/
Author: Зайков А.В.
Tags: всеобщая история история юриспруденция право древний и античный мир римское право частное право
ISBN: 978-5-91244-089-2
Year: 2012
Text
УДК 94(37), 373
ББК 63.3, 67.3
З-17
© Зайков А.В., 2012
© Русский Фонд Содействия Образованию и Науке, 2012
ISBN 978-5-91244-089-2
Подготовлено к печати и издано по решению Ученого совета
Университета Дмитрия Пожарского
Зайков А. В.
Римское частное право в систематическом изложении: Учебник /
А. В. Зайков. --- М.: Русский Фонд Содействия Образованию и Науке,
2012.
---480с.
ISBN 978-5-91244-089-2
Данный учебник представляет собой систематический курс по дисциплине
«Римское право». Книга создана на основе многолетнего чтения автором данной
дисциплины студентам юридических факультетов ряда университетов. Многие
представленные здесь разделы лежат в основе спецкурса «Суд и право древнего
Рима», читаемого на историческом факультете Уральского федерального универ-
ситета, а также спецкурсов, читавшихся автором в разные годы в университете
Париж-XII Валь-де-Марн (Франция). Учебник состоит из следующих разделов:
Введение; Исторические системы и источники римского права; Осуществление и
защита прав; Право лиц и семейное право; Право вещей; Наследственное право;
Общее учение об обязательствах; Отдельные виды обязательств. Для облегчения
усвоения латинской лексики в учебнике имеются соответствующие приложения:
словарь основных юридических терминов и алфавит с основными правилами про-
изношения. Еще одно приложение содержит в себе основные исковые формулы.
Изложение юридического материала снабжено большим количеством конкрет-
ных примеров, так называемых казусов, которые преследуют несколько целей: во-
первых, они иллюстрируют теоретические положения курса; во-вторых, направлены
на развитие творческого мышления; в-третьих, казусы являются дидактическим
материалом для семинарских занятий; в-четвёртых, они могут использоваться в
контрольных работах и на экзамене.
Учебник адресован студентам юридических и исторических факультетов;
кроме того, он будет полезен преподавателям при разработке ими своих лек-
ций по римскому праву, а также всем читателям, интересующимся историей и
культурой древнего Рима.
З-17
3
СОДЕРЖАНИЕ
Предисловие ................................................................................................. 11
От автора ........................................................................................................ 13
Сокращения, используемые при ссылках на римские
юридические памятники ..........................................................................15
Основные русскоязычные издания римских юридических
памятников....................................................................................................16
Введение .........................................................................................................18
§ 1. Понятия гражданского и частного права .........................................18
§ 2. О системах изложения..........................................................................27
Тема I
ИСТОРИЧЕСКИЕ СИСТЕМЫ И ИСТОЧНИКИ
РИМСКОГО ПРАВА
Глава 1. Периодизация и исторические системы
римского права...........................................................................................31
§ 3. Периодизация истории римского права...........................................31
§ 4. Исторические системы римского права ...........................................33
Глава 2. Источники римского частного права ..............................38
§ 5. О понятии «источник права» ..............................................................38
§ 6. Обычное право (mores majorum, consuetudo, desuetudo) ..............39
§ 7. Закон (lex) ...............................................................................................41
§ 8. Сенатусконсульт (senatusconsultum) ..................................................43
§ 9. Эдикты магистратов (edicta) ...............................................................45
§ 10. Юриспруденция (jurisprudentia).........................................................46
§ 11. О методах толкования правовых норм............................................. 54
Глава 3. История кодификации римского права .........................57
§ 12. Законы XII таблиц (leges duodecem tabularum)
и последующие правовые сборники эпохи Республики ...............57
§ 13. Вечный эдикт Адриана (Edictum perpetuum Hadriani)...................59
§ 14. Так называемые Грегорианов и Гермогенианов кодексы
(Codex Gregorianus и Codex Hermogenianus)....................................60
Римское частное право в систематическом изложении
4
§ 15. Закон о цитировании юристов (Lex allegatoria). .............................61
§ 16. Кодекс Феодосия (Codex Theodosianus) ...........................................63
§ 17. «Римские правды варваров» (Leges romanae barbarorum) ............ 64
§ 18. Кодификация права при Юстиниане ...............................................65
Тема II
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ЗАЩИТА ПРАВ
Глава 4. Понятие и основные способы защиты прав;
самостоятельная защита прав ............................................................73
§ 19. Jus в субъективном и объективном смыслах....................................73
§ 20. Субъективное право и основные способы защиты
частных интересов ................................................................................75
Глава 5. Государственная защита частных прав
в порядке частного правосудия ..........................................................82
§ 21. Причины отсутствия понятия «процессуальное право»
в древнем Риме. Публичное и частное правосудие........................82
§ 22. Разновидности судебной власти: юрисдикция, когниция
и юдикация ............................................................................................ 84
§ 23. Легисакционный процесс ...................................................................86
§ 24. Формулярный процесс.........................................................................93
§ 25. Когниционный процесс ......................................................................96
Глава 6. Формула ........................................................................................98
§ 26. Базовые части формулы.......................................................................98
§ 27. Вспомогательные части формулы.................................................... 105
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология ................ 111
§ 28. Понятие actio, отдельные виды исков и особенности
общей типологии исков в римском праве ...................................... 111
§ 29. Иски вещные и личные ..................................................................... 114
§ 30. Иски цивильные и магистратские ................................................... 116
§ 31. Иски строгого права и доброй совести ........................................... 119
§ 32. Иски об искомой вещи, штрафные и смешанные ....................... 121
§ 33. Иски временные и вечные; законный срок
и исковая давность.............................................................................. 124
§ 34. Популяторные иски ............................................................................ 127
§ 35. Кондикционные иски ........................................................................ 130
§ 36. Инфамирующие иски ........................................................................ 131
§ 37. Арбитрарные иски .............................................................................. 132
Содержание
5
Глава 8. Особые средства преторской защиты........................... 133
§ 38. Интердикт ............................................................................................. 133
§ 39. Восстановление в прежнем правовом положении
(реституция)......................................................................................... 136
Тема III
ПРАВО ЛИЦ И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО
Глава 9. Понятие лица и элементы его правоспособности... 143
§ 40. «Persona» и «caput» как юридические понятия.............................. 143
§ 41. Три аспекта правоспособности ........................................................144
Глава 10. Правовое положение римских граждан..................... 148
§ 42. Приобретение римского гражданства ............................................ 148
§ 43. Содержание римской гражданской правоспособности .............. 151
§ 44. Утрата римского гражданства ........................................................... 151
§ 45. Ограничение правоспособности вследствие умаления
гражданской чести (инфамия) ......................................................... 152
Глава 11. Проблема юридического лица
в римском праве....................................................................................... 154
§ 46. Формирование идеи personae vice в римском праве .................... 154
§ 47. Положение коллегий в развитом римском праве ......................... 156
Глава 12. Родственные отношения по римскому праву.
Строй римской семьи ............................................................................ 159
§ 48. Родственные отношения в римском праве .................................... 159
§ 49. Familia. Строй римской семьи .......................................................... 162
Глава 13. Супружеский союз ................................................................ 167
§ 50. Виды сожительства мужчины и женщины
по римскому праву .............................................................................. 167
§ 51. Реквизиты matrimonium justum ........................................................ 170
§ 52. Препятствия к вступлению в брак................................................... 171
§ 53. Заключение брака ............................................................................... 172
§ 54. Прекращение брака; развод.............................................................. 175
§ 55. Повторный брак .................................................................................. 178
Глава 14. Имущественные отношения супругов......................... 179
§ 56. Основные принципы в имущественных отношениях
супругов................................................................................................. 179
Римское частное право в систематическом изложении
6
§ 57. Судьба приданого после прекращения брака;
actio rei uxoriae...................................................................................... 180
Глава 15. Правовые отношения родителей и детей.
Опека и попечительство ...................................................................... 185
§ 58. Отношения между матерью и детьми.............................................. 185
§ 59. Личные отношения между отцом и детьми: patria potestas ......... 186
§ 60. Имущественные отношения отца и детей (общие положения)...190
§ 61. Иски с дополнительным назначением ........................................... 192
§ 62. Виды имущества, принадлежащие подвластным ......................... 195
§ 63. Установление отеческой власти ....................................................... 197
§ 64. Прекращение и защита отеческой власти......................................200
§ 65. Опека и попечительство ....................................................................202
Тема IV
ПРАВО ВЕЩЕЙ
Глава 16. Понятие вещи и виды вещей...........................................208
§ 66. Понятие вещи ......................................................................................208
§ 67. Вещи телесные и бестелесные ..........................................................208
§ 68. Вещи манципируемые и неманципируемые .................................209
§ 69. Вещи недвижимые и движимые ....................................................... 211
§ 70. Вещи неделимые и делимые ............................................................. 212
§ 71. Вещи потребляемые и изнашиваемые............................................ 213
§ 72. Вещи родовые и определяемые по индивидуальному
признаку................................................................................................ 214
§ 73. Вещи в обороте и вещи вне оборота ............................................... 216
§ 74. Простые вещи, составные вещи, совокупности ........................... 217
§ 75. Главная вещь и придаточная вещь................................................... 218
Глава 17. Собственность как право и владение как факт:
основные положения .............................................................................224
§ 76. Конструкция собственности в российском праве
и ее исторические корни....................................................................225
§ 77. Собственность и фактическое господство лица над вещью ......226
§ 78. Собственность и отдельные правомочия лица
по поводу вещи ....................................................................................227
§ 79. Основные характеристики собственности в римской
классической доктрине ...................................................................... 231
§ 80. Фактическое обладание вещью. Отличие между владением
и держанием .........................................................................................233
Содержание
7
Глава 18. Исторические виды собственности.
Виды владения .........................................................................................236
§ 81. Квиритская и бонитарная собственность ......................................236
§ 82. Провинциальная собственность ......................................................240
§ 83. Виды владения .....................................................................................240
Глава 19. Защита собственности и защита владения ..............246
§ 84. Виндикация вещи ...............................................................................246
§ 85. Публицианов иск ................................................................................ 247
§ 86. Негаторный иск...................................................................................248
§ 87. Личные иски по защите собственности .........................................249
§ 88. Защита владения: общие положения ..............................................250
§ 89. Владельческие интердикты ...............................................................253
Глава 20. Приобретение и прекращение собственности.
Приобретение, утрата и удержание владения ..........................256
§ 90. Оригинальное приобретение собственности ...............................256
§ 91. Производное (деривативное) приобретение собственности .....264
§ 92. Прекращение права собственности ................................................268
§ 93. Приобретение владения ....................................................................268
§ 94. Утрата владения; удержание владения............................................270
Глава 2. Сервитуты. Суперфиций и эмфитевзис ....................... 273
§ 95. Природа сервитутного права ............................................................ 273
§ 96. Предиальные (земельные) сервитуты ............................................. 275
§ 97. Персональные (личные) сервитуты.................................................277
§ 98. Возникновение сервитутных прав...................................................280
§ 99. Прекращение сервитутных прав ...................................................... 281
§ 100. Защита сервитутов ............................................................................282
§ 101. Суперфиций и эмфитевзис .............................................................283
Тема V
НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
Глава 22. Общая характеристика римского
наследственного права .........................................................................289
§ 102. Понятие наследования.....................................................................289
§ 103. Основные направления развития римского
наследственного права .....................................................................290
§ 104. Необходимое наследование ............................................................293
§ 105. Момент возникновения преемства ...............................................295
Римское частное право в систематическом изложении
8
§ 106. Наследственная трансмиссия .........................................................297
§ 107. Правовые последствия принятия наследства и льготы
для их смягчения ...............................................................................300
Глава 23. Наследование по завещанию ..........................................303
§ 108. Завещание: понятие и формы ........................................................303
§ 109. Завещательная правоспособность .................................................306
§ 110. Утрата завещанием силы .................................................................309
Глава 24. Наследование по закону.................................................... 311
§ 111. Цивильное наследование по закону.............................................. 311
§ 112. Преторское наследование по закону............................................. 313
§ 113. Наследование по закону в праве Юстиниана.............................. 316
Глава 25. Легаты и фидеикоммиссы ................................................ 318
§ 114. Легаты.................................................................................................. 318
§ 115. Фидеикоммиссы................................................................................ 319
§ 116. Кодициллы .........................................................................................320
§ 117. Ограничения свободы завещательных отказов........................... 321
Тема VI
ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ
Глава 26. Понятие обязательства и основания
для его возникновения. Предмет обязательства .....................327
§ 118. Понятие обязательства ....................................................................327
§ 119. Основания для возникновения обязательств..............................329
§ 120. Предмет в обязательстве..................................................................330
Глава 27. Лица в обязательстве ..........................................................333
§ 121. Совокупные обязательства .............................................................333
§ 122. Замена лиц в обязательстве.............................................................335
Глава 28. Погашение обязательств ..................................................339
§ 123. Исполнение ........................................................................................339
§ 124. Просрочка исполнения.................................................................... 341
§ 125. Зачёт.................................................................................................... 344
Глава 29. Обеспечение обязательств ...............................................349
§ 126. Задаток, неустойка и поручительство как формы
обеспечения обязательства .............................................................349
§ 127. Залоговое право.................................................................................350
Содержание
9
Глава 30. Вина, убытки и их возмещение......................................356
§ 128. Вина и ее виды ...................................................................................356
§ 129. Убытки и их возмещение .................................................................360
Тема VII
ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Глава 31. Соглашения и их типология.............................................367
§ 130. Соглашения как источник обязательств ......................................367
§ 131. Классификации договоров..............................................................369
Глава 32. Формальные контракты .................................................... 373
§ 132. Вербальные контракты .................................................................... 373
§ 133. Литтеральные контракты ................................................................ 377
Глава 33. Реальные контракты ...........................................................382
§ 134. Договор займа ....................................................................................382
§ 135. Договор ссуды ....................................................................................384
§ 136. Договор хранения или поклажи (базовый вариант) ..................387
§ 137. Особые варианты договора хранения ............................................389
Глава 34. Консенсуальные контракты ............................................ 391
§ 138. Договор купли-продажи .................................................................. 391
§ 139. Договор найма: общие положения ................................................398
§ 140. Договор найма вещей .......................................................................400
§ 141. Договор найма услуг .........................................................................403
§ 142. Подряд на выполнение работ ........................................................ 404
§ 143. Договор поручения ...........................................................................406
§ 144. Договор товарищества .....................................................................408
Глава 35. Безымянные контракты и пакты .................................. 411
§ 145. Безымянные контракты: общие положения ................................ 411
§ 146. Договор мены..................................................................................... 413
§ 147. Оценочный договор.......................................................................... 416
§ 148. Пакты: общие положения ............................................................... 417
§ 149. Пакты, присоединенные к контракту ........................................... 418
§ 150. Преторские соглашения ..................................................................420
§ 151. Легитимные пакты ............................................................................ 421
Глава 36. Обязательства как бы из договоров:
понятие и виды.........................................................................................424
§ 152. Квазидоговоры: общие положения ...............................................424
Римское частное право в систематическом изложении
§ 153. Ведение чужих дел без поручения ..................................................425
§ 154. Обязательства из неосновательного обогащения.......................427
Глава 37. Обязательства из деликтов и как бы
из деликтов................................................................................................. 431
§ 155. Природа частного деликта............................................................... 431
§ 156. Обида (инюрия).................................................................................433
§ 157. Кража...................................................................................................435
§ 158. Грабеж..................................................................................................436
§ 159. Угрозы .................................................................................................436
§ 160. Противоправное причинение вреда чужому имуществу
и ответственность по Аквилиеву закону ...................................... 437
§ 161. Обман ..................................................................................................439
§ 162. Коварство во вред кредиторам .......................................................440
§ 163. Обязательства как бы из деликтов .................................................443
ПРИЛОЖЕНИЯ
Приложение 1. Латинский алфавит и латинское
произношение ...........................................................................................447
Латинский алфавит...........................................................................447
Латинское произношение ...............................................................448
Приложение 2. Основные римские юридические термины
и понятия ....................................................................................................449
Приложение 3. Образцы важнейших формул
с параллельным русским переводом .............................................. 471
11
Предисловие
За последние двадцать лет на русском языке появилось немало
учебников и исследований по римскому праву: переиздания трудов,
созданных корифеями российской и советской юриспруденции,
переводы ведущих западных авторов, новые отечественные мо-
нографии и учебники. И все же на российском книжном рынке
ощущается нехватка литературы по римскому праву. Потребность
в добротных пособиях, словарях, глубоких исследованиях по этой
дисциплине далеко не удовлетворена в свете явно усилившего-
ся значения юридической романистики, обусловленного вполне
объективными причинами --- происходящим начиная с 90-х годов
резким усложнением гражданско-правовых отношений, возрожде-
нием самой идеи частного права, кардинальной реформой всей
гражданско-правовой сферы.
Римское право имеет долгую --- и весьма бурную --- историю.
