих других: ведь и легион, из которого выбыли многие, на чье место встаЛи другие, считается тем же; и за тот же самый народ принимаются в настоящее время те, что были сто лет назад, хотя никого из них уже нет в живых; также и корабль, который ремонтировали столь часто, что не осталось ни одной доски, которая не была бы заменена на новую, — тем не менее считается тем же самым кораблем. Поэтому если кто-то полагает, что с заменой частей вещь становится другой, вышло бы, что, по его мысли, и мы сами не были бы теми же, что год назад, раз — как сказали бы философы — мы состоим из таких мельчайших частиц, которые ежедневно убывают из нашего тела, и на их место извне привходят другие. Вот почему, если вид какой-либо вещи сохраняется прежним, считается, что и вещь является той же.
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
213
Уже средневековые комментаторы этого текста установили, что образ корабля, в котором заменили все доски, навеян реальным объектом — кораблем Тесея, который хранился в Афинах и служил стандартным примером в философских дискуссиях. Его мог видеть учитель Алфена Сервий во время его путешествия в Грецию в 78 г. до н. э. (Cic., Brut., 41,151), поскольку корабль описывает еще Плутарх во II в. н. э. (Plut., Thes., 23).
Логика ответа Алфена, который синтезирует различные философские учения, отправляясь от понятия вида (species) — одного из основных заимствований римской юридической науки из диалектики Аристотеля, — далека от правовой оценки вопроса. Вместо того чтобы просто указать на единство процесса (lis), зафиксированного в litis contestatio, юрист рассуждает о проблеме идентичности. Эта несообразность вызвала подозрения в подлинности текста: постклассическое вторжение, казалось, выявляло лишенное всякого смысла повторение “eandem rem”, тогда как речь должна была идти об idem iudicium
Дело, думается, в том, что юрист предпочел не обсуждать вопросы права с человеком, задавшим юридически неграмотный вопрос, в котором идентичность предмета процесса (eadem res) смешивается с единством судебного разбирательства (aliud iudicium). В ответ на псевдонаучный выпад (оппонент упоминается в тексте: “...si quis putaret...”) Алфен сначала указывает на неправильную постановку вопроса (“...et si omnes iudices mutati essent, tamen et eandem rem et iudicium idem..”), а затем — видимо, уже при подготовке к изданию своих “Digesta” — демонстрирует преимущество в философской подготовке (привлекая даже атомистическое учение об обмене веществ) и утверждает принцип, который можно распространить и на гипотезу смены лиц в процессе, и на другие привходящие изменения на стадии apud iudicem
Судья в Риме был частным лицом и оставался зависимым от imperium судебного магистрата даже после iussum iudicandi. Претор мог своей властью приостановить процесс (“suscipere iudicium”, — D.40,12,24,3) и даже запретить судье выносить решение, что влекло за собой срыв процесса. Мог вмешаться и другой претор, обладавший правом veto на решения коллеги (intercessio).
Paul., 13 ad Sab., D. 5,1,58:
Iudicium solvitur vetante ео qui iudicare iusserat, vel eti-am eo qui maius imperium in eadem iurisdictione habet, vel etiam si ipse iudex eiusdem imperii esse coeperit, cuius erat qui iudicare iussit.
Судебное разбирательство отменяется при запрещении со стороны того, кто приказал начать процесс, или же того, кто имеет большую власть в рамках той же судебной компетенции, или даже если сам судья достигнет той же власти, что имел тот, кто установил процесс.
214
Раздел IV. Защита прав
В пределах, указанных посредством iussum iudicandi, судья был свободен принимать решение, которое считалось окончательным, поскольку процесс per formulas не знал апелляции. Оценка доказательств полностью зависела от усмотрения судьи. Распределение бремени доказывания (onus probandi) в целом подчинялось правилу, по которому доказательства должно было представить лицо, утверждающее какой-либо факт, а не то, которое отрицает истинность утверждения: “Ег incumbit probatio qui dicit, non qui negat" (D. 22,3,2). Истец доказывал факты, указанные в demonstratio или в intentio, ответчик — факты, обосновывающие исковые возражения (D.22,3,12; 18 рг; 19,2). Факты, выясненные in iure или в ходе прежних судебных разбирательств, и факты, которые не нуждались в доказательстве, в формулу не включались.
Несмотря на значительное распространение письменных документов, составлявшихся именно с целью облегчения в будущем доказательства совершения юридического акта (per tabulas)23 , предпочтение отдавалось устным свидетельским показаниям. Живого свидетеля можно было подвергнуть строгому допросу (“ingens dimicatio”, — Quint., inst., 5,7,3), тогда как документ никогда не считался бесспорным доказательством. Наконец, появление свидетеля в суде — которое было в большинстве случаев добровольным — воспринималось как выражение солидарности со стороной в процессе и считалось тем значимее, чем весомее было общественное положение свидетеля. Такое отношение зависело от господствовавших воззрений на принципиальную нерушимость клятвы (особенно если клялись Гением императора — “per genium imperatoris”) и отсутствие каких-либо норм, устанавливающих иерархию доказательств. Единственное исключение — в области уголовного процесса: один из рескриптов Адриана устанавливал преимущество устного свидетельства перед письменным (Call., 4 de cogn., D.22,5,3,4).
Если iudex unus затруднялся составить определенное мнение по делу, он мог объявить об этом (sibi non liquere) и попросить замены (Gell., 14,2,31). В суде рекуператоров допускалось воздержание некоторых судей от высказывания своей позиции (D.42,1,37), и решение выносилось большинством оставшихся (D.42,1,36). Если воздержалась большая часть судей, ответчик подлежал оправданию (D.42,1,38); при делах о свободе (liberates causae) — предпочтение отдавалось мнению в пользу свободы, согласно конституции Антонина Пия.
23 О распространении доказательств per tabulas свидетельствуют авторы I—II вв. (Quint., inst., 5,7,2; Тас., dial, de or., 36,7), а также документы (Tab.Her., 16—18).
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
215
§7 . Судебное решение (iudicatum)
За исключением praeiudicia, судебное разбирательство заканчивалось либо adiudicatio — присуждением истцу определенной части спорной вещи (в делах о разделе общей собственности или наследства), либо condemnatio — присуждением ответчика к уплате определенной суммы (во всех остальных делах). Денежный характер присуждения — condemnatio pecuniaria — связан с универсальностью денежного эквивалента и является одним из выражений формального равенства как содержания правовой регуляции социальных отношений. Несообразности денежного возмещения преодолевались на основе iussum de restituendo в iudicia arbitraria, тогда как при большинстве личных исков неимущественный интерес истца не поддавался учету и компенсации. При actio incerti оценка предмета спора — litis aestimatio — зависела от усмотрения судьи, от которого требовалось известное чувство меры, особенно при iudicia bonae fidei, когда оценке подлежал весь интерес истца. В случае actio arbitraria — сумму компенсации объявлял под присягой истец.
Решение судьи (sententia, мнение) — это суждение частного лица, которое получало обязательную силу на основании соглашения сторон и iussum iudicandi магистрата. С вынесением sententia (осуждения или оправдания ответчика) предмет разбирательства считался решенным — res iudicata (Mod., 7 pand., D. 42,1,1):
Res iudicata dicitur, quae Делом, no которому вынесено судеб-finem controversiarum pro- ное решение, называется то, в кото-nuntiatione iudicis accipit: ром высказывание судьи положило quod vel condemnatione vel конец спору: что достигается по-absolutione contingit. средством или присуждения, или оп-
равдания.
Судебное решение, вынесенное в iudicium legitimum, становилось основанием нового права победителя процесса, защищенного посредством actio iudicati. Эго право, которому соответствовала obligatio iudicati проигравшего, замещало требование, ставшее предметом судебного разбирательства. Обязательная сила приговора, вынесенного в iudicium imperio continens, основывалась на преторском эдикте (D.42,1,4,3: “condemnatus, ut pecuniam solvat” — “присужденный пусть уплатит указанную сумму”) и защищалась посредством actio iudicati с формулой in factum concepta.
При actiones in personam истец-победитель оказывался субъектом нового личного права, тогда как при actiones in rem он, оставаясь субъектом прежнего вещного права, получал особое требо
216
Раздел IV. Защита прав
вание к ответчику об уплате litis aestimatio. Если ответчик выдавал вещь, повинуясь arbitrium de restituendo, он подлежал оправданию. В классичесую эпоху ответчик, присужденный к уплате litis aestimatio по иску о собственности, передав победителю процесса указанную сумму, получал права на вещь (dominium или possessio ad usucapionem). Исполнение обязанности по судебному решению оборачивалось, таким образом, устранением лучше управомоченного на вещь соперника, который утрачивал права на вещь вместе с требованием ex iudicato, а сумма litis aestimatio оказывалась платой за обладание вещью.
Судебное решение исключало повторение процесса — как в негативном плане, поскольку оно становилось основанием для exceptio rei iudicatae (преклюзивный эффект), так и в позитивном, ибо отпадала необходимость в дальнейших судебных разбирательствах по вопросам, которые получили в нем решение (преюдициальный эффект). Например, при иске о праве на сервитут (vindicatio servitutis) истец не должен был вновь доказывать право собственности на господствующий участок, а возражение ответчика “quod praeiqdicium praedio non fiat” не принималось к рассмотрению, — если это право уже было предметом судебного решения. Причем iudicatum имело значение для всех третьих лиц: так, в нашем примере, ответчиком по иску о сервитуте не обязательно должно быть то же самое лицо, что и сторона в предыдущем процессе о собственности. Судебное решение, отрицавшее существование какого-либо права, прекращало и все зависимые от него права. Скажем, признание долга несуществующим отменяло тем самым залоговое право псевдокредитора (D.20,6,13); констатация ничтожности завещания в споре о наследстве становилась действенным опровержением претензий легатариев (D.5,2,8,16). Это явление римляне называли auetoritas rei iudicatae.
Преклюзивный эффект судебного решения, выражением которого была exceptio rei iudicatae, мог также проявиться в позитивном плане, поскольку он ни в коем случае не должен был вредить победителю процесса. Если, например, собственник, отсудивший вещь у владельца, затем вновь утрачивал владение в пользу того же лица, то на новый иск о собственности ответчик мог выставить exceptio rei iudicatae (или exceptio rei in iudicium deductae, поскольку litis contestatio при вещных исках погашала требование истца ope exceptionis). Дать ход этому возражению означало бы предоставить на основании судебного решения выгоду лицу, проигравшему процесс.
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas
217
lul., 51 dig., D. 44,2,16:
Evidenter enim iniquissimum est proficere rei iudicatae exceptionem ei, contra quem iudicatum est.
Ибо признается в высшей степени несправедливым, чтобы исковое возражение о деле, по которому вынесено судебное решение, служило к выгоде того, против кого оно было вынесено.
В таких случаях истец получал replicatio de re secundum se iudicata — о том, что дело было решено в его пользу (D.44,2,9,1; 20,1,16,5). Replicatio позволяла сделать предметом litis contestatio требование, основанное на том праве, которое уже было доказано истцом в предыдущем процессе. Однако это само по себе не означало, что новый судья не потребует представить доказательства вновь, поскольку обстоятельства могли измениться. Со временем, однако, под влиянием нормативного значения praeiudicia и приговора в процессе extra ordinem позитивный эффект iudicatum получает признание и в процессе per formulas.
Судебное решение в процессе per formulas не подлежало обсуждению, однако лицо, проигравшее процесс, могло оспорить само его существование, то есть попытаться доказать его ничтожность. Если ничтожна была сама litis contestatio, истец, проигравший процесс, мог вчинить иск заново, доказывая порок процесса в ответ на exceptio rei in iudicium deductae co стороны ответчика; если оспаривалось судебное решение, он мог обратиться к претору, требуя нового рассмотрения дела судьей, до наступления mors litis. Ответчик, несогласный с решением суда, мог вынудить победителя процесса вчинить против него actio iudicati (не позже чем через 30 дней после вынесения приговора) и противопоставить ему exceptio: “an iudicatum sit” (“не ничтожно ли судебное решение”). В случае проигрыша процесса сумма присуждения увеличивалась вдвое: “Lis infitiando crescit in duplum” (“При оспаривании судебного решения объем тяжбы удваивается”).
§8 . Исполнительное производство
Если лицо, проигравшее процесс, не исполняло судебное решение, оно подвергалось расправе, направленной либо на его личность, либо на его имущество. С упразднением manus iniectio по lex lulia iudiciorum privatorum 17 г. до н. э. сохраняется лишь одна форма личной расправы — ductio iussu praetoris (увод по приказу претора). Победитель процесса, в соответствии с addictio претора, отводил должника к себе домой, где он мог наложить на него оковы или заставить работать на себя. Положение addictus, ви
218
Раздел IV. Защита прав
димо, не регулировалось никакими нормами, хотя, согласно одному позднему свидетельству (Ps.Quint., decl., 311), он мог быть освобожден по отработке долга (“lex dicit: addictus donee solveret serviat” — “закон говорит: пусть присужденный судебным решением служит как раб, пока не расплатится”). Личная расправа в зту эпоху подчинена прагматическим соображениям — воздействовать на родственников и друзей должника, побуждая их уплатить iudicatum.
Преобладающим способом принудительного исполнения судебного решения стало обращение взыскания на имущество осужденного в форме bonorum venditio. Расправа начиналась с того, что претор особым декретом вводил победителя процесса во владение имуществом должника — missio in bona (или in possessionem). Эдикт предусматривал как гипотезу этого акта iudicatio (и confessio), indefensio (как при actio iudicati, так и при любой actio in personam), latitatio (когда лицо скрылось с целью избежать судебного преследования), а также — смерть должника в отсутствие наследников (“cui heres non extabit”).
В течение следующих 30 дней (15 — при missio по случаю смерти должника) кредитор должен был объявлять о намечающейся распродаже — proscriptio bonorum (Gai., 3,79). Другие кредиторы должника тоже могли вступить во владение его имуществом, даже если по их требованию не было вынесено судебное решение. Обычно первый из них назначался претором ответственным за сохранение имущества (curator bonorum), так что введение во владение фактически служило этой цели — rei servandae causa.
Затем кредиторы выбирали управляющего конкурсной массой — magister bonorum, который готовил lex bonorum vendundorum (закон о продаже имущества), устанавливая соотношение актива и пассива в имуществе должника и условия последующих торгов. Прежде всего учету подлежали требования кредиторов первой очереди: фиск, местные власти, опекаемый (если должник был его опекуном), кредиторы на похоронные расходы, кредиторы, предоставившие заем на ремонт дома, кредиторы, предметом требования которых было приданое (D.26,7,42; 49,14,6; 50,1,10; 42,5,37;17 рг-1; 24,1). В соответствии с размером актива устанавливалась доля, в которой могли быть удовлетворены требования привилегированных кредиторов. Эта же доля предлагалась остальным “списочным” кредиторам (“chirographa-rii”, — D.42,5,38,1).
Претор должен был одобрить lex bonorum vendundorum и объявить распродажу — proscriptio. Magister bonorum тогда выставлял все имущество на конкурсную продажу за одну цену,
Глава 3. Этапы судопроизводства per formulas 219
размер которой определялся суммой требований кредиторов (а не общей стоимостью имущества), поскольку удовлетворение кредиторов возлагалось затем на покупателя. Обычно продажа происходила в форме публичного аукциона — venditio ad hasta (продажа под копьем). Победителем становился тот, кто предлагал наивысшую цену. Однако, считая размер актива недостаточным, покупатель мог предложить лишь частичную уплату долга привилегированным кредиторам, которые тогда получали удовлетворение в порядке установленной законом очередности. С автором лучшего предложения заключалась сделка продажи имущества должника — bonorum venditio, которая выражает факт гражданской смерти продавца. Объявленная цена не вносилась, поскольку продавца, собственно, не было, тогда как владение покупатель получал от управляющего конкурсной массой. В случае утраты владения вещью из купленного на торгах имущества покупатель — bonorum emptor — мог добиваться ее посредством actio Publiciana.
Bonorum emptor становился универсальным преемником должника24, и на него направлялись иски кредиторов, по которым он отвечал в объеме соответствующей доли от предложенной им за покупку цены. В то же время он становился субъектом требований должника (Gai., 4,35), по которым он мог вчинить либо — если должник был жив — иск с перестановкой лиц (actio Rutiliana), либо — если должник был мертв — иск с фикцией, что bonorum emptor является наследником должника (actio Serviana). Эти же иски направлялись на самого покупателя имущества кредиторами должника, по требованиям которых уже было вынесено судебное решение. Остальные кредиторы (все, если гипотезой bonorum venditio были indefensio, latitatio или смерть без наследника до вынесения приговора) должны были предъявлять обычные иски по своим требованиям, составляя формулы с перестановкой лиц. Здесь последовательно воплощается принцип, по которому bonorum emptor замещает в гражданском обороте лицо (persona) экспроприированного.
Экспроприация сопровождалась наложением infamia (бесчестья). Следует подчеркнуть, что эта расправа имеет причиной не неоплаченный долг, а намеренный срыв процесса (на любой стадии). Если должник не был в состоянии удовлетворить требование кредитора, он — по lex lulia — мог избежать расправы, Добровольно передав свое имущество истцу (cessio bonorum, — Gai., 3,78). Рескрипты Александра Севера освобождали такого
24 Права и обязанности экспроприированного не переходили на покупателя ipso iure (Gai.,3,81): bonorum emptor преемствовал ему по преторскому праву.
220
Раздел IV. Защита прав
должника и от личной расправы (С. 7,7,1,1), и даже от infamia (С. 2,11,11). После cessio bonorum следовала обычная bonorum venditio. Если не все кредиторы получали при этом удовлетворение и в дальнейшем такой должник приобретал новое имущество, претор мог распорядиться о его продаже. Критерием при этом выступает fraus creditorum (намеренный вред кредиторам): так, не подлежат изъятию полученные впоследствии алименты (D.42,3,6).
Если срыв процесса или исполнения судебного решения связан с отсутствием представительства на стороне недееспособного лица (infans, furiosus, prodigus), то принудительное взыскание обращалось лишь на отдельные вещи — bonorum distractio — и не сопровождалось infamia25. Curator bonorum производил продажу до тех пор, пока не набирал указанную в приговоре сумму, а затем возвращал остальное имущество собственнику. Bonorum distractio стала моделью для экстраординарного и постклассического исполнительного производства.
Глава 4
Экстраординарный процесс (extra ordinem cognitio)
Классические юристы говорят о процессуальных средствах extra ordinem (D.4,6,2 рг; 26,7,1 рг; 19,1,52,2: “extraordinaria actio”), противопоставляя судебные разбирательства с особой процедурой процессу per formulas, предусмотренному законом 17 г. до н. э. как ordo iudiciorum privatorum Эти формы — cognitiones — в классический период разнообразны, но они имеют общие черты, которые получили известную унификацию в постклассический период, когда, с отменой производства per formulas в 342 г. (С.2,57,1), cognitio стала ординарным видом процесса26.
Все разбирательство разворачивается перед магистратом или чиновником: исчезает фигура частного судьи и деление на фазы in iure и apud iudicem. Решение судьи становится приказом госу
25 В I в. н. э. постановление сената включило в этот круг и лиц сенаторского сословия. Право нередко отвечает насмешкой на попытку создать привилегию.
26 Дигесты Юстиниана содержат титул “De variis et extraordinariis cognitionibus...” (D.50,13), где говорится в основном о взыскании гонорара лицами свободных профессий (studiorum liberalium). Здесь смысл выражения “extraordinaria cognitio” — единственного такого сочетания в источниках — значительно уже, чем тот, какой вкладывает в термин современная романистика.
Глава 4. Экстраординарный процесс (extra ordinem cognitio)
221
дарственного органа, и именно с ним (а не с litis contestatio) связывается преклюзивный эффект процесса. Сила такого решения зависит от иерархии судебных инстанций, высшей из которых является сам император, поскольку допускается апелляция в высшую инстанцию на решение нижестоящего суда. Обвиняемый не участвует в установлении процесса, который в случае его неповиновения принимает принудительный характер. Усиление административного произвола в процессе в ущерб строгости формы делает возможным предъявление со стороны ответчика встречных требований истцу в рамках одного разбирательства (D.50,13, 1,15). Публичный характер производства по частным делам непосредственно связан с усилением абсолютной власти императора и постепенной деградацией автономии личности в эпоху Империи.
Возникновение cognitiones относится к.правлению Августа, который уже в 30 г. до н. э. получает судебную власть как высшая апелляционная инстанция (Dio Cass., 51,19,7), очевидно, по делам, слушающимся в судах магистратов, в том числе и провинциальных. В это время — до lex lulia iudiciorum privatorum — понятие “extra ordinem” еще не существует. Компетенцию судьи первой инстанции Август получает в 23 г. до н. э. вместе с imperium proconsulare maius et infinitum, высшей проконсульской властью, не имеющей функциональных (и в определенном смысле — территориальных, поскольку она распространяется и на город Рим) ограничений. Отныне принцепс мог устанавливать судебные процессы, подобно претору до lex Aebutia.
Издание lex lulia iudiciorum privatorum, несомненно, ограничивает сферу судебной деятельности самого принцепса, который слушает в основном уголовные дела и принимает апелляции по приговорам, вынесенным в различных cognitiones. Начиная с Клавдия (Suet., Claud., 14), принцепс принимает апелляции и по судебным определениям ординарного процесса. Поначалу принцепс лишь отменяет такие решения, делая возможным повторение процесса per formulas (своеобразная in integrum restitutio), но уже во II в. — сам выносит новое решение (Scaev. D.49,1,28,1; Paul. D.10,2,41). В III в. высшей апелляционной инстанцией почти исключительно выступает префект претория, который выносит решения именем императора (vice sacra).
В Риме cognitiones вводились для защиты отдельных отношений, конструкция которых не вписывалась в систему процесса per formulas. При Августе консулам было поручено вести в экстраординарном порядке дела по фидеикомиссам (Gai., 2,278), которые при Клавдии перепоручили специальному praetor fideicom-missarius (D.1,2,2,32). Консулы же разбирали дела по алиментам (начиная с Антонина Пия: D.25,3,5), а также — с Марка Авре
222
Раздел IV. Защита прав
лия — pollicitatio. Некоторые вопросы, которые находили адекватное выражение в ординарном процессе, параллельно рассматривались extra ordinem: дела, связанные со status libertatis, решали сначала консулы, а с III в. — специальный praetor liberarium causarum. В ведении особого praetor tutelaris находились дела по назначению и смещению опекунов (potioris nominatio и excusatio tutoris), решавшиеся исключительно в экстраординарном порядке. Имущественные дела между фиском и частными лицами судил специальный praetor qui inter fiscum et privatos ius diceret, споры между гражданами и казной римского народа (aerarium) — praefecti aerarii (D.40,5,4,20; 49,14,15,4).
Постепенно все большая часть гражданских дел — даже те, для которых имелись формулы в эдикте, — сосредоточивается в суде praefectus urbi, который в конце III в. почти полностью подменяет собой ординарные суды.
В провинциях уже в эпоху Республики существовали различные формы cognitio для решения дел между Перегринами без отечества (peregrini nullius civitatis), тогда как при участии римских граждан (хотя бы с одной стороны) процесс строился по правилам провинциального эдикта. Однако уже во второй половине II в. процесс per formulas практически исчезает в провинциях, даже сенаторских, полностью уступая место cognitiones к началу III в.
Cognitiones классической эпохи начинались с вызова ответчика в суд посредством denuntiatio — устного заявления истца, в котором он излагал дело и называл срок явки к магистрату. В Египте известна практика составления письменного документа о вызове в суд, заверяемого нотариально в государственном органе (необязательно в суде), но в какой степени такой акт сообщал вызову в суд официальный характер, остается дискуссионным.
Иногда вызов в суд по просьбе истца осуществляет публичный орган — evocatio (или denuntiatio ex auctoritate). В случае если ответчик проживал в другом городе, судящий магистрат (чиновник) направлял прошение местным властям с тем, чтобы они вызвали его в суд (evocatio litteris). Если ответчик не отзывался, следовала публичная evocatio edictis, и вызов в такой форме повторялся трижды. Если эти меры не имели успеха, магистрат издавал edictum peremptorium, угрожая провести процесс заочно (D.5,1,70—71).
Ответчик, ослушавшийся приказа судящего магистрата, рассматривался как лицо, оскорбившее его авторитет, — contumax. Contumacia первоначально вела к автоматическому проигрышу процесса, а позднее служила основанием для установления заочного производства по делу. При этом проигрыш процесса истцом
Глава 4. Экстраординарный процесс (extra ordinem cognitio) 223
был возможен лишь в случаях, когда выявлялась его недееспособность или некомпетентность суда в предмете дела. Неявка истца прекращала процесс.
Появившись перед магистратом, стороны излагали ему дело в свободной форме. Ответчик должен был привести возможные возражения (exceptiones, praescriptiones) на petitum истца на этой стадии процесса. Следовала litis contestatio, имевшая здесь исключительно консервирующий эффект (D.2,1,19 рг; 34,9,18 рг). Затем тот же магистрат продолжал рассмотрение дела или делегировал его назначенному судье — iudex datus (или pedaneus — подсобный), на выбор которого стороны не имели никакого влияния (D.1,18,8).
Уже в III в. принцип condemnatio pecuniaria нарушается в судебных разбирательствах in rem и встречается осуждение к выдаче самой вещи — in ipsam rem (С.3,34,5). Другое новшество составляет присуждение ответчика к уплате судебных издержек (sumptus litis), имевшее штрафной характер, а также — судебной пошлины государству (sportulae), которая развивается в постклассический период. При осуждении к уплате денежной суммы, уже во II в. судье дозволяется возлагать на ответчика обязанность уплатить проценты при задержке выплаты pecunia condemnationis (С.7,46,1).
Решение, вынесенное в cognitio extra ordinem, подвержено appellatio (апелляции), которая развилась из практики жалоб на несправедливые судебные решения самому принцепсу27. Император делегировал рассмотрение апелляций префектам города и претория соответственно тому, был ли приговор вынесен в Риме или за его пределами. Эта делегация стала рассматриваться как постоянная, а апелляция — направляться непосредственно префекту. В провинциях апелляции рассматривали проконсулы (или в императорских провинциях — легаты Цезаря), тогда как апелляционной инстанцией по их приговорам был принцепс (или префект претория).
Апелляция должна была быть представлена самому судье либо в устной форме — сразу же по вынесении приговора, либо в письменной (libellus appellatorius) — в ближайшие же дни. Судящий магистрат, на приговор которого направлялась апелляция (iudex a quo), решал — не без злоупотреблений положением, что нередко вынуждало принцепса вмешиваться самому, — дать ли протесту ход. Отклонение апелляции мотивировалось пороками формы или очевидным желанием ответчика затянуть вступление судебного решения в силу. В случае положительного решения он выдавал ответчику litterae dimissoriae (или apostoli) с изложением
27 Уже в конце I в. принцепс принимает апелляции и на решения, вынесенные в процессе per formulas.
224
Раздел IV. Защита прав
вопроса для апелляционного суда (iudex ad quem), куда тот должен был с ними обратиться.
Апелляция откладывает вступление приговора в силу. Решение судьи апелляционной инстанции — если апелляция не отклонена — заменяет собой предшествующее судебное решение. Если решение было вынесено в высшей судебной инстанции (самим принцепсом), оно вступало в силу немедленно. Решение, вступившее в силу, имеет преклюзивный эффект.
Исполнительное производство отличалось от ординарного лишь в некоторых деталях. Если ответчик был приговорен in ipsam rem, приведение решения в исполнение осуществлялось силой (manu militari — вооруженной рукой). Существенное новшество было введено Антонином Пием (D.42,1,15) на случай принудительного взыскания, объем которого не превышал всего имущества осужденного. Магистрат (или его apparitores) захватывал — на основе его права pignore сареге — отдельные вещи осужденного (pignus in causa iudicati captum), и победитель процесса осуществлял их публичную продажу с торгов. Если покупателей не находилось, по рескрипту Септимия Севера и Каракаллы (D.42,1,15,3) захваченные вещи могли быть присуждены (addictio) в собственность победителя процесса, но так, чтобы их стоимость не превышала сумму долга (“еа quantitate quae debetur”). Этот вид принудительного исполнения судебного решения примечателен тем, что взыскание не обращается на все имущество осужденного, как при missio in bona и bonorum venditio. Правовым основанием такого смягчения наказания является замена солидарности гражданского общества подчинением субъекта публично-административной власти. Такой подход лежит и в основе заочного судопроизводства и предстает, таким образом, общим симптомом изменений в civitas и в гражданском правосознании в результате утверждения власти императора.
Глава 5
Постклассический процесс
Упразднение процесса per formulas в 324 г., который к тому времени удержался лишь в самом Риме, сделало cognitio основной процессуальной формой. Ослабление единства Империи отразилось и в разнообразии судов, особенно в Восточных провинциях, но в целом принципы классической cognitio получили достаточно унифицированное развитие в столицах (Риме и Константинополе) и в судах четырех префектов претория, отправлявших
Глава 5. Постклассический процесс
225
правосудие vice sacra каждый в своей части Империи. Под влиянием эллинистической традиции в судопроизводстве получает преобладание письменная форма, что определяет отличия в организации процесса по сравнению с классическими cognitiones. При Юстиниане многие процессуальные формы претерпевают дальнейшие изменения.
Вызов в суд в IV — начале V в. осуществляет в письменной форме истец при поддержке судебного органа — litis denuntiatio (аналог классической denuntiatio ex auctoritate). Ответчик реагирует, направляя в суд contradictorii libelli, которые остаются на хранении в канцелярии суда. Явка в суд назначалась через четыре месяца после вызова. Со второй половины V в. эту форму замещает libellus conventionis — вызов, направляемый ответчику судом по инициативе истца, который, обратившись к судье (postulatio simplex), требует вызова (conventio) ответчика. Здесь вызов исходит от судьи, который и решает, дать ли делу ход, и устанавливает срок для явки в суд (обычно более короткий, чем при litis denuntiatio).
В случае отказа ответчика вызов, как и в классической cogni-tio, повторялся трижды, а затем процесс проводился заочно. В V—VI вв. при заочном производстве от истца уже требуют доказать свое право. Отсутствие истца прекращало процесс. В Новеллах Юстиниана предусматривается сложная процедура, посредством которой ответчик в случае неявки истца мог добиться полного оправдания, что лишало истца права требования на будущее.
На первой стадии судебного разбирательства, называемой в эту эпоху principium (или primordium) litis, стороны излагали свои требования (narratio) и возражения (contradictio, или responsio). Ответчик мог указать, помимо прочего, на некомпетентность суда (praescriptio fori) — в отношении места (ответчик мог быть привлечен к суду только по месту жительства) или предмета дела. После litis contestatio возражения получали вид апелляции. При Юстиниане возражения принимаются к рассмотрению и на второй стадии процесса. Отныне эффект litis contestatio состоит лишь в том, что строго личные требования переходят по наследству. Окончательное исчезновение преклюзив-ного действия litis contestatio сказалось в том, что в текстах кодификации Юстиниана классическая exceptio rei in iudicium deductae не упоминается.
На второй стадии процесса — medium litis — стороны предоставляли доказательства своих требований. В эту эпоху тенденция к установлению иерархии доказательств, наметившаяся уже в классических cognitiones в связи с возможностью апелляций, получает дальнейшее развитие. Именно в постклассическом про
226
Раздел IV. Защита прав
цессе окончательно утверждаются принципы, сформулированные юристами средних веков в максимах: “Adore non probante reus absolvitur” (“Если истец не доказывает требование, ответчик подлежит оправданию”) и “In excepiendo reus fit actor” (“В отношении искового возражения ответчик становится истцом”, tq. есть несет бремя доказывания, onus probandi).
В это время в арсенале процессуальных правил появляется фигура презумпции (praesumptio), связанная с распределением onus probandi: некоторые факты в нормативном порядке считаются судьей несуществующими, пока заинтересованная сторона не докажет обратное. Если такой факт доказан, следует перераспределение onus probandi между сторонами. Наряду с такой относительной презумпцией (praesumptio iuris tantum), существует и абсолютная (praesumptio iuris et de iure), когда в отношении факта, существование которого выводится из доказательства другого факта (презюмируется), не допускается доказательства противного.
В оценке доказательств судья должен опираться на официальный нормативный материал, что существенно ограничивает его произвол по сравнению с процессом per formulas. Это явление берет начало в классических cognitiones, практика которых вела к генерализации устойчивых мнений юрисконсультов (regulae iuris) в качестве авторитетного основания для отдельных решений. Если prudentes подвергали все сомнению и видели в ius controversum живую жизнь права, то имперские чиновники стремятся создать твердую почву для стабильной оценки правовых ситуаций и судебных решений и тем самым законсервировать достижения правовой науки.
Повышение ответственности судьи за свое решение (связанное со слиянием функций судебного магистрата и судьи) привело к отказу от древнего принципа диспозитивности процесса, по которому решение принималось лишь на основании фактов, представленных к рассмотрению и доказанных сторонами (secundum alligata et probata partium). Уже в классических cognitiones судья мог потребовать предоставления дополнительных сведений и доказательств, стремясь оценить ситуацию в целом. Вместе с тем эти действия не имеют целью полную реконструкцию действительности, отличной от ее отражения в материалах процесса. Так, бесспорным доказательством по-прежнему считается признание или клятва. Постклассический судья стремится не к тому, чтобы его решение было справедливым, а, прежде всего, к тому, чтобы оно было неопровержимым.
В эту эпоху утверждается преимущество письменных доказательств перед устными свидетельскими показаниями, к которым
Глава 5. Постклассический процесс
227
теперь относятся даже с некоторым предубеждением, выраженным в максиме: “Testis unus, testis nullus” (“Один свидетель не свидетель”). Судебная практика требует увеличения числа свидетелей для опровержения факта, зафиксированного документально.
Ведение протоколов процесса (per litteras) сопровождалось неоправданным затягиванием дела. Постклассический процесс, в отличие от прежней cognitio, знает mors litis. При Юстиниане устанавливается срок прекращения процесса в три года после litis contestatio. Правда, после этого истец мог повторить процесс.
В эту эпоху содержание судебного решения становится разнообразнее. С упразднением преклюзивного эффекта litis contestatio возможность повторить процесс стала зависеть от характера решения, которое нередко допускало пересмотр дела. Если оправдание ответчика зависело от exceptio delatoria (например, pactum de non petendo, заключенный на определенный срок), то по истечении срока истец мог вчинить иск вновь.
Наконец, становится возможным (уже в cognitio) вынесение нескольких решений в ходе одного судебного разбирательства — по отдельным, предварительным вопросам и по делу в целом, — на каждое из которых могла быть подана апелляция, что увеличивало продолжительность судебного разбирательства.
В эту эпоху устанавливается строгая иерархия судебных инстанций: губернаторы провинций — викарии диоцезов (iudices spectabiles) — префекты претория и города (iudices illustres) — августы (императоры), которые принимают апелляции только на решения судов двух высших инстанций. При Юстиниане предусматривается максимальное число инстанций в три ступени для прохождения любого дела. Дела на крупную сумму рассматривает только префект претория, решение которого не подлежит апелляции, но может быть отменено (in integrum restitutio) по постановлению того же суда. В отличие от cognitiones, допускается прямое обращение лица, подавшего апелляцию к iudex ad quem, если iudex a quo отказывается выдать litterae dimissoriae.
Принудительное исполнение судебного решения теперь, как правило, обращается лишь на отдельные вещи должника — в форме pignus in causa iudicati captum, — тогда как взыскание на все имущество обращается лишь в случае, если размер долга превышает активы должника, — в форме bonorum distractio с последующей конкурсной продажей. Конкурс кредиторов допускается теперь и в случае изъятия отдельных вещей.
Раздел V
ПРАВО ЛИЦ
' Субъекты права выступают в правовом общении как абстрактные лица (persona). Совокупность правовых качеств, выражающих включенность субъекта в ту или иную сферу социальной жизни, регулируемую нормами права, определяет статус лица (status). Чем выше статус, тем полнее правоспособность — возможность быть субъектом прав и обязанностей. Право лиц включает в себя критерии классификации лиц, устанавливает соответствие между статусом и правоспособностью, а также определяет действительную способность лица совершать юридические акты — дееспособность.
Эти вопросы имеют фундаментальное значение для существования и функционирования правовой системы. Право лиц принадлежит исключительно сфере ius civile1. Это ограничение указывает на гражданскую общину квиритов как на точку отсчета при определении статуса лица.
Если по естественному праву (ius naturale) все люди формально равны (D. 50,17,32), то в плане исторически определенных национальных правовых систем (ius gentium) наблюдаются ограничения: по отношению к рабам и чужеземцам право отдельной гражданской общины (ius civile) выступает привилегией. С этой точки зрения полноправными лицами являются только члены civitas — cives.
Глава 1
Pa6bi(servi)
По идущей от Гая традиции рассмотрение права лиц начинается с анализа положения рабов.
Gai., 1,9:
Et quidem summa divisio de Итак, важнейшее разделение в пра-iure personarum haec est, tjuod ee лиц то, что все люди являются omnes homines aut liberi sunt либ0 свободными, либо рабами, aut serm.
Рабство — servitus — институт ius gentium (D.1,5,4,1 = I. 1, 3,2): оно не считается исключительно римским явлением и имеет своей предпосылкой возникновение гражданских общин. Раб (ser-
1 Единственная ситуация, когда претор вмешивается в право лиц, — tui-tio praetoria рабов, отпущенных на волю без соблюдения надлежащей формы, до принятия lex lunia Norbana, — крайне непродолжительна по времени.
Глава 1. Рабы (servi)
229
vus, homo) находится вне политического общества и не является субъектом ни ius civile, ни ius gentium; по римскому праву, как и в других античных правовых системах, он считается вещью (res). Специфика этой вещи состоит в том, что она никогда не бывает ничейной (res nullius). Marc., 1 inst., D. 1,5,5,1:
Servi autem in dominium nostrum rediguntur aut iure civili aut gentium: iure civili, si quis se maior viginti annis ad pretium participandum venire passus est: iure gentium servi nostri sunt, qui ab hostibus capiuntur aut qui ex ancillis nostris nascuntur.
Рабы переходят в нашу собственность либо по цивильному праву, либо по праву народов: по цивильному праву — если кто-либо старше двадцати лет подвергся продаже ради получения части цены; по праву народов нашими рабами являются те, кто захвачены у врагов или кто рождены от наших рабынь.
Цивильным способом перехода в рабское состояние считается ситуация, когда с целью обмануть доверчивого покупателя кто-то подговаривает знакомого продать себя в качестве раба с тем, чтобы затем объявить сделку ничтожной. Такая сделка, однако, признана необратимой: сначала претор предоставляет обманутому покупателю особую exceptio против иска о свободе (vindicatio in libertatem), затем приравненные к закону нормативные акты, которые могли определять статус лиц, исключают восстановление в первоначальное состояние, так что лицо, давшее продать себя ради получения части покупной цены, остается рабом (D. 40,13,1 рг; 40,13,3; 49,14,2). Здесь рабский статус возникает одновременно с переходом субъекта в собственность к другому лицу.
Захваченное у чужеземца — не только военного противника (hostis), но любого представителя народа, не связанного с Римом договором о дружбе или гостеприимстве (D. 49,15,5,2), становится собственностью захватившего (Gal, 4,16). В случае военной победы римский военачальник по согласованию с сенатом назначал публичную распродажу пленных в рабство (venditio ad hasta, или sub corona).
Римлянин, попавший в плен, выбывал из civitas и становился рабом на чужбине (“servus hostium”, — Gai., 1,129). С этой гипотезой связан специфический институт — postliminium (ситуация, наступающая после обратного перехода границы, limen, — Cic., Top., 36—37). Римский гражданин, вернувшись из плена, вновь обретал утраченный статус. Автоматически восстанавливались и все права и обязанности лица, за исключением владения и брака (D.49,15,12; 49,15,8), возобновление которых требовало нового волеизъявления.
Утрата личной свободы и гражданства наступает и вследствие выдачи римского гражданина военным врагам самим государст
230
Раздел V. Право лиц
вом (deditio). Выдаче подвергались римские граждане, сознательно оскорбившие иностранных послов (например, в 188 г. до н. э.: Liv., 38,42,7; ср. Val.Max., 6,6,3 и 5). Предметом контроверзы стал случай выдачи врагам консула Гая Гостилия Манцина, побежденного в войне с Нуманцией в 137 г. до н. э. Консул заключил^ врагами мир, связав себя клятвой (sponsio). Сенат не утвердил договор и, чтобы избавиться от ответственности, выдал Манцина противнику. Однако нумантинцы не приняли полководца, и тот возвратился в Рим, где по вопросу о его статусе разошлись мнения П.Муция Сцеволы и Юния Брута (D. 49,15,4). Публий Му-ций отказывал вернувшемуся в праве гражданства, считая expulsio ex civitate достаточным основанием для его утраты, подобно изгнанию (D. 50,7,18). Возобладало, однако, мнение Брута, по которому deditio, как и дарение (donatio), не имеет силы без принятия на другой стороне отношения (Cic., Тор., 37).
Рождение от рабыни, правильный брак (iustum matrimonium) с которой признавался невозможным, определяло рабский статус ребенка (по правилу ius gentium, — Gai., 1,89). Однако, если мать была свободной во время зачатия или хотя бы некоторое время в период беременности (D. 1,5,5,3), считалось, что ребенок рождался свободным. Такое благоприятствовайие свободе (favor libertatis) утверждается в классический период.
Известны и другие цивильные способы обращения в рабство: осуждение в iudicium publicum на смерть или на каторжные работы (in me-tallum) делало осужденного рабом (servus роепае). Это рабство имело то значение, что все имущество преступника отходило в казну. Однако последующие приобретения (например, отказанное по завещанию в его пользу) были избавлены от этой участи рескриптом Антонина Пия (D.49,14,12) и доставались наследникам. В 535 г. переход в рабство осужденного in metallum был отменен Юстинианом (Nov., 22,8).
Обращался в рабство гражданин, не прошедший периодический имущественный ценз (incensus), а также уклонившийся от военной службы (Gai., 1,160; Ulp., Reg., 11,11; I. 1,16,1).
По сенатскому постановлению, принятому при Клавдии, женщина, вступившая в сожительство с рабом и отказавшаяся прекратить эту связь вопреки запрету и троекратному предупреждению (denuntiatio) господина раба, становилась его рабыней (Paul.,Sent., 2,21а,1—18). Рабами рождались и ее дети. Однако дитя, зачатое такой женщиной в правильном браке, рождалось свободным несмотря на рабство матери (Gai., 1,91).
SC Claudianum допускало также соглашение между женщиной и господином раба, по которому она сама оставалась свободной, но ее ребенок рождался рабом. Возникала ненормальная ситуация (“inele-
Глава 1. Рабы (servi)
231
gantia iuris”, — Gat, 1,84), когда статус лица зависел от частного соглашения Правило ius gentium было восстановлено при Адриане: от свободной матери рождалось свободное дитя При Юстиниане SC Claudianum было отменено окончательно (С.7,24,1), как позорное и недостойное этой эпохи (“indignum nostris temporibus”, — I. 3,12,1).
Известны случаи, когда в ответ на жалобу патрона на неблагодарность вольноотпущенника решением принцепса либерт вновь обращался в рабство (D.25,3,6,1; 37,14,5 рг). Эта практика привела к выработке общего правила о восстановлении рабского состояния из-за неблагодарности (revocatio in servitutem) только при Константине (CTh. 4,10,1).
С Константином (313 г.) связано и дозволение отцу продавать новорожденного, который становился рабом покупателя, но в любой момент мог быть выкуплен родителем (FV., 34). Юстиниан оставил это правило в силе, оговорив возможность продажи случаем крайней нужды (С.4,43,2).
Раб, совершивший уголовное преступление (crimen), был беззащитен й подлежал наказанию без суда на основе imperium магистрата или potestas господина (ius occidendi). В случае совершения delictum раб подлежал выдаче потерпевшему — noxae deditio — в соответствии с законом XII таблиц (Fest., р.180 Lindsay). Если господин принимал на себя защиту раба, отстаивая в сущности свое право на него, то проигрыш процесса возлагал на него такую же ответственность, как если бы он совершил деликт сам (Gai., 4,75). Этот же порядок — actio noxalis — предусматривал lex Aquiliae в случае нанесения рабом ущерба другому собственнику (damnum iniuriae datum). Если раб, замысливший воровство, был пойман на месте преступления (furtum manifestum), то по закону XII таблиц 8,14 (GelL, 11,18,8) его, подвергнув бичеванию (verberatio), сбрасывали со скалы (praecipitatio).
Нанесение телесных повреждений рабу рассматривалось как iniuria и наказывалось штрафом в пользу его господина. В случае существенных повреждений (os fractum) штраф был по закону XII таблиц 8,3 (Coll., 2,5,5) вдвое меньше, чем когда страдал свободный. Свидетельские показания раба даже по гражданским делам принимались во внимание только под пыткой в ходе следствия (quaestio). Рабам вменялось в обязанность заботиться о безопасности их господина, в противном случае ни один дом не мог считаться безопасным (D.29,5,1 рг). Принятое в 10 г. до я э. SC Silanianum предписывало в случае убийства господина подвергнуть допросу всех рабов, находившихся с ним под одной крышей, предав смерти тех, кто не докажет, что не был в состоянии прийти на помощь хозяину. SC Silanianum предписывало, чтобы раб, выдавший властям убийцу своего господина, становился свободным (D.29,5,3,13; 35,2,39).
232
Раздел V. Право лиц
В классическую эпоху под влиянием стоической философии в римском обществе укрепляется представление о человеческой природе раба, отразившееся в законодательстве. Lex Petronia при Клавдии запретил господам своевольно предавать рабов на растерзание диким зверям (ad bestias repugnare): при обоснованном обвинении раба такое наказание ему назначалось судом (D.48,8,11,2). Рескрипт Марка Аврелия и Луция Вера запрещал также продавать рабов для этих целей (D.18,1,42). Убийство чужого раба наказывалось не только как нанесение ущерба, но и как уголовное преступление (Gai., 3,213). По эдикту императора Клавдия наказанию подлежало и необоснованное убийство собственного раба (Suet., Claud., 25,2), а больному рабу, брошенному его господином, предоставлялись свобода (D.40,8,2) и латинское гражданство (С.7,6,1,3). Известно, что Адриан подверг пятилетнему изгнанию (relegatio) одну матрону из Умбрии, которая жестоко наказывала своих рабынь за ничтожные провинности (D. 1,6,2; Coll., 3,3,4). Наибольший резонанс имел рескрипт Антонина Пия (Gai., 1,53 = D. 1,6,1,2):
Sed hoc tempore neque civibus Romanis nec ullis aliis homini-bus, qui sub imperio populi ro-mani sunt, licet supra modum et sine causa in servos suos sae-vire; nam ex constitutione impe-ratoris Antonini qui sine causa servum suum occiderit, non minus teneri iubetur, quam qui alienum servum occiderit. Sed et maior quoque asperitas dominorum per eiusdem principis con-stitutionem coercetur; nam con-sultus a quibusdam praesidibus provinciarum de his servis, qui ad fana deorum vel ad statuas principum confugiunt, praecepit, ut si intolerabilis videatur dominorum saevitia, cogantur servos suos vendere. Et utrumque recte fit; male enim nostro iure uti non debemus; qua ratione et prodigis interdicitur bonorum suorum administratio.
Но в настоящее время ни римским гражданам, ни другим людям, находящимся под политической властью римского народа, не дозволяется чрезмерно и беспричинно жестоко обращаться со своими рабами; ведь по конституции императора Антонина тот, кто безосновательно убьет своего рюба, должен отвечать в не меньшей степени, чем тот, кто убил чужого. И слишком большая жестокость господ также обуздывается этой конституцией принцепса: ибо на запрос некоторых губертаторюв провинций о тех рабах, которые ищут защиты в храмах или у статуй принцепсов, он предписал, чтобы, если жестокость господ представляется невыносимой, их принуждали продать своих рабов. И то и дрзугое правильно: ибо мы не должны использовать наше право во вред; на том же основании и безумным запрещается управлять своим имуществом.
Законодательное ограничение прав собственников здесь выражает конфликт между императорской властью и частной собственностью, определяемый тем обстоятельством, что объектом вещного
Глава 1. Рабы (servi)
233
права является волящая личность. Идея злоупотребления своим правом в рассуждении Гая не увязана с признанием раба человеком, которое и вдохновило императорское решение. Прибегая к концепции imperium populi Romani и говоря об обращении за защитой к святыням (особенно показателен поиск убежища у статуй императоров), рескрипт рассматривает рабов как подданных.
В христианскую эру первую часть рескрипта Антонина Пия подтверждает Константин (С.9,14,1, а.319), а преамбулу с упоминанием “imperium nostrum” воспроизводит текст Институций Юстиниана (11,8,2). В эту эпоху прогресс гуманизма выразился в некотором признании семьи и родства среди рабов. Константин (С.3,38,11, а.334) предписал, чтобы при разделе земельных владений не нарушалось единство семей рабов и колонов; Юстиниан (С.6,4,4,10—11; 1.3,6,10) допускает, чтобы сам вольноотпущенник, а не патрон, получал без завещания (ab intestato) наследство своих кровных родственников.
Не имея доступа к сделкам публичной природы (testamentum, in iure cessio), раб мог совершать mancipatio и другие юридические акты как по приказу господина, так и своевольно. Участие раба в коммерческом обороте iure civili подчинялось тому принципу, что заключенные им сделки могут только улучшать положение его господина, но не ухудшать. Раб приобретает в пользу господина, но ни к чему его не обязывает — даже если сам факт получения предполагает прекращение права требования на стороне получившего. Например, если должник уплатил денежный долг (solutio) рабу кредитора, последний не утрачивает требование (что было бы естественным эффектом уплаты) по ius civile, однако претор защищает должника посредством exceptio doli в пределах той суммы, которая поступила господину раба.
Несмотря на полную неправоспособность раба, в целях развития хозяйства издревле практиковалось выделение рабу в управление некоторого имущества — peculium (о чем свидетельствуют уже комедии Плавта: Plaut., Capt., 18; Merc., 1,95). Ответственность по сделкам раба с вещами, входившими в пекулий, падала на его господина, но обычно деловая инициатива раба была выгодна, поскольку позволяла рабовладельцу рассчитывать на получение из утаенных рабом средств крупного выкупа за отпущение на волю. Соглашение раба с господином по вопросу выкупа (pactum ob libertatem, — Alf. D.40,1,6) получало значение для третьих лиц. Пекулий оставался собственностью господина и мог быть в любой момент изъят у раба. Даже по отпущении раба на волю его права на это имущество не менялись, и после его смерти оно автоматически возвращалось патрону. Особенности пекулиарных отношений будут рассмотрены в связи с проблемой представительства.
234
Раздел V. Право лиц
Раб не мог участвовать ни в каком гражданском процессе. Это обстоятельство сказалось в том, что для защиты свободного статуса лица было необходимо участие особой стороны в процессе — adsertor in libertatem. В древности такой спор разворачивался в форме legis actio Sacramento in rem, когда на заявление “MEUM ESSE AIO” (“Заявляю, что«>он мой”) следовало утверждение (adsertio) “LIBER ESSE AIO” (“Заявляю, что он свободен”). Затем претор объявлял фактическую свободу спорного лица — vindicias secundum libertatem (Liv., 3,44, 11—12) до самого вынесения решения Уже в предклассическую эпоху favor libertatis выражался в том, что решение особых судей — decemviri stlitibus iudicandi, рассматривавших тогда дела о личной свободе (Uberalis causae), не считалось окончательным, если оно было вынесено не в пользу свободы. Возможность пересмотра дела ограничивалась лишь необходимостью смены одной из сторон в процессе.
Перемены, неизбежные после lex lulia iudiciorum privatorum 17 г. до н. э., известны мало. Предпочтительнее мнение, по которому процесс велся в форме agere per sponsionem, когда обвинительное решение не предполагало денежную оценку предмета спора, в отношении личной свободы (libertas) недопустимую (D.50,17,100). Применялась также formula praeiudicialis: “AN LIBER SIT” (“Является ли он свободным лицом”) (Gai., 4,44). С конца II в. дела о личной свободе ведутся в форме extraordinaria cognitio специальным судебным магистратом — praetor liberalium causarum Во всех этих формах остается необходимым участие заступника, которое сохраняется еще в IV в. н. э. (СТЬ. 4,8,5, а.322). Официально упразднив этого участника процесса о статусе (С.7,17,1) и дозволив самостоятельно вести процесс лицу с сомнительным статусом, Юстиниан отменяет и древнее правило, по которому судебное решение не в пользу свободы не было окончательным.
Фиктивный процесс о свободе, когда господин раба не возражал на заявление заступника (adsertor in libertatem, дословно: тот, кто пересаживает в свободное состояние), тем самым соучаствуя в процедуре (vindictam imponere), приводил к освобождению из рабства — manumissio vindicta. Оснащенный ритуальным жезлом (festuca) adsertor in libertatem, роль которого мог исполнять любой гражданин, занимал по отношению к рабу позицию исключительного распорядителя, соотносимую с положением самого господина (как при виндикации). Однако претензия виндиканта здесь состояла не в отрицании частного права другого лица, а относилась к публичной сфере. В этих условиях addictio secundum libertatem (подтверждение свободы), произносимая магистратом, в присутствии которого совершался ритуал manumissio, конституировала личный статус раба, и его свобода уже не могла быть оспорена. Необходи
Глава 1. Рабы (servi)
235
мость содействия со стороны публичной власти определила трансформацию этого института в классический период, когда ритуальный удар жезлом и заявление о свободе: “Aio te liberum more Quiritium” (“Объявляю тебя свободным по обычаю квиритов”), — стал совершать ликтор (помощник магистрата, носивший перед ним знаки власти — fascies), разумеется, по воле господина раба. Исчезновение фигуры частного заступника в ритуале manumissio vindicta сказалось в том, что источники называют действующим лицом этого акта — vindictam imponere — самого dominus (D.40,12,12,2; 49,17,19,4), между тем как он никогда не действует непосредственно жезлом (festuca).
Публичную природу имеют и другие способы отпущения раба (Gai., 1,17): посредством внесения раба по приказу господина в списки ценза (manumissio censu), проводившегося каждые пять лет, и по завещанию (manumissio testamento), которое первоначально утверждалось в комициях или объявлялось в готовом к бою войске. Таким образом, гражданский коллектив не ограничивался фиксацией допустимых форм перемены статуса и посредством своих органов контролировал ситуации возведения в ранг граждан лиц, прежде считавшихся вещами. Однако волеизъявление самого господина не ограничивается отказом от собственности на раба, но непосредственно направлено на изменение статуса подвластного лица. Это качество с особой наглядностью выступает в возникающем в пред-классическую эпоху способе отпущения на волю — manumissio inter amicos (среди друзей). Решение об освобождении объявлялось в устной или в письменной (per epistulam) форме — отчего этот акт был доступен даже глухонемому (Paul., Sent., 4,12,2; D. 40,2,10) — и затем обязательно сообщалось друзьям (amici) патрона. В случае составления письменного документа (tabellae) друзья ставили свои подписи (Martial.,9,87). На одном египетском папирусе дошел документ ману-миссии, датируемый 221 г. н. э. (FIRA, III, п.11), на котором стоят печати пяти друзей-свидетелей.
В структуре акта отчетливо прослеживаются два этапа: само волеизъявление и сообщение о нем (“quod liberum eum esse voluit (в перфекте!) dicere”, — С. 7,6,1,2) друзьям. Привлечение друзей происходит на этапе, когда раб уже объявлен свободным2. Однако роль этих лиц, связанных с господином раба узами fides, не сводится к простому засвидетельствованию: они берут на себя гарантию соблюдения его воли, обеспечивая определенность личного статуса вольноотпущенника. Сугубо частный характер акта приводил к тому, что статус раба не менялся, но контекст доверия, верности слову и принципам добра — fides — приравнивал
2 Совпадение двух фаз наблюдается, когда господин обращается с заявлением об освобождении раба во время дружеского застолья (manumissio per mensae adhibitionem).
236
Раздел V. Право лиц
фактическое положение раба к свободному (in libertate morari) и делал его необратимым. Нарушение fides предотвращал претор, не допуская vindicatio in servitutem со стороны прежнего господина, который оставался таковым по ius civile.
В 18 или 19 г. н. э. lex lunia Norbana доставил таким отпущенникам права латинского гражданства, что сделало частную ману-миссию действительной в плане ius civile (Ulp., Reg., 1,10). Такие граждане — Latini luniani, однако, не могли приобретать по распоряжениям mortis causa, оставленным третьими лицами в их пользу, их нельзя было назначить опекунами по завещанию (Gai., 1,23), они не были управомочены оставлять завещание, и их наследство ab intestato отходило к патрону (последнее ограничение было снято постановлением сената 42 г.). Комментарий Гая по этому вопросу, испорченный в первой книге (Gai., 1,22), восполняется словами из третьей (Gai., 3,56):
...admonendi sumus, id quod alio loco diximus, eos qui nunc Latini luniani dicuntur olim ex iure Quiritium servos fuisse, sed auxilio praetoris in liber-tatis forma servari solitos; unde etiam res eorum peculii iure ad patronos pertinere solita est; postea vero per legem luniam eos omnes, quos praetor in libertate tuebatur, liberos esse coepisse et appellatos esse Latinos lunianos: Latinos idea, quia lex eos liberos perinde esse voluit atque si essent cives Romani ingenui qui ex urbe Roma in Latinos colonies de-ducti Latini coloniarii esse coe-perunt; lunianos idea, quia per legem luniam liberi facti sunt, etiamsi non essent cives Ro-
mani.
...нам следует вспомнить, что, как мы сказали в другом месте, те, кто сейчас называются “Latini luniani”, прежде по праву квиритов являлись рабами, но обычно пребывали в состоянии свободы благодаря заступничеству претора, поэтому и их вещи обыкновенно принадлежали патронам по праву пекулия; однако впоследствии, по закону Юния, все те, о чьем свободном состоянии заботился претор, стали свободными и были названы “Latini luniani”: “Latini” потому, что закон делал их настолько же свободными, как те, кто, являясь свободнорожденными римскими гражданами, по переселении из города Рима в латинские колонии становились латинами колоний; “luniani” — потому, что они стали по закону Юния свободными, хотя и не являлись римскими гражданами.
Частное волеизъявление не может сообщить лицу римское гражданство, и даже латинское гражданство рабов, отпущенных на волю без соблюдения установленных форм ius civile (vindicta, censu, testamento), предоставлено им специальным законом и отличается спецификой, отразившейся, как видим, даже в назва
Глава 1. Рабы (servi)
237
нии — “luniani”. Такое отпущение на волю, собственно, и не считается “manumissio”, поэтому отход наследственной массы отпущенника патрону и конструируется по модели пекулия (iure peculii), а не по схеме, характерной для отношений между патроном и отпущенником (iure manumissionis). Для ius civile свобода немыслима без римского гражданства: институциональное различение двух статусов становится возможным не ранее, чем утверждается представление о том, что рабство принадлежит к системе ius gentium Когда освобождение из рабства уже не предполагает одновременного обретения римского гражданства, развиваются и сугубо частные способы отпущения на волю.
Природа рабского статуса такова, что полномочий господина недостаточно для его перемены: объявление о свободе частным образом равносильно принятию на себя одностороннего обязательства воздержаться от дальнейших претензий на это лицо как на раба. Господин не управомочен даже сделать раба ничейным: брошенный раб (derelictus) все равно останется его собственностью. Ничейным человек становится, лишь став свободным. Ма-нумиссия совершается в соответствии с волей господина и по его инициативе, поскольку вместе с освобождением раба собственник утрачивает свое право на него. Меняя статус раба — при содействии публичной власти, раз обретение свободы, признаваемой ius civile, невозможно без получения римского гражданства, — господин выступает именно в качестве собственника. Этот аспект отношения очевиден в ситуации разделения dominium: лицо, имеющее раба in bonis, может отпустить его на волю только частным способом, доставив ему права латинского гражданства; обладатель голой квиритской собственности (nudum ius Quiritium) вообще не правомочен отпускать на волю, хотя может в дополнение к частной манумиссии преторского собственника совершить законную — iusta manumissio, доведя тем самым статус вольноотпущенника до римского гражданства (Gai., 1,35).
При Августе lex Fufia Caninia 2 г. до н. э. вводит ограничения на отпущение рабов по завещанию (Gai., 1,42—43), устанавливая численную квоту (скажем, собственник 10 рабов может отпустить на волю не более 5) и абсолютный максимум в 100 рабов (для тех, у кого их было более 500). Lex Aelia Sentia 4 г. н. э. (Gal, 1,13; 18; 29) объявлял ничтожной манумиссию, сделанную во вред кредиторам (in fraudem creditorum). По этому закону лицо моложе 20 лет могло отпускать на волю только посредством vindicta, доказав перед consilium из 5 сенаторов и 5 всадников в Риме или 20 римских граждан (recuperatores) в провинции (Gai., 1,20) основание (iusta causa manumissionis), по которому раб отпускается на волю (causae probatio). Таковым признавалось кровное родство, а также случаи, когда раб был
238
Раздел И. Право лиц
педагогом господина или когда отпущение совершалось с целью сделать раба управляющим (procurator) или рабыню законной супругой (Gai., 1,19).
Эти же ограничения относились к отпущению на волю рабов моложе 30 лет. Манумиссия таких рабов без causa probatio делала их Latini coloniarii. Отпущение на волю рабов-преступников, отмеченных клеймом (stigmatum), по закону Элия Сенция наделяло их статусом peregrini dediticii (Gai., 1,13; 15; Ulp., Reg., 1,11) — чужеземцев, покоренных оружием. Гай (1,26—27) называет этот статус “pessima libertas” (“наихудшая свобода”), поскольку его обладатели не могли перейти в римское гражданство. Им запрещалось селиться в пределах сотого милевого камня от Рима; нарушение влекло по закону Элия Сенция публичную продажу (venditio ad hasta) с запретом использовать этих рабов в пределах стоверстной зоны и отпускать на волю: манумиссия делала их рабами римского народа (Gai., 1,27).
Отпущенные на волю рабы моложе 30 лет получали латинское гражданство (Latini Aeliani) и могли добиться римского, когда ребенку от законного брака (с римлянкой или латинкой) исполнялся год. Доказав брак и возраст ребенка (“anniculae causae probatio”,— Tab. Here., 99 = FIRA, III, p.600) претору или губернатору провинции, сам латин, его супруга и ребенок становились римскими гражданами в соответствии с pronuntiatio магистрата (Gai., 1,29).
В классическую эпоху развивается отпущение на волю посредством фидеикомисса (libertas fideicommissaria) — доверительного поручения завещателя наследнику отпустить на волю раба и стать его патроном. Если наследник не исполнял поручение наследодателя, раб мог добиваться своего права extra ordinem у специального претора (praetor fideicommissarius). По SC Rubrianum 103 г. н. э. (D.40,5,26,7), в случае неповиновения наследника судебному решению, раб получал свободу в силу самой pronuntiatio магистрата, значимой в плане ius honorarium.
Практика доверительных соглашений раба с третьим лицом о выкупе из рабства (in fidem confugere) на деньги самого раба (emptio suis nummis) с последующим отпущением на волю получила законодательное признание в epistula Марка Аврелия и Луция Вера (D.40,1,4 рг): если такой покупатель не совершал manumissio, рабу создавались условия для приобретения свободы. Существенным признавалось сознательное заключение договора с рабом (D.40,1,4,2), а также то, что покупатель не платил за него из собственных средств — все равно, получал ли он деньги из пекулия раба или из случайной прибыли (ex adventicio lucro) или был движим дружескими чувствами (eod., 4,1). Под эту гипотезу подпадало и соглашение, по которому господин раба принимал от третьего лица (например, родственника раба) деньги, с тем что он
Глава 2. Вольноотпущенники (liberti)
239
отпустит раба на волю (Рар., 40,1,19). В дальнейшем Марк Аврелий вместе со своим сыном Коммодом постановили, чтобы раб считался отпущенным на волю, даже если до оговоренного в соглашении срока манумиссия не была совершена (D.40,8,1 и 3).
Глава 2
Вольноотпущенники (liberti)
Gai., 1,10:
Rursus liberorum hominum Далее, среди свободных людей одни alii ingenui sunt, alii libertini. являются свободнорожденными, другие вольноотпущенными.
Вольноотпущенники (liberti, libertini) отличались от свободнорожденных римских граждан по объему публичных прав. В плане частного права особенность их положения состояла в определенной зависимости от бывшего господина (patronus) и его семейства. Либерты были обязаны почитать своего патрона (obsequium), что выражалось в содействии в публичных делах и в предоставлении услуг (орегае libertorum). Понятно, что эти ограничения не распространялись на рабов, отпущенных на волю по завещанию (“liberti Orcini" — “либерты преисподней”). Обычно obsequium распространялся и на нисходящих родственников патрона, что снимало это различие.
Либерт не мог обвинять патрона или его детей в crimen publicum (D. 48,2,8); вызов патрона или его преемников в суд (in ius vocatio) был возможен только с дозволения претора (D.2,4,4,1).
Услуги патрону выражались в периодическом выполнении определенной работы, объем и содержание которой фиксировались в торжественной клятве — promissio iurata liberti, даваемой после manumissio (D.38,1,7,2). Злоупотребления рабовладельцев, принуждавших рабов в обмен на отпущение на волю принимать на себя непомерные обязанности и обещать дорогие подарки, вызвали реакцию претора Рутилия, который в 118 г. до н. э. ввел в эдикт положение, по которому судебную защиту получало лишь право патрона на орегае — посредством iudicium operarum в нормальном случае (D.38,1,2,1) и посредством actio pro socio, если патрон и либерт договорились, что в случае нарушения obsequium между ними возникает товарищество (societas) на все имущество либерта (D.38,2,1,1). В дальнейшем претор вводит bonorum possessio contra tabulas — владение наследственным имуществом вопреки завещанию — в пользу патрона, если либерт лишил наследства своих детей или умер бездетным. В случае нару
240
Раздел И. Право лиц
шения promissio iurata патрон всегда получал половину наследственного имущества либерта.
Независимо от преторских установлений, на основании интерпретации закона XII таблиц (Gai., 3,40) наследство либерта, умершего без завещания, отходило к патрону по праву agnatio. Lex Papia Рорраеа предписывал, чтобы богатые (более 100 тыс. сестерциев) либерты непременно оставляли патрону часть наследства (половину при одном наследнике, треть при двух), освобождая от этой обязанности лишь тех, кто оставил троих и более детей-наследников (Gai., 1,192; 3,42). По праву agnatio патрон автоматически становился опекуном вольноотпущенницы и наследовал ей в любом случае (Gai., 3,43; Ulp., 29,2); lex Papia освобождал от опеки лишь либертину — мать четверых детей (Gat, 3,44; Ulp., Reg., 29,3). Отношения патроната переходили по наследству детям патрона, которые также могли претендовать на наследство либерта (Gai., 3,45). Эта связь передавалась только нисходящим, которые ipso iure замещали покойного, даже если они были лишены наследства на основании завещания (Gai., 3,58).
Отношения патроната были пожизненными: уже дети либерта считались свободнорожденными (ingentii). В эпоху Принципата развивается практика пожалования императором статуса свободнорожденного — natalium restitutio (D.40,11,1; С.6,8,1). Уподобление статусу ingenuus (“imaginem non statum ingenuitatis” — “образ, но не статус свободнорожденного”, — С.6,8,2) достигалось предоставлением ius anuli aurei, права золотого кольца (D.35,1,32,2). Процессуальной формой установления статуса свободнорожденного была formula praeiudicialis: “AN LIBERTUS AW SIT” (“Является ли он вольноотпущенником ААгерия”) (Gal, 4,44); уже с конца I в. н. э. с этой целью прибегают к cognitio при участии консула.
Глава 3
Чужестранцы (peregrini)
Национальная замкнутость ius civile предопределяла особый статус неграждан (hostes, peregrini), допустимость правильных сделок с которыми — commercium — специально устанавливалась законом. Уже законы XII таблиц предусматривали доступность торжественных юридических актов (“ius man-<cipii>”, — Fest., p.472 L) некоторым категориям иностранцев (“FORTI SANATI”, — XII tab., 1,5), связанных с римским народом договором о дружбе (“amicitia”, — Fest., р.474 L), а
Глава 3. Чужестранцы (peregrini)
241
также — возможность судебного разбирательства с чужестранцем (“STATUS DIES CUM HOSTE”, — Cic., de off., 1,12, 37; Fest., p.414 L). Постепенно вырабатывается общая дифференциация иностранцев по категориям в соответствии с их статусом. На место аморфного “hostis”, ситуативно обозначавшего то друга, то воюющего врага (“perduellis”, — Varro., de 1.1., 5,3; D.50,16,234 рг), приходит терминологическая определенность в различении степени близости прав иностранцев к правам римских граждан.
Наибольшей близостью к римским гражданам отличались Latini prisci (древние латины) — граждане городов в Лации, ранее входившие в Латинскую лигу во главе с Римом и после ее распада в 338 г. до н. э. удержавшие права, которыми их общины пользовались еще с 493 г. до н. э. по foedus Cassianum. Эти латины располагали правом заключать сделки iuris civilis с римлянами (ius commercii), селиться в Риме (как и в любом другом городе Лиги), становясь римскими гражданами (ius migrandi), а также вступать в законный брак с римлянами (ius conubii).
В эпоху Республики (до середины II в. до н. э.) римляне создавали на завоеванных землях колонии, наделяя колонистов статусом латинских граждан — colonii civium Latinorum. После 338 г. граждане этих колоний стали рассматриваться как особая категория — Latini coloniarii. Располагая ius commercii и ius migrandi, они обычно были лишены ius conubii (если он им не был специально предоставлен, — Gai., 1,56—57; Ulp., Reg., 5,4). В эту эпоху латины, достигшие высших должностей в своих общинах, получали римское гражданство (Gai., 1,96) и могли продолжить политическую карьеру в Риме: так называемый ius bonorum. Результатом было фактическое двойное гражданство политической элиты (ordo decurionum) латинских городов и колоний, которое, однако, не воспринималось таким образом (Cic., pro Balb., 45), поскольку сами Latini coloniarii были обычно выходцами из Рима. Если добавить к этому ius suffragii — право голосовать в народном собрании в Риме (в случае присутствия), которым располагали граждане латинских городов и колоний, — станет понятно, насколько несущественным было различие между римским и латинским гражданством, почему одно беспрепятственно переходило в другое.
Основным критерием различения предстает фактическое место жительства и связанная с этим принадлежность к определенной гражданской общине (civitas). Переселившись в латинскую колонию, римлянин становился латинским гражданином, но был свободен вернуться в Рим (Fest., р.244 L). Близость двух статусов особенно наглядна в правилах, определяющих правовое положение вольноотпущенника.
242
Раздел V. Право лиц
Gai., 1,17:
Nam in cuius persona tria haec concurrunt, ut maior sit annorum triginta, et ex iure Qupntium domini, et iusta ac legitima manumissione libere-tur, id est vindicta aut censu aut testamento, is civis Ro-manus fit; sin vero aliquid eorum deerit, Latinus erit.
Ибо то лицо, в отношении которого соблюдены эти три условия — чтобы он был старше тридцати лет, и принадлежал господину по праву квиритов, и был отпущен на волю праведным и законным способом, то есть посредством жезла, или через внесение в списки ценза, или по завещанию, — становится римским гражданином; если же какое-либо из них не соблюдено, становится латином.
Вольноотпущенники, получившие латинский статус (Latini Aeliani), могли легко добиться римского гражданства, вступив в законный брак: те, кто был моложе 30 лет, — уже по закону Элия Сенция (Gai., 1,28—29), а по SC Pegasianum (Gai., 1,31), принятом при Веспасиане, — и все остальные. Ребенок от брака латина с римской гражданкой по постановлению сената, принятому по инициативе Адриана (auctore divo Hadriano, — Gai., 1,30), рождался римским гражданином. Переход латинов в римское гражданство регулировался и конституциями принцепсов: от Клавдия до Траяна (Gai., 1,32—34; FV., 233; 235; lex Salp., 22—23), которые, увязывая эту привилегию с различными видами хозяйственной активности, предусматривали все новые способы перемены статуса.
Предоставление прав римского гражданства в результате Союзнической войны (bellum Italicum) 91—89 гг. до н. э. всем латинам (по lex lulia 90 г. до н. э.), а затем всем италикам (по lex Plautia Papiria 89 г. до н. э.) повлекло распространение латинского гражданства за пределы Апеннинского полуострова, где оно было предоставлено свободным жителям Цизальпийской Галлии, Сицилии, а при Веспасиане — обеих испанских провинций (Plin., N.H., 3,30) с соответствующей реорганизацией местного самоуправления в латинские муниципии по модели municipium civium Romanorum.
Базовой правовой системой в новых латинских общинах было римское ius civile (lex Irnitana, 93), тогда как специфика политической организации и судебной власти определялась единообразным муниципальным законом (условно называемым lex Flavia municipalis). Римские правовые институты регулировали и отно
Глава 3. Чужестранцы (peregrini)
243
шения между латинами и римскими гражданами, как имущественные, так и личные.
Заметной спецификой отличалось положение Latini luniani — вольноотпущенников, получивших статус свободных по lex lunia Norbana. Эту категорию составляли лица, не принадлежавшие к какой-либо латинской общине, — их латинский статус, таким образом, просто выражал дефектность их положения в системе гражданских связей (Gat, 3,56). Latini luniani не располагали ius conubii и не имели ни активной, ни пассивной testament! factio (права завещать или получать по завещанию) в отношении римских граждан. В остальном они были вполне правоспособны (могли даже приобретать наследство от римских граждан по универсальному фидеикомиссу, — Gai., 2,275), а в отношениях с латинами, которые также регулировались римским правом, их особый статус не создавал никаких ограничений.
Основное население провинций (и Италии до Союзнической войны) не имело прав римского или латинского гражданства. Гражданские общины провинций были связаны с Римом договорами, которые определяли степень их автономии. При этом различались формально независимые общины — civitates peregrinae liberae et foeredatae (или sine foedere liberae); подчиненные общины (“civitates nostro iure obstrictae”, — Plin., Epist., 10,93), пользовавшиеся автономией, и покоренные общины, поставленные под прямое управление римской провинциальной администрации.
Граждане автономных общин — peregrini alicuius civitatis — жили по собственному местному праву. Население общин, лишенных автономии, — peregrini nullius civitatis (чужестранцы, не принадлежащие к гражданским общинам) — было подчинено власти римского наместника, чей imperium не встречал здесь формальных ограничений. На практике, однако, продолжали применяться нормы местного права — iura peregrinorum Любой перегрин мог прибегнуть к суду римского провинциального магистрата, и его дело рассматривалось по нормам ius gentium или ius honorarium, принятым в данной провинции.
Особые случаи искусственного придания лицу статуса Перегрина без отечества -— в результате осуждения уголовным судом (apolides) или отпущения на волю раба-преступника (dediticii Aeliani) — создают ситуации нормативно чистого воплощения этого понятия: не принадлежа ни к какой общине (даже к покоренной), эти лица могли рассчитывать лишь на применение к ним норм ius gentium (D.32,2,3; 48,19,17,1; Ulp., Reg., 20,14).
Положение кардинально меняется с изданием эдикта Каракаллы (constitutio Antoniniana) 212 г., предоставившего римское гражданство всему населению Империи. Civitates peregrinae всех типов исчезают, и ius civile становится основной правовой систе
244
Раздел К Право лиц
мой в Средиземноморье, хотя в Восточных провинциях, где существовала многовековая правовая культура, продолжают применяться местные нормы. Римскими гражданами становятся даже жители сельской местности, не принадлежавшие никакой civitas: папирологический материал засвидетельствовал распространение среди этой категории населения римской ономастической системы (praenomen — nomen — cognomen) уже в первой половине III в., что указывает на появление у них статуса cives Romani.
Вопреки господствовавшему прежде мнению Т.Моммзена о том, что constitutio Antoniniana не распространялась на peregrini nullius civitatis (peregrini dediticii), следует — вместе с большинством современных исследователей — полагать, что исключение было сделано только для dediticii Aeliani и Latini luniani. Папирус с текстом эдикта (P.Giess.,1, n.4O = FIRA, I, р.445 sqq) испорчен в том месте, где говорится о dediticii, которым отказано в римском гражданстве, но Юстиниан, отменяя “libertas dediticia” (С. 7,5,1, а.530), знает только эту категорию неграждан. Латинское гражданство — как “libertas lati-na’’ — было отменено в 531 г. (С.7,6,1). Оба исключения связаны с особым типом свободного состояния — pessima libertas, — который предполагает и специфику гражданского статуса. Сопряжение свободы и гражданства, связанное с публичным основанием обоих институтов, находит в этом примере одно из наиболее выразительных проявлений.
Глава 4
Лица, пребывающие в чужой власти (personae alieni iuris)
Gai., 1,48—49:
Sequitur de iure personarum alia divisio. Nam quaedam personae sui iuris sunt, quaedam alieno iuri subiectae sunt.
49. Rursus earum personarum, quae alieno iuri subiectae sunt, aliae in potestate, aliae in manu, aliae in mancipio sunt.
Следует другое разделение в области права лиц. Ибо некоторые лица являются самовластными, некоторые же подчинены чужому праву.
Далее, среди тех лиц, что подчинены чужому праву, одни пребывают во власти домовладыки, другие во власти мужа, третьи в распорядительной власти.
“In potestate” состоят рабы; власть господина над рабом принадлежит “праву народов” (“potestas iuris gentium”, — Gai., 1,52). Во власти главы семейства (pater familias) состоят и свободные домочадцы (liberi): сыновья (filii familias), дочери (filiae familias); и
Глава 4. Лица, пребывающие в чужой власти (personae alieni iuris) 245
другие нисходящие; власть над детьми (patria potestas) — институт ius civile (“ius proprium civium Romanorum”, — Gai., 1,55).
“In manu” пребывает законная супруга, совершившая conven-tio in manum (Gai., 1,110). Если ее муж сам состоит in potestate домовладыки, то супруга одновременно пребывает и во власти мужа (in manu mariti), и in potestate его домовладыки, занимая в структуре семейства место дочери мужа (“filiae loco”, — Gai., 1,114) и внучки его домовладыки. Переход во власть мужа приводит к тому, что женщина выходит из-под власти своего домовладыки и попадает во власть другого лица. Если она была самовластной, она становится подвластной.
Наконец, “in mancipio” пребывает подвластный, манципиро-ванный другому домовладыке (обычно для отработки нанесенного ущерба, — Gai., 1,140). Дети такого лица оказываются во власти его домовладыки — их деда (Gai., 1,135), то есть лицо, находящееся in mancipio, в то же время потенциально пребывает и in potestate своего домовладыки. Власть mancipium и patria potestas (отцовская власть) соотносятся как оборотное (относящееся к гражданскому обороту) и статичное полномочие. Подвластное состояние никак не сказывается на публичных правах лица (D.1,6,9), но определяет неправоспособность в плане частного права. “Alia de iure personarum divisio” (“другое разделение в праве лиц”) имеет своим предметом частноправовую автономию личности.
Лицо “чужого права” не имеет собственности (“nihil suum habere potest”, — Gai., 2,87) и приобретает только в пользу своего домовладыки. Оно не может самостоятельно совершать юридические сделки, ухудшающие его положение: отчуждать, принимать на себя обязательства, — для действительности подобных актов необходимо волеизъявление домовладыки (auetoritas). Подвластный может вступать в брак только при участии pater familias. Он приобретает по распоряжениям mortis causa, оставленным на его имя, не иначе как “iussu patris” — по приказу домовладыки. Субъектом владения, начатого подвластным (свободным или рабом), автоматически становится домовладыка, и приобретательная давность (usucapio) течет на его имя.
Это принципиально иное ограничение правоспособности в римском праве покоится на сугубо частном основании и восходит к принципам социальной организации догосударственной эпохи, когда общество структурировалось по линии патриархальной семьи — familia. Человек мыслил себя как часть генеалогически определенной группы, соотнося правильность своих решений и поступков с волей предков, в которых персонифицировался социальный опыт и историческая память семейства. Медиатором — посредником между миром духов и миром живых (еще только идущих к смерти) — выступал ближайший к прародителю член
246
Раздел V. Право лиц
семейства — pater familias (домовладыка). Отправляя культ предков и будучи главой семейных святынь (sacra familiares), домовладыка нес ответственность за продолжение дела прародителя и дальнейшее существование вверенной ему группы. Авторитет этого малого лидера воспринимается в межсемейном социальном пространстве как его личная власть над familia — patria potestas, а принадлежность к семейству его членов фиксируется правопорядком как подчинение домовладыке. Ущемление свободы воли, связанное с тем, что значительное место в структуре личности архаического человека занимали интересы семейства, было зафиксировано правосознанием как дефект правоспособности, что отразилось в терминологии права лиц.
В классической систематике подвластные члены familia описываются как лица, пребывающие в чужой власти, — personae in alie-na potestate, или как лица, подчиненные чужому праву — personae alieno iuri subiectae (иногда “alienae potestati subiecti”, — D.15,1,1 pr; 45,1,45,1; 47,2,41,2), или personae alieni iuris. Идея принадлежности и идея подчинения дополняются трактовкой “ius” как нормативной ситуации, имеющей источником главу автономного целого, который понятийно предстает сувереном семейной группы. Подвластные настолько подчинены личной власти домовладыки (которая не является произволом уже потому, что выражает целостность и самоценность семейства), насколько они принадлежат семейной группе, которая, будучи автономной социальной единицей, определяет их статус во внесемейном правовом общении. Общее качество подвластных как субъектов права зависит от семейных порядков, по которым формирование воли и ее манифестация происходят под влиянием домовладыки.
Pater familias в межсемейном социальном пространстве предстает как persona sui iuris (“suae potestatis”, — Gai., 2,147; D.1,6,4), лицо своего права. Pater familias подчинен собственной власти и собственному праву, являясь господином для себя самого, автономной личностью. Статус подвластных, самоценность которых относительна, предстает лишь отражением правосубъектности домовладыки.
Природа частной potestas в гражданском обороте выявляется в ситуации разделения dominium: только тот господин раба считается субъектом potestas, который имеет его in bonis, тогда как голый квиритский собственник — нет (Gai., 1,54). Вторичность этого представления определяется не просто поздним появлением дуализма собственности (duplex dominium), но прежде всего — невозможностью его распространения на свободных (не рабов) подвластных, хотя состояние in aliena potestate характеризует всех членов семейства независимо от их публичного статуса — как свободных (liberi), так и рабов (servi).
Глава 4. Лица, пребывающие в чужой власти (personae alieni iuris) 247
Ulp., 29 ad ed., D. 15,1,1,5:
Potestatis verbum communiter accipiendum est tarn in filio quam in servo.
Слово “potestas” (власть) следует понимать в обобщающем смысле как относящееся и к подвластному сыну, и к рабу.
Само наименование детей — “liberi” — отражает ту первичную ситуацию, когда они рассматривались наряду с рабами по общему основанию — potestas — и именно различие в публичном плане могло послужить специфической характеристикой, став определением этих лиц (“liberi”, дословно: “свободные”).
Сходное соотношение демонстрирует и категория “in man-cipio”. Манципация подвластных подобна манципации рабов (Gai., 1,117), так что даже текст торжественного заявления приобретателя — “MEUM ESSE AIO” — совпадает (Gai., 1,123). Хозяин манципированного управомочен отпускать его на волю в тех же формах, что и раба: manumissio vindicta, censu, testamento (Gai., 1,138). В соответствии с этим Гай описывает положение in mancipio в понятиях рабского состояния: “servorum loco”. Однако это уподобление вторично: “mancipi-um” — наиболее распространенное обозначение раба и состояние “in mancipio” (от “in causa mancipii esse”) само по себе указывает на рабское положение в качестве модели для положения подвластного, манципированного другому домовладыке. Первоначально сходство обусловливалось однопорядковой potestas, которой по ius civile домовладыка обладал и в отношении рабов (одно из значений “familia” — “совокупность рабов”), и в отношении других членов семейства. С утверждением концепции dominium — власти над вещами — господство над свободными подвластными, которые не считались “res”, концептуально уподобляется господству над рабами только в ситуации оборотной принадлежности — in mancipio (esse).
Potestas — это определение семейной единицы. Распространяясь на все уровни семейной структуры, она выступает генерализующим понятием, охватывающим все ситуации подвластности (“ad omnes, qui sunt alieno iuri subiecti, porrigendum erit”, — D. 14,4,1,4). Лица in potestate исключены из сферы влияния других автономных единиц, обретая в этом состоянии защиту и определенность статуса. Пребывание в potestas означает — по логике социально-исторического генезиса — не столько подчинение, сколько принадлежность к автономной социальной единице. Римляне (Cic., de inv., 1,25,35; 2,9,30) противопоставляли лицам “in potestate” или “cum potestate” лиц вне и без potestas — “privati” (дословно: “лишенные”), “singuli” (“отдельные”). Это положение отразилось и в юридической конструкции, по которой выход из семейства, сопровождавшийся об
248
Раздел V. Право лиц
ретением самовластия, составляет умаление правоспособности (capitis deminutio minima). Становясь лицом sui iuris, но вне своей familia, лицо не столько избавляется от личной зависимости от всевластного домовладыки, сколько утрачивает покровительство и социальную стабильность, связанную с принадлежностью к определенной автономной единице.
Глава 5
Умаление правоспособности (capitis deminutio)
Итак, в римском праве лиц выделяется три статуса: status libertatis, status civitatis, status familiae, так что римские граждане, принадлежащие к той familia, в которой они родились, обладают всеми тремя статусами, лица, вышедшие из-под власти своего домовладыки, покинув семью, обладают двумя статусами, а свободные перегрины — одним (patria potestas и патриархальная familia — исключительно римские институты).
В соответствии с выделением трех личных статусов существует три степени умаления правоспособности — capitis deminutio maxima, media и minima (Gai., 1,158—162).
Paul., 2 ad Sab., D. 4,5,11:
Capitis deminutionis tria genera sunt, maxima media minima: tria enim sunt quae hdbemus, libertatem civitatem familiam. igitur cum omnia haec amittimus, hoc est libertatem et civitatem et familiam, maximam esse capitis deminu-tionem: cum vero amittimus civitatem, libertatem retinemus, mediam esse capitis derninu-tionem: cum et libertas et ci-vitas retinetur, familia tantum mutatur, minimum esse capitis deminutionem constat.
Существует три рода умаления правоспособности: наибольшее, среднее, наименьшее; ибо существует три [состояния], которыми мы обладаем, — свобода, гражданство, семья. Итак, когда мы утрачиваем их все, то есть и свободу, и гражданство, и семью, происходит наибольшее умаление правоспособности; когда же утрачиваем гражданство, но удерживаем свободу, умаление правоспособности является средним; если же удерживается и свобода, и гражданство, но утрачивается семья, установлено, что умаление правоспособности минимально.
Первоначально различалось лишь две степени capitis deminutio: maxima и minima, — что отвечало институциональной взаимосвязи libertas и civitas. Термин “capitis deminutio” дословно означает “уменьшение на голову”, пластично указывая на прекращение членства в общественном союзе как сущность перемены.
Глава 5. Умаление правоспособности (capitis deminutio) 249
Слово “caput” получает значение “правоспособность” достаточно поздно: оно представлено в одном тексте Институций Юстиниана (1.1,16,4): “Servus... nullum caput habet” (“У раба... нет правоспособности”), тогда как в параллельном классическом тексте (Paul. D.4,5,3,1) сказано: “...servile caput nullum ius habet” (“...рабская личность не имеет никаких прав”). Обычно “caput” (servile или liberum) указывает на человека как члена коллективного целого.
Выбывание лица из группы влекло перемену статуса, поскольку на него более не распространялись групповые привилегии. Выпадение из системы общественных связей ставило лицо вне групповых норм, оставляя его без защиты, лишая его социально признанной сферы свободы. Наличие двух степеней неправоспособности указывает на значение двух социальных союзов — civitas и familia, принадлежность к которым обеспечивала полноту правового статуса лица. Иерархия статусов говорит о подчинении семьи гражданской общине.
Гай (Gai., 1,159; D.4,5,1) называет capitis deminutio переменой прежнего статуса — “prioris status permutatio”. Это определение теряет смысл, если не учитывать идею принадлежности, свойственную исходному пониманию статуса. Переход из одной familia в другую в результате перехода во власть мужа (conventio in manum mariti) или усыновления (adoptio) оставляет лицо alieni iuris подвластным, так что с этой точки зрения никакой смены статуса не происходит. Однако смена семейства (“familia tantum mutatur”) означает утрату прав, связанных с самой принадлежностью к этой группе: наследственных, прав по опеке и подобных. При этом факт приобретения сходных прав в новом семействе во внимание не принимается.
В то же время возможна перемена статуса без capitis deminutio minima: по смерти домовладыки ближайшие нисходящие (filii и filiae, включая супругу in manu) становились самовластными, personae sui iuris, сохраняя при этом все права по семейству. Состояние in potestate оказывается однопорядковым состоянию cum potestate (ср. D.48,5,22) и противопоставленным, как уже отмечалось выше, пребыванию вне potestas, то есть вне familia.
Принадлежность к familia обеспечивает не только отдельные положительные полномочия, но конституирует статус лица, сообщая ему общую правоспособность, производную от автономии семейства. На практике это выражается в семейной солидарности, взаимной ответственности членов одной familia, единстве правосубъектности. Подвластные при заключении сделок прибегают к auctoritas домовладыки, правоспособность
250
Раздел V. Право лиц
которого оказывается общим достоянием членов семейства. Исключительность правового положения домовладыки и несамостоятельность домочадцев представляют собой крайние выражения общей неразвитости индивидуализма, когда патриархальная семья и ее интересы поглощали отдельную личность, мыслившую себя лишь как часть целого. Фиксация этого положения в категориях подвластности и отраженной гражданской правосубъектности обязана тому, что право воспринимает отдельную личность как самоценную, полагая ее основным субъектом оборота. С этой точки зрения домовладыка предстает единственным полноправным субъектом, а первичная систематика личного статуса, принимавшая за основу принадлежность к семейству, преобразуется в различение самовластного и подвластного состояний. Несогласованность институционального порядка capitis deminutio с разделениями в праве лиц на personae sui iuris и alieni iuris связано с тем, что основная сфера гражданского оборота находится вне семьи, в плане civitas, а не familia.
Гармония на уровне libertas и civitas, когда выбывание из группы совпадает со всем комплексом изменений в правовом положении лица — prioris status permutatio, — указывает на гражданскую общину как на ту социальную группу, в рамках которой достигается освобождение личности. Принадлежность к ней более отвечает гуманистической задаче осознания индивидуальных интересов. Гражданская община, говоря языком гегелевской диалектики, отрицает семью, которая строится на неосознанном отказе от собственной личности и подчинении целям воспроизводства группы. Полагая условием гражданского состояния личную свободу — libertas, она обеспечивает социальное признание лицам вне potestas — singuli, privati, становясь колыбелью первого свободного индивида — гражданина (civis) как члена civitas. Цивилизаторское начало, отправляясь от равенства свободных (не рабов) в публичной сфере, утверждая и развертывая эту свободу в частноправовой сфере, вторгается и в патриархально-семейную сферу, наделяя подвластных ограниченной частной правоспособностью (в рамках семейного принципа).
Pomp., 16 ad Q.Muc., D. 1,6,9:
Filius familias in publicis causis loco patris familias habetur, veluti ut magistra-tum gerat, ut tutor detur.
Подвластный сын в публичных делах имеет права домовладыки, например, когда он отправляет магистратуру, когда его назначают опекуном.
Глава 5. Умаление правоспособности (capitis deminutio)
251
Уже в классический период с признанием прав женатого сына на приданое (и соответствующих прав супруги) принцип имущественной неправоспособности свободных подвластных нарушается. В отличие от раба, filius familias может также участвовать в качестве стороны в гражданском процессе и может быть назначен процессуальным представителем (cognitor, procurator).
Признание правоспособности подвластных в публичных делах дополняется имущественной правоспособностью в объеме военной добычи. Filius familias со времен Августа становится собственником лагерного пекулия — peculium castrense (в отличие от peculium profecticium, полученного от домовладыки). Такой пекулий формируется из всех поступлений на имя воина во время службы (D.49,17,13). Адриан снял это временное ограничение, распространив режим peculium castrense и на ветеранов (1.2,12 рг). Если при Августе автономия сына-воина сводилась к праву распоряжаться этим имуществом на случай его смерти (Ulp., Reg., 20,10), то в дальнейшем peculium castrense признается полной собственностью подвластного, которая не может быть отобрана домовладыкой. Единственной гипотезой перехода этого имущества домовладыке признается смерть воина без нисходящих и без завещания.
I. 2,12 рг:
Ex hoc intellegere possumus, quod in castris adquisierit miles, qui in potestate patris est, neque ipsum patrem adimere posse neque patris creditores id vendere vel aliter inquietare neque patre mortuo cum fratribus esse commune, sed scilicet proprium eius esse id quod in castris adquisierit, quamquam iure civili omnium qui in potestate parentum sunt peculia perinde in bonis patemum computatur, acsi servorum peculia in bonis dominorum numerantur...
Отсюда можем понять, что то, что воин, пребывающий во власти домовладыки, приобретет во время военной службы, ни сам домовладыки не может отобрать, ни кредиторы до-мовладыки продать за долги или потревожить иным образом, и со смертью домовладыки это не становится общим с братьями имуществом, но, следовательно, является его собственным то, что он приобретет во время службы, хотя по цивильному праву все пекулии тех, кто находятся в отеческой власти, обращаются в имущество домовладыки, так же как и пекулии рабов числятся в имуществе господина...
На имущество, входящее в peculium castrense, обращается взыскание кредиторов самого подвластного (D.42,6,1,9), так что оно может быть продано с аукциона (bonorum venditio) за долги. В объеме лагерного пекулия подвластный получает полную гражданскую правоспособность.
252
Раздел V. Право лиц
При Константине режим peculium castrense распространяется на имущество, приобретенное чиновниками императорского двора — filii familias palatini (CTh. 6,35,3, a.319). Co временем в эту категорию (называемую также peculium quasi castrense) входит имущество, приобретенное на любой государственной или церковной службе. Юстиниан предусматривает право распоряжаться таким пекулием по завещанию (С.6,22,12; 1.2,11,6), а также устанавливает, что домовладыка может унаследовать это имущество без завещания только в отсутствие у подвластного детей и братьев.
Константин предусматривает также, что bona materna — имущество, унаследованное детьми от матери без завещания в соответствии с SC Orfitianum 178 г., — непременно становится их собственностью после смерти домовладыки, который, обладая в отношении bona materna правом собственности, тем не менее не может свободно им распоряжаться (CTh. 8,18,1, а.319).
При Юстиниане (1.2,9,1; С.6,61,6,1 а.529; С.6,1,8 рг а.531) в категорию bona materna включаются все приобретения подвластных, сделанные не на средства домовладыки (то, что средневековые юристы называли “peculium adventicium”); dominium признается на стороне подвластного, а права домовладыки на это имущество сводятся к узуфрукту. В то же время режим peculium profecticium не претерпевает никаких изменений, так что имущественные права filius familias остаются ограниченными.
Глава 6
Понятие “persona”
В гражданском обороте люди представлены не как таковые, а в той типичной социальной роли, которую правопорядок признает адекватной для соответствующих отношений. Право воспринимает субъекта прав и обязанностей в его внешних социально значимых проявлениях, абстрагируясь от особенностей, которые полагает несущественными. Идея универсальной типизированной роли субъекта правоотношения в римском праве выражается понятием лица — “persona” (первоначальное значение — “театральная маска”). Этот термин уже встречался нам не только в идиомах, указывающих на видовое юридическое положение, статус, но и в самом наименовании права лиц — “ius personarum”.
“Persona” всегда выражает юридически значимый момент личности, задействованный в отношении. Раб, отпускаемый на волю, не станет римским гражданином, а получит промежуточный статус латина, если в отношении его persona не соблюдены тре
Глава 6. Понятие “persona” 253
буемые условия (Gai., 1,17). Если раб назначен в завещании наследником, но не объявлен при этом свободным, то он не считается наследником (heres), поскольку в отношении его persona завещание не имеет силы (Gai., 2,187). Говоря о causa probatio, к которой прибегал латин с целью достижения римского гражданства для себя, своей супруги и годовалого ребенка, Гай (1,30) указывает на специфику в отношении persona ребенка от такого брака (если мать была римской гражданкой, перемена статуса для него уже не потребуется). Недопустимость брака между членами агнатической семьи (agnati) определяется позицией их persona в системе семейных связей (Gai., 1,59—60). Изменения в порядке наказания вора, застигнутого на месте преступления (fur manifestus), коснулись persona как рабов, так и свободных (Gai., 3,189). Во всех этих случаях “persona” указывает на индивида как носителя определенного статуса, значимого для конкретной юридической ситуации.
Коллективное целое (как civitas, municipium, colonia) обладает одной persona: так агрименсоры говорят о “persona coloniae”. Здесь значение термина приближается к современному понятию юридического лица. Магистрат представляет “personam civitatis” (Cic., de off., 1,34,124).
Непринятое наследство (hereditas iacens) представляет в обороте persona наследодателя (“personam defuncti sustinet”, — D.41,1,34; 1.2,14,2), поэтому возможны приобретения в пользу наследства, течение срока давности и подобные явления, реализации которых и служит эта фикция присутствия другой стороны правоотношения. Hereditas iacens подобна современному фонду — имуществу, наделенному юридическим лицом.
Выражение “personam sustinere” встречается еще в двух показательных ситуациях. Решая казус, когда один человек был назначен наследником в доле и одновременно подназначен (назначен наследником на случай отказа назначенного наследника принять наследство) другому долевому наследнику, Юлиан говорит, что в случае отказа от наследства со стороны долевого наследника, он представляет в правоотношении две personae: свою и отказавшегося (D.28,5,16; 34,3,7,5). Воля наследодателя определяет число сторон, управомоченных на принятие наследства; осуществление этих ролей одним человеком ведет к мультипликации его persona.
Раб, приобретающий господину, имеет столько persona, сколько у него господ, поэтому при невозможности приобрести в пользу одного из них, доля оставшихся увеличивается. К такой конструкции прибегает Юлиан, говоря однажды, что общий раб
254
Раздел И. Право лиц
представляет persona двух рабов (“communis servum duorum servorum personam sustinet”, — D. 45,3,1,4), а в другом случае — что он подобен двум рабам (“servus communis quasi duo servi sunt”, — D. 30,81,1). Общий раб (servus communis) представляет не коллектив, а коллегию господ (domini). Его persona поэтому мультиплицируется в соответствии с числом отправляемых над ним potestas.
Последняя ситуация показывает, что категория “persona” фиксирует наличие стороны в правоотношении (и соответствующего волеизъявления), определяемое участием автономной социальной единицы. Лица, наделенные отраженной правоспособностью носителя potestas, не имеют собственной persona, поскольку их роль в правоотношении полностью зависит от воли господина. Общий раб, действуя по приказу одного из своих господ, приобретает только в его пользу, если в торжественном заявлении (nuncupatio) при сделке указывает его имя (Gai., 3,167). Формальное воплощение воли господина определяет эффект сделки. Если же имя господина не названо, само наличие приказа оказывается скрытым и встает проблема соотношения актуального волеизъявления отдельного господина и стандартного положения раба в зависимости от potestas обоих господ.
Gai., 3,167а:
Illud quaeritur, an quod domini nomen adiectum efficit, idem faciat unius ex dominis iussum intercedens. Nostri praeceptores perinde ei qui iusserit soli adquiri exis-timant, atque si nominatim ei soli stipulatus esset servus mancipiove accepisset. Diver-sae scholae auctores proinde utrisque adquiri putant, ac si nullius iussum intervenisset.
Также существует проблема, оказывает ли привходящий приказ одного из господ то же действие, что и указание имени господина. Наши учителя считали, что приобретение совершается в пользу того, кто приказал, так же как если бы раб заключил, стипуляцию или манципацию на его имя. Авторы противной школы полагают, что приобретение совершается в пользу обоих, так же как если бы не было никакого приказа.
Волевой момент ситуации акцентирован последователями Сабина: в соответствии с их пониманием роль раба в правоотношении зависит от актуально выраженной воли господ. Persona раба задействована настолько, насколько она представляет волеизъявление господина. В эту логику вписывается и учение Юлиана (последнего главы сабинианской школы) о множестве personae
Глава 6. Понятие “persona”
255
общего раба. Фигура раба двоится, так что отсутствие приказа (iussum domini) исключает и одну из его persona из состава субъекта отношения. Последователи Лабеона и Прокула воспринимают группу “раб — господин” как раз и навсегда данную конструкцию субъекта права, полагая potestas основанием самого участия раба в обороте. По этой конструкции актуальное волеизъявление одного из господ не сказывается на композиции субъекта (и может получить значение для эффекта сделки — нарушая общее правило — только при наличии специального упоминания в nuncupatio), поскольку persona раба есть лишь выражение потестарной природы его связи с господином (точнее, с господами, число которых определяет и роль раба в обороте). Вопреки мнению М.Бретоне, поставившему вопрос о концептуальной основе этой контроверзы, следует признать, что взгляд учителей прокулианской школы ближе к оригинальной конструкции отраженной правосубъектности раба.
Единство potestas в патриархальной семье определяет исключительную правоспособность pater familias. Все домочадцы и рабы выступают в отношениях, внешних семейству, лишь инструментом этого автономного целого. Сам домовладыка — носитель potestas — тоже связан принадлежностью к familia: его актуальная воля определяет содержание конкретного юридического акта, но не может модифицировать конструкцию производной правосубъектности лиц in potestate. Его собственная правоспособность связана с автономией семейства так же, как и потестарная природа отраженной правосубъектности лиц alieni iuris, идентичность persona которых соответствует единству объединяющей их potestas.
Persona самого домовладыки — явление того же порядка, что и persona подвластных. Его роль в правовом общении определяется potestas и ее источником — автономной familia. Устойчивость в римском правосознании представления, что все члены одной патриархальной семьи, все лица, связанные единой potestas, обладают одной persona, отражает конституция Юстиниана 531 г. (С.6,26,11), в которой совместное наследование отца и сына (coniunctio) обосновывается естественным единством их persona: “...cum et natura et pater et filius eadem persona paene intelleg untur...” (“...раз и no природе домовладыка и подвластный, считаются почти одним и тем же лицом...").
Если домовладыка и представляет в правовом общении себя самого (как persona sui iuris), то его persona подразумевает интересы всей familia. Индивидуальная свобода pater familias,
256
Раздел V. Право лиц
достигаемая в правовом общении и выраженная в его persona, фиксирует достигнутый прогресс индивидуализма, который распространяется и на домочадцев путем равного признания у всех членов familia стандартизированной роли в сфере гражданского оборота — их “persona”.
Глава 7 Колонат
В условиях экономического кризиса III в. получает развитие особая категория зависимого населения — прикрепленные к земле крестьяне (coloni). Прикрепление к земле первоначально было предусмотрено в отношении рабов, либертов и арендаторов (coloni) на землях императора, откуда им запрещалось уходить по собственной воле (С. 7,38,1 а. 365). Юридическое оформление института завершается в конце IV в. в рамках утверждения общего принципа наследственности членства в профессиональных союзах (collegia, corpora) и местных советах (curia) и фиксации функциональной принадлежности имущества таких объединений (С.11,3), когда конституция Феодосия I, Аркадия и Гонория (С.11,52,1,1) закрепляет статус колонов в конструкции “рабы земли” (servi terrae): “...licet condicione videantur ingenui, servi tamen terrae ipsius cui nati sunt aestimentur” (“...хотя по положению они представляются свободнорожденными, однако рассматриваются как рабы самой земли, на которой они родились”). Трактовка колонов как рабов в ряде отношений получила распространение еще раньше (С.3,26,8, а.349). Имущество колона именуется “peculium” и не может быть им отчуждено без согласия собственника имения (С.11,50,2,3). На Востоке Империи колонов заносят в податные реестры вместе с землями (coloni adscripticii); положение этой категории колонов во время экономического кризиса второй половины V в. практически сливается с рабским.
Невозможность покинуть имение для колона дополнялась запретом собственнику имения (dominus fundi) сгонять колонов с земли: он мог только перевести их из одного имения в другое. Ограничения статуса имеют административную природу: в плане гражданского права отношения между колоном и собственником имения регулировались контрактом найма (locatio conductio operarum) или аренды (locatio conductio rei), от которого, правда, стороны уже не могли отступить, если ситуация
Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)
257
была зафиксирована в податном реестре (adscriptio publici census, — С.11,48,22). Нарушение условий контракта собственником имения преследовалось по суду, поскольку колон мог выступать как сторона в процессе (С. 11,50,1; 11,48,20).
Положение колона было наследственным. Если колоном был только один из родителей, ребенок следовал положению матери (С.10,32,29 а.365; С.11,48,16 а.422). Лицо, бывшее колоном в течение 30 лет, также прикреплялось к земле в силу давности (С.11,48,19 и 23).
Собственник имения мог отказаться от своих прав на колона только вместе с землей (подобно отпущению раба на волю с пекулием, — С.11,48,21), что составляло основную гипотезу прекращения отношений колоната. Освобождение достигалось также по давности, если колон жил как свободный в течение 30 лет (CTh. 5,18,1 а.419), или если он 30 лет был декурионом (членом местного органа власти) (С.11,66,6). Колонат прекращался и в том случае, если колон достигал сана епископа (Nov., 123,4) или становился монахом с разрешения dominus fundi (С.1,3,16, а.409).
Глава 8
Опека (tutela) и попечительство (сига)
Gai., 1,142:
Transeamus пипс ad aliam divisionem. Nam ex his personis, quae neque in potestate neque in manu neque in mancipio sunt, quaedam vel in tutela sunt vel in curatione, quaedam neutro iure tenentur.
Теперь перейдем к другому разделению. Ведь из тех лиц, что не находятся ни во власти домовладыки, ни во власти мужа, ни манципированы другому домовладыке, некоторые пребывают под опекой или под надзором, некоторые не ограничены ни тем, ни другим правом.
Институты опеки (tutela) и попечительства (сига, дословно: “забота”) связаны с категорией дееспособности: правоспособные лица, в отношении которых право усматривает общий дефект формирования воли, связанный с половозрастными и психическими особенностями личности, ставятся под опеку или под надзор дееспособного лица, которое, восполняя указанный недостаток, способствует их участию в обороте.
258
Раздел V. Право лиц
Правоспособность — качество субъекта права — признается за человеком с момента рождения, который устанавливается эмпирически. Известно, что последователи Лабеона считали необходимым показателем момента рождения крик новорожденного (emittere vocem), тогда как авторы другой школы признавали любое иное проявление жизни (С.6,29,3,1). Рождение урода (monstrum, portentum, ostentum, prodigium, debilis) не считалось юридически значимым событием (Paul., Sent., 4,9,3; ср. D. 1,5,14); однако, если отклонение от нормы (contra formam humani generis) было терпимым, уродец рассматривается как persona (D. 50,16,135; 28,2,12,1; ср. Paul., Sent., 4,9,4).
Хотя момент зачатия принимается во внимание для определения статуса новорожденного (D. 1,5,26), сам зачатый (conceptus, venter, uter) не считается субъектом права. Если существование плода иногда приравнивается к естественному бытию человека (“in rerum natura esse”, — D. 1,5,26; 38,16,7; но: D. 7,7,1; 30,16 pr; Gai., 2,203), то ему с определенностью отказывается в социальном значении (“in rebus humanis esse”, — D. 37,9,1 pr; 38,16,1,8; 44,2,7,3). Однако в некоторых отношениях — например, при установлении наличия законных наследников (D. 1,5,26; ср.
D.50,16,231) — плод принимается во внимание, как если бы он существовал в социальном плане (“perinde ас si in rebus humanis esset”, — D.1,5,7). С целью охраны наследственных прав претор — по просьбе беременной матери — назначает попечителя плода (curator ventris) с задачей осуществлять управление имуществом (administratio, — D.37,9,1,22), которое должен унаследовать ребенок в случае рождения. Во владение наследственным имуществом от имени плода (missio in possessionem ventris nomine) могла быть введена сама мать, если новорожденный (postumus) претендовал на наследование вопреки завещанию (bonorum possessio contra tabulas) как непринятый во внимание наследник первой очереди (D.37,9,1,19; 24; 26; 26,5,1 и 20).
У малолетнего, если он являлся persona sui iuris, отсутствие дееспособности до достижения совершеннолетия компенсировалось обязательным участием в сделках на его стороне зрелого мужчины — опекуна (tutela impuberum). Женщина sui iuris ставилась под опеку (tutela mulierum) независимо от возраста. Объясняя этот порядок, Гай (Gai., 1,144) со ссылкой на республиканских юристов (veteres) говорит о присущем женщинам легкомыслии (“levitas animi”; ср. Cic., pro Mur., 12,27: “infirmitas consilii”). Эта трактовка отражает внимание к волевой основе личности.
Для совершения юридически значимого действия лицом под опекой требуется одобрение и утверждение акта со стороны one-
Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)
259
куна — auctoritatis interpositio. Auctor (действующим лицом) юридического акта со стороны опекаемого считается опекун. Однако взрослая женщина нуждается в auctoritas опекуна лишь для составления завещания, отчуждения res mancipi (Gai., 2,80) и установления узуфрукта (поскольку для этого необходима in iure cessio, — FV., 45), а также для совершения stipulatio (Gai., 3,176) и acceptilatio (Gai., 3,171), тогда как малолетний — при совершении любого акта, связанного с установлением обязательства (Ulp., Reg., 11,27)3 . Трактовка обязательства малолетнего из сделки, заключенной без auctoritas опекуна, как obligatio naturalis (натурального обязательства) относится к более позднему времени (Ulp. D.46,2,1,1; Paul. D.12,6,12,1) и не отрицает недействительность такой сделки, хотя более и не полагает ее ничтожной.
Более того, если опекуном женщины выступает лицо, отличное от агнатического родственника (не tutor legitimus), его роль принимает в предклассическую эпоху символический характер, поскольку он даже против своей воли может быть принужден претором дать auctoritas (auctor fieri). Сообщая об этой особенности, Гай (Gai., 1,190) критикует распространенное убеждение в легкомыслии женщин (“vulgo creditur”), которые якобы нуждаются в защите, чтобы избежать обмана, подобно малолетним. На деле же женщина, которой оставались недоступны цивильные сделки без содействия опекуна (Ulp., Reg., 11,27), подчас действовала вполне прагматично. Так, в рассказе Ливия о событиях II в. до н. э. (Liv., 39,9,7) вольноотпущенница испрашивает у магистратов опекуна после смерти ее патрона (когда она вышла из-под опеки) с тем, чтобы составить завещание. Практика, таким образом, показывает, что институт опеки нацелен именно на компенсацию дефекта дееспособности, определяемого формально, тогда как обоснования, исходящие из психических особенностей лиц, поставленных под опеку, вторичны. С таким заключением согласуется и различие функций опекуна в зависимости от возраста подопечного.
Опекун не может не принять на себя общее управление имуществом (bonorum administratio) младенца — infans (Gai., 3,109), а также в случае отсутствия подопечного, когда даже ведение дел (gestio) женщины оказывается у опекуна. В этой ситуации наблюдается функциональное деление собственности, когда статичным и абстрактным собственником имущества является опекаемый, а его распорядителем и управляющим — опекун. Ре
3 Исключение делается только для случая уплаты недолжного (solutio indebiti), принятой малолетним без auctoritas опекуна: исходя из неконтрактной природы такого обязательства, большинство классиков считало подопечного ответственным по condictio indebiti (Gai., 3,91).
260
Раздел V. Право лиц
альные права опекуна определяются, однако, лишь недееспособностью подопечного. После достижения совершеннолетия он выходит из-под опеки и оказывается собственником в полном объеме без какого-либо формального акта по передаче права; после смерти опекуна его наследники не имеют на имущество опекаемого никаких прав, сохраняя лишь ответственность в объеме обогащения наследодателя-опекуна перед подопечным.
Природа опеки, состоящая в восполнении юридически значимого дефекта личности, выражена в определении, данном опеке в предклассический период Сервием Сульпицием Руфом (D.26,1, 1 рг): “...vis ас potestas in capite libero” (“...сила и власть в отношении свободного человека”). Юридический смысл этой формулы в том, что опекун выступает однопорядковым с опекаемым (лицом sui iuris, наделенным potestas) участником в формировании юридически полноценного субъекта. Под опекой может состоять только самовластное лицо, поэтому potestas, которой наделен опекун в отношении личности (“in capite”) опекаемого, не отрицает, а подтверждает его свободу, указывая на уровень согласования правомочий. Участие опекуна не ограничивается контролем за принятием решений или управлением имуществом несовершеннолетнего или женщины: опекун обеспечивает полноту статуса автономного субъекта правового общения, обогащая его способностью к юридически значимому распоряжению своим имуществом. Именно так следует понимать уподобление опекуна собственнику (“domini loco”, — D.26,7,27).
Отношения опеки строятся на основе tides (Liv., 24,22,15; 38,31,2; Sen., clem., 1,1,5; Gell.,5,3,5; 5,19,10; 20,1,39 sq; Apul., Plat., 2,25; Paneg.,ll[3],l,5) — личной связи, воспринимаемой в сфере оборота как единство persona участников. Поэтому опекун приобретает владение и собственность непосредственно в пользу подопечного (D.41,1,13,1), а также может отчуждать вещи подопечного (Gai., 2,64). Опекун, который обратил приобретения, сделанные на средства подопечного, в свою пользу, отвечает перед ним по преторским искам, построенным по аналогии (actiones utiles) с исками о собственности или о возврате денег (D.26,9,2).
Нарушение tides опекуном характеризуется как “fraus” — “коварство” (Рар., 20 quaest., D.26,9,3; Ulp., 5 opin., D.27,9,9) и карается по закону XII таблиц (8,20 а—Ь) о преступлении опекуна, вызывающего подозрения, — crimen suspecti tutoris (Ulp., 35 ad ed., D.26,10,1; Tryphon., 14 disp., D.26,7,55,1).
Говоря об обвинении опекуна (accusatio suspecti tutoris), Ульпиан называет в качестве основания для подозрений dolus (злой умысел), который может проявляться в бесчинствах, скряжни
Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)
261
честве, хитрости, пагубной для опекаемого, или в присвоении вещей последнего (D.26,10,1,2). Понятиями, параллельными “dolus”, называют “fraus” — “коварство” (D.26,10,2,11; 13; 18; 26,10,7,1) и “corrupta fides” — “опороченную tides” (D.26,10,2,15; 26,10,9). Устранение опекуна сопровождалось бесчестьем — infamia (D.26,10,4,2; 10,10).
Accusatio suspecti tutoris происходит в форме cognitio и ведет к назначению магистратом другого опекуна (Gai., 1,182). Однако требования к опекуну восходят к древнейшей эпохе. Преследование опекуна за нарушение fides основано на законе ХП таблиц и принадлежит ius civile.
Cic., de off., 3,15,61:
Atque iste dolus malus et le- Этот злой умысел был подвержен gibus erat vindicatus, ut tute- судебному преследованию и на ос-la XII tabulis... новании закона, как опека по XII
таблицам...
Для архаической эпохи следует предполагать процесс в форме legis actio Sacramento in personam. Accusatio suspecti tutoris применяется против опекуна, назначенного в завещании (tutor testamentarius). Злоупотребления законного опекуна (tutor legitimus), который не может быть лишен этой квалификации, преследуются после снятия опеки по actio rationibus distrahendis. Этот иск также основан на законе XII таблиц и принимает во внимание имущество, удержанное опекуном из вещей опекаемого в целях собственного обогащения, наказывая бывшего опекуна в двойном размере — in duplum (D. 27,3,2,2), что указывает на штрафной характер иска и согласуется с квалификацией нарушения fides как crimen.
В предклассический период утверждается actio tutelae, один из древнейших исков bonae fidei. По этому иску требуется возмещение всех возможных убытков, связанных с отношением опеки, в том числе — убытков самого опекуна, который в таком случае получает actio tutelae contraria против бывшего подопечного. На место личной верности становится идея обогащения, сводя отношение к экономическому основанию. Связь иска с древнейшим принципом нерушимости fides проявляется в его цивильном характере: как и все actiones bonae fidei, actio tutelae имеет формулу in ius concepta. Утверждение индивидуалистического подхода к конструкции института опеки разрушает единство группы “опекун — подопечный”, выставляет опекуна сторонним лицом, сводя его роль к общественной обязанности — munus publicum. По закону Атилия (lex Atilia) 210 г. до н. э. лицам, не имеющим
262
Раздел V. Право лиц
опекуна, он предоставляется магистратом4. Именно этот вид отношений опеки обслуживает actio tutelae.
Различие происхождения опекунов фиксируется предклассичес-кой юриспруденцией в систематике института опеки. Со временем, однако, отношение консолидируется на основе общего принципа fides — в соответствии с его модернизированной трактовкой как bona fiddS, доброй совести — индивидуалистического требования конформности праву, соответствия поведения субъектов правового общения общепринятым нормам оборота. Если Квинт Муций различал пять родов опеки (genera tutelarum), то Сервий Сульпиций три, а Лабеон — уже только два (Gai., 1,188). Гай говорит, что прежде многие считали, что родов (genera) опеки столько же, сколько и видов (species). Поскольку это явно не относится к Квинту Муцию, восстановить его систематику не представляется возможным. Можно предполагать смену основания систематики от Сервия к Лабеону: если три рода опеки по Сервию — это tutela testamentaria, legitima и dativa, то Лабеон мог просто различать опеку над малолетними от опеки над женщинами.
Древнейшим видом опеки следует считать tutela legitima, когда опекуном несовершеннолетних лиц и женщин, ставших самовластными (sui iuris) после смерти домовладыки, в отсутствие завещания оказывается ближайший агнатический родственник (agnatus proximus) или сородичи (gentiles)5 — в соответствии с порядком наследования по закону XII таблиц (Gai., 1,155; 165; Ulp.,Reg., 11,3; D.4,5,7 pr). Первоначально женщина не могла стать persona sui iuris и пребывала не под опекой, а в potestas нового домовладыки. Этот порядок отразился в преимущественных наследственных правах опекуна на имущество женщины (Gai., 1,192). В древности, когда агнатическая семья не распадалась со смертью домовладыки, опека была необходима лишь в том случае, если новый домовладыка был несовершеннолетним. Следует предполагать, что тогда критерий выбора опекуна включал совершеннолетие и лишь впоследствии утвердилось строгое следование букве закона, который требовал, чтобы опекуном был agnatus proximus. Автоматизм этого порядка удержался в классической tutela mulierum, когда законным опекуном женщины мог оказаться ее малолетний агнатический родственник. Эта ситуация
4 При Юстиниане опекун, данный по решению магистрата, tutor Atilianus, называется “tutor dativus” (С.5,30,5,2), тогда как в классический период так назывался опекун, назначенный в завещании (Gai., 1,154; Mod. D.46,6,7; Ulp., Reg., 11,14).
5 Опека сородичей засвидетельствована еще в I в. до н. э. (laudatio Tu-riae, CIL, VI, 37053), ко времени Гая она исчезает, как и весь ius gentilicium (Gai., 3,17).
Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)
263
примечательна нарушением практической логики института, поскольку малолетний сам состоял под опекой и был неспособен компенсировать дефект дееспособности подопечной.
Gai., 1,178:
Nam lege lulia de maritandis ordinibus ei quae in legitima tutela pupilli sit, permittitur dotis constituendae gratia a praetore petere.
urbano tutorem
о порядке
Ибо и no закону Юлия заключения брака разрешается той, которая состоит в законной опеке малолетнего, испрашивать у городского претора опекуна ради установления приданого.
Такая несообразность, когда при наличии одного опекуна существует потребность в другом6, привела в середине I в. н. э. к отмене законной опеки над женщинами по lex Claudia (Gai., 1,157; 171). Женщина могла поменять законного опекуна, совершив с его согласия coemptio, фидуциарную манципацию себя самой другому (по ее выбору) мужчине, который, исполнив manumissio vindicta, становился ее опекуном (tutor fiduciarius, — Gai., 1,115; 166). Фидуциарным опекуном считался также друг (amicus), которому малолетний был манципирован домовладыкой (mancipatio fiduciae causa) для того, чтобы он совершил манумиссию (Gai., 1,166).
Tutor legitimus мог цедировать (in iure cessio) опеку над женщиной другому лицу (tutor cessicius), тогда как опеку над малолетним не мог (Gai., 1,168). Со смертью или умалением правоспособности tutor cessicius законная опека автоматически восстанавливалась. Смерть или capitis deminutio цедента также уничтожали права tutor cessicius, которые переходили к следующему по близости агнату (Gai., 1,170).
Опека по завещанию (tutela testamentaria) создавала возможность для адекватного выбора опекуна по воле прежнего носителя potestas. Домовладыка мог назначить опекуна даже тому малолетнему, которого он по завещанию лишил наследства (D.26,2,4). В этом случае проявляется потестарная природа отношения. Как уже отмечалось, при завещании со стороны супруга было принято, чтобы выбор опекуна (optio tutoris) зависел от воли женщины. Этот порядок согласуется с возможностью принудить с помощью претора опекуна, назначенного женщине в завещании, утвердить любую сделку, в том числе coemptio fiduciaria с целью смены опе
6 Дополнительный опекун назначался претором (tutor praetorius) также в том случае, если между подопечным и опекуном возникал судебный процесс (iudicium legitimum), поскольку вчинение иска со стороны малолетнего само по себе требовало участия опекуна (Gai., 1,184). Известен также временный опекун, назначавшийся претором в случае пленения основного опекуна: после возвращения из плена отношения опеки восстанавливались iure postliminii (Gai., 1,187).
264
Раздел V. Право лиц
куна. В соответствии с преобладающим значением воли подопечной, этот вид опеки не порождает никакой судебной ответственности опекуна перед взрослой женщиной (Gai., 1,191).
Tutor testamentarius мог отказаться от опеки (abdicatio tutelae). Поскольку опека почиталась его долгом (Cic., pro Cluent., 14,41; ad Att., 6,1,4), опекун должен был привести основания, по которым он снимал с себя опеку (excusatio), чтобы не подвергнуться судебному преследованию (FV., 155).
Назначив в завещании наследником малолетнего, наследодатель мог предусмотреть ему опекуна даже в том случае, если он не обладал potestas в отношении наследника (например, домовладыка в отношении эманципированного сына). Такая опека вступала в силу после изучения качеств предполагаемого опекуна (inquisitio) по декрету претора или губернатора провинции (D. 26,3,1 рг-2; 26,3,10) и поэтому ближе к опеке, установленной решением магистрата (tutela dativa).
Назначение опекуна магистратом предполагает отсутствие аг-натических родственников и первоначально относится к плебеям, возможно, моделируя более древнюю практику, поскольку lex Atilia (плебисцит) предусматривал непременное согласие большинства плебейских трибунов с решением претора об опеке (Gai., 1,185). Социальный адресат этой нормы отличен и от вольноотпущенников, и от древних клиентов, раз в их отношении роль agnatus proximus исполнял патрон. Возможно, этот порядок отражает специфику семейной организации плебса, рано утратившего первоначальную семейную солидарность. Во всяком случае, публичная природа такой опеки согласуется с атомизированным (вне системы агнатического родства, а значит, и вне potestas) состоянием лиц, принимаемых во внимание государственной властью. Lex lulia et Titia 31 г. до н. э. предоставлял право назначения опекуна провинциальным и муниципальным магистратам (Gai., 1,185; Tab. Here., 13,88). Tutor Atilianus не мог отказаться от опеки, понимаемой как munus (долг), без уважительных причин (excusationes), как-то: старость, болезнь, многодетность, публичные обязанности (D. 27,1,2 рг-9).
Tutela dativa распространялась и на женщин, как свидетельствует упоминание этого вида опеки в рассказе Ливия об упразднении Вакханалий (Liv., 39,9,7), который обосновывает и высокую хронологию lex Atilia — II в. до н. э. Известны документы II—III вв. из Египта о назначении опекуна женщине префектом этой провинции (Р.Оху. IV, 720; SB., Ill, 6223). Эта практика показывает устойчивость принципа ius civile, по которому женщины не были управомочены на цивильные сделки (“si civile negotium gerant” —
Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)
265
“если совершают цивильную сделку”, — Ulp., Reg., 11,27). Окончательно опека над женщинами отмирает к началу IV в.
Установление надзора (custos) предусматривалось законами XII таблиц над безумным (furiosus) и расточительным (prodigus) домовладыкой (1.1,23,3). По закону 5,7 сига furiosi et prodigi принадлежала ближайшему агнату, а в его отсутствие — сородичам. Закон дошел в поздней редакции, текст которой объединяет эти категории попечителей, так же как и риторская редакция закона о порядке наследования без завещания (Rhet., ad Herenn., 1,13,23; Cic., de inv., 2,50,148), имплицированно противопоставляя их наследнику, назначенному по завещанию.
Rhet., ad Herenn., 1,13,23:
SI FURIOSUS ESCIT AD- ЕСЛИ СТАНЕТ БЕЗУМНЫМ, GNATUM GENTILIUMQUE IN ПУСТЬ НАД НИМ И ЕГО ИМУ-ЕО PECUNIAQUE EIUS РО- ЩЕСТВОМ БУДЕТ УСТАНОВЛЕ-TESTAS ESTO. НА ВЛАСТЬ АГНАТОВ И СОРО-
ДИЧЕЙ.
Параллель с законом о наследовании без завещания (где рассматривается альтернатива определения наследника по публичному и по частному, патриархальному основанию) предполагает противопоставление порядка надзора за безумным в древнем семействе публичному контролю за недееспособным лицом. Возможно, уже XII таблиц предусматривали вмешательство магистрата в случае отсутствия агнатов и сородичей для назначения куратора в законе, фрагмент которого сообщает Фест (Fest., р. 162 L): “AST El CUSTOS NEC ESCIT” (“Если над ним нет надзора”)7. В классическую эпоху известна основанная на mores практика воспрещения претором расточителю (“moribus per praetorem bonis interdicitur”) участвовать в гражданском обороте (“еа re сот-mercioque interdico”,— Paul., Sent., 3,4a,7). Преторский запрет не дублировал закон XII таблиц (D.27,10,1 pr: “Lege duodecim ta-uarum prodigo interdicitur bonorum suorum administratio” — “По закону Двенадцати таблиц расточителю запрещается управлять своим имуществом”), но приводил его в исполнение. Известно, что такой запрет лишал лицо права на составление завещания (D.28,1,18 рг), тогда как активное управомочение на testament! factio было неотъемлемым правом римского гражданина (D.28,1,3)
7 Идея противопоставления двух порядков сохраняется и в том случае, если, следуя распространенному мнению, включить фрагмент Феста в текст основной нормы.
266
Раздел V. Право лиц
и, соответственно, вне преторской компетенции. Назначение куратора со стороны магистрата (D.27,10,13; 16) также должно было иметь законное основание.
Обращение претора к безумному, неспособному адекватно воспринимать информацию, не имело бы смысла, возможно, поэтому оно и сформулировано, исходя из гипотезы расточительства. В древности расточительное поведение приравнивалось к безумному, поскольку рачительное ведение хозяйства было нормальной психологической установкой, потребностью личности. Сопряжение двух гипотез, зафиксированное в тексте Институций Юстиниана (1.1,23,3), отразилось и в устойчивости представления, по которому устранение расточителя от управления имуществом было изначально введено по обычаям предков (“quod moribus quidem ab initio introductum est”, — D.27,10,1 pr; cp. Paul., Sent., 3,4a,7). Преторский запрет расточителю стал восприниматься как основанный и на законе, и на обычаях предков (mores).
Сущность надзора заключается в компенсации дефекта воли подопечного. Замещение распорядительных полномочий безумного — как внешнего момента личности — выражается в законе понятием “potestas”, личной власти куратора, объектом которой выступает как pecunia (вовлеченное в оборот имущество безумного), так и он сам в качестве общественно опасного субъекта. Личная власть куратора определяется тем, что безумный остается домовладыкой и собственником (dominus, — Gai., 2,64; D.1,5,20), сохраняя patria potestas (D. 1,6,8 pr), брак (D.23,2,16,2), права и обязанности, связанные с помолвкой (D.23,1,8), владение (D.41,2,27); приобретает по давности (D.41,3,4; 31,4; 44,6) и по завещанию (D.29,2,5,1). Эти права статического характера не предполагают волеопределения, на которое безумный не способен. Potestas, сохраняемая таким домовладыкой, требует и адекватных полномочий куратора для того, чтобы парализовать его возможные действия. В дальнейшем личная власть куратора понимается как необходимая для заботы (сига) о здоровье подопечного (D.27,10,7 рг).
Управление имуществом безумного или расточителя первоначально основано на переносе распорядительных полномочий подопечного (auctoritas) на куратора, так что его личность оказывается внешним выражением persona недееспособного домовладыки (“personam domini sustinet”, — D.47,2,57,4). Потестарная природа института восходит к принципам функционирования патриархальной семьи, когда agnatus proximus был одним из подвластных. Отражением этого порядка является древнее представление о недопустимости принятия роли куратора сыном безумного или расточителя, нарушенное рескриптом Антонина Пия (D.27,10,1,1).
Лишенный auctoritas, furiosus (и prodigus) не может отправлять обязанности опекуна (D.27,6,1,2; 26,1,11; хотя номинально
Глава 8. Опека (tutela) и попечительство (сига)
267
остается опекуном: D.26,1,3 рг), давать согласие на брак своих подвластных (D.23,2,9 рг), эманципировать их (D.40,2,10), принимать на себя обязательства (D.44,7,43) и совершать сделки по отчуждению собственности (Paul., Sent., 2,17,10; D.39,5,23,1): приобретательная давность течет в пользу добросовестного титульного приобретателя от безумного лишь в силу фикции (“utilitatis causa”, — D.41,4,2,16). Между тем куратор может эффективно отчуждать вещи безумного (Gai., 2,64; D.27,10,12) и заключать сделки, в которых подопечный является пассивной стороной отношения, однако не управомочен ни на безвозмездное отчуждение вещей подопечного, ни на манумиссию его рабов (D. 27,10,17; 40,1,13), поскольку potestas и dominium остаются у безумного. Конструкция bonorum administratio, которая указывает классическим юристам на масштаб полномочий куратора, поздняя и смоделирована с той “potestas in ео pecunjaque eius”, о которой говорил закон XII таблиц.
Единство потестарного основания институтов tutela и сига сказалось в том, что над безумными малолетними сига furiosi дополнительно к опеке не устанавливалась (в соответствии с мнением Квинта Муция: D. 26,1,3 рг).
В постклассическую эпоху развивается тенденция к сближению институтов опеки и попечительства. Эффект сделок, заключенных опекуном, воплощается непосредственно на стороне подопечного, и утверждается принцип, по которому со снятием опеки бывший малолетний получает actiones utiles из таких сделок, а также отвечает по ним. При Юстиниане эти иски уже считаются прямыми (directa). Утраченное на Западе различие между auetoritas tutoris и consensus curato-ris восстанавливается Юстинианом: опекун должен утвердить сделку в устной форме во время ее заключения, тогда как куратор может дать согласие на акт задним числом и в письменной форме (1.1,21,2)8.
Права опекуна терпят дальнейшие ограничения. Уже в 195 г. oratio Severi запрещала опекуну отчуждать земли малолетнего (praedia rustica), делая исключение для гипотезы уплаты долгов, когда сделка могла быть дозволена магистратом, и случая, когда tutor testamentarius был управомочен на отчуждение наследодателем в завещании (D.26,9,1). В IV в. запрет распространяется и на движимые вещи, не подверженные тлению. Императорская канцелярия предусматривает особую заботу опекуна о сохранении имущества подопечного, предписывая, например, хранить драгоценные металлы в виде кладов, а оборотные средства вкладывать в недвижимость или отдавать в рост (CTh. 3,30,6 рг). Устанавливается ответственность опекуна за culpa (вину), которая учитывается в actio tutelae (CTh. 3,30,5), но infamia по-прежнему
8 Ср. D. 26,8,9,6, где усматривают интерполяцию.
268
Раздел V. Право лиц
налагается на опекуна только за dolus (умысел) (1.1,26,6). Допускается устранение опекуна, вызывающего подозрение, без специальной accusatio suspecti tutoris (D.26,10,3,4). С 314 г. ответственность опекуна гарантируется генеральной ипотекой подопечного на имущество опекуна (CTh. 3,30,1 = С.5,37,20). При Юстиниане (Nov., 72,8 а.538) предусматривается ответственность опекуна в объеме diligentia quam in suis rebus adhibet (осмотрительность, как в отношении собственных дел), что развивает классическое представление о bona fides и о подобии опекуна домовладыке (Call. D.26,7,33 рг; ср. Ulp. D.27,3,1 pr, где интерполированы слова: “[praestando dolum, culpam et quantam in suis rebus diligentiam]” — “обеспечивая ответственность за умысел, вину и такую осмотрительность, как в отношении собственных дел”).
Юриспруденция распространяет запрет на произвольное отчуждение недвижимости подопечного, выраженный в oratio Seven, и на куратора безумного (D.27,9,8,1). Важнейшая модификация института попечительства при Юстиниане заключается в установлении его пожизненного характера: выздоровление безумного теперь всегда трактуется как временное прояснение сознания, когда сига furiosi находится “в подвешенном состоянии” (С.5,70,6, а.530).
Глава 9
Юридические лица (universitates)
Субъектом правового общения может быть не только физическое лицо, отдельный человек, но и объединения людей, выступающие в обороте как единое целое, качественно отличное от составляющих их субъектов. Такими социальными единицами, обладающими правами частных лиц, в римском праве считаются профессиональные и религиозные союзы (collegia, sodalicia, societates, corpora), самоуправляющиеся местные гражданские общины (municipia, coloniae), государственная казна (fiscus).
Закон XII таблиц 8, 27 (D.47,22,4) устанавливал свободу частных ассоциаций, наделяя силой внутренние уставы коллегий, лишь бы они не противоречили закону. Считалось, что эта норма восходит к закону Солона, текст которого перечисляет как древние, так и известные в классическую эпоху типы коллегий: сельские общины (pagi), объединения воинов и сотрапезников (си-riales, sodales), религиозные и похоронные союзы, распространенные в основном среди бедноты с целью обеспечить средства на похороны, а также производственные и торговые корпорации.
Впоследствии свобода частных объединений претерпела множество законодательных ограничений, пока lex lulia de collegiis
Глава 9. Юридические лица (universitates)
269
при Августе не установил закрытый список допущенных типов коллегий9 . Следовали и дальнейшие ограничения в форме постановлений сената или императорских конституций (ср. при Траяне: Plin., ер., 10,34; 93). Констатируя общую законодательную политику, неблагоприятную для частных коллегий, Гай (Gai., 3 ad ed. prov., D.3,4,1 pr) перечисляет редкие гипотезы, когда допущено создание корпораций (“paucis admodum in causis concessa sunt huiusmodi corpora”): союзы откупщиков (societates vectigalium publicorum), например бравших на откуп ренту (vectigal) с общественной земли (ager publicus), золотые или серебряные рудники или соляные копи, и профессиональные производственные объединения, например рыбаков (pisto-rum) или мореходов (naviculariurum). По надписям классической эпохи известны коллегии и других профессиональных (CIL, XI, 970 = Dessau, 7216; CIL, VI, 33885 = Dessau, 7214) и конфессиональных (CIL, VI, 10234 = Dessau, 7213; CIL, X, 444 = Dessau, 3546) союзов. Надписи донесли несколько уставов (lex collegii) таких коллегий (например, устав похоронной коллегии — CIL, XIV, 2112 = Dessau, 7212; устав коллегии трубачей III легиона — CIL, VIII, 2557 = Dessau, 9096; устав коллегии резчиков по кости — CIL, VI, 33885), нормирующих порядок функционирования союза. Эти правила имели силу только внутри корпорации и не могли служить основанием для гражданского иска.
Надписи сохранили также содержание декретов, в которых коллегия выступает как единый субъект, например принимающий (CIL, VI, 10234) или устанавливающий (CIL, X, 444) дарение или воздвигающий статую патрону коллегии (Dessau, 8376; CIL, X, 1786). Коллегия могла заключать договоры в стипуляционной форме (CIL, XIV, 431), принимать наследства и отказы по завещанию (со времен Марка Аврелия: D. 34,5,20; CIL, VI, 9626 = Dessau, 7267), отпускать рабов на волю (D. 40,3,1). Корпорации могут выступать в суде, назначив представителя (actor) от лица объединения (D.3,4,1,1; 3,4,2—3). Компетенция представителя определяется решением коллегии (D.3,4,6,2—3). Actor может быть назначен и для заключения различных стипуля-ций, и для совершения operis novi nuntiatio (D.3,4,10). Объем ответственности коллегии определяется ее общим имуществом и казной (area), которые и становятся объектом missio in possessionem в случае indefensio (D.3,4,1,2; 3,4,8) и распродажи с аукциона в случае банкротства (ликвидации).
9 Закон упоминается в надписи одной похоронной коллегии (CIL, VI, 4416 = Dessau, 4966), которая основывала на этой норме само свое существование.
270
Раздел V. Право лиц
Сходная конструкция прилагается и к местным общинам, которые также выступают как субъекты общего имущества корпорации (universitas), отличного от имущества отдельных лиц (D.3,4,2; 3,4,7,1; 1,8,6,1; 2,4,10,4; 37,1,3,4).
Ulp., 10 ad ed., D. 3,4,7,2:
Seti si universitas ad unum И если даже корпорация свелась к redit, magis admittitur posse одному человеку, то большей час-еит convenire et conveniri, тью допускается, чтобы он вчинял cum ius omnium in ипит иски и привлекался к суду, по-recciderit et stet nomen uni- скольку право всех сосредоточилось versitatis. в одном и удерживается имя кор-
порации.
Общий раб, принадлежащий общине, не считается рабом ее граждан на праве общей собственности, но рассматривается как раб целого (“пес servus communis civitatis singulorum pro parte intellegitur, sed universitatis”, — Marc. D.1,8,6,1): например, его можно принудить давать показания против отдельных граждан этой общины. Вольноотпущенник общины мог вызывать в суд отдельных граждан, не испрашивая особого дозволения магистрата (D.1,8,6,1; 2,4,10,4).
Независимость совокупного субъекта от актуального состава общины и концепция universitas поздняя. Первоначально местная гражданская община почиталась коллективом, что отразилось и в терминологии: вместо “municipium” она как субъект частного права именуется “municipes” (“муниципалы”). Это восприятие создавало трудности в установлении определенности такого лица (certa persona). С этим связана невозможность для общины быть назначенной наследником (heres), а также управомоченной на универсальный фидеикомисс.
Ulp., Reg., 22,5:
Nec municipia пес municipes heredes institui possunt, quo-niam incertum corpus est, et neque cernere universi neque pro herede gerere posunt, ut heredes fiant. Senatus consul-to tamen concessum est, ut a libertis suis heredes institui possint.
Ни муниципии, ни муниципалы не могут быть назначены наследниками по завещанию, поскольку субъект является неопределенным, и члены совокупности не могут ни принять наследство, ни действовать в качестве наследника, с тем чтобы стать наследниками. Однако сенатским постановлением дозволено, чтобы они могли быть назначены наследниками со стороны своих вольноотпущенников.
Глава 9. Юридические лица (universitates) 271
Император Нерва, а затем сенатское постановление, принятое по инициативе Адриана, дозволили местным гражданским общинам принимать отказы по завещанию (Ulp., Reg., 24,28). Это же постановление сената управомочило их на фидеико-миссы (Ibid., 22,5). Определенная индивидуализация общин как субъектов права достигалась в процессе, где они были представлены когниторами (auctor) или синдиками, назначаемыми по решению местного совета (ordo decurionum). Эта особенность позволяла муниципиям и колониям, как и частным коллегиям, успешно требовать у претора наследство вопреки завещанию (bonorum possessio, — D.37,1,3,4; 38,3,1). В то же время в отношении приобретения собственно владения, когда индивидуализация субъекта была необходима, universitates остались неполномочны. Они могли приобретать владение только через собственных рабов (D.41,2,1,22).
Особый тип юридического лица представляет собой fiscus — императорская казна и со временем — все государственное имущество. От государственного имущества, находящегося в собственности принцепса, следует отличать имущество римского народа: populus Romanus не является юридическим лицом и не участвует в гражданском обороте. Напротив, принцепс может вступать в частноправовые отношения, заключать сделки, вчинять иски и отвечать по ним, наравне с другими субъектами, не только как частное лицо в отношении своего личного имущества (patrimo-nium principis), но и как публичное — в свойственной ему роли субъективного выражения римской государственности. Объясняя неприменимость к res fiscales интердикта, защищающего публичное недвижимое имущество (ne quid in loco publico fiat), Ульпиан (D.43,8,2,4) говорит, что они являются как бы собственными и частными вещами принцепса (“quasi propriae et privatae principis sunt”). “Publicus” относится к populus Romanus и означает “народный”10, тогда как fiscus принадлежит не римскому народу, а принцепсу. По сути fiscus является государственной собственностью — особой правовой формой и специальным режимом частной собственности, релевантной оппозицией к которой выступает собственность всего римского народа. Различие снимается с установлением Домината, когда народная казна (aerarium populi Romani) сливается с императорским фиском.