Период от принятия законов XII таблиц до кодификации Юстиниана
охватывает тысячу лет. После Юстиниана минуло уже пятнадцать
веков, а римская юриспруденция остается фундаментом, на кото-
ром зиждется частное право в странах континентальной правовой
традиции. И дело здесь не просто в уважении к собственной исто-
рии. Условия, в которых развивалось римское право, придали ему
в некотором смысле наднациональный характер. Необычайная плас-
тичность римских юридических конструкций и доктрин, их легкая
встраиваемость в самые разные национальные условия объясняется
тем, что в римском обществе эпохи формирования классической
юриспруденции именно частноправовое регулирование лежало в ос-
нове всех социально-экономических отношений. Этот безусловный
примат частного над публичным в сочетании с рациональностью
и относительной простотой базовых учений позволил римской юрис-
пруденции уже в новейшее время стать основой для общей теории
гражданского права. Кроме того, в рамках юридического образования
романистика обладает колоссальным пропедевтическим потенциалом.
Произведения римских классиков содержат в себе великолепные
образцы юридического анализа, толкования норм и их критическо-
го разбора. Римское право представляет собой отличный материал
для развития у начинающих юристов навыков юридического мыш-
ления, без чего не может быть настоящего профессионала. В этой
связи можно лишь приветствовать наличие разных учебников по
одной дисциплине. Это дает возможность как преподавателям, так
Римское частное право в систематическом изложении
и студентам выбрать то издание, которое лучше всего подходит для
конкретных задач учебного процесса.
Что касается учебника А. В. Зайкова «Римское частное право
в систематическом изложении», отметим следующие его отличитель-
ные особенности. (1) Книга создана на основе многолетнего чтения
курса «Римское право». То, что она уходит своими корнями в живую
практику преподавания, заметно по стилю изложения. (2) Будучи
ограничен объемом книги, автор достаточно экономен и лаконичен.
При всем том учебник насыщен конкретным материалом. А. В. Зай-
ков не пренебрегает нюансами и часто рассматривает отдельные ин-
ституты во всех подробностях. По поводу этой книги следует сказать
так: просто, но далеко не примитивно, без излишнего упрощения
и вульгаризации. (3) Курс насыщен терминологически. При этом
все вновь вводимые понятия сопровождаются четкими определени-
ями, латинскими соответствиями и необходимыми комментариями.
(4) Особо отметим богатство и разнообразие конкретных примеров.
Большое количество казусов, взятых из древних текстов и сконс-
труированных самим автором, органично включено в ткань книги,
помогая студенту наглядно увидеть суть обсуждаемых проблем. Все
это связано с акцентом, который автор делает на судебном харак-
тере римского права. Внимание к отдельному казусу выполняет еще
и методическую роль: именно их разбор лучше всего тренирует ум
и прививает технику юридического мышления. (5) Книга отличает-
ся свежим взглядом на некоторые старые проблемы. В этом плане
интересна трактовка римской идеи собственности и сравнение ее
с той конструкцией, которая существует в российском праве начи-
наясXIXв.
В заключение подчеркнем --- появление новых авторских учеб-
ников, созданных российскими специалистами, --- явление весьма
отрадное и настраивающее на оптимистический лад, поскольку без
них невозможно возрождение лучших традиций отечественной ци-
вилистики.
С. С. Алексеев
д. ю. н., член-корреспондент РАН
А. П. Семитко
д.ю.н.
13
От автора
Дабы неискушенная душа студента, выпесто-
ванная простыми примерами, легче достига-
ла более высокой мудрости знания.
Юстиниан. Конституция Deo Auctore, 11
Текст, который Вы, уважаемый читатель, держите в руках,
представляет собой систематический курс по дисциплине «Римское
право», который автор данного учебника читает с 1992 г. на юри-
дическом факультете Гуманитарного университета (г. Екатеринбург).
Многие представленные здесь разделы лежат в основе спецкурса
«Суд и право Древнего Рима», читаемого на историческом факульте-
те Уральского государственного университета (ныне Уральский фе-
деральный университет). Кроме того, данный материал использован
также в спецкурсе, периодически читаемом автором на юридичес-
ком факультете университета Париж-XII Валь-де-Марн (Франция)
в качестве professeur invité. Первоначально этот курс существовал
в электронном виде, что позволяло регулярно и оперативно вносить
в него соответствующие дополнения и исправления.
Автор старался излагать римские юридические материи (иногда
довольно сложные даже для профессионального юриста) простым
языком, осознавая, что подобное стремление чревато определенным
упрощением. Однако, по глубокому убеждению автора, стиль изло-
жения в пособии, адресованном студентам младших курсов (на ко-
торых у нас обычно читается римское право), еще не в достаточной
степени владеющим общепринятой юридической лексикой (не говоря
уже о латинской терминологии), должен стремиться к максимальной
ясности изложения, если только мы не хотим взрастить у студентов
уже в самом начале их университетской жизни отвращение к юри-
дическим наукам вообще и к римскому праву в частности.
Одной из сложностей дисциплины «Римское право» является
ее латинская терминология. Построить данный курс без нее невоз-
можно, поскольку значительная часть современной юридической
лексики вышла из этой терминологии и построена на базе римских
понятий. Для облегчения усвоения латинской лексики в учебнике
имеются соответствующие приложения: словарь основных юриди-
ческих терминов и алфавит с основными правилами произношения.
Еще одно приложение содержит в себе основные исковые формулы
(на латинском языке с параллельным переводом на русский язык).
Римское частное право в систематическом изложении
Изложение сухого юридического материала снабжено доволь-
но большим количеством конкретных примеров, так называемых
казусов. Частично эти прецеденты взяты из римских источников
(прежде всего, из «Дигест Юстиниана»), частично сконструированы
автором учебника. Казусы преследуют несколько целей: во-первых,
они иллюстрируют теоретические положения курса; во-вторых, носят
эвристический характер, будучи направлены на развитие творческого
мышления (они составлены так, чтобы студент, разбирая их, само-
стоятельно сформулировал некий принцип, который при изложе-
нии теоретического материала не прописан в готовом виде, а лишь
косвенно обозначен); в-третьих, казусы могут быть использованы
в качестве дидактического материала на семинарских занятиях; и,
наконец, в-четвёртых, они могут использоваться в контрольных
работах и на экзамене.
Автор надеется, что книга будет полезна не только студентам при
подготовке к экзамену по курсу «Римское право» на юридических
факультетах и по соответствующим спецкурсам на исторических фа-
культетах, но и преподавателям при разработке ими своих лекций,
а также всем читателям, интересующимся историей и культурой
древнего Рима.
А. В. Зайков, январь 2011 г.
Екатеринбург
15
Сокращения, используемые
при ссылках на римские
юридические памятники
При ссылках на оригинальные тексты римских авторов ис-
пользуется следующая система: сначала указывается аббревиатура
(сокращение) памятника (см. список ниже); далее цифрами после-
довательно обозначаются: номер книги --- номер титула --- номер
фрагмента --- номер параграфа (если произведение имеет деление
на фрагменты и параграфы). Если вместо номера параграфа стоит
сокращение «в нач.», это означает, что текст взят из вводной части
указанного фрагмента.
Сокращение Латинское название
Русское название
C.
Codex Justinianus
«Кодекс» Юстиниана
D.
Digesta Justiniani
«Дигесты» Юстиниана
Gaj.
Gaji Institutiones
«Институции» Гая
Inst.
Institutiones Justiniani «Институции» Юстиниана
Nov.
Novellae Justiniani «Новеллы» Юстиниана
SC
Senatusconsultum
Сенатусконсульт
Ulp. Reg.
Regulae Ulpiani
«Правила» Ульпиана
Несколько примеров расшифровки таких сокращений:
Gaj., 4. 16 --- ссылка на 16-й фрагмент 4-й книги «Институций» Гая;
D., 50. 17. 32 в нач. --- ссылка на вводную (не обозначенную цифрой)
часть 32-го фрагмента (то есть цитаты из сочинения какого-то
классического юриста) из 17-го титула 50-й книги «Дигест» Юс-
тиниана;
Inst., 4. 5. 19 --- ссылка на 19-й параграф 5-го титула 4-й книги
«Институций» Юстиниана;
C., 7. 31. 1. 5 --- ссылка на 5-й параграф 1-го фрагмента 31-го титула
7-й книги «Кодекса» Юстиниана;
Nov., 97. 5 --- ссылка на 5-ю главу 97-й новеллы Юстиниана.
16
Основные русскоязычные издания
римских юридических памятников
I. Законы XII таблиц:
Законы XII таблиц / Текст, пер., вступ. ст. Л. Л. Кофанова. Отв.
ред. В. И. Уколова. М., 1996.
Законы XII таблиц // Памятники римского права: Законы XII
таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. Учебное пособие.
М.: Зерцало, 1997.
Никольский Б. В. Сводный текст отрывков ХII таблиц со сви-
детельствами древних и указателями. СПб., 1897. (на латинском
языке и в переводе).
II. «Институции» Гая (сокр.: Gaj.):
Гай. Институции / Пер. Ф. Дыдынского. Под ред. Л. Л. Кофа-
нова, В. А. Савельева. М.: Юристъ, 1997. (С египетским и ок-
сиринхским фрагментами в пер. Л. Л. Кофанова).
Институции Гая // Памятники римского права: Законы XII таб-
лиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. Учебное пособие.
М.: Зерцало, 1997.
Гая Институции / Пер. М. Бобина. Харьков, 1894.
III. «Правила» (или «Эпитома») Ульпиана (сокр. Ulp. Reg.):
Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция
Ульпиана / Пер. Е. М. Штаерман. (Серия «Памятники римского
права»). М., 1998.
Домиций Ульпиан. Фрагменты / Пер. и комм. Е. М. Штаерман
// Вестник древней истории. 1971. No 2. С. 184--209.
IV. «Сентенции» Павла:
Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция
Ульпиана / Пер. Е. М. Штаерман. (Серия «Памятники римского
права»). М., 1998.
Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну / Пер. и комм.
Е. М. Штаерман // Вестник древней истории. 1971. No 1. С. 171--
200; No 2. С. 169--209.
V. «Эдикт» Каракаллы от 212 г.:
Эдикт Каракаллы о даровании римского гражданства населению
империи (Текст и комментарий) / Пер. А. Б. Рановича // Вестник
древней истории. 1946. No 2. С. 66--80.
Основные русскоязычные издания римских юридических памятников
VI. «Дигесты» Юстиниана (сокр. D.):
Дигесты Юстиниана / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. В 8 тт. М.: Статут,
2001--2006. (Полный латинский текст с полным параллельным
русским переводом).
Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с при-
мечаниями И. С. Перетерского. М.: Наука, 1984.
VII. «Институции» Юстиниана (сокр. Inst.):
Институции Юстиниана / Пер. Д. Расснера. (Серия «Памятники
римского права»). М.: Зерцало. 1998.
VIII. «Кодекс» Юстиниана (сокр.: C.) (отдельные конституции):
Хрестоматия по истории древнего мира / Под ред. академика
В. В. Струве. М., 1953. Т. III. (Хрестоматия содержит выдержки
из «Кодекса» Юстиниана).
Хрестоматия по истории древнего Рима / Под ред. С. Л. Ут-
ченко М.: Соцэкгиз, 1962. (Хрестоматия содержит выдержки из
«Кодекса» Юстиниана).
Хрестоматия по истории древнего Рима / Под ред. В. Кузищина.
M.: Высшая школа, 1987. (Хрестоматия содержит выдержки из
«Кодекса» Юстиниана).
Сборник документов по социально-экономической истории Ви-
зантии. М., 1951.
IX. Новеллы Юстиниана (сокр. Nov.) (отдельные новеллы):
Избранные новеллы Юстиниана / Ввод. статья, перевод и комм.
В. А. Сметанина. Екатеринбург: Изд. Уральского университета,
2005. (Перевод и комментарий фрагментов из 10, 12, 14, 16, 19,
32, 33, 34, 85, 139, 156, 157 новелл и всего текста 22-й новеллы).
Сборник документов по социально-экономической истории Ви-
зантии. М., 1951.
18
ВВЕДЕНИЕ
Уже давно нет ни того народа, который создал римское право,
ни того государства, которое эту нормативную систему защищало.
Тем не менее в европейской традиции, в рамках которой развивается
и современная российская юриспруденция, jus Romanum сохраняет
свою ценность и неоспоримое значение в качестве научной и учеб-
ной дисциплины. К дисциплине этой не стоит относиться лишь
как к собранию любопытного и забавного юридического антиква-
риата. Юридическая романистика --- это особая наука, обладающая
самостоятельным методом и непреходящим значением для нашей
цивилизации. Кроме всего прочего, это еще и своеобразная школа,
помогающая человеку, только входящему в мир современной юрисп-
руденции, достаточно быстро и весьма эффективно овладеть право-
вым способом мышления. Указанные функции наука римского права
выполняет главным образом в тех странах, чей юридический быт
прямо или косвенно восходит к правовому опыту древних римлян.
§ 1. Понятия гражданского и частного права
Перед тем как приступить к изучению конкретного материала по
курсу римского права, необходимо выяснить, что мы будем понимать
под словосочетанием «частное право» (jus civile). Но сначала сле-
дует разобраться с тем, в каком отношении друг к другу находятся
понятия частного права и права гражданского.
В современных национальных правовых системах взаимоотноше-
ния между этими понятиями определяются по-разному, на основе
разных критериев, зачастую весьма далеких один от другого. Так,
например, в российском юридическом словоупотреблении словосо-
четания «гражданское право» и «частное право» традиционно упот-
ребляются как синонимы.
Иную картину можно обнаружить во французском юридическом
словаре. Еще в XVII столетии во Франции были изданы два важ-
нейших законодательных акта --- «Ордонанс о торговле» (1673 г.)
и «Морской устав» (1681 г.). По сути своей эти королевские ор-
донансы были не чем иным как кодификацией норм торгового
и морского права. Такая традиция --- выделение этих двух областей
правового регулирования в самостоятельные отрасли --- была про-
должена в эпоху Наполеона Бонапарта, когда у французов наряду
Введение
19
с «Гражданским кодексом» появился отдельный «Торговый кодекс».
Такое разграничение между гражданским правом и правом торго-
вым до сих пор сохраняется в романо-германской правовой семье.
Согласно французскому взгляду, сфера частного права дуальна (то
есть двойственна) по своей структуре, ибо она включает в себя, во-
первых, право общегражданское и, во-вторых, право коммерческое,
специально-торговое.
Таким образом, согласно французской юридической термино-
логии, понятия «гражданское» и «частное» находятся друг к другу
в том же самом отношении, что и понятия «часть» и «целое»: частное
право = гражданское право + торговое право.
С совершенно иным подходом мы сталкиваемся у англо-амери-
канских юристов, которые понятие «гражданское право» (англ. civil
law) отнюдь не противопоставляют коммерческому праву, поскольку
для них такое противопоставление лишено всякого смысла. Конеч-
но, в англо-американской традиции данное выражение (civil law)
может использоваться в том же самом смысле, что и у нас --- как
обозначение той правовой сферы, которая имеет отношение к час-
тным и гражданским делам1. Но для англо-американского права
весьма характерным является терминологическое противопостав-
ление «гражданского права» (civil law) и так называемого «общего
права» (common
р
law
е-
): с помощью первого термина англо-амери-
канские юристы обозначают любую систему права, основанную
на римском праве (и прежде всего романо-германскую правовую
семью), как имеющую кардинальные отличия, во-первых, от своей
собственной системы «общего права» и, во-вторых, от системы
канонического права2.
Почему у англичан романо-германское право обозначается таким,
казалось бы, необычным образом --- l е
civil
л
law
-
? Дело в том, что в стра-
нах континентальной Европы право исторически формировалось на
смеси древних германских обычаев, канонического, феодального,
городского права, но все же главнейшим историческим источником
для него всегда оставалось древнее римское право в том его виде,
в каком оно сложилось в собрании правовых памятников императора
Юстиниана --- в «Своде гражданского права» (Corpus juris civilis).
1 См., например, 1-е значение в статье «civil law» в словаре Collins
English Dictionary. 8th Edition (2006): «the law of a state relating to private
and civilian affairs».
2 См. 3-е значение в статье «civil law« в словаре Collins English Diction-
ary: «any system of law based on the Roman system as distinguished from the
common law and canon law».
Римское частное право в систематическом изложении
20
Из всего этого следует, что в Англии, в отличие от Франции, граж-
данское право обычно не рассматривается в качестве особой сферы
частного права. Поскольку civil law в англо-американском смысле ---
это чаще всего некая правовая традиция, или, иначе, континен-
тальная правовая семья, семантическое поле данного обозначения
значительно шире поля любой отдельной сферы или отрасли права,
в том числе и области права частного.
Перейдем, однако, к рассмотрению того, какой смысл вкла-
дывали в словосочетание jus civile сами римляне. Нужно сказать,
что понятие это не имело одного раз и навсегда установленного
определения. В конечном итоге --- а именно с начала III в. н. э. ---
термин jus civile стали часто использовать для обозначения всей
совокупности действующих в Римской империи юридических норм
(включая и юриспруденцию --- науку права). И в данном смысле
данное выражение понималось как противоположность принципам
идеального естественного права (jus naturale).
Но римские юристы могли рассматривать данное понятие и со-
вершенно иначе. Так, Гай в своем учебнике «Институции» определяет
гражданское право через его противопоставление jus gentium, то есть
праву народов: jus civile --- это «то право, которое каждый народ сам
для себя установил», а jus gentium --- то право, которое «применяется
и защищается одинаково у всех народов» (Gaj., 1. 1). В этом смысле
римское jus civile представляло собой традиционное национальное
право, распространявшее свое действие только на квиритов (то есть
римских граждан, это jus civium Romanorum); оно было выведено
из законов XII таблиц, обычаев предков и последующих законов
с помощью рационального, логически строгого толкования юристов
(interpretatio
s
э
м
с
т
), тогда как jus
---о
ии
ы
gentium --- это нормы и институты, вы-
работанные судебной практикой перегринского претора (одного из
главных римских должностных лиц), который обязан был разрешать
споры между чужеземцами или между чужеземцами и римскими
гражданами; поэтому нормы jus gentium, хотя они и являлись ин-
тегральной частью римского права, применялись в равной степени
как к римлянам, так и к перегринам.
Впрочем, следует иметь в виду, что в римских юридических текс-
тах далеко не всегда гражданское право воспринималось как прямая
и однозначная противоположность к jus gentium. Ульпиан, например,
пишет следующее: «Гражданское право не отделяется всецело от пра-
ва народов, но и не подчиняется ему полностью» (D., 1. 1. 6). Дело
в том, что само выражение jus civile не представляло собой термина
со строгим, точно установленным значением. В различных ситуа-
циях с помощью данного выражения юридические писатели могли
Введение
21
обращать внимание на отдельные, иногда весьма отличные друг от
друга аспекты. Так, например, очень часто под гражданским правом
понимали «обычное», нормальным образом возникавшее и функци-
онировавшее право ( l
т-
jus
)п
п
с
sollemne
т
нт маират-
) в противоположность к магистрат-
скому, «должностному» праву (jus honorarium от латинского honor ---
«почетная [то есть выборная] государственная должность»), которое
создавалось преторами и эдилами с помощью специфических средств
(прежде всего, с помощью преторского и эдильского эдиктов); эти
средства уже по своей природе могли быть названы «необычными»,
поскольку были основаны на административной власти магистра-
та и действовали только в период пребывания в должности того
лица, которое их применило (следующий магистрат мог, конечно,
использовать средства, открытые его предшественниками, если на-
ходил их полезными и эффективными). Эту мысль можно выразить
с помощью следующего уравнения: римское право = jus civile (то
есть обычное право) + jus honorarium (то есть магистратское право).
При этом можно заметить, что в тех случаях, когда jus civile проти-
вопоставлялось jus honorarium, оно включало в себя те разделы jus
gentium, которые функционировали, например, на основе традиций
торгового оборота и не требовали для своей защиты специфических
преторских средств.
Пример со столь вариативным использованием выражения jus
civile весьма показателен, поскольку он знакомит нас с одной осо-
бенностью римского права, которую необходимо усвоить с самого
начала изучения данной дисциплины. Речь идет о том, что римское
юридическое словоупотребление отличалось значительно меньшим
уровнем терминологичности, нежели современные правовые сис-
темы. Конечно, и в древних текстах мы сталкиваемся с большим
количеством строгих терминов с четко установленным «техническим»
значением. Однако, словоупотребление римских юристов отличалось
гораздо большей свободой, поскольку они не ставили перед собой
задачу дать раз и навсегда зафиксированные определения употреб-
лявшимся ими словам.
Перейдем теперь к понятию частное право (jus privatum). Из
сказанного выше можно увидеть, что в римской юриспруденции
между выражениями jus civile и jus privatum не существовало какой-
то установленной связи, пропорции или противопоставления. Эти
словосочетания обозначали всего лишь первичное, общее и недоста-
точно четкое распределение всех фактически применявшихся норм
на некоторые большие бинарные группы, причем если в отношении
jus civile, как мы видели, эти бинарные группы могли пониматься
по-разному, в зависимости от того, какой аспект желал подчеркнуть
Римское частное право в систематическом изложении
22
использовавший это название юрист, то определенность в отношении
jus privatum была значительно большей.
Jus privatum противопоставлялось другому понятию --- jus publi-
cum (публичное право). Определенная трудность заключается лишь
в том, как понимать природу, смысл этого противопоставления.
Самый простой способ --- исходить из того, что частное и публич-
ное право различаются своим содержанием, поскольку регулируют
разные сферы интересов. С такой трактовкой мы встречаемся
у юриста Ульпиана, который говорит следующее: «Публичное пра-
во --- это то, которое относится к положению римского государства,
а частное право --- то, которое относится к пользе отдельных лиц»
(jus publicum est ad statum rei romanae spectat, jus privatum quod ad
singulorum
,11 . .Итк,кртерий,
би
utilitatem .
и
;D
ой
-
., 1. 1. 1. 2.). Итак, критерий, который выби-
рает Ульпиан, заключается в различии интересов, охраняемых той
или иной нормой. Иными словами, если некая норма по своему
содержанию направлена на охрану интересов общества в целом, мы
должны отнести ее к публичному праву; если же норма защищает
отдельно взятых индивидуумов, нам следует отнести ее к сфере
частного права. К примеру, если кто-либо нарушает предписания,
регламентирующие порядок избрания на высшие магистратские
должности, он тем самым посягает на государственный интерес.
Следовательно, данные правила относятся к категории публичных
норм. К сфере публичного права относилось государственное, ад-
министративное, финансовое, криминальное, жреческое и между-
народное право, а также процессуальные правила, регулирующие
эти отношения.
Напротив, закон, определяющий порядок наследования в иму-
ществе умершего лица, защищает интересы его ближайших родс-
твенников, то есть частных лиц, следовательно, в данном случае
мы имеем дело с нормой jus privatum. К этой сфере можно отнести
всякое право, распространяющееся на личные, семейные, имущес-
твенные, наследственные и деликтные отношения отдельных лиц,
а также процессуальные правила, регулирующие эти отношения.
Впрочем, уже в древности обращалось внимание на то, что про-
тивопоставление частного и публичного права можно усматривать
и в другом, не столь явном аспекте. Так, юристу Папиниану при-
надлежит следующая фраза: «Норма публичного права не может
изменяться соглашениями частных лиц» (jus publicum privatorum
pactis mutari non potest; D., 2. 14. 38.). При этом не следует думать,
будто бы Папиниан, выдвигая совершенно иной критерий по срав-
нению с Ульпианом, вступает с ним в какой-то спор. То, что пуб-
личное и частное право отличаются по содержанию своих норм (то
Введение
23
есть по тому, чьи интересы они защищают) --- мысль самоочевидная
и оспаривать ее невозможно. Однако Папиниан обращает внимание
на один весьма тонкий момент, мимо которого прошел Ульпиан:
оказывается, что публичное право обладает одной особенностью ---
исключительно императивным характером, что невозможно сказать
о сфере jus privatum.
Чтобы объяснить высказанную выше мысль, необходимо рас-
смотреть вопрос о различных способах (или методах) регулирования
отдельных правоотношений. Можно выделить три основных способа:
императивный, уполномочивающий и диспозитивный. Jus publicum
исповедует исключительно императивный метод. Другими словами,
публичное право применяет только те нормы, действие которых не
может ни в каком конкретном случае быть заторможено или исклю-
чено, если частные лица придут к соглашению иного содержания.
Например, в эпоху республики в Риме избирали двух цензоров
один раз в 5 лет сроком на 18 месяцев для проведения переписи,
ценза и продажи государственных откупов. Если цензоры, не успев
в срок закончить свои должностные дела, придут между собой к со-
глашению о продлении своих полномочий, такая договоренность не
будет иметь никакой юридической силы, поскольку правило о 18-ме-
сячном сроке цензорских полномочий является нормой публичного
права.
Императивные нормы используются порой и в отношениях,
которые затрагивают, на первый взгляд, только интересы отдельных
частных лиц. В качестве примера можно привести правило о конфи-
ниум (лат. confinium --- так называлась общая полоса земли между
соседними сельскими участками шириной 5 римских футов; 5 фу-
тов --- это двойной римский шаг, passus, равный приблизительно
полутора метрам). Confinium до середины принадлежал каждому из
соседей, но никто из них не мог его застроить. Соседи не могли
заключить друг с другом соглашение о confinium, противоречащее
этому правилу. Данная норма была введена для того, чтобы любое
третье лицо могло свободно обойти по этой полосе частные имения,
не нарушая собственности хозяев имений.
Следует ли считать, что норма по поводу confinium, хотя она
и регулирует взаимоотношения между двумя соседями, то есть между
частными лицами, относится к сфере публичного права? Видимо,
нет --- это все же сфера частного права. И этот пример показыва-
ет, что данная сфера по сравнению с публичным правом обладает
более широким набором средств и методов, помогающих регулиро-
вать отдельные правоотношения. При этом хотя jus privatum может
прибегать к помощи императивных норм, но для него все же более
Римское частное право в систематическом изложении
24
характерными являются какие-то иные способы регуляции. Этими
способами, если пользоваться современными терминами, являются
уполномочивающие и диспозитивные нормы.
Уполномочивающие нормы предоставляют заинтересованным
лицам самим определять складывающиеся между ними отношения.
Иными словами, частные лица сами могут установить, каковы будут
содержание, условия и сроки исполнения договора; пострадавший
от неисполнения договора сам может решить, обращаться ли ему
за судебной защитой или нет, а если обращаться, то какой именно
иск предъявлять и в каком объеме. По этому поводу уже в законах
XII таблиц содержится очень важная фраза: «Когда кто-либо за-
ключает сделку кабального займа или манципирует имущество, то,
что он на словах произнесет, то да будет правом» (cum nexum faciet
mancipiumque uti lingua nuncipassit ita jus esto).
Диспозитивные нормы (от лат. dispositio --- распорядок, рас-
становка в правильном порядке, распоряжение) --- это те прави-
ла, которые вносят в какие-то отношения определенный порядок,
«распоряжаются» по определенному поводу. Их еще называют ус-
ловно-обязательными. О чём здесь идет речь? Правила, существую-
щие в форме диспозитивных норм, обязательны при определенном
условии, а именно тогда, когда гражданин не смог или не захотел
воспользоваться своим правом самому установить свои юридические
отношения с другим лицом.
Для пояснения нашей мысли приведем один пример. Марк
и Тиберий имеют два соседних сельских участка. Участок Тиберия
расположен неудобно, поскольку из него нет выезда на проезжую
дорогу. Выйти на нее можно либо через болото, либо через участок
Марка. Может ли Марк воспрепятствовать Тиберию и не позволить
ему ходить через свой участок на проезжую дорогу? Естественно,
может, это его право --- определить, разрешает ли он пользоваться
своей вещью другому лицу или нет. Если разрешает, то этим он
сам создает норму (мы назовем ее уполномочивающей), которая
заключается в том, что у Тиберия появляется право пользоваться
имением Марка в качестве прохода к проезжей дороге. Если Марк
не разрешает, то этим запретом он подтверждает существовавшую
прежде норму, смысл которой состоит в том, что никому не позво-
лено посягать на частную собственность другого лица. Этот запрет
по природе своей также является уполномочивающей нормой, ибо
Марк в любое время уполномочен самостоятельно заменить ее
другой, разрешив соседу использовать тропинку на своем участке.
Но если в течение двух лет Тиберий самовольно ходит, а Марк на
это никак не реагирует (например, не строит на границе своего
Введение
25
участка забор), тогда начинает действовать другая норма --- у Ти-
берия возникает особое право прохода через соседний участок
на основании долговременного беспрепятственного пользования
чужой тропинкой. Это новое право на чужую вещь, возникшее
при молчании хозяина вещи, согласно современной терминологии,
является диспозитивной, то есть упорядочивающей нормой, ибо она
вносит порядок, правовую ясность в неясную ситуацию, когда само
уполномоченное лицо (в нашем случае --- Марк) никак по этому
поводу не распорядилось1.
Итак, в своем знаменитом высказывании (jus publicum privatorum
pactis mutari non potest) Папиниан делает акцент на кардинальном
различии сфер частного права и права публичного. Несходство это
коренится не только в защищаемых этими двумя сферами интере-
сах, но и в различии методов правового регулирования. Для права
публичного характерно использование лишь императивных норм,
тогда как область права частного располагает более разнообразным
арсеналом средств: хотя оно также пользуется императивными нор-
мами, но базируется все же на уполномочивающих и диспозитивных.
При этом нельзя думать, что область jus privatum регулируется
исключительно соглашениями частных лиц, завещаниями и прочими
распоряжениями приватного происхождения. В этой сфере действуют
также и нормы, издаваемые государственной властью, законы --- leges.
Однако законы, действующие в сфере интересов частных лиц, далеко
не всегда обладают императивным значением. Давайте посмотрим
на эту проблему чуть внимательней.
Композиция римского закона могла состоять из трех частей:
praescriptio (вводная часть), rogatio (содержательная часть) и sanctio
(«освящение», определение последствий в случае нарушения закона).
В зависимости от того, какой характер носит sanctio, все законы
можно разделить на следующие четыре категории.
1) Leges imperfectae --- «неполные законы»; в них, как это ни
странно с нашей современной точки зрения, санкция отсутствует
вообще; другими словами, такие законы не только не предусмат-
ривали для нарушителя никакого наказания, но и сам противоза-
конный акт оставляли в силе; в качестве примера можно привести
закон Цинция (204 до н. э.), который запрещал совершать дарения
выше определенной суммы; здесь нет санкции, поэтому если дарение
оказывалось больше этой суммы, оно не теряло своей силы и было
1 Добавим, впрочем, что право прохода через соседний участок могло
быть установлено по давности только в раннем римском праве; уже в конце
республиканской эпохи этот способ был запрещен.
Римское частное право в систематическом изложении
26
действительно; нет здесь и никакого наказания за нарушение закона.
Возникает вопрос: в чем смысл такого законодательного акта? Для
ответа на него рассмотрим конкретную ситуацию.
{Casus 1} Тиберий подарил своему другу Марку имущество, цен-
ность которого превышает установленную законом Цинция сум-
му. Вскоре после этого Тиберий умер. Марк, дождавшись конца
траура, обратился к сыну и наследнику Тиберия, также Тиберию,
с просьбой отдать то, что ему причитается в силу дарственной
отца. Однако Тиберий сын Тиберия отказывается выдавать это
имущество. Марк предъявляет иск к наследнику об истребовании
этих вещей. Однако на суде наследник, защищаясь от претензий
Марка, ссылается на закон Цинция. Как Вы думаете, каков будет
исход дела?
2) Leges minus quam perfectae --- «менее чем полные законы»;
здесь за противоправное действие предусматривается наказание
(денежный штраф), но сам акт не лишается юридической силы.
В качестве примера можно привести закон Лэтория (200 г. до н. э.),
который защищал молодых людей, уже вышедших из под опеки, но
еще не достигших 25 лет, от обмана и предусматривал штраф для
нарушителя; предъявить иск из закона Лэтория мог любой желающий
римский гражданин, независимо от того, пострадал ли он сам от
этой сделки или нет. При этом если в такой ситуации предъявлялся
иск о взыскании штрафа, то сами юридические последствия обмана
сохранялись, сделка оставалась действительной. Молодой человек,
однако, мог, ссылаясь на закон Лэтория, отменить эту сделку. Во-
первых, он мог это сделать, обратившись к претору с просьбой о вос-
становлении юридической ситуации, существовавшей до момента
заключения невыгодной сделки. Претор мог сделать это своим ад-
министративным актом, обосновав его ссылкой на рассматриваемый
закон. Во-вторых, если молодой человек не выполнял обязательств
по разорительной для него сделке, а кредитор-мошенник вызывал
его в суд по этому поводу, то юноша мог защищаться, указывая на
положения Лэториева закона. В этих двух случаях (при восстановле-
нии в прежнем положении и в случае процессуального возражения
против требования кредитора) штраф с нарушителя закона, конечно,
не взимался, но сделка признавалась недействительной.
Еще один пример дает нам завещательный закон Фурия (lex Furia
testamentaria, между 204 и 190 гг. до н. э.), запрещавший принимать
завещательные отказы ценностью выше 1000 ассов (завещательным
Введение
27
отказом называется распоряжение, адресуемое наследодателем на-
следнику, который, в соответствии с этим распоряжением, чаще
всего обязуется сделать что-либо в пользу третьего лица, так на-
зываемого отказополучателя). В качестве наказания закон Фурия
предусматривал штраф в 4-кратном размере от принятого, но сам
акт оставался в силе --- то имущество, которое нарушитель принял
по завещательному отказу, оставалось у него в собственности после
уплаты им указанного штрафа.
3) Leges perfectae --- «полные законы»; здесь санкция предус-
матривает лишь юридическую ничтожность противозаконного акта.
4) Leges plus quam perfectae --- «более чем полные законы»; сан-
кция предусматривает как ничтожность противозаконного акта, так
и наказание за него (это, как правило, законы, устанавливающие
санкцию за уголовное преступление).
Нужно сказать, что очень многие римские законы, регулиро-
вавшие отношения между отдельными частными лицами (особенно
в республиканскую эпоху) относились к двум первым категориям:
leges imperfectae и leges minus quam perfectae. Это свидетельствует
о том, что в римском частном праве роль
eт
jus
ьы
sollemne
-
(то есть обыч-
ного гражданского права, построенного в значительной степени на
положительных законах) была второстепенной по сравнению с ма-
гистратским правом (построенным главным образом на судебной
практике преторов и эдилов).