Res fiscales переходят со смертью принцепса к его преемнику во главе римского государства (D.31,56), тогда как личное
10 В современных европейских языках термин “публичный” является эквивалентом слову “государственный”, что при поверхностном подходе вводит в заблуждение, затрудняя интерпретацию римского института.
272
Раздел V. Право лиц
имущество принцепса отходит к его наследникам. Имуществом фиска управляют специальные должностные лица (procurato-res). Со временем fiscus стал восприниматься как самостоятельный субъект права, юридическое лицо, специфика которого определялась рядом привилегий административного характера. Правовой режим фиска консолидируется в особую отрасль права — ius fisci (D.49,14), а судебные разбирательства, в которых он выступает одной из сторон, — causae fiscales — ведет в экстраординарном порядке специальный судебный магистрат.
После Миланского эдикта 313 г. особым юридическим лицом становится христианская церковь (приход), которая все более воспринимается как субъект, отличный от составляющих ее верующих, определяемый имущественным комплексом с центром в храме под управлением епископа. Постепенно церковное имущество приобретает черты самостоятельного юридического лица, окончательно утвердившиеся в средние века (beneficium).
Особый вид церковного имущества — взносы прихожан на благотворительные цели (piae causae), — администрация которого не совпадает с клиром, выступает в гражданском обороте как лицо, способное принимать дарения, заключать сделки от своего имени и проч. (С.1,2,19; 22; Nov., 120,5—6, а.544), ничем не отличаясь по юридической конструкции от фонда современного гражданского права.
Глава 10 Представительство
Субъект права не всегда может заключить сделку сам и нуждается в том, чтобы его интересы представляло другое лицо. Это может быть связано с отсутствием субъекта права в нужном месте (тогда как дела требуют срочных решений) или с дефектом статуса — недееспособностью, когда, обладая правомочием, субъект не может воплотить его в волеизъявлении. В первом случае говорят о добровольном представительстве, во втором — о необходимом, или законном представительстве. Так, безумный (furiosus) принудительно ставится под надзор (сига furiosi), а малолетние и женщины под опеку (tutela).
Понятие представительства предполагает, что эффект сделки, заключенной представителем от имени и на счет представляемого (dominus negotii, господин дела — в средневековой терминологии), непосредственно падает на представляемого: права и обязанности по сделке возникают на его стороне, а не на стороне представителя.
Глава 10. Представительство
273
Этот правовой институт римскому праву неизвестен. В отличие от собственно представительства (прямого), объективно существующая потребность оборота может быть удовлетворена с помощью заместителя, который бы вел дела от своего имени, приобретая права и обязанности по сделкам, но был бы в то же время обязан передать их другому лицу. В этом случае усматривают косвенное представительство (или заместительство), которое, строго говоря, представительством не является Отношение между заместителем и dominus negotii в римском праве может конструироваться как договор поручения (mandatum) или ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio). Эти фигуры вполне удовлетворяли потребность в добровольном представительстве.
Те отношения римского права, при которых сделка, заключенная одним лицом, производит эффект на стороне другого, не связаны с институтом представительства. Режим функционирования органов юридических лиц и в современной доктрине лишь с оговорками признается представительством, поскольку юридические акты представителей здесь совпадают с действиями представляемых, на чьей стороне они непосредственно производят эффект, — самих юридических лиц.
Отношения домовладыки и лиц in potestate также не могут быть описаны конструкцией представительства, и это подобие, скорее, связано со строго индивидуалистическим восприятием римским правосознанием волеизъявления как основы юридической сделки.
Приобретения подвластного непосредственно идут в пользу его домовладыки даже тогда, когда подвластный действует от своего имени и без ведома pater familias. Эффект сделки, заключенной подвластным, определяется всегда по личности подвластного. Так, продолжительность узуфрукта — пожизненного права пользования и присвоения плодов — зависит от продолжительности жизни filius familias, заключившего сделку, а не домовладыки, которому он формально принадлежит. Пороки формирования воли и ее манифестации всегда связываются с действиями подвластного, тогда как конструкция представительства предполагает более гибкий режим. Лишь управомочение на совершение сделки обсуждается, исходя из правового положения домовладыки: скажем, ничтожна сделка приобретения, заключенная подвластным, если ее объектом выступает раб, принадлежащий домовладыке.
Анализ понятия “persona”, проведенный выше, позволяет квалифицировать режим приобретения через подвластных как прямое представительство от лица familia, которая формализуется в личности домовладыки. Эта конструкция объясняет указанную специфику отношения, в том числе — неприменимость режима представительства к сделкам подвластных, в которых
274
Раздел V. Право лиц
они выступают пассивной стороной отношения. Мы видели, как эта оригинальная структура, центром которой выступает familia как автономное целое, искажается из-за необходимой индивидуализации такого совокупного субъекта в гражданском обороте, где pater familias приобретает статус единственного полноправного члена семейства. Индивидуалистическое восприятие внутрифа-мильных отношений упрочивается в предклассическую эпоху, когда признается ответственность подвластного в пределах пекулия, но тогда отношение окончательно утрачивает черты прямого представительства.
Пекулий (peculium) — это имущество, выделенное господином (или узуфруктуарием) рабу или домовладыкой подвластному (“quod dominus ipse separaverit”, — D.15,1,4 pr), в пределах которого лицо in potestate управомочено заключать сделки от своего имени. Наука о пекулии предусматривает формальную определенность установления этого вида имущества. Счета домовладыки должны быть разделены и об этом должно быть известно третьим лицам. Безумный и малолетний не могут установить пекулий (D.15,1,7,1); выделение пекулия рассматривается как юридический акт с реальным эффектом (D.15,1,4,1) и должно сопровождаться материальной передачей вещей (traditio) или по крайней мере уподобляться ей (“pro traditio”, — D.15,1,8). При расчете размера пекулия учитываются долги подвластного домовладыке (D.15,1,9,2—4; 6; 15,1,41), которые, не имея значения в плане ius civile (с начала I в. они считаются obligationes naturales — натуральными обязательствами), указывают на объем имущества, которым раб располагает с ведома господина (“volente domino”, — D.15,1,4,2).
Ulp., 29 ad ed, D. 15,1,5,4:
Peculium autem Tubero qui-dem sic definit, ut Celsus libra sexto digestorum refert, quod servus domini permissu separatim a rationibus domi-nicis habet, deducto inde si quid domino debetur.
Пекулий же Туберон определяет, как передает Целъс в шестой книге “Дигест”, как то, что раб имеет с дозволения господина отдельно от господского счета, за вычетом того, что раб должен господину.
Это определение было предметом обсуждений в конце Республики: известно, что Сервий (D. 15,1,9,3) добавлял к нему, что долг раба тем, кто находится во власти господина раба, приравнивается к долгу самому господину и также должен быть вычтен при определении размера пекулия.
В эпоху Приципата filius familias признается лично ответственным за заключенные им сделки (D.15,1,44). Однако в случае
Глава 10. Представительство
275
indefensio кредиторы не имели возможности обратить взыскание на имущество, которым по ius civile лицо alieni iuris не располагало. Возможность удовлетворения за счет личной расправы (ductio iussu praetoris) вызывала конфликт с patria potestas домовладыки, который должен был быть управомочен уплатить долг подвластного, сохранив его в своей власти. Это достигалось посредством созданного еще в предклассическую эпоху преторского иска о пекулии (actio de peculio) с формулой in factum concepta, по которому pater familias отвечал по сделкам подвластного (свободного или раба) в объеме пекулия. Эта ответственность сопровождалась также пассивным управомочением на actio iudicati de peculio — иск к домовладыке об исполнении судебного решения, вынесенного против подвластного. Иск был основан на контрактной природе litis contestatio (“i'udicio contrahi”, — Cels. D. 15,1,3,11), заключенной на имя filius familias, и позволял в результате судебного разбирательства перенести на домовладыку ответственность и по сделкам (правомерным) неконтрактной природы, совершенным подвластным.
Таким образом, пекулий определяет объем ответственности домовладыки по сделкам подвластного и, будучи имплицитным воплощением дозволения домовладыки на контрактную (и неконтрактную в случае с filius familias) деятельность лица alieni iuris (которое может быть дополнено и эксплицитным управомочением на свободное управление пекулием: peculii libera administratio, — D.15,1,7,1), создает впечатление прямого представительства между этими лицами. Ответственность домовладыки в объеме пекулия выступает как следствие его собственной воли.
Если подвластный приобрел что-либо без ведома господина, то приобретение засчитывается в состав пекулия, если только есть основание полагать, что домовладыка одобрил бы это действие (D.15,1,49 рг). Если приобретение обратилось в имущество домовладыки (что обычно происходит с приобретениями подвластных ipso iure), то он отвечает по actio de in rem verso (Gai.,4,72 a; D.15,3,1 pr-2) в объеме приобретения. Таким образом, уменьшение размера пекулия в этом случае не скажется на объеме ответственности домовладыки. Пассивное управомочение лица sui iuris на actio de in rem verso не зависит от отношений пекулия и непосредственно восстанавливает соответствие между возможностью приобретать через подвластных и ответственностью по заключенным ими сделкам.
Сходная ситуация возникает в том случае, если подвластный назначен командиром корабля (magister navis, — D. 14,1,1 рг) или его хозяином (exercitor, — D.14,1,1,19), а также когда ему поручено управление предприятием (institor, — Gai.,4,71; D.14,3,1 pr).
276
Раздел V. Право лиц
Выгоды по сделкам непосредственно выявляются на стороне домовладыки. Кредиторы по сделкам с такими подвластными (свободными или рабами) получают против домовладыки иски в объеме всего долга: соответственно actio exercitoria и actio institoria. Такая же ответственность — in solidum — возникает на стороне pater familias, если подвластный действует по его прика-3yK(iussum): домовладыка отвечает по actio quod iussu (Gai., 4,70; D. 15,4,1 pr-4).
Однако конструкция отношения принципиально отлична от прямого представительства. Подвластный действует не от имени домовладыки: приобретение связано с потестарным отношением между ними (Gai., 2,86—87), а ответственность pater familias возникает лишь благодаря вмешательству претора11 . В случае пекулия подвластный явно заключает сделки не на счет домовладыки, что отрицает идею представительства. Наконец, объем ответственности домовладыки — пекулий — определялся за вычетом долгов подвластного домовладыке (не мнимых, а действительных, подобных цивильным: “ex causa civili”, — D.15,1,49,1), так что домовладыка предстает привилегированным кредитором в отношении пекулия подвластного. Остальные кредиторы удовлетворяются по мере заявления претензий по правилу: prior tempore, potior iure (тот, кто раньше по времени, сильнее по праву). Исключение составляет ситуация, когда пекулий специально предназначен домовладыкой для ведения коммерческого предприятия (“merce negotiari”, — Gai., 4,72; Ulp., D.14,4,1 pr-2). Тогда кредиторы получают адъективную actio tributoria, посредством которой взыскивают с домовладыки долги пропорционально объему своих требований (если коммерческих активов пекулия — “merces” — недостаточно, они получают удовлетворение в доле) на равных условиях: par condicium creditorum.
Упразднение пекулия рассматривается как действие во вред кредиторам (D.15,2,1 рг) и не сказывается на ответственности домовладыки по actio de peculio: в течение года иск может быть вчинен против домовладыки в объеме пекулия до его изъятия. Недостаточность пекулия в момент вчинения иска также не освобождает от ответственности: кредитор может дождаться нового увеличения пекулия в объеме и удовлетворить свое требование.
11 Средневековое название таких исков — actiones adiecticiae quali-tatis (“иски добавленного качества”) — основано на словах Павла о том, что по эдикту иск не переносится на другое лицо, но добавляется (“hoc enim edicto non transfertur actio, sed adicitur”, — D.14,1,5,1), и потому в некоторых случаях (exercitor) сохраняется и ответственность представителя. Действительно, в классическую эпоху иск мог быть успешно вчинен и против самого подвластного.
Глава 10. Представительство
277
Если сын выйдет из-под власти домовладыки (а раб — будет отпущен на волю), ответственность pater familias или его наследников сохраняется в течение года (D.15,2,1,4). По истечении года остается возможным actio de in rem verso (D.15,3,1,1).
Режим, более близкий к конструкции прямого представительства (praepositio), развивается в конце классической эпохи на основе actio exercitoria и actio institoria: они стали предоставляться даже в том случае, когда управляющим кораблем (ехег-citor) или предприятием (institor) было лицо sui iuris (D.14,1,4; 14,3,1). Папиниан считал возможным предоставить иск по аналогии (“ad exemplum institoriae actionis”, — D.19,1,13,25) и против dominus negotii, давшего особое поручение прокуратору (так называемая actio quasi institoria). Здесь ответственность представляемого непосредственно связана с волеизъявлением о назначении управляющего. Так, она ограничена функциональными рамками (modus, condicio praepositionis) поручения (D.14,3,5,11—12); ограничение компетенции управляющего может быть указано в специальном объявлении (proscriptio), вывешенном в лавке (D.14, 3,11,2—4)12. Однако institor, exercitor, procurator действуют от своего имени, и приобретения по сделкам, заключенным посторонним управляющим, регулируются по принципу косвенного представительства, по правилу: “Per extraneam personam nobis adquiri non potest” (“Невозможно приобретение в нашу пользу через постороннее лицо”) (Gai., 2,95; 3,103; D.50,17,73,4).
В особых случаях приобретение происходит непосредственно в пользу постороннего в плане ius civile. Прокуратор (procurator) приобретает владение представляемому, если действует на основании специального (ad hoc) поручения или при последующем утверждении акта (ratihabitio) со стороны dominus negotii (D.41,2,42,1). Также приобретается собственность на res пес mancipi, если traditio была произведена прокуратору на имя dominus negotii (D.41,1,13 pr; 6,2,7,10) или опекуну на имя подопечного.
Nerat., 6 reg., D. 41,1,13,1:
Et tutor pupilli pupillae si- И опекун подопечному или подо-militer ut procurator emen- печной, так же как прокуратор, do nomine pupilli pupillae pro- покупая на. имя подопечного или prietatem Ulis adquirit etiam подопечной, приобретает собст-ignorantibus. венностъ им, даже не ведающим
об этом.
12 Показательно, что сходная мера в отношении раба хотя и снимет с господина ответственность по actio institoria, но не отменит ответственности в объеме пекулия (D.15,1,47 рг).
278
Раздел V. Право лиц
Опекун малолетнего и curator furiosi могут отчуждать вещи подопечных (Gai., 2,64), но в обязательственных отношениях это единство личности не признается: так, опекун и куратор не могут погашать обязательства подопечных посредством acceptilatio (D.46,4,13,10), а по сделкам опекуна, заключенным им на имя подопечного в его отсутствие, подопечный отвечает по actio utilis (Scaev. D.36,3,18,2). Если опекун проиграл процесс, в котором он представлял младенца (infans), actio iudicati дается и против подопечного (D.26,9,7). Признается также, что подопечный не должен получать выгод от порочных сделок, заключенных опекуном (Pap. D.26,9,3), поэтому со времен Сабина в таких случаях против него давалась actio tributoria. Здесь дополнительный (адъективный) характер этой ответственности очевиден.
В постклассический период ответственность по actio quod iussu допускается и по сделке, заключенной посторонним (лицом sui iuris или чужим рабом) на основании специального приказа (CTh. 2,31,1 = С.4,26,13 рг-3). Выгоды от таких сделок также выявляются непосредственно на стороне приказавшего. Эта гипотеза прямого представительства остается в римском праве уникальной.
Раздел VI
СЕМЕЙНОЕ ПРАВО
Глава 1
Римская патриархальная семья (ramilia)
Римская семья (familia) является патриархальной: она характеризуется выраженной властью домовладыки, главы семейства (pater familias) и патрилокальным браком, когда жена приходит в дом к мужу. Цель семьи — самовоспроизводство. В древности семейство строилось на эсхатологическом убеждении, выразившемся в культе предков (sacra familiares), которые почитались членами familia, и ретроспективном счете родства — adgnatio (прирождение: “adgna-tus” — “рожденный после”), принимавшем во внимание только лиц, объединенных общим семейным культом.
Главенство старшего агната — мужского родственника, считавшегося ближайшим к предкам членом семейства (adgnatus proximus), в семейном культе, его медиативная роль посредника между предками и живыми, только еще идущими к перевоплощению, его ответственность за продолжение семейства фиксируются правом как власть (potestas) над всем комплексом лиц и имущества, объединенным генеалогической идеей, — familia. Состояние свободных домочадцев во власти домовладыки (patria potestas) выражает их принадлежность к семейству. Агнатами считаются лица, связанные совместным состоянием во власти домовладыки; усыновленные и супруга, перешедшая во власть мужа (и тем самым в его семейство), становятся агнатами другим членам familia; эманципированные из-под власти домовладыки покидают familia и утрачивают агнатскую связь с данным семейством.
Уже в предклассическую эпоху — с утверждением идеи отцовства — господствующим типом семейного объединения становится малая патриархальная семья (familia proprio iure — семья по собственному праву), когда со смертью актуального домовладыки все его непосредственные нисходящие оказываются главами собственных семей. Семья этого типа, таким образом, редко объединяет более трех поколений агнатов. Малая семья ориентирована на продолжение существования во времени отдельного мужчины, который воплощается в своих детях, и выражает отказ от ретроспективного мышления и связанной с ним семейной солидарности, но по-прежнему строится на патриархальном принципе и агнатическом родстве.
280
Раздел VI. Семейное право
Представление о первоначальном единстве семейной группы, сохранявшемся независимо от смены домовладык, удержалось в институте capitis deminutio minima — умаления правоспособности в связи с прекращением агнатской связи (Gat, 1,162) и в наименовании агна-тической группы — familia communi iure (omnium adgnatorum) — семья по общему праву (семья всех агнатов), тогда как собственно семьей уже считалась familia proprio iure.
Ulp., 46 ad ed., D. 50,16,195,2:
lure proprio familiam dici-mus plures personas, quae sunt sub unius potestate aut natura aut iure subiectae, ut puta pat-rem familias, matrem familias, filium familias, filiarn familias quique deinceps vicem eorum sequuntur, ut puta nepotes et neptes et deinceps. pater autem familias appellatur, qui in do-mo dominium habet, recteque hoc nomine appellatur, quamvis filium non habeat: non enim solam personam eius, sed et ius demonstramus: denique et pupilium patrem familias appeUamus. et cum pater familias moritur, quotquot capita ei subiecta fuerint, singulas familias incipiunt habere: singuli enim patrum familiarum nomen subeunt. idemque eveniet et in eo qui emancipatus est: nam et hie sui iuris effectus pro-priam familiam habet. communi iure familiam dicimus omnium adgnatorum: nam etsi patre familias mortuo singuli singulas familias habent, tamen omnes, qui sub unius potestate fuerunt, recte eiusdem familiae appellabuntur, qui ex eadem domo et gente proditi sunt.
Семьей no собственному праву мы называем множество лиц, подчиненных единой [отцовской] власти или по природе, или по праву, как, например, отец семейства, мать семейства, сын семейства, дочь семейства и те, кто далее следуют за ними, как, например, внуки и внучки и так далее. Отцом семейства называется тот, кто имеет в доме господство, и он правильно называется этим именем, хотя бы он не имел сына; ведь мы показываем [этим словом] не только его лицо, но и право: поэтому и малолетнего называем отцом семейства. И со смертью домовладыки, сколько бы лиц ни находилось у него в подчинении, они получают собственные семьи: ибо отдельные лица принимают титул домовладыки. То же самое происходит и с тем, кто эман-ципирован из семьи: ведь и он, став самовластным, обладает собственной семьей. Семьей по общему праву мы называем семью всех агнатов: ибо хотя со смертью домовладыки отдельные лица получают отдельные семьи, однако всех, кто пребывал под одной властью, будет правильно назвать членами одной семьи, раз они происходят из одного дома и рода.
Смена статуса, когда лицо alieni iuris становится persona sui iuris, происходит у ближайших нисходящих со смертью домовладыки без capitis deminutio minima, без утраты adgnatio. Несмотря
Глава 1. Римская патриархальная семья (familia) 281
на то, что они обладают собственными familia — что фиксирует наличие автономии личности (ius), статуса pater familias1, — они сохраняют права, связанные с принадлежностью к одной агнатс-кой группе, которая в древности только и считалась familia. В условиях господства малой семьи adgnatio становится абстрактной связью, соединяющей всех, кто ретроспективно мог бы состоять под властью общего домовладыки. Это “родство по власти”, говоря словами русского романиста начала XX в. И.Покровского, осмысливается в новых условиях как кровное родство по мужской линии, поскольку женщина не могла быть домовладыкой и не могла репродуцировать агнатскую связь.
Неизбежное искажение при таком взгляде — эманципированный из семьи родной сын домовладыки не является агнатом (Gai., 1,163) — связано с тем, что идея кровного родства — cognatio (со-рождение: “cognati” — “рожденные вместе”) чужда древней патриархальной семье: ее члены мыслят себя как группу лиц, связанных общностью принадлежности к единому организму и общностью происхождения от прародителя (ex eadem domo et gente proditi), а не от актуального домовладыки. Принцип счета родства у римлян исходит из стабильности и определенности прародителя, когда смена домовладыки не сказывается на структуре семейства: степень родства между его членами исчислялась по числу рождений до общего предка и обратно. Так, в первой степени родства состоят непосредственные нисходящие и восходящие (отец и сын), родные братья — уже во второй степени, как дед и внук, двоюродные братья — в четвертой степени (два рождения до общего деда и два обратно). Эта же система счета прилагается к кровным родственникам, поскольку в малой семье аг-натство и когнатство совпадают.
Ретроспективная ориентация агнатской связи отражала иррелевантность отцовства и нисходящей линии (stirps, колено) от любого актуального домовладыки. Ближайшим агнатом (adgnatus proximus), который становился преемником на посту домондады-ки, опекуном по закону и куратором в случае безумия домовладыки, считался ближайший к предкам, к прародителю, то есть обычно представитель того же поколения, к которому принадлежал и актуальный домовладыка, а в случае отсутствия такого лица — старший в следующем поколении. С утверждением малой семьи агнатический принцип искажается, поскольку точкой отсчета при определении степени близости выступает конкретное
1 Женщина sui iuris не считается домовладыкой и поэтому навсегда остается семьей для самой себя, являясь единственным и последним членом (caput) этой familia (“Mulier autem. familiae suae et caput et finis est" — “Женщина же является началом и концом своей семьи", — D.50,16,195,5).
282
Раздел VI. Семейное право
лицо (singulus), значимое при индивидуалистическом подходе к отношению. Теперь ближайшим агнатом домовладыки считается сын (“Filius patri adgnatus proximus est”, — Pomp., 30 ad Q.Muc., D.38,16,12), а на практике — брат данного лица (Gai., 3,10—11; Ulp., 26,1), поскольку агнатская связь как таковая получала значение при отсутствии нисходящих в данной малой семье.
'Преобладающее значение кровного родства в социальном сознании получило юридическое выражение в деятельности претора, призывавшего к наследованию ближайших когнатов в ущерб агнатам (скажем, эманципированных из семьи детей), и в законах Августа о судопроизводстве, запрещавших когнатам быть судьями по делам своих родственников. В правосознании классической эпохи cognatio занимает центральное место, так что adgnatio стала мыслиться как особая cognatio (по мужской линии), гражданское родство (Gal, 1,156; Paul, D.38,10,10,4; Mod. D.38,10,4,2).
Gai., 3,10:
Vocantur autem agnati, qui Агнатами называются me, кто legitima cognatione iuncti связаны законным родством. За-sunt. legitima autem cognatio конным же родством является то, est еа, quae per virilis sexus которое составляется посредст-personas coniungitur. вом лии мужского пола.
Соотношение между двумя видами родства — законным и естественным — конструировалось по схеме “genus — species” (род — вид): кто является агнатом, является и когнатом, но не наоборот (D.38,10,10,4). Даже усыновление стало считаться способом создания cognatio, которая — в отличие от нефиктивной cognatio — рушилась с выходом из семьи усыновителя, поскольку основанием для уподобления оставалась adgnatio (D.1,7,23; 38,8,1,4).
Основанная на идее принадлежности агнатическая семья в древности объединяла в основном кровных родственников, и adgnatio исчерпывала собой социальный опыт осмысления отношений родства. Эта двойственность сказалась на специфике усыновления, к которому предъявлялись требования подражания природе (скажем, младшему по возрасту запрещалось усыновлять старшего, — Gal, 1,102; 106), но в то же время усыновлять могли кастраты (Gai., 1,103; D.1,7,2,1; 1,7,40,2) и холостяки (D.1,7,30). Неправомочность усыновления со стороны женщин (позже отмененную рескриптом принцепса, — D 1,7,21) Гай объясняет тем, что они не могут иметь in potestate и естественных детей (Gai., 1,104).
Усыновление осуществлялось двумя способами: или по решению народа, или властью магистрата (“aut populi auctoritate aut
Глава 2. Власть домовладыки (patria potestas)
283
imperio magistratus”, — Gai, 1,98). Древнейший вид усыновления — adrogatio — заключался в переходе одного домовладыки во власть другого (как если бы он был им порожден в законном браке, — Gell., 5,19,9) с соответствующим поглощением его familia семейством усыновителя, когда дети усыновленного становились внуками усыновителя (D.1,7,15 рг; Gai, 1,107). Акт разворачивался в куриатных коми-циях и утверждался всем коллективом квиритов.
Перед магистратом совершается adoptio1 — усыновление чужого подвластного, который таким образом переходил из своей familia в familia усыновителя. Процедура строилась на основе разработанного понтификами способа вывода подвластного из-под власти домовладыки посредством трех манципаций третьему лицу — emancipatio (см. ниже). На последнем этапе, когда трижды манципированный подвластный выходил из-под власти своего домовладыки, усыновитель заявлял перед претором свои права на подвластного. Ответчик — сам домовладыка, которому вышедший из-под его власти подвластный передавался in mancipio, или третье лицо, у которого тот находился in mancipio после третьей манципа-ции, — не возражал, и магистрат подтверждал (addicere) претензию усыновителя на стадии in iure (Gai, 1,134). Если в усыновление отдавался внук или подвластная женского пола, для вывода которых из-под patria potestas было достаточно одной манципации, виндикация усыновителя следовала после первого же фидуциарного отчуждения лица, предназначенного в усыновление.
Глава 2
Власть домовладыки (patria potestas)
Все свободные (liberi) домочадцы (рожденные в законном браке и усыновленные) пребывали во власти их домовладыки (супруга, перешедшая во власть мужа, подчинялась как супружеской власти — manus, так и власти домовладыки). Объем этой власти определялся самой ее природой, генетически связанной с ответственностью главы семейства за продолжение самого существования этого организма, и не был ограничен никаким частным правом домочадцев.
Центральным полномочием домовладыки было право жизни и смерти (ius vitae ас necis), которое остается в силе весь классический период. Право предавать подвластных смерти связано исключительно с ролью домовладыки и пресекается публичной
1 Термин “adoptio” считается классиками общим для обоих видов усыновления (Gai., 1,98 = D.1,7,1 pr; Mod. D.1,7,1,1).
284
Раздел VI. Семейное право
властью, если pater familias, наказывая подвластного, действует из соображений, отличных от дисциплинарных.
Маге., 14 inst., D. 48,9,5:
Divus Hadrianus fertur, cum invenatione filium suum qui-dam necaverat, qui novercam adulterabat, in insulam de-portasse, quod latronis magis quam patris iure eum interfecit: nam patria potestas in pietate debet non atrocitate consistere.
Передают, что божественный Адриан, когда кто-то убил на охоте своего подвластного сына, который соблазнил мачеху, подверг убийцу высылке на острова, поскольку он убил его скорее как любовник, а не по праву домовладыки: ибо отцовская власть должна состоять в благочестии, а не в жестокости.
Vitae necisque potestas ограничивается при Константине гипотезой наказания провинившегося сына (CTh. 4,8,6, а.323), за произвольное убийство домочадца назначается смертная казнь (poena cullei), как за убийство кровного родственника (parricidium). В 395 г. власть домовладыки наказывать подвластных ограничивается воспитательными целями, а применение суровых мер запрещается (CTh. 9,13,1 = 9,15,1). Кодекс Юстиниана говорит о vitae necisque potestas как об уже несуществующем древнем порядке (“olim erat permissa”, — С.8,46,10).
Pater familias имел право не признать новорожденного своим ребенком: только ребенок, признанный отцом (liberum tollere — поднимать дитя с земли), становился членом familia и подпадал под власть домовладыки. В противном случае (например, при явном уродстве) следовала expositio filii — дитя выбрасывалось. Эта власть первоначально ограничивалась лишь контролем соседей и родственников.
Домовладыка был управомочен манципировать (mancipio dare) своих домочадцев третьим лицам в возмещение ущерба или просто сдавая в наем их рабочую силу. Эта практика терпит ограничения уже в самое древнее время: закон, приписываемый Ромулу (Dionys., 2,27,1 и 4) и подтвержденный впоследствии законом XII таблиц (4,2), запрещал продавать подвластного сына более трех раз, устанавливая в качестве санкции утрату отцовской власти. Запрет, отнесенный традицией к самому основанию Города, выражает парадигму тогдашнего правосознания, осуждавшего использование подвластных в коммерческих целях. Другой царский закон, приписываемый Нуме (Dionys., 2,27,4; Plut., Num, 17), запрещал домовладыке продавать женатого сына: хозяйственное использование подвластного, приступившего к деятельности по
Глава. 2. Власть домовладыки (patria potestas)
285
продолжению рода, считалось недопустимым. Понтификальная интерпретация закона XII таблиц (4,2), где говорилось о “filius”, установила, что другие подвластные (нисходящие более отдаленных степеней и женщины) освобождаются из-под власти домовладыки в результате одной манципации. Таким образом, практическое применение власти манципировать домочадцев свелось к гипотезе выдачи их в возмещение ущерба по ноксальному иску (actio noxalis). Noxae deditio постклассическими источниками не упоминается, а Институции Юстиниана (I. 4,8,7) говорят об этом институте как об отмершем.
Запрет, выраженный в законе, позволил понтификам разработать способ искусственного прекращения состояния во власти посредством троекратной манципации подвластного сына доверенному лицу (emancipatio). После каждой манципации друг, которому по предварительной договоренности манципировался подвластный, отпускал его на волю законным способом (manumissio vindicta). В результате первых двух манумиссий подвластный возвращался во власть своего домовладыки, который совершал следующую манципацию. После третьей манципации, когда сын выходил из-под власти отца, друг манципировал его обратно бывшему домовладыке, и сын оказывался у своего отца in causa mancipii (Gai., 1,132; Ulp., Reg., 10,1). Следовала манумиссия, и бывший подвластный, став лицом sui iuris, оказывался связанным с pater naturalis отношениями квазипатроната (Gai., Epit., 1,6,3).
В постклассический период древняя процедура эманципа-ции, известная еще при Диоклетиане (С. 8,48,3, а.293), постепенно отмирает: на Западе ее заменяет заявление домовладыки перед курией в присутствии семи свидетелей (Gai., ер., 1,6,4), на Востоке — рескрипт императора (С. 8,48,5, а.502), пока в 531 г. Юстиниан не упраздняет ее как никчемный и неоправданно сложный обряд (С.8,48,6, а.531: “iniuriosa rhapismata, quorum nullus rationabilis invenitur exitus” — “несправедливые пощечины, которым нельзя найти разумного оправдания”), заменяя на заявление перед соответствующим чиновником. Развитие правоспособности подвластных и утверждение примата cognatio над adgnatio умаляет значение освобождения из-под отцовской власти, меняя практический смысл акта. В постклассический период утверждается принцип, по которому освобождение из-под власти не допускалось без согласия подвластного (“invitus filius”, — Nov., 89,11 рг, а.539).
Expositio filii запрещается под угрозой утраты patria potestas (CTh. 5,9,1, а.331), а в дальнейшем — и уголовного преследования (С.8,51,2 рг). К утрате patria potestas также вело принуждение до
286
Раздел VI. Семейное право
чери к проституции (CTh. 3,8,2, а.428) и продажа новорожденного, кроме вызванной крайней нуждой всего семейства (FV., 34, а. 313; CTh. 3,3,1, а.391).
Глава 3
Брак (nuptiae)
Брак (nuptiae, matrimonium) как социально значимый союз мужчины и женщины определяет правовое положение детей, рожденных в этом союзе, имущественные отношения между супругами и их наследственные права. По отношению к этим правам брак предстает юридическим фактом, однако вступление в такой союз зависит от воли будущих супругов и является юридической сделкой. Брак — это правовой институт, в котором (как и во владении) акцентирован публичный момент личности римского гражданина. Так, плен — как гипотеза безусловной утраты связи римского гражданина с Римским государством — прекращает брак, и даже при совместном пленении супругов дети, рожденные в плену, не являются рожденными в правильном браке. Лишь в начале III в. императоры Септимий Север и Каракалла постановили (С.8,50,1), что после возвращения супругов из плена дети, прижитые в плену, считаются законными и подпадают под patria potestas. Смерть отца в плену исключала для таких детей возможность войти в его семейство, и они наследовали положение матери (D.49,15,9; 38,17,1,3). После возвращения из плена супруги могли восстановить брак, но это был бы уже новый брак. В этом отношении (как и в случае владения, — D.41,2, 23,1) автоматического восстановления юридически значимой связи по ius postliminii не происходило (D.49,15,8).
Строго индивидуальный характер брака сказался в том, что юристы рассматривают индивидуальную волю — affectio maritalis (намерение состоять в браке) — как существенную в структуре института. При длительной отлучке супруга (например, в связи с исполнением государственной должности проконсула, — Ulp. D.24,1, 32,13) брак сохранялся благодаря психологической связи: “Nuptias non concubitus, sed consensus facit” — “Брак создается не сожительством, но согласием (супругов)” (D.35,1,15 = D.50,17,30)3. Утрата этого намерения на любом этапе совместной жизни прекращает брак. Таким образом, брак основан на consensus perseverans (продолжающемся согласии), но им, конечно, не исчерпывается.
3 Говоря о сохранении брака между лицами, живущими раздельно из-за длительного отсутствия одного из супругов, Ульпиан выражается еще определеннее: “...non coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio” — “...не совокупление создает брак, а супружеская привязанность” (D.24,1,32,13).
Глаеа 3. Брак (nuptiae)
287
Следует различать брак и переход по власть мужа (conventio in manum mariti), благодаря которому супруга оказывалась в potestas самого мужа (называемой в этом случае “manus”) либо в potestas домовладыки мужа, если он сам состоял во власти. В древности заключение брака непременно сопровождалось переходом в семейство мужа, отсюда — получившая неоправданное распространение концепция, различающая брак cum manu (mariti) и брак sine manu. Брак, не сопровождавшийся переходом во власть мужа, становится в классическую эпоху единственной формой супружеского союза.
Существовало три формы перехода во власть мужа — “usu farreo coemptione” (Gai, 1,110): посредством длительного пребывания в браке (usus), посредством религиозного брачного обряда (confarreatio) и посредством торжественного либрального (per aes et libram) акта (coemptio).
Жена попадала во власть мужа, если супруги непрерывно находились в браке в течение года (Gai, 1,111). Закон XII таблиц 6, 5 предписывал, чтобы супруга, желающая избежать перехода во власть мужа, ежегодно покидала его дом на три ночи кряду — usurpatio trinoctii (Gai, 1,111; Gelt, 3,2,13; Macrob., Sat., 1,3,9). Переход во власть мужа был, таким образом, естественным следствием состояния в браке. Известная независимость женщины, позволявшая ей по своему желанию (или по приказу своего домовладыки) покидать дом мужа, предполагает самостоятельность, несовместимую с наличием у мужа владения на нее. Гай, уподобляя переход в супружескую власть usu приобретению dominium (собственности, господства) посредством давностного владения (“veluti annua possessione usucapiebatur”, — Gai, 1,111), ставит акцент на результате — приобретении власти, а не на посессорной структуре акта: муж не имел на жену владения даже после ее перехода in manum Этот вид conventio in manum существовал еще во времена Цицерона (Cic., pro Flacc., 34,84), но затем выходит из употребления.
Во время заключения брака в религиозной форме Юпитеру приносился в жертву хлеб из полбы (farreus panis), что и дало название этому обряду, нацеленному на введение невесты в семейство жениха. Confarreatio имела важное значение для религиозной жизни римской общины, поскольку высшими жрецами — фла-минами Юпитера, Марса и Квирина — могли стать только лица, рожденные в браке, заключенном по этому обряду (Gai, 1,112). Уже в I в. н. э. найти таких лиц было затруднительно (Тас., Ann., 4,16), поскольку эта форма брака в основном отмерла.
Coemptio совершалась в манципационной форме (per aes et libram), так что муж (уже после брака, — Gai., 1,114) символически покупал жену (Gai, 1,113), которая таким образом станови
288
Раздел VI. Семейное право
лась членом его семейства. Обряд в этом случае отличался по форме от манципации рабов (Gai., 1,123; Varro apud Non., p.531 Merc.; Isid., Orig., 5,24,26), что согласуется с тем, что положение супруги в семействе уподобляется не рабскому, а позиции дочери мужа (“filiae loco”, — Gai., 1,114; 118). Последнее упоминание о coemptio содержит надпись конца I в. до н. э. — Laudatio Turiae, 14 (CIL, VI, 1527 = Dessau, 8393).
Отведение супруге, поступившей во власть мужа, места дочери не означает ее функционального уподобления дочери (и тем более уподобления ее сестре своих детей), но выражает наделение определенными правами в соответствии с позицией в структуре семейства (“placuit earn filiae iura nancisci” — “установлено, что она получает права дочери”, — Gai., 1,115).
Заключению брака предшествовала помолвка — sponsaliae. В древности и в начале классического периода стороны заключали договор в форме клятвенного обещания заключить брак (sponsio, — D.23,1,2). Исковое преследование на основании установленного обязательства практиковалось в латинских городах до I в. до н. э. (Varro., de 1. L, 6,70; GelL, 4,4), затем его отменил lex lulia неизвестной даты. В классический период помолвка оказывала лишь моральное давление на жениха (sponsus) и невесту (sponsa), принцип свободы брака считался первостепенным. Помолвка уже в конце предклассического периода могла быть заключена в свободной форме, одним согласием (“nudo consensu”, — D.23,1,4 pr; 7 pr). В постклассический период под влиянием христианства и семитской практики покупки невесты помолвка вновь приобретает обязательственный характер и сопровождается внесением задатка (arra sponsalicia), который терялся женихом в случае отказа вступить в брак, а невеста или ее отец при нарушении обещания отвечали в четырехкратном размере суммы полученного задатка; только в 472 г. император Лев сократил ответственность до двухкратного размера задатка (С.5,1,5).
Заключение помолвки устанавливало квазиродственные отношения между женихом и невестой — adfinitas — так, что возникали ограничения на брак между членами двух семей даже в случае срыва намечавшегося брака (например, жених уже не смог бы жениться на матери своей невесты, — D.23,2,14,4), исключалось принуждение к даче свидетельских показаний друг против друга (D.22,5,5), убийство жениха невестой или наоборот приравнивалось к убийству родственника — parricidium. Заключение двух помолвок (bina sponsalia) не допускалось, как и многобрачие (D.3,2,1).
Со стороны невесты помолвка обычно заключалась домовладыкой, который и принимал решение о браке (“conlocare in matrimo-nium”, — Gai., 2,235; D. 3,2,1; 23,2,38,2; FV., 320). Однако непременным условием считалось и согласие невесты: “...sicut nuptiis, ita sponsalibus
Глава 3. Брак (nuptiae)
289
filiam familias consentire oportet” — “...как для брака, так и для помолвки нужно, чтобы дочь дала согласие” (D.23,1,11).
Для заключения брака также требовалось согласие самих супругов и их домовладык (если были).
Paul., 35 ad ed, D. 23,2,2:
Nuptiae consistere non pos- Брак может состояться только sunt nisi consentiant omnes, при согласии всех, то есть тех, id est qui coeunt quorumque кто сходятся, и тех, в чьей in potestate sunt. власти они пребывают.
Необходимость согласования воль отразилась в терминологии: prudentes часто употребляют выражения: “contrahere matrimonium” (“заключить брак”), “contrahere nuptias” (D.23, 2,11; 22; 17,1,60,1; Ulp., Reg., 5,2). Волеизъявление домовладыки формализуется как auetoritas (D.23,2,9 pr; 23,2,16,1). Заключение брака безумным не допускалось. Безумный не мог и расторгнуть брак существующий (D.1,6,8; 23,2,16,2), поскольку перемена в affectio maritalis и изъявление воли, противоположной той, что была выказана при заключении брака, становились для него невозможными. Продолжение брака зависело и от воли домовладыки. Известно, что еще Марк Аврелий возражал против вмешательства отца супруги, которое могло бы повредить счастливому браку (С.5,17,5 рг). Понятно, что в этом случае речь идет о супруге sine manu, которая осталась во власти своего домовладыки.
Важнейшим элементом заключения брака являлось введение невесты в дом мужа — deductio in domum mariti (D.23,2,5; 6; 24,1,66,1). Введение жены в дом мужа не означало ее поступления in manum mariti, а в некоторых случаях — и заключения правильного брака. Например, несовершеннолетняя невеста (до 12 лет) могла пребывать в доме будущего супруга, но брак считался заключенным только с того момента, когда она достигала брачного возраста (D.23,2,4).
lustum matrimonium (правильный брак) мог быть заключен только между лицами, достигшими половой зрелости, находящимися в здравом рассудке и управомоченными на вступление в брак (ius conubii). Сожительство рабов (contubernium) не составляет брака (Gai., 1,58)4. Сходным образом, брак между Перегринами не будет иметь значения для римского права. Брак считался правильным (iustum), только если он был заключен между римскими гражданами или Перегринами, имевшими conubium: древними лати
4 Однако, получив свободу, они могут сохранить свой союз как законный брак (D.24,3,39 рг; 67).
290
Раздел VI. Семейное право
нами (Prisci Latini), латинами, получившими это право по lex Aelia Sentia (Latini Aeliani), или Перегринами, чьи общины имели это право по договору с Римом (Gai., 1,56; 76—77).
Дети, прижитые в браке между римлянином и перегринкой, наследовали положение матери в соответствии с правилом ius gentium (Gai., 1, 78) и становились Перегринами. Но по постановлению сената, принятому при Веспасиане, разрешалось доказать свою ошибку (erroris causae probatio), в результате чего мать и дети от такого брака становились римскими гражданами. Та же возможность предусматривалась в случае брака между Перегрином и римской гражданкой (Gai., 1,67—68), поскольку дети от такого брака тоже считались Перегринами (Gai., 1,77—78)5.
Заключение правильного брака не допускалось между агнатами, а также между кровными родственниками по прямой линии, независимо от степени родства (D.23,2,53; 68), и между родственниками по боковой линии в пределах четвертой степени родства. В классический период, в связи с браком императора Клавдия на своей племяннице Агриппине, сенатское постановление делает исключение для дяди и дочери брата (Gai., 1, 62), тогда как браки между другими родственниками третьей степени остаются под запретом (D.23,2,56). Императорскому произволу придается вид общей нормы, которая оставалась в силе до 342 г.
Запрет брака между родственниками по прямой линии был настолько прочен, что распространялся на усыновленных и сохранялся даже после их эманципации из семьи (Gai., 1,59). Не допускался брак и между свойственниками (adfines) по прямой линии: между свекром (socrus) и бывшей невесткой (nurus), между отчимом (vitricus) и падчерицей (privigna) и так далее (Gai., 1,63; Paul., Sent., 2,19,5; Ulp., Reg., 5,6). He допускался и брак между опекуном или его сыном и подопечной (D.23,2,59). Брак между родственниками (“incestae et nefariae nuptiae”, — Gai., 1,59) преследовался как уголовное правонарушение, причем само это преступление (incestum) считалось обоюдным (D.48,5,8; 48,5,40,7).
5 Последнее обстоятельство являлось автоматическим следствием брака, если перегрин обладал conubium, в остальных случаях нарушение правила ius gentium, по которому дети получали status civitatis матери, определялось постановлением сената (Gai., 1,77) и предписанием закона Миниция (lex Minicia) 90 г. до н. э. (Gai., 1,78; Ulp., Reg., 5,8), чтобы дитя рождалось Перегрином, если хотя бы один иэ родителей был перегрином.
Глава 3. Брак (nuptiae)
291
Эффект брака выражается формулой Модестина. Mod., 1 reg., D. 23,2,1:
Nuptiae sunt coniunctio ma-ris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio.
Брак — это единение мужа и жены и объединение6 всего в жизни, соединение по божественному и человеческому праву.
Если женщина была persona sui iuris, то в случае ее воздержания от перехода во власть мужа, она составляла familia для себя самой. Тем не менее факт состояния в браке делал ее persona отражением правосубъектности мужа (“quodammodo domina”, — D.25,2,1). Так, кража, совершенная супругой в отношении мужа, не признавалась за furtum и преследовалась не с помощью actio furti, а по специальному иску “об уведенных вещах” — actio rerum amotarum, который позже стал применяться и против мужа (D.25,1,52; 25,2,21,6). Осуждение одного супруга в пользу другого было возможно только в пределах его платежеспособности — beneficium competentiae. Дарение между супругами ничтожно. Установленное “moribus” (D.24,1,1), это правило означает невозможность, немыслимость такого акта в древности, хотя позже оно рассматривалось как целенаправленный запрет: “Maiores nostri inter virum et uxorem donationes prohibuerunt” — “Наши предки запретили дарение между мужем и женой” (D.24,1,3 рг). Убийство супруги приравнивалось к убийству кровного родственника — parricidium (D.48,9,1). Супругов нельзя было принудить свидетельствовать друг против друга (D.22,5,4).
Эта специфика, несомненно, восходит к той стадии в развитии римского брака, когда он сопровождался переходом супруги в семейство мужа, и в частности — во власть самого супруга (conventio in manum mariti), что определяло утрату социально значимой роли, тем более естественную, что женщина первоначально не могла быть persona sui iuris. Необходимое пребывание под опекой в предклассический и классический период, восполняющее дефект дееспособности женщины, также предполагает известную зависимость ее правосубъектности от супруга.
Важнейшим эффектом брака является принадлежность детей к familia мужа и их подвластность patria potestas. Для этого брак должен быть правомерным (iustae nuptiae).
8 Слово consortium (от “sors” — “жребий”) может трактоваться в этом тексте и как “общая судьба” (“совместный риск”).
292
Раздел VI. Семейное право
Gai., 1,56:
...st ewes Romanos uxores duxerint, vel etiam Latinos peregrinasve cum quibus co-nubium habeant: cum enim conubium id efficiat, ut liberi patris condicionem sequantur, evenit ut non <solum> cives Romani fiant, sed etiam in potestate patris sint.
...если они берут в жены римских гражданок или даже латинок или перегринок, с которыми можно заключить правильный брак, ведь поскольку наличие conubium имеет тот эффект, что дети следуют положению отца, получается, что они не только становятся римскими гражданами, но и оказываются в отцовской власти.
Брак расторгался в случае смерти, утраты свободы или гражданства одним из супругов (D.24,2,1). Capitis deminutio minima на браке не сказывалась. Некоторые тексты, аутентичность которых сомнительна, допускают сохранение брака в случае изгнания (interdictio aqua et ignis) или ссылки (deportatio in insulam), когда терялось гражданство, — лишь бы супруги сохранили affectio maritalis. Как уже отмечалось, брак прекращался в случае пленения одного или обоих супругов (D. 49,15,11,4; 14,1).
Брак прекращался также по воле супругов — посредством развода (divortium). Формальное заявление о расторжении брака — repudium — могло быть направлено через вестника (nun-tium mittere, remittere), письма (libellum, — D.24,2,7) или объявлено супругу лично в присутствии семи свидетелей (D.24,2,9). Последнее требование было введено законом Августа о супружеской измене (lex lulia de adulteriis) и, возможно, предусматривалось только в тех случаях, когда брак прекращался из-за неверности супруги, поскольку продолжение такого брака стало наказуемым для мужа. Нередко брак расторгался только потому, что объективные обстоятельства не позволяли его продолжать должным образом: возведение мужа в жреческий сан, поступление на военную службу, болезнь (D.24,1,60—62). Естественной причиной развода считалось бесплодие жены. В то же время принципом римского права была свобода развода.
Возможность неформального развода по первому желанию любого из супругов ставила проблему интерпретации воли в случае семейных ссор или длительной разлуки. В первом случае скорое возвращение в семью или смена намерения позволяла считать, что ссора не была разводом, даже если в пылу гнева последовало заявление о прекращении брака (D.24,2,3). Даже длительная разлука сама по себе не считалась разводом, если намерение расторгнуть брак не было выказано, хотя бы на уровне поведения.
Глава 3. Брак (nuptiae)
293
lav., 6 ex post. Labeon., D. 24,1,64:
Vir mulieri divortio facto qua-edam idcirco dederat, ut ad se reverteretur: mulier reversa erat, deinde divortium fecerat. LABEO: Trebatius inter Te-rentiam et Maecenatem responds, si verum divortium fuisset, ratam esse donatio-nem,sisimulatum, contra, sed verum est, quod Proculus et Caecilius putant, tunc verum esse divortium et valere dona-tionem divortii causa factam, si aliae nuptiae insecutae sunt aut tarn longo tempore vidua fuisset, ut dubium non foret alterum esse matrimonium: alias nec donationem ullius esse momenti futuram.
После совершения развода муж дал что-то женщине, чтобы она вернулась; женщина вернулась, а затем снова развелась.
Лабеон: Требаций ответил по делу Теренции и Мецената, что дарение имеет силу, если развод был истинным, если притворным — наоборот. Но правильно то, как считают Прокул и Цецилий, что развод является истинным и дарение, сделанное по случаю развода, имеет силу, если последовал другой брак или если бывшая супруга столь долго находилась без мужа, что не было сомнения, что брак является ей чуждым: в противном случае дарение будет ничтожным.
Действительность дарения, как видим, обсуждается исключительно с точки зрения наличия или отсутствия препятствия в виде брака. Яволен не удовлетворен решением Требация и Лабеона и принимает мнение Прокула и Цецилия, по которому скорое возвращение признается продолжением прежнего брака: чтобы считать брак расторгнутым, не должно оставаться сомнений, что женщина сменила отношение к настоящему браку на противное.
Если брак сопровождался conventio in manum, женщина в случае развода могла принудить мужа совершить diffarreatio — обратный акт (actus contrarius) к confarreatio или манципировать ее доверенному лицу, которое бы затем отпустило ее из-под власти (Gai., 1,137 а).
Свобода заключения и расторжения брака подверглась существенным косвенным ограничениям при Августе, когда были приняты два закона о порядке заключения брака: lex lulia de maritandis ordinibus 18 г. до н. э. и lex Papia Рорраеа 9 г. н. э., — которые классические юристы комментируют как один нормативный акт: lex lulia et Papia. Закон запрещал свободнорожденным гражданам (ingenui) вступать в брак с проститутками, своднями и их вольноотпущенницами, с женщинами, уличенными в прелюбодеянии, а также с актрисами и женщинами, осужденными по iudicium publicum (Ulp., Reg., 13,2). Сенаторам запрещались также браки с вольноотпущенницами, актрисами и дочерьми актрис (D.23,2,44 рг). Стремясь стимулировать заключение правильных браков и производство потомства, законы запрещали получать наследство (по завещанию или по закону — все
294
Раздел VI. Семейное право
равно) холостякам брачного возраста (caelibes) и вдовцам того же возраста (25—60 лет) или вдовам (20—50 лет), не вступившим в новый брак. Женатым, но бездетным (orbi) дозволялось получать только половину наследства. Законы предусматривали освобождение из-под опеки матерей троих детей (четверых, если они были отпущенницами) — ius trium liberorum.
• Другой закон Августа 18 г. до н. э. — lex lulia de adulteriis coercendis (об обуздании прелюбодеяний) — устанавливал наказание в виде ссылки на острова (relegatio in insulam) в случае измены супруги или прелюбодеяния вдовы, делая исключение только для официальных проституток, актрис, вольноотпущенниц и прочих женщин низкой морали. Взыскание обращалось только на женщин. Мужчины преследовались за разврат (stuprum), каковым считался и всякий неправильный брак. Также запрещалось заниматься сводничеством (lenocinium), которое понималось очень широко: от сутенерства до предоставления крыши любовникам. Муж, узнавший о прелюбодеянии жены и воздержавшийся от развода с ней, также наказывался за сводничество (D.48,5,2,2). Законодательство Августа было нацелено на стимуляцию естественного роста числа римских граждан: отсюда меры по укреплению семьи, поощрению правильных браков и ограничению внебрачных связей, от которых не могли родиться римские граждане.
В постклассический период под влиянием христианства безбрачие стало рассматриваться как нормальное явление, а воздержание вдовцов от повторного брака даже поощряться. Законы Августа частично выходят из употребления, частично забываются. В отношении adulterium, которое по-прежнему осуждается, нововведения незначительны: Константин (CTh. 9,7,2) отменяет accusatio publica iure extranea (публичное обвинение, доступное любому постороннему) и устанавливает, что только близкие родственники и муж могут обвинить женщину в супружеской измене. Муж, отказавшийся от развода с изменившей ему женой, более не преследуется за lenocinium. При Юстиниане (Nov., 134, 10, а.556) устанавливается правило, по которому супруга, уличенная в прелюбодеянии, пожизненно направляется в монастырь, но муж в течение двух лет может вернуть ее к себе.
Глава 4
Приданое (dos)
Поимущественные отношения супругов определяются не браком, а переходом женщины во власть мужа, эффект которого подобен усыновлению (adrogatio). Брак сам по себе никак не сказы
Глава 4. Приданое (dos)
295
вается на имущественных правах сторон: женщина sui iuris по-прежнему остается под опекой и не терпит никаких дополнительных ограничений, самовластный мужчина также сохраняет все свои права. Только то имущество, которое существует исключительно для данной парной семьи, получает особый режим, и его принадлежность зависит от сохранения брака. В римском обществе таким имуществом было приданое — dos. Это имущество происходит со стороны супруги, во время брака (pendente matrimonio) находится у мужа, а после его прекращения возвращается в семейство супруги. Само существование приданого отражает известную самоценность парной семьи, основанной на свободном браке. Его происхождение со стороны супруги показывает, что муж в некотором отношении включается в этот круг, обособляясь от своих родственников, и в то же время выступает самостоятельным центром для новой социальной единицы. Естественная необходимость союза мужчины и женщины, нацеленного на производство потомства, определяет строго индивидуалистическое основание моногамной семьи и специфику режима приданого как вторичной конструкции групповой принадлежности — когда индивидуальный интерес предшествует коллективному.
Приданое следует за женщиной и упрочивает положение супруги в новой для нее группе, оказывая на мужа и его родственников психологическое воздействие. В случае развода по инициативе супруга на его стороне возникало чувство долга по отношению к семейству отвергнутой женщины в объеме приданого. Считалось справедливым вернуть это имущество вместе с женщиной, с которой оно ассоциировалось. Формула объявления о разводе, согласно закону XII таблиц (4,3 — Cic., Phil., 2,28,69), звучала: “Res tuas tibi habeto” — “Забери с собой свои вещи” (Gai. D.24,2,2,1; Plaut., Trin., 2,1 и 31; ср. D.48,5,44). Представление о принадлежности приданого (sua res) принимает во внимание отдельную личность: о приданом говорят как об имуществе самой женщины именно в ситуации развода. Однако ассоциативная связь этих вещей с женщиной должна была быть достаточно устойчивой, чтобы в случае развода стала возможной реанимация отношения принадлежности.
Понятно, что если брак не сопровождался переходом во власть мужа и женщина сохраняла свою автономию, восстановление имущества, которое благодаря ей поступило в актив новой парной семьи, представлялось еще более естественным. При этом учитывались все плоды и приращения этих вещей, которые не были потреблены во время брака (D.24,3,7,1). Формула
296
Раздел VI. Семейное право
иска, посредством которого приданое истребовалось уже в предклассический период, — actio rei uxoriae — оставляет определение размера компенсации на усмотрение судьи, исходя из критерия bonum et aequum (Cic., Top., 17,66: “...in arbitrio rei uxoriae, in quo est 'quod eius melius aequius'...”; Id., de off., 3,15,61). Это один из древнейших исков из категории Ьопае fidei Iudicia, с intentio in ius concepta. Его возникновение отражает утверждение индивидуальной собственности, когда на время брака приданое попадает во власть мужа (а не его домовладыки) с соответствующей обязанностью вернуть полученное с прекращением брака. Судья принимал во внимание не только плоды и приращения к приданому, но и платежеспособность мужа, которой ограничивалась его ответственность — benefi-cium competentiae (D.24,3,12—17).
Активно управомоченным лицом на приданое считалась женщина, независимо от того, состояла она в patria potestas или нет. Если приданое было предоставлено домовладыкой или отцом (дедом) женщины — dos profecticia (D.23,3,5 рг), они также были управомочены на иск. Источник говорит по этому поводу о добавлении persona подвластной к persona домовладыки (“pater adiuncta filiae persona habet actionem rei uxoriae”, — Ulp., Reg., 6,6). Dos profecticia возвращалось как в случае развода, так и в случае смерти супруги в браке. В последнем случае муж имел право удержать из приданого на содержание детей пятую часть на каждого ребенка — retentio propter liberos (FV., 108). Если расторжение брака происходило по требованию домовладыки супруги, он тем не менее не имел права истребовать приданое без согласия дочери (FV., 116). Actio rei uxoriae — строго личный иск и не предоставляется наследникам жены, разве что ко времени ее смерти муж уже находился в просрочке (тога) по поводу восстановления приданого (Ulp., Reg., 6,7; FV., 112). Особые удержания производились в компенсацию необходимых расходов, понесенных мужем на содержание приданого (propter impensas), а также подарков, обогативших жену (propter res donates); на супругу обращались взыскания и в связи с совершенными ею кражами (propter res amotas). Если брак расторгался вследствие смерти мужа, вдова могла истребовать приданое у его наследников, которые уже Не имели права на удержания. В том случае, если приданое было отказано по завещанию мужа в пользу вдовы, претор принуждал ее выбрать между actio rei uxoriae и получением отказа.
Если приданое исходило от самой женщины или от третьего лица — dos adventicia (Ulp., Reg., 6,3), то в случае ее смер
Глава 4. Приданое (dos)
297
ти оно оставалось у мужа, за исключением того случая, когда муж стипулировал третьему лицу его восстановление (D.23, 3,43,2) — dos recepticia (Ulp., 6,5). При разводе по инициативе женщины муж мог удержать propter liberos шестую часть приданого на каждого ребенка (но не более половины всего приданого, — Ulp., Reg., 6,10; FV., 106—107), а также имел право на компенсацию в свою пользу — retentio propter mores — в объеме восьмой части приданого или шестой, если причиной была супружеская измена (Ulp., Reg., 6,12).
Таким образом, приданое — по цели — принадлежит парной семье, независимо от status familiae составляющих ее супругов. Особенно показательна ситуация, когда супруга остается во власти своего домовладыки: считалось, что иск о приданом принадлежит им обоим и они имеют требование солидарно (D. 24,3,2,1; 24,3,3). Если женщина получала приданое, ее домовладыка терял право требования Домовладыка супруги не мог ни самостоятельно истребовать приданое, ни приказать мужу стипулировать его возвращение без согласия на то женщины, своей подвластной. Только если она была безумной или не выражала протест, допускалась, согласно мнению Юлиана и рескрипту Антонина Пия соответственно, фикция ее согласия (D.24,3,2,2). Помпоний (D.24,3,4) рассматривает ситуацию, когда домовладыка, самовольно истребовав приданое у бывшего мужа, передал его новому супругу своей подвластной. Женщина теряет право требования и не может вчинить иск о приданом бывшему мужу после смерти ее домовладыки.
Положение самих супругов по отношению к приданому подчинено ситуации слияния их социальных ролей, которая с трудом поддается выражению в индивидуалистических правовых категориях. С одной стороны, приданое принадлежит мужу, который может свободно отчуждать его, потреблять плоды и т.д., с другой — женщина распоряжается им по завещанию (D.23,4,29,2), активно управомочена на иск против продавца в случае отсуждения приданого от мужа истинным собственником вещи (D.23,3,75). Обязанность мужа восстановить приданое после расторжения брака ограничена тем, что риск случайной гибели этих вещей несет женщина, не говоря уже о том, что его ответственность в любом случае ограничена по beneficium competentiae.
Эта специфика создала трудности в юридической квалификации отношения, так и не преодоленные римскими юристами. Нередки утверждения, что приданое находится в собственности женщины (D.23,3,78,2). Трифонин в одном тексте прибегает к более изощренной конструкции, говоря, что муж обладает приданым на правах бонитарной собственности, тогда как женщина яв
298
Раздел VI. Семейное право
ляется его цивильной собственницей (“Quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est”, — D.23,3,75). Несообразность этого утверждения демонстрирует описываемая в тексте ситуация: приданое отсуждено от мужа третьим лицом — истинным собственником (evictio). Женщина имеет иск к продавцу, поскольку она заинтересована в том, чтобы приданое не было отчуждено. Юрист считает возможным представить дело так, что именно она пострадала от evictio. Этот подход согласуется, однако, с управомочением супруги отпускать рабов, входящих в приданое, на волю по завещанию (D.23,4,29,2), а также с неспособностью мужа отпускать на волю таких рабов без согласия супруги (D.24,3,61; 62; 64 рг; 40,1,21).
Право собственности мужа на плоды, извлеченные из приданого, — естественное и для добросовестного владельца — преподносится как справедливое следствие его обязанностей по содержанию семьи — onera matrimonii (D.23,3,7 pr).
Lex lulia de adulteriis (Paul, Sent., 2,21b,2), который впоследствии трактуется как особый lex lulia de fundo dotali (D.23,5,1 pr) — о поле, входящем в приданое, — запрещал мужу отчуждение таких земельных имений без согласия жены (D. 23,5,4). Гай (Gal, 2,62) относит этот феномен к ситуациям, когда собственник (dominus) не управомочен на отчуждение своей вещи — “alienandae rei potestatem non habeat”. Тот факт, что некоторые prudentes прилагали то же правило к провинциальным землям (Gai., 2,63), в отношении которых dominium не признавался, показывает, что конструкция принадлежности приданого отличалась известной гибкостью. Институциональная специфика, указанная выше, не вписывается в концепцию, по которой собственность мужа на приданое ограничена лишь обязанностью возвратить его в случае расторжения брака: вещные и потестарные полномочия супруги pendente matrimonio не зависят от этого правового ожидания и отнюдь не исчерпываются управомочением на иск, которое выявляется лишь после того, как ситуация брака исчерпана.
Не менее своеобразное отношение возникает, если вещи, данные в приданое, предварительно подверглись специальной оценке — dos aestimata. Здесь муж обязан вернуть не сами вещи, а сумму оценки, отвечая не только за злой умысел (dolus) и вину (culpa), как в обычном случае (D.23,3,17 рг; 24,3,25; 66), но и за случайную гибель приданого (D.23,3,10 рг). Отношение предстает продажей в кредит под условием взыскания покупной цены по расторжении брака (D.23,3,15). Уподобление dos aestimata договору купли-продажи было настолько устойчиво, что Ульпиан (D.23,3,16) даже выделяет особую конструкцию — venditio dotis causa (продажа ради установления приданого).
Глава 4. Приданое (dos)
299
Ulp., 34 ad Sab., D. 23,3,16:
Quotiens res aestimata in do-tem datur, evicta ea virum ex empto contra uxorem agere et quidquid eo nomine fuerit consecutus, <dotis> actione [rei uxoriae] soluto matrimo-nio ei praestare oportet. quare et si duplum forte ad virum pervenerit, id quoque ad mulierem redigetur.
Раз в приданое дается оцененная вещь, то, если она отобрана по суду, муж должен вчинить супруге иск из купли, и то, что он получит на этом основании, он должен предоставить по иску о приданом по расторжении брака. Поэтому если мужу вдруг досталась двойная стоимость вещи, то и это должно быть возвращено супруге.
Условием вступления такого договора продажи в силу является заключение брака, поэтому если брак не состоялся, женщина может истребовать саму вещь, а не ее оценку (D.23,3,17,1). Aestimatio сама по себе не освобождает от обязанности вернуть вещь (D.23,4,32), но позволяет женщине избежать риска случайной гибели вещи (periculum). Этот порядок воспроизводит режим оборота заменимых вещей, которые рассчитаны на потребление.
Gai., 11 ad ed. prov., D. 23,3,42:
Res in dotem datae, quae pon-dere numero mensura constant, mariti periculo sunt, quia in hoc dantur, ut eas maritus ad arbitrium suum distrahat et quandoque soluto matrimonio eiusdem generis et qualitatis alias restituat vel ipse vel heres eius.
Данные в приданое вещи, стоимость которых определяется весом, числом, мерой, находятся на риске мужа, поскольку они даются с тем, чтобы муж по своему усмотрению отчуждал их, а по расторжении брака или он сам, или его наследник возвратил другие того же рода и качества.
Оценка помогает внести большую определенность в вопрос о размере ответственности супруга по восстановлению приданого после расторжения брака. Определение режима приданого и распределение риска зависит от усмотрения супругов, причем внести изменения в договор можно было и во время брака посредством дополнительного соглашения — pactum dotalis (D.23,3 18; 26; 23,4,6; 12,1; 21; 29 рг). Это соглашение получало значение а суде посредством exceptio pacti conventi.
Pactum dotalis мог также модифицировать обязательство по установлению приданого (dotis promissio), за исключением соглашения с будущим мужем о том, что он вообще не будет требовать
«300 Раздел VI. Семейное право
исполнения соглашения (dotem petere), поскольку в таком случае женщина оставалась бесприданницей (D.23,4,11; 12,1; 20,2).
Существовало несколько способов установления приданого: dotis datio, dotis dictio и dotis promissio (“Dos aut datur aut dicitur aut promittitur”, — Ulp., Reg., 6,1). Dotis promissio заключалась в форме stipulatio в пользу мужа либо посредством отказа по завещанию с обязательственным эффектом — legatum per damna-tionem (D.23,3,48,1; 30,69,2). Dotis dictio — это особая форма одностороннего вербального обязательства (stipulatio без предварительного вопроса, “uno loquente”, — Gai., 3,96; Gai Epit., 2,9,4), при котором заявитель принимал на себя обязанность в пользу будущего мужа, говоря “dotis tibi erunt” (“будут тебе в приданое”) с перечислением объектов (D.23,3,44,1). Эта форма была доступна невесте, ее домовладыке и должнику невесты, который принимал обязательство уплатить долг непосредственно жениху (delegatio promittendi). Обязательство вступало в силу не ранее заключения брака, поскольку само существование приданого было обусловлено браком (D.23,3,3). Если приданое было установлено посредством заявления об уплате долга (acceptilatio), то несмотря на абстрактный характер этой сделки, ее эффект зависел от реализации брака (D.23,3,43 рг-1).
Dotis datio имела реальный эффект. Если брак не заключался, то муж отвечал по condictio ob rem data causa non secuta. Вещи, назначенные в приданое, сразу же поступали мужу, если datio осуществлялась посредством mancipatio или in iure cessio. Реальный эффект traditio как каузальной сделки был обусловлен браком: если брак не заключался, приданое истребовалось посредством rei vindicatio.
Ulp., 31 ad Sab., D. 23,3,7,3:
Si res in dote dentur, puto in bonis mariti fieri accessio-nemque temporis marito ex persona mulieris conceden-dam. fiunt autem res mariti, si constante matrimonio in dotem dentur. quid ergo, si ante matrimonium? si qui-dem sic dedit mulier, ut statim eius fiant, efficiuntur: enimvero si hoc condicione dedit, ut tunc efficiantur cum nupserit, sine dubio dicemus tunc eius fieri, cum nuptiae fuerint secutae. proinde si
Если вещи обращаются в приданое посредством переноса собственности, то, полагаю, они принадлежат мужу на правах бонитарной собственности и следует предоставить мужу приращение времени, которое истекло в пользу жены.. Вещи начинают принадлежать мужу, если собственность на них переносится во время существования брака. Что же будет, если до брака? Если женщина дала вещи так, чтобы они сразу же стали принадлежать мужу, то они и приобретаются; если же она дала их под тем условием,
Глава 4. Приданое (dos)
301
forte nuptiae non sequantur nuntio remisso, si quidem sic dedit mulier, ut statim viri res fiant, condicere eas de-bebit misso nuntio: enimvero si sic dedit, ut secutis nuptiis incipiant esse, nuntio remisso statim eas vindicabit. sed ante nuntium remissum si vindicabit, exceptio poterit nocere vindicanti aut doli aut in factum: doti enim destinata non debebunt vindicari.
чтобы он приобрел их, когда будет заключен брак, мы, не сомневаясь, скажем, что они становятся собственностью мужа, только когда последует брак. Поэтому если вдруг брак не последует и об этом будет направлено с нарочным сообщение, а женщина дала приданое так, чтобы вещи сразу же стали собственностью мужа, то ей следует вчинить кондикционный иск, послав извещение об отказе от брака; если же она дала так, чтобы сделка вступила в силу в случае брака, то, послав заявление об отказе от брака, она сразу же должна предъявить виндикационный иск. Но если она виндицирует до того, как заявила об отказе от брака, виндикация может быть опровергнута возражением или о злом умысле, или по факту: ибо не подлежат виндикации вещи, назначенные в приданое.
Если объектом приданого являлся узуфрукт или другие права на чужие вещи, применялись соответствующие способы переноса прав.
При установлении приданого от будущего мужа обычно требовали стипулировать его возвращение на случай расторжения брака или смерти супруги, и он отвечал по иску ex stipulatu. Объем ответственности регулировался правилами, установившимися в отношении actio rei uxoriae. Юстиниановские компиляторы, устранив терминологическое различие, везде говорят об “actio dotis”.
В постклассический период право мужа на приданое ограничивается хозяйственным управлением, приближаясь к узуфрукту. Юстиниан (С.5,13,1,15; 1.2,8 рг) запрещает отчуждение недвижимости, входящей в приданое, и установление на нее ипотеки даже в случае согласия супруги. Муж отвечает за culpa и должен соблюдать diligentia quam in suis rebus adhibet (осмотрительность, какую он проявляет в отношении своих собственных вещей).
Установление приданого (с реальным или с обязательственным эффектом) становится обязанностью отца невесты, даже если она не состояла в его власти (С.5,11,7,2), — dos necessaria. Декларируется свобода формы установления приданого (CTh. 3,13,4 = С.5,11,6 а.428). Юстиниан предусматривает составление письменного документа об установлении приданого (instrumentum dotale) в качестве непременного условия заключения брака (nuptialia documenta) лицами сенаторского сословия и знатью — illustres (Nov., 74,4).
302
Раздел VI. Семейное право
Восстановление приданого женщине в постклассический период не предусматривается в случае развода по ее вине (CTh. 3, 16,1—2): приданое тогда поступает в собственность детей, до совершеннолетия которых им управляет бывший супруг (CTh. 5, 19,1 а.422; С.5,17,8,7 а.449). При Юстиниане с отменой actio rei uxoriae (С. 5,13,1 а.530) женщина (или ее домовладыка “adiuncta filiae persona”, — С. 5,13,1,13) получает “actio ex stipulatu”, которая по модели прежнего иска считается iudicium bonae fidei (1.4,6,29) и не зависит от способа установления приданого. Женщина и ее наследники получают общую ипотеку на имущество мужа в гарантию уплаты им всех долгов по приданому (С.5,13,1,1 b—с).
Юстиниан (С.5,12,30 а.529) предоставляет женщине для истребования приданого также actio in rem, что выражает признание ее собственницей приданого во время брака (pendente matrimonio).
При Юстиниане значительные перемены претерпевает режим donatio ante nuptias — предбрачного дара невесте. В классическую эпоху особенность такого дарения заключалось в том, что отказ от брака считался его резолютивным условием: если брак не заключался, дарение отменялось (D.39,5,1,1). Теперь же режим этого имущества, которое и по объему должно было соответствовать размеру dos, уподобляется режиму приданого (С.5,3,20,3). Управление им также принадлежит мужу во время брака и подлежит ограничениям, сходным с распоряжением приданым. В случае смерти мужа или развода по его вине супруга получает узуфрукт, тогда как собственность на это имущество отходит к детям (Nov., 98,1 а.541; Nov., 117,13 а.542). В дальнейшем было предусмотрено, чтобы вдова, воздержавшаяся от вступления в новый брак, получала на это имущество право собственности в равной доле с ее детьми (Nov., 127,3 а.548).
Раздел VII
ВЕЩНОЕ ПРАВО
Вещное право регулирует волевые отношения между людьми по поводу вещей: формы принадлежности вещей отдельным лицам или группам лиц и способы установления общезначимого господства над вещами. Модельным и наиболее полным правом на вещь является право собственности (dominium). Собственника отличает абсолютная правовая позиция по отношению к вещи: в процессе о вещи (in rem) он сильнее любого другого обладателя прав на вещь. Право собственности поэтому выступает как абстрактная принадлежность лицу вещи как таковой — во всей полноте ее качеств (proprietas). Сказать про вещь, что она принадлежит ему (meum esse aio), может только собственник. Поэтому prudentes не всегда строго различают право на вещь и обладание самой вещью.
Однако возможные формы принадлежности не исчерпываются правом собственности. Любая вещь обладает целым рядом свойств, и некоторые стороны полезности вещи могут стать предметом прав на чужие вещи, которые, будучи также основаны на непосредственной связи с объектом (данным свойством вещи, данной функцией), являются реальными (вещными — от слова “res”) правами и значимы против всех (erga omnes). Отношение субъекта такого права к данной стороне вещи не зависит от его связи с собственником, поэтому здесь он оказывается сильнее даже собственника вещи.
Абсолютная правовая позиция, занимаемая субъектом вещного права, делает реальные отношения основой остальных (личных и процессуальных) правоотношений. Вещное право выявляет самостоятельность воли субъекта, ее способность господствовать над вещами. Наиболее полное проявление автономии воли и наиболее адекватное правовому принципу овладение вещами достигается тогда, когда человек вступает в реальные отношения сам по себе, независимо от принадлежности к какой-либо группе, то есть как отдельный индивид. При взаимодействии с предметной стороной действительности индивидуальная воля, направленная на вещь, получает признание в соответствии с утвердившимися в обществе представлениями о типичных интересах и становится знаком присутствия индивида в мире, свидетельством его правомочий. Правовое (на основе принципа формального равенства) регулирование отношений по поводу вещей утверждает индивида в качестве центральной фигуры социального общения, ведет к признанию автономии воли и обеспечивает свободу развития личности.
304
Раздел VII. Вещное право
Глава 1
Вещи и классификация вещей
Овладение человека внешним миром — дискретный процесс: свободная воля постепенно наделяет целью отдельные части пространства, структурируя его в соответствии с конечной природой индивида. Функционально значимые для человека части предметного мира — вещи — определяют масштаб присутствия индивидуального интереса и становятся поэтому предметом согласования отдельных воль. Опыт по согласованию индивидуальных воль, воплощенных в отдельных объектах, фиксируется в классификации вещей, отражающей те их свойства, которые выявились как значимые для гражданского оборота и для правовых форм распределения между членами общества освоенного предметного пространства. Те вещи, назначение которых не может быть исчерпано волей отдельного человека, оказываются в коллективной принадлежности. Вещи, природа которых не допускает индивидуализации, остаются вне отношений принадлежности и правовой регуляции.
Gai., 2,2:
Summa itaque гетит divisio Итак, главное деление вещей сво-in duos articulos diducitur: дится к двум категориям, а имен-пат aliae sunt divini iuris, но: одни являются вещами божес-aliae humani. твенного права, другие — челове-
ческого.
Божество концентрирует в себе разделяемые всем обществом убеждения о сверхъестественном, подчиняя себе часть воли каждого индивида. Признание того, что вещь принадлежит божеству, помещает ее вне сферы действия свободной воли и изымает ее из гражданского оборота. Такие вещи в качестве оборотного имущества не принадлежат никому (Gat, 2,9; ср. D.1,8,6,2: “Quod autem divini iuris est, id nullius in bonis est” — “To, что относится к божественному праву, не находится ни в чьем имуществе”).
Римляне (Gai., 2,3 = D.1,8,1 рг; ср. D.1,8,6,3—4) различали res sacrae (сакральные вещи) и res religiosae (религиозные вещи). Первые принадлежали божеству на основании публичного решения (D.1,8,6,3; 1,8,9 рг-1), тогда как вторые — в результате действия частного лица: место становилось религиозным (locus religiosus), если там совершалось захоронение (Gai., 2,6; D.1,8,6,4). Частной инициативы было недостаточно, для того чтобы сделать вещь sacra; сделать же вещь religiosa мог только собственник (do-
Глава 1. Вещи и классификация вещей
305
minus, — Gai., 2,7; D.1,8,6,4; Sen., de ben., 7.4.2)1 — лицо, которое полностью подчинило вещь своей воле, совершенно исключив в этом отношении третьих лиц. Режим res divini iuris (вещей божественного права) подчиняется сакральному праву (ius sacrum) и наукой гражданского права не изучается. Скажем, лицо, от которого зависит, допустить ли погребение постороннего (ius mortuum inferendi), трактуется не как собственник кладбища, а как субъект особого ius sepulchri (права захоронений). Так, если право на кладбище принадлежит нескольким лицам совместно, ius inferendi не подчиняется режиму общей собственности: возможно погребение по воле одного из товарищей, вопреки мнению остальных (D.10,3,6,6; 1,8,6,4).
Gai., 2,10:
Нае autem quae hurnani iuris Те же вещи, что относятся к че-sunt, aut publicae sunt aut ловеческому праву, являются или privatae. публичными, или частными.
Res publicae — это вещи, субъектом права на которые является римский народ, populus Romanus. Они распадаются на несколько категорий, в зависимости от функции:
— res in usu publico, вещи в общественном (публичном) пользовании, которые эксплуатируются членами общества как гражданами (реки, порты, дороги, театры, стадионы и проч.);
— вещи, которые служат специфическим целям государства и изъяты из непосредственного использования гражданами (казна, военное снаряжение и проч.);
— вещи, являющиеся объектом коммерческой деятельности государства (ager publicus — публичный земельный фонд).
В оппозиции к этой категории находятся res privatae — те вещи, которыми члены общества обладают как частные лица.
Gai., 2,11:
Privatae sunt quae singulo- Частные вещи — это те, что при-rum hominum sunt. надлежащ отдельным людям.
Термин “singulus” — древний эквивалент термина “privatus” — наиболее адекватно указывает на смысл этого понятия: частное лицо — это индивид как отдельный субъект, взятый в его обособ
1 Поэтому в провинциях (где земля не была объектом dominium ex iure Quiritium) кладбища не были res religiosae, но их фиктивно считали таковыми (“pro religioso habetur", — Gai., 2,7).
306
Раздел VII. Вещное право
ленности от остальных. Это понятие акцентирует самостоятельную роль отдельной личности, ее автономию, которая делает свободного индивида центральной фигурой в обществе, основанном на праве.
Это нашло свое выражение в трактовке гражданского оборота как системы связей, основанной на индивидуальной власти над экономически значимыми объектами — оборотным имуществом (bona). Gai., 2,11:
Quae publicae sunt, nullius Те вещи, что являются публичны-videntur in bonis esse; ipsius ми, не считаются чьим-либо обо-enim universitatis esse ротным имуществом; их рас-
creduntur. сматривают как собственность
самих общин.
Выражение “nullius in bonis” Гай прилагает не только к res divini iuris и к res publicae, но и к тем res privatae, которые лишены хозяина (собственно res nullius — ничейные вещи), как, например, наследство до его принятия (Gai., 2,9 = D.1,8,1 рг). Эта терминология соответствует словам введения к изложению вещного права в “Институциях” (Gai., 2,1):
...modo videamus de rebus: ...теперь рассмотрим вещи: они quae vel in nostro patrimo- считаются либо находящимися в nio sunt vel extra nostrum сфере нашего обладания, либо на-patrimonium hdbentur. ходящимися вне сферы нашего обладания.
Выражение “in nostro patrimonio” относится к особому режиму внутри категории res humani iuris, совпадая с “in bonis esse”. Оппозиция “in nostro patrimonio — extra nostrum patrimonium” встречается только у Гая, другие prudentes говорят о “res in commercio” и “res extra commercium” — вещи в обороте и вне гражданского оборота2. Романистика Нового времени понимает под “commercium” гражданский оборот в современном научном смысле слова — как систему отношений, регулируемых гражданским правом. В оригинальном значении, однако, это понятие относится только к системе индивидуальных прав, так что “res in commercio” — это вещь, которая может быть объектом вещного права отдельного лица (singulus, privatus). Известны слова Цельса (в контексте сделки купли-продажи), где “res extra commercium” противопоставлены религиозным вещам (Pomp., 9 ad Sab., D. 18,1,6 pr):
2 D.18,1,34,1; 20,3,1,2; 30,39,10; 1.2,20,4; 3,19,2.
Глава 1. Вещи и классификация вещей
307
...ut sacra et religiosa Zoea aut quorum commercium non sit, ut publica, quae non in pe-cunia populi, sed in publico usu habeantur, ut est campus Martius.
...как священные и религиозные участки или те, которые исключены из оборота, как публичные, которые находятся не в имуществе народа, но в публичном пользовании, как Марсово поле.
Здесь только res in usu publico считаются res extra commercium, тогда как вещи, которые предназначены для сделок государства с частными лицами, — нет. Это различение внутри категории res publicae отличается от взгляда Гая, для которого все публичные вещи являются “nullius in bonis”3, подобно res divini iuris. Противоречия, в действительности, нет.
Вспомним, что Гай мотивирует свою трактовку res publicae, указывая, что они считаются принадлежащими всей общине как целому — “ipsius universitatis”. Марциан, который так же, как и Гай, говорит, что вещи божественного права не являются чьим-либо оборотным имуществом (“in nullius bonis sunt”, — D.1,8,6,2), разработал иерархическую систематику вещей по субъекту принадлежности.
Маге., 3 inst., D. 1,8,2 рг:
Quaedam naturali iure сот-munia sunt omnium, quaedam universitatis, quaedam nullius, pleraque singulorum, quae variis ex causis cuique adquiruntur.
Некоторые вещи являются общими для всех по естественному праву, некоторые принадлежат общине как целому, некоторые никому, а большая часть вещей принадлежит отдельным лицам, и они приобретаются каждым по разнообразным основаниям.
В первую категорию он включает воздух, море, берега моря, текучую воду4 (D.1,8,2,1), противопоставляя их всеобщую принадлежность собственности отдельных лиц (“solum dominus”, —
3 Понятно, что и для Цельса ничейная вещь (res nullius) пребывает extra commercium, раз обсуждается ситуация в обороте — сделка купли-продажи.
4 Сами реки Марциан считает res publicae (D.1,8,4,1); нарушения логики здесь нет, напротив, именно различие между текучей водой (aqua profluens) и реками (удержавшееся при Юстиниане: 1.1,2,1—2) указывает на адекватность избранного юристом критерия. Объектами всеобщего обладания являются вещи, которые не поддаются индивидуализации (заключенная в сосуд вода перестает быть “текучей”), тогда как определенность вещей in usu publico согласуется с ограничением этого вида принадлежности по субъекту: только члены данной общины имеют доступ к таким вещам.
308
Раздел VII. Вещное право
D.1,8,6 pr). “Res quae universitatis sunt”, как театры или стадионы, — это общие вещи гражданских коллективов (“communia civitatium”, — D.1,8,6,1), то есть res in publico usu5. Здесь, как и у Гая, индивидуальная принадлежность отличается от принадлежности общественным единицам. Универсальность критерия, прилагаемого Гаем (“in bonis esse”), соответствует тому, что основанием систематики является идея принадлежности в ее наиболее адекватной форме — индивидуальной собственности. Цельс, говоря “in pecunia populi”, рассматривает публичные вещи, предназначенные для коммерческого использования, как объект индивидуализированной собственности государства, углубляя, но не нарушая перспективу, принятую Гаем. Знакомство с категорией “pecunia” продвинет понимание вопроса.
§1 . “Familia” и “pecunia”
Оппозиция “familia — pecunia” относится к древнейшему периоду римского права. “Familia” указывает на весь семейный комплекс (имущественный и неимущественный, — D.50,16,192,2) под властью домовладыки, который поэтому именуется “pater familias” (“господин familia”). В оппозиции к “pecunia” “familia” характеризуется статичным состоянием. Так, свободные люди, входящие в ее состав6, не являются объектами оборота (D.43,1,1 pr: “nullius sunt”, “не принадлежат никому”), не будучи res. “Familia” включает кладбища и семейные святыни — res extra commercium. Прочие вещи именуются “familia”, когда их принципиальная вовлекаемость в оборот иррелевантна для отношения: этот комплекс характеризует статус лица — домовладыки как главы familia, подвластных как лиц, принадлежащих к семейной группе. Данный термин поэтому используется при описании отношений, связанных со status familiae: наследовании без завещания и опеки.
“Pecunia” (от “pecus” — “скот”) относится к вещам, которые стали объектом юридических актов. Иными словами, “pecunia” — это имущество (из состава familia), вовлеченное в систему волевых отношений с другими лицами, членами других семейных групп. Так, раб называется “pecunia”, когда он выступает объек-
5 Другие юристы также отличают usus communis omnibus hominibus (пользование, общее для всех людей) в отношении моря и воздуха (Cels. D.43,8,3,1) от usus communis в отношении публичных вещей: рек (с берегами), дорог и т.д. (Ulp. D.39,2,24 pr).
е Распространенное уже в предклассический период значение термина “совокупность рабов” (от оскского слова “famuli”— “рабы”) вторично, и не информирует об оригинальном смысле понятия.
Глава 1. Вещи и классификация вещей
309
том сделки его господина с другим домовладыкой, тогда как рабы, занятые в хозяйстве, именуются “familia”. Этот пример многофункциональности объекта, который одновременно является и familia и pecunia, но в разных отношениях (как подвластное лицо и как объект сделки), — наиболее показателен. Исключая святыни, которые не подлежат вовлечению в оборот, любые предметы семейного комплекса могут быть и familia и pecunia. Важно, что и та вещь, в отношении которой уже был совершен распорядительный акт, сохраняет определения, относящиеся к familia — в качестве объекта, определяющего личный статус. На практике это означает, что объекты семейного комплекса в архаическую эпоху постоянно принадлежат семейству (familia), даже если они отчуждены на основе индивидуального волеизъявления как pecunia.
В качестве familia семейный комплекс характеризует положение домовладыки в структуре семейства, как pecunia — указывает на его распорядительные полномочия по решению экономических вопросов жизни семьи. Если домовладыка признан лишенным волевой основы личности — furiosus (безумный), такие полномочия (auctoritas) переходят к надзирателю (curator furiosi), что выражается как “potestas in pecunia eius” — “власть над его оборотным имуществом” (XII tab., 5,7), тогда как безумный остается pater familias.
Впоследствии, по мере формализации роли домовладыки в терминах права и утверждения экономической трактовки отношений по поводу вещей, “familia” теряет определенность значения и становится частью бинома “familia pecuniaque”, который обозначает в предклассическую эпоху все имущество домовладыки. Типичным значением термина “pecunia” становится “деньги” как универсальное средство обмена, хотя сохраняются и реликты прежней эмблематической трактовки (как у Цельса, — D.18,1,6 рг), когда “pecunia” через указание на объект выражает индивидуализированное распорядительное полномочие в оппозиции к статичной подвластности вещи общественной единице (семейству или всей общине).
Оппозиция “familia — pecunia”, таким образом, отражает необходимо индивидуальный характер волеизъявления (как содержания любого юридического акта) в контексте групповой формы социальной жизни, когда индивидуальный интерес поглощался интересом семейной единицы. Первоначальная структурированность общества по линии семейства (familia) удержалась в римском праве лиц в виде привилегированного статуса домовладыки, который был единственным полноправным лицом, и сказалась на своебразии правовых форм, зафиксировавших утверждение индивидуальной воли в процессе овладения внешним миром.
310
Раздел VII. Вещное право
§2 . Res mancipi и res пес mancipi
Для понимания этого — центрального в римском праве — деления вещей следует иметь в виду, что правовая форма принимает во внимание только индивидуальное волеизъявление, даже если оно в действительности выражает интерес группы. Объект юридического ai^ra воспринимается как принадлежащий распорядителю, как материальное воплощение его воли, так что сам акт указывает на полномочие субъекта и может выражать идею принадлежности. Если возможность вовлечения вещи в гражданский оборот связана с индивидуальной деятельностью лица, то независимо от того, кому принадлежит вещь в статическом плане, ее обладателем в обороте (где право и фиксирует момент принадлежности) будет считаться тот, кто сформировал саму вещь, сделав ее такой, чтобы она вообще могла быть учтена как объект волеизъявления.
Термин “res mancipi” несет в себе указание на критерий этого деления вещей — их подверженность mancipium, древнему ритуалу с использованием медного бруска и весов (per aes et libram), который в классическую эпоху стал называться “mancipatio”.
Это деление вещей имеет то значение, что при отчуждении res mancipi для перехода собственности (dominium ex iure Quiritium) требуется применение специальных торжественных процедур: ман-ципации (mancipatio) или уступки вещи перед магистратом (in iure cessio), — тогда как собственность на res пес mancipi переносится вместе с передачей владения — traditio (Gat, 2,19; 22). Связь этого деления вещей с режимом отчуждения проявилась и в том, что Гай (Gal, 1,120) рассматривает его в связи с манципацией.
Полный список res mancipi представлен в постклассическом тексте, приписываемом Ульпиану (Ulp., Reg., 19,1):
Omnes res aut mancipii sunt aut nec mancipii. Mancipii res sunt praedia in Italico solo, tarn rustica, qualis est fundus, qu-am urbana, qualis domus: item iura praediorum rusticorum, velut via iter actus aquaeductus: item servi et quadrupedes, quae dorso collove domantur, velut boves muli equi asini. Ceterae res nec mancipii sunt. Elefanti et cameli, quamvis collo dor-sove domentur, nec mancipi sunt, quoniam bestiarum питого sunt.
Все вещи являются либо манципи-руемыми, либо неманципируемыми. Манципируемые — это имения на италийской земле, как сельские, как поле, так и городские, как дом; а также права сельских имений, например: право прохода, проезда, прогона скота, водопровода; а также рабы и четвероногие, которые приручаются под седлом или под ярмом, например: быки, мулы, лошади, ослы. Прочие вещи являются неманципируемыми. Слоны и верблюды, хотя и приручаются под ярмом или под седлом, являются неманципируемыми, поскольку они относятся к диким животным.
Глава 1. Вещи и классификация вещей
311
Связь res mancipi с mancipatio, которая тем значимее, что in iure cessio обслуживала отчуждение любых вещей (как mancipi, так и пес mancipi), не должна затемнять того, что само выделение группы res mancipi исторически и логически предшествует ее фиксации по способу отчуждения, который применялся и по отношению к свободным людям (Gai., 1,120), не являвшимся res. Иными словами, категорию res mancipi составляют не те объекты, которые требуют манципации для их отчуждения, а, напротив, те вещи, которые входят в эту группу, могут быть правильно отчуждены только посредством манципации.
Указание на критерий, объединяющий в одну замкнутую категорию вещи, которые имели большое значение в крестьянском хозяйстве, и те, которые, как лошадь, в античном хозяйстве вообще не использовались, — содержит приведенный текст. Животные, входящие в категорию res mancipi, отличаются тем, что они особым образом приручены: “...хотя они и приручаются под ярмом или под седлом”, — замечает автор, когда говорит об исключении из их числа слонов и верблюдов (сюжет, который в “Институциях” Гая также замыкает рассуждение о res mancipi, — Gai.,2,16).
Известна (Gai., 2,15) контроверза среди классических школ по вопросу о классификации animalia quae collo dorsove domantur — животных, которые приручаются под ярмом или под седлом (дословно: “шеей или спиной”). Учителя сабинианской школы считали, что ослы, мулы, лошади и быки являлись mancipi сразу же, как родились; авторы другой школы полагали, что они становятся mancipi только в том случае, если они приручены; и только если они не могли быть приручены из-за особой дикости (feritas) — применяли формальный критерий, считая, что они становятся mancipi, достигнув того возраста, когда такие животные обычно приручаются. Речь не идет о вопросах практики: в I в. специальному обучению подвергались лишь немногие особи, — юристов занимает проблема классификации. Исходя из видового определения скота, включенного в группу res mancipi, они расходятся в том, насколько формален критерий приручения. Если возможность приручения (domari solent) характеризует сам вид, то действительное приручение не требуется; если этот критерий прилагается к каждому животному в отдельности, то молодняк должен быть исключен. Режим принадлежности диких животных (fera) имел свою специфику, поэтому такое качество, как feritas, могло быть упомянуто лишь в том смысле, что приручение слишком строптивых особей представлялось невозможным потенциально, а не практически. Нерва и Прокул не хотят сказать, что res mancipi считаются только те животные, которые актуально приручены,
312
Раздел VII. Вещное право
они полагают, что из этой категории должна быть исключена та часть, которая обычно и не подвергается специальному обучению. Формальный подход к строптивым особям показывает, что требование действительного приручения авторы этой школы относят лишь к молодым животным, которым такое состояние обычно не свойственно.
Итак, систематика обеих школ исходит из необходимости учитывать особый критерий, отличающий те виды скота, которые составляют категорию res mancipi, — способность животных подчиняться управлению, быть послушными воле погонщика или наездника. Оппозиция “строптивые — послушные” в рассуждении последователей Лабеона не допускает другой интерпретации.
Способность следовать команде хозяина свойственна и рабу. Этот критерий, однако, оказывается лишь одним из проявлений более общего требования к res mancipi, если принять во внимание недвижимость и сельские сервитуты. Для изучаемой категории вещей существенно то, что социальное внимание фиксирует их зависимость от индивидуальной распорядительной воли хозяина — лица, сделавшего их объектом гражданского оборота. Именно хозяин наделяет эти вещи общепризнанной экономической функцией, формирует их и тем самым выявляет свою власть над объектом, наличие у себя самого социально значимой индивидуальной воли. Сервитут получает существование, лишь когда он установлен, создан как новая хозяйственная функция участка (возможность прохода и проезда, прогона скота, проведения воды). Поле (fundus) получает функциональную определенность только в процессе его обработки.
Раз вещь индивидуальным усилием вовлечена в сферу влияния одной семейной группы, она может быть в принципе переведена и в другую посредством адекватного распорядительного акта. При этом претендент на производную связь с такой вещью обратится к ее общепризнанному распорядителю: момент индивидуальной подвластности, необходимый для создания качественно определенной вещи, открывает возможность для дальнейшего нормативного волеизъявления по поводу этой вещи.
Передача роли распорядителя требует особого ритуала, который бы сделал обмен ролями действительным для социальных единиц, вовлеченных в отношение. В противном случае воля сторон останется на уровне оборотной распорядительной активности, а принадлежность вещи в статическом плане не получит социального признания: семейная группа не может усвоить вещь чужака. Особый режим отчуждения оказывается адекватным выражением специфики этой категории вещей и фиксируется правом.
Глава 1. Вещи и классификация вещей
313
По мере утверждения индивидуального начала в римском праве различение вещей на res mancipi и res пес mancipi теряет первичное основание и в классическую эпоху подменяется экономическим — res pretiosiores (особо ценные вещи), затем начинает восприниматься как пережиток древнего формализма и официально отменяется в 531 г. (С.7,31,1,5).
§3 . Вещи родовые и индивидуальные (genera и species)
Сходной логике подчиняется другое деление вещей: species — вещи, ценные своей индивидуальностью (res mancipi, авторские изделия), и genera — вещи, ценность которых определяется по их роду и количеству (деньги, продукты массового производства, сырье). В римской правовой науке эта систематика выражена слабо и часто подменяется делением вещей на заменимые и незаменимые. Последняя терминология преобладает и в современной науке со времен Савиньи. Между тем эти деления имеют принципиально различные концептуальные основания. Species, индивидуально определенные вещи, несут на себе печать личности их хозяина. Этот концентрированный личный интерес определяет необходимость сохранения целостности их качеств в обороте. Отсюда право хозяина требовать возвращения самой вещи, неподверженность этих вещей делению и замене помимо воли хозяина.
lul., 22 dig., D. 45,1,54 pr:
In stipulationibus alias species, alias genera deducuntur. cum species stipulamur, necesse est inter dominos et inter heredes ita dividi stipu-lationem, ut partes corporum cuique debebuntur. quotiens autem genera stipulamur, numero fit inter eos divisio: veluti cum Stichum et Pamphilum quis stipulatus duos heredes aequis partibus reliquit, necesse est utrique partem dimidiam Stichi et Pamphili deberi: si idem duos homines stipulatus fuisset, singuli homines heredibus eius deberentur.
Предметом стипуляции иногда становятся индивидуальные вещи, иногда родовые. Когда нам обещают индивидуальные вещи, необходимо разделить предмет стипуляции между несколькими лицами и между наследниками так, чтобы каждому следовали части предметов. Когда же нам обещают родовые вещи, то их деление происходит по количеству. Например, когда тот, кому обещаны Стих и Памфил, оставил двух наследников в равных долях, нужно, чтобы каждому из них следовала половина Стиха и половина Памфила; если же ему были обещаны два любых раба, то его наследникам следовали бы отдельные рабы.
314
Раздел VII. Вещное право
Стих и Памфил — индивидуально определенные рабы; деление обязательства по их передаче в собственность (dare) среди нескольких кредиторов (или среди наследников одного кредитора) возможно лишь в идеальной доле. Если предметом обязательства являются неопределенные рабы (genera), то возможно (а при совпадении числа рабов с числом кредиторов — необходимо) деление предмета обязательства по объектам. Раб, носящий индивидуальное имя (которое субъект волеизъявления счел важным упомянуть в договоре), представляет собой качественно определенную целостность, поэтому доля обязательства, предметом которого являются несколько таких рабов, представляет собой сумму идеальных долей каждого раба .
Если субъективно насыщенная связь хозяина с вещью отсутствует, species становится принципиально заменимой на вещь того же рода, даже если это авторское произведение искусства. Напротив, вещи, определяемые родовыми признаками и количеством, могут получить индивидуальную определенность, если, например, зерно, масло или вино помещено в сосуд с клеймом производителя или деньги рассматриваются как нумизматическая коллекция и т.д. Заменимость может служить определением genera, только если она понимается в субъективном смысле. Формализация отношений по поводу вещей ведет к постепенному отождествлению двух категорий, подменяя волевой момент объективным критерием. Римские классики поэтому чаще говорят о “вещах, которые ценятся по весу, числу и мере” — “res quae pon-dere, numero, mensura constitunt (или continentur, или valent)” (Gai., 3,90; D.12,1,2,1; 23,3,42; 30,30 pr; 35,2,1,7; 44,7,1,2).
Paul., 28 ad ed., D. 12,1,2,1:
Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere numero mensura consistunt, quoniam eorum datione possumus in creditum ire, quia in genere suo functionem recipiunt per solutionem quam specie: nam in ceteris rebus idea in creditum ire non possumus, quia aliud pro alio invito creditori solvi non potest.
Дача взаймы возможна только в отношении тех вещей, которые определяются весом, числом или мерой; передачей этих вещей в собственность мы можем заключать кредитное соглашение, поскольку они для уплаты находят себе замену в вещах своего рода, а не вида: ве&ь в отношении других вещей мы не можем заключить сделку займа таким образом, так как в этом случае нельзя уплатить кредитору одно вместо другого помимо его воли.
7 Приведенный текст — единственный, где оппозиция “genera — species” представлена терминологически строго. Сходное рассуждение Ульпиана (D.46,3,29) страдает смешением терминологии: родовые вещи юрист называет “quae communi specie continentur” — вещами одного вида.
Глава 1. Вещи и классификация вещей
315
Павел противопоставляет вещи, которые можно заменить при исполнении обязательства на вещи того же рода, и те вещи, которые такой замене сами по себе не поддаются, — но при этом остается в рамках различения рода и вида. “Другие вещи”, о которых говорится в тексте, — это species, и то, что их нельзя заменить без согласия кредитора, предстает лишь одной из характеристик этой категории, значимой для отношений займа (mutuum).
Возможность вернуть вещи того же рода отвечает необходимому потреблению (fungi) таких вещей в процессе использования (особенно при договоре займа, когда должник становится собственником вещей, взятых в долг). Эта специфика создает основу для подмены оппозиции “genera — species” делением на вещи потребляемые (“fungibiles”, термин введен в XVI веке Ульрихом Цазием) и непотребляемые. Однако возможна сдача на хранение (depositum) родовых (потребляемых) вещей с требованием вернуть те же самые вещи (D.16,3,24). При этом genera становятся species, хотя и остаются неизбежно потребляемыми при их хозяйственном использовании. Критерий потребляемости относится к объективным функциональным качествам вещей (как топливо, сырье, пища) и связан с наличием индивидуального качества вещи лишь опосредованно: существуют и потребляемые индивидуально определенные вещи. Бывает, что родовая вещь является непотребляемой.
§4 . Вещи делимые и неделимые
В природе все вещи делимы практически до бесконечности; в праве делимыми считаются вещи, части которых удерживают качество и функции исходной вещи. Это деление вещей принципиально отличается от деления на genera и species, поскольку игнорирует индивидуальную определенность и принадлежит плану объективного. Если, например, ager Sempronianus прекращает существовать как таковой после разделения на части, то все же каждая часть остается полем.
Римляне обозначают делимые вещи описательно: “res quae divisionem recipit” (D.45,1,4,1). На неделимость указывают два термина: “individuus” и “indivisus”. Последний относится только к актуальному состоянию вещи (D.8,1,17; 30,26), первый — указывает на отсутствие самой возможности деления8 . Иногда, подчеркивая природу неделимости, римляне обозначают неделимые вещи как те, что нельзя разделить, не уничтожив или не повредив:
8 Иногда термин “individuus” также относится к актуальному состоянию неразделенности (D.26,7,32,6; 1.1,9,1).
316
Раздел VII. Вещное право
“...quae sine interitu (sine damno) dividi non possunt” (D.6,1,35,3; 30, 26,2; 35,2,80,1). Такая неделимость самой вещи требует деления между кредиторами оценки вещй и установления приоритета прав среди нескольких кредиторов, когда тот, кто получил саму вещь, компенсирует остальным ее стоимость пропорционально их доле.
§5 . Вещи простые, составные и собирательные
Pomp., 30 ad Sab., D. 41,3,30 pr:
Tria autem genera sunt corpo- Существует же три рода тел: один rum, unum, quod continetur [род], который определяется одним uno spiritu et Graece духом и который по-гречески назы-
vocatur, ut homo tignum lapis et similia: alterum, quod ex contingentibus, hoc est pluribus inter se cohaerentibus constat, quod auvryievov vocatur, ut aedificium navis armarium: tertium, quod ex distantibus constat, ut corpora plura so-luta, sed uni nomini subiecta, veluti populus legio grex.
вается единством, как раб, бревно, камень и подобные; другой, который состоит из сопряженных, то есть из нескольких связанных между собой [вещей], именуется соединением, как здание, корабль, шкаф; третий, который состоит из отдельных [вещей], как несколько отделенных, но обнимаемых одним именем тел, например: народ, легион, стадо.
Стоическая философия представляла мир состоящим из двух основных элементов: материи (ouota, substantia) и духа (nveupa, spirit us), наполняющего предметы и сообщающего им их сущность как частям вселенной. Вещи “quae uno spiritu continentur” — это цельные вещи (corpora unita или continua), элементы которых не имеют самостоятельной сущности. В отличие от них составные вещи (corpora composita или connexa) даны как функционально определенные единицы, объединяющие в себе несколько самостоятельных вещей. Прибегая к терминологии немецкого романиста XIX в. О.Вангерова, можно сказать, что простые вещи представляют собой органическое соединение элементов, тогда как вещи составные — механическое.
Собирательные вещи (“quae ex distantibus corporibus sunt” или “universitates”9) состоят из предметов, которые удерживают свою
9 Это обозначение встречается лишь однажды (D.7,1,70 рг и 3) и многими считается юстиниановским. Обычно, говоря “universitas” (“aedi-um”, “aedificii”, “fundi”), классики указывают на целостность (D.10,2,30; 31,10; 41,1,7,11; 41,3,23 pr; 41,4,2,6; 43,24,8), а не на совокупность, которая абстрагируется в единичность.
Глава 1. Вещи и классификация вещей
317
индивидуальность (“constat singulas partes retinere suam propriam speciem”, — D.6,1,23,5), но воспринимаются как составные части одного целого. Собственно вещью среди приводимых классиками примеров является стадо (grex10). Его особенность заключается также в том, что стадо остается прежней вещью, несмотря на смерть или рождение отдельных составляющих его особей (D.2,20,18;22,l,39; 30,21 и 22). Сходным качеством обладает таверна (D.20,1,34), вилла с аграрным инвентарем (fundus cum instrumento, instructus fundus, — D.31,10; 33,7,19; 33,7,28) и любое коммерческое предприятие. Конгломерат продолжает существовать как самотождественное целое, несмотря на усвоение внешних элементов или появление плодов (доходов), происходящих из него самого. Он является единым объектом вещных исков (D.6,1,1,3; 44,2,21,1), узуфрукта (D.7,1,69), а также залогового права (D.20,1, 13 рг; 20,1,34). Но, например, ворованная овца, попадая в чужое стадо, хотя и входит в него (D.41,3,30,2), не сливается с целым, сохраняя особый правовой режим (D.6,1,2), и может быть изъята прежним собственником. Если стадо уменьшилось до таких размеров, что оно не может считаться стадом (ut grex non intellega-tur), то узуфрукт, установленный на него, прекращается (D.7,1,68,2; 7,4,31).
Ulp., 17 ad Sab., D. 7,4,10,8:
Quadrigae usu fructu legato si unus ex equis decesserit, an extinguatur usus fructus qua-eritur. ego puto multum inte-resse, equorum an quadrigae usus fructus sit legatus: nam si equorum, supererit in resi-duis, si quadrigae, non remanebit, quoniam quadriga esse desiit.
Если no завещанию отказан узуфрукт на квадригу и один из коней издохнет, спрашивается, прекращается ли узуфрукт. Я считаю, что существует большая разница, отказан ли по завещанию узуфрукт на коней или на квадригу: ведь если на коней, то он сохраняется на оставшихся, если на квадригу, то не сохраняется, поскольку квадрига более не существует.
Рассматривая функционально определенное составное целое как единицу, когда утрата одного из элементов уничтожает вещь как таковую, prudentes включают в категорию собирательных вещей театральную труппу, хор, группу носильщиков лектики (D.21,1,34 рг; 45,1,29 рг), если составляющие их рабы воспринимаются как устойчивый коллектив.
10 Отсюда распространенное обозначение “gregatim habere” (D.6,1,1,3;
32,65,4).
318
Раздел VII. Вещное право
Различение составных и простых вещей имеет значение для многих правовых институтов. Отчуждение части составной вещи не означает отчуждения целого, если другая часть не принадлежит отчуждающему вещь лицу. Слияние чужой вещи с вещью собственника в одну простую вещь переносит право на нее собственнику целого (D.6,1,23,2—5). Если чужая вещь стала частью составной, то ее прежний хозяин должен сначала требовать отделения ее от целого и выдачи посредством actio ad exhibendum, чтобы затем вчинить иск о собственности. До тех пор пока вещь является частью чужой вещи, собственник не может ее изъять. XII таблиц запрещали собственнику требовать бревно, использованное в чужой постройке (tignum iunctum), пока цела сама постройка (D.6,1,23,6). В этом запрете проявился рационализм живой практики: право защищает ценность целого, созданного производительным трудом, отводя части подчиненное значение. Запрет может быть распространен на любые составные вещи, если их рассматривать как простые, акцентируя внимание на индивидуальной определенности таких вещей (species).
§6 . Понятие части вещи (pars rei)
Часть вещи — при правовом подходе — это элемент большего целого, вне которого он теряет свое качество. При этом часть может быть связана с целым не материально, а функционально. В обоих случаях она принадлежит целому, и любые сделки с вещью распространяют эффект и на ее части. В то же время часть составной или собирательной вещи может быть объектом правоотношений, отличным от всей вещи. Например, отчуждение замка переносит и право на ключ, но не наоборот. Часть (pars, portio) следует отличать от доли, или квоты (pars pro indiviso — часть нераздельного целого), которая представляет собой абстракцию. Только при наличии функциональной определенности фрагменты вещи или предметы, соединенные с целым, считаются частью вещи в правовом смысле. Так, например, пифосы для хранения зерна или вина, вкопанные в землю в погребе, зернотерки, винодавильни не считаются частью дома, но считаются частью зерно- или винохранилища (D.18,1,76 рг; 19,1,17 рг). Ключи и замки всегда принадлежат зданию, даже если они отделены от него. Выкопанная земля, песок, глина и проч., срубленные и срезанные насаждения (ruta et caesa — выкопанное и срубленное) не являются частью участка (D.19,1,17,6; 18,1; 10,4,5,2; 18,1,66,2; 50,16,241).
Глава 1. Вещи и классификация вещей
319
Ulp., 32 ad ed., D. 19,1,17 pr:
Fundi nihil est, nisi quod Частью участка является толь-terra se tenet: aedium autem ко то, что укоренено в земле; к multa esse, quae aedibus зданиям же относится многое, adfixa non sunt, ignorari non что к ним не прикреплено (и об oportet, ut puta seras claves этом не следует забывать), на-claustra: multa etiam defossa пример: засовы, ключи, замки; esse neque tamen fundi aut многое, даже вкопанное в землю, villae haberi, ut puta vasa тем не менее не считается при-vinaria, torcularia, quoniam надлежащим полю или вилле, haec instrumenti magis sunt, скажем сосуды для вина, винода-etiamsi aedificio cohaerent. вильни, так как они являются, скорее, инвентарем, даже если они соединены со строением.
Примечательно противопоставление pars fundi (части поля) и instrumentum fundi (инвентаря), которое важно для понимания категории недвижимых вещей: стационарное производственное оборудование, в отличие от построек, не является недвижимостью — разве что оно установлено в специализированных помещениях, определяя функцию самих сооружений.
Instrumentum fundi принадлежит к побочным вещам, аксессуарам, режим которых не совпадает с режимом главной вещи. К instrumentum fundi причисляют (D.33,7,8 рг) рабов, занятых в сельском хозяйстве (fructus quaerendi gratia), пахотных быков, плуги, бороны и проч., затем, различные инструменты для уборки урожая (fructus cogendi causa), наконец, приспособления для его хранения (fructus conservandi gratia) и переработки (D.33,7,9; 10,11, 12 pr; 16,1; 25 pr; 26,1). Выделяют также instrumentum domus (например, противопожарное оборудование), от которого отличают ornamentum domus (D.33,7,12,16; 50,16,245) — украшения дома (статуи, картины и проч.). Побочные вещи не являются частью дома или другой главной вещи, соединены они с ней или нет11.
Вещи, установленные в доме, являются частью дома только в том случае, если они необходимы для его функционирования и входят в понятие дома. Улучшения временного характера считаются аксессуарами.
11 Со временем instrumentum fundi стали включать в содержание узуфрукта поля, отказанного по завещанию (D.33,7,2,1; 7,1,15,6), но это связано с традиционной интерпретацией воли наследодателя, а не с развитием понятия поля.
320
Раздел VII. Вещное право
Ulp., 32 ad ed., D. 19,1,17,7:
Labeo generaliter scribit еа, Лабеон, обобщая, пишет, что те quae perpetui usus causa in вещи, что находятся в зданиях aedificiis sunt, aedificii esse, ради постоянного пользования, quae vero ad praesens, non относятся к зданиям, me же, что esse aedificii: ut puta fistulae для временного, не принадлежат temporis quidem causa posi- зданию: как, например, трубы, tae non sunt aedium, verum установленные на время, не при-tamen si perpetuo fuerint надлежит строениям, тогда как, positae, aedium sunt. если они установлены навсегда,
принадлежат.
Критерий постоянного пользования указывает Прокул (Cels. D.19,1,38,2), различая закрепленные или вкопанные трубы (inserta et inclusa) и незафиксированные. Сходный критерий прилагается и к мельницам,. маслобойням и прочему оборудованию (Pomp. D.33,7,21; lav. D.19,1,18 pr)12, но при этом он остается вспомогательным к функциональному (“perpetuus usus” Лабеона). Говоря о парусах, веслах и проч., Алфен Вар отмечает фиксированный характер их принадлежности к кораблю, который допускает их уподобление членам корабля (“quasi membra navis”, — D. 21,2,44).
Различение части вещи и instrumentum в суждениях римских юристов более согласовано с правовым взглядом на природу вещей, чем современное понятие принадлежности, которое исходит из идеи хозяйственной цели и игнорирует качественную определенность вещи как основу ее единичности. Попытки пандектистов XIX века примирить две систематики оказались бесплодны, поскольку не учитывали разницу в подходах. Рассматривая ключ и замок как одно целое, считая надгробный монумент частью могилы, римляне не признавали столь же существенной связь книжного шкафа с книгами, декоративных статуй с домом, инвентаря с участком. Побочная вещь следует судьбе главной, только если на нее распространяется волеизъявление распорядителя. Интерпретация же воли субъекта исходит из степени природной зависимости одной вещи от другой. Например, деньги могут быть истрачены небольшими суммами, а могут быть переданы вместе с кошельком: необходимой связи кошелька с деньгами нет, поэтому он не всегда следует за своим содержимым.
Проблема тары решается на основе того, может ли содержимое быть потреблено без нее или нет.
12 Разногласия касаются только черепицы, предназначенной для кровли: lav. D.19,1,18,1 и Ven. D.43,24,8.
Глава 1. Вещи и классификация вещей
321
Paul., 4 ad Sab., D. 33,9,4 pr:
Nam quod liquidae materiae sit, quia per se esse non potest, rapit secum in acces-sionis locum id sine quo esse non potest.
Ибо то, что является жидкостью, поскольку не может существовать само по себе, влечет за собой наподобие придатка то, без чего не может существовать.
Кувшин вина непосредственно предназначается к застолью, и понятие вина в этом случае распространяется на тару (Proc. D.33,6,15), но цистерна не является принадлежностью вина, поскольку для последующей транспортировки и потребления содержимое непременно должно быть перелито в другую тару.
Ulp., 23 ad Sab., D. 33,6,3,1:
Si vinum legatum sit, vide-amus, an cum vasis debeatur. et Celsus inquit vino legato, etiamsi non sit legatum cum vasis, vasa quoque legata videri, non quia pars sunt vini vasa, quaemadmodum emblemata argenti (scypho-rum forte vel speculi), sed quia credibile est mentem testantis earn esse, ut voluerit, accesioni esse vino amphoras: et sic, inquit, loquimur habere nos amphoras mille, ad men-suram vini ref erentes, in do-liis non puto verum, ut vino legato et dolia debeantur, maxime si depressa in cella vinaria fuerint aut ea sunt, quae per magnitudinem difficile moventur.
Если no завещанию отказано вино, посмотрим, следует ли оно [отказо-принимателю] вместе с сосудами. И Целъс сказал, что, если отказано вино, даже если оно отказано без сосудов, считается, что сосуды тоже отказаны по завещанию, и не потому, что сосуды являются частью вина, подобно тому как инкрустация является частью серебряной вещи (скажем, кубка или зеркала), — но потому, что можно представить, что намерение завещателя было таково, что он хотел, чтобы амфоры были придатком к вину: так, сказал [Целъс], мы говорим, что имеем тысячу амфор, указывая на меру вина. Я не считаю, что это верно в отношении бочек, так что, если было отказано вино, бочки тоже следовали отказопринимателю, особенно если они установлены в ви-нохранилище или таковы, что из-за больших размеров с трудом поддаются перемещению.
Признание тары объектом легата не означает, что она считается частью содержимого, но является результатом интерпретации воли наследодателя. Критика Ульпиана, однако, не свидетельствует о том, что Цельс допускал распространительную интерпретацию вне зависимости от свойств тары: его рассуждение
322
Раздел VII. Вещное право
строится на том, что иногда идея меры, определения количества продукта предполагает необходимую связь с тарой, которая образует устойчивое единство с содержимым, качественно обособленное целое, отдельную вещь. Уже Проку л отрицал возможность включения стационарной тары в объект легата, если отказано вино (D.33,6,15). Бочки и пифосы, которые Ульпиан характеризует как стационарные, Помпоний (D.33,6,14) определяет через самодостаточность качества: “ad perpetuum usum vasa reservantur” (“сосуды, предназначенные для постоянного пользования”), — как сосуды, рассчитанные на периодическое наполнение вином нового урожая, связанные с производственным циклом, а не с потреблением (как вино), отчего их функциональная определенность не связана с судьбой содержимого.
§7 . Плоды (fructus)
Понятие плодов (fructus) связано с представлением о плодоносящей вещи и включает в себя все блага, которые возникают в ходе эксплуатации вещи, являясь производными от нее (приплод, урожай). Права на плоды зависят от права на плодоносящую вещь, хотя и не идентичны ему. Добросовестный владелец плодоносящей вещи становится собственником собранных им плодов. Удержание собственником вещи прав на плоды при отчуждении самой вещи всегда оговаривается.
Само понятие плодов предполагает учет фактора времени, что отражается в терминологии, различающей плоды до их отделения от плодоносящей вещи (fructus pendentes — висячие плоды), отделенные плоды (fructus separati), собранные и усвоенные плоды (fructus percepti) и потребленные плоды (fructus consumpti). Неотделенные плоды являются частью вещи-матери. Отличие separatio от perceptio связано с тем, что плодоносящая вещь может находиться у несобственника, управомоченного на получение плодов (например, арендатора), и тогда отделение плодов (separatio) третьим лицом (например, вором) делает их собственностью собственника вещи (0.7,1,12,5), а присвоение (perceptio) плодов пользователем вещи (если, скажем, арендатор сумел отнять плоды у вора, поймав его на участке) — собственностью пользователя.
Особый режим плодов сказался в выделении категории собранных, но не потребленных плодов — fructus extantes (существующие плоды). Эти плоды являются отдельными вещами, но право на них по-прежнему зависит от прав на плодоносящую вещь. Например, недобросовестный владелец обязан восстановить собственнику, виндицирующему свою вещь, также и плоды. Если они на момент litis contestatio были потреблены (fructus consumpti) и не могут быть виндицированы, собственник истребует их по кон-дикционному иску (condictio).
Глава 1. Вещи и классификация вещей
323
В определение плодов входит их потенциальная потребляемость, которая противопоставлена стабильному существованию плодоносящей вещи. Хозяйственная цель плодоносящей вещи заключается в периодическом производстве плодов, отделяемых от нее без ущерба для ее ценности. Потребление плодов может рассматриваться как особая фаза в эксплуатации вещи-матери. Период, когда отделенные плоды еще не потреблены, а новые еще не появились, в принципе не отличается от той фазы, когда новые плоды еще не собраны (fructus pendentes): право на плоды есть отражение прав на хозяйственное использование плодоносящей вещи.
Выгоды, полученные от вещи не непосредственно, а в результате сделок, связанных с ней, или при участии третьих лиц, не являются плодами (доходами), даже если в отношении они представлены как зависимые от вещи.
Pomp., 6 ad Q.Muc., D. 50,16,121:
Usura pecuniae, quam percipi- Проценты с денег, которые мы no-mus, in fructu non est, quia non лучаем, не входят в плоды, поскольку ex ipso corpore, sed ex alia causa они происходят не из самой вещи, est, id est nova obligatione. но из нового обязательства.
От естественных плодов отличают плоды цивильные — собственно доходы (redditum), например от сдачи вещи в аренду (D.22, 1,19 рг). Источники уподобляют плодам (“loco fructuum”) услуги зависимых лиц — mercedes (D.5,3,29), ренту, взимаемую с земельных участков, — pensiones (D.22,1,36), проценты с капитала — usurae (D.22,1,34). В последнем случае Ульпиан оговаривает, что уподобление основано на том, что usurae входят в требование наследства, отказа по завещанию и иска доброй совести из опеки. Здесь признание права требования предшествует классификации вещей и уподобление процентов плодам вторично.
Критерий потребляемости исключает из числа плодов дитя рабыни (partus ancillae) — в отличие от приплода животных (fetus)13. Среди молодняка стадных животных плодами считаются только те особи, которые не вошли как составная часть в стадо (D. 7,1,62,1; 68,2; 69; 70). Критерий, по которому плодоносящая вещь не подвергается ухудшению при отделении плодов (что связано с возобновляемостью плодов из-за периодичности генера
13 Древние оставили два объяснения исключения детей рабынь из категории плодов: плоды предназначены для человека, поэтому не могут заключаться в человеке (Cic., de fin., 1,4,12; D.7,2,48,6; 22,1,28,1 = 1.2,1,37); рабыни не предназначены для производства потомства (Ulp. D.5,3,27 рг). Первое из них принадлежит Бруту (D.7,1,68 рг) и стоит в непосредственной зависимости от критерия потребляемости. Второе также связано с ним, хотя и акцентирует хозяйственную цель вещи-матери, рабыни.
324
Раздел VII. Вещное право
ции), не позволяет считать плодами земельного участка деревья, полезные ископаемые, сокровища (D. 23,3,32; 23,5,18 рг; 24,3,7,13; 50,16,79). Минералы считались плодами только в том случае, если месторождение признавалось способным возобновлять запасы (‘Wee in fructu est marmor: nisi tale sit, ut lapis ibi renascatur, quales sunt in Gallia, sunt et in Asia” — “Мрамор не входит в плоды] разве что он таков, что камень там возобновляется, каковы [месторождения] в Галлии и некоторые в Азии”, — D.24,3, 7,13; ср. Ibid.,7,14)14.
§8 . Вещи телесные и бестелесные (res corporates и res incorporates)
Gai., 2,12—14:
Quaedam praeterea res cor-porales sunt, quaedam incorporates^
13. Corporates hae quae tangi possunt, veluti fundus homo vestis aurum argentum et de-nique aliae res innumerabiles.
14. Incorporates quae tangi non possunt, qualia sunt ea quae iure consistunt, sicut hereditas ususfructus obligationes quoquo modo contractae. Nec ad rem per<tinet quod in hereditate res corporates con>tinentur, et fructus qui ex fundo percipi-untur corporates sunt, et quod ex aliqua obligations nobis debetur id plerumque corporate est, veluti fundus homo pecu-nia; nam ipsum ius succes-sionis et ipsum ius utendi fruendi et ipsum ius obli-gationis incorporate est. Eodem numero sunt iura praediorum urbanorum et rusticorum...
Далее, некоторые вещи являются телесными, некоторые бестелесными.
Телесные — это те, до которых можно дотронуться, например: поле, раб, одежда, золото, серебро, а также другие без числа.
Бестелесные — те, до которых нельзя дотронуться, каковы те, что определяются правом, как наследство, узуфрукт, обязательства, заключенные каким-либо способом. И не относится к делу, что в наследстве заключаются телесные вещи, и что плоды, извлекаемые из поля, являются телесными, и что то, что нам следует по какому-либо обязательству, большей частью представляет собой телесную вещь, как поле, раб, деньги, — ибо само право преемства, и само право пользования и извлечения плодов, и само право из обязательства является бестелесным. Права городских и сельских имений относятся к той же категории...
14 Иногда режим месторождений подобен режиму плодов, но это Связано с интерпретацией воли собственника (D.23,4,8 рг), с применением правила по аналогии (например, с намывом — alluvio: D.7,1,9,2—4), а не с систематикой вещей.
Глава 2. Владение (possessio)
325
Это деление вещей восходит к философским построениям, представленным у Цицерона (Cic., Тор., 5,26—27), различавшего вслед за своими греческими учителями вещи, которые существуют (res quae sunt), и вещи, которые мыслятся (res quae intelleguntur), — то есть материальные предметы и абстрактные понятия. Тонкая систематика Гая (“quae iure consistunt”; параллельное место Институций Юстиниана — I. 2,2,2 содержит “quae in iure consistunt”, “которые заключаются в праве”) различает вещи как части предметного мира и правовые понятия, которые представляют предметом требования не сами вещи, но права по поводу вещей. Наследство включает телесные вещи, но право на обладание ими (и другими элементами наследства) — право преемства (ius successionis) — представляет собой абстракцию, правовую категорию. Эта систематика лежит в основе структуры “Институций” (лица — вещи — иски), где категория вещи (res) обнимает и вещи, и права (вещные, наследственные, обязательственные).
Специальный аспект учения о бестелесных вещах состоит в том, что даже права могут считаться объектами обладания. Классификация функционально определенных прав на вещи — как узуфрукт, сервитуты — среди res incorporates отражает особенность подхода римской правовой мысли к таким явлениям: считая, например, узуфрукт res, объектом, римляне могли говорить о его принадлежности лицу по парадигме “meum esse”, подобно тому как собственнику принадлежит сама телесная вещь в ее функциональной целостности, а также о владении узуфруктом — quasi possessio (что отражало управомочение узуфруктуария на посессорные интердикты).
Глава 2 Владение (possessio)
§1 . Понятие владения
Владение (possessio) — это право фактического господства над вещью как таковой. Этот институт противоречив, поскольку объединяет в себе правовой и фактический аспекты.
Объектом владения признавались только res corporates, о других фактических ситуациях, защищенных посредством особых интердиктов (сервитутах и других специальных вещных правах — res incorporates), римские юристы говорят как о quasi possessio (Gai., 3,139).
326
Раздел VII. Вещное право
Владение как право существует лишь настолько, насколько оно признано и защищено позитивным правом. В узком смысле говорят о юридическом владении. Удобнее различать в этом отношении владение (possessio) и держание (detentio) — фактическую ситуацию индивидуальной принадлежности, взятую независимо от ее официального признания и защиты. Обе фигуры следует отличать от прикосновения: владение предполагает перманентную и осознанную принадлежность вещи.
Предметом владения как особого вещного права — отношения, основанного на непосредственной связи с вещью, является фактическая, материальная принадлежность вещи. По этому основанию владелец исключает конкуренцию любого третьего лица, в том числе и собственника, который может отобрать свою вещь у правильного владельца не иначе как по суду. Интердиктная защита владения, выражающая юридическое признание этого отношения, воплощается в административном запрете (interdictum) применения силы против владельца — единственного способа, каким может быть нарушена непосредственная материальная связь лица с вещью.
Фактический характер владения как юридической ситуации определяет обособленную трактовку волевого аспекта правоотношения римской юридической наукой: наряду с corpus (corpore possidere) — телесной, материальной связью лица с вещью, выделяется animus possidendi (rem sibi habendi) — намерение владеть вещью (обладать). Концептуальное выделение animus — субъективной стороны владения как фактического отношения (res facti, а не res iuris, — D.41,2, 1,3) — не отрицает правового характера института, так же как необходимость affectio maritalis для квалификации правильного брака не сводит состояние брака к фактическому сожительству. Акцент на animus отражает волевую (и правовую) природу владения.
Paul., 54 ad ed., D.41,2,1,3:
Furiosus, et pupillus sine tutoris auctoritate, non potest incipere possidere, quia af-fectionem tenendi non habent, licet maxime corpore suo rem contingant, sicuti si quis dor-mienti dliquid in manu ponat. sed pupillus tutore auctore incipiet possidere. Оfilius quidem et Nerva filius etiam sine tutoris auctoritate possidere incipere posse pupillum aiunt: earn enim rem facti, non iuris esse: quae sententia recipi potest, si eius aetatis sint, it intellectum capiant.
Безумный — и малолетний без одобрения опекуна — не может начать владеть, поскольку у них отсутствует желание обладать, даже если они вполне осуществляют телесный контакт с вещью, — как если бы кто-то вложил что-нибудь в руку спящему. Но малолетний с согласия опекуна начинает владеть. Впрочем, Офилий и Нерва-сын говорят, что малолетний может начать владеть и без одобрения опекуна: ведь это фактическое, а не правовое отношение, — с этим мнением можно согласиться, если они достигли того возраста, когда имеют разум.
Глава 2. Владение (possessio)
327
Безумный (furiosus), спящий (dormiens), младенец (infans) не способны осознать связь с вещью (которая, таким образом, здесь не является держанием) и поэтому не могут приобретать владение. Наличие волевого момента освобождает отношение владения от необходимости сохранения материальной связи с вещью. Владелец может осуществлять владение “согроге” (“телом”) через третье лицо, а также удерживать владение “solo animo” (“голой волей”) во время отсутствия (“animo retinene possessionem”, — Proc. D.41,2,27; 43,16, 1,25; “animo possidere”, — D.41,2,3,11). В то же время удержать владение только согроге невозможно, так же как и утратить его, не имея animus relinquendi (намерения покинуть вещь).
Paul., 65 ad ed., D.41,2,8:
Quemadmodum nulla pos- Как нельзя приобрести владение sessio adquiri nisi animo et иначе как сознанием и телом, согроге potest, ita nulla так и утратить можно, только amittitur, nisi in qua ut- если оба [аспекта] во владении rumque in contrarium ас- приведены к своей противопо-tum est. ложности.
Безумие — привходящий дефект волевой основы личности — предопределяет невозможность утратить владение (Proc., 5 epist., D.41,2,27; Paul., 54 ad ed., D.41,3,4,3). Animus у владельца всегда предполагается, и об его утрате (при отсутствии открытого заявления) можно судить только по реакции на захват вещи другим лицом.
Рар., 23 quaest., D. 41,2,46:
...quamvis saltus proposito possidendi fuerit alius in-gressus, tamdiu priorem possidere dictum est, quam-diu possessionem ab alio oc-cupatam ignoraret.
...даже если другой вторгся на пастбище с намерением овладеть, следует сказать, что его предшественник продолжает владеть, пока не знает, что владение захвачено другим..
Конкуренция двух лиц на уровне телесного контакта с вещью не сказывается на владении, ранее начатом одним из них. Однако, если, узнав о вторжении с намерением овладеть вещью, старый владелец не будет защищаться, он утратит владение, поскольку к конфликту “согроге” добавляется перемена в волевой стороне отношения.
328
Раздел VII. Вещное право
Paul.,54 ad ed., D. 41,2,3,6:
In amittenda possessione affectio eus qui possidet in-tuenda est: itaque si in fundo sis et tamen nolis eum possidere, protinus amittes possessionem. igitur amitti et animo solo potest, quamvis adquiri non potest.
В отношении утраты владения следует обратить внимание на умонастроение того, кто владеет: так, если ты присутствуешь на поле и тем не менее не желаешь им владеть, сразу же утрачиваешь владение. Следовательно, утратить владение можно и одним сознанием, хотя приобрести нельзя.
Последняя фраза не противоречит принципу, сформулированному в применении к владению самим Павлом (D.41,2,8 = 50,17, 153), что владение можно утратить, как и приобрести, только “animo et согроге”: ситуация телесного вторжения третьего лица на чужой участок позволяет обсуждать отношение лишь по волевому основанию. Важна реакция владельца на появление конкурента.
Cels., 23 dig., D. 41,2,18,3:
Si, dum in alia parte fundi sum, alius quis clam animo possessoris intraverit, non desisse ilico possidere existi-mandus sum, facile expul-surus finibus, simul sciero.
Если, когда я нахожусь в другой части поля, кто-то другой тайно вторгнется с намерением владельца, следует считать, что я не перестал владеть с этого момента [ведь] он будет легко изгнан за пределы, как только я узнаю.
В этом тексте слово “animus” в сочетании “animo possessoris” означает волю вступить в контакт с вещью именно для того, чтобы начать владение (ср. “proposito possidendi”, — Pap. D.41,2,46). Ситуация приобретения владения показывает, что намерение владеть является имманентной составляющей юридически значимой связи лица с вещью, которая имеет значение для третьих лиц. Воля владельца представляет собой формально признанную рефлексию по поводу факта принадлежности, осознание своего держания. Так, furiosus не может приобрести владение из-за того, что у него в принципе отсутствует “affectio tenendi” (D.41,2,1,3) — возможность осознать факт держания.
Держание не признается владением, когда воля обладать вещью опосредована соглашением с ее владельцем, поставлена в зависимость от другого лица, чья связь с вещью признается основой такого соглашения. Римляне различали possessio suo nomine (владение на свое имя) и in possessione nomine alieno esse (пребывание во владении от чужого имени).
Глава 2. Владение (possessio)
329
Gai., 4,153:
Possidere autem videmur rum solum si ipsi possideamus, sed etiam si nostro nomine aliquis in possessione sit, licet is nostro iuri subiectus non sit, qualis est colonus et inquilinus; per eos quoque apud quos depo-suerimus, aut quibus com-modaverimus, aut quibus gra-tuitam habitationem praes-titerimus, ipsi possidere videmur. Et hoc est quod vulgo dicitur retineri possessionem posse per quemlibet, qui nostro nomine sit in possessione.
Считается, что мы владеем, не только когда владеем мы сами, но и если другой находится во владении от нашего имени, хотя бы он не был подчинен нашей власти, каковы арендаторы земельного участка и жилища; считается также, что через тех, у кого мы оставили [вещь] на сохранение, или кому сдали в ссуду, или кому предоставили .бесплатное жилье, — владеем мы сами. И это то, о чем обычно говорят, что владение можно удерживать посредством любого, кто пребывает во владении от нашего имени.
Конструкция “in possessione (nomine alieno) esse” прилагается к держанию подвластных, к отношениям (как аренда, узуфрукт), предметом которых не является сама вещь в ее функциональной полноте, но также и к некоторым ситуациям с реальной структурой, созданным частным соглашением контрагентов (поклажа, ссуда). Эта же конструкция (in possessione esse, в оппозиции к possidere) была распространена на ситуации, когда лицо держит вещь на свое имя, но владельцем не считается — случаи преторской missio in possessionem (D.41,2,3,23; 39,2,7 pr).
Владение через подвластных основано на potestas, и владение, начатое подвластным, приобретается поэтому домовладыке (или господину раба), даже если самим подвластным в это время владеет другое лицо.
Ulp., 67 ad ed., D. 41,2,4:
Quidquid filius peculiari nomine adprehenderit, id statim pater eius possidet, quamvis ignoret in sua potestate fi-lium. amplius etiam si filius ab alio tamquam servus pos-sideatur, idem erit proban-dum.
Что бы подвластный сын ни приобрел себе в пекулий, этим сразу же завладевает его домовладыка, даже если он не знает, что сын пребывает в его власти, более того, если сыном, как рабом, владеет другой, следует одобрить то же самое.
330
Раздел VII. Вещное право
Лицо, обладающее узуфруктом на раба, не владеет самим рабом, но приобретает через него владение, которое обсуждается по аналогии с приобретениями благ, созданных трудом такого раба (D.41,2,1,8), — то есть в соответствии с самой структурой узуфрукта как права на извлечение из вещи плодов. Приобретение владения, начатого рабом пекулиарно, в пользу господина, несмотря на то что тот даже не ведает об этом, описывается как владение по воле господина, той самой, на основании которой рабу дозволено иметь пекулий (“nostra voluntate intellegantur possidere, qui eis peculium habere permiserimus...”, — Paul. D.41, 2,1,5). Владение при этом осуществляется не только телом, но и сознанием (animo) рабов: “...videmur eas eorundem et animo et corpore possidere” (D.41,2,3,12). Иными словами, самоценность воли подвластного отрицается настолько, что психологический момент владения может быть отождествлен с предполагаемым намерением домовладыки (или господина). Ситуация приобретения владения через лиц in potestate выставляет их орудиями субъекта власти, и поэтому их положение соразмерно пребыванию их самих в possessio господина (Gai., 2,90; 94; D.50,17,118).
Распространение конструкции “in possessione (nomine alieno) esse” на самовластных лиц, участников реальных контрактов (ссуды и поклажи) — когда присутствие в вещи их собственной воли несомненно — равносильно отрицанию у них правосубъектности в объеме предмета соглашения. Положение владельца alieno nomine (например, прокуратора) описывается в словах: “...alienae possession! praestat ministerium” — “...обеспечивает своей службой чужое владение” (Cels., 23 dig., D.41,2,18 рг). Основой этой конструкции является необходимое в древности единство личности сторон реального соглашения по поводу вещи, объекта контракта. Установление такой связи (fides) было предпосылкой правомерного перехода вещи из рук в руки, способом индивидуализации волеопределений хозяина и держателя — чуждого вещи лица. Гипотезы тесной личной связи (вплоть до уподобления личностей): дружба (amicitia), отношения гостеприимства (hospitium), ведение чужих дел (mandatum, negotiorum gestio), — те отношения, при которых возникает эффект представительства (к ним следует добавить древнюю клиентелу), — служат модельными ситуациями держания, не признанного владением.
Gai., 25 ad ed. prov., D. 41,2,9:
Generaliter quisquis omnino Вообще, кто бы ни находился во nostro nomine sit in pos- владении полностью от нашего sessione, veluti procurator имени, например прокуратор, hospes amicus, nos possidere гость, друг, — считается, что videmus. владеем мы.
Глава 2. Владение (possessio)
331
Необходимым структурным элементом такого отношения предстает как бы утрата собственного имени (автономии) в объеме объекта держания. Непризнание владения на стороне держателя, получившего вещь по договору, представляет для собственника заметные неудобства, поскольку возлагает на него задачу защиты держания. В правовом плане отказ признать держание владением означает игнорирование воли собственника, направленной на социально значимый переход вещи к другому лицу. Избирательность защиты держания в римском праве, свидетельствуя о правовом (а не просто фактическом) характере владения, составляет научную проблему. Она не решаема ни в рамках концепции Ф.К. фон Са-виньи, который усматривал критерий владения в animus rem sibi habendi, ни с позиций его знаменитого критика — Р. фон Йеринга, который, показав иррелевантность намерения обладать вещью как своей для квалификации владения, пытался телеологически объяснить отказ защищать держание в ряде случаев, подменяя, таким образом, поиск догматического критерия допущением произвола публичной власти в этом вопросе. Возможно только историческое объяснение феномена, причем такое, которое исходит из эволюции значения индивидуальной личности в праве, допуская особый этап в развитии индивидуализма, когда переход вещи от одного лица к другому при реальных сделках оставался безразличным для публичной власти. Эта ситуация предполагает определенное единство лица (persona) контрагентов по поводу вещи — как в случае неправомерного присвоения супругой вещей мужа, которое не считалось воровством (furtum), — и отвечает известной поглощенности индивидуальной воли патриархальным семейством, а также тому факту, что лишенное ритуальной формы индивидуальное распоряжение не могло нарушить традиционную зависимость и принадлежность вещи семейству (famiHa).
§2 . Классификация владельческих ситуаций
Римляне различают также титульное владение (которому предшествует iusta causa) — possessio civilis и беститульное, которое также может быть названо “possessio naturalis” (естественное владение).
332
Раздел VII. Вещное право
Paul., 54 ed., D. 41,2,3,21: Genera possessionum tot sunt, quot et causa adquirendi eius quod nostrum non sit, velut pro emptore: pro donate: pro legato: pro dote: pro herede: pro noxae dedito: pro suo, sicut in his, quae terra marique vel ex hostibus capimus vel quae ipsi, ut in rerum natura essent, feci-mus. et in summa magis unum genus est possidendi, species infinitae.
Родов владения существует столько, сколько и правовых оснований приобретения того, что не является нашим, например: “в качестве покупателя”; “как отказанным по завещанию”; “как приданым”; “в качестве наследника”; “как выданным в возмещение ущерба”; “как своим” — как бывает в отношении тех вещей, которые мы захватываем на земле и на море или у врагов, или тех, чье существование в природе вещей мы создали сами. В общем, скорее, существует один род владения, а число видов бесконечно.
Наличие правового основания (титула) владения (iusta causa possessionis) определяет правомерность приобретения вещи в собственность: или по давности (usucapio), или когда приобретение владения и собственности совпадает (possessio pro suo — владение как своим). Последний вид владения может не только указывать на титул оригинального (первоначального) приобретения (ср. D.41,10,2), но и противопоставляться possessio pro alieno (владению как чужим), в отличие от держания на чужое имя, которое владением не признается. Основание различения заключается в намерении приобрести вещь в собственность (animus domini), которое отсутствует у некоторых видов владельцев. Владение pro suo, таким образом, может служить дополнительной квалификацией владения, существенной для приобретения права собственности по давности (usucapio).
Ulp., 15 ad ed., D. 41,10,1 pr:
Pro suo possessio talis est. cum dominium nobis ad-quiri putamus, et ex ea causa possidemus, ex qua ad-quiritur, et praeterea pro suo: ut puta ex causa emp-tionis et pro emptore et pro suo possideo, item donata vel legata vel pro donate vel pro legato etiam pro suo possideo.
Владение “как своим” таково. Если мы считаем, что приобретаем право собственности, то владеем и по тому основанию, по которому приобретается, и помимо этого — как своим: как, например, на основании купли я владею и в качестве покупателя, и как своим, также подаренной или отказанной по завещанию вещью я владею и как подаренным или как отказанным по завещанию, а также как своим.
Глава 2. Владение (possessio)
333
Владение pro suo, которое отмечает наличие признанной, правовой воли обладать вещью (помимо цитированного текста см. также: D.41,2,3,4), может быть адекватно противопоставлено владению pro possessore (в качестве владельца) — держанию или порочному владению, когда вещь находится у вора или грабителя. Оппозиция “pro suo — pro possessore” имеет значение при определении лица, пассивно управомоченного на иск об истребовании наследства (hereditatis petitio).