§ 2. О системах изложения
Итак, хотя в римском праве существовали общие категории,
разделяющие все нормы на некие большие бинарные группы, это
не были отрасли права в современном смысле. Причем основной
метод группировки материала в римских юридических памятниках
всегда носил казуистический характер. Дело в том, что наиболее
ценной и развитой частью римской юриспруденции было изучение
судебной практики, а не теоретическое обобщение. Римские юристы
оказывались, как правило, слабыми систематиками и теоретиками.
Однако поскольку существовали правовые школы и юридическое
образование было весьма развито, остро стояла задача каким-то об-
разом систематизировать изложение основного правового материала,
дабы облегчить учениками его усвоение. Несомненного успеха на
этом поприще добился Гай, юрист II в. н. э., главной заслугой кото-
рого является создание элементарного учебника, адресованного тем,
кто только приступает к освоению правовой материи. Учебник этот
Римское частное право в систематическом изложении
назывался «Institutiones» (то есть «Наставления») и организационно
был построен по трехчленной схеме: «Все право, которым мы поль-
зуемся, относится либо к лицам, либо к вещам, либо к искам», ---
говорит сам Гай (I. 8). При этом в «механическом» смысле «Инсти-
туции» Гая разделены на четыре книги: раздел о лицах охватывает
собой I книгу, о вещах --- II и III, об исках --- IV. Каждая книга
разделена на параграфы: в I книге --- 200 параграфов, во II --- 289,
в III --- 225 и, наконец, в IV --- 187 параграфов.
Такая трехчастная система группировки юридического материала
до сих пор именуется «институциональной системой изложения».
В общем плане этой схемы придерживается, в частности, такой
выдающийся законодательный памятник, как «Le Code Civil» (фран-
цузский Гражданский кодекс).
В Германии в XV--XIX вв. университетские профессора, читавшие
курс римского права в том его виде, в котором оно было реципиро-
вано на Западе, писали обстоятельные и очень подробные учебники
по этой дисциплине. Традиционным названием для таких компенди-
умов было «Пандекты», что по-гречески значит то же, что «Дигесты»
по-латыни, то есть некая энциклопедия, исчерпывающим образом
охватывающая всю правовую материю. Эти немецкие учебники --- не
в пример «Институциям» Гая --- обладали более сложной структурой.
Как правило, они состояли из следующих разделов: общая часть
(иногда она занимает половину всего курса), вещное право (основные
подразделы здесь: собственность, владение, права на чужие вещи),
брачное и семейное право, обязательственное право (подразделы:
общее учение, отдельные виды обязательств), наследственное право.
Такая система изложения традиционно именуется «пандектной» или
«германской» (в отличие от «институциональной» или «римской»).
Первым применил эту систему известный германский юрист Густав
Гуго. Из современных кодексов по пандектной системе построено,
например, «Германское гражданское уложение». Наш курс в общем
плане также ориентируется на пандектную систему изложения.
Тема I
ИСТОРИЧЕСКИЕ СИСТЕМЫ
И ИСТОЧНИКИ
РИМСКОГО ПРАВА
Глава 1. Периодизация и исторические системы
римского права .......................................................................... 31
Глава 2. Источники римского частного права ........................... 38
Глава 3. История кодификации римского права ....................... 57
31
ГЛАВА 1
ПЕРИОДИЗАЦИЯ И ИСТОРИЧЕСКИЕ
СИСТЕМЫ РИМСКОГО ПРАВА
Поскольку римское право было создано народом, отстоящим от
нашего времени на полтора тысячелетия, перед тем как приступить
к освоению собственно правовой системы древнего Рима, требуется
некоторое историческое вступление.
§ 3. Периодизация истории римского права
В основу периодизации истории римского права следует поло-
жить два критерия: 1) степень и характер развития процессуальных
институтов; 2) уровень развития юриспруденции, то есть научного
освоения правовой материи. Выделение эпох на основе этих крите-
риев приводит, по сути дела, к одинаковому результату.
Архаическая эпоха (сер. V в. до н. э.
---сер.IIIв.дон.э.).
«Писаная», а, значит, более или менее достоверная история римс-
кого права начинается с 451--450 гг. до н. э., когда специально для
этого избранная коллегия децемвиров («десяти мужей») осуществила
первую письменную фиксацию правовых норм. Это были так назы-
ваемые законы XII таблиц. Эти законоположения составили основу
римского права, последующее развитие которого осуществлялось
в значительной степени путем их комментирования. Процессуаль-
ная, гражданская, уголовная сферы еще не были отделены друг от
друга. В центре внимания законов XII таблиц находились вопросы
семейного, наследственного и соседского права. Архаическая эпоха,
если говорить в целом, была временем господства примитивного
национального (племенного) права. Оно характеризуется ритуали-
зированными процессуальными методами и полным господством
жрецов в деле интерпретации правовых норм. Лишь к концу этого
периода появляются первые ростки светской юриспруденции.
Эпоха ранней классики (сер. III в. до н. э.
---кон.Iв.до
н. э.). На начало данной стадии приходится одно важнейшее со-
бытие, повлиявшее коренным образом на все будущее развитие
Тема I. Исторические системы и источники римского права
32
процессуального права --- в 242 г. до н. э. в Риме была введена
должность перегринского претора, чья деятельность вскоре при-
вела к формированию нового так называемого формулярного
процесса, сосуществовавшего, впрочем, до самого конца этого
периода с более древним легисакционным процессом. С другой
стороны, именно в данный период формируется юриспруденция
в собственном смысле этого слова, и появляется в конечном итоге
целая когорта юристов, которые в течение многих последующих
поколений пользовались значительным авторитетом и на чьи на-
учные и учебные труды возможно было ссылаться при вынесении
судебных приговоров.
Эпоха высокой классики (кон. I в. до н. э. --- кон. III в. н. э.).
Начало этой эпохи отмечено принятием серии законов императора
Августа об отправлении правосудия (leges Juliae de jurisdictione ---
17 г. до н. э.), которые произвели серьезную реформу в процес-
суальном праве. Вместе с тем, именно теперь римская юриспру-
денция начинает свое беспрецедентное восхождение к высотам
юридической рефлексии. Это восхождение в значительной степени
было обусловлено неизменной поддержкой императорской власти,
которая при этом осознавала необходимость сохранения независи-
мой юриспруденции, а потому не оказывала давления на юристов
в угоду политической целесообразности. Именно в эту эпоху со-
здаются знаменитые римские юридические школы, именно в эти
три столетия работает целая когорта юристов, на труды которых
до сих пор ссылаются как на классические, которые во многом не
утратили своего научного значения даже и в нашем, казалось бы,
принципиально ином мире.
Постклассическая эпоха (конец III --- первая четверть VI в.). Для
данного периода характерно общее окостенение и «вульгаризация»
римского права. Связано это, во-первых, с тем, что процессуальное
право из самостоятельного и независимого фактора правового быта
в условиях военно-бюрократического режима поздней империи пре-
вращается в одну из банальных функций административной власти.
В этой связи римский процесс во многом утрачивает свойственную
ему ранее гибкость, приспосабливаемость и эффективность. Во-
вторых, упадок общего уровня римского права был связан еще и с
тем, что самостоятельное научное творчество в сфере юриспруденции
теперь фактически оказалось под запретом, так что римские юристы
из независимых исследователей и оригинальных учителей превраща-
ются в обыкновенных государственных чиновников.
Глава 1. Периодизация и исторические системы римского права
33
Юстиниановская эпоха (527--740 гг.). Эта стадия начинается
с грандиозных кодификационных работ, предпринятых византийским
императором Юстинианом I, повелевшим упорядочить все области
действующего права. В результате этих мероприятий появилась груп-
па законодательных памятников, известная под общим названием
Corpus s
д
уп
Juris C
З
я
Civilis в
до
-
(«Свод гражданского права»). Здесь было упорядо-
чено и материальное, и процессуальное право. К созданию данного
свода были привлечены лучшие специалисты, которые трудились
совместно в очень интенсивном и напряженном режиме в течение
нескольких лет. Такая работа в составе законодательной комиссии
естественным образом стимулировала развитие самостоятельной
юриспруденции. Впрочем, ситуация, характерная для эпохи высокой
классики более уже не повторилась --- естественная тенденция к раз-
витию самостоятельной юриспруденции была решительно подавлена
политической целесообразностью --- император Юстиниан издал указ,
запрещавший всякое комментирование Corpus Juris Civilis. В своем
изначальном виде без существенных изменений этот свод действо-
вал на территории византийской империи вплоть до 740 г., когда
император Лев Исаврийский впервые после Юстиниана предпринял
значительные кодификационные работы («Эклога», «Земледельческий
закон», «Родосский (морской) закон», «Воинский закон»). С этого
момента можно говорить о конце самостоятельного существования
римского права и о формировании права византийского. Отныне
римское право продолжает жить не в качестве самодостаточного
правового порядка, функционирующего на собственной территории
в отношении собственного гражданского населения, а, во-первых,
в качестве норм и принципов, реципируемых иными национальными
системами, и, во-вторых, в качестве науки римского права, которая
очень скоро стала одной из главнейших доктринальных дисциплин
в рамках европейской правовой традиции.
§ 4. Исторические системы римского права
В римском праве периода высокой классики (кон. I в. до н. э. ---
III в. н. э.) можно различить несколько правовых устоев, которые мы
будем называть историческими системами права (не путать с сис-
темой изложения!). Эти устои сформировались в разное время, но
достаточно долго действовали одновременно, влияя друг на друга.
Квиритское (цивильное) право. Вспомним высказывание Гая
о том, в чем суть цивильного права: «гражданское право --- то право,
Тема I. Исторические системы и источники римского права
34
которое каждый народ сам для себя установил». Тот древнейший
правопорядок, национальный устой правовых норм, сформировав-
шийся в римской общине в незапамятные времена, называли ци-
вильным (jus civile из civis --- гражданин) или квиритским правом
(jus Quiritium --- от самоназвания членов гражданской общины ---
«квириты»). Уже название этой системы говорит само за себя, под-
черкивая ее строго национальный характер.
Основными памятниками, на которых базировалось квиритское
право, были: законы XII таблиц (приняты в 451--450 гг.); более поз-
дние законы, принятые народными собраниями (интересно, что из
примерно 800 законов, принятых в республиканскую эпоху, только
30 относились непосредственно к сфере частного права); постанов-
ления сената (сенатусконсульты); комментарии жрецов и юристов
к цивильным законам, которые создавали новые нормы, логически
выводя их из старых законов и обычаев.
В результате сложилась довольно логичная, замкнутая система
правовых норм. Ее главные черты состоят в следующем:
1) национальная исключительность (индивидуальная подсуд-
ность);
2) замкнутость (квиритское право с большим трудом берет чужое,
пытаясь все объяснить из самого себя);
3) это система строгого права (допускается только буквальное
толкование нормы);
4) формализм (строгая торжественность юридических актов).
Право народов (jus gentium). Вспомним Гая: «право народов ---
то право, которое применяется и защищается одинаково у всех
народов». Когда мы говорим о jus gentium применительно к Риму,
необходимо учитывать, что здесь оно приобрело форму особого,
самостоятельного правового устоя. Дело в том, что квиритское
право по определению не могло применяться к перегринам, то есть
к чужакам, которые приравнивались здесь к hostes --- врагам. Но
постепенно Рим превращался в важнейший политический и деловой
центр --- сначала в рамках Италии, а затем (ко II в. до н. э.) и всего
Средиземноморья. Возникла необходимость признать за перегринами
некоторые основные гражданские права. Без этого признания сами
римляне оказывались в проигрыше, не имея возможности вести
с ними дела нормальным порядком.
Jus gentium как особая система римского права включало в себя
следующие основные элементы: обычаи и нормы, существовавшие
с незапамятных времен у купцов Средиземноморья; торговые ин-
ституты из египетского, финикийского, греческого права; древние
Глава 1. Периодизация и исторические системы римского права
35
нормы, регулировавшие отношения римлян с членами латинских
общин (прежде всего в отношении браков и коммерции).
Главные черты jus gentium суть следующие:
1) вненациональный (или наднациональный) характер (принцип
территориальный подсудности);
2) открытость и способность к заимствованию чужих идей, легкая
трансформируемость, высокий уровень адаптивности;
3) ориентация на общее понятие о справедливости: при толкова-
нии той или иной нормы (закона, договора или завещания) акцент
здесь делался на voluntas (истинная воля законодателя, договариваю-
щихся сторон или завещателя), fides (доверие; учитывается, проявили
стороны «добрую совесть», или «злую»), aequitas (равенство сторон);
4) неформальность и простота производства.
Преторское право (jus praetorium). Наиболее интересной из
исторических систем римского права представляется совокупность
новшеств, введенных преторами и эдилами в правопорядок и объ-
явленных в их эдиктах. Так как эта совокупность форм судебной
и административной защиты, процессуальных норм, принципов
и правил была создана практикой должностных лиц, она имеет
общее название --- магистратское право (jus honorarium); но пос-
кольку преторский эдикт обладал неизмеримо большим значением
по сравнению с эдильским эдиктом, мы чаще будем говорить не
о магистратском праве вообще, а о преторском праве (jus praetorium).
Новшества, создававшиеся преторами, носили сугубо процес-
суальный характер, они не были нормами материального права.
К примеру, претор никогда не говорил в своем эдикте: «Отныне
под соучастием мы будем понимать такое-то действие...» или: «Под
давностью владения понимается то-то и то-то... давность владения
приводит к тому-то и тому-то». Претор говорил в эдикте о том,
какие именно частные отношения он намерен защищать, и какие
процессуальные средства он при этом будут применять. Об осо-
бенностях преторского эдикта подробно будет сказано в соответс-
твующем месте.
Вопрос о соотношении преторского права и права народов.
Очень важно разобраться с вопросом о соотношении преторского
права и права народов. Если вернуться к последним абзацам и еще
раз внимательно прочитать, что в них написано, можно сделать
вывод о том, что право народов (jus gentium) по способу своего
возникновения является ничем иным, как преторским правом (jus
praetorium). В самом деле, право народов --- это римское право,
Тема I. Исторические системы и источники римского права
36
созданное преторами специально для разрешения имущественных
споров между перегринами или в спорах между перегринами и рим-
лянами. Поэтому с данной точки зрения --- с точки зрения способа
возникновения --- эти два правовых устоя совпадают друг с другом.
Однако на эту проблему можно смотреть и под другим углом
зрения, который предлагает нам юрист Гай (см. выше). В этом смыс-
ле право народов --- это то право, которое одинаково применяется
у всех народов в силу того, что входящие в него правила и институты
основаны на «естественном здравом смысле» (ratio
,
naturalis
т
), а пото-
му jus gentium существовало уже задолго до того, как jus praetorium
оформилось в качестве особой правовой системы. Совокупность этих
общих для всех народов правил и принципов стало тем материалом,
который преторы использовали наряду с нормами древнего квирит-
ского права (jus civile) при ежегодном обновлении своих эдиктов.
Сближение систем. Нормы материального права поставляли jus
civile и jus gentium. При этом данные системы часто противоречили
друг другу. Как они сосуществовали и как взаимодействовали друг
с другом?
Нужно всегда иметь в виду, что римский правовой порядок и в
архаический, и в классический периоды (то есть вплоть до III в.
н. э.) покоился на процессе, а не на законе. Преторы, внося в свой
ежегодно обновляемый эдикт (главный процессуальный документ,
содержащий перечень всех в данный момент времени признавае-
мых и применяемых государством в лице претора процессуальных
средств) новые процессуальные способы защиты (например, новые
варианты исков) или, напротив, исключая из вновь издаваемого
эдикта уже устаревшие способы защиты, фактически определяли,
по какому пути пойдет развитие всей римской правовой системы.
Применяя или отказываясь от применения тех или иных процес-
суальных способов, преторы превращали их или в действующее
право, или в «голое право» (nudum jus). Такая работа над эдиктом
осуществлялась постоянно, и в ее процессе обращение шло как
к нормам jus civile, так и к нормам jus gentium. Этот процесс привел
к тому, что в конечном итоге (к началу III в. н. э.) сформировалась
новая --- на этот раз единая --- система римского права, получившая
старое название ---
т
jus civile. С этого времени под этим новым-ста-
рым названием --- гражданское право --- понимали всю совокупность
действовавших в Римской империи правовых норм.
Процесс формирования рассмотренных исторических систем
в римском праве можно представить в виде следующей хронологи-
ческой таблицы:
Глава 1. Периодизация и исторические системы римского права
Изначальная форма
Время
jus Quiritium
(civile)
Начинает формироваться с древ-
нейшей эпохи; получает свое
официальное оформление в 451--
450 гг. до н. э. с принятием зако-
нов XII таблиц
сер. V в.
дон.э.
jus gentium
В качестве правил, способствую-
щих разрешению имущественных
конфликтов между представите-
лями разных народов, начинает
активно применяться в Риме со
IIв.дон.э.
IIв.дон.э.
jus praetorium Как особая процессуальная систе-
ма фиксируется со второй поло-
виныIIв.дон.э.
2-я пол. II в.
дон.э.
jus civile
В качестве новой единой системы
Римской империи окончательно
оформилась к концу классической
эпохи римского права --- то есть
кIIIв.н.э.
IIIв.н.э.
38
ГЛАВА 2
ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО
ЧАСТНОГО ПРАВА
§ 5. О понятии «источник права»
В юриспруденции существуют разные варианты определения
понятия «источники права», описывающие его с разных точек
зрения и в разных аспектах. Не углубляясь далеко в теорию, ска-
жем, что в данном курсе лекций выражение «источники права»
употребляется в терминологическом смысле и означает методы
(или способы) создания (или рождения) новых правовых норм.
Каждому способу рождения соответствует своя форма дальнейшего
существования нормы.
В этом смысле термин «источник права» следует четко отличать
от термина «памятник права», под которым понимается некий
текст, имеющий четко установленную редакцию, признанный некой
конкретно-исторической судебно-правой системой в качестве авто-
ритетного источника информации о правовых нормах, действующих
(или действовавших когда-то) на данной территории или в отноше-
нии данной группы субъектов. Каждый памятник права имеет своего
конкретного автора(ов) или составителя(ей), а его юридическая сила
определена по времени и пространству.
При таком распределении смысловых значений в категорию
«памятников права» попадают, например, «Дигесты Юстиниана»,
«Морской устав» Людовика XIV, «Гражданский кодекс Российской
Федерации» и т. п., а в категорию «источников права» --- правовой
обычай, законодательный акт, судебный прецедент, договор.
В древнем Риме в разное время новые нормы возникали разными
способами и принимали разные формы: путем формирования обы-
чаев, благодаря законодательной деятельности (в период Республики
законы имели форму плебисцитов, а в период Империи --- импера-
торских конституций), в результате деятельности сената (сенатские
постановления назывались сенатусконсультами) и республиканских
магистратов (преторские и эдильские эдикты), а также в результате
консультативной и литературной деятельности авторитетных юристов.
Рассмотрим последовательно все указанные источники.
Глава 2. Источники римского частного права
39
§ 6. Обычное право (mores majorum, consuetudo,
desuetudo)
В «Институциях» Юстиниана сказано, что право существует
либо в записанном виде (jus scriptum), либо в не записанном (jus
non scriptum). Неписаное право --- это нормы, складывающиеся
в самой практике и не имеющие определенной письменной редак-
ции, но при этом защищаемые государственной властью. В латинс-
ком языке для обозначения подобного рода неписанных правил су-
ществовало несколько понятий, таких как mores majorum --- нравы
предков, usus --- обыкновение, consuetudo --- привычка поступать
определенным образом (из глагола suescere --- приучаться). Пона-
чалу --- в архаическую эпоху --- такие обычаи предков помогали
молодому государству формулировать те или иные обязательные
правила. Однако, с приобретением большего опыта государство
постепенно перешло к самостоятельной выработке норм, которые
оказывались более определенными и значительно более эффектив-
ными, нежели архаичные и зачастую трудно установимые поло-
жения обычного права. Со временем область применения mores
major um в римской правовой системе была сведена к минимуму.
Но, тем не менее, обычай продолжал оказывать непосредственное
воздействие на эту систему еще очень долго --- до 319 г. н. э.,
когда появился императорский указ, содержавший прямой запрет
придерживаться обычая, прямо противоречившего закону.
Нужно особо подчеркнуть, что в рамках нормативной сферы
обычай выполняет двоякую роль: с одной стороны, «позитивную»,
а с другой --- «негаторную». «Позитивная» функция состоит в том,
что благодаря формированию новой поведенческой традиции, де-
лового обыкновения или судебной практики нормативная система
прирастает каким-то новым общеобязательным правилом. Другими
словами, позитивная функция --- значит функция конструктивная,
«добавляющая». Но в чем заключается негаторное воздействие обы-
чая на правовую систему? Для ответа на этот вопрос следует обра-
титься к главному латинскому термину в этой сфере --- desuetudo
(дословно «отвыкание»). В Риме редко прибегали к прямой отмене
законов, принятых предками. Здесь предпочитали действовать иначе,
более «экономно» --- вместо того, чтобы запускать законодательный
механизм по изъятию из области действующего права устаревших
норм, римляне как бы забывали о них, отвыкали от употребления
отжившего и уже несправедливого закона. Преторы переставали
давать иски, в которых требование основывалось на предписаниях
такого закона. Это входило в привычку, складывалась своеобразная
Тема I. Исторические системы и источники римского права
40
процессуальная практика, своего рода «отрицающий» обычай --- не
применять вот этот конкретный закон в подобного рода ситуациях.
Для прояснения данного тезиса приведем пример из области
архаического брачного права. В Риме существовало два варианта
так называемого законного римского брака: matrimonium cum manu
(брак с мужней властью) и matrimonium sine manu (брак без мужней
власти). Согласно законам XII таблиц, если женщина желала сохра-
нить супружеские отношения в форме брака без мужней власти (sine
manu), ей следовало ежегодно отлучаться из своего дома на три ночи
и таким образом прерывать годичное давностное владение ею (Gaj.,
1. 3). В противном случае супружество превращалось в брак с мужней
властью --- в силу принципа давности. Это правило, как уже сказано,
было прямо записано в законе. Однако через какое-то время после
принятия законов XII таблиц семейный быт римлян претерпел зна-
чительные перемены и большинство супружеских пар предпочитало
оставаться в браке без мужней власти. Хотя старый закон никто
не отменял, тем не менее он не применялся, так что женщина со-
храняла свой статус и не переходила под власть супруга, даже если
и не выполняла архаического ритуального исчезновения из дома на
три ночи. И если какому-нибудь мужу в этих новых исторических
условиях вдруг пришло бы в голову через суд доказать, что через
год после первой брачной ночи его супруга вместе со всем своим
имуществом попала в абсолютную от него зависимость, то у этого
мужа не было бы никаких шансов, поскольку данное постановление
законов XII таблиц в результате молчаливого согласия всех превра-
тилось в «голое право» (nudum jus), а потому для суда оно уже не
обладало нормативным значением. Это и есть desuetudo --- правовой
обычай в своей негаторной, то есть «минусующей», «санитарной»,
если можно так выразиться, роли.
Сальвий Юлиан говорит: «Установившийся издревле обычай за-
служенно соблюдается, как закон, это есть право (jus), ... которое
установлено нравами. Ведь и сами законы связывают нас не
по какой-либо другой причине, как по той, что они приняты по
решению народа. Заслуженно соблюдается и то, что народ без
всякой записи выражает свою волю на деле и фактами. Поэтому
совершенно правильно принято даже такое правило, что законы
отменяются не только по решению законодателя, но также и в
силу молчаливого согласия всех путем неприменения (leges non
solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium per
desuetudinem abrogentur)» (D., 1. 3. 32. 1).
Глава 2. Источники римского частного права
41
§ 7. Закон (lex)
Законы периода Республики. Lex --- термин, применяемый
в римском праве для обозначения закона. В республиканскую эпоху
закон принимался главным образом в форме плебисцита, то есть ре-
шения народа на трибутных, центуриатных или куриатных комициях.
Для принятия нового закона требовалось прохождение двух стадий:
1-я стадия: законодательная инициатива и создание законопро-
екта --- rogatio legis; это могли сделать не все граждане Рима и даже
не все должностные лица, а только магистрат с империем (cum im-
perio; к таковым относились консулы, преторы и диктаторы) либо
народные трибуны; инициатор разрабатывал письменный проект,
который у римлян назывался «испрошением закона» --- rogatio legis,
поскольку он не давался народу, а испрашивался у народа; текст
законопроекта выставлялся на форуме для всеобщего ознакомления
(promulgatio, промульгация, дословно «обнародование»)1; инициатор
законопредложения должен был его промульгировать не позднее чем
за три недели (trinum nundinum, то есть «за три рыночных дня») до
народного собрания, на котором предполагалось принять эту рога-
цию; выставленный на форуме текст был окончательным и никаким
изменениям более не подлежал.
2-я стадия: голосование народа по куриям, центуриям либо
трибам --- suffragium; рядовые члены народного собрания не могли
принимать участие в обсуждении законопроекта2; каждый голосу-
ющий должен был выразить свое решение предельно четко: либо
в форме «uti rogas» --- «как ты испрашиваешь, [пусть так и будет]»,
либо «antiquo legem» --- «стою на старом законе»; другими словами,
рогация, предложенная магистратом, либо принималась, либо отвер-
галась, но не изменялась на комициях.
Концептуально этот законодательный алгоритм определялся
правилом, зафиксированным уже в XII таблицах: «Все, что народ
постановляет, имеет силу закона» (Тит Ливий. VII. 17. 12). С пере-
1 В некоторых современных правовых системах понятие «промульгация»
означает опубликование принятого и утвержденного закона в официальном
печатном органе, осуществляемое главой государства в установленные за-
коном сроки. Без промульгации закон не может приобрести обязательную
силу.2 Магистрат, желая добиться нужного для себя решения на комициях,
предварительно собирал народ на простые сходки, которые назывались
contiones. Здесь он мог выслушать разные мнения, но все же главная зада-
ча сходок --- подготовка соответствующей почвы. Мнения собравшейся на
сходку народной массы не имели никакого юридического значения.
Тема I. Исторические системы и источники римского права
42
ходом к имперской эпохе институт комиций начал деградировать,
а законодательная деятельность народных собраний очень быстро со-
кращаться. Уже к концу I в. н. э. комиции собираются крайне редко.
По этой причине сам институт закона (lex) неизбежно должен был
принять иную форму, а законодательная функция от народа перейти
к другим государственным институтам --- к сенату и принцепсу.
Законы периода империи. Естественный ход развития римского
государства требовал сосредоточения законодательной власти в руках
одного лица --- принцепса (императора). Однако первоначально при-
нцепс был республиканским должностным лицом, и как таковой он
не являлся законодателем, а лишь обладал магистратским империем
(imperium) --- то есть высшей и неделимой распорядительной властью,
включавшей в себя: (i) право созывать и командовать легионами
с возможностью праздновать триумф; (ii) полицейскую власть с пра-
вом применять репрессии к тому, кто сопротивляется или оспаривает
его приказ; (iii) юрисдикцию, то есть судебную власть в уголовной
и частноправовой сфере и руководящую деятельность вообще в су-
дебной области; (iv) право созывать и председательствовать в сенате
и в комициях, а, значит, возможность ставить на голосование свои
предложения в этих органах (то есть право законодательной инициа-
тивы). Другими словами, в самом начале периода империи принцепс
не обладал полномочиями на издание законов (leges) в специальном
смысле этого слова, но мог отдавать прямые приказы и издавать
административные распоряжения, то есть указы.
Общее название для таких указов --- конституции принцепсов
(constitutiones principum). Виды императорских конституций следу-
ющие.
1) Рескрипт (rescriptum, дословно «написанное в ответ») --- пись-
менный ответ императора на представленный ему для разрешения
запрос (как от должностных, так и от частных лиц). Обычно им-
ператорская канцелярия писала заключение внизу под прошением,
а принцепс подписывался. После этого текст нового рескрипта
вывешивался в публичном месте, а сам проситель мог получить
копию за плату. Рескрипты по своей сути являлись не судебными
решениями, а толкованием существующих норм, а, значит, могли
вносить новшества как в область jus civile, так и в сферу jus hono-
rarium. Человек, являвшийся в суд с полученным по своему запросу
ответом императора, в значительной степени гарантировал выигрыш
дела. Достаточно долгое время в сфере частного права именно рес-
крипты имели преобладающее значение среди всех видов импера-
торских конституций.
Глава 2. Источники римского частного права
43
2) Декрет (decretum, дословно «решение», «постановление»,
«определение») --- судебное решение, выносившееся от имени при-
нцепса, чаще всего --- в порядке апелляции на решение нижестоящей
инстанции.
3) Эдикт (edictum, буквально «объявление») --- общее распо-
ряжение, обязательное для выполнения всеми; эдикты издавались
принцепсом в качестве магистрата, обладающего imperium (точно
так же, как раньше это делали республиканские должностные лица,
например, преторы); выставлялись у резиденции принцепса.
4) Мандат (mandatum, дословно «поручение») --- инструкция,
адресованная чиновникам того или иного ведомства или наместнику
провинции; касается вопросов суда и управления; мандаты точно так
же как эдикты изначально покоились на административной власти
принцепса (его империи), которой он обладал как высший респуб-
ликанский магистрат. В эпоху раннего принципата мандаты и эдикты
могли сохранить свою силу после смерти издавшего их принцепса
только в том случае, если их подтверждал преемник. Таким образом,
эти два вида императорских конституций первоначально также не
являлись законами в собственном смысле этого слова. Созданные
мандатами и эдиктами нормы относились к сфере jus honorarium,
а не jus civile.
С течением времени различия между различными видами им-
ператорских конституций начинают стираться, и постепенно они
приобрели силу настоящих законов --- leges.
Эта кардинальная перемена в природе законодательной власти
была концептуально осмыслена юристами, что проявилось в до-
ктрине, выводившей феномен императорских законов из прежней,
республиканской идеи: «Что принцепс решил, то имеет силу закона
(quod principi placuit, legis habet vigorem), так как народ посредством
царского закона, который издан о высшей власти (imperium) при-
нцепса, переносит ему и на него всю свою власть и полномочия»,
Ульпиан в Дигестах Юстиниана (I. 4. 1 в начале).
В результате всех этих перемен указы принцепсов --- как насто-
ящие leges --- создавали нормы не магистратского права, но права
цивильного.
§ 8. Сенатусконсульт (senatusconsultum)
Первоначально senatusconsultum (сокращенно --- SC) представлял
собой рекомендацию сената в ответ на запрос или доклад председа-
тельствующего магистрата. По определению такой сенатусконсульт
Тема I. Исторические системы и источники римского права
44
не имел силы закона. Но сенат в римской республике обладал
необычайно высоким авторитетом (так называемая auctoritas),
граничащим с полноценной распорядительной властью. Некото-
рые сенатусконсульты республиканской эпохи получили широкую
известность. К таким постановлениям относятся, например, сена-
тусконсульт о вакханалиях (186 г. до н. э.) --- о запрете распутных
шествий во время праздника в честь Вакха, справлявшегося по ино-
земному ритуалу; сенатусконсульт о философах и риторах (161 г. до
н. э.) --- об изгнании греческих философов и др. Особое значение
в сфере публичного республиканского права имел так называемый
senatusconsultum ultimum (дословно «крайний»), в силу которого
в случае опасности для государства консулам предоставлялись чрез-
вычайные полномочия; фактически это была процедура объявле-
ния сенатом чрезвычайного положения. Принятие senatusconsultum
ultimum предполагало возможность применения консулами любых
мер для того, чтобы взять ситуацию под контроль и пресечь любую
общественно-опасную деятельность. Формула, применявшаяся при
объявлении сенатом такого сенатусконсульта, содержала фразу: «Се-
нат постановил: пусть консулы приложат все силы к тому, чтобы
государство не потерпело никакого ущерба» (Senatus decrevit darent
operam consules ne quid res publica detrimenti caperet). Впервые такая
мера была применена в 133 г. до н. э. против реформатора Гракха;
затем она использовалась в 121, 100 и 63 г. до н. э. (в последнем
случае против заговора Сергия Катилины). Сенатусконсульты могли
издаваться и по поводу частноправовых отношений. Известны слу-
чаи, когда какой-нибудь знатный римлянин сенатского сословия,
заключив сделку, прямо нарушающую положения того или иного
закона, пользуясь своим влиянием мог добиться того, чтобы сенат
издал сенатусконсульт, утверждающий силу этой противозаконной
сделки. В случае, если это дело доходило до обращения за судебной
защитой, претор (или наместник провинции) при решении вопроса
о предоставлении иска должен был проявить большую силу воли,
чтобы построить иск на требовании закона, а не на сенатускон-
сульте. Эту силу воли имел, например, Цицерон в свою бытность
наместником провинции. Но Цицерон был скорее исключением
из общего правила --- ссориться с сенатом магистратам было не-
выгодно ни с какой точки зрения, поэтому они легко шли на то,
чтобы исходить в своих решениях из мнения сената, ссылаясь на
auctoritas последнего.
В период Ранней империи значение сената начинает падать, но
при этом роль сенатусконсультов, как это ни странно, возрастает.
Дело в том, что одной из базовых составляющих власти императора
Глава 2. Источники римского частного права
45
было то, что он председательствовал в сенате, то есть был его при-
нцепсом --- princeps senatus; и как таковой именно он теперь чаще
всего выступал с инициативой нового сенатского постановления,
а то, «что угодно принцепсу, то имеет силу закона». Со II в. н. э.
сенатусконсульты приравниваются к закону.
Со времен принципата сенатусконсульты все чаще издавались
для регулирования отдельных аспектов частного права, например,
вопросов, связанных с наследованием, с семейным правом и с
правом лиц.
§ 9. Эдикты магистратов (edicta)
Претор и эдил, которые избирались сроком на один год, при
вступлении в должность издавали свои эдикты (объявления). Это
была программа судебной деятельности соответствующего должност-
ного лица. В магистратском эдикте указывались принципы, которыми
магистрат будет пользоваться в области своей юрисдикции, а также
те процессуальные средства, которые он будет применять (эдикт
содержал перечень конкретных исков и других, административных,
средств защиты, а позднее в качестве приложения --- исковые фор-
мулы, типы процессуальных возражений и т. п.). В дальнейшем
мы будем говорить почти исключительно о преторском эдикте, ибо
именно он являлся основным.
Эдикт не имел силы закона. Это была всего лишь программа
процессуальной деятельности сроком на один год. Сама природа
эдикта базируется на том, что претор обладал imperium, а значит
правом издавать общие распоряжения (см. выше). Даже сам претор
в течение года пребывания на посту не был связан собственным
документом. Лишь закон Корнелия Суллы от 67 г. до н. э. обязал
преторов держаться своего собственного эдикта.