Титульное владение следует отличать от possessio bonae fidei. “Добросовестным” (традиционный термин, который удачно выражает идею искреннего заблуждения и адекватно указывает на оппозицию недобросовестному владению — possessio malae fidei) признается владелец, считающий себя собственником, обычно тот, кто, осознавая отсутствие у себя прав собственника, небезосновательно полагает, что его владение не вредит никому другому. Квалификация владения как добросовестного имеет значение для usucapio и для приобретения плодов (посредством separatio).
Те владельческие ситуации, при которых у владельца отсутствует намерение приобрести вещь в собственность, романисты, вслед за Савиньи, неудачно называют аномальными владениями, принимая отсутствие animus domini за отсутствие animus possidendi. Будет юридически точнее, оставаясь в рамках выявленной оппозиции, считать их беститульными владениями. Таковы: владение кредитора вещью, данной в реальный залог (pignus datum, — D.41,3,13 рг); владение секвестра (sequester) — лица, которому вещь сдана на хранение на время процесса о собственности по соглашению сторон с тем, чтобы она была выдана победителю процесса; владение наследственного арендатора на ager vectigalis, когда отношение не может быть прекращено арендодателем (гражданской общиной) до тех пор, пока уплачивается рента (vectigal); прекарное владение (precarium), полученное в ответ на просьбу (preces) к собственнику и сохраняемое до востребования со стороны цедента (precario dans).
Попытки объяснить признание “аномальных” владений исторически — даже опыт П.Бонфанте, указавшего на первоначальное отсутствие правильного соглашения с собственником при возникновении таких ситуаций принадлежности, — игнорируют важнейшую составляющую в развитии права: прогресс индивидуальной свободы. Во всех указанных юридических ситуациях еще в классическую эпоху фиксируется разделение оснований владения между сторонами. Скажем, залоговый кредитор владеет “ad interdicta” (в плане посессорной защиты), тогда как приобретательная давность течет в пользу залогодателя, который при
334
Раздел VII. Вещное право
знается владельцем в плане приобретения вещи по давности (“ad usucapionem”, — lav. D.41,3,16); прекариста рассматривается как владелец “corpore”, тогда как precario dans владеет “animo” (Pomp. D.43,26,15,4) и к тому же управомочен на интердикт de precario для восстановления владения (0.43,26,2 рг-1), — так что оба участника соглашения находятся в непосредственной связи с объектом соглашения. Эта специфика отражает тот этап в развитии реальных соглашений, когда стороны воспринимались по отношению к вещи в единстве их социально значимых волеопределений, как одно лицо (persona), и были связаны tides. Однако в отличие от тех ситуаций, в которых держание не было признано владением, здесь сама конструкция отношения предполагает наличие определенной личной дистанции между сторонами (наличие долга при реальном залоге; неопределенность личности собственника до окончания процесса при секвестрации), что и открыло возможность для восприятия держателя в качестве самостоятельного лица. Предоставление владельческой защиты равносильно признанию индивидуальной определенности субъекта и отмечает утверждение в правосознании самоценности отдельного индивида15.
Беститульное владение, как было сказано, иногда характеризуется как “possessio naturalis” (например, в D.10,4,3,15 — владение залогового кредитора), хотя этот термин обычно указывает на держание, не признанное владением: позицию арендатора, поклаже-или ссудопринимателя (D.41,5,2,1; 10,3,7,11), узуфруктуария
(D.41,2,12 рг), а также положение по отношению к вещи, подаренной супругом (D.43,16,1,9—10; 24,1,26) или домовладыкой (D.41,5,2,2). Приравнивание беститульных владений к держанию (держание вещи, подаренной супругом, тоже характеризуется как “possessio pro possessore”, — D.41,2,16) основано на восприятии владения как ситуации приобретения, переходной к собственности, как предвестника собственности. Распространение такого подхода в эпоху поздней классики закономерно ведет к отрицанию традиционной систематики и прежнего взгляда на владение как на самостоятельное отношение принадлежности, когда ситуации, в которых владение выступает как таковое, предстают “аномальными”.
В современной романистике эти виды владения квалифицируются как possessio ad interdicta (владение, которое пользуется интердиктной защитой): в римской литературе термин не встре
15 Перемена особенно показательна в отношении прекарного владения, конструкция которого восходит к древней клиентеле, когда человек, лишенный признанной способности к распоряжению (auetoritas), отдавался в tides патрона (venire in fidem), становившегося для него псевдо-домовладыкой (pater), и обретал в его личности свое социальное бытие.
Глава 2. Владение (possessio)
335
чается, но он удобен для противопоставления владения этого вида тому, которое не просто пользуется интердиктной защитой, но и ведет к usucapio — possessio ad usucapionem16. С этой точки зрения возможно различение трех видов possessio по степени их признания: possessio naturalis (detentio), possessio ad interdicta, possessio ad usucapionem.
Такой подход (и связанная с ним терминология) принимает за нормальное и логичное следствие владения приобретение по давности права собственности, что неоправданно искажает определение этого института и грозит утратой самого понятия владения. Собственно, любое владение пользуется интердиктной защитой (ad interdicta), но владелец ad usucapionem (pro suo) с I в. до н.э. активно управомочен еще и на вещный петиторный иск — actio Publiciana, так что интердиктная защита беститульных владений только с этой точки зрения предстает ущербной характеристикой.
Gai., 7 ad ed. prov., D.6,2,13,1:
Interdum quibusdam nec ex iustis possessionibus competit Publicianum iudicium: nam-que pigneraticiae et precariae possessiones iustae sunt, sed ex his non solet competere tale iudicium, ilia scilicet ratione, quia neque creditor neque is qui precario rogavit eo animo nanciscitur possessionem, ut credat se domi-num esse.
Иногда некоторые лица не управомочены на Публицианов иск даже при наличии правового владения: ведь владение залогом и прекарное владение являются правовыми, но они не дают права на этот иск по той причине, что ни кредитор, ни тот, кто испросил что-либо в прекарное владение, не приобретают владение с таким сознанием, чтобы считать себя собственником.
Iusta possessio, которой соответствует possessio ad interdicta (в широком смысле), противопоставляется порочному владению (possessio iniusta, vitiosa) — владению, начатому силой, тайно (воровски) или прекарно — vi, clam, precario. Пороки владения всегда относительны и имеют значение только против актуального противника. Такое владение беззащитно против предшественника, но значимо против третьих лиц.
Прекариста владеет для хозяина, как бы снимая с него бремя защиты вещи от третьих лиц в плане ее материальной принад
16 Римские юристы понимают “ad usucapionem possidere” как ситуацию, когда в пользу данного лица течет приобретательная давность (usucapio), а владение — с точки зрения управомочения на интердикт-ную защиту (ad inter dicta) — принадлежит другому лицу.
336
Раздел VII. Вещное право
лежности. Однако владеет прекариста от своего имени, и в этом заключается внутренняя противоречивость данного института. Здесь владение предстает формой свободной службы другому лицу, когда собственная юридическая роль лица, активно управомоченного на владельческий интердикт, не утрачивается, но по функции сливается с юридической ролью контрагента в результате ' добровольного соглашения, основанного на милости (libera-litas). Специфика прекарного соглашения, предполагающего подчиненное положение постороннего как условие возникновения такого альянса с хозяином вещи, умаляет владельческий характер прекарного держания, что выразилось в признании “порочности” этой possessio.
§3 . Защита владения
Специфику владения как особого вещного права, защищенного против всех, включая собственника вещи, выявляет характер защиты владения. Она осуществлялась не в форме судебного разбирательства, а посредством приказа претора — интердикта (interdictum), который давал ход особому интердиктному производству. Защита административными, полицейскими средствами показывает, что владение — это то вещное право, которое принадлежит индивиду как члену публичной организации общества и объекту административного управления.
Гай (4,143) различает три типа владельческих интердиктов: interdicta adipiscendae, retinendae, reciperandae possessionis (интердикты для приобретения, сохранения, восстановления владения). Первый из них не относится собственно к защите владения, поскольку позволял новому преторскому владельцу (bonorum possessor, bonorum emptor) отстранить актуального (прежнего) владельца от обладания вещью (Gai., 4,144—145). К этому виду относится и interdictum Servianum, позволявший собственнику участка реализовать свое право на захват вещей арендатора в качестве залога (Gai., 4,147).
Interdicta retinendae possessionis, называемые по первым словам преторского приказа: “uti possidetis” (“как вы владеете”) и “utrubi” (“который из вас двоих”) — для недвижимых и движимых вещей соответственно, — служили не только для удержания актуального владения, но и для восстановления владения на стороне наилучшим образом управомоченного лица. Так, интердикт “utrubi” отдавал преимущество в споре тому, кто провладел вещью большую часть того года, когда слушалось дело (с зачетом
Глава 2. Владение (possessio)
337
срока владения предшественника титульного владельца)17. Гай (4,148) указывает и на другую функцию этих интердиктов: определение ролей в виндикационном процессе. Владеющая сторона имела преимущество в распределении onus probandi.
Оба интердикта содержали возражение о порочном владении (exceptio vitiosae possessionis): “...nec vi nec clam nec precario alter ab altero possedetis” (“...если вы начали владение не силой, не тайно, не прекарно один от другого”), — то есть служили восстановлению possessio iusta. Интердикты управомочивали правильного владельца на самозащиту против порочного.
“Uti possidetis”:
Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quo minus possideatis, vim fieri veto.
Запрещаю применять силу для того, чтобы, вы владели этими зданиями, ,о которых идет спор, иначе, чем так, как владеете: ненасилью, не тайно, не прекарно по отношению друг к другу.
“Utrubi”:
Utrubi vestrum hie homo, quo de agitur, nec vi nec clam nec precario ab altero fuit, apud quern maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto.
Запрещаю применять силу ради того, чтобы помешать увести с собой этого раба, о котором идет спор, тому из вас, у кого этот раб находился большую часть этого года непосильно, не тайно и не прекарно в отношении другого.
Рекуператорная функция этих интердиктов отрицает чисто фактический характер владения. Этому выводу соответствует и возможность possessionem animo retinere (удерживать владение одним намерением), а также преимущественное положение владельца в виндикационном процессе, где фактическое отношение предстает выражением правовой позиции.
Interdicta reciperandae possessionis — “unde vi” (“если применена сила”) и “de vi armata” (“о применении вооруженной силы”) — относятся только к недвижимостям. Первый был более действенным средством, чем exceptio vitiosae possessionis. Justus possessor, правда, и в этом случае имел право на самозащиту, как следует из того, что порочный владелец не имел права на вчинение этого интердикта. Interdictum de vi armata не содержит exceptio vitiosae possessionis: даже законный владелец, отбивший свой участок,
17 При Юстиниане режим защиты движимых вещей был приравнен к недвижимым и интердикт “utrubi” утратил свою специфику (1.4,15,4а).
338
Раздел VII. Вещное право
используя вооруженный отряд, будет принужден восстановить владение (в том числе и на стороне порочного владельца). Здесь интер-диктная защита служит интересам сохранения социального мира.
В постклассический период эта сторона интердиктной защиты получает дальнейшее развитие: интердикт “unde vi” утрачивает exceptio vitiosae possessionis и превращается в interdictum mo-mentariae possessionis (о восстановлении актуального владения). Этот порядок удержался и в средневековом каноническом праве, где выработалось правило: “Spoliatus ante omnia restituendus” (“Лишенный владения должен быть прежде всего восстановлен во владении”).
§4 . Приобретение владения
Приобретение владения воспринимается римскими юристами как чисто материальный акт, в котором даже animus ставится на одну линию с corpus и обсуждается как возможный компенсатор дефекта материального господства над вещью (Labeo in D.41,2,51).
Дефект воли и animus у малолетних может возмещать утверждение сделки опекуном (auetoritas tutoris), но, по мнению учителей про-кулианской школы, оно вовсе не требуется для установления фактического отношения, которым является владение (D.41,2,1,3; 43,26,22,1; 41,2,29).
Для приобретения владения необходима правоспособность приобретателя: лица in potestate всегда приобретают в пользу их домовладыки (господина), даже если он не ведает об этом (igno-rante domino).
Возможно, что и при наличии правоспособности на стороне непосредственного держателя владение не возникнет: если оно принято по приказу или по поручению. Юридические последствия от приобретения такого владения, однако, скажутся на стороне другого лица, которого фактически представляет держатель и на чьей стороне признается possessio civilis. Владение через опекуна (tutor) или через поверенного (procurator) приобретается в пользу другого лица по модели приобретения через подвластных.
Оригинальным способом приобретения владения (независимым от права предшественника и соглашения с ним) был захват (occupatio). Нормальным способом передачи владения — производным способом приобретения — считалась передача вещи (traditio). В отношении недвижимости traditio представляла определенные трудности и выражалась в допущении вступления во владение: in possessionem ire iubere.
Глава 2. Владение (possessio)
339
Развитие этой формы, видимо, и привело к появлению способа абстрактной передачи вещи — traditio longa manu (передача длинной рукой).
lav., 10 epist., D. 46,3,79:
Pecuniam, quam mihi debes, aut aliam rem si in cons-pectu meo ponere te iubeam, efficitur, ut et tu statim libereris et mea esse incipiat: nam turn, quod a nullo corporaliter eius rei possessio detinetur, adquisita mihi et quodammodo manu longa tradita existimanda est.
Если деньги, которые ты мне должен, или другую вещь я прикажу тебе положить у меня на виду, то происходит то, что и ты сразу же освобождаешься, и вещь становится моей: ведь тогда, поскольку никто не удерживает телесное владение этой вещью, считается, что она приобретена мной и передана мне как бы длинной рукой.
Для абстрактной передачи требуется, чтобы отчуждатель утратил владение вещью (corpore) и эксплицитно дозволил приобретателю завладеть ею. Вместо введения приобретателя во владение отчуждатель покидает вещь с целью уступить ее конкретному лицу. Телесный аспект отношения сводится к минимуму: требуется, чтобы вещь была покинута на глазах у приобретателя (ср. D.41,2,18,2, где Цельс говорит о передаче поля, видимого с башни). Этот способ был особенно удобен при передаче недвижимых вещей.
В источниках рассматриваются и другие виды абстрактной traditio, хотя терминология выработалась только в средние века.
Traditio symbolica (символическая передача) имеет место при передаче ключей от склада, когда вступающий во владение получает непосредственную возможность отправлять господство над вещью (D.41,1,9,6). Реальная структура акта отвечает требованию, чтобы ключи передавались в непосредственной близости от склада (“apud horrea”, — Рар. D.18,1,74).
Traditio brevi manu (передача короткой рукой)18 имеет место в отношении держателя, который на основании соглашения с владельцем улучшает свое право (possessio naturalis становится possessio civilis). Iusta causa в данном случае — необходимое условие и результат установления владения (D.41,1,9,5).
Наоборот, если владелец, передав владение, удерживает у себя вещь на другом основании (на правах либо нанимателя, либо ссудопринимателя или устанавливая на вещь узуфрукт) и становится таким образом держателем, — говорят о constitutum possessorium (средневековый термин, основанный на: Ulp. D.41,2,17,1).
18 Термин взят из текста Ульпиана (D.23,3,43,1), в котором, однако, усматривают юстиниановскую интерполяцию.
340
Раздел VII. Вещное право
Глава 3
Право собственности
§1 . Понятие собственности
Объективная зависимость воли от материального мира преодолевается в форме индивидуального присвоения его частей. Эта форма носит всеобщий характер, что делает членов общества свободными по поводу вещей (от вещей) и обеспечивает автономию личности. Непосредственность связи индивида с вещью наделяет собственность свойствами первичного и основополагающего частного права: все другие права в обороте и групповые формы собственности имеют индивидуальную собственность своей предпосылкой. Вещи, не допускающие индивидуализацию, не могут быть объектами собственности — отношения, частного по природе.
Право собственности является наиболее полным правом на вещь. Собственник обладает самыми широкими распорядительными полномочиями: он может отчуждать вещь, менять ее хозяйственное назначение, ухудшать свойства вещи, даже уничтожать ее (ius abutendi в средневековой терминологии). Собственник признается владельцем (если владение не перешло к другому лицу), так что он может защищать свою связь с вещью от нарушений со стороны третьих лиц посредством владельческих интердиктов, а не только посредством исковых средств (негаторного иска и искового возражения о собственности), а утратив вещь — прибегнуть как к интердикту для восстановления владения, так и к иску о праве собственности (виндикации)19. Собственнику принадлежат все плоды и приращения вещи, приобретения, сделанные рабом, и проч.
Однако право собственности не следует сводить к набору полномочий. Собственник остается собственником и в отсутствие любого из этих полномочий. Собственник бревна, использованного в чужой постройке (tignum iunctum), не может истребовать его обратно, пока оно не отделено от постройки. Если на недвижимость установлен суперфиций или эмфитевсис, собственник будет лишен возможности распоряжаться вещью; собственность, обремененная узуфруктом в пользу другого лица, не приносит собствен-нйку никаких выгод, пока узуфрукт не будет прекращен. Более
19 При этом неудача в одной тяжбе (например, при иске о собственности) не исключает другой (о владении), поскольку это не будет процессом по одному и тому же делу: “Nihil commune habet proprietas cum possessione" (“Собственность не имеет ничего общего с владением”), — говорит по этому поводу Ульпиан (D.41,2,12,1).
Глава 3. Право собственности
341
того, именно способность собственности восстанавливаться в полном объеме сразу же по прекращении конкуренции других вещных прав (или по снятии законодательных ограничений) — так называемая эластичность собственности — выступает одним из бесспорных признаков этого права. Однако определить собственность через указание на вариативность полномочий хозяина вещи означает признать невозможность такого определения.
Попытки определить собственность как наиболее полную (абсолютную, неограниченную, высшую) власть над вещью показывают, что единственным определением собственности, отличным от характеристик любого права в субъективном смысле, оказывается ее объект — вещь, которая при таком подходе предстает предметом (а не только объектом) этого права.
Наивное стремление средневековых юристов найти в Corpus Iuris текстуальное подтверждение интуитивно предпосланного научному анализу определения собственности в категориях власти было обречено на неудачу. Получившая незаслуженное распространение в качестве определения права собственности формула “ius utendi et abutendi re sua” (“право пользоваться и злоупотреблять своей вещью”) была выведена путем искажения слов Ульпиана (D.5,3,25,11) о добросовестных владельцах, отвечающих по иску об истребовании наследства (hereditatis petitio). Владельцы, восстанавливая наследство победителю процесса, не обязаны возмещать траты, сделанные из наследства, если они полагали, что расходуют свои вещи (“dum re sua se abuti putant”). Значение слова “abuti” — “потреблять”, “расточать” — было переосмыслено средневековыми романистами как “злоупотреблять”, что придало ему обобщающий смысл. Столь же неоправданно видеть определение собственности в рескрипте Константина (С.4,35,21 а.313—315?), где принципал при договоре поручения (dominus negotii) назван “suae quisque rei moderator et arbiter” — “управляющим и судьей всякой своей вещи”.
Итак, помимо полномочий, значимых в обороте, собственность имеет другое измерение, так что сами эти полномочия выступают лишь как проявление более основательного качества, которое не поддается выражению в положительных правовых понятиях, поскольку логически предшествует самому гражданскому обороту. Позитивное право определяет это качество негативно: собственник не имеет иных ограничений своей власти над вещью, кроме установленных законом в интересах общества собственников. Однако это уточнение не продвигает в понимании собственности, поскольку остается в рамках оборотной трактовки института. Знаменитое определение права собственности у комментатора Бартола: “ius de re eorporali perfecte disponendi nisi lege prohi-
342
Раздел VII. Вещное право
beatur” (“право полностью располагать своей вещью, если это не запрещено законом”), — ставит собственность в план позитивноправовых явлений (таких, как закон), тогда как она является предпосылкой самой правовой регуляции. Это определение страдает и общим недостатком — аморфностью, когда единственным уточнением общих свойств любого права, взятого в субъективном смысле, оказывается понятие вещи. Определение собственности как полной (абсолютной, неограниченной и т. п.) принадлежности ничем не отличается от трактовки в понятиях власти и также не является определением, поскольку не затрагивает сущности явления. Даже сказать (как немецкий юрист первой половины XIX в. Гиртаннер), что собственность — это право на судьбу вещи, не означает выйти за рамки оборотной трактовки института.
Социально-экономические определения собственности как способа потребления внешнего мира (Маркс) или как отношения между людьми по поводу присвоения вещей (Кант) также игнорируют статусный аспект явления. Собственность конституирует субъекта правового общения — свободного индивида, предоставляя его воле сферу непосредственного воплощения и обеспечивая лицу материальную независимость. Собственность ставит общество и его институты на службу индивиду, принимаемому за автономную единицу. Собственность структурирует внешний индивиду мир, прилагая гуманитарный масштаб: “Человек есть мера всех вещей”. Поэтому обобществление (социализация) собственности, отрицая частную собственность, ведет к тотальной дегуманизации общества.
Собственности как институту частного права параллелен суверенитет в праве публичном. Как суверенитет выражает высшую власть народа в пределах определенной территории, так собственность устанавливает господство свободной воли в сфере предметных интересов.
Существенные черты права собственности демонстрируют поземельные отношения классического периода, когда индивидуальная автономия собственника представлена как привилегия римского гражданина — dominium ex iure Quiritium (господство по праву квиритов). В рамках же римского национального права собственность выступает как всеобщее полномочие.
Границы частного земельного участка сакрализованы, их нарушение считается святотатством. Дороги, проходящие между участками, являются общественными (via publica) и изъяты из оборота. Участок поглощает все расположенное на его поверхности или в его недрах (как говорили средневековые юристы, “ab inferis usque ad sidera” — “от преисподней до звезд"). Собственнику участка принадлежат минералы и сокровища, а также все строения на земле, насаждения, ничейные и чужие вещи, вне
Глава 3. Право собственности
343
дренные в него, что выражается правилом: “Superficies solo eedit’’ (“Находящееся на поверхности следует за почвой”). В дальнейшем сокровища получают особый режим принадлежности; постройки, находящиеся на поверхности участка, становятся объектом специального вещного права — суперфиция, но по-прежнему считаются собственностью господина участка.
Объект частной собственности (dominium) отличается налоговым иммунитетом. Военный налог — tributum — имеет личный характер и взимается в соответствии с размером имущества, но не с самой собственности. Провинциальные земли (fundi), облагавшиеся налогом (stipendium, tributum)20, не являлись объектом dominium Когда в 292 г. Диоклетиан распространяет налогообложение и на италийские земли (Aur.Vict., 39,31), провинциальные земли уже считаются объектом собственности (“dominium”: FV., 315; 316; “p^oprietas”: FV., 283). Эта перемена, однако, еще не означает пересмотра концепции dominium: унификация режима принадлежности происходит лишь при Юстиниане (1.2,1,40; С.7,31,1 а.531).
Собственность не принимает идею конечного срока: временная собственность невозможна. Только при Юстиниане (С.8,54,2) в некоторых случаях допускается перенос собственности на время (ad tempus). Так, женщина получает вещный иск (actio in rem) для истребования приданого после развода.
Римскому праву неизвестен институт принудительной конфискации собственности в интересах общественной пользы. Римские власти не имели возможности принудить земельного собственника продать свой участок, если он создавал препятствие для публичных целей. Принудительный выкуп земли даже с целью ее последующей раздачи ветеранам считался неправовым актом (Cic., de leg. agr., 1,5,15: “...ab invito emere iniuriosum esse” — “...покупать вопреки воле собственника неправомерно”). В 181 г. до н.э. задуманное цензорами строительство акведука на государственные средства было сорвано по воле лишь одного собственника, не разрешившего вести работы на своем участке (Liv., 40,51,7). Одна из надписей донесла эдикт Августа о строительстве акведука в колонии, который специально оговаривал недопустимость проведения водопровода через частные земли вопреки воле собственника (CIL., X, 4842, 11.46—47: “...neve еа aqua per locum privatum invito eo cuius is locus erit ducatur”). Принцип независимости частного лица от публичных определений был настолько прочным, что применялся даже в отношении частных владельцев на общественной
20 Fundi stipendiary в сенатских провинциях и fundi tributarii в императорских. Stipendium имело фиксированный размер и взималось местными общинами, tributum устанавливалось пропорционально имуществу и предназначалось непосредственно государству.
344
Раздел VII. Вещное право
земле (ager publicus): если потеря части владения при строительстве водопровода вызывала неудобства, государство выкупало весь участок целиком (Front., de aquaed., 127—128). Только в постклассическую эпоху в отдельных случаях предусматривалась экспроприация частных земельных участков для строительства общественных сооружений (CTh.15,1,30 а.393; 15,1,50 а.412). Практиковалась также конфискация продовольствия в голодные годы (С.10,27,1 а.491). Однако идея экспроприации для общественных нужд не получила нормативной разработки вплоть до Юстиниана.
Утрата правосубъектности закономерно сопровождалась конфискацией имущества. Так, архаическая санкция “sacer esto” посвящала преступника богам вместе с его потомством и имуществом. Лица, потерпевшие умаление правоспособности в результате уголовного преследования (capitis deminutio maxima или media), автоматически лишались и имущества. Субъектом собственности может быть только домовладыка — единственное полноправное лицо римского общества.
§2 . Ограничения собственности
Понятие ограничения собственности относится к полномочиям собственника и не затрагивает сущности института: понятие собственности не принимает идею ограничения. Отдельные полномочия собственника могут быть ограничены по закону или по воле самого собственника. В обоих случаях ограничение исходит из идеи собственности как наиболее полного права на вещь и может рассматриваться как дополнительное определение собственности. Если законодательное ограничение умаляет всевластие отдельного собственника, оно тем не менее нацелено на совершенствование отношений собственности в целом и устанавливается в интересах всех собственников. Ограничения, установленные по инициативе собственников как частных лиц (сервитуты), сами по себе предполагают, что прежде в этом отношении никаких ограничений не существовало.
По содержанию ограничения заключаются либо в обязанности воздержаться от определенных действий (in non faciendo) — негативные ограничения, либо в обязанности терпеть действия других лиц (in patiendo) — позитивные ограничения. Обязать собственника к положительным действиям (in faciendo) нельзя, так как личная обязанность может зависеть от вещи (obligatio propter rem) лишь в том случае, если кредитор имеет на вещь права, сопоставимые с правами собственника. Необходимость ограничений вызывается объективной зависимостью других лиц от чужой вещи как части внешнего мира: при невозможности воздействовать на такую вещь они должны быть по крайней мере гарантированы от нега
Глава 3. Право собственности
345
тивных действий со стороны собственника и помех со стороны вещи, то есть иметь возможность удовлетворить негативный интерес в отношении вещи — как если бы она вообще не существовала. Удовлетворение же положительного интереса к вещи может быть гарантировано лишь при наличии у третьих лиц вещного права, что — при нормативном воплощении — отрицало бы исключительность собственника и само право собственности.
Положительные обязанности (in faciendo) лица в качестве собственника (propter rem) римскому праву неизвестны: все подобные отношения представляют собой личные обязательства собственника, обеспеченные реальной гарантией — когда кредитор имеет специальное вещное право. Факты конфискации заброшенной и необрабатываемой собственником земли (aerarium facere) по решению цензоров (GelL, 4,12) представляют собой пример личной санкции и подобны отстранению расточителя от распоряжения своим имуществом. Прямое принуждение собственника к совершению положительных действий римскому праву неизвестно. Мы уже видели, что римские власти не могли не только конфисковать, но и купить участок против воли собственника. Собственность была свободна и от такого публичного ограничения, как налог. С установлением всеобщей податной системы в постклассическую эпоху участились случаи продажи земельных участков и даже отказа от них Тогда императорская канцелярия стала в принудительном порядке передавать брошенные участки и ожидаемые с них повинности местным общинам (в лице сословия декурионов) или собственникам соседних участков (см.: С.11,59,1 с упоминанием конституции Аврелиана, — вторая половина III в.).
Публичная власть может принудить собственника к положительным действиям только вне рамок гражданского права. Налог является выражением суверенитета государства и связан с преобладанием непрямых форм народовластия; он устанавливается по воле общества собственников и в его интересах. Разрыв взаимозависимости законодательной и исполнительной власти в вопросе налогообложения создает опасность неправового ограничения собственности; в этом случае возникает конфликт между гражданским обществом и государством, которое косвенным образом подрывает саму основу своего существования.
Естественные ограничения собственности выражают (и снимают) противоречие между частным присвоением материального мира и общественной природой человеческого бытия и являются необходимым свойством собственности на уровне определения ее как одной из форм социальных отношений, как права. Непосредственную зависимость собственника от других членов общества выявляют права по соседству (iura vicinitatis).
346
Раздел VII. Вещное право
Природа недвижимых вещей такова, что их качество и ценность в большей мере зависят от окружающего их пространства, чем от них самих В сферу интереса собственника входит и место расположения недвижимости, ее близость к экономическим и культурным объектам, связь с транспортной сетью, свойства природной среды, наличие источников воды, зеленых массивов, чистота воздуха и т.п. Между тем сфера его власти отмечена границами участка. Если нежелательные изменения среды проживания происходят по естественным причинам, собственнику не на кого жаловаться. Но если ущерб вызван деятельностью соседей — свободных в пределах границ их имений — встает вопрос о согласовании интересов собственников. Сток дождевой воды с верхнего участка на нижний оставляет пострадавшего беззащитным, но если собственник намеренно отводит дождевую воду со своего участка на участок соседа, он будет отвечать по actio aquae pluviae arcendae (иск об удержании дождевой воды) за нанесенный ущерб (D.39,3,1,1).
Сходным правилам подчиняется защита от любого нежелательного эффекта деятельности соседа: проникновения запахов, дыма, звуков, света, камнепадов и проч., — посредством негаторного иска (actio negatoria). Согласование интересов по соседству принимает за основу принцип собственности: если производственная деятельность оказывает материальное воздействие на соседнее имение (in alienum immittere, in alienum facere), собственник может требовать ее прекращения. Однако он обязан терпеть нежелательный эффект деятельности соседа, необходимой для самого его существования. Скажем, проникновение дыма на соседний участок не может быть остановлено, если источником дыма является отопительная система, действующая в зимний сезон.
Защита интересов собственника здесь оказывается напрямую связанной с самой природой собственности. Только та деятельность может быть запрещена без ущерба для свободы собственника, которая сама ограничивает свободу других собственников, непосредственно задевая объект их исключительной власти. Строительство высокой стены, закрывающей солнце соседу или лишающей его приятного вида на окрестности, не может быть воспрещено по праву собственности, поскольку имению принадлежит только то воздушное пространство, которое располагается прямо над ним. Обеспечить удовлетворение особых интересов, связанных с зависимостью качеств недвижимости от внешних условий, составляющих, по словам итальянского романиста начала XX в. П. Бонфан-те, “сферу дыхания” собственника, можно, лишь установив соответствующие сервитуты в пользу имения. Специфика средств обеспечения свободы собственности соответствует специфическому характеру потребностей имения. Неудобства собственника при нормальном
Глава 3. Право собственности
347
поведении соседа — довольно редкое явление, и могут показаться значимыми только в гротескных примерах, обычно приводимых при рассмотрении этой проблемы, которая сводится к установлению критерия терпимости в отношениях по соседству.
Ulp., 17 ed., D. 8,5,8,5—7:
Arista Cerellio Vitali res-pondit non putare se ex taberna easiaria fumum in sUperiora aedificia iure im-mitti posse, nisi ei rei ser-vitutem talem admittit, idem-que ait: et ex superiore in in-feriora non aquam, non quid aliud immitti licet: in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat, fumi autem sicut aquae esse immissionem: posse igitur superiorem cum in-feriore agere ius illi esse id ita facere. Alfenum denique scribere ait posse ita agi ius illi non esse in suo lapidem caedere, ut in meum faun-dum fragmenta cadant. dicit igitur Arista eum, qui taber-nam casiariam a Mintumen-sibus conduxit, a superiore prohiberi posse fumum im-mittere, sed Mintumenses ei ex conducto teneri: agique sic posse dicit cum eo, qui eum fumum immittat, ius ei non esse fumum immittere. ergo per contrarium agi poterit ius esse fumum immittere: quod et ipsum videtur Aristo probare. sed et interdictum uti possidetis poterit locum habere, si quis prohibeatur, qua-liter velit, suo uti.
Аристон ответил на консультацию Цереллия Витала, что он не считает, что можно по праву выпускать дым из таверны, оснащенной сыроварней, в вышележащие строения, разве что это допускает специально установленный сервитут. Он же заявляет: не дозволено выпускать из вышележащих имений в нижележащие ни воду, ни что-либо иное, ибо на своем участке собственник управомочен на любые действия, лишь бы ничто не проникало в чужое имение, проникновение же дыма подобно проникновению воды; следовательно, собственник вышележащего строения может вчинить собственнику нижележащего иск, что он не имеет права на такие действия. Он говорит, что Алфен пишет, что можно вчинить иск о том, что у противника нет права дробить в своем имении камень так, чтобы на мое поле падали осколки. Итак, Аристон говорит, что тому, кто арендовал у муниципия Мин-турны сыроварню, собственники вышележащих имений могут запретить пускать к ним дым, но муниципий должен отвечать перед ним по договору аренды; он говорит, что так можно судиться с тем, кто пустил дым, что у него нет права пускать дым. Следовательно, наоборот, тот, кто пускает дым, может судиться о том, что у него есть право пускать дым, что, кажется, подтверждает и сам Аристон. Но может иметь место и интердикт “Как вы владеете...”, если тому, кто хочет, запрещают пользоваться своим.
348
Раздел VII. Вещное право
6. Apud Pomponium dubita-tur libro quadragensimo prime lectionum, an quis possit ita agere licere fumum non gra-vem, puta ex foco, in suo faee-re aut non licere. et ait magis non posse agi, sicut agi non potest ius esse in suo ignem facere aut sedere aut lavare.
7. Idem in diversum probat: nam et in balineis, inquit, vaporibus cum QuintiUa cuni-culum pergentem in Ur si luli instrucisset, placuit potuisse tales servitutes imponi.
У Помпония в 41-й книге "Чтений” высказано сомнение, может ли кто-либо вчинять иск о том, имеет ли он право производить не очень сильный дым, например из очага, в своем имении или нет. И Помпоний заявляет, что, скорее, нельзя вчинить такой иск, так же как нельзя вчинить иск о том, что он имеет право зажигать огонь в своем имении, или находиться, или мыться.
Он же рассматривает вопрос с обратной стороны: ибо когда Квин-тилла, говорит [Помпоний], провела пар из бани по крытым трубам на участок Урса Юлия, он считает, что можно было бы установить такой сервитут.
Специальный сервитут в случае, когда некая Квинтилла выводит по трубам пар из бани на участок соседа, требуется именно потому, что она воспользовалась особыми приспособлениями. Стандартное использование имения не нуждается в согласовании с соседями, и Помпоний считает иск по такому поводу абсурдным. Этот текст лежит в основе концепции Р. фон Йеринга о нормальной деятельности как критерии терпимости соседей. Если мой сосед страдает нервными расстройствами, это не повод для того, чтобы запретить мне играть на рояле, поскольку для нормальных людей такой шум вполне приемлем. Этот критерий позволяет учесть господствующее в обществе представление о нормальной деятельности собственника, которое меняется с развитием техники. Например, прогресс в сельском хозяйстве учитывался юристами разных эпох при исключении иска о вредоносном стоке дождевой воды, в случае если его причиной были полевые работы соседа. Квинт Муций и Требаций (D.39,3,1,3) говорят, что пахотные работы (Требаций особо оговаривал, что только при производстве злаков) являются правомерной причиной изменения естественного стока дождевой воды. Лабеон (Ibid., §7) распространяет правило на выращивание плодовых деревьев, а Сабин и Кассий (Ibid., §8) — на сельскохозяйственные работы вообще (agri colendi causa), независимо от культуры.
Отказ в иске ставит полевые работы и беспокойства, исходящие от соседа, на уровень природных явлений. В этом, собственно, и заключается критерий терпимости. Скажем, в индустриальную эпоху загрязнение окружающей среды не может служить причиной оста-
^лава 3. Право собственности 349
иовки промышленного предприятия, если, по мнению общества, его уровень не превышает экологически допустимые нормы.
Особое средство защиты предусматривалось претором (вместо древней legis actio, — Gai., 4,31) в случае, если нерадивость хозяина создавала угрозу ущерба (damnum infectum, то есть damnum nondum factum — еще не нанесенный ущерб, — D.39,2,2) для соседнего участка. По жалобе на аварийное состояние строения соседа (vitium aedium) или на угрозу, возникшую в результате проведения работ (vitium operis) или по естественным причинам (vitium loci, например, угроза оползня, — Labeo D.39,2,24,2, или накренилось дерево на границе участков, — D.39,2,24,9), собственник принуждался дать гарантию (в стипуляционной форме) — cautio damni infecti, в результате чего возникала цивильная ответственность ex stipulatu возместить возможный ущерб (D.39,2,7). На отказ дать cautio следовала missio in possessionem damni infecti nomine (введение во владение, точнее, особое держание, — D.41,2,3,23), и сосед получал свободный доступ к источнику угрозы. Missio создавала условия для производства ремонта (так что становилось возможным произвести удержания из имущества соседа в компенсацию расходов — ius retentionis), но более была призвана оказать давление с целью получения cautio. Если собственник участка, с которого исходила угроза, по-прежнему отказывался дать cautio, следовала missio in possessionem ex secundo decreto (введение во владение на основании второго декрета), в результате чего сосед становился преторским собственником (in bonis esse) всего участка, а через два года приобретал его по давности в полную собственность (pleno iure).
Естественно, обычно завладение чужим участком, с которого исходит угроза ущерба, происходило, только если собственник этого участка покидал его, не желая нести непосильные расходы или считая его бесполезным для себя. Обязанность произвести ремонт или дать гарантию возместить возможный ущерб связана с самой вещью (propter rem), так что избавиться от нее можно, только отказавшись от вещи. Сходная ситуация наблюдается в гипотезе стока дождевой воды: лицом, пассивно управомоченным на actio acquae pluviae arcendae, становится любой собственник Участка, от которого исходит ущерб.
Если собственник производил на своем участке (facere in suo) работы, которые могли привести к повреждениям на участке соседа, Последний мог протестовать посредством operis novi nuntiatio (запрещение новых работ)21. Такое заявление имело тот эффект, что в
21 Сходный эффект имела также работа на чужом участке, если ее Роиаводил владелец (D.39,1,5,10).
350
Раздел VII. Вещное право
случае продолжения работ, собственник получал против соседа interdictum demolitorium и мог добиться разрушения новой постройки. Чтобы продолжить работы, сосед должен был дать гарантию (в форме cautio), что он возместит возможный ущерб.
Если работы сопровождались вторжением на чужой участок (faoere in alieno), собственник мог прибегнуть к interdictum quod vi aut clam — интердикту о том, что [совершено] силой или тайно. Этот интердикт был восстановительным (interdictum resitutorium) и приводил к тому, что нарушитель принуждался уничтожить все сделанное. Особая ситуация возникала, если сосед был управомочен на сервитут и мог явным образом вторгаться на чужой участок В этом случае собственник не мог прибегнуть к interdictum quod vi aut clam, а его запрет на вторжение в форме operis novi nuntiatio имел лишь суспенсивный эффект: сосед мог получить у претора remissio (отпущение), так что право собственника на interdictum demolitorium становилось оспоримым и могло быть использовано, только если он доказывал наличие у себя права запрещать соседу новые работы.
§3 . Защита права собственности
Обладание исключительным правом на вещь означает, что все третьи лица обязаны воздерживаться от установления какой-либо связи с вещью помимо воли собственника. Эго всеобщее требование исходит как от собственника, так и от общества в целом, находя выражение в положениях закона. Нарушение права собственника создает на его стороне конкретное требование к нарушителю. В зависимости от того, утратил ли собственник владение, его претензия воплощается либо в виндикационном иске о возвращении вещи (rei vindicatio), либо в негаторном иске о недопустимости действий, нарушающих непосредственную связь господина с вещью и создающих препятствия для реализации воли собственника, направленной на вещь (actio negatoria). Права собственника защищаются также специальными исками об установлении границ имения (actio finium regundorum), а также — посредством рассмотренных выше исков и предупреждений об угрозе ущерба (actio aquae pluviae arcendae, cautio damni infecti, operis novi nuntiatio).
Виндикационный иск имел различные формы в разные эпохи: lege agere sacramento in rem (законный иск о вещи посредством присяги), agere in rem per sponsionem (вещный иск посредством спонсии) и agere in rem per formulam petitoriam (вещный иск посредством петиторной формулы).
Глава 3. Право собственности
351
Формула древнейшего виндикационного иска посредством присяги приводилась выше22. В этом процессе обе стороны — невладеющий собственник и владеющий несобственник — одновременно исполняют роли и истца, и ответчика. Оба одинаково претендуют: “MEUM ESSE АЮ” (“Я заявляю, что вещь принадлежит мне”), и судебная власть не имеет возможности не решить спор в пользу одного из них, даже если ни одна сторона в процессе не является истинным собственником. Выясняется, кто из претендентов относительно лучше управомочен на вещь, а не наличие абсолютного права. Поэтому возможно повторение процесса. Претендент рискует суммой присяги (а в древности — подвергнуться санкции за клятвопреступление), но сама форма процесса не нацелена на установление абсолютной принадлежности вещи.
Это обстоятельство согласуется с тем, что спор о принадлежности вещи переходит на второй стадии процесса в спор о неправомерном поведении, которое один из претендентов, очевидно, допустил в социально и сакрально значимом месте (in iure). Сама идентичность заявленных претензий исключает праведность одной из них и предполагает последующую смену предмета разбирательства. Когда новый предмет спора установлен, претор присуждал владение вещью (или фрагментами вещи, символизирующими целое, — “vindicia”) одной из сторон: “vindicias dicebat”. Примечательно, что поручителей в том, что вещь будет восстановлена победителю процесса вместе со всеми плодами и приращениями, полученными после litis contestatio, — praedes litis et vindiciarum — получает противник, тогда как претор заботится лишь об обеспечении уплаты суммы присяги. Форма временной принадлежности вещи не имеет значения для процесса, в котором идея исключительной власти над вещью отрицается самим фактом множества претендентов. Вещь будет присуждена опосредованно, когда выявится, чья виндикация была противоправной. Право на вещь принадлежит одной из сторон, и магистрат не вмешивается в это отношение.
Специфика legis actio Sacramento in rem не находит объяснения в рамках концепции относительной собственности (Rela-tiveigentum). Австрийский романист М.Казер и другие адепты этого подхода неправомерно переносят особенности процессуальных форм архаического периода в план субстанциальных явлений, тогда как достаточность доказательства относительно лучшей позиции сама по себе не свидетельствует об отсутствии института и понятия абсолютного права. Один из противников тео
22 См.: разд. IV, гл. 1.
352
Раздел VII. Вещное право
ретически мог обосновать свое право собственности, что в процессе получило бы значение доказательства лучшего, чем у соперника, права на вещь. Судебное решение не определяет принадлежность вещи, но разрешает личный спор по поводу вещи.
Разрыв между средством защиты и подлежащим материальным правом отражает как неразвитость индивидуальной свободы, когда претензия “MEUM ESSE” не имела значения частной собственности, так и квазиполитический характер господства патриархальной семьи над имуществом, который исключал возможность прибегнуть к государству как всеобщему авторитету для решения спора о принадлежности вещи. Конфликт принимает форму личного противостояния представителей семейств, которые, вооружившись символом управления — жезлом (festuca), в ритуальной форме демонстрируют исключительность своего права распоряжаться вещью. В этом контексте обсуждаться может только правомерность такого — относительного в условиях принадлежности вещи семейству — полномочия, индивидуальный характер которого допускает посредничество гражданского общества квиритов, — meum esse ex iure Quiritium. Эта распорядительная власть, значимая только в отношениях оборота (commercium), соотносится с субъектами волеизъявлений по поводу вещи так, что индивидуальное право, которое становится предметом спора, зависит от серии сделок и целой сети личных отношений, связывающих участников гражданского оборота. Текучесть и разнообразие этих отношений определяет невозможность учесть в процессе между двумя лицами весь комплекс установленных связей. Процесс об индивидуальной подвластности вещи в обороте, при исключении из этой сферы субъекта абсолютной и абстрактной принадлежности — семейной группы (familia), — обречен на неадекватность. Судебное определение неизбежно ограничивается фиксацией относительных преимуществ одной из сторон, тем самым оставляя открытой возможность пересмотреть дело.
Виндикационный иск посредством преюдициальной спонсии (стипуляции) — per sponsionem — отражает следующий этап в развитии частной собственности. В этой форме процесса строго различаются роли истца и ответчика. Невладеющий претендент призывал владельца заключить с ним sponsio — вербальное обязательство (Gai., 4,93):
Si homo de quo agitur ex iure Если раб, о котором идет спор, Quiritium meus est, sestertios является моим по праву квиритов, XXV nummos dare spondes? обещаешь дать 25 сестерциев?
Глава 3. Право собственности
353
Отказ грозил ответчику потерей процесса (Cic., in Verr., 2,1,45,116), поэтому он принимал вызов. Затем владелец давал обещание — satisdatio pro praede litis et vindiciarum, гарантируя, что он выдаст вещь вместе с плодами истцу в случае проигрыша процесса. Название этого средства показывает, что оно пришло непосредственно на смену поручителям (praedes litis et vindiciarum) в процессе per legis actionem (Gat, 4,94). Далее процесс разворачивался в форме legis actio per iudicis postulationem, специально предусмотренной для защиты обязательств из вербальных соглашений. В классическую эпоху претор составлял формулу in ius concepta по поводу долга ex sponsione. Судебное разбирательство могло выявить обоснованность претензии, только если истец доказывал свое право собственности на вещь. Приговор об исполнении долга тем самым устанавливал наличие вещного права на стороне истца. Чтобы получить вещь, истец требовал исполнения satisdatio, основываясь на факте выигрыша процесса.
В этой форме процесса, таким образом, также не выносится непосредственного решения о праве собственности. Однако односторонний характер иска, когда положение сторон в процессе строго различается, создает для истца необходимость предоставить доказательства абсолютного права на вещь. Неизвестность правового основания владения ответчика не позволит суду сравнить относительное управомочение сторон. Эго распределение бремени доказывания (onus probandi) — характерный признак петиторного иска.
Итак, средствами спора о личном праве процесс per sponsionem выявляет наличие у претендента абсолютного права. Установление нового масштаба в защите права собственности отражает прогресс в индивидуализации вещных отношений, когда исключительность положения отдельного лица по поводу вещи уже не предполагает ситуацию распоряжения вещью в обороте. Личная связь сторон конструируется искусственно посредством sponsio praeiudicialis: обещание уплатить символическую сумму не носит штрафного характера, но служит основанием, по которому суд может потребовать доказательств права на вещь (“ut per earn de re iudicetur”, — Gai., 4,94). Отношения по поводу вещи оказываются здесь независимыми от динамических связей в обороте и предстают в их чистоте как выражение принадлежности уже на индивидуальном уровне. Государственная власть тем не менее по-прежнему не вмешивается в сферу абсолютных прав, которые удерживают момент квазиполитической природы.
В классический период утверждается иск о собственности посредством петиторной формулы — per formulam petitoriam. Истец основывал требование выдать вещь непосредственно на своем праве на нее. В соответствии с этим осуждение ответчика ставилось в зависимость от способности истца доказать право собственности.
354
Раздел VII. Вещное право
Si paret earn rem, qua de agitur, ex iure Quiritium A1 A1 esse, neque ea res arbit-rio iudicis A° A° restituetur, iudex quanti ea res erit, tan-tam pecuniam Nm Nm A° A° coridemnato. Si non paret ab-solvito.
Если будет доказано, что эта вещь, о которой идет спор, принадлежит А.Агерию по праву квиритов, и эта вещь не будет возвращена А.Агерию по приказу судьи, то ты, судья, присуди Н.Негидия уплатить А.Агерию столько, сколько будет стоить эта вещь. Если не будет доказано, оправдай.
Если ответчик не возвращал вещь истцу, доказавшему свое право на нее, то он подлежал осуждению в размере стоимости вещи на момент вынесения судебного решения. Сумма присуждения определялась самим истцом под присягой (litis aestimatio), что позволяло полностью удовлетворить негативный интерес собственника и даже отчасти учесть его неэкономический интерес.
Арбитральный характер формулы сказывался в том, что в случае исполнения приказа судьи восстановить вещь истцу (arbitrium de restituendo), ответчик подлежал оправданию. Таким образом, истец лишался возможности требовать компенсацию ущерба (если вещь была, например, повреждена владельцем). Однако плоды, собранные ответчиком после litis contestatio, подлежали возвращению (уже по закону XII таблиц 12,3): при этом, поскольку восстановлению подлежала сама правовая ситуация вещи на момент установления процесса (“causa rei”, — D.6,1,20), владелец отвечал и за упущенную выгоду истца. Плоды, собранные до litis contestatio, становились собственностью добросовестного владельца и не подлежали восстановлению. Против владельца malae fidei следовало вчинить особый виндикационный иск для истребования fructus extantes или кондикционный, если плоды уже были потреблены (fructus consumpti).
Обоснованная претензия добросовестного владельца на компенсацию необходимых расходов, произведенных на спорную вещь (impensae), защищалась посредством exceptio doli (praesentis): если истец виндицировал вещь, не возместив предварительно ответчику такие расходы, он проигрывал дело. В этой связи источники говорят о праве ответчика на удержания — ius retentionis. Если владелец понес добровольные расходы ради улучшения спорной вещи, истец-победитель должен был позволить ему изъять произведенные улучшения (ius tollendi). Если улучшения заключались в создании объектов, ставших частью главной вещи и — соответственно — собственностью ее господина (например, в случае постройки на спорной земле), но были необходимы для нормального хозяйственного использования вещи, истец должен был на выбор либо компенсировать владельцу-ответчику стоимость улучшений, либо позволить ему изъять материалы (D.6,1.27,5).
Глава 3. Право собственности
355
Cels., 3 dig., D. 6,1,38:
In fundo alieno, quern im-prudens emeras, aedificasti aut inseruisti, deinde evin-citur: bonus iudex varie ex personis causisque constituet. finge et dominum eadem facturum fuisse: reddat im-pensam, ut fundum recipiat, usque eo dumtaxat, quo pretiosor factus est, et si plus pretio fundi accessit, solum quod impensum est. finge pauperem, qui si reddere id cogatur, laribus sepulcris avitis carendum hdbeat: suf-ficit tibi permitti tollere ex his rebus quae posses, dum ita ne deterior sit fundus, quam si initio non foret aedificatum. constituimus ve-ro, ut, si paratus est dominus tantum dare, quantum ha-biturus est possessor his rebus ablatis, fiat ei potestas: neque malitiis indulgendum est, si tectorium puta, quod induxe-ris, picturasque corradere velis, nihil laturus nisi ut officias. finge earn personam esse domini, quae recep-tum fundum mox venditura sit: nisi reddit, quantum prima parte reddi oportere diximus, eo deducto tu con-demnandus es.
В чужом имении, купленном тобой по неведению, ты произвел постройки и насаждения, а его затем отбирают по суду: хороший судья выносит решение по-разному, в зависимости от лиц и обстоятельств. Представь, что и собственник сделал бы то же самое: чтобы получить имение, пусть он возместит [владельцу] расходы, но лишь настолько, насколько повысилась ценность имения, и если цена имения возросла больше [чем сумма расходов], — то только то, что было израсходовано. Представь бедняка, который, если его принудить это возместить, утратит ларов, кладбища, предков: достаточно позволить тебе изъять из этих вещей, что сможешь, лишь бы поле не стало хуже того, -чем если бы изначально не было произведено построек. Ибо мы установили, что, если собственник готов уплатить столько, сколько владелец получит, забрав эти вещи, пусть будет в его власти; и не следует проявлять снисхождения к гнусности: если, допустим, вместе со штукатуркой, которую ты наложил, ты хочешь содрать и живопись, то ты ничего не унесешь, но лишь уничтожишь. Представь, что лицо собственника таково, что собирается сразу же продать полученное имение: если он не возместит [тебе], сколько, как мы сказали в первой части, он должен возместить, кондемнация против тебя должна быть уменьшена на эту сумму.
Гипотезы, рассматриваемые Цельсом (вводимые словом “finge”), исходят из бытовых, а не из юридических особенностей persona истца (бедняк, скряга): конструкция ius retentionis давала
356
Раздел VII. Вещное право
широкие возможности учесть различные интересы. Последний случай, когда истец намеревается сразу же продать полученное имение, то есть стремится получить его по суду в натуре, может быть понят в том смысле, что отказ возместить расходы мог привести к изъятию из формулы iussum de restituendo, с уменьшением размера condemnatio на сумму следовавшей ответчику компенсации.
Арбитральный характер петиторной формулы ставил пассивное управомочение на виндикационный иск в зависимость от возможности восстановить вещь: к суду мог быть привлечен владелец (ad interdicta) или его filius familias (D.44,2,11,8). Против держателей вчинение виндикационного иска допускалось только со стороны того лица, от имени которого они держали вещь23. В этом случае виндикация оказывается лишь одним из средств изъятия вещи, наряду с интердиктом и иском из контракта, причем не самым предпочтительным. Обобщая указанные фигуры по одному основанию, Ульпиан (D.6,1,9) называет критерием пассивного управомочения на виндикационный иск способность лица восстановить вещь (facultas restituendi).
Наличие владения (или facultas restituendi) определяется на момент litis contestatio: даже гибель вещи после установления процесса не освобождает от ответственности, тогда как утрата владения до этого момента позволяла избежать процесса (D.6, 1,25). Владелец, намеренно избавившийся от вещи (qui dolo desinit possidere), оставался пассивно управомоченным на виндикационный иск (D.6,1,36 рг).
§4 . Приобретение права собственности
Gai., 2 rer. cott., D. 41,1,1 pr:
Quarundam rerum dominium nanciscimur iure gentium, quod ratione naturali inter omnes homines perae-que servatur, quarundam iure civili, id est iure proprio ci-vitatis nostrae.
Иногда мы приобретаем право собственности на вещи по всеобщему праву, которое на естественном основании одинаково соблюдается среди всех людей, иногда — по цивильному праву, то есть по собственному праву нашей гражданской общины.
Непосредственное господство над вещами (rerum dominium) со всей очевидностью устанавливается в результате деятельности,
23 Рескрипт Диоклетиана (С.3,42,8 рг а.293), допускающий виндикацию против депозитария, который договорился с депонентом о том, что вещь будет возвращена непосредственно ее собственнику, подтверждает правило.
Глава 3. Право собственности
357
направленной на присвоение внешней природы, лишенной какого-либо волевого наполнения. Оригинальное (первоначальное) приобретение права собственности основано на естественном порядке вещей (naturalis ratio) и обычно регулируется по ius gentium24.
Большинство способов приобретения права собственности по оригинальному титулу относится к ничейным вещам (res nullius).
Захват (occupatio) ничейной вещи во владение делает захватчика ее собственником (Gai., 2,66; D.41,1,1,1). Это происходит на охоте и при рыбной ловле, поскольку дикие звери, птицы и рыбы, обитающие в морях и реках, являются nullius in bonis. Приобретатель удерживает право собственности на них до тех пор, пока они вновь не обретут естественную свободу (Gai., 2,67—68; D.41,1,3,2; 41,1,5 рг-6). Посредством захвата приобретаются в собственность вещи военного противника (ex hostibus, — Gai., 2, 69; 4,16; D.41,1,5,7).
Cels., 2 dig., D. 41,1,51,1:
Et quae res hostiles apud nos И me вражеские вещи, что оказы-sunt, non publicae, sed осей- ваются у нас, не становятся об-pantium fiunt. щественными, но делаются собст-
венностью захвативших.
Сходная судьба ожидала и вещи, брошенные собственником (res derelictae): нашедший сразу же присваивал их в полную собственность. Классические юристы не были, однако, едины по вопросу о режиме брошенных вещей до момента захвата.
Paul., 54 ad ed., D. 41,7,2,1:
Sed Proculus non desinere earn rem domini esse, nisi db alio possessa fuerit: lulianus desinere quidem omittentis esse, non fieri autem alterius, nisi possessa fuerit, et recte.
Но Прокул считал, что такая вещь не перестает принадлежать ее собственнику, разве что ею завладеет другой; Юлиан — что она перестает принадлежать бросившему, но не становится собственностью другого до тех пор, пока он ею не овладеет, и правильно.
24 Различение способов приобретения права собственности на оригинальные (независимые от объема прав предшественника) и производные не было известно ни римским, ни средневековым юристам (Ирнерий различал лишь первоначальное и производное приобретение владения): оно было впервые предложено Гуго Гроцием и утвердилось лишь в трудах пандектистов. Римляне различали только способы приобретения iure gentium и iure civili (D.41,1,1 pr; Gai., 2,65). Предлагаемое сопряжение двух систематик может углубить понимание римской собственности.
358
Раздел VII. Вещное право
Сабинианцы, чье мнение по этому вопросу впоследствии возобладало, исходили при решении контроверзы из того, что собственность на брошенную вещь утрачивается вместе с владением. На этом основании Сабин и Кассий (D.47,2,43,5) не считали возможным признать состав кражи (furtum) при осси-patio брошенной вещи, даже если захватчик овладевал ею с противоправным намерением, полагая, что совершает воровство (animo furandi). Мнение последователей Прокула сказалось на развитии конструкции приобретения брошенных вещей по давности, что на практике выражалось в допустимости в течение года иска прежнего собственника к владельцу, считавшему вещь брошенной (res pro derelicta habita): для успеха виндикации ему достаточно было отрицать наличие намерения утратить вещь (ссылаясь, например, на то, что она была потеряна). Владение pro derelicto оказывается основанием пассивного управомочения на виндикационный иск25.
В соответствии с ius gentium приобретается в собственность то, что река постепенно намыла к прибрежному участку — alluvio (Gai., 2,70—71; D.41,1,7,1—2). Остров, образовавшийся посреди реки, принадлежит собственникам земельных участков на ближайшем берегу в соответствии с протяженностью этих участков вдоль берега (Gai., 2,72; D.41,1,7,3). Намыв к острову, который первоначально размерами не превосходил границ одного участка и соответственно целиком принадлежал собственнику этого участка, также становится собственностью этого лица, даже если впоследствии размеры острова выйдут за пределы границ этого участка (Proc. D.41,1,56 pr).
Иногда увеличение объекта собственности происходит в результате деятельности другого лица. В этих случаях приращение (accessio) ведет к органическому соединению новой вещи со старой в одну вещь, которая по естественному праву (iure natural!) принадлежит прежнему собственнику. В соответствии с видами хозяйственной деятельности различают: inaedificatio (Gai., 2,73; D.41,1,7,12) — постройку на чужой земле, которая становится собственностью господина участка по правилу: “Superficies solo cedit" — “Построенное на поверхности следует за почвой"; implantatio (Gai., 2,74; D.41,1,7,13) —
25 Если бы брошенная вещь считалась ничейной с момента утраты владения, прежний собственник не имел бы никаких средств защиты: кондикционный иск, при котором для успеха процесса следовало доказать безосновательность титула нынешнего собственника (condictio sine causa), был неприменим к захватчику, поскольку с ним прежний собственник не был связан никаким личным отношением.
Глава 3. Право собственности
359
высадку на чужой земле растений, которые становятся собственностью господина участка, как только пустят корни (D.41,1, 26,1); satio (Gal, 2,75; D.41,1,9 pr) — посев в чужой земле; scriptura — надпись на чужом материале, даже если она выполнена золотыми буквами (Gal, 2,77; D.41,1,9,1—2); pictura (живопись); tinctura (вышивку) и т. д. В отношении живописи последователи Сабина считали, что из-за ее большей ценности следует придерживаться противоположного правила, однако оно не было принято (Gal, 2,78; D.1,6,23,3).
Собственник земли или материала должен был возместить расходы строителю (или писцу и т. д.), который, если он владел сложной вещью, был защищен против виндикации собственника посредством exceptio doli (praesentis) — так реализовывалось ius retentionis. Если владел собственник, то автор приращения (например, художник) или требовал возместить расходы посредством иска, аналогичного виндикации, — actio utilis, предварительно возместив стоимость материала (Gal, 2,78), или виндицировал свою вещь, предварительно добившись ее отделения посредством actio ad exhibendum (иска о предъявлении), например в случае припайки (plumbatura, — D.6,1,23,5; ср. 6,1, 23,2; 10,4,6; 10,4,7,1—2), либо посредством actio in factum, предложенной Кассием в случае ferruminatio — сварки (D.6,1,23,5), когда бывший собственник, например, руки, приваренной к статуе, не мог требовать ее отделения.
Как видим, вопрос о переносе собственности не связан с проблемой компенсации расходов бывшему собственнику. Если признать, что собственником нового целого является собственник приращения, то он должен будет компенсировать стоимость основы ее бывшему собственнику. Невольный отчуждатель получает удовлетворение в любом случае26. Вопрос связан с распределением воль субъектов и квалификацией объекта — результата хозяйственной деятельности. Так, контроверза по поводу собственности на картину, написанную на чужом материале, отражает понимание того факта, что живопись меняет качество поверхности, на которую она нанесена, превращая ее в новое, прежде не существовавшее произведение. С юридической точки зрения подобное деяние может рассматриваться как особый способ оригинального приобретения собственности: спецификация (specifica-tio) — придание материи нового вида (species), создание качественно новой вещи. Однако и такой взгляд не ведет к однозначному решению.
26 Очевидно, правомерная работа с чужим материалом возможна только в рамках договора подряда — locatio conductio operis, когда стороны связаны обязательственным отношением.
360
Раздел VII. Вещное право
Gai., 2 rer.cott., D. 41,1,7,7:
Cum quis ex aliena materia speciem aliquam suo nomine fecerit, Nerva et Proculus pu-tant hunc dominum esse qui fecerit, quia quod factum est, antea nullius fuerat. Sdbinus et Cassius magis naturalem rationem efficere putant, ut qui materiae dominus fuerit, idem eius quique, quod ex eadem materia factum sit, dominus esset, quia sine materia nulla species effici possit: veluti si ex auro vel argento vel aere <tuo> vas aliquod fecero, vel ex tabulis tuis navem aut armarium aut subsellia fecero, vel ex lana tua vestimentum, vel ex vino et melle tuo mulsum, vel ex medicamentis tuis emplas-tum aut collyrium, vel ex uvis aut olivis aut spicis tuis vinum vel oleum vel frurnen-tum. est tamen etiam media sententia recte existimanti-um, si species ad materiam reverti possit, verius esse, quod et Sdbinus et Cassius senserunt, si non possit reverti, veius esse, quod Nervae et Proculo placuit.
Если кто-то сделает для себя из чужого материала новую вещь, Нерва и Прокул полагают, что собственником является тот, кто сделал, поскольку то, что создано, прежде не принадлежало никому. Сабин и Кассий считают, что, скорее, действует естественный порядок, так что тот, кто был собственником материала, является и собственником того, что создано из этого материала, поскольку без материала не может быть создана никакая вещь; например, если я из твоего золота, или серебра, или меди сделаю какую-нибудь вазу, или из твоих досок я сделаю корабль, или шкаф, или кресло, или из твоей шерсти одежду, или из твоего вина и меда напиток, или из твоих лекарств пластырь или мазь, или из твоего винограда, или олив, или колосьев — вино, или масло, или хлеб. Существует, однако, среднее мнение, тех, кто правильно полагают, что, если новый вид можно вернуть к исходному материалу, вернее то, что считали Сабин и Кассий, если нельзя вернуть, то более правильно то, что решили Нерва и Прокул.
Итак, спецификацию признавали только юристы прокулианской школы. “Среднее мнение” уточняет этот взгляд, требуя для перехода собственности такой переработки исходного материала, чтобы изменения стали необратимыми. Впрочем, спецификация настолько предполагает перемену качества материала, когда его бытие теряет самостоятельное значение, что уже Прокул сводил основание ее реального эффекта к зависимости побочной вещи от главной.
Глава 3. Право собственности
361
Paul., 24 ad Sab., D. 41,1,26 pr:
Sed si meis tabulis navem fecisses, tuam navem esse, quia cupressus non maneret, sicuti nec lana vestimento facto, sed cupresseum aut laneum corpus fieret. Proculus indicat hoc iure nos uti, quod Servio et Labeoni placuisset: in quibus propria qualitas exspectaretur, si quid additum erit, toto cedit, ut statuae pes aut manus, scypho fundus aut ansa, lecto fulcrum, navi tabula, aedificio cementum: tota enim eius sunt, cuius ante fuerant.
Но если ты сделаешь корабль из моих досок, он будет твоим, поскольку кипарис перестанет, существовать, так же как и шерсть, когда из нее сделана одежда, но возникнет кипарисовое или шерстяное тело. Прокул указывает, что мы должны пользоваться тем правом, которое одобрили Сервий и Лабеон: если что-то будет присоединено к тому, от чего ожидается собственное качество, оно следует целому, как статуе ступня или рука, кубку дно или ручка, кровати ножка, кораблю доска, зданию цемент: ведь целое принадлежит тому, чьим было прежде.
В случае самовольной переработки чужого материала последователи Прокула усматривали воровство, предоставляя собственнику материала наряду с иском из воровства (actio furti) также кондикционный иск для возмещения ущерба, раз с исчезновением прежней вещи виндикация становилась невозможной (Gai., 2,79).
Сабинианский подход, который внешне предстает отрицанием социальной ценности обрабатывающего труда, по сути основан на том, что переработка производится с ведома и по воле собственника материала, и сущность ситуации исчерпывается личной связью (договором) сторон, когда работа не ставит мастера в непосредственное отношение к созданной вещи. Именно присутствие воли прежнего собственника не позволяет считать придание новой формы способом присвоения материала.
Сходное отношение возникает, когда чужой материал использует собственник главной вещи.
Gai., 2 rer.cott., D. 41,1,7,10:
Cum in suo loco aliquis aliena Если кто-то возвел строение на materia aedificaverit, ipse своем участке из чужого материа-dominus intellegitur aedificii, ла, то он считается собственни-quia omne quod inaedificatur ком здания, так как все, что solo cedit. пес tamen ideo is строится, следует за почвой. Од-
362
Раздел VII. Вещное право
qui materiae dominus fuit desiit eius dominus esse: sed tantisper neque vindicare earn potest neque ad exhibendum de ea agere propter legem duodecim tabularum, qua cavetur, ne quis tignum alienum aedibus suis iunctum eximere cogatur, sed duplum pro eo praestet. appellatione autem tigni omnes materiae significantur, ex quibus aedificia fiunt. ergo si aliqua ex causa dirutum sit aedificium, poterit materiae dominus nunc earn vindicare et ad exhibendum agere.
нако тот, кто был собственником материала, тем самым не перестает быть его собственником: но тем временем он не может ни виндицировать его, ни требовать его выдачи по суду из-за закона Двенадцати таблиц, которым предусматривалось, чтобы никто не принуждался к изъятию чужого бревна, использованного в своей постройке, но давал возмещение в двойном размере. Названием бревна охватываются все материалы, из которых сооружают строения. Следовательно, если строение по какой-либо причине разрушилось, с этого момента собственник материала может виндицировать и требовать по суду его выдачи.
Возмещение ущерба в двойном размере связано с тем, что чужое бревно было использовано в постройке без ведома его собственника (украдено). Положение закона XII таблиц (6,8) было посредством интерпретации распространено на любые строительные материалы, в чем проявилось уважение к производительному труду. Строение рассматривается как составная вещь, которая может быть возвращена к исходным материалам. Однако разрушение здания открывает возможность для виндикации лишь тем, что снимает ограничения, установленные законом, тогда как само право собственности хозяина материала сохраняется (в подвешенном состоянии) и во время существования постройки. Создание новой вещи не имеет реального эффекта в отношении материала: собственность на строение принадлежит хозяину участка в соответствии с принципом superficies solo cedit.
Древний взгляд оказывается юридически более изощренным: акцентируя значение материала или формы (вида), классики не видят возможности согласовать вещные права сторон, отрицая либо право собственника материала, либо право мастера на произведение. Древние сумели установить существенное различие между строением и составляющими его материалами, не отказывая собственнику материала в праве на него, несмотря на то что его связь с вещью опосредована ее новым видом, сформированным по воле другого лица.
Глава 3. Право собственности
363
Классические юристы остались чужды подобной логике даже при гипотезе, когда для создания новой вещи были использованы равноценные материалы, принадлежавшие разным лицам.
Pomp., 30 ad Sab., D. 41,1,27,1—2:
Ubi simul plura contribuuntur, ex quibus unum medicamentum fit, aut coctis odoribus unguenta facimus, nihil hie suum vere dicere potest prior dominus: quare potissimum existimari, cuius nomine factum sit, eius esse.
2. Cum partes duorum dominorum ferrumine cohaereant, hae cum quaereretur utri cedant, Cassius ait pro portione rei aestimandum vel pro pretio cuiusque partis, sed si neutra alteri accessioni est, videamus, ne aut utriusque esse dicenda sit, sicuti massa confusa, aut eius, cuius nomine ferrumi-nata est. sed Proculus et Pegasus existimant suam cuiusque rem manere.
Когда одновременно вносятся разные вещества, из которых составляется одно лекарство, или, сварив благовония, мы делаем помаду, то ни один прежний собственник не может правильно назвать это своим: поэтому лучше всего считать, что это принадлежит тому, для кого оно сделано.
Если металлические части, принадлежащие разным собственникам, свариваются вместе и неясно, какая из них уступает другой, Кассий говорит, что следует судить в соответствии с долей вещи или ценой каждой части. Но если ни одна из них не является приращением к другой, посмотрим, не следует ли сказать, что или новая вещь принадлежит каждому из них, как смешанная масса, или тому, для кого она сварена. Но Прокул и Пегас считают, что у каждого остается его часть.
Юристы прокулианской школы, склоняясь к признанию однопорядкового вещного права у собственников составных частей сложной вещи, тем самым игнорировали качественную определенность нового целого.
Оригинальным способом приобретения является присвоение плодов собственником вещи-матери или добросовестным владельцем (через separatio), а также узуфруктуарием (посредством perceptio). Приобретение плодов арендатором (посредством perceptio) считается производным, опосредованным соглашением с собственником арендованной вещи (D.47,2,62,8). Этот случай приобретения плодов уподобляется передаче вещи (“quasi traditio”, — D.39,5,6).
По оригинальному титулу происходит и приобретение клада (thensaurus), найденного на чужой земле, в соответствии с реше
364
Раздел VII. Вещное право
нием Адриана (1.2,1,39)27: собственнику участка следовала половина находки.
В постклассическую эпоху допускается разработка полезных ископаемых на чужом участке с условием уплаты десятой доли казне и десятой доли собственнику участка (С.11,7,3 а.382).
Исключительно римским способом оригинального приобретения (lure civil!) является приобретение по давности (usucapio), когда непрерывное владение вещью в течение установленного законом срока доставляет владельцу право собственности на вещь. Специфика этого способа приобретения состоит в том, что его объектом не может быть res nullius: правомерное овладение ничейной вещью сразу же делает оккупанта собственником. Usucapio имеет место только тогда, когда приобретатель владеет чужой вещью. Например, в случае когда при отчуждении res mancipi не была использована адекватная процедура для переноса собственности (mancipatio или in iure cessio), собственником вещи по квиритскому праву останется отчуждатель, но добросовестный приобретатель, владея, сможет приобрести ее по давности. Отчуждателем может быть и несобственник (Gai., 2,43):
Ceterum etiam earum rerum usucapio nobis conpetit, quae non a domino nobis traditae fuerint, sive mancipi sint eae res sive nec mancipi, si modo eas bona fide acceperimus, cum crederemus eum qui traderet dominum esse.
Впрочем, мы можем приобретать по давности даже те вещи, которые были нам переданы несобственником, будь они манципируемыми или неманципируемыми, лишь бы мы получали их в доброй совести, считая, что тот, кто передает, является собственником.
Независимость результирующего реального права приобретателя от действительной правовой позиции отчуждателя и определяет характер usucapio как способа приобретения собственности по оригинальному титулу.
На usucapio были управомочены только лица sui iuris (и filii familias militi во время военной службы — in castris: Paul., 54 ad ed., D.41,3,2,1). Малолетний (pupillus) мог приобретать по давности с одобрения опекуна (tutore auctore) и без такового, если владение
27 До Адриана клад всегда доставался собственнику участка. Когда мнение Брута и Манилия о том, что собственник владеет кладом на своей земле, даже не ведая об этом, было отвергнуто (D.41,2,3,3), находка клада посторонним должна была быть уподоблена separatio плодов неуправо-моченным лицом.
Глава 3. Право собственности
365
было им приобретено сознательно (“si... animum possidendi ha-beat”,— D.41,3,2,2).
Реквизиты usucapio были сведены средневековыми юристами в строку гекзаметра, которую легко запомнить наизусть:
res habilis, titulus, / fides, possessio, tempus.
Рассмотрим элементы этого списка.
Res habilis (подходящая вещь): приобретение по давности возможно только в том случае, если приобретаемая вещь такова, что может быть приобретена по давности.
Gai., 4 ad ed. prov., D. 41,3,9:
Usucapionem recipiunt [maxi-me]28 res corporales, exceptis rebus sacris, sanctis, publicis populi Romani et civitatium, item liberis hominibus.
Приобретение no давности допускается в отношении телесных вещей, за исключением священных, неприкосновенных, общественных вещей римского народа и [других] гражданских общин, а также за исключением свободных людей.
Usucapio недопустима в отношении res incorporates (D.41,1,43,1), res extra commercium и вещей, приобретение которых по давности исключено законом. Таковы ворованные вещи (res furtivae), о которых говорили XII таблиц (8,17 — Gai., 2,45) и lex Atinia начала II в. до н. э. (Gell., 17,7,1); награбленное (res vi possessae), согласно tex Plautia et lulia de vi28 29 (Gai., 2,45; D.41,3,33,2); межа между земельными участками шириной в пять шагов по закону XII таблиц (XII tab.,7,4 — Cic., de leg., 1,21,55); и сервитуты по lex Scribonia середины I в. до н. э. (D.41,3,2,28). Закон XII таблиц 5,2 (Gai., 2,47) запрещал приобретение по давности res mancipi женщины, отчужденных ею без auctoritas опекуна.
В lex Atinia предусматривалось, что usucapio ворованных вещей становится возможной, когда они возвращаются во власть собственника (D.41,3,2,6; 49): до этого момента не только сам вор, но и третьи лица не могут приобретать их по давности, будто порок носит объективный характер и лежит на самой вещи. Очищение от порока с возвращением вещи во власть собственника связано с тем, что в древности приобретение власти над вещью (potestas) посредством давностного владения было возможно толь
28 Интерполяция [maxime] (по большей части, как правило) установлена уже Куяцием.
29 В действительности запрет регулировали два закона: lex Plautia (1-я половина I в. до н. э.) и lex lulia, принятый Цезарем или Августом.
366
Раздел VII. Вещное право
ко при отчуждении с согласия (auctoritas) признанного распорядителя вещи, ее хозяина (собственника) (ср. D.41,3,2,14)30. Для такого волеизъявления и требовалось предварительно восстановить его актуальное господство над вещью.
Titulus (законное основание): приобретение по давности происходит только в том случае, если владение было приобретено на правомерном основании, с которым правопорядок связывал этот вещноправовой потенциал, — iusta causa usucapionis. Необходимость титула приобретения выявляет специфику possessio ad usucapionem как субъективной юридической ситуации, реальный характер которой определяется личным соглашением приобретателя с собственником. Собственник, который отчуждает вещь во владение на таком основании, не может успешно требовать ее возвращения по суду, так что владелец оказывается сильнее. Именно личная связь сторон обеспечивает исключительность позиции приобретателя в отношении к вещи, что было выражено республиканскими юристами (veteres) в правиле, по которому никто не может произвольно изменить основание своего владения: “Nemo sibi causam possessionis mutare potest” (lul. D.41,3,33,1; Marcel. D.41,2,19,1). Титул владельца ad usucapionem опирается на соглашение с отчуждателем.
Если основание, по которому передана вещь, правомерно, то передача (traditio), выполненная собственником, переносит право собственности на res пес mancipi. Основание передачи владения становится основанием для приобретения по давности только в следующих случаях:
(1) если объектом traditio была res mancipi или
(2) если вещь была отчуждена несобственником.
Римская юриспруденция составила закрытый список правомерных оснований для usucapio:
— pro emptore (в качестве покупателя),
— pro donato (как подаренным),
— pro legato (как отказанным по завещанию),
— pro dote (как приданым),
— pro soluto (как данным в исполнение обязательства),
— pro noxae dedito (как выданным в возмещение ущерба),
— pro derelicto (как брошенным),
— pro herede (в качестве наследника).
Этот ряд шире списка iustae causae traditionis, который не включает такие основания, как pro derelicto и pro herede. Iusta
30 Это показывает формулировка закона XII таблиц 6,3 (“usus auctoritas”), который будет рассмотрен ниже, а также закон 5,2, требовавший auctoritas опекуна для приобретения по давности вещей, отчужденных женщиной-собственницей.
Глава 3. Право собственности
367
causa usucapionis усматривалась также в следующих гипотезах: missio in possessionem ex secundo decreto, bonorum emptio, bonorum possessio, adiudicatio при иске о разделе общей собственности, вынесенная в iudicium imperio continens31, или в том случае, если объектом иска по ошибке стала чужая вещь (D.41,3,17).
Уплата litis aestimatio ответчиком по вещному иску приравнивалась к купле (D.6,2,7,1; 41,4,1; 3; 44,2,9,2): в этой ситуации causa possessions ответчика менялась на pro emptore.
Сделка, на которой основано приобретение, должна действительно существовать. Если передача произведена на основании условной сделки, течение срока давности не начинается, пока не реализовано условие (D.41,4,2,2). Для usucapio также недостаточно убеждения приобретателя в том, что сделка имела место (D.41, 4,2 рг), разве что ошибка была оправдана (error probabilis), например, приобретатель был введен в заблуждение третьим лицом (D.41,10,5,1; 41,4,11). В последнем случае можно говорить о субъективном титуле приобретения по давности (так называемый titulus putativus).
Существование субъективного титула usucapio допускали многие юристы, о которых говорится, например, в комментарии Помпония “Ad Q.Mucium” (D.41,5,3):
Plerique putaverunt, si heres sim et putem rem aliquam ex hereditate esse quae non sit, posse me usucapere.
Некоторые считали, что если я являюсь наследником и полагаю, что какая-нибудь вещь входит в наследство, когда она не входит, то я могу приобретать ее по давности.
Комментируя Сабина, тот же Помпоний (D.41,5,1) утверждает, что заблуждение по поводу принадлежности вещи покойному не может служить оправданием для usucapio уже потому, что вещи живого лица не могут быть приобретены по титулу pro herede. Кассий отрицал, что убеждение лица в существовании брака позволяет ему приобретать по давности в качестве приданого (pro dote) вещи женщины, если в действительности брака не было (D.41,9,1,4). Во всех этих случаях заблуждение относится к факту наличия сделки. Ошибка в causa не позволяет приобретать по давности, пусть даже владелец был убежден в том, что вещь была передана ему собственником, и, таким образом, искренне считал, что собственность перешла к нему.
31 Adiudicatio, вынесенная в iudicium legitimum, непосредственно вела к приобретению права собственности.
368
Раздел VII. Вещное право
Ulp., 31 ad Sab, D. 41,3,27:
Celsus libro trigensimo quarto errare eos ait, qui existima-rent, cuius rei quisque bona fide adeptus sit possessionem, pro suo usucapere eum posse nihil referre, emerit nec ne, donatum sit nec ne, si modo emptum vel donatum sibi existimaverit, quia neque pro legato neque pro donato neque pro dote usucapio valeat, si nulla donatio, nulla dos, nullum legatum sit.
Цельс в тридцать четвертой книге [“Дигест”] говорит, что ошибаются те, кто считают, что всякий, кто получил владение вещами в доброй совести, может приобретать их по давности как свое, безразлично, купил ли он или нет, было ли это ему подарено или нет, если только он считал, что оно было куплено или было ему подарено, — поскольку не имеет силы приобретение по давности ни в качестве отказанного по завещанию, ни в качестве подаренного, ни в качестве приданого, если нет никакого дарения, никакого приданого, никакого отказа по завещанию.
В чистом виде titulus putativus представлен в ситуации исполнения недолжного (solutio indebiti), когда уплата по ошибке производится должником в пользу лица, которое не является кредитором. Traditio в этом случае имеет реальный эффект и переносит собственность, поскольку, несмотря на ошибку в лице, соблюдается тождественность основания (causa traditionis). Однако, если объектом передачи была res mancipi или отчуждатель не был собственником вещи, добросовестный получатель начинает владеть pro soluto и приобретать по давности. Если traditio является исполнением контракта купли, выполненным по ошибке в пользу другого лица, то получатель вещи также начинает владеть pro soluto (D. 41,4,2 рг), так что его заблуждение компенсирует отсутствие контракта купли между сторонами, но не подменяет собой саму сделку.
Для приобретения вещи по давности существенно наличие bona fides (доброй совести) на стороне приобретателя, то есть убеждения в том, что отчуждатель является собственником вещи32 (или лицом, управомоченным на отчуждение, как прокуратор или опекун: D.50,16,109).
32 В этом требовании проявляется принципиальное отличие iusta causa usucapionis от iusta causa possessionis: первая нацелена на переход собственности (как и iusta causa traditionis), тогда как вторая — на выбор лица, пассивно управомоченного на вещный иск.
Глава 3. Право собственности
369
Paul., 54 ad ed., D. 41,4,2,1:
Separata est causa possessionis et usucapionis: nam vere dicitur quis emisse, sed mala fide: quemadmodum qui sciens alienam rem emit, pro emptore possidet, licet usu non capiat.
Существует различие между основанием владения и основанием приобретения по давности: ибо правильно говорится, что кто-то купил вещь, даже если он сделал это не по доброй совести, подобно тому как тот, кто сознательно купил чужую вещь, владеет в качестве покупателя, хотя и не приобретает по давности.
Bona fides представляет собой добросовестное заблуждение в отношении истинного объема вещного права отчуждателя. Согласно широко одобренному мнению Сабина, добросовестность приобретателя фиксируется только на момент передачи вещи (“traditionis initium spectandum”, — D.41,3,10 pr). Если в дальнейшем владелец узнает, что приобрел чужую вещь, usucapio тем не менее продолжается. Это положение средневековые юристы выразили в правиле: “Mala fides superveniens non nocet” (“Последующая недобросовестность не вредит правильно начатой usucapio”).
Paul., 7 ad Plaut., D. 41,1,48,1:
In contrario quaeritur, si eo tempore, quo mihi res tra-ditur, putem vendentis esse, deinde cognovero alienam esse, quia perseverat [per lon-gum tempus] <usu>capio, an fructus meos faciam. Pompo-nius verendum, ne non sit bo-nae fider possessor, quamvis capiat: hoc enim ad ius, id est capionem, illus ad factum pertinere, ut quis bona aut mala fide possideat...
Напротив, спрашивается, если я в то время, когда мне передается вещь, полагаю, что она является собственностью продавца, а затем узнаю, что она чужая, приобретаю ли я плоды, раз продолжается приобретение вещи по давности. Помпоний [говорит], что следует сомневаться, не перестает ли быть владелец добросовестным, несмотря на то что он приобретает по давности: ведь это, то есть приобретение по давности, относится к праву, то же, что кто-то владеет в доброй совести или нет, — к факту...
Добросовестность не требуется от приобретателя по давности в тех случаях, когда переход к нему владения вещью не основывается на соглашении с предшественником: при usucapio pro herede и pro derelicto. Знание захватчика брошенной вещи о том, что она потеряна
370
Раздел VII. Вещное право
собственником, препятствует usucapio (D. 41,7,6). Однако приобретение вещи как брошенной (pro derelicto habita) не сводится к occupatio ничейной вещи33: приобретатель во всяком случае не может не сомневаться, что собственник желал уступить вещь именно ему. Чтобы оправдать этот способ приобретения по давности, классики прибегали либо к конструкции передачи вещи в пользу неопределенного лица (traditio incertae personae, — D.41,7,5,1), либо презюмировали волю отчуждателя (“quasi volente et concedente domino”, — D. 41,7,5 pr). Usucapio pro herede характеризуется классиками как “usucapio lucrative” — ведущая к неоправданной выгоде, наживе (Gal, 2,56). Специфика этих гипотез приобретения по давности не может считаться выясненной. Во всяком случае следует отвергнуть распространенную концепцию, по которой usucapio pro herede (как и usure-ceptio, о чем ниже) восходит к той гипотетической древнейшей стадии в развитии института, когда bona fides не была реквизитом приобретения по давности. Добросовестное убеждение в приобретении от собственника имеет практическое значение только в случае приобретения от несобственника. В гипотезе usucapio pro herede собственник вообще не представлен, отчего и вся ситуация предстает несправедливой (Гай называет ее “improba” — бесчестная, гнусная: Gai., 2,55).
Possessio как реквизит usucapio относится к непрерывности владения. По римскому праву течение давности прерывается только с нарушением владения (vi, clam, — D.41,3,5) или с утратой титула, когда вещь, приобретенная по какому-либо основанию, достаточному для usucapio, испрашивается затем у собственника в прекарное владение или в наем (D.41,4,6 рг). Оспаривание владения со стороны третьего лица, даже вчинение вещного иска, не прерывает течение приобретательной давности. Usucapio продолжается и после litis contestatio (D.41,4,2,21), так что ответчик за время процесса может стать квиритским собственником спорной вещи. В этой ситуации победитель процесса остается без всяких прав на вещь, поскольку судебное решение (iudicatum) не имело реального эффекта34. Если ответчик предпочтет выдать
33 Иногда предполагается, что usucapio pro derelicto имела место, только если вещь была брошена несобственником, поскольку сознательный отказ от вещи со стороны собственника делал ее res nullius и occupatio сразу вела к приобретению собственности. При такой реконструкции bona fides как реквизит usucapio невозможна.
34 Pronuntiatio de iure в данном случае сводится к формальности, необходимой для iussum de restituendo: ответчик остается собственником и уплата им litis aestimatio даже не может рассматриваться как покупка спорной вещи. Если litis aestimatio уплачивалась до истечения срока приобретательной давности, Юлиан приравнивал ситуацию к дарению, совершенному собственником в пользу покупателя от несобственника, считая, что causa possessionis приобретателя изменяется (D.41,4,2,21).
Глава 3. Право собственности
371
вещь, то истец станет ее собственником лишь при соблюдении необходимой формы отчуждения.
Tempus (время) относится к установленному законом сроку приобретательной давности: два года для недвижимых вещей и год для движимых (Gai., 2,42; 54). В случае прерыва давности (usurpatio) исчисление срока начиналось сызнова. В случае смерти приобретателя срок давности засчитывался в пользу его наследника (successio possessionis), который продолжал приобретение по давности по тому же титулу, что и наследодатель. В случае приобретения вещи от владельца ad usucapionem срок давности, истекший на имя отчуждателя, засчитывался в пользу приобретателя (accessio possessionis), что сокращало для него время приобретения собственности35. Этот порядок первоначально действовал лишь в случае перехода по наследству: время владения наследодателя прибавлялось к давности наследника (lav., 4 epist., D.41,3,20). Interpretatio prudentium приравняла к этой гипотезе отказ по завещанию (D.41,3,14,1). Рескрипт Септимия Севера и Каракаллы распространил режим приращения времени на usucapio emptionis causa (1.2,6,13).
Римская юридическая литература не была единодушна в том, чтобы систематизировать usucapio среди способов приобретения, так что и в Дигестах Юстиниана этот институт трактуется в особом титуле (D.41,3: De usurpationibus et usucapionibus), отдельно от приобретения собственности (D.41,1: De adquirendo rerum dominio). И в преторском эдикте36, и в Pauli Sententiae (5,8), в которых материал располагается в порядке преторского эдикта, usucapio далеко отстоит от раздела о собственности. Лишь в “Res cottidianae” Гая usucapio оказывается “на месте”, как и в “Regulae” Ульпиана. Эта трактовка воспринята и составителями Институций Юстиниана (1.2,1,11—48).
Гай в “Институциях” (2,42—64) рассматривает usucapio в связи с дуализмом собственности (“duplex dominium”, — см. ниже), до вопроса об оригинальном приобретении iure gentium (2,66—79). Подводя итог разделу о способах переноса собственности, Гай
35 Сходное правило издревле существовало в отношении защиты владения движимыми вещами: interdictum “utrubi” отдавал предпочтение тому из противников, кто провладел спорной вещью большую часть данного года, причем в пользу титульного владельца засчитывалось время владения его предшественника, causa dans (Gai., 4,151: “accessio temporis”).
36 Гай в комментарии к провинциальному эдикту помещает раздел об usucapio после титула “De praediatoribus”. Лишь в комментарии Павла к эдикту (книга 54) приобретательная давность рассматривается вместе с вопросами приобретения владения и собственности.
372
Раздел VII. Вещное право
(Gai., 2,65) говорит о различных основаниях (iure naturali — iure civili) отчуждения собственности (alienatio), называя среди последних (mancipatio и in iure cessio) также usucapio. Ясно, что в этом ряду usucapio не может иметь значение способа приобретения, но относится к специфическим гипотезам traditio, mancipatio или in iure cessio. Именно в связи с traditio от несобственника Гай дает телеологическое обоснование института (Gai., 2,44):
Quod idea receptum videtur, ne rerum dominia diutius in incerto essent, cum sufficeret domino ad inquirendam rem suam anni aut biennii spatium, quod tempus ad usucapionem possessori tri-butum est.
Считается, что это принято для того, чтобы права собственности на вещи не пребывали слишком долго в неопределенности, так как собственнику достаточно для отыскания своей вещи интервала в год или два — времени, которое предоставлено владельцу для приобретения по давности.
Здесь срок давности рассматривается Гаем как справедливый в отношении утраты права нерадивым собственником, а не как достаточный для приобретения права владельцем, будто dominium на его стороне уже существует. Usucapio предстает уступкой собственнику, отсрочкой воплощения реального эффекта сделки на стороне добросовестного приобретателя от добросовестного несобственника37. Такое обоснование неудовлетворительно само по себе: как можно оправдывать возникновение вещного права на стороне приобретателя (пусть добросовестного) от лица, неуправо-моченного на отчуждение, тем более говорить о неопределенности отношений собственности, если истинный собственник вещи, принимаемый во внимание законодателем, известен? Смысл этой конструкции проясняет текст Нерация Приска (Nerat., 5 membr., D. 41,10,5 рг):
Usucapio rerum, etiam ex aliis causis concessa interim, propter ea, quae nostra exis-timantes possideremus, cons-tituta est, ut aliquis litium finis esset.
Приобретение по давности вещей, хотя дозволено по разным основаниям, все же установлено, чтобы был какой-либо конец тяжбам, потому что мы владеем, считая вещи нашими.
37 Bona fides требуется и от отчуждателя: сознательное отчуждение чужой вещи приравнивается к краже (Gai., 2,50) и не ведет к usucapio, за исключением недвижимости, кража которой невозможна (D.41,3,38).
Глава 3. Право собственности
373
“Finis litium” относится не столько к проблеме доказывания права собственности в виндикационном процессе (хотя возможна и такая трактовка), сколько к утрате невладеющим собственником возможности истребовать свою вещь у добросовестного приобретателя по истечении установленного законом срока38. Основанием для такой законодательной политики выставляется убеждение владельца в том, что он уже обладает правом собственности на вещь. Нераций и Гай (ср. Gai., 21 ad ed. prov., D.41,3,1) излагают одну и ту же мысль: реальная позиция добросовестного титульного владельца вполне может конкурировать с правом собственника, утратившего вещь не в результате правонарушения. Дело в том, что искреннее убеждение владельца разделяется обществом, тогда как возможность вмешательства истинного собственника создает нестабильность в отношениях собственцости (“dominia in incerto sunt”)39.
Поздние классики трактуют usucapio как упрочение реального права приобретателя посредством добавления к нему права собственности в результате продолжительного владения: “dominii adiectio per continuationem possessionis” (Mod., 5 pand., D.41,3,3; Ulp., Reg., 19,840). Usucapio ведет к окончательной утрате бывшим собственником прав на вещь, то есть является скорее способом отчуждения, нежели приобретения, в соответствии с систематикой Гая и Павла (Paul., 21 ad ed., D. 50, 16,28 pr):
'Alienationis' verbum etiam Словом “отчуждение” охватыва-usucapionem eontinet: vix est ется также usucapio: ведь едва ли enim, ut non videatur alie- [правильно], чтобы не считался nare, qui patitur usucapi. отчуждающим тот, кто допускает приобретение [его вещи] по давности.
38 Так, Цицерон (Cic., pro Саес., 26,74) говорит об эффекте приобретательной давности: “...finis sollicitudinis ас periculi litium” (“...конец споров и опасности тяжб”).
39 Несомненно, возможность приобретения от несобственника представляет собой лишь следствие самого порядка, который наделяет реальным эффектом давностное владение, и вторична, как и трактовка usucapio в качестве способа приобретения.
40 В тексте эпитомы Ульпиана стоит “dominii adeptio” (“приобретение права собственности”), но “adeptio” больше не встречается в юридической литературе. Согласившись поэтому с возражениями против корректуры Куяция к тексту Модестина ([adiectio] <adeptio>), следует, скорее, видеть в выражении “dominii adeptio” постклассическую интерполяцию, воспринятую поздними этимологами: Бозцием (Boeth., in Cic., Top., 4,23) и Исидором Сивильским (Isid., Orig., 5,25,30).
374
Раздел VII. Вещное право
Этот фрагмент в оригинальном тексте комментария Павла к эдикту соседствовал с другим (Paul., 21 ad ed., D. 41,3,12):
Si ab eo emas, quern praetor Если ты купишь у того, кому пре-vetuit alienare, idque tu scias, mop запретил отчуждать, и ты usucapere non potes. об этом знаешь, ты не можешь
* приобретать по давности.
Здесь невозможность usucapio зависит не от недобросовестности приобретателя (“idque tu scias”), а от запрета на отчуждение (ср. D.6,2,12,4). Alienatio относится к правомерному коммерческому обороту, с самой возможностью которого тесно связана usucapio. Запрет usucapio поэтому равносилен невозможности правомерного отчуждения (и наоборот), а значит и приобретения, которое следует за этапом пребывания вещи в состоянии коммерческого оборота (in commercio).
Эта логика представлена в статьях XII таблиц, на которые опирается классическое учение об usucapio. Запрет приобретения по давности выражался в XII таблицах как вечное сохранение распорядительной власти над вещью (auctoritas) ее законного собственника: “AETERNA AUCTORITAS ESTO”. Ограничения правомерности вовлечения вещи в коммерческий оборот как по субъекту — в связи со статусом или приобретателя (в отношении чужака: “adversus hos-tem”, — XII tab., 2,2 — Cic., de off., 1,12,37), или отчуждателя (res mancipi, отчужденные женщиной без auctoritas опекуна, — 5,2), так и по объекту (ворованные вещи, — XII tab., 8,17; межа, — 7,9) приводили к тому, что вещь оказывалась неотчуждаемой, то есть навечно закрепленной в исключительное распоряжение ее хозяина.
Напротив, закон XII таблиц 6,3, интерпретированный впоследствии как основание для приобретательной давности, говорил о'б ограничении во времени режима принадлежности вещи в коммерческом обороте: “USUS AUCTORITAS FUNDI BIENNIUM ESTO” (“Пусть usus auctoritas в отношении поля будет двухлетним”)41. Бессоюзное сочленение однородных слов “usus auctoritas” (ср. Cic., pro Саес., 19,54: “Lex usum et auctoritatem fundi iubet esse biennium” — “Закон приказывает, чтобы пользование и распоряжение полем было двухлетним”) описывает правомочия субъекта коммерческой деятельности, которому принадлежит вещь, введенная в оборот на основании распорядительного акта хозяина (отчуждения), но еще не окончательно усвоенная новым
41 Текст Цицерона, на основании которого реконструируется часть этой нормы (Cic., Тор., 4,23), продолжается достаточно вольным пересказом закона: “...ceterarum rerum omnium annuus est usus” (“...в отношении всех остальных вещей пользование является годичным”).
Глава 3. Право собственности
375
собственником (как субъектом власти, распространяющейся и на неотчуждаемые вещи). Ограниченный во времени режим принадлежности usus auctoritas, в отличие от вечной auctoritas, имеет своим объектом правильно отчужденные вещи, которые могут быть приобретены по полному праву новым собственником, но еще не приобретены и пребывают в переходном состоянии.
Специфика этого вида принадлежности состоит в том, что отчуждатель еще сохраняет возможность потребовать возвращения своей вещи (удерживая до времени auctoritas rerum), но и приобретатель уже воспринимается как ее признанный хозяин. Соучастие отчуждателя (auctor) в праве на вещь проявляется прежде всего в его упра-вомочении (активном и пассивном) на виндикационный иск, которое засвидетельствовано в судебной формуле, сохраненной Валерием Пробом (4,7): “QUANDO IN IURE ТЕ CONSPICUO, POSTULO, ANNE FAR AUCTOR” — “Когда я вижу тебя в суде, я вопрошаю, объявишь ли ты себя auctor” (ср. Gell., 2,6,16; Cic., pro Саес., 19,54; Cic., pro Mur., 12,26). Отчуждатель ассистирует приобретателю в суде, поскольку проигрыш последним процесса выявит порочность исполнения. Очевидно, при утрате приобретателем держания (usus) виндикационный иск также вчинялся при участии auctor, который помогал приобретателю доказать свое лучшее право на вещь (в древности процесс происходил в форме legis actio Sacramento in rem). Титул приобретателя опирался на auctoritas отчуждателя, что и отражает выражение “usus auctoritas”. По прошествии года или двух вещь окончательно усваивалась приобретателем в том смысле, что отныне она принадлежала ему безраздельно: отчуждатель уже не был вправе пересмотреть свою волю и отсудить (или просто отобрать) свою вещь обратно.
Режим такой своеобразной совместной принадлежности вещи, вовлеченной в коммерческий оборот, когда стороны сделки, заключенной по поводу вещи, воспринимаются как субъект общего права на вещь — usus auctoritas, зафиксирован в институте usu-receptio ex causa fiduciae, специфическом варианте usucapio.
Gai., 2,59:
Adhuc etiam ex aliis causis sciens quisque rem alienam usucapit. Nam qui rem alicui fiduciae causa mancipio de-derit vel in iure cesserit, si eandem ipse possederit, potest usucapere, anno scilicet, <eti-am> soli si sit. Quae species usucapionis dicitur usurecep-tio, quia id, quod aliquando habuimus, recipimus per usucapionem.
Помимо этого, чужая вещь сознательно приобретается по давности и по другим основаниям. Ведь если тот, кто манципировал или цедировал in iure вещь по фидуциарному договору, приобретет владение этой вещью, он может стать собственником по давности, разумеется, за год, даже если это недвижимость. Этот вид usucapio называется usu-receptio, поскольку мы обратно приобретаем по давности то, что когда-то было в нашей собственности.
376
Раздел VII. Вещное право
Заключение договора fiducia (имевшего различные функции) происходило в форме mancipatio или in iure cessio (см. ниже) и соответственно сопровождалось переходом вещи к контрагенту (фидуциарию). Если же владение каким-либо образом возвращалось к прежнему собственнику вещи (фидуцианту), тот автоматически начинал приобретать вещь обратно по давности. Usureceptio ex caUSa fiduciae допускалась даже в том случае, если фидуциарная манципация производилась с целью установления залога, — причем намеренное завладение такой вещью вопреки воле фидуциарного кредитора не квалифицировалось как воровство (Gai., 3,201) и препятствий для usucapio не возникало.
Годичный срок давности — даже для недвижимостей — можно, вслед за голландским романистом Ф.Вуббе, истолковать как выражение того, что предметом приобретения является не сама вещь (и соответственно собственность), a res incorporalis, то есть некая правовая позиция, добавление которой к праву фидуцианта на вещь создавало на его стороне исключительную собственность. Фидуциарный отчуждатель удерживал с вещью некоторую правовую связь (на что и указывают слова Гая: “...id, quod aliquando habuimus, recipimus” — “...мы приобретаем обратно то, чем некогда обладали”) и сохранял ряд полномочий, свойственных собственнику42.
Непризнание воровства в случае самовольного завладения фидуциарием вещью говорит также о том, что факт ее пребывания в руках одного из контрагентов не имел широкого социального резонанса: стороны выступают как единый субъект оборотного режима принадлежности (usus auetoritas) и любая из них в принципе может со временем стать исключительным собственником, прекратив тем самым альянс по поводу вещи и выведя ее из сферы коммерческого оборота (usucapio или usureceptio). В древности это означало перевести вещь из состояния pecunia в состояние familia. В классическую эпоху с утверждением частной собственности и понятия dominium такая трансформация режима принадлежности составляет приобретение по оригинальному титулу: титульное владение (или, как увидим, преторская собственность — in bonis esse) превращается в право собственности ex iure Quiritium (или в собственность по полному праву: pleno iure). Закон XII таблиц 6,3 интерпретируется как основание для usucapio, и ссылка на приобретательную давность становится способом доказательства права собственности.
42 Следует предполагать и право фидуцианта виндицировать вещь как у третьих лиц, так и у фидуциария, что, правда, означало нарушение tides (верности), на которой основывалась fiducia.
Глава 3. Право собственности
377
Принципиально иную природу имеет longi temporis praescriptio — срок исковой давности, благодаря которому по прошествии установленного законом времени собственник, виндицирующий вещь у титульного владельца, мог быть опровергнут посредством искового возражения43. В этом случае реальный эффект давностного владения является проекцией процессуальных изменений в план материального права. В классический период longi temporis (или possessionis) praescriptio применялась в отношении провинциальных земель (Plin., Ер., 10,110—111). Ее официальное признание отражено в двух папирусах из Египта (FIRA, I, р. 438—440), которые (практически в одинаковых словах) воспроизводят на греческом языке рескрипт Септимия Севера и Каракаллы 199 г.
Срок исковой давности устанавливался в 10 лет, если стороны проживали в одной civitas (inter praesentes), и в 20 лет — inter absentes, то есть тогда, когда истец был не из той общины, где находилось спорное имение (Paul., Sent., 5,2,3; 5,5а,8; С.7,33,9)44. Помимо этого, владение должно было опираться на iusta causa, быть добросовестным (Рар. D.44,3,11; С.7,33,2; 6; 10), непрерывным и спокойным: любое судебное разбирательство in rem прерывало течение давности (Paul., Sent., 5,2,4: “...nec medio tempore interpellatus est” — “...и в течение этого времени его позиция не была оспорена по суду”; CTh.4,14,1 а.424; С.7,33,3,1; 7,32,10). При соблюдении этих условий владение становилось неопровержимым, и позиция владельца приравнивалась к провинциальному праву собственности (которое не знало usucapio).
Тот факт, что первоначальную сферу применения longi temporis praescriptio составляли недвижимые вещи45, которые в провинциях считались res пес mancipi (Gai., 1,120; 2,7; 27; 31)46, выявляет специфику этого института в сравнении с usucapio: praescriptio не компенсирует недостатки формы отчуждения, произве
43 Это исковое возражение не совпадает с praescriptio римского процесса per formulas, но соответствует греческому исковому возражению (тгараураср?]), что указывает на происхождение института в провинциальной судебной практике, опиравшейся на эллинистические традиции.
44 Если ответчик также проживал не в той общине, где находилось спорное имение, становилась возможной различная трактовка: известно, что классические юристы расходились во мнениях по этому вопросу (С. 7,33,12).
45 Известно, что эффект praescriptio longae possessionis был распространен на движимые вещи рескриптами Каракаллы (Marc. D.44,3,9), так что только ко времени Модестина применимость этого института и к имениям, и к рабам (res mancipi) является самоочевидной (D.44,3,3).
46 Даже после эдикта Каракаллы 212 г., когда провинциалы, став римскими гражданами, получили право на usucapio, провинциальные земли остались неподверженными приобретению по давности (С.7,34,2).
378
Раздел VII. Вещное право
денного по воле собственника, но нацелена на устранение нерадивого хозяина, бросившего свой участок47. Первоначально это чисто процессуальная мера, оправданная (в отличие от usucapio, которая производит реальный эффект непосредственно в материальном плане) стремлением ограничить возможность судебного преследования вещей.
•‘Приобретение по давцости претерпело значительные модификации в постклассический И юстиниановский периоды. Конституция Константина (неизвестной даты) предусматривала неопровержимость позиции лица, непрерывно провладевшего вещью в течение 40 лет (praescriptio quadraginta annorum), независимо от титула и bona fides (iustum initium)48. В 424 г. Феодосий II (CTh. 4,14,1) установил praescriptio triginta annorum, которую лицо, спокойно провладевшее вещью в течение 30 лет, могло успешно противопоставить любому вещному или личному иску. Смешение позиций владельца и собственника отражает искажение классического порядка, принципиально различавшего usucapio и longi temporis praescriptio.
Юстиниан восстанавливает институт приобретательной давности как способа приобретения права собственности (С.7,31,1 а.531): удержавшиеся по традиции названия “usucapio” и “longi temporis praescriptio” теперь различаются лишь терминологически.
I. 2,6 рг:
Et idea constitutionem super hoc promulgavimus, qua cautum est, ut res quidem mobiles per triennium usuca-piantur, immobiles vero per longi temporis possessionem, id est inter praesentes decen-nio, inter absentee viginti annis usucapiantur et his mo-dis non solum in Italia, sed in omni terra, quae nostro imperio gubematur, dominium rerum iusta causa possessionis precedente adquiratur.
И посему мы издали об этом конституцию, которой установлено, чтобы движимые вещи приобретались по давности в течение трех лет, недвижимые же — посредством прескрипции долгого срока, то есть приобретались по давности среди присутствующих в течение десяти лет, среди отсутствующих в течение двадцати, и чтобы таким способом не только в Италии, но и по всей земле, управляемой нашей властью, приобреталось право собственности на вещи, если предшествует правомерное основание владения.
47 Период, когда собственник отсутствовал rei publicae causa, например во время военной службы (С.7,35,1), а также период несовершеннолетия (С.7,35,3) не засчитывались в срок исковой давности.
48 Протокол процесса 340 г., сохранившийся на папирусе, цитирует запрет истцу требовать от ответчика доказательств его титула (FIRA, III, n.101, р.П, 1.3—7). Эта конституция Константина была интерпретирована как презумпция iustum initium сорокалетнего спокойного владения (Ibid., 1. 9 sq; ср. С.7,39,2 а.365).
Глава 3. Право собственности
379
Преодолевая разногласия среди классиков, Юстиниан (С.7,33,12 а.531) трактует категорию “inter praesentes” как лиц, проживающих в одной провинции, даже если спорное имение находилось в другой.
Для особых случаев, например в отношении вещей, принадлежащих лицам моложе 25 лет, были сохранены 40- и 30-летний сроки, предусмотренные конституциями Константина и Феодосия II (С.2,40,5,1)49. В 536 г. (Nov., 22,24) 30-летний срок давности был установлен также в отношении приданого и вещей, подаренных propter nuptias (если их отчуждали в нарушение запрета 439 г., — С.5,9,5); в 544 г. (Nov., 119,7) — для вещей, отчужденных недобросовестным владельцем. В отношении имущества церквей, монастырей и богаделен (piae causae), ранее не подлежавшего приобретению по давности (С.7,38,2 а.387), предусматривался столетний срок praescriptio (С.1,2,23,2 а.530; Nov., 9 а.535), позже сокращенный до 40-летнего (Nov., 111,1; 131,6). В этих случаях средневековые юристы усматривали longissimi temporis praescriptio — специфическую разновидность приобретения по давности.
Способы производного приобретения права собственности (переноса собственности) отличает совпадение актов отчуждения (alienatio) и приобретения50, а также соразмерность отчуждаемого и приобретаемого права, выраженная в максиме (Ulp., 46 ad ed., D.50,17,54): “Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet” — “Никто не может перенести на другого больше права, чем имеет сам”.
Способы переноса права собственности характеризуются строгим формализмом, необходимым для придания акту всеобщего значения, которое свойственно по существу самому вещному праву: только конформность общепризнанному порядку отчуждения может обеспечить реальный эффект приобретения, то есть поставить приобретателя в такое положение по отношению к вещи, когда он устраняет любое третье лицо, в том числе отчуждателя. В римском праве перенос собственности требует непременной передачи владения, то есть перехода к приобретателю публично признанной связи с вещью. Выражение “rem transferre
49 Реформа Юстиниана затрагивает и зти случаи давностного приобретения, всегда требуя bona fides приобретателя.
50 Ср. С.5,23,1: “...est autem alienatio omnis actus per quern dominium transfertur” (“...отчуждение же — это любой акт, посредством которого переносится право собственности”); Pomp. D.40,7,29,1: “...quoniam lex duodecim Tabularum emptionis verbo omnem alienationem complexa videtur...” (“...поскольку считается, что закон Двенадцати таблиц употребляет слово “купля (приобретение)” для указания на все случаи отчуждения...”).
380
Раздел VII. Вещное право
(tradere)” (“передать вещь”), употребляемое наряду с “dominium (proprietatem) transferre” (“перенести собственность”), указывает не просто на материальный акт передачи, но подчеркивает смену субъекта права при идентичности объекта. Тождественность нового права прежнему связана с наличием постоянного и неизменного элемента отношения — самой вещи, которая переходит к приобретателю со всеМи особенностями ее юридического положения (cum sua causa), включая обремененность ее сервитутами и другими правами третьих лиц51. Эта специфика вещного права может объяснить, почему римляне прилагали конструкцию переноса права только к собственности и никогда, например, к обязательствам (ср. Gai., 2,38).
Pomp., 39 ad Q.Muc., D. 18,1,67:
Alienatio cum fit, cum sua При отчуждении мы переносим на causa dominium ad alium другого собственность вместе с transferimus, quae esset fu- режимом, в котором находилась tura, si apud nos ea res52 бы эта вещь, если бы она остава-mansisset, idque toto iure ласъ у нас, и это так во всем ци-civili ita se habet... вильном праве...
Рассмотрим способы переноса права собственности в классическом (D.41,1,1 рг) порядке: сначала институты iuris gentium, затем iuris civili.
Способом производного приобретения по всеобщему праву (и iure natural!, — Gai., 2,66) является traditio ex iusta causa — передача владения на правомерном основании (Gai., 2,19—20; Ulp., 19,7).
Gai., 2 rer. cott., D. 41,1,9,3:
Hae quoque res, quae traditione nostrae fiunt, iure gentium nobis adquiruntur: nihil enim tarn conveniens est naturali aequita-ti quam voluntatem domini vo-lentis rem suam in alium transferre ratam haberi.
Те же вещи, которые становятся нашими посредством передачи, приобретаются нами в собственность по всеобщему праву: ведь нет ничего столь же соответствующего естественной справедливости, как придать юридическую силу воле собственника, желающего перенести свою вещь на другого.
51 Понимание отчуждения как передачи вещи, взятой в полноте ее юридического режима, известно Сенеке (Senec., benef., 5,10,1): “Venditio alienatio est et rei suae iurisque in ea sui ad alium translatio” (“Продажа — это и отчуждение своей вещи, и перенос на другого своего права на нее”).
52 Выражение “cum sua causa” предполагает в качестве предмета res, а не dominium: слова “еа res” (которые у многих комментаторов вызывали подозрения в подлинности фрагмента), таким образом, вполне согласованы с первой частью текста.
Глава 3. Право собственности
381
Это естественноправовое основание реального эффекта traditio поставлено, однако, в определенные рамки правовой системы, ограничивающие действенность сделки рядом формальных условий. Воля собственника должна соответствовать общепризнанному экономическому интересу по передаче вещи другому лицу. Traditio переносит право собственности только в том случае, если вещь передается на правомерном основании — iusta causa traditionis (D.41,1,31 pr). Это каузальная сделка53. Сомнения некоторых современных романистов на этот счет связаны с гипотезой исполнения обязательства (traditio solutionis causa), когда собственность переходит к получателю вещи, даже если она передана по ошибке лицу, в пользу которого никакого обязательства на стороне отчуждателя не существовало (solutio indebiti). Получатель недолжного становится собственником, и prudentes дают отчуждателю против приобретателя личный иск (condictio), что объясняется взаимным заблуждением насчет наличия долга, а значит, единством causa traditionis.
Неверно полагать, что предоставление кондикционного иска связано не с переходом собственности при безосновательной передаче владения, а с невозможностью виндицировать вещь, после того как она была потреблена владельцем или нерасторжимым образом соединена с его вещами (как в случае nummi commixti — монет, смешавшихся с монетами получателя). Это основание для выбора средств защиты прямо названо Ульпианом.
Ulp., 2 disp., D.l2,6,29:
Interdum persona locum facit repetitioni, ut puta si pupillus sine tutoris auctoritate vel furiosus vel is cui bonis interdictum est solvent: nam in his personis generaliter repetitioni locum esse non ambigi-tur. et si quidem exstant num-mi, vindicabuntur, consump-tis vero condictio locum hdbe-bit.
Иногда обратное истребование вещи становится возможным из-за лица отчуждателя, как, например, если исполнение совершит малолетний без утверждения опекуна или безумный, которому запрещено распоряжаться имуществом: ведь не подлежит сомнению, что в отношении этих лиц по правилу имеет место истребование обратно [отчужденных ими вещей]. И если монеты имеются в наличии, их виндицируют, если же они были потреблены, то прибегают к кондикционному иску.
Этот текст обсуждает traditio solutionis causa, однако она недействительна из-за недееспособности отчуждателя. Собственник
53 Подробнее об этом см.: разд. III, гл. 2.
382
Раздел VII. Вещное право
остается активно управомоченным на виндикационный иск, несмотря на состоявшееся по ошибке отчуждение solutionis causa, только в том случае, если отчуждение произведено без его ведома, например прокуратором (D.12,6,46).
Causa настолько существенна для этого способа производного приобретения, что ее наличием оправдывается traditio brevi manu, когда в отсутствие непосредственной материальной передачи вещи смена оснований владения может определить переход собственности к держателю (Gai., 2 rer. cott., D. 41,1,9,5):
Interdum etiam sine tra-ditione nuda voluntas domini suffieit ad. rem transferen-dam, veluti si rem, quam commodavi aut locavi tibi aut apud te deposui, vendidero tibi: licet enim ex ea causa tibi earn non tradiderim, eo tamen, quod patior earn ex causa emptionis apud te esse, tuam efficio.
Иногда голая воля собственника даже без передачи достаточна для переноса права на вещь, например, если я продам тебе вещь, которую прежде дал тебе в ссуду или в аренду или сдал тебе на хранение: ведь даже если я тебе ее не передавал на этом основании, однако уже тем, что я терплю, что она находится у тебя на основании купли, я делаю ее твоей.
Переход собственности определяется именно волей отчуждателя, так что возможен перенос собственности на неопределенное лицо (traditio ad incertam personam).
Gai., 2 rer. cott., D. 41,1,9,7:
Hoc amplius interdum et in incertam personam collocata voluntas domini transfert rei proprietatem: ut ecce qui missilia iactat in vulgus, ig-norat enim quid eorum quis-que excepturus sit, et tamen quia vult quod quisque exce-perit eius esse, statim eum dominum efficit.
Тем более иногда воля собственника, даже направленная на неопределенное лицо, переносит собственность на вещь: как, например, тот, кто бросает в толпу подачки, не знает, что из них кому достанется, однако поскольку он хочет, чтобы, то, что каждый поймает, тому и стало принадлежать, он сразу же делает его собственником.
Наряду с ограничениями волевого аспекта сделки, существуют и ограничения в зависимости от качества объекта. Traditio переносит полное право собственности на res пес mancipi (Gai., 2,19; ср. Gai., 2,204) и преторскую собственность (res sua in bonis) на res mancipi.
Посессорная структура акта умаляется в постклассический период: распространяется практика устанавливать при constitu-tum possessorium столь короткие сроки права (реального или личного) пользоваться вещью, что очевидно стремление сторон использовать эту форму не с целью сохранить держание вещи у от
Глава 3. Право собственности
383
чуждателя, а лишь с тем, чтобы оформить переход собственности без физической передачи вещи, в силу одного лишь соглашения. Как способы переноса собственности подчас трактуются купля-продажа и дарение. Правда, в последнем случае конституция Константина 316 г. предусматривала для перехода собственности, помимо составления документа и insinuatio (передачи его официальному лицу, судье или чиновнику, для занесения в протокол — apud acta, — CTh.8,12,1,2 а.316; ср. С.8,53,31 pr а.478; eod., 32 а.496; eod., 34 рг а.529), также corporalis traditio (FV., 249,6)54. При Юстиниане классическое различение обязательственного и реального эффекта сделок восстанавливается, но сфера применения consti-tutum possessorium расширяется. Так, конституция Гонория и Феодосия (CTh.8,12,9 а.417) предусматривала traditio в том случае, если отчуждатель удерживал узуфрукт (deductio ususfructus) подаренной вещью или вещью, назначенной в приданое; в Кодексе Юстиниана (С.8,53,28) компиляторы дополнили эту норму гипотезой купли-продажи.
Полную собственность на res mancipi переносит mancipatio (манципация), сделка iuris civilis.
Gai., 1,119:
Est autem mancipatio... ima-ginaria quaedam venditio; quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est, eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui ap-peUatur libripens, is qui mancipio accipit, aes tenens ita dicit HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dot ei a quo mancipio accipit quasi pretii loco.
Манципация — это... некая символическая продажа; эта сделка принадлежит исключительно праву римских граждан и совершается так: в присутствии не менее чем пятерых свидетелей из совершеннолетних римских граждан и кроме того еще одного лица того же статуса, который держит медные весы и называется весодержателем, тот, кто приобретает посредством манципации, держа медный брусок, говорит так: “Я заявляю, что этот раб является моим по праву квиритов, и пусть он будет приобретен мною посредством этого медного бруска и медных весов”, затем он ударяет медью по весам и дает этот брусок тому, от кого он приобретает посредством манципации, как бы вместо цены.
54 Современные романисты справедливо предполагают зависимость этой формы от режима donatio perfecta, развившегося в результате интерпретации lex Cincia.
384
Раздел VII. Вещное право
Ритуальный характер mancipatio, отраженный в наименовании “imaginaria venditio” (“символическая продажа”), которое Гай прилагает к этой сделке, говоря о coemptio (Gai., 1,113) — особой форме перехода женщины во власть супруга, создает впечатление, что эта сделка абстрактная и она производит реальный эффект независимо от подлежащего соглашения, от causa. Emptio venditio во времена Гая — сделка с обязательственным эффектом, и слова “imaginaria venditio” выражают лишь внешнее восприятие древнего ритуала, при котором aes (медь) трактуется как символический заменитель покупной цены55. Сам договор купли-продажи не воплощается в манципации: собственность переносится независимо от соглашения, к которому пришли стороны. Однако пример coemptio показывает, что эффект ритуала per aes et libram (посредством меди и весов) может быть различным в зависимости от causa: муж не становится собственником супруги, но получает над ней особую власть — manus. Лицо подвластного состояния (persona alieni iuris) — женщина или мужчина — при выдаче в возмещение ущерба другому домовладыке (noxae datio) окажется в результате манципации в особой власти приобретателя — in causa mancipii (Gai., 1,140—141). Mancipatio fiduciae causa также имеет специфический реальный эффект. Отсюда в современной романистике сомнения в абстрактном характере манципации. Следует, однако, различать сам многофункциональный либ-ральный (per aes et libram) ритуал, который мог использоваться даже для установления специфического долгового обязательства (nexum), и особую функцию этой формы — манципацию как способ производного приобретения, выработавшуюся с утверждением института частной собственности.
Вполне вероятно (как показывает описание mancipatio familiae, сохраненное Гаем, — Gai., 2,104), что первоначально обряд в разных случаях сопровождался различными заявлениями (nuncupatio) приобретателя (mancipio accipiens) и этим определялась специфика его эффекта в соответствии с волей сторон. Пер
55 Ниже Гай (Gat, 1,122) предлагает историческое объяснение использования весов и медного бруска, вспоминая о древней практике взвешивания меди, которая была платежным средством до появления денег. Такая трактовка предполагает, что при возмездном приобретении res mancipi возмещение обязательно должно было состоять в меди (а обмен, например, не допускался). Невозможность такого положения, отмечаемая многими современными исследователями, делает более предпочтительным понимание элементов обряда как символического платежа. Эта символика несет идею всеобщего эквивалента и нацелена на то, чтобы нейтрализовать личный, неимущественный момент в отношении принадлежности, свойственном res mancipi, сняв тем самым препятствия к отчуждению такой вещи и ее дальнейшему усвоению посторонним лицом.
Глава 3. Право собственности
385
вичный каузальный характер либральной формы засвидетельствован законом XII таблиц (6,1):
CUM NEXUM FACIET MAN-CIPIUMQUE, UTI LINGUA NUNCUPASSIT, ITA IUS ESTO.
КОГДА КТО-ЛИБО СОВЕРШАЕТ РИТУАЛ NEXUM ИЛИ МАНЦИПА-ЦИИ, КАК ТОРЖЕСТВЕННО ОБЪЯВИТ ЯЗЫКОМ, ПУСТЬ ТО И БУДЕТ ПРАВОМ.
Закон наделял юридической силой любую волю, выраженную в контексте обряда per aes et libram, будь то дополнительное условие к сделке (lex mancipi) или само содержание сделки. Многофункциональность либрального ритуала нашла выражение в юридической терминологии лишь в середине II в. до н. э.
Varro, de 1.1., 7,105:
Nexum Manilius scribit am-пе quod per libram et aes ge-ritur, in quo sint mancipia; Mucius, quae per aes et libram fiant, ut obligentur, praeter quae mancipio dentur.
Манилий пишет, что nexum — это все, что совершается посредством меди и весов, включая манципацию; Муций — то, что совершается посредством меди и весов с целью установить обязательство, исключая те сделки, посредством которых переносится собственность.
Основатели ius civile расходились в трактовке термина nexum (который, видимо, первоначально только и стоял в тексте закона): Маний Манилий придерживался традиционной формальной интерпретации, тогда как Публий Муций предлагал функциональную, различая либральные сделки с обязательственным и с реальным эффектом. Мнение Муция впоследствии возобладало (что и отразилось в дошедшей до нас риторской редакции закона, который содержит два термина), и собственно манципацией (первоначально “mancipium”, от “manu сареге” — “брать рукой”) стали называть только сделку по переносу собственности на res mancipi, при которой nuncupatio содержит заявление: “EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO” (“Я заявляю, что [эта вещь] является моей по праву квиритов”).
Более строгое различение функций ритуала per aes et libram связано с консолидацией понятия собственности — dominium ex iure Quiritium, утвердившегося в конце предклассической эпохи. Если первоначальное многообразие отношений принадлежности, которое отвечает применимости либральной формы и к лицам, и к вещам (Gai., 1,120), связано с зависимостью самого домовладыки от familia (которая и была автономной единицей римского об
386
Раздел VII. Вещное право
щества) и отражает неизбежную в этих условиях вариативность индивидуальной правосубъектности, то единство ритуальной формы вовлечения в коммерческий оборот индивидуализированных вещей указывает на выделение той сферы общественных отношений, в которой получает признание волеизъявление домовладыки как самостоятельного субъекта права. Так, совпадение устойчивой названия модельного объекта dominium — раба — с названием либрального акта в функции способа приобретения — “mancipium” — говорит о том, что схема частной принадлежности (принадлежности домовладыке как индивиду) выработалась именно в сфере коммерческого оборота.
Определенность потенциального объекта частной собственности — вещи — также достигается в процессе оборота и фиксируется в форме приобретения. Первоначально манципации подлежали только лица и движимые вещи, которые допускали материальное взятие (manu сареге). Вовлечение в оборот недвижимости потребовало выработки абстрактной конструкции принадлежности и идеи переноса вещного права, поскольку отчуждение имений неизбежно происходило в их отсутствие (Gai., 1,121: “...praedia absentia solent mancipari” — “...обычно имения манци-пируются в их отсутствие”). Эта схема абстрактной принадлежности соответствует понятию права на вещь. Соотнесенность ритуала с коммерческой активностью отдельного домовладыки и его волеизъявлением придавала субъекту такой принадлежности качества автономной личности, индивида, то есть вела к выработке понятия и института частной собственности.
Так же следует интерпретировать совпадение основания личной принадлежности, на которую претендует mancipio accipiens (и винди-кант в legis actio Sacramento in rem), с основанием индивидуальной собственности как признанного права римского гражданина (dominium) — ex iure Quiritium. Именно всеобщее признание исключительной принадлежности вещи гражданину и гарантия нерушимости этой связи со стороны гражданской общины определяют абсолютный характер индивидуального права на вещь — собственность. Вторая часть заявления mancipio accipiens: “ISQUE MIHI EMPTUS ESTO” (“И пусть он будет куплен (приобретен) мне”), — указывает на производность позиции “MEUM ESSE” (в древности “ешеге” было эквивалентно “accipere”, — Fest., р.332 L56), выражая идею индивидуального приобретения. Слова “HOC AERE AENEA-QUE LIBRA” (“посредством этой меди и медных весов”) называют
56 Paul, ex F., р.66 L: “...emere antiqui accipiebat pro sumere” (“..древние понимали “emere” в смысле “брать”, “приобретать”); Ibid., р.4 L: “...emere... antiqui dicebant pro accipere”. Ср. также С.7,31,1,2 (в удачной реконструкции Куяция): “<nexu> alienatae” — “отчужденные (посредством nexum)”.
Глава 3. Право собственности
387
способ приобретения, в котором акцентирован момент преодоления дистанции между контрагентами (что символизирует акт передачи медного бруска) и соответствие позиции приобретателя всеобщему принципу эквивалентности (удар медью по весам).
Этот элемент манципации свойственен и другим функциям либ-рального ритуала, которые отнюдь не предполагают возмездности (например, mancipatio familiae), и выражает установление личной связи (nexum) между сторонами как предпосылки социально значимого взаимодействия по поводу объектов принадлежности. С консолидацией функций манципации в качестве способа производного приобретения в предклассическую эпоху обряд закономерно интерпретируется как символическая купля-продажа — модельное соглашение о возмездном приобретении.
Однако манципация и в классический период сохранила древние черты, связанные с необходимым установлением тесной личной связи между сторонами. Так, в случае когда отчуждатель (mancipio dans) не был собственником вещи, взыскание обращалось на приобретателя (evictio), который в свою очередь мог вчинить обманувшему его надежды отчуждателю иск в размере двойной цены (in duplum) — actio auctoritatis.
Paul., Sent., 2,17,1:
Venditor si eius rei quam ven-didit dominus non sit, pretio accepto auctoritatis manebit obnoxius...
Если продавец не является собственником вещи, которую он продал, то, получив цену, он останется ответственным по auctoritas...
Эта ответственность mancipio dans проявлялась также в обязанности ассистировать mancipio accipiens в суде в случае вчинения вещного иска со стороны третьего лица. Ответственность mancipio dans по auctoritas представляет собой реликт этого порядка эпохи неразвитого индивидуализма и частной собственности. В древности взаимозависимость лиц, заключивших манципационную сделку, распространялась и на другие гипотезы (так, несомненно, mancipio dans мог виндицировать вещь у третьих лиц) и конструировалась как особый режим совместной принадлежности вещи в коммерческом обороте — usus auctoritas, продолжительность которого во времени была ограничена законом XII таблиц (6,3).
Ритуальный характер акта per aes et libram приводил к тому, что даже при манципации вещи несобственником по прошествии года или двух истинный собственник утрачивал свое право и не мог истребовать вещь у приобретателя. С утверждением частной собственности в случае манципации от несобственника реальный эффект достигался лишь посредством usucapio — самостоятельного способа
388
Раздел VII. Вещное право
приобретения Манципации теряет силу ритуала, и преследование со стороны истинного собственника обращается на mancipio accipiens так, будто манципация вообще не имела места. Отсутствие реального эффекта компенсируется автоматическим наступлением обязательственного: mancipio dans отвечает за полученную цену in duplum. Эта, по существу штрафная, ответственность предполагает, что внесение цены.— необходимый элемент сделки (1.2,1,41):
...[res] venditae vero et tra-ditae non aliter emptori ad-quiruntur, quam si is ven-ditori pretium solvent vel alio modo ei satisfecerit, veluti expromissore aut pignori data. quod cavetur quidem etiam lege duodecim tabularum: tamen recte dicitur et iure gentium, id est iure natural!, id effici.
...проданная же и переданная вещь приобретается покупателем только в том случае, если он уплатит продавцу цену или даст ему обеспечение каким-либо иным образом, например, предоставив поручителя или залог. Это предусматривается даже законом XII таблиц, однако правильно говорится, что этого требует и общенародное право, то есть естественное право.
Текст Институций Юстиниана говорит о traditio emptionis causa, но, поскольку в классическом римском праве подобное ограничение перехода собственности неизвестно, сегодня принято считать, что в нем воспроизводится древний принцип, относящийся к манципации. Признанием пользуется интерпретация немецкого исследователя первой половины XX в. Г.Безелера, согласно которой уплата или гарантия уплаты цены обусловливала возникновение ответственности по auctoritas (в соответствии с текстом Сентенций Павла, — 2,17,1). Очевидно, эта ответственность, объем которой прямо зависит от размера цены, невозможна без определения этого элемента соглашения. Однако ответственность по auctoritas — один из непосредственных эффектов манципации, а значит, уплата цены является реквизитом сделки.
Известно также, что для осуществления дарения, исполнения легата или фидеикомисса римляне прибегали к mancipatio nummo uno — манципации за одну монету, иными словами, безвозмездное отчуждение res mancipi можно было реализовать, только сведя к минимуму размер цены, необходимой при совершении манципации. Эта же форма засвидетельствована для фидуциарной манципации (mancipatio fiduciae causa), которая обслуживала самые разнообразные отношения (FIRA, III, n. 91—93).
Итак, сделка производит реальный эффект только при уплате цены, то есть моделирует отношение возмездного приобретения — emptio — при любом основании (causa) переноса собственности. Манципация используется для исполнения обязательства, уста
Глава 3. Право собственности
389
новленного предшествующей сделкой или иным юридическим событием (например, решением суда), но стороны в любом случае вынуждены имитировать исполнение договора купли-продажи. Иными словами, манципация в классическую эпоху обладает causa для самой себя и переносит право собственности, независимо от действительности основания. Ее реальный эффект опирается на древнюю силу ритуала, синкретичность которого со временем дифференцировалась на способ производного приобретения права собственности (когда результирующее право приобретателя зависит от юридической позиции отчуждателя) и источник штрафной ответственности неправомочного отчуждателя перед утратившим вещь приобретателем.
В постклассический период манципация постепенно отмирает: последние упоминания о ней содержат конституции Констанца и Константина 355 г. (CTh.8,12,7) и Аркадия и Гонория 395 г. (CTh.15,14,9). С упразднением особого режима res mancipi в 531 г. манципацию полностью вытесняет traditio.
Универсальным производным способом приобретения iure civili, посредством которого переносилось право собственности и на res mancipi, и на res пес mancipi57 , включая res incorporates (например, наследство — hereditas: Gai., 2,34—37), была in iure cessio (уступка вещи перед магистратом).
Gai., 2,24:
In iure cessio autem hoc modo fit: apud magistratum populi Romani, veluti praetorem, is cui res in iure ceditur rem te-nens ita dicit HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO; deinde postquam hie vindi-caverit, praetor interrogat eum qui cedit, an contra vindicet; quo negante aut tacente tunc ei qui vindicaverit, earn rem ad-dicit; idque legis actio vocatur. Hoc fieri potest etiam in pro-vinciis apud praesides earum.
Судебная же цессия совершается таким образом: перед лицом магистрата римского народа, например перед претором, тот, кому уступается вещь в суде, держа вещь, говорит так: “Я заявляю, что этот раб является моим по праву квиритов”; затем, после того как он виндицировал, претор спрашивает того, кто уступает, будет ли он виндицировать против; когда тот отказывается или молчит, претор присуждает вещь тому, кто виндицировал; и это называется legis actio. Этот обряд можно совершать также в провинциях в присутствии губернатора.
57 Исключение составляют провинциальные земли, которые не принимали ни манципацию, ни цессию (Gai., 2,31).
390
Раздел VII. Вещное право
Этот способ приобретения использует форму legis actio Sacramento in rem, при которой отказ одной из сторон противопоставить виндикации противника собственное утверждение “MEUM ESSE АЮ” оставлял виндиканта наедине с вещью, и претору оставалось лишь одобрить (“ad-dicere” — “подтверждать”) его претензию. Так уже на первой стадии процесса — in iure — вопрос решался в пользу оДной из сторон. Намеренное обращение к претору с целью оформить сделку и зафиксировать переход права на вещь другому лицу не меняет сущности процессуальной формы: реальный эффект акта опирается на addictio магистрата в контексте legis actio in rem и не зависит от основания, по которому стороны пришли к предварительному соглашению об отчуждении. Уступка вещи in iure — абстрактная сделка: расхождение сторон в отношении causa переноса собственности (error falsae causae) не умаляет ее действенности.
In iure cessio использовалась не только для переноса права, но и для установления нового, прежде не существовавшего, например сервитута (Gai., 2,29: “...per in iure cessione constitui posse”) или узуфрукта (Gai., 2,30—33), а также для оформления сделки fiducia в любой ее функции (Gai., 2,59).
Этот обряд применялся также для осуществления adoptio: на последнем этапе процедуры, когда после трех манципаций отдаваемый в усыновление подвластный выходит из-под patria potestas, усыновитель виндицировал подвластного перед претором, утверждая, что тот является его “сыном” (Gai., 1,134: “...vindicat apud praetorem filium suum esse”), и в отсутствие возражений с другой стороны претор присуждал подвластного вин-диканту (Ibid.: “...et illo contra non vindicante a praetore vindicanti filius addicitur”). Виндикация обращена к лицу, которое не располагает в отношении подвластного patria potestas, но лишь имеет его in mancipio и, таким образом, не может перенести на виндиканта власть, на которую тот претендует58. Никакой cessio здесь нет: addictio магистрата, подтверждая виндикацию усыновителя, создает искомую юридическую ситуацию ex nihilo, исходя лишь из отсутствия возражений на заявленную in iure претензию.
Ситуация сходна с manumissio vindicta59, когда один из граждан выносит in iure утверждение о личной свободе другого лица.
58 Примечательно, что виндикация может быть обращена как к самому домовладыке (которому для этого обратно манципировался уже бывший подвластный), так и к его другу, которому он трижды манципи-ровал сына в начале всей процедуры (Gai., 1,134), то есть мнение прежнего носителя patria potestas несущественно для успеха приобретения.
59 Применение ритуального жезла при виндикации усыновителя — одно из существенных отличий этого ритуала от in iure cessio, при которой объект виндикации схватывается рукой.
Глава 3. Право собственности
391
Виндикация усыновителя тоже конституирует особый личный статус усыновляемого. В обоих случаях объектом акта является лицо alieni iuris (in potestate), поэтому согласие его господина с содержанием виндикации создает новую юридическую ситуацию, которой addictio магистрата лишь придает официальное признание. Решение претора (так же как и результат процесса о свободе) не является окончательным: принадлежность подвластного сына может быть оспорена в дальнейшем, как и вообще статус лица.
In iure cessio, даже оформившись со временем в особый способ приобретения, сохраняет как фиктивный процесс о праве на вещь ограничения, свойственные реальному эффекту legis actio Sacramento in rem. Она окончательно переносит право собственности только в том случае, если отчуждатель был собственником, поскольку addictio судебного магистрата исключает повторный процесс по тому же делу. Уступка вещи несобственником создаст на стороне приобретателя лишь владение — основание для его пассивного управомочения на виндикационный иск со стороны истинного собственника.
Уже в классический период in iure cessio считалась громоздкой и неудобной процедурой в сравнении с манципацией (Gat, 2,25) и имела ограниченное применение. К ней прибегали в основном для установления прав на чужие вещи (что в отношении недвижимых вещей допускалось и в провинции, — Gai., 2,31). Последнее упоминание об in iure cessio содержит конституция 293 г. (Consul. 6,10).
§5. Бонитарная собственность (res sua in bonis)
Наряду с трактовкой собственности как власти на вещь (dominium) и как исключительной принадлежности вещи лицу (proprietas), римское правосознание отмечало коммерческий, оборотный аспект правовых отношений собственности (in bonis esse, дословно: “пребывать в имуществе”), существенный для выявления индивидуального характера полномочий собственника. Мы видели, что различение вещей на способные и неспособные быть объектами коммерческого оборота (res in commercio — res extra commercium) в представлении многих юристов совпадало с делением вещей на те, что принадлежат частным лицам, и те, что не являются объектом индивидуального обладания (res in bonis alicuius — res nullius in bonis). Вещи, которые не принадлежат никому (в отдельности) — это не только те, что находятся во всеобщем обладании (res communes omnium), но и ничейные вещи (res nullius). Категория же in bonis esse относится к актуальному со
392
Раздел VII. Вещное право
стоянию в обороте, к пребыванию вещи в сфере правомерной распорядительной активности индивидов.
Выражение “in bonis esse” всегда относится к абсолютной позиции обладателя вещи, выражая исключительность индивидуальной формы принадлежности. Однако принадлежность вещи в коммерческом обороте не всегда совпадает с режимом dominium ex iure Quiritium: если отчуждение res mancipi было произведено ее собственником без соблюдения установленной формы (mancipatio или in iure cessio), то приобретатель не становился квиритским собственником, однако отчуждатель, оставаясь формально собственником, все-таки не мог уже отобрать у владельца вещь по суду, поскольку это означало бы идти против собственной же воли (venire contra factum proprium), выраженной в акте отчуждения (traditio). Процессуальным выражением исключительности реальной позиции титульного приобретателя являются исковые возражения на виндикационный иск отчуждателя — exceptio doli или exceptio rei venditae et traditae (возражение о том, что вещь была продана и передана).
Ulp, 29 ad Sab, D. 21,2,17:
Vindicantem venditorem rem Нет сдмнения, что продавца, винди-quam ipse vendidit, excep- цирующего вещь, которую он сам tione doli posse summoveri продал, можно опровергнуть возра-nemini dubium est, quamvis жением об умысле, даже если впослед-alio iure dominium quae- ствии он приобрел право собствен-sierit: improbe enim a se ности по другому основанию: ведь он distractam evincere conatur. пытается бесчестно виндицировать отчужденное им самим.
В этом тексте рассматривается гипотеза отчуждения от несобственника, который, обретя позже право собственности (например, став наследником истинного собственника вещи, — D.21,3,1 рг), вчиняет виндикационный иск покупателю. Основание, по которому продавцу дается исковое возражение (exceptio doli praesentis, но возможна и exceptio rei venditae et traditae), имеет значение общего принципа. Отчуждатель (и его наследники, — D.21,3,1,1) лишен возможности отобрать вещь по суду у титульного приобретателя, позиция которого оказывается, таким образом, неопровержима в плане ius honorarium в случае приобретения от собственника. То же самое происходит, когда несобственник, который произвел отчуждение вещи на правомерном основании (iusta causa), становится впоследствии собственником: правовая позиция титульного владельца тем самым упрочивается — ius convalescit.
Глава 3. Право собственности
393
В середине I в. до н. э. титульный владелец получает преторский петиторный иск — actio Publiciana (Публицианов иск) — и становится способным преследовать вещь, утратив владение. Претор предписывал судье еще до истечения срока давности защищать такого владельца, истребующего вещь, как квиритского собственника.
Gai., 4,36:
Datur autem haec actio ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usucapit eam-que amissa possessione petit. Nam quia non potest earn EX IURE QUIRITIUM SUAM ESSE intendere, fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset intendit, veluti hoc modo: “SI QUEM HOMINEM A.AGERIUS EMIT ET IS EI TRADITUS EST, ANNO POSSIDISSET, TUM SI EUM HOMINEM DE QUO AGITUR EX IURE QUIRITIUM EIUS ESSE OPORTERET...”.
Этот иск дается тому, кто не успел приобрести по давности вещь, переданную ему на правомерном основании, и, утратив владение ею, истребует ее по суду. Ибо раз он не может претендовать, что она ПРИНАДЛЕЖИТ ЕМУ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ, прибегают к фикции, что он приобрел вещь по давности, и тогда он претендует, как если бы он уже стал собственником по праву квиритов, например, таким образом: “ЕСЛИ БЫ А.АГЕРИЙ, КОТОРЫЙ КУПИЛ ЭТОГО ЧЕЛОВЕКА, И ОН БЫЛ ЕМУ ПЕРЕДАН, ПРОВЛАДЕЛ В ТЕЧЕНИЕ ГОДА И ЕСЛИ БЫ ТОГДА ЭТОТ ЧЕЛОВЕК, О КОТОРОМ ИДЕТ СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО, ДОЛЖЕН БЫЛ БЫ ПРИНАДЛЕЖАТЬ ЕМУ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ...”.