Эдикт состоял из двух основных частей, которые также называ-
лись «эдиктами»:
1) так называемый старый эдикт (edictum vetus) --- это основная
часть; вновь избранный претор заимствует ее из эдикта своего пред-
шественника, почти ничего в ней не меняя; зачастую весь документ
состоял из одного только «старого эдикта»;
2) так называемый новый эдикт (edictum novum) --- это допол-
нение, новшества, которые внес в процессуальную практику вновь
избранный претор; ему это позволялось делать, одобрения со сто-
роны законодательной власти не требовалось, ибо претор, как уже
сказано, обладал империем --- высшей распорядительной властью
Тема I. Исторические системы и источники римского права
46
с правом отдавать приказы, издавать постановления и делать объ-
явления. Однако претура была в Римской республике карьерной
политической должностью --- претор был политиком, а не юристом;
поэтому для того, чтобы внести изменения в эдикт своего предшес-
твенника, претору требовалась помощь со стороны знатоков права.
Этап особенно плодотворной творческой деятельности преторов
в сфере эдикта приходится на II--I вв. до н. э. («ранняя классика»
в истории римского права). Лучшие юристы этого времени при-
влекались преторами в качестве советников и консультантов при
составлении эдиктов.
Если в течение года претор сталкивался с новой ситуацией,
каким-нибудь казусом, не имевшим аналогий и требовавшим при-
нципиально нового подхода для своего разрешения (то есть новых
процессуальных средств), магистрат мог написать эдикт по этому
конкретному случаю --- «внезапный», то есть непредвиденный эдикт
(edictum repentinum); во избежание путаницы основной эдикт, кото-
рый издавался в начале служебного года претора, назывался edictum
perpetuum, то есть «постоянный эдикт».
Ко времени «высокой классики» (соответствует эпохе принципа-
та) в своей основе процессуальное право у римлян было уже окон-
чательно выработано, эдикт устоялся, новшеств в него вносилось
уже мало. По этой причине во II в. н. э. по инициативе императора
Адриана была осуществлена важная работа по упорядочиванию всех
процессуальных средств, накопленных в преторской и эдильской
практике. Эту кодификационную работу в 131 г. осуществил главный
советник императора Адриана, один из наиболее выдающихся рим-
ских юристов Сальвий Юлиан. Так появился известный памятник
права --- «Вечный эдикт Адриана» (Edictum perpetuum Hadriani).
Его текст не дошел до нашего времени, но он в значительной сте-
пени реконструирован современными учеными благодаря обширным
комментариям к нему, сохранившимся в «Дигестах» Юстиниана.
Эти комментарии писались разными авторами, в том числе Гаем,
Ульпианом и Павлом.
§ 10. Юриспруденция (jurisprudentia)
Деятельность юристов как источник права. Юриспруденция
(jurisprudentia или juris prudentia) --- это знание права, наука права.
То обстоятельство, что юриспруденция являлась одним из источ-
ников права (причем одним из основных источников), составляет
уникальную особенность всего древнеримского юридического быта.
Глава 2. Источники римского частного права
47
Главными социальными функциями квалифицированных римских
юристов являлись следующие:
1) cavere --- оберегать, остерегать клиента от опасности, редак-
тируя деловые документы с той целью, чтобы в них не оказалось
таких деталей, которые в будущем могут навредить клиенту;
2) agere --- «вести» клиента, то есть помогать ему в суде, защи-
щать в ходе процесса;
3) respondere --- давать юридические ответы (responsa) на посту-
пившие к ним вопросы от граждан; крупные юристы, пользовавшиеся
большим авторитетом, обычно собирали такие ответы по наиболее
интересным делам и часто публиковали их в виде отдельной книги; так
в римской литературе появился особый жанр --- «Responsa» («Ответы»);
4) interpretare --- комментировать законы и иные нормы пра-
ва с целью установления их смысла; эта функция осуществлялась
юристами либо в рамках учебной и научной деятельности, когда
они писали разного рода учебники и комментарии; в этом случае
их интерпретации всегда оставались авторскими; либо (в эпоху им-
перии) в рамках их работы в императорской канцелярии, и тогда
их интерпретация приобретала официально значение закона, ибо
предполагалось, что исходит она от самого принцепса.
Именно последние две функции (respondere и interpretare) в ко-
нечном итоге привели к тому, что юриспруденция превратилась
в самостоятельный источник права. Мнения и сентенции некото-
рых крупных правоведов, сохранившиеся в их трудах, пользова-
лись среди коллег особо высоким престижем, их книги (учебники,
комментарии, responsa, сборники сентенций) не выходили из упо-
требления и практики юридического образования в течение очень
долгого времени. По поводу таких «бессмертных» авторов говори-
ли, что они приобрели после смерти совершенно особый престиж
и славу --- auctoritas jurisprudentium («авторитет среди юристов»).
Мнение такого авторитетного юриста (зачастую уже давно умер-
шего), которое объясняло ту или иную норму (в учебнике, ученом
труде, сборнике ответов на юридические вопросы или в сборнике
казусов из его личной практики), придавало этой норме определен-
ный (иногда совершенно новый) смысл; порой рассуждение такого
авторитетного юриста создавало какой-то новый принцип. Можно
было бы подумать, что все это --- дело его профессиональной со-
вести и мастерства; при чем тут создание новой нормы? Все дело
в том, что наличие auctoritas jurisprudentium у данного правоведа
предполагало, что суд обязан прислушаться к его мнению. Конеч-
но, часто встречались контроверзы, спорные вопросы, решавшиеся
разными авторитетными юристами по-разному. В этом случае суд
Тема I. Исторические системы и источники римского права
48
имел право на судейское усмотрение, самостоятельно выбирая то
авторитетное мнение, которое ему, суду, казалось наиболее подхо-
дящим для данного случая.
Таким образом, посредством судебной практики в определенных
случаях известное мнение авторитетного юриста создавало новую
норму права.
Переходя к характеристике отдельных правоведов и юридических
школ, начнем с периода Поздней республики. Из числа юристов
республиканской эпохи отметим лишь несколько имен. Прежде всего,
это знаменитая семья Катонов: Марк Порций Катон по прозвищу
Цензор (234--149 гг. до н. э.) и Марк Порций Катон Лициниан, сын
первого (192--152 гг. до н. э.). Катон-сын был автором многочислен-
ных сочинений, среди которых особенно выделялись «Комментарии
к цивильному праву».
Кроме того, среди юристов поздней республики необходимо на-
звать Квинта Муция Сцеволу по прозвищу Понтифик (ок. 140--82 гг.
до н. э.), также принадлежавшего знаменитой семье, давшей Риму
немало выдающихся юристов. Сцеволе принадлежит труд «Цивильное
право», в котором автор впервые изложил весь материал в опреде-
ленной системе. Этот труд оказал колоссальное влияние на римскую
юриспруденцию эпохи принципата, а через нее --- на современную
западноевропейскую науку права.
С началом принципата творческая активность юриспруденции
не только не затухает, но, напротив, расцветает. Именно в связи
с этим расцветом юриспруденции можно говорить о периоде вы-
сокой классики (первые три века нашей эры; см. выше, вопрос
о периодизации римского права). Императоры --- начиная с Авгус-
та --- взяли за правило предоставлять некоторым из наиболее ува-
жаемых юристов совершенно особую привилегию --- «право давать
публичные ответы» (jus publice respondendi). Привилегия предпо-
лагала, что ответ такого юриста приобретал для суда нормативное
значение не в силу того, что книги этого правоведа пользовались
престижем и оставались в употреблении у коллег в течение очень
длительного времени (auctoritas jurisprudentium), а в силу того, что
его ответы отныне опираются на auctoritas principis --- авторитет
самого принцепса, а, следовательно, по своему значению они при-
равнивались к рескриптам самого императора. Важно заметить при
этом, что эти привилегированные юристы в том, что касалось их
профессии, оставались независимыми, они давали ответы от своего
собственного имени.
В эпоху принципата сформировались две основные юридические
школы: прокульянцы и сабиньянцы (иначе кассианцы).
Глава 2. Источники римского частного права
49
Основателем школы прокульянцев был юрист Лабеон (ок. 45 г.
дон.э.
--- 21 г. н. э.), считавшийся самым выдающимся юристом
времен императора Августа. Лабеон был убежденным республикан-
цем, отличался независимостью в суждениях, новаторским подходом
ко многим правовым вопросам. Он отказался от почести консула,
предложенной ему Августом, и целиком посвятил себя занятиям
наукой. Полгода он преподавал в Риме, полгода писал свои сочине-
ния в своем имении. Всего им было создано около 400 сочинений,
которые в последующие времена активно цитировались и коммен-
тировались. Вокруг этой неординарной личности сформировалась
группа его последователей, одним из которых был Прокул. Имя этого
ученика Лабеона позднее было присвоено всей школе.
Основателем школы сабиньянцев (кассианцев) был юрист Кассий
Лонгин (ум. в 70 г. н. э.), ученик Мазурия Сабина, человека простого
происхождения, который лишь к 50-ти годам накопил средства, до-
статочные для перехода во всадническое сословие. Сабин первым из
людей всаднического ценза получил право давать публичные ответы
(при императоре Тиберии). В своем творчестве Сабин продолжал тра-
дицию Квинта Муция Сцеволы, и даже свой основной труд он назвал
также «Цивильным правом». Что касается самого Кассия Лонгина,
основателя школы, он происходил из знатного рода, занимал высокие
государственные посты при Тиберии, Калигуле и Клавдии, был про-
консулом Азии и легатом Сирии. Вообще, эта школа отличалась кон-
серватизмом и активно разрабатывала систему права (характерно, что
основным трудом Кассия Лонгина также было «Цивильное право»).
Сабиньянцы по сравнению со своими соперниками прокульянцами
более охотно шли на сотрудничество с императорским режимом.
Назовем теперь наиболее значительных из числа классических
юристов императорского времени, отметив их главные особенности.
Цельсы, отец и сын (конец I --- первая половина II в. н. э.). Оба
принадлежали к школе прокульянцев, оба --- каждый в свое время ---
возглавляли ее. Цельс-отец, по всей видимости, целиком посвятил себя
преподаванию и литературной деятельностью не занимался. Цельс-
сын, напротив, оставил после себя богатое литературное наследство,
среди которого --- большой труд «Дигесты», в которых автор освещает
практически все разделы частного права (сначала --- jus honorarium,
затем ---
лл
jus civile
сщ
). При этом Цельс сделал блестящую администра-
тивную карьеру: был претором, консулом, наместником во Фракии
и в Азии, советником императора Адриана. Как юрист он славился
независимостью суждений, остроумием, проницательностью и даже
злоречивостью.
Тема I. Исторические системы и источники римского права
50
Рассказывают такую историю. Некий римлянин по имени Домиций
был однажды приглашен в качестве тестаментария к одному вли-
ятельному гражданину (тестаментарий --- человек, приглашаемый
для того, чтобы написать текст завещания; его присутствия тре-
буют строгие формальные правила составления завещания). Поз-
днее по этому делу возникло какое-то судебное разбирательство.
Домиция сначала вызвали в суд в качестве тестаментария. Потом
одна из сторон пригласила его же, но уже как своего свидетеля.
По каким-то причинам Домиций страстно желал уклониться от
этой обязанности и поэтому запросил консультацию у Цельса:
может ли, дескать, один и тот же человек дважды вызываться
по одному делу --- один раз как тестаментарий, а другой --- как
свидетель. На что Цельс ответил весьма грубо: «Или я не пони-
маю, о чем ты спрашиваешь, или ты слишком глуп. Более чем
смешно сомневаться в том, может ли кто-нибудь быть приведен
в качестве свидетеля, т. к. он написал текст завещания». Это
высказывание вошло в историю юриспруденции как «Цельсов
ответ» (предельно прямой и нелицеприятный ответ юриста на
поставленный правовой вопрос).
Сальвий Юлиан (II в. н. э.). Последний глава сабиньянцев.
В своем творчестве он, однако, объединил достижения сабиньянцев
и их бывших противников прокульянцев. Юлиан был главным со-
ветником у нескольких принцепсов: Адриана, Антонина Пия, Марка
Аврелия, Луция Вера. По поручению императора Адриана в 131 г.
Юлиан составил текст «Вечного эдикта Адриана», что, по сути, стало
кодификацией преторского права. Среди других работ Юлиана ---
«Дигесты» в 90 книгах, состоявшие из его ответов.
Помпоний (II в. н. э.). Современник Юлиана. В основном стре-
мился обобщить достижения своих предшественников. Знаменит
благодаря своему «Пособию» (Enchiridium). Это --- единственное из
сохранившихся от самих римлян произведение, в котором рассмат-
ривалась история римского права с древнейших времен до Сальвия
Юлиана включительно. От этого сочинения сохранились лишь от-
дельные части.
Гай (II в.). Младший современник Сальвия Юлиана. Ин-
формации об обстоятельствах жизни этого человека почти не
сохранилось. Известно, что он жил вдали от Рима, был учите-
лем и писателем, но глубиной анализа и оригинальностью не
отличался. Классические юристы его практически не цитируют,
Глава 2. Источники римского частного права
51
зато позднее, с V в., на него ссылаются очень часто. Своей не-
обычайной популярностью Гай обязан своим «Институциям»
(Institutiones, дословно «Наставления»), которые представляли
собой элементарный учебник для первокурсников. Поскольку
в поздней античности на первом году обучения студенты изучали
только эту книгу, на школьном жаргоне первокурсников называли
Gaji novi --- «новички Гая».
Эмилий Папиниан (ок. 146--212 г.). Значение этого юриста
для всей европейской правовой традиции настолько велико, что
он заслуживает несколько большего внимания, чем все остальные
римские классики. Папиниан родился в римской провинции Си-
рия, вероятно, в городе Гемезы. Известно, что, переехав в Рим, он
прошел курс обучения в юридической школе у Цервидия Сцеволы
(не путать с республиканским юристом Кв. Муцием Сцеволой). Об
этом правоведе и о его методе обучения следует сказать отдельно,
если мы желаем понять особенности творческой манеры самого
Папиниана. Талант Цервидия Сцеволы был многогранным. Он имел
успешный опыт адвокатской практики, являлся юрисконсультом
императора Марка Аврелия, дважды возглавлял ночную полицейс-
кую и противопожарную службу столицы. Но полнее всего Сцевола
реализовался как преподаватель. Он учил воспитанников быть не
только проницательными в суждениях, но еще и формулировать эти
суждения в предельно сжатой и стилистически отточенной манере.
Идея учителя заключалась в том, что емкая стилизованная фраза
обладает большей убедительной силой, нежели длинное и нудное
рассуждение. Второй чертой метода Сцеволы была безусловная ори-
ентация на казуистический способ изложения. Творческая манера
Папиниана сформировалась, вне всякого сомнения, под непосредс-
твенным влиянием этих педагогических приемов Сцеволы.
В школьные годы ближайшим другом Папиниана становится его
соученик Септимий Север, будущий римский император. Позднее
они даже породнились --- Септимий женился на родной сестре свое-
го товарища. Нужно сказать, что в то время ничто не предвещало
необычайной судьбы Септимия. Родился он в Северной Африке,
происходил из скромной семьи. В жизни ему приходилось неслад-
ко --- всего приходилось добиваться упорным трудом и большим
желанием. Получив отличное образование в школе Сцеволы, Сеп-
тимий сделал блестящую военно-административную карьеру (дошел
до поста префекта претория) и в конечном итоге был провозглашен
императором. Произошло это отчасти благодаря случаю, но в боль-
шей степени --- благодаря его личным качествам.
Тема I. Исторические системы и источники римского права
52
В 203 г. Эмилий Папиниан по решению императора Септимия
Севера становится вторым лицом в государстве, получив пост пре-
фекта претория. Обладатель этой должности, возглавляя личную
стражу императора, являлся его ближайшим доверенным лицом,
советником и заместителем. Префект претория вершил суд от имени
принцепса и фактически возглавлял всю судебную систему империи.
Папиниан с его глубокими познаниями в праве и несгибаемой при-
нципиальностью как никто другой подходил для этого поста. В 211 г.
после смерти Септимия императорский престол унаследовали два его
сына --- Гета и Каракалла. Между соправителями возникла распря.
В феврале 212 г. Гета попал в засаду, устроенную Каракаллой, где
и погиб вместе с многочисленными своими сторонниками. Каракалла
обратился к Папиниану с просьбой подготовить речь перед Сенатом
с оправданием убийства. Папиниан как опытный юрист должен был
представить это деяние как самооборону и даже как подвиг, благода-
ря которому Каракалла избавил отечество от козней тирана и злодея
Геты. Рассказывают, что Папиниан, отказавшись исполнить просьбу,
произнес фразу, ставшую с тех пор крылатой: «Братоубийство легче
совершить, нежели оправдать»1. Он, безусловно, знал, на что идет.
В возрасте около 70 лет этот достойный человек полагал, что ему уже
поздно совершать недостойные поступки. Вскоре Эмилий Папиниан
погиб от руки наемного убийцы.
Из литературного наследия Папиниана основным является со-
чинение «Ответы» в 19-ти книгах, относящееся к так называемому
проблемному жанру. Этот обширный труд опирался на случаи из
практики, а изложение велось от казуса к казусу по схеме: суть дела
(causa) --- вопрос (questio) --- ответ (responsum).
Папиниан как писатель обладал неповторимым стилем, основы
которого были заложены еще в школе Сцеволы. Слог его отточен,
каждое слово дорогого стоит. Папиниан всегда стремился к предель-
ной точности в подборе слов и формулировок, а потому был очень
экономен в использовании языковых средств. В конечном итоге он
выработал оригинальный стиль, в котором каждый изложенный казус
превращался в своего рода небольшой юридический шедевр, когда
любое дополнение или изъятие одного-единственного слова способно
было привести к двусмысленности и даже к искажению сути ответа.
1 Non tantum facile parricidium excusari posse, quam fieri; рассказ об этом
событии сохранился в позднем сочинении (IV в. н. э.), которое известно
под условным названием «Писатели истории Августов» (XIII. 8. 5). Русское
издание книги: Властелины Рима: Биографии римских императоров от
Адриана до Диоклетиана. М., 1992.
Глава 2. Источники римского частного права
53
Произведения Папиниана настолько обширны по казуистичес-
кому материалу, настолько глубоки по юридическому анализу, на-
столько безупречны по форме, что в римских юридических школах
к их изучению приступали лишь на третьем курсе. Вот почему на
позднеантичном школьном жаргоне студентов третьего года обучения
именовали не иначе как «папинианистами». Когда в 426 г. император
Валентиниан издал «Закон о цитировании юристов», определивший
новые правила обращения судей к творчеству классических право-
ведов, мнение Папиниана было выделено особо, ибо оно в нор-
мативном плане отныне обладало преимуществом по сравнению
с мнением любого другого классического автора (см. ниже, в разделе
о кодификации).
Изучение творческого наследия Эмилия Папиниана до сих пор
остается великолепной школой для юриста, воспитываемого в рам-
ках европейской правовой традиции. Как сказал немецкий цивилист
Рудольф Зом, Папиниан «соединял личную нравственную силу
с греческим изяществом и римской глубиной и остротой мысли».
Павел (рубеж II--III вв.). Современник Папиниана. Также сделал
блестящую административную карьеру, в частности, занимал при
Папиниане должность асессора (помощника) префекта претория.
Павел был тонким и наблюдательным теоретиком, но иногда он
излишне тяжеловесен в том, что касается стиля изложения. Павел
был одним из самых плодовитых римских классиков --- он оставил
86 сочинений в 319-ти свитках (книгах). Из произведений учебного
характера назовем его знаменитые «Сентенции к сыну» (Sententiae
ad filium).
Ульпиан. Современник Папиниана и Павла, возможно, их
ученик. Также осуществил административную карьеру, заняв пост
императорского советника. Его главная идея --- написать правовую
энциклопедию, в которой будут исчерпаны все юридические вопро-
сы, так, чтобы последующим поколениям юристов не приходилось
искать ответы в огромном количестве книг, а достаточно было бы
взять эту единую сводку всей юридической премудрости. Эта идея,
однако, так и не была им осуществлена даже несмотря на то, что
Ульпиан был необыкновенно плодотворен. Кроме того, его стиль
был изящен и прост, а сочинения --- доступны для понимания. Он
обладал редким даром объяснять даже самые запутанные и трудные
проблемы понятным и ясным языком. Именно поэтому Ульпиан
в последующие времена оставался самым любимым автором в юри-
дических школах, хотя часто он явно уступал Папиниану по глубине
Тема I. Исторические системы и источники римского права
54
проникновения в проблему (по сравнению с Папинианом он более
поверхностен) и также Павлу. По причине всеобщей популярности
и востребованности, сочинения Ульпиана сохранились значительно
лучше трудов всех других римских классиков. Достаточно сказать,
что «Дигесты» Юстиниана на треть состоят именно из фрагментов,
заимствованных из сочинений Ульпиана.
Модестин. Жил в III в. (точные даты рождения и смерти не-
известны). По национальности, возможно, Модестин был греком.
Весьма вероятно, он был учеником Ульпиана. Модестин является
последним оригинальным теоретиком, на чье мнение ссылались при
вынесении судебных решений --- он был последним, кто получил
привилегию давать публичные ответы (jus publice respondendi). После
него императоры данную привилегию более уже никому не давали.
Во многом именно по этой причине после Модестина --- то есть
в эпоху домината --- творческий потенциал оригинальной римской
юриспруденции затухает. Императорская власть становится единс-
твенным источником права.
§ 11. О методах толкования правовых норм
До II в. до н. э. безраздельно господствовал буквальный (сло-
весно-грамматический) метод толкования правовых норм (законов,
договоров, завещаний). Цицерон по этому поводу говорил, что veteres
jurisprudentes verba tenuerunt --- «старые юристы слов держались».
Однако уже с начала I до н. э. можно наблюдать появление и пос-
тепенное закрепление в римских судах иного метода --- толкования
ex voluntate («из воли», имеется в виду истинная воля законодателя,
воля завещателя и воля договаривающихся сторон). Этот новый метод
толкования пробивал себе дорогу не без труда. При этом для даль-
нейшего развития принципов толкования имела значение трактовка
той voluntas, которая выражалась наследодателями в завещаниях,
поскольку такая воля была неподдельной и неподкупной.
Для лучшего уяснения того, чем метод ex voluntate отличается
от буквального метода толкования, рассмотрим обстоятельства
одного реального судебного процесса, имевшего место в Риме
в 93 г. до н. э. Речь идет о знаменитом деле Марка Копония про-
тив Мания Курия. Дело рассматривал так называемый центум-
виральный суд («суд ста мужей», который специализировался,
кроме всего прочего, по делам о наследствах). Некий римлянин
Глава 2. Источники римского частного права
55
составил завещание в следующих словах: «Если у меня родится
сын, и если он умрет раньше, чем достигнет совершеннолетия,
когда уже сам сможет распоряжаться имуществом, тогда пусть
будет моим наследником Маний Курий». Однако после смерти
наследодателя у его супруги почему-то никто не родился. Маний
решил, что при этих обстоятельствах все наследственные права
перешли к нему, поэтому приступил к соответствующим дейс-
твиям. Но здесь в дело вмешался Марк Копоний, ближайший
родственник наследодателя, который стал бы наследником, если
бы завещания вообще не было. Он выказал явное намерение
вступить в права наследника и возбудил иск против Мания Ку-
рия. В этой связи возникают следующие вопросы: (1) на каком
принципе (методе толкования завещания) будет строить иск
адвокат Марка Копония? (2) на каком принципе (методе толко-
вания завещания) будет строить защиту адвокат Мания Курия?
Рассмотрим, как это было в реальности. Сцевола, являвший-
ся адвокатом Марка Копония, выступил с речью, в которой,
в частности, заявил следующее: «Опасно для народа, когда
пренебрегают точным смыслом написанного, наобум гадают
о намерениях писавшего и слова простых людей извращают
истолкованиями краснобаев». Таким образом, Сцевола пытал-
ся выиграть дело с помощью буквального толкования текста.
Красс, выступивший в качестве адвоката на стороне Мания
Курия, избрал принципиально иную логику. Он встал на защиту
справедливости и заявил, что «необходимо уважать подлинные
мысли и намерения» завещателя, а не настаивать на буквальном
значении слов завещания; ведь совершенно ясно, чего хотел
наследодатель --- облагодетельствовать своего друга за отсутс-
твием совершеннолетнего сына (умрет ли он или вообще не
родится --- все равно). Завещатель по неопытности пропустил
одну-единственную фразу, которая, впрочем, легко восстанавли-
вается из самого духа документа: пропущенная фраза, очевидно,
должна была иметь следующий смысл --- «... или если у меня
вообще никто не родится...». Следовательно, будет справедливо
по отношению к воле умершего истолковать завещание так, чтобы
право наследования получил именно Маний Курий. Это и есть
толкование из воли --- ex voluntate1.
1 Обстоятельства дела о наследстве 93 г. до н. э. между Копонием
и Курием нам хорошо известны благодаря многочисленным упоминаниям
у Цицерона; наиболее подробно они изложены в его трактате «Брут, или
о знаменитых ораторах», §§ 52--53. На русском языке трактат опубликован
в книге: Цицерон. Три трактата об ораторском искусстве. М., 1972 (пере-
издание: 1994).
Тема I. Исторические системы и источники римского права
Постепенно новый метод толкования побеждает старый и входит
в систему юридического образования. Вскоре появилась максима
Цельса, которая обосновывает необходимость такого метода толко-
вания применительно к законам: «Знать законы --- это не то, чтобы
держаться их слов, но вникать в их внутренний смысл и значение»
(scire leges non hoc est verbum earum tenere, sed vim ac potestatem ---
D., 1. 3. 17 в нач.). Рождается даже поговорка, которая сохранилась
у Цицерона: «право, доведенное до крайней точки --- высшая
несправедливость» (summum jus est summa injuria --- Цицерон. Об
обязанностях. 1. 10. 33).
Однако при этом возникает большой риск субъективистских
решений. Для того, чтобы избежать волюнтаризма при толковании
правовых норм по методу ex voluntate, в римском праве был выра-
ботан принцип, согласно которому вопрос о воле (questio voluntatis)
может быть поставлен лишь в случае, если текст закона, договора
или завещания не достаточно ясен, если из него могут быть сделаны
разные выводы1. Если же все высказано ясно и определенно, ставить
questio voluntatis недопустимо2.
1 При этом двусмысленность в договоре обычно истолковывалась про-
тив кредитора (Цельс: D., 34. 5. 26).
2 Павел по этому поводу говорит следующее: «Когда в словах не со-
держится никакой двусмысленности, то не допускается исследование воли»
(D., 32. 25. 1).
57
ГЛАВА 3
ИСТОРИЯ КОДИФИКАЦИИ
РИМСКОГО ПРАВА
§ 12. Законы XII таблиц
(leges duodecem tabularum)
и последующие правовые сборники
эпохи Республики
Законы XII таблиц (или кратко: XII таблиц) --- первый фикси-
рованный свод квиритских законов, составленный в 451--450 гг. до
н. э. Древнее предание, сохранившее в подробностях историю появ-
ления этого свода (в этом предании, конечно, много легендарного),
связывает его с требованиями плебеев записать правовые нормы,
поскольку до того времени обычаи были неопределенны, и знали
их только представители родовитых патрицианских родов, которым
и принадлежала судебная власть. После долгой и упорной борьбы
патриции согласились на создание особой коллегии децемвиров
(десяти мужей) специально для записи законов, которая была осу-
ществлена в 451--450 гг. до н. э.
В таблицах право еще не разделено на отрасли --- гражданские
по своей сути нормы соседствуют с уголовными и процессуальными.
Кодекс построен по казуистическому принципу. В центре внимания
составителей законов оказались наиболее актуальные на тот момент
вопросы наследственного, семейного и соседского права. Рядом
с суровым возмездием за убийство и членовредительство, в котором
отражается идея личной мести (талион), в таблицах присутствуют
наказания в форме денежного штрафа.
Изначально законы были начертаны на бронзовых плитах и вы-
ставлены на форуме, но в 387 г. до н. э. во время нашествия гал-
лов эти плиты исчезли. Однако законы XII таблиц к тому времени
уже пустили прочные корни в римской культуре; к тому же весьма
вероятно, что их копии были сохранены жрецами. Во всяком слу-
чае, до нас дошли отдельные положения, переданные позднейшими
римскими авторами (Цицерон, Секст Помпоний, Фест, Авл Геллий,
Веррий Флакк) либо в виде вольного пересказа, либо даже в виде
Тема I. Исторические системы и источники римского права
58
точных цитат. Поэтому, хотя памятник и не дошел до нас целиком,
его основное содержание нам известно1.
Эти архаические законы образовали фундамент всего римского
права, дальнейшее развитие которого во многом шло по пути коммен-
тирования отдельных законоположений и выведения единых принци-
пов. При этом сами таблицы сохраняли свою силу и авторитет даже
и после того, как утратили свой исторический смысл те причины,
которые вызвали их к жизни. Так, например, из многочисленных
упоминаний у Цицерона (I в. до н. э.) известно, что таблицы циркули-
ровали в списках еще и в его время, причем они заучивались детьми
наизусть как часть священного национального предания. В эпоху
правления Августа историк Тит Ливий говорил о XII таблицах как
об источнике всего публичного и частного права. Гай, живший во II в.,
писал комментарии к таблицам, как если бы это были действующие
законы. В чем причина такой жизненной силы, которой обладали эти
древние, архаичные и во многом примитивные законоположения? По
всей видимости, одним только знаменитым римским консерватизмом
этот феномен не объяснить. Основную причину следует, вероятно, ис-
кать все же во внутренних достоинствах этого памятника. Позднейшие
римляне ценили и оберегали от забвения XII таблиц именно потому,
что этими законами был прочно утвержден принцип автономии час-
тного лица. Здесь частная воля, выраженная в завещании или при
заключении сделки, считалась незыблемой --- «то, что произнес на
словах, вот то и будет правом (ita jus esto)» говорится в самом начале
6-й таблицы. В этом проявилось одно коренное свойство римского
права, удержавшееся в течение всей его истории --- перевес субъек-
тивного начала над объективным.
Однако сила и значение таблиц не мешала развитию права,
которое осуществлялось в различных формах. Прежде всего следует
сказать о том, что жрецы-понтифики, отталкиваясь от XII таблиц,
давали ответы как частным лицам, так и магистратам по вопросам
ведения судебных дел, а также и по вопросам материального права.
Благодаря этому рядом с законами XII таблиц появилась особая
правовая доктрина. Первое письменное руководство к судебным
действиям (календарь присутственных и неприсутственных дней,
а также перечень процессуальных формул), основанное на этом
понтификальном праве, составил Аппий Клавдий Цек. Однако этот
сборник не был обнародован, а хранился у понтификов; вся нуж-
ная информация выдавалась за плату по просьбе истцов. Согласно
не очень достоверному преданию, это руководство опубликовал
1 См.: Никольский Б. В. Система и текст XII таблиц. СПб., 1897.
Глава 3. История кодификации римского права
59
бывший секретарь Аппия Клавдия, Гней Флавий в своем эдикте,
составленном им при вступлении в должность эдила (304 г. до
н. э.). По этой причине эта часть писаного понтификального пра-
ва получила название jus civile Flavianum (Флавианово цивильное
право). Примерно через сто лет (ок. 198 г. до н. э.) некий Элий
Пет, один из первых светских юристов в Риме, составил новый
сборник процессуальных формул, продолжавший и дополнявший
«Флавианово право» и получивший соответствующее название ---
jus Aelianum (Элианово право).
И законы XII таблиц, и «Флавианово», и «Элианово право» были
памятниками исключительно квиритского, национального jus civile.
Однако, как мы уже видели, рядом с этой нормативной сферой в Ри-
ме постепенно начали формироваться новые правовые конструкции
и идеи, складывавшиеся под влиянием контактов с другими народами
Средиземноморья. При этом квиритское право, основанное на XII
таблицах и сборниках формул, с большим трудом приспосабливалось
к нуждам гражданского оборота и международного обмена. Поэтому
в некоторых областях (прежде всего --- в обязательствах) римляне
вынуждены были выйти за рамки jus civile. Система новых юриди-
ческих концептов, получившая, как мы уже знаем, название jus gen-
tium (право народов), утверждалась в Риме благодаря магистратским
эдиктам, а потому она известна также и под другим названием --- jus
honorarium, хотя чаще говорят о роли преторов в этой правовой ре-
волюции и, соответственно, о jus praetorium. При широком развитии
этого процесса преторское право в судебной практике начало все чаще
сталкиваться с правом цивильным, постоянно возникали коллизии.
Правовая система Рима становилась все более сложной и запутанной.
В период Поздней республики в связи с данными обстоятельствами
неоднократно появлялись идеи о составлении нового единого сбор-
ника законоположений. Известно, что в I в. до н. э. такие проекты
вынашивались триумвиром Гнеем Помпеем, а потом диктатором Гаем
Юлием Цезарем. Цезарь даже приступил к осуществлению своего
плана, который, однако, так и не реализовался из-за убийства дик-
татора. Не удалась и попытка кодификации при императоре Августе.
§ 13. Вечный эдикт Адриана
(Edictum perpetuum Hadriani)
Важный --- хотя и частный --- успех в деле кодификации был
достигнут только в первой половине II в. н. э., во время правления
императора Адриана (годы правления: 117--138). Именно он впервые
Тема I. Исторические системы и источники римского права
60
решил отобрать из всех сохранившихся магистратских эдиктов все
то, что может и должно сохранить силу, и на этой основе создать
один систематический сборник всего римского процессуального
права. Эту колоссальную работу выполнил юрист Сальвий Юлиан,
один из самых выдающихся юристов-классиков (см. выше). Эдикт
был опубликован в 131 г. Его официальное название --- Edictum
perpetuum Hadriani, «Вечный эдикт Адриана», хотя в позднейшие
времена в юридической литературе его часто называют по имени
редактора --- Edictum Julianum.
Этот сборник изучался и обильно цитировался многими позд-
нейшими юристами. Известно, что комментарии на «Вечный эдикт»
писали Гай, Помпоний, Павел и Ульпиан. Сама система эдикта
оказала влияние на систему изложения в «Дигестах» Юстиниана.