Гай предваряет формулу иска словами “veluti hoc modo” (например, таким образом), потому что actio Publiciana давалась не только владельцу pro emptore, но и другим титульным владельцам, которые, доказывая свое право на вещь, ссылались на соответствующую iusta causa traditionis (например, pro dote, pro donato, pro iudicato, pro soluto, pro noxae dedito, — D.6,2,3—6). Доказав существование правомерного основания и факт передачи владения (traditio), истец выигрывал процесс60 у любого владельца, за
60 В комплекс вопросов, рассматриваемых судьей в таком процессе, входили все реквизиты usucapio, но истец доказывал только два из них: iusta causa и possessio, тогда как возможные сомнения в том, что вещь была habilis, или в том, что приобретатель (истец) действовал bona fide, должен был обосновывать тот, кто их выдвигал, то есть ответчик.
394
Раздел VII. Вещное право
исключением квиритского собственника. Для защиты от Публициано-ва иска использовалось специальное исковое возражение, которое Павел в примечании, оставленном на полях “Quaestiones” Папиниа-на, определяет, прибегая к понятию iustum dominium (праведного господства), утвердившемуся в сабинианской традиции для указания на квиритскую собственность (ср. Gai., 4,16).
Papiniani 10 quaest. Paulus notat, D. 6,2,16:
Exceptio iusti dominii Publi- Публицианов иск опровергается cianae obicienda est. возражением о правильной собст-
венности.
Exceptio iusti dominii звучала: “...si ea res possessoris non sit” (“...если эта вещь не принадлежит владельцу на правах собственности”) — и обусловливала приговор в пользу истца, вчинившего Публицианов иск, наличием квиритской собственности на стороне ответчика-владельца (который должен был доказать свой титул). Таким образом, если вещь оказывалась у субъекта dominium ex iure Quiritium, например, если купленный у несобственника раб убегал к своему прежнему хозяину, титульный приобретатель проигрывал процесс.
Nerat., 3 membr., D. 6,2,17:
Publiciana actio non idea comparata est, ut res domino auferatur: eiusque rei argu-mentum est prime aequitas, deinde exceptio SI EA RES POSSESSORIS NON SIT: sed ut is, qui bona fide emit possessionemque eius ex ea causa nactus est, potius rem habeat.
Публицианов иск составлен не затем, чтобы вещь отнималась у собственника, — и доказательством этого является прежде всего справедливость, а также эксцепция “если эта вещь не принадлежит владельцу", — но для того, чтобы тот, кто добросовестно купил и по этому основанию получил владение, прочнее обладал вещью.
Если же вещь была отчуждена в пользу данного владельца (или его предшественника) самим собственником, то возражение владельца о квиритском праве на вещь опровергалось возражением истца об умысле или о том, что вещь была продана и передана (которое в данном случае являлось уже не exceptio, a replicatio, возражением на exceptio). Таким образом, добросовестный приобретатель — если его causa dans был собственником — оказывался
Глава 3. Право собственности
395
в процессе о вещи сильнее любого третьего лица. Actio Publiciana и exceptio rei venditae et traditae обеспечили ему абсолютную правовую позицию.
Mod., 7 reg., D. 41,1,52:
Rem in bonis nostris habere intellegimur, quotiens possi-dentes exceptionem aut amit-tentes ad reciperandam earn actionem hebemus.
Считается, что вещь пребывает в нашем имуществе, если, владея, мы имеем исковое возражение или, утратив вещь, — иск для ее восстановления.
Возражение о проданной и переданной вещи принадлежало не только непосредственному приобретателю от собственника, но и последующему приобретателю и наследникам (универсальным или сингулярным) первого приобретателя (Herm. D.21,3,3 рг)61. Иными словами, всякий новый приобретатель рассматривался как приобретатель от собственника, каковым — в плане ius honorarium — являлся всякий титульный владелец, чей causa dans был собственником в момент отчуждения вещи или стал им позже.
Обобщение Модестина обнимает и правовую ситуацию кви-ритского собственника, не отчуждавшего вещь на правомерном основании: он также располагает иском (rei vindicatio) для истребования вещи при утрате владения и исковым возражением (exceptio iusti dominii) для защиты своего права от пети-торного иска (actio Publiciana) со стороны третьего лица. Таким образом, конструкция in bonis suis esse относится к собственности (абсолютной правовой позиции), взятой в ее оборотном аспекте. Утверждение конструкции бонитарной собственности привело к распространению этого взгляда и на квиритскую собственность, которая стала трактоваться как принадлежность по полному праву — pleno iure, то есть как реальная ситуация, совмещающая характеристики как квиритской, так и преторской собственности, в отличие от гипотезы разделения оснований собственности, когда вещь пребывает в голой квиритской собственности одного лица (nudum ius Quiritium) и в преторской собственности (res sua in bonis) другого. Выделение различных аспектов в отношениях абсолютной принадлежности отражено римской классической правовой наукой в учении о дуализме права собственности (duplex dominium).
61 Это исковое возражение можно было вчинить и против наследника отчуждателя (D.21,3,3,1).
396
Раздел VII. Вещное право
Gai.,2,40—41:
Sequitur ut admoneamus apud peregrinos quidem unum esse dominium; nam aut dominus quisgue est, aut dominus non intellegitur. Quo iure etiam populus Romanus olim utebatur: aut enim ex iure Quiritium unusquisque dominus erat, aut non intellegebatur dominus. Sed postea divisionem accepit dominium, ut alius possit esse ex iure Quiritium dominus, alius in bonis habere.
41. Nam si tibi rem mancipi neque mancipavero neque in iure cessero, sed tantum tradi-dero, in bonis quidem tu[is]<d> ea res efficitur, ex iure Quiritium vero mea permanebit, donee tu earn possidendo usu-capias: semel enim inpleta usu-capione proinde plena iure incipit, id est et in bonis et in iure Quiritium tua res esse, ac si ea mancipata vel in iure cessa esset.
Нам следует заметить, что у Перегринов право собственности едино; и каждый либо является собственником, либо собственником не считается. И римский народ некогда пользовался таким правом: и всякий или был собственником по праву квиритов, или не считался собственником. Но позже право собственности разделилось, так что один мог быть собственником по праву квиритов, а другой иметь in bonis.
Если я не манципирую тебе res mancipi и не цедирую in iure, но просто передам, то эта вещь окажется твоей in bonis, по праву же квиритов останется моей, до тех пор пока ты, владея, не приобретешь ее по давности: ведь раз осуществлена usucapio, соответственно вещь становится твоей по полному праву, то есть и in bonis, и по праву квиритов, как если бы она была манципирована или уступлена перед магистратом.
Для иллюстрации разделения оснований принадлежности Гай приводит в пример гипотезу отчуждения res mancipi посредством traditio: поскольку для переноса на такие вещи собственности по полному праву (pleno iure) требуется использовать специальную цивильную процедуру (mancipatio или in iure cessio), при отчуждении res mancipi посредством traditio отчуждатель остается квиритским собственником, тогда как приобретатель становится бонитарным собственником. Изменения в правовой позиции отчуждателя не исчерпываются тем, что в процессуальном плане он становится слабее бонитарного обладателя: утрата одного из оснований права на вещь превращает его реальные полномочия в nudum ius Quiritium (голое квиритское право).
Глава 3. Право собственности
397
Gai., 1,35:
Ergo si servus in bonis tu[i]<u>s, ex iure Quiritium meus erit, Latinus quidem a te solo fieri potest, iterari autem a me, non etiam a te potest, et eo modo meus libertus fit. Sed et ceteris modis ius Quiritium con-secutus meus libertus fit. Bonorum autem quae <...>, cum is morietur, relinquerit, tibi possessio datur, quocum-que modo ius Quiritium fuerit consecutus. Quodsi cuius et in bonis et ex iure Quiritium sit manumissus, ab eodem scilicet et Latinus fieri potest et ius Quiritium consequi.
Итак, если раб является твоим in bonis и моим по праву квиритов, то он может стать латином, если отпущен на волю только тобой, повторную же манумиссию могу совершить я, но не ты, и таким образом он становится моим отпущенником. Но и если он другими способами приобретет римское гражданство, он будет моим отпущенником. Тебе же дается владение имуществом, которое <...> он оставит после смерти, каким бы способом он ни стал римским гражданином. Если же он отпущен на волю тем лицом, которому он принадлежит и in bonis, и по праву квиритов, то, разумеется, он может получить от него одного и латинское, и римское гражданство.
Потестарная природа квиритского права на вещь выявляется в этом сопоставлении особенно ярко. Отпущение на волю — акт публичной природы, в плане частных правоотношений при отпущении раба релевантен лишь отказ хозяина от своей вещи. Бони-тарный собственник может отпустить раба, но не способен сделать его римским гражданином, латинское гражданство отпущенного — фикция, восполняющая его формально рабский статус (до lex lunia Norbana). Квиритская собственность удерживает аспект древней личной власти, приданной pater familias, роль которого выражала автономное положение патриархального семейства в римской общине.
Конструкция dominium ex iure Quiritium является результатом индивидуализации семейного имущества, когда potestas в отношении определенных объектов — вещей (res) — стала мыслиться как функция главы семьи, и сохраняет поэтому потестар-ные характеристики групповой формы принадлежности. Dominium выражает и оформляет интересы лица не как такового, но как главы патриархального семейства. Это не право самоценного индивида, преследующего свои интересы, не частная собственность, но власть-собственность лица, чье полноценное участие в соци
398
Раздел VII. Вещное право
альной жизни определяется его позицией в семейной группе и в гражданском коллективе. Роль лица по отношению к вещи зависит от его включенности в сферу контроля этих групп и подчиненности им: само наличие иерархичной градации лиц по статусу в ius civile отражает степень признания личности, указывая на неразвитость индивидуализма. Принадлежность вещей частным лиц&м опосредована семейной и политической сферами социального взаимодействия и фиксируется правом как соответствие национальной системе правил поведения — meum esse ex iure Quiritium. Такая схема принадлежности статична и распространяется и на те объекты и отношения, которые не задействованы и не могут быть задействованы в коммерческом обороте (семейные святыни и кладбище, власть отпускать рабов на волю), тогда как именно коммерческая деятельность домовладыки и концентрация в его руках распорядительной власти над семейством привели к преобразованию семейного имущества в индивидуальную собственность. В частноправовых отношениях выявляются и осознаются собственные интересы отдельной личности, распорядительная активность и ответственность за свои решения ведет к признанию самостоятельности индивида, воля которого становится одной из основных социальных ценностей.
Формой принадлежности вещи, основанной на взаимном признании сторон в коммерческом обороте, в архаическую эпоху был режим usus auctoritas. Этот режим имел переходный характер, будучи ограничен по времени законом, и отличался нестрогим распределением ролей и полномочий: в условиях стабильной принадлежности объекта сделки семейству позиция индивида в отношении к вещи не могла быть абсолютной. С оформлением института владения позиция одной из сторон (приобретателя) получила признание административной власти и стала отличаться исключительностью на уровне факта. Концентрация власти у главы семейства привела к тому, что абсолютная связь лица с вещью приобрела характер признанной за полноправным римлянином способности распоряжаться ею. Чисто экономическая распорядительная власть и соответствущая форма индивидуальной принадлежности выражается теперь как пребывание вещи в оборотном имуществе: “in bonis suis esse”. Именно это полномочие релевантно, например, для установления реального залога (pignus datum): право залогопринимателя на вещь будет действительно только в том случае, если залогодатель имел ее in bonis, то есть был или полным, или бонитарным собственником.
Этот аспект права собственности оформляется в особый режим в плане ius honorarium, и претор наделяет титульного владельца петиторными исками: actio Publiciana (для владельца ad
Глава 3. Право собственности
399
usucapionem) и actio Serviana (для залогового кредитора, которому залогодатель не уплатил долг по основному обязательству). Такую позицию, как недавно показал голландский романист Э.Пол, обозначает выражение “res sua in bonis” (“вещь в собственности по основанию in bonis”). Ситуация разделения оснований собственности не ограничена по времени: владение ad usucapionem может быть прервано, режим accessio possessionis был распространен на различные гипотезы possessio ad usucapionem достаточно поздно. Бонитарная собственность — это самостоятельный институт, хотя моделью для этой формы принадлежности выступает dominium ex iure Quiritium: фикция Публицианова иска исходит из истечения срока давности и ориентирована на будущую квиритскую собственность истца; субъектом in bonis может быть только римский гражданин, поскольку только он управомочен на usucapio.
Утверждение этой формы собственности знаменует преодоление многих формальных ограничений строгого цивильного права. Mancipatio, in iure cessio, usucapio — формы, составляющие ius proprium civium Romanorum, — теряют значение единственно адекватных способов приобретения общезначимой власти над вещью, и абсолютная реальная позиция уже не совпадает с потес-тарно насыщенной ролью древнего господина (dominus, глава domus и рабской familia).
Юстиниан упразднил различие между квиритской и бонитар-ной собственностью, отменив квалификацию ex iure Quiritium (С.7,25,1 а.530—531) и унифицировав правовой режим принадлежности всех категорий вещей. Публицианов иск сохранился только для гипотезы титульного (ведущего к usucapio) приобретения от несобственника.
§6. Общая собственность (communio)
Если несколько лиц сообща приобрели или получили по наследству (cohereditas или legatum per vindicationem) одну вещь, или, нерасторжимым образом смешав собственные материалы (confusio), создали одно новое тело, или заключили договор товарищества (societas), среди них возникает общая собственность (цивильная или преторская)62. В этом случае каждый из сособст-
62 Термин communio используется в источниках и для указания на общее реальное право, отличное от собственности, например, communio usus fructus (D.10,2,16 pr). В римской правовой науке представление о специальных вещных правах отличается большей степенью абстракции: prudentes считают их res incorporates, — отчего ситуация совместного управомочения в этих случаях вызывает меньше трудностей, чем конструкция общей собственности. Цельс допускал, например, солидарное пользование вещью (usus in solidum, — D.13,6,5,15).
400
Раздел VII. Вещное право
венников является субъектом идеальной доли63 (pars quota, в отличие от pars quanta — реальной доли) в праве на вещь, — по конструкции pars pro indiviso (часть в нераздельном целом), известной уже Кв.Муцию (D.50,16,25,1). Солидарная собственность, когда каждый из нескольких сособственников имеет полное право на всю вещь, считается невозможной (Tryph. D.49,17,19,3)64.
Ulp., 28 ad ed., D. 13,6,5,15:
Et ait (scil. Celsus) duorum И [Целъс] говорит, что собствен-quidem in solidum dominium ностъ или владение не могут соли-vel possessionem esse поп дарно принадлежать двоим; и что posse: пес quemquam partis ни один не является собственни-corporis dominum esse, sed ком части [общего] тела, но обла-totius corporis indiviso pro дает в доле собственностью всего parte dominium habere. тела нераздельно.
Каждый сособственник мог независимо от других отчуждать свою долю, обременять ее узуфруктом или закладывать, присваивал (в соответствующей доле) плоды с нее и приобретения общего раба (servus communis), а также соучаствовал pro quota в ответственности за ущерб, связанный с общей вещью, например, нес ноксальную ответственность за деликты общего раба и адъективную ответственность по сделкам, заключенным общим рабом.
В некоторых отношениях, однако, для действительности акта одного из сособственников требуется выраженное согласие остальных: для установления сервитута (который принципиально не поддается делению) и для отпущения на волю общего раба. Долевая свобода невозможна, и общая вещь не может pro quota стать res nullius: акт манумиссии одного из собственников без выраженного согласия остальных имеет только тот эффект, что общий раб остается во власти остальных собственников, тогда как отпустивший теряет на него свои права, и доля остальных увеличивается в соответствии с правом приращения — ius adcrescendi (PS., 4,12,1; Ulp., Reg., 1,18). Ius adcrescendi демонстрирует потенциальную подвластность общей вещи в целом каждому из сособственников и является реликтом древнего режима солидарной общности имущества среди братьев-сонаследников (consortium “ercto non cito”), когда каждый из них обладал полной властью
63 D.45,3,5: “...ut intellectu magis partes habeant quam согроге” (“...[со-собственники] скорее имеют доли мысленно, чем физически”).
64 Специфика солидарной принадлежности в древней общности сонаследников, consortium “ercto non cito”, рассматривается в разд. IX, гл. 1, §5.
Глава 3. Право собственности
401
над всем общим комплексом (familia) и даже мог отпустить на волю общего раба (Gai., 3,154 а).
В классическую эпоху каждый из сособственников мог управлять вещью в целом и вносить в нее изменения, будучи ограничен правом воспрещения (ius prohibendi) со стороны других участников. Большинство не имело преимущества над меньшинством, и запрещение одного могло пресечь любое нововведение, задуманное остальными (D.8,5,11). Ius prohibendi также восходит к режиму интегральной власти братьев в древнем консорциуме65.
Рар., 7 quaest., D.10,3,28:
Sabinus ait in re communi neminem dominorum iure facere quicquam invito altero posse, unde manifestum est prohibendi ius esse: in re enim pari potiorem causam esse prohibentis constat, sed etsi in communi prohiberi socius a socio ne quid faciat potest, ut tamen factum opus tollat, cogi non potest, si, cum prohibere poterat, hoc prae-termisit: et idea per communi dividundo actionem damnum sarciri potent. quod si quid dbsente socio ad laesionem eius fecit, tunc etiam tollere cogitur.
Сабин говорит, что в отношении общей вещи никто из собственников не может чего-либо делать вопреки воле' другого. Откуда ясно, что существует право воспрещения: ибо установлено, что при равных основаниях положение запрещающего сильнее. Но и если в отношении общей вещи товарищ может запретить товарищу делать что-либо, однако он не может заставить его уничтожить уже сделанную работу, если, когда он мог запретить, он этим пренебрег: и тогда он сможет возместить ущерб по иску о разделе общей собственности. Если же кто-либо в отсутствие товарища сделал что-либо ему во вред, то тогда его можно даже принудить уничтожить [результаты своего труда].
При отсутствии возражений акт одного из сособственников имел полную силу. В этом смысле классики говорят, что молчание — это знак согласия (или во всяком случае — отсутствия воспрещения, которого в этой ситуации достаточно).
Права общего собственника защищались против третьих лиц pro parte посредством виндикационного (D.6,1,6) и негаторного ис
65 Именно анализ ius prohibendi позволил итальянскому романисту П.Бонфанте выдвинуть гипотезу о солидарной власти сонаследников в древности, которая блестяще подтвердилась в 1933 г. с находкой фрагментов “Институций” Гая (3,154 а—Ь) об “ercto non cito”.
402
Раздел VII. Вещное право
ков. Неделимость сервитутов приводила к тому, что vindicatio servitutis вчинялась in solidum одним из собственников и каждый из сособственников господствующего участка (praedium dominans) признавался пассивно управомоченным на негаторный иск соседа (об отсутствии сервитута). Проигрыш процесса одним из сособственников приводил к утрате сервитута в целом (хотя Марциан считал зто неправильным, — D.8,5,19). Ответственность in solidum наступала и по ноксальным искам, например, за ущерб, нанесенный третьим лицам общим рабом. Поскольку noxae deditio общего раба со стороны долевого собственника была невозможна, в случае проигрыша процесса ему оставалось лишь уплатить оценку ущерба (D.9,4,8).
Если общность имущества возникала не в результате заключения договора товарищества (societas)66, то в отсутствие обязательственной связи между сособственниками67 их претензии друг к другу о понесенном ущербе или неразделенной выгоде можно было защитить только посредством иска о разделе общей собственности (actio communi dividundo) или иска о разделе наследства (actio familiae erciscundae) для сонаследников. Невозможность повторить разбирательство по тому же делу означала, что взыскание с одного из сособственников по суду вело к прекращению общности.
В древности раздел общего имущества достигался посредством legis actio per iudicis arbitrive postulationem, введенной законом XII таблиц для отхода от общности среди наследников и распространенной по lex Licinnia (III в. до н. э.) на общие вещи вообще. В процессе per formulas зти потребности обслуживали actio familiae erciscundae и actio communi dividundo соответственно. В случае взаимных претензий сособственников формула иска включала не только demonstratio и adiudicatio, но и intentio “quidquid ob earn rem alterum alteri praestare oportet” (“все, что по этому делу один другому должен обеспечить”) с соответствующей condemnatio, то есть все четыре возможные части формулы. Таким образом в рамках одного процесса достигались и отход от общности, и компенсация расходов на общую вещь или возмещение ущерба, нанесенного участниками communio друг другу.
66 Например, D.10,2,25,16: “...cum coherede non contrahimus sed inci-dimus in eum” — "...c сонаследником мы не заключаем контракт, но просто оказываемся с ним связаны”. Отсюда термин “communio inci-dens" для выражения общности без договора товарищества.
67 При communio incidens между сособственниками могло возникнуть и обязательство: например, в случае умышленного нанесения вреда, когда давалась actio de dolo.
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
403
Глава 4
Права, на чужие вещи (iura in re aliena)
Наряду с правом собственности и владением, в римском праве признаны специальные вещные права, субъекты которых находятся в непосредственной связи с вещью и способны в определенном отношении устранить любое третье лицо. В отличие от собственности, специальное вещное право имеет своим предметом не вещь как таковую, а ее отдельную функцию. Эта функция может быть такой, что сам собственник не способен ею воспользоваться (как объектом сервитутного права), или, напротив, может представлять собой предмет одного из полномочий собственника (как право пользования или извлечения плодов), который в таком случае оказывается урезан в своих правах до тех пор, пока специальное вещное право, обременяющее его вещь, не будет снято и собственность не восстановится в полном объеме в соответствии с принципом эластичности. Если объектом права собственности является вещь как таковая — res corporalis, то объектом специального вещного права выступает res incorporalis (Gai., 2,14) — право на отдельную хозяйственную функцию вещи.
Сопоставление с модельным вещным правом — с правом собственности — повлияло на распространение в цивилистике трактовки специальных вещных прав как ограниченных или парциарных (частичных), но эти права самоценны. Их специфика заключается в том, что они не конкурируют с правом собственности (хотя и могут ограничивать полномочия собственника) и даже предполагают наличие собственности другого лица на ту же вещь, почему и называются правами на чужие вещи. В римской юридической науке термин “iura in re aliena” применялся исключительно к земельным сервитутам (iura praediorum). Узуфрукт и другие права пользования вещью (ограниченные права на потребительную стоимость вещи) рассматривались как личные сервитуты (servitus personarum) только в структуре юстиниановской компиляции (за исключением Институций); такую систематику, возможно, выдвинул Марциан, но этот текст (который часто считают постклассической переработкой) остается исключением среди мнений классиков.
Маге., 3 reg., D. 8,1,1:
Servitutes aut personarum sunt, ut usus et usus fructus, aut rerum, ut servitutes rusticorum praediorum et urbanorum.
Сервитуты бывают либо личными, как право пользования или узуфрукт, либо вещными, как сервитуты сельских и городских имений.
404
Раздел VII. Вещное право
Специальные вещные права включают не только различные права пользования, но и залоговое право, устанавливаемое на вещь должника в качестве гарантии обязательства. С ним мы познакомимся в разделе об обязательственном праве, здесь же будут рассмотрены земельные сервитуты (iura praediorum), узуфрукт (usus-fructus), пользование (usus), жилищное право (habitatio), суперфиций (superficies) и эмфитевсис (emphyteusis).
§1 . Сервитуты (iura praediorum)
Сервитут (servitus) — это функционально определенное бессрочное обременение одного имения, хозяйства (praedium ser-viens — служащего имения) в пользу другого (praedium domi-nans — господствующего имения). На уровне субъективной юридической ситуации обременение сервитутом выражается в праве собственника господствующего имения на определенную функцию служащего имения. Это право носит вещноправовой характер и значимо против всех третьих лиц (erga omnes), но на практике для своего удовлетворения оно требует от собственника служащего имения терпеть (in patiendo) определенные действия со стороны хозяина господствующего участка или воздерживаться от каких-либо действий (in non faciendo).
“Servitus in faciendo consistere nequit” (“Сервитут не может заключаться в обязанности к положительным действиям"), — говорили средневековые юристы. Известно, что возможность принудить кого-либо к совершению положительных действий (facere aliquid cogi) на основании сервитута прямо отрицал уже Аквилий Галл (D.8,5,6,2).
Pomp., 33 ad Sab., D. 8,1,15,1:
Servitutium non ea natura Природа сервитутов не в том, est, ut aliquid faciat quis, чтобы кто-либо что-то делал, на-veluti viridia tollat, [a]ut пример сносил строения и тем amoeniorem prospectum рга- обеспечивал вид на красивую мест-est<e>[a]t, aut in hoc ut in ность, или чтобы ради этого он suo pingat, sed ut aliquid украшал стены живописью, но в patiatur aut non faciat. том, чтобы не чинилось препятствий чему-либо или не делалось.
Иными словами, сервитут не предполагает какого-либо обязательства (in faciendo — обязанности к определенному поведению в пользу данного лица) на стороне собственника служащего имения, но определяет изъятие из его реального права, устанавливая
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
405
пределы практическому осуществлению полномочий собственника, как если бы менялось качество самого имения. Сервитут принадлежит не лицу, а участку (D.8,3,20,3) и следует за ним независимо от смены собственников (D.8,4,12). Отношение адекватно описывается или как служба одного имения другому, точнее, рабство — servitus — в соответствии с господствующей формой принуждения лиц, или как право господствующего участка (“ius fundi”, — D.8,1,20), свойство участка (“condicio fundi”, — D.8,3,23,2), необходимое для его хозяйственной полноценности (Cels. D.50,16,86).
Земельный участок как пространственно и функционально определенное целое предназначен для удовлетворения потребностей собственника, но, оставаясь частью земной поверхности, он по-прежнему представляет потребительский интерес для общества в целом и для хозяев соседних участков как территория, способная, например, нести средства коммуникации или, напротив, быть источником беспокойства. Само выделение участка из большего земельного массива искусственно и поэтому не ведет к полноценному выявлению его природных качеств и возможностей.
Удовлетворение этих потребностей не может быть обеспечено обязательственным отношением (например, посредством аренды или ссуды) между соседями, поскольку данный интерес определяется потребностями имения, носит постоянный характер и направлен на вещь так, что зависимость от посредника (соседа) подрывала бы само право собственника на свой участок. Отмеченная многофункциональность недвижимости определяет принципиальную допустимость, наряду с собственностью, специальных вещных прав на одну вещь — земельных сервитутов.
Одним из критериев сервитута является utilitas fundi — его полезность участку (а не актуальному собственнику: D.8,3,5,1; 8,3,6 рг)68. Например, ius pecoris pascendi (право выгонять свой скот на пастбище соседа) могло быть установлено только в пользу имения, специализирующегося на скотоводстве (Pap. D.8,3,4).
Вопрос тесно связан с проблемой прав по соседству (iura vicinitatis). Мы видели, что вторжение соседа на чужой участок считается, в принципе, допустимым, когда оно вызвано нормальной хозяйственной деятельностью соседа. В таком случае это право приобретает всеобщий характер и становится ограничением
68 С этим принципом связана и невозможность установить сервитут на правах узуфрукта, которую отмечают классики (Afr. D.8,3,33,1: “...fructus servitutis constitui non potest”): узуфрукт прекращается co смертью выгодополучателя, тогда как сервитут не может быть установлен в пользу отдельного лица.
406
Раздел VII. Вещное право
собственности вообще (ограничением прав всех собственников). Если же вторжение является необходимым лишь для данного имения, цель может быть достигнута установлением специального сервитута (права данного хозяйства использовать блага соседнего и (или) соответствующего ограничения возможности соседнего хозяйства пользоваться своими благами). Критерием допустимости сервитута является экономическая целесообразность в целом: господствующий участок должен удовлетворить свои потребности, не лишая служащее имение хозяйственной самостоятельности (а право его собственника смысла). Например, Нераций считал возможным уступить в пользу имения, на котором функционирует каменоломня, право сбрасывать и складывать камни на территории соседнего участка (D.8,3,3,2). Понижение качества и ценности служащего имения могут быть компенсированы соответствующим возмещением, но выгода собственника господствующего имения должна быть оправдана природными качествами самой местности, а не его личными пристрастиями.
Хозяйственная необходимость лежит в основе классификации сервитутов на сельские (servitus praediorum rusticorum) и городские (servitus praediorum urbanorum), независимо от действительного местоположения участков. К первым относятся: право прохода через соседний участок (iter), проезда (via), прогона скота (actus), проведения воды (aquae ductus), право черпать воду на чужом участке (aquae haustus) и др.
К городским традиционно относят право опирать постройку на чужую опору (servitus oneris ferendi)69, отводить дождевую воду через соседний участок (servitus stillicidii), проводить канализацию (servitus cloacae), а также отсутствие права надстраивать здание выше определенной высоты и тем загораживать вид соседу (servitus alus non tollendi), застраивать окна соседа и т. д.
С одной стороны, сервитут — это своеобразная обязанность, связанная с вещью (obligatio propter rem): любой собственник служащего участка будет обязан терпеть известные действия или подчиниться запрету делать что-либо со стороны хозяина господствующего участка. Это явление (пассивная амбулаторность) свойственно и ноксальной ответственности, и ответственности за создание угрозы ущерба (cautio damni infecti)70. С другой стороны,
69 В случае неисправности опоры можно было потребовать от хозяина служащего участка отремонтировать ее (reficere parietem) — уникальная гипотеза, обязанная мнению Сервия Сульпиция (D.8,5,6,2), когда сервитут может состоять in faciendo.
70 Сходным образом собственник имения, обремененного servitus oneris ferendi, может избавиться от обязанности, бросив участок, поскольку она, как указывал по этому поводу Лабеон (D.8,5,6,2), лежит не на лице, а на вещи.
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
407
потребовать от собственника служащего участка определенного содержанием сервитута поведения имеет право любое лицо, которое окажется собственником господствующего участка. Эта черта (активная амбулаторность) свойственна только сервитутам и определяет их вептноправовой характер: земельный сервитут состоит в праве на определенную хозяйственную функцию чужого участка, эта связь не опосредована личной связью с собственником этого участка и имеет значение erga omnes.
Функциональная определенность сервитута проявляется в его принципиальной неделимости (Ulp. D.8,4,6,1; Mod. D.8,1,11).
Pomp., sing.reg., D. 8,1,17:
Viae itineris actus aquae ductus pars in obligationem deduct non potest, quia usus eorum indivisus est: et idea si stipulator decesserit pluribus heredibus relictis, singuli soli-dam viam petunt: et si pro-missor decesserit pluribus heredibus relictis, a singulis heredibus solida petitio est.
Нельзя сделать объектом обязательства часть права проезда, прохода, прогона, водопровода, так как пользование ими неделимо: и поэтому если стипулятор умрет, оставив несколько наследников, они поодиночке истребуют право проезда в целом; и если должник умрет, оставив несколько наследников, отдельные наследники могут вчинять иск [о сервитуте] в целом.
Если господствующий или служащий участок находится в общей собственности (communio), для установления сервитута необходимо волеизъявление всех сособственников. Неделимость сервитутов сказывается также на том, что сособственники активно или пассивно управомочены in solidum на виндикационный или негаторный иски о сервитуте.
Для защиты сервитута собственник господствующего участка пользовался специальными интердиктами: нормальные интердикты были неприменимы, поскольку сервитутом как res incorporalis не владеют. Специфика юридической конструкции этого вещного права отразилась в том, что вещный иск субъекта сервитута — vindicatio servitutis — имел своим предметом право на чужую вещь, например ius eundi agendi per fundum Cornelianum (право проходить и проезжать через Корнелиево поле). Его можно было вчинить не только против собственника служащего участка, но и против третьего лица, препятствовавшего отправлению сервитута (D.8,5,10,1). Поздние классики именуют этот иск actio confessoria — конфессорный иск (Ulp. D.8,5,2). Собственник служащего участка
408
Раздел VII. Вещное право
защищался от необоснованных претензий на сервитут посредством негаторного иска (actio negatoria), intentio которого ставила под сомнение наличие у ответчика права на имение истца. Проигравшего ответчика (как и в том случае, когда сосед чинил препятствия к отправлению сервитута и actio confessoria использовалась с целью восстановления сервитута) претор принуждал дать cautio de amplius non turbando — обещание более не беспокоить собственника-победителя.
Приобретение сервитутов осуществлялось посредством актов с реальным эффектом: mancipatio (для сервитутов сельских имений) и in iure cessio (и для сельских, и для городских). Traditio с этой целью была неприменима, так как сервитуты считались res incorporales. Источники говорят о traditio sive patientia servitutis — передаче или терпении сервитута (D.8,3,1,2; 6,2,11,1) для описания установления сервитута во исполнение договора купли-продажи, когда покупатель начинает отправление сервитута явочным порядком, а продавец обязуется терпеть его действия (lav., 5 ex post.Lab., D. 8,1,20):
Quotiens via aut [aliquid] <aliud> ius fundi emeretur, cavendum putat esse Labeo per te non fieri, quo minus eo iure uti possit, quia nulla eiusmodi iuris vacua traditio esset. ego puto usum eius iuris pro traditione possessionis accipiendum esse ideo-que et interdicta possessoria constituta sunt.
Когда было куплено право проезда или иной сервитут, Лабеон полагает, что ты должен дать гарантию в том, что не будешь препятствовать ему пользоваться этим правом, так как в отношении прав такого рода невозможна передача спокойного владения. Я считаю, что пользование этим правом следует рассматривать как передачу владения, ведь поэтому [в пользу покупателя сервитута] установлены и посессорные интердикты.
Обязанность продавца сервитута подобна гарантии спокойного владения — habere licere — при продаже телесной вещи. Уподобление (представленое в тексте Яволена) зашло так далеко, что traditio (patientia) servitutis получила реальный эффект в плане ius honorarium (D.8,3,1,2): претор давал покупателю actio Publiciana (D.6,2,11,1) и exceptio rei venditae et traditae — исковое возражение о проданной и переданной вещи (D.8,5,16).
Особый способ установления сервитута применялся при смене собственника части земельного участка: отчуждатель, оставав
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
409
шийся собственником другой части имения, лишавшейся в результате данной операции каких-либо необходимых благ, выговаривал в пользу нее сервитут — exceptio (deductio) servitutis — обычно посредством особой оговорки при манципации (lex mancipii) или при in iure cessio. Сходная проблема, возникавшая при разделе общей собственности на участок, решалась посредством adiudicatio — единственная гипотеза установления сервитута по суду.
Этот способ установления сервитута соответствует прекращению сервитута при совпадении собственника господствующего и собственника служащего участка в одном лице: “...nemini res sua servit” (“...своя вещь не может быть объектом сервитута”).
До середины I в. до н. э. сервитуты могли приобретаться (устанавливаться) посредством давности (usucapio), но затем этот способ был отменен по lex Scribonia (D.4J,3,4,28). В классическую эпоху давность пользования тем или иным правом на имение соседа имела лишь значение доказательства существования сервитута (D.8,5,10 рг; 39,3,26; 43,19,5,3; 43,20,3,4), но не способа приобретения. Юстиниан распространил на сервитуты longi temporis praescriptio (С.7,33,12,4 а.531), которая вступала в силу через 10 лет (inter praesentes) или через 20 лет (inter absentee).
Закон Скрибония оставлял в силе правило утраты сервитута за давностью неиспользования (non usus). Если сервитут заключался in non faciendo (как многие сервитуты городских имений), то нарушение запрета собственником служащего имения (например, возведение постройки выше предусмотренного сервитутом уровня) и сохранение такого положения в течение двух лет вело к возвращению свободы этому имению — usucapio libertatis (D.41,3,4,28). В дальнейшем хозяин бывшего господствующего имения уже не мог потребовать воздержаться от данной деятельности. Для прекращения по давности сервитутов, заключавшихся in patiendo, никакой активности со стороны служащего имения не требовалось: достаточно было неиспользования сервитута со стороны имения господствующего (D.8,2,6; Paul, Sent., 1,17,1—2). Такой сервитут сохранялся, если регулярное пользование им (usurpatio servitutis) не прерывалось более чем на два года (D.8,6,6,1; 8 рг-1; 9; 16).
Scaev., 1 reg., D. 8,6,20:
Usu retinetur servitus, cum ipse cui debetur utitur quive in possessionem eius est aut mercennarius aut hospes aut medicus quive a visitandum dominum venit vel colonus aut fructuarius.
Сервитут удерживается посредством пользования, когда его использует сам выгодополучатель, а также тот, кто пребывает во владении на его имя, или наемный работник, или гость, или врач, а также тот, кто пришел навестить хозяина, или арендатор, или узуфруктуарий.
410
Раздел VII. Вещное право
Порядок usurpatio servitutis отвечает принадлежности сервитута имению, а не лицу. Утрата сервитута из-за неиспользования связана с отмиранием хозяйственной функции, составляющей объект этого права.
При установлении сервитута необходимо создание новой хозяйственной функции, которая для самого служащего участка не и мёл а смысла. Это достигается специальной деятельностью собственника будущего господствующего участка (например, сооружением дороги для проезда, — Cels. D.8,1,10, или путем точного определения места для прохода, — lav. D.8,1,13,1). Когда сервитут установлен (функция выделена), вносить изменения более нельзя, так как это означало бы вторжение в права собственника служащего имения.
Cels., 5 dig., D. 8,1,9:
Verum constitit, ut, qua pri-mum viam direxisset, ea demum ire agere deberet nec am-plius mutandae eius potesta-tem hdberet: sicuti Sabino quoque videbatur, qui argu-mento rivi utebatur, quern pri-mo qualibet ducere licuisset, posteaquem ductus esset, transferre non liceret: quod et in via servandum esse verum est.
Установлено, чтобы, где он проложил дорогу впервые, только там он и должен был ходить и ездить и не имел более власти производить изменения: так считал и Сабин, используя пример водостока, который сначала можно было прокладывать как угодно, но после того как он был установлен, передвигать уже не дозволялось; будет правильным соблюдать это и в отношении дороги.
Тот факт, что объект сервитутного права обязан самим своим существованием индивидуальному усилию собственника будущего господствующего участка, объясняет классификацию сельских — древнейших — сервитутов среди res mancipi (Gai.,2,14 а).
Концепция немецкого романиста XIX в. М.Фойхта, согласно которой в древности сервитуты понимались как собственность на часть соседнего участка (то есть на телесную вещь — на саму дорогу, тропу, колодец) и которая, несмотря на обоснованную критику, пользуется сегодня широким признанием, — противоречит тому, что собственник господствующего участка не может отчуждать сервитут отдельно от участка71 и вообще распоряжаться данной частью служащего имения. Допущение особой совместной собственности (или функционально разделенной собственности — funktionnel
71 Исключение составляет отчуждение сервитута в пользу собственника служащего участка, в результате чего сервитут уничтожается.
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
411
geteiltes Eigentum) в качестве первоначальной конструкции земельного сервитута не согласуется со спецификой средств защиты сервитутов и с тем, что собственник служащего имения остается полным собственником участка как такового.
Концепция Фойхта основывается на том, что древнейшие сервитуты являлись res mancipi (понимаемые как fundus и instrumenta fundi) и что первоначально допускалось приобретение сервитутов по давности. Однако, если отмена usucapio этой категории вещей связана с утверждением конструкции res incorporalis, как полагают сторонники критикуемой концепции (но в чем колебались даже поздние классики: Paul. D.8,1,14), из этого факта нельзя выводить, что прежде сервитуты понимались как res corporalis — раз само это деление вещей не было известно72.
Наконец, Фойхт привлекает текст “Сентенций” Павла (Paul., Sent.,1,17,2), в котором говорится о том, что сервитут черпания воды или водопровода (“servitus hauriendae aquae vel ducendae”) утрачивается в результате двухлетнего неиспользования (“non usu”) и в случае возобновления пользования (usurpatio) приобретается обратно по давности (“usu recipitur”) за тот же срок. Двухлетний срок usucapio (и usureceptio) должен, по мнению Фойхта и его сторонников, указывать на то, что сервитуты считались частью поля (pars fundi). Однако текст поздний, и находится в явном противоречии с законом Скрибония. Требование двухлетнего срока для утраты сервитута из-за non usus вполне вписывается в трактовку сервитута как права на новую специальную функцию соседнего имения: двух-этапность приобретения сервитута (создать функцию с согласия собственника будущего служащего имения, затем — усвоить, придав ее как объективное качество своему участку) согласуется с удвоением срока при его утрате.
Рассмотрим текст Алфена Вара, где применительно к сервитуту черпания воды (aquae haustus) зафиксировано представление предклассической юриспруденции о принципиальной несовместимости конструкции ius praedii с правом собственности (для указания на которую здесь впервые использован термин “dominium”).
72 Конструкция res incorporalis является результатом interpretatio prudentium, и если бы неприменимость usucapio к сервитутам была обязана появлению этого учения, она стала бы юридическим правилом без специального закона, как зто произошло в отношении допустимости приобретения по давности наследства (usucapio hereditatis), также со временем признанного res incorporalis (Gai., 2,54; Senec., de ben., 6,5,3).
412
Раздел VII. Вещное право
Paul., 4 epit.Alf.dig., D. 8,3,30:
Qui duo praedia hdbebat, in unius venditione aquam, quae in fundo nascebatur, et circa еатц aquam late decern pedes exceperat: quaesitum est, ut-rum dominium loci ad eum pertineat an ut per eum locum accedere possit. respon-dit, si ita recepisset: 'circa earn aquam late pedes decern', iter dumtaxat videri vendi-toris esse.
Тот, кто обладал двумя имениями, при продаже одного из них выговорил для себя источник, который бил на этом поле, и пространство вокруг него шириной в десять шагов: спрашивалось, принадлежит ли ему право собственности на это пространство или он имеет право доступа к нему. Ответил, что если оговорил изъятие таким образом: “вокруг этого источника шириной десять шагов”, то считается, что продавец обладает только правом прохода.
Речь идет о продаже участка с изъятием в свою пользу сервитута — excepto servitutis. Продавцу должно в результате принадлежать право брать воду и, следовательно, право прохода к источнику — ius itineris (D.8,3,3,3). Ratio dubitandi (основание для сомнения) заключается в том, что продавец выговорил себе не только сам источник — aqua, но и прилегающую к нему площадь на десять шагов вокруг. Закономерен вопрос, не принадлежит ли продавцу сама эта площадь, и он выражен в таких терминах: имеет ли он dominium loci или лишь право вступать на этот участок? Юрист отвечает, что если оговорка сформулирована дословно как пространство в десять шагов вокруг источника, то считается, что продавец имеет iter, то есть сервитут, а не dominium.
Поскольку ответ юриста игнорирует, по сути, факт включения в оговорку продавца, помимо aqua, еще и пространства вокруг источника (доступ к источнику был бы удержан владельцем сервитута независимо от оговорки относительно этого пространства), информация, содержащаяся в тексте может быть понята иначе. Текст говорит об “iter”, а не об “iter aquae” (как в другом фрагменте “Дигест” Алфена Вара из той же 4 epit. Павла: D.18,1,40,1), поэтому возможно заключение, что речь идет об особом сервитуте прохода, а не о предполагаемом самим сервитутом “aqua” праве доступа к источнику. Иными словами, выговаривая себе помимо права брать воду еще и пространство вокруг источника, продавец модифицировал сервитут прохода, а не сервитут воды. Тогда вопрос к юристу касается не права продавца на участок, а вообще
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
413
допустимости конфигурации сервитута как права собственности на ограниченное пространство земли. Текст в таком случае может указывать на попытку юриспруденции приложить к новой схеме старую конструкцию сервитута как dominium, еще живую в практике. При этом сторонники концепции Фойхта предполагают, что в отношении самого источника за владельцем сервитута признавался dominium, а сервитут конструировался как сумма собственности на источник и права прохода к нему. Такая конфигурация якобы предшествовала классическому сервитуту aquae hau-riendae, который состоял в праве проходить и брать воду на соседнем участке.
Известно, однако, что во времена Цицерона (pro Саес., 26,74) servitus aquae hauriendae уже был самостоятельной фигурой. Этот факт согласуется и с одним из решений Сервия Сульпиция (D.8,6,7), учителя Алфена, которое исходит из классической конструкции сервитута aquae ductus. Таким образом, Алфен представил оговорку продавца как относящуюся к отдельному сервитуту прохода — iter, несмотря на существование самостоятельного сервитута aquae haustus. Известность такого сервитута исключает вопрос о конструкции права брать воду как права собственности на источник, так же как и конструкции права прохода как права собственности на дорогу. Раз сам вопрос исходит из противопоставления iter и dominium, он не может касаться конструкции сервитута iter, но может относиться только к возможности представить выговоренное пространство в десять шагов вокруг источника как участок земли, в противоположность iter — простому праву прохода.
Если бы продавец удержал dominium на сам источник, то вопрос о правовом режиме пространства в десять шагов вообще бы не поднимался: эта земля также осталась бы в собственности продавца. Именно существование особой конструкции сервитута делает возможным противопоставление между правом собственности на участок (“dominium loci”) и правом прохода (“iter”), которое лежит в основе вопроса. Более того, предполагаемая попытка Алфена разделить единый сервитут черпания воды и выделить особый сервитут прохода потому и оборачивается игнорированием оговорки продавца по поводу пространства вокруг источника, что для него вопрос о dominium никак не соотносился с режимом принадлежности самого источника, который, очевидно, отличался от dominium.
Если бы сам источник оставался в собственности продавца, то ответ юриста выглядел бы нелогичным. Во всяком случае, привязка территории вокруг источника к aqua в формулировке оговорки не могла бы служить основанием для отрицания dominium loci сама по себе. Предполагаемая конструкция сервитута как
414
Раздел VII. Вещное право
сумма dominium aquae и права прохода, iter, тем более потребовала бы от юриста дополнительной аргументации ответа. Наиболее очевидная трактовка текста в данном случае представляется наиболее адекватной: вопрос возник именно на основе различения самой вещи (locus) и ее функции (aquae haustus), которая только и является предметом права на сервитут. Той же логике следует и ответ Алфена: исходя из функциональной определенности, которую locus получил в оговорке продавца, он отказывает ему в dominium loci, выражая его право на locus через функцию — iter.
Сервитуты и право собственности не являются конкурирующими правами: установление сервитута не отрицает право собственности как таковое, но затрагивает (не в большей степени, чем физические свойства участка) возможности отправления некоторых полномочий собственника. Это свойство сервитутного права отличает его от другого способа регулирования отношений между соседями — законодательного ограничения полномочий собственника. Сходство прав по соседству (iura vicinitatis) с сервитутами по цели и функции привело к неоправданному распространению для их обозначения термина “легальные сервитуты”, который давно и убедительно критикуется специалистами.
Когда XII таблиц (7,9 а) предписали земельному собственнику терпеть проникновение в его пространство ветвей соседских деревьев (но не ниже пяти футов) или (7,10) дозволять такому соседу через день приходить и собирать желуди, упавшие с его дерева на чужой участок73, а тысячу лет спустя император Зенон (С.8,10,12) запретил в Константинополе74 застраивать пространство между зданиями шириной в 12 шагов, загораживать соседям вид на море высокими постройками, открывать окна, выходящие прямо во двор соседа и проч., — то эти ограничения распространялись на всех собственников недвижимости в сельской или городской местности и относились к самому режиму земельной собственности.
Развитие прав по соседству ведет к увеличению числа гипотез, когда собственник может прибегнуть к негаторному иску, и таким образом, поскольку каждый собственник в свою очередь сам зависит от соседа, изменяет действующую конструкцию земельной собственности. Обременение, наложенное на земельный участок законом в пользу соседей, не наделяет их каким-либо особым вещным правом (как сервитут), но в императивной форме меняет полномочия всех собственников. Напротив, совершенство
73 Претор защищал право на сбор желудей со своих деревьев специальным интердиктом de glanda legenda (D.43,28).
74 Юстиниан сделал эти положения обязательными для всех городов Империи (С.8,10,13 а.531).
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
415
вание “списка” возможных сервитутов, сокращая число оснований для претензий соседей, не имеющих данных сервитутов, повышает защищенность и степень независимости земельного собственника. Сервитутное право обслуживает интересы собственников конкретных имений, в диспозитивной форме указывая на возможные ограничения полномочий собственника по договору с соседом. С этой точки зрения и права по соседству, и сервитуты представляют собой выражение содержания права собственности, принятого в данный период всем обществом.
§2 . Узуфрукт (ususfructus)
Узуфрукт и сходные с ним фигуры (в Дигестах Юстиниана все они классифицированы как личные сервитуты) отличает среди специальных вещных прав их строго персональный характер. Узуфрукт — право пользования (usus) и извлечения плодов (fructus) — устанавливается в пользу конкретного лица и не может быть ни отчужден, ни передан по наследству, отчего является непременно срочным: его продолжительность во времени ограничена по крайней мере жизнью выгодополучателя75. Это специальное вещное право сложилось в практике семейной жизни и первоначально было призвано обеспечить алиментами вдову, не перешедшую во власть мужа: наследодатель создавал для нее возможность пожизненно пользоваться плодами какой-либо вещи с тем, однако, чтобы собственность на эту вещь оставалась у членов его семьи. Обычно это достигалось посредством особого отказа по завещанию — legatum per vindicationem. Конструкция узуфрукта является результатом interpretatio iuris. Ее появление — не ранее середины III в. до н. э. — совпадает с разработкой концепции ius in re aliena. Сущность института состоит в том, что одному лицу (usufructuarius, fructuarius) принадлежат отдельные — связанные с потребительной стоимостью вещи — полномочия собственника, тогда как титул и право распоряжения остаются у ее собственника (proprietarius, dominus proprietatis). Право собственности при этом не пребывает “в подвешенном состоянии”, а субъективная юридическая ситуация dominus proprietatis не сводится к правомерному ожиданию
75 Возможность установить узуфрукт в пользу universitas (продолжительность существования которой не ограничена временем жизни ее членов) классики мотивируют тем, что гражданская община может утратить его из-за неиспользования (Pap.D.31,66,7) или сама прекратить существование (как Карфаген, — Mod. D.7,4,21). Для узуфрукта, установленного в пользу муниципия, была предусмотрена (возможно, в провинциальных эдиктах) по аналогии с длиной жизни человека предельная продолжительность в 100 лет (Gai. D.7,1,56; 33,2,8).
416
Раздел VII. Вещное право
восстановления вещи. Например, приобретения, сделанные рабом, обремененным узуфруктом (servus fructuarius), обращаются в пользу собственника, за исключением того случая, когда они сделаны на средства узуфруктуария (ex re fructuarii, — D.41,1,10,3). Институт узуфрукта показывает степень абстракции понятия собственности, которое оказывается независимым от возможности получения выгод от вещи.
Объектом узуфрукта может быть только плодоносящая и непотребляемая в процессе ее хозяйственного использования вещь. Выгодополучатель присваивает плоды от такой вещи (посредством perceptio, — D.7,1,12,5; 22,1,19 рг) и имеет право пользоваться ею, не меняя ее хозяйственного назначения.
Paul., 3 ad Vitel., D. 7,1,1:
Usus fructus est ius alienis Узуфрукт — это право пользования rebus utendi fruendi salva и извлечения плодов из чужих вещей, rerum substantia. но не на субстанцию вещей.
Вещь как таковая (что в тексте Павла и выражают слова “rerum substantia”) узуфруктуарию не принадлежит ни в коей мере. Использование вещи не по назначению квалифицируется как злоупотребление собственностью (abuti proprietate, — D.7,1,15,1). Узуфруктуарий не имеет права даже производить улучшения вещи (Nerat. D.7,1,44), тем более ухудшать ее (D.7,1,13,4). За нанесение вещи ущерба он отвечает по закону Ак-вилия, как любое третье лицо (D.7,1,15,2)76.
Отсутствие у узуфруктуария владения имеет ту же причину: для защиты непосредственной связи с вещью обладатель этого права (res incorporalis) получает interdictum utile, например “unde vi” или “uti possidetis” (Ulp., 1 de int., FV., 90).
Возможность получать выгоды от вещи (uti frui) не рассматривается правом как определенная хозяйственная целостность77. Так, объектом кондикционного иска из stipulatio ususfructus (если узуфрукт устанавливался посредством стипуляции) считалось incer-tum (D.45,1,75,3). Размер требования узуфруктуария по actio legis Aquiliae (utilis, — D.9,2,11,10) в случае повреждения вещи другим лицом (в том числе самим собственником) измеряется, как обычно, по высшей цене вещи в течение года, но лишь в отношении потребительной стоимости (“pro portione usus fructus”, — D.9,2,12).
76 Если ущерб был таковым, что actio legis Aquiliae была неприменима, против узуфруктуария давался иск in factum (D.7,1,13,2).
77 Примечательно, что бестелесному характеру права пользоваться и извлекать плоды Гай (Gai.,2,14) противопоставляет в качестве res corporalis не плодоносящую вещь, а только сами плоды (fructus).
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
417
Уподобление узуфрукта части вещи (pars rei), встречающееся у классиков (D.7,1,4; 21,2,49), не более чем метафора, применяемая для указания на положение узуфруктуария в некоторых юридических ситуациях по аналогии с модельным вещным правом.
Трудности в понимании узуфрукта как особого вещного права создает тот факт, что собственник вещи, обремененной узуфруктом, оказывается лишен практически значимых полномочий. Его позицию классики описывают как голую собственность — nuda proprietas (Gai., 2,30). Голый собственник не может установить сервитут на свою вещь (даже с согласия узуфруктуария, — D.7,1,15,7), изъять ее из оборота, например сделав участок res religiosa (D.7,1,17 pr; 11,7,2,7), отпустить на волю раба: servus fructuarius в результате такой манумиссии просто становится рабом без господина (servus sine domino, — Ulp., Reg., 1,19).
Отсюда — распространенные в прошлом концепции узуфрукта как временной собственности, собственности на плоды, совместной собственности, а также — функционально разделенной собственности. Последняя теория следует конструкции, разработанной средневековыми юристами для описания феодальной собственности, когда и вассал, и сеньор обладали каждый титулом собственника, но ни один не мог считаться полным собственником. Разделение собственности в этом случае основано на уподоблении власти вассала на вещь роли ее признанного господина — сеньора — в результате установления тесного личного союза, скрепленного клятвой верности. Этот аспект нашел выражение в терминологии, использованной создателями данной юридической конструкции: dominium eminens (явная собственность) — dominium utile (собственность по аналогии). За основу было взято соотношение между прямыми исками и исками, построенными по аналогии (actio directa — actio utilis).
Эти искусственные конструкции неприменимы к римскому праву. Узуфруктуарий не может считаться собственником уже потому, что его полномочие является временным. Только крайний упадок научного уровня правовой мысли в постклассическую эпоху мог привести к трактовке узуфрукта как временной собственности, подлежащей возврату (“proprietas reditura”, — CTh. 8,18,10 а.426).
Понимание узуфрукта как права собственности на плоды опровергается необходимостью perceptio, а не простой separatio для приобретения плодов узуфруктуарием. Совместная собственность (communio) узуфруктуария и голого собственника прямо отрицается классиками (D.10,2,16 рг; 27,9,6; 45,3,32).
О том, что конструкции узуфрукта в принципе чужда идея личной (обязательственной) связи между собственником и выгодополучателем, свидетельствует развитие средств защиты голого
418
Раздел VII. Вещное право
собственника. Обычно для гарантии сохранности собственности (D.7,1,13 pr: proprietas), то есть отсутствия посягательства на полномочия собственника, при установлении узуфрукта от выгодополучателя истребовалась cautio. В противном случае собственник мог защищаться против иска легатария, истребующего узуфрукт, специальной exceptio или виндицировать вещь (если узуфрукт уже формально установлен), преодолевая возражение узуфруктуария посредством replicatio (D.7,9,7 рг). Если узуфрукт был предоставлен на основе отказа по завещанию, то легатарий не получал иска к наследнику до тех пор, пока не давал гарантии пользоваться вещью как добрый хозяин — satisdatio se boni viri arbiratu usurum fruiturum (D.7,1,13 pr). При отчуждении вещи прежним собственником приобретатель получал от узуфруктуария новую cautio (D.7,9,3,4). Таким образом, на процессуальном уровне вещное право узуфруктуария обусловливалось наличием на его стороне личного обязательства в пользу собственника. Эта практика приобрела нормативный характер в конце классической эпохи (С.6,54,7 а.225). Вторичность специального обеспечения невмешательства выгодополучателя в сферу компетенции собственника через установление обязательственного отношения между ними говорит о том, что право узуфруктуария изначально было основано на непосредственной связи с вещью и являлось реальным полномочием.
Описывая узуфрукт, римские юристы называют собственником (dominus) только голого собственника — “dominus proprietatis” (Gai., 2,30; D.7,8,16,1; 7,9,9 pr; 15,1,37,3; FV., 89): “dominium proprietatis” (D.7,4,17) не предполагает dominium ususfructus. В римском праве узуфрукт — это самостоятельный институт. Объект вещного права узуфруктуария не считается выделенным из объекта dominium: полный собственник не является обладателем узуфрукта наряду с proprietas (Ulp., 17 ed., D.7,6,5 pr):
Uti frui ius sibi esse solus potest intendere, qui habet usum fructum, dominus autem fundi non potest, quia qui habet proprietatem, utendi fruendi ius separatum non habet.
Только тот может вчинять иск с притязанием на право пользоваться и извлекать плоды, кто обладает узуфруктом, собственник же поля не может, так как тот, кто имеет собственность, не обладает отдельным правом пользования и извлечения плодов.
Узуфруктуарий волен передать пользование вещью, даже с правом на плоды (например, сдать в аренду), третьему лицу (D.7,1,12,2), но при этом он останется субъектом узуфрукта и от
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
419
ветственным перед голым собственником. Узуфрукт неотчуждаем: in iure cessio, совершенная узуфруктуарием в пользу третьего лица, не имела силы (Gai., 2,30), а по другому мнению (Pomp., 8 ad Q.Muc, D.23,3,66) — вела к прекращению узуфрукта.
Впечатление разделения права собственности производит режим требования по иску из воровства, на который кумулятивно были управомочены и голый собственник, и узуфруктуарий.
Ulp, 42 ad Sab, D. 47,2,46,1:
Si servus fructuarius subrep-tus est, uterque, et qui frue-batur et dominus, actionem furti habet. dividetur igitur actio inter dominum et fruc-tuarium: fructuarius aget de fructibus vel quanti interfuit eius furtum factum non esse eius, dupli: proprietarius vero aget, quod interfuit eius pro-prietatem non esse subtrac-tam.
Если украден раб, на которого установлен узуфрукт, то оба — и тот, кто извлекал плоды, и собственник, — имеют иск из воровства. Итак, этот иск делится между собственником и узуфруктуарием: фрук-туарий вчиняет его по поводу плодов (или в объеме своего интереса, чтобы этой кражи не произошло) в двойном размере; собственник же истребует свой интерес в том, чтобы не была изъята собственность.
Однако ограниченный размер требования голого собственника по actio furti зависит от уменьшения его потребительского интереса к вещи в связи с изъятием у него прав на получение выгод от вещи. Это явление того же порядка, что и его неспособность совершить манумиссию или установить сервитут, так как эти акты неминуемо ведут к изменению качества вещи и нарушению прав узуфруктуария (или даже к прекращению узуфрукта). Голый собственник не утрачивает potestas (продолжая, например, приобретать через servus fructuarius), но сфера его компетенции ограничивается вещным правом узуфруктуария. Неспособность голого собственника установить или отменить сервитут даже с согласия фруктуария (то же самое следует предполагать и в отношении манумиссии) показывает, что обременение вещи узуфруктом ведет не к разделению оснований собственности (как в случае duplex dominium), а к качественному изменению режима принадлежности вещи, когда ограничения реального права собственника не сводятся к простому изъятию отдельных полномочий в пользу другого лица.
Узуфрукт защищался посредством специального вещного иска — vindicatio ususfructus, в intentio которого утверждалось особое право на чужую вещь: “Si paret Aulo Agerio ius esse fundo
420
Раздел VII. Вещное право
Corneliano utendi fruendi” (“Если выяснится, что Авлу Агерию принадлежит право пользования и извлечения плодов из Корнелиева поля"). Этот иск мог быть вчинен и против голого собственника, и против любого третьего лица (D.7,6,5,1). Vindicatio ususfructus обычно именуется классиками “actio confessoria” (D.7,6,5,6) для установления обычной оппозиции негаторному иску собственника, отрицающего наличие у противника специального права на вещь.
Vindicatio ususfructus использовалась узуфруктуарием и для защиты сервитутов, установленных в пользу имения, поскольку на конфессорный иск о сервитуте был управомочен только собственник
Нормальным способом установления узуфрукта было legatum per vindicationem. Inter vivos узуфрукт устанавливался, например, в качестве приданого (dotis causa: D.23,3,7,2; 23,3,66; 23,3,78; 24,3,57) или дарения (donationis causa: D.39,5,9,1), как и сервитуты, посредством stipulatio, adiudicatio, in iure cessio или mancipatio deducto usufructu, а также longi temporis praescriptio.
Особый случай представляет собой “законный узуфрукт”, возникающий автоматически на стороне домовладыки в отношении bona materna (материнского имущества, принадлежащего подвластному сыну) и bona adventicia вообще, а также на стороне мужа в отношении приданого (dos adventicia), собственность на которое в случае прекращения брака в результате смерти супруги или по ее вине принадлежала детям.
Узуфрукт прекращается смертью или в результате умаления правоспособности78 выгодополучателя, а также с наступлением конечного срока или с реализацией отменительного условия, поставленного при совершении акта установления (FV.,50). Совпадение собственника и фруктуария в одном лице (consolidatio, — 12,4,3) имело тот же эффект. Прекращение узуфрукта могло быть вызвано гибелью самой вещи или ее качественной трансформацией (mutatio rei, — Paul., Sent., 3,6,31), когда возникал новый вид вещи (species). Сходным образом, неиспользование вещи (non usus) в течение года или двух (для движимых и недвижимых вещей соответственно, — Paul., Sent., 3,6,30) лишало узуфруктуария его права непосредственно в материальном плане. При Юстиниане сходную функцию получила longi temporis praescriptio, эффект которой наступал через 10 или 20 лет (С.3,33,16,1; 3,34,13).
. Узуфрукт также прекращается в результате проигрыша процесса или добровольной уступки в пользу собственника посредством in iure cessio в форме негаторного иска об узуфрукте.
78 Только при Юстиниане capitis deminutio minima перестает считаться основанием для прекращения узуфрукта (С.3,33,16,2 а.530; 1.2,4,3): в классическую эпоху этот эффект имела любая capitis deminutio (Paul., Sent., 3,6,29).
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
421
§3 . Квазиузуфрукт (quasi ususfructus)
Объектом узуфрукта, устанавливаемого посредством legatum per vindicationem, могло быть все наследственное имущество — usus fructus omnium bonorum (узуфрукт на все имущество). Сама логика юридической конструкции узуфрукта предполагала, что объектом uti frui могут быть только вещи, непотребляемые при их хозяйственном использовании (Cic., Тор., 3,17). Однако в начале I в. н. э. было принято сенатское постановление, которое предусматривало защиту легатария, даже если объектом такого легата были потребляемые вещи, например деньги (D.7,5,1). Интерпретация (Кассий и Прокул) распространила этот порядок и на требования по обязательствам (D.7,5,3). Легатарий должен был гарантировать собственнику (наследнику) восстановление такого же количества (tantundem) таких же вещей после своей смерти или capitis deminutio посредством специальной cautio (D.7,5,2 pr; 4; 9— 10 рг). Таким образом, он получал не узуфрукт, а право собственности на вещи, которыми мог располагать по своему усмотрению. Личное обязательство легатария перед наследником никак не обусловливает его реальное право, и классики не признавали эту фигуру узуфруктом.
Gai., 7 ad ed.prov., D. 7,5,2,1:
Quo senatus consulto non id Эффект этого сенатского no-effectum est, ut pecuniae становления не в том, что стал usus fructus proprie esset допустимым узуфрукт на деньги (пес enim naturalis ratio (ведь требования естественного auctoriate senatus commutari разума не могли быть поколеблены potuit), sed remedio intro- властью сената), но введение ducto coepit quasi usus средств защиты дало начало как fructus haberi. бы узуфрукту.
Даже отказ дать cautio не влиял на реальное положение легатария, но лишь создавал на стороне наследника безусловное право истребовать вещи посредством кондикционного иска после смерти или capitis deminutio легатария (D.7,5,5,1). Наследодатель мог ограничить продолжительность вещного права легатария. Конструкция квазиузуфрукта давала возможность преодолеть такие свойственные праву собственности ограничения, как недопустимость конечного срока или резолютивного условия.
§4 . Право пользования (usus) и смежные фигуры
Простое право личного пользования чужой вещью предусматривало персональное и непосредственное получение благ без
422
Раздел VII. Вещное право
возможности передать ее другому лицу или сдать в аренду, а также без извлечения плодов. Пользователь участка мог лично потреблять плоды с участка как алименты, но не препятствовать собственнику эксплуатировать свою вещь. Субъект пользования чужим рабом или скотом мог обращать в свою пользу их рабочую силу (орегае), но не плоды или продукты (за исключением необходимых для собственного пропитания, например, немного молока, — D.7,8,12,2), получаемые от них, и не приобретения, сделанные ех operis servi.
Практический интерес узуария к вещи получил юридическое выражение в его управомочении на actio furti (D.47,2,46,2).
В отличие от узуфрукта usus неделим (D.7,8,19): если узуари-ев несколько, то каждый из них пользуется вещью в целом.
Узуарий обязывался предоставить собственнику cautio usuaria, подобную cautio usufructuaria.
Защита пользователя осуществляется посредством vindicatio usus. По способам установления и прекращения usus также подобен узуфрукту (Gai. D.7,1,3,3).
Право на личное пользование жилищем — habitatio (проживание) в предклассический и классический периоды было одним из вариантов права пользования и носило строго персональный характер: субъект habitatio не мог передавать жилье другим лицам (D.7,8,8 рг), ни даже подселять к себе кого-либо. Исключение для ближайших родственников стало возможным только в результате interpretatio prudentium: впервые его сделал Кв.Муций для супругов, считая, что желание состоять в браке (в ту эпоху тесно связанном с совместным проживанием супругов) не должно конкурировать с желанием пользоваться жилищем (D.7,8,4,1). Ограничивалось и право на гостеприимство (D.7,8,7). Расходы на ремонт дома ложились на собственника, поскольку ему принадлежали и плоды от него (D.7,8,18).
Право на проживание было непременно срочным или пожизненным (со времени Рутилия Руфа, — D.7,8,10,3), но не прекращалось ни в результате умаления правоспособности, ни из-за длительного неиспользования (D.7,8,10 рг).
Habitatio становится самостоятельным вещным правом только при Юстиниане (С.3,33,13 а.530), который также дозволил легатарию, получившему право на жилище, сдавать его в аренду за плату.
Сходным образом, только в юстиниановском праве становится особой фигурой и право на личное пользование рабочей силой чужого раба (орегае servorum), которое классики рассматривали
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
423
либо как usus, либо как ususfructus, в зависимости от интерпретации воли наследодателя. Так, operae servorum можно было сдать в аренду за плату. Особенность этого права состояла в том, что оно не только не прекращалось capitis deminutione или из-за поп usus, но также не было пожизненным и переходило по наследству (Pap. D.33,2,2).
§5 . Суперфиций (superficies), ius in agro vectigali, эмфитевсис (emphyteusis)
Правило ius civile, по которому собственность на постройки может принадлежать только собственнику участка (superficies solo cedit), оставалось в силе всю историю римского права. Но очевидно, что постройки (и все находящееся над поверхностью — super faciem) и поверхность участка (почва или участок как таковой) могут иметь разное хозяйственное назначение. Уже претор предоставлял арендатору постройки (и вообще любому лицу, осуществлявшему пользование ею пес vi пес clam пес precario по отношению к собственнику) интердикт о находящемся над поверхностью — interdictum de superficiebus (D.43,18,1,2), смоделированный с интердикта uti possidetis, так что фактическая связь арендатора с вещью оказывалась защищена против третьих лиц. Для защиты права пользования вещью титульный суперфициарий (арендатор, плативший ренту, или покупатель, ставший постоянным пользователем79 постройки за единожды — una tantum — внесенную плату) был также наделен специальным вещным иском in factum (D.43,18,1,3). Появление этого средства защиты практически означало создание нового вещного права в плане ius honorarium. Собственником постройки (полным или бонитарным) оставался dominus soli, поэтому право суперфициария представляет собой вещное право на чужую вещь. Источники называют это право superficies, отождествляя объект и предмет (содержание) права (“qui superficiem in alieno solo habet”, — D.43,18,1,1). Суперфициарий, который приобрел свое право от несобственника, получал actio Publiciana (D.6,2,12,3), хотя и не приобретал вещь по давности.
Суперфициарий был уполномочен отчуждать свое право, закладывать (D.13,7,16,2), обременять (но только с эффектом в плане ius honorarium) сервитутами (D.43,18,1,9) или узуфруктом (D.7,4,1 рг), требовать предоставления cautio damni infecti. Если суперфиций
79 Покупатель superficies, в отличие от покупателя отдельной вещи, не становился владельцем, отчего и потребовалось создание особого интердикта de superficiebus.
424
Раздел VII. Вещное право
принадлежал нескольким лицам, они были управомочены на иск, аналогичный иску о разделе общей собственности — actio communi dividundo utilis (D.43,18,1,8).
В юстиниановском праве суперфиций сливается с эмфи-тевсисом (Nov., 7,3,2 а.535; 120,1,2 а.544).
Право наследственного арендатора общественного поля (ius in agro vectigali) претерпело сходную эволюцию. Общественные земли римского народа (ager publicus) являлись res extra commercium, и частные лица не могли иметь на них никаких прав. Экономическая отдача от этого имущества могла быть получена только опосредованно: через распорядительную и административную деятельность государства. Лица, захватывавшие ager publicus в частное пользование (occupatio), для упрочения своего положения и устранения конкурентов были заинтересованы в публичном признании своего присутствия на этих землях. Одним из способов была регулярная уплата ренты (vectigal) публичным функционерам. Магистраты — цензоры или квесторы — на основании специального закона (lex locationis или lex venditionis) сдавали на откуп право сбора ренты (ius vectigalis) отдельным лицам (manceps) или компаниям откупщиков (societas publicanorum), которые в свою очередь могли взыскивать установленные платежи в свою пользу и были управомочены для этой цели на legis actio per pignoris capionem (Gai., 4,28). Цензоры сдавали ius vectigalis на пятилетний срок (locatio censoria), квесторы на столетний (venditio quaestoria). Сделка частного оккупанта с официальным откупщиком влекла за собой фиксацию размеров “арендованного” участка и его принадлежности держателю на соответствующий срок. Отныне держатель получал интердиктную защиту своего владения.
Тесное политическое и экономическое сотрудничество между держателями общественной земли и откупщиками приводило к злоупотреблениям, а рента на практике зачастую не вносилась и ее уплата сводилась к фикции. Откупщики обычно давали в залог государству свои земли (praedia, отчего именовались praediatores) и получали необходимую свободу рук. Борьба со злоупотреблениями и попытки конфискации захваченных земель успеха не имели. Напротив, экономически и политически господствующие группы добились того, что вопрос о принадлежности оккупированных земель был окончательно решен в их пользу: аграрный закон (lex agraria) 111 г. до н. э. сделал всякое частное владение на ager publicus в Италии частной собственностью — ager privatus.
Глава 4. Права на чужие вещи (iura in re aliena)
425
Впоследствии режим ager vectigalis распространяется на муниципальные и провинциальные земли80. Здесь практиковалась бессрочная (или столетняя, — Hyg., de cond agr., 79 Thulin) аренда in perpetuum: владелец не мог быть согнан с земли до тех пор, пока он уплачивал vectigal (Gai., 3,145). Участок переходил по наследству и мог быть отчужден владельцем (посредством traditio). В I в. н. э. претор управомочивает вектигалисту на специальный вещный иск in factum, и возникает новое реальное право (ius, — D.30,71,5—6) на чужую вещь. Выражением права собственности, которое удерживала местная гражданская община, была vectigal.
Вектигалиста мог закладывать участок (D.13,7,16,2), обременять его сервитутами (D.8,1,16) и узуфруктом (D.7,4,1 рг), отказывать его по завещанию (D.30,71,5—6), был управомочен на actio aquae pluviae arcendae, actio finium regundorum, actio communi dividundo (при совладении). Приобретатель от векти-галисты мог быть также управомочен на actio Publiciana (D.6,2,12,2).
В постклассическую эпоху на Востоке Империи конструкция ius in agro vectigali получила распространение как ius perpetuum и ius emphyteuticum (от греч. ’ец<ротеои — “насаждать”). Унификация режима была произведена конституцией императора Зенона (С.4,66,1), по которой эмфитевсис стал считаться третьим типом (tertium genus) контракта: в отличие от аренды с личным эффектом и купли, которая в ту эпоху получила реальный эффект, сделка о бессрочной наследственной аренде создавала вещное и обязательственное право одновременно. Специфика нового права отразилась в распределении риска: общий и случайный ущерб нес собственник, тогда как змфитевта — particulare vel aliud leve damnum (особый или иной легкий ущерб).
Юстиниан (С.4,66,2—4) восстанавливает конструкцию ius in re aliena. Права собственника выражались в обязанности эм-фитевты ежегодно вносить ренту (canon), преимущественном праве на покупку участка от эмфитевты (ius praelatonis), а также в праве на 2% от суммы сделки при отчуждении участка третьему лицу (названное в средние века laudemium). Пренебрежение этими обязанностями (в частности — неуплата канона в течение трех лет) лишало эмфитевту прав на участок. В остальном на эмфитевсис был распространен ius in agro
80 Естественно, объектом locatio (сдачи в аренду частным лицам) могли быть не только земельные участки, но и портовые сооружения, постройки, но тогда их правовой режим совпадал с superficies.
426
Раздел VII. Вещное право
vectigali (так, рубрика преторского эдикта, где говорилось только об истребовании ager vectigalis, в названии титула Ди-гест Юстиниана D.6,3 получила вид: “Si ager vectigalis, id est emphyteuticarius, petatur” — “Если предъявляется требование об общественном участке, обремененном рентой, то есть эмфи-тевтическом участке”).
с)мфитевсис получил особое значение в средние века, став моделью для конструкции феодальной собственности: права сеньора были описаны как явная собственность (dominium eminens), а права вассала уподоблены собственности (dominium utile). Существенное различие заключается в том, что вассал (в отличие от лично зависимого крестьянина) не обязан совершать в пользу сеньора никаких имущественных платежей, иными словами является собственником феода, тогда как постклассический институт представлял собой эклектическое смешение личных и реальных прав, типичное для эпохи вульгаризации римского права, и не может быть адекватно описан в понятиях разделенной собственности.
Раздел VIII
ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО
ЧАСТЬ I. ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ
Глава 1
Понятие обязательства (obligatio)
Обязательством называется субъективная юридическая ситуация, основанная на личной связи мёжду конкретными участниками гражданского оборота (сторонами), которая состоит в формальной возможности для одного из них (кредитора) требовать от другого (должника) определенного поведения (предоставления) в свою пользу. Притязанию кредитора соответствует обязанность должника, которая представляет собой, однако, подчинение не кредитору как отдельному лицу, а праву в целом как общепризнанной системе норм поведения. Воля должника, связанная обязанностью подчиниться кредитору, свободна в том смысле, что признанием пользуется только нормативное требование и от должника в принципе нельзя потребовать большего, чем соответствия общему стандарту поведения, установленному для случаев данного типа. Конкретное притязание кредитора есть лишь выражение всеобщего требования соблюдения права, действующего в данном обществе, которое гарантирует каждому возможность быть кредитором или должником. Соучастие должника в удовлетворении кредитора задано самим его членством в гражданском обществе, его правосубъектностью. Такое понимание нашло отражение в определении обязательства, данном римскими классическими юристами (возможно, Папинианом), которое приводится в Институциях Юстиниана.
I. 3,13 рг:
Obligatio est iuris vinculum, Обязательство — это правовые пу-(juo necessitate adstringimur тпы, сила которых принуждает нас alicuius solvendae rei secun- к исполнению в пользу какого-либо dum nostrae civitatis iura. лиЧ? в соответствии с нормами нашей гражданской общины.
Притязание кредитора, обращенное к нормальному участнику правового общения, представляет собой правовое ожидание, предметом которого является предоставление со стороны другого
428
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
лица. Обязательство придает распределительным отношениям в обществе абстрактную форму, позволяет преодолеть натуральный, непосредственно предметный характер обмена. Обещанное предоставление является не меньшим благом, чем полученное, если исполнение гарантировано.
-Paul., 2 inst., D. 44,7,3 pr:
Obligationum substantia non Сущность обязательств состоит in eo consistit, ut aliquod не в том, чтобы какое-либо тело corpus nostrum aut servitu- или сервитут становились наши-tern nostram faciat, sed ut ми, но в том, чтобы другое лицо alium nobis obstringat ad принуждалось в нашу пользу пе-dandum vel faciendum vel ренести собственность, или сде-praestandum. латъ что-либо, или обеспечить.
Предсказуемость поведения должника и нематериальный характер блага, обретенного кредитором (res incorporalis), переводят долговое отношение в плоскость волевых связей свободных индивидов.
Правовая природа обязательства предполагает формальную свободу должника и ответственность, эквивалентную приобретенному кредитором праву. Удовлетворение кредитора (в экономическом плане) невозможно без свободного соучастия должника, отказ которого следовать должному поведению низводит его на уровень нарушителя общих правил и влечет за собой формальное подчинение кредитору. С точки зрения права зависимое положение должника проявляется только в случае неисполнения и наступает вследствие обмана обоснованных ожиданий кредитора.
Эти два аспекта, долг (Schuld в терминологии немецкого пандектиста XIX в. А.Бринца) и ответственность (Haftung), образуют структуру обязательства как особой правовой (основанной на принципе формального равенства) ситуации. Подчинение воли должника относится только к ответственности (вынужденному ухудшению положения лица), наступающей при неисполнении, тогда как долг (обязанность к определенному поведению) возникает вследствие относительного улучшения положения лица — обычно в результате получения им благ со стороны или, наоборот, нанесения им ущерба будущему кредитору. Обязанность к определенному поведению не подавляет волю должника, оставляя ему нормальную для субъекта права сферу свободы, отчего и становится возможной ответственность за неисполнение. Взаимосвязь этих аспектов, когда ответственность носит потенциальный характер (предвосхищенный в квалификации одной из сторон отноше
Глава 1. Понятие обязательства (obligatio)
429
ния как пассивной, как должника), придает вынужденной деятельности на пользу другому лицу правовое измерение, снимая с обязательственного отношения момент личного подчинения.
Идея ответственности — потенциального ухудшения положения должника в соответствии с общими нормами — наделяет долг качеством свободного сотрудничества, необходимого для самого осуществления предоставления, когда поведение должника в соответствии с волей кредитора означает не подчинение, а согласие. В древнейшую эпоху, когда ответственность состояла в непосредственном изменении статуса лица путем личного подчинения кредитору, необходимая степень свободы должника достигалась участием на этой стороне отношения нескольких лиц, связанных солидарностью неюридического характера. Одно из них несло обязанность должного поведения, а остальные переходили в непосредственную личную зависимость от кредитора и становились заложниками исполнения. Таковы древние гаранты обязательства: vades и praedes (prae-vades). Их пребывание во власти кредитора до тех пор, пока со стороны должника не последует ожидаемое поведение, превращало исполнение в деятельность, направленную на прекращение личной зависимости своих близких, а осуществление предоставления было по сути условием освобождения заложников. Здесь волю должника связывала скорее личная привязанность к заложникам, чем общепризнанные нормы поведения.
В архаическую эпоху несвободе пассивной стороны придавался всеобщий характер с помощью магии и религии. Совершение либрального ритуала (per aes et libram — посредством меди и весов) или клятва, сопровождаемая жертвенным возлиянием (sponsio), позволяли создать потенциальную зависимость от кредитора и слить должника и гаранта в одном лице. Подчинение кредитору было опосредовано предварительно установленной связью пассивной стороны в отношении с символом-тотемом или с божеством, так что до выявления неисполнения должник оставался лично независимым от кредитора. При установлении обязательства посредством либрального (per aes et libram) акта — nexum — кредитор получал возможность в случае неисполнения удовлетвориться за счет личного подчинения должника, устанавливаемого в форме наложения руки (manus iniectio) и уведения его в дом кредитора (secum ductio). Первоначально произвольное, с принятием XII таблиц осуществление личной расправы было обусловлено addictio судебного магистрата, которая фиксировала отсутствие заступника (vindex). Кроме того, кредитор должен был в течение 30 дней выводить должника по базарным дням (nundi-пае) на рыночную площадь — очевидно, также в поисках возможного заступника — и только после этого получал над должником
430
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
(addictus) полную власть с правом продать его в рабство за границу (trans Tiberim — за Тибр).
Роль заступника, уплатившего долг (или iudicatum) за неоплатного должника, уподоблялась роли самого кредитора: выкупленный должник (depensus) попадал в зависимость от заступника и мог быть освобожден от нее только посредством либральной формы — solutio per aes et libram (Gai., 3,174). Фигура заступника воплощает живучесть принципа распределения долга и ответственности между различными лицами.
Sponsio — это древнейший вид стипуляции, установления обязательства в вербальной форме. Долг и ответственность здесь могут лежать на одном лице. В случае неисполнения взыскание обращается на спонсора, сторону в сделке, посредством legis actio per iudicis postulationem (Gai., 4,17). В то же время пассивная форма слова “sponsor” указывает, что первоначально посредством sponsio устанавливалась ответственность за поведение третьего лица. Обещание (responsio) “Spondeo” (“Обещаю”) давалось в ответ на запрос (inter-rogatio): “Centum mihi dari spondes?” (“Обещаешь, что мне будет дано сто?”). В случае неисполнения взыскание обращалось на гаранта, который, в свою очередь, мог затем удовлетвориться за счет должника (depensus) — в форме manus iniectio pro iudicato. Если спонсор не производил исполнение за свой счет, то он сам оказывался в личном подчинении у кредитора.
Практика личной расправы над неисполнительным должником — уведение в дом кредитора (secum ducere), где должника заковывали в цепи (nervo aut compedibus vincere), — показывает, что понятие обязательства (obligatio, от “ligare” — “связывать”; ср. “обвязательство”) первоначально соотносится именно с идеей личной зависимости от другого лица. Это, однако, не означает, что любую гипотезу личного подчинения в древности следует рассматривать как обязательство. Вора, пойманного с поличным (fur manifestus), ожидало непосредственное подчинение пострадавшему, позже обусловленное addictio судебного магистрата (Gai.,3, 189; Gell.,11,8,8). Но правонарушение не создает обязанности (oportere), оно преследуется исключительно с целью наказания. Например, talio (талион) за нанесение телесного повреждения — membrum ruptum (XII tab., 8,2); убийство за грабеж, поджег, ночную потраву чужих посевов, воровство в ночное время (Ibid., 8,9; 10; 12; 13; 24 b); умаление статуса правонарушителя — объявление его вне веры и закона (sacer esto, — Ibid., 8,21) или порочным и недостойным давать свидетельство (improbus intestabilisque esto, — Ibid., 8,22), а также обязанность ритуального очищения
Глава 2. Систематика обязательств
431
(например, принести в жертву барана за непредумышленное убийство, — Ibid., 8,24 а). Понятно, что при этом складываются иные, нежели обязательственные, отношения, и на стороне кредитора не возникает никакого правового ожидания. Распространенный взгляд на правонарушение как на первичный источник обязательства не подтверждается историческими данными.
XII таблиц зафиксировали переход к системе композиций денежного возмещения ущерба (штраф за сломанную кость — XII tab., 8,3; за iniuria — Ibid., 8,4; за порубленные деревья — Ibid., 8,11 и т. д.), возможно, на основе добровольного соглашения сторон, как показывают слова в законе о membrum ruptum (8,2): “...NI CUM EO PACIT” (“...если с ним не примирится”). Вор, который не был пойман с поличным (fur пес manifestos), присуждался к возмещению убытков в двойном размере (in duplum). Сходный штраф, кратный нанесенному ущербу (in quadruplum), впоследствии заменил и личную расправу над fur manifestos.
Ответственность вора — потенциальное ухудшение его положения — квалифицировалась как obligatio уже Квинтом Муцием (furti se obligari, — Gell., 6,15,2). С утверждением имущественного характера взыскания (личная расправа сохранялась для уголовных преступлений — crimina) delicta (частные правонарушения) становятся одним из источников обязательства — отношения, структура которого характеризуется синкретичным единством двух аспектов: обязанности к определенному поведению и возможности подвергнуться судебному преследованию и штрафу в случае неисполнения.
Глава 2
Систематика обязательств
По характеру признания правовой системой обязательства в римском праве традиционно классифицируются как цивильные, преторские и естественные: obligationes civiles, honorariae, natu-rales (Marc. D.20,1,5 pr).
Юридическое значение обязанности должника к определенному поведению выявляется в гражданском процессе, когда, не получив ожидаемого предоставления, кредитор претендует на удовлетворение по суду. В отличие от actiones in rem, когда истец основывает притязание на своем праве, при actiones in personam главное значение имеет обязанность должника — oportere. “Орог-tere” стоит только в intentio исков с формулой in ius concepta,
432
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
поэтому собственно obligatio является только обязанность, признаваемая ius civile. Субъективные юридические ситуации, защищаемые преторскими исками (с формулами in factum conceptae), имели значение только в процессуальном плане, что отразилось и в терминологии: вместо “obligari” классики здесь говорят “actione teneri” (“отвечать по иску”). Лишь в конце классической эпохи эти отношения стали признаваться obligationes (Ulp., 46 ad Sab., D.46,2, 1,1; Mod., 2 reg., D.44,7,52: “iure honorario”).
Особую группу обязательств составляют obligationes natura-les (естественные обязательства), при которых долг не сопровождается ответственностью: исковое требование на стороне кредитора не возникает. Однако исполнение по таким обязательствам не считается исполнением недолжного (solutio indebiti) и может быть по праву удержано кредитором (soluti retentio).
Obligationes naturales возникают среди лиц, связанных одной potestas: между домовладыкой и подвластными или между подвластными одного домовладыки (D.12,6,38). Эти обязательства имеют значение для определения размера пекулия и для ответственности по actiones adiecticiae qualitatis. Они поддаются новации (D.46,2,1,1), учитываются при compensatio (D.16,2,6), могут стать предметом личной (fideiussio, — Gai., 3,119 а) или реальной гарантии (pignus, — D.20,1,14,1).
В конце классической эпохи естественными считают также обязательства, заключенные несовершеннолетним без auetoritas опекуна (D.35,2,21 рг).
Глава 3
Источники обязательств
Первоначальное понимание obligatio как субъективной юридической ситуации, защищенной цивильным иском, отразилось и в классической классификации обязательств, различающей в зависимости от источников (causae obligationum) — юридических фактов с личным (обязательственным) эффектом — обязательства из контрактов (ex contractu) и обязательства из деликтов (ex delicto). Гай называет эту классификацию “summa divisio” — главным разделением обязательств (Gai., 3,88). Она отражает определенный этап в типизации субъективных юридических ситуаций личного характера и не является исчерпывающей. Выделение contractus и delictum как модельных источников обязательств связано с достигнутым к I в. до н. э. уровнем формализации интересов. Разделение обязательств на два вида (species) соответст
Глава 3. Источники обязательств
433
вует делению actiones in personam на штрафные (poenales) и нештрафные (rei persecutoriae). Концентрация всего спектра возможных (и юридически признанных) неделиктных правовых ситуаций в типе contractus отражает особое значение, которое придавалось совместному, скоординированному и целенаправленному характеру волевых усилий субъектов для установления юридически значимой личной связи (“con-trahere” — “заключать”), понимание свободного сотрудничества как основы гражданского оборота. Этот подход отражен в рассуждении Гая, которое также показывает, что он не считал summa divisio исчерпывающей (Gai, 3,91):
Is quoque, qui non debitum accepit ab eo qui per errorem solvit, re obligatur. Nam proinde ei condici potest SI PARET EUM DARE OPOR-TERE, ac si mutuum acce-pisset. ...Sed haec species ob-ligationis non videtur ex contractu consistere, quia is qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium qu-am contrahere.
Также тот, кто принял недолжное от того, кто по ошибке совершил исполнение [в его пользу], заключает обязательство ге [посредством вещи]. Ибо против него можно вчинить кондикционный иск, “если выяснится, что он обязан дать”, так же как если бы он получил взаймы. ...Но этот вид обязательства не считается основанным на контракте, так как тот, кто дает с намерением исполнить обязательство, скорее хочет расторгнуть сделку, чем заключить.
Широкое понимание contractus, видимо, законсервированное в двухчастной систематике источников обязательств, которая стала адекватным воплощением предклассического понятия contrahere и даже послужила толчком к еще большей его генерализации1, получило значительное распространение среди поздних классиков. Многие тексты Павла и Ульпиана прилагают термин “contractus” к таким источникам обязательств, основание которых отличается от соглашения сторон (conventio): отказам по завещанию, опеке, ведению чужих дел без поручения, общей собственности (D.3,5,15; 13,5,1,6; 44,7,49; 50,17,23).
В своем позднем сочинении “Res cottidianae” Гай расширяет число источников обязательств, добавляя к контракту и деликту “variae causarum figurae” — различные формальные основания, несводимые к столь типичным моделям (D.44,7,1,4—5).
Консервация двухчастной классификации предопределила возможное направление ее совершенствования. Профессора восточ
1 Папиниан (D.1,3,1) и Ульпиан (D.12,5,2,2) употребляют “contrahere” даже по отношению к деликтам и к crimina.
434
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
ных юридических школ, стремясь к исчерпывающей систематизации правовых конструкций, в свойственной постклассическим эпигонам манере дополнили список, указав на источники обязательств, подобные контрактам и подобные деликтам (или злодеяниям — maleficia): “...aut ex contractu, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio’’ (1.3,13,2). Терминологическая унификация под влиянием классицистических тенденций шестого века привела к окончательному утверждению четырехчастной систематики источников обязательств, унаследованной Кодексом Наполеона: ex contractu, quasi ex contractu, ex delicto, quasi ex delicto.
Сподвижник Трибониана профессор Теофил уравнял дополнительные элементы с основными по степени понятийного обобщения, введя термины “квазиконтракт” и “квазиделикт”.
Глава 4
Предоставление
§1. Реквизиты предоставления
Предоставление (как объект обязательства) должно иметь имущественное содержание, быть личным, определенным, возможным и дозволенным.
В древности предоставление могло не содержать имущественной выгоды для кредитора. Так, неисполнение обязательства заключить брак из sponsio (sponsalia) давало ход судебному преследованию, что уже не допускалось в конце Республики. Сходную эволюцию претерпели обязательства посредством медного бруска (aes). В древности ответственность за виндикацию чужой вещи при legis actio Sacramento in rem устанавливалась в форме посвящения Сатурну символа личности — “клятвенной меди” (sacramentum aes, — Fest., р.468 L). Позже его заменил залог в виде скота, а потом и в виде денег, передававшихся в казну (aerarium) храма Сатурна. Личная расправа над неоплатными должниками (nexi) была заменена на имущественную в 313 г. до н. э. по lex Poetelia Papiria2.
С утверждением процесса per formulas, когда само определение предмета судебного разбирательства требовало дать денежное выражение объема ответственности (condemnatio pecuniaria), а личная расправа в исполнительном производстве была практически вытеснена экспроприацией неоплатного должника с последующей распродажей всего его имущества с аукциона (bonorum proscriptio и vendi-
2 Ливий (Liv., 8,28) относит событие к 326 г.
Глава 4. Предоставление
435
tio), имущественное содержание предмета обязательства (solvere ali-quam rem) становится нормой. Если интерес кредитора не имел имущественного характера, для юридизации отношения прибегали к stipulatio роепае — особому соглашению о денежном штрафе (имущественный характер которого был in re ipsa) на случай неисполнения (см. цит. ниже: D.45,1,38,17, где интерес кредитора противопоставляется необходимости сведения юридически значимого содержания предоставления к количественно определенному объекту — certa quantitas). Объектом предоставления становилась сумма штрафа, тогда как ожидаемое от должника поведение оказывалось отлагательным потестативным (зависимым от воли должника) условием наступления штрафной ответственности (poena committi), то есть становилось фактом, введенным в условие (in condicione), а не объектом обязательства (in obligatione). Должник обязывался к исполнению косвенным образом3.
Римская юридическая наука в зависимости от содержания предоставления различает следующие предметы обязательства:
— перенести собственность (dare),
— совершить определенные действия (facere), — обеспечить, гарантировать (praestare).
Триада “dare — facere — praestare” имеет традиционный, а не научный смысл. Самое раннее ее употребление — в lex Rubria de Gallia Cisalpina (1.22) — соответствует ее лапидарному характеру, удержавшемуся и в преторском эдикте (например: D. 38,1,37 рг), и в классических текстах, где она призвана выразить все возможное разнообразие предоставлений (Gai., 4,2; D. 44,7,3 рг).
“Praestare” не является самостоятельной фигурой: иска с требованием praestare в римском праве нет. Это понятие связано с идеей гарантии обязательства (от “praes stare” — “быть гарантом, praes”) и относится к контрактной ответственности. “Praestare dolum (culpam)” означает отвечать в том случае, если причиной неисполнения станет умысел (или вина) должника; для указания на гарантию качества товара также используется “praestare” (D.21,2,31). Но нередко этот глагол получает обобщающий смысл, близкий к “предоставить”, и указывает на предоставление вообще (D.39,2,7 рг; 40,7,9,2; 42,5,9 рг). Ответственность должника всякий раз наступает в случае отсутствия исполнения, то есть ненаступ-ления гарантированного события или деяния, и сводится к возмещению убытков кредитору в объеме его интереса получить предоставление (id quod interest, — D.21,3,31).
3 Впрочем, обусловливать штрафом заключение брака все же считалось в классическую эпоху недопустимым (D.45,1,134 рг).
436
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
“Dare” относится к результату переноса собственности или установления специального вещного права. Если объектом dare был, например, раб (res mancipi), то dare oportere предполагало совершение манципации или уступки вещи перед магистратом. Такое обязательство становилось невыполнимым, в случае если до исполнения раб погибал или становился свободным. Если объектом dare является вегДь, которая не принадлежит должнику, то он сможет исполнить обязательство, только предварительно приобретя ее в собственность (полную или бонитарную). Обязательство dare, объектом которого является вещь кредитора, ничтожно, так как собственник не может получить в собственность свою вещь (Gai., 3,99).
Формулы исков, которыми защищались требования по обязательствам dare из договора, имели intentio certa, так что даже манципация покалеченного или ослабленного раба приводила к исполнению обязательства. Таким образом, по actio certi кредитор не может рассчитывать даже на удовлетворение своего негативного интереса (как если бы обязательства вообще не было).
“Facere” означает любое предоставление (включая dare: D.50,16,218), но собственно относится к совершению определенных действий (или к воздержанию от действий — non facere) в пользу кредитора независимо от вещноправового эффекта акта. Если должник обязан совершить манципацию вообще, то содержанием предоставления является facere, а не dare, хотя результатом манципации может стать перенос собственности (если должник был собственником данной вещи).
Формулы исков, посредством которых защищались требования из обязательств facere, имели intentio incerta и давали возможность истребовать положительный интерес кредитора. Глагол “inter-esse” (быть между, составлять разницу) указывает на различие между имущественным положением кредитора, ожидавшимся в случае своевременного и полного исполнения, и тем, в котором он оказался в результате неисполнения. Эта разница допускает денежное выражение, определение которого отдается на усмотрение судьи в преторских исках непосредственно в condemnatio: “id quod interest” (“насколько он был заинтересован”), а в цивильных — в intentio incerta: “quidquid ob earn rem dare facere oportet (ex fide bona)” — “все, что по этому делу следует дать, сделать” (“в соответствии с принципом bona fides” — добавление для исков bonae fidei). При расчете учитывались не только имущественные потери кредитора (damnum emergens, в средневековой терминологии), но и упущенная выгода (lucrum cessans)4.
4 Оппозиция “damnum — lucrum” известна классикам (D. 13,4,2,8).
Глава 4. Предоставление
437
В отличие от положительного интереса, негативный (отрицательный) интерес кредитора рассчитывается из сопоставления его актуального имущественного положения и того, в каком он находился бы, если бы сделка вообще не была заключена. Этот подход также выработался в iudicia bonae fidei и применялся в случае взыскания ответственности за dolus in contrahendo посредством иска из данного контракта (например, за продажу res extra com-mercium). Неимущественный интерес (моральный ущерб и т. п.) правовыми формами не учитывался.
Личный характер предоставления должен соблюдаться на обеих сторонах обязательственного отношения: невозможно принять на себя ответственность за поведение третьих лиц, так же как невозможно установить обязательстро в пользу лица, отличного от кредитора.
“Alteri stipulari пето potest" (“Никто не может стипулиро-ватъ в пользу третьего лица"), — установил в конце II в. до н. э. Квинт Муций, подчеркивая необходимость совпадения сторон в обязательстве со сторонами в сделке (ср. Q.Mucius in D.50,17,73,4). В противном случае выгодополучатель должен иметь и требование к должнику, то есть возникнет отношение прямого представительства между стипулятором и выгодополучателем.
Ulp., 49 ad Sab., D. 45,1,38,17:
Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huius-modi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea. plane si velim hoc facere, роепат stipulari conveniet, ut, si ita factum non sit, ut comprehensum est, commit-tetur stipulatio etiam ei, cuius nihil interest: роепат enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas quaeque condicio stipulationis.
Никто не может стипулироватъ в пользу третьего лица, разве что если раб заключит стипуляцию в пользу господина, сын — в пользу домовладыки: ибо обязательства такого рода созданы для того, чтобы всякий мог приобретать то, что ему выгодно, тогда как в мой интерес не входит, чтобы было дано другому. Конечно, если я захочу это сделать, следует заключить штрафную стипуляцию, чтобы, если не будет сделано так, как было уговорено, штрафная ответственность наступала даже в пользу того, чей интерес ничтожен: ведь когда с кем-нибудь заключается штрафная стимуляция, имеет значение не его интерес, а чтобы предметом стипуляции было какое-либо количество.
438
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
Stipulatio роепае позволяет также установить ответственность за поведение третьих лиц (1.3,19,21), тогда как стипуляция, предмет которой непосредственно составляет factum alienum, ничтожна (D.45,1,38,2). Наконец, возможна интерпретация ответственности за объективный факт как за неисполнение, если интерес кредитора в его наступлении (или ненаступлении) был обеспечен обязательством должника, например, при гарантии качества товара (D.21,3,31) или при гарантии покупателю спокойного владения товаром (stipulatio habere licere)5.
Классическая юриспруденция, однако, допускает обязательство, при котором предоставление должно быть осуществлено в пользу третьего лица, хотя оно при этом лишено возможности потребовать исполнения. Пандектисты усматривали в соглашениях такого рода контракты, заключенные как бы в пользу третьих лиц, так как юридически обязательство существует только между сторонами в сделке. Признание такого обязательства основано на предположении заинтересованности кредитора в выгоде третьего лица (если оно, например, по отношению к нему само выступает кредитором). Intentio incerta при обязанности in faciendo позволяла защитить кредитора, заинтересованного в исполнении, независимо от того, кто выступал в роли выгодополучателя по такому обязательству: “quidquid dare facere oportere”. В эпоху поздней классики признавалась действительной даже стипуляция dare в пользу третьего лица, лишь бы наличествовал интерес самого кредитора. В соответствии с этим, предметом такой стипуляции не считалась certa pecunia (определенная сумма денег) или certa res (определенная вещь) и требование кредитора защищалось посредством actio incerti ex stipulatu.
С требованием личного характера обязательства связано правило: “Ab heredis persona obligatio incipere non potest” — “Обязательство не может брать начало от лица наследника" (Gai., 3,158). Сделка, нацеленная на установление обязательства, одной из сторон в котором должен был быть не сам участник, а только его наследник, являлась ничтожной. В соответствии с этим правилом считалась ничтожной стипуляция dare после смерти стороны в сделке, но была действительна стипуляция dare в момент смерти (например, должника: “Cum morieris dari spondes?” — “Обещаешь дать, когда будешь умирать?”): считалось, что она получает силу в самом конце жизни
5 В последнем случае Ульпиан считает, что должник обеспечивает владение покупателя, гарантируя отсутствие притязаний лишь со своей стороны и со стороны своих наследников (D.45,1,38 рг). Такая интерпретация продиктована именно правилом: “Nemo... alienum factum promittendo obligatur” (“Никто... не заключает обязательства, давая обещание о поведении третьего лица”).
Глава 4. Предоставление
439
участника сделки (“in novissimum vitae tempus”, — Gat, 3,100). Неудачная формулировка в первом случае исключала такое толкование и лишала стипуляцию силы из-за ее несоответствия логике правовой конструкции (“inelegans esse visum est” — “стала считаться неадекватной”, — говорит Гай о подмене лица в обязательстве наследником стороны в сделке).
Правило имело формальное значение, не создавая практических препятствий для установления начального срока сделки посредством ссылки на смерть одной из сторон. Юстиниан отменил его, признавая примат воли контрагентов над формой (С.8,37,11; 1.3,19,13).
Принцип формального равенства сторон в обязательстве не допускает, чтобы определение содержания предоставления было оставлено на произвольное усмотрение одной из них. Для установления обязательства необходима фиксация его предмета и соответственно — объективность в определении содержания требуемого от должника поведения. Требование определенности предоставления выразилось в решении отдельных казусов. Prudentes обсуждают, считается ли содержание обязательства определенным, если размер предоставления указан опосредованно — per relationem. Например, цена за товар — объем обязанности dare, возлагаемой на покупателя, — может быть установлена в размере цены, в свое время уплаченной за этот товар продавцом (D. 18,1,7,1). Объем товара может быть выражен через указание на содержимое склада или сундука и т. д. Некоторые юристы (уже Офилий для определения цены, — Gai., 3,140) допускали обращение к суждению третьего лица, чья справедливость не вызывает сомнения у сторон, — arbitrium boni viri6. Характеристика vir bonus (добрый муж) выражает нормативный характер поведения лица, способный обеспечить объективность ожидаемого решения. В отличие от этого arbitrium merum — произвольное суждение (выражение средневековых интерпретаторов) субъективно и потому недопустимо. При условии соразмерности (справедливости) суждения определение содержания предоставления может быть оставлено на усмотрение заинтересованной (даже пассивной) стороны: например, размер алиментов для вольноотпущенников наследодателя, отказанных им по завещанию, могут определять наследники, но по справедливости (“arbitrio boni viri”, — Mod. D.34,1,5). В таком случае одно лицо выступает в разных ролях: как сторона в отношении и как третейский судья, формально признанный незаинтересованным лицом. Сходная проблема встает и
6 Сомнения классических юристов в возможности определения цены arbitrio boni viri разрешает в позитивном смысле Юстиниан (С.4,38,15).
440
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
в отношении третьего лица, приглашенного для определения обязанностей сторон, например долей в товариществе (D. 17,2,6; 76; 80).
Если для arbitrium выбрано третье лицо, то оно не может быть заменено в рамках данного соглашения, например стипуляции (D.45,1,43), так что его отказ от вынесения суждения сделает стипуляцию ничтожной (D. 45,1,44). Зависимость сторон от арбитра как от объективного фактора — один из критериев определения содержания предоставления per relationem. В противном случае имеет место суждение самих сторон, договаривающихся о содержании предоставления. Так, формула договора подряда, представленная у Катона (Cato, agr., 149), оставляет определение объема работ на усмотрение подрядчика, но с условием утверждения его решения заказчиком в форме одобрения результата труда — opus locatum.
Предоставление должно быть возможным: “Impossibilium nulla obligatio est" (“Обязательство с невозможным предметом ничтожно"). В этом определении Цельса (D.50,17,185), данном в контексте купли-продажи, отмечено необходимое качество предмета обязательства как такового. Правило относится к изначальной невозможности исполнения. Ничтожно обязательство, если объект обещанного предоставления не существует в природе, например гиппоцентавр (hyppocentauros, — D.45,1,97 рг) или уничтоженное пожаром здание (D.18,1,57 рг); если обещано физически невозможное, например построить многоэтажный дом за один день (insulam aedificare) или (что в наше время уже не кажется невозможным) дать в тот же день в Карфагене то, что стипули-ровано в Риме (D.13,4,2,6). Стипуляция facere такого рода естественным образом предполагает начальный срок (D.45,1,14; 73 рг).
Ничтожно обязательство, если предоставление невозможно юридически (Gai., 3,97):
Si quod dari stipulamur tale sit, ut dari non possit, inutilis est stipulatio, velut si quis hominem liberum quern ser-vum esse credebat, aut mor-tuum quern vivum esse credebat, aut locum sacrum vel religiosum quern putabat humani iuris esse, dari <sti-puletur>.
Если то, что мы стипулируем дать в собственность, таково, что не может быть дано в собственность, стипуляция ничтожна; например, если кто-то стипулиру-ет, чтобы ему был дан свободный человек, которого он считал рабом, или мертвый, которого он считал живым, или священное или религиозное место, которое он считал вещью человеческого права.
В случае обмана контрагента (dolus in contrahendo) взыскание по торжественным сделкам, как стипуляция, невозможно, так как
Глава 4. Предоставление
441
они ничтожны, но (помимо ответственности по actio doli) допускается по сделкам bonae fidei в объеме положительного интереса по иску из контракта, хотя ожидаемого эффекта сделка не производит. Например, если объектом купли-продажи стала res sacra, religiosa или publica (D. 18,1,6 pr).
Mod., 5 reg., D. 18,1,62,1:
Qui nesciens loca sacra vel Тот, кто no незнанию купил свя-religiosa vel publica pro pri- щенный, или религиозный, или об-vatis comparavit, licet emptio щественный участок как частный, non teneat, ex empto tamen хотя сделка не имеет эффекта, од-adversus venditorem experie- нако он успешно вчиняет иск из tur, ut consequatur quod in- купли против продавца с тем, terfuit eius, пе deciperetur. чтобы истребовать то, что составляло его интерес не быть обманутым.
Предоставление должно быть дозволенным: если исполнение обязательства противоречит праву или добрым нравам (contra ius vel bonos mores), сделка изначально ничтожна в плане ius civile.
§2. Обязательства альтернативные и родовые
Специфика объекта предоставления может сказываться на субъективной юридической ситуации сторон в обязательстве. Стороны могут предусмотреть возможность гибели вещи — объекта предоставления или сомневаться в возможности совершения определенных действий. Тогда предметом обязательства становятся несколько альтернативных предоставлений, например: дать раба Стиха или Памфила, сделать что-либо или уплатить определенную сумму. Сущность альтернативного обязательства в том, что его предметом являются оба возможных предоставления, но оно прекращается исполнением одного из них. Если впоследствии выявляется невозможность исполнения одного из предоставлений, обязательство тем не менее сохраняется, но его предметом остается только возможное предоставление: обязательство как бы концентрируется на одном из предоставлений.
От альтернативного обязательства следует отличать обязательство с возможной заменой исполнения (cum facultate solutionis): здесь должник управомочен предложить взамен установленного предоставления другое. Предметом факультативного обязательства является только одно предоставление, и привходящая невозможность его исполнения прекращает обязательство. Например, при ноксальной ответственности предметом обязательства домовладыки является выдача подвластного потерпевшему, тогда как возмещение ущерба представляет собой лишь факультативную замену исполнения: гибель подвластного или его осво-
442
Раздел УШ. Обязательственное право (часть I)
бождение из-под власти будет означать наступление невозможности исполнения и прекращение обязательства. Учение о факультативных обязательствах разработано в средние века: prudentes не прибегали к этой конструкции для описания институтов римского права, таких, как упомянутая ответственность По actio noxalis; специфика alternatio (термин римский: D.13,4,2,3) была для них ясна и без этого противопоставления.
Соглашение о непредъявлении требования (pactum de non petendo) в отношении одного из альтернативных предоставлений не распространяется на обязательство в целом, и иск по поводу другого предоставления не может быть опровергнут исковым возражением о состоявшемся соглашении (exceptio pacti conventi). Но новация или acceptilatio одного из альтернативных предоставлений прекращает обязательство в целом.
Если в соглашении не было указано обратное, право выбора принадлежало должнику7, и его выбор (electio) не определял объект предоставления окончательно: должник сохранял право изменить решение вплоть до исполнения (ius variandi). Определенность могла быть усилена установлением срока выбора (D.31,11,1). Если выбор отдавался на усмотрение третьего лица, кредитор получал право на иск не ранее, чем объект предоставления становился определенным (D.45,1,141,1). Если выбор принадлежал кредитору, то определение предоставления происходило вместе с предъявлением искового требования (Pomp., 15 ad Q.Muc., D. 45,1,112 pr):
Si quis stipulatus sit Stichum aut Pamphilum, utrum ipse vellet: quem elegerit, petet et is erit solus in obligatione. an autem mutare voluntatem possit et ad alterius petitionem transire, quaerentibus respiei-endus erit sermo stipulationis, utrumne talis sit, 'quem vo-luerd an 'quem volam': nam si talis fuerit 'quem voluerd, cum semel elegerit, mutare volun-tatem non poterit: si vero tractum habeat sermo illius et sit talis 'quem volam, donee iudicium dictet, mutandi pote-statem habebit.
Если кому-то был обещан по стипуляции Стих или Памфил, кого из них он захочет сам, то, кого он выберет, того и требует по иску и только тот станет предметом обязательства. Но [чтобы выяснить], можно ли изменить волю и перейти к требованию другого, вопрошающим следует изучить слова стипуляции, были ли они таковы: “кого захочу” или “кого хочу”; ибо если они были: “кого захочу”, то, однажды выбрав, он не может менять волю; если же его слова содержали протяженность и были таковы: “кого хочу", то он, пока не установит процесс, имеет право менять свой выбор.
7 Необходимое исключение относится к legatum per vindicationem, когда легатарий сразу становится собственником отказанной по завещанию вещи: альтернативный выбор вещи принадлежит ему.
Глава 4. Предоставление
443
Если невозможность исполнения одного из альтернативных предоставлений наступила по вине должника, то ius variandi (potestas mutandi) кредитора сводится к возможности выбора между истребованием предоставления, оставшегося возможным, и aestimatio — оценкой своего интереса (положительного или отрицательного — в зависимости от иска) в получении другого. Если выбор принадлежал должнику, то привходящая невозможность исполнения одного из предоставлений по его вине просто приводит к концентрации предмета обязательства, как если бы это от него не зависело, так что, если в дальнейшем под действием непреодолимой силы исполнение оставшегося предоставления станет невозможным, обязательство прекратится и должник будет свободен.
Если объектом предоставления являются родовые вещи (genus), то существенно определение их количества и качества: тогда должник может по своему выбору осуществить замену и выдать кредитору указанное количество таких вещей (например, двоих фракийских рабов, десять мер сицилийской пшеницы и т. д.). При родовом обязательстве наступление невозможности исполнения исключено: genus nusquam petit (родовые вещи никогда не гибнут).
Если родовая вещь такова, что ее замена невозможна (например, весь урожай вина такой-то местности такого-то года) — genus limitatum, то возможность предоставления будет проблематична и обязательство родовым не считается (хотя может считаться неопределенным — obligatio incerti, например, если объектом является урожай будущего года).
Для выполнения требования определенности предоставления необходима надлежащая конкретизация объекта родового обязательства. Так, объектом обязательства не может быть дом вообще, но может быть любой дом, принадлежащий данному лицу (D.30,71 рг).
Ulp., 22 ad ed., D. 45,1,75 pr-1:
Ubi autem non apparet, quid quale quantumque est in stipulatione, incertam esse sti-pulatione dicendum est.
1. Ergo si qui fundum sine propria appellatione vel homi-nem generaliter sine propria nomine aut vinum frumen-tumve sine qualitate dari sibi stipulatur, incertum deducit in obligationem.
Там же, где неясно, что, какого качества, сколько является объектом стипуляции, следует сказать, что стипуляция неопределенна.
Итак, если кто-либо стипулирует, что ему следует дать поле, не добавляя его названия, или раба вообще, без его имени, или вино или продовольствие без указания качества, то он заключает стипуляцию с неопределенным предметом.
444
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
Указание имени раба или названия имения лишит обязательство родового характера. Однако обязательство останется родовым, если его предметом является заменимая вещь, несмотря на строгое указание количества и качества предоставления. Когда содержание предоставления определено таким образом, что возможность замены теряет экономическое значение, требование кредитора защищается посредством иска с intentio certa (condictio или actio certi ex testamento при legatum per vindicationem). Если возможность замены создает содержательную неопределенность предоставления (когда должник вплоть до исполнения сохраняет ius variandi), интерес кредитора преследуется по actio incerti.
§3. Обязательства неделимые и солидарные
Если сторона в обязательственном отношении представлена несколькими лицами, получает значение принципиальная делимость предоставления, чтобы каждый из кредиторов мог истребовать свою долю, а каждый из должников — исполнить свою часть обязанности. Обязательства dare обычно делимы, за исключением тех случаев, когда объектом является сервитут или право пользования (usus). Обязательства facere неделимы8.
Неделимое предоставление не может быть ни исполнено, ни истребовано по частям (per partes), поэтому отношение конструируется в соответствии с принципом избирательной солидарности: активной (при множестве кредиторов, когда каждый из них одинаково управомочен потребовать у должника исполнения в свою пользу) или пассивной (при множестве должников, когда с каждого из них может быть истребовано исполнение по обязательству). Исполнение в пользу одного из кредиторов (при активной солидарности) или со стороны одного из должников (при пассивной) прекращает солидарное обязательство полностью. Этим избирательная солидарность отличается от кумулятивной (возможной только на пассивной стороне отношения), когда должники ex delicto отвечают каждый сполна (in solidum) и исполнение со стороны одного из них не освобождает остальных.
Режим солидарности действует только в отношении первоначальных участников отношения: среди наследников должников или кредиторов обязательство делится ipso iure в соответствии с их долями (по закону XII таблиц 5,9). Уже Марк Порций Катон (в 15-й книге “De iure civili”) отмечал, что разделения обязательства
8 Возможно, делимо обязательство, предметом которого являются орегае — регулярное исполнение в пользу другого лица определенных услуг, объем которых исчисляется рабочим временем. Однако оно считалось обязательством in dando.
Глава 4. Предоставление
445
между наследниками не происходит только в том случае, если оно неделимо (individuus), например, заключается в том, чтобы установить сервитут (D.45,1,4,1).
Солидарное обязательство может возникнуть помимо воли сторон и определяться самой природой их положения в гражданском обороте: например, среди нескольких опекунов или среди домовладыки и подвластных в отношении какого-либо требования, защищенного иском из категории actiones adiecticiae quali-tatis. Солидарность устанавливается намеренно в результате соглашения сторон при контрактах bonae fidei, по воле наследодателя при legatum per damnationem, когда он обременял обязанностью dare нескольких наследников (пассивная солидарность) или одного в пользу нескольких легатариев (активная), а также из корреальной стипуляции, когда ее текст (conceptio verborum) составлен так, чтобы обеспечить участие нескольких лиц (reus) на пассивной (reus promittendi) или на активной (reus stipulandi) стороне отношения. Для создания солидарности на пассивной стороне кредитор обращался с одинаковым запросом к нескольким будущим должникам (D.45,2,4); установление активной солидарности достигалось добавлением к стипуляции первого кредитора идентичных запросов других кредиторов к тому же должнику. Существенным для солидарного обязательства является идентичность предоставления (idem debitum), хотя возможны вариации в отношении условий, гарантий, срока и места исполнения.
Солидарное обязательство прекращается в результате установления процесса (litis contestatio) любым кредитором против любого должника по данному обязательству, так что при активной солидарности остальные кредиторы теряют право требования, а при пассивной остальные должники освобождаются. Однако при контрактах bonae fidei пассивная солидарность имеет другой режим: обязательство прекращается только исполнением, так что, несмотря на установление процесса против одного из должников, остается в силе требование против остальных (что соответствует содержанию oportere ex fide bona). Пассивную солидарность такого типа пандектисты считали свойственной собственно солидарным обязательствам, а солидарные обязательства, прекращавшиеся с litis contestatio, они назвали корреальными (от “reus” — “ответчик”). При активной солидарности даже обязательства из контрактов bonae fidei прекращались в результате litis contestatio.
Принцип прекращения солидарного обязательства исполнением (или заключением acceptilatio) со стороны одного из должников или в пользу одного из кредиторов не влияет на характер отношений между лицами на одной стороне обязательства и на дальнейшую судьбу полученных выгод или понесенных расходов.
446
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
Само по себе наличие солидарности не управомочивает должника, исполнившего обязательство за всех, на регрессное требование к остальным должникам (regressum) и не обязывает кредитора, получившего предоставление в свою пользу, разделить выгоду с другими кредиторами. Отношения между солидарными должниками или кредиторами представляют собой особую юридическую ситуацию, независимую от солидарного обязательства: возможные выгоды солидарных кредиторов или расходы солидарных должников могут быть предметом других обязательств, например из договора товарищества (societas).
Каждый из солидарных должников был управомочен самостоятельно новировать обязательство, становясь при этом обязанным по новому обязательству (за исключением случая, когда новация состояла в замене лиц в обязательстве — delegatio). Тем же правом обладал каждый из солидарных кредиторов (Venul. D.46, 2,31,1). Новация, подобно исполнению, полностью прекращает солидарное обязательство и имеет общий эффект для всех участников отношения.
Наступление невозможности исполнения также полностью прекращает обязательство, но если это произошло по вине одного из должников, то он остается ответственным, освобождая остальных, для которых прекращение обязательства оказывается результатом деяния третьего лица.
Pactum de non petendo, capitis deminutio, confusio, concursus causarum производят эффект только в отношении конкретного лица, не прекращая солидарное обязательство как таковое.
Глава 5
Неисполнение и ответственность
Если должник не исполнит предоставление по своей вине, он несет ответственность. В современной цивилистике такую ответственность называют контрактной, независимо от того, являлся ли источником обязательства контракт или иной юридический факт, отличный от деликта. Концепция, выраженная в этой терминологии, противопоставляет по одному основанию (ставя тем самым в один ряд) ответственность, наступающую в случае неисполнения, деликтной (внеконтрактной) ответственности лица за деяние, нарушающее общую обязанность всех участников правового общения alteri non laedere (не наносить никому вреда). Римскому правосознанию чуждо сведение понятия ответственности к обязанности возмещения ущерба. В римском праве частное правонарушение является источником требования, защищен-
Глава 5. Неисполнение и ответственность
447
ного штрафным иском (actio poenalis), и неисполнение также порождает контрактную ответственность. В дальнейшем речь пойдет именно о контрактной ответственности, то есть ответственности за нарушение личного права кредитора (а не вообще права любого лица как такового).
Ответственность должника различается в зависимости от того, стало ли исполнение объективно невозможным или оно не состоялось несмотря на то, что остается по-прежнему возможным.
§1 . Невозможность исполнения
Наступление невозможности исполнения не по вине должника прекращает обязательство. В этом случае усматривают действие непреодолимой силы (vis maior, vis cui resisti non potest), то есть объективных факторов, независящих от воли заинтересованной стороны (casus). Например, случайной считается гибель вещи в результате природной (наводнения, землетрясения) или социальной катастрофы, пожара, грабежа. В этом случае встает проблема распределения контрактного риска (periculum), которое зависит от конструкции соглашения. Риск случайной гибели вещи обычно несет ее собственник: по словам средневековых интерпретаторов, “res perit domino” (“вещь гибнет в ущерб ее собственнику”).
При родовых обязательствах и при обязательствах, защищенных штрафными исками (когда объектом также является genus — денежная сумма штрафа), невозможность исполнения исключена.
Если исполнение стало невозможным по вине должника, он несет ответственность, определяемую в соответствии с субъективными или объективными критериями. Субъективный критерий ответственности предполагает психологическое отношение должника к нежелательному для кредитора событию: намеренное нанесение вреда — dolus (умысел) или небрежность, неосмотрительность, неопытность — culpa (вина).
При объективном критерии ответственности в вину должнику ставится сам факт наступления невозможности исполнения: во внимание принимается или причинная связь между поведением должника и наступлением невозможности исполнения, или, независимо от наличия такой связи, вменение основывается на специфике наступления невозможности исполнения.
Объективный (независимый от поведения должника) характер носит ответственность за сохранность вещи — custodia, которая непосредственно связана с понятием непреодолимой силы. Если должник отвечал за custodia (обычно когда он пользовался вещью
448
Раздел УШ. Обязательственное право (часть I)
кредитора в своих интересах), то только случайная гибель вещи освобождала его от ответственности. В некоторых случаях ответственность за сохранность вещи конструируется как объективное (в отсутствие проступка) вменение должнику вины (culpa) за порчу, гибель или пропажу вещи: при договоре ссуды, а также в гипотезах принятия на себя хозяевами транспортных средств и постоялых дворов ответственности за сохранность вещей пассажиров или постояльцев (recepta cauponum, nautarum, stabula-riorum).
Выбор критерия ответственности зависит от типа иска, защищающего отношение, и от содержания предоставления (dare, facere, non facere).
При обязательствах in dando, защищенных исками строгого права (iudicia stricti iuris): actio certi ex stipulatu (на основании стипуляции), actio certi ex testamento (на основании отказа по завещанию с обязательственным эффектом — legatum per damna-tionem), condictio certae rei (на основании договора займа или ква-зиконтрактной ситуации, например, при исполнении недолжного), — ответственность должника зависит от строгой определенности содержания предоставления, так как обязательства такого рода нацелены на результат. Если обязательство основано на стипуляции dare certain rem (перенести собственность на определенную вещь), то, по мнению Лабеона (удержавшемуся еще при Ульпиане, — D.4,3,7,3), даже намеренное ухудшение вещи (нанесение повреждений, обременение ее сервитутом) не порождает ответственности по иску, лишь бы вещь была передана в собственность кредитору. В таком случае кредитор может защищаться посредством actio de dolo, который, как известно, давался только в отсутствие иных исков. Другие юристы (Юлиан: D.46,3,33,1) допускали ответственность должника ex stipulatu, не считая обязательство dare исполненным, если повреждения (ранения рабу) нанесены самим должником (то же при legatum per damna-tionem, — D.30,84,4). На этой основе выработался такой критерий ответственности, как factum debitoris: должник отвечает за свои действия независимо от намерений (Paul., Sent., 5,7,4), но не несет ответственности за упущения (даже если, например, раб умер голодной смертью, — D.45,1,91 рг). Если factum debitoris привел к переходу собственности к другому лицу (например, в результате noxae deditio или отказа дать cautio damni infecti, так что сосед был введен во владение ex secundo decreto, но сама вещь не перестала существовать), должник нес ответственность (D.30,53,4 и 6: legatum per damnationem).
Субъективный критерий вменения прилагался в случае получения в свою пользу исполнения в отсутствие долга (solutio inde-
Глава 5. Неисполнение и ответственность
449
biti): если должник наносил ущерб, зная об ошибке исполнителя, он нес ответственность. Если же он распоряжался вещью (например, отпускал раба на волю), не зная (ignorans) о том, что вещное право было получено им в результате ошибки собственника, то незнание освобождало его от ответственности (D.12,6,65,8).
При обязательствах in faciendo, защищенных actio incerti — иском с intentio “quidquid dare facere oportet” (“все, что по этому делу ответчик обязан дать, сделать”), во внимание принимался субъективный аспект поведения должника и он отвечал и за dolus, и за culpa. Тот же режим ответственности предусматривался и при обязательствах in dando, когда от должника требовались подготовительные действия (например, dare certo loco — совершить предоставление в определенном месте). От этих действий зависел успех исполнения, и они оценивались в соответствии с критериями obligationes in faciendo (D.45,1,137,2—3).
При обязательствах, защищенных исками доброй совести (iudicia bonae fidei), ответственность должника оценивается в соответствии с субъективными (dolus, culpa) и с объективными (custodia) критериями.
Должник отвечает за dolus, если его действия непосредственно привели к невозможности исполнения (factum debitoris), например, если он убил раба, являвшегося объектом обязательства dare certain rem. При этом необязательно, чтобы его намерение состояло в том, чтобы наступила невозможность исполнения: достаточно понимания, что такие действия сделают исполнение невозможным (скажем, если раб убит в приступе гнева).
Culpa состоит в совершении действий, которые могут вызвать наступление невозможности исполнения. Они заключаются в отсутствии осмотрительности и необходимой меры заботливости (diligentia) — imprudentia, neglegentia (небрежность) — или в отсутствии необходимой подготовки, предполагаемой для лица, взявшегосй за определенную профессиональную деятельность (D.19,2,9,5), — imperitia (неопытность). Должнику вменяется в вину то, что он не предвидел негативных последствий своего поведения, поэтому на ответственность за culpa классики указывают, говоря об обязанности должника обеспечить осмотрительность (diligentiam praestare).
Мера необходимой осмотрительности определяется в соответствии с критериями поведения нормального хозяина (diligens pater familias), отклонение от которых влечет виновность должника — то, что средневековые комментаторы называли “culpa in
450
Раздел УШ. Обязательственное право (часть I)
abstracto” (абстрактной виной). Этот критерий профессора постклассических школ, пытавшиеся разработать подробную классификацию контрактной ответственности, положили в основу понятия diligentia diligentis (patris familias) — заботливость заботливого (хозяина), которому они противопоставляли требование такой меры заботливости, какую данное лицо обычно проявляет в отношении собственных дел, — diligentia quam suis (в средневековой систематике этому понятию соответствовала culpa in concreto — конкретная вина). Классики прибегали к идее diligentia quam suis, понимаемой в абстрактном, нормативном смысле, для указания на отсутствие добросовестности (а значит, на наличие dolus) в поведении, которое явно отклоняется от принятых стандартов. В отношениях, защищенных исками bonae fidei, когда конструкция договора не предусматривала иной ответственности, кроме как за dolus (например, в договоре поклажи), понятие чрезмерной вины (culpa latior) позволяло признать нарушение (Cels., 11 dig., D. 16,3,32):
Quod Nerva diceret latiorem culpam dolum esse, Proculo displicebat, mihi verissimum videtur. nam et si quis non ad eum modum quern hominum natura desideret diligens est, [nisi tamen ad sum modum curam in deposito praestat,] fraude non caret: nec enim salva fide minorem is quam suis rebus diligentiam praes-tabit.
Когда Нерва сказал, что слишком грубая вина — это умысел, Прокул возражал, а мне представляется самым правильным. Ибо если кто-либо осмотрителен в меньшей степени, чем этого требует природа человека [разве что он по-своему прилагает заботу о сданном на хранение], то он не лишен коварства: ведь не честен тот, кто предоставляет осмотрительность меньшую, чем в отношении своих дел.
Слова Цельса о “diligentia quam suis rebus” легли в основу постклассического учения о заботливости по меркам конкретного лица (которое представлено в интерполяции в этом тексте), тогда как классик говорил о степени заботливости, свойственной в равной мере всем людям.
Ulp, 1 reg, D. 50,16,213,2:.
'Lata culpa est nimia negle- Грубая вина — это чрезмерная gentia, id est non intellegere небрежность, то есть не пони-quod omnes intellegunt. мать того, что понимают все.
Глава 5. Неисполнение и ответственность
451
Нарушение этих норм осмотрительности поэтому приравнивается к dolus — умышленному повреждению вещи9. Объективное требование оборота на уровне конкретного проступка получает вид субъективной оплошности, что оправдывает наступление ответственности за dolus. Постклассические профессора в классификаторских целях выделили diligentiam quam suis в особый критерий поведения. Субъективистская трактовка при этом ведет к утрате критерия: забота о чужих вещах, как о своих (столь же небрежная или столь же рачительная), обычно или указывает на неосведомленность держателя о том, что вещь чужая, или служит оправданием для отсутствия ответственности, когда кредитору остается жаловаться только на себя самого за выбор партнера (см. интерполяции в текстах: D.10,2,25,16; 17,2,72).
Сходная эволюция произошла с классическим понятием cus-todia, которое во многих текстах юстиниановской компиляции вследствие их постклассической переработки утрачивает характер объективного критерия ответственности и трактуется как diligentia (exacta, exactior, exactissima) in custodiendo. Ha практике это означало перераспределение бремени доказывания по сравнению с режимом ответственности за culpa, так как была создана презумпция виновности должника в случае гибели или пропажи вещи. Должник теперь, чтобы оправдаться, должен был доказать, что вещь погибла под действием непреодолимой силы.
Порядок наделения ответственностью за custodia оставался без изменений: многие суждения классиков по этому вопросу исходят из того, что за сохранность вещи должник отвечает в том случае, если он извлекал выгоду из обладания вещью. Однако принцип utilitas contrahentium (польза участников соглашения) получил эксплицитное обсуждение только в трудах комментаторов, где и появился термин.
Это учение основано на тексте Ульпиана (D.50,17,23), сильно пострадавшем от постклассической переработки (о custodia в дошедшей до нас редакции вообще не говорится, зато появилось упоминание о diligentia), в котором распределение ответственности ставится в зависимость от конструкции договора и от конкретного соглашения сторон.
9 Постклассические юристы в дальнейшем противопоставляют culpa lata (вину, близкую к dolus, например: D.30,47,5) и culpa levis (легкую вину).
452
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
Ulp., 29 ad Sab., D. 50,17,23:
Contractus quidam dolum malum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam. dolum tantum depositum et precarium. dolum et culpam mandatum, commodatum, venditum, pignori acceptum, locatum, item dotis datio, tutelae, negotia gestia: in his quidem et diligentiam. so-cietas et rerum communio et dolum et culpam recipit. sed haec ita, nisi si quid nomi-natim convenit (vel plus vel minus) in singulis contractions: nam hoc servabitur, quod initio convenit (legem enim contractus dedit), ex-cepto eo, quod Celsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contra-rium est: et ita utimur.
Иногда контракты предполагают ответственность лишь за умысел, иногда же и за умысел, и за вину. Только за умысел — поклажа и пре-карий. За умысел и за вину — договоры поручения, ссуды, продажи, реального залога, найма, а также установление приданого, опека, ведение чужих дел без поручения: при этих последних требуется еще и осмотрительность. Договор товарищества и общность имущества предполагает ответственность и за умысел, и за вину. Но это так, если при данном контракте стороны не договорились (о большем или меньшем) особо: ибо будет соблюдаться то, о чем они договорились изначально (ведь контракт установил должный режим поведения), за исключением того, о чем Целъс полагает, что не имеет силы соглашение, чтобы не отвечать за умысел, ибо это противоречит принципу иска доброй совести; и этим [правом] пользуемся.
Установление ответственности за culpa или за custodia там, где конструкция договора ее не предусматривала, достигалось посредством aestimatio — предварительной оценки стоимости вещи, переходящей по контракту к должнику в пользование или владение10. Aestimatio имела своим непосредственным эффектом увеличение ответственности должника и перераспределение контрактного риска (periculum). Следует подчеркнуть, что aestimatio служила не определению объема возможного ущерба кредитора, а именно перераспределению ответственности на случай невозможности исполнения — в соответствии с римской конструкцией контрактной ответственности.
При наступлении невозможности исполнения должник отвечал по тому же иску, что и при произвольном неисполнении
10 Возможны и другие случаи, например dos aestimata.
Глава 5. Неисполнение и ответственность
453
предоставления, остававшегося возможным. При этом неизбежно противоречие, связанное с тем, что кредитор требовал по иску невозможного: формула иска предполагала оценку стоимости вещи — “quanti еа res est (erit)”, на получение которой — litis aestimatio — только и мог рассчитывать истец. Оно преодолевалось юридической фикцией (не путать с преторской fictio!) увековечения обязательства — perpetuatio obligatio-nis — с момента наступления события, которое могло быть поставлено должнику в вину. Эта конструкция, разработанная уже республиканскими юристами (veteres, — D.45,1,91,3), была необходима при condemnatio “quanti еа res est (erit)”, когда оценке должна была подвергнуться несуществующая вещь.
Проблема не возникала при штрафных исках, когда истребовалась компенсация, кратная нанесенному ущербу (in dup-lum, in quadruplum). Condemnatio призывала судью подвергнуть оценке стоимость вещи на момент совершения деликта: “quanti еа res fuit”. Perpetuatio obligationis при деликтах имела значение для нештрафных исков из деликта, поскольку — в силу кумулятивной конкуренции штрафных исков с нештрафными — пострадавший был управомочен и на возмещение имущественного ущерба (например, посредством condictio ex causa furtiva в случае воровства).
При исках с intentio (condemnatio) “quidquid ob earn rem dare facere oportet (ex fide bona)” во внимание принимался интерес истца, независимый от возможности исполнения и самого существования объекта предоставления. Предметом требования было id quod interest (положительный интерес).
§2 . Просрочка (тога)
Если предоставление, остававшееся возможным, не последовало по вине должника, наступала просрочка исполнения — mora solvendi (тога debendi).
В том случае, когда обязательство должно было быть исполнено в необходимый срок, после наступления которого кредитор больше не был заинтересован в предоставлении, просрочка означала окончательное неисполнение. Например, ожидались особые продукты к пиру, которые в ином случае лицо бы никогда не заказало. Если такая поставка не выполнена в срок, считается, что исполнение стало невозможным, пусть даже сохранялась фактическая возможность и готовность должника исполнить: обязан-
454
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
ность должника теперь состоит в том, чтобы возместить убытки кредитора.
Юридически просрочка исполнения может наступить только в том случае, если сохраняется (или вообще существует) возможность потребовать и совершить предоставление. Если обязательство было заключено без указания срока, то для того, чтобы должник оказался в просрочке, необходимо особое напоминание в форме требования исполнения (interpellatio). Исключение составляют обязательства in dando, объект которых предполагает доставку вещи и ее передачу в сферу контроля кредитора: должник впадает в просрочку и без interpellatio. Особое напоминание не требовалось и в том случае, если обязательство было заключено с указанием начального срока (ex die). Должник, не исполнивший в срок, оказывался в просрочке: “Dies interpellat pro homine” (“Наступление срока совершает напоминание вместо лица’’}, по словам средневековых юристов. Interpellatio не требовалась и при обязательствах ex delicto, что имеет значение прежде всего для истребования ворованной вещи по condictio ex causa furtiva. Вор впадал в просрочку автоматически (D.13,1,8,1).
Ответственность должника за просрочку исполнения определяется в соответствии с теми же критериями, что и ответственность за наступление невозможности исполнения.
Mora debendi имела своим эффектом perpetuatio obligationis. С этого момента должник отвечал за гибель или повреждение вещи независимо от причины, даже в результате действия непреодолимой силы (0.30,47,6; 45,1,82,1). При обязательствах, защищенных исками bonae fidei, должник освобождался от ответственности, если ему удавалось доказать, что даже при своевременном исполнении вещь все равно бы погибла. Такое решение на основе принципа aequitas предложили Сабин и Кассий для просрочки со стороны поклажепринимателя (D.16,3,14,1). По искам bonae fidei должник, впавший в просрочку, отвечал перед кредитором за упущенную выгоду и таким образом должен был восстановить плоды, полученные им от вещи (или их оценку), а также высокие проценты (usurae ex тога) при денежном долге (D.22,1,32,2: “...in bonae fidei contractibus ex mora usurae debentur”).
Эффект просрочки прекращался, если должник предлагал кредитору исполнить предоставление сполна, возместив убытки и восстановив плоды или проценты, — purgare moram (очистить просрочку). Кредитор не мог отказаться от purgatio morae, не впадая в свою очередь в просрочку.
Просрочке должника противопоставляется просрочка кредитора (mora accipiendi), виновного в неисполнении обязательства (например, отказавшегося принять предоставление in dando). Эф-
Глава 6. Действия во вред кредиторам
455
фект такого отказа состоял в перераспределении контрактного риска и в дальнейшем ответственность должника за неисполнение сводилась к dolus (D.18,6,18; 24,3,9). Даже при родовых обязательствах в случае гибели вещей, предложенных к исполнению (“pecunia oblata” при денежном долге), должник освобождался. Это происходило потому, что реальная оферта (доставка вещи в сферу контроля кредитора) приводила к окончательному определению объекта предоставления и правило “Genus nusquam perit" (“Родовые вещи не подвержены гибели”} на него более не распространялось.
Чтобы зафиксировать факт оферты, должник мог отдать деньги (источники не приводят других примеров) на хранение в храм (in aedibus sacris) или другое публичное учреждение, предварительно упаковав и опечатав (pecunia obsignata), что превращало genus в species. С этого момента прекращалось начисление процентов (Рар. 0.22,1,7; С.4,32,19 рг), кредитор терял право распоряжаться залогом. Диоклетиан предусматривает в таком случае полное освобождение должника и дает кредитору actio utilis для истребования отданных на хранение денег (С.8,42,9 а.286).
Кредитор выходил из просрочки, выражая должнику свою готовность принять исполнение (D.18,6,18). При двусторонних обязательствах из контрактов должник мог взыскать с кредитора расходы на хранение вещи с момента оферты и за ее бесполезную доставку посредством иска из контракта, тогда как при односторонних обязательствах (например, ex stipulatu) такая возможность была исключена. Допускалась, однако, exceptio doli (D.33,6,8 — при гипотезе legatum per damnationem), посредством которой кредитор принуждался уменьшить сумму condemnatio и тем возместить ущерб должнику.
Глава 6
Действия во вред кредиторам
Формальная независимость должника от кредитора предполагает, что добиться ожидаемого поведения (первичного исполнения) можно только при содействии должника: даже исполнение судебного решения (iudicatum), по которому проигравший процесс ответчик обязывается к уплате litis aestimatio (вторичное исполнение), невозможно помимо его воли. Должник принуждается к исполнению лишь косвенно: ему грозит экспроприация с последующей продажей имущества с аукциона (bonorum venditio). Такое положение, установившееся с отменой личной расправы и подчинения кредитору (в форме manus iniectio и secum ductio),
456
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
отягощается тем, что должник способен намеренно уменьшить размер своих оборотных активов.
Действия во вред кредиторам (in fraudem creditorum) обуздывались законодательно. Так, lex Aelia Sentia 4 г. н. э. лишал силы манумиссию, произведенную во вред кредиторам. Но основную заботу по пресечению таких действий взял на себя претор, создав ряд действенных мер для обеспечения гражданского оборота.
Претор предусмотрел обратимость эффекта сделок, совершенных неоплатным должником, что достигалось в форме восстановления в первоначальное положение — in integrum restitutio ob fraudem (D.42,8,1 pr). При назначении распродажи имущества неоплатного должника попечитель конкурсной массы (curator bonorum) информировал претора об отчуждениях, произведенных должником в пользу третьих лиц, или о его отказе от взыскания со своих должников. В ответ на это претор по изучении дела издавал соответствующий декрет. Управляющий конкурсной массой (magister bonorum), составляя lex bonorum ven-dundorum, включал объекты таких сделок в состав имущества, подлежавшего распродаже, так что правопреемник банкрота (bonorum emptor), ссылаясь на in integrum restitutio, мог в течение года вчинить против приобретателей от должника иск с фикцией, будто отчуждение (или прощение долга) не состоялось (iudicium rescissorium).
Отдельные кредиторы, участвовавшие в конкурсе, после bonorum venditio были в течение года управомочены против приобретателей от неоплатного должника на специальный восстановительный интердикт (interdictum restitutorium) — interdictum fraudatorium (D.42,8,10 pr). Каким образом регулировались отношения между кредиторами, источники не сообщают. Можно предполагать продажу полученной вещи с последующим разделом выручки в соответствии с объемом их требований к должнику.
Наконец, претор отказывал в иске (denegatio actionis) кредиторам, заключившим сделки с неплатежеспособным должником, стремившимся намеренно уменьшить свой актив (D.42,5,25).
Во всех этих случаях предоставление преторских процессуальных средств находилось в зависимости от объективного наличия ущерба (eventus damni), субъективного намерения должника нанести вред кредиторам (consilium fraudis) и осведомленности третьего лица о том, что сделка с должником пойдет во вред кредиторам (scientia fraudis). Если третье лицо получало от сделки с должником безвозмездную выгоду (causa lucrativa), то его неосведомленность не препятствовала применению против него специальных средств защиты (D.42,8,6,11 — при дарении).
Глава 7. Гарантии обязательства
457
Тексты классиков о защите от намеренных действий должника во вред кредиторам подверглись существенной переработке при составлении Дигест: юстиниановские юристы объединили in integrum restitutio ob fraudem c interdictum fraudatorium в особый иск, названный ими actio Pauliana (по имени позднего классика Юлия Павла, — Paul. D.22,1,38,4).
Глава 7
Гарантии обязательства
Мы видели, что первичное исполнение невозможно без содействия должника кредитору; принудить к исполнению нельзя. Зависимость кредитора от произвола должника компенсируется ответственностью последнего, которая представляет собой форму косвенного принуждения к исполнению. Интерес кредитора может быть обеспечен и в других формах. В древности, когда долг и ответственность не лежали на одном лице, кредитор получал в свою личную власть близких должника (vades и praedes) и исполнение служило их освобождению от личной зависимости от кредитора. Vades предоставлялись в ходе судебного разбирательства с целью гарантии появления должника в суде (в функции позднейшей cautio vadimonium sisti), а также при публичных процессах, заменяя собой предварительное заключение. Praedes давались в ходе процесса посредством legis actio Sacramento (praedes sacramenti, praedes litis et vindiciarum), а также при договорах частных откупщиков с гражданскими общинами (Varro, de 1. L, 5,40; Pauli ex F., 249 L; lex municip. Malacit., 64)n.
С установлением гомогенности обязательства (когда и долг и ответственность признаются за одним лицом) развиваются формы личной и реальной гарантии обязательств. При личной гарантии в обязательственное отношение вводится дополнительное ответственное лицо — гарант. При реальной — устанавливается власть кредитора над вещами должника под условием неисполнения им обязательства.
11 Эта форма удержалась до I в. н. з., но уже в эпоху Республики на смену заложникам пришла практика предоставления в залог земельных участков (praedia, откуда название откупщиков — praediatores), которые, как и praedes, подлежали продаже в случае неисполнения обязательства должником (lex municip. Malacit., 65; Cic., Phil.,2,78; Gai., 2,61). Эта область права оформляется в особое ius praediatorium, по которому давал консультации уже Кв.Муций (Cic., pro Balb.,20,45).
458
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
§1 . Личные гарантии обязательства ( поручительство )
Личные гарантии обязательства устанавливаются в форме adpromissio — дополнительной стипуляции третьего лица, заключаемой одновременно с установлением основного обязательства. В соответствии со словами, произносимыми при установлении обязанности поручителя (conceptio verborum), различают три формы личной гарантии: sponsio, fidepromissio и fideiussio12. Уже в постклассический период две первые формы отмерли, и в текстах юстиниановской компиляции все упоминания о sponsio и fidepromissio были заменены на fideiussio. Наши представления о формах поручительства опираются в основном на сведения, содержащиеся в “Институциях” Гая.
Предмет ответственности поручителя не может превышать объем основного обязательства: он может обязаться только in eadem или in leviorem causam (по тому же или по более легкому основанию), но не in duriorem (не по более обременительному), как в отношении размера предоставления, так и в отношении сроков и условий (Gai., 3,126). Обязанность поручителя зависит от самого существования основного обязательства: с его прекращением (исполнением или с наступлением невозможности исполнения) ответственность с гаранта, как правило, снимается.
С другой стороны, исполнение основного обязательства поручителем не ведет автоматически к возникновению на его стороне регрессного требования к основному должнику. Для этого между ними должно существовать отношение поручения (mandatum), тогда должник отвечает перед гарантом по actio mandati contraria (Gai., 3,127). Действия поручителя — при наличии необходимых реквизитов13 — могут трактоваться и как ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio), тогда должник отвечает перед гарантом, исполнившим обязательство за него, по actio negotiorum gestorum contraria.
12 Sponsio была доступна только римским гражданам, так как Перегрин не мог заключить обязательство посредством слова “spondeo” (“торжественно обещаю”), но мог сказать лишь “fidepromitto” (“обещаю по совести”) или “fideiubeo” (“ручаюсь”).
13 Квалификация отношения по модели negotiorum gestio исключалась в следующих ситуациях: pro invito domino (когда дело велось вопреки воле основного должника), pro ignorante (ввиду его неосведомленности), donandi animo (с целью одарить его), negotium suum ge-rens (в собственных интересах). Напротив, поручительство в связи с отсутствием основного должника (pro absente) приравнивалось к negotiorum gestio (D.17,1,6,2; 20,1, 53).
Глава 7. Гарантии обязательства
459
Исторически первой формой личной гарантии является sponsio, которая представляет собой дополнительную стипуляцию третьего лица на пассивной стороне отношения, принимающего на себя ответственность за факт неисполнения обязательства основным должником14. Отличие этой формы от древнего гетерогенного обязательства состоит только в том, что теперь основной должник также несет ответственность. Гарантируя объективный факт — поведение третьего лица, sponsor отчасти принимает обязательство и на себя. Так, ничтожность основного обязательства (например, из-за того, что стипуляция была заключена женщиной или малолетним без auctoritas опекуна или на случай смерти кредитора — post mortem stipulatoris, — Gai., 3,119) не влечет за собой ничтожность sponsio. Sponsio недопустима при обязательствах in faciendo, имеющих своим объектом незаменимые вещи, то есть когда sponsor не мог бы исполнить предоставление самостоятельно. При наступлении невозможности исполнения, sponsor остается ответственным, хотя основной должник освобождается. В отличие от солидарного должника, sponsor несет ответственность даже в том случае, если невозможность исполнения наступает по вине основного должника. Первоначально sponsor не имел регрессного требования против основного должника, за которого он исполнил обязательство. В конце IV в. до н. э. lex Publilia предусмотрел право гаранта, уплатившего долг за основного должника (depensio), на manus iniectio pro iudicato для взыскания расходов. В рамках процесса per formulas регрессное требование осуществлялось посредством actio depensi, при которой объем ответственности удваивался.
Наряду со sponsio, с III в. до н. э. появляется параллельная adpromissio (в отличие от sponsio, доступная Перегринам) — fidepromissio, которая подобна sponsio в основных чертах. Существенным отличием является то, что на нее не распространяется режим регрессного требования, предусмотренный по lex Publilia, так как в ту эпоху fidepromissio еще не существовала. Дальнейшее законодательство распространяется и на fidepromissio.
В середине III в. lex Appuleia предусматривает регрессное требование гаранта, исполнившего основное обязательство, против других согарантов в соответствии с их долей, устанавливая своего рода товарищество между ними (“quandam societatem”, — Gai., 3,122). В конце II в. до н. э. lex Furia de sponsu ограничивает ответственность гарантов двумя годами, после чего они автоматически освобождались. Этот же закон устанавливает, чтобы при
14 Sponsio не новирует основное обязательство: sponsor обещает “idem” (то же самое), а не “id, quod Titius debet” (то, что должен Тиций), как при stipulatio novatoria.
460
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
наличии нескольких гарантов каждый мог отвечать только в доле (beneficium divisionis). Последовавший вскоре закон Цицерея (lex Cicereia) допускал установление дополнительных гарантов даже по истечении некоторого времени с момента заключения основной стипуляции — adpromissio ex intervallo. При этом, развивая положение о долевой ответственности гарантов, закон обязывал кредитора прямо объявить (praedicere palam et declarare) размер долга и количество уже имеющихся гарантов. Права гарантов защищались посредством praeiudicium ex lege Cicereia — особого предварительного судебного разбирательства, в ходе которого гарант, доказавший ложность или отсутствие такого объявления со стороны кредитора, освобождался от ответственности (Gai., 3,123).
Наконец, при Сулле был принят закон (lex Cornelia), который запрещал принимать на себя гарантии по обязательствам в пользу одного кредитора больше чем на 20 тыс. сестерциев в год, так что поручитель, обязавшийся на большую сумму, отвечал только в объеме 20 тыс. (Gai., 3,124).
Этот закон распространялся и на третий вид личной гарантии — fideiussio, видимо, уже известный в это время. В отличие от sponsio и fidepromissio, ответственность по fideiussio переходит по наследству (Gai., 3,121). Lex Furia de sponsu не распространялся на fideiussio, и ответственность гаранта не имела временных ограничений (“perpetuo tenentur”, — Ibid.). Поручители этого типа всегда отвечают солидарно, только в первой половине II в. н. э. epistula Hadriani предусмотрела и в подобном случае beneficium divisionis (Ibid.). В связи с этим interpretatio iuris распространила и на fideiussio режим, предусмотренный по lex Cicereia (Gai., 3,123). Fideiussor мог потребовать, чтобы его ответственность по иску соответствовала его доле. При денежном долге, если поручитель был готов исполнить обязательство полностью, кредитор принуждался передать ему свои иски к остальным поручителям, назначив его заместителем в процессе (procurator in rem suam).
lul., 89 dig., D. 46,1,17:
Fideiussoribus succurri solet, Принято содействовать поручи-ut stipulator compellatur ei, телям, так чтобы тому [из них], qui solidum solvere paratur кто готов уплатить долг в це-est, vendere ceterorum по- лом, стипулятор принуждался mina. продать свои требования к ос-
тальным.
Юридические трудности, возникавшие при этом в связи с тем, что с исполнением основного обязательства иски кредитора погашались, преодолевались с помощью фикции, что поручитель лишь
Глава 7. Гарантии обязательства
461
выкупает требования у кредитора (“...non enim solutum accepit, sed quodammodo nomen debitoris vendidit” — “...ведь [кредитор] не получил в качестве исполнения, а как бы продал требование должника”, — D.46,1,36). Это право называется beneficium cedendarum ас-tionum — привилегия на уступку искового требования.
При Юстиниане, когда новирующий эффект litis contestatio был отменен (С.8,40,28 а.531), процесс против гаранта оставлял в силе требование к основному должнику. Beneficium cedendarum actionum стало нормальным правом любого поручителя (Nov. ,4,1 а.535).
Fideiussio допускалась не только при вербальных, но и при любых обязательствах15, даже натуральных (obligatio naturalis, — Gai., 3,119а), недействительных ни по ius civile, ни по ius honorarium. Однако при ничтожности основного обязательства fidei-ussor освобождался от ответственности; здесь выдерживается требование функциональной дополнительности, свойственное поручительству (“...horum obligatio accessio est principalis obligatio-nis” — “...их [гарантов] обязательство является дополнением к основному обязательству”, — Gai., 3,126).
При Юстиниане получает всеобщее распространение порядок, по которому поручитель отвечает лишь в пределах того, что кредитору не удалось взыскать с основного должника (beneficium excussionis, — Nov., 4,1): поручитель, привлеченный к ответственности, мог потребовать, чтобы прежде кредитор установил и привел в исполнение (“excussio” — “вытряхивание”) процесс против основного должника.
§2 . Реальные гарантии обязательства
Залоговое право может рассматриваться как особая группа прав на чужие вещи (iura in re aliena), так как сущность реального обеспечения исполнения заключается в установлении определенного права кредитора на вещь должника (или третьего лица — гаранта исполнения). Два аспекта этого права — ius sequelae (в средневековой терминологии) и ius praelationis — относятся к возможности удовлетвориться за счет вещи должника, независимо от того, осталась ли вещь в сфере контроля должника, и к преимуществу прав залогового кредитора на удовлетворение своего интереса за счет данной вещи перед всеми другими кредиторами. Последний аспект залогового права выделяется в оппозиции к общему правовому ожиданию всякого кредитора в отношении доли имущества должника, которое реализуется в случае неисполнения в форме участия в конкурсе при распро-
15 Со временем — даже при обязательствах ex delicto (D.46,1,8,5; 70,5).
462
Раздел VIII. Обязательственное право (часть 1)
даже. В то же время реальная гарантия обязательства представляет собой особое правоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор по основному обязательству выступает должником, а залогодатель — кредитором под условием исполнения долга (или прекращения основного обязательства иным способом). Как только основное обязательство прекращается, залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своего полного права на вещь.
Развитие форм реальной гарантии обязательств связано с достигнутым уровнем согласования интересов по поводу вещей. Эволюция залогового права отражает исторические перемены в римском вещном праве и научной разработке форм принадлежности.
Древнейшей формой реальной гарантии обязательства является fiducia cum creditore — фидуциарная сделка с кредитором, при которой вещь должника передавалась кредитору посредством обряда per aes et libram или in iure cessio, с тем чтобы кредитор (фидуциарий) удержал вещь у себя в случае неисполнения или вернул ее должнику (фидуцианту) в случае получения ожидаемого предоставления. Сама эта форма является суррогатом древней nexi datio, сохранившимся после отмены личной расправы (и гарантии в форме потенциального личного подчинения должника кредитору) по lex Poetelia Papiria 313 г. до н. э. Nexum (nexi datio) — это институт периода перехода к гомогенному обязательству, когда установление долга сопровождалось принятием должником на себя личной ответственности в форме подверженности manus iniectio с последующей редукцией статуса (личной расправой и продажей в рабство trans Tiberim). Обязательство прекращалось посредством solutio per aes et libram (nexi liberatio) — actus contrarius к nexi datio. Сходным образом fiducia cum creditore расторгалась в форме remancipatio — обратного акта посредством меди и весов. Отличие этих двух форм nexi datio друг от друга состоит в том, что при fiducia cum creditore власть кредитора над вещью устанавливается сразу, так что исполнение предстает формой выкупа вещи должником, тогда как при nexum переход должника (как рабочей силы — орегае) во власть кредитора откладывается до выявления неисполнения (Varro., de 1.1., 7,105), так как в противном случае исполнение стало бы невозможным.
Fiducia cum creditore сохраняется и в классическую эпоху, но исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и с in iure cessio, так что в текстах юстиниановской компиляции слово “fiducia” везде заменено на “pignus”. Только в “Институциях” Гая, “Сентенциях” Павла и в “Collatio” сохранились прямые упо-
Глава 7. Гарантии обязательства
463
минания института16. В текстах Дигест Юстиниана интерполяции выявляются на основе анализа палингенезии классических сочинений: установив, в какой части своего труда классик рассматривал фидуциарную сделку, можно реконструировать первоначальное содержание фрагментов, включенных в Дигесты17.
Режим фидуциарного соглашения вызвал в науке дискуссию, продолжающуюся по сей день. Проблема заключается в согласовании реального эффекта манципации или in iure cessio с обязанностью фидуциария возвратить фидуцианту вещь, данную в обеспечение исполнения основного обязательства (res fiduciae data). Господствующий подход предполагает, что в древности обязанность фидуциария носила моральный характер (на основе fides, которой отказывают в юридическом значении), а в предклас-сическую эпоху стала основываться на дополнительном соглашении сторон (pactum fiduciae). Между тем права фидуцианта из сделки защищались посредством цивильной actio fiduciae — одного из древнейших исков bonae fidei (с формулой in ius concepta). Представляется, что обязанность фидуциария основывалась на особом заявлении (nuncupatio)18, которое он совершал во время манципационного акта (в соответствии с законом XII таблиц 6,1). Эта nuncupatio должна была отличаться от “MEUM ESSE AIO” стандартной манципации (или in iure cessio), нацеленной на перенос собственности. В пользу такого взгляда говорят известные особенности вещноправового положения сторон в результате сделки.
Если фидуциант произвольно завладевает вещью, данной в обеспечение обязательства, то акт не квалифицируется как кража (furtum), даже если такой захват совершен до уплаты долга (Gai., 3,201). Этот факт говорит об однотипности положения сторон во владении. О том, что фидуциант сохраняет определенную юридически значимую связь с вещью, свидетельствует также его управомочение на обратное приобретение res fiduciae data по давности — usureceptio ex causa fiduciae, при котором даже недвижимые вещи приобретаются в течение года, а не двух, как
16 Сохранились также документы фидуциарных сделок I в. н. э.: на двух табличках, найденных в 1887 г. в Помпеях (так называемая mancipatio Pompeiana), и на медной доске, найденной в Испании в 1867 г. (так называемая formula Baetica). См.: FIRA, III, р.292—294; 296—297.
17 Например, в комментариях к эдикту Гая, Ульпиана и Павла фидуциарной сделке были посвящены 10-я, 30-я и 31-я книги соответственно.
18 Текст pactum conventum содержится в документах: в mancipatio Pompeiana (р.Ш) и в formula Baetica (1. 6 sqq), но по сути это lex mancipi — волеизъявление, сделанное в контексте ритуала с целью модифицировать его эффект.
464
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
при обычной usucapio (Gai., 2,59). Наконец, некоторые полномочия, связанные с вещью, по-прежнему принадлежат фидуцианту. Так, фидуциарий обязывался засчитывать плоды, полученные от вещи, в счет погашения долга (Paul.,Sent., 2,13,2) и не имел права продавать res fiduciae data без согласия фидуцианта (Ibid., 2,13,4). Фидуциант же мог ее продавать, хотя и был обязан передать вырученную цену кредитору в уплату долга (Ibid., 2,13,3); мог обещать вещь в приданое (in dotem promittere), отказывать ее по завещанию (legatum per praeceptionem); был пассивно управомочен на ноксальные иски (actio noxalis), если объектом фидуциарной сделки был раб (D.9,4,22 рг; 13,7,31), а также активно управомочен на иск из воровства (actio furti).
Такая однотипность вещноправового положения сторон в результате сделки per aes et libram может быть результатом разделения собственности (как в институте доверительной собственности — trust — англо-американского права19), но может указывать и на особый статусный эффект древнего ритуала, когда каждый из контрагентов отчасти утрачивал собственную автономию и оба они оказывались обладателями-распорядителями вещи, как это свойственно древнейшей форме коммерческого оборота (usus auctoritas). Таким образом, можно считать, что сделка имела специфический вещноправовой эффект, в соответствии с синкретизмом вещноправовых и обязательственных субъективных юридических ситуаций в древности. Так, в систематике Сабина fiducia рассматривалась среди способов приобретения вещных прав20.
Уже в конце III в. до н. э. развивается другая форма реальной гарантии — pignus datum (или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possessio ad interdicta) вещью должника. Первоначально datio pignoris имела своим объектом только движимые вещи (D.50,16,238,2), что указывает на применимость этой формы к res пес mancipi, тогда как залог res mancipi осуществлялся в форме fiducia. Признание владения на стороне залогового кредитора приводит к тому, что должник, произвольно овладевая данной в залог вещью до исполнения долга, совершает кражу собственной вещи (Gai., 3,204).
19 Аналогия привлекательна не только сходством названия институтов (“trust” — “fiducia”), но также тем, что по common law между собственником-учредителем (settlor) и доверительным собственником (trustee) не возникает никакого обязательства и акт имеет только реальный эффект.
20 См.: Pomp., 35 ad Sab., D. 13,7,6; 8; 18,3,2; 46,3,26; 20,4,4; 50,16,181.
Глава 7. Гарантии обязательства
465
Залоговый кредитор был обязан вернуть должнику res pignori data по исполнении долга. Ожидания должника защищались посредством actio pigneraticia (in personam), которая, видимо, имела две формулы: in ius и in factum concepta. Располагая владением, залоговый кредитор был лишен прав пользования; нарушение квалифицировалось как кража пользования (furtum usus, — D.47, 2,55 рг). Плоды, приобретенные от вещи, залоговый кредитор был обязан засчитывать в счет погашения долга (D.36,4,5,21) или — при наличии специального соглашения (’avnxpr|<jis) — в счет погашения процентов по долгу (D.20,1,11,1).
Удовлетворение кредитора за счет залога предусматривалось в особом пакте, по которому кредитор имел право продать залог в случае неисполнения — ius vendendi (известно уже Сервию Суль-пицию, — D.47,10,15,32). Должник при этом освобождался. Если выручка превышала размер долга, кредитор был обязан вернуть излишек (superfluum, или hyperocha, — D.20,4,20) должнику. В конце классической эпохи такое соглашение уже подразумевается при установлении залога. В дальнейшем допускается, чтобы, если покупателей не находилось, кредитор сам приобретал залог в собственность на основании решения императора — impetratio iure dominii (С.8,33,1 а.229).
Другим способом было приобретение кредитором права собственности на залог (pleno iure на res пес mancipi, in bonis esse — на res mancipi) в случае неисполнения, которое предусматривалось в особом соглашении — lex commissoria, сформулированном как отлагательное условие21. При этом кредитор не был обязан возвращать должнику излишки. Эта несправедливость стала одним из мотивов запрета lex commissoria при Константине (C.Th. 3, 2,1; С.8,34,3 а.326).
Со II в. до н. э. получает развитие и форма установления залога без перехода владения к кредитору — pignus convention (conventio pignoris) или hypotheca. Первоначально различение pignus от hypotheca было чисто терминологическим (D.20,1,5,1 )22, термин “ипотека” утвердился для обозначения конвенциональной формы реальной гарантии только в конце классического периода.
21 Lex commissoria применялся и при fiducia cum creditore, но в этом случае соглашение составлялось как отменительное условие: кредитор оставался доверительным собственником, пока должник не исполнял долг. Эта практика также указывает на специфику вещного права фидуциария, так как перенос собственности под отменительным условием невозможен.
22 В отличие от современного права, где ипотека обычно устанавливается на недвижимости, а залог на движимые вещи, в римском праве выбор реальной или ипотечной формы залога не зависел от вида вещи.
466
Раздел VIII. Обязательственное право (часть 1)
Ulp., 28 ad ed., D. 13,7,9,2:
Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypo-thecam, cum non transit nec possessio ad creditorem.
Мы называем залогом в собственном смысле то, что переходит к кредитору, ипотекой то — когда к кредитору не переходит даже владение.
Именно в отношении pignus conventum, когда к кредитору не переходило владение, получили развитие особые преторские средства защиты залогового кредитора, которые определили вещноправовой характер залогового права (как ius in re aliena). Первое вмешательство (с начала I в. до н. э.) связано с предоставлением interdictum Salvianum — интердикта для получения владения (interdictum adipiscendae possessionis) вещами арендатора земельного участка, задолжавшего с уплатой ренты. Кредитор-арендодатель мог захватить все внесенное и ввезенное арендатором (invecta et illata) в соответствии с конструкцией договора аренды, ставшей нормой уже во II в. до а э. (Cato, de agr., 149; D.20,2,4 pr).
В середине I в. до н. э. Сервий Сульпиций в качестве претора ввел actio Serviana — петиторный иск для защиты кредитора, посредством которого он мог истребовать invecta et illata у третьих лиц (D.20,1,10; 43,33,1,1), а позже — любую вещь, объект conventio pignoris. Уже в конце I в. до н. э. actio Serviana стала применяться и при pignus datum. Благодаря этому иску вещноправовое положение залогового кредитора оказалось сильнее, чем у всех третьих лиц, включая залогодателя (поэтому иск называется также vindicatio pignoris или actio pigneraticia in rem23). Бонитарная собственность на стороне кредитора возникала с момента установления залога (при условии, что залогодатель был собственником вещи, по меньшей мере — бонитарным), так что только исполнение долга могло восстановить вещное право залогодателя. Иск имел формулу in factum и содержал arbitrium de restituendo, как все вещные иски:
Si paret inter Аит Аит et Если выяснится, что А.Агерий и Lucium Titium convenisse, ut Луций Тиций заключили со-еа res qua de agitur A° А0 глашение, чтобы эта вещь, о кото-pignori esset propter реси- рой идет спор, была заложена niam debitam, eamque rem А.Агерию в обеспечение долга, и tunc, cum conveniebat, in эта вещь, когда заключалось bonis Lucii Ticii fuisse соглашение, принадлежала Луцию eamque pecuniam neque Тицию in bonis, и этот долг не был
23 В эпоху поздней классики получает преобладание термин formula (actio) hypothecaria.
Глава 7. Гарантии обязательства
467
solutam neque ео nomine satis factum esse neque per Aum дит stare quo minus solvatur, nisi ea res a № № arbitrio iudicis restituatur, quanti ea res erit, tantam pecuniam Num A0 A0 condemna, si non paret ab-solvito.
ни исполнен, ни дано satisfactio24 по этому делу, и от А.Агерия не зависит отсутствие исполнения, и если эта вещь не будет возвращена Н.Негидием по приказу судьи, то присуди Н.Негидия уплатить А.Агерию столько, сколько будет стоить эта вещь; если не выяснится, оправдай.
Несовпадение имени ответчика (Н.Негидий) с именем залогодателя (Л.Тиций) в формуле иска демонстрирует вещный характер actio Serviana. Иск мог быть с успехом предъявлен и против последующих залогопринимателей, если одна и та же вещь была дана в залог несколько раз последовательно в связи с тем, что ее ценность значительно превышала размер долга. Первый кредитор имел преимущество перед последующими (prior tempore, potior iure — предшествующий no времени сильнее по праву)25 , что выражало исковое возражение о том, что вещь была дана в залог раньше, чем противнику, — exceptio rei sibi ante pignorata (D.20,4,12 рг и 7). Это возражение строилось на том основании, что при установлении последующего залога залогодатель уже не имел вещь in bonis (D.20,4,9,3) и условие, поставленное в intentio иска, не выдерживалось. Таким образом, залоговое право последующих кредиторов, также располагавших actio Serviana против третьих лиц, вступало в силу только с отменой залогового права предшественника. Однако, если последующий кредитор предлагал предшествующему исполнить долг вместо основного должника, его право на залог становилось сильнее — так называемое ius offerendi (Gai., 1. sing, de form.hyp., D. 20,4,11,4):
Si paratus est posterior creditor priori creditori solvere quod ei debetur, videndum est, an competat ei hypothecaria actio nolente priore creditore pecuniam accipere. et dicimus priori creditori inutilem esse actionem, cum per eum fiat, ne ei pecunia solvatur.
Если последующий кредитор готов уплатить предшествующему кредитору то, что ему должны, посмотрим, получит ли он ипотечный иск в том случае, если предшествующий кредитор отказывается принять деньги. И следует сказать, что первый кредитор утрачивает иск, поскольку от него зависит, что исполнение не состоялось.
24 Satisfactio относится к установлению другой реальной или личной гарантии того же обязательства, в связи с чем первый залог прекращался (D.20,4,4).
25 При одновременном установлении залога в пользу нескольких кредиторов преимуществом пользовался тот, кто владел вещью: melior est condicio possidentis.
468
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
При этом последующий кредитор становился преемником предыдущего (successio in locum) и при продаже залога мог не только удовлетворить собственное требование из обязательства, но и возместить свои расходы по уплате долга первому кредитору (D.20, 5,5 рг).
Глава 8
Прекращение обязательства
Современная цивилистика различает среди способов прекращения обязательства те, которые приводят к удовлетворению кредитора, и те, которые оставляют его интерес неудовлетворенным. При таком подходе, в римском праве к первым можно отнести исполнение, замену исполнения, зачет и новацию; ко вторым — contrarius consensus, прощение долга, привходящую невозможность исполнения. Но такой подход чужд римскому праву (и иногда неприменим, например, в отношении concursus causarum).
В римском праве, в соответствии с дихотомией ius civile — ius honorarium, способы прекращения обязательства классифицируются на те, которые производят эффект ipso iure (в силу самого права) и лишают кредитора права требования, и те, которые производят эффект ope exceptionis (в виду эксцепции), так что требование кредитора сохраняется, но может быть опровергнуто исковым возражением (exceptio) по желанию должника. В классический период римского права обязательство прекращается ipso iure в результате исполнения — действительного (solutio) или символического (acceptilatio и solutio per aes et libram), замены исполнения (согласно сабинианцам), новации, litis contestatio при iudicia legitima, совпадения сторон в одном лице (confusio) и concursus causarum. Эффект ope exceptionis производят: litis contestatio при iudicia imperio continentia, замена исполнения (согласно прокулианцам) и соглашение о непредъявлении требования (pactum de non petendo). Зачет (compensatio) прекращает обязательство только по усмотрению судьи (ope iudicis), что составляет исключение, подтверждающее адекватность римской классификации, ориентированной на соотношение материального и процессуального аспектов правового требования.
§1 . Исполнение (solutio)
Исполнение состоит в совершении должником ожидаемых от него действий в пользу кредитора. При обязательствах in dando — в совершении акта переноса собственности, при обязательствах in
Глава 8. Прекращение обязательства
469
faciendo — либо в достижении ожидаемого результата, либо в осуществлении должного поведения (включая воздержание от действий — при обязательствах in non faciendo) в течение установленного времени. Для исполнения как способа прекращения обязательства существенно его соответствие формально признанному интересу кредитора и формальное согласие последнего. Необоснованный отказ кредитора принять исполнение создает на стороне должника право требовать* формального прекращения обязательства либо непосредственно ведет к освобождению должника.
Понятие исполнения в правовом смысле утверждается с развитием гомогенности обязательства, когда долг и ответственность начинают совпадать в одном лице. Так, в отношении nexus — лица, заключившего сделку посредством ритуала per aes et libram, — solutio (дословно: “развязывание”) в форме solutio per aes et libram означало освобождение от личной зависимости от кредитора (nexi liberatio). Возвращая медный брусок (aes), полученный при заключении обязательства (nexum), должник заявлял о своем личном освобождении от кредитора: “Me ео nomine a te solvo liberoque hoc acre aeneaque libra” — “Я no этому поводу развязываюсь и освобождаюсь от тебя посредством этой меди и медных весов" (Gai., 3,174). После того как lex Poetelia Papiria установил, чтобы взыскание обращалось только на имущество неоплатного должника, утверждается имущественное понимание solutio — solvere pecuniam — в соответствии с имущественным содержанием ожидаемого предоставления. Однако и при таком понимании предоставления сохраняется разрыв между осуществлением должного поведения, которое снимает с должника ответственность, и прекращением обязательства как конкретного воплощения общей зависимости от признанных стандартов социального поведения. При установлении обязательства отношению личного подчинения придается правовой характер зависимости от всеобщих и абстрактных правил поведения путем опосредования связи между сторонами общезначимой формой, поэтому и прекращение обязательства возможно только в форме, соответствующей способу его установления, — actus contrarius.
Pomp., 4 ad Q.Muc., D. 46,3,80:
Prout quidque contractum est, ita et solvi debet: ut, cum re contraxerimus, re solvi debet: veluti cum mutuum dedimus, ut retro pecuniae tantundem
В зависимости от того, как что-либо стало предметом контракта, так оно должно быть и исполнено. Итак, если мы заключили контракт посредством передачи вещи, следует исполнить, пере-
470
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
solvi debeat, et cum verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet, verbis, veluti cum ac-ceptum promissori fit, re, veluti cum solvit quod promisit. aeque cum emptio vel ven-ditio vel locatio contracta est, quoniam consensu nudo cont-rahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest.
дав вещь: например, если мы дали взаймы, то чтобы следовало уплатить обратно столько же денег. И если мы заключили контракт словами, то чтобы следовало исполнить обязательство или передав вещь, или посредством произнесения слов: словами, например, если должник взял на себя обязательство; передав вещь — когда исполнил то, что пообещал. Равным образом, если заключен контракт купли, или продажи, или найма, то так как [обязательство] можно заключить одним согласием, то и прекратить можно обратным соглашением.
Учение о формах прекращения обязательства восходит ко II в. до н. э. (оно известно Квинту Муцию), когда утверждается принцип имущественного содержания предоставления. В этих условиях требование соответствия формы прекращения обязательства форме его установления компенсирует широкое распространение в обществе предметных представлений: прагматическое понимание обязательства как средства удовлетворения имущественного интереса делало материальное исполнение очевидным и естественным способом прекращения правоотношения, что вело к отказу от формального опосредования личной связи.
Pomp., 2 enchr., D. 46,3,107:
Verborum obligatio aut natu-raliter resolvitur aut civiliter: naturaliter veluti solutione aut cum res in stipulationem deducta sine culpa promis-soris in rebus humanis esse desiit: civiliter veluti accep-tilatione vel cum in eandem personam ius stipulantis pro-mittentisque devenit.
Вербальное обязательство прекращается или естественным образом, или цивильным: естественным, например, в результате исполнения или когда вещь, сделанная объектом стипуляции, перестает существовать в делах человеческих не по вине должника; цивильным, например, посредством акцептиляции или когда право кредитора и должника переходит на одно лицо.
Глава 8. Прекращение обязательства
471
Solutio и наступление невозможности исполнения Помпоний относит к естественным способам прекращения вербальных обязательств (verbis), тогда как цивильными способами он считает acceptilatio (actus contrarius к stipulatio) и confusio. При слиянии сторон обязательства в одном лице исполнение столь же невозможно, как и при гибели вещи, но в последнем случае невозможность исполнения определяется экономически. Этот подход отводит solutio строго имущественное содержание, тогда как acceptilatio — символическое исполнение (solutio imaginaria, — Gai., 3, 169) — напротив, оторвана от экономического аспекта отношения, представляя собой чисто формальное средство. Эта систематика позволяет говорить о solutio в строгом смысле (уплата при денежном долге) и solutio как модельном способе прекращения обязательства, в соответствии с учением об actus contrarius, которое объединяет по этому основанию способы символического (формального) и способы действительного исполнения. Смешение оснований особенно ярко проявляется в трактовке способа прекращения обязательств из реальных контрактов (ге): возвращение вещи кредитору само по себе не прекращает обязательство. Важен не формальный акт, как при заключении такого соглашения, а восстановление соответствия в имущественном аспекте: например, при договоре поклажи вещь должна быть возвращена неповрежденной, а кредитор должен возместить поклажепринимателю расходы по ее содержанию и охране. По аналогии с контрактами verbis, как строго формальный способ прекращения обязательства из консенсуальных контрактов (consensu) трактуется и contrarius consensus — согласие сторон расторгнуть соглашение (D.50,17,35), хотя в данном случае форма совпадает с волевым содержанием акта. Отмеченный акцент на формальной стороне отношения соответствует трактовке обязательства в римском праве и показывает, насколько неадекватна классификация способов прекращения обязательства в зависимости от удовлетворения кредитора.
Исполнение может быть осуществлено третьим лицом, независимо от того, каким отношением оно связано с должником. Исключение составляют строго личные обязательства in faciendo (когда ценность предоставления зависит от личности исполнителя) и обязательства in non faciendo.
Исполнение может быть осуществлено не только в пользу кредитора, но и в пользу третьего лица, назначенного кредитором посредством договора поручения (procurator) или посредством специальной стипуляции (adiectus solutionis causa). В этой стипуляции, в отличие от adstipulatio, назначался не дополнительный кредитор, но лицо, управомоченное, наряду с кредито
472
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
ром, лишь принять исполнение в свою пользу (исполнение в пользу его наследников было уже неправомерным, — lul. D.45,1,55). Право прокуратора было защищено иском. Оно прекращалось со смертью кредитора, когда отношение поручения (mandatum) расторгалось, хотя добровольное исполнение в пользу прокуратора цо-прежнему оставалось возможным.
Paul., 2 man., D.46,3,108:
Ei, qui mandatu meo post mortem meam stipulatus est, recte solvitur, quia talis est lex obligationis: ideoque etiam invito me recte ei solvitur. ei autem, cui iussi debitorem meum post mortem meam solvere, non recte solvitur, quia mandatum morte dissolvitur.
В пользу того, кто по моему поручению заключил стипуляцию после моей смерти, правильно производится исполнение, так как таково дополнительное условие данного обязательства: так что даже вопреки моему желанию исполнение правильно производится в его пользу. В пользу же того, кому я приказал исполнить после моей смерти, исполнение производится неправильно, так как отношение поручений расторгается со смертью одной из сторон.
Исполнение должно быть полным: кредитор не обязан принимать частичное исполнение. Исключение составляют ситуации, когда должник отвечает лишь в пределах своего имущественного актива, своей платежеспособности (id quod facere potest) — beneficium competentiae. Эта привилегия носит личный и относительный характер. Ее имеет бывший супруг, отвечающий по иску о приданом (actio rei uxoriae), участник товарищества по actio pro socio, лицо, установившее приданое в форме dotis promissio, даритель по иску об исполнении дарения, домовладыка перед эманципированными нисходящими, патрон перед вольноотпущенниками, а также супруги друг перед другом.
Исполнение должно быть осуществлено в надлежащем месте (locus solutionis). При родовых обязательствах in dando таковым является жилище кредитора или место, находящееся в сфере его контроля. Если объектом обязательства являлась индивидуальная вещь (species), то locus solutionis определялся местом ее нахождения в момент заключения договора. Проблема возникала в том случае, если locus solutionis специально указывался в стипуляции: кредитор мог потребовать исполнения только в указанном месте,
Глава 8. Прекращение обязательства
473
тогда как должник мог там и не появиться. Для взыскания такого долга претор создал специальный иск — de ео quod certo loco dari oportet (о том, что должно быть дано в определенном месте), построенный по аналогии с actio certi (D.13,4,1). Этот иск prudentes называют actio arbitraria (не путать с formula arbitraria, или iussum de restituendo!), так как locus solutionis выбирался по усмотрению истца (arbitrio actoris). Особенность этого иска заключалась в том, что размер condemnatio мог превосходить или уступать размеру intentio, в зависимости от того, осуществлялось ли предоставление в данном месте к выгоде истца или ответчика (D. 13, 4,2 рг). Проблема не возникала при обязательствах, защищенных исками с intentio incerta.
Если место предоставления было определено альтернативно (например, дать раба Стиха в Эфесе или в Капуе), то возможность искового требования была практически исключена, так как должник всякий раз мог предпочесть другое место (например, на иск, предъявленный в Капуе, возразить, что он готов исполнить в Эфесе, и наоборот). Получалось, что от усмотрения должника зависела его ответственность. Эта проблема была решена Цервидием Сцеволой, который предложил различать место исполнения и место вчинения требования, оставив выбор последнего на усмотрение кредитора (D.13,4,2,3).
В классическую эпоху документальные доказательства исполнения не имели нормативной силы: даже специально составленный сторонами документ об уплате долга (apocha) мог рассматриваться судьей по личному усмотрению. Только Юстиниан предписывает, что доказательством исполнения документально зафиксированного денежного долга мог быть лишь документ о состоявшейся уплате (securitas), составленный в присутствии пяти свидетелей (С.4,20,18 рг а.528). При оспаривании значения документа бремя доказывания нес кредитор. В соответствии с этим правилом exceptio non numeratae pecuniae (исковое возражение о том, что сумма займа не была предоставлена должнику кредитором), процессуальный инструмент оспаривания займа по безвалютности, получил новую функцию replica-tio — возражения кредитора на безвалютность исполнения (С.4, 30,14,1—2).
§2 . Замена исполнения (datio in solutum)
С согласия кредитора исполнение могло быть осуществлено путем замены ожидаемого предоставления на другое.
474
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
Gai., 3,168:
Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius quod debetur. Unde quaeritur, si quis consentiente creditore aliud pro alio solvent, utrum ipso- iure liberetur, quod nostris praeceptoribus placuit, an ipso iure maneat obliga-tus, sed adversus petentem exceptione doli mali defend! debeat, quod diversae scholae auctoribus visum est.
Обязательство прекращается главным образом исполнением того, что составляло объект долга. Отсюда спрашивается, если кто-либо с согласия кредитора исполнит одно вместо другого, освобождается ли он в силу самого права, как полагали наши учителя, или в силу самого права он остается обязанным и должен защищаться против иска кредитора возражением о злом умысле, как представлялось авторам противной школы.
Новое развитие замена исполнения получила при Юстиниане с введением datio in solutum necessaria (Nov., 4,3 a.535): если должник по денежному займу обладал имуществом, для которого он не сумел найти покупателя, то кредитор был обязан принять его по справедливой оценке в качестве исполнения. Позже этот режим был распространен на долговые обязательства церкви и богаделен (Nov., 120,6,2 а.544).
§3 . Прощение долга
Прекращение обязательства по воле кредитора, отказавшегося от удовлетворения, было возможно посредством acceptila-tio, поскольку освобождающий эффект этой символической формы в плане ius civile не зависел от действительного исполнения. Этот способ был применим и для обязательств не из стипуляции (verbis): достаточно было предварительно новировать causa обязательства посредством stipulatio Aquiliana, придав ему вербальную форму (см. ниже).
Прощение долга как особый способ прекращения обязательства предполагает специфику не волевой, а формальной природы. В римском праве таких форм было две: pactum de non petendo и transactio. В первом случае стороны договаривались о непредъявлении требования. Такое соглашение — nudum pactum — не пользовалось исковой защитой, но давало ход exceptio pacti conventi (Gai., 4, 119). При исках bonae fidei специальная exceptio не требовалась: достаточно было сослаться на сам факт соглашения .
Как pactum de non petendo классики трактовали и acceptila-tio, если она была ничтожна в плане ius civile из-за порока формы или потому, что была совершена по поводу обязательств, заключенных не посредством стипуляции (D. 2,14,27,9; 46,4,19 рг).
Глава 8. Прекращение обязательства
475
Transactio (мировая сделка) представляла собой соглашение о взаимных уступках, к которому прибегали в случае, когда стороны испытывали трудности в доказывании своих требований (“quasi de re dubia et lite incerta neque finita”, — D. 2,15,1). Неопределенность прав грозила затягиванием процесса и потерей дела, тогда как мировая сделка позволяла хотя бы частично удовлетворить ожидания кредитора: aliquo dato aliquo retento (что-то дав, а что-то удержав). Transactio поэтому считалась особой causa traditionis (в отличие от pactum de non petendo, которое можно рассматривать как форму дарения).
Pactum transactionis прекращал обязательство ope exceptionis.
По поводу новых предоставлений in dando, о которых договорились стороны, заключались стипуляции — так называемые stipulatio ob transactionem, и обязательство новировалось.
В конце классической эпохи transactio становится самостоятельным источником обязательства и получает защиту посредством actio praescriptis verbis в качестве contractus innominatus — безымянного контракта (С. 2,4,6,1 а.230; С.2,4,33,1 а.294).
§4 . Зачет (compensatio)
Compensatio — это погашение встречных требований, когда стороны являются взаимно и должниками и кредиторами. Зачет в качестве способа прекращения обязательства функционирует как автоматическое уменьшение объема требования по иску на сумму долга истца ответчику. До Марка Аврелия зачет как самостоятельный институт был в римском праве неизвестен. Только при исках bonae fidei по усмотрению судьи (officio iudicis) могли быть зачтены юридически действительные и готовые к исполнению (ликвидные) взаимные требования истца и ответчика по сделкам одного типа (ex eadem causa, — Gai., 4,62). Intentio иска призывала судью учесть все взаимные претензии по делу — ob earn rem, основание которого (causa) было указано в demons-tratio. Совпадение оснований позволяло поэтому провести два процесса в одном, что иногда было необходимым требованием принципа добросовестности (Gai., 4,63):
Liberum est tamen iudici Судья, однако, свободен признать nullam omnino invicem con- взаимный зачет вовсе лишенным pensationis rationem habere; оснований; ведь это не предпи-пес enim aperte formulae сывается прямо в словах формулы, verbis praecipitur, sed quia id но считается подходящим для bonae fidei iudicio conveniens разбирательств no доброй совести videtur, idea officio eius и относящимся к компетенции contineri creditur. судьи.
476
Раздел VIII. Обязательственное право (часть 1)
Определение зачета не связано с предписанием исковой формулы, а поставлено непосредственно в зависимость от характера судебного разбирательства (bonae fidei) и offieium iudicis (ср. D.3, 5,7,2; 13,6,18,4; 16,2,7,1; 27,4,1,4).
Зачет в римском праве был обязателен только в двух гипотезах: банкир (argentarius), предъявляя требования к лицам, имевшим" у него свои счета, был обязан уменьшить размер intentio на сумму своего долга этим лицам (Gai., 4,64), то есть вчинять иск только в объеме положительного сальдо (cum compensatione); равным образом bonorum emptor был обязан вчинять иски по требованиям неоплатного должника (actio Rutiliana или actio Servia-на) непременно за вычетом долгов самого должника этим лицам (cum deductione), на сумму которых уменьшалась condemnatio (Gai., 4,65). Различие между этими двумя видами зачета состоит в том, что банкир обязан составить intentio с зачетом, например (Gai., 4,64): “Si paret Titium sibi X milia dare oportere amplius quam ipse Titio debet” (“Если выяснится, что Тиций должен дать истцу на 10 тысяч больше, чем сам он должен Тицию”), и в противном случае усматривается pluris petitio ге, тогда как bonorum emptor просто уменьшает размер condemnatio, призывая судью вычесть из него долг по встречному требованию ответчика (Gai., 4,68):
Praeterea conpensationis quidem ratio in intentione po-nitur; quo fit, ut si facta con-pensatione plus nummo uno intendat argentarius, causa cadat et ob id rem perdat. Deductio vero ad condemna-tionem ponitur, quo loco plus petenti periculum non inter-venit; utique bonorum emp-tore agente, qui licet de certa pecunia agat, incerti tamen condemnationem concipit.
Кроме того, основание зачета указывается в интенции формулы; вследствие чего, если банкир истребует на одну монету больше той суммы, что получается при зачете, требование утрачивает основание, и поэтому он проигрывает дело. Вычет же относится к кондемнации, и превышение требования в этой части формулы не представляет опасности; поэтому когда покупатель имущества вчиняет иск, то даже если он истребовал определенную сумму денег, тем не менее кондемнация составляется как неопределенная.
Специфика процессуального режима определяет и другие различия этих видов зачета, хотя Гай (Gai., 4,66—67) в своем изложении меняет местами причину и следствия:
Глава 8. Прекращение обязательства
477
66. Inter conpensationem autem quae argentario oppo-nitur, et deductionem quae dbicitur bonorum emptori, ilia differentia est, quod in conpensationem hoc solum vacatur, vocatur quod eiusdem generis et naturae est: veluti pecunia cum pecunia conpen-satur, triticum cum tritico, vinum cum vino; adeo ut quibusdam placeat non omni modo vinum cum vino aut triticum cum tritico conpen-sandum, sed ita si eiusdem naturae qualitatisque sit. In deductionem autem vocatur et quod non est eiusdem generis...
67. Item vocatur in deductionem et id quod in diem debetur; conpensatur autem hoc solum quod praesenti die debetur.
Между зачетом, который противопоставляется банкиру, и вычетом, к которому принуждается покупатель имущества, то различие, что к зачету допускается только то, что имеет своим предметом объекты того же рода и той же природы: например, деньги зачитываются с деньгами, пшеница с пшеницей, вино с вином; настолько, что некоторые считают, что вино с вином или пшеницу с пшеницей можно зачесть не всегда, но только в том случае, если они одинаковой .природы и качества. К вычету же предъявляется и то, что не является однородным...
Равным образом к вычету допускается и то, что является объектом обязательства под начальным сроком.; зачитывается же только то, что является долгом в настоящий момент.
Режим зачета был распространен на iudicia stricti iuris рескриптом Марка Аврелия, который предусматривал exceptio doli (praesentis) против иска кредитора, истребовавшего сполна долг с того лица, в отношении которого он сам являлся должником. Понятно, что собственно зачет мог быть произведен, только когда оба требования были ex eadem causa и, таким образом, могли быть рассмотрены в рамках одного процесса26. Истец стоял перед альтернативой: проиграть процесс или уменьшить объем претензии. При иске с зачетом встречное требование погашалось ipso iure.
В юстиниановскую эпоху практика судебного определения допустимости зачета была отменена для всех видов обязательств (С.4,31,14 а.531): “ Compensationes ex omnibus actionibus ipso iure fieri sancimus” (“Мы предписываем, чтобы зачет производился при всех исках в силу самого права”).
“Ipso iure” не означает, что взаимные обязательства прекращаются в материальном плане автоматически (как полагали византийские и средневековые комментаторы): зачет возможен только в
26 При разнородных требованиях exceptio doli могла лишь побудить кредитора к предварительному исполнению своего обязательства, как при rei vindicatio, когда собственник оказывался перед необходимостью возместить расходы добросовестного владельца на улучшение вещи.
478
Раздел VIII. Обязательственное право (часть 1)
рамках процесса. Судья теперь обязан произвести зачет, хотя потребовать этого или выдвинуть exceptio (которая при процессе extra ordinem не ведет к полному проигрышу дела истцом) должен по-прежнему сам ответчик. Конституция 531 г. допускала к зачету разнородные требования как при личных, так и при вещных исках. Единственным ограничением остается ликвидность долга истца.
§5 . Конкуренция оснований (concursus causarum)
Если кредитор по обязательству dare certain rem получает ожидаемую вещь в собственность по другому основанию от третьего лица, обязательство прекращается ipso iure, так как исполнение становится невозможным. Начиная с Юлиана, однако, было признано, что кредитор остается вправе потребовать с должника aestimatio, если вещь была им получена от третьего лица небезвозмездно. Ipso iure обязательство прекращалось только в том случае, если оба основания dare предполагали безвозмездность — causae lucrativae — например отказ по завещанию и дарение (D. 30,82 рг-1; 44,7,19). Если же конкурировали возмездное и безвозмездное основания приобретения, например отказ по завещанию и купля, то обязательство не прекращалось и кредитор сохранял иски против должника. Рар., 23 quaest., D. 31,73:
Si quod ex Pamphila nasce-tur legatum mihi fuerit et ego Pamphilam emam eaque apud me sit enixa, ratione summa responsum est non ex causa lucrativa partum intellegi meum factum ideoque peten-dum ex testamento, tamquam istum emissem, ut scilicet pre-tii contributione facta conse-quar tantum, quanti puerum deducta matris aestimatione constitisse mihi iudex in causa legati datus aestimaverit.
Если мне было отказано по завещанию то, что родится от рабыни Памфилы, и я куплю Памфилу, и она родит у меня, то весьма разумно был дан ответ27, что дитя не считается приобретенным мною по возмездному основанию и поэтому следует истребовать по завещанию то, за сколько я его купил, чтобы, следовательно, внеся цену, я добивался по суду столько, во сколько по оценке судьи, назначенного по делу об отказе по завещанию, мне обошлось дитя за вычетом оценки матери.
При альтернативном обязательстве получение кредитором одного из предоставлений по основанию, отличному от ожидаемого,
27 Данный казус во II в. рассматривали Юлиан (D.30,82,4) и Трифо-нин (D.49,15,12,18).
Глава 8. Прекращение обязательства
479
ведет не к прекращению обязательства, а к его концентрации в отношении оставшегося объекта (D.30,82,6; 45,1,16 рг).
§6 . Слияние (confusio)
Обязательство прекращается при совпадении кредитора и должника в одном лице (например, в результате наследования).
§7 . Новация (novatio)
Обязательство прекращается также новацией, то есть его заменой на новое.
Ulp., 46 ad Sab., D. 46,2,1 pr:
Novatio est prioris debiti in Новация — это преобразование и aliam obligationem vel civi- перенос прежнего долга в другое lem vel naturalem transfusio обязательство, либо цивильное, ли-atque translatio [hoc est cum бо натуральное [то есть когда из ex praecedenti causa ita nova предшествующего основания новое constituatur, ut prior pere- устанавливается так, что преж-maturj. нее прекращается].
В классическую эпоху реквизитами новации считались идентичность предмета обязательства (idem debitum) и замена какого-либо элемента в прежнем обязательстве (aliquid novi). Юстиниан добавляет к этому намерение новировать прежнее обязательство — animus novandi (С.8,41,8; 1.3,29,3 а), что отразилось в интерполяции в определении Ульпиана: требование idem debitum оказывается несущественным.
Aliquid novi может заключаться в добавлении или изменении условия или срока, гарантии (Gai., 3,177)28, лица на любой стороне обязательственного отношения, а также — в замене causa obligations. Таким образом, новацией является litis contestatio и iudicatum (процессуальная новация), а также nomina transcrip-titia — записи в счетных книгах, посредством которых любому обязательству придавалась форма литтерального контракта. Юристы-классики, однако, считали новацией замену прежнего обязательства на новое в форме стипуляции, предметом которой являлось prius debitum. Такая стипуляция погашала обязательство ipso iure, отменяя прежние гарантии и прекращая тече
28 Исключение составляет добавление спонсора (sponsor), которое, по получившему признание мнению прокулианцев, не приводит к новации (Gai., 3,178).
480
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
ние процентов (D. 13,7,11,1; 46,2,18)29. Новирующую стипуляцию называют также титулированной (каузальной), поскольку ее действенность зависит от существования прежнего обязательства (prius debitum). В этой связи следует различать негативный и позитивный эффекты новации: прекращение прежнего обязательства и установление нового. Предметом новирующей стипуляции должно являться прежнее предоставление в целом, так как частичная новация недопустима. Если прежнее обязательство было установлено под условием, то и новое вступало в силу только с реализацией условия. В том случае, если новирующая стипуляция не производила эффекта (например, если она была составлена под условием или заключена рабом, или малолетним без auctoritas tutoris, или с другим нарушением формы), прежнее обязательство оставалось в силе. При условной новирующей стипуляции это приводило к тому, что должник был должен в любом случае, независимо от наступления условия. Однако поскольку стороны по сути пришли к другому соглашению, исковое требование по старому обязательству могло быть парализовано средствами преторской защиты С этой точки зрения становится понятным упоминание obligatio naturalis в определении Ульпиана (D.46,2,1 рг): юрист мог иметь в виду соглашение в свободной форме (pactum) или иную ничтожную для ius civile сделку30 (за исключением, разумеется, таких гипотез, как sponsio, заключенная с Перегрином).
Gai., 3,179:
Quod autem diximus, si condicio adiciatur, novatio-nem fieri, sic intellegi oportet, ut ita dicamus factam nova-tionem, si condicio extiterit; alioquin si defecerit, durat prior obligatio. Sed videamus, num is qui eo nomine agat doli mali aut pacti conventi exceptione possit summoveri, quia videtur inter eos id actum, ut ita ea res peteretur, si posterioris stipulationis extiterit condicio. Servius tamen
Когда же мы сказали, что новация происходит и в случае добавления условия, следует понимать так, что мы говорим, что новация осуществилась с реализацией условия; напротив, если оно не наступило, остается в силе прежнее обязательство. Но посмотрим, можно ли того, кто вчиняет иск по этому [прежнему] долгу, опровергнуть посредством возражения о злом умысле или о заключенном соглашении [о непредъявлении требования], раз считается, что мы договорились о том, чтобы требова-
29 Litis contestatio, новируя обязательство, не прекращала течения процентов — usurae (D.22,1,35).
30 Общий смысл интерполяции в этом тексте также может отражать тот факт, что в оригинальном рассуждении классика акцент стоял на негативном эффекте новации.
Глава 8. Прекращение обязательства
481
Sulpicius existimavit statim et pendente condicione nova-tionem fieri, et si defecerit condicio, ex neutra causa agi posse <et> eo modo rem pe-rire. Qui consequenter et illud respondit, si quis id, quod sibi L.Titius deberet, a servo fue-rit stipulatus, novationem fieri et rem perire, quia cum servo agi non posset. <Sed> in utroque casu alio iure uti-mur. Nec magis his casibus novatio fit, quam si id, quod tu mihi debeas, a peregrino, cum quo sponsus communio non est, SPONDES verbo stipulatus sim.
ние no этому делу предъявлялось, только если реализовано условие последующей стипуляции. Однако Сервий Сулъпиций решил, что новация происходит сразу же и до реализации условия, и что, если условие не наступает, нет основания, по которому можно вчинять иск, и что отногиение таким образом прекращается. Он впоследствии дал и такой ответ, что если кто-либо стипулировал от раба то, что ему был должен Л.Тиций, то новация происходит и дело гибнет, так как невозможно вчинитъ йск рабу. Но в обоих случаях мы пользуемся другим правом. И тем более новация не происходит в тех случаях, когда я стипулирую то, что ты мне должен, от перегрина, с которым не может быть заключена спонсия, употребив слово “SPONDES”.
Замена causa obligationis на вербальную позволяла затем использовать символическую форму исполнения — acceptilatio и добиться прекращения обязательства в плане ius civile. Такой метод прекращения разнородных обязательств в середине I в. до н. э. предложил Аквилий Галл — stipulatio Aquiliana: concepts verborum новирующей стипуляции упоминала все существующие отношения между сторонами, включая условные и срочные сделки, с тем чтобы придать им единую форму ex stipulatu и затем погасить посредством acceptilatio (D.2,15,4).
Florent., 8 inst., D. 46,4,18,1 (ср. I. 3,29,2):
Quidquid mihi ex quacumque causa dare facere oportet oportebit praesens in diemve, quarumque rerum mihi tecum actio quaeque adversus te petitio vel adversus te perse-cutio est eritve, quodve tu meum habes tenes possides <dolove malo fecisti quomi-nus possideas>: quanti quaeque earum rerum erit, tantam pecuniam dari stipulatus est Aulus Agerius, spopondit Numerius Negidius.
Что бы ты ни был должен мне дать, сделать по какому бы то ни было основанию в настоящее время или с какого-либо срока, каким бы ни был у меня иск против тебя или требование к тебе, какой бы моей вещью ты ни обладал, ни держал, ни владел <или перестал владеть по злому умыслу>, — какова будет оценка всех этих дел, столько денег было стипулировано дать в собственность Авлу Агерию по спонсии Нумерия Негидия.
482
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
Затем следовала acceptilatio, текст которой воспроизводился в документальной форме, подобно приведенному тексту stipulatio Aquiliana (D.46,4,18,1; ср. 1.3,29,2):
Quod NSNS A°A° promisit Нумерий Негидий спросил Авла spoppndit, id hdberetne a se Агерия, получил, ли он то, что Н.Не-acceptum, NSNS АтАт года- гидий пообещал А.Агерию, А.Агерий vit, ASAS №№ acceptum fecit, заявил о получении Н.Негидию.
Aestimatio (оценка), упоминаемая в stipulatio Aquiliana, была составлена в объеме quanti ea res erit (сколько будет стоить эта вещь), то есть объем нового обязательства соответствовал возможной судебной оценке (litis aestimatio) всех ожидаемых от должника предоставлений, что отвечало требованию идентичности объекта обязательства при новации. Напротив, стипуляция в объеме quanti ea res est (сколько стоит эта вещь) не имела новирующего эффекта, поскольку такая оценка могла не соответствовать объему прежнего долга и условие idem debitum не выдерживалось (Рар. D.46,2,28).
Глава 9
Оборот требований по обязательствам.
Имущественное содержание предоставления стимулирует обмен требований по обязательствам, их возмездное и безвозмездное отчуждение и приобретение, так что обязательства сами становятся объектом сделок с обязательственным эффектом. Развитию оборота требований способствовало утверждение имущественного характера ответственности за неисполнение, когда значение личной связи в конструкции обязательства стало уступать объективным характеристикам правового ожидания. Замена стороны в обязательственном отношении постепенно перестает быть причиной для новации, и становится возможным перенос (цессия) на другое лицо требования, идентичного прежнему.
§1 . Делегация (delegatio)
Делегация — это сделка между тремя сторонами, по которой одно лицо (delegans — делегант) переносит выгоды от сделки с другим лицом (delegatus — делегат) на третье (delegatarius — делегатарий). Эта сделка основана на двух обязательствах, которыми связаны делегант с делегатарием (debitum) и делегат с де-
Глава 9. Оборот требований по обязательствам
483
легантом (nomen). В результате делегации эти два обязательства прекращаются либо новацией, которая сводит их в одно новое (делегат становится должником делегатария), либо исполнением (делегата в пользу делегатария). Этим двум функциям соответствуют два вида делегации, которые являются разными институтами, хотя и со сходной структурой: delegatio promittendi (obli-gandi) и delegatio solvendi (dandi). Первый представляет собой новацию с заменой лиц на обеих сторонах обязательственного отношения, второй — особый вид исполнения (solutio).
Delegatio promittendi может быть осуществлена в форме либо титулированной, либо абстрактной стипуляции.
В первом случае conceptio verborum может упоминать либо долг делегата делеганту (delegatio nominis), либо долг делеганта делегатарию (delegatio debiti) и происходит новация с заменой либо кредитора (на место делеганта приходит делегатарий), либо должника (на место делеганта приходит делегат) соответственно. Новирующая стипуляция заключается по приказу делеганта (который является кредитором делегата): “opus est, ut iubente me tu ab eo stipuleris; quae res efficit, ut a me liberetur et incipiat tibi teneri; quae dicitur novatio obligationis" — “следует, чтобы no моему приказу [должнику] ты заключил с ним стипуляцию; это дело имеет тот эффект, что он освобождается от меня и становится обязанным в твою пользу" (Gai., 2,38).
Новирующий эффект стипуляции зависит от действительности упоминаемого в ней обязательства (debitum или nomen).
Если используется абстрактная стипуляция, то debitum и nomen не новируются, а погашаются: этот особый способ прекращения обязательства римские юристы и называют delegatio31. Эффект делегации не зависит от действительности обязательств между делегатом и делегантом или между делегатом и делегатарием. Однако, если одно из них невозможно юридически (например, debitum состоит в дарении между супругами, — D. 24,1,5,3), стипуляция делегата оказывается ничтожной.
Если предоставление, которое делегат обязан исполнить в пользу делеганта, состоит в уплате денежной суммы (causa solvendi), то делегация приводит к прекращению обоих обязательств исполнением. По словам Юлиана (D.46,1,18), “qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intellegitur, quanta ei debetur” (“считается,
31 Делегация могла быть оформлена и в виде перезаписи долга одного лица на другое в приходо-расходной книге домовладыки — transscriptio a persona in personam (Gai.,3,130). Долг первого (делеганта) фиксировался как уплаченный (acceptum ferre), а с делегатом оформлялся заем на ту же сумму (expensum ferre).
484
Раздел VIII. Обязательственное право (часть I)
что тот, кто делегирует своего должника, дает деньги, в которых заключался долг"). Речь идет именно о delegatio promittendi: в сходном обобщении Ульпиан прямо указывает на стипуляцию, которую делегант приказывает заключить своему должнику (reus promittendi) со своим кредитором (делегатарием): “solvit et qui гейт delegat" (D.16,1,8,3). Исполненным считается не только долг делегата делеганту (nomen), но и долг делеганта делегатарию (debitum), тогда как новое обязательство — между делегатом и делегатарием — не обсуждается.
Delegatio dandi — это особый вид solutio. При денежном характере обоих ожидаемых предоставлений (causa solvendi), основанием для переноса собственности (dare) от делегата к делегатарию (causa traditionis) является приказ делеганта (iussum), так что traditio приводит к исполнению обоих обязательств. Если обязательство между делегантом и делегатарием имеет своим предметом предоставление, отличное от денежного (causa credendi), то между ними в результате delegatio dandi возникнет отношение займа (mutuum), тогда как долг делегата перед делегантом будет исполнен. В этом случае Цельс (Ulp. D.24,1,3,12) конструировал отношение как два перехода собственности: от делегата к делеганту и от делеганта к делегатарию, так что первая сделка производила реальный эффект (и должник освобождался), даже если causa credendi второго обязательства была ничтожна (как дарение между супругами).
§2 . Цессия (cessio)
Новация с заменой одной из сторон в обязательстве и delegatio promittendi позволяли создать на стороне другого лица требование, подобное тому, которым обладал кредитор (делегант). Однако это было требование из нового обязательства, лишенное, скажем, прежних гарантий и привилегий на первоочередное взыскание. Для совершения новирующей стипуляции требовалось соучастие должника.
Перенос на другое лицо идентичного требования (цессия) осуществлялся в форме процессуального представительства, когда по поручению кредитора третье лицо выступало в качестве истца в процессе — cognitor или procurator ad litem (Gai., 2,39). Такой представитель вел дело от своего имени и в своих интересах, поэтому его называют procurator (cognitor) in rem suam — поверенный в своем деле (FV., 317). После litis contestatio, в которой condemnatio составлялась на имя процессуального представителя, так что actio iudicati в случае победы в процессе давалась такому прокуратору, — требование оказывалось перенесенным.
Глава 9. Оборот требований по обязательствам
485
На этой основе развивался оборот требований по обязательствам, которые отчуждались (цедировались) по разным основаниям. Неудобство заключалось только в том, что до litis contestatio цессия была обратимой: цедент мог заключить с должником мировую, принять от него исполнение в свою пользу и тем самым лишить цессионария его прав. Цедент нес ответственность за действия во вред цессионарию на основании сделки между ними. Например, при цессии наследственной массы (in iure cessio hereditatis), когда переход требований к другому лицу также осуществлялся в форме процессуального представительства (cessio, — Gai., 2,35), стороны гарантировали соответствующее поведение друг друга посредством взаимных стипуляций (Gai., 2,252).
Рескрипт Антонина Пия (D.2,14,16 рг) наделял покупателя наследства (и возможно, всякого покупателя требования) иском, аналогичным иску цедента (actio utilis), остававшегося формальным кредитором. Отныне цессия вступала в силу с момента сделки, и ее эффект распространялся на наследников цессионария (в отличие от прав процессуальных представителей). Вскоре actiones utiles стали даваться супругу, если требования цедировались в качестве приданого (dotis causa, — С.4,10,2 а.260). При Диоклетиане это положение было распространено на гипотезы отказа по завещанию (С.6,37,18 а.294), datio in solutum (С.4,15,5 а.294) и, возможно, emptio (С. 4,39,7); Юстиниан добавил к этому гипотезу дарения требования (С.8,53,33 а.528).
Положение цессионария упрочилось с распространением практики объявления должнику о состоявшейся цессии (denuntiatio), чтобы исключить исполнение в пользу цедента, а также защитить должника от возможного иска с его стороны (посредством exceptio transact! negotii, — Pap. D.2,15,17). Становление института цессии завершается с признанием новирующего эффекта denuntiatio при Александре Севере: исполнение в пользу прежнего кредитора после этого акта более не освобождало должника (С.8,16,4 а.225; С.8,41,3 рг а.239).
Замена пассивной стороны в отношении достигалась сходными средствами: в форме новирующей стипуляции (с согласия кредитора), в форме transscriptio a persona in personam, а также посредством назначения представителя ответчиком в процессе (цессия долга).
ЧАСТЬ II. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Глава 1
- Обязательства из контрактов (ex contractu)
В римском праве контракт (conractus) — это соглашение, которое является источником обязательственного отношения, защищенного цивильными исками.
Обязательства из контрактов могут быть односторонними и двусторонними (многосторонними). Эта квалификация зависит не от числа сторон в сделке (как при различении односторонних и многосторонних сделок), а от того, сколько сторон в отношении несет (или может нести) обязанность. Если только одна сторона выступает в роли кредитора, а другая — в роли должника, обязательство является односторонним. Таковы обязательства из вербальных и литтеральных контрактов, а также из договора займа. Двусторонние обязательства бывают двух видов: при одних контрактах (все консенсуальные, кроме договора поручения) положение сторон изначально взаимно, при других (договор поручения и реальные контракты, кроме mutuum) обязательство возникает как одностороннее, но предполагает возможность встречного требования должника к кредитору. Двусторонние обязательства первого типа называют синаллагматическими, вслед за' Лабеоном, прилагавшим понятие контракта только к сделкам, эффект которых заключался в установлении взаимного обязательства (ultro citroque obligatio) — synallagma (D.50,16,19)32. Синаллагматическое обязательство характеризуется единством генетического и функционального аспектов взаимности: контракт вступает в силу, только если обязанность возникает одновременно на обеих сторонах отношения, и каждая из сторон обязана к исполнению только до тех пор, пока исполнение встречного требования остается возможным, так что потребовать предоставления от другой стороны можно, лишь исполнив свое (или по крайней мере приступив к исполнению). Прощение долга одной из сторон оставляет в силе обязательство другой (Labeo D.46,4,23). Если же одно из обязательств прекращено из-за наступления невозможности исполнения, то другое тоже прекращается (в соответствии с требованием bona fides, — Labeo D.19,1,50).
32 Текст цитируется выше, см.: разд. III, гл. 1.
Глава 1. Обязательства из контрактов (ex contractu)
487
Двусторонние контракты (синаллагматические и потенциально двусторонние) первоначально пользовались только преторской защитой посредством исков in factum, но в течение II в. до н. з. благодаря iuris interpretatio получили признание на уровне ius civile и соответствующую исковую защиту (посредством iudicia bonae fidei). Эти институты обслуживали отношения и между римскими гражданами, и между Перегринами, представляя собой универсальные правовые формы. В этой области правового регулирования ius civile выступает как ius gentium.
Ulp., 4 ad ed., D. 2,14,7 pr-1:
Iuris gentium conventiones quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones.
1. Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio vendi-tio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus.
Некоторые соглашения всеобщего права порождают иски, некоторые — исковые возражения.
Те, которые порождают иски, уже не называются соглашениями, но получают собственное наименование контракта, например: купля-продажа, наем, товарищество, ссуда, поклажа и прочие подобные контракты.
Сходное развитие претерпели соглашения, названные впоследствии безымянными контрактами. Применив к ним учение о synallagma, юрист II в. н. э. Аристон способствовал тому, что обязательства из таких соглашений получили помимо преторской защиты цивильную (D. 2,14,7,2), и отсутствие у них специальных наименований стало восприниматься как аномалия.
Название контракта соответствует определенному цивильному иску, который предоставляется в зависимости от наличия реквизитов (causa obligationis), свойственных данному типу соглашений. Исковой защитой пользуются только те договоры, которые отвечают требованиям, утвердившимся в отношении обязательств, признанных на уровне ius civile.
Строгая типизация, свойственная римской контрактной системе, отразилась и в классификации контрактов по способу (форме) их заключения (Gai., 3,89):
— вербальные (verbis), когда для возникновения обязательства сторонам необходимо выразить содержание соглашения словами;
— литтеральные (litteris), которые отличает письменная фиксация содержания соглашения;
— реальные (ге), когда соглашение должно сопровождаться передачей вещи от одной стороны другой;
488
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
— консенсуальные (consensu), для заключения которых необходимо, чтобы стороны пришли к согласию.
В последнем случае классики подчеркивают отсутствие специальных требований к форме выражения согласия сторон, говоря о голом согласии (nudu consensu) как способе заключения таких контрактов. Согласование воль, необходимое при любой многосторонней сделке, является одним из существенных реквизитов контракта как источника обязательства, независимо от его формы. Это требование прямо выдвигал юрист I в. н. э. Секст Педий.
Ulp., 4 ad ed., D. 2,14,1,3:
Adeo autem conventionis no- Понятие соглашения является на-men generale est, ut elegan- столько общим, что Педий убеди-ter dicat Pedius nullum esse '^гельно говорит, что ничтожен кон-contractum, nullam obliga- тракт, ничтожно обязательство, tionem, quae non habeat in se котоРое не содержит в себе согла-.. шения, будь оно заключено по-
conventionem, sive re sive
, ,. , . средством передачи вещи или посред-
verbis fiat: пат et stipulatio спмом произнесенш1 ибо и quae verbis fit, nisi habeat ПуЛЯциЯ) которая совершается в consensum, nulla est. вербальной форме, ничтожна, если
лишена согласия сторон.
Соотношение между требуемой формой и волеизъявлением сторон в различных типах контрактов неодинаково. Древние сделки с фиксированной торжественной формой, как стипуляция, являются абстрактными и могут оформлять практически любое обязательство. Формальное требование к реальным контрактам — реликт древних магических представлений — тоже одинаково, независимо от содержания соглашения, но при этом они обслуживают только фиксированную группу интересов. Консенсуальные контракты свободны по форме, но так же, как и реальные, строго типизированы: каждой causa obligationis соответствует особый контракт и особые иски. Внимание правовой системы постепенно концентрируется на содержательной стороне отношения, так что форма сделки оказывается вторичной. Римская классификация контрактов отражает длительный исторический опыт правового регулирования гражданского оборота: постепенное развитие соответствия между типичным интересом (causa) и признанной формой его удовлетворения отвечает прогрессу утверждения социальной ценности свободного индивидуального волеопре-деления.
Глава 2. Вербальные контракты (verbis)
489
Глава 2
Вербальные контракты (verbis)
§1 . Стипуляция (stipulatio)
Стипуляция — это обобщающее название для контрактов, заключаемых в форме произнесения торжественных слов. Древнейшим видом вербального соглашения была sponsio — священная клятва в ответ на запрос контрагента. Например: “Dari spondes?” — “Spondeo” (“Обещаешь дать?” — “Обещаю”). Спонсия была доступна только римским гражданам (Gai., 3,92). Однако древний магический способ установления нерушимой личной связи между лицами посредством повторения в ответе вопроса слово в слово — congruen-tio verborum — имел широкое распространение в Средиземноморье, и prudentes считали стипуляцию институтом ius gentium, так что обязательство признавалось, даже если язык контрагентов отличался от латинского (например, греческий). Единственным требованием было, чтобы стороны понимали слова друг друга.
Стипуляция была односторонним контрактом: обязательство возникало на стороне лица, давшего обещание (reus promittendi). Кредитором могло стать только то лицо, которое получило обещание (reus stipulandi), по правилу: “Alteri stipulari пето potest” (“Никто не может принять обещание в пользу третьего лица”)32.
В древности любое требование из вербального обещания (ех sponsione) защищала legis actio per iudicis postulationem. В процессе per formulas средства защиты были дифференцированы. Обязательства по переносу собственности (in dando) из стипуляции защищались посредством actio certae creditae pecuniae (иск об истребовании определенной суммы денег, данных в долг) или condictio certae rei (личный иск об истребовании определенной вещи), в зависимости от того, была объектом сделки денежная сумма или определенная вещь. Эти иски сформулированы абстрактно, так что они могут быть использованы независимо от causa obligationis. В том случае, если возникали сомнения в определении того, какое обязательство имеет в виду истец, прибегали к praescriptio pro actore, поскольку иначе litis contestatio могла погасить все требования с таким же объектом (например, право на такую же сумму денег из договора займа). Actio certae creditae pecuniae имела condemnatio certa. При этом иске стороны должны 33
33 Для правильного понимания текстов о стипуляции следует и^леть в виду, что глагол “stipulari” отложительный: “стипулировать” означает стать кредитором (получить обещание) по стипуляции.
490
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
были обменяться стипуляциями об уплате противнику в случае проигрыша процесса дополнительного штрафа в размере одной трети истребуемой суммы (Gai., 4,13; 171). Condictio certae rei была снабжена condemnatio incerta и предполагала litis aestimatio.
Прочие обязательства — in faciendo — из стипуляции защищались посредством actio incerti ex stipulatu c demonstrate и с неопределенной intentio “quidquid ob earn rem dare facere oportet”. Эта формула называла causa obligationis и конкретные обстоятельства заключения контракта (которые могли быть также указаны в praescriptio, — Gai., 4,136—137).
Ритуальная структура акта обусловливала абстрактный характер сделки: в стипуляционной форме можно было заключить соглашение практически любого содержания. По мере того как соглашения в свободной форме получали признание на уровне ius civile, вставала проблема соотношения stipulatio и подлежащего соглашения сторон (conventio). Если стипуляция следовала за договором, то она считалась новирующей (stipulatio novatoria): отныне стороны могли вчинять иски только на основании стипуляции, но содержание контракта интерпретировалось, исходя из режима подлежащего соглашения. Например, если стипуляция “rem dare vacuamque possessionem tra-dere” (“перенести собственность и передать спокойное владение”) заключалась по поводу договора купли-продажи рабыни, то считалось, что reus promittendi обязался лишь манципировать ее, но не гарантировал тем самым окончательный перенос собственности (dare), так как продавец по правилу не обязывался к большему, чем к передаче владения (Pap. D.22,1,4). С другой стороны, стипуляция, сопровождавшая договор, могла в зависимости от формулировки рассматриваться не как новирующая, а как stipulatio роепае — дополнительная штрафная стипуляция, усугублявшая ответственность за неисполнение (например, при договоре товарищества, — Paul D.17,2,71 рг).
Если стипуляция оформляла договор займа, то возникало не два контракта — реальный и вербальный, а одно обязательство verbis (“non duae obligationes nascuntur, sed una verborum”, — D.45,1, 126,2; cp. Pomp. D.46,2,7; Ulp. D.46,2,6, l)34. Так, если стороны не договорились о содержании предоставления (например, не определили вес, число или меру родовой вещи), обязательство не возникнет, так как стипуляция ничтожна (“imperfecta erit stipulatio”, — Pap. D.45,1,115 рг), но если количество и качество подразуме
34 Только в постклассическую эпоху в подобных случаях будут усматривать obligatio re et verbis contracta — обязательство, заключенное и посредством произнесения слов, и посредством передачи вещи (D.12,1, 9,3—6; 44,7,52 рг-3).
Глава 2. Вербальные контракты (verbis)
491
вались, то, даже если они не были названы в словах стипуляции, они считаются указанными (“id habebitur pro expresso”, — Marc. D.45,1,94). Естественно, сомнения толковались в пользу пассивной стороны, раз стипулятор мог составить interrogatio (вопрос) точнее (Cels. D.45,1,99).
Преодолевая негативные аспекты этой практики, Юлий Павел (D.45,1,134,1) пришел к обобщению, что если подлежащее соглашение не получило дословного выражения в interrogatio, стипуляцию следует интерпретировать так, как если бы она заключала в себе все подробности договора35.
С проблемой соотношения между абстрактным характером стипуляции и содержанием сделки связан и вопрос об оспаривании займа по безвалютности: если стипуляция была совершена в виду предоставления займа, то даже если кредитор, приняв от должника обещание, не давал ему испрошенных взаймы денег, то в плане ius civile обязательство все равно возникало. Должник, однако, мог защищаться посредством actio doli (Gai., 4,116 а), доказывая злонамеренность кредитора, добивавшегося по суду безвозмездной наживы (сама сделка была непорочна, и exceptio doli praeteriti неприменима). Когда зависимость содержания стипуляции от подлежащего соглашения усилилась, то verborum obligatio стала трактоваться как своего рода новация, эффект которой в случае займа зависел от действительности подлежащего реального контракта. В соответствии с этим, исковое возражение должника — exceptio non numeratae pecuniae (возражение о том, что деньги не были отсчитаны) — теперь ставило под сомнение сам заем (который не вступал в силу до передачи денег), так что доказывать факт предоставления должнику валюты займа должен был кредитор. Перераспределение бремени доказывания (onus probandi) делало это процессуальное средство эффективной гарантией от злоупотреблений.
Обманутый должник получал также возможность отойти от сделки, взяв инициативу в свои руки: заем мог быть оспорен посредством иска — querela non numeratae pecuniae, при котором onus probandi нес ответчик. Иск мог быть вчинен в течение года со дня заключения стипуляции. Диоклетиан продлил срок до пяти лет, Юстиниан сократил до двух, как и срок действия exceptio (С.4,30,14).
35 В одном из диспутов в auditorium Папиниана Павел предложил сходное решение, исходя из принципа, по которому соглашения, заключенные непосредственно до или после контракта, считаются включенными в договор: “...pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur” (D. 12,1,40 — в настоящей редакции текст формально небезупречен).
492
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
При Юстиниане устанавливается требование документировать не только договор, но и уплату долга (С.4,20,18 рг а.528), и exceptio non numeratae pecuniae получает функцию replicatio, посредством которой истец-кредитор мог оспорить представленный должником документ о произведенной уплате (secu-ritas).
В классическую эпоху обязательство из стипуляции прекращалось только посредством acceptilatio — символического исполнения в форме конгруэнтных вопросов и ответов (Gai., 3,169): “Quod ego tibi promisi, habesne acceptum?” (“Получил ли ты то, что я тебе пообещал?”) — “Habeo” (“Получил”). Такая абстрактная форма делала acceptilatio удобным средством прощения долга из любого обязательства, если ему предварительно придавалась вербальная форма.
В постклассическую эпоху стипуляция становится instru-mentum — письменным документом, составление которого существенно для возникновения обязательства — ad substantiam actus (в отличие от документов, служивших лишь для доказательства сделки — ad probationem); в нем указывалась causa obligationis. В 472 г. конституция императора Льва устанавливает, что стипуляция может заключаться любыми словами, выражающими существо соглашения (“quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae”, — С.8,37,10), и проблема соотношения между содержанием подлежащего договора и торжественной формой снимается. Юстиниан, реципировав конституцию Льва, восстанавливает категорию контрактов verbis, но вместе с тем допускает, чтобы при наличии документа слова стипуляции считались произнесенными. Единственным формальным требованием к стипуляции остается присутствие сторон в момент заключения договора (1.3,19,12). Присутствие же презюмировалось так, что для опровержения сделки с формальной стороны требовалось доказать отсутствие контрагента в данном городе в день заключения стипуляции (С.8,37,14,2 а.531).
§2 . Обещание установить приданое (dotis dictio)
Обещание приданого дается в присутствии жениха в форме одностороннего заявления невесты, или ее домовладыки, или должника одного из них по приказу кредитора (Gai Epit., 2,9,3). Другие лица прибегали для установления приданого к обычной стипуляции (dotis promissio). Эффектом этих актов было появление на стороне супруга требования dare oportere.
Глава 2. Вербальные контракты (verbis)
493
§3 . Клятвенное обещание либерта (promissio iurata liberti)
При отпущении на волю либерт давал патрону клятвенное обещание, обязываясь к предоставлению в его пользу услуг (operae libertorum). Promissio строго определяла содержание и качество, продолжительность и периодичность предоставлений, и патрон не мог потребовать большего. Если патрон был не в состоянии воспользоваться услугами либерта сам, он мог приказать ему исполнить обещанное в пользу своих друзей.
lul., 1 ex Min., D. 38,1,27:
Si libertus artem pantomimi exerceat, verum est debere eum non solum ipsi patrono, sed etiam amicorum ludis gratuitam operam praebere: sicut eum quoque libertum, qui medicinam exercet, verum est voluntate patroni curaturum gratis arnicas eius. neque enim oportet patro-num, ut operis liberti sui uta-tur, aut ludos semper facere aut aegrotare.
Если же либерт владеет искусством пантомимы, правильно, чтобы он должен был предоставлять бесплатные услуги не только самому патрону, но и на праздниках друзей [патрона]; равным образом правильно, чтобы тот ли- берт, который знает медицину, бесплатно лечил друзей патрона по его желанию. Ведь чтобы пользоваться услугами своего либерта, патрону необязательно постоянно устраивать праздники или хворать.
Этот вид односторонней стипуляции отличает религиозный характер, несвойственный римскому праву. Гай говорит, что promissio iurata liberti представляет собой уникальную гипотезу, когда из клятвы возникает обязательство (“haec sola causa est, ex qua iureiurando contrahitur obligatio”, — Gai.,3,96), и что другие случаи можно встретить только в практике Перегринов. Источником обязательства либерта является не юридически значимая вербальная формула, а религиозная сила клятвы (“liberti non tarn verborum solem-nitate, quam iniurandi religione tenentur”, — Gai Epit., 2,9,4).
§4 . Обещание в пользу гражданской общины (pollicitatio)
Правовые последствия (в плане ius extraordinarium) имело также обещание (pollicitatio), данное в одностороннем порядке в пользу гражданской общины (municipium, colonia) о постройке здания, ценном даре, передаче денежной суммы и т. п. Обязательство возникало в случае, если обещание давалось на правомерном основании (iusta causa), например ввиду намерения получить магистратуру (ob honorem decemendum) или в связи с вступлением в должность
494
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
(ob honorem decretum). Если лицо, давшее обещание (pollicitatus), приступало к его исполнению, оно становилось обязанным даже в отсутствие основания для pollicitatio (D.50,12,1,2).
Сходные последствия в плане ius sacrum имело также обещание, данное божеству (votum).
Глава 3
Литтеральные контракты (litteris)
Цивильное обязательство возникает и в случае, если воля сторон получила письменную фиксацию (litteris).
Литтеральные контракты возникли в практике гражданского оборота на рубеже III—II вв. до н. э. и получили признание благодаря interpretatio prudentium. Их широкое распространение в классическую эпоху отражено в табличках из Геркуланума.
Домовладыка вел учет расходов и поступлений в домашний бюджет в специальной книге — codex accepti et expensi, занося туда имена своих должников — nomina36. Запись сама по себе не устанавливала долг, но лишь регистрировала его. Однако, если по соглашению с должником долг по какому-либо основанию фиксировался кредитором как уплаченный (acceptum ferre), а затем заносился в книгу расходов (codex expensi) как денежный заем (expensum ferre), то causa obligationis менялась на контракт litteris. Такая новация обязательства — expensilatio — посредством перезаписи долга (требования) — nomen transscripticium — происходила не только с заменой causa (a re in personam), но и с переменой стороны в обязательстве (a persona in personam).
Gai., 3,128—130:
Litteris obligatio fit veluti no-minibus transscriptieiis. Fit autem nomen transscripticium duplici modo, vel a re in personam vel a persona in personam.
129. <Are in personam trans>-scriptio fit, veluti si id quod tu ex emptionis causa aut conduction's aut societatis mihi debeas, id expensum tibi tulero.
Обязательство устанавливается в письменной форме, например посредством перезаписанных требований. Перезаписанное же требование возникает двумя способами: или от дела к лицу, или от лица к лицу.
От дела к лицу перезапись производится, если, например, то, что ты будешь должен мне на основании купли, или найма, или договора товарищества, я запишу тебе в долг.
36 Видимо, благодаря этой практике слово “nomen” и получило значение “требование по обязательству”, а также “долг”.
Глава 3. Литтеральные контракты (litteris)
495
130. A persona in personam От лица к лицу перезапись про-transseriptio fit, veluti si id изводится, если, например, то, quod mihi Titius debet tibi id что мне должен Тиций, я запишу в expensum tulero, id est si долг тебе, то есть если Тиций де-Titius te delegaverit mihi. легирует тебя мне.
Эти контракты были подобны займу (mutuum) и считались исключительно римским явлением: по мнению Нервы (Gai., 3,132), они были совершенно недоступны перегринам37. Требования по ним защищались кондикционными исками и, прежде всего, посредством actio certae creditae pecuniae, поскольку их объектом обычно была денежная сумма.
Действительного движения денежных средств при перезаписи не происходит, поэтому обязательство возникает не re, a litteris.
От nomina transscripticia римские юристы отличают nomina arcaria — кассовые записи, фиксировавшие реальный платеж.
Gai., 3,131:
Alia causa est eorum nomi-num quae arcaria vocantur. In his enim rei, non litterarum obligatio consistit, quip-pe non aliter valent, quam si numerata sit pecunia; nume-ratio autem pecuniae re facit obligationem. Qua de causa recte dicemus arcaria nomina nullam facere obligationem, sed obligationis factae testimonium praebere.
Иное основание имеют me записи требований, которые называются кассовыми. Ведь при них обязательство основано на передаче вещи, а не на письме, ибо они имеют силу, не иначе как если отсчитаны деньги; уплата же денег создает реальное обязательство. По этой причине мы правильно скажем, что кассовые записи не создают никакого обязательства, но составляют доказательство уже установленных обязательств.
Обязательства, установленные litteris, по принципу actus соп-trarius прекращались акцептиляцией (acceptum ferre) в той же форме. Абстрактный характер новирующей записи не препятствовал жесткой зависимости нового обязательства от соглашения сторон, при пороке которого expensilatio была ничтожна в плане ius civile. Запись в расходной книге становилась доказательством
37 Перезапись a re in personam сабинианцы считали доступной перегринам (Gai., 3,132), видимо, ориентируясь в этом случае на модель новирующей стипуляции, а не займа.
496
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
долга только в том случае, если ей соответствовала запись об ас-ceptum в книге должника.
Совсем другое значение имели письменные документы в гражданском обороте эллинистического мира: их составление было не только формой установления обязательства (ad substantiam actus), но и формой существования требования, содержание которого не столько фиксировалось, сколько воплощалось в документе. Утрата документа прекращала обязательство. Причисление таких обязательств к контрактам litteris условно. Следовало бы говорить о письменной форме стипуляции, что отразилось и в словах Гая (Gai., 3,134):
Praeterea litterarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis id est, si quis de-bere se aut daturum se scribal; ita scilicet si eo nomine stipulatio non fiat. Quod genus obligationis proprium pe-regrinorum est.
Кроме того, считается, что обязательство письменного типа возникает посредством хирографов и синграфов, то есть когда кто-либо записал, что он должен или что ему должно быть дано; постольку, конечно, поскольку по этому делу не возникает стипуляции. Этот род обязательства свойствен перегринам.
Описание Гая согласуется только с формой хирографов (XEtpoypatpov), которые составлялись от первого лица; более древняя форма синграфов (стиуурафГ]) представляла собой документ, в объективной форме описывавший отношение между сторонами.
Литтеральные контракты выходят из употребления к концу классической эпохи, когда они полностью сливаются с письменной стипуляцией — instrumentum. Об отмирании nomina transscripticia прямо говорится в Институциях Юстиниана (1.3, 21). Четырехчастное деление форм контрактов было спасено тем, что вводилось различение между требованием из стипуляции, которое могло быть опровергнуто посредством exceptio non numeratae pecuniae, и тем, которое по истечении двухлетнего срока (С.4,30,14) становилось неопровержимым. Считалось, что при этом вербальное обязательство отпадало (“cessante... verborum obligatione”) и должник начинал отвечать по контракту литтерального характер^ (“scriptura oblige-tur”, — 1.3, 21).
Глава 4. Реальные контракты (ге)
497
Глава 4
Реальные контракты (те)
Категория реальных контрактов выделяется по форме их заключения: для возникновения обязательства, помимо соглашения сторон, необходима передача вещи должнику. Эго требование восходит к древним магическим представлениям, по которым сам факт контакта с чужой вещью вел к личному подчинению ее признанному хозяину. Ответственность держателя в силу самого получения вещи — ге teneri — просматривается и в ситуациях деликтного характера (например, кражи — furtum rei), и при общей собственности (res communis), которая автоматически ведет к возникновению обязательственных отношений между участниками. С утверждением классического понимания обязательства специфическая форма реальных контрактов стала своеобразной гарантией должника, поскольку сделка не вступала в силу и обязательство не возникало до тех пор, пока объект соглашения не переходил в его руки.
§1 . Заем (mutuum, pecunia credita)
Mutuum — институт ius civile. По договору займа возникает одностороннее обязательство: должник (заемополучатель), получив в собственность родовую вещь (genus), принадлежавшую кредитору (заимодавцу), обязуется возвратить (dare oportere) такое же количество таких же вещей (tantundem eiusdem generis).
Должник становится собственником вещей, полученных от кредитора, и может распоряжаться ими по своему усмотрению. Объектом займа являются не эти вещи, но такие же, поэтому даже случайная гибель вещей, полученных взаймы, не прекращает обязательства. На стороне кредитора сразу же возникает требование, защищенное actio certi (в древности — legis actio per con-dictionem): actio certae creditae pecuniae или condictio certae rei (или condictio triticaria38). Однако в отличие от договора мены, контракт займа предполагает разумный начальный срок возникновения требования на стороне лица, осуществившего перенос собственности (Gai. D.13, 3,4), и datio заимодавца представляет собой не предоставление, а необходимую форму заключения контракта.
Datio могла заключаться и посредством traditio brevi manu.
38 Название “condictio triticaria”, дословно: “пшеничная кондикция” (“triticum” — “пшеница”), показывает, что первоначально по этому иску истребовались только зерновые. Однако уже в классическую эпоху сфера его применения расширяется и название иска становится эмблематическим.
498
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
Ulp., 22 ad ed., D. 12,1,9,9: Deposui apud te decern <mi-lia> postea permisi tibi uti: Nerva Proculus etiam ante-quam moveantur, condicere quqsi mutua tibi haec posse aiunt, et est verum, ut et Marcello videtur: animo enim coepit possidere. ergo transit periculum ad eum, qui pecu-niam mutuam rogavit et poterit ei condici.
Я отдал тебе на хранение десять тысяч и затем позволил тебе ими пользоваться: Нерва и Прокул говорят, что даже до того, как они будут потрачены, я могу их истребовать от тебя посредством кондикционного иска как данные взаймы, и это правильно, как представлялось и Марцеллу: ведь посредством намерения он [поклажеприниматель] начал владеть. Итак, риск переходит на того, кто испросил деньги взаймы, и можно будет вчинить против него кондикционный иск.
Депозитарий не владеет, поэтому перемена causa possessionis на основании договора с собственником (что на субъективном уровне проявляется как появление animus possidendi) существенна для перехода собственности и установления займа. Сходная гипотеза в ситуации договора поручения, когда прокуратор испрашивал у dominus negotii взаймы деньги, полученные при ведении его дел, по мнению Юлиана (Afr. D.17,1,34), не могла стать основанием для заключения mutuum, так как нарушалось бы требование реального характера этого контракта. Юлиан, однако, признавал mutuum заключенным не только тогда, когда вещь была предварительно оставлена на хранение у будущего заемополучателя, но и при delegatio dandi (если отношение между делегатом и делегатарием заключалось в causa credendi), когда делегатарий становился должником делеганта. На этом основании Ульпиан пересмотрел выводы мэтра.
Ulp., 31 ad ed., D. 12,1,15:
Singularia quaedam recepta sunt circa pecuniam creditam, nam si tibi debitorem meum iussero dare pecuniam, obli-garis mihi, quamvis meos nummos non acceperis: quod igitur in duobus personis re-cipitur, hoc et in eadem persona recipiendum est, ut, cum ex causa mandati pecuniam mihi debeas et convenerit, ut credit! nomine earn retineas, videatur mihi data pecunia et a me ad te profecta.
В области договора займа приняты некоторые специфические правила. Например, если я приказал моему должнику уплатить тебе деньги, то ты станешь обязанным в мою пользу, даже если ты не получал моих монет: следовательно, раз это принято в отношении двоих лиц, то это должно быть принято и в отношении одного лица, так чтобы, когда ты должен мне деньги на основании договора поручения и было уговорено, чтобы ты удержал их на основании займа, считалось, что деньги были мне переданы и от меня поступили к тебе.
Глава 4. Реальные контракты (ге)
499
Ульпиан, как и Юлиан, не может признать, что деньги, вырученные при ведении чужих дел, получены по воле принципала — dominus negotii (что составляло бы полную параллель с delegatio dandi), но он готов допустить, что прокуратор в качестве должника способен по воле dominus negotii передать эти деньги самому себе и тем заключить договор займа со своим прежним кредитором. Такая конструкция позволяет преодолеть необходимость предварительного переноса собственности на вырученную сумму в пользу dominus negotii и свести реальный аспект отношения к консенсуальному.
Заем вступает в силу лишь в том случае, если datio переносит собственность.
Поскольку объем долга точно соответствовал объему полученного от заимодавца, заем мог быть только беспроцентным. Лишь в случае просрочки исполнения на долг начислялись проценты. Для назначения процентов (usurae) при заключении договора прибегали к специальной стипуляции — stipulatio usurarum; в противном случае голое соглашение о процентах — nudum pactum — порождало лишь obligatio naturalis (D.46,3,5,2; Paul., Sent., 2,14,1).
Публичная власть стремилась обуздать алчность ростовщиков, фиксируя максимальный размер процента по займам законодательно (leges fenebres). Уже XII таблиц (8,18 — Тас., Ann., 6,16) установили 12% максимум (foenus unciarium)39. Против ростовщиков-нарушителей предусматривался штраф в четырехкратном размере ущерба (Cato, de agr., praef.), a no lex Marcia (104 г. до н. э.) — даже наложение руки — legis actio per manus iniectionem. В эпоху Принципата нормальный размер процента устанавливается в 12% годовых (usurae cente-simae — 1% в месяц), так что стипуляция, в которой предусматривался более высокий процент, была ничтожна. Одно позднее свидетельство (Paul., Sent., 2,14,2 и 4) говорит о том, что полученное сверх 12% процентов засчитывалось в счет погашения долга или подлежало истребованию посредством condictio indebiti. Юстиниан под влиянием христианской агитации сократил размер максимального процента вдвое — до 6% (С.4, 32,26,2 а.528).
Такая борьба с ростовщичеством подобна законодательному установлению цен — в данном случае на наличные деньги.
39 Эта цифра в романистике интерпретируется по-разному: одни считают этот процент ежемесячным (и получают в итоге 100% годовых, хотя в ту эпоху в году было только 10 месяцев), другие — ежегодным.
500
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
§2 . Морской заем (foenus nauticum, pecunia traiecticia)
Денежная сумма или другие родовые вещи могли быть объектом особого кредитного соглашения, возникшего в практике морской торговли (и хорошо известного по греческим источникам IV щ. до н. э.), когда кредитор нес риск случайной гибели вещи и мог вчинить иск только по возвращении корабля должника в порт, но при этом договор предполагал начисление процентов (foenus), размер которых был неограничен (Paul., Sent., 2,14,3). Предполагалось, что на полученные взаймы средства должник-купец сумеет совершить за морем выгодную торговую операцию и разделит доход с кредитором. Контрактный риск (periculum) переходил на кредитора с момента, когда корабль должен был выйти в море (D.22,2,3), и лежал на нем, пока должник не впадал в просрочку (Pap. D.22,2,4 рг).
Этот договор представляет собой своеобразную societas unius rei (negotii) — совместное предприятие ради достижения общей коммерческой цели. С этой точки зрения распределение контрактного риска не является невыгодным для кредитора: купец-должник рискует своим кораблем, предоставляет свой труд, участвуя и в затратах, и в прибыли. Обязательство было по необходимости односторонним, так как дело велось только одним из участников.
Требование кредитора защищалось посредством специального иска — actio pecuniae traiecticiae (D.15,1,3,8), введенного, очевидно, претором Перегринов. Помимо этого, обычно (как свидетельствует Лабеон, — Labeo D.22,2,9) заключалась stipulatio роепае, которая обеспечивала кредитора на случай гибели вещи по вине должника. В связи с этой стипуляцией pecunia traiecticia и обсуждается в трудах prudentes (фигура известна уже Сервию, — D.22,2,8), которые, по всей вероятности, не считали этот договор займом40.
Классификация foenus nauticum по модели mutuum, очевидно, связана с реальной структурой контракта и односторонним характером обязательства. С этой точки зрения требование кредитора оказывается обусловленным успехом предприятия, а увеличение ответственности должника — следствием распределения риска, так что высокие проценты по займу имплицированы в
40 В титуле преторского эдикта “De rebus creditis” foenus nauticum не упоминается; в Дигестах он трактуется в связи с вопросом о процентах и просрочкой сразу после эдикта курульных эдилов и стипуляции на случай эвикции проданной вещи (de evictione), что позволяет соотнести этот раздел с заключительной частью эдикта (и комментариев “Ad edictum”).
Глава 4. Реальные контракты (ге)
501
структуре договора и специальной стипуляции о процентах не требуется. Цервидий Сцевола говорил в этой связи о цене риска (“periculi pretium”, — D.22,2,5 рг) и конструировал контракт как заключенный под условием, подобно тому как атлет, испросивший деньги для участия в состязании, обязуется в случае своей победы возвратить с превышением. В таких случаях pactum, включенный в структуру договора, приводит к увеличению обязанности без дополнительной стипуляции (“pactum sine stipula-tione ad augendam obligationem prodest”, — Scaev. D.22,2,5,1).
§3 . Ссуда (commodatum)
По договору ссуды индивидуально определенная вещь (species), непотребляемая при ее хозяйственном использовании (или считаемая таковой), безвозмездно передается во временное пользование другому лицу. Если в ссуду дается потребляемая вещь, то она должна использоваться не по назначению, например, когда диковинные фрукты ссужают не для употребления в пищу, а лишь для украшения пиршественного стола, ради большей помпезности или напоказ — commodatum ad pompam seu ostenta-tionem (по словам средневековых юристов). Еще Лабеон полагал, что в ссуду могут быть даны только движимые вещи, усматривая в противном случае установление пользования (usus), а не commodatum. Это ограничение было преодолено Кассием (0.13,6,1,1).
Обязательство из договора ссуды является потенциально двусторонним: обычно кредитором выступает только ссудодатель, но если ссудоприниматель произвел на содержание и улучшение вещи необходимые расходы, он может взыскать их с ссудодателя посредством встречного иска — actio commodati contraria. С другой стороны, ссудодатель не имеет права потребовать возвращения предоставленной в ссуду вещи до условленного срока или если при этом ссудоприниматель лишится возможности добиться поставленной хозяйственной цели (например, когда в ссуду даны бревна для подпорки дома). В таких случаях ссудопринимателю дается actio contraria utilis (D.l3,6,17,3). В отличие от договора аренды, обязанности ссудодателя обеспечить предусмотренное договором пользование вещью не соответствует обязанность ссудопринимателя оплатить услугу или возместить ему расходы. Договор ссуды отличает безвозмездность пользования, поскольку он основан на дружеских отношениях (amicitia). Если ссудоприниматель возвращает хозяину вещь в целости и сохранности, обязательство из ссуды прекращается.
Пределы полномочий ссудопринимателя строго определены целью пользования: если он пользуется вещью иначе, чем указа
502
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
но в договоре, он совершает furtum usus (кражу пользования). Поскольку ссуда устанавливается в интересах ссудопринимателя, он отвечает не только за dolus, но и за culpa (как считал уже Квинт Муций, — D.13,6,5,3). В классическую эпоху развитие принципа utilitas contrahentium приводит к тому, что за норму признается и ответственность ссудопринимателя за custodia (у республиканских юристов это в ряде случаев вызывало сомнения, — D.13,6,5,6), а ответственность за culpa трактуется как diligentia quam suis (Gai. D.13,6,18 pr: “diligentiam praestanda est, qualem quisque [diligentissimus] pater familias suis rebus adhibet” — “должна быть обеспечена заботливость, которую проявляет всякий [заботливейший] хозяин о своих вещах"). Последовательное применение критерия хозяйственной выгоды сторон заставило многих юристов заключить, что когда ссуда устанавливается в обоюдном интересе, ссудоприниматель должен отвечать лишь за dolus.
Gai., 9 ad ed.prov., D. 13,6,18 pr:
Haec ita, si dumtaxat acci-pientis gratia commodata sit res, at si utriusque, veluti si communem amicum ad ce-nam invitaverimus tuque eius rei curam suscepisses et ego tibi argentum commodave-rim, scriptum quidem apud quosdam invenio, quasi dolum tantum praestare debeas...
Так [распределяется ответственность] тогда, когда вещь отдана в ссуду лишь в интересе ссудопринимателя, но если в интересе обоих, например, если мы пригласили на ужин общих друзей, и ты взял на себя заботу об этом деле, и я ссужу тебе серебряную посуду, я нахожу, что у некоторых написано, будто ты отвечаешь только за умысел...
В данном случае распределение ответственности подобно тому, которое предусмотрено при договоре товарищества (societas), когда участники товарищества отвечают только за умысел, что соответствует сходству подлежащих интересов сторон.
Periculum несет ссудоприниматель, но в ситуации furtum usus контрактный риск перераспределяется (D.13,6,5,7). Например, в ссуду была дана серебряная посуда с тем, чтобы пользоваться ею на дружеской пирушке, а ссудоприниматель взял ее с собой в путешествие: он отвечает теперь даже за случайную гибель вещей (D.13,6,18 рг).
Ссудоприниматель не считается владельцем (D.13,6,8), но он располагает штрафным иском из воровства (actio furti), так как в его интерес входит сохранность вещи (Gai., 3,206).
Глава 4. Реальные контракты (ге)
503
Иск из контракта ссуды — actio commodati — имел две формулы: in ius и in factum concepta (Gai., 4,47). Первая принадлежала к типу iudicia bonae fidei и имела condemnatio в объеме “quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona” (“все, что по этому делу следует дать, сделать по доброй совести”), вторая была иском stricti iuris, но в отличие от других исков этого типа имела condemnatio “quanti ea res erit” (“сколько будет стоить эта вещь”), а не “quanti ea res est” (“сколько стоит эта вещь”) и предполагала litis aestimatio под присягой истца (D.13,6,3,2). Очевидно, претор перегринов, создавая этот иск (во II в. до н. э.), ориентировался на уже сложившиеся нормы регулирования отношений между ссудодателем и ссудопринимателем по принципу bona fides. Эти критерии выработались в рамках фидуциарной сделки (fiducia cum amico), одной из функций которой было установление ссуды. Появление среди iudicia bonae fidei специальной actio commodati (с I в. до н. э.) означало возникновение в системе ius civile особого контракта commodatum.
§4 . Поклажа (depositum)
По договору поклажи движимая вещь, неподверженная тлению (или считаемая таковой), передается на хранение другому лицу. Обязательство является потенциально двусторонним: обычно кредитором выступает только поклажедатель (депонент), но поклажеприниматель (депозитарий) может взыскать с него издержки на хранение и содержание вещи посредством встречного иска — actio depositi contraria. Возможна также exceptio doli, которая позволяет депозитарию выиграть процесс по actio depositi directa и удержать вещь у себя (ius retentionis, как и при rei vindicatio), если истец-депонент не возместит ему расходы.
Договор поклажи принципиально безвозмездный и основан на дружбе (amicitia). Поклажеприниматель не владеет вещью, сданной ему на хранение, но лишь осуществляет держание (D.16,3, 17,1). Он обязан хранить вещь, не имея права пользоваться ею (иначе он совершает furtum usus), и должен вернуть ее депоненту в целости и сохранности по первому требованию. Periculum лежит на депоненте. Даже если объектом поклажи являются родовые вещи (genus), они рассматриваются как species и их гибель или пропажа освобождает депозитария.
Депозитарий отвечает за dolus, а также за diligentia quam suis, приравненную классиками к dolus (“culpa latior”, — Cels. D.16,3,32). Ответственность за culpa lata или magna neglegentia (грубую небрежность) появляется только в конце постклассиче
504
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
ского периода41. Небрежность (neglegentia) не порождает ответственности депозитария за неисполнение (Gai., 2 aur., D.44,7,1,5):
Is quoque apud quem rem Тот же, у кого мы оставляем ка-aliquam deponimus, re nobis кую-либо вещь на хранение, обя-tenetur: qui et ipse de ea re зуется в нашу пользу посредством quam acceperit restituenda вещи: он лично обязуется к тому, tenetur. sed is etiamsi neg- чтобы та вещь, которую принял, legenter rem custoditam ami- была возвращена. Но даже если он по serit, securus est: quia enim небрежности утратит хранимую non sua gratia accipit, sed вещь, ответственность не наступа-eius a quo accipit, in eo solo em: ибо он принял вещь не для своей tenetur, si quid dolo perierit: пользы, а к выгоде того, от кого он neglegentiae vero nomine idea принял, и он отвечает только за non tenetur, quia qui negle- то, если что-то погибло по его genti amico rem custodien- умыслу, так как тот, кто заклю-dam commitit, de se quaeri чил соглашение о хранении вещи с debet. небрежным другом, должен спраши-
вать с себя.
Если объектом поклажи были опечатанные деньги (pecunia obsignata) и поклажеприниматель впал в просрочку, на капитал начислялись проценты. Если же собственник42 дозволит поклажепринимателю пользоваться деньгами, отношение переходит в заем, как только депонент воспользуется и тем самым овладеет ими (D.12,1,9,9; 12,1,10; Coll., 10,7,9). Эту ситуацию интерпретаторы назвали depositum irregulare. Как заем отношение рассматривается и в том случае, если собственник, когда депозитарий впал в просрочку или воспользовался принятыми на хранение деньгами, предпочтет начислить и взыскать с него проценты (D.16,3,7,2), вместо того чтобы прибегнуть к иску из договора поклажи и к штрафному иску из воровства (D.16,3,29 рг).
Иск о поклаже — actio depositi — имел две формулы: in ius и in factum concepta (Gai., 4,47). Первый входил в категорию исков bonae fidei и имел соответствующую intentio; второй был иском строгого права (actio stricti iuris), но с condemnatio “quanti еа res
41 Ср. конституцию Александра Севера 234 г. в Coll.,10,8 и ее интерполированный вариант в С.4,34,1.
42 Для роли поклажедателя существенно наличие владения, но не собственности, поэтому сдать вещь на хранение добросовестному лицу может и несобственник, например вор (D.16,3,1,39) или грабитель (D.16,3, 31,1).
Глава 4. Реальные контракты (ге)
505
erit”43. В этом иске обвинительное решение зависело от наличия dolus malus на стороне поклажепринимателя.
Ulp., 30 ad ed., D. 16,3,1,16:
Si res deposita deterior red-datur, quasi non reddita agi depositi potest: cum enim deterior redditur, potest did dolo malo redditam non esse.
Если сданная на хранение вещь возвращается ухудшенной, можно вчинить иск из договора поклажи, как если бы она не была возвращена: ведь когда вещь возвращается ухудшенной, можно сказать, что она не была возвращена по злому умыслу.
Упоминание dolus malus в иске претора Перегринов позволяет предполагать зависимость института iuris gentium от сложившегося в гражданском обороте соблюдения fides, как при контракте fiducia со сходной функцией (fiducia cum amico). Этот аспект проявился и в увеличении ответственности поклажепринимателя в случае, если поклажа совершается вынужденно, по причине беспорядков, пожара, землетрясения или наводнения (tu-multus, incendii, ruinae, naufragii causa), — так называемое depo-situm necessarium seu miserabile (вынужденная или несчастная поклажа): в таком случае иск давался в двойном размере — in duplum44. Понятийные средства, к которым прибегает Ульпиан для объяснения различения ситуаций поклажи и объема ответственности по actio depositi с формулой in factum concepta, показывают, что логика преторской защиты определялась идеей fides.
Ulp., 30 ad ed., D. 16,3,1,4:
Haec autem separatio causarum iustam rationem habet. quippe cum quis fidem elegit nec depositum redditur, con-tentus esse debet simple, cum vero extante necessitate depo-nat, crescit perfidiae crimen et publica utilitas coercenda est vindicandae rei publicae causa: est enim inutile in causis huiusmodi fidem frangere.
Различение этих гипотез имеет правомерное основание. Ибо когда кто-либо выбирает доверие и сданное на хранение не возвращается, он должен быть удовлетворен простым взысканием стоимости вещи, когда же он сдает на хранение по необходимости, то преступление вероломства возрастает и должна быть взыскана публичная польза посредством иска на публичном основании: ибо в делах такого рода нарушение доверия гибельно.
43 Формулы приводятся в разд. III, гл. 2, §1
44 Ответственность in duplum по actio depositi при гипотезе depositum miserabile находит соответствие в известии о законе XII таблиц (Paul., 2 sent. Coll., 10,7,11), в котором в оригинале, видимо, речь шла о manus iniectio.
506
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
Очевидно, Ульпиан относил actio depositi с condemnatio в двойном размере к смешанным искам (actiones mixtae).
§5 . Секвестрация (sequestrum)
Классики рассматривают этот договор как вариант контракта покЛажи, особенность которого состоит в том, что в поклажу сдают вещь несколько лиц сообща. Обычно к секвестрации прибегали во время процесса о вещи с тем, чтобы она была выдана победителю (Mod., 6 pand., D.50,16,110). При этом возникает особый режим условной солидарности на активной стороне отношения, принципиально отличный от поклажи общей вещи (Flor., 7 inst., D.16,3,17 рг). Под условием находится определенность лица кредитора, в пользу которого секвестрарий должен будет произвести исполнение.
Paul., 2 ad ed., D. 16,3,6:
Proprie autem in sequestre est Существенна же в секвестрации depositum, quod a pluribus поклажа, совершаемая несколъки-in solidum certa condicione ми лицами солидарно на определен-custodiendum reddendumque ном условии для охраны и возвра-traditur. щения [вещи].
Обычно условие реализуется с выявлением победителя судебного спора (Labeo D.16,3,33), который и получает actio se-questraria для истребования вещи. Отношение секвестрации основано на fides. В соответствии с этим следует предполагать наличие, помимо формулы in factum concepta, и формулы in ius с intentio “ex fide bona”. Для взыскания издержек на содержание вещи секвестр управомочен на actio contraria, а также на exceptio doli, которая позволяет ему реализовать право произвести удержания в свою пользу (ius retentionis).
Цель секвестрации при процессе in rem составляет проблему, поскольку секвестр, в отличие от депозитария, признается владельцем (D.16,3,17,1), а ответчик не был заинтересован в том, чтобы, утратив владение, лишиться преимуществ в распределении onus probandi (бремени доказывания), а обеспечить своему противнику получение спорной вещи в натуре.
Секвестрация представляется оправданной в рамках процесса agere in rem per sponsionem, когда ответчик может пойти на поклажу вещи у третьего лица, с тем чтобы избежать ответственности по многочисленным cautiones, необходимым для установления процесса.
Глава 4. Реальные контракты (ге)
507
lul., 2 ex Min., D. 41,2,39:
Interesse puto, qua mente apud sequestrum deponitur res. Nam si omittendae possessionis causa, et hoc aperte fuerit approbatum, ad usucapionem possessio eius partibus non procederet: at si custo-diae causa deponatur, ad usucapionem earn possessionem victori procedere constat.
Полагаю, есть разница, с каким намерением вещь отдается секвестру. Ведь если ради утраты владения, и это было открыто заявлено, то приобретательная давность более не течет в пользу этих сторон; если же она отдается в поклажу ради сохранения, установлено, что это давностное владение продолжается в пользу победителя.
Юлиан указывает, что секвестрация на время процесса in rem, независимо от ее цели (omittendae possessionis causa или custodiae causa), лишает ответчика владения и прерывает течение давности. Даже при секвестрации ради сохранения вещи, usucapio продолжается в пользу победителя (который еще не определен), а не в пользу ответчика-владельца. Основанием различения двух гипотез является наличие или отсутствие у сторон (во внимание принимается воля обеих сторон!) намерения прекратить владение, что согласуется с тем, что секвестрацию всегда осуществляют несколько лиц сообща. Обе стороны претендуют на приобретение вещи по давности, и их положение во владении сходно. Такая ситуация возможна при общей бонитарной собственности или при совместном наследовании по преторскому праву, но в этом случае предметом спора может быть только раздел общей вещи. Одновременное владение противников сочетается с претензией обоих на приобретение по давности только в случае конкуренции залогового права кредитора с вещным правом залогодателя. Если реальный залог (pignus datum) установлен бонитарным собственником и кредитор предъявляет ему actio Serviana, обе стороны в процессе могут рассчитывать на течение приобретательной давности в свою пользу. Сходная ситуация возникает при фидуциарном залоге (fiducia cum creditore), когда с нарушением fides фидуци-ант стремится к usureceptio, а фидуциарий истребует вещь как свою на основании предшествующей манципации.
§6 . Фидуциарный договор (fiducia)
Договор fiducia заключался в форме mancipatio или in iure cessio с самыми разнообразными целями. Гай (Gai., 2,60) выделяет два вида фидуциарного соглашения: с другом и с кредитором — fiducia cum amico и fiducia cum creditore (contracta). В первом случае fiducia оформляла договоры поклажи, ссуды, поручения, во втором служила установлению реальной гарантии обязатель
508
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
ства. Эта функциональная дифференциация вторична: структура контракта во всех случаях одинакова.
Fiducia является реликтом древней универсальной сделки nexum, заключавшейся в манципационной форме и расторгавшейся посредством solutio per aes et libram. Эффект либрального ритуала определялся содержанием сопровождавшего акт заявления (nuncupatio), за которым закон XII таблиц (6,1) признал нормативную силу. Со становлением института частной собственности среди сделок per aes et libram выделился акт с реальным эффектом — mancipatio, с которым в классическую эпоху и ассоциировался либральный ритуал. Единство формы при функциональном разнообразии сказалось в том, что либральные сделки с обязательственным эффектом стали мыслиться как варианты манципации. Этому способствовало также то, что все они, в том числе и собственно mancipatio, основывались на личной связи между сторонами — fides, определявшей конформность нормам принятого в таких случаях поведения. Можно предполагать, что первоначально fides была основой реального эффекта сделки: обязанность mancipio dans состояла в обеспечении титула приобретателя45 46, а позже, когда нормой стала индивидуальная принадлежность в обороте, роль fides свелась к средству побудить фидуциария к передаче вещи ее прежнему хозяину. Вещь возвращалась в форме обратной манципации — remancipatio (если фидуциант, завладев ею, не осуществлял обратное приобретение по давности — usureceptio).
Фидуциарный договор в функции реальной гарантии обязательства — это вариант сделки, устанавливавшей ответственность в форме перехода во власть кредитора определенной вещи должника. Этот вид гарантии, сохранившийся после отмены nexum в узком смысле слова (когда было запрещено обращать взыскание на личность должника), стал восприниматься как самостоятельный контракт, при котором должник по основному обязательству — фидуциант — выступал кредитором, а кредитор-фидуциарий — должником. Обязанность фидуциария состояла в том, чтобы восстановить res fiduciae data фидуцианту. Условием реманципации, как и условием solutio per aes et libram при nexum45, была уплата (или прощение) долга по основному обязательству.
45 О режиме usus auctoritas см.: разд. VII, гл. 3, §4.
46 Наличие структурного и функционального сходства между solutio per aes et libram и remancipatio ex causa fiduciae согласуется с тем, что они являются вариантами nexi liberatio (освобождения от nexum — actus contrarius к nexum) — единой формы прекращения обязательств из сделки nexi datio (установления nexum посредством акта per aes et libram). Термины “nexi datio”, “nexi liberatio” восходят к сочинению “De verborum quae ad ius pertinent significatione” — “О значении юридических терминов” (Fest., p.160 L), составленному антикваром Элием Галлом в I в. до н. з.
Глава 4. Реальные контракты (ге)
509
Это условие предполагалось самой структурой контракта, поскольку по форме fiducia cum creditore не отличалась от fiducia cum amico и требование фидуцианта было защищено во всех случаях одинаковым иском — actio fiduciae. Этот иск, один из древнейших исков bonae fidei, был универсальным по содержанию: condemnatio в объеме “quidquid ob earn rem dare facere oportet” обусловливалась соблюдением правил поведения, принятых для каждой гипотезы.
Quod ASAS №№ hominem Так как А.Агерий фидуциарно ман-Stichum fiduciae causa ципировал Н.Негидию раба Стиха, mancipio dedit, qua de re о чем идет судебное разбиратель-agitur, quidquid (ob earn rem) ство, что (no этому делу), как по-ut inter bonos bene agier et доброму ведется между добрыми sine fraudatione NmNm мужами и без коварства, Н.Неги-А°А° dare facere oportet, eius дий должен дать сделать А.Аге-iudex А°А° con- рию, то и присуди уплатить
demnato, si non paret ab- Н.Негидия А.Агерию; если не выяс-solvito. нится, оправдай.
Фраза “ut inter bonos bene agier et sine fraudatione” (Cic., de off., 3,15,61; 3,17,70; Top., 17,66), которая составляла смысловое ядро формулы (Cic., ad fam., 7,12,2: “...ilia erit formula fiduciae: “ut inter bonos bene agier oportet” — “...такова была формула иска из фидуциарного договора: “как следует поступать по-доброму между добрыми мужами”), предполагала и тот случай, когда фидуциарий не возвращал вещь по уплате фидуциантом долга.
Приведенная реконструкция иска с формулой in ius concepta отводит принципу “ut inter bonos bene...” роль критерия обязанности (oportere), подобную той, что в других исках bonae fidei выполняет фраза “ex fide bona”. Если фидуциарный договор оформлял соглашения поклажи или ссуды, actio fiduciae не только защищала фидуцианта от злого умысла со стороны фидуциария, но и предполагала ответственность за вину (culpa, — Mod. 2 diff., Coll. 10,2,2), сходную c diligentia quam suis (в классическом понимании). Если договор заключался manumissionis causa (ради manumissio — когда в манципационной форме передавался раб, с тем чтобы его отпустили на волю), то actio fiduciae могла оказать на фидуциария, не желавшего отпускать раба, лишь косвенное воздействие. Потребовалось вмешательство императорской власти, которая наделила такого раба свободой ipso iure (D.12,4,5,1).
Фидуциарий располагал exceptio doli, а с I в. до н. э. — actio fiduciae contraria, посредством которой он мог истребовать у фидуцианта возмещения расходов, произведенных на содержание или необходимое улучшение вещи.
510
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
§7 . Залог (pignus datum)
При реальном залоге вещь, непотребляемая при ее использовании, переходит во владение залогопринимателя с тем, чтобы он возвратил ее залогодателю по исполнении им основного обязательства. В отношении залога кредитор по основному обязательству выступает должником, а должник по основному обязательству — кредитором. В роли залогодателя может выступать не только должник залогопринимателя, но и третье лицо — гипотеза, которую следует иметь в виду для лучшего понимания соотношения между залогом и основным обязательством.
Залогоприниматель не имел права пользоваться вещью, полученной в залог. В противном случае усматривался furtum usus. Однако при неисполнении залогодателем основного обязательства залоговый кредитор получал право удовлетвориться за счет залога, продав его третьему лицу (ius distrahendi). Первоначально это право залогопринимателя предусматривалось в специальном соглашении (lex commissoria), сформулированном как отлагательное условие, а с эпохи Северов стало предполагаться самим контрактом.
Требование залогодателя обусловлено исполнением основного обязательства, которое и обеспечивает залог. С реализацией такого потестативного (зависящего от его воли) условия залогодатель получает иск к залогопринимателю — actio pigneraticia (in personam). Этот же иск использовался для взыскания с залогопринимателя излишков (periocha, superfluum), если выручка от реализации залога превысила сумму долга. В последней ситуации логично предполагать иск с формулой in ius. На существование двух формул иска из договора залога, как и у actio commodati и actio depositi, указывает также устойчивая систематизация pignus среди реальных контрактов (D.2,14,1,4; 44,7,1,6). Цельс сближает pignus с commodatum: в преторском эдикте “De rebus creditis” этот договор рассматривался среди других кредитных соглашений, основанных на fides (D.12,1,1,1).
Залогоприниматель располагал actio pigneraticia contraria для взыскания издержек на содержание и хранение вещи.
Глава 5
Консенсуальные контракты (consensu)
При консенсуальных контрактах для возникновения обязательства достаточно достижения согласия сторон (consensus) и не требуется никаких других формальностей, так что договор может
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)
511
быть заключен даже между отсутствующими (inter absentes), например посредством письма или через вестника (Gai., 3,136; D.44,7,2; 1.3,22,1,2). В качестве знака достижения соглашения может выступать, например, внесение задатка (агга) при купле-продаже или передача материала мастеру при подряде.
Mod., 3 reg., D. 17,2,4:
Societatem coire et re et ver- Нет сомнения, что договор това-bis et per nuntium posse nos рищества мы можем заключить и dubium non est. посредством передачи вещи, и сло-
вами, и через вестника.
Исполнение своего обязательства каждой из сторон (если требование по нему уже вступило в силу) необходимо, для того чтобы стало возможным исковое требование об исполнении к другой, поскольку консенсуальные контракты отличает функциональная двусторонность обязательства (синаллагматичность). Исключение составляет договор поручения, который является потенциально двусторонним.
Gai., 3,137:
Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod al-terum alteri ex bono et aequo praestare oportet; cum alio-quin in verborum obligatio-nibus alius stipuletur, alius promittat, et in nominibus alius expensum ferendo obli-get, alius obligetur.
Также в этих контрактах каждая сторона обязуется в пользу другой в отношении того, что каждая из них должна предоставить другой по принципу доброго и соразмерного; ведь иначе [обстоит дело] при вербальных обязательствах [когда] одна сторона стипулиру-ет, другая обещает, и при записях в счетные книги [когда] одна сторона с занесением в графу расходов обязывает, другая обязуется.
Все консенсуальные контракты входят в категорию соглашений bonae fidei.
§1. Купля-продажа (emptio venditio)
Договор купли-продажи оформляет соглашение о возмездном приобретении вещи. В римском праве обязанность продавца состоит в том, чтобы передать покупателю определенную вещь — товар (шегх) — в спокойное владение (vacua possessio), а обязан
512
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
ность покупателя — в том, чтобы перенести собственность на определенную сумму денег — уплатить цену (pretium).
Этот контракт синаллагматический: обязательство может возникнуть только как двустороннее и каждая из сторон может вчинить иск, только когда она уже приступила к исполнению своего обязательства.
С этим аспектом связан институт задатка (агга). Задаток в римском праве не является реальной гарантией заключения обязательства, как в греческом, где продавец получал право удержать задаток в случае одностороннего отказа контрагента от сделки, а покупатель в подобной ситуации мог взыскать задаток в двойном размере. Атта представляет собой внесение части цены при заключении договора в доказательство того, что соглашение достигнуто (“argumentum est emptionis et ven-ditionis contractae”, — Gai., 3,139). С момента внесения задатка покупатель получал к продавцу исковое требование об исполнении им своей обязанности.
Товаром может быть любая вещь in commercio47, как телесная, так и бестелесная. При покупке сервитута объектом приобретения является право установить сервитут, и обязанность продавца заключается в том, чтобы допустить (traditio vel patientia) возникновение сервитутного права на стороне приобретателя (D.19,1,3,2). Приобрести установленный сервитут отдельно от вещи нельзя. При покупке установленного узуфрукта приобретается не сам узуфрукт, а право uti frui, которое может даже переходить по наследству (D.18,6, 8,2): отношение отличается от аренды тем, что плата за пользование вещью вносится единовременно и на стороне приобретателя возникает вещное право.
Объектом купли может быть будущая вещь: плоды с участка, приплод скота и проч. Интерпретаторы назвали такую сделку emptio rei speratae. Такой контракт вступает в силу с появлением вещи: если вещь не возникает, сделка остается ничтожной, так как она лишена объекта. Цена за будущую вещь может быть обусловлена не только ее количеством, но и качеством, неизвестным в момент заключения договора. Наряду с покупкой будущей вещи prudentes (D.18,1,8,1) выделяли emptio spei — покупку надежды, когда объектом контракта является риск — alea (отсюда выражение “алеаторная сделка”), например содержимое рыбо
47 Исключение составляет покупка свободного человека, которого покупатель считал рабом (D.18,1,70).
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)
513
ловной сети или охотничьего капкана. Цена определяется заранее, и сделка вступает в силу сразу же, независимо от будущего события. Если рыбак поймает нечто особо ценное, он будет обязан отдать это покупателю или уплатить судебную оценку такой вещи (D.19,1,12). Если в сеть попадет совершенно ненужная покупателю вещь, он будет все равно обязан уплатить установленную цену.
Родовая вещь может выступать в качестве товара, только если ее количество и качество строго определены — genus limi-tatum. Оставить определение товара на усмотрение третьего лица нельзя.
Размер цены также должен быть точно определен, хотя бы per relationem. Допустимость arbitrium boni viri вызывала сомнения среди классиков (Лабеон и Кассий считали такую сделку ничтожной, — Gai., 3,140). Юстиниан решил вопрос положительно (С.4,38,15 а.530; 1.3,23,1). Классическому праву неизвестно требование справедливой цены (iustum pretium). Только при Диоклетиане (С.4,44,2 а.285) была предусмотрена возможность отойти от контракта, если цена была занижена более чем вдвое — laesio enormis (чрезмерное злоупотребление). В этом случае покупатель мог сохранить контракт, предложив справедливую надбавку к цене — reductio ad aequi-tatem.
Цена должна заключаться в денежной сумме (numerate pecunia). Учителя сабинианской школы полагали, что ценой может быть любая вещь. Прокулианцы на это возражали, что в таком случае нельзя определить, что является ценой, а что товаром, тогда как одна и та же вещь не может быть одновременно и продана, и внесена в качестве цены (“utramque rem videri et venisse et utramque pretii nomine datam esse absur-dum videri”, — Gai., 3,141). Неверно полагать, что сабинианцы сводили отношение к мене (permutatio) — контракту, при котором обе стороны обязываются перенести собственность (dare): отрицая строго денежный характер цены, они тем самым вообще изгоняли обязанность dare из структуры контракта48.
48 Чтобы спасти положение, Целий Сабин отвечал критикам в том смысле, что вещь, предусмотренная в качестве цены, например раб, должна быть дана в собственность (“hominem autem pretii nomine datum esse", — Gai., 3,141). Однако раб — res mancipi, и потребовалась бы манципация, которая сама по себе предполагает внесение цены контрагентом (хотя бы одной монеты — nummus unus).
514
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
Paul., 32 (33) ad ed., D. 19,4,1 pr:
Sicut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, ita pretium aliud, aliud merx. at in permuta-tione discemi non potest, uter emptor vel uter venditor sit, multumque differunt praesta-tiones. Emptor enim, nisi nummos aecipientis fecerit, tenetur ex vendito, venditori sufficit ob evictionem se ob-ligare, possessionem tradere et purgari dolo malo. itaque, si evicta res non sit, nihil debet: in permutatione vero si ut-rumque pretium est, utrius-que rem fieri oportet, si merx, neutrius.
Как одно дело продать, другое — купить, одно — покупатель, другое — продавец, так цена — одно, товар — другое. А при мене нельзя различить, кто из них покупатель, кто продавец, ведь предоставления сильно различаются. Ибо покупатель, если он не сделает деньги собственностью получателя, отвечает по иску из купли, продавцу же достаточно обязаться на случай отсуждения вещи, передать владение и устранить злой умысел. Итак, если вещь не будет отсуждена, то он ничего не должен; при мене же, если предоставление обеих стпорон является ценой, то вещь должна быть передана в собственность каждому из них, если товаром — то ни одному.
Обязанности сторон в контракте купли-продажи асимметричны: обязательству покупателя уплатить цену — dare — соответствует facere на стороне продавца.
Обязанность продавца сводится к тому, чтобы обеспечить покупателю habere licere — возможность обладать вещью.
Pomp., 9 ad Sab., D. 19,1,3 pr:
<Ratio> [Traditio]49 possessionis, quae a venditore fieri debeat, talis est, ut, si quis earn possessionem iure avocaverit, tra-dita possessio non intellegatur.
Передача владения, совершить которую обязан продавец, такова, что, если кто-либо по праву отсудит это владение, оно не считается переданным.
Гарантия спокойного владения (vacua possessio) предполагает ответственность продавца, в случае если вещь отбирается у покупателя по суду (evictio) лицом, лучше управомоченным на нее, чем владелец (полным собственником или бонитарным собственником, получившим владение раньше покупателя). Ответственность за evictio наступает не при всяком проигрыше процесса, но только тогда, когда его результатом является утрата вещи. Если победитель процесса умер, не оставив преемника, так что больше некому изъять вещь у покупателя, продавец не отвечает, раз покупатель сохранил обладание ею (D.21,2,57 рг). Если покупатель предпочел уплатить litis
49 Реконструкция предложена Куяцием.
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)
515
aestimatio и оставить вещь у себя, то ситуация приравнивается к купле у истца и первая сделка купли расторгается в силу concursus causarum. Теперь покупатель может не вносить цену, а уплаченную — истребовать посредством кондикционного иска.
Ответственность за эвикцию устанавливалась в двойном размере от полученной цены (in duplum), как и ответственность mancipio dans по actio auctoritatis, автоматически возникавшая из манципации, к которой генетически восходит договор купли-продажи. Если объектом купли были res пес mancipi и манципация не производилась, стороны обменивались стипуляциями и продавец, в частности, давал покупателю гарантию “habere recte licere”, которая предполагала ответственность продавца в случае эвикции проданной вещи50. Такого рода стипуляции приводит Варрон в сочинении “О сельском хозяйстве”, описывая продажу овец (oves, — Varro, de re rust., 2,2,6), коз (caprae, — Ibid., 2,3,5), свиней (sues, —Ibid., 2,4,5). При продаже упряжных и тягловых животных она не употребляется (Ibid., 2,5,10; 2,6,3; 2,7,6; 2,8,3), что вслед за швейцарским романистом середины XX в. Ф.Мэйланом логично трактовать как указание на совершение в этом случае манципации. Со становлением консенсуального контракта emptio venditio специальная стипуляция “habere licere” уже не давалась, так как эта обязанность (praestare) предполагалась содержанием самого договора. Ответственность за эвикцию теперь взыскивалась по иску из договора купли в объеме положительного интереса покупателя (lav. D.21,2,60).
lul., 15 dig., D. 21,2,8:
Venditor hominis emptori praestare debet, quanti eius interest hominem venditoris fuisse. quare si partus ancil-lae sive hereditas, quam servus iussu emptoris adierit, evicta fuerit, agi ex empto potest: et sicut dbligatus est venditor, ut praestet licere habere hominem quem vendi-dit, ita ea quoque quae per eum adquiri potuerunt praestare debet emptori, ut habeat.
Продавец раба должен отвечать перед покупателем в объеме того, насколько тот был заинтересован в том, чтобы раб принадлежал продавцу. Поэтому если дитя рабыни или наследство, которое раб принял по приказу покупателя, было отобрано по суду, можно вчинить иск из купли: поскольку продавец обязывается к тому, чтобы обеспечить спокойное обладание рабом, которого он продал, он также должен обеспечить покупателю, чтобы он имел и то, что могло быть приобретено через раба.
50 Первоначально продавец отвечал за объективный факт, но признание недопустимости принимать на себя обязательство посредством стипуляции за действия третьих лиц (alienum factum promittere) повлекло интерпретацию, что продавец отвечает только за свои действия и действия своих наследников (D.45,1,38 рг).
516
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
С целью установления ответственности за эвикцию покупатель мог также требовать совершения манципации, если объектом сделки была res mancipi (Paul., Sent., 1,13a,4). При этом, чтобы не утратить права требовать в дальнейшем передачи спокойного владения, прибегали к praesciptio pro actore (Gai., 4,131 а). Другим средством была stipulatio duplae (стипуляция об уплате двойной цены в случае эвикции), заключения которой можно было также потребовать посредством иска иэ купли — actio empti (D.21, 2,37,2). Стипуляция создавала на стороне покупателя требование ex stipulatu, независимое от контракта купли-продажи. Если же стипуляция не заключалась, продавец отвечал за эвикцию, пока сделка оставалась в силе.
В любом случае потребовать от продавца исполнения покупатель мог только после исполнения собственной обязанности, то есть уплатив цену (D.19,1,13,8).
Ulp., 32 ed., D. 19,1,11,2:
Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem domi-num, si non fuit, tantum evietionis nomine venditorem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo nomine satisfactum.
И прежде всего продавец должен обеспечить переход самой вещи, то есть передать владение: этот акт, если только продавец был собственником, делает собственником и покупателя, если не был — то лишь обязывает продавца на случай эвикции, если только уплачена цена или вместо нее дано обеспечение.
Ответственность за эвикцию определяется уплатой цены или предоставлением обеспечения, что согласуется с синаллагматическим характером обязательства из контракта купли-продажи. Если с согласия продавца покупатель внес часть цены, а переданный ему товар затем был отсужден, то продавец отвечал в двойном размере полученной цены (D.19,1,13,9).
В классическом праве купля-продажа имеет строго обязательственный эффект, но в то же время этот контракт является основанием для переноса собственности. В связи с этим развилось представление о том, что уплата цены (или предоставление обеспечения) является условием перехода собственности при передаче вещи в исполнение договора купли (traditio vendi-tionis causa).
Текст Институций Юстиниана (1.2,1,41) возводит это требование к законам XII таблиц, одновременно объявляя его свойственным и ius gentium, и ius naturale. Универсальность данного прин
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)
517
ципа находит воплощение и в форме манципационного обряда (символической купли — imaginaria venditio), когда переход права на вещь сопровождается вручением отчуждателю медного бруска “как бы вместо цены” (“quasi pretii loco”, — Gai., 1,119). Акт символизировал также установление личной связи (nexum) между сторонами, обязывавшей их к соблюдению сделки (fides). Возможно, именно требование заключения fides как условия возникновения режима usus auctoritas восходит к XII таблицам. Этот принцип “fidem emptoris sequi” (установить fides с покупателем, положиться на покупателя) упоминается в тексте Институций (1.2,1,41) среди условий перехода собственности venditionis causa и соответствует классическим установкам (ср. Alf. D.18,1,40 pr).
Pomp., 31 ad Q.Muc., D. 18,1,19:
Quod vendidi non aliter fit To, что я продал, становится соб-accipientis, quam si aut pre- ственностъю получившего, не иначе tium nobis solutum sit aut как если нам уплачена покупная це-satis ео nomine factum vel eti- на, или с его стороны дано обес-ат fidem hdbuerimus етр- печение, или даже если мы пола-tori sine ulla satisfactione. гаемся на верность покупателя без какой-либо гарантии с его стороны.
“Fidem sequi (habere)” означает “доверяться” в смысле “полагаться на чью-либо верность обязательству” (D.4,4,13 рг; 12,1,1,1; 26,7,3,8; 36,2,26,1; 45,2,9 рг; 46,3,39; Gai., 4,70), что отвечает понятию bona fides — нормативной основе контракта.
В классическую эпоху вступление в силу сделки купли-продажи (emptio perfecta) и перенос собственности при исполнении этого контракта не зависят от уплаты цены (Gai., 3,139), но взаимное обязательство сторон получает окончательную определенность только с того момента, когда покупатель приступает к исполнению своей обязанности, то есть вносит цену (D.18,1,19; 19,1,6,1; 19,1,11,2; 27,9,1,4; 40,12,38,2; 49,14,5,1)51, а реальное положение приобретателя будет гарантированным, только если продавец несет ответственность за эвикцию. Относительность реальной позиции покупателя (восходящая к древнему режиму индивидуальной принадлежности в обороте), зависимость его положения от личной связи с продавцом, обязанным к auctoritas (реликт usus aucto-
51 Эти и другие тексты зачастую считаются интерполированными в постклассическую эпоху, когда купля-продажа стала реальной сделкой, а ее эффект — переход собственности — оказался обусловлен уплатой цены. Классики ставят в зависимость от уплаты цены не перенос собственности, а гарантированность реальной позиции покупателя, опирающейся на ответственность продавца.
518
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
ritas52), и находит выражение в том, что продавец обязан обеспечить покупателю лишь habere licere.
Конечно, покупатель претендует на приобретение вещи в свое исключительное обладание (Labeo, 5 post, a lav. epit., D.18,1,80,3):
Nemo potest videri earn rem vendidisse, de cuius dominio id agitur, ne ad emptorem transeat, sed hoc aut locatio est aut aliud genus contractus.
Никто не может считаться продавшим такую вещь, о собственности на которую было уговорено, чтобы она не перешла к покупателю: это или наем, или контракт другого рода.
Тем не менее продавец не обязывается к dare, как это имеет место при обязательстве из стипуляции (Ulp., 34 ad Sab., D.18, 1,25,1):
Qui vendidit necesse non Продавшему нет необходимости habet fundum emptoris face- обеспечивать, чтобы поле стало re, ut cogitur qui fundum собственностью покупателя, к че-stipulanti spopondit. му обязывается тот, кто торже-
ственно пообещал поле стипули-рующему.
Ульпиан противопоставляет консенсуальный контракт bonae fidei вербальному контракту stricti iuris. Обязанность dare преследуется по actio certi ex stipulatu в объеме номинальной стоимости вещи (quanti еа res est), тогда как обязанность facere из сделки bonae fidei (каковым является контракт купли) позволяет кредитору взыскать положительный интерес. Традиционное мнение, что ограничение обязанности продавца передачей спокойного владения связано с недоступностью dominium ex iure Quiritium перегринам, опровергается фактом распространения среди них стипуляции, предметом которой могла быть и обязанность dare. Ограничение обязанности продавца обеспечением покупателю habere licere способствовало обороту прежде всего среди самих римских граждан, управомоченных на приобретение по давности (в том числе от несобственника) и на Публицианов иск.
С древним режимом usus auetoritas связано и нестандартное распределение контрактного риска при купле-продаже.
52 О режиме usus auetoritas см.: разд. VII, гл. 3, §4.
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)
519
Paul., 33 ad ed., D. 18,6,8 pr:
...perfecta emptione pericu-lum ad emptorem respiciet. et si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio: quod si sub condicione res venierit, si qui-dem defecerit condicio, nulla est emptio, sicuti nec stipulatio: quod si exstiterit, Proculus et Octavenus emptoris esse periculum aiunt: idem Pomponius libra nono probat.
...co вступлением купли в силу риск возлагается на покупателя. И если в отношении проданного ясно, что это, каково оно и сколько, и имеется цена, и продажа безусловна, то купля является совершенной: потому что если вещь продана под условием, то, если условие не исполнится, купля ничтожна, так же как и стипуляция; если же исполнится, Прокул и Октавен говорят, что риск несет покупатель: это одобряет и Помпоний в девятой книге.
До реализации условия ответственность за возможный ущерб также ложится на покупателя: если вещь испорчена, то это происходит к его невыгоде, и только если товар погибнет (до наступления условия), сделка считается ничтожной. Равным образом все приращения к проданной вещи идут в пользу покупателя (D.18,6,7). При безусловной сделке такое распределение контрактного риска приводит к тому, что, если до того, как товар был передан, покупатель внес цену, в случае гибели вещи он не сможет потребовать деньги обратно. Правило “periculum est emptoris” (“контрактный риск несет покупатель”) нарушает принцип взаимности предоставлений: при невозможности исполнения со стороны продавца обязательство покупателя остается в силе. Переход periculum в момент вступления контракта в силу отражает традиционное представление, по которому объект сделки оказывался в сфере контроля покупателя, независимо от факта передачи владения.
После заключения контракта положение продавца, не передавшего вещь покупателю, уподобляется положению ссудопринимателя (D.18,6,3): все плоды засчитываются в пользу покупателя; в случае кражи или ограбления продавец обязан передать свои иски (штрафные и нештрафные) покупателю (Nerat. D.19,1,31 рг); продавец отвечает за dolus, за culpa, за custodia, и только действие непреодолимой силы освобождает его от ответственности за утрату или повреждение вещи (“fatale damnum vel vis magna sit excusaturum”, — Gai. D.19,6,2,1).
Если покупатель впадал в просрочку (mora accipiendi), продавец оставался ответственным только за dolus (Pomp. D.19,6,18(17))
520
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
и мог возложить на покупателя расходы по содержанию вещи (как считали уже Секст Элий и Ливий Друз, — Cels. D.19,1,38,1). Напротив, если покупатель задерживал уплату цены (mora de-bendi), то на нее начислялись проценты (usurae): в отличие от продавца, покупатель не отвечает в объеме положительного интереса контрагента (D.19,6,20( 19)).
Продавец был обязан гарантировать качество товара. В противном случае (например, если впоследствии выяснялось, что проданный земельный участок был обременен сервитутом, — D. 19,1,1,1) он отвечал по actio empti в объеме положительного интереса покупателя. Эдикт курульных эдилов налагал на продавца обязанность проинформировать покупателя о недостатках товара и лежащих на вещи обременениях (правах третьих лиц и ноксальной ответственности) в рамках stipulatio duplae (D.21,1,28; 21,2,37,1). В случае если были обнаружены недекларированные пороки, edictum aedilicium предусматривал две линии поведения покупателя: либо отойти от сделки посредством actio redhibetoria (в течение шести месяцев со дня заключения контракта), либо потребовать уменьшения цены посредством actio quanti minoris (в течение года).
Договор купли обычно сопровождали дополнительные соглашения, модифицировавшие сделку (pacta adiecta in continenti53), чтобы лучше учесть подлежащие интересы. Наибольшее значение имеют:
— lex commissoria, который ставил вступление контракта в силу в зависимость от уплаты цены;
— in diem addictio, по которому продавец получал возможность отойти от сделки в случае поступления до определен-ного срока более выгодного предложения;
— pactum displicentiae, который ставил эффект сделки в зависимость от одобрения качества товара покупателем.
Первоначально эти соглашения формулировались в основном как отлагательные условия: сделка не вступала в силу, пока не исполнялось условие. С одобрения Юлиана (D.18,2,2,1; 18,2,4 рг) утвердилась конструкция резолютивного условия (известная уже Сабину, — D.41,4,2,3), так что с передачей вещи periculum и плоды от вещи переходили к покупателю и в его пользу тек срок давности (D.41,4,2,4; 18,3,5), но если условие не наступало, сделка автоматически расторгалась (D.18,1,3; 18,3,1), а плоды возвращались продавцу (D.18,2,6 рг; 18,3,4,1; 18,3,5). В эпоху поздней классики обе практики сосуществовали.
53 Такие соглашения входили в структуру основной сделки и защищались непосредственно исками из соответствующих контрактов.
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)
521
Ulp., 28 ad Sab., D. 18,2,2 pr:
Quotiens fundus in diem ad-dicitur, utrum pura emptio est, sed sub condicione resol-vitur, an vero condicionalis sit magis emptio, quaestionis est. et mihi videtur verius interesse, quid actum sit: nam si quidem hoc actum est, ut meliore allata condicione dis-cedatur, erit pura emptio, quae sub condicione resolvi-tur: sin autem hoc actum est, ut perficiatur emptio, nisi melior condicio offeratur, erit emptio condicionalis.
Раз в отношении участка заключено соглашение о поступлении лучшего предложения до определенного срока, возникает вопрос, является ли купля безусловной и отменяется с наступлением условия, или же купля является условной. И я полагаю, что, скорее, различие заключается в том, как составлено соглашение, ибо если оно составлено так, чтобы с поступлением лучшего предложения контракт расторгался, то купля будет безусловной сделкой, которая отменяется с наступлением условия; если же соглашение составлено так, чтобы купля вступала в силу, если не поступит лучшего предложения, то купля будет условной.
Когда pacta представляли собой отменительное условие, возникали трудности процессуального характера, поскольку с наступлением условия сделка считалась ничтожной (D.18,3,4 рг), тогда как реальный эффект traditio сохранялся. Прокул рекомендовал в таких случаях actio in factum (Proc. D.19,5,1254), однако возобладало мнение Сабина (D.18,5,6), который считал применимой для истребования товара actio venditi (Pomp. D.18,1,6,1).
Особенностью lex commissoria, сформулированного как отменительное условие: “пусть вещь считается некупленной (inempta), если к определенному сроку не будет уплачена цена”, — было то, что расторжение сделки зависело от воли продавца. Если, например, до наступления срока вещь погибала под действием непреодолимой силы, покупатель, на котором лежал контрактный риск, был заинтересован в том, чтобы отойти от контракта, и мог не внести цену намеренно (D.18,3,2). Эффект отменительного условия ретроактивен: поскольку пребывание вещи у покупателя после отмены сделки оказывается безосновательным, он может быть принужден не только восстановить продавцу собранные плоды, но
54 Прокул обсуждает так называемый pactum de retroemendo, по которому продавец получал преимущественное право на обратную покупку проданной вещи. Ср. С.4,54,2 а.222; Paul. D.19,1,21,5.
522
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
и внести плату за пользование вещью, как при аренде (D.19,2,22 рг). Прибегали и к специальному соглашению о том, чтобы в случае неуплаты цены товар считался арендованным покупателем на этот срок (lav. D.19,2,21).
Сходным образом эффект in diem addictio также зависел от воли продавца — в соответствии со смыслом этого условия. Продавец мог отойти от первой сделки даже в том случае, если он не принял более выгодного предложения: достаточно было того, чтобы оно вообще поступило. Однако, если продавец предпочел нового покупателя, в действительности не получив более выгодного предложения, первая сделка оставалась в силе и он отвечал перед обоими покупателями (D.18,2,44).
Lex commissoria позволяет оформить продажу в кредит. Если соглашение сформулировано как отлагательное условие, то покупатель, получив вещь, удерживает ее у себя, подобно залогодателю, испросившему залог в держание (например, в аренду): если он не исполнит долг — не уплатит цену, он будет обязан передать ее продавцу (как залоговому кредитору). Покупатель не владеет, не приобретает вещь по давности, и если он присваивает плоды, ему придется платить за аренду. Риск лежит на продавце. Когда lex commissoria формулируется как отменительное условие, то продавец после передачи владения подобен утратившему владение фидуциарию: покупатель, получив вещь, становится ее владельцем, может распоряжаться ею, присваивать плоды, в его пользу течет приобретательная давность, на нем лежит риск, но если он не внесет в срок деньги (не уплатит покупную цену), он будет отвечать перед продавцом по вещному иску.
In diem addictio позволяет продавцу расторгнуть сделку, вернув полученное. При отлагательном условии покупатель, получивший владение товаром, подобен залоговому кредитору, обязанному возвратить вещь, как только ему вернут его деньги; при отменительном — покупатель подобен фидуциарию: несет риск и приобретает вещь по давности.
В постклассическую эпоху контракт купли-продажи постепенно утрачивает консенсуальный характер, превращаясь под влиянием эллинистической практики в акт приобретения собственности за наличные. Провинциалы, ставшие римскими гражданами с принятием эдикта Каракаллы (212 г.), оказались не готовы воспринять римскую юридическую культуру: в императорскую канцелярию постоянно поступали апелляции и запросы в том смысле, что продавец, не получивший покупную цену, может истребовать свою вещь обратно. Канцелярия терпеливо разъясняла, что с покупателя можно потребовать только цену, а вернуть
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)
523
вещь уже нельзя, так как при исполнении контракта купли собственность переходит независимо от уплаты цены.
С. 4,49,1 а.215:
Adversus еит, cui адгит vendidisti, venditi iudicio eonsiste: nec enim tibi in rem actio cum emptore, qui personaliter tibi sit obligatus, competit.
Против того, кому ты продал поле, судебное разбирательство имеет своим предметом договор продажи: ведь против покупателя, который связан с тобой личным обязательством, ты не можешь вчинить иск о праве на вещь.
Еще в конце III в. канцелярия Диоклетиана давала на запросы граждан подобные ответы (С.3,32,12 а.293; С.4,38,8 а.294). Однако при Константине положение меняется: купля-продажа начинает рассматриваться как сделка с реальным эффектом, а переход собственности ставится в зависимость от уплаты цены (CTh. 5,10,1 а.319 Const; ср. FV., 34 а.326; Paul., Sent., 2,17,13).
Юстиниан восстанавливает консенсуальный характер контракта, сохраняя его реальный эффект, при котором переход собственности обусловлен уплатой цены (или внесением задатка — агга в греческой традиции), и добавив новый договор, сопровождаемый составлением документа (instrumentum). Три конструкции сосуществовали, причем понимание консенсуального договора исказилось. Так, воспроизводя в Институциях Юстиниана слова Гая о том, что задаток является лишь знаком заключения контракта, компилятор находит возможным заявить, что эта сторона купли осталась не затронута новой конституцией (С.4,21,17), и изложить, наряду с письменной формой купли-продажи, чуждый классическому римскому праву контракт предоставления задатка — contractus dationis arrarum (1.3,23 рг):
In his autem quae scriptura conficiuntur non aliter per-fectam esse emptionem et ven-ditionem constituimus, nisi et instrumenta emptionis fue-rint conscripta vel manu propria contrahentium, vel ab alio quidem scripta, a con-trahente autem subscripta et, si per tabellionem fiunt, nisi et completiones acceperint et
Мы установили, что в тех договорах, которые составляются в письменной форме, купля и продажа вступают в силу, не иначе как когда документы о купле будут написаны или рукой самих контрагентов, или кем-либо другим, но подписаны контрагентами, и если их составляет нотариус, то только когда они будут составлены и утверждены сторонами.
524
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
fuerint partibus absoluta. donee enim aliquid ex his deest, et paenitentiae locus est et potest emptor vel venditor sine poena recedere ab emptione. ita tamen impune rece-der& eis concedimus, nisi iam arrarum nomine aliquid fue-rit datum: hoc etenim subse-cuto, sive in scriptis sive sine scriptis venditio celebrata est, is qui recusat adimplere contractum, si quidem emptor est, perdit quod dedit, si veto venditor, duplum restituere compellitur, licet nihil super arris expressum est.
Пока же в них чего-либо недостает, то сохраняется возможность передумать и покупатель или продавец могут безнаказанно отступить от купли. И мы дозволили им безнаказанно отступать [от контракта], только если ничего не было дано в задаток: ведь это имеет те последствия, будь продажа оформлена письменно или нет, что тот, кто отказывается исполнить контракт, если это покупатель, теряет то, что он дал, если же продавец, то он принуждается вернуть в двойном размере, даже если о задатке ничего не было открыто оговорено.
§2. Наем (locatio conductio)
Контракт locatio conductio обслуживает целый ряд коммерческих отношений: договор аренды (наем вещей), договор подряда (наем работы, нацеленный на результат), трудовой договор (наем услуг), договор перевозки. Во всех случаях одно лицо (locator, от “locare” — “помещать”) передает вещь, а другое (conductor, от “condurre” — “уводить с собой”) пользуется ею ради достижения определенной хозяйственной цели. В римском праве различаются три вида locatio conductio:
— locatio conductio rei — аренда (включая наем жилища): locator (арендодатель) передает в пользование вещь, a conductor (арендатор) вносит за это плату (merces);
— locatio conductio operis — подряд (включая перевозку): locator (заказчик) предоставляет вещь, a conductor (заказчик) выполняет над ней или при помощи ее определенную работу, получая плату (merces) за результат труда (opus);
— locatio conductio operarum — наем рабочей силы (трудовой договор): locator (наемный рабочий) предоставляет свою рабочую силу (operae), a conductor (наниматель, работодатель) использует ее, оплачивая рабочее время.
Единство конструкции наблюдается в отношении движения вещи, но не в отношении движения денег. При locatio conductio rei и locatio conductio operarum плату (merces) вносит conductor, a при locatio conductio operis — locator. Такое структурное единство
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)
525
(отвечающее названию института) отводит вещи роль основы соглашения, информируя о происхождении института.
Conductor никогда не владеет передаваемой ему вещью, осуществляя держание nomine alieno. Передача вещи выступает поводом для установления личной связи между сторонами.
По искам из locatio conductio, независимо от типа отношения, предметом требования никогда не является возвращение вещи. При договорах аренды и подряда, если вещь, которую передает locator, испорчена или погибла, по actio locati взысканию подлежит положительный интерес кредитора. При locatio conductio operarum, раз рабочая сила — в виде рабочего времени — потребляется в процессе ее использования, истребуется установленная повременная оплата, представляющая собой средство восстановления затрат. Даже когда по договору locator предоставляет телесную вещь, он остается ее владельцем и может восстановить ее посредством посессорных интердиктов. Conductor имеет требование только лично к своему контрагенту, не получая по договору никакого реального права. Даже арендатор приобретает плоды от арендованной вещи только на основании договора с арендодателем, то есть не находится в непосредственной юридически значимой связи с самой вещью.
В предклассическую и классическую эпохи, когда locatio conductio функционирует как консенсуальный контракт, отмеченное единообразие не всегда выдерживается: возможна locatio conductio operis, при которой locator не предоставляет никакой вещи, но просто заказывает определенную работу, и отношение отличается от поручения (mandatum) только возмездным характером услуги.
Рассмотрим названные виды этого контракта в отдельности.
При locatio conductio rei арендодатель обязан обеспечить арендатору беспрепятственное пользование вещью, отвечая за dolus и за culpa, но не за случай (casus) или vis maior. Со своей стороны арендатор обязан использовать вещь надлежащим образом и отвечает за ее сохранность (custodia): только риск случайной гибели вещи несет locator. Отношение аренды прекращается смертью арендодателя (D.19, 2,4), а также при отчуждении вещи: emptio tollit locatum (купля, точнее, отчуждение прекращает аренду). Обычно стороны специально предусматривали ответственность за сохранение договора (D.19,2, 25,1), так что в случае продажи вещи арендодатель был обязан уступить арендатору свои иски из купли к покупателю.
Отношение аренды предполагает ограничение эффекта сделки по времени. Если срок не установлен, стороны могут в любой момент отойти от контракта, но его соблюдение одной стороной обязывает другую. Обычно минимальная продолжительность кон
526
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
тракта задается периодичностью арендной платы, и если арендатор уплатит за следующий срок вперед, то принятие платы обязывает арендодателя соблюдать договор в течение этого периода.
С глубокой древности реальной гарантией арендной платы за жилище были все ввезенные и внесенные туда вещи арендатора (invecta et illata): при задержке платы за жилище собственник захватывал это добро в качестве залога (Cato, de agr., 149).
Если объектом аренды был земельный участок, арендная плата колона могла состоять из части урожая (Gai., 19,2,25,6). С распространением этой провинциальной практики в III в. н. э. допускается освобождение арендатора от внесения платежей в неурожайный год (remissio mercedis).
Классическому праву такая конструкция была чужда: merces должна была заключаться в денежной сумме (Gai., 3,142; D.19,2, 2 рг). Оставался спорным вопрос о допустимости установления объема merces на основе решения третьего лица (Gai., 3,143).
Строгость определения содержания предоставлений для верификации конструкции locatio conductio rei установилась в дискуссиях, направленных на установление отличия аренды от купли-продажи (Gai., 3,145—146). Например, если колон помимо участка брал в аренду инвентарь, подвергнутый оценке — aestimatio, Прокул считал, что в отношении инвентаря была заключена сделка купли (D.19,2,3).
По договору locatio conductio operis подрядчик (conductor или redemptor) обязан сделать за вознаграждение определенную работу, обычно над чужой вещью, отвечая за ее сохранность в пределах custodia. Не являясь владельцем, подрядчик — например, портной, взявшийся починить платье, — располагает штрафным иском из воровства (actio furti), так как он заинтересован в сохранности вещи и отвечает перед заказчиком в объеме его положительного интереса (Gai., 3,205). Только в случае неплатежеспособности подрядчика штрафные иски против нарушителей давались заказчику (собственнику). Если же подрядчик возмещал заказчику ущерб, тот обязывался уступить подрядчику нештрафной иск из воровства (condictio ex causa furtiva) и даже свои виндикационные иски для истребования этих вещей у нарушителей (Gai. D.19,2,25,8).
Когда выполнение заказа требовало особых навыков, подрядчик отвечал также за профессиональную подготовку (D.19,2,9,5) — imperitia (разновидность neglegentia): например, если он брался лечить чужого раба, — за знание искусства врачевания.
Подрядчик мог потребовать merces только после того, как работа была принята заказчиком. Такое одобрение — adprobatio —
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)
527
было подчинено правилам добросовестности, вплоть до того, что, если изделие случайно гибло, до того как работа была принята, риск ложился на заказчика, если работа была завершена (lav. D.19,2,37).
Заказчик был обязан предоставить мастеру материал (землю при строительном подряде) и оплатить результат труда. Отношение не считалось подрядом, если мастер изготавливал вещь из своего материала (как считал уже Сабин, — Pomp., 9 ad Sab., D.18,1,20).
Gai., 3,147:
Item quaeritur, si cum aurifi-ce mihi convenerit, ut is ex auro suo certi ponderis certaeque formae anulos mihi faceret, et acciperet verbi gracia denarios CC, utrum emptio et venditio an locatio et conductio contra-hitur. Cassius ait materiae qui-dem emptionem venditionem-que contrahi, operarum autem locationem et conductionem. Sed plerisque placuit emptionem et venditionem contrahi.
Также спрашивается, если я договорился с ювелиром, чтобы он из своего золота сделал мне кольца определенного веса и определенной формы и получил бы, например, 200 денариев, то заключается ли договор купли-продажи или подряда. Кассий говорит, что в отношении материала заключен договор Купли-продажи, в отношении же работы — договор найма. Но большинство решило, что заключен договор купли-продажи.
При договоре перевозки возможно смешение оснований договора найма: наниматель арендует транспортное средство и одновременно заказывает работу перевозчику.
Labeo, 5 post, a lav.epit., D. 19,2,60,8:
Vehiculum conduxisti, ut onus tuum portatet et secum iter faceret: id cum pontem transiret, redemptor eius pon-tis portorium ab eo exigebat: quaerebatur, an etiam pro ipsa sola reda portorium datums fuerit. puto, si mulio non ignoravit ea se transiturum, cum vehiculum locaret, mu-lionem praestare debere.
Ты арендовал повозку, чтобы она перевезла твой груз и совершила свой путь с тобой вместе. Когда она переезжала через мост, откупщик [пошлины с] этого моста потребовал с него55 мостовую пошлину: спрашивалось, должен ли он внести пошлину за саму телегу. Полагаю, если погонщик знал, что он будет там проезжать, когда сдавал в аренду повозку, платить должен погонщик.
Вопрос о своевременном внесении пошлины ставит под сомнение успех всего предприятия. Вносить плату должен тот, кто
55 Уже Куяций установил, что речь идет о погонщике.
528
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
взял на себя ответственность за перевозку. Решение Лабеона исходит из того, что стороны возложили ответственность за успех перевозки на погонщика и отношение рассматривается как договор подряда (точнее, извоза). Ситуация усугубляется тем, что заказчик сам принимает участие в путешествии. Вопрос консультанта обсуждает обязанность погонщика вносить пошлину за саму повбзку отдельно от вопроса о пошлине с груза, поскольку повозка арендована. Если бы контракт ограничивался арендой транспортного средства, платить должен был бы арендатор. Лабеон, однако, не считает возможным вычленить отношение аренды как отдельное, так как без повозки груз не может быть доставлен, а заказ выполнен, поэтому пошлину за саму повозку, как и пошлину с груза, платит подрядчик. Таким образом, гипотеза аренды повозки (“vehiculum coduxisti”) не препятствует тому, чтобы свести отношение к подряду, оставаясь в рамках единой конструкции locatio conductio.
При locatio conductio operaruin одно лицо (locator) обязано периодически предоставлять другому услуги определенного содержания (орегае), а другое (conductor) — обеспечить их повременную оплату. Рабочий не отвечает за простой: если наниматель не сумел использовать нанятую им рабочую силу надлежащим образом, он тем не менее обязан оплатить работнику его рабочее время (D.19,2,38 рг).
Этот договор известен хуже других, поскольку не получил значительного распространения из-за презрения римлян к работе по найму. Лица свободных профессий (artes liberales) предпочитали, не прибегая к договору найма, получать почетное вознаграждение — honorarium (отсюда “гонорар”), которое взыскивалось extra ordinem.
§3. Товарищество (societas)
По договору товарищества несколько лиц объединяют свое имущество и усилия ради достижения общей хозяйственной цели.
Товарищество может обнимать все имущество участников — societas omnium bonorum или ограничиваться одним коммерческим предприятием — societas unius negotiationis (unius rei). В последнем случае стороны предусматривали по договору долю участия каждого из компаньонов и товарищи обязывались сделать указанное имущество общей собственностью (pro quota). При societas omnium bonorum специального акта передачи не требовалось и консенсуальный договор производил, наряду с обяза
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)
529
тельственным, реальный эффект: все имущество компаньонов становилось общим (D.17,2,1 рг — 3 рг). Этот акт молчаливой передачи (“traditio tacita”, — Gai. D.17,2,2) средневековые комментаторы назвали transitus legalis. Общими становятся и все дальнейшие приобретения участников такого товарищества (как inter vivos, так и mortis causa). Сходный режим имели также те товарищества, при заключении которых специально устанавливалась общность всех будущих возмездных приобретений участников (то есть за исключением дарений и приобретений mortis causa): societates universorum quae ex quaestu veniunt.
Для договора товарищества существенно определение долей участников, в соответствии с которыми распределяются расходы и участие в прибыли от совместного предприятия. Определение долей может производиться по решению третьего лица и даже — по добросовестному усмотрению (arbitrium boni viri) участника (D.17,2,6).
Gai., 3,149 (=1.3,25,2):
Magna autem quaestio fuit, an ita coiri possit societas, ut quis maiorem partem lucre-tur, minorem damni praestet. Quod Q.Mucius <contra na-turam societatis esse existi-mavit. Sed Ser. Sulpicius, cuius> etiam praevaluit sententia, adeo ita coiri posse societatem existimavit, ut dixerit illo quoque modo coiri posse, ut quis nihil omnino damni praestet, sed lucri partem capiat, si modo opera eius tarn pfetiosa videatur, ut aequum sit eum cum hac pactione in societatem admit-ti. Nam ita posse coiri societatem constat, ut unus pecuniam conferat, alter non con-ferat, et tamen lucrum inter eos commune sit: saepe enim opera alicuius pro pecunia valet.
Существовало, однако, большое сомнение, можно ли так составить товарищество, чтобы кто-либо получал выгоды в относительно большей степени, а в убытках участвовал в меньшей. Квинт Муций считал, что это противно природе товарищества. Но Сервий Сулъпиций, чье мнение затем возобладало, считал настолько возможным так составить товарищество, что сказал, что его можно составить даже таким образом, чтобы кто-либо вообще не участвовал в убытках, но имел долю в прибыли, если его труд считается настолько ценным, что было справедливо допустить его в товарищество на таких условиях. Ибо установлено, что товарищество можно составить и таким образом, чтобы один вносил деньги, другой нет, но тем не менее прибыль между ними была бы общей: ведь зачастую чья-либо работа стоит денег.
530
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
Таким образом, конструкция товарищества позволяла оформить самые разнообразные отношения, включая наем труда, который в чистом виде римляне находили постыдным. Допустимо, к примеру, такое товарищество, когда один вносит капитал, а многие другие товарищи предоставляют свою рабочую силу, и наоборот, один вносит труд (например, преподавательский), а остальные — деньги, тогда как распределение доходов от предприятия может быть неодинаковым.
Принципиально недопустимо товарищество, участник которого делит с другими ущерб, но не участвует в прибыли, — societas leonina (львиное товарищество), названное так по басне Эзопа о том, как лев, лиса и осел составили товарищество для совместной охоты, а почти всю добычу лев забрал себе (отсюда — львиная доля).
Товарищество строится на согласии участников (“affectio so-cietatis”, — Ulp. D.17,2,31) — “consensus” (Gai.,3,151; C.4,37,5 a.294) и распадается с отказом хотя бы одного из компаньонов продолжать общее дело (renuntiatio). Однако, если партнер выходил из товарищества с тем, чтобы не делить с другими ожидаемую прибыль, он мог быть принужден сделать ее общей (Gai., 3,151). В то же время другие товарищи сразу освобождались от своих обязательств перед лицом, отказавшимся от дальнейшего участия в товариществе (D.17,2,65,6).
Товарищество распадалось также со смертью или capitis de-minutio (даже minima) его участника и (уже по мнению Лабеона, — D.17,2,65,1) если один из компаньонов подвергался bonorum venditio — экспроприации за долги или за преступление (Gai., 3,152—154). Товарищество — строго личное отношение (intuitus personae): личные качества конкретного участника существенны для этого договора. Замена товарища, выбывшего в результате смерти, его наследником не допускалась (D.17,2,59 рг; 65,9). В противном случае возникало уже новое товарищество. Товарищи отвечают друг перед другом за dolus. Ответственность за culpa наступает, если от участника товарищества требуется imperitia (например, когда он вносит только свой труд и умение, — D.17,2,52,2) или если он принимает оцененную вещь — res aestimata (D.17,2,52,3). В последнем случае товарищ отвечает и за custodia. Обычно же при небрежности товарища (neglegentia) другим участникам остается жаловаться лишь на свою ошибку в выборе партнера (D.17,2,72).
Взаимные права товарищей защищал специальный иск — actio pro socio с intentio “quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona” (“все, что по этому делу следует дать, сделать по доброй совести”). Его предъявление рассматривается как перемена causa societatis (в силу новирующего эффекта litis contestatio), что влечет прекращение товарищества (D.17,2,65 pr). Praescriptio
Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)
531
pro actore в данном случае не спасала дела. Таким образом, выяснение товарищами своих взаимоотношений по суду означало вместе с тем и расторжение контракта.
Ответственность товарищей друг перед другом, в соответствии с мнением Сабина (D.17,2,63 рг), ограничивалась платежеспособностью (beneficium competentiae).
Особым режимом обладает товарищество откупщиков — societas publicanorum (vectigalium)56, которое является корпорацией со своей казной (area) и отдельным имуществом (D.3,4,1 рг). Такое товарищество сохраняется независимо от смены участников, и отдельная доля могла передаваться по наследству (D.17, 2,59 рг).
Вчинение actio pro socio здесь не влекло за собой разрыва отношений и было возможно с целью произведения взаимных расчетов с сохранением товарищества (“manente societate”, — D.17, 2,65,15).
§4. Поручение (mandatum)
По договору поручения одно лицо — поверенный, прокуратор (procurator) — оказывает другому лицу — доверителю, принципалу (dominus negotii) — безвозмездные услуги. Поручение может быть дано в интересе самого доверителя, третьего лица (mandatum aliena gratia), а также в общем интересе поверенного и доверителя или поверенного и третьего лица (D.17,1,2 рг). Состав mandatum отсутствует, если поверенный действует исключительно в своем интересе (Gai., 3,155). В этом случае поручение сводится к совету (D.17,1,2,6). Договор поручения основан на fides (Cic., pro Rose., 38,3; Pap. D.17,1,57) и дружбе (officium и amicitia, — D.17,1,1,4) и предполагает тесную личную связь между сторонами (intuitus personae).
Безвозмездность существенна для конструкции договора, в противном случае mandatum переходит в locatio conductio operis (Gai., 3,162). Лица свободных профессий обычно получали за свою работу honorarium, и это не препятствовало квалификации отношения как mandatum (D.17,1,6 рг). Права на гонорар долгое время были лишены исковой защиты: только в начале III в. такие дела стали рассматриваться extra ordinem.
Обязательство из договора поручения является потенциально двусторонним: поверенный может взыскать с доверителя расхо
56 Такие товарищества специализировались на том, что брали на откуп ренту (vectigal) с общественных земель, доходы с портов, мостов, рудников, каменоломен, соляных копей и т. д.
532
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
ды, которые он понес, исполняя поручение, посредством actio mandati contraria.
Отношение строится по принципу косвенного представительства: все приобретения прокуратор делает на свое имя. По исполнении поручения поверенный был обязан вернуть доверителю все полученное ex mandato: все плоды и приращения и даже уплаченное ему третьими лицами недолжным образом. При отчуждении вещей доверителя (принципала) прокуратор не может передать третьим лицам даже владение, поскольку сам осуществляет лишь держание (detentio): он гарантирует приобретателю habere licere. Исполнив поручение по продаже, прокуратор, передавая принципалу вырученную цену, переносил на него и ответственность перед покупателем за эвикцию. Приобретатель от прокуратора получает владение опосредованно — на основании поручения; при этом causa possessionis определяется типом сделки, заключенной им с прокуратором. Отсутствие прямого представительства компенсируется формальным признанием единства воли поверенного и доверителя в отношении вещи, объекта сделки, в соответствии с конструкцией in possessionem nomine alieno esse.
Если поручение состоит в том, чтобы прокуратор продал третьему лицу собственную вещь, принципал выступает гарантом уплаты цены. Уплатив цену по actio mandati contraria, он получит иски прокуратора к покупателю.
Поручение должно быть исполнено точно и в срок. Если поверенный вышел за пределы предусмотренных поручением расходов, он несет ответственность (D.17,1,5,1). Если поверенному было поручено купить какую-либо вещь и он вышел за пределы назначенной цены (скажем, вместо 100 заплатил ПО), он не имел к принципалу встречного иска о возмещении израсходованных средств и понесенных издержек (например, для взыскания транспортных расходов). Если поверенный был готов передать купленную вещь принципалу за 100 с тем, чтобы потребовать с доверителя покрытия издержек (которые, допустим, составляли 20), исполнение считалось бы частичным. По мнению Сабина и Кассия, частичное исполнение не давало прокуратору права на встречный иск (Gai., 3,161). Однако возобладало мнение Прокула, что прокуратор мог потребовать возмещения расходов в пределах поручения (D.17,1,4).
Прокуратор отвечал за dolus, а также за culpa, если он вел все дела принципала, управляя целым имением или заморским предприятием (procurator omnium bonorum).
В соответствии с принципом intuitus personae обязательство из поручения прекращается со смертью или capitis deminutio одной из сторон. До начала исполнения (re Integra) dominus negotii
Глава 6. Безымянные контракты (contractus innominati)
533
может отозвать поручение, а прокуратор отказаться. Отношение расторгалось также с наступлением личной вражды между сторонами (D.17,1,23).
В то же время исполнение не должно быть обязательно личным: прокуратор может перепоручить его другому лицу, которое будет отвечать перед ним по договору поручения (D.17,1,8,3). Если назначение заместителя поверенного предусмотрено основным контрактом, то ответственность прокуратора сводится к culpa in eligendo (за выбор исполнителя)57.
Особое отношение возникает при поручении предоставить кредит третьему лицу — mandatum pecuniae credendae (mandatum qualificatum в средневековой терминологии). Сервий Сульпи-ций усматривал в этой гипотезе поручение в интересе поверенного (mandatum tua gratia), однако Сабин нашел отношение достойным признания (Gai., 3,156). Доверитель практически выступал гарантом должника, поскольку в случае неуплаты долга он отвечал перед поверенным по actio mandati contraria. Такой вид поручительства имел то преимущество перед другими видами личной гарантии, что порождал солидарное обязательство, которое погашалось только исполнением, а не автоматически с установлением процесса против одного из должников. Не допускалась и долевая ответственность должников (beneficium divisionis), как при adpromissio в соответствии с epistula divi Hadriani. Если иск вчинялся сначала против доверителя, он мог потребовать, чтобы поверенный уступил ему свой иск к неоплатному должнику (beneficium cedendarum actionum).
Глава 6 Безымянные контракты (contractus innominati)
Строгая типизация контрактных источников обязательств оставляла без исковой защиты соглашения, содержание которых отклонялось от признанных контрактов. Обычно в таких случаях претор давал actio in factum, и соглашение, ничтожное в плане ius civile, получало силу по ius honorarium Такое вмешательство судебной власти было единственным средством защитить справедливые интересы кредитора и обеспечить развитие разнообразных форм оборота. Пример применения этой техники республиканскими юристами донес
57 Понятно, что если исполнителя выбирает принципал, между этими лицами возникнет самостоятельный договор поручения.
534
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
до нас Алфен Вар в живописно представленной бытовой ситуации (Alfenus, 3 dig. a Paulo epit., D. 19,5,23):
Duo secundum Tiberim cum ambularent, alter eorum ei, qui secum ambulabat, rogatus anulum ostendit, ut respice-rit: illi excidit anulus et in Tiberim devolutus est. respon-dit posse agi cum eo in factum actione.
Когда двое прогуливались вдоль Тибра, один из них тому, с кем он прогуливался, по его просьбе протянул кольцо, чтобы тот его рассмотрел: у того же кольцо выпало и упало в Тибр. [Сервий] ответил, что можно вчинить иск, основанный на факте.
Данный случай не подходит ни под контракт ссуды, так как кольцо было испрошено не для пользования, ни под контракт поручения, так как вещь была передана исключительно в интересах получателя, ни под контракт найма, так как соглашение было безвозмездным.
В дальнейшем на основе учения Лабеона о синаллагматических соглашениях (synallagma) те нестандартные договоры, которые предполагали взаимность предоставлений, стали считать контрактами, усматривая особую causa obligationis в намерении каждой из сторон получить встречное предоставление от другой. Этот прогрессивный подход защищал юрист II в. Аристон, логика которого повлияла на мнение Цельса58.
Ulp., 4 ad ed., D. 2,14,7,2:
Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc ovvaAAay/ja esse et hinc nasci civilem obligationem.
Но и если дело не подходит под какой-либо контракт, но присутствует основание соглашения, Аристон изящно ответил Целъсу, что обязательство существует. Например, я дал вещь тебе в собственность с тем, чтобы ты дал мне другую [или] я дал с тем, чтобы ты что-либо сделал: это является синаллагматическим договором и здесь возникает цивильное обязательство.
Необходимым элементом типизации остается формальное различение предоставлений dare и facere, так что возможные соглашения о взаимных предоставлениях сводятся к четырем вариантам, названным в тексте Павла (D.19,5,5 рг):
58 Многие тексты Дигест Юстиниана позволяют предполагать, что уже сам Лабеон считал обязательства из таких договоров цивильными и допускал исковую защиту посредством actiones civiles.
Глава 6. Безымянные контракты (contractus innominati)
535
— do ut des — я даю с тем, чтобы ты дал;
— do ut facias — я даю с тем, чтобы ты сделал;
— facio ut des — я делаю с тем, чтобы ты дал;
— facio ut facias — я делаю с тем, чтобы ты сделал.
Поскольку юридические ситуации из таких контрактов не имели общепризнанных названий, формула цивильного иска содержала особое описание состава дела, но не в demonstratio, как при стандартных actiones civiles, а в praescriptio, определявшей предмет судебного спора (содержание litis contestatio): “ea res agatur, quod...” (“пусть предметом дела будет то, что...”). Отсюда устойчивое выражение для указания на исковое требование из таких соглашений: “ргае-scriptis verbis agere” (искать посредством предписанных слов), вместо “per concepta verba agere”, обычного для указания на процесс per formulas (Gat, 4,30). Возникло странное явление — actiones civiles in factum59 . Специальный титул Дигест Юстиниана, посвященный этому вопросу (D.19,5: 'De praescriptis verbis et in factum actionibus'), начинается с цепи фрагментов, объединяющих с мнением Папиниана суждения последних глав прокулианской (Ювенция Цельса) и сабинианской (Сальвия Юлиана) шкод Такое единство указывает на сформировавшийся цивильный институт: interpretio iuris включила нестандартные синаллагматические соглашения в ius civile.
Рар., 8 quaest., D. 19,5,1 pr-2:
Nonnumquam evenit, ut ces-santibus iudiciis proditis et vul-garibus actionibus, cum prop-num nomen invenire non pos-sumus, facile descendemus ad eas, quae in factum appellan-tur. sed ne res exemplis egeat, paucis agam.
1. Domino mercium in magist-rum navis, si sit incertum, ut-rum navem conduxerit an merces vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dan-dam Labeo scribit.
2. Item si quis pretii explorandi gratia rem tradat, neque depo-situm neque commodatum erit, sed non exhibita fide in factum civilis subicitur actio
Нередко происходит, что в случае неприменимости установленных и распространенных исков, когда мы не можем найти собственного имени [данного отношения], мы легко прибегаем к тем [искам], которые называются фактическими. Однако, чтобы дело не осталось без примеров, я приведу немного.
Лабеон пишет, что собственнику товара против командира корабля, когда неясно, нанял ли он корабль или сдал товар для перевозки, следует дать цивильный иск по факту.
Также если кто-либо передаст вещь ради получения цены, то не будет ни поклажи, ни ссуды, но при нарушении fides дается цивильный иск по факту
59 Современные исследователи уже не считают это противоречивое сочетание результатом позднейших интерполяций, как это делали в конце XIX — первой половине XX в. (например, И. А. Покровский).
536
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
Cels., 8 dig, D. 19,5,2:
(пат cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est),
lul, 14 dig, D. 19,5,3:
in quam necesse est confugere, quotiens contractus existunt, quorum appellationes nullae iure civili proditae sunt.
(ибо когда отсутствуют обычные и распространенные названия исков, следует вчинить иск посредством предписанных слов),
к которому необходимо прибегнуть, поскольку существуют контракты, для которых цивильным правом не создано никаких названий.
Только в VI в. один из византийских профессоров права Стефаний (Bas, 11,1,7) назвал эти договоры безымянными контрактами fauovupa auvaXX'aypaTa); латинский термин “contractus innominati” появился только в средние века.
Особенностью этих контрактов является то, что исполнение одного из предоставлений предшествует другому и, можно сказать, выступает в функции формы заключения сделки (оферты)60. При этом контрактный характер возникающей на стороне выгодополучателя обязанности сказывается в том, что при неисполнении в ответ на полученное предоставление возникнет ответственность в объеме положительного интереса кредитора. До признания такого соглашения контрактом в подобных случаях кредитор мог защищаться либо посредством кондикционного иска об обратном истребовании предоставленной вещи, когда не последовало ожидаемого предоставления с другой стороны (condictio ob rem dati re non secuta), — при исполнении in dando, либо посредством actio de dolo — при исполнении in faciendo. С появлением actio praescriptis verbis применение actio doli стало невозможным, так как этот иск субсидиарный, но оставалась альтернатива в виде кондикционного иска об истребовании предоставления в расчете на получение ответного, когда ответное не последовало — condictio causa data causa non secuta (D.12,4). В некоторых случаях альтернативным средством защиты мог выступать иск из соответствующего контракта, если интерпретатору удавалось согласовать состав дела с одним из признанных типов договоров.
60 Только при Юстиниане стороне, которая первой исполнила собственное предоставление, дозволяется отойти от сделки и истребовать предоставленное обратно посредством condictio ex poenitentia (“poenitentia” — “раскаяние”), пока другая сторона не исполнила свое обязательство (см. интерполяции в текстах Ульпиана: D.12,4,3,2; 5 рг-2).
Глава 6. Безымянные контракты (contractus innominati)
537
Ulp., 11 ad ed., D. 18,1, 50:
Labeo scribit, si mihi biblio-thecam ita vendideris, si decuriones Campani locum mihi vendidissent, in quo earn ponerem, et per me stet, quo minus id a Campanis impet-rem, non esse dubitandum, quin praescriptis verbis agi possit. ego etiam ex vendito agi posse puto quasi impleta condicione, cum per empto-rem stet, quo minus implea-tur.
Лабеон пишет, что если ты мне продашь библиотеку под условием, что кампанские декурионы продадут мне участок, на котором я ее расположу, и от меня зависит, что я не потребовал этого от кампанцев, то не подлежит сомнению, что можно вчинить иск посредством предписанных слов. Я же полагаю, что также можно вчинить иск из купли, как если бы условие осуществилось, если от покупателя зависит, чтобы оно не исполнилось.
Если Лабеон усматривал в описанном случае контракт facio ut facias, то Ульпиан, следуя правилу о том, чтобы считать поте-стативное или смешанное условие осуществившимся, как только заинтересованная сторона воспрепятствует его наступлению, может говорить в даном случае о causa empti — составе договора купли.
Аналогия с реальными и консенсуальными контрактами при трактовке contractus innominati сказалась в том, что они также считались основанными на tides и по actio praescriptis verbis должник отвечал не только за dolus, но и за culpa (D.19,5,17,1—2; 20,2), и даже за custodia (D.13,6,10,1).
Некоторые из безымянных контрактов получили вместе с исковой защитой и признанием в плане ius civile собственные наименования.
§1 . Мена (permutatio)
Договор мены — это контракт do ut des. Сторона, исполнившая свою обязанность по передаче вещи в собственность контрагента, в случае отсутствия ожидаемого предоставления от другой стороны истребует по actio praescriptis verbis удовлетворения своего интереса в получении вещи (D.19,5,5,1); в этом его положение подобно покупателю, уплатившему цену (D.19,1,1 рг; 19,1,21,3). Различие заключается в том, что предоставления при этом симметричны (Paul., 5 quaest., D. 19,5,5,1):
538
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
Et si quidem pecuniam dem, ut rem accipiam, emptio et venditio est: sin autem rem do, ut rem accipiam, quia non placet permutationem rerum emptionem esse, dubium non est nasci civilem obligationem, in qua actione id veniet, non ut reddas quod acceperis, sed ut damneris mihi, quanti interest mea illud de quo convenit accipere...
И если же я дам деньги, с тем чтобы получить вещь, то это купля-продажа, если же я дам вещь, с тем чтобы получить вещь, поскольку не считается, что мена является куплей, то нет сомнения, что возникает цивильное обязательство, и по этому иску требуется не то, чтобы ты вернул то, что получил, но чтобы ты был присужден в мою пользу к тому, каким был мой интерес получить то, о чем был уговор...
Если реальная оферта не привела к переходу собственности, другая сторона сможет потребовать исполнения обязанности dare, осуществив свое предоставление, или безнаказанно отказаться от исполнения. Сходным образом, если встречное предоставление не приведет к переносу собственности, кредитор может не только требовать свой интерес, но и добиваться возвращения полученного по condictio ob rem dati re non secuta. В случае невозможности встречного исполнения сторона, осуществившая предоставление первой, может лишь истребовать его обратно.
Cels., 3 dig., D. 12,4,16:
Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portio-ne emptionis et venditionis est, an nulla hie alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta? in quod procluvior sum: et idea, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares, finge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris...
Я дал тебе деньги, чтобы ты дал мне Стиха: подходит ли этот контракт под тип купли-продажи или здесь нет иного обязательства, как из неисполнения в ответ на предоставление вещи? Я склоняюсь к последнему: и поэтому если Стих умрет, я смогу истребовать обратно то, что я тебе дал с тем, чтобы ты дал мне Стиха. Представь, что Стил: чужой, но ты его тем не менее передал: я смогу истребовать у тебя деньги, так как ты не сделаешь этого человека собственностью принимающего...
Глава 6. Безымянные контракты (contractus innominati)
539
§2 . Комиссия (aestimatum)
По договору комиссии одна сторона предоставляет другой свою вещь в собственность с тем, чтобы та продала ее за назначенную цену и вернула выручку. Контракт строится по схеме do ut facias. Отношение включает элементы контрактов emptio ven-ditio, locatio conductio operis и mandatum. Если продать вещь не удается, возврату подлежит полученное или его оценка (aestimatum). Права кредитора защищает actio de aestimato, предусмотренная в преторском эдикте (Ulp., 32 ad ed., D. 19,3,1 pr):
Actio de aestimato proponi-tur tollendae dubitationis gratia: fuit enim magis dubita-tum, cum res aestimata ven-denda datur, utrum ex vendi-to sit actio propter aestima-tionem, an ex locato, quasi rem vendendam locasse vi-deor, an ex conducto, quasi operis conduxissem, an man-dati. melius itaque visum est hanc actionem proponi...
Иск об оцененном предоставляется ради преодоления сомнений: ибо существовало сильное сомнение, когда оцененная вещь дается с тем, чтобы она была продана, возникает ли иск из продажи из-за оценки, или из заказа, как если бы считалось, что я сдал вещь подрядчику на продажу, или из найма, как если бы я нанял услуги, или из поручения. Итак, решено, что лучше предоставить этот иск...
Иск считался actio bonae fidei, как и все те, которые прежде предлагались для защиты этого отношения. В соответствии с этими аналогиями понималась и ответственность комиссионера.
§3 . Инспекция (datio ad inspiciendum)
По этому договору собственник передает свою вещь оценщику (inspector) с тем, чтобы тот, установив цену вещи, вернул ее. Контракт строится по схеме facio ut facias: собственность на вещь не переходит и сделка обсуждается в оппозиции к договорам ссуды и поклажи (Pap. D.19,5,1,2). Первая гипотеза связана с тем, что оценщик может попросить вещь в собственных интересах (как в ситуации с кольцом, описанной Алфеном Варом: D.19,5,23), например ради повышения или утверждения собственной квалификации. Инспектор мог передать оцененную вещь третьему лицу как по приказу собственника, так и в своих интересах. В последнем случае отношение переходит в договор комиссии. В соответствии с таким функциональным разнообразием сделки варьируется и ответственность инспектора, степень которой определи-
540
Раздел УШ. Обязательственное право (часть II)
ется по принципу заинтересованности сторон — utilitas contra-hentium (Ulp., 29 ad Sab., D. 13,6,10,1):
Si rem inspectori dedi, an si-milis sit ei cui commodata res est, quaeritur. et si quidem mea causa dedi, dum volo pretium exquirere, dolum mihi tantum praestabit: si sui, et custodiam: et idea furti habebit actonem.
Если я дал вещь оценщику, спрашивается: подобно ли его положение ссудопринимателю. И если я дал [вещь] в моем интересе, пока я хочу выяснить цену, он будет отвечать передо мной только за умысел; если же в его интересе, то и за сохранность вещи, и поэтому ему будет принадлежать иск из воровства.
В конце классической эпохи сфера применения actiones praescriptis verbis значительно расширилась. Так, мировая сделка (transactio) стала трактоваться как контракт. Сходным образом прекарное отношение (precarium) — предоставление вещи в пользование до востребования, которое отличалось от договора ссуды тем, что пользователь (прекариста) осуществлял владение и был управомочен на посессорные интердикты против третьих лиц, — не признавалось контрактом в классическую эпоху и уподоблялось дарению (D.43,26,14). Концессионер (precario dans) был защищен посредством специального interdictum de precario и не располагал исками (D.43,26,1,1—3). Когда при Юстиниане ему предоставляют actio praescriptis verbis, классические тексты соответствующим образом исправляют, квалифицируя прекарий как контракт (D.43,26,2,2; 19,2; 50,17,23).
Глава 7
Пакты (pacta)
Формальные требования к сделкам и строгая типизация контрактов в римском праве приводили к тому, что простое соглашение сторон производило обязательственный эффект только в том случае, если causa obligationis соответствовала одному из консенсуальных контрактов. Только претор наделил соглашение в свободной форме — pactum — юридическим признанием в специальном эдикте 'De pactis et conventionibus' (D.2,14,7,7): “Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebis scita senatus consulta edicta decreta principum neque quo fraus cui eorum fiat facta erunt, servabo” (“Я дам защиту пактам, заключенным не по злому умыслу, и не вопреки законам, плебисцитам, постановлениям сената, эдиктам и декретам принцепсов, и не во вред какому-либо из этих [нормативных актов]”). Защита частных соглашений, заключенных в свободной форме, осуществлялась в
Глава 7. Пакты (pacta)
541
форме искового возражения — exceptio pacti conventi, то есть была негативной, так как отсутствие causa obligationis не создавало почвы для иска (Ulp., 4 ad ed., D. 2,14,7,4):
Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hie61 constat non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem.
Но когда нет никакого законного основания, решено, что посредством такого соглашения нельзя установить обязательство: следовательно, голый пакт не порождает обязательство, но порождает исковое возражение.
Однако дополнительные соглашения, заключенные с целью модифицировать содержание сделки непосредственно в момент установления основного обязательства, входили в структуру самой сделки (условие, срок) и сказывались на возможностях исковой защиты61 62.
Такое влияние было особенно чувствительным при сделках, защищенных посредством iudicia bonae fidei, когда усмотрение судьи и общее требование соответствия приципам доброй совести заменяли собой формальные исковые возражения. Содержание pactum в таком случае входило непосредственно в исковое требование из основной сделки (Ulp., 4 ad ed., D.2,14,7,5):
Quin immo interdum format ipsam actionem, ut in bonae fidei iudiciis: solemus enim dicere pacta conventa inesse bonae fidei iudiciis. sed hoc sic accipiendum est, ut si quidem ex continenti pacta subsecuta sunt, etiam ex parte actoris insint: si ex intervallo, non inerunt, nec valebunt, si agat, ne ex pacto actio nascatur.
Отчего же [пакт] иногда все-таки сказывается на самом исковом требовании, как при исках доброй совести, ведь мы привыкли говорить, что дополнительные соглашения входят в содержание исков доброй совести. Но это следует понимать так, что, если пакты добавлены сразу же, они имеют значение даже на стороне истца; если же они [добавлены] с разрывом во времени, то не входят в сделку и не будут иметь силы при вчинении иска, поскольку из пакта не возникает искового требования.
61 По предложению Э.Хушке оригинальный текст содержал “iure civili” (“по цивильному праву”), и лишь впоследствии sigla “i.c.” были интерпретированы как часть указательного местоимения “hie”.
62 Ср. D.2,14,7,5: “...ea enim pacta insunt, quae legem contractui dant, id est quae in ingressu contractus facta sunt” — “...ибо в содержание основной сделки входят те пакты, которые модифицируют эффект контракта, то есть которые заключаются в начале [самого] контракта”.
542
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
Различение pacta adiecta in continent! (соглашений, добавленных в момент заключения основного контракта) и pacta adiecta ex intervallo (соглашений, добавленных с разрывом во времени) существенно именно ввиду строгости принципа, по которому голое соглашение не порождает искового требования. Когда pactum непосредственно входит в структуру сделки bonae fidei63, он становится частью контракта и теряет качество обособленного соглашения.
От голых пактов следует отличать те соглашения в свободной форме, которые со временем получили исковую защиту64: либо в плане ius honorarium (так называемые pacta pretoria), либо на основе постклассического императорского законодательства (pacta legitima65). К первым относятся подтверждение долга (constitutum debiti) и различные фигуры, порождающие ответственность в связи с принятием на себя обязательства (recepta); ко вторым — дарение и установление приданого с обязательственным эффектом.
Constitutum debiti представляет собой данное в свободной форме обещание исполнить имеющийся долг в определенный срок. Требовалось, чтобы долг заключался в денежной сумме или в потребляемых вещах. Можно было подтвердить не только собственный долг (constitutum debiti propri), но и долг третьего лица (constitutum debiti alieni). В таком случае возникала особая форма гарантии обязательства.
Constitutum debiti не новировало предшествующее обязательство66, но создавало препятствие (в виде exceptio pacti conventi) для истребования исполнения до установленного срока, а также облегчало взыскание долга после наступления срока: кредитор получал actio de pecunia constitute — преторский иск in factum c condemnatio “quanti ea res erit”, что позволяло учесть положительный интерес кредитора, в отличие от цивильной actio certae creditae pecuniae или condictio triticaria.
63 Павел допускал, что pactum adiectum in continent! (речь шла о stipulatio usurarum) может войти в структуру основной сделки, даже если она заключена в стипуляционной форме (Paul., 3 lect., D.12,1,40: “pacta in continenti facta stipulation! inesse creduntur”), то есть не только породит эксцепцию, но скажется на модификации самого искового требования.
64 По традиции, сложившейся в средние века, такие пакты иногда называют “pacta vestita” (“одетые пакты”).
65 Название взято из текста Павла (D.2,14,6).
66 Так, при constitutum удерживались все предшествующие ограничения основного обязательства, например срок (уже по мнению Лабеона, — D.13,5,3,2).
Глава 8. Квазиконтракты (quasi ex contractu)
543
Юстиниан распространил actio de pecunia constitute на требования, объект которых отличался от денежной суммы или потребляемых вещей (С.4,18,2 а.531).
Receptum arbitri — это принятие на себя роли третейского судьи по предложению сторон, заключивших между собой внесудебное соглашение о том, чтобы отдать спор на рассмотрение арбитра (compromissum). Лицо, принявшее на себя обязанности арбитра, должно было рассмотреть дело и вынести решение, в противном случае претор мог наложить на него штрафные санкции (multae). Эта ответственность предусматривалась в специальной рубрике эдикта (D.4,8,3,1—2).
Receptum argentarii — это особый случай constitutum debiti alieni, когда банкир (argentarius) в свободной форме принимает на себя обязанность уплатить долг своего клиента третьему лицу. Банкир отвечает за исполнение обязанности по специальному иску — actio recepticia. При этом, в отличие от constitutum, ответственность банкира не зависит от действительного наличия долга на стороне клиента. При Юстиниане эта фигура полностью уподобляется constitutum debiti alieni (С.4,18,2,1 а.531).
Receptum nautarum, cauponum, stabulariorum определяет ответственность хозяина корабля (nauta, имелся в виду exerci-tor, — D.4,9,1,2), хозяина гостиницы или харчевни (саиро), постоялого двора или конюшни (stabularius) за сохранность вещей пассажиров или постояльцев (D.4,9,1 pr: “...quod cuiusque salvum fore” — “...чтобы имущество каждого осталось невредимым”). В отличие от цивильных исков из договоров locatio conductio или depositum, ответственность за receptum включала в себя custodia, и только для действия непреодолимой силы (damnum fatale), в соответствии с мнением Лабеона, делалось исключение (D.4,9,3,1). В период поздней классики было признано, что ответственность за сохранность вещей пассажиров и постояльцев возникает автоматически и освободиться от нее хозяева кораблей, харчевен и постоялых дворов могли только в случае открытого заявления об обратном.
Глава 8
Квазиконтракты (quasi ex contractu)
Понятие квазиконтракта — обязательства как бы из контракта (quasi ex contractu) — вводится только в Институциях Юстиниана (1.3,27), однако уже в классическую эпоху юридическая наука выделяла отличные от контракта неделиктные источники обязательств, такие, как уплата недолжного (solutio indebiti, — Gai., 3,91). Так, Гай в позднем сочинении “Res cottidianae”
544
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
(D.44,7,1,4—5) говорит, наряду с контрактом и деликтом, о “variae causarum figurae” — различных формальных основаниях возникновения обязательственных отношений, называя среди них ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio), опеку (tutela), отказы по завещанию с обязательственным эффектом (legatum per damnatio-nem, legatum sinendi modo). В Институциях Юстиниана к этим фигурам добавлен такой источник обязательств, как общая собственность без товарищества — communio incidens (I. 3,27,3—4).
§1 . Ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio)
Ведение дел другого лица (dominus negotii) даже в отсутствие поручения (mandatum) приводило к возникновению потенциально двустороннего обязательства, защищенного actio negotiorum ges-torum: dominus negotii мог потребовать от добровольного прокуратора отчета в его деятельности, a negotiorum gestor — возмещения расходов посредством встречного иска (actio negotiorum ges-torum contraria). Гипотезами возникновения таких обязательств были хозяйственная деятельность, добровольное процессуальное представительство (procurator ad litem, defensor), отношения попечительства (сига). Предполагается, что этот вид обязательства сложился в практике назначения общего управляющего всеми делами — procurator omnium bonorum, когда доверенное лицо (обычно вольноотпущенник) отвечало перед хозяином за все хозяйство в определенном имении или на определенной территории (например, за все имения доверителя в Сицилии) и dominus negotii не мог в своем поручении предусмотреть все возможные акты и сделки, которые придется совершить управляющему в его отсутствие. Первоначально procurator omnium bonorum вообще не отвечал по actio mandati, и лишь со II в. н. э. отношение начинает рассматриваться как договор поручения.
Negotiorum gestio имеет следующие реквизиты: требуется, чтобы объектом ведения действительно было дело другого лица, чтобы gestor сознавал этот факт (animus aliena negotia gerendi — намерение вести дела другого лица), а также — чтобы цель gestio состояла в хозяйственной пользе dominus negotii67. При наличии
67 Хозяйственная полезность gestio могла быть формально подтверждена собственником — ratihabitio, но это не было фактором возникновения обязательства и не превращало отношение в договор поручения. Ratihabitio имела значение в качестве утверждения сделок, совершенных добровольным управляющим с имуществом dominus negotii: сделки вступали в силу (например, traditio производила реальный эффект), как если они были заключены на основании договора поручения. В этом смысле “ratihabitio mandato compatatur” (“одобрение действий приравнивается к договору поручения”).
Глава 8. Квазиконтракты (quasi ex contractu)
545
этих условий собственник был обязан принять работу, даже если ее практические результаты были сведены на нет действием непреодолимой силы.
Ulp., 10 ad ed., D. 3,5,9,1:
Is autem qui negotiorum gestorum agit non solum si effectum habuit negotium quod gessit, actione ista utetur, sed sufficit, si utiliter gessit etsi effectum non habuit negotium. et ideo si insulam fulsit vel servum aegrum curavit, etiamsi insula exusta est vel servus obiit, aget negotiorum gestorum: idque et Labeo probat. sed ut Celsus refert, Proculus apud eum notat non semper debere dari, quid enim si earn insulam fulsit, quam dominus quasi impar sumptui dere-liquerit vel quam sibi neces-sariam non putavit? oneravit, inquit, dominum secundum Labeonis sententiam, cum unicuique liceat et damni in-fecti nomine rem derelin-quere. sed istam sententiam Celsus eleganter deridet: is enim negotiorum gestorum, inquit, habet actionum, qui utiliter negotia gessit: non autem utiliter negotia gerit, qui rem non necessarium vel quae oneratura est patrem familias adgreditur.
Тот же, кто ведет чужие дела без поручения, будет управомочен на этот иск, не только если дело, которое он вел, привело к ожидаемому результату, но достаточно, если он действовал на пользу, даже если дело не привело к результату. И поэтому если он ремонтировал инсулу68 или лечил хворого раба, даже если инсула сгорела или раб умер, он управомочен на иск о ведении чужих дел; это одобряет и Лабеон. Но, как сообщает Целъс, Прокул заметил на полях его [Лабеона] сочинения, что иск следует давать не всегда: ведь что если сгорела инсула, которую хозяин бросил, не будучи готов нести расходы или не считая для себя необходимой? Он говорит, что хозяин несет обязанность, согласно мнению Лабеона, так как всякому дозволено покидать [свою] вещь и по причине исходящей от нее угрозы ущерба для третьих лиц. Однако Целъс изящно высмеивает это мнение [Прокула]: ибо, говорит он, тот имеет иск из ведения чужих дел, кто вел дела с пользой, тот же, кто приступает к тому делу, которое не является необходимым или которое обременительно для домовладыки, не ведет дела с пользой.
68 Инсула — многоэтажный жилой дом в городе.
546
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
В случае, когда собственник не был заинтересован в услуге, он мог запретить вмешательство в свои дела (prohibitio). Принцип, воспринятый Цельсом, позволяет защитить интересы собственника, который из-за отсутствия или по другим причинам не мог остановить нежелательные для него действия другого лица: медвежья услуга не может считаться negotiorum gestio.
“ Actio negotiorum gestorum имела две формулы: in ius concepta и in factum concepta. Первая основывалась на принципе доброй совести и имела intentio “quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona” (“все, что по этому делу следует дать, сделать по доброй совести”) и соответствующую condemnatio, вторая позволяла учесть положительный интерес истца в condemnatio “quanti ea res erit” (“сколько будет стоить эта вещь”). Ответственность добровольного прокуратора во всех случаях определялась субъективными критериями: dolus и culpa (D.3,5,3,9; 3,5,10).
§2 . Исполнение недолжного (solutio indebiti)
Исполнение недолжного по ошибке в пользу ложного кредитора порождает на стороне исполнившего цивильное требование о возвращении полученного, защищенное кондикционным иском (condictio). Обязательство получившего недолжное исполнение в свою пользу связано с тем, что его выгода объективно ухудшает положение исполнившего.
Pomp., 21 ad Sab., D. 12,6,14 (ср. D.50,17,206):
Nam hoc natura aequum est Ибо отвечает требованиям приро-neminem cum alterius det- ды, чтобы никто не обогащался за rimento fieri locupletiorem. счет ухудшения положения другого.
Кредитор стремится элиминировать нежелательные Последствия solutio indebiti на своей стороне (негативный интерес), а не взыскать с должника неосновательное обогащение69, поэтому требование всегда осуществляется посредством actio certi.
Pomp., 9 ad Sab., D. 12,6,7:
Quod indebitum per errorem To, что было в отсутствие долга solvitur, aut ipsum aut tan- предоставлено no ошибке, ucmpe-tundem repetitur. буется обратно либо в натуре, ли-
бо в том же объеме.
69 Иск о неосновательном обогащении (in id quod pervenit) вчиняется обычно против наследников выгодополучателя по порочной сделке, а также против домовладыки — об обращенных в его пользу приобретениях подвластных (de in rem verso).
Глава 8. Квазиконтракты (quasi ex contractu)
547
В зависимости от обстоятельств дела выделяют:
— condictio indebiti — кондикционный иск об истребовании исполненного в отсутствие долга;
— condictio sine causa — кондикционный иск об истребовании переданного в отсутствие правомерного основания;
— condictio ob turpem causam — кондикционный иск о переданном на порочном основании;
— condictio ob rem dati re non secuta — кондикционный иск об истребовании переданной в собственность вещи, когда ожидаемого встречного предоставления не последовало (как при контракте do ut des).
Собственно condictio indebiti имеет следующие реквизиты: отсутствие долга (действительное или мнимое)70 и ошибка обеих сторон в существовании долга, то есть ложное убеждение в его наличии. Если несуществующий долг исполняется сознательно (qui sciens indebitum dedit, — D.12,6,50), потребовать возвращения предоставленного нельзя; если исполнение принято недобросовестно (qui sciens indebitum accipit), ложный кредитор совершает воровство и отвечает по actio furti и по condictio ex causa furtiva.
Уже по мнению республиканских юристов (veteres) condictio indebiti не давалась в том случае, если исполнение недолжного последовало по требованию, которое предполагает удвоение ответственности при отказе от исполнения (1.3,27,7: “...ex quibus causis infitiando lis crescit”), как, например, при actio iudicati, actio depensi, actio ex lege Aquilia, actio ex testamento об исполнении legatum per damnationem.
Actio certi, по которой истребуется обратно ошибочное предоставление in dando, имеет две формы в зависимости от содержания предоставления: actio certae creditae pecuniae и condictio certae rei. Остается неясным, какой иск служил для истребования предоставления in faciendo; возможно, для этой цели использовалась condictio sine causa (D.12,7,1 pr).
Если по ошибке было дано обещание в стипуляционной форме (ex stipulatione sine causa), должник мог защищаться посредством condictio liberationis, требуя от кредитора расторгнуть обязательство в форме acceptilatio (lul. D.12,7,3).
Condictio sine causa давалась в том случае, если предоставление, осуществленное посредством абстрактной сделки или delegate, произошло без iusta causa или если правомерное основание впоследствии отпало (D.12,7,4). Например, при datio ob dotem — отчуждении с целью установления приданого — отчуждатель бу
70 К отсутствию долга приравнивалась ситуация, когда должник располагал против иска кредитора постоянным возражением — exceptio perpetua (FV., 266).
548
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
дет управомочен на condictio sine causa в случае, если ожидавшийся брак не последует. Сходная ситуация наблюдается, когда в ожидании смерти совершается дарение (donatio mortis causa), а смерть дарителя не наступает, или когда datio произведена в надежде на встречное предоставление (do ut facias), которого не последовало. Однако, если отчуждение осуществлено на основании контракта (datio ob causam, — D.12,6,52) и впоследствии выявилась ошибочность данного предоставления, condictio sine causa (или condictio indebiti) конкурирует co встречным иском из соответствующего контракта и носит субсидиарный характер (D.12, 7,2): если применим иск из контракта, значит исполнение не было безосновательным (sine causa или indebiti).
Если предоставление производится в обход запрета, установленного посредством lex imperfecta или lex minus quam perfecta, на стороне принимающего также возникнет обязанность восстановить полученное, которая преследуется по condictio sine causa или по condictio ob iniustam causam.
Ulp., 18 ad Sab., D. 12,5,6:
Perpetuo Sabinus probavit Сабин постоянно одобрял мнение veterum opinionem exist!- юристов старой школы, считав-mantium id, quod ex iniusta ших, что того, что находится у causa apud aliquem sit, posse кого-либо на неправомерном основа-condici: in qua sententia eti- нии, можно добиваться посредст-ат Celsus est. вом кондикционного иска; к этому
суждению примыкает и Целъс.
Condictio ob turpem causam предоставляется в случаях, когда основание переноса собственности нарушает добрые нравы (contra bonos mores). При этом порочное намерение (turpitudo) должно наблюдаться только на стороне выгодополучателя (D.12,5,4,2). Например, когда денежная сумма уплачивается с тем, чтобы получатель не совершил убийства (D.12,5,2). Если же обе стороны соучаствовали в противной нравам сделке, condictio недопустима (D.12,5,3; 4,1; 8).
Глава 9
Обязательства из деликтов (ex delicto)
Правонарушение частного характера — деликт (delictum) — порождает на стороне пострадавшего двойной интерес: наказать обидчика и возместить понесенный ущерб. В соответствии с этим кредитор ex delicto располагает двумя требованиями, кумулятивно защищенными исками двух типов: штрафным (actio poenalis) и нештрафным (actio rei persecutoria), посредством которого истребуется удовлетворение имущественного интереса.
Глава 9. Обязательства из деликтов (ex delicto)
549
Спецификой римского права является то, что правонарушитель преследуется и подвергается наказанию по инициативе частного лица и штраф взимается в пользу пострадавшего. Этим деликт отличается от уголовного преступления (crimen) — нарушения, затрагивающего общество в целом. То, что широкий круг правонарушений рассматривался как относящийся исключительно к частной сфере и их судебное преследование оставлялось на усмотрение отдельных членов общества, не означает, что допускалась произвольная оценка правомерности того или иного деяния. Уголовные преступления тоже преследовались по инициативе отдельных граждан: любой римский гражданин (quivis de populo — любой из народа) мог начать уголовный процесс в соответствии с порядком публичных судебных разбирательств (ordo iudi-ciorum publicorum); штраф при этом взимался в пользу римского народа. Диспозитивность преследования за правонарушения отражает особый уровень частной автономии и гражданской ответственности, свойственной римскому обществу. Признание штрафного преследования интересом частного лица связано с высокой степенью индивидуального участия в общественных делах, так что имущественный интерес пострадавшего выступает лишь одной из сторон синкретичного публично-частного по природе требования к нарушителю принятых в обществе правил поведения. Защита общего правопорядка каждым гражданином включает в себя правовую активность отдельного гражданина и в вопросе о привлечении нарушителя к ответственности. Всякое правонарушение задевает прежде всего отдельного гражданина, его автономию, его правовую свободу, и нарушитель наказывается в его пользу. Необходимая степень формализации (правового опосредования) отношения достигается денежным характером штрафа — в форме всеобщего эквивалента стоимости.
Распространенное представление, по которому индивидуальное преследование правонарушения восходит к частной мести (vindicta), постепенно вытесненной системой композиций (возмещений на основе соглашения о компенсации (pactio), когда нарушитель откупался от семейства потерпевшего), искажает картину в том отношении, что личная месть интерпретируется как неправовое явление. Между тем в этой неразвитой форме получило выражение правовое требование эквивалентности в общественных отношениях.
Правовой принцип формального равенства и соразмерности предоставлений впервые воплощается в системе талиона (talio): “око за око, зуб за зуб”. При равном повреждении преступника удовлетворяется не просто чувство мести — возмещения страданий и достижения относительного равновесия в понесенном ущербе, но восстанавливается общая гармония отношений. При всей его
550
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
грубой натуралистичности, такое возмездие исходит из критерия равной меры, когда мститель выступает орудием всеобщей справедливости. Идея воздаяния в древности религиозно окрашена и, таким образом, обязательно опосредуется признанием всеобщего авторитета в общественных отношениях. Нарушитель рассматривается не просто как источник вреда или беспокойства, но как“грешник, как лицо, которое своим проступком ставит себя вне системы принятых норм и порядков и потому оказывается человеком с более низкой судьбой, что в правовых категориях выражается как редукция статуса: sacer (посвященный богам) — лицо вне закона; improbus intestabilisque (порочный и бесчестный) — лицо, которое лишено доверия и права выступать свидетелем. Нарушая всеобщие правила общежития, человек разрушает основу собственной личности, теряет себя. В классическую эпоху реликтом поражающего правосубъектность эффекта правонарушения является бесчестие (infamia), которое ложится на лицо, осужденное по штрафному иску.
Как грех, порочащий всю семейную группу, трактовалось правонарушение со стороны подвластного (раба), и в древности семейство стремилось избавиться от него. Изгнание вело к утрате лицом фамильного статуса (capitis deminutio minima) и оставляло его практически беззащитным. К необходимости изгнания добавлялась личная зависимость нарушителя от пострадавшего, в форме которой первоначально воплощалась идея ответственности, и нормальным следствием правонарушения подвластного становилась выдача его потерпевшему (noxae deditio). Домовладыка мог, однако, нейтрализовать личный аспект правонарушения, уплатив компенсацию (poena) пострадавшему: предоставление всеобщего эквивалента позволяло свести эффект правонарушения к имущественному ущербу и очистить грешника. Таким образом, ответственность за правонарушение подвластного стала 'восприниматься как штрафная обязанность его домовладыки (in obligatione), тогда как noxae deditio — как факультативная замена исполнения (in facilitate solutionis). Реликтом древней личной трактовки такой ответственности осталось правило: “noxa caput sequitur” (“кара следует за личностью”). Согласно этому правилу, ноксальная ответственность за правонарушение не закрепляется за лицом, в чьей власти находился нарушитель в момент совершения деликта, а переходит на того домовладыку, которому виновный подвластный принадлежит в момент вчинения иска. Режим ноксальной ответственности подобен obligatio propter rem (пассивная амбулаторность), но основан именно на признании личной субъективности правонарушителя (даже раба).
Сходный порядок XII таблиц предусматривали и в случае, если ущерб (pauperies) был нанесен прирученным животным из
Глава 9. Обязательства из деликтов (ex delicto)
551
категории res mancipi (animalia quae collo dorsove domantur) или собакой (на которую этот режим распространен по lex Pesolania неизвестной даты, — Paul., Sent., 1,15,1): по actio de pauperie хозяин обязан возместить ущерб пострадавшему или выдать животное. Реквизитом ответственности по actio de pauperie является внезапная буйность животного, природе которого считалось свойственным сдержанное и мирное поведение (D.9,1,1,7). Ответственность следует за животным и представляет собой obligatio propter rem, хотя принцип основан на признании у таких животных определенной воли, их послушности хозяину, существенной для res mancipi
Субъективный аспект пенальной ответственности сказался в том, что пассивное управомочение на штрафные иски (actiones poenales) не переходило по наследству (до litis contestatio), а также в том, что ответственность распространялась на всех виновных, независимо от возможного размера суммарной компенсации, получаемой пострадавшим (кумулятивная конкуренция лиц). В некоторых случаях, когда ущерб связан непосредственно с личностью пострадавшего (например, при iniuria — обиде), по наследству не переходит даже активное управомочение на штрафной иск (в нашем примере — на actio iniuriarum).
В некоторых случаях, когда штрафной иск представлял собой единственное средство удовлетворения пострадавшего, претор давал иски in factum против наследников нарушителя в размере их обогащения из деликта (in id quod ad eos pervenit). Штрафной характер ответственности при этом снимается и преследованию подлежит возмещение ущерба.
§1. Кража (furtum)
Понятие кражи как противоправного изъятия чужой движимой вещи, сложившееся в римской юридической мысли достаточно рано, в республиканскую эпоху было отягощено необходимостью учета и преследования самых разнообразных провонару-шений, связанных с имущественным ущербом или противоправным обогащением за счет другого лица. Постепенно, с появлением понятия damnum iniuriae datum (противоправного ущерба), введенного lex Aquilia 286 г. до н. э., с расширением сферы применения этого закона, с определением новых видов деликтов, как по ius civile, так и по преторскому праву, значение “furtum” сужалось, но по-прежнему было значительно шире современного, включая, наряду с насильственным присвоением чужих вещей — грабежом (до I в. до н. э.), такие деяния, как:
— furtum usus (кража пользования), когда ссудо- или поклажеприниматель преступал пределы своих полномочий в отношении пользования или держания чужой вещи;
552
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
— furtum possessionis (кража владения), когда залогодатель произвольно овладевал данной в залог вещью (собственник при этом совершает воровство собственной вещи — furtum suae rei, — Gai., 3, 204);
— furtum proprietatis (кража собственности), когда узуфруктуарий меняет хозяйственное назначение вещи.
Paul., 39 ad ed., D. 47,2,1,3:
Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve.
Кража — это изъятие вещи, совершенное по обману с целью обогащения, будь то [изъятие] самой вещи, или пользования, или владения ею.
Для состава кражи существенно, чтобы изъятие полезных свойств вещи производилось вопреки воле ее собственника (invito domino, — Gai., 3,195), с целью получения выгоды (lucri faciendi gratia), а также — намеренно: animus furandi признавался необходимым субъективным реквизитом этого деликта (D.47,2,33). В то же время одного противоправного намерения (sola cogitatio, — D.47,2,1,1) недостаточно для квалификации кражи, необходимо материальное действие, захват чужой вещи (contrectatio).
Уже законы XII таблиц различали явное воровство, когда вор был пойман с поличным, — furtum manifestum и тайное воровство — furtum пес manifestum. В первом случае вор подвергался бичеванию и переходил во власть пострадавшего (первоначально непосредственно, позже — на основе addictio судебного магистрата, — Gell., 11,8,8), у которого и оставался на положении раба (или даже становился рабом, по мнению некоторых республиканских юристов — “veteres”, — Gai., 3,189). При furtum пес manifestum предусматривался штраф в размере двойной стоимости украденного (Gai., 3,190; Gell., 11,18,15). XII таблиц приравнивали к явному воровству ситуацию, когда украденная вещь была обнаружена при ритуальном обыске (quaestio lance licioque71), — furtum conceptum (Gai., 3,186), что могло быть и результатом укрывательства краденого — furtum oblatum (Gai., 3,187). В этих случаях XII таблиц предусматривали штраф в тройном размере (Gai., 3,191). Из четырех названных типов воровства (genera furtorum), выделявшихся еще Сервием Сульпицием и Массурием
71 Обыск производился в набедренной повязке (licium) и с чашей весов (lanx) перед глазами. Эти требования, видимо, были вызваны необходимостью нейтрализовать неизбежное осквернение дома при вторжении в него постороннего. Уже Гай (Gai., 3,193) не понимает значения этих ритуальных элементов и находит обряд смешным, отвергая предлагавшиеся тогда рациональные объяснения.
Глава 9. Обязательства из деликтов (ex delicto)
553
Сабином, систематика Лабеона, отрицавшего самостоятельное значение составов furtum conceptum и furtum oblatum, сохранила только два первых (Gai., 3,183).
В рамках процесса per formulas штрафная ответственность за кражу преследовалась посредством actio furti (manifesti или пес manifesti), которая предоставлялась обворованному, причем не только собственнику или владельцу, но — в соответствии с принципом, сформулированным еще Квинтом Муцием (D.47,2, 77,1), — любому лицу, заинтересованному в сохранности вещи.
Gai., 3,203—205:
Furti autem actio ei con-petit, cuius interest rem sal-vam esse, licet dominus non sit. Itaque nec domino aliter conpetit, quam si eius intersit rem non perire.
204. Unde constat creditorem de pignore subrepto furti agere posse; adeo quidem, ut quamvis ipse dominus, id est ipse debitor, earn rem subri-puerit, nihilo minus creditori conpetat actio furti.
205. Item si fullo polienda curandave aut sarcinator sarcienda vestimenta mercede certa acceperit eaque furto amiserit, ipse furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest ea non periise, cum iudicio locati a fullone aut sarcinatore suum consequi possit, si modo is fullo aut sarcinator rei prae-standae sufficiat; nam si sol-vendo non est, tunc quia ab eo dominus suum consequi non potest, ipsi furti actio conpetit, quia hoc casu ipsius interest rem salvam esse.
Иск же из воровства принадлежит тому, кто заинтересован в том, чтобы вещь была в сохранности, даже если он не ее собственник. Итак, он принадлежит и самому собственнику только в том случае, если он заинтересован в том, чтобы вещь не пропала.
Поэтому установлено, что кредитор может вчинить иск из воровства об украденном залоге; причем настолько, что хотя бы сам собственник, то есть сам должник, украл эту вещь, тем не менее кредитор управомочен на иск из воровства.
Также если ткач ради отделки или починки или портной ради штопки примет платье за определенную плату и утратит его в результате кражи, он сам, а не собственник имеет иск из воровства, так как собственник не заинтересован в том, чтобы вещь не пропала, когда он может по иску из договора подряда взыскать свое с ткача или с портного, если только этот ткач или портной будет в состоянии возместить утрату вещи; ведь если он будет неплатежеспособен, тогда, раз собственник не сможет взыскать с него свое, он сам получает иск из воровства, поскольку в этом случае он сам заинтересован в сохранности вещи.
554
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
Ответственность по actio furti пес manifest! (in ius) была в объеме двойной стоимости украденного (in duplum), по actio furti manifest! (in factum) — в четырехкратном объеме (in quadruplum). Последний иск был введен претором в середине II в. до н. э. вместо legis actio per manus iniectionem.
Нештрафной (имущественный) интерес признавался только на сторЬне собственника, который для истребования украденного располагал наряду с rei vindictio (или actio Publiciana) личным иском к владельцу украденного — condictio ex causa furtiva (кон-дикционным иском на основании кражи). По этому иску требовалось вернуть вещь (rem dare oportere), хотя вор (или укрыватель ворованного) не становился собственником. Классические юристы не находили рационального объяснения этой несообразности: так, Гай (Gai., 4,4) говорит, что кондикционный иск был введен из ненависти к ворам. Очевидно, это альтернативное средство защиты восходит к тем временам, когда понятие datio (по legis actio per condictionem) еще не получило столь строгой интерпретации, как в классическую эпоху: “перенести собственность”.
По condictio ex causa furtiva вор должен был вернуть вещь со всеми приращениями и плодами, и ответственность сохранялась, независимо от существования самой вещи, по принципу: “Fur semper moram facere videtur” — “Вор всегда считается находящимся в просрочке” (D. 13,1,18,1).
Квалифицированное воровство уже по законам XII таблиц преследовалось более жестко. Ночная кража (furtum noctumum), а также ситуация, когда вор защищался с оружием в руках (qui se telo defendit), управомочивали пострадавшего на убийство: достаточно было засвидетельствовать сопротивление, созвав соседей (Macrob., Sat., 1,4,19; D.9,2,4,1; 48,8,9; Cic., pro Tull., 20,47—50; pro Mil., 3,9; Gell., 11,18,6—7; D.47,2,55,2). В рамках cognitio extra ordinem такие случаи преследовались как crimina extraordinaria и влекли за собой суровые наказания, вплоть до смертной казни. К гипотезам, предусмотренным с древности, добавились кража со взломом, кража в бане и т. д., а также crimen expilatae hereditatis (кража наследства) — состав, предусмотренный в oratio Марка Аврелия (D.47,19,1; С.9,32), поскольку до принятия наследства имущество было лишено собственника (sine domino) и furtum считался невозможным (D.47,19,2,1; 5; 6).
§2 . Грабеж (rapina)
Prudentes трактуют противоправное изъятие чужого имущества, осуществленное силой, — грабеж (rapina) как квалифицированное воровство: Папиниан приравнивает этот состав к furtum
Глава 9. Обязательства из деликтов (ex delicto)
555
manifestum (D.47,2,81,4). Грабеж преследовался по иску, введенному претором Лукуллом в 76 г. до н. э., — actio vi bonorum rapto-rum (иск об имуществе, изъятом с применением силы). Иск следовало вчинить в течение года с момента преступления. Штраф состоял в четырехкратном размере изъятого имущества (D.47,8, 2 рг). Год спустя оставалось возможным простое возмещение ущерба (in simplum). Несмотря на преторский характер иска, грабеж рассматривался классиками, а вслед за ними — Юстинианом как деликт, то есть одно из цивильных правонарушений (Gai., 3, 209; D.47,8,1; 2,10; 4,2,14,2; 1.4,2 рг). От кражи грабеж отличался отсутствием тайны деяния (D.47,9,5)72.
Некоторые классики считали этот иск смешанным (Gai., 4,8), что исключало кумулятивную конкуренцию с нештрафными исками. Этот взгляд был воспринят Юстинианом (1.4,6,19).
§3 . Противоправное нанесение ущерба (damnum iniuria datum)
Этот состав предполагает высокую степень обобщения и в древнейшую эпоху был неизвестен. XII таблиц предусматривали несколько специфических гипотез, из которых известны самовольная вырубка деревьев (actio de arboribus succisis или actio arborum furtim caesarum), повреждение, нанесенное чужому рабу (os fractum).
Ответственность за противоправное нанесение ущерба получает самостоятельную трактовку в законе Аквилия (lex Aquilia) 286 г. до н. э. Закон состоял из трех глав: вторая предусматривала преследование (в форме manus iniectio) дополнительного кредитора (adstipulator) за прощение долга из стипуляции во вред основному кредитору посредством acceptilatio. В классическую эпоху эта потребность удовлетворялась посредством actio mandati (Gal, З,216)73.
Первая глава предусматривала ответственность за убийство чужого раба или скота в размере наивысшей цены уничтоженной вещи в течение года. Обязанность уплатить штраф собственнику (damnas esto dare, — D.9,2,2 pr; Gai., 3,210) была санкционирована посредством manus iniectio.
72 Это, видимо, и оправдывало существование особого иска с взысканием in simplum по истечении года, тогда как по actio furti пес manifesto можно было бы взыскать ущерб in duplum.
73 Естественно, в III в. до н. э. actio mandati не существовало. Не зная об этом, Гай говорит, что единственным оправданием особого средства защиты от произвола дополнительного кредитора было удвоение ответственности в случае отрицания вины (adversus infitiantem in duplum agitur).
556
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
Третья глава относилась к любым повреждениям любых вещей: виновный был обязан (опять-таки под угрозой manus iniectio) уплатить собственнику Штраф в размере наивысшей цены вещи в течение последних 30 дней (Gai., 3,218).
В рамках процесса per formulas возникли иски in ius, основанные на отдельных главах закона Аквилия, — actiones legis Aqui-liae. Если ответчик отрицал свою вину, ответственность увеличивалась вдвое, если нет — формула иска призывала судью непосредственно произвести aestimatio на основе признания (confessio) ответчика (D.9,2,23,10; 26). В последнем случае присуждение было in simplum: штрафной характер санкции выражен в том, что в расчет принимается не номинальная стоимость вещи, а наивысшая за последний год или месяц. Ответственность по actio legis Aquiliae не переходила по наследству, иск допускал кумулятивную конкуренцию с нештрафными исками и кумулятивную конкуренцию лиц. В классическую эпоху этот иск считается смешанным — actio mixta: посредством его преследуется и имущественный, и штрафной интерес (Gai., 4,9). Очевидно, эта трактовка явилась результатом анализа санкции in simplum, когда aestimatio стала восприниматься как отвечающая имущественному интересу пострадавшего. Отныне кумулятивная конкуренция с нештрафными исками не допускается (Gai. D.19,2,25, 5)74. В Институциях Юстиниана (1.4,6,19) иск трактуется как actio mixta.
Вменение на основании закона Аквилия носило субъективный характер: “iniuria” (“противоправно”, “quod non iure fit”, — D.47,10,1 pr) уже в республиканскую эпоху получает интерпретацию как указание на виновное поведение — culpa (см. суждение Квинта Муция в D.9,2,31), а не просто на объективную связь между поступком и наступлением ущерба. Однако во внимание принималась даже небрежность — culpa levissima (D.9,2,44 pr).
Виновное поведение может преследоваться и на основании соответствующего контракта. В этом случае усматривается ущерб, нанесенный “iure”, то есть в рамках исковой системы ius civile. При этом альтернативная конкуренция actio legis Aquiliae и иска из контракта оказывается самоочевидной. Например, лекарь, подрядившийся лечить больного раба, не справился со своей обязанностью, и раб умер. Заказчик может выбрать между взысканием за неисполнение по actio locati (подрядчик отвечает за imperitia) и возмещением ущерба по actio legis Aquiliae
74 Кумулятивная конкуренция со штрафными исками сохраняется. Например, если раб был украден, а затем убит, преступник отвечает и по иску из воровства, и по actio legis Aquiliae (D.9,2,27 pr).
Глава 9. Обязательства из деликтов (ex delicto)
557
(по мнению Прокула, — D.9,2,7,8). Другой пример (Paul., 10 ad Sab., D. 9,2,18):
Sed et si is qui pignori ser-vum accepit accidit eum vel vulneravit, lege Aquilia et pigneraticia conveniri potest, sed alterutra contentus esse debebit actor.
Но и если тот, кто принял раба в качестве залога, убъет его или поранит, отвечает и по закону Ак-вилия, и по иску о залоге, но истец должен будет удовлетвориться одним из исков.
В законе предусматривалась ответственность только за прямой ущерб, нанесенный непосредственно в результате физических действий виновного: damnum согроге corpori datum (ущерб, нанесенный телом телу). В остальных случаях претор на основе decretum давал пострадавшим иски in factum или actiones utiles, построенные по аналогии — ad exemplum legis Aquiliae. Решения принимались от случая к случаю, и интерпретация юристов не получила воплощения в преторском эдикте. Только при Юстиниане было установлено, чтобы во всех случаях, не подпадающих под действие закона Аквилия, предоставлялся иск in factum (см. интерполяцию в D.9,2,33,1).
Только для тех случаев, когда ущерб наступал без нанесения рабу физических повреждений (например, раба склонили к бегству, к пьянству, к растрате), претор предусмотрел в эдикте actio servi corrupti (иск об испорченном рабе) с присуждением in duplum
По закону активно управомоченным на иск лицом признавался только квиритский собственник (“dominus”, “erus”, — D.9,2, 11,6). Постепенно (видимо, в форме actiones ficticiae, in ius) защита была распространена и на лиц, отличных от квиритского собственника: на бонитарного собственника, на добросовестного владельца вообще, на узуфруктуария (и на простого пользователя), на ссудопринимателя, а также в некоторых случаях на залогового кредитора и на арендатора (D. 9,2,11,8—10; 27,14; 30,1).
Под влиянием суждений Нерация и Юлиана aestimatio начинает учитывать не только стоимость самой вещи, но и упущенную выгоду пострадавшего (D.9,2,21,2; 22; 23 рг-6), например, стоимость наследства, которое не успел получить убитый раб (Gai., 3,212).
В первой половине I в. до н. э. претор вводит специальный иск для преследования за умышленное нанесение ущерба группами вооруженных лиц — dole malo vi hominibus armatis coactisve damnum datum. Иск предусматривал взыскание ущерба в четырехкратном размере, если он вчинялся в течение года с момента преступления, и простое возмещение (in simplum), если позже.
558
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
§4 . Оскорбление личности (iniuria)
Законы XII таблиц выделяли три гипотезы личного оскорбления: membrum ruptum (членовредительство), os fractum (сломанная кость, тяжкое телесное повреждение) и iniuria — любое другое личное оскорбление. Неопределенность состава и разная степень обобщения во всех случаях указывают на то, что XII таблиц объединили опыт регулирования правонарушений, сложившийся в разные эпохи. Так, при членовредительстве, наряду с возможностью композиции, нормальным наказанием считается возмездие по принципу талиона (talio). В остальных ситуациях против нарушителя предусматривался штраф: 300 ассов за os fractum75 и 25 за iniuria.
По lex Cornelia de iniuriis 81 г. до н. э. наиболее тяжкие правонарушения против личности стали рассматриваться как crimi-па (преступления) и преследоваться по iudicia publica. С началом Принципата в рамках cognitio extra ordinem учреждается quaes-tio de iniuriis'как публичная альтернатива частному иску по уголовным делам.
Гипотезы, представленные в законах XII таблиц, — и те, когда допускалась talio, и те, которые предусматривали штраф, — были переданы на рассмотрение судов рекуператоров (recupera-tores), и возмещение подлежало оценке на основании bonum et aequum. Эти, менее тяжкие, покушения на личность преследовались по общему иску — actio iniuriarum aestimatoria (оценочному иску об обидах), введенному в преторский эдикт в середине II в. до н. э. Iniuria — это цивильный деликт (Gai., 3,182), но преторский характер защиты сказался в том, что формула actio iniuriarum была лишена intentio: за demonstratio сразу следовала condemnatio, призывавшая рекуператоров вынести приговор на сумму, названную истцом (aestimatio). Эта оценка указывалась в формуле и задавала максимальный предел возможного присуждения (taxatio). Управомочение на иск было связано с личной обидой и не переходило по наследству (Gai., 4,112).
Наряду с общей iniuria, преторский эдикт предусматривал в качестве основания для actio iniuriarum еще три гипотезы, которые демонстрируют постепенное утверждение понимания личного оскорбления как покушения на честь и достоинство:
— convicium adversus bonos mores (нападки, противоречащие добрым нравам), согласно которой преследовались угрозы и грубые словесные оскорбления;
75 За сходное правонарушение против раба предусматривался штраф в 150 ассов. Эта гипотеза совпадает с нанесением имущественного ущерба хозяину раба и, очевидно, отпала с принятием lex Aquilia.
Глава 10. Квазиделикты (quasi ex delicto)
559
— adtemptata puditicia (оскорбленная невинность), которая относилась к нападениям или грубому обращению с женщинами знатных фамилий, а также с малолетними любого пола;
— ne quid infamandi causa fiat (да не предпринимается действий с целью опорочить), которая обнимала все возможные случаи морального ущерба, связанные с покушением на честь и достоинство.
Глава 10
Квазидедикты (quasi ex delicto)
В обязательства как бы из деликта (obligationes quasi ex delicto), в соответствии с систематикой Институций Юстиниана (1.4,5), включают гипотезы виновного поведения, преследовавшиеся посредством преторских исков. Критерий отбора этих ситуаций неясен.
Судья считался обратившим процесс на себя (iudex qui litem suam fecerit) в случае, если его решение (sententia) оказывалось в противоречии с формулой или с фактами, приведенными сторонами, а также при любом умышленном (“dolo malo”, — D.5,1,15,1) нарушении порядка судебного разбирательства, затрагивавшем интересы сторон. Пострадавший защищался посредством иска in factum (actio adversus iudicem qui litem suam fecit), в котором condemnatio ставилась в зависимость от соразмерного усмотрения судей (in bonum et aequum). Если правонарушение совершил filius familias (D.5,1,15 pr), иск дается в объеме пекулия против домовладыки.
Преторский эдикт содержал статью об ответственности за вылитое и выброшенное из окон дома (edictum de effusis et deiectis), которая предусматривала иск in factum c condemnatio в двойном размере (in duplum) понесенного ущерба. В случае гибели свободного человека предусматривался фиксированный штраф в размере 50 золотых солидов по юстиниановскому курсу (что, видимо, соответствует 50 тыс. сестерциев). В случае нанесения телесных повреждений соразмерный штраф устанавливался по решению судей (in bonum et aequum). Пассивно управомоченным на иск лицом признавался habitator, будь то собственник жилища, или квартиросъемщик, или постоянно проживавший там гость (hostis): “qui ibi habitaverit” (D.9,3,1 pr и 9). Ответственность наступала за объективный факт, независимо от того, совершил ли деяние сам жилец или третье лицо. Иск входил в категорию actiones populares: его мог вчинить любой гражданин.
560
Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)
Ответственность за простое создание угрозы для прохожих предусматривалась в edictum de positum (D.9,4,5,6), согласно которому habitator отвечал в объеме 10 солидов перед любым гражданином по actio in factum (тоже actio popularis) в том случае, если на крыше или на карнизе дома был установлен предмет, который при случайном падении мог нанести ущерб (“cuius casus nocere cui possit”). Объективный характер вменения был смягчен допущением ноксальной ответственности в случае, если виновным в создании общественной угрозы признавался раб.
Ответственность за деяние третьего лица предусматривалась также по actio furti и по actio damni adversus nautas caupones stabularios, которые в преторском эдикте были соотнесены с actio furti и с actio legis Aquilia. Хозяин корабля, гостиницы или постоялого двора отвечал in duplum в том случае, если кто-либо из служащих или проживающих у них лиц (исключая пассажиров или путешественников) совершал воровство или наносил имущественный ущерб пассажиру или постояльцу. В средние века их ответственность трактовалась как вина в подборе персонала (culpa in eligendo), но в античности ответственность наступала без всякой вины — за деяние третьего лица. Если воровство совершал раб, хозяин освобождался, совершая noxae deditio в пользу пострадавшего. Поскольку nauta, caupo, stabularius отвечали также по receptum за сохранность вещей пассажиров и постояльцев (custodia), они признавались управомоченными на цивильный иск из воровства (actio furti) против действительных воров (D.47,5,1,4).
Раздел IX
НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
Наследственное право регулирует судьбу правоотношений субъекта после его смерти. Центральным понятием этой отрасли права является преемство (successio) правовой ситуации другого лица — de cuius (от выражения: “is de cuius hereditate agitur” — “тот, чье наследство является предметом судебного разбирательства”) в результате его смерти (mortis causa). Различаются универсальное преемство (successio per universitatem, in universum ius), когда на стороне нового лица воспроизводится юридическая ситуация предшественника как таковая, и сингулярное' (successio singularis, in singulas res), когда субъект преемства воспринимает лишь отдельные права, прежде принадлежавшие другому лицу.
Феномен преемства выявляется не только при актах mortis causa, но и inter vivos. Универсальными преемниками считаются супруг (или его домовладыка) в отношении супруги in manu, усыновитель в отношении усыновленного лица sui iuris (в результате adrogatio), bonorum emptor в отношении лица, чье имущество подверглось bonorum venditio (Gai., 3,77 sqq). Эффект универсального преемства при venditio bonorum обеспечивается преторскими средствами и выявляется, таким образом, в плане ius honorarium Преемство в результате conventio in manum и adrogatio происходит в плане ius civile, но не является собственно универсальным, поскольку долговые обязательства супруги или усыновленного прекращаются вместе с capitis de-minutio minima и не переходят на главу их новой familia (Gai., 3,83— 84). Как сингулярное преемство inter vivos может быть представлена любая ситуация производного приобретения.
Универсальным преемством mortis causa являются hereditas — наследование по ius civile и bonorum possessio — наследование по ius honorarium Гипотезами сингулярного преемства mortis causa следует считать отказ по завещанию (legatum) и фидеикомисс (fideicom-missum) — приказ наследодателя наследнику по завещанию передать наследственную массу третьему лицу (restitutio hereditatis). Период, когда фидеикомисс был способом универсального преемства, длился недолго (после принятия SC Trebellianum в 56 г. н. э. и до принятия SC Pegasianum в 75 г. н. э.) и не противоречит квалификации этого института как successio singularis, поскольку переход долговых обязательств покойного на фидеикомиссария обеспечивался искусственным позитивно-правовым вмешательством. Различение в предмете наследственного права универсального и сингулярного преемства определяет структуру дальнейшего изложения.
562
Раздел IX. Наследственное право
Глава 1
Универсальное преемство mortis causa
§1 . Наследственная масса (hereditas)
‘Объектом универсального преемства mortis causa является юридическая ситуация de cuius во всей ее полноте: по наследству не переходят только строго личные требования из обязательств или правонарушений — те, что защищены штрафными исками (actiones poenales). Этот совокупный объект частного права — uni-versitas, universum ius — называется наследственной массой. Однако в римском праве эффект наследования был шире, чем переход прав и обязанностей покойного, и включал также те отношения, которые не могут быть предметом гражданского оборота, как sacra familiaris — семейные святыни и отправление культа предков.
Это явление связано с той стадией в развитии римского права, когда преемство mortis causa было внутренним делом большой (агнатической) патриархальной семьи (familia) и лишь частично учитывалось позитивным правом гражданской общины (civitas). Объектом преемства была сама роль домовладыки, позиция которого в семейной структуре характеризуется через potestas и определяется через объект власти — familia. Содержание преемства в патриархальной семье выражается как “familiam habere” — овладение титулом pater familias (D. 50,16,192,2). Преемник становился субъектом potestas, то есть воспринимался во внесемейных отношениях как полноправный индивид (persona sui iuris). Статусный эффект преемства дополнялся имущественным аспектом (поскольку именно домовладыка почитался субъектом всех прав и обязанностей familia), а также — неимущественным: на главу семейства ложился долг обеспечить дальнейшее существование семейства и заботиться о продолжении семейного культа (Cic., de leg., 2,8,19). Он преемствовал также главенство над семейным кладбищем, над клиентами своего предшественника — все то, что доставалось ему от предков (Alf. D. 48,22,3).
По мере формализации полномочий домовладыки и концептуального оформления различных прав и обязанностей объект наследственного преемства начинает мыслиться как комплекс оборотного имущества и долговых обязательств наследодателя — pecunia (или familia pecuniaque) или Ьопа, объединяющий как res corporales, так и res incorporates (D.50,16,83; 222). Обретение роли pater familias уже не было связано с наследованием в техническом смысле, хотя и происходило автоматически (ipso iure) среди ближайших нисходящих домовладыки именно в связи с его смертью.
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
563
Ulp., 46 ad ed., D. 50,16,195,2:
Et cum pater familias mori-tur, quotquot capita ei subiec-ta fuerint, singulas familias incipiunt habere: singuli enim patrum familiarum nomen subeunt. idemque eveniet et in eo qui emancipatus est: nam et hie sui iuris effectus pro-priam familiam habet.
И когда умирает домовладыка, сколько бы ни было ему подчинено отдельных лиц, они начинают иметь отдельные семьи: ведь отдельные лица получают титул домовладыки. То же происходит и в отношении того, кто эманципиро-ван из семьи: ведь и он, став самовластным лицом, получает собственную семью.
Существенно, что субъекты, меняющие статус, принимаются во внимание как лица вне familia — singuli, в соответствии с тем, что прежнее семейство распадается со смертью его главы. Ближайшие нисходящие домовладыки оказываются на верхней позиции по близости к предкам и обретают личную автономию, так что у каждого из них теперь признается наличие familia — показателя нового статуса. Обретение квалификации pater familias происходит вне связи с прежним домовладыкой. Так, перемена статуса подвластными уподобляется перемене, происходящей с эманципированным, чья принадлежность к семейству утрачена: агнатический принцип игнорируется, и титул домовладыки, который теперь является лишь показателем полноправия в частноправовой сфере (persona sui iuris), предстает результатом выхода из familia, а не состояния в potestas, результатом личной независимости, которая признается непременным условием для обретения лицом полноты гражданской правоспособности.
Преемство неимущественных элементов семейного комплекса стало происходить помимо оборота наследственной массы и обеспечивалось вмешательством понтификов (в отношении sacra, — Cic., de leg., 2,20,48—49; Fest., p.424 L) или особыми нормами ius civile (как ius sepulchri — право захоронений или ius patroni — право патроната). Прежний синкретизм наследственного преемства подменяется комплексным характером successio in universum ius (lul. D.50,17,62; Gai. D.50,16,24) в оппозиции к объекту отказа по завещанию — отдельным вещам, singulae res (Afr. D.50,16,208), и даже — праву собственности на отдельные вещи (“singularum rerum dominium”, — Pomp. D.29,2,37), поскольку совокупная правовая ситуация покойного (universum ius defunct!) включала и долговые обязательства. Древняя солидарность семейства, выражением которой был всеобъемлющий характер власти домовладыки и соот
564
Раздел IX. Наследственное право
ветствующий ему синкретизм преемства, сказалась в том, что наследник отвечал по долгам наследодателя в полном объеме (in solidum), независимо от размеров актива наследственной массы (D.10,2,3; 37,1,1; 3 рг), так что наследство могло представлять собой одни невыгоды (“damnosa hereditas”, — D.50,16,119).
§2 . Порядок наследования по ius civile
Универсальное преемство осуществляется (как по цивильному, так и по преторскому праву) либо по завещанию — ex testa-mento, либо без него — ab intestate (Gai., 2,99), а также (по преторскому праву) вопреки завещанию — bonorum possessio contra tabulis.
Права наследников без завещания представляют собой правовое ожидание, имеющее значение для третьих лиц уже при жизни de cuius (наследодателя) и прежде всего — для самого наследодателя, воля которого в распоряжении своим имуществом mortis causa связана правами таких наследников. Так, он не может обойти в завещании своих непосредственных подвластных (sui he-redes). Право на наследование становится правовым требованием (приобретенным правом) — ius successions с момента открытия наследства и призвания наследника к наследованию.
Открытие наследства (delatio hereditatis) — юридический факт, эффект которого состоит в возникновении у наследника возможности принять наследство. Возникает своеобразная юридическая ситуация, когда права de cuius лишены субъекта, но существует потенциальный преемник (heres), в пользу которого открылось наследство. Этимологически “hereditas” означает наличие квалификации “heres” (наследник), способность преемст-вовать. Таким образом, призвание к наследованию — это один из необходимых аспектов открытия наследства. Если наследники по завещанию призываются к наследству под условием, то наследство считается открытым с момента реализации условия.
У лиц, обладающих преимущественным правом на наследование по ius civile, — наследников из подвластных (sui heredes) — права на наследование совпадают с обязанностью наследовать: они не могут отказаться от наследства и считаются необходимыми наследниками (heredes sui et necessarii, — Gai., 2,156—157). Необходимым наследником (heres necessarius, — Gai., 2,153) является также раб, назначенный в завещании наследником и одновременно отпущенный на волю (manumissio testamento).
Наследство открывается в пользу определенных лиц, действия которых по принятию наследства (aditio hereditatis) приводят
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
565
к тому, что права наследодателя обретают нового субъекта и ситуация наследования исчерпывается. Классические юристы именуют его “heres” для того, чтобы указать лицо, ответственное по долгам наследодателя, тогда как наследственных прав у него уже нет. В дальнейшем наследство может переходить к другим лицам, но это будет уже другое преемство другому лицу.
Если лицо, в пользу которого открылось наследство, умрет до его принятия, наследство становится вакантным. В случае сонаследования вакантная доля отходила к другим наследникам (ius adcrescendi). Только в постклассическую эпоху было сделано исключение для случаев, когда наследник, не успевший принять наследство, умирал, не достигнув годовалого возраста. Тогда право принять наследство переходит к отцу младенца — transmissio ex capite infantiae (трансмиссия наследства). При Феодосии II (С.6,52,1 а.450) был предусмотрен переход наследственных прав лица, назначенного наследником его восходящим и умершего до того, как было вскрыто завещание, к его нисходящим (ex iure sanguinis) — transmissio Theodosia-na. Наконец, Юстиниан (С.6,30,19 а.529) установил, что наследники лица, умершего, не успев принять наследство, могут принять его в течение года с того момента, как к нему поступило известие об открытии наследства в его пользу, — transmissio lustinianea.
Право на принятие наследства можно было уступить другому лицу в форме процессуальной цессии — in iure cessio hereditatis (Gai, 2,34—37; 3,85—87). Hereditas при этом отчуждается в качестве ius successionis (как субъективная юридическая ситуация), так что наследником (heres) становится приобретатель. Необходимые наследники и наследники, назначенные по завещанию, не имели права уступать hereditas до ее принятия После принятия наследства in iure cessio hereditatis переносит только res corporales, входящие в наследственную массу, тогда как лицо, принявшее наследство, остается heres и отвечает по долгам наследодателя Цессия требований и обязательств достигалась посредством процессуального представительства (Gai, 2,38). Уступать принятое наследство могли добровольные наследники ab intestato и посторонние для семейства наследодателя лица (extranei), назначенные наследниками по завещанию. Наследники из подвластных (sui heredes), по мнению сабинианцев (Gai, 2,35), не имели права цедировать hereditas даже после ее принятия
Необходимые наследники (как по закону, так и по завещанию) преемствовали ipso iure — без специального акта принятия наследства (Gai., 2,157; Gai. D.38,16,14; Paul., Sent., 4,8,5), так что
566
Раздел IX. Наследственное право
преемство происходило без hereditas1 и право собственности de cuius просто продолжалось в лице преемника (“continuatio dominii”, — Paul. D.28,2,11; Paul., Sent., 4,8,6; Coll., 16,3,6; 1.3,1,3). При наследовании посторонних, после открытия наследства hereditas (как объект) не принадлежит никому. Эту ситуацию prudentes называют “лежачее наследство” (hereditas iacens).
Пока наследство не принято, юридическая ситуация de cuius (ius defunct!) остается без субъекта, но продолжает участвовать в обороте. Так, раб, входящий в состав наследства (servus heredita-rius), может получать исполнение по требованиям наследодателя, делать другие приобретения, увеличивая тем самым наследственную массу (D.28,5,31,1; 41,1,33,2)2, но может совершать и правонарушения, так что на стороне будущего преемника возникнет нок-сальная ответственность. Наследственные вещи могут также подвергаться повреждениям со стороны третьих лиц, в результате чего в составе наследственной массы возникнет требование ех delicto (Cels. D.9,2,13,2); возможно ведение дел наследства третьим лицом — negotiorum gestio; наконец, в составе наследства могла быть идеальная доля на какую-либо вещь в общей собственности (communio incidens), так что в отношении ее продолжалось приобретение прав и обязанностей. По мнению Юлиана, получившему широкое признание, hereditas iacens воплощала лицо наследодателя — persona defuncti (D.41,1,34).
Для того чтобы стать преемником (heres в смысле “dominus”), добровольный наследник должен был принять наследство. Aditio hereditatis осуществлялась либо посредством торжественного заявления о принятии — cretio (Gai., 2,166), либо путем pro herede gestio — поведения, выражающего намерение принять наследство. Если наследодатель специально не предписывал наследнику совершить cretio (обычно с указанием срока), то наследник имел свободный выбор между двумя формами (Gai., 2,167). Cretio выходит из употребления к концу классической эпохи и формально отменяется в 407 г. (С.6,30,17). Pro herede gerere отныне включает в себя заявление о принятии (1.2,19,7). Изначально действия в
1 Paul. D.28,2,11: “...ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olim hi es-sent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur” — “...что считается, что и не было никакого наследования, будто впредь собственниками будут те, кто уже при жизни домовладыки рассматривались как некоторым образом собственники”. Совпадение юридической ситуации sui с их pater, отмечаемая классиками как внешнее проявление единства domus и familia, исключает саму идею приобретения при “домашнем наследовании” (ср. Gai., 2,157: “domestic! heredes”).
2 Servus hereditarius, правда, не мог без приказа господина приобретать наследство, установленное в его пользу: следовало дождаться наследника (D.41,1,61 рг).
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
56.7
качестве наследника предполагали распорядительную активность, направленную на наследственные вещи, то есть демонстрацию полномочий, отличающих домовладыку. Древние (“antiqui”, — Fest., р.88 L) понимали pro herede gerere как pro domino gerere (действовать в качестве господина). В этой интерпретации сказалось оригинальное значение heres как добровольного претендента на роль домовладыки, в отличие от преемника из подвластных, вступавшего на место домовладыки (successio in locum) без завещания (ab intestato) автоматически (ipso iure) в момент смерти de cuius. Наследники из подвластных первоначально наследовали независимо от своей воли.
Претор предоставил им beneficium abstinendi — право воздержаться от невыгодного наследства (Gai., 2,158; Ulp., Reg., 22,24). В случае сомнений в ценности наследственной массы наследник пользовался правом на размышление — ius deliberandi, выражавшимся в том, что в течение определенного срока (обычно 100 дней) наследник не считался отказавшимся от наследства, даже если он никак не выражал намерения его принять. В классическую эпоху по истечении tempus ad deliberandum наследник считался отказавшимся от наследства; Юстиниан увеличивает нормальный срок до 9 месяцев (в некоторых случаях — до года), но считает наследство принятым, если в течение этого времени не последовало открытого отказа (С.6,30,22,13—14 а.531). Решение было проникнуто заботой о кредиторах наследства.
Если от наследства отказывался долевой посторонний наследник, то судьба его доли уподоблялась caduca — доле, которая не была принята лицом, лишенным наследственных прав (inca-рах) по законам Юлия и Папия (lex lulia et Papia Poppaea). Судьба такого наследства не подчинялась обычным правилам о сонаследовании: caduca отходили только к сонаследникам, имевшим законных детей; в их отсутствие — к отказопринимателям, также непременно с потомством; в отсутствие таковых — в казну (аега-rium populi Romani, начиная с Каракаллы — fiscus). Для истребования этой доли указанные лица были управомочены на специальный иск — vindicatio caducorum.
§3 . Защита наследственных прав
Права цивильного наследника защищались виндикационным иском о наследстве (vindicatio hereditatis), который обычно называют hereditatis petitio. Требование могло быть предъявлено в форме agere in rem per sponsionem, сопровождаемой sponsio prae-iudicialis, решение по поводу которой выносилось в судах центум-виров, где процесс велся в режиме legis actio Sacramento in perso
568
Раздел IX. Наследственное право
nam. В рамках процесса per formulas иск вчинялся в форме per formulam petitoriam. Пассивно управомоченным на hereditatis petitio признавался всякий владелец наследственной массы или отдельной наследственной вещи, владевший pro herede или pro possessore (D.5,3,9 — 13 pr).
Gai., 4,144:
Pro herede autem possidere Считается, что владеет в каче-videtur tarn is qui heres est, стве наследника как тот, кто quam is qui putat se heredem является наследником, так и тот, esse: pro possessore is кто думает, что он является possidet qui sine causa наследником; в качестве владельца aliquam rem hereditariam vel владеет тот, кто без какого-либо etiam totam hereditatem основания владеет какой-либо sciens ad se non pertinere наследственной вещью или даже possidet. всем наследством, зная, что оно
ему не принадлежит.
Если при этом владение опиралось на какое-либо иное правовое основание (pro emptore, pro donato, pro legato и т. д.), следовало вчинить обычный виндикационный иск. На hereditatis petitio был также пассивно управомочен — в качестве possessor iuris (владельца правами) — должник наследодателя или самой hereditas, претендовавший на то, чтобы быть наследником (D.5,3,13,15). По иску об истребовании наследства отвечает также тот, кто утратил владение наследственной вещью, получив за нее вознаграждение, которое и становится предметом требования (pretium succedit in locum rei — цена заменяет вещь).
Осужденный по иску об истребовании наследства обязан вернуть победителю процесса не только само наследство со всеми приращениями, но и все приобретенное им при помощи наследства.
В 129 г., в консульство Ювенция Цельса, было принято SC luventianum, которое модифицировало режим vindicatio caduco-rum, но положения которого были вскоре распространены на hereditatis petitio. Отныне к ответственности привлекался даже тот владелец, который умышленно утратил владение до litis contestatio (“qui dolo fecit quo minus possideat”, — D.5,3,25,5). Позже этот принцип был применен и к rei vindicatio (Paul. D.6,1,27,3). На основании SC luventianum добросовестный владелец, утративший владение наследственной вещью, отвечал в объеме своего обогащения (in id quod locupletior factus est). Наконец, ответчик по иску о наследстве обязывался также вернуть плоды, собранные
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
569
до litis contestatio (D.5,3,20 pr-3), что соответствовало представлениям о hereditas iacens, но нарушало принципы вещного иска.
Эти и другие отступления от режима actiones in rem (такие, как взыскание с должника наследства) позволили Ульпиану заключить, что hereditas petitio допускает взыскание и некоторых личных требований (“praestationes quosdam personales”, — D.5,3,25,18). Юстиниан включил иск в категорию iudicia bonae fidei (1.4,6,28).
§4 . Наследование по преторскому праву (bonorum possessio)
С проблемой защиты прав наследника связано становление института преторского наследования.
С возникновением процесса agere in rem per sponsionem, при котором было существенно различение ролей истца и ответчика, в отношении споров о наследстве возникла проблема установления процесса, так как иногда оба претендента овладевали вещами из одной наследственной массы. В таких случаях претор прибегал к искусственному распределению ролей путем введения во владение (missio in bona) по аналогии с определением временного владельца (vindicias dicere) на время процесса legis actio sacramento in rem
Эта практика получила развитие, заметно изменившее римское наследственное право. С середины I в. до н. э. претор, принимая во внимание возраставшее значение кровного родства (cognatio), стал вводить во владение наследственным имуществом лиц, которые не имели наследственных прав по ius civile. В ответ на запрос к претору (adgnitio, — D.38,15,5 pr; 28,5,23 pr; 38,2,2 pr; 38,6,8) они получали интердикт “quorum bonorum” для истребования наследства у третьих лиц (D.43,2,1 рг). Интердикт относился к типу inderdicta adipiscendae possessionis.
Gai., 4,144:
Adipiscendae possessionis causa interdictum accommo-datur bonorum possessori, cuius principium est QUORUM BONORUM; eiusque vis et potestas haec est, ut quod quisque ex his bonis quorum possessio alicui data est, pro herede aut pro possessore possideat, id ei cui bonorum possessio data est restituatur.
Интердикт для отыскания владения предоставляется владельцу наследственным имуществом, его первые слова: “Что из этого имущества”; и его эффект и значение состоит в том, чтобы если кто-либо владеет в качестве наследника или за владельца чем-либо из того наследственного имущества, владение которым дано какому-либо лицу, то оно было бы возвращено тому, кому дано владение наследственным имуществом.
570
Раздел IX. Наследственное право
Положение лица, управомоченного на bonorum possessio, таким образом, не сводилось к фактическому: он имел возможность потребовать и получить любую вещь из состава наследства и был в этом отношении сильнее любого владельца. Получив bonorum possessio, он становился субъектом всех прав и обязанностей de cuius (D.37,1,1). По словам Лабеона, это было скорее владение правом, чем телом (“iuris magis quam corporis possessio”, — D.37,1,3,1). Bonorum possessor приобретал наследственные вещи по давности (D.5,3,11 pr; 41,3,33,1). В I в. до н. э. он получил петиторный иск с fictio “si heres esset” и сходные фиктивные иски in personam
Претор, однако, не мог сделать такого наследника heres (Gal, 3,32), и против цивильного наследника, управомоченного на hereditatis petitio, bonorum possessor был беззащитен в плане ius civile. В ряде случаев, когда преторский наследник назначался в отсутствие завещания — bonorum possessio sine tabulis — или вопреки завещанию — bonorum possessio contra tabulis, претор давал ему exceptio doli (generalis) против иска цивильного наследника о наследстве (Gai., 2,120). Если процесс велся в форме legis actio, претор просто отказывал цивильному наследнику в иске (VaLMax., 7,7,5). Таким образом, в процессуальном плане bonorum possessor оказывался в ряде случаев сильнее всех третьих лиц, то есть обладал наследством на правах бо-нитарного собственника — in bonis. У цивильного наследника при этом оставался лишь голый титул (“nudum nomen heredis”, — D.38, 17,2,8). Такую преторскую собственность prudentes называли bonorum possessio cum re, в отличие от bonorum possessio sine re, когда реальная позиция преторского наследника сводилась к possessio ad usucapionem (Gal, 3,35; 37; Ulp., Reg., 28,13).
Gai.,2,148:
<Itaque qui> secundum tabulis testamenti, quae aut statim ab initio non iure factae sint, aut iure factae postea ruptae vel inritae erunt, bonorum possessionem accipiunt, si modo possunt hereditatem optinere, habebunt bonorum possessionem cum re; si vero ab iis avocari hereditas potest, habebunt bonorum possessionem sine re.
Итак, me лица, которые получают владение наследственным имуществом в соответствии с табличками завещания, которые или с самого начала составлены не по праву, или, будучи составлены по праву, затем утратили силу или стали негодными, если только могут добиться наследства, обладают владением наследственным имуществом с вещным правом; если же у них можно отобрать наследство по суду, они обладают владением наследственным имуществом без вещного права.
Bonorum possessio стала привлекательной и для цивильных наследников, поскольку обеспечивала более удобную защиту. Уже
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
571
в I в. до н. э. преторский эдикт перечислял категории претендентов на наследство, которые могли с успехом испрашивать bonorum possessio (Gai., 2,119):
— наследники по завещанию cum tabulae testamenti (которые могли представить таблички завещания, скрепленные печатями семи римских граждан);
— цивильные наследники ab intestato.
В остальных случаях претор, рассмотрев дело (causa cognita), давал bonorum possessio с помощью разового decretum.
Собственно преторские наследники (sine tabulis и contra tabulas) были введены в эдикт только в Юлиановой редакции (при Адриане). Эти виды bonorum possessio стали называться bonorum possessio edictalis (D.29,2,30,1), тогда как остальные — разовые случаи — bonorum possessio decretalis (D.38,9,1,7).
Рескрипт Антонина Пия предписывал предоставление bonorum possessio cum re, когда титул цивильного наследника опирался на завещание, признанное недействительным из-за отсутствия в нем упоминания ближайших родственников (Gai., 2,120— 126), а также при конкуренции кровных родственников с цивильными наследниками ab intestato (Gai., 2,149 а; 151 а).
В постклассическую эпоху с отменой процесса per formulas теряет значение и различие между hereditas и bonorum possessio. Это выражается в упразднении особой adgnitio, так что всякий наследник, выразивший волю принять наследство, автоматически получал и bonorum possessio (С.6,9,8—9 а.339; 6,23,19,3 а.413; Cth.4,1,1 а.426). Этот порядок удержался и при Юстиниане (С.5,70,7,За а.530; 1.3,9,12), причем bonorum possessor сразу приобретал dominium на наследственное имущество, поскольку различие между преторскими и цивильными исками, как и между преторской и цивильной формами собственности, более не имело значения. В Дигестах Юстиниана тексты классиков, приравнивавших режим hereditas к bonorum possessio, получили новое звучание (D.50,16,138; 208; 50,17,117; 37,1,2). В Новеллах Юстиниана термин “bonorum possessio” уже не употребляется.
§5 . Наследование по закону (successio legitima)
Древнейшим видом наследственного преемства является наследование без завещания (ab intestato), которое регулировалось законом XII таблиц (5,4—5) и поэтому в дальнейшем называлось successio legitima.
572
Раздел IX. Наследственное право
Среди свободнорожденных римских граждан (ingenui) наследство домовладыки, не оставившего завещания (или если завещание было недействительным, — D.50,16,64), открывалось в пользу агнатов, а в их отсутствие — в пользу сородичей, gentiles (Cic., de inv., 2,50,148; Ad Herenn., 1,13,23; D.50,16,53 pr). Среди агнатов преимуществом пользовался adgnatus proximus — ближайший к предкам (после de cuius) член семейства. Первоначально таковым обычно являлось лицо из того же поколения, что и de cuius (брат), но с утверждением идеи отцовства (когда социальное сознание утрачивает ретроспективную ориентацию) точкой отсчета при определении степени родства становится актуальный домовладыка (а не общий прародитель) и ближайшим агнатом оказывается его сын (Pomp., 30 ad Q.Muc., D.38,16,12).
Совпадение понятий “suus” (непосредственный нисходящий подвластный) и “adgnatus proximus” (D.38,10,3) позволило понтификам, не меняя текст закона XII таблиц, наполнить его новым содержанием: если наследодатель не назначал в завещании одного из подвластных3 , домовладыкой после его смерти становился сын — на основании агнатического родства. Такое понимание надолго законсервировало следующий текст закона (Ulp., Reg.,26,1; ColL, 16,4,1):
SI INTESTATO MORITUR ЕСЛИ КТО-ЛИБО УМРЕТ БЕЗ ЗА-CUI SUUS HERES NEC ВЕЩАНИЯ И [ПОЭТОМУ] ЕГО ESCIT ADGNATUS PROXI- ПОДВЛАСТНЫЙ НЕ ЯВЛЯЕТСЯ MUS FAMILIAM НАВЕТО. НАЗНАЧЕННЫМ НАСЛЕДНИКОМ, ПУСТЬ ДОМОВЛАДЫКОЙ СТАНЕТ БЛИЖАЙШИЙ АГНАТ.
Эта формула была применима даже к тем случаям, когда — в соответствии с утвердившимся значением личности filius familias — домовладыками после смерти главы семейства становились все его ближайшие нисходящие мужского пола. Являясь друг другу братьями, новые домовладыки образовывали коллегию, совместно распоряжаясь семейным достоянием, — consortium fratrum. Эта форма семейства известна как “ercto non cito” (неразделенное и непотревоженное): “ercisco” — “разделять” (термин сохранился также в названии иска о разделе общего наследства — actio fami-liae erciscundae), “cieo” — “приводить в движение” (Serv., ad Aen., 8,642; Fest., p.72 L). Наиболее полные сведения о консорциуме братьев-наследников содержатся во фрагментах Институций Гая (Gai., 3,154 а—Ь), найденных в Египте в 1933 г. Из описания Гая следует, что каждый из братьев обладал интегральной властью
3 Первоначально назначить наследником по завещанию — heres — можно было только подвластного (suus).
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
573
над всем семейным достоянием (так что каждый из них даже мог самостоятельно отпускать на волю общих рабов), будучи ограничен столь же абсолютным правом veto со стороны других. Единство potestas в семействе сохраняется несмотря на множественность домовладык. Этот аспект отражен и в названии иска о разделе консорциума и соответствующей legis actio по закону XII таблиц (5,10 — Gai. D.10,2,1 pr) — actio familiae erciscundae. Разделу подвергается familia — объект potestas, конституирующий статус домовладыки (pater familias).
Консорциум распадался и естественным путем: со смертью одного из братьев среди его нисходящих возникал новый consortium fratrum, а участники прежнего оказывались главами самостоятельных семейств. Таким образом, на этом этапе развития форм семейной жизни большая агнатическая семья (возглавляемая коллегией домовладык) сосуществует с малой патриархальной семьей (в которой сохраняется единоначалие — familia proprio iure) и обе формы сменяют друг друга от поколения к поколению. Существенный прогресс на этом переходном этапе связан с тем, что статус домовладыки открыт теперь сразу всем агнатам одного поколения (одной степени родства с прародителем) и каждая большая семья автоматически распадается на самостоятельные патриархальные семейства, которые сохраняют между собой лишь абстрактную агнатическую связь (familia communi iure). Последние известия о консорциуме братьев восходят ко II в. до н. э.
Значение поколенной близости к общему статичному ориентиру — прародителю или более близкому домовладыке, во власти которого могли бы состоять члены агнатической группы, — сохраняется и в классическом порядке наследования ab intestato, который приходит на смену консорциуму с утверждением familia proprio iure в качестве основной формы патриархальной семьи.
В случае отсутствия нисходящего ближайшей степени на его место вступают более отдаленные (например, на место сына — его дети, внуки наследодателя) — successio in locum, получая долю отсутствующего в совместное обладание (реликт консорциума). Этот порядок называется наследование по представительству. Преемство степеней (и трансмиссия наследства) при наследовании подвластных (sui) — successio graduum et ordinum — происходит в соответствии с равенством подвластных одного поколения и призванием к преемству всех лиц, которые со смертью актуального домовладыки становятся personae sui iuris. Наследственная масса при этом делится поколенно — in stirpes (Gai., 3,8; Paul., Sent., 4,8,8 = Coll., 16,3,8; Ulp., Reg., 26,2), так что более отдаленным нисходящим достается лишь доля, предназначавшаяся
574
Раздел IX. Наследственное право
лицу, предшествующему по степени, что связано с иерархической структурой патриархального семейства.
Если домовладыка, не оставивший завещания, умирал без подвластных, по ius civile к наследованию призывались члены familia communi iure — другие агнаты покойного. Конкуренция двух форм семейной организации потребовала новой интерпретации закона XII таблиц (ср. Gai., 1,165; 3,40), которая произошла уже в эпоху veteres: республиканские юристы признали за непосредственными подвластными преимущественное право на наследование ab intestato, так что в конце предклассического периода возникло понятие suus heres (наследник из подвластных). Автоматическое наследование sui стало трактоваться как необходимое (successio necessaria), поскольку с точки зрения индивидуальных наследственных прав их положение отличалось тем, что они не могли отказаться от наследования (Gai., 2,152; 157).
“Adgnatus proximus” закона XII таблиц — в отсутствие нисходящих — занял место бокового родственника наследодателя (Gai., 3,11; Coll.,16,2,12; 16,3,23;26; Ulp., Reg., 26,1), причем степень родства стала отсчитываться от конкретного лица de cuius. Если de cuius имел родного брата (вторая степень родства), то двоюродный брат — агнат того же поколения — к наследованию не допускался как лицо более отдаленной степени родства (третья).
Среди второй очереди наследников по закону — боковых аг-натических родственников de cuius — трансмиссия наследства не допускалась. Если ближайший боковой родственник наследодателя отказывался от наследства (агнаты не являлись необходимыми наследниками) или умирал, не успев принять открывшееся в его пользу наследство, то агнаты дальнейших степеней к наследованию не допускались (Gai., 3,12; 22; Ulp., Reg., 26,5; Paul., Sent., 4,8,21). Доля отсутствующего добавлялась к оставшимся (Ulp., Reg., 26,5), а если других агнатов той же степени не было, наследство отходило к сородичам — gentiles (Gai., 3,17). Недопустимость successio graduum среди цивильных наследников второй очереди представляет собой реликтовое действие древнейшего порядка наследования, основанного на принципах агнатиче-ского семейства, которому была неизвестна идея колена — stirps. Среди агнатов наследство делится, в отличие от наследников первой очереди по ius civile, не поколенно, а поголовно — in capita (Gai., 3,16; Tit. ex Ulp., 26,5; Paul., Sent., 4,8,21).
Порядок преемства цивильными наследниками третьей очереди — gentiles — рано вышел из употребления и известен мало.
Итак, наследование без завещания по ius civile строилось на агнатической связи, и лица, претерпевшие capitis deminutio minima, к наследованию не допускались (Gai., 3,21). Эта строгость ци
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
575
вильного права (ius strictum, — Gai., 3,18) создавала значительные неудобства, поскольку не соответствовала утвердившимся в общественном сознании представлениям о кровном родстве (cognatio, — Gai., 3,23). Поэтому претор стал допускать к наследованию ближайших родственников, несмотря на то, что между ними не было агна-тической связи. Bonorum possessio sine tabulis предоставлялось в зависимости от близости к наследодателю, которая устанавливалась в соответствии с особыми критериями. Претор предусмотрел семь классов (gradus) наследников без завещания.
Первый класс составляли дети покойного (liberi), как sui, так и эманципированные родные дети, а также те, которые получили римское гражданство уже после рождения по решению императора (causae cognitio, — Gai., 1,93; 3,20). Исключались лица, перешедшие в другую familia (усыновленные и женщины in manu). Юристы называют этот порядок “bonorum possessio unde liberi” (D.37,10,7,6; 38,6,2). Испросив в течение года со дня открытия наследства bonorum possessio (D.38,9,1,12), эти лица получали от претора наследственные права и были защищены лучше любого цивильного наследника ab intestato.
Преторские наследники первой очереди конкурировали непосредственно с sui heredes, преимущественные права которых на наследование по ius civile понимались как следствие их подвластного положения при жизни наследодателя. Эманципированные дети обладали имущественной самостоятельностью, и их участие в наследовании, наряду с sui, представлялось отчасти несправедливым. Гармония могла быть восстановлена, если бы эманципированные, заявив претензию на соучастие в жизни их бывшей familia, внесли в наследственную массу собственное имущество — collatio bonorum. Претор предписывал, чтобы претендент на bonorum possessio в разряде unde liberi давал в пользу наследника из подвластных гарантию (cautio), обещая передать ему справедливую — обычно по оценке третьего лица (boni viri arbitratu) — часть собственного имущества (D.37,6,1,9). Эта cautio обусловливала предоставление bonorum possessio (D.37,6,3 рг). Более того, замужняя дочь наследодателя, которая, получив от него приданое (dos profecticia), потенциально оказывалась в более выгодном положении перед своими братьями, принуждалась дать гарантию в том, что она в случае развода разделит с ними приданое, вырученное у бывшего супруга (collatio dotis).
Такая практика, несомненно, приводила к тому, что эманципированные дети, обладавшие значительным состоянием, отказывались претендовать на малоперспективные наследства. Особая проблема вставала в отношении замужней дочери, которая, не совершив conventio in manum, оставалась наследницей по ius civile,
576
Раздел IX. Наследственное право
тогда как наличие приданого (в том числе dos adventicia, — С.6,20,4 а.239) делало ее положение более выгодным, чем у сыновей. По рескрипту Антонина Пия такая наследница принуждалась дать cautio (если она не дала его прежде, отказавшись от bonorum possessio) в ходе процесса о разделе наследства (D.37,7,1 рг).
Второй класс преторских наследников именовался “legitimi” и полностью копировал наследование агнатов по ius civile. Правда, существовало мнение, согласно которому в этом случае допускалось преемство степеней (Gai., 3,28). Bonorum possessio unde legitimi можно было испросить в отсутствие претендентов unde liberi, то есть спустя год после открытия наследства. Подвластные дети, не успевшие испросить bonorum possessio в срок, могли претендовать на него в качестве агнатов (D.37,7,2), устраняя всех лиц более отдаленных степеней родства.
В соответствии с SC Tertullianum, принятом при Адриане, в этот класс включалась также родная мать покойного, которая получала равную долю с его родными сестрами. SC Orfitianum 178 г. предусматривало, чтобы наследство женщины, не оставившей завещания, отходило ее детям (даже незаконным), а наследство детей — матери. Эти сенатские постановления вводили не только bonorum possessio unde legitimi матерей в отношении наследства их детей и детей в отношении наследства их матерей, но и цивильные права для указанных категорий лиц, которые уступали лишь правам sui heredes: только их отказ от наследства открывал доступ к нему агнатам в соответствии с ius antiquum.
Третий класс составляли кровные родственники — cognati — до седьмой степени родства. Unde cognati (среди когнатов) на наследство могли претендовать даже дети, отданные в усыновление в другую семью (Gai., 3,31)4. Признание cognatio не зависело от законности брака (D.38,8,2; 65). Дети могли наследовать матери и наоборот. Однако наследники этого разряда всегда были слабее агнатов, то есть имели bonorum possessio sine re.
В этом классе также воспроизводились некоторые черты порядка наследования агнатов по ius civile: родственник более близкой степени устранял дальнейших (преимущество имели дети наследодателя, которые могли наследовать и по этому разряду, — D.38,9,1,11); среди родственников одинаковой близости к наследодателю наследство делилось in capita и наследования по представительству не было.
Четвертый класс преторских наследников составляют супруга и дети патрона (даже эманципированные) по отношению к воль
4 Усыновленные, таким образом, могли наследовать в двух семьях сразу (D.38,8,1,4).
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
577
ноотпущеннику — unde familia patroni. Сам патрон призывался к наследству либерта по праву агнатства, уступая лишь его sui heredes. При этом, если либерт имел только искусственных нисходящих (усыновленных, супругу in manu), патрон получал половину наследства (по классу unde liberi). Это решение претора последовательно развивает идею агнатической связи между патроном и либертом на основе интерпретации XII таблиц (Gai., 3,41).
Пятый класс также относился к наследству либерта: bonorum possessio получал патрон его патрона, если таковой имелся.
Шестой класс (unde vir et uxor) отвечал ожиданиям пережившего супруга (D.38,11,1; Coll., 16,8,1; Ulp., Reg., 28,7). Это признание юридического значения брака в плане поимущественных отношений супругов mortis causa было зачастую эфемерным, поскольку наследственные права пережившего супруга получали силу только при отсутствии у покойного кровных родственников.
Седьмой класс преторских наследников составляли родственники патрона (unde cognati manumissoris), которые могли претендовать на выморочное имущество вольноотпущенника.
В постклассический период развитие наследования по закону характеризуется постепенным смягчением всех ограничений ius civile, в том числе и тех, которые отразились в преторском праве. Наконец, при Юстиниане преимущество adgnatio перед cognatio упраздняется окончательно, а наследственные права родственников женского пола полностью уравниваются с правами родственников мужского пола. В 543 г. Новелла 118 устанавливает четыре класса наследников ab intestato.
Первый класс, согласно данной Новелле, составили дети и их нисходящие. Наследование происходило per stirpes, и представительство было неограниченным по степени родства.
Второй класс объединял родителей (с восходящими) и родных братьев и сестер (с внуками от них). Наследство между восходящими делилось in capita внутри отцовской и материнской линий, но наличие одного из родителей исключало восходящих. Среди братьев наследство Делится in stirpes, но представительство ограничено их непосредственными нисходящими. Если боковые родственники конкурируют с восходящими, наследство делится поголовно.
Третий класс включал сводных братьев и сестер с их детьми, которые призывались в случае отсутствия своих родителей и наследовали по праву представительства.
Четвертый класс состоял из остальных кровных родственников, которые призывались в зависимости от близости в соответствии с successio ordinum et graduum. Наследство между ними делилось in capita и представительство не допускалось.
578
Раздел IX. Наследственное право
§6 . Наследование по завещанию (successio testamentaria)
Ulp, Reg, 20,1:
Testamentum est mentis nost- Завещание — это правомерная rae iusta contestatio, in id фиксация нашего намерения, co-soliemniter factum, ut post ставленного в торжественной фор-mortem nostram valeat. ме c тем, чтобы оно имело силу после нашей смерти.
Институт завещания — одно из наиболее адекватных выражений индивидуальной распорядительной власти лица над своим имуществом. Только с признанием индивидуального характера собственности стало возможным определение судьбы вещей волевым решением не только inter vivos, но и mortis causa. По содержанию завещание нацелено на определение преемника роли наследодателя (heres). Завещатель не просто отчуждает свое имущество на случай смерти другим лицам, но ставит новое лицо на свое место, возмещая свое будущее отсутствие в обществе. Этим, по сути, универсальное преемство отличается от сингулярного. Наследодатель распоряжается своей позицией в гражданском обороте, выступая признанным хозяином не только материальных объектов, усвоенных его индивидуальной волей, но и хозяином своей формально определенной воли в целом — субъективной стороны своих правоотношений. Такая полнота владения самим собой, такая степень индивидуальной свободы соответствует высокому уровню развития права, снимающего различие между субъективной и формально признанной оценками роли личности и обеспечивающего совпадение личных и общественных ценностей и интересов.
Эволюция субъекта права на разных стадиях развития римского общества отразилась в развитии содержания наследственного преемства и роли наследника, которым соответствуют и исторические формы римского завещания.
Утверждение индивидуальных интересов и постепенное осознание роли собственной личности в архаический период (что выразилось в формировании понятия нисходящей линии родства — stirps — и наследовании sui без завещания) сказалось в стремлении древнего домовладыки оставить место главы семейства своему сыну, устранив ближайшего к предкам агната. Это желание подлежало обнародованию и формальному засвидетельствованию (testamentum) в священном собрании курий (comitia cala-ta): всеобщий уровень обсуждения вопроса позволял преодолеть зависимость отдельного домовладыки от внутренних норм семейной жизни. Возможно, первоначально для того, чтобы получить утвердительное решение собрания, домовладыка должен был на
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
579
звать объективные обстоятельства, определившие его выбор в пользу нисходящего, — подобно тому как при усыновлении в comitia calata (adrogatio) он ссылался на отсутствие других агнатов и связанную с этим опасность для дальнейшего существования familia5 . Testamentum calatis comitiis носил характер исключения: священные комиции созывались всего два раза в год (Gai., 2,101; Ulp., 20,2; Gell., 1,12,18; Macrob., Sat., 1,10,14—16).
Суррогатом этой формы опосредования индивидуальной воли всеобщим мнением римского народа (формально и сакрально определенного) являлось testamentum in procinctu — завещание в готовом к бою войске. Перед началом сражения каждый домовладыка мог объявить свою — возможно последнюю — волю ближайшим соратникам (Gai., 2,101; Gell., 1,34,1; Cic., de orat., 1,53,228; Plut., Coril.,9). Эти два вида завещания совершенно вышли из употребления к концу предклассической эпохи.
Третий вид завещания возникает позже, хотя также является весьма древним: он был известен уже во времена XII таблиц, устанавливавших свободу завещания (5,3).
Gai., 2,102:
Accessit deinde tertium genus testamenti, quod per aes et libram agitur. Qui neque calatis comitiis neque in procinctu testamentum fece-rat, is si subita morte ur-guebatur, amico familiam su-am, id est patrimonium su-um, mancipio dabat, eumque rogabat quid cuique post mortem suam dari vellet. Quod testamentum dicitur per aes et libram, scilicet quia per mancipationem peragitur.
Затем добавился третий род завещания, который совершается посредством меди и весов. Тот, кто не сделал завещания ни в священных комициях, ни в готовом к бою войске, чувствуя приближение смерти, передавал посредством манципации свою familia, то есть свое состояние, другу и объявлял ему, что и кому он желает датъ после своей смерти. Это завещание называется “посредством меди и весов”, поскольку оно совершается посредством манципации.
Как и всякий акт per aes et libram6, завещание требовало присутствия пяти свидетелей и весовщика. В данном случае в этом качестве не могли выступать лица, подчиненные власти самого
5 Представляется недопустимым распространенное смешение этих форм: при adrogatio домовладыка-усыновитель обращается к собранию с формальным запросом — rogatio (Gell., 15,27,3), тогда как при testamentum роль комиций сводится к предоставлению свидетельства. Различие древних актов по форме всегда означает и их различие по содержанию.
6 Элий Галл называет эту функцию либральной сделки (наряду с nexi datio и nexi liberatio) “testamenti factio” (Fest., p.160 L).
580
Раздел IX. Наследственное право
домовладыки или его друга, получавшего familia (Gai., 2,105—107; Ulp., Reg., 20,3—6), поскольку акт непосредственно затрагивал семейные отношения вовлеченных лиц. Это ограничение может говорить о том, что первоначально данный вид распоряжения mortis causa использовался для того, чтобы передать роль домовладыки постороннему для семейства лицу (extraneus), что не допускалось при древнейших видах завещания. При этом лицо, получающее familia, выступает как отдельная личность, вне семейных связей (Гай говорит о недопустимости в этом деле домашнего свидетельства — “reprobatum est in ае re domesticum testimonium”, — Gal, 2,105), и потому — в качестве друга (amicus), отношение с которым строится на взаимном признании индивидов как таковых.
Символически передавая другу объект, определяющий позицию pater familias, домовладыка достигал того, что после его смерти другие агнаты не могли автоматически занять его место. Друг охранял familia от претендентов, дожидаясь прихода того, кого ему указал наследодатель. Таким способом обеспечивалась передача роли главы семейства лицу, которое в соответствии с древними семейными порядками (mores maiorum) не могло быть непосредственным преемником данного домовладыки (например, эманципированный сын).
Следует думать, что лицо, выбранное в преемники, становилось домовладыкой, исполняя эту роль в течение года (usucapio pro herede). При этом никакого приобретения в собственном смысле слова не происходило, напротив, сам наследник входил в семейство в качестве нового pater familias. В частности, его деятельность в роли домовладыки должна была включать отправление семейных религиозных обрядов (sacra) и уплату долгов наследодателя (Gai., 2,54).
Фидуциарное завещание претерпело показательную эволюцию.
Gai., 2,103:
Namque olim familiae emptor, id est qui a testatore familiam accipiebat mancipio, heredis locum optinebat, et ob id ei mandabat testator, quid cuique post mortem suam dart vellet; nunc vero alius heres testamenti instituitur, a quo etiam legata relinquun-tur, alius dicis gratia propter veteris iuris imitationem familiae emptor adhibetur.
Ведь прежде familiae emptor, mo есть тот, кто принимал от завещателя семейство посредством манципации, занимал место наследника, и поэтому завещатель поручал ему, что и кому он желает дать после своей смерти; теперь же одно лицо назначается по завещанию наследником, который и обременяется отказами по завещанию, другое — номинально из-за подражания старому праву выступает в роли покупателя семейства.
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
581
Старая форма либрального завещания не считается собственно testamentum, так как здесь не назначается heres, и называется mancipatio familiae. Вместо наследника по завещанию посредством этого акта создается заместитель индивидуальных распорядительных полномочий домовладыки, который в этой роли подобен heres, но он не наследует ни права, ни обязанности de cuius и тем более не становится главой семейства.
На второй стадии акт становится завещанием — testamentum per aes et libram: домовладыка непосредственно назначает себе преемника (heres), а роль familiae emptor сводится к номинальному участнику манципационного ритуала, который составляет необходимый нормативный контекст, обеспечивающий юридическую силу заявлению наследодателя. Развитие этой формы стало возможным на основе интерпретации закона XII таблиц (6,1), объявлявшего ius любое заявление (nuncupatio) в рамках ритуала per aes et libram. Воля завещателя становилась lex privata, откуда и термин “legare” (от “lex dare” — “издавать частный закон”) для указания на распоряжение mortis causa.
Таким образом, завещание состояло из двух актов: mancipatio familiae и nuncupatio testamenti (Ulp., Reg., 20,9). Подробное описание процедуры оставил Гай (Gai., 2,104).
Составив таблички с текстом завещания, наследодатель совершал манципационный акт с другом. Передавая домовладыке медный брусок, друг (amicus) заявлял: “Familiam pecuniamque tua endo mandatela custodelaque mea, quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere aeneaque libra, esto mihi empta” — “Пусть твое имущество будет приобретено мною посредством этой меди и медных весов в управление и охрану с тем, чтобы ты мог по праву сделать завещание в соответствии с народным законом”.
Первоначально речь шла не об имуществе — familia pecu-niaque, а о familia — показателе места в семейной структуре. Этой стадии соответствует устойчивое название контрагента: “familiae emptor” (“покупатель семейства”)7. Familia не приобретается, а берется под охрану и в управление (mandatum, от “manum dare” — “давать manus”), но этого достаточно, чтобы
7 Во времена Гая оригинальный смысл термина уже был утрачен, поэтому в соответствии с новой имущественной трактовкой он, впервые упоминая “familia” в значении, отличном от совокупности лиц, спешит пояснить: “id est patrimonium suum” — “то есть свое имущество” (Gai., 2,102).
582
Раздел IX. Наследственное право
завещатель мог указать, кому ее следует передать для окончательного усвоения.
Вовлечение в оборот основы семейного статуса домовладыки, которое отмечает возрастание в семье роли его личности, способствовало утверждению восприятия всего семейного достояния как подчиненного его индивидуальной воле.
Pomp., 5 ad Q.Muc., D. 50,16,120:
Verbis legis duodecim tabu- Считается, что этими словами larum his 'uti legassit suae закона Двенадцати таблиц: “Как rei, ita ius esto latissima [кто-либо] распорядится о своих potestas tributa videtur et делах, так пусть и будет пра-heredis instituendi et legata вом”, — была дана широчайшая et libertates dandi, tutelas власть и в назначении наследников, quoque constituendi. sed id и в предоставлении отказов, и в interpretatione coangustatum отпущении на волю, а также в est vel legum vel auctoritate установлении опеки. Но это за-iura constituentium. ужено как интерпретацией [после-
дующих] законов, так и авторитетом устанавливающих право.
Первоначальная широта полномочий завещателя отразилась и в тексте nuncupatio testamenti. Очевидно, имитируя древнее заявление в священных комициях, завещатель, держа таблички завещания, провозглашал (Gai., 2,104; Ulp., Reg., 20,9): “Наес ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do ita lego ita testor itaque vos Quirites testimonium mihi perhibetote” — “Так, как это записано на этих глиняных табличках, так даю, так распоряжаюсь, так завещаю, так и вы, квириты, предоставьте мне свидетельство”.
Завещание получало юридическую силу, хотя его текст обычно не объявлялся. Таблички завещания8 складывались вместе надписью внутрь и скреплялись печатями (signa) свидетелей (Cic., in Verr., 1,45,117). Свидетелей, включая libripens и familiae emptor, было семь, поэтому на документе должно было стоять семь печатей. Именно столько требовал претор для признания документа основанием для bonorum possessio secundum tabulas (Gai., 2,119). Позднее стали требоваться также подписи (adscriptiones, — D.28,1,22,4).
8 Слово “tabulae” удерживалось по традиции: для завещания мог быть использован любой писчий материал (0.37,11,1 рг).
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
583
В плане преторского права этот документ имел значение не просто для доказательства (ad probationem), но для эффекта сделки (ad substantiam actus), и без него наследники могли рассчитывать только на bonorum possessio sine tabulis (Gai., 2,151a). Претор, однако, в конце классической эпохи стал предоставлять bonorum possessio secundum tabulas, даже если завещание было выполнено только в устной форме (С.6,11,2,1 а.242; ср. Ulp. D.28,1,21 pr).
Эта форма завещания просуществовала на протяжении всей классической эпохи и засвидетельствована документально (FIRA, III, р.129—159). Константин дозволил составлять завещание без манципации: было обязательным лишь присутствие традиционных для манципации пяти свидетелей (С.6,23,15)9 . При этом сохраняло силу преторское требование, по которому документ с завещанием должен был содержать печати и подписи семи свидетелей. Наконец, Феодосий II в 439 г. (С.6,23,21) унифицировал требование семи печатей, сохранившееся и при Юстиниане (С.6,23,28 а.530; eod.,29 а.531)10 .
Главным содержательным элементом завещания было назначение наследника (heredis institutio), которое Гай называет началом и основанием всего завещания (“caput et fundamentum totius testamenti”, — Gai., 2,229). Текст завещания начинался c heredis institutio (обычно по формуле “TITIUS HERES ESTO” — “Пусть Тиций будет наследником”), и все написанное до этой фразы рассматривалось как ненаписанное. Если назначение не имело силы, то и все завещание считалось недействительным.
Heredis institutio имела глобальное значение. Признавалось невозможным назначить наследника, исключив из состава наследства определенную вещь (heredis institutio detracta certa re). Такое завещание считалось недействительным. Однако юриспруденция, стремясь по возможности сохранить завещание в силе (favor testamenti), изменила ius civile в этом вопросе: по решению Аквилия Галла (“auctoritate Galli Aquilii”, — D. 28,5,75 (74)) оговорка, рассматривалась как непоставленная. Сходным образом, нельзя было назначить heres в отношении отдельной вещи
9 Помимо упоминания в указанной конституции Констанция (339 г.), информацию о реформе Константина сохранил Евсевий в жизнеописании императора (Euseb., de vit. Const., 4,26).
10 По конституции Валентиниана III 446 г. (Nov.Vai., 21,2) признавалось действительным завещание без подписей свидетелей, собственноручно составленное и подписанное наследодателем. Эта форма, распространенная в средние века и применяемая в наше время, не была воспринята на Востоке Империи и осталась неизвестной в юстиниановской компиляции.
584
Раздел IX. Наследственное право
(ex certa re), однако, начиная с Сабина, оговорку стали рассматривать как непоставленную, и указанное лицо становилось наследником целого (D.28,5,1,4), а при наличии сонаследников — получало равную с ними долю (D.28,5,10).
Ulp., 4 ad Sab., D. 28,5,9,13:
Si duo sint heredes instituti, unus ex parte tertia fundi Comeliani, alter ex besse eiusdem fundi, Celsus expe-ditissimam Sabini sententiam sequitur, ut detracta fundi mentione quasi sine partibus heredes scripti hereditate potirentur, si modo voluntas patris familias manifestis-sime non refragatur.
Если двое назначены наследниками, один в третьей части Корне-лиева поля, другой — в двух третях того же поля, Целъс следует широко признанному мнению Сабина, что, изъяв упоминание о поле, наследники будут управомочены на наследство, будто доли не были установлены, если только не нарушается очевиднейшим образом воля домовладыки.
Последняя оговорка, характерная более для языка компиляторов, чем Цельса (ср. Cels. D.5,3,45), ставит в основу решения уважение к воле завещателя. В данном вопросе расхождения между школами нет и согласие Цельса с Сабином, видимо, было безусловным11.
Таким образом, если в завещании был назначен хотя бы один наследник, пусть даже в ничтожной доле, наследство открывалось по завещанию и наследники ab intestato не призывались. Этот порядок выражает правило, сформулированное на основании классических текстов (D.50,17,7; 29,1,6; 49,1,17,2): “Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest” — “Никто не может умереть частично с завещанием, частично без".
Наследниками можно было назначить нескольких лиц, определив их доли12. Доли исчислялись дробью со знаменателем 12 (as): uncia (1/12), sextans (2/12 = 1/6), quadrans (3/12 = 1/4), triens (4/12 = 1/3), quicunx (5/12), semis (6/12 = 1/2), septunx (7/12), bes (8/12 = 2/3), dodrans (9/12 = 3/4), dextans (10/12), deunx (11/12)
11 Позже Папиниан предложил более тонкий способ учета воли наследодателя, назначившего нескольких наследников ex certa re (D.28,5,35 pr-1; 79 pr). При разделе общего наследства по суду (iudicium familiae erciscundae) он считал обязанностью судьи исходить при разделе из точного смысла завещания, не принимая во внимание размер установленных предшествующей интерпретацией наследственных долей.
12 Солидарное сонаследование было, разумеется, невозможно. D.50, 17,141,1: “Uni duo pro solido heredes esse non possunt" — “Двое не могут быть солидарными наследниками одному лицу”.
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
585
(D.28,5,51,2 = 1.2,14,5). Heres ex quota, также как и heres ex asse (наследник целого), преемствует in universum ius, хотя и в доле: назначить наследника ex certa re невозможно, так как hereditas — это способ универсального преемства.
Наследника нельзя было назначить ни под резолютивным условием, ни под начальным или конечным сроком: “Semel heres semper heres” (“Однажды наследник — наследник навсегда’’),.—-гласит правило, сформулированное на основе классических текстов13. Все эти ограничения рассматривались как непоставленные (D.28,5,34).
Эффект heredis institutio можно было ограничить только отлагательным условием.
Наследодатель мог, однако, установить предельные сроки принятия наследства в форме cretio (cretio jperfecta), предусмотрев в противном случае лишение наследства: “Quod ni ita creveris, exheres esto” — “Если не примешь наследство таким образом, да будешь лишен наследства” .(Gai., 2,165).
На случай смерти наследника до принятия открывшегося наследства или его отказа от наследства завещатель прибегал к подназначению (substitutio): указывал лицо, которое он бы хотел видеть наследником в таком случае. Нормальной гипотезой подназначения была cretio perfecta (Gai., 2,174):
Interdum duos pluresve gra-dus heredum facimus, hoc modo L.TITIUS HERES ESTO CERNITOQUE IN DIEBUS <CENTUM> PROXIMIS QUIBUS SCIES POTERIS-QUE. QUIDNI ITA CREVERIS, EXHERES ESTO. TUM MEVIUS HERES ESTO CERNITOQUE IN DIEBUS CENTUM et reliqua. Et deinceps in quantum velimus substi-tuere possumus.
Иногда мы устанавливаем несколько степеней наследников таким образом: “Л.Тиций пусть будет наследником и примет наследство в течение ста дней, когда ты14 узнаешь и будешь в состоянии [это сделать]. Если же ты не примешь таким образом, да будешь лишен наследства. Тогда пусть Мэвий будет наследником и примет наследство в течение ста дней” и прочее. И далее мы можем устанавливать подназначения, сколько пожелаем.
13 Ср. Gai. D.28,5,89 (88): “...ut qui semel heres exstitit destinat heres esse”; cp. D.4,4,7,10.
14 Переход лица связан с тем, что назначение наследника (heredis institutio) имело фиксированную императивную форму.
586
Раздел IX. Наследственное право
Можно было подназначать одного наследника нескольким и наоборот. Если срок cretio назначался без угрозы лишения наследства (exheredatio), то по истечении срока, когда права подна-значенного вступали в силу, у первого наследника оставалась возможность принять наследство путем pro herede gestio, и оба наследовали в равных долях (Gai., 2,177).
В обычном случае подназначенный призывался только тогда, когда назначенный наследник утрачивал наследственные права, и конкуренции между ними не возникало. Substitutio позволяла сохранить завещание в силе даже в том случае, если назначенный наследник умирал раньше наследодателя.
Наряду с общим видом подназначения, называемого поэтому substitutio vulgaris (Gai., 2,181; D.50,16,162 pr; 28,6,4,2), существовало особое подназначение на случай, если наследник умрет до наступления совершеннолетия — substitutio pupillaris (Gai., 2,179 = 1.2,16 pr):
TITIUS FILIUS MEUS MIHI HERES ESTO. SI FILIUS MEUS MIHI HERES NON ERIT SIVE HERES ERIT ET PRIUS MORIATUR QUAM IN SUAM TUTELAM VENERIT, TUNC SEIUS HERES ESTO.
“Пусть мой сын Тиций будет моим наследником. Если мой сын не станет моим наследником или станет наследником и умрет прежде, чем выйдет из-под опеки, тогда пусть Сей будет наследником”.
Несовершеннолетние не обладали правом составлять завещание (testamenti factio в активном смысле) и не могли вступать в законный брак, поэтому в том случае, если наследник умирал несовершеннолетним, наследство неминуемо отходило к наследникам по закону второй очереди, тогда как нормальное наследование — как по завещанию, так и по закону — исключалось. Substitutio pupillaris возможна только в отношении собственного подвластного и выражает заботу домовладыки о продолжении самостоятельного существования familia. Именно поэтому власть домовладыки распространялась на наследство будущего поколения. Наследство несовершеннолетнего, несмотря на то что оно было принято, по сути представляло собой наследство его домовладыки. При этом подназначение на случай смерти наследника до его выхода из-под опеки оказывалось лишь одним из вариантов подназначения в собственном смысле — на случай, если он не примет наследство или умрет до его принятия. Отсюда возможность объединить посредством одной substitutio два завещания: в отношении наследства завещателя и в отношении возможного наследства его наследника (Gai., 2,180):
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
587
Quo casu siquidem non exti-terit heres filius, substitutus patri fit heres; si vero heres extiterit filius et ante puber-tatem decesserit, ipsi filio fit heres substitutus. Quam ob rem duo quodammodo sunt testamenta, aliud patris, aliud filii, tamquam si ipse filius sibi heredem instituisset; aut certe unum est testamentum duarum hereditatum.
В этой ситуации, если вдруг сын не станет наследником, то под-назначенное лицо становится наследником домовладыки; если же сын станет наследником и умрет до достижения совершеннолетия, то подназначенное лицо станет наследником самому сыну. Поэтому существует как бы два завещания15: одно домовладыки, другое сына, как если бы сын сам назначил себе наследника; или во всяком случае — одно завещание о двух наследствах.
Зачастую упоминания о возможности смерти сына до принятия наследства (substitutio vulgaris) не делалось и завещание содержало только substitutio pupillaris в собственном смысле (D.28,6,3). Эта практика была достаточно древней (Cic., de inv., 22,122). С ней связано знаменитое дело 93 г. до н. э. — causa Curiana, в котором защитниками сторон в споре выступили Квинт Муций Сцевола и крупнейший судебный оратор эпохи Ли-циний Красс (Cic., Brut., 52,194—53,198; de orat., 1,39,180; 1,57,242—244; Top., 10,44). Некто Маний Курий был подназначен малолетнему наследнику по завещанию на случай, если тот умрет, не достигнув совершеннолетия (substitutio pupillaris), а наследник вообще не появился на свет: может ли подназначенное лицо принять наследство или следует считать, что наследника нет, и наследование должно происходить ab intestato? Иными словами, можно ли считать, что в этом завещании подразумевалось и подназначение на случай, если наследник вообще не родится (вариант substitutio vulgaris)? В этом смысле высказывался Лициний Красс, призывая к интерпретации, основанной на учете voluntas завещателя, а не на прямом смысле слов завещания, как настаивал Квинт Муций. Суд центумвиров высказался в пользу логики Красса.
Окончательное решение контроверза получила в рескрипте Марка Аврелия и Луция Вера, согласно которому любой вид substitutio подразумевает обе гипотезы: смерть до принятия и смерть г!осле принятия до наступления совершеннолетия (D.28,6,4 рг).
15 Известна практика помещать текст такого подназначения на отдельной табличке (D.28,6,16,1), причем слова “secunda tabula” (“вторая табличка”), видимо, также понимались в смысле “второе завещание” (D.28,6,2,2—3).
588
Раздел IX. Наследственное право
Итак, завещание ничтожно (nullius momenti), если в нем не назначен наследник, а также если в нем не соблюдена установленная форма (“ubi solemnia iuris defuerunt”, — Pap. D.28,3,1). Однако и правильно составленное завещание может впоследствии стать недействительным.
Рассмотрев случаи (causae) утраты завещанием силы, Гай (Gat, 2,146 = 1.2,17,5) приходит к следующему терминологическому обобщению: либо завещания считаются изначально составленными не по праву (statim ab initio non iure fieri dicuntur), либо, будучи составленными правильно, затем теряют силу (iure facta rumpi) или оказываются несостоятельными (inrita fieri). Последняя ситуация наблюдается в том случае, если завещатель претерпевает умаление правоспособности (capitis deminutio, — Gai., 2,145).
Capitis deminutio maxima и media приводит к утрате права составлять завещание (testamenti factio), которым обладают только правоспособные и дееспособные лица16. Только в случае плена с последующей смертью в плену завещание оставалось в силе, так как считалось, что завещатель умер в момент плена (и вообще не попадал в плен), в соответствии с ретроспективной фикцией закона Корнелия Суллы — fictio legis Corneliae (lul. D.49,15,22 pr).
Capitis deminutio minima не влияет на testamenti factio — правомочие, публичное по природе17. Со сменой семейного статуса (даже если завещатель остается persona sui iuris) завещание теряет силу в связи с тем, что меняется система potestas, на которой основаны преимущественные наследственные права агнатов и, прежде всего, sui heredes.
В правильно составленном завещании обязательно должны были быть упомянуты ближайшие подвластные наследодателя:
18 Среди лиц с ограниченной дееспособностью правом составлять завещания обладают только женщины, не состоящие под опекой (в силу ius liberorum), женщины, специально поменявшие опекуна (coemptio testamenti faciendi gratia, — Gai., 1,115a), а после сенатского постановления, принятого по инициативе Адриана, — все совершеннолетние женщины с утверждения опекуна (tutore auctore, — Gai., 2,112), а также filii familias в отношении peculium castrense. В постклассическую эпоху и при Юстиниане женщины получают testamenti factio наравне с мужчинами.
17 Рар., 14 quaest., D. 28,1,3: “Testamenti factio non privati, sed public! iuris est” — “Правомочие составлять завещание относится не к частному, но к публичному праву”. Ius privatum и ius publicum противопв-ставляются не в качестве правовых систем (что осталось бы уникальным случаем в римской юридической литературе), а в качестве нормативного источника юридической силы lex privata, которым по форме является завещание. Так, в заявлении familiae emptor прямо указывается на lex publica как на основание ожидаемого заявления (nuncupatio) завещателя: “quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam”.
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
589
назначены наследниками (по формуле “heres esto”) или открыто лишены наследства (“exheres esto”). В этом правиле нашла выражение предрасположенность к преемству всех нисходящих, которые по смерти домовладыки становились personae sui iuris.
Exheredatio (лишение наследства) — институт достаточно поздний (II в. до н. э.): лишение квалификации heres предполагает, что наследование непосредственных нисходящих (sui) без завещания уже стало нормой, что выразилось в появлении термина “suus heres” и новой интерпретации закона XII таблиц (5,4). Подвластных сыновей следовало лишать наследства поименно (“nominatim”, — Gai.,2, 127), а подвластных дальнейших степеней или женского пола — посредством общей фразы (Gai., 2,128). Правила exheredatio воспроизводят логику heredis institutio, что отражает первоначальное значение “heres” как наследника, назначенного в завещании. Так, Квинт Муций признавал, что suus heres, лишенный части наследства, не считался exheres (D.28,2,19). По мнению сабинианцев, завещание считалось ничтожным, даже если обойденный в завещании suus heres ко времени открытия наследства не числился в живых (Gai., 2,123; D.28,2,8; 38,16,1,8).
Особую опасность для правильно составленного завещания представляло появление новых непосредственных подвластных, как вследствие рождения новых детей, усыновления, появления супруги in manum (Gai., 2,138—139), так и вследствие возвращения во власть наследодателя подвластного, находившегося in causa mancipii другого домовладыки (Gai., 2,141). Завещание при этом теряло силу так же, как и вследствие рождения непосредственного подвластного (“quasi agnatione sui heredis”, — Gai., 2,138). Эти лица не могли быть упомянуты в завещании, так как ко времени его составления они не пребывали в potestas наследодателя (Gai., 2,140). Ребенок, родившийся в течение десяти лунных месяцев (как было установлено уже в XII таблицах — 4,4) после смерти отца-наследодателя, считался наследником (Gai., 2,131; D.38,16,3,9; 6), так как он оказался бы во власти этого домовладыки, если бы родился до его смерти (D.28,2,12). Рождение такого последыша (постума) рушило завещание, хотя исправить его наследодатель уже не мог (D.28,3,3). Чтобы этого не произошло, постума также следовало упомянуть в завещании (Gai., 2,130; Pomp. D.28,2,10). При этом по закону Юния Веллея 28 г. (lex lunia Vellea) правила exheredatio были те же, что и для лиц, родившихся при жизни наследодателя (Gai., 2,134; D.28,3,3,1).
К постумам приравнивались те подвластные более отдаленных, чем сыновья, степеней, которые вследствие смерти своих восходящих становились sui heredes по отношению к наследодателю (Gai., 2,133 = D.28,3,13):
590
Раздел IX. Наследственное право
Postumorum autem loco sunt et hi, qui in sui heredis locum succedendo quasi agnascendo fiunt parentibus sui heredes. Ut ecce si filium et ex eo ne-poterru neptemve in potestate habeam, quia filius gradu praecedit, is solus iura sui heredis habet, quamvis nepos quoque et neptis ex eo in eadem potestate sint; sed si filius meus me vivo moriatur, aut qualibet ratione exeat de potestate mea, incipit nepos neptisve in eius locum suc-cedere, et eo modo iura suo-rum heredum quasi agnatione nanciscuntur.
Подобны постумам и me, кто, вступая на место наследников из подвластных, как бы через при-рождение становятся “своими наследниками” восходящим. Как, например, если я имею сына и от него внука или внучку, то, так как сын предшествует степенью, он один имеет права “своего наследника”, хотя бы внук и внучка от него пребывали в той же власти; но если мой сын умрет при моей жизни или по какой-либо причине выйдет из-под моей власти, внук или внучка начинают преемство-ватъ его место и таким образом приобретают права “своих наследников” как бы через прирождение.
Таких “постумов” называли postumi Aquiliani, по имени Ак-вилия Галла, который ввел в употребление формулу для лишения наследственных прав подвластных отдаленных степеней на случай, если они займут в семейной иерархии место непосредственных нисходящих (D.28,2,29,13). Формула предусматривала выбывание из семейства suus heres и, таким образом, распространялась на любую гипотезу quasi adgnatio: “si quis ex suis heredi-bus suus heres esse desierit” (“если кто-либо из “своих наследников” перестанет быть “своим наследником”).
Итак, завещание в момент его составления должно было учитывать всех первостепенных претендентов на наследство, адекватно отражая систему семейных диспозиций к преемству.
Завещание — это акт последней воли наследодателя, supreme (ultima) voluntas (D.28,5,79 pr; 29,1,15,1; 32,22 pr; 35,1,6 pr; 49, 5,42). Завещатель до последнего момента своей жизни может пересмотреть свое завещание (“usque ad vitae supremum exitum”, — Ulp., 33 ad Sab., D.34,4,4). Появление нового завещания — если оно было действительно в момент составления — лишало предыдущее завещание силы. Даже если впоследствии новое завещание теряло силу или назначенный в нем наследник умирал или утрачивал право наследовать по завещанию (testamenti factio в пассивном смысле), предыдущее завещание бесповоротно отменялось (Gai., 2,144). С другой стороны, правильно составленное завещание могло быть отменено только новым завещанием: оно оставалось в
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
591
силе и в том случае, если завещатель, не составляя нового завещания, открыто объявлял об изменении своей воли или даже разбивал таблички завещания, так что доказательство его содержания становилось затруднительным (Gai., 2,151; Ulp. D.38,6,1,8).
Уничтожение табличек завещания сказывалось, однако, на наследовании по преторскому праву: отныне наследники по такому завещанию не могли претендовать на bonorum possessio cum tabulis, но могли рассчитывать лишь на bonorum possessio sine tabulis, которое стало bonorum possessio cum re только по рескрипту Антонина Пия (Gai., 2,151a).
Все гипотезы недействительности завещания перечисляет текст Папиниана (Pap., 1 def., D. 28,3,1):
Testamentum aut non iure factum dicitur, ubi solemnia iuris defuerunt: aut nullius esse momenti, cum filius qui fuit in patris potestate prae-teritus est: aut rumpitur alio testamento, ex quo heres exis-tere poterit, vel adgnatione sui heredis: aut in irritum constituitur non adita here-ditate.
О завещании или говорится, что оно составлено не по праву, когда не были соблюдены правовые ритуалы; или что оно ничтожно, когда был обойден сын, пребывавший во власти домовладыки; или оно уничтожается другим завещанием, на основании которого может появиться наследник, или через прирождение “своего наследника”; или оно выходит из применения из-за того, что наследство не принято.
Однако не всякое завещание, правильное в плане ius civile, полностью исключало наследование по другому основанию: преторские наследники ab intestato первой очереди, если они были обойдены в завещании молчанием, могли претендовать на наследование вопреки завещанию — bonorum possessio contra tabulas, получая ту долю, которая бы им следовала при bonorum possessio sine tabulis. Таким образом, по преторскому праву родные дети наследодателя (liberi) также должны были быть либо назначены наследниками, либо открыто лишены наследства (Gai., 2,135). В отсутствие такого упоминания завещание не становилось ничтожным (например, по-прежнему имели силу содержащиеся в нем exheredationes и substitutiones pupillares, — D.28, 6,34,2; 37,4,8 рг)18, поэтому и говорится о наследовании вопреки завещанию, а не о наследовании без завещания.
18 Лицо, обратившее в свою пользу завещание, действительное в плане ius civile, не могло претендовать на bonorum possessio contra tabu-las, даже если оно имело на это право iure praetorio (D.37,4,14 pr).
592
Раздел IX. Наследственное право
Особый случай наследования вопреки завещанию представляет собой bonorum possessio dimidiae partis: патрон мог в любом случае претендовать на половину наследства либерта, не оставившего родных детей (Gai., 3,41; D.38,2,2), а по lex Papia 9 г. н. э. — оставившего менее трех детей (Gai., 3,42). Если патрон был открыто лишен наследства в завещании либерта, он тем не менее сохранял права на bona libertorum. Теми же правами пользовались нисходящие патрона (Gai., 2,45), даже если домовладыка лишал их наследства (Gai., 3,58). Чтобы воспрепятствовать либерту намеренно уменьшить размер наследственной массы, патрону и его нисходящим предоставлялся особый иск in factum — actio Fabiana19 — для взыскания вещей, умышленно отчужденных во вред патрону (in fraude patroni), со всеми возможными плодами и приращениями (D.38,5,1; 2; 3 рг).
Обойденные в завещании близкие родственники наследодателя — дети (подвластные и самовластные), родители, братья и сестры — могли попытаться опровергнуть завещание в суде цен-тумвиров20, указав на то, что завещатель нарушил моральный долг перед ними (offieium pietatis). Отсюда название этого иска — querela21 inofficiosi testamenti (жалоба о завещании, нарушающем долг наследодателя). Идея родственной привязанности настолько утвердилась в общественном сознании, что претензия родственников и положительное решение суда обычно основывались на посылке, что завещатель был не вполне психически здоров в момент изъявления последней воли (Val.Max., 7,8,2; Quint., Inst., 9,2,9; D.5,2,5; 5,2,13; 5,2,2: “quasi non sanae mentis”). Такое суждение позволяло опровергнуть завещание и открыть наследование ab intestato. Правда, критерии для судебного решения оставались по сути неюридическими, и судьба дела зависела в основном от искусства адвокатов. В обычае судебных защитников было ссылаться на предшествующую судебную практику (exempla), что создает впечатление (которому поддалась некото
19 Параллельный иск — actio Calvisiana — предоставлялся для возвращения отчужденных dolo malo активов, которые бы следовали патрону или его нисходящим в качестве необходимой доли (portio debita) в соответствии с bonorum possessio sine tabulis (D.38,5,3,3—4).
20 Процесс обычно разворачивался в форме agere in rem per spon-sionem и сопровождающей ее legis actio sacramento in personam. Для процесса вне Рима и среди Перегринов применялась особая cognitio extra ordinem, которую, возможно, следует отождествлять с septemvirale iudicium (о котором Павел написал специальную монографию, известную по трем фрагментам в Дигестах Юстиниана: D.5,2,7; 28; 31).
21 Вместо термина “querela” (“жалоба”), иногда употребляется “ас-cusatio” (“обвинение”), — D.5,2,4; 8 рг.
Глава 1. Универсальное преемство mortis causa
593
рая часть романистов) редкой для римского права действенности судебного прецедента в этой области юридической жизни.
Активно управомоченными на querela inofficiosi testamenti были цивильные наследники по закону, но претор мог прибегнуть к bonorum possessio litis ordinandae gratia — владению наследственным имуществом ради организации процесса (D.5,2,8 рг), что позволяло вчинить иск даже тем лицам, которые не могли претендовать на наследование ab intestato по ius civile.
Ответчиками по иску выступали обычно наследники по завещанию.
Своеобразная ситуация возникала, когда в разных палатах суда центумвиров (hastae) слушались дела об одном завещании по искам разных претендентов на наследство: один истец мог выиграть дело, другой проиграть (Plin., ер., 6,33,2—6; Рар. D.31,76 рг). Завещание отчасти оставалось в силе, отчасти признавалось недействительным (за исключением manumissiones, поскольку свобода не бывает частичной).
Ulp., 28 ad Sab., D. 5,2,24:
Circa inofficiosi querelam evenire plerumque adsolet, ut in una atque eadem causa diversae sententiae proferan-tur. quid enim si fratre agen-te heredes scripti diversi iuris fuerunt? quod si fuerit, pro parte testatus, pro parte in-testatus decessisse videbitur.
В отношении жалобы на безответственное [завещание] зачастую случается, что по одному и тому же делу выносятся разные решения. Что если при иске брата назначенные в завещании наследники оказались с разными правами? Если такое произошло, считается, что наследодатель умер частично с завещанием, частично без него.
Иск не предоставлялся тем наследникам, которые что-либо получили по завещанию (например, отказ, — Marcell. D.5,2,10,1), а также тем, кто мог получить по завещанию не менее четвертой части того, что ему следовало ab intestato (D.5,2,8,8). В постклассическую эпоху для таких наследников вводится специальный иск для взыскания недостающего до нормальной доли (portio debita), которая теперь называется “portio legitima” (законная доля), — actio ad implendam legitimam (Paul. Sent., 4,5,7). В эту долю, кроме прочего, засчитывались дарения и приданое (С.3,28,29 а.479). Такой порядок был воспринят при Юстиниане (С.3,28, 30—36). В 536 г. portio legitima была определена для детей в одну треть от доли по закону, а если детей было более четырех (так что доля каждого ab intestato уменьшалась) — в половину (Nov., 18). Нако
594
Раздел IX. Наследственное право
нец, Новелла 115 в 542 г. установила, что все восходящие и нисходящие ближайшей степени родства, если они не назначены наследниками в завещании, управомочены на querela inof-ficiosi testamenti (независимо от того, что они могли получить по закону) и на actio ad implendam legitimam — если они получали по наследству (включая отказы, дарения и проч.) менее законной доли. Конституция вводила строгие критерии для exheredatio, различные для нисходящих и восходящих (покушение на жизнь и здоровье наследодателя, тяжкое оскорбление, чинение помех составлению завещания, отказ выкупить наследодателя из плена), так что лишение наследства более не могло быть произвольным. Формальные ограничения свободы завещания римского классического права уступили место материальным, что означало признание приобретенных наследственных прав у ближайших родственников.
Глава 2
Сингулярное преемство mortis causa
§1. Отказы по завещанию (legata)
Завещатель мог предусмотреть в завещании, чтобы отдельные вещи из состава наследства достались третьим лицам. Такое распоряжение называется legatum (отказ по завещанию). Для легата существенно, чтобы он оставлялся ради выгоды отказоприни-мателя (легатария), а не для ухудшения положения наследника. Если отказ преследовал цель наказать наследника — legatum poenae nomine (causa), он считался ничтожным (Gal, 2,235).' Именно в этом смысл определения Модестина (D.31,36): “Legatum est donatio testamento relicta” — “Легат — это дарение, оставленное посредством завещания’’.
В качестве легатария могло выступать только лицо, способное принимать наследство в свою пользу. Для описания этого правомочия классики говорят, что завещатель должен был иметь testamenti factio с легатарием (lav. D.41,8,7). Юридическая сила легата зависит от действительности завещания и, таким образом, обусловлена назначением наследника. Легат в качестве способа сингулярного преемства mortis causa функционально производен от универсального наследования по завещанию, представляя собой изъятие из universum ius назначенного в завещании на-
Г.ПАПНИКА
Глава 2. ингулярное преемство mortis causa
595
Florent., 11 inst., D. 30,116 pr:
Legatum est delibatio heredi- Легат — это сокращение наслед-tatis, qua testator ex eo quod ства, посредством которого заве-universum heredis foret, ali- щателъ желает передать что-ли-cui quid collatum velit. бо третьему лицу из того, что будет полностью принадлежать наследнику.
Обременить легатом можно было только наследника: обязательство, наложенное на легатария, было ничтожно (“a legatario legari non potest”, — Gai., 2,271). Именно воплощение универсального преемства на стороне heres testamentarius определяет вступление легата в силу. Отказ добровольного наследника принять наследство оставляет ожидания легатария нереализованными. Такая зависимость фактически отдает осуществление посмертной воли de cuius в руки другого самостоятельного лица — наследника — и ставит проблему соотношения интереса универсального преемника с одной стороны и интересов наследодателя и отказопринимателей с другой. Понятно, что в случае необходимого наследования такой проблемы не возникало.
До начала II в. до н. э. завещатель мог распределить в виде отказов все наследственное имущество, оставив наследнику только пассив. Это положение тяжело отражалось на правах кредиторов и ставило под угрозу весь оборот требований mortis causa. Тогда lex Furia testamentaria, продолжая логику закона Цинция о дарениях (lex Cincia) 204 г. до н. э.22 , запретил оставлять легаты в пользу лиц, не связанных с завещателем кровным родством в пределах шестой степени, стоимостью более 1000 ассов (Gai., 2,225). По форме закон Фурия был lex minus quam perfecta: отказ, оставленный в обход закона, имел силу, но лица, принявшие такой отказ, подлежали штрафу в четырехкратном размере, для взыскания которого наследник был управомочен на manus iniectio pura (Gai., 4,23). Однако этот закон не достиг цели: наследодатель мог сделать множество отказов на сумму менее 1000 ассов и, как и прежде, практически оставить наследнику одни невыгоды. Lex Voconia 169 г. до н. э., запрещавший гражданам первого имущественного класса (с состоянием свыше 100 тыс. сестерциев) назначать наследницами женщин, предписывал также, чтобы ни один отказоприниматель по завещаниям таких граждан не мог получить больше, чем наследники (Gai., 2,226; Cic., in Verr., 2,1,110). Однако проблема оставалась нерешенной, так как заве
22 Точная дата закона Фурия неизвестна.
596
Раздел IX. Наследственное право
щатель по-прежнему мог, увеличив число легатариев, оставить наследнику ничтожно мало. Последовал lex Falcidia 40 г. до н. э., который установил, чтобы наследнику во всяком случае оставалось не менее четверти активов наследственной массы — quarta Falcidia (Gai., 2,227; D.35,2,1 pr). По форме этот закон был lex perfecta: в случае превышения максимума завещателем, размер* отказов сокращался ipso iure до трех четвертей от объема наследственной массы, исчисляемого на момент смерти наследодателя. Таким образом, объектом требования легатария становилась лишь определенная часть отказа. В неясных случаях претор обязывал легатария дать наследнику satisdatio (D.35,3,1 рг) в том, что он возвратит ему возможные излишки — stipulatio Falcidiae. Эта техника позволяла преодолеть практические трудности, возникавшие в отношении отказов под условием и отказов, объектом которых были требования по обязательствам.
Классическое римское право знало четыре рода (genera) отказов по завещанию (Gai., 2,192):
— legatum per vindicationem (посредством виндикации);
— legatum per damnationem (посредством приговора, заклятья);
— legatum sinendi modo (путем дозволения);
— legatum per praeceptionem (посредством выдела).
Древнейшими типами отказов по завещанию были legatum per vindicationem, когда наследодатель оставляет распоряжение о переходе части наследства в собственность легатария, и legatum per damnationem, когда наследник обязывался в завещании к передаче легатарию собственности на определенную вещь (dare) или к другому исполнению (facere, non facere). В первом случае объектом легата могла быть только вещь, принадлежавшая наследодателю ex iure Quiritium в момент смерти23 (Gai., 2,196). Легатарий непосредственно приобретал на нее полную собственность в момент принятия наследником наследства (Gai., 2,194) и мог вчинить наследнику виндикационный иск (если размер отказа нарушал правило о quarta Falcidia, виндицировалась доля отказанного имущества — vindicatio incertae partis).
При легате per damnationem легатарий получал требование к наследнику, обязанному in dando в его пользу, — actio certi ex testamento (в связи с необходимостью соблюдать quarta Falcidia во избежание pluris petitio прибегали к praeiudicium или, возмож-
23 Индивидуально определенные вещи (species) должны были принадлежать наследодателю и в момент составления завещания, и в момент смерти. В противном случае отказ считался ничтожным (Gai., 2,196).
Глава 2. Сингулярное преемство mortis causa
597
но, использовали actio incerti)24. Объектом такого отказа могла быть вещь, которая не принадлежала наследодателю: в этом случае для исполнения обязательства наследнику следовало приобрести указанную вещь у третьего лица и перенести собственность на легатария. Если возможности приобрести указанную вещь не было, наследник мог выплатить легатарию оценку вещи (aestimatio). Если объектом отказа была вещь завещателя, которую он сам затем отчуждал, то иск легатария опровергался посредством exceptio doli (praesentis), будто требование предъявляется вопреки воле de cuius (Gai., 198).
В случае если отказ по завещанию оставлялся в форме lega-tum per vindicationem, но его объектом была вещь третьего лица, отказ был недействителен iure civili, но в соответствии с SC Neronianum (I в. н. э.) рассматривался как legatum per damnatio-nem и, таким образом, оставался в силе (Gai., 2,197; FV.,85).
Если обязанность наследника, обремененного legatum per damnationem, заключалась in faciendo (или in non faciendo), легатарий был управомочен на actio incerti ex testamento. Иногда — при неопределенности имущественного содержания предоставления — приказ наследнику сопровождался оговоркой о штрафе, аналогичной stipulatio роепае при обязательствах inter vivos. Например, когда обязанность наследника по legatum per damnationem состояла в обеспечении пропитания (penus) какого-либо лица (вдовы наследодателя, родителей, всей familia), в случае неисполнения ему предписывалось уплатить указанным лицам определенную сумму (dare certam pecuniam). При этом собственно предметом обязательства (in obligatione) была обязанность dare certam pecuniam, тогда как penus оказывался предметом негативного условия (in condicione), с реализацией которого штрафное требование вступало в силу. Только оно первоначально и переходило по наследству. Когда выявлялось неисполнение со стороны наследника — со смертью выгодополучателя или со смертью самого наследника, — наследники легатария могли предъявить к должнику соответствующее требование. С III в. н. э. юриспруденция признала предмет первичного предоставления (например, penus) самостоятельным обязательством (безусловным), так что со смертью выгодополучателя его наследники получали требование к должнику о penus, тогда как денежное обязательство (условное) погашалось.
24 В древности legatum per damnationem управомочивал легатария на manus iniectio против наследника, не исполнившего приказ завещателя (Gai., 4,21). Actio certi (или incerti) ex testamento пришла на смену этому средству в рамках процесса per formulas по аналогии с actio certi (incerti) ex stipulatu. Как и при других исках, предшественницей которых была manus iniectio, отказ исполнить предоставление вел к удвоению ответственности по правилу: “Lis infitianao crescit in duplum" {“При отрицании требования предмет тяжбы, удваивается").
598
Раздел IX. Наследственное право
Как legatum per damnationem во времена Гая трактовался также приказ наследнику поделить наследственную массу с третьим лицом (partitor) — legatum partitionis (известный уже во времена Цицерона: Cic., pro Cluent., 21; pro Саес., 12), который, по свидетельству Теофила в “Парафразах” (Theoph., Ра-raphr., 2,23,5), некоторые классические юристы признавали пятым" видом отказа (genus legati). При исполнении такого легата происходил раздел наследственной массы, при этом, чтобы перенести на легатария (который не являлся heres) также требования и долги, стороны обменивались стипуляциями, обязуясь предоставить часть требований и взять на себя соответствующую долю долгов наследодателя (Gai., 2,254). В отличие от универсального фидеикомисса, эффект такого отказа не отличался от legatum per damnationem и требование легатария защищалось посредством actio incerti ex testamento.
Особая проблема вставала в отношении неделимых вещей.
Pomp., 5 ad Sab., D. 30,26,2:
Cum bonorum parte legata dubium sit, utrum rerum partes an aestimatio debeatur, Sabinus quidem et Cassius aestimationem, Proculus et Nerva rerum partes esse lega-tas existimaverunt. sed oportet heredi succurri, ut ipse eligat, sive rerum partes sive aestimationem dare maluerit. in his tamen rebus partem dare heres conceditur, quae sine damno dividi possunt; sin autem vel naturaliter in-divisae sunt vel sine damno divisio earum fieri non potest, aestimatio ab herede omnimo-do praestanda est.
Когда отказана часть наследст-венногд имущества, существует сомнение, являются ли объектом обязательства части вещей или их стоимость. Сабин и Кассий считали, что стоимость, Прокул и Нерва — что отказаны части вещей. Но следует содействовать наследнику, чтобы он сам выбирал, предпочтет ли он дать части вещей или стоимость. Однако наследнику позволено давать части тех вещей, которые можно- разделить без нанесения ущерба; если же они неделимы по природе или их нельзя разделить, не повредив, то в любом случае наследником должна быть предоставлена стоимость.
Legatum sinendi modo также имел обязательственный эффект: завещатель приказывал наследнику позволить (sinere) легатарию забрать определенную вещь (Gai., 2,229). Права легатария защищались посредством actio incerti ex testamento. Если объектом такого легата был сервитут или узуфрукт на вещь наследодателя, то обязанность наследника состояла in non faciendo (например, tradere vel pati servitutem). В этой форме можно было
Глава 2. Сингулярное преемство mortis causa
599
осуществить прощение долга третьему лицу, а также предоставить легатарию безвозмездное пользование вещью, арендованной наследодателем (D.34,3,16; 18). В последнем случае обязанность наследника сводилась к обеспечению легатарию свободного доступа к чужой вещи, то есть предполагала определенное содействие с его стороны. Если объектом легата была вещь наследодателя, то наследник обязывался к совершению актов по передаче собственности, как уже во времена Гая (Gal, 2,214) считала большая часть юристов. Однако наследник при этом, видимо, не отвечал за реальный эффект сделки, так как обязанности in dando не предусматривалось: он должен был обеспечить легатарию habere licere.
Своеобразная ситуация возникала, если legatum sinendi modo предусматривал несколько выгодополучателей. В том случае, когда объектом легата была потребляемая вещь, по мнению многих юристов, наследник, дозволив одному из легатариев захватить ее (occupatio), не отвечал перед остальными: данная вещь уже была потреблена, причем без умысла со стороны наследника (Gal, 2,215). Иначе обстояло дело, если объектом легата было специальное вещное право на вещь завещателя.
Cels., 18 dig., D. 33,2,14:
Duos separatim uti frui sinere damnatus heres communiter uti frui passus est: quaerebatur, an utrique ex testamento tenetur. dixi tene-ri, [si testator utrumque so-lidum habere voluit]: nam ipsius onus est, ut solidum singulis legatum praestaret: qua parte igitur alterum uti frui sineret heres, ea parte eum non sinere alterum uti frui, ideoque per aestima-tionem unicuique quod deest replere debet.
Наследник, обязанный no завещанию дозволить пользоваться и извлекать плоды двоим лицам, по отдельности, терпит, чтобы они совместно пользовались и извлекали плоды. Спрашивалось: отвечает ли он перед ними на основании завещания. Я ответил, что отвечает [если завещатель хотел предоставить вещь солидарно обоим]25, ибо его долг состоит в том, чтобы исполнить отказ полностью в пользу отдельных лиц: следовательно, в какой части наследник дозволит одному из них пользоваться и извлекать плоды, в такой он не дозволит пользоваться и извлекать плоды другому, и поэтому он должен, предоставив оценку, восполнить каждому из них то, чего недостает.
Текст отвечает словам Гая (Gai., 2,215) о том, что, по мнению некоторых юристов, при множестве выгодополучателей по lega-
25 Интерполяция установлена уже Куяцием.
600
Раздел IX. Наследственное право
turn sinendi modo наследник отвечает перед каждым in solidum. Эту контроверзу Гай считает наиболее ярким выражением отмеченного выше (Gai., 2,214) расхождения в том, обязан ли наследник по legatum sinendi modo к совершению акта по переносу собственности. Те, кто сводил обязанность наследника к non facere (pati), естественно, считали, что наследник не отвечает перед теми легатариями, которые не успели захватить указанную вещь. Предложенное рассуждение имело смысл, если объектом отказа была потребляемая вещь, однако в остальных гипотезах мнение тех, кто считал наследника ответственным перед всеми отказопринимателями, было логичнее. Рассуждение Цельса основано не на трактовке воли завещателя (что и выявляет интерполяцию), а на формуле отказа. Слова “dam-nari sinere” говорят о том, что, по мнению юриста, эффект legatum sinendi modo сходен с обязательством из legatum per damnationem, поэтому наследник обязывается удовлетворить ожидания обоих претендентов сполна. В случае с потребляемой вещью решение Цельса должно было быть идентичным.
Legatum per praeceptionem имел реальный эффект и состоял в предварительном выделении какой-либо вещи из состава наследства, так что при определении долей наследников она не учитывалась. По мнению сабинианцев, такой отказ имел значение только в рамках судебного разбирательства о разделе наследства (iudicium familiae erciscundae) и на выдел был управомочен только наследник, поэтому оставлять отказ per praeceptionem в пользу третьего лица не имело смысла. Прокулианцы допускали, чтобы легатарием было третье лицо, которое сразу получало виндикационный иск, если вещь принадлежала завещателю на правах квиритской собственности, и actio utilis ex SC Neronianum, если вещь была у завещателя in bonis или если он вообще не имел на нее никакого реального права (Gai., 2,222). Расхождение основывалось на различной интерпретации SC Neronianum.
Gai., 2,218:
Ideoque si extraneo legatum Поэтому если легат был оставлен fuerit, inutile est legatum; в пользу третьего лица, легат ни-adeo ut Sabinus existimaverit чтожен; настолько, что Сабин пе quidem ex <senatus> con- счи™л> что °* не вступает в силу sulto Neroniano posse con- даже no Неронову сенатскому , постановлению: ибо, говорит он,
valescere: пат ео, inquit, se-
, 1 по этому сенатскому постанов-
natusconsulto ea tantum con- лению подтверждаются только firmantur, quae verborum vz- те которые не имеют
tio iure civili non valent, non силы no цивильному праву из-за quae propter ipsam personam порока в словах формулы, а не те,
Глава 2. Сингулярное преемство mortis causa
601
legatarii non deberentur. Sed luliano et Sexto placuit etiam hoc casu ex senatusconsulto confirmari legatum: nam verbis etiam hoc casu accidere, ut iure civili inutile sit legatum, inde manifestum esse, quod eidem aliis verbis recte legatur, veluti per vindica-tionem, per damnationem, si-nendi modo; tunc autem vitio personae legatum non valere, cum ei legatum sit, cui nullo modo legari posset, velut peregrine», cum quo testamenti factio non sit; quo plane casu senatusconsulto locus est.
которые не имеют эффекта из-за самого лица легатария. Но Юлиан и Секст [Педий] решили, что даже в этом случае легат получает силу на основании сенатского постановления: ибо в этом случае легат по цивильному праву ничтожен также из-за слов формулы, и это очевидно потому, что другими словами легат в его пользу оставляется правильно, например посредством виндикации, посредством заклятья, путем дозволения; из-за порока же в лице легат не имеет силы тогда, когда отказано в пользу того, кому никоим образом нельзя устанавливать легаты, например в пользу перегрина, который не управомочен принимать по завещанию [от римских граждан]; в этом случае сенатское постановление неприменимо.
Мнение прокулианцев возобладало, когда было признано, что и отказы per vindicationem и per damnationem могут быть оставлены в пользу наследников (Scaev. D.34,4,31,1), и специфика отказа per praeceptionem перестала быть столь явной.
Унификация форм отказов продолжалась в постклассическую эпоху. Реформа Констанца 339 г., отменившая строгость цивильного права в отношении словесных формул (verborum observantia) при составлении завещания, распространялась и на форму отказов. При Юстиниане признается, что отказ по завещанию имеет во всяком случае обязательственный эффект, а если его объектом является вещь наследодателя, то и реальный (с соблюдением альтернативной конкуренции вещных и личных исков).
Отказ по завещанию вступает в силу только с принятием наследства (aditio hereditatis), и, таким образом, правовое ожидание легатария становится правовым требованием автоматически только при наличии необходимого наследника. Если добровольный наследник откажется от наследства или умрет до его принятия, отказ так и не вступит в силу. Признавалось недопустимым, чтобы легатарий приобрел легат не по воле наследника (“non ех voluntate heredis”), произвольное овладение вещью со стороны легатария рассматривалось как самоуправство (точнее, как само
602
Раздел IX. Наследственное право
стоятельное осуществление правосудия в собственную пользу — “sibi ipsum ius dicere”). В таком случае bonorum possessor (а позже и наследник) получал интердикт для восстановления владения отказанной вещью — interdictum “quod legatorum” (D.43,3,1). С другой стороны, если отказ с обязательственным эффектом был установлен под начальным сроком или под условием, наследник должен был гарантировать легатарию (satisdatio legatorum ser-vandorum causa) исполнение легата (D.36,3,1), и в случае отказа претор вводил легатария во владение наследственным имуществом наряду с наследником или с bonorum possessor (D.36,4,1). При Юстиниане такая missio in possessionem становится генеральной ипотекой легатария на наследственное имущество.
Уже республиканская юриспруденция разработала применительно к отказам по завещанию понятие dies cedens — срока, начиная с которого права на легат переходили по наследству. При этом применялась ретроактивная фикция, так что в случае смерти легатария до aditio hereditatis, отказ не считался ничтожным и его юридический эффект выявлялся на стороне наследника легатария. В предклассический период dies cedens усматривался в момент смерти завещателя, а после lex Papia Рорраеа — в момент вскрытия завещания (“ex apertis tabulis testamenti”, — Ulp., Reg., 24,31)26. Однако легатарий получал право требования, только когда наследство было принято и легат вступал в силу. Классики говорят в этом случае о dies veniens, различая “cedere diem” и “venire diem” (D.50,16,213 pr).
Если один из легатариев, управомоченных по завещанию на одну и ту же вещь, воздерживался от принятия отказа, то при legatum per damnationem его доля оставалась у наследника, при legatum per vindicationem она доставалась остальным отказопринимателям по праву приращения (ius adcrescendi) (Gai., 2,199). Lex Papia Рорраеа объявлял долю отказавшегося caduca (Gai, 2,206), и она доставалась солегатариям, имевшим детей, которые в этом случае были сильнее даже имеющих законных детей наследников (Gai, 2,207). Interpretatio распространила этот режим и на legatum per damnationem (Gai, 2,208).
В постклассический период развитие сингулярного преемства mortis causa заключается в постепенном смешении типов отказов, что связано с умалением строгости формальных требований к verborum observantia. Юстиниан в 529 г. (С.6,43,1) окончательно постановляет, чтобы отказ имел силу в соответствии с волей наследодателя, независимо от формы. Это означало полное уподобление легатов фидеикомиссам, которое прямо сформулировано в упомянутой конституции и отразилось также в интерполяции текста Ульпиана,
26 Юстиниан восстановил прежний порядок (С.6,51,1,1с а.534).
Глава 2. Сингулярное преемство mortis causa
603
открывающего 30-ю книгу Дигест Юстиниана “О легатах и фидеико-миссах” (D.30,1): “Per omnia exaequata sunt legata fideicommissis” — “Отказы no завещанию во всем приравнены к фидеикомиссам”.
§2. Фидеикомиссы (fideicommissa)
К завещанию обычно прилагалось несколько табличек или листов пергамена или папируса, которые содержали просьбу завещателя к наследнику сделать что-либо в пользу третьих лиц. Впервые такой маленький codex, названный впоследствие codicil-li (всегда во множественном числе, — D.50,16,148), получил юридическое признание при Августе, когда император, назначенный наследником Л.Лентула в приложении к завещанию, в точности исполнил изложенные там просьбы (1.2.25 рг):
Dicitur Augustus convocasse prudentes, inter quos Treba-tium quoque, cuius tunc auctoritas maxima erat, et quae-sisse, an possit hoc recipi nec absonans a iuris ratione codi-cillorum usus esset: et Treba-tium suasisse Augusto, quod diceret utilissimum et neces-sarium hoc civibus esse propter magnas et tongas peregri-nationes, quae apud veteres fuissent, ubi, si quis testamentum facere non posset, tamen codicillos posset, post quae tempora cum et Labeo codicillos fecisset, iam nemini dubium erat, codicilli iure optima admitterentur.
Сообщается, что Август созвал знатоков права, среди которых был также Требаций, чье влияние в то время было наивысшим, и спросил, можно ли принять это к исполнению и не будет ли такое использование кодициллов противоречить смыслу права. И Требаций убедил Августа, говоря, что это будет весьма удобным и необходимым для граждан в связи с долгими и дальними отлучками, которые были в старину, когда, если кто-либо не мог сделать завещание, тем не менее мог оставить кодициллы. Спустя некоторое время, когда и Лабеон оставил кодициллы, уже никто не сомневался, что кодициллы признаются по полному праву.
В дальнейшем было принято, что если волеизъявления, сделанные в кодициллах, были подтверждены в словах завещания, — codicilli testamento confirmati, — то они считались оставленными в самом завещании (Cels. D.29,7,18). Исключением оставалось назначение наследника (а также exheredatio) и опекуна (tutoris datio), которое могло быть правильно сделано только в завещании (Gai., 2,273; 289; Ulp., Reg., 25,11). Юридическая сила подтвержденных кодициллов зависела от действительности завещания. Если кодициллы не были подтверждены в завещании — codicilli
604
Раздел IX. Наследственное право
non confirmati, то они имели значение фидеикомисса, и даже если завещание было недействительно, codicilli оставались в силе и все изложенные там просьбы и приказы ложились на наследников по закону (Gai., 2,270 a; D.29,7,16).
Дела по фидеикомиссам рассматривались extra ordinem сначала консулами, а затем также специальным претором — praetor fideicommissarius (Gai., 2,278; 1.2,23,1). Иск о фидеикомиссе — petitio (persecutio) fideicommissi — вчинялся в режиме личного иска; при этом претор должен был принимать во внимание fides, на которой основывалась обязанность наследника, и соответственно трактовать волю завещателя. Некоторые принципы экстраординарного процесса, например предоставление фидеикомис-сарию в случае просрочки (mora solvendi) плодов и процентов (usurae), позже по решению Юлиана были распространены на legatum sinendi modo (Gai., 2,280).
Свободная форма кодициллов породила практику сопровождать завещание оговоркой, чтобы его содержание во всяком случае рассматривалось и как кодициллы (“etiam vice codicillorum valere”, — 0*29,1,3) и, ’ таким образом, имело силу в плане ius extraordinarium. Heredis institutio, оставленное в кодициллах, не создавало правового основания для hereditas, но имело значение универсального фидеикомисса. Равным образом, если назначение наследника в завещании было недействительным, оно рассматривалось как оставленное в кодициллах и получало силу в качестве фидеикомисса (lul. D.29,7,2,4). Легаты, ничтожные из-за порока формы, почитались за фидеикомисс; manumissio testamento — за fideicommissum libertatis. Если завещание не вступало в силу из-за того, что наследство не было принято, или если оно было отменено последующим завещанием, то все распоряжения, exhereda-tiones, heredis institutiones, если они прямо не отменялись последующим волеизъявлением завещателя, получали силу в качестве соответствующих фидеикомиссов. Таким образом, в плане ius extraordinarium действенность распоряжений mortis causa оказалась независимой от действительности завещания: фидеикомиссом могли быть обременены не только наследники по завещанию, но и легатарии (Gai., 2,271), и даже наследники ab intestato (Gai., 2,270).
Первоначально для получения фидеикомисса не требовалась testamenti factio с наследодателем, что открывало возможность оставить наследство в пользу Перегринов, Latini luniani, гражданских общин и прочих лиц, считавшихся неопределенными (personae incertae) и потому лишенными пассивной testamenti factio. Однако постепенно на фидеикомиссы распространяются ограничения, свойственные наследованию по завещанию. SC Pegasianum при Веспасиане воспроизводит в отношении фидеикомиссов запреты, установленные по lex lulia et Papia (Gai., 2,286 а). Другие постановления
Глава 2. Сингулярное преемство mortis causa
605
сената объявляют ничтожными фидеикомиссы, оставленные в пользу Перегринов (объект такого фидеикомисса по сенатскому постановлению, принятому на основании oratio Адриана, отходил к фиску) и в пользу personae incertae (Gat, 2,254; 285; 287).
Особый режим наблюдается и в материи подназначений, поскольку в отношении фидеикомисса не действовало правило: “Seme! heres semper heres” (“Однажды наследник — наследник навсегда"). Если первый фидеикомиссарий, приняв в свою пользу фидеикомисс, умирал или нарушал условие, поставленное завещателем (modus), вступали в силу права подназначенного на тот же самый объект (Gai., 2,277). Специфический вид подназначения (получивший значительное распространение в средние века) представляет собой fideicommissum de familia, когда и первый фидеикомиссарий, и все подназначенные лица были из одной familiar каждый из них обязывался воздержаться от отчуждения объекта фидеикомисса посторонним лицам с тем, чтобы данная вещь (обычно недвижимость) осталась в руках одной семьи (D.31, 32,6; 31,69,1—3). Единственным ограничением при таком подназначении было наличие у выгодополучателей testamenti factio с наследодателем, а значит — и само существование подназначен-ных в момент открытия наследства. В постклассическую эпоху это ограничение снимается и Юстиниан дозволяет оставлять легаты и фидеикомиссы, так же как и наследства, в пользу постумов, даже посторонних (С.6,48,1; 1.2,20,27; ср. интерполированное заключение в D.31,32,6). Отныне воля наследодателя распространялась и на будущих лиц, но не дальше четвертого поколения (Nov., 159 а.555).
Допускалось также, чтобы первый фидеикомиссарий частично потреблял полученное по фидеикомиссу, так что подна-значенному доставалось лишь оставшееся имущество — fidei-commissum de residue. Для определения допустимого объема потребления первого фидеикомиссария, чтобы подназначение сохраняло экономическую ценность, классики прибегали к аг-bitrium boni viri, а Юстиниан установил предел в три четверти наследства.
Объектом фидеикомисса могла быть любая вещь из состава наследства, а также вещь третьего лица. Тогда по содержанию предоставления, к которому обязывался наследник, фидеикомисс не отличался от legatum per damnationem. Завещатель мог предписать наследнику отдать фидеикомиссарию часть наследства или даже все наследство (тогда просьба завещателя формулировалась как “restituere hereditatem” — “восстановить наследство”). В обоих этих случаях усматривают универсальный фидеикомисс — fideicommissum universale.
606
Раздел IX. Наследственное право
Наследник, обремененный таким фидеикомиссом, передавал выгодополучателю наследственное имущество (или его часть) посредством манципации за одну монету — mancipatio nummo uno, однако для передачи требований по обязательствам и ответственности по долгам этого было недостаточно, и стороны по аналогии с продажей наследства (in iure cessio hereditatis) прибегали к взаимным стипуляциям: наследник обещал назначить фидеико-миссария прокуратором в процессе (procurator in rem suam), a фидеикомиссарий — принять на себя defensio по искам против наследника (Gai., 2,252). Если передаче подлежала часть наследства, то стороны делили между собой требования и ответственность пропорционально своей доле (pro rata parte), используя stipulationes partis et pro parte, как и при legatum partitionis (Gai., 2,254; Gaii Inst. frg. Agustod., 67). Эта практика основывалась на верности (fides) воле наследодателя и принципам справедливости, но наследник, остававшийся по ius civile heres и ответственным по долгам наследодателя после передачи активов наследства фидеи-комиссарию, был лишен какой-либо защиты. Нередко наследник отказывался принять наследство, чтобы избежать риска.
В 56 г. н. э. SC Trebellianum установило, чтобы против фи-деикомиссария и в его пользу по соответствующим требованиям pro parte автоматически давались иски, аналогичные искам самого наследника и против наследника — actiones utiles ex SC Tre-belliano (Gai., 2,253). Наследник защищался против исков, предъявленных к нему сверх его доли, посредством exceptio, основанной на SC Trebellianum. В результате этих перемен фидеикомиссарий в плане ius honorarium был уподоблен наследнику (Gai., 2, 251: “heredis loco”) и управомочен на петиторный иск для истребования наследственных вещей после restitutio hereditatis — hereditatis petitio fideicommissaria (D.5,6,1—2) и на actio familiae er-ciscundae против долевых наследников no ius civile (D.10,2;24,l).
Два десятка лет спустя SC Pegasianum распространило на фидеикомиссы режим отказов по завещанию, предусмотрев необходимую долю наследника и в этом случае — quarta Falcidia. Однако теперь автоматического перераспределения требований и ответственности по долгам наследства не происходило, и стороны стали снова прибегать к stipulationes partis et pro parte. Фидеикомиссарий отныне уподоблялся частичному отказопринимателю (Gai-, 2,254: “legatarii partiarii loco”). На основании этого сенатского постановления фидеикомиссарий при содействии praetor fi-deicommissarius мог принудить подозрительного наследника к принятию наследства. В этом случае наследственные долги и требования распределялись в режиме SC Trebellianum (Gai., 2,255; 258).
Юстиниан удержал применимость quarta Falcidia в отношении фидеикомиссов, но при этом восстановил порядок, введенный по SC Trebellianum (1.2,23,7).
Глава 2. Сингулярное преемство mortis causa
607
Предметом фидеикомисса могло быть предоставление свободы рабу — libertas fideicommissaria. Если раб не принадлежал наследодателю, то наследник, обремененный фидеикомиссом, обязывался выкупить его и отпустить на волю. Однако, если хозяин отказывался продать раба или назначал неумеренно высокую цену (превосходящую полученные фидеикомиссарием активы, — D.40,5,6), фидеикомисс погашался (Gai, 2,265). В отличие от manumissio testamento, libertas fideicommissaria имела силу независимо от соблюдения правил ius civile об отпущении рабов на волю. На основании такого фидеикомисса раб получал право начать процесс о свободе в форме cognitio extra ordinem При libertas fiedeicommissaria раб становился вольноотпущенником лица, исполнившего фидеикомисс, даже если он принадлежал завещателю (Gai, 2,266).
Юридическое признание таких фидеикомиссов подвигло претора на введение средств косвенного воздействия на наследника для достижения необходимого содействия — штрафов и захватов его вещей в качестве залога (pignoris capio). В дальнейшем серия сенатских постановлений предусмотрела возможность предоставить рабу свободу и независимо от желания наследника исполнить волю наследодателя.
В 103 г. н. э. SC Rubrianum постановило, чтобы при неоправданном отсутствии наследника в судебном разбирательстве претор мог своей властью предоставить свободу рабу наследодателя. При этом раб становился libertus Orcinus. Затем SC Dasumianum предусмотрело сходное решение и в случае отсутствия наследника по уважительной причине (ex iusta causa). Точная дата издания этого сенатского постановления неизвестна, но в 123 г. SC Articuleianum распространило предусмотренный в нем режим на провинции. Наконец, в 127 г. SC luncianum постановило, чтобы в отсутствие наследника, обремененного фидеикомиссом, претор мог вынести решение о свободе раба, принадлежавшего самому наследнику.
В материи фидеикомиссов получает значительное развитие такой акцидентальный элемент сделки как modus — особое обременение выгодополучателя безвозмездного обогащения, преимущественно при актах mortis causa. Например, завещатель предписывает наследнику или легатарию воздвигнуть могильный памятник (monu-mentum). Modus не ограничивает эффект сделки, как условие или срок. Принцип модуса в том, что выгодополучатель по сделке sub modo остается обязанным к определенному поведению, предписанному ему наследодателем (распорядителем), именно потому, что сделка производит свой эффект. Предметом основной сделки обычно выступает право, конструкция которого не принимает резолютивного условия, так что обогащение выгодополучателя сохраняется неза
608
Раздел IX. Наследственное право
висимо от исполнения им предписанного ему поведения, но и обязанность на его стороне консервируется вместе с его правом.
Modus в римском классическом праве не имеет строгой технической определенности и исковой защиты по ius civile27. По словам Папиниана (D.5,3,50,1), к соблюдению воли наследодателя наследника или иного выгодополучателя принуждали внесудебными средствами (“principali vel pontificali auctoritate” — “на основании императорского или понтификального авторитета”). Преторские формы косвенного принуждения выгодополучателя к указанному наследодателем поведению были также разнообразны. Когда sub modo был поставлен отказ по завещанию, отказо-приниматель должен был предоставить наследнику соответствующую cautio (или satisdatio), в отсутствие которой его требование к наследнику об исполнении легата (actio ex testamento или rei vindicatio при legatum per vindicationem) было бы опровергнуто посредством exceptio doli (praesentis) (DAO,5,7; 48). Такое решение впервые предусмотрел Требаций (lav., 2 ex post. Lab., D.35,1,40,5), и впоследствии оно было распространено на фидеи-комиссы. Специфика процесса extra ordinem, не знавшего исковых возражений, требовала отказа в иске (denegatio actionis), что привело к тому, что и в случае легата претор стал прибегать к этому средству, чтобы побудить выгодополучателя дать cautio.
Valens, 5 fid., D 30,19:
Si tibi legatum est vel fidei-commissum relictum, uti quid facias, etiamsi non interest heredis id fieri, negandam tibi actionem, si non caveas heredi futurum, quod defunc-tus voluit, Nerva et Atilicinus recte putaverunt.
Если в твою пользу оставлен отказ по завещанию или фидеикомисс с тем, чтобы ты что-либо сделал, то Нерва и Атилицин считали, что, даже если наследник не заинтересован в том, чтобы ты это сделал, тебе должно быть отказано в иске, если ты не дашь наследнику гарантии в том, что будет исполнено то, что пожелал покойный.
Если определенное поведение наследника или легатария было предписано в пользу третьего лица, то по решению Септимия Севера (С. 6,45,2) выгодополучатель был управомочен на petitio fideicommissi против обязанного лица, так что modus приравнивался к фидеикомиссу.
27 Исключением является ситуация сонаследования, когда sub modo была поставлена heredis institutio. В этом случае каждый иэ сонаследников может потребовать от наследника, обремененного приказом наследодателя, исполнения предписанного в рамках процесса о разделе общего наследства по actio communi dividundo.
Глава 2. Сингулярное преемство mortis causa 0£
§3. Дарение (donatio)
В римском классическом праве дарение не было самостоятельной сделкой, представляя собой особую causa сделок с реальным или с обязательственным эффектом. Существенным элементом дарения prudentes считали animus donandi (намерение одарить), при котором требовалось соучастие со стороны одариваемого лица. Animus donandi — это волеизъявление, направленное на окончательное и безвозмездное отчуждение собственности или требования или отказ от взыскания (прощение) долга. Принципиальная необратимость дарения определила реакцию юриспруденции на законодательное регулирование безвозмездных отчуждений.
В 204 г. до н. э. lex Cincia (плебисцит, принятый по инициативе трибуна Цинция Алимента) установил максимум допустимых дарений (предполагается, что в 1000 ассов), сделав исключение только для родственников внутри шестой степени родства, определенных свойственников (affini), патрона и либерта, жениха и невесты (sponsi), опекуна28. Закон Цинция был lex imperfecta и не предусматривал ничтожности дарений на сумму свыше установленного максимума (ultra modum).. Его "значение проявилось в плане ius honorarium, когда претор ввел exceptio legis Cinciae, посредством которой чрезмерно щедрый даритель, впоследствии передумав, мог опровергнуть иск выгодополучателя, например actio ex stipulatu (если было дано обещание о дарении — stipulatio donationis causa) или rei vindicatio (если была осуществлена манципация donationis causa, но владение осталось у дарителя). Если подаренная res mancipi была отчуждена посредством traditio, replicatio legis Cinciae позволяла опровергнуть исковое возражение о том, что вещь была подарена и передана (exceptio rei dona-tae et traditae), выставленное выгодополучателем против виндикационного иска дарителя. Если дарение заключалось в соглашении о непредъявлении требования (pactum de non petendo) по какому-либо обязательству, replicatio legis Cinciae могла быть успешно противопоставлена исковому возражению ответчика (exceptio pacti conventi) на иск дарителя по данному делу.
28 Распространено мнение, что lex Cincia открыто исключает ограничения на дарения между супругами (Paul., FV., 302, хотя Pap., FV., 294 рассматривает эту гипотезу среди дарений “contra legem Cinciam factae”), запрет на которые, таким образом, должен был установиться позднее. Сторонникам этого взгляда приходится допустить, что mores, к которым возводят запрет prudentes (D.24,1,1), могли отменять lex publica, и к тому же вскоре после его принятия. Принцип ничтожности ритуальных сделок (mancipatio, stipulatio, acceptilatio), заключенных ввиду дарения между супругами, может быть только изначальным.
610
Раздел IX. Наследственное право
Те дарения, которые были неопровержимы в соответствии с lex Cincia, юристы называли donationes perfectae (FV., 310—312)29. В конце классической эпохи (Pap., FV., 259; 294) interpretatio iuris установила правило, согласно которому дарение становилось рег-fecta со смертью дарителя, раз в течение жизни он не изменил свою волю (perseverantia voluntatis): “Cincia morte removetur” (“Co смертью [дарителя] действие закона Цинция отменяется”)30.
Этот режим сближает donatio perfecta с donatio mortis causa, когда дарение делалось в ситуации особой опасности (D.39,6,3—4), в ожидании близкой смерти (cogitatione mortis), так что даритель сохранял возможность истребовать предоставленное обратно, если он не умирал сам или если выгодополучатель умирал раньше него самого. Считалось, что даритель предпочитает себя самого одаренному, а одаренного — своим наследникам (D.39,6,1; 39,6,35,3—4). Если donatio mortis causa с реальным эффектом осуществляется в форме traditio, акт рассматривается как совершенный под отлагательным условием (D.24,1,11 рг; 39,6,2; 29).
Такая конструкция сближала donatio mortis causa с отказом по завещанию. Для prudentes обе сделки входили в категорию mortis causa сареге (приобретать по случаю смерти)31, наряду с aditio hereditatis, datio condicionis implendae causa (когда наследник или легатарий производил отчуждение в исполнение условия, поставленного завещателем), dos recepticia (приданым, в отношении которого муж заключил стипуляцию на случай смерти супруги — in mortem mulieris), а также платой, полученной за отказ от наследства или легата (Gai. D.39,6,31,2). Donatio mortis causa возможна только между лицами, располагающими testamenti factio в отношении друг друга (D.39,5,7,6; 35,1,55), и подчиняется режиму quanta Falcidia; одаренный mortis causa может быть обременен фидеикомиссом (D.31,77,1).
Юстиниан объявляет, что donatio mortis causa совершается по аналогии с отказом по завещанию, и эти фигуры уподобляются по форме: donatio должна совершаться в письменном виде или устно в присутствии пяти свидетелей (С.8,56,4; 1.2,7,1).
29 При Константине в 323 г. дарение становится контрактом с реальным эффектом: акт должен заключаться в письменной форме с регистрацией в публичном учреждении (insinuatio) и сопровождаться traditio corporalis подаренной вещи (FV., 249). Юстиниан сохраняет этот режим для дарений на сумму свыше 500 солидов (С.8,53,35 а.530; 1.2,7,2).
30 В 206 г. н. з. oratio Септимия Севера и Каракаллы (oratio Antonini) устанавливала необратимость дарения между мужем и женой, вступавшего в силу со смертью дарителя, так что наследники уже не имели права изъять подаренное имущество (D.24,1,32,2).
31 Эта терминология, свойственная республиканской эпохе (lex Vo-conia, lex Furia), принимает во внимание не волеизъявление отчуждателя, а эффект приобретения, на который была нацелена сделка mortis causa.
Библиография
Общие работы:
Puchta G. Cursus der Institutionen. Bd.l—2. Leipzig, 1855.
Jhering R. von. Der Geist des rdmischen Rechts. Bd.l—3. Leipzig, 1865.
Марецоллъ Ф. (Marezoll Th.) Учебник римского гражданского права. М., 1867.
Барон И. (Baron I.) Система римского гражданского права. Вып. I— IV. Киев, 1888—1889; 2-е изд. Вып. I—II. М., 1898. Вып. III. СПб., 1899; 3-е изд. СПб., 1909.
Pernice A. Labeo. Rdmisches Privatrecht im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit, I. Halle, 1873; II. Halle, 1895; 111,1. Halle, 1892.
Brinz A. Lehrbuch der Pandekten. Bd. 1—3. Erlangen, 1879.
Voigt M. Romische Rechtsgeschichte. Bd. 1—3. Leipzig, 1883. Муромцев C.A. Гражданское право древнего Рима. М., 1883.
Зом Р. (Zohm R.) Институции римского права. М., 1888; СПб., 1908; СПб., 1910.
Майнц К. (Maynz С.) Историческое введение в элементарный курс системы римского права. Харьков, 1889.
Jhering R. von. Entwicklungsgeschichte des romischen Rechts. Leipzig, 1894.
Ефимов B.B. Лекции по истории римского права. СПб., 1898.
Боголепов И. Учебник истории римского права. Пособие к лекциям. М., 1895; 2-е изд. М., 1900.
Чиларж К.Ф. (Czyhlarz К.) Учебник институций римского права. М., 1901.
Karlowa О. Romische Rechtsgeschichte. Leipzig, 1885. Bd.l; 1901. Bd.2.
Windscheid B. (Kiep Th.) Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd.l—3. Frankfurt a.M., 1906 (= 1963).
Салъковский К. (Salkowski С.) Институции. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910.
Библиография включает работы последних десятилетий и наиболее значительные труды прошлого. Книги на русском языке (без периодики) указаны с возможно большей полнотой. Внутри тематических разделов библиографические статьи расположены в хронологическом порядке. В конце прилагается список сокращений с полными названиями иностранной периодики по римскому праву.
612
Избранная библиография
Mitteis L. Romisches Privatrecht bis die Zeit Diocletians. Leipzig, 1908.
Хвостов B.M. История римского права. M., 1919.
Bonfante Р. Corso di diritto romano. Vol.l—9. Roma, 1928 (= Milano, 1970).
Betti E. Diritto romano. Pavia, 1930.
Girard P.F. (Senn F.) Manuel elementaire de droit romain. Paris, 1929.
Huvelin P. Etudes d'histoire du droit commercial romain. Paris, 1929. Monier P. Manuel 61ementaire de droit romain. T.l—2. Paris, 1945.
Римское частное право. Под редакцией Новицкого И.Б., Перетер-ского И.С. М.: “Минюст”, 1948 (= “Юрист", 1993; 1995).
Wiess Е. Institutionen des romischen Privatrechts. Stuttgart, 1949.
Schulz F. Roman Classical Law. Oxford, 1951 (= Oxford, 1961).
Sanfilippo C. Istituzioni di diritto romano. Napoli, 1964.
D'Ors A. Derecho privado romano. Pamplona, 1986.
Burdese A. Manuale di diritto privato romano. Torino, 1964.
Kaser M. Das romisChe Privatrecht. Bd.l. Munchen, 1971.
Arangio-Ruiz V. Istituzioni di diritto romano. Napoli, 1974.
Thomas J.A.C. Textbook of Roman Law. London, 1981.
Guarino A. Diritto privato romano. Napoli, 1981.
Honsell H., Mayer-Maly Th., Selb W. Romisches Recht (Aufgrund des Werkes von PJors, W.Kunkel, L.Wenger). Berlin, 1987.
Hausmaninger H., Selb W. Romisches Privatrecht. Wien, 1987.
Garcia-Garrido M. Derecho privado romano. Madrid, 1989.
Talamanca M. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1990.
Pugliese G. (con la collaborazione di F.Sitzia e L.Vacca). Istituzioni di diritto romano. Torino, 1990.
Marrone M. Istituzioni di diritto romano. Palermo, 1994.
К разделу I:
Мэн Г.С. (Maine H.S.) Древнее право, его связь с древнейшей историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873.
Фюстелъ де Куланж Н. (Fustel de Coulanges N.) Древняя гражданская община. Исследование о культе, праве и учреждениях Греции и Рима. М., 1895.
Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875.
Боголепов И. Значение общенародного гражданского права (ius gentium) в римской классической юриспруденции. М., 1876.
Voigt М. Die XII Tafeln. Bd.l—2. Leipzig, 1883.
Избранная библиография
613
Никольский Б.В. Система и текст XII таблиц. Исследование по истории римского права. СПб., 1897.
Жирар П.Ф. (Girard P.F.) Изучение источников римского права. СПб., 1904.
Кипп Т. История источников римского права. СПб., 1908.
Кулаковский Ю. История Византии. Т. 1 (395—518 гг.). Киев, 1910.
Синайский В.И. История источников римского права. Варшава, 1911.
Успенский Ф.И. История Византии. Т. 1. СПб., 1917.
Rotondi G. Leges publicae populi Romani. Elenco cronologico con una introduzione sulla attivita legislative dei comizi romani [in: En-ciclopedia giuridica italiana. Milano, 1912]. Hildesheim, 1962; 1990.
Beseler G.von. Beitrage zur Kritik der romischen Rechtsquellen, I. Tubingen, 1910; II. Tubingen, 1911; III. Tubingen, 1913; IV. Tubingen, 1920; V. Leipzig, 1931.
Schulz F. Einfiihrung in das Studium der Digesten. Berlin, 1916.
Schulz F. History of roman Legal Science. Oxford, 1946; Geschichte der romischen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961.
Wenger L. Die Quellen des romischen Rechts. Wien, 1953.
Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. M., 1956.
Berger A. Zu Justinians Verbot der Digestenkommentierung. — Labeo, 4, 1958, S.66—74.
Wieacker F. Texstufen klassiker Juristen. Gottingen, 1960.
Honore A.M. Gaius. Oxford, 1962.
Liebs D. Hermogenians “Iuris epitomae”. Zum Stand der romischen Jurisprudenz im Zeitalter Diokletians. Gottingen, 1964.
Cenderelli A. Ricerche sui Codex Hermogenianus. Milano, 1965.
Levy E. Reabilitierung einiger Paulussentenzen. — SDHI, 31, 1965, S.l—14.
Carcaterra A. Le definizioni dei giuristi romani. Metodo, mezzi e fini. Napoli, 1966.
Masci C.A. La prospettiva storica della giurisprudenza classica (diritto privato e processuale). Milano, 1966.
Schindler K.H. Justinians Haftung zur Klassik. Versuch einer Darstellung an Hand seiner Kontroversen entscheidenden Konstitutionen. Koln, 1966.
Stein P. Regulae iuris. From juristic to legal maxims. Edinburg, 1966.
Kunkel W. Herkunft und soziale Stellung der romischen Juristen. Graz; Wien; Koln, 1967.
Lombardi L. Saggio sui diritto giurisprudenziale. Milano, 1967.
Martini R. Le definizioni dei giuristi romani. Milano, 1967.
Guarino A. L'esegesi delle fonti del diritto romano. Vol.l—2. Napoli, 1968.
614
Избранная библиография
Vonglis В. La lettre de Г esprit de la loi dans le jurisprudence classique et la rhetorique. Paris, 1968.
Dahlheim W. Struktur und Entwicklung des romischen Volkerrechts im 3. und 2. Jahrhundert v. Chr. Munchen, 1968.
Bonini R. Ricerche di diritto giustinianeo. Milano, 1968.
Bohm R.G. Gaiusstudien. Vol.l—3. Freiburg, 1968—1969.
Guarino A. Gaio e 1'edictum provinciale. — Iura, 20, 1969, p.154— 171.
Daube D. Roman Law. Linguistic, social and philosophical aspects. Edinburg, 1969.
Pescani P. Gli antecessores bizantini di fronte agli antichi prudentes dopo il divieto di Giustiniano. — Studi E.Volterra. Vol.6. Milano, 1971, p.219—252.
Archi G.G. Giustiniano legislatore. Bologna, 1970.
Behrends O. “Ius” und “ius civile”. Untersuchungen zur Herkunft des ius-Bergiffs im romischen Zivilrecht. — Sympotica Wieacker. Gottingen, 1970, S.ll—58.
Behrends O. Die romische Geschworenenverfassung. Ein Rekon-struktionsversuch. Gottingen, 1970.
Miquel J. Stoische Logik und romische Jurisprudenz. — ZSS, 87, 1970, S.85—122.
Scheltema H.J. L'ensegnement de droit des antecesseurs. Leiden, 1970.
Schmidlin B. Die romischen Rechtsregeln. Versuch einer Typologie. Koln, 1970.
Volterra E. Il problema del testo delle costituzioni imperiali. Firenze, 1971.
Norr D. “Divisio” und “partitio”. Bemerkungen zur romischen Rechts-quellenlehre und zur antiken Wissenschaftstheorie. Berlin, 1972.
Tdlamanca M. Lo schema “genus — species” nelle sistematiche dei giuristi romani. — La filosofia greca e il diritto romano. Colo-quio italo-francese [1973]. Vol.2. Roma, 1977, p.4—319.
Norr D. Rechtskritik in der romischen Antike. Munchen, 1974.
D'Ippolito F. I giuristi e la citta. Napoli, 1974.
Липшиц Е.Э. Право и суд в Византии в IV—VIII вв. Л.,1976.
Tdlamanca М. Per la storia della giurisprudenza romana. — BIDR, 80, 1977, p.195—344.
Norr D. Zum Tradizionalismus der romischen Juristen. — Festschrift W. Flume. Bd.l. Koln, 1978, S.153—190.
Bretone M., Tdlamanca M. Il diritto in Grecia e a Roma. Roma; Bari, 1981.
Bretone M. Tecniche ed ideologic dei guiristi romani. Napoli, 1982.
Falchi G.I. La codificazione di Teodosio II e la legge delle citazioni nella parte orientale dell'impero. — AAC, V, 1983, p.209—245.
Volterra E. Sulla legge delle citazioni. — MAL, 27,1983, p.183—267.
Избранная библиография
615
Behrends О. Le due giurisprudenze romane e le forme delle loro argomentazioni. — Index, 3, 1983—1984, p.189—225.
Palazzolo N. La “propositio in albo” degli “edicta perpetua” e il “ple-biscitum Comelium” del 67 a.C. — Sodalitas. Scritti A.Guarino, V. Napoli, 1984, p.2427—2448.
Amelotti M., Migliardi Zingale L. Le costituzioni giustinianei nei papiri e nelle epigrafi. Milano, 1985.
Amirante L. Una storia giuridica di Roma. I re, la citt£. Napoli, 1985.
Coriat J.P. La technique du rescrit й la fin du principal. — SDHI, 51, 1985, p.319—348.
Osler D.J. The Compilation of Justinian's Digest. — ZSS, 1985, S.128—184.
Talamanca M. Trebatio Testa fra retorica e diritto. — Question! di giurisprudenza tardo-repubblicana. Milano, 1985, p.29—204.
D'Ippolito F. Giuristi e sapienti in Roma'arcaica. Roma; Bari, 1986.
Honore T. The making of the Theodosian Code. — ZSS, 103, 1986, S.133—222.
Kaser M. Romische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode. Ausgewalte, zum Teil grundlegend emeuerte Abhandlungen. Wien, 1986.
Kaser M. Ius publicum und ius privatum. — ZSS, 103, 1986, S.l—101.
Magdelain A. Le ius archaique. — MEFR, 98, 1986, p.265—358.
Metro A. Le fonti di cognizione del diritto romano. Messina, 1986.
Sargenti Studi sui diritto del tardo impero. Padova, 1986.
Wieacker F. Altromische Priesterjurisprudenz. — Iuris Professio.
Festgabe M.Kaser. Wien; Koln; Graz, 1986, S.347—370.
Gallo F. Sulla definizione celsina del diritto. — SDHI, 53,1987, p.7—52.
Liebs D. Die Jurisprudenz im spatantiken Italien (260—640 n.Chr.). Berlin, 1987.
Mantovani D. Digesto e masse bliihmiane. Milano, 1987.
Carcaterra A. Euristica e logica nel “processus iuris”. — SDHI, 53, 1987, 219—269.
Bretone M. Storia del diritto romano. Roma; Bari, 1987.
D'Ippolito F. Sulla giurisprudenza mediorepubblicana. Napoli, 1988.
Wieacker F. Romische Rechtsgeschichte. Quellenkunde, Rechtsbil-dung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur, I: Einleitung. Quellenkunde. Friizeit und Republik. Munchen, 1988.
Cannata C.A. Histoire de la jurisprudence europeenne, I: La jurisprudence romaine. Torino, 1989.
Behrends O. Antropologie juridique de la jurisprudence classique romaine. — RD, 68, 1990, p.337—362.
Archi G.G. Epitome Gai: studio sui tardo diritto romano in Occidente. Napoli, 1991.
Barone Adesi G. L'eta della “lex Dei”. Napoli, 1992.
D'Ippolito F. Questioni decemvirali. Napoli, 1993.
616
Избранная библиография
К разделу II:
Orestano R. П potere normative degli imperatori e le costituzioni imperiali. Roma, 1937.
De Robertis F. Sull'efficacia normative delle costituzioni imperiali. Bari, 1942.
Orestano R. Introduzione allo studio storico del diritto romano. Torino, 1953.
Daube D. Forms of Roman legislation. Oxford, 1956.
Biondi B. “Lex” e “ius”. — RIDA, 12, 1965, p.169—202.
Schmiedel B. Consuetudo im klassischen und nachklassischen romischen Recht. Graz, 1966.
Horak F. Rationes decidendi. Entscheidungsbegriindungen bei den Slteren romischen Juristen bis Labeo, I. Aalen, 1969.
Martini R. Ricerche in tema di editto provinciale. Milano, 1969.
Archi G.G. Interpretatio iuris, interpretatio legis, interpretatio legum. — ZSS, 87, 1970, S.l—49.
Archi G.G..I1 problema delle fonti del diritto nel sistema romano del IV e V secolo. — Studi G.Grosso. Vol.4. Torino, 1971, p.l—93.
Cancello F. Per una revisione del “cavere” dei giureconsulti repub-blicani. — Studi E.Volterra. Vol.5. Milano, 1971, p.611—645.
Bove L. La consuetudine in diritto romano, I: Dalia Repubblica all'et£ dei Severi. Napoli, 1971.
Carcaterra A. Semantica degli enunciati normativo-giuridici romani (interpretatio iuris). Bari, 1972.
Tondo S. Leges regiae e parricidas. Firenze, 1973.
Grosso G. Rifflessioni su “ius civile”, “ius gentium”, “ius honorarium” nella dialettica fra tecnicismo-tradizionalismo giuridico e adeguazione allo sviluppo economico e sociale in Roma. — Studi G.Donatuti. Vol.l. Milano, 1973, p.439—454.
Kaser M. Die Beziehung von “lex” und “ius” und die XII Tafeln. — Studi G.Donatuti. Vol.2. Milano, 1973, p.523—546.
Palazzolo N. Potere imperiale ed organi giurisdizionali nel II secolo d.C. L'efficacia processuale dei rescritti imperiali da Adriano ai Severi. Milano, 1974.
Magdelain A. La loi й Rome. Histoire d'un concept. Paris, 1979.
Tondo S. Profilo di storia costituzionale romana, I. Milano, 1981; II. Ibid., 1993.
Sirks B. From the Theodosian to the Justinian code. — AAC, 6, 1986, p.265—302. ’
Mancuso G. Studi sui decretum nell'esperinza giuridica romana, I: I decreti degli organismi collegiali e collettivi. — AP, 40, 1988, p.63—171.
Albanese B. Brevi studi di diritto romano. Pactum et iudicatum. — AP, 42, 1992, p.5—180.
Избранная библиография
617
К разделу III:
Виндшейд Б. (Windscheid В.) Учебник пандектного права. Общая часть. СПб., 1874.
Гудсмит Е. (Goudsmit Е.) Курс Пандектов. Общая часть. М., 1881.
Гримм Д.Д. Курс римского права. Т.1. Вып.1. СПб., 1904.
Дернбург Г. (Demburg Н.) Пандекты. Общая часть. М., 1906.
Дормидонтов Г. Юридические фикции и презумпции, I: Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895.
Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Т.1. СПб., 1900.
Гримм Д.Д. Соотношение между юридическими институтами и конкретными отношениями. М., 1914.
Sanfilippo С. Il “metus” nei negozi giuridici. Padova, 1934.
Pugliese G. La simulazione nei negozi giuridici. Padova, 1938.
Voci P. L'errore nei diritto romano. Milano, 1937.
Gioffredi C. “Pendenza” e “sospensione” delle fonti romane alia dommatica modema. — SDHI, 12, 1956, p.113—157.
Masi A. Il negozio utile о inutile in diritto romano. — RISG, 10, 1959—1962, p.21—117.
Cervenca G. Studi sulla “restitutio in integrum”. Milano, 1964.
Raggi L. La “restitutio in integrum” nella “cognitio extra ordinem”. Contribute allo studio di rapporti fra diritto pretorio e diritto imperiale in eta classica. Milano, 1965.
Giuffre V. L'utilizzazione degli atti giuridici mediante conversione in diritto romano. Napoli, 1965.
Di Paola S. Contributi ad una teoria della invalidity e della inef-ficaccia in diritto romano. Milano, 1966.
Sargenti M. Studi sulla “restitutio in integrum”. — BIDR, 69, 1966, p.193—298.
MacCormack G. Formalism, Symbolism and Magic in Early Roman Law. — TR, 37, 1969, p.439—468.
Carcaterra A. Dolus bonus, dolus malus. Esegesi di D.4,3,1,2—3. Napoli, 1970.
Wieling H.J. “Falsa demonstratio”, “condicio pro non scripta”, “condicio pro impleta” im romischen Testament. — ZSS/87, 1970, S.197—245.
Brutti M. La problematica del dolo processuale nell'esperienza romana. Vol.l—2. Milano, 1973.
Jakobs H.H. Error falsae causae. — Festschrift W.Flume. Koln, 1978, S.43—96.
Albanese B. Gli atti negoziali nei diritto private romano. Palermo, 1982.
Kupiszewski H. Ignorantia iuris nocet. — Sodalitas. Scritti A.Gua-rino, III. Napoli, 1984, p.1357—1364.
618
Избранная библиография
Magdlain A. L'acte juridique au cours de 1'ancien droit romain. — BIDR, 91, 1988, p.37—79.
Fliime W. Rechtsakt und Rechtsverhaltnis: romische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken. Paderborn, 1990.
К разделу IV:
Загурский Л. Принципы римского гражданского и уголовного процесса. Харьков, 1874.
Доробец Н. Компетенция присяжного судьи в римском гражданском праве. М., 1898.
Гордон В. Основание иска в составе изменения исковых требований. Ярославль, 1902.
Levy Е. Die Konkurrenz der Aktionen und Personen, I. Berlin, 1918; II, 1. Berlin, 1922.
Wenger L. Institutionen des romischen Zivilprozessrechts. Munchen, 1925; Istituzioni di procedure civile romana. Milano, 1938.
Gioffredi C. Contributi allo studio del processo civile romano. Milano, 1947.
Amirante L. Il giuramento prestato prima della “litis contestatio” nelle “legis actiones” e nelle “formulae”. Napoli, 1954.
Broggini G. Iudex arbiterve. Prolegomena zum Officium des romischen Privatrichters. Koln, 1957.
Amelotti M. La prescrizione delle azioni in diritto romano. Milano 1958.
Chiazzese L. Ius iurandum in litem. Milano, 1958.
Levy-Bruhl H. Recherches sur les actions de la loi. Paris, 1960.
Prover a G. La pluris petitio nel processo romano, I: Processo formu-lare. Torino, 1958; II: La cognitio extra ordinem. Torino, 1960.
Scherillo G. Lezioni sui processo. Introduzione alia “cognitio extra ordinem”. Milano, 1960.
Levy E. Nachtrage zur Konkurrenz der Aktionen und Personen. Weimar, 1962.
Pugliese G. Il processo civile romano, I: Le legis actiones. Roma, 1962; II: Il processo formulare, I. Milano, 1963.
Pugliese G. Note sull'ingiustizia della sentenza nel diritto romano. — Studi E.Betti. Vol.3. Milano, 1962, p.727—781.
Schmidlin B. Recuperatorenverfahren. Eine Studie zum romischen Prozess. Freiburg, 1963.
Ziletti U. Studi sui processo civile giustinianeo. Introduzione al sistema delle prove. Milano, 1964.
Bellocci N. La genesi della “litis contestatio” nel procedimento formulare. Napoli, 1965.
Casavola F. Actio, petitio, persecutio. Napoli, 1965.
Избранная библиография
619
Luzzatto G.I. Il problema d'origine del processo “extra ordinem”, Г. Premesse di metodo. I cosidetti rimadi pretori. Bologna, 1965.
Marrone M. L'effetto normativo della sentenza. Palermo, 1965.
Kaser M. Das romische Zivilprozessrecht. Munchen, 1966.
Carcaterra A. Ancora sulla “fides” e sui “bonae fidei iudicia”. — SDHI, 33, 1967, p.65—102.
De Marini Avonzo F. I limiti della disponibilita della “res litigiosa” nel diritto romano. Milano, 1967.
Kaser M. Zum Formproblem der “litis contestatio”. — ZSS, 84, 1967, S.l—46.
Kaser M. Die “formula” der “actio ad exhibendum”. — RIDA, 14,1967, S.263—299.
Santoro R. Potere ed azione nell'antico, diritto romano. — AP, 30, 1967, p.103—610.
Knut el R. Die Inharenz der “exceptio” in “bonae fidei iudicium”. — ZSS, 84, 1967, S.133—161.
Andolina I. I presupposti dell'esecuzione forzata nel diritto romano. Fondamento e limiti del principio “non est inchoandum ab exsecutione”. — Ius, 19, 1968, p.101—144.
Biscardi A. Lezioni sui processo romano antico e classico. Torino, 1968.
Kaser M. Die Wirkungen der “litis contestatio” aut den Leistungs-gegenstand im romischen Recht. Munchen, 1968.
Cantarella E. Il “minus petere” e le sue conseguenze nel processo formulare. — SDHI, 35, 1969, p.93—134.
Liebs D. Die Klagenkonsumption des romischen Rechts. — ZSS, 86, 1969, S.167—191.
ScheriUo G. La “legis actio per iudicis arbitrive postulationem” e le origini del processo formulare. — Iura, 20, 1969, p.5—48.
Simon D. Untersuchungen zum justinianischen Zivilprocess. Miin-chen, 1969.
Luzzatto G.I. In tema di origine del processo “extra ordinem”. Linea-menti critici e ricostruttivi. — Studi E.Volterra. Vol.2. Milano, 1971, p.665—757.
Santoro R. Studi sulla “condictio”. — AP, 32, 1971, p.181—512.
Santoro R. Manu(m) conserere. — AP, 32,1971, p.513—589.
Metro A. La “denegatio actionis”. Milano, 1972.
Sacconi G. Studi sulla “litis contestatio” nel processo formulare. Contribute allo studio dell'oggetto del processo. Milano, 1977.
Cannata C.A. Profilo istituzionale del processo privato, I: Le legis actiones. Torino, 1980; II: Il processo formulare. Torino, 1982.
Magdelain A. Aspects arbitraux de la justice civile archaique a Rome. — RIDA, 27, 1980, p.205—281.
620
Избранная библиография
Nicosia G. Il processo privato romano, I: Le origini (Corso di diritto romano). Torino, 1980; II: La regolamentatione decemvirale. Torino, 1984; III: Dalia nascita della iurisdictio all'awento del processo per formulas. Catania, 1982.
Sacconi G. Studi sulla “litis contestatio” nei processo formulario. Napoli, 1982.
Guarino A. La condanna nei limiti del possibile. Napoli, 1984.
Di Leila L. Formulae ficticiae. Contribute allo studio della riforma giudiziaria di Augusto. Napoli, 1984.
Tafaro S. La interpretazio ai verba “quanti ea res erit” nella giuris-prudenza romana. L'analisi di Ulpiano. Napoli, 1980.
Buti I. Il praetor e le formalita introduttive del processo formulare.
Giuffre V. Necessitas probandi. Tecniche processuali e orientamenti teorici. Napoli, 1984.
Bonini R. Note sulla remissione della “cautio de rato” ai tutori e ai curatori. — BIDR, 71, 1986, p.175—198.
Thomas Y. Confessus pro iudicato. — L'aveu. Antiquite et Moyen Age. Rome, 1986, p.89—117.
Albanese В. Il processo privato romano delle “legis actiones”. Palermo, 1987.
Lanza C. Impediment! del giudice: alcuni modelli di diritto classico. — BIDR, 90, 1987, p.467—541.
Venturini C. Quaestio extra ordinem. — SDHI, 53, 1987, p.74—109.
Cannata C.A. Violenza fittizia e violenza reale nelle strutture primigenie del processo privato romano. — Studi C.Sanfilippo, IV. Milano, 1987, p.151—174.
Santoro R. “Actio civilis in factum”, “actio praescriptis verbis” e “praescriptio”. — Studi C.Sanfilippo, IV. Milano, 1987, p.681—717.
Palazzolo N. Processo civile e politica giudiziaria nei Principato. Le-zioni di diritto romano. Torino, 1991.
Arico Anselmo G. Studi sulla divisione giudiziale, I: “Divisio” e “vindicatio”. — AP, 42, 1992, p.257—467.
David J.M. Le patronat judiciaire au dernier siecle de la Republique romaine. Rome; Paris, 1992.
Stolmar R. Die “formula” der “actio utilis”.
Wacke A. Zur Beweislast im klassischen Zivilprocess. — ZSS, 109, 1992, S.411—449.
Marrone M. “Agere lege”, “formulae” e preclusione processuale. — Praesidia libertatis. Garantismo e sistemi processuali nell'es-perienza di Roma repubblicana. Napoli, 1994, p.17—62.
Nocosia G. La “manus iniectio”: dal regime originario a quella della “manus iniectio pura”. — Praesidia libertatis. Garantismo e sis-
Избранная библиография
621
temi processuali nell'esperienza di Roma repubblicana. Napoli, 1994, p.163—186.
Martini R. “Causae cognitio” pretoria e “lex Cornelia de iurisdictio-ne. — Praesidia libertatis. Garantismo e sistemi processuali nell'esperienza di Roma repubblicana. Napoli, 1994, p.229—246.
К разделу V:
Азаревич Д. О различии между опекой и попечительством по римскому праву. СПб., 1872.
Загурский Л. К учению об юридических лицах. М., 1877.
Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве. Вып.1. Ярославль, 1879.
Казанцев Л. Свободное представительство в римском гражданском праве. Историко-юридическое исследование. Киев, 1884.
Герваген Л. Развитие учения о юридическом лице. СПб., 1888.
Кулаковский Ю. Коллегии в древнем Риме. Киев, 1892.
Деларов П. Очерк истории личности в древнеримском гражданском праве. СПб., 1895.
Елъяшевич В. Юридическое лицо, его роль в римском праве. СПб., 1909.
Buckland W.W. The Roman Law of Slavery. Cambridge, 1908.
Пергамент M. К вопросу о правоспособности юридического лица. СПб., 1909.
De Visscher F. La curatelie et 1'interdiction du prodigue [1925]. — Etudes de droit romain. Paris, 1930, p.25—54.
Arangio-Ruiz V. Persone e famiglia nel diritto dei papiri. Milano, 1930.
De Martino F. Individualismo e diritto romano privato [1941]. — Diritto e societa nell'antica Roma. Roma, 1979, p.248—311.
Imbert J. Postliminium. Paris, 1945.
Lemosse M. L'affranchissement par le cens. — RD, 27, 1949, p.161— 203.
Amirante L. Captivitas e postliminium. Napoli, 1950.
Solazzi S. La forma della “tutoris auctoritas” e della “patris auctoritas”. — Jura, 2, 1951, p.133—139.
Kaser M. Zur Geschichte der “capitis deminutio”. — Iura, 3, 1952, S.48—89.
De Visscher F. “Ius quiritium”, “civitas romana” et nationalite modeme. — Studi U.E.Paoli. Firenze, 1955, p.239—251.
Volterra E. Manomissione e cittadinanza. — Studi U.E.Paoli. Firenze, 1955, p.695—716.
Biondi B. La dottrina giuridica della “universitas” nelle fonti roma-ne. — BIDR, 61—62, 1957—1958, p.1—59.
622
Избранная библиография
Bretone М. Servus communis. Contribute alia storia della comproprieta romana in eta classica. Napoli, 1958.
Oresta.no R. Il problema delle fondazioni in diritto romano. Torino, 1959.
Nicosia G. L'acquisto del possesso mediante i “potestati subiecti”. Milano, 1960.
Franciosi G. Il processo di liberta in diritto romano. Napoli, 1961.
Labruna L. Rescriptum Divi Pii. Gli atti del pupillo “sine tutoris auctoritate”. Napoli, 1962.
Denoyez J. Le “paterfamilias” et revolution de sa position. — Synteleia V.Arangio-Ruiz. Napoli, 1964, p.441—449.
Crifo G. Sul problema della donne tutrice in diritto romano classico. — BIDR, 67, 1964, p.87—166.
Crifo G. Ancora sulla donne tutrice in diritto romano classico. — BIDR, 68, 1965, p.337—340.
Volterra E. La nozione dell'“adoptio” e dell'“adrogatio” secondo i giuristi romani del II e del III sec. d.C. — BIDR, 69, 1966, p.109—153.
Tondo S. Aspetti simboloci e magici nella struttura della “manumis-sio vindicta”. Milano, 1967.
Valino E. Las “actiones adiecticiae qualitatis” у sus relaciones basicas en derecho romano. — AHDE, 37, 1967, p.339—436.
Valino E. La “actio tributoria”. — SDHI, 33, 1967, p.103—128.
Orestano R. Il problema delle persone giuridiche in diritto romano, I. Torino, 1968.
Sollener A. Zur Vorgeschichte und Funktion der “actio rei uxoriae”. Koln, 1969.
Benohr H.P. Arglist und Kenntnis der Kilfspersonen beim Abschliiss schuldrechtlicher Geschafte. — ZSS, 87, 1970, S.123—196.
Longo G. Actio exercitoria, actio institoria, actio quasi institoria. — Studi G.Scherillo. Vol.2. Milano, 1972, p.581—626.
De Robertis F. Sindicus. Sulla questione della rappresentanza proce-durale dei collegia e dei municipia. — SDHI, 36, 1970, p.304— 340.
Benohr H.P. Der Besitzerwerb durch Gewaltabhangige im klassi-schen romischen Recht. Berlin, 1972.
De Robertis F. Storia delle corporazioni e del regime associativo romano. Vol.l—2. Bari, 1972.
Lemosse M. L'incapacite juridique comme protection de 1'enfant en droit romain. — RSJB, 35, 1975, p.247—255.
Lemosse M. L'enfant sans famille en droit romain. — RSJB, 35, 1975, p.257—270.
Buti I. Studi sulla capacita patrimoniale dei servi. Napoli, 1976.
Zannini L. Sudi sulla “tutela mulierum”, I. Torino, 1976; II. Milano, 1979.
Избранная библиография
623
Albanese В. Le persona nei diritto privato romano. Palermo, 1979.
De Robertis F. Il fenomeno associative nei mondo romano. Roma, 1981.
Thomas Y. Droit domestique et droit politique a Rome. Remarques sur le pecule et les “honores” des fils de famille. — MEFR, 94, 1982, p.527—580.
Nardi E. Squilibrio e deficienza mentale in diritto romano. Milano, 1983.
Lobrano G. Pater et filius eadem persona. Per lo studio della “patria potestas”, I. Milano, 1984.
Peppe L. Posizione giuridica e ruolo sociale della donna romana in eta repubblicana. Milano, 1984.
Lobrano G. Il “filius familias tutor” in D.1,6,9. — Sodalitas, VI. Napoli, 1984, p.3027—3055.
Crifo G. Liberta e uguaglianza in Roma. — Liberta e uguaglianza in Roma antica. L'emersione strica di una vicenda istitutionale. Roma, 1984, p.7—70.
Crifo G. L'esclusione dalla citta. Perugia, 1985.
Voci P. Storia della “patria potestas” da Costantino a Giustiniano. — SDHI, 51, 1985, p.1—85.
Wesener G. Sondervermogen und Sondererfolge im nachklassischen romischen Recht (“bona matema”, “bona patema” und “bona nuptialis”). — Iuris professio. Festgabe M.Kaser. Koln, 1986, S.331—346.
Tafaro S. “Pubes” e “viripotens” nella esperienza giuridica romana. Bari, 1988.
Cherry D. The Minician law: marriage and the Roman citizenship. — Phoenix, 44, 1990, p.244—266.
Chiusi T. Landwirdschaftliche Tatigkeit und “actio institoria”. — ZSS, 108, 1991, S.155—186.
Daube D. Actions between “paterfamilias” and “filiusfamilias” with “peculium castrense”. — Collected studies in Roman law. Bd.l. Frankfurt a.M., 1991, S.359—394.
Maffi C. Ricerche sui “postliminium”. Milano, 1992.
Masi Doria A. “Civitas operae obsequium”. Tre studi sulla condizione giuridica dei liberti. Napoli, 1993.
Коптев А. В. От прав гражданства к праву колоната. Формирование крепостного права в поздней Римской империи. Вологда, 1995.
К разделу VI:
Загурский Л. Личные отношения между родителями и детьми по римскому и французскому праву. Введение. Учение о законнорожденности и незаконнорожденности по римскому праву. Харьков, 1880.
624
Избранная библиография
Загурский Л. Брак и конкубинат у римлян. Харьков, 1883.
Загурский Л. Учение об отцовской власти по римскому праву. Харьков, 1885.
Гуляев А.М. Предбрачный дар в римском праве и в памятниках византийского законодательства. Дерпт, 1891.
Казанцев Л.Н. О разводе по римскому праву в связи с историческими формами римского брака. Киев, 1892.
Загурский Л. Брак и развод. Харьков, 1895.
Никольский Б. Дарение между супругами, I. СПб., 1903.
Levy-Bruhl Н. Les origines du manage “sine manu”. — TR, 14, 1935, p.453—466.
Villers R. A propos de la disparition de l'“usus”. — RH, 1950, p.538—547.
Volterra E. La nozione giuridica del “conubium”. — Studi E.Alber-tario. Vol.2. Milano, 1950, p.347—384.
Kaser M. Ehe und “conventio in manum”.— Jura, 1,1950, p.64—101.
Orestano R. La struttura giuridica del matrimonio romano dal diritto classico al diritto giustinianeo, I. Milano, 1951.
Gaudemet J. Observations sur la Manus. — RIDA, 1953, 2, p.323—355.
Solazzi S. Pater is est quern nuptiae demonstrant. — Iura, 7, 1956, p. 131—136.
Sanfilippo C. Corso di diritto romano. La dote, I. Catania, 1959.
Volterra E. Corso di diritto romano. Il matrimonio romano. Roma, 1961.
Yaron R. Vitae necisque potestas. — TR, 30, 1962, p.243—251.
Wacke A. Actio rerum amotarum. Koln, 1963.
Volterra E. Nuove ricerche sulla “conventio in manum”. Roma, 1966.
Honsell H. Das “periculum nominis” im Dotalrecht. — ZSS, 83, 1966, S.365—373.
Kupiszewski H. Studio zum Verlobnis im klassischen romischen Recht, I. — ZSS, 1967, S.70—103.
Yaron R. Si pater filium ter venumduit. — TR, 36, 1968, p.57—72.
Astolfi R. La “lex lulia et Papia”. Padova, 1970.
Tomulescu C.S. Le rapports entre le mariage et la “manus”. — RIDA, 18, 1971, p.723—733.
Rdbello A.M. Sui mezzi concessi al “paterfamilias” per il libero eser-cizio della “patria potestas” in diritto romano classico. — Daube Noster. Edinburgh; London, 1974, p.265—288.
Hanard G. Observations sur l'“adgnatio”. — RIDA, 27, 1980, p.169— 204.
Voci P. Storia della “patria potestas” da Augusto a Diocleziano. — Iura, 31, 1980, p.37—151.
De Robertis F. I limit! spaziali al potere del “pater familias”. — Labeo. 29. 1983. d.164—174.
Избранная библиография
625
Biondo В. “Farreo coemptione usu”. — Sodalitas, III. Napoli, 1984, p.1301—1309.
Voci P. La “patria potestas” da Costantino a Giustiniano. — SDHI, 51,1985, p. 1—137.
Giunti P. Adulterio e leggi regiae: un rato fra storia e propaganda. Milano, 1990.
К разделу VII:
Дернбург Г. (Demburg Н.) Пандекты. Вещное право. М., 1905.
G.Grosso. I problem! dei diritti reali nell'impostazione romana (Le-zioni universitarie). Torino, 1944.
К главе 1:
Grosso G. Appunti sulle distinzioni delle “res” nelle istituzioni di Gaio. — Studi E. Besta, I. Milano, 1939, p.35—54.
Scherillo G. “Res mancipi” e “res nec mancipi”, cose immobili e mobili. — Synteleia V.Arangio-Ruiz. Napoli, 1952, p.83—96.
Gallo F. Studi sulla distinzione fra “res mancipi” e “res nec mancipi”. Torino, 1958.
Diosdi G. Familia pecuniaque. — AAH, 12, 1964, p.87—105.
Holthofer E. Sachteil und Sachzubehor im romischen und gemeinen Recht. Berlin, 1972.
Grosso G. Problemi sistematici nel diritto romano. Cose. Contratti. Torino, 1974.
Thomas Y. “Res”, chose et patrimoine. Note sur le rapport sujet-objet en droit romain. — APhD, 25, 1980, p.413—426.
К главе 2:
Savigny F.K.von. Das Recht des Besitzes. Wien, 1803.
Demburg H. Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes des romischen Rechts. Halle, 1885.
Kniep T. Vacua possessio. Jena, 1886.
Jhering R.von. Der Besitzwille: Zugleich eine Kritik der herrschen-den juristischen Metode. Jena, 1889.
Bonfante P. Il punto di partenza della teoria romana del possesso [1906]. — Scritti giuridici vari. Vol.3. Torino, 1926, p.516—552.
Bonfante P. Corso di diritto romano: Teoria del possesso. Pavia, 1908.
Юшкевич B.A. О приобретении владения по римскому праву. М., 1908.
Корнголъд С. О приобретении владения через представителя в римском праве. Киев, 1914.
626
Избранная библиография
Ciapessoni Р. Il precarista detentore. — Atti del I Congresso Nazio-nale di studi romani. Vol.2. Roma, 1929, p.199—211.
Radin M. Detention at Roman Law. — Studi P.Bonfante, III. Milano, 1930, p.153—162.
Albertario E. Il possesso [1932]. — Studi di diritto romano, II. Milano, - 1941, p.107—140.
Carcaterra A. Possessio. Ricerche di storia e di dommatica. Roma, 1938.
Biscardi A. La protezione interdittale nei processo romano. Padova, 1938.
Lanfranchi F. Studi sull'“ager vectigalis”, II: Il problema della usucapibilita degli “agri vectigales”. Napoli, 1939.
Carcaterra A. Il possesso dei diritti nei diritto romano. Milano, 1942. Kaser M. Zum romische Fremdbesitz. — ZSS, 64, 1944, S.389—394. Lauria M. Note sui possesso [1948]. — Studi e ricordi. Napoli, 1983, p.780—797.
Lauria M. Usus [1953]. — Studi e ricordi. Napoli, 1983, p.455—465.
Dekkers R. Reciperare possessionem. — Studi E.Albertario, I. Milano, 1953, p.145—166.
Lauria M. Possessiones, I: Eta repubblicana. Napoli, 1957.
Georgescu V. Des “possessiones” A la “possessio”. Contribution a 1'etude du processus historique de formation de la notion de possession dans le droit romain. — SC, 1, 1959, p.115—180.
Nicosia G. L'acquisto del possesso mediante i “potestati subiecti”. Milano, 1960.
Cannata C.A. L'“animo possidere” nei diritto romano classico. — SDHI, 26, 1960, p.71—104.
Cannata C.A. Dalia nozione di “animo possidere” all'“animus possidendi” come elemento del possesso (epoca postclassica e diritto bizantino). — SDHI, 27, 1961, p.46—92.
Tondo S. Acquisto del possesso da parte del pupillo. — Scritti E.Betti, IV. Milano, 1963, p.363—399.
Nicosia G. Studi sulla “deiectio”, I. Milano, 1965.
Maglioca F.P. Per la formula dell'“interdictum utrubi”. — SDHI, 33, 1967, p.221—278.
MacCormack G. The role of “animus” in the classical law of possession. — ZSS, 86, 1969, S.105—145.
Labruna L. “Vim fieri veto”. Alle radici di una ideologia. Napoli, 1971.
Bignardi A. “Controversiae agrorum” e arbitrati internazionali. Alle origini 1'interdetto “uti possidetis”. Milano, 1984.
Albanese B. Le situazioni possessorie nei diritto romano. Palumbo, 1985.
Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996.
Избранная библиография
627
К главе 3:
к §1:
Bonfante Р. Forme primitive ed evoluzione della propriety romana. — Scritti giuridici vari. Vol.3. Torino, 1926, p. 1—319.
Wlassak M. Studien zum romischen Erb- und Vermachtnisrecht, I. Wien; Leipzig, 1933.
De Visscher F. “Mancipium” et “res mancipi” [1936]. — Nouvelles etudes de droit romain public et prive. Milano, 1949, p.193—257.
Manigk A. Privatautonomie. — Festschrift P.Koschaker, I. Weimar, 1939, S.266—295.
Comil G. Du “mancipium” au “dominium”. — Festschrift P. Koscha-ker, I. Weimar, 1939, S.404—444.
Kaser M. Eigentum und Besitz im alteren romischen Recht [1943]. Koln; Graz, 1956.
Monier R. La date d'apparition du “dominium” et de la distinction juridique des “res” en “corporales” et “incorporates”. — Studi S.Solazzi. Napoli, 1948, p. 357—374.
Levy E. West Roman Vulgar Law. The Law of Property. Philadelphia, 1951.
Luzzatto G.I. La riscossione tributaria in Roma e 1'ipotesi della pro-prieta-sovranita. — Atti del Congresso Intemazionale di Diritto Romano e di Storia del Diritto. Vol.4. Milano, 1953, p.63—101.
De Visscher F. Individualismo ed evoluzione della propriety nella Roma repubblicana. — SDHI, 23, 1957, p.26—42.
Fuenteseca P. Mancipium, Mancipatio, Dominium. — Labeo, 4, 1958, p.135—149.
De Francisci P. Appunti intomo al “mores maiorum” e la storia della proprieta romana. — Studi A.Segni, I. Milano, 1967, p.615—638.
Capogrossi Colognesi L. La struttura della proprieta e la formazione dei “iura praediorum” nell'eta repubblicana, I. Milano, 1969; II. Milano, 1975.
Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970.
Harman E. Reflexions sur la propriete a 1'epoque royale. — MEFR, 90, 1978, p.7—31.
Kaser M. Uber “relatives Eigentum” im altromischen Recht. — ZSS, 102, 1985, S.l—39.
Plescia J. The development of the exercise of ownership right in Roman law. — BIDR, 88, 1985, p.181—207.
Behrends O. Bodenhoheit und privates Bodeneigentum im Grenzwe-sen Roms: Die romische Feldmesskunst. — Die rbmische Feld-messkunst: interdisziplinare Beitrage zu ihrer Bedeutung fur die Zivilisationsgeschichte. Gottingen, 1992.
21 — 1515
628
Избранная библиография
к §2:
Sargenti М. L'actio aquae pluviae arcendae. Milano, 1940.
De Robertis F. L'espropriazione per pubblica utilita nel diritto romano [1936]. Roma, 1972.
Branca G. Danno temuto e danno da cose inanimate nel diritto romano. Padova, 1937.
Grelle F. Stipendium vel tributum. L'impostazione fondiaria nelle dottrine giuridiche del II e III secolo. Napoli, 1963.
Melilla G. Tignum iunctum. Napoli, 1964.
Quadrato R. Tignum iunctum ne solvito. Dalle XII Tavole a Giustiniano. Bari, 1967.
Sitzia F. Ricerche in tema di “actio aquae pluviae arcendae”. Dalle XII tavole all'epoca classica. Milano, 1977.
Bignardi A. Actio, interdictum, arbores. Contributo allo studio dei rapporti di vicinato. — Index, 12, 1983—1984, p.465—525.
Negri G. Diritto minerario romano, I. Studi esegeticisul regime delle cave private nel pensiero dei giuristi classici. Milano, 1985.
Palma A. Iura vicinitatis. Solidarieta e limitazioni di vicinato in diritto romano dell'eta classica. Torino, 1988.
Rainer M. Der “paries communis” im klassischen romischen Recht. — ZSS, 105, 1988, S.488—513.
Westbruck R. Restrictions on Alienation of Property in Early Roman Law. — New Perspectives in the Roman Law of Property. Essays B.Nicholas. Oxford, 1989, p.207—213.
Hinker H. Tignum iunctum. — ZSS, 108, 1991, S.94—122.
x §3:
Marrone M. La legittimazione passive alia “rei vindicatio”. Corso di diritto romano. Palermo, 1970.
Schipani S. Responsabilita del convenuto per le cose oggetto di azio-ne reale. Torino, 1971.
Wolf J.G. Zur “legis actio sacramento in rem”. — Romisches Recht in der europaischen Tradition. Symposion F.Wieacker. Elebsbach (am Main), 1985, S.l—39.
Kaser M. Zur “legis actio sacramento in rem”. — ZSS, 104, 1987, S.53—84.
Marrone M. A proposito di perdita dolosa del possesso. — Studi A.Biscardi, VI. Milano, 1987, p.179—210.
x §4:
Кремлев H. К учению о праве добросовестного владельца на плоды по римскому праву. Казань, 1866.
Избранная библиография
629
Кремлев Н. Сепарация как способ приобретения собственности добросовестным владельцем по классическому римскому праву. Казань, 1868.
Глебицкий-Юзефович Л. О праве приращения к недвижимостям (accessio). Одесса, 1875.
Kniep Т. Sachbesitz und Ersitzung. Leipzig, 1891.
Петражицкий Л. Распределение доходов при переходе пользования с точки зрения гражданского права. I: Деление детальных плодов по римскому праву. Киев, 1896.
Юшкевич В.А. Учения Пандектов: о намыве, юридической природе русла публичных рек, об островах в публичных реках возникающих, и сочинения римских землемеров. Вып.1. СПб., 1895; Вып. II. СПб., 1897.
Петражицкий Л. Bona fides в гражданском праве. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1897; 2-е изд. СПб., 1902.
De Francisci Р. Il trasferimento della proprieta. Storia e critica di una dottrina. Padova, 1924.
Giffard A.E. Le sens du mot “auctoritas” dans les lois relatives a 1'usucapion. — RD, 17, 1938, p.339—364.
Thormann K.F. Der doppelte Ursprung der Mancipatio. Munchen, 1943.
Kaser M. Die nattirlichen Eigentumserwerbsarten im altromischen Recht. — ZSS, 45, 1947, S.219—260.
Amirante L. Il concetto unitario dell'“auctoritas”. — Studi Siro Solazzi. Napoli, 1948, p. 375—390.
Voci P. Modi di acquisto della proprieta. Milano, 1952.
Denoyez J. La bonne foi dans 1'usucapion en droit romain. — Aequitas und bona fides. Festgabe A.Simonius. Basel, 1955, p.41—52.
De Visscher F. “Auctoritas” et “mancipium”. — SDHI, 22, 1956, p.87—112.
Horvat M. Reflexions sur 1'usucapion et 1'auctoritas. — RIDA, 3, 1956, p.285—309.
De Visscher F. De la defense d'usucaper les choses volees. — RIDA, 5, 1958, p.469—491.
Sargenti M. Per una revisione della nozione dell'“auctoritas” come effetto della “mancipatio”. — Studi E.Betti, IV. Milano, 1962, p.15—77.
Meylan Ph. Gaius, Inst., 1,119: “rem tenens" ou “aes tenens”? — Studi E.Albertario, I. Milano, 1953, p.215—232.
Ambrosino R. Le applicazioni innovative della mancipatio (Linee di sviluppo del diritto sostanziale privato quiritario). — Studi E.Albertario, II. Milano, 1953, p.573—617.
Gallo F. Studi sui trasferimento della proprieta in diritto romano. Torino, 1955.
21*
630
Избранная библиография
Sturm F. Abalienatio. Essai d'explication de la definition des “Topiques” (Ciceron, Top., 5,28). Milano, 1957.
Mayer-Maly Th. Das Putativtitelproblem bei der “usucapio”. Wien; Graz, 1962.
Mayer-Maly Th. Studien zur Elementarliteratur uber die “usucapio”.— Studi E.Betti, III. Milano, 1962, p.451—504.
Hausmaninger H. Die “bona fides” des Ersitzungbesitzers im klassischen romischen Recht. Wien, 1963.
Wubbe F. Le possesseur de bonne foi vu par des juristes romains et modernes. Fribourg, 1963.
R.Yaron. Reflections on usucapio. — TR, 35, 1967, p.191—229.
Norr D. Die Entstehung der “longi temporis praescriptio”. Studien zum Einfluss der Zeit im Recht und zur Rechtspolitik in der Kaiserzeit. Koln, 1969.
Tomulescu C.St. Les rapports de la “mancipatio” et de la monnaie dans 1'ancien droit romain. — RIDA, 16, 1969, p.345—354.
Gordon W.M. Studies in the transfer of property by “traditio”. Aberdeen, 1970.
Meincke J.P. Superficies solo cedit. — ZSS, 88, 1971, S.136—183.
Wolff H.J. Ein Vorschlag zum Verstandnis des Manzipationsrituals. — Beitrage zur europaischen Rechtsgeschichte und zum geltenden Zivilrecht. Festgabe J.Sontis. Munchen, 1977, S.l—9.
Ankum H. L'actio auctoritatis a 1'achteur “mancipio accipiens” a-t-elle existe? — AAC, III, 1979, p.1—45.
Lauria M. ...usus auetoritas fundi biennium est... — De iustitia et iure. Festgabe U. von Liibtow. Berlin, 1980, p.163—185.
Magdelain A. L'acte “per aes et libram” et l'“auctoritas”. — RIDA, 28, 1981, p.127—161.
Bretone M. Manilio e il nexum. — Iura, 32, 1981, p.143—146.
Tondo S. Il nexum e Manilio. — Iura, 33, 1982, p.116—121.
Vacca L. “Derelictio” e acquisto delle “res pro derelicto habitae”. Lettura delle fonti e tradizione sistematica. Milano, 1984.
Vacca L. “Iusta causa” e “bona fides” nell'“usucapio” romana a pro-posito del titolo “pro suo”. — Sodalitas. Scritti A.Guarino, IV. Milano, 1984, p.1955—2000.
Kaser M. Altromisches Eigentum und “usucapio”. — ZSS, 105, 1988, S.122—164.
Bauer K. Ersitzung und Bereicherung im klassischen romischen Recht und die Ersitzung im BGB. Berlin, 1988.
Ankum H. Pomp. D.41,7,5 pr: Die “occupatio” einer “res mancipi de-relicta” und der Ausdriick “in bonis alicuius esse” in der klassischen romischen Rechsquellen. — ZSS, 103, 1986, S.248—274.
Voci P. Tradizione, donazione.vendita da Costantino a Giustiniana. — Iura, 38, 1987, p. 72—148.
Musumeci C. Inaedificatio. Milano. 1988.
Избранная библиография
631
Schermaier M.J. D.41,1,24 und 26 pr. Ein Versuch zur Verarbei-tungslehre des Paulus. — ZSS, 105, 1988, S.436—487.
Fuenteseca P. Trasferimento della proprieta e “auctoritas” nella ven-dita romana. — Vendita e trasferimento della proprieta nella prospettiva storico-comparatistica. Atti del Congresso Inter-nazionale. T.l. Milano, 1991, p.73—118.
Apathy P. “Inaedificatio” und “usucapio”. — Vestigia iuris romani. Festschrift G.Wesener. Graz, 1992, S.35—45.
к §5:
Bonfante P. Sul cosidetto dominio bonitario e in particolare sulla denominazione f‘in bonis habere” [1895]. — Scritti giuridici vari. Vol.2. Torino, 1926, p.370—388.
Biscardi A. La genesi della nozione di comproprieta. — Labeo, 1, 1955, p.154—165.
Bretone M. “Consortium” e “communio”. — Labeo, 6, 1960, p.163— 215.
Wubbe F. Res aliena pignoris data. Leiden, 1960.
Kaser M. In bonis esse. — ZSS, 78, 1961, S.173—220.
Wubbe F. Quelques remarques sur la fonction et 1’origine de faction publicienne. — RIDA, 1961, p.417—440.
Apathy P. Schutz des Ersitzungsbesitz durch die “actio Publiciana”? — Studi C.Sanfilippo, I. Milano, 1982, p.21—37.
Apathy P. “Actio Publiciana” ohne Ersitzungsbesitz. — Sodalitas. Studi A.Guarino, II. Napoli, 1984, p.749—758.
Ankum J., van Gessel de Roo M., Pool E. Die verschiedenen Bedeu-tungendes Ausdriicks “in bonis esse/in bonis habere” im klassischen romischen Recht, I. — ZSS, 104, 1987, S.238—436; II. — ZSS, 105,1988, S.334—435; III. — ZSS, 107,1990, S.155—215.
x §6:
Зелер В. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков, 1895.
Gaudemet J. Etude sur le regime juridique de findivision en droit romain. Paris, 1934.
Warmelo P. van. Aspects of joint ownership in Roman law. — TR, 25, 1957, p.125—195.
К главе 4:
Азаревич Д. Прекариум по римскому праву. Ярославль, 1877.
Дорн Л. Об узуфрукте по римскому праву. СПб., 1871.
Ростовцев М. История государственного откупа в римской империи (от Августа до Диоклетиана). СПб, 1899.
632
Избранная библиография
Kaser М. Geteiltes Eigentum im alteren romischen Recht. — Festschrift P.Koschaker, I. Weimar, 1939, S.445—478.
Levy E. Usureceptio servitutis. — Studi E.Albertario, II. Milano, 1953, p.219—230.
Bove L. Ricerche sugli agri vectigales. Napoli, 1960.
Gallo F. Discipline giuridica e costruzione dogmatica nella “locatio” ‘ degli “agri vectigales”. — SDHI, 30, 1964, p.l—49.
Bretone M. La nozione romana di usufrutto, I: Dalle origini a Dioc-leziano. Napoli, 1962; La nozione romana di usufrutto, II: Da Diocleziano a Giustiniano. Napoli, 1967.
Pastori F. La superficie nei diritto romano. Milano, 1965.
Franciosi G. Studi sulle servitu prediali. Napoli, 1967.
Grosso G. Le servitu prediali nei diritto romano. Torino, 1969.
Grosso G. Note esegetiche in tema di usufrutto. — BIDR, 74, 1971, p. 37—43.
Grosso G. Schemi giuridici e societa dall'epoca arcaica di Roma alia giurisprudenza classica. Lo sviluppo e la elaborazione dei diritti limitati sulle cose. — ANRW, 1972, 1,2, p.134—162.
Crifo G. Il studio di Cocceio Nerva pater e i suoi riflessi sui problemi del quasi-usufrutto. — Studi G.Scherillo. Vol.l. Milano, 1972, p.427—440.
Tafaro S. “Pars rei” e “proprium quiddam”. — Labeo, 18a, 1972, p.192—201.
Sitzia F. Studi sulla superficie in epoca giustinianea. Milano, 1979.
Corbino A. Ricerche sulla configurazione originaria delle servitu, I. Milano, 1981.
Russo A. Servitu di appoggio e “refectio parietis”. — Labeo, 30, 1984, p.71—79.
Pastori R. Sulla struttura dell'“actio de superficie”. — Studi A.Bis-cardi, VI. Milano, 1987, p.325—353.
La Rosa F. La protezione interdittale del “pignus” el'“actio Serviana”. — Studi C.Sanfilippo, VII. Milano, 1987, p.281—317.
La Rosa F. “Deducere” о “detrahere usum fructum” ed “excipere” о “recipere servitutem”. — Studi C.Sanfilippo, VII. Milano, 1987, p.319—359.
Musumeci F. L'“interdictum quod vi aut clam” nella tutela delle servitu e dell'usufrutto. — Studi C. Sanfilippo, VII. Milano, 1987, p.487—528.
Feenstra R. “Dominium” and “ius in re aliena”: the Origins of a Civil Law Distinction. — New Perspectives in the Roman Law of Property. Essays B.Nicholas. Oxford, 1989, p.l 11—122.
Giuffre V. L'emersione dei “iura in re aliena” e il dogma del “nume-ro chiuso”. Napoli, 1992.
Избранная библиография
633
К разделу VIII:
Часть I
Савинъи Ф.К. (Savigny F.K. von) Обязательственное право. М., 1876.
Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875.
Бернштейн К. О существе делегации по римскому праву. СПб., 1870.
Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1871.
Дювернуа И.А. Основная форма корреального обязательства. Ярославль, 1874.
Нолъкен А. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. Т.1. СПб., 1884.
Нолъкен А. О договорах в пользу третьих лиц. Опыт теоретического исследования по гражданскому праву. СПб., 1885.
Ефимов В. Посильная ответственность должника по римскому праву. СПб., 1888.
Пассек Е. Неимущественный интерес в обязательстве. Юрьев, 1893.
Боуффалл Б. Опыт юридической конструкции просрочки верителя. (mora creditoris) в римском праве. СПб., 1895.
Макшеев Н. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву. Догматическое изложение. Пенза, 1895.
Гусаков А. Деликты и договоры как источники обязательств в системе цивильного права древнего Рима. М., 1896.
Тарашкевич Л. Теория Павлиянской жалобы (actio Pauliana). Варшава, 1897.
Боуффалл Б. Obligatio naturalis в римском праве. Варшава, 1898.
Kpue^oe А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев, 1898.
Хвостов В. Натуральные обязательства по римскому праву. М., 1898.
Пергамент М. Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве. Одесса, 1899.
Кривнов А.С. Общее учение об убытках. Юрьев, 1902.
Дернбург Г. (Demburg Н.) Пандекты. Облигационное право. М., 1901; 2-е изд. СПб., 1904.
Levy Е. Sponsio, fidepromissio, fideiussio. Berlin, 1907.
Liibtow U. von. Das altromische “nexum” als Geiselschaft. — ZSS, 56, 1936, S.239—255.
Leifer F. Altromische Studien IV. “Mancipium” und “auetoritas”. Mit beitragen zum romischen Schuld- und Haftungsproblem — ZSS, 56, 1936, S.136—235; 57, 1937, S.112—232.
Kunkel W. “Fides” als schopferisches Element im romischen Schuld-recht. — Festschrift P.Koschaker, II. Weimar, 1939, S.l—15.
634
Избранная библиография
Levy Е. Westromisches Vulgarrecht. Das Obligationenrecht. Weimar, 1956.
Impdllomeni G. Studi sui mezzi di revoca degli atti fraudolenti nel diritto classico. Padova, 1958.
Lombardi L. Dalia “fides” alia “bona fides”. Milano, 1961.
Frezza P. Le garanzie delle obbligazioni, I: Le obbligazioni personali. -Padova, 1962; II: Le garanzie reali. Padova, 1963.
Below K.H. Die Haftung ftir “lucrum cessans” im romischen Recht. Munchen, 1964.
Lubtow U. von. Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im romischen und im geltenden Recht, mit Beitragen zur Delegatio und Novation. Berlin, 1965.
Cannata C.A. Ricerche sulla responsabilita contrattuale nel diritto romano, I. Milano, 1966.
Cannata C.A. Appunti sulla impossibility sopravvenuta e la “culpa debitoris” nelle obbligazioni da “stipulatio in dando”. — SDHI, 32, 1966, p.63—113.
Metro A. L'obbligazione di custodire nel diritto romano. Milano, 1966.
De Robertis F. “Quanti res est — Id quod interest” nel sistema della grande Compilazione. Contributo alia dottrina del risarcimento del denaro nel diritto giustinianed. — SDHI, 32, 1966, p.114— 128.
Lantella L. Note semantiche sulle definizioni di “obligatio”. — Studi G.Grosso, IV. Torino, 1968, p.165—232.
Visky K. L'applicazione del limite delle usure alia репа convenzionele in diritto romano. — Iura, 19, 1968, p.67—82.
Honsell H. “Quod interest” im bonae-fidei-iudicium. Studien zum romischen Schadenersatzrecht. Munchen, 1969.
Comioley P. Due aspetti poco noti della “custodia”. — Labeo, 15, 1969, p.201—219.
Medicus D. Zur Funktion der Leistungsmoglichkeit im romischen Recht. — ZSS, 86, 1969, S.67—104.
Tdlamanca M. “Alia causa” e “durior condicio” come limite dell'ob-bligazione dell'“adpromissor”. — Studi G.Grosso, III. Torino, 1969, p.117—203.
Melillo G. “In solutum dare”. Contenuto e dottrine negoziali nell'adem-pimento inesatto. Napoli, 1970.
Macqueron J. Histoire des obligations. Le droit romain. Aix-en-Provence, 1971.
Saceoni G. Ricerche sulla delegazione in diritto romano. Milano, 1971. Albanese B. Per la storia del “creditum”. — AP, 32, 1971, p.l—178. Kniitel R. Zum Prinzip der formalen Korrespondenz im romischen Recht. — ZSS, 88, 1971, S.64—104.
Liebs D. Contrarius actus. Zur Entstehung der romischen Erlassver-trags. — Sympotica F.Wieacker. Gottingen, 1971, S.lll—153.
Избранная библиография
635
Sturm F. Stipulatio Aquiliana. Munchen, 1972.
Behrends O. Der Zwolftafelprocess. Zur Geschichte des romischen Obligationrechts. Gottingen, 1974.
Apathy P. Animus novandi. Wien; N.-Y., 1975.
Liebs D. Die Klagenkonkurrenz im romischen Recht. Zur Geschichte der Scheidung von Schadensersatz und Privatstrafe. Gottingen, 1976.
Sacconi G. Studi sulle obbligationi solidali da contratto in diritto romano. Milano, 1977.
MacCormack G. Fault and causation in early Roman law. An anthropological perspective. — RIDA, 28, 1981, p.97—126.
Molnar I. Die Ausgestaltung des Begriffes der “vis maior” im romischen Recht. — Iura, 32, 1981, p.73—105.
Tafaro S. Regola e “ius antiquum” in D.50,17,23. Ricerche sulla responsabilita contrattuale, I. Bari, 1984.
MacCormack G. “Dolus” in Republican law. — BIDR, 88,1985, p.l—38.
MacCormack G. “Dolus” in the law of the early classical period (Labeo, Celsus). — SDHI, 52, 1986, p.236—285.
Bauer K. Die “Rutiliana constitutio” des Julian. — TR, 54, 1986, p.97—100.
Gildemeister J. Das “Beneficium competentiae” im klassischen romischen Recht. Gottingen, 1986.
Tafaro S. Criteri di imputazione della responsabilita contrattuale e “bona fides”. Brevi rifflessioni sulle fonti romane e sui Codice Civile Italiano. — Studi A.Biscardi, VI. Milano, 1987, p.311—324.
Provera G. Riflessioni sui “beneficium cedendarum actionum”. — Studi GSanfilippo, IV. Milano, 1987, p.609—659.
Zimmermann R. The law of obligations: Roman foundations of the civilian tradition. Cape Town, 1990.
Biscardi A. La dottrina romana dell'“obligatio rei”. Milano, 1991.
De Falco I. “Diligentiam praestare”: ricerche sull'emersione dell'ina-dempimento colposo delle “obligationes”. Napoli, 1991.
Giuffre V. La “substantia debitoris” tra “corpus” e “bona”. — Praesidia libertatis. Garantismo e sistemi processuali nell'esperienza di Roma repubblicana. Napoli, 1994, p.267—298.
Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме: Долговой вопрос (VI — IV вв. до н.э.). М., 19*94.
Cardilli R. L’obbligazione di “praestare” e la responsabilita contrattuale in diritto romano (II sec. a. C. — II sec. d. C.). Milano, 1995.
Часть II
к главе 1:
Grosso G. Il sistema romano dei contratti. Torino, 1945.
Voci P. La dottrina romana del contratto. Milano, 1946.
636
Избранная библиография
Magdelain A. Le consensualisme dans l'6dit du preteur. Paris, 1958.
Benohr H.P. Das sogennante Synallagma in den Konsensual-kontrakten des klassischen romischen Rechts. Hamburg, 1965.
Betti E. Zum Problem der Gefahrtragung bei zweiseitig verpflich-tenden Vertragen. — ZSS, 82, 1965, S.l—23.
MeliUo G. Forme e teorie contrattuali nell'eta del Principato. Napoli, 1979.
Diosdi G. Contract in Roman law from the Twelve Tables to the Glossators. Budapest, 1981.
Melillo G. Il negozio bilaterale romano. “Contrahere” e “pacisci” tra il primo e il terzo secolo. Napoli, 1986.
Sargenti M. Labeone: la nascita dell'idea di contratto nel pensiero giuridico romano. — Iura, 38, 1987, p.25—71.
Sargenti M. Svolgimento dell'idea di contratto nel pensiero giuridico romano. — Iura, 39, 1988, p.24—74.
Gallo F. Eredita di giuristi romani in materia contrattuale. — SDHI, 55, 1989, p.123—190.
Talamanca M. La tipicita dei contratti romani fra “conventio” e “stipulatio” fino a Labeone. — “Contractus” e “pactum”. Tipicita e liberta negoziale nell'esperienza tardo-repubblicana. Napoli, 1990, p.35—108.
Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. Ricerche degli arche-tipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni modeme. Corso di diritto romano, I. Torino, 1992.
к главе 2:
Hagerstrom A. Der romische Obligationsbegriff im Lichte der allgemeinen romischen Rechtsanschauung, II: Ober die verbalobligation. Uppsala, 1924.
Meylan Ph. Acceptilation et paiement. Lausanne, 1934.
Magdelain A. Essai sur 1'origine de la “sponsio”. Paris, 1943.
Biondi B. Contratto e stipulatio (Corso di lezioni). Milano, 1953.
Pastori R. Appunti in tema di sponsio e stipulatio. Milano, 1961.
Arangio-Ruiz V. “Sponsio” e “stipulatio” nella terminologia romana. — BIDR, 65, 1962, p.203—231.
Talamanca M. L'origine della “sponsio” e della “stipulatio”. — Labeo, 9, 1963, p.96—119.
Simon D. Studien zur Praxis der Stipulationsklausel. Munchen, 1964.
Sacconi G. Ricerche sulla “stipulatio”. Napoli, 1989.
Waldstein IV. “Орегае libertorum”. Untersuchungen zur Dienst-pflicht Freigelassener Skiaven. Stuttgart, 1986.
Избранная библиография
637
к главе 3:
Amelotti М. Genesi del documento е prassi negoziale. — “Contractus” e “pactum”. Tipicita e liberta negoziale nell'esperienza tardo-repubblicana. Napoli, 1990, p.309—325.
Thilo R.M. Der “Codex accepti et expensi” im romischen Recht. Ein Beitrag zur Lehre von der Letteralobligation. Gottingen, 1980.
L.Bove. Documenti di operazioni finanziarie dall'archivio dei Sulpici. Tabulae Pompeianae di Murecine. Napoli, 1984.
к главе 4:
Дыдынский Ф. Залог по римскому праву. Варшава, 1972.
Никонов С.П. Секвестрация в гражданском праве. Ярославль, 1900.
Rdbel Е. Die Verfiigungsbeschrankungen des Verpfanders beson-ders in den Papyri. Leipzig, 1909.
Longo С. Il deposito. Corso di diritto romano. Milano, 1933.
La Pira G. La struttura classica della “conventio pignoris”. — Studi U.Ratti. Milano, 1934, p.225—246.
Erbe W. Pfandsverkauf und Eviktion nach klassischen romischen Recht. — Festschrift P.Koscheker, I. Weimar, 1939, S.479—498.
Erbe W. Die Fiduzia im romischen Recht. Weimar, 1940.
Verdam P.J. Riflessioni sulla validita della categoria dei contratti reali. — Studi E.Albertario, II. Milano, 1953, p.745—764.
Pastori R. Il commodato nel diritto romano. Milano, 1954.
Tondo S. Convalida del pegno e concorso di pegni successivi. Milano, 1959.
Tondo S. “Pignus” e “precarium”. — Labeo, 5, 1959, S.157—210.
Albanese B. Conductio suae rei. — BIDR, 62, 1959, p.121—155.
Wubbe F. Res aliena pignoris data. Leiden, 1960.
Wubbe F. Usureceptio und relatives Eigentum. — TR, 28, 1960, p.13—41.
Frezza P. I formulari catoniani e le forme della protezione del credi-tore pignoratizio. — Studi E.Betti, II. Milano, 1962, p.433—444.
Biseardi A. La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali. — Studi E.Betti, II. Milano, 1962, p.573—589.
Michel J. Gratuite en droit romain. Paris, 1963.
Broggini G. Introduction au sequester [1963]. — Studi di diritto romano. Milano, 1966, p.261—285.
Wubbe F. Gaius et les contrats reels. — TR, 35, 1967, p.500—525.
Kaser M. Uber mehrfache Verpfandung im romischen Recht. — Studi G.Grosso, I. Torino, 1968, p.27—76.
Zamorani P. Precario hadere. Milano, 1969.
Visky K. Das Seedarlehn und die damit verbundene Konven-tionalstrafe im romischen Recht. — RIDA, 16, 1969, p.389—419.
638
Избранная библиография
Thomas J.A.S. Furtum pignoris. — TR, 38, 1970, p.135—162.
Biscardi A. Actio pecuniae traiecticiae. Torino, 1974.
Bellocci N. La struttura del negozio della “fiducia” nell'epoca repubblicana, I: Le nuncupationes. Napoli, 1979; II: Riflessioni intomo alia forma del negozio dall'epoca arcaica all'epoca classica del diritto romano. Napoli, 1983.
Kaser-M. Besitzpfand. — SDHI, 1979, p.63—75.
Ankum H. “Furtum pignoris” und “furtum fiduciae” im klassischen romischen Recht, I. — RIDA, 26, 1979, p.127—161; II. — Ibid., 27, 1980, p.95—143.
Kaser M. Studien zum romischen Pfandrecht. Napoli, 1982.
Ankum H. La responsabilita del creditore pignoratizio nei diritto romano classico. — Studi Biscardi, IV. Milano, 1983, p.587—630.
Zannini L. Spunti critici per una storia del commodatum. Milano, 1983.
MacCormack G. Gift, debt, obligatio and the real contracts. — Labeo, 31, 1985, p.131—167.
Evan-Jones R. The penal characteristics of the “actio depositi in facum” — SDHI, 52, 1986, p.105—160.
Sirks B. La pluralite des creanciers hypothecaires sans rang en droit romain classique et Paul. 5 Ad Plaut. D.20,4,13. — BIDR, 89, 1986, p.305—326.
Trofimoff H. La cause dans 1'exception “non numeratae pecuniae”. — RIDA, 33, 1986, p.209—261.
Ankum H. “Furtum pignoris” dans le texte d'Ulpien, D.47,2,12,2. — BIDR, 90, 1987, p.169—90.
Russo Ruggeri C. “Conductio” e “precarium rei pignori datae”. — Studi C. Sanfilippo, VII. Milano, 1987, p.715—751.
Noordraven G. De fiducia in hat Romeinse recht. Deventer; Arnhern, 1988.
Giuffre V. La “datio mutui”. Prospettive romane e moderne. Napoli, 1989.
Wubbe F. I contratti reali alia fine della repubblica. — “Contractus” e “pactum”. Tipicita e liberta negoziale nell'esperienza tardo-repubblicana. Napoli, 1990, p.109—121.
Longo С. Il mutuo. Corso di diritto romano. Milano, 1993.
К главе 5:
к §1:
Bekker F.J. Uber die “leges locationis” bei Cato “de re rustica”. — ZSS, 3, 1864, S.416—445.
Pringsheim F. Der Kauf mit fremden Geld. Leipzig, 1916.
Levy E. Zu den riicktrittsvorbehalten des romischen Kaufs [1934].— Gesammelte Schriften, II. Koln; Graz, 1963, S.261—286.
Избранная библиография
639
Scialoja V. La 1.16 Dig. de cond. causa data 12,4 e 1'obbligo di tras-ferire la proprieta nella vendita romana [1907]. — Studi giuri-dici, II: Diritto romano. Seconda parte. Roma, 1934, p.247—269.
Archi G.G. La restituzione dei frutti nelle vendite con “in diem ad-dictio” e con “lex commissoria” [1933]. — Scritti di diritto romano, I. Milano, 1981, p.663—705.
Liibtow U. von. Studien zum altromischen Kaufrecht. — Festschrift P.Koschaker, II. Weimar, 1939, S.U3—140.
Arangio-Ruiz V. Diritto puro e diritto applicato negli obblighi del venditore romano. — Festschrift P.Koschaker, II. Weimar, 1939, p.141—161.
Meylan Ph. Varron et les conditions du transfert de la propriete dans la vente romaine. — Scritti C.Ferrini. Vol.4. Milano, 1949, p.176—211.
Meylan Ph. La genese de la vente consensuelle romaine. — TR, 21, 1953, p.129—174.
Talamanca M. L'arra della compravendita in diritto greco e in diritto romano. Milano, 1953.
Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano, I. Napoli, 1954; II. Napoli, 1956.
Feenstra R. Fidem emptoris sequi. — Studi U.E.Paoli. Firenze, 1955, p.273—287.
Meylan Ph. Le role de la “bona fides” dans le passage de la vente au comptant a la vente consensuelle a Rome. — Aequitas und bona fides. Festgabe A.Simonius. Basel, 1955, p.41—52.
Liibtow U. von. Catos “leges venditioni et locationi dictae”. — Symbolae Raphaeli Taubenschlag dedicatee, III. Vratislaviae; Varsaviae, 1957, p.227—441.
Thomas J.A.C. Celsus: Sale and the Passage of Property. — Studies in the Roman law of sale dedicated to the memory of Fr.De Zulueta. Oxford, 1959, p.160—170.
Cancelli F. L'origine del contratto consensuale di compravendita nel diritto romano. Appunti esegetico-critici. Milano, 1963.
Meylan Ph. La stipulation “habere licere”. — TR, 38, 1970, p.67— 106.
Kaser M. Die romischen Eviktionshaftung nach Weiterverkauf. — Sein und Werden im Recht. Festgabe U. von Lubtow. Berlin, 1970, S.481—492.
Labruna L. Plauto, Manilio, Catone. Premesse allo studio dell'“em-ptio” consensuale. — Studi E.Volterra. Vol.5. Milano, 1971, p.23—50.
Peters F. Die Riicktrittsvorbehalte des romischen Kaufrechts. Koln; Wien. 1973.
640
Избранная библиография
Weyand S. Kaufverstandnis und Verkauferhaftung im klassischen romischen Recht. — TR, 51, 1983, S.225—269.
Molndr I. “Periculum emptoris” im romischen Recht der klassischen Periode. — Sodalitas. Scritti A.Guarino, V. Napoli, 1984, p.2227—2225.
Russo Ruggeri C. Suae rei emptio consistere non potest. — Sodalitas. Scritti A.Guarino, VI. Napoli, 1984, p.2813—2855.
Evans-Jones R., MacCormack G.D. Iusta causa traditionis. — New Perpectives in the Roman Law of Property. Essays for Barry Nicholas. Oxford, 1989, p.99—109.
Pugliese G. Compravendita e trasferimento della proprieta in diritto romano. — Vendita e trasferimento della proprieta nella prospettiva storico-comparatistica. T.l. Milano, 1991, p.25—72.
Cannata C.A. La compravendita consensuale romana: significato di una struttura. — Vendita e trasferimento della proprieta nella prospettiva storico-comparatistica. T.2. Milano, 1991, p.413—432.
к §2:
Умов B.A. Договор найма имуществ по римскому праву и новейшим иностранным законодательствам. 4.1. М., 1872.
Гуляев А.М. Договор найма услуг. ЮрЬев, 1893.
De Robertis F. I rapporti di lavoro nel diritto romano. Milano, 1946.
Cannata C.A. Alcuni problemi relativi alia “locatio conductio horrei” nel diritto romano classico. — SDHI, 30, 1964, p.235—262.
Alzon C. Problemes relatifs a la location des entrepots en droit ro-main. Paris, 1965.
Mayer Maly Th. Locatio conductio. Koln; Graz, 1966.
Rohle R. Das Problem der Gefahrtragung im Bereich des romischen Dienst- und Werkvertrages. — SDHI, 34, 1968, S.183—222.
Burge A. Der mercennarius und die Lohnarbeit. — ZSS, 107, 1990, p.80—136.
к §3:
Соколовский П. Исследование в области права товарищества. Договор товарищества по римскому гражданскому праву. Киев, 1893.
Arangio-Ruiz V. La societa in diritto romano. Roma, 1950.
Bianchini M.G. Studi sulla societas. Milano, 1967.
Bona F. Contributi alia storia della “societas universorum quae ex quaesitu veniunt” in diritto romano. — Studi G.Grosso, I. Torino, 1968, p.383—461.
Bona F. Studi sulla societa consensuale in diritto romano. Milano, 1973.
Guarino A. La “societas” col leone. — Labeo, 18, 1972, p.72—77.
Guarino A. La societa in diritto romano. Napoli, 1988.
Избранная библиография
641
к §4:
Watson A. Contract of Mandat in Roman Law. Oxford, 1961.
Arangio-Ruiz V. Il mandato in diritto romano. Napoli, 1969.
Behrends O. Die Prokuratur des klassischen romischen Zivilrechts. — ZSS, 88, 1971, S.215—299.
MacCormack G. The liability of the mandatary. — Labeo, 18, 1972, p.156—172.
К главе 6:
Гредингер M. Опыт исследования безыменных договоров (innomi-nati). Рига, 1893.
De Francisci F. Synallagma. Storia e dottrina dei cosi detti contratti innominati. Pavia, 1913—1916.
К главе 7:
Talamanca M. Richerche in tema di “compromissum”. Milano, 1958.
Sturm F. Il “pactum” e le sue molteplici applicazioni. — “Contractus” e “pactum”. Tipicita e liberta negoziale nell'esperienza tardo-repubblicana. Napoli, 1990, p.149—180.
Petrucci G. Mensam exercere. Studi sull'impresa finanziaria romana (II secolo a.C. — Meta del III secolo d.C.). Napoli, 1991.
К главе 8:
Schwarz F. Die Grundlage der “condictio” im klassischen romischen Recht. Koln; Munster, 1952.
Seiler H.H. Der Tatbestand der “negotiorum gestio” im romischen Recht. Kbln, 1968.
К главе 9:
Huvelin P. Etudes sur le “furtum” dans le tres ancien droit romain, I: Les sources. P.l—2. Lyon; Paris, 1915.
Pugliese G. Obbligazione del capo famiglia e responsabilita diretta del colpevole nei regime della nossalita. — Studi Emilio Alber-tario, I. Milano, 1953, p. 233.
Tomas J.A.C. Animus furandi. — Iura, 19, 1968, p.l—32.
Schipani S. Responsabilita “ex lege Aquilia”. Criteri di imputazione e problema della “culpa”. Torino, 1969.
Balzarini M. Ricerche in tema di danno violento e rapina nei diritto romano. Padova, 1969.
Balzarini M. In tema di repressione “extra ordinem” del furto nei diritto classico. — BIDR, 72, 1969, p.203—311.
Birks P.B.H. The early history of “iniuria”. — TR, 37,1969, p.163—208.
642
Избранная библиография
Olde Kalter A.L. Condictio ex causa furtiva und dominium. — TR, 38, 1970, S.107—134.
Liibtow U. von. Untersuchungen zur “lex Aquilia de damno iniuria dato”. Berlin, 1971.
Gioffredi C. Sulla concezione romana della репа. — Studi E.Volterra. Vol.2. Milano, 1971, p.333—350.
Vacca'L. Ricerche in tema di “actio vi bonorum raptorum”. Milano, 1972.
Manfreddini A.D. Contributi allo studio dell’“iniuria” in eta repub-blicana. Milano, 1977.
Balzarini M. “De iniuria extra ordinem statui”. Contribute allo studio del diritto penale dell'eta classica. Padova, 1983.
Volk A. Zum Verfahren der “actio legis Comeliae de iniuriis”. — Sodalitas. Scritti A.Guarino, II. Napoli, 1983, p.561—608.
Volk A. Die Verfolgung der Korpeverletzung im friihem romischen Recht. Studien zum Velhaltnis von Totungsbrechen und Injuriendelikt. Wien, 1984.
Albanese B. Sacer esto. — BIDR, 91, 1988, p.145—179.
La Rosa R. La repressione del “furtum” in eta arcaica. “Manus iniectio” e “duplione damnum decidere”. Napoli, 1990.
Valditarra G. Superamento dell'“aestimatio rei” nella valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai “non domini”. Milano, 1992.
К главе 10:
Longo G. I “quasi delicta”. Actio de effusis et deiectis. Actio de posi-tis ac suspensis. — Studi C.Sanfilippo, IV. Milano, 1987, p.399— 469.
De Martino F. Litem suam facere. — BIDR, 91, 1988, p.l—36.
Zimmermann R. Effusum vel deiectum. — Festschrift H.Lange. Stuttgart, 1992, S.301—330.
К разделу IX:
Ganz E. Das Erbrecht in weltgeschichtliche Entwicklung. Berlin, 1833.
Умов B.A. Дарение, его понятие, характеристические черты и место в системе права. Сравнительное исследование по римскому праву и новейшим законодательствам. М., 1876.
Боголепов И. О формальных ограничениях свободы завещаний в римской классической юриспруденции. М., 1881.
Дормидонтов Г. Об ответственности наследников по обязательствам оставителя наследства. Вып.1. Казань. 1881.
Избранная библиография
643
Дормидонтов Г. К вопросу о влиянии законов о наследстве на распределение недвижимой собственности. Казань, 1885.
Ефимов В. Очерки по истории древнеримского родства и наследования. СПб., 1885.
Загурский JJ. Законная наследственная доля. Харьков, 1894.
Кистяковский И.А. Долговая ответственность наследника в римском праве. Киев, 1900.
Дормидонтов Г. Система римского права. Наследственное право. Казань, 1915.
La Pira G. La successione ereditaria intestata e contro il testamento in diritto romano. Firenze, 1930.
Carcaterra A. La successione intestata dell'“adgnatus” nella legge delle XII tavole. — Annali Bari, 18, 1940, p.263—312.
Wieacker F. Hausgenossenschaft und Erbeinsetzung. Ober die Anfange des romischen Testaments. — Festschrift H.Siber, I. Leipzig, 1941, S.l—57.
Renier E. Etude sur 1'histoire de la “querela inofficiosi” en droit romain. Liege, 1942.
Albanese B. La successione ereditaria in diritto romano arcaico. — AP, 20, 1949, p.125—488.
Amelotti M. La “donatio mortis causa” nel diritto romano. Milano, 1953.
Denouez J. Le defendeur a la petition d’heredite privee en droit romain. Paris, 1953.
Robbe U. Il diritto di accrescimento e la sostituzione volgare nel diritto romano classico. Milano, 1953.
Biondi B. Successione testamentaria e donazioni. Milano, 1955.
Archi G.G. La donazione. Corso di diritto romano. Milano, 1960.
Talamanca M. Studi sulla legittimazione passiva all’“hereditatis petitio”. Milano, 1956.
Cassavola F. “Lex Cincia”. Contribute alia storia delle origini della donazione romana. Napoli, 1960.
Grosso G. I legati nel diritto romano. Parte generale. Torino, 1962.
Voci P. Diritto ereditario romano, I: Introduzione. Parte generale.
II: Parte speciale. Successione ab intestato. Successione testamentaria. Milano, 1963.
Impallomeni G. Le manomissioni mortis causa. Studi sulle fonti autoritative romane. Padova, 1963.
Broise S. Appunti suH’“animus donandi”. — BIDR, 67, 1964, p.227— 246.
Astolfi R. Studi sull’oggetto dei legati in diritto romano, I. Padova, 1964.
Cenderelli A. Le garanzie personal! delle obbligazioni per debiti e crediti della eredita giacente (Contributi esegetici). — SDHI, 30, 1964, p.114—178.
644
Избранная библиография
Franciosi G. “Ususcapio pro herede”. Contribute allo studio dell'an-tica “hereditas”. Napoli, 1965.
Astolfi R. I beni vacanti e la legislazione caducaria. — BIDR, 68, 1965, p.323—336.
Robbe U. La successione e la distinazione fra “successio in ius” e “successio in locum”. Milano, 1965.
Ameiotti M. Il testamento romano attraverso la prassi documentale, I: Le forme classiche di testamento. Firenze, 1966.
Torrent A. “Venditio hereditatis”. La venta de herencia en derecho romano. Salamanca, 1966.
Impallomeni G. L'efficaccia del fedecommesso pecuniario nei confront! dei terzi. La “in rem missio”. — BIDR, 70, 1967, p.l—104.
Scherillo G. Appunti sui testamento in procinctu nei diritto romano. — Scritti AGiuffre, I. Milano, 1967, p.781—787.
Liebs D. “Damnum”, “damnare” und “damnas”. Zur Bedeutungs-geschichte einiger lateinischer Rechtsworter. — ZSS, 85, 1968, S.173—252.
Thomas J.A.C. Rei hereditariae furtum non fit. — TR, 36, 1968, p.483—508.
Torrent A. Interpretacion de la “voluntas testatoris” en la juris-prudencia republicana. La “causa, Curiana”. — AHDE, 39, 1969, 173—211.
Di Paola S. Donatio mortis causa. Corso di diritto romano. Napoli, 1969.
Di Leila L. Querela inofficiosi testamenti. Napoli, 1972.
Di Salvo F. Il legato modale in diritto romano. Napoli, 1973.
Robbe U. La “hereditas iacet” e il significato della “hereditas” in diritto romano. Milano, 1975.
MacCormac G. Usucapio pro herede, res hereditariae and furtum. — RIDA, 25, 1978, p.293—305.
Metro A. Studi sui codicilli, I. Milano, 1979.
Dalia D. Senatus consultum Silanianum. Milano, 1980.
Arcaria F. “Missio in possessionem” e “cognitio” fedecommissaria. — BIDR, 89, 1986, p.245—303.
Coppola G. Studi sulla “pro herede gestio”, I: La struttura originaria del “gerere pro herede”. Milano, 1987.
Johnston D. The Roman law of trusts. Oxford, 1988.
Manthe U. Das “senatusconsultum Pegasianum”. Berlin, 1989.
Manfreddini A. La volonta oltre le morte. Profili di diritto ereditario romano. Torino, 1991.
Дождев Д.В. Римское архаическое наследственное право. М., 1993.
Список сокращений
ААС — Atti dell ’Academia Romanistica Constantiniana.
ААН — Acta Antique Academic Scientiarum Hungaricae.
AG — Archivio Giuridico.
AHDE — Anuario de Historia del Derecho Espanol.
ANRW — Aufstieg und Niedergang der romischen Welt.
АР — Annali di Seminario Giuridico di Universita di Palermo.
APhD — Archives de philosophic du droit.
BIDR — Bulletino dell'Istituto di Diritto Romano.
MAL — Memorie della Classe di Scienze morali e storiche dell’Academia dei Lincei.
MEFR — Melanges de 1'Ecole Fran$aise de Rome.
RD — Revue Historique de Droit Fran^ais et Etranger.
RH — Revue Historique.
RIDA — Revue Internationale des Droits de Г Antiquity.
RISG — Rivista Italiana di Scienze Giuridiche.
RSJB — Recueil de la Societe Jean Bodin.
SDHI — Studia et Documenta Historiae et Iuris.
SC — Studii Clasice.
TR — Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis.
ZSS — Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte (Romanistische Abteilung).
Хронология правления римских императоров
Август
Тиберий
Калигула
Клавдий
Нерон
Гальба
Отон
Вителлий
Веспасиан
Тит
Домициан
Нерва
Траян
Адриан
Антонин Пий
Марк Аврелий
Луций Вер
Коммод
Пертинакс
Дидий Юлиан
Песценний Нигер
Септимий Север
Каракалла
Макрин
Элагабал
Александр Север
Максимин
Гордиан I, И, Бальбин и Пупиен
Гордиан III
Филипп I (Араб) и II
Деций I и II
Требониан Галл
Валериан
Галлиен
Постум
Авреол
Лелиан
Клавдий II Готский и Викторин
Квинтилл
Вабаллат
Тетрик
Аврелиан и Домициан II
Тацит
27 до н.э. — 14 н.э.
14 — 37
37 — 41
41 — 54
54 — 68
68 — 69
69
69
69 — 79
79 — 81
81 — 96
96 — 98
98 — 117
117 — 138
138 — 161
161 — 180
161 — 169
177 — 192
192 — 193
193
193 — 194
193 — 211
198 — 217
217 — 218
218 — 222
222 — 235
235 — 238
238
238 — 244
244 — 249
248 — 251
251 — 253
253 — 260
253 — 268
258 — 268
267 — 268
268
268 — 270
270
270 — 271
270 — 273
270 — 275
275 — 276
Хронология правления римских императоров
647
Флориан 276
Проб 276
Кар 282
Юлиан I 283
Нумериан 283
Карин I 283
Диоклетиан 284
Максимиан 286
Констанций I Хлор 305
Галерий 305
Максимин Даза 305
Лициний 308
Константин I Великий 307
Константин II 317
Констанций II 324
Констант 333
Магненций 350
Сильван 355
Юлиан II Апостат 355
Иовиан 363
Валентиниан I 364
Грациан 367
Валентиниан II 375
Феодосий I Великий 379
Магн Максим 383
Аркадий 392
Гонорий 395
Аттал 409
Феодосий II 408
Иоанн 423
Валентиниан III 425
Петроний Максим 455
Авит 455
Лев 457
Майориан 457
Либий Север 461
Прокопий Антемий 467
Олибрий 472
Глицерий 473
Зенон 474
Юлий Непот 474
Ромул Августул 475
Анастасий 491
Юстин I 518
Юстиниан 527
282
283
284
285
305
305
306
311
313
324
337
340
361
350
353
363
364
375
383
392
395
388
408
423
410
450
425
455
456
474
461
465
472
474
491
475
476
518
527
565
Указатель источников
Юридические источники
Basilicorum libri 11,1,7: 536
Codex repetitae praelectionis 1,2,19: 272 1,2,22: 272 1,2,23,2: 379 1,3,16: 257 1,14,12 pr: 11550 1,14,12,5: 98 1,18,8: 140 2,4,6,1: 475 2,4,33,1: 475 2,11,11: 220 2,40,5,1: 379 2,57,1: 220 3,26,8: 256 3,28,3: 139 3,28,29: 593 3,28,30 sq: 593 3,32,12: 523 3,33,13: 422 3,33,16,1: 420 3,33,16,2: 42078 3,34,4 : 5387 3,34,5: 223 3,34,13: 420 3,38,11: 233 3,42,8 pr: 35623 4,10,2: 485 4,15,5: 485 4,18,2: 543 4,20,18 pr: 473, 492 4,21,17: 523 4,26,13: 278 4,30,14,1—2: 473, 491, 496
4,31,14: 477 4,32,19 pr: 455
4,32,26,2: 499
4,34,1: 50441
4,35,21: 341
4,37,5: 530
4,38,8: 523
4,38,15: 4396, 513
4,39,7: 485
4,43,2: 231
4,44,2: 513
4,49,1: 523
4,54,2: 52154
4,66,1: 425
4,66,2—4: 425
5,3,20,3: 302
5,9,5: 379
5,11,6: 301
5,11,7,2: 301
5,13,1,1: 302 5,13,1,13: 302
5,13,1,15: 301
5,17,5 pr: 289
5,17,8,7: 302 5,23,1: 37950
5,30,5,2: 2624 5,37,20: 268
5,70,6: 268 5,70,7,3a: 571
6,1,8 pr: 252
6,4,4,10: 233
6,8,1: 240
6,8,2: 240
6,9,8: 571 6,11,2,1: 583
6,20,4: 576
6,22,12: 252
6,23,15: 583 6,23,19,3: 571 6,23,21: 583
6,23,28: 583
6,23,29: 583
6,26,11: 255 6,29,3,1: 258
6,30,17: 566
6,30,19: 565
6,30,22: 567
6,37,18: 485
6,43,1: 602
6,45,2: 608
6,48,1: 605
6,51,1,1c: 60226
6,52,1: 565
6,54,7: 418
6,61,6,1: 252
7,5,1: 244
7,6,1,1: 244
7,6,1,2: 235
7,6,1,3: 232
7,7,1,1: 220
7,17,1: 234
7,24,1: 231
7,25,1: 399
7,31,1: 313. 343, 378, 3865°
7,32,10: 377
7,33,2: 377
7,33,3,1: 377
7,33,9: 377
7,33,12: 37744, 379
7,33,12,1: 379
7,33,12,4: 409
7,34,2: 37746
7,35,1: 378
7,35,3: 37847
7,38,1: 256
7,38,2: 379
7,39,2: 37848
7,46,1: 223
8,10,12: 414
8,10,13: 41474
8,16,4: 485
8,33,1: 465
8,34,3: 465
8,37,10: 492
8,37,11: 439
8,37,14,2: 492
8,40,28: 461
8,41,3 pr: 485
8,41,8: 479
Указатель источников
649
8,42,9: 455
8,46,10: 284
8,48,3: 285
8,48,5: 285
8,48,6: 285
8,50,1: 286
8,51,2 рг: 285
8,53,33: 485
8,52,2: 82
8,53,28: 383
8,53,31 рг: 383
8,53,32: 383
8,53,34 рг: 383
8,53,35: 61029
8,54,2: 343
8,56,4: 610
9,14,1: 233
9,32: 554
10,27,1: 344
11,3: 256
11,7,3: 364
11,48,20: 257
11,48,21: 257
11,48,22: 257
11,50,1: 257
11,50,2,3: 256
11,52,1,1: 256
11,59,1: 345
11,66,6: 257
Codex Theodianus
1,4,2: 65
1,4,3: 65, 102
2,31,1: 278
3,2,1: 465
3,3,1: 286
3,8,2: 286
3,13,4: 301
3,16,1—2: 302
3,30,1: 268
3,30,5: 267
3,30,6 рг: 267
4,1,1: 571
4,8,5: 234
4,8,6: 284
4,10,1: 231
4,14,1: 377, 378
5,9,1: 285
5,10,1: 523
5,12,30: 302
5,18,1: 257
5,19,1: 302 6,35,3: 252 8,12,1,2: 383 8,12,7: 389 8,12,9: 383 8,18,1: 252 8,18,10: 417 9,7,2: 294 9,13,1: 284 9,15,1: 284 15,1,30: 344 15,1,50: 344 15,14,9: 389
Collatio legum Mosaicarum et Romanarum 2,2,1: 64116 2,4: 5179 2,5,5: 231 3,3,4: 232 4,8,1: 17 5,3,1: 65 6,22,1—3: 64114 7,3: 5179 10,2,2: 509 10,7,9: 504 10,7,11: 50544 10,8: 50441 12,7: 5179 16,2,12: 574 16,3,6: 566 16,3,8: 573 16,3,23: 574 16,3,26: 574 16,4,1: 64114, 572 16,8,1: 577
Consultatio cuiusdam veteris iurisconsulti 6,10: 391
Digesta 1,1,1 pr: 30 1,1,7,1: 9221, 109 1,1,9: 82 1,1,10 pr: 9221 1,1,10,1: 3 1,1,61: 82 1,5,7: 258
1,5,14: 258
1,5,26: 258
1,18,8: 223
1,2,2,1: 84
1,2,2,2: 84
1,2,2,3: 84
1,2,2,4: 84
1,2,2,5: 92
1,2,2,6: 2619, 91
1,2,2,7: 19, 21, 84
1,2,2,8: 26
1,2,2,9: 106
1,2,2,11: 113
1,2,2,12: 30, 105, 114
1,2,2,13: 92
1,2,2,32: 221
1,2,2,36: 21
1,2,2,37: 2517
1,2,2,38: 25, 26
1,2,2,39: 26, 30
1,2,2,41: 27
1,2,2,44: 31, 89
1,2,2,45: 31
1,2,2,47: 37, 38
1,2,2,48: 97
1,2,2,49: 95, 97, 98
1,2,2,50: 97
1,3,1: 83, 4331
1,3,9: 106
1,3,11: 112
1,3,31: 114
1,3,32 pr: 81
1,3,32,1: 80
1,3,33: 82
1,3,34: 105
1,3,36: 80
1,3,37: 105
1,3,38: 103
1,4,1 pr: 113
1,4,1,1: 114
1,4,1,2: 101, 115
1,5,4,1: 228
1,5,5,1: 229
1,5,5,3: 230
1,5,20: 266
1,6,1,2: 232
1,6,4: 246
1,6,8 pr: 266, 289
1,6,9: 245, 250
1,7,1 pr: 2832
650
Указатель источников
1,7,1,1: 2832
1,7,2,1: 282
1,7,15 рг: 283
1,7,21: 282
1,7,23: 282
1,7,30: 282
1,7,40,2: 282
1,8,1 рг: 304, 306
1,8,2,1: 307
1,8,4,1: 3074
1,8,6 рг: 308
1,8,6,1: 270, 308
1,8,6,2: 304, 307
1,8,6,3: 304
1,8,6,4: 304, 305
1,8,9 рг: 304
1,16,4,5: 82
1,16,7 рг: 82
1,17,11: 111
2,1,19 рг: 223
2,2,1,1: 110
2,4,4,1: 239
2,4,10,4: 270
2,8,2,5: 197
2,9,1,1: 198
2,11,1: 198
2,14,1,3: 120, 488
2,14,1,4: 510
2,14,2 рг: 123
2,14,6: 54265
2,14,7 рг: 487
2,14,4 рг: 124
2,14,4,3: 124
2,14,7,1: 487
2,14,7,2: 487, 534
2,14,7,4: 541
2,14,7,5: 541
2,14,7,7: 540
2,14,16 рг: 485
2,14,27,9: 474
2,14,44: 58108
2,15,1: 475
2,15,4: 481
2,15,17: 485
3,2,1: 288
3,3,38: 195
3,3,61: 4870
3,3,67: 59ш
3,3,76: 4975
3,3,78,1: 189
3,4,1 рг: 269, 531
3,4,1,1: 269
3,4,1,2: 269
3,4,2: 269, 270
3,4,3: 269
3,4,6,2—3: 269
3,4,7,1: 270
3,4,7,2: 270
3,4,8: 269
3,4,10: 269
3,5,3,9: 546
3,5,10: 546
3,5,7,2: 476
3,5,9,1: 545
3,5,15: 433
4,2,1: 1224, 146
4,2,3 рг: 14619
4,2,5: 146
4,2,7 рг: 146 4,2,9 pr: 14518
4,2,9,4: 148
4,2,9,6: 149
4,2,9,8: 148, 149
4,2,10,1: 186
4,2,12 рг: 149
4,2,12,2: 146 4,2,13: 14620
4,2,14,1: 149
4,2,14,2: 555
4,2,21,5: 147
4,2,22: 145
4,3,1,2: 31
4,3,7,3: 448
4,3,9,3: 112
4,3,9,4а: 38, 143 4,3,18 рг: 143
4,3,37: 144
4,4,3,1: 57
4,4,3,3: 16329
4,4,7,10: 58513
4,4,13 рг: 517 4,4,50: 57103
4,5,1: 249
4,5,3,1: 249
4,5,7 рг: 262
4,5,11: 248
4,6,2 рг: 220
4,6,2,1: 146 4,6,26,7: 5697 4,6,41: 4972 4,6,42: 10033
4,8,3,1: 543
4,8,39 рг: 47 4,8,50: 10032
4,9,1 рг: 543
4,9,1,2: 543
4,9,3,1: 543
5,1,2,1: 197
5,1,15 рг: 559
5,1,15,1: 187, 559
5,1,17: 211
5,1,18 рг: 211
5,1,58: 213
5,1,70: 222
5,1,71: 222 R 1 7К- 4q72
54,76: 10032, 2 1 2
5,2,2: 592
5,2,4: 59221
5,2,5: 592
5,2,7: 59220
5,2,8 pr: 59221, 593
5,2,8,8: 593
5,2,8,16: 216
5,2,10,1: 593
5,2,13: 592
5,2,24: 593
5,2,28: 59220
5,2,31: 59220
5,3,9: 568
5,3,10: 568
5,3,11: 568, 570
5,3,12: 568
5,3,13 рг: 568 5,3,13,15: 568 5,3,20,6: 10736 5,3,22: 10736 5,3,25,5: 568 5,3,25,11: 341
5,3,25,17: 19313
5,3,25,18: 569 5,3,27 pr: 32313
5,3,29: 323
5,3,45: 584 5,3,50,1: 608
5,4,1,5: 198
5,6,1: 606
6,1,1,3: 57104, 3 1 710
6,1,2: 317
6,1,5,4: 189
6,1,6: 401
6,1,9: 356
6,1,20: 354
Указатель источников
651
6,1,21: 57104
6,1,23,2: 359
6,1,23,3: 359
6,1,23,5: 317, 318, 359
6,1,23,6: 318
6,1,25: 356
6,1,27,3: 568
6,1,27,5: 354
6,1,35,3: 316
6,1,36 рг: 356
6,1,38: 355
6,1,57: 10032
6,1,68: 186
6,1,76,1: 198
6,1,80: 204
6,2,7,1: 367
6,2,7,10: 277
6,2,11,1: 408
6,2,12,2: 425
6,2,12,3: 423
6,2,12,4: 374
6,2,13,1: 335
6,2,16: 394
6,2,17: 394
7,1,1: 416
7,1,3,3: 422
7,1,4: 417
7,1,9,2—4: 32414
7,1,12,2: 418
7,1,12,5: 322
7,1,13 рг: 418
7,1,13,2: 41676
7,1,13,4: 416
7,1,15,1: 416
7,1,15,2: 416
7,1,15,6: 31911
7,1,15,7: 417
7,1,17 рг: 417
7,1,44: 416
7,1,56: 41575
7,1,62,1: 323
7,1,68: 96
7,1,68 pr: 32313
7,1,68,2: 317, 323
7,1,69: 317, 323
7,1,70 pr: 3169, 323
7,1,70,3: 3169
7,2,48,6: 32313
7,3,1,3: 16328
7,4,1 рг: 423, 425
7,4,17: 418
7,4,21: 41575
7,4,31: 317
7,5,1: 421
7,5,2 рг: 421
7,5,3,1: 421
7,5,3: 421
7,5,4: 421
7,5,5,1: 421
7,5,9—10 рг: 421
7,6,5 рг: 418
7,6,5,1: 420
7,6,5,4а: 186
7,6,5,6: 420
7,7,1: 258
7,8,4,1: 422
7,8,7: 422
7,8,8 рг: 422
7,8,10 рг; 422
7,8,10,3: 422
7,8,12,2: 422
7,8,16,1: 418
7,8,18: 422
7,8,19: 422
7,9,3,4: 418
7,9,7 рг: 418
7,9,9 рг: 418
8,1,1: 403
8,1,9: 410
8,1,10: 410
8,1,11: 407
8,1,13,1: 410
8,1,14: 411
8,1,15,1: 404
8,1,16: 425
8,1,17: 315, 407
8,1,20: 405, 408
8,1,40,1: 412
8,2,6: 409
8,3,1,2: 408
8,3,3,2: 406
8,3,3,3: 412
8,3,4: 405
8,3,5,1: 405
8,3,6 рг: 405
8,3,20,3: 405
8,3,23,2: 405
8,3,30: 412
8,3,33,1: 40568
8,4,6,1: 407
8,4,12: 405
8,5,2: 407
8,5,6,2: 404, 40669, 406'°
8,5,8,5: 347
8,5,8,6: 57104, 348
8,5,8,7: 348
8,5,10 рг: 409
8,5,10,1: 407
8,5,11: 401
8,5,16: 408
8,5,17 pr: 10033
8,5,17,1: 10032
8,5,19: 402
8,6,6,1: 409
8,6,7: 413
8,6,8 рг-1: 409
8,6,16 : 57105, 409
8,6,20: 409
9,1,1,7: 551
9,1,5: 10032
9,2,2 рг: 555
9,2,4,1: 554
9,2,7,8: 557
9,2,11,6: 557
9,2,11,8: 557
9,2,11,9: 557
9,2,11,10: 557
9,2,13,2: 566
9,2,18: 557
9,2,21,2: 557
9,2,22: 557
9,2,23: 557
9,2,23,10: 556
9,2,25,5: 556
9,2,26: 556
9,2,27 рг: 55674
9,2,27,14: 557
9,2,30,1: 557
9,2,31: 556
9,2,33,1: 557
9,2,39 : 4769, 94
9,2,44 рг: 556
9,2,52 pr: 10033 9,2,52,1—4: 10032
9,3,1 рг: 559
9,4,5,6: 560
9,4,8: 402
9,4,22 рг: 464
9,4,30: 5386
10,1,1: 17
10,2,1 рг: 573
652
Указатель источников
10,2,1,1: 193
10,2,3: 564
10,2,16 pr: 39962, 417
10,2,24,1: 606 10,2,25,16: 40266,
451
10,2,30: 3169
10,2,35: 59ш
10,2,41: 221
10,3,6,6: 305
10,3,7,11: 334
10,3,8,1: 198 10,3,16: 10032
10,3,26: 10032
10,3,28: 401
10,4,3,15: 334
10,4,5,2: 318
10,4,6: 359 10,4,7,1—2: 359
11,1,1 рг: 198
11,7,2,7: 417
12,1,1,1: 510, 517
12,1,2,1: 314
12,1,9,3: 49034
12,1,9,9: 498, 504
12,1,15: 498
12,1,18 рг: 132
12,1,32: 140
12,1,40: 58110, 49135, 54263
12,2,27: 199 12,2,28,1: 199 12,2,34,6: 199
12,2,39: 199 12,4,3,2: 53660
12,4,5 pr: 53660 12,4,5,1: 509, 53660
12,4,5,2: 53660
12,4,16: 538
12,5,2,2: 4331, 548
12,5,3: 548
12,5,4,1: 548
12,5,6: 548
12,5,8: 548
12,6,7: 546
12,6,10: 16328, 167
12,6,12,1: 259
12,6,14: 546 12,6,29: 381
12,6,38: 432
12,6,46: 382
12,6,50: 547
12,6,52: 548
12,6,65,8: 449
12,7,1: 547
12,7,2: 548
12,7,3: 547
12,7,4: 547
13,1,8,1
13,1,18,1: 554
13,3,4: 497
13,4,1: 473
13,4,2 рг: 473
13,4,2,3: 473
13,4,2,3: 442
13,4,2,6: 440
13,4,2,8: 4364
13,5,1,6: 433
13,5,3,2 : 54266
13,6,1,1: 501
13,6,3,2: 503
13,6,5,3: 502
13,6,5,6: 502
13,6,5,7: 502
13,6,5,15: 399е2,
400
13,6,8: 502
13,6,10,1: 537, 540
13,6,17,3: 501
13,6,17,4: 189
13,6,18 рг: 502
13,6,18,4: 476
13,7,6: 46420
13,7,8: 46420
13,7,9,2: 466
13,7,11,1: 480
13,7,16,2: 423, 425
13,7,31: 464
14,1,1 рг: 275
14,1,4: 277
14,1,1,19: 275
14,1,5,1: 27611
14,3,1 рг: 275, 277
14,3,5,11—12: 277
14,3,11,2—4: 277
14,4,1 рг: 276
14,4,1,4: 247
15,1,1 рг: 246
15,1,1,5: 247
15,1,3,8: 500
15,1,3,11: 205, 275
15,1,4 рг: 274 15,1,4,1: 274 15,1,4,2: 274 15,1,5,4: 274 15,1,7,1: 274, 275 15,1,8: 274 15,1,9,2—4: 274 15,1,37,3: 418 15,1,41: 274 15,1,44: 274 15,1,47 pr: 27712 15,1,49 рг: 275 15,1,49,1: 276 15,1,54: 58108 15,1,58: 58108 15,2,1 рг: 276 15,2,1,4: 277 15,3,1 рг-2: 275 15,3,1,1: 277 15,3,16: 10032 15,3,20: 58108 15,3,21: 58108 15,4,1: 276 16,1,8,3: 484 16,2,6: 432 16,2,7,1: 476 16,3,1,4: 505 16,3,1,16: 505 16,3,1,39: 50442 16,3,6: 506 16,3,7,2: 504 16,3,14,1: 454 16,3,17 рг: 506 16,3,17,1: 503, 506 16,3,24: 315 16,3,29 рг: 504 16,3,31,1: 50442 16,3,32: 450, 503 16,3,33: 506 17,1,1,4: 531 17,1,2 рг: 531 17,1,2,6: 531 17,1,4: 532 17,1,5,1: 532 17,1,6 рг: 531 17,1,6,2: 45813 17,1,8,3: 533 17,1,23: 533 17,1,33: 4975 17,1,34: 498 17,1,57: 531
Указатель источников
653
17,1,60,1: 289
17,2,1: 529
17,2,2: 529
17,2,3 рг: 529
17,2,4: 511
17,2,6: 440, 529
17,2,30: ЗО32 17,2,31: 530 17,2,52,2: 530 17,2,52,3: 530 17,2,59 рг: 530, 531 17,2,63 рг: 531 17,2,65 рг: 530 17,2,65,1: 530 17,2,65,6: 530 17,2,65,9: 530 17,2,65,15: 531 17,2,71 рг: 490 17,2,72: 451, 530 17,2,76: 440 17,2,80: 440
18,1,3: 520
18,1,6 рг: 307, 309, 441
18,1,6,1: 521 18,1,7,1: 439
18,1,8 рг: 157, 160
18,1,8,1: 512
18,1,9 рг: 134 18,1,9,1: 134
18,1,9,2: 135, 13612, 137
18,1,11,1: 136
18,1,14: 136 18,1,19: 517
18,1,20: 527
18,1,21: 138 18,1,25,1: 518
18,1,34,1: 3062 18,1,40 рг: 517
18,1,41 рг: 157, 166 18,1,41,1: 137 18,1,42: 232
18,1,45: 137 18,1,50: 157, 162,
537
18,1,57 рг: 440
18,1,62,1: 441
18,1,66,2: 318 18,1,67: 380 18,1,74: 339
18,1,76 рг: 318
18,1,80,3: 518
18,2,2 рг: 155, 521
18,2,2,1: 520
18,2,4 рг: 520
18,2,6 рг: 520
18,2,44: 522
18,3,1: 520
18,3,2 : 46420, 521
18,3,4 рг: 521
18,3,4,1: 520
18,3,5: 520
18,5,6: 521
18,6,3: 519
18,6,7: 519
18,6,8 рг: 519
18,6,8,2: 512
18,6,18: 455
19,1,1 рг: 537
19,1,1,1: 520
19,1,3 рг: 514
19,1,3,2: 512
19,1,6,1: 517
19,1,11,2: 516, 517
19,1,12: 513
19,1,13,8: 516
19,1,13,9: 516
19,1,13,25: 277
19,1,17 рг: 318, 319
19,1,17,6: 318
19,1,17,7: 320
19,1,18 рг: 320
19,1,18,1: 318, 32012
19,1,21,2: 13713
19,1,21,3: 537
19,1,21,5: 52154
19,1,23: 4972
19,1,26: 10033
19,1,31 рг: 519
19,1,33: 189
19,1,38,1: 520
19,1,38,2: 320 19,1,40: 4769
19,1,50: 486
19,1,52,2: 220
19,2,2 рг: 526
19,2,3: 526
19,2,4: 525
19,2,9,5: 449, 526
19,2,13,11: 15426
19,2,20: 162
19,2,21: 522
19,2,22 рг: 522
19,2,25,1: 525
19,2,25,6: 526
19,2,25,8: 526 19,2,27 pr: 10033
19,2,27,1: 10032
19,2,37: 527
19,2,38 рг: 528
19,2,60,8: 527
19,3,1 рг: 539
19,4,1 рг: 514
19,5,1 рг: 535 19,5,1,1: 535
19,5,1,2: 535, 539
19,5,2: 536
19,5,3: 536
19,5,5 рг: 534
19,5,5,1: 538
19,5,12: 521
19,5,17,1: 537
19,5,20,2: 537
19,5,23: 533, 539
19,6,2,1: 519
19,6,18 (17): 519
19,6,20 (19): 520
20,1,5 рг: 431
20,1,5,1: 465
20,1,10: 466 20,1,11,1: 465
20,1,13 рг: 317
20,1,14,1: 432 20,1,16,5: 217 20,1,34: 317
20,1,53: 45813 20,2,2: 57104
20,2,4 рг: 466 20,2,5 pr: 57104
20,3,1,2: 3062 20,4,4: 46420; 46724
20,4,11,4: 467
20,4,12 рг: 467
20,4,12,7: 467 20,4,13: 48™ 20,4,20: 465
20,5,5 рг: 466 20,5,9,1: 57104
20,5,11: 58108
20,5,14: 58108
20,6,13: 216 21,1,1,7: 5076
654
Указатель источников
21,1,28: 520
21,1,43,10: 152
21,2,8: 515
21,2,17: 392
21,2,31: 435
21,2,32: 195 21,2,37,1: 520 21,2,37,2: 516
21,2,44: 320
21,2,49: 417
21,2,57 рг: 514
21,2,60: 515
21,3,1 рг: 392
21,3,1,1: 392
21,3,3 рг: 395 21,3,3,1: 39561 21,3,31: 435; 438 22,1,3,1: 18511 22,1,4: 490
22,1,7: 455 22,1,8: 59111
22,1,18 pr: 59111
22,1,19 рг: 323 416 22,1,28,1: 32318 22,1,32,2: 454 22,1,34: 323 22,1,35: 48029 22,1,36: 323 22,1,38,4: 457 22,1,39: 317
22,2,3: 500
22,2,4 рг: 500
22,2,5 рг: 501 22,2,5,1: 501
22,2,8: 500
22,2,9: 500
22,3,2: 214 22,3,12: 214
22,3,18 рг: 214 22,3,19,2: 214
22,5,3,4: 214
22,5,4: 291 22,5,5: 288 22,5,17: 64114
22,6,9 рг: 134 23,1,2: 288
23,1,4 рг: 288
23,1,7 рг: 288 23,1,11: 289
23,2,1: 291
23,2,2: 147, 289
23,2,4: 289
23,2,5: 289
23,2,6: 289
23,2,9 рг: 289
23,2,11: 289
23,2,14,4: 288
23,2,16,1: 289
23,2,16,2: 266, 289
23,2,22: 147, 289
23,2,30: 148
23,2,38,2: 288
23,2,44 рг: 293
23,2,53: 290
23,2,56: 290
23,2,59: 290
23,2,68: 290
23,3,3: 300
23,3,5 рг: 296
23,3,7 рг: 298
23,3,7,2: 420
23,3,7,3: 300
23,3,10 рг: 298
23,3,15: 298
23,3,16: 298, 299
23,3,17 рг: 298
23,3,17,1: 299
23,3,18: 299
23,3,26: 299
23,3,32: 324
23,3,42: 299, 314
23,3,43 рг: 300
23,3,43,1: 300, 33918
23,3,43,2: 297
23,3,44: 4972 3 00
23,3,48,1: 4974, 300
23,3,54: 5390
23,3,61: 298
23,3,62: 298
23,3,64 рг: 298
23,3,66: 419, 420
23,3,68: 153
23,3,75: 297, 298
23,3,78 рг: 420
23,3,78,2: 297
23,3,78,5: 58
23,4,6: 299
23,4,8 pr: 32414
23,4,11: 300
23,4,12,1: 299, 300
23,4,20,2: 300
23,4,21: 299
23,4,29 рг: 299 23,4,29,2: 297, 298 23,4,32: 299 23,5,1 рг: 298 23,5,4: 298 23,5,18 рг: 324 24,1,1: 291, 60928 24,1,3 рг: 291 24,1,3,12: 484 24,1,5,3: 483 24,1,11 рг: 610 24,1,26: 334 24,1,32,2: 61O30 24,1,32,13: 286 24,1,60—62: 292 24,1,64: 293 24,1,66,1: 289 24,2,1: 292 24,2,2,1: 295 24,2,3: 292 24,2,7: 292 24,2,9: 292 24,3,2,1: 297 24,3,2,2: 297 24,3,3: 297 24,3,4: 297 24,3,7,1: 296 24,3,7,13: 324 24,3,7,14: 324 24,3,9: 455 24,3,12—14: 296 24,3,15—17: 296 24,3,25: 298 24,3,39 рг: 2894 24,3,49,1: 59112, 71/21
24,3,57: 420 24,3,66: 298 24,3,67: 2894 25,1,52: 291 25,2,1: 291 25,2,21,6: 291 25,3,5: 221 25,3,6,1: 231 26,1,1 рг: 260 26,1,3 рг: 267 26,1,11: 266 26,2,4: 263 26,2,30: 59112 26,3,1: 264 26,3,10: 264
Указатель источников
655
26,5,1: 258
26,5,14: 59
26,5,20: 258
26,7,1 рг: 220
26,7,3,8: 517
26,7,27: 260 26,7,32,6: 3158
26,7,33 рг: 268
26,7,42: 218
26,7,55,1: 260 26,7,59: 58108
26,8,9,6: 2678
26,9,1: 267
26,9,2: 260
26,9,3: 260, 278
26,9,7: 278
26,10,1: 260, 261
26,10,2,11: 261
26,10,2,13: 261
26,10,2,15: 261
26,10,2,18: 261
26,10,3,4: 268
26,10,4,2: 261
26,10,7,1: 261
26,10,9: 261
26,10,10: 261
27,1,2: 264
27,1,24: 59
27,3,1 рг: 268
27,3,2,2: 261
27,4,1,4: 476
27,6,1,2: 266
27,9,1,4: 517
27,9,6: 417
27,9,8,1: 268
27,9,9: 260
27,9,13,1: 48
27,10,1 рг: 78, 265
27,10,1,1: 266
27,10,7 рг: 266
27,10,12: 267
27,10,13: 266
27,10,16: 266
27,10,17: 267 28,1,3: 266, 58817 28,1,5: 16329
28,1,18 рг: 265
28,1,21 рг: 583
28,1,22,4: 582
28,2,8: 589
28,2,10: 589
28,2,11: 566 28,2,12,1: 258 28,2,19: 9322, 589 28,2,29 рг: 93 28,2,29,13: 590 28,3,1: 588, 591 28,3,3,1: 589 28,3,13: 590 28,4,3: 58109 28,5,1,4: 584 28,5,5: 49 28,5,9,2: 57
28,5,9 рг: 139 28,5,9,13: 584
28,5,10: 584 28,5,16: 253 28,5,23 рг: 569 28,5,31,1: 566 28,5,32: 5383 28,5,33: 5383 28,5,34: 585 28,5,35: 58411 28,5,43: 139 28,5,45: 10033 28,5,46: 3235, 159 28,5,51,2: 585 28,5,75 (74): 583 28,5,79 (78) рг:
58411, 590 28,5,89 (88): 58513 28,5,93: 139 28,6,2,2: 58715 28,6,3: 587 28,6,4 рг: 587 28,6,4,2: 586 28,6,16,1: 58715 28,6,34,2: 591 28,6,39 рг: 96 28,6,39,2: 96 28,7,1: 159 28,7,11: 158 28,7,14: 114 28,7,16: 159 29,1,3: 604 29,1,6: 584 29,1,15,1: 590 29,2,5,1: 266 29,2,6,4: 152 29,2,6,7: 147 29,2,30,1: 571 29,2,37: 563
29,2,97: 58109 29,2,99: 5697 29,5,1 рг: 231 29,5,3: 231 29,7,2,4: 604 29,7,16: 604 29,7,18: 603 30,1: 603
30,4 рг: 139
30,16 рг: 258
30,19: 608
30,21: 317
30,22: 317 30,26,2: 315, 316,
598
30,30 рг: 314 30,39 pr: 57101 30,39,10: 3062 30,47,5: 451е 30,47,6: 454 30,53,4: 448 30,53,6: 448 30,54,1: 158 30,65: 5384 30,69: 5384 30,69,2: 300 30,71 рг: 443 30,71,5—6: 425 30,73: 53м 30,80: 4972 30,81,1: 254 30,82 рг: 478 30,82,1: 478 30,82,4: 478 30,82,6: 479 30,84,4: 44827 30,92: 4972 30,104,1: 4974
30,116 рг: 595
31,10: 316®, 317 31,11,1: 442 31,32,6: 605 31,36: 594 31,56: 271 31,66,7: 41579 31,69,1 sq: 605 31,73: 478 31,76: 593 31,77,1: 610 31,77,26: 59ш 31,89,3: 58108
656
Указатель источников
32,2,3: 243 32,38,4: 58108 32,38,8: 58108 32,65,4: 31710 32,93 pr: 58108 32,93,1: 58108 32,93,5: 58108 33,1,?: 4769 33,1,21,1: 58108 33,2,2: 423
33,2,14: 599 33,2,28: 41575 33,3,1: 4974 33,6,3,1: 321 33,6,8: 455 33,6,14: 322 33,6,15: 321, 322 33,7,2,1: 31911 33,7,8 рг: 319 33,7,9: 319 33,7,10,11: 319 33,7,12 рг: 319 33,7,12,16: 319 33,7,16: 3 235, 96 33,7,19: 317 33,7,21: 320 33,7,25 рг: 319 33,7,26,1: 319
33,7,28: 58108, 317 33,8,14: 10032 33,9,3,6: ЗО32
33,9,4 рг: 321
34,1,5: 439 34,2,8: 4870 34,2,10: 4769 34,2,16: 599 34,2,19,6: 57 34,2,28: 10032 34,3,7,5: 253 34,3,18: 599 34,3,28,4: 58108 34,3,28,6: 58108 34,3,28,13: 58108 34,3,31,2: 58108 34,3,31,4: 58108 34,4,4: 590 34,4,31,1: 601 34,5,20: 269 34,8,2: 10033 34,9,18 рг: 223
35,1,3: 159
35,1,6 рг: 590 37,14,5 рг: 231
35,1,14: 158 38,1,2,1: 238
35,1,15: 286 38,1,7,2: 239
35,1,20: 4972 38,1,18: 112
35,1,21: 151 38,1,26: 10032
35,1,24: 157 38,1,27: 493
35,1,27: 10032 38,1,37 рг: 435
35,1,32,2: 240 38,2,1,1: 94, 239
35,1,40,5: 608 38,2,2 рг. 569, 592
35,1,43 pr: 4870 38,3,1: 271
35,1,44,10: 4870 38,5,1: 592
35,1,46: 16328 38,5,1,14: 5077
35,1,55: 610 38,5,2: 592
35,1,72 рг-1: 156 38,5,3 рг: 592
35,1,73: 156 38,6,1,8: 591
35,1,79 рг-1: 164 38,6,2: 575
35,1,79,2: 156 38,6,8: 569
35,2,1 рг: 596 38,8,1,4: 282, 5764
35,2,1,7: 314 38,8,2: 576
35,2,21 рг: 432 38,8,65: 576
35,2,25,1: 58108 38,9,1,7: 571
35,2,39: 231 38,9,1,11: 576
35,2,49 pr: 4870 38,9,1,12: 575
35,2,80,1: 316 38,10,3: 572
35,3,1 рг: 596’ 38,10,4,2: 282
36,1,28: 4972 38,10,10,4: 282
36,1,67,1: 156 38,11,1: 577
36,1,80 pr: 58108 38,15,5 рг: 569
36,2,28: 58108 38,16 рг: 258
36,3,1: 602 38,16,1,8: 258, 589
36,3,18,2: 278 38,16,3,9: 589
36,4,1: 602 38,16,6: 589
36,4,5,21: 465 38,16,7: 258
37,1,1: 564, 570 38,16,12: 282, 572
37,1,2: 571 38,16,14: 565
37,1,3 рг: 564 38,17,1,3: 286
37,1,3,1: 570 38,17,2,3: 570
37,1,3,4: 270, 271 39,1,5,10: 34921
37,4,8 рг: 591 39,1,9: 5385
37,4,14 pr: 59118 39,2,2: 349
37,6,1,9: 575 39,2,7 рг: 329, 435,
37,6,3 рг: 575 349
37,7,1 рг: 576 39,2,8: 5386
37,7,2: 576 39,2,19: 5386
37,9,1 рг: 258 39,2,22: 4870
37,9,1,19: 258 39,2,24 pr: 3085
37,9,1,22: 258 39,2,24,2: 349
37,9,1,24: 258 39,2,24,9: 349
37,9,1,26: 258 39,2,43: 10032
37,10,7,6: 575 39,3,1,1: 346
37,11,1 рг: 5828 39,3,1,3: 348
Указатель источников
657
39,3,1,7—8: 348 39,3,11: 5387 39,3,26: 409 39,4,5: 5389 39,4,15: 10032 39,5,1,1: 302 39,5,6: 363 39,5,7,6: 610 39,5,9,1: 420 39,5,23,1: 267 39,5,31: 59111 39,6,1: 610 39,6,2: 610 39,6,3: 610 39,6,4: 610 39,6,13: 4972 39,6,15: 4972 39,6,29: 610 39,6,31,2: 610 39,6,35,3: 610 40,1,4 рг: 238 40,1,4,1: 238 40,1,4,2: 238 40,1,6: 10032, 23 3 40,1,13: 267 40,1,15: 153 40,1,19: 239 40,1,21: 298 40,2,10: 235, 267 40,3,1: 269 40,5,4,20: 222 40,5,6: 607 40,5,7: 608 40,5,20: 57102 40,5,26,7: 238 40,5,48: 608 40,7,3,2: 157 40,7,9,2: 435 40,7,29,1: 4769,
37950
40,8,2: 232 40,11,1: 240 40,12,2: 5388 40,12,12,2: 235 40,12,24,3: 213 40,12,38,2: 517 40,12,42: 3851 40,13,1 рг: 229 40,13,3: 57103, 229 41,1,1 рг: 356,
35724, 380
41,1,1,1: 357
41,1,3,2: 357
41,1,5: 257
41,1,7,1—3: 358
41,1,7,7: 360
41,1,7,10: 361
41,1,7,11: 316е
41,1,7,12—13: 358
41,1,9 рг: 359
41,1,9,1—2: 359
41,1,9,3: 380
41,1,9,5: 339, 382
41,1,9,6: 339
41,1,9,7: 382
41,1,10,3: 152, 416
41,1,13 рг: 277
41,1,13,1: 260, 2771
41,1,26 рг: 361
41,1,26,1: 359
41,1,27,1—2: 363
41,1,31 рг: 381
41,1,33,2: 566
41,1,34: 253
41,1,36: 132й
41,1,43,1: 365
41,1,48,1: 369
41,1,51,1: 357
41,1,52: 395
41,1,56 рг: 358
41,1,61 рг: 5662
41,1,64: 3234
41,2,1,3: 326, 328, 338
41,2,1,5: 330
41,2,1,8: 330
41,2,1,22: 271
41,2,3,3: 36427
41,2,3,4: 333
41,2,3,6: 328
41,2,3,11: 327
41,2,3,12: 330
41,2,3,21: 332
41,2,3,23: 329, 349
41,2,4: 329
41,2,8: 327, 328
41,2,9: 330
41,2,12 рг: 334
41,2,12,1: 34019
41,2,16: 334
41,2,17,1: 339
41,2,18 рг: 330
41,2,18,2: 339
41,2,18,3: 328
41,2,19,1: 366
41,2,23,1: 286
41,2,27: 266, 327
41,2,29: 338
41,2,39: 507
41,2,42,1: 277
41,2,43,1: 57104
41,2,46: 327, 328
41,2,51: 338
41,3,1: 373
41,3,2,1: 364
41,3,2,2: 365
41,3,2,6: 365
41,3,2,14: 366
41,3,2,28: 365
41,3,3: 373
41,3,4,3: 327
41,3,4,28: 409
41,3,5: 370
41,3,6: 16329, 164
41,3,9: 365
41,3,10 рг: 369
41,3,12: 374
41,3,13 рг: 333
41,3,14,1: 371
41,3,16: 334
41,3,17: 367
41,3,20: 371
41,3,23 pr: 3169
41,3,27: 368
41,3,30 рг: 316
41,3,30,1: 38
41,3,30,2: 317
41,3,33,1: 366, 570
41,3,33,2: 365
41,3,38: 37237
41,3,44,4: 162
41,3,49: 365
41,4,1: 367
41,4,2 рг: 367, 368
41,4,2,1: 369
41,4,2,2: 367
41,4,2,3: 520
41,4,2,4: 520
41,4,2,6: 3169
41,4,2,16: 267
41,4,2,21: 370
41,4,6 рг: 370
41,4,11: 367
658
Указатель источников
41,5,1: 367
41,5,2,1: 334
41,5,2,2: 334
41,5,3: 367
41,7,2,1: 357
41,7,5,1: 370
41,7,6: 370
41,8,7: 594
41,9,1 Л: 367
41,10,1 рг: 332
41,10,2: 332
41,10,5 рг: 372
41,10,5,1: 367
42,1,1: 215
42,1,4,3: 215
42,1,15 рг: 224
42,1,15,3: 224
42,1,36: 214
42,1,37: 214
42,1,38: 214
42,1,64: 58108
42,3,6: 220
42,4,7,1: 197
42,5,9 рг: 435
42,5,17: 218
42,5,24,1: 218
42,5,25: 456
42,5,37: 218
42,5,38,1: 218
42,6,1,9: 251
42,7,2,1: 122
42,8,1 рг: 456
42,8,6,11: 456
42,8,10 рг: 456
42,8,11: 5697
43,1,1 рг: 308
43,2,1 рг: 569
43,3,1: 602
43,8,2,4: 271
43,8,3,1: 3085
43,16,1,9—10: 334
43,16,1,25: 327
43,18,1,1: 423
43,18,1,2: 423
43,18,1,3: 423
43,18,1,8: 424
43,18,1,9: 423
43,19,5,3: 409
43,20,3,4: 409
43,20,8: 3234
43,24,8: 3169, 32012
43,26,1: 540
43,26,2 рг-1: 334
43,26,2,2:'540
43,26,14: 540
43,26,15,4: 334
43,26,19,2: 540
43,26,22,1: 338
43,33,1,1: 466
44,1,3: 194
44,1,13: 19313
44,1,14: 10032
44,1,16: 193
44,2,4: 194
44,2,7,3: 258
44,2,9,1: 217
44,2,11,8: 356
44,2,16: 217
44,3,3: 37745
44,3,9: 37745
44,3,15 рг: 164
44,4,4,33 : 5697, 148
44,4,8 рг: 144
44,7,1,2: 314
44,7,1,4: 432, 544
44,7,1,5: 432’, 504, 544
44,7,1,6: 510
44,7,2: 511
44,7,3 рг: 428; 435
44,7,6: 164
44,7,19: 478
44,7,20: 10033
44,7,25: 64115
44,7,43: 267
44,7,44,1: 16328, 165
44,7,44,2: 155
44,7,49: 433
44,7,51: 171
44,7,52: 432, 49034
45,1,4,1: 26, 315, 445
45,1,7: 158
45,1,12: 138
45,1,14: 440
45,1,16 рг: 479
45,1,22: 138
45,1,29 рг: 317
45,1,38 pr: 4385, 51550
45,1,38,2: 438
45,1,38,17: 435; 437
45,1,41,1: 138 45,1,43: 440
45,1,44: 440 45,1,45,1: 246
45,1,54 рг: 313
45,1,55: 472
45,1,56,4: 165
45,1,73 рг: 440
45,1,75 рг-1: 443
45,1,75,3: 416
45,1,82,1: 454
45,1,83,1: 205 45,1,91 рг: 448
45,1,91,3: 453
45,1,94: 491
45,1,97 рг: 440
45,1,99: 491
45,1,112 рг: 442
45,1,115 рг: 490
45,1,123: 133
45,1,126,2: 490 45,1,134 pr: 4353 45,1,134,1: 491
45,1,137,1: 138
45,1,137,2—3: 449 45,1,141,1: 442 45,2,4: 445
45,2,9 рг: 517
45,3,1,4: 254 45,3,5: 40063
45,3,32: 417 46,1,8,5: 46115 46,1,18: 483 46,1,36: 461 46,1,70,5: 46115
46,1,17: 460
46,2,1 рг: 479, 480
46,2,1,1: 259, 432
46,2,6,1: 490
46,2,7: 490
46,2,28: 482 46,2,31,1: 446 46,3,5,2: 499 46,3,26: 46420 46,3,33,1: 448
46,3,36: 4973
46,3,39: 517
46,3,79: 339
46,3,80: 469
46,3,82: 57105
46,3,107: 470
Указатель источников
659
46,3,108: 472
46,4,13,10: 278
46,4,18,1: 481, 482
46,4,19 рг: 474 46,4,23: 486 46,6,7: 2624 46,8,22 : 4972 46,8,23: 4975 47,2,1,1: 552
47,2,1,3: 552
47,2,20 рг: 138 47,2,33: 552 47,2,41,2: 246
47,2,43 рг: 142
47,2,43,5: 358 47,2,46,1: 419
47,2,46,2: 422 47,2,55 рг: 465 47,2,55,2: 554 47,2,57,4: 266 47,2,62,8: 363 47,2,77,1: 553 47,2,81,4: 555 47,5,1,4: 560 47,8,1: 555 47,8,2,10: 555 47,9,5: 555
47,10,1 рг: 556 47,10,15,32: 465
47,19,1: 554 47,19,2,1: 554 47,19,2,5: 554 47,19,2,6: 554 47,22,4: 268 48,2,8: 239 48,5,2,2: 294 48,5,8: 290 48,5,22: 249 48,5,40,7: 290 48,5,44: 295 48,7,7: 14620
48,8,11,2: 232 48,9,1: 291 48,10,14,1: 4973 48,19,16: 7О120 48,19,17,1: 243 48,22,3: 562 49,1,17,2: 584 49,1,24 pr: 58108 49,1,28,1: 221 49,5,42: 590
49,14,2: 229 49,14,5,1: 517 49,14,12: 230 49,14,15,4: 222 49,14,50: 58 49,15,2: 58106 49,15,4: 230 49,15,5,2: 229 49,15,6: 57105 49,15,8: 229, 286
49,15,9: 286 49,15,11,4: 292 49,15,12,18: 229,
47827
49,15,14,1: 292 49,15,22 рг: 588
49,17,13: 251 49,17,19,3: 400 49,17,19,4: 235 50,4,8: 16430 50,7,18: 2825, 230 50,12,1,2: 494 50,12,14: 57103 50,13,1,15: 221 50,16,3 рг: 198
50,16,19: 112, 122, 486
50,16,24: 563
50,16,25,1: ЗО32, 400
50,16,28 рг: 373
50,16,48: 5392
50,16,53 рг: 572 50,16,58 рг: 123 50,16,64: 572 50,16,79: 324 50,16,83: 562 50,16,86: 405 50,16,109: 368 50,16,110: 506 50,16,120: 582 50,16,121: 323 50,16,134: 163 50,16,135: 258 50,16,138: 571 50,16,144: 8412 50,16,148: 603
50,16,162 рг: 586 50,16,181: 46420 50,16,195,2: 280,
308, 562, 563
50,16,195,5: 2811
50,16,202: 10033 50,16,203: 10032 50,16,208: 563, 571 50,16,213 рг: 602 50,16,213,2: 450 50,16,218: 436 50,16,219: 135 50,16,222: 562 50,16,231: 258 50,16,234: 2215, 241 50,16,238,2: 464 50,16,241: 3235 , 318 50,16,245: 319 50,17,4: 14822, 152 50,17,7: 584 50,17,23: 433, 451,
452, 540 50,17,30: 286 50,17,32: 228 50,17,35: 471 50,17,54: 379 50,17,62: 563 50,17,66: 4972 50,17,73,4: 277, 437 50,17,77: 153 50,17,100: 234 50,17,117: 571 50,17,118: 330 50,17,141,1: 58412 50,17,153: 328 50,17,156: 204 50,17,161: 157 50,17,173: 3234
Fragmenta Augustodunensia interpretationis Gai Institutionum 67: 606
Fragmenta Vaticana 1: 9423 2: 59111 17: 59111 34: 231, 286, 523 37: 65 45: 259 50: 15425 , 420 65: 59111 85: 597
660
Указатель источников
89: 418
90: 416
94: 71121 94—118: 59112 94—122: 5282 106: 297
107: 397
108: 296
112: 296
116: 296
120: 5179 121—122: 59ш 155: 264 224—226: 59 227: 59112 233: 242
235: 242
248: 65
249: 383, 61029 250—265: 59ш
259: 610
266: 5179, 54770 283: 343
294 : 59111, 6 0928, 610
296: 59111
302: 60928
310: 50, 610
311: 50, 610
312: 610
315: 343
316: 343
317: 202, 484
318: 5179
320: 288 320—324: 5179
327: 202 327—333: 59111
329: 153 339—346: 5179
Gai Epitome
1,6,3: 285
2,9,3: 492 2,9,4: 300, 493 Gai Institutiones
1,1: 45, 82
1,3: 82, 83, 88, 89
1,4: 105 1,102: 42, 282
1,5: 114 1,103: 282
1,6: 108, 111 1,104: 282
1,7: 91, 95, 96 1,106: 282
1,8: 42 1,107: 283
1,9: 228 1,110: 245, 287
1,10: 239 1,111: 287
1,13: 237, 238 1,112: 46, 287
1,15: 238 1,113: 287, 384
1,17: 235, 242, 253 1,114: 245, 287, 288
1,18: 237 1,115: 263, 288
1,19: 238 1,115a: 58816
1,20: 237 1,117: 247
1,22: 236 1,118: 30, 288
1,23: 236 1,119: 383, 517
1,26: 238 1,120: 310, 377, 385
1,27: 238 1,121: 386
1,28: 242 1,122: 38455
1,29: 237, 238, 242 1,123: 247, 288
1,30: 242, 253 1,129: 229
1,31: 242 1,132: 17, 285
1,32: 242 1,134: 283, 390
1,33- 242 1,135: 245
1,34: 242 1,137a: 293
1;35: 237, 397 1,138: 247
1,42: 237 1,140: 245, 384
1,43: 237 1,141: 384
1,48: 244 1,142: 257
1,49: 244 1,144: 258
1,52: 244 1,154: 2624
1,53: 42, 46, 232 1,155: 262
1,54: 246 1,156: 282
1,55: 245 1,157: 263
1,56: 241, 290, 292 1,158: 248
1,57: 241 1,159: 248, 249
1,58: 289 1,160: 230, 248
1,59: 253, 290 1,161: 248
1,60: 253 1,162: 248, 280
1,62: 290 1,163: 281
1,63: 290 1,165: 262, 574
1,67: 290 1,166: 263
1,68: 290 1,168: 263
1,76: 290 1,170: 263
1,77: 290 1,171: 263
1,78: 290 1,178: 263
1,84: 230 1,182: 261
1,89: 230 1,184: 2636
1,91: 230 1,185: 264
1,93: 575 1,187: 2636
1,96: 241 1,188: 47, 262
1,98: 283 1,190: 259
Указатель источников
661
1,191: 264
1,192: 240, 262
2,1: 306
2,2: 304
2,3: 304
2,4: 46
2,6: 304
2,7: 304, 3051, 377
2,9: 304, 306
2,10: 305
2,11: 305, 306
2,12: 44, 324
2,13: 324
2,14: 44, 324, 403, 416
2,14а: 410
2,15: 310
2,16: 310
2,19: 310, 380, 382
2,20: 380
2,22: 310
2,24: 389
2,25: 391
2,27: 377
2,28: 44
2,29: 390
2,30: 390, 417, 418, 419
2,31: 377, 38957,
390, 391
2,32: 390
2,33: 390
2,34: 389, 565
2,35: 389, 485, 565
2,36: 389, 565
2,37: 389, 565
2,38: 380, 483, 565
2,39: 44, 484
2,40: 396
2,41: 396
2,42: 371
2,43: 364
2,44: 372
2,45: 365
2,47: 365
2,50: 37237
2,54: 371, 41172, 580
2,59: 375, 390, 464
2,60: 507
2,61: 45711
2,62: 298
2,63: 298
2,64: 260, 266, 267, 278
2,65: 35724, 372
2,66: 357, 380
2,67: 357
2,68: 357
2,69: 357
2,70: 358
2,71: 358
2,72: 358
2,73: 358
2,75: 359
2,77: 359
2,78: 359
2,79: 361
2,80: 259
2,85: 565
2,86: 276, 565
2,87: 245, 276, 565
2,90: 330
2,94 : 4668, 330
2,95: 4668, 277
2,97: 45
2,99: 564
2,101: 579
2,102: 579, 5817
2,103: 580
2,104: 129, 384, 581,
582
2,105: 580
2,106: 580
2,107: 580
2,112: 58816
2,119: 571 582
2,120: 46 , 570, 571
2,121: 4668, 571
2,122: 571
2,123: 571, 589
2,124: 571
2,125: 571
2,126: 571
2,127: 589
2,128: 589
2,130: 589
2,131: 589
2,133: 590
2,134: 589
2,135: 591
2,138: 589
2,139: 589
2,140: 589
2,141: 589
2,144: 590
2,145: 588
2,146: 588
2,147: 246
2,148: 570
2,149а: 571
2,151: 591
2,151а: 42, 571, 583,
591
2,152: 574
2,153: 564
2,156: 564
2,157: 564, 565,
5661, 574
2,165: 585
2,166: 566
2,167: 566
2,174: 585
2,177: 586
2,179: 586
2,180: 587
2,187: 253
2,192: 596
2,194: 596
2,195: 42
2,196: 596
2,197: 597
2,198: 597
2,199: 602
2,203: 158
2,204: 382
2,206: 602
2,207: 602
2,208: 602
2,214: 599, 600
2,215: 599
2,218: 600- -601
2,222: 600
2,225: 595
2,226: 595
2,227: 595, 596
2,229: 583, 598
2,235: 288, 594
2,251: 606
2,252: 485, 606
2,253: 606
2,254: 598, 605, 606
2,255: 606
2,258: 606
662
Указатель источников
2,265: 607
2,266: 607
2,270: 604
2,270а: 604
2,271: 595, 604
2,273: 603
2,275: 243
2,277! 605
2,278: 221, 604
2,280: 604
2,282: 210
2,285: 605
2,286а: 604
2,287: 605
2,289: 603
3,8: 573
3,10: 282
3,11: 282, 574
3,12: 574
3,17: 2625, 574
3,18: 575
3,20: 575
3,21: 574
3,22: 574
3,23: 575
3,28: 576
3,31: 576
3,32: 570
3,35: 570
3,37: 570
3,40: 240, 574
3,41: 577, 592
3,42: 240, 592
3,43: 240
3,44: 240
3,45: 240, 592
3,56: 236, 243
3,58: 240, 592
3,78: 197
3,79: 218
3,81: 21924
3,88: 432
3,89: 487
3,90: 314
3,91: 2593, 433, 543
3,96: 300, 493
3,97: 440
3,98: 158
3,99: 436
3,100: 439
3,103: 277
3,109: 259
3,116: 4668
3,119: 4668, 459
3,119 а: 432, 461
3,121: 460
3,122: 459
3,123: 460
3,124: 460
3,126: 458, 461
3,127: 210, 458
3,128: 494
3,129: 494
3,130: 48331, 495
3,131: 495
3,132: 495
3,134: 496
3,136: 511
3,137: 511
3,139: 325, 512, 517
3,140: 439, 513
3,141: 513
3,142: 526
3,143: 4668, 526
3,144: 4668,
3,145: 4668, 425
3,146: 161
3,147: 527
3,149: ЗО32, 529
3,151: 530
3,152: 520
3,153: 530
3,154: 530
3,154 а—Ь: 46, 401,
572
3,155: 531
3,156: 533
3,158: 438, 567
3,161: 532
3,162: 531
3,167: 254
3,167а: 254
3,168: 474
3,169: 471
3,170: 93
3,171: 259
3,172: 4668
3,174: 430; 469
3,176: 259
3,177: 479
3,178: 47928
3,179: 480
3,180: 206
3,181: 206
3,182: 558
3,183: 553
3,187: 552
3,189 : 4668 , 4 30, 552
3,190: 552
3,191: 552
3,193: 55271
3,195: 552
3,201: 463 376
3,202: 4668
3,203: 553
3,204: 464, 553
3,205: 526, 553
3,206: 502
3,209: 555
3,210: 555
3,212: 557
3,213: 232
3,216: 21021, 555
3,218: 556
3,219: 94
3,223: 1808
4,2: 171, 435
4,3: 171
4,4: 554
4,6: 209
4,7: 209
4,8: 209, 555
4,9: 210, 556
4,11: 89, 172
4,13: 490
4,15: 211
4,16: 172, 173, 174,
229, 357, 394
4,17: 430
4,17а: 17, 175, 176,
4668
4,20: 179
4,21: 176 — 177,
59724
4,22: 178
4,23: 595
4,24: 178
4,27: 178
4,28: 178, 424
4,29: 179
4,30: 60, 180, 535
4,31: 181, 349
4,34: 190
Указатель источников
663
4,35: 94, 190, 219
4,36: 393
4,37: 191
4,39: 181
4,42: 181
4,43: 182
4,44: 183, 234, 240
4,47: 503
4,52: 187
4,53 a—d: 188
4,53d: 188
4,54: 188, 198
4,55: 189
4,56: 195
4,58: 189
4,59: 189
4,62: 475
4,63: 475
4,64: 476
4,65: 476
4,66: 477
4,67: 477
4,68: 476
4,70: 276, 517
4,71: 275
4,72 : 4567 , 276
4,72а: 275
4,75: 231
4,83: 129, 201
4,84: 201
4,86: 201
4,87: 201
4,90: 202
4,93: 352
4,94: 353
4,103: 205
4,104: 205
4,107: 205
4,108: 207
4,110: 143, 192
4,112: 558
4,114: 207
4,116 а: 491
4,119: 474
4,121: 194
4,122: 195
4,123: 195
4,125 : 4668, 194
4,126: 195
4,127: 195
4,128: 195
4,131: 195, 196
4,131а: 196, 516
4,133: 192
4,136: 490
4,137: 490
4,141: 185
4,143: 336
4,144: 336, 568, 569
4,145: 336
4,147: 336
4,148: 337
4,151: 37135
4,153: 329
4,163: 185
4,166а: 94
4,169: 94
4,171: 210, 490
Institutiones lustiniani
1,1 рг: ЗО31
1,2,1—2: 3074
1,2,3: 82
1,2,8: 9829
1,2,9: 82
1,2,12: 42
1,3,2: 228
1,8,2: 46, 233
1,9,1: 3158
1,16,1: 230
1,16,4: 249
1,21,2: 267
1,23,3: 265, 266
1,26,6: 268
2,1,8: 46
2,1,37: 32313
2,1,39: 364
2,1,40: 343
2,1,41: 388, 516
2,2,2: 325
2,4,3: 420
2,6 рг: 378
2,6,13: 371
2,7,1: 610
2,7,2: 61029
2,8 рг: 301
2,9,1: 252
2,10,8: 64
2,11,6: 252
2,12 рг: 251
2,14,2: 253
2,14,5: 585
2,14,10: 159
2,16 рг: 586
2,17,5: 588
2,19,7: 566
2,20,4: 3062
2,20,27: 605
2,23,1: 604
2,23,7: 606
2,25 рг: 603
3,1,3: 566
3,6,10: 233
3,9,12: 571
3,12,1: 231
3,13 рг: 427
3,13,2: 434
3,19,2: 3062
3,19,11: 158
3,19,12: 492
3,19,13: 439
3,19,21: 438
3,19,23: 135
3,21: 496
3,22: 511
3,23 рг: 523
3,25,2: 529
3,27: 543
3,27,3: 544
3,27,4: 544
3,27,7: 547
3,29,2: 481, 482
3,29,3 а: 479
4,2 рг: 555
4,5 рг: 187
4,5: 559
4,6 рг: 171
4,6,4: 94
4,6,19 : 21122, 556
4,6,20: 181
4,6,28: 569
4,6,29: 302
4,6,33 a—d: 188
4,8,7: 285 4,15,4а: 33717
4,17,4—6: 181
664
Указатель источников
Leges XII 18: 594 4,8,21: 574
tabularum 22,8: 230 4,9,3: 258
1,5: 240 22,24: 379 4,9,4: 258
1,8: 211 72,8: 268 4,12,1: 400
2,2: 374 74,4: 301 4,12,2: 235
3,3: 86 89,11: 285 5,2,3: 377
4,2: р, 284, 285 98,1: 302 5,2,4: 377
4,3: 295 111,1: 379 5,5а,8: 377
4,4: 589 5,2: 365, З6630, 374 115: 594 116: 69 5,7,4: 448
5,3: 579 117,13: 302 Theophili
5,4: 571, 589 118: 577 Paraphrasis
5,5: 571 5,7: 79, 309 5,9: 444 119,7: 379 120,1: 424 2,23,5: 598
120,5: 272 Ulpiani Regulae
5,10: 573 120,6: 272, 474 1,1—2: 87
6,1: 385, 463, 508, 123,4: 257 1,4: 80*
581 127,3: 302 1,10: 236
6,3: З6630, 3 7 4, 3 7 6, 131,6: 379 1,11: 238
387 134,10: 294 1,18: 400
6,5: 287 137: 69 1,19: 417
6,8: 362 7,4: 365 159: 605 5,2: 289 5,4: 241
7,9: 374 Pauli Sententiae 5,6: 64114, 290
7,9а: 414 1,7,9: 145 5,8: 2905
7,10: 414 1,13а,4: 516 6,1: 300
8,2: 430, 431 1,15,1: 551 6,3: 296
8,3: 231, 431 1,17,1—2: 409, 410 6,5: 297
8,4: 431 1,19,1: 210 6,6: 296
8,9: 430 2,13,2: 464 6,7: 296
8,10: 430 2,13,3: 464 6,10: 297
8,11: 430, 431 2,13,4: 464 6,12: 297
8,12: 430 2,14,1: 499 10,1: 17, 285
8,13: 430 2,14,2: 499 11,3: 262
8,14: 231 2,14,3: 500 11,11: 230
8,17: 365 374 2,14,4: 499 11,14: 2624
8,18: 8616, 499 2,17,1: 387, 388 11,27: 259, 265
8,20а—b: 260 2,17,10: 267 13,2: 293
8,21: 430 2,17,13: 523 17,27: 202
8,22: 431 2,19,5: 290 19,1: 310
8,24 а: 431 2,21а,1—18: 230 19,7: 380
8,24 b: 430 2,21b,2: 298 19,8: 373
11,1: 8615 3,4а,7: 265 266 19,16: 181
12,3: 354 3,6,29: 420™ 20,1: 578
12,5: 85, ИЗ48 3,6,30: 420 3,6,31: 420 20,2: 579 20,3: 580
Novellae 3,8,2: 198 20,4: 580
4,1: 461 4,5,7: 593 20,5: 580
4,3: 474 4,8,5: 565 20,6: 64, 580
7,3: 424 4,8,6: 566 20,9: 581, 582
9: 379 4,8,8: 573 20,10: 251
Указатель источников
665
20,14: 243
22,5: 270, 271
22,24: 567 24,28: 271 24,31: 602 25,11: 603
26,1 64114, 282, 572, 574
26,2: 573
26,5: 574
28,7: 577 28,13: 570
29,2: 240 29,3: 240
lex municipii Irnitani
93: 242
lex coloniae Genetivae luliae 61: 34, 179 95: 34
Литературные источники
Cato
De agricultura praef.: 8616, 499 131 sq: 178 149: 440; 466
Cicero Epistulae ad Atticum 1,1,1: 9425 4,2,3: 9830 .
4,4a,2: 162 5,21,9: 111 5,21,11: 109 6,1,4: 264 6,1,8: 20 6,1,15: 111, 142, 19112
6,2,4: 111
Epistulae ad familiares
3,8,4: Hl42
7,6: 93
7,10: 99
7,12,2: 509
7,21: 96
7,22: 96
13,59: 109
Epistulae ad Q.Fratrem
1,1,7,21: 110
2,14,3: 93
Brutus
30,114: 94
31,117: 94
39, 145 : 29, 9322, ,94
41,151: 94, 213
52,194 — 53,198:
587
52,197: 30
De amicitia
19,60: 27
De domo suo oratio
1,1: 25
7,17: 85
41,107: 9830
53,136: 9830
De finibus
1,4,12: 32313
De haruspicum responsu oratio 6,12: 9830
De inventione
1,25,35: 247
1,30,48: 104
2,9,30: 247
2,22,67: 104, 110
2,22,68: 80
2,50,148: 265, 572
2,54,162: 104
2,61,162: 82
De lege agraria oratio
1,5,15: 343
De legibus
1,3,10: 95
1,4,14 : 2827 , 95
1,5,17: 93, 95
1,21,55: 365
1,21,56: 8311
2,8,19: 562 2,19,44: 85
2,20,48: 563
3,4,12: 85 3,23,2: 86
De natura deorum
3,30,74: 95, 191
De officiis
1,12,37: 241 374
1,16,51: 8311 1,34,124: 253
3,14,58: 145
3,14,60: 95, 141, 142
3,15,61: 4157, 261,
296, 509
3,16,61: 185
3,16,67: 29
3,17,69: 796
3,17,70: 509
De oratore 1,6,22: 9322 1,34,159: 8311 1,36,166: 94 1,36,167: 93 1,37,168: 94 1,39,180: 104, 587 1,40,184: 784 1,41,186: 20 1,41,187 — 42,188:
3133
1,42,188: 78 1,42,190: 28
1,45,198: 104
1,45,200: 95
1,48,212: 93, 95
1,51,241: 95
1,56,239: 98
1,56,240 : 2620 , 29
1,57,242: 587
1,57,244: 29 1,59,253: 95 2,20,48: 93
666
Указатель источников
2,20,49: 93 2,20,50: 93 2,23,59: 26
2,27,116: 103
2,33,142: 26 27 2,55,224: 2722 3,33,1^3: 93 3,33,134: 2517
De republica 2,21,38: 15 2,24,44: 165 2,27,49: 165 2,31,55: 85 2,37,63: 8615 5,2,3: 15
in Verrem orationes 1,45,117: 582 2,1,109: 25 2,1,110: 595 2,1,112: 111 2,1,114: 11041 2,1,116: 353 2,1,118: 111 2,1,119: 1O940 2,2,31: 191 2,2,90: HI44 2,3,152: 94, 111 2,4,56: 1O940
Orator 120: 8311
Partitiones oratoriae
100: 83 37,130: 79, 829
pro Balbo oratio 20,45: 241, 45711
pro Caecina oratio 12: 598
54: 374, 375
68: 9526
69: 96
70: 95
74: 37338, 4 1 3
pro Cluentio oratio
21: 598
14,41: 264
51,141: 27
pro Flacco oratio 34,84: 287
pro Milone oratio
3,9: 554
4,10: 829
pro Murena oratio
11,25: 20, 2112
12,26: 95, 375
12,27: 258
pro Quinctio oratio
54: 94
60: 197
65: 1O940
pro Philone oratio
2,69: 295
2,78: 45711
9,10: 8311
pro Roscio Amerino oratio
1: 198
38,3: 531
pro Sestio oratio
30: 85
pro Tullio oratio 20,47: 554
Topica
3,9: 30
3,17: 421
4,23: 37441
5,26—27: 325
5,28: 2828, 104, 10434
6,30: 2828
7,36: 229
7,37: 230
10,44: 587
12,51: 94
13,56: 9322 17,66: 4157, 296, 509
Dio Cassius Historia Romana
36,40,1: 110 51,19,7: 221
Diodorus Bibliotheca historica 12,26,1: 8513
Dionysius Halicamassenus
2,27,1—4: 17, 284 3,36,4: 84
4,25,2: 15 10,1,2: 15 10,32,2: 8918 10,57,7: 8513 10,60: 8615
Ennius (ed. Vahleri) 150: 2929
Eusebius
De vita Constantini 4,26: 5839
Festus
De verborum significatione (ed. Lindsay) 4: 38656 66: 38656 72: 572 88: 567 144: 26 160: 50846, 5796 162: 265 180: 231 244: 241 249: 457 262: 11142 332: 386 414: 241 424: 563 446: 188
Указатель источников
667
468: 434
472: 240
474: 240
Frontinus
De aquaeductibus 127—128: 344
Gellius
Noctes Atticae
1,1,17: 5698
1,12,17: 187 1,12,18: 3849
1,34,1: 579
2,6,16: 374
3,2,13: 287
4,1,17,20: ЗО32 4,2,1—13: 5076
4,2,3—5: 112
4,4: 288
4,12: 345
5,13,5: 260
5,19,9: 283
5,19,10: 260 6,4,1—3: 5076
6,15,1: 3849, 104
6,15,2: 431
7,5,1: 31
7,9,1 sqq: 19
11,8,8: 231, 430, 552 11,18,15 : 4055 , 5 52
13,12: 38 14,2,31: 214 15,13,11: 176 15,27,3: 5795 16,10,8: 180
17,7,1: 365
17,7,4: 96 20,1,12—13: 180 20,1,13: 3849 20,1,39: 260
20,1,40: 260
20,1,42: 176
20,1,55: 86
Isidorus
Origines
5,1,5: 88 5,24,26: 288 5,25,30: 37340
Livius Ab urbe condita
1,20,5: 9830
1,41,5: 15 3,24,6: 17
3,34,6: 85 3,44,11—12: 234 3,57,10: 8513 4,4,5: 8615
5,25,7: 9830
6,1,10: 18
6,14,5: 177 6,42,10: 16
7,17,12: 85 8,23,11 sq: 2416,
9830
8,28: 4342 9,34,7: 85
9,46,5: 19, 20
9,46,6: 19 22,57,3: 199
24,22,15: 260 25,5,4: 25 25,22,4: HI42 31,9,5—10: 96 34,44,2 : 9830 36,2,3: 96 38,31,2: 260 38,42,7: 230 39,9,7: 259, 264 40,51,7: 343
43,14,10: HI42
Macrobius Saturnalia
1,3,9: 287 1,4,19: 554 1,10,14: 579
1,15,9: 19 3,11,5: 84
Martialis Epigrammata
9,89: 235
Plautus Asinus
235: 10939 371: 108 721: 10939
Captivi 18: 233 823: 108
Mercator
1,95: 233
Miles gloriosus
156—165: 108
Mostellaria
765: 10939
Persa
1,2,10—22: 178
Pseudolus
11: 108
Stichus
168: 10939
Trinummus
2,1: 295 2,31: 295
Plinius
Naturalis historia
3,30: 242 8,40,144: 31
33,1,17: 19
33,1,18: 19
33,1,20: 19
Plinius Caecilius
Epistulae
6,33: 593 7,24,8: 3852
10,34: 269
10,93: 243, 269 10,110—111: 377
Plutarchos Coriolanus
9: 579
Numa
17: 284
Theseus
23: 213
668
Указатель источников
Valerius Probus
4,7: 375 5,24: 5493
Pseudo Quintilianus Declamationes
311: 218
Quintilianus Institutio oratoria 5,2,1: 10434 5,7,2: 21423 5,7,3: 214 9,2,9: 592 10,1,70: 9322
Rhetorica Ad Herennium
1,13,23: 265, 572 1,14,24: 104
2,13,19: 797, 94, 104 2,13,29: 104
Sallustius Catilina 6,6: 165
Seneca De beneficiis 5,10,1: 38051 6,5,3: 41172 7,4,2: 305
Epistulae ad Lucullum
94,27: 99
Servius Ad Aeneidam 3,163: 178 8, 642: 572 12,836: 84
Suetonius Claudius
14: 221 25,2: 232
lulius Caesar
44,1: 88
Tacitus Annales
3,75: 37 4,16: 287 6,16: 8616, 499 dial, de orat.
36,7: 21423
Valerius Maximus Facta memoralia 6,6,3: 230 6,6,5: 230 7,7,5: 570 7,7,6: 1O940 7,8,2: 592 8,2,2: 94
Varro
De lingua latina 5,3: 241 5,40: 457 6,30: 21 6,70: 288 7,105: 385, 462
Res rusticae
2,2,6: 515 2,3,5: 515 2,4,5: 515 2,5,10: 515 2,6,3: 515 2,7,6: 515 2,8,3: 515
Эпиграфические источники
Corpus Inscriptionum Latinarum
1,192: 19 6,1527: 288 6,4416: 2699 6,9626: 269 6,10234: 269 6,33885: 269 6,37053: 2625 8,2557: 269 10,234: 269 10,444: 269 10,1786: 269 10,4842: 343
11,970: 269 14,431: 269 14,2112: 269
Dessau H. Inscriptiones latinae selectae.
54: 19 1015: 3954 3546: 269 4966: 2699 7212: 269 7213: 269 7216: 269 8376: 269 8393: 288 8973: 112 8987: 5698 9096: 269
lex municipii Malacitani
64: 457 65: 45711
lex municipii Salpensani 22—23: 242
lex municipii Tarentini
30: 34 32—38: 34
lex Rubria de Gallia Cisalpina 19: 34 20: 34 20,15: 197 21: 34 21,21—25: 198 22: 34, 435 22,45: 20318 22,49: 20318 22,50: 20317 28: 197 29: 197
Tabula Heracleensis 16—18: 21423 83—89: 197 111: 34, 4157 112: 34 118: 3
Указатель латинских терминов
А
ab intestato 43, 233, 236, 564, 565, 567, 571, 573—577, 584, 587, 591—593, 604
acceptilatio 129, 131,148, 150, 153, 162,167, 259, 278, 300,445,468,471, 474, 481, 482, 492, 547, 555, 609
accessio 358
accessio possessionis 371, 399
accusatio suspecti tutoris 260, 261, 268
actio 20, 44, 170, 185
actio ad exhibendum 318, 359
actio ad implendam legitimam 593, 594
actio aquae pluviae arcendae 186, 346, 425
actio arbitraria 473
actio auctoritatis 70, 387, 515
actio Calvisiana 186, 592
actio certae creditae pecuniae 196, 489, 495, 497, 547
actio certae rei (cm. condictio certae rei)
actio certi 436, 444, 473, 497, 518, 546, 596
actio civilis in factum 535
actio commodati 501, 503, 510
actio communi dividundo 402, 424, 425
actio confessoria 407, 408, 420
actio damni adversus nautas
caupones stabularios 560
actio de aestimato 539
actio de arboribus succisis 555
actio de dolo (actio doli) 55, 142,
143, 149, 192, 402, 441, 448, 491, 536
actio de eo quod certo loco dari oportet 473
actio de in rem verso 275, 277, 546
actio de pauperie 551
actio de peculio 275, 276
actio de pecunia constituta 199, 542, 543
actio de tigno iuncto 318, 340
actio decretalis 198
actio depensi 210, 459, 547
actio depositi 183, 503—506, 510
actio directa 417
actio empti 189, 516, 520
actio ex confessione 198
actio ex lege Aquilia 547
actio ex stipulatu 301, 302, 448,
516, 609
actio ex testamento 448, 547, 596, 608
actio exercitoria 276
actio Fabiana 186, 592
actio familiae erciscundae 402, 572, 573, 600, 606
actio fiduciae 463, 509
actio finium regundorum 350, 425
actio furti 143, 187, 209, 361, 419,
422, 464, 502, 526, 547, 553—555, 560
actio furti adversus nautas
caupones stabularios 560
actio hypothecaria 466
actio in factum (cm. actiones in factum)
actio in id quod ad eos pervenit
143, 149, 546, 551
actio incerti 215, 449, 597
actio incerti ex stipulatu 438, 597
actio incerti ex testamento 597, 598
actio iniuriarum aestimatoria 180, 551, 558
actio institoria 276, 277
actio iudicati 54, 201, 202, 210, 215,
218, 275, 278, 484, 547
actio legatorum nomine 210, 597
actio legis Aquiliae 210, 211, 416, 556, 560
actio legis Laetoriae 87
actio mandati 544, 555
670
Указатель латинских терминов
actio mandati contraria 458, 532, 533
actio negatoria 346, 350, 408
actio negotiorum gestorum 458, 544, 546
actio Pauliana 457
actio jaecuniae traiecticiae: 500
actio pigneraticia 465, 510
actio praescriptis verbis 475, 535, 536, 537, 540
actio pro socio 239, 472, 530, 531
actio Publiciana 219, 235, 393, 395, 398, 408, 423, 425, 554
actio quanti minoris 520
actio quod iussu 276, 278
actio quod metus causa 55, 148, 149
actio rationibus distrahendis 266
actio recepticia 543
actio redhibetoria 520
actio rei uxoriae 40, 71, 185, 199, 296, 301, 472
actio rerum amotarum 291
actio Rutiliana 94, 219, 476
actio sequestraria 506
actio servi corrupti 557
actio Serviana 94, 219, 399, 466, 467, 476
actio stricti iuris (cm. iudicia stricti iuris)
actio tributoria 276, 278
actio tutelae 40, 185, 261, 267
actio utilis 94, 201, 260, 278, 417, 455, 485, 501, 557, 600, 606
actio vi bonorum raptorum 555
actiones adiectitiae qualitatis 44, 276, 432, 445
actiones arbitrariae 185, 198
actiones bonae fidei (cm. iudicia bonae fidei)
actiones civiles 534, 535
actiones ficticiae (cm. formula ficticia)
actiones in factum 34, 416, 423, 425, 487, 521, 533, 551, 557, 559, 560, 592
actiones in personam 171, 208, 215, 218, 432, 570
actiones in rem 171, 207, 215, 302, 377, 425, 506, 507
actiones mixtae 143,149, 210, 506, 556
actiones noxales 44, 55, 143, 285, 442, 464
actiones poenales 143, 209, 433, 446, 548, 551, 562
actiones populares 34, 560
actiones rei persecutoriae 209, 433, 548
actor 192, 269
actiones utiles ex SC Trebelliano 606
actiones utiles legis Aquiliae 416, 557
actum 122, 123
actus contrarius 293, 462, 469, 471, 495
actus legitimus 150, 153, 165
ad diem 163
ad probationem 492, 583
ad substantiam actus 492, 496, 583 addictio 224, 283, 390, 391, 430, 552 addictus 217, 430
aditio hereditatis 43, 147, 564, 566, 601, 602
adiudicatio 181,215,367,402,409,420 administratio bonorum (cm.
bonorum administratio)
adoptio 43, 283
adprobatio 526
adpromissio 458
adrogatio 43, 283, 294, 561, 579
adsertor in libertatem 234 adstipulatio 471, 555 adulterium 294 aediles curules
aequitas 29, 30
aequum 15, 25, 29
aerarium populi Romani 222, 271, 567
aes 173, 434
aestimatio 299, 443, 452, 478, 482, 526, 556, 558, 597 aestimatum 539
affectio maritalis 286, 289, 292, 326 affectio societatis 530
ager publicus 33, 269, 305, 344, 424 ager vectigalis 178, 425, 426 agere 93, 94, 122
agere certis verbis (см. lege agere) agere conceptis verbis (см. per formulas agere)
Указатель латинских терминов
671
agere in rem per formulam
petitoriam 350, 353, 568
agere in rem per sponsionem 350,
352, 506, 567, 569, 592
a(d)gnatio 240, 279, 280, 282, 577
a(d)gnatus proximus 262, 264, 266,
279, 281, 572, 574
a(d)gnitio bonorum possessionis
569, 571
album iudicium 200
alluvio 43, 358
alternatio 188, 442
amicitia 240, 330, 501, 503, 531
amicus 235, 263
animus domini 332, 333
animus donandi 609
animus furandi 358, 552
animus possidendi 326, 333, 338, 498
animus rem sibi habendi 326
antecessores 75
appellatio 223
apud iudicem 175, 181, 196, 205,
211, 213, 220
arbitrium boni viri 439, 440, 513,
529, 575, 605
arbitrium de restituendo 143, 149,
186, 215, 354, 356, 466
arbitrium merum 439
area 269, 531
argentarius 476, 543
arra 511, 512
arra sponsalicia 288
ars 28
auctor 259, 271, 375
auctoritas 245, 266, 289, 334, 366,
375, 388
auctoritas patrum 16
auctoritas principis 37
auctoritas prudentium 98
auctoritas rei iudicatae 216
auctoritas tutoris 202, 338, 364,
365, 459, 480
auctoritatis interpositio 259
auditorium 491
В
beneficium 272
beneficium abstinendi 567
beneficium cedendarum actionum
461, 533
beneficium competentiae 291, 296, 297, 472, 531
beneficium divisionis 460, 533
beneficium excussionis 461
bona 203, 212, 306, 562
bona adventicia 252, 420
bona fides 41, 144, 185, 262, 268, 368—370, 372, 379, 436, 442, 445, 486, 511, 517
bona libertorum 592
bona materna 252, 420
bonae mores 129
bonorum administratio 218, 259,
267
bonorum distractio 220, 227
bonorum emptio 43, 167, 336, 367
bonorum emptor 190, 219, 456, 476, 561
bonorum possessio 271, 336, 367, 561, 569—571, 575—577, 602
bonorum possessio contra tabulas
43, 239, 258, 570, 571, 591
bonorum possessio cum re 570, 571, 591
bonorum possessio decretalis 571
bonorum possessio dimidiae partis 592
bonorum possessio edictalis 571
bonorum possessio litis ordinandae gratia 570
bonorum possessio secundum
tabulas 582, 583
bonorum possessio sine re 570, 576
bonorum possessio sine tabulis 43, 570, 571, 575, 583, 591, 592
bonorum possessor 190
bonorum proscriptio 434
bonorum venditio 162, 218, 219, 220, 435, 455, 456, 530, 561 (cm. также bonorum emptio)
bonum et aequum 29, 92, 110, 140
c
caduca 567, 602
caelibes 294
canon 425
capitis deminutio 248, 249, 420, 421, 423, 446, 530, 532, 588
capitis deminutio maxima 248, 344, 588
672
Указатель латинских терминов
capitis deminutio media 248, 344, 588
capitis deminutio minima 177, 248, 279, 280, 292, 420, 530, 550, 561, 574, 588
caput 249, 281
casus 447, 524
causa (см. также iusta causa) 130—132, 163, 173, 384, 388, 475, 494, 588
causa credendi 484, 498
causa Curiana 587
causa lucrativa 456, 478
causa obligationis 432, 479, 481, 487—490, 492, 494, 534, 540
causa possessionis 367, 368, 532
causa solvendi 484
causa traditionis 368, 381, 392, 393, 475, 484
causa usucapionis 366—368
causae cognitio 198, 575
cautio 156, 418, 421, 506, 575, 608
cautio amplius non peti 200
cautio damni infecti 34, 349, 406, 423, 448
cautio de amplius non turbando 408
cautio de rato (cm. cautio ratam rem dominum habiturum)
cautio iudicatum solvi 201, 203
cautio legatorum servandorum causa 602
cautio Muciana 93, 156
cautio pro praede litis et vindiciarum (cm. satisdatio pro praede litis et vindiciarum)
cautio ratam rem dominum
habiturum (de rato) 201, 202
cautio usuaria 422
cautio usufructuaria 418, 422
cautio vadimonium sisti 197, 457
cavere 93, 94
centumviri 200
certis verbis agere (cm. lege agere)
cessio 484, 485
cessio bonorum 219
cives 83, 244
civitas 1, 83, 224, 241, 244, 248,
269, 253, 377, 562
codicilli 603, 604
coemptio 43, 263, 287, 384
coemptio fiduciaria 263
coemptio testamenti faciendi gratia 588
cognatio 281, 282, 569, 575—577
cognitio (cm. extra ordinem cognitio)
cognitor 54, 200
collatio bonorum 575
collatio dotis 575
collegia 256, 268
colonia 253, 268, 493
colonus 256
comitia centuriata 16
comitia calata 578
comitia curiata 15
commercium 240, 352, 374
commodatum 45, 185, 501, 503
communio 399, 402, 407, 417
communio incidens 402, 544, 566
compensatio 44, 432, 468, 475
compromissum 543
conceptio verborum 445, 458, 480,
, 483
concursus causarum 446, 468, 478, 515
condemnatio 143, 181, 182, 186, 187, 191, 201, 215, 402, 453, 476, 503, 546
condemnatio certa 186, 489
condemnatio incerta 186, 490
condemnatio pecuniaria 182, 215, 223, 434
condicio 124, 149—153, 158
condicio facti 151
condicio iuris 151
condicio praepositionis 277
condicio praesens vel in
praeteritum collata 151
condicio resolutiva 154
condicio suspensiva 154
condicio tacita 153
condictio 179, 323, 381, 444, 546
condictio certae rei 187, 489, 490, 497, 547
condictio ex causa furtiva 143, 210, 453, 526, 547, 554
condictio ex poenitentia 536
condictio indebiti 259, 499, 547, 548
condictio liberationes 547
condictio ob rem dati re non secuta 536, 538, 547
Указатель латинских терминов
673
condictio ob rem dati causa non secuta 300
condictio ob turpem vel iniustam
causam 547, 548
condictio sine causa 131, 137, 547, 548
condictio triticaria 497
conductor 524
confarreatio 287
confessio in iure 34, 176, 177, 198, 218
confusio 399, 446, 468, 479
consensu 44, 471, 488, 510
consensus 140, 286, 530
consensus contrarius 471
consolidatio 420
consortium fratrum 572, 573 (cm.
также ercto non cito) constitutio Antoniniana 34, 243,
244
constitutiones principum 113, 114
constitutum debiti 542, 543
constitutum possessorium 339
consuetudo 79, 81
contractus 123, 432, 433, 488, 537
contractus dationis arrarum 523
contractus innominatus 475, 533, 536
contumacia 186, 222
conventio 120, 225, 433, 490
conventio in manum 43, 245, 249,
287, 291, 293
conventio pignoris (cm. pignus conventum)
cretio 68, 70, 150, 566, 585
crimen 119, 431, 549, 558
crimen expilatae hereditatis 554
culpa 267, 298, 301, 446—449, 502, 503, 509, 519, 524, 532, 537, 546, 556
culpa in abstracto 450
culpa in concrete 450
culpa in eligendo 533, 560
culpa lata 450, 451, 503
culpa levis 451, 556
cura 43, 257, 265, 267, 544
cura furiosi 265, 266, 268, 272, 278
cura prodigi 265, 266
curator 202
curator bonorum 218, 220, 456
custodia 447, 449, 451, 502, 519, 524, 537, 543, 560
D
damnum infectum 40, 181, 349
damnum iniuria datum 40, 231, 551 dare 119, 131, 142, 314, 435, 436,
444, 445, 448, 454, 468, 472, 478,
484, 489, 490, 492, 497, 514, 518,
534, 536, 538, 596
dare certam pecuniam 597
dare certam rem 128, 449, 478, 597
datio 497, 548, 554
datio ad inspiciendum 539
datio cognitoris 129, 201
datio condicionis implendae causa 610
datio in solutum 473, 474, 485
datio iudicii 204, 211
datio ob causam 548
datio pignoris (cm. pignus datum)
debitum 482—484
de cuius 561
decemviri 17
decemviri stlitibus iudicandi 234
decretum 24, 110, 114, 557, 571
decuriones 62, 257
deditio 230
deductio in domum mariti 289
deductio servitutis 409
deductio usus fructus 383, 420
defensor 544
def initio 28, 30, 100
delatio hereditatis 564
delegatio 446, 482, 547
delegatio dandi (solvendi) 483, 484, 498, 499
delegatio promittendi 140, 300, 483, 484
delictum 119, 431, 432, 548
demonstratio 181, 182, 184, 402, 475, 490, 535
denegatio actionis 109, 142, 200, 456, 608
denuntiatio 222, 225, 485
depensus 430, 459
depositum 45, 315, 503, 543
depositum miserabile
(necessarium) 505
depositum irregulare 504
674
Указатель латинских терминов
detentio 326, 532
dies 163
dies cedens 602
dies fasti 20, 21
dies nefasti 20, 21, 179
dies veniens 602
diligens pater familias 449
diligentia 449—451
diligentia diligentis (patris familias) 450
diligentia in custodiendo 451
diligentia quam suis 268, 301, 450, 451, 502, 503, 509
divisio 28, 30, 228, 245
divortium 292
dolus 143, 144, 268, 298, 449, 450, 451, 455, 502, 503, 519, 530, 532, 537, 546
dolus malus 31, 33, 41, 95, 134, 141, 142, 144, 260, 505, 592
dolus bonus 144
dolus in contrahendo 141, 437, 440 dominium ex iure Quiritium 43,
163, 216, 237, 246, 252, 287, 303, 305, 310, 342, 343, 372, 385, 386, 391—393, 397, 399, 411—414, 418, 518
dominium eminens 417, 426
dominium utile 417, 426
dominus 266, 304, 399, 418
dominus litis 201, 202
dominus negotii 272, 277, 498, 499, 531
dominus proprietatis 415, 418
domus 399, 566
donatio 230, 291, 609, 610
donatio ante (propter) nuptias 302, 379
donatio mortis causa 548, 610
donatio perfecta 383, 610
dos 294
dos adventicia 296, 576
dos aestimata 298
dos profecticia 296, 575
dos recepticia 297, 610
dotis datio 300, 547
dotis dictio 300, 492
dotis promissio 153, 299, 300, 464, 472, 492
ductio iussu praetoris 217
duplex dominium 246, 371, 395, 419
E
edictum (constitutio) 114
edicta iurisdictionis 107, 108
edictum 24, 108, 184
edictum aedilicium 108, 520
edictum de effusis et deiectis 559
edictum de positum 560
edictum perpetuum 24, 51, 109,
112
edictum peremptorium 222
edictum tra(ns)laticium 24, 110
editio actionis 54, 197, 198
emancipatio 43, 68, 283, 285
emere 386
emphyteusis 404
emptio perfecta 517
emptio rei speratae 511
emptio spei 511
emptio venditio 45, 384, 388, 485,
511, 515, 539
epistula 114
epistula Hadriani 460, 533
erbto non cito 400, 572
erga omnes 208, 303, 407
error falsae causae (in negotio) 135,
138, 390
error in contrahendo 134
error in согроге 135—137
error in nomine 134, 135
error in persona 139
error in qualitate 136
error in substantia (in materia)
135, 137
erroris causae probatio 290
evictio 387, 514
evocatio 222
ex auctoritate principis 97
ex contractu 44, 432, 434
ex delicto 44, 190, 432, 434, 461,
548, 566
ex die 163, 454
ex fide bona 436, 453, 509
ex iure Quiritium 596
ex nunc 160
ex tunc 160
exceptio 44, 191—193, 394, 418,
468, 478
exceptio dilatoria (temporalis) 194
Указатель латинских терминов
675
exceptio doli 131, 142, 143, 155,
165, 185, 191, 192, 455, 477, 503, 506, 509,
exceptio doli generalis seu praesentis 144, 354, 359, 392, 477, 570, 597, 608
exceptio doli specialis seu
praeteriti 144, 491
exceptio iuris iurandi 199
exceptio iusti dominii 394, 395
exceptio legis Cinciae 87
exceptio legis Laetoriae 87, 127
exceptio litis dividuae 195
exceptio metus 148, 185
exceptio non numeratae pecuniae
473, 491, 492, 496
exceptio pacti conventi 155, 165, 185, 195, 299, 442, 474, 541, 542, 609
exceptio perpemptoria (perpetua)
194, 547
exceptio rei donatae et traditae 609
exceptio rei iudicatae vel in
iudicium deductae 195, 216
exceptio rei residuae 195
exceptio rei sibi ante pignoratae 467
exceptio rei venditae et traditae 392, 395, 408
exceptio transact! negotii 485
exceptio vitiosae possessionis 337, 338
excusatio suspecti tutoris 222 exercitor navis 275—277, 543 exheredatio 586, 589, 591, 603
expensilatio 196, 494, 495
expositio filii 284, 285
extra ordinem cognitio 112, 220, 222, 224, 226, 227, 234, 478, 531, 554, 592, 604, 607, 608
F
facere 344, 345, 404, 435, 436, 438, 444, 448, 449, 469, 471, 490, 514, 518, 534, 536, 596
factum 123
factum debitoris 448, 449
factum alienum 438
factum debitoris 448
familia 17, 245—247, 249, 255, 256, 272, 274, 279, 281, 284, 291,
308—310, 331, 352, 376, 385, 399, 561, 562, 566, 573, 575, 579, 581, 586, 597, 605
familia communi iure 280, 573, 574 familia proprio iure 279, 280, 573 familiae emptor 581, 582, 588 fas 15
favor libertatis 230, 234
festuca 234, 352
fictio 44, 190, 191, 453, 570
fictio legis Corneliae 588 fideicommissum 43, 561, 603 fideicommissum de familia 605 fideicommissum de residuo 605 fideicommissum libertatis (cm.
manumissio fideicommissaria) fideicommissum universale 605 fideiussio 432, 458—461 fidepromissio 458—460
fides 14, 56, 109, 235, 260, 261, 330, 334, 365, 376, 503, 505, 508, 510, 517, 531, 537, 604, 606
fiducia 34, 40, 70, 71, 376, 462, 464, 507, 508
fiducia cum amico 503, 505, 507, 509 fiducia cum creditore 462—464,
507, 509
filius familias 17, 143, 167, 247—251, 273—275, 285, 356, 559, 572, 588
fiscus 268, 271, 567
foenus nauticum 500
formula 185
formula arbitraria 215
formula ex responsione 199 formula ficticia 190, 557 formula in factum concepta 183, 185, 215, 432, 465, 466, 503—505, 546
formula in ius concepta 184, 185, 190, 261, 296, 353, 463, 465, 503, 504, 506, 509, 510, 546
formula Octaviana 94
formula praeiudicialis 234, 240 fraus 260
fraus creditorum (cm. in fraudem
creditorum)
fructus 322, 354, 415, 416
fructus consumpti 322, 323, 354
fructus extantes 322, 354
fructus pendentes 322, 323 fur manifestus 231, 430, 431 fur nec manifestus 431
676
Указатель латинских терминов
fur nocturnus 554
furiosus 127, 202, 220, 265, 272, 327
furtum 28, 40, 56, 141, 209, 331,
358, 463, 551, 554
furtum conceptual 552, 553
furtum oblatum 552, 553
furtum manifestum 552, 555
furtum *hec manifestum 552
furtum possessionis 552
furtum proprietatis 552
furtum rei 497
furtum usus 502, 503, 510, 551
G
gens 572
gentiles 262, 572, 574
genus 28, 188, 262, 282, 313—315,
443, 455, 497, 503, 596, 598
genus limitatum 443, 513
gerere 122—124, 259, 544
H
habere licere 408, 514, 515, 518,
532, 599
habitatio 404, 422
habitator 560
heredis institutio 43, 158, 165, 583, 585, 589, 604, 608
hereditas 44, 45, 561, 562, 564—
566, 571, 604
hereditas iacens 259, 389, 566, 569
hereditatis petitio 333, 341, 567—570 hereditatis petitio fideicommissaria
606
heres 190, 270, 564, 565, 570, 578,
581, 585, 589, 598, 606
honorarium 528, 531
hostis 15, 77, 240, 241, 559
I
id quod actum est 138
id quod interest 435, 436, 453
idem debitum 445, 479, 482
imperitia 449, 526, 530, 556
imperium 16, 35, 105, 107, 113, 208, 221, 233
impetratio dominii 465
imprudentia 449
in bonis esse (habere) 163, 237, 246, 297, 376, 382, 391, 392, 395, 398, 399, 465, 467, 570, 600
in bonum et aequum 558, 559
in capita 574, 577
in condicione 597
in dando (cm. dare)
in diem addictio 155, 520, 521
in duplum 210, 387, 388, 431, 453, 505, 515, 554, 557, 559, 560
in faciendo (cm. facere)
in fraudem creditorum 162, 220, 456
in integrum restitutio 34, 55, 126, 127, 189, 194, 200, 221, 227
in integrum restitutio ob dolum 142
in integrum restitutio ob fraudem 456
in integrum restitutio ob metum 148, 149
in iure 107, 171, 174, 181, 196—
198, 220, 283, 351, 390
in iure cessio 43, 165, 233, 259, 263, 300, 310, 311, 364, 372, 376, 389—392, 396, 408, 409, 419, 420, 462, 463, 507
in iure cessio hereditatis 43, 485, 565, 606
in ius vocatio 44, 54, 197
in obligatione 550, 597
in patiendo 344, 404, 409
in quadruplum 453, 554
in simplum 210, 555—557
in solidum 276, 399, 402, 407, 564, 600
in stirpes 573, 577
in suspense esse 151, 153
incensus 230, 269
inaedificatio 358
indefensio 34, 197, 202, 203, 211, 219, 275
infamia 143, 220, 261, 267, 550
infans 202, 220, 259, 278, 327
infitiatio 210
ingenuus 572
iniuria 28, 40, 174, 431, 551, 556, 558
insinuatio 610
institor 275, 277
instrumenta fundi 318, 411
instrumenta domi 318
instrumentum 492, 496, 532
Указатель латинских терминов
677
intentio 143, 181, 187—191, 201, 402, 419, 453, 473, 475, 476, 504, 506, 530, 546, 558
intentio certa 187, 189, 196, 201,
436, 438, 444
intentio incerta 143, 187, 196, 436,
438, 473, 490
inter vivos 124, 157, 160, 420, 529, 561, 578, 597
interdicta adipiscendae possessionis 336, 466, 569
interdicta reciperandae possessionis 336, 337
interdicta retinendae possessionis 336
interdictum 44, 107, 198, 326, 336
interdictum “de superficiebus” 423
interdictum “de vi armata” 337
interdictum demolitorium 350
interdictum fraudatorium 456
interdictum momentariae
possessionis 338
interdictum “quam hereditatem” 204
interdictum “quern fundum” 204
interdictum “quod legatorum” 602
interdictum “quod vi aut clam”
350
interdictum “quorum bonorum” 569
interdictum Salvianum 94, 466
interdictum Servianum 336
interdictum “unde vi” 337, 338, 416
interdictum “uti possidetis” 336, 337, 416, 423
interdictum “utrubi” 336, 337, 371
interpellatio 454
interpretatio iuris (prudentium) 81, 92, 105, 371,-411, 415, 422, 460, 487, 494, 535, 602, 610
interrogatio in iure 55, 198
intuitus personae 530, 532
invecta et illata 466, 526
ipso iure 205, 207, 208, 240, 444,
468, 477, 478, 509, 562, 565, 567
iudex 175
iudex datus (pedaneus) 223
iudex qui litem suam fecerit 187, 559
iudex unus 200, 205, 214
iudicatum 80, 103, 104, 174, 178, 181, 203, 216—218, 370, 430, 455, 479
iudicia arbitraria 185, 186, 215 iudicia bonae fidei 34, 40, 44, 45,
142, 144, 185—187, 207, 215, 261, 296, 437, 441, 449, 454, 463, 474, 475, 487, 503, 504, 518, 539, 541, 569
iudicia calumnia 44
iudicia imperio continentia 44, 205, 207, 211, 215, 367, 468
iudicia legitima 202, 205, 211, 215, 263, 367, 468
iudicia stricti iuris 29, 186, 448, 477, 504
iudicium 204
iudiciufn Cascellianum 94
iudicium rescissorium 456
iudicium secutorium 44
iura 102, 115
iura in re aliena 403, 415, 425, 461, 466
iura peregrinorum 243
iura praediorum 403, 404
iura vicinitatis 345, 405, 414
iuris dictio 15, 107, 108
iuris prudentes 1, 25, 26, 30, 31, 83, 90, 92, 94—98, 100, 101, 127, 139, 303, 317, 554, 610
ius 15, 29, 77, 79, 92, 113, 281, 581
ius adcrescendi 400, 565, 602
ius antiquum 576
ius civile 1, 2, 18, 25, 26, 28—30, 37, 45, 47, 78, 79, 81, 83, 86, 87, 91, 93, 98, 99, 105—109, 111, 126—128, 131, 142, 151, 153, 155, 160, 165, 182, 208, 228, 233, 236, 237, 240, 242, 243, 261, 274, 275, 277, 364, 372, 385, 389, 423, 432, 441, 461, 468, 474, 480, 487, 490, 491, 495, 497, 503, 533, 535, 537, 551, 556, 561, 563, 564, 569, 574—577, 583, 591, 593, 597, 606—608
ius commercii 240, 241
ius controversum 6, 96, 101, 115
ius con(n)ubii 86, 241, 243, 289
ius distrahendi 465, 510
ius edicendi 107, 108
ius emphyteuticum 425
678
Указатель латинских терминов
ius extraordinarium 126, 140, 493, 604
ius fisci 272
ius gentium 2, 37, 45, 79, 131, 132, 185, 228, 231, 237, 243, 357, 371, 372, 487, 505, 516
ius honorarium 45, 106, 109, 112, 126,431, 142, 160, 208, 238, 243, 392, 395, 399, 408, 432, 461, 468, 533, 542, 561, 606, 609
ius in agro vectigali 424, 425 -
ius liberorum 588
ius migrandi 241
ius naturale 2, 372, 516
ius novum
ius occidendi 231
ius offerendi 467
ius postliminii 40, 229, 263
ius praelationis 425
ius praetorium 109
ius privatum 588
ius prohibendi 401
ius proprium civium Romanorum 399
ius publice respondendi 98, 115
ius publicum 588
ius retentionis 354, 359, 506
ius sacrum 77, 305, 494
ius sepulcri 305, 563
ius successionis 325, 564, 565
ius tollendi 284, 354
ius variandi 188, 442—444
ius vendendi (cm. ius distrahendi) ius vitae ac necis 283 iusiurandum in litem 55, 186, 189 iussum 201, 202, 484 iussum de restituendo (cm.
arbitrium de restituendo) iussum iudicandi 204, 213—215 iusta causa 129, 331, 366, 367, 392, 493, 547, 607
iustae nuptiae 291
L
laesio enormis 513
Latini Aeliani 242
Latini coloniarii 238, 241
Latini luniani 236, 243, 604
Latini prisci 241
latitatio 218
legatum 43, 561, 594, 596
legatum per damnationem 155,
165, 176, 210, 300, 445, 448, 455,
544, 547, 596—602, 605
legatum per praeceptionem 464,
596, 600, 601
legatum per vindicationem 165,
399, 415, 420, 421, 442, 444, 596,
597, 601, 602, 608
legatum sinendi modo 544, 596, 598—600, 604
legatum partitionis 598, 606
lege (certis verbis) agere 25, 89,
172, 180, 353
leges (constitutiones) 102, 115
leges datae
leges luliae de iurisdictione (cm. lex lulia iudiciorum privatorum)
leges Liciniae Sextiae 16
leges regiae 15, 17
leges rogatae 79, 86, 88
leges XII tabularum 17
legis actio per condictionem 179, 497, 554
Idgis actio per iudicis arbiterve postulationem 17, 175, 177, 179, 353, 402, 430
legis actio per manus iniectionem
34, 176, 179, 499
legis actio per pignoris capionem 178, 424
legis actio sacramento in personam 174, 177, 179, 181, 261, 457, 567, 592
legis actio sacramento in rem 172,
181, 208, 350, 351, 375, 386, 390, 391, 434, 457, 569
legis actiones 18, 20, 25, 44, 89, 91,
108, 172, 175, 178, 207, 349, 570, 573
lenocinium 294
lex (cm. lex publica populi Romani)
lex Acilia repetundarum 33
lex Aebutia 25, 33, 108, 142, 179,
180, 221
lex Aelia Sentia 237, 290, 456
lex agraria 33, 424
lex Appuleia 459
lex Aquilia 28, 551, 558
lex Atilia 261, 264
lex Atinia 365
Указатель латинских терминов
679
lex Aurelia 200
lex Calpurnia 179
lex Canulea 86
lex Cicereia 460
lex Cincia 56, 87, 383, 595, 609, 610
lex Claudia 263
lex collegii 269
lex coloniae Genetivae luliae 34
lex commissoria 155, 465, 510, 520—522
lex Cornelia de iniuriis 28, 558
lex Cornelia de iurisdictione (de
edictis) 109, 110
lex Cornelia de sponsu 460
lex Cornelia captivitatis
lex curiata 84
lex Falcidia 160
lex Flavia municipalis 242
lex Fufia Caninia 237
lex Furia de sponsu 178, 459, 460
lex Furia testamentaria 87, 178, 595, 610
lex Hortensia 16
lex imperfecta 87, 106, 128, 548, 609
lex lulia de adulteriis 292
lex lulia de collegiis 268
lex lulia de maritandis ordinibus 293
lex lulia de vi 146, 365
lex lulia municipalis 34
lex lulia et Papia Poppaea 160,
293, 567, 604
lex lulia et Titia 264
lex lulia iudiciorum privatorum 37, 180, 197, 205, 217, 219, 221
lex lunia Norbana 243, 397
lex lunia Vellaea 589
lex Laetoria 34, 87
lex locationis 424
lex mancipi 385, 409, 463
lex Marcia 178, 499
lex Minicia 290
lex minus quam perfecta 87, 548, 595
lex Papia Poppaea 240, 293, 592, 602
lex perfecta 87
lex Pesolania 551
lex Petronia 232
lex Pinaria 179
lex Plaetoria (cm. lex Laetoria)
lex Plautia de vi 365
lex Plautia Papiria 242
lex plus quam perfecta 87
lex Poetelia Papiria 86, 434, 462, 469
lex privata 1, 172, 581, 588
lex publica populi Romani 1, 25,
82, 83, 85, 88, 89, 95, 106, 114, 180, 609
lex Publilia (Philonis) 177, 459
lex Scribonia 365, 409
lex Sempronia de capite civis 106
lex Sempronia de pecunia credita 105
lex Silia 179
lex Vallia 178
lex venditionis 424
lex Voconia 595, 610
liber 246, 283, 575, 591
liberales causae 214
libertas 246, 283
libertas fideicommissaria (cm.
manumissio fideicommissaria) libertus 239
libertus Orcinus 607
lis 213
lis dividua 189
litis aestimatio 186, 187, 198, 216, 354, 367, 370, 453, 455, 482, 489, 514
litis contestatio 142, 162, 171, 172, 175, 181, 191—193, 196, 201, 204—210, 215, 221, 225, 227, 275, 322, 351, 354, 356, 370, 445, 461, 468, 479, 480, 484, 485, 489, 530, 535, 551, 568, 569
litis denuntiatio 225
litterae dimissoriae 223, 227
litteris 44, 487, 494—496
locatio censoria 424
locatio conductio 41, 45, 524, 525, 543
locatio conductio operarum 256, 524, 525, 528
locatio conductio operis 524, 525, 531, 539
locatio conductio rei 256, 524—526 locator 524, 526
locus solutionis 472
longi temporis praescriptio 377— 379, 409, 420
longissimi temporis praescriptio 379
680
Указатель латинских терминов
м
magister bonorum 218, 456
magister navis 275
maleficium 434
manceps 424
mancipatio 43, 68, 70, 150, 233, 283, 28^, 300, 310, 311, 364, 372, 383—385, 392, 396, 399, 408, 420, 508, 609
mancipatio familiae 384, 387, 581
mancipatio fiduciae causa 263, 376, 388, 462, 507
mancipatio nummo uno 388, 605 mancipio accipiens 384, 386—388 mancipio dans 387, 388
mancipium 245, 247, 385, 386
mandatum 34, 41, 202, 272, 330, 458, 525, 531, 539, 544, 581
mandatum pecuniae credendae 533 manumissio 42, 234, 237, 238, 509, 593
manumissio censu 235, 236
manumissio fideicommissaria 238, 604, 606, 607
manumissio inter amicos 235
manumissio testamento 235, 236, 564, 604, 607
manumissio vindicta 150, 234—236, 285, 390
manus 287, 384
manus iniectio 177, 178, 210, 217, 429, 455, 462, 555, 595, 597
manus iniectio pro iudicato 177, 178
manus iniectio pura 178
matrimonium 286, 289, 291
medium litis 225
membrum ruptum 430
merces 323, 524
merx 511
metus 145—148
minores XXV annis 127
missio in bona 203, 204, 218, 224, 569
missio in bona ex secundo decreto 448, 367
missio in possessionem 34, 218, 269, 329, 349
missio in possessionem ex secundo decreto 349, 367
modus 149, 277, 605, 607, 608
mora 453
mora accipiendi (sive creditoris)
454, 519
mora solvendi (sive debitoris) 118, 453, 520, 604
mores (maiorum) 19, 78, 79, 81, 85,
95, 265, 266, 291, 609
mors litis 211, 217, 227
mortis causa 124, 139, 150, 153,
157, 158, 162, 245, 529, 562, 578,
594, 595, 602, 604, 607, 610
mos regionis 81
municipes 270
municipium 34, 242, 253, 268, 493
mutuum 28, 44, 45, 140, 141, 315,
484, 486, 495, 497, 498
N
naturalis ratio 29, 43, 357
neglegentia 449, 526, 530
negotiorum gestio 55, 122, 129, 272, '330, 458, 544, 546, 566
negotium 123
nexum 384, 385, 387, 429, 462, 469, 508, 517
nomen 483, 484, 494
nomina arcaria 495
nomina transscripticia 479, 494, 496
nomine alieno in possessione esse 525
non facere 597, 600
novatio 162, 479
noxae deditio 231, 285, 384, 448,
550, 560
nudum ius Quiritium 237, 396
nudum pactum 474, 499
nummus unus 513
nuncupatio 254, 384, 463, 508, 581, 588
nuncupatio testamenti 581, 582
nuptiae 286
О
obligatio 43, 430—432
obligatio naturalis 259, 274, 431,
432, 461, 480, 499
obligatio propter rem 344, 406, 550
occupatio 43, 338, 357, 370, 424, 599
Указатель латинских терминов
681
officium 108, 531
officium iudicis 475, 476
onus probandi 204, 214, 226, 337,
353, 491, 506
ope exceptionis 205—208, 468
орегае 444, 524, 528
орегае libertorum 239, 493
орегае servorum 422, 423
operis novi nuntiatio 34, 269, 349
oportere 430, 431
oportere ex fide bona 445
optio tutoris 263
opus 440, 524
oratio principis in senatu habita
106, 107
oratio Hadriani 112
oratio Severi 133, 267, 268
os fractum 231
P
pacta adiecta ex intervallo 542
pacta adiecta in continent! 132, 520, 542
pacta legitima 542
pacta praetoria 542
pacta vestita 542
pactio 549
pactum 54, 80, 81, 480, 521, 540
pactum de non petendo 194, 442, 446, 468, 474, 475, 609
pactum de retroemendo 521
pactum displicentiae 155, 520
pactum donationis 609
pactum dotalis 299
pactum ob libertatem 233
pactum transactionis (cm.
transactio)
parricidium 284, 288
pars iuris 93.
pars pro indiviso 400
pars rei 318, 417
partitio 28
pater familias 17, 244—246, 255, 273—277, 279, 281, 284, 285, 334, 397, 562, 563, 566, 573
patres 16
patria potestas 17, 245, 246, 266, 279, 283—286, 291, 296, 390
patricii 16
peculium 233, 256, 274
peculium adventicium 252
peculium castrense 251, 588
peculium profecticium 252
pecunia 266, 308—310, 376, 562
pecunia numerata 513
pecunia obsignata 455, 504
pecunia traiecticia 500
per aes et libram 173, 287, 310,
384, 385, 387, 429, 462, 469, 508, 579, 581
per formulas (per concepta verba) agere 25, 34, 108, 111, 180, 181, 207, 214, 220, 224, 377, 434, 535, 568, 597
per partes 444
per rejationem 164, 439, 440, 513
per stirpes (cm. in stirpes)
perceptio 322, 363, 416, 417
peregrini 24, 190, 240
peregrini dediticii 238, 244
peregrini nullius civitatis 222, 243, 244
periculum 447, 452, 500, 502, 519, 520
permutatio 513, 537
perpetuatio obligationis 453. 454 persona 228, 252— 256, 258, 272,
296, 331, 334
persona alieni iuris 42, 162, 191, 244, 246, 249, 280, 384, 391
persona incerta 605
persona sui iuris 246, 247, 249, 255, 262, 275, 278, 280, 285, 291, 364, 561—563, 573, 588
personae in mancipio 43, 245, 247, 283, 384, 589
personae in manu 43, 245, 561, 589
personae in potestate 43, 244, 247, 249, 255, 272, 330, 338, 391
petitio (persecutio) fideicommissi 604, 608
piae causae 272, 379
pignoris capio (см. legis actio per pig-
noris capionem) 179, 466, 526, 607
pignus 45, 70, 71, 162, 333, 432, 462
pignus datum 398, 464, 466, 507
pignus conventum (hypotheca) 465, 466
pignus in causa iudicati captum 224, 227
plebiscitum 88, 89
plebs 16
682
Указатель латинских терминов
plena iure 349, 376, 395, 396, 465
pluris petitio 44, 188, 198, 596
pluris petitio causa 188
pluris petitio loco 188
pluris petitio re 188, 476
pluris petitio tempore 162, 166, 189
poena 550
pollicitatio 222, 493, 494
pontifices 15, 19, 25, 98
populus Romanus Quiritium 1, 16,
84, 111, 113, 271, 305
portio legitima 593
possessio 33, 107, 325, 330, 365, 370, 393
possessio ad interdicta 334, 335, 356, 464
possessio ad usucapionem 216, 334, 335, 399, 570
possessio bonae fidei 333
possessio civilis 331, 338, 339
possessio iuris 568
possessio iusta 335, 337
possessio naturalis 331, 334, 335, 339
possessio pro possessore 333, 334
possessio pro suo 332, 333, 335
possessio vitiosa 335
postliminium (cm. ius postliminii) postulatio actionis 54, 198, 225 postumi Aquiliani 93, 590 postumus 258, 589 potestas 246, 247, 254, 255, 264, 266, 279, 282, 329, 365, 397, 419, 432, 562, 563, 573, 589
praedes 429, 457
praedes litis et vindiciarum 351, 353, 457
praedes sacramenti 33, 457
praediatores 424, 457
praedium dominans 402, 404
praedium serviens 404
praefectus praetorii 35, 111
praefectus urbi 35, 111, 222 praeiudicium 183, 192, 215, 217, 234, 240
praescriptio 191, 192, 195, 377, 490, 535
praescriptio pro actore 192, 195, 207, 489, 516
praescriptio pro reo 142, 191, 192 praescriptis verbis agere (cm. actio praescriptis verbis)
praestare 435, 515
praesumptio 226
praetor fideicommissarius 221, 238, 604
praetor liberalium causarum 234
praetor peregrinus 24, 94, 107
praetor tutelaris 222
praetor urbanus 16, 33, 107
precarium 333, 540
pretium 512
pretium iustum 513
princeps 35, 111, 113
principium (primordium) litis 225
prioris nominatio 222
privatus 1, 247, 249, 305, 306
pro derelicto 366, 369
pro donato 366, 393, 568
pro dote 366, 367, 393
pro emptore 162, 366, 367, 568
pro herede 162, 366, 367, 369, 568
pro herede gerere 122, 566, 567, 586
pro iudicato 393
pro legato 366, 568
pro noxae dedito 366, 393
pro possessore 568
pro soluto 366, 368, 393
procurator 277, 338, 471, 531
procurator ad litem 200, 201, 544
procurator in rem suam 202, 460, 484, 606
procurator omnium bonorum 201, 532, 544
prodigus 78, 202, 220, 265
promissio iurata liberti 239, 493
pronuntiatio de iure 198, 370
proprietas 391, 415, 417, 418
proscriptio bonorum 218
provocatio ad populum 85, 106 prudentes (cm. iuris prudentes) pupillus 364
purgatio morae 454
Q
quaestio 231
quaestio de iniuriis 558
quaestio lance licioque 552
quaestio perpetua 106
quanti ea res est 143, 187, 453, 482, 503, 518
Указатель латинских терминов
683
quanti еа res erit 187, 197, 453, 482, 503, 504, 542, 546
quanti еа res fuit 187, 453 quarta Falcidia 596, 606, 610 quasi ex contractu 434, 543 quasi ex delicto 434, 559 quasi possessio 325 quasi traditio 363 quasi ususfructus 421
querela inofficiosi testamenti 592— 594
querela non numeratae pecuniae 491
quidquid ob earn rem dare facere oportet 509, 530, 546
R
rapina 554
ratihabitio 277, 544
re 44, 471, 487, 495, 497
receptum arbitri 55, 543
receptum argentarii 55, 543 receptum nautarum cauponum stabulariorum 55, 448, 543
recuperatores 200, 237, 558 redemptor 526
regressum 446
regulae iuris 28, 70, 100 rei vindicatio (cm. vindicatio) replicatio 195, 237, 394, 418, 473 replicatio legis Cinciae 609 res 118, 208, 229, 303, 397 res communes omnium 307, 391 res corporalis 324, 325, 403, 411, 565
res derelicta 237, 357
res divini iuris 304—307
res extra commercium 55, 306, 307, 365, 391, 424, 437
res fiscales 271
res humani iuris 304, 305
res in commercio 55, 306, 512
res incorporalis 44, 324, 325, 365, 399, 403, 411, 416, 428, 565
res iudicata 215
res mancipi 259, 310—313, 368, 377, 382—385, 388, 389, 396, 410, 411, 436, 464, 465, 513, 516, 551, 609
res nec mancipi 277, 310—313, 377, 382, 389, 464, 465, 515
res nullius 229, 306, 307, 357, 364,
370, 391, 400
res privatae 305, 306
res publica 16
res publicae 305—307
res religiosae 304, 305, 417
res sacrae 304
rescriptum 101, 114, 115
respondere 93, 95
responsa prudentium 91, 94, 95, 98, 100—102, 115
restitutio hereditatis 605, 606
reus 191, 445
reus prpmittendi 445, 489
reus stipulandi 445, 489
rogatio 579
s
sacer esto 344, 430, 550
sacra 93, 279, 562—564
sacramentum 33, 173, 174, 199
sacramentum aes 173, 434
satisdatio 44, 55, 203, 353, 596, 608
satisdatio pro praede litis et vindiciarum 353
satisdatio se boni viri arbitratu usurum fruiturum (cm. cautio usufructuaria)
satisfactio 44, 467
secum ductio 34, 177, 178, 429, 455
securitas 473
senatusconsultum (SC) 105, 106, 111
SC Articuleianum 607
SC Claudianum 230
SC Dasumianum 607
SC de Bacchanalibus 33, 105
SC luncianum 607
SC luventianum 568
SC Macedonianum 106, 128
SC Neronianum 106, 597, 600
SC Orfitianum 106, 252
SC Pegasianum 561, 604, 606
SC Rubrianum 607
SC Silanianum 231
SC Tertullianum 106, 576
SC Trebellianum 106, 561, 606
SC Vellaeanum 106
sententia 215, 559
684
Указатель латинских терминов
separatio 322, 333, 363, 364, 417
sequestrum 333, 506
servi terrae 256
servitus 42, 228, 404—406
servitus praediorum rusticorum 406
servitus praediorum urbanorum 406“
servus 228, 246
servus communis 254, 270, 400
servus fructuarius 417, 419
servus testamentarius 566
societas 34, 239, 268, 399, 402, 446, 502, 528
societas leonina 530
societas omnium bonorum 528
societas publicanorum 424, 531
societas unius negotiationis 528
societas unius rei 500, 528
societas universorum quae ex
quaestu veniunt 529
societas vectigalium 269, 531
socius 528
sodalitas 268
soluti retentio 432
solutio 119, 142, 177, 233, 468, 471, 483, 484
solutio imaginaria 131, 471
solutio indebiti 162, 167, 259, 368, 381, 432, 449, 543, 546
solutio per aes et libram 430, 462, 468, 469, 508
species 28, 188, 212, 282, 313—315, 318, 420, 432, 455, 472, 501, 596
specificatio 40, 43, 359
sponsalia 288, 434
sponsi 609
sponsio 175, 352, 429, 430, 434, 458—460, 480, 489
sponsio praeiudicialis 353, 567
sponsor 70, 178, 198, 430, 459, 479
statuliber 157
stipendium 343
stipulatio 41, 124. 130, 138, 148, 155, 165, 175, 207, 259, 455, 489, 490, 609
stipulatio Aquiliana 93, 474, 481, 482
stipulatio duplae 516, 520
stipulatio habere licere 438, 515
stipulatio poenae 490, 500, 597
stipulatio usurarum 499, 542
stipulationes partis et pro parte 606
stipulationes praetoriae 198
stirps 281, 574
stuprum 294
subscriptio 114
substitutio 43, 585—587
substitutio pupillaris 586, 587, 591
substitutio vulgaris 586, 587 successio ab intestato (см. ab
intestato)
successio in ius 561, 563
successio in locum 468, 567, 573
successio in singulas res 561
successio legitima 571
successio mortis causa
successio ordinum et graduum 573, 574, 577
successio testamentaria 578
sui 566, 571, 573, 575, 578 sui heredes (см. suus heres) summa divisio 432, 433 superficies 404, 423, 425 superfluum 465
suus heres 564, 565, 575—577, 588, 589
synallagma 486, 487, 534
T
talio 549, 558
testamenti factio 55, 243, 265, 579, 586, 588, 590, 594, 605, 610
testamentum 43, 233, 578, 579
testamentum calatis comitiis 579
testamentum in procinctu 579 testamentum per aes et libram
129, 581
tignum iunctum (см. actio de tigno iuncto)
titulus 365—368
titulus putativus 367, 368
tollere liberos 284
traditio 43, 70, 125, 131, 132, 141, 162, 163, 165, 274, 277, 310, 338, 368, 372, 380—382, 388, 389, 392, 393, 396, 408, 425, 516, 521, 545, 609, 610
traditio brevi manu 339, 497 traditio longae manu 339
Указатель латинских терминов
685
traditio sive patientia servitutis
408, 512, 598
traditio symbolica 125, 339
transactio 475, 540
transitus legalis 259
translatio imperii 113
translatio iudicii 211
translatio possessionis 204
transmissio pupillaris 565
transmissio lustinianea 565
transmissio Theodosiana 565
transscriptio a re in personam 483
transscriptio a persona in
personam 483, 485
tribunus plebis 16
tribunicia potestas 35
tributum 343
tutela 34, 43, 257, 267, 272, 544
tutela dativa 262, 264
tutela impuberum 258
tutela legitima 259, 262
tutela mulierum 258
tutela testamentaria 262, 267
u
unde cognati 576
unde cognati manumissoris 577
unde familia patroni 577
unde legitimi 576
unde liberi 575—577
unde vir et uxor 577
universitas 4, 270, 271, 316, 562
universum ius 562, 563, 585, 594
usucapio 43, 245, 332, 335, 364,
367—378, 387, 399, 411, 507
usucapio hereditatis 411
usucapio libertatis 409
usucapio pro herede 369, 370
usurae 323, 480, 499, 520, 604
usurae centessimae 499
usurae ex mora 454
usurae unciariae 499
usureceptio 43, 370, 375, 376, 411, 463, 507
usurpatio 21, 371, 411
usurpatio trinnoctii 287
usurpatio servitutis 409, 410
usus 287, 375, 399, 404, 421—423,
444, 501
usus auctoritas 374—376, 387, 398, 464, 508, 517, 518
ususfructus 399, 404, 415, 423
utilitas contrahentium 451, 502, 540
utilitas praedii 406
V
vacua possessio 511, 514
vades 197, 429, 457
vadimonium 198
vectigal 33, 269, 333, 424, 425, 531
venditio imaginaria 384, 517
venditio quaestoria 424
venditionis causa 516, 517
venditio ad hasta (sub corona) 219, 229
verbis 471, 474, 487, 490, 491
veteres 31, 205, 453, 552, 574
veto 16
vice sacra 221, 224
vindex 177, 178, 197, 429
vindicatio 172, 173, 210, 300, 350,
395, 477, 554, 608, 609
vindicatio caducorum 567, 568
vindicatio hereditatis 567
vindicatio in libertatem 229, 234
vindicatio in servitutem 236
vindicatio pignoris 466
vindicatio servitutis 216, 402, 407
(см. также actio confessoria)
vindicatio usus 422
vindicatio ususfructus 419, 420
vindicia 172, 351
vindicias dicere 351, 569
vindicta 549
vir bonus 439
vis 145, 146
vis maior 447, 524
votum 494