Текст Edictum perpetuum Hadriani до нас дошел только в виде
цитат и ссылок, передающих суть тех или иных положений эдикта.
Естественно, что в юриспруденции Нового времени предпринимались
многочисленные попытки реконструировать этот текст, и в этом деле
был достигнут определенный прогресс1.
§ 14. Так называемые Грегорианов
и Гермогенианов кодексы
(Codex Gregorianus и Codex Hermogenianus)
По отношению к этим двум сборникам мы употребляем выра-
жение «так называемые» по той причине, что они были составлены
не по распоряжению государственных властей, а по частной ини-
циативе. В конце эпохи принципата начался процесс постепенного
вытеснения императорскими конституциями (leges) всех иных ис-
точников права. Объем этих постановлений принцепсов в конечном
итоге настолько возрос, что возникала настоятельная потребность
в каком-то сборнике, который собрал бы все эти конституции
в некое систематическое целое. Кроме того, и юристы-практики,
и преподаватели права остро нуждались в подобном руководстве,
поскольку изменилось положение и статус юриспруденции --- как
уже было сказано, после Модестина императоры перестали пре-
доставлять юристам привилегию давать публичные ответы --- jus
publice
я
respondendi
с
. При этом сама государственная власть, заня-
1 Одна из наиболее убедительных реконструкций принадлежит немец-
кому романисту Отто Ленелю: Lenel O. Das Edictum perpetuum. Leipzig,
1927.
Глава 3. История кодификации римского права
61
тая в III--IV вв. совершенно другими проблемами, долгое время
не осознавала необходимости полномасштабной кодификации
огромной массы императорских законов, а потому ничего в этом
направлении не предпринимала (необходимо помнить, что III в.
вошел в историю как время «солдатских императоров» и глубокого
политического кризиса в империи). В связи с этим первые сбор-
ники императорских конституций носили характер исключительно
частного предприятия и частной инициативы. Самыми известными
из этих сборников как раз и являлись «Грегорианов кодекс» и «Гер-
могенианов кодекс» (Codex Gregorianus и Codex Hermogenianus).
Точное время их составления не известно.
Грегориан, римский юрист времен Диоклетиана (284--305 гг.), со-
ставил свод, включавший в основном постановления дохристианских
императоров --- от Адриана до Диоклетиана. Этот Codex Gregorianus
часто цитировался при позднейших римских императорах и, по всей
видимости, послужил одним из источников для кодекса Юстиниана.
Прямые цитаты из сборника Грегориана сохранились только в «Бре-
виарии Алариха» (иначе «Римская правда вестготов»).
Гермогениан жил во второй половине IV в. и был автором
«Гермогенианова кодекса», ставшего продолжением и дополнением
к кодексу Грегориана и содержавшего императорские конституции
от Диоклетиана до Константина, а также рескрипты императора
Валентиниана I от 364 и 365 гг. Несколько отрывков из этого
собрания позднее вошли в состав «Дигест» Юстиниана, а также
в упомянутый «Бревиарий Алариха», благодаря чему они и сохра-
нились до нашего времени. Кроме того, Гермогениан является авто-
ром «Juris epitome» --- самостоятельной переработки извлечений из
предшествующих ему юристов, изложенных в коротких положениях
без указания литературы. Сочинение это было построено в порядке
преторского эдикта.
§ 15. Закон о цитировании юристов
(Lex allegatoria).
Кодексы Грегориана и Гермогениана должны были облегчить
применение императорских конституций, которые, как уже было
сказано, со временем превратились в основной источник права.
Однако следует иметь в виду, что, несмотря на то, что вес leges и их
общая роль в правовой системе значительно повысились, старые
нормы права, происходившие из иного источника, продолжали
применяться. Речь здесь идет, прежде всего, о так называемом jus,
Тема I. Исторические системы и источники римского права
62
то есть о праве как науке, юриспруденции, а конкретней --- о со-
чинениях классических юристов, которые обладали для римских
судов нормативным значением. Таких сочинений было огромное
количество, и обойтись без них римская судебная система просто
не имела никакой возможности, поскольку очень часто вопросы,
требовавшие судебного разрешения (особенно в области частнопра-
вовых споров), вообще не рассматривались в императорских зако-
нах; по таким делам можно было вынести приговор, лишь применяя
нормы, существовавшие в виде ответов юристов в их сочинениях
по праву. Объем текстов, обладавших нормативным значением, стал
к концу III в. поистине колоссальным, ориентироваться в нем бы-
ло очень сложно. Проблема обострилась в первой половине IV в.,
когда снизился общий уровень правовых школ и стала ощущаться
нехватка юристов, обладающих достаточной степенью квалифика-
ции, способных без труда ориентироваться в море императорских
конституций и в океане римской юридической литературы. Ответы
старых юристов по-прежнему имели обязательную силу, но в пра-
ве существовало большое количество контроверз (то есть спорных
юридических вопросов), а в сочинениях классиков очень часто
имелись коллизии (то есть расхождения между разными юристами
по одному и тому же вопросу). При упадке научной мысли и утра-
те юристами навыков творческой интерпретации применение этих
классических сочинений зачастую вело к неразберихе и путанице
в судебной практике. Необходимо было предпринять какие-то
официальные шаги, дабы хоть как-то упорядочить применение
jus, науки права. Наконец, в 426 г. император Западной Римской
империи Валентиниан III издал знаменитый закон, известный как
«Закон о цитировании юристов» (lex allegatoria).
Составители этого закона попытались решить проблему исклю-
чительно механическим и, можно сказать, наивным способом: lex
allegatoria просто ограничил перечень классических юристов, к чьему
мнению судам отныне разрешалось относиться как к правовой норме,
по своей силе приравненной закону. В список избранных попали
наиболее известные классические юристы и только те, кто жил не
слишком давно от времени издания lex allegatoria, а именно: Гай,
Папиниан, Ульпиан, Павел и Модестин. В случае коллизий между
их мнениями (то есть если эти юристы придерживались разных
мнений), сила оставалась за мнением большинства. Если устанав-
ливалось равенство голосов, тогда побеждало мнение Папиниана,
считавшегося самым авторитетным из всех (primus omniuum). В том
случае, когда Папиниан молчал по данной контроверзе, а мнения ос-
тальных разделились поровну, тогда применялся принцип судейского
Глава 3. История кодификации римского права
63
усмотрения. Позднее Феодосий II, император Восточной римской
империи, распространил действие этого закона и на подвластную
ему территорию.
§ 16. Кодекс Феодосия
(Codex Theodosianus)
«Кодекс Феодосия» в 438 г. был принят для Восточной Римс-
кой империи, в 439 г.
--- для Западной. История появления этого
замечательного памятника такова. В 429 г. по совместному распо-
ряжению императоров Феодосия II (на Востоке) и Валентиниана III
(на Западе) была учреждена особая комиссия под председательством
Антиоха. Этой комиссии было поручено составить сборник импера-
торских постановлений, начиная с императора Константина, с при-
совокуплением извлечений из сочинений юристов и с исключением
всего, уже утратившего практическую силу. Другими словами, впер-
вые в истории римского права была поставлена задача объединить
два совершенно различных по своей природе источника правовых
норм --- leges и jus, законы принцепсов и право юристов. При такой
двойственности задачи работа комиссии шла очень трудно и к по-
ложительному результату привести на тот момент не могла. Потому
в 435 г. была сформирована новая комиссия, которая должна была
ограничить труд одними постановлениями императоров (leges) без
включения сочинений юристов (jus). Эта работа была завершена
к 438 г. и сборник получил название Кодекс Феодосия. 15 февраля
438 г. он вступил в силу на территории Восточной Римской империи,
а с 1 января 439 г. введен в действие также и для Западной империи
(по так называемой «Прагматической санкции»).
Кодекс состоял из 16 книг. Он включал более 3000 конституций,
начиная с 312 г., то есть с первых законов Константина. Книга 1-я
была посвящена источникам права, книги со 2-й по 5-ю --- част-
ному праву, книги 6--15-я --- праву публичному, а последняя, 16-
я, книга --- праву церковному1. При этом книги 1--5-я, часть 6-й
и 11-я почти не сохранились. Они известны только в извлечении,
помещенном в вестготском сборнике «Breviarium Alarici». Остальная
часть сохранилась хорошо.
При Феодосии II (царствовавшем до 450 г.), а также при его
преемниках, издавались продолжения к Феодосиеву кодексу. К ним
1 При императоре Константине произошел перелом в религиозной
жизни империи --- она из языческой превращается в христианскую.
Тема I. Исторические системы и источники римского права
64
относятся, например, «Постфеодосиевы новеллы», составленные
из постановлений двух императоров Восточной Римской империи
и четырех --- Западной. Извлечения из этого сборника известны из
того же вестготского «Бревиария Алариха».
§ 17. «Римские правды варваров»
(Leges romanae barbarorum)
На Западе в варварских государствах, возникших на развалинах
Западной Римской империи (после 476 г.), появились сборники пра-
ва, которые были составлены на основании источников, имевших
силу у римлян, и потому известны под общим названием Leges ro-
manae barbarorum. Поводом к составлению этих сборников послужило
то обстоятельство, что в покоренных германцами областях жили
римляне, которым были чужды германские обычаи, а германским
судам были почти недоступны многочисленные источники римского
права. В этой связи власти в варварских королевствах осознавали
необходимость составления специально для римского населения по-
коренных областей особых сборников римского права. Такие работы
были осуществлены в начале VI в. Наиболее значительными из них
являются следующие три «римские правды»: «Эдикт Теодориха»,
«Бревиарий Алариха» и «Римская правда бургундов» (так называе-
мый «Папиан»).
1) «Эдикт Теодориха» (Edictum Theodorici). Этот эдикт был со-
ставлен для Италии по повелению остготского короля Теодориха
в 500 г. Он состоит из 184 статей. Эдикт действовал не только в от-
ношении римлян, но также и в отношении остготов. Дело в том,
что и сам король считался вассалом византийского императора
и официально обладал лишь властью военачальника. Таким обра-
зом, «Эдикт Теодориха» исходил из принципа не индивидуальной
(национальной), а территориальной подсудности. Впрочем, вскоре
император Юстиниан победил остготов и ввел в Италии свое собс-
твенное законодательство («Кодекс», «Дигесты» и «Институции»;
см. ниже), поэтому историческая судьба «Эдикта» оказалась очень
недолгой.
2) «Бревиарий Алариха» (Breviarium Alarici). Гораздо важнее
и по составу, и по своему воздействию на последующую правовую
историю Европы оказался сборник, носивший название «Бревиа-
рий Алариха» или, иначе, «Римская правда вестготов» (lex romana
Visigothorum). Вестготское королевство образовалось на территориях
южной Франции, северной Испании и части Италии. Король этого
Глава 3. История кодификации римского права
65
обширного государства Аларих II образовал в 506 г. особую комиссию
и повелел ей составить сборник, который включал бы извлечение из
постановлений римских императоров и из сочинений римских юрис-
тов; по этой причине все тексты, сохранившиеся в этом сборнике,
представлены в сокращенном виде, а сам сборник называется «Bre-
viarium» (дословно «сокращение», от латинского brevis --- «краткий,
сжатый»). В «Бревиарий» вошли извлечения из сборников Грегори-
ана и Гермогениана, из Кодекса Феодосия, а из сочинений римских
юристов --- сентенции Павла, сокращенное переложение институций
Гая, а в конце --- одно responsum («ответ») Папиниана. Бревиарий
в силу богатства своего содержания и практической ценности по-
лучил широкое распространение далеко за пределами вестготского
королевства; он стал источником при составлении законов и формул
и был предметом многих литературных переработок.
3) «Римская правда бургундов» (Lex romana Burgundiorum). Этот
сборник был составлен до 517 г. королем Гундобадом специально
для жителей римского происхождения Бургундского королевства.
По своему уровню «Римская правда бургундов» стоит значительно
ниже «Бревиария», поскольку вошедшие в нее римские источники
искажены до неузнаваемости. Впрочем, очень скоро (в 534 г.) само
Бургундское королевство перестало существовать, а на его террито-
рии стал действовать сборник Алариха. В этих условиях lex romana
Burgundiorum
с
ь
сохранилась только в качестве вспомогательного ис-
точника. В некоторых рукописях она непосредственно примыкала
к «Бревиарию», причем переписчики по ошибке отнесли к началу
lex romana Burgundiorum заключительную часть сборника Алариха ---
responsum Папиниана (см. выше), вдобавок имя Papinianus они ис-
казили и превратили его в «Papian». Bcледствие этих несуразностей
сам сборник lex romana Burgundiorum с тех пор стал называться
также «Papian».
§ 18. Кодификация права при Юстиниане
В Восточной Римской империи, сохранившейся после падения
империи Западной, всегда чувствовалась общая потребность в полном
и официальном пересмотре всей правовой системы, в подведении
итогов всего многовекового развития. Однако IV, V и начало VI в.
были очень сложным историческим периодом, когда в государстве
отсутствовал даже намек на политическую стабильность. И только
в период правления императора Юстиниана (527--565 гг.), который
в последний раз сумел объединить под своей властью территории,
Тема I. Исторические системы и источники римского права
66
некогда входившие в состав великой Римской империи (и на запа-
де, и на востоке), сложились благоприятные условия и --- что очень
важно --- была проявлена политическая воля для осуществления
полномасштабных кодификационных мероприятий.
Удручающая ситуация в сфере правосудия заставила Юстиниана
почти сразу после вступления на престол приступить к кодифика-
ции действующего права. 13 февраля 528 г. особым постановлением
(которое стало первым постановлением в составе «Кодекса») он
учредил комиссию из десяти человек с целью составления кодекса.
Председателем комиссии был назначен Иоанн, экс-квестор Священ-
ного Дворца. По характеристике самого Юстиниана, в комиссию
вошли «люди науки, неутомимого трудолюбия и похвального усердия
к общественному делу». Среди них особенно выделялись своими
знаниями Трибониан и профессор из константинопольской школы
права Феофил.
Эта комиссия десяти обязана была пересмотреть все прежние
кодексы императорских указов, все постановления, изданные после
них, отобрать из этой огромной массы императорских конституций
наиболее важные, имеющие практическое применение и отбросить
все устаревшее, фактически потерявшее значение. При этом комис-
сии даны были весьма широкие полномочия, а именно: она имела
право не только выбирать между императорскими конституциями
такие, которые должны были, по ее усмотрению, иметь силу, и ис-
ключать уже отжившие, но и сокращать постановления, выпуская
из них те части, которые не имеют характера закона (например,
введения), и даже изменять их первоначальную редакцию, а также
соединять несколько постановлений в одно.
Комиссия должна была расположить императорские законы
в кодексе по титулам в соответствии с предметами, к которым эти
законы относились, а внутри каждого титула --- в хронологическом
порядке, с указанием на время их издания.
Комиссия десяти выполнила свою задачу за год с небольшим ---
поразительно короткий срок. Работа была окончена и обнародована
7 апреля 529 года под названием «Кодекса Юстиниана». Согласно
специальному постановлению императора, кодекс вступил в силу
через нисколько дней после публикации, а именно с 16 апреля того
же года. Все прежние кодексы с этого момента лишались своей за-
конной силы. Этот кодекс стал первым кодификационным опытом
Юстиниана и известен также под именем Codex vetus --- «Старый
кодекс».
После издания «Кодекса» Юстиниан решил издать сборник вто-
рого источника права --- сочинений римских юристов, но прежде
Глава 3. История кодификации римского права
67
чем приступить к этой работе, требовалось уничтожить огромное
количество противоречий между ними. Решение спорных мест Юс-
тиниан взял на себя, и с этою целью в течение 529 и 530 гг. были
изданы в виде особых постановлений пятьдесят решений (q
quin-
quaginta decisiones) спорных вопросов, позднее вошедшие в состав
второго Юстинианова кодекса (см. ниже).
Решение сомнений и споров между классическими юристами
этим способом оказалось крайне неэффективным, поскольку оно
требовало неоправданно много времени, причем в результате не
возникало никакой системы. Поэтому особым постановлением от
13 декабря 530 г. Юстиниан поручил Трибониану, возведенному
в сан квестора Священного Дворца, составить комиссию, выбрав
членов по собственному усмотрению, для составления сборника
сочинений римских юристов. При этом комиссии в постановлении
разрешалось использовать труды не только тех юристов, на которых
указывал знаменитый закон «О цитировании юристов» императора
Валентиниана III (426 г.). В эту новую комиссию вошли шестнадцать
человек, в числе которых были четыре профессора права --- два кон-
стантинопольской школы правоведения (из них наиболее известен
Феофил), и два из бейрутской школы (из них наиболее известен
Дорофей). Остальные члены комиссии были юристами-практиками,
адвокатами (из которых наиболее известен Стефан). Комиссии 530 г.
был дан еще больший простор, чем комиссии 528 г.; единственное
ограничение заключалось лишь в следующем: Трибониан должен
был обращать внимание исключительно на сочинения привилеги-
рованных юристов, чтобы изъять из рассмотрения комиссии такие
сочинения, которые не имели научного значения. Комиссии поручено
было выбрать из сочинений юристов только то, что было приме-
нимо и соответствовало потребностям времени, а все устаревшее
оставить в стороне. Кроме того, комиссия получила право вносить
в цитаты из классических юристов соответствующие изменения,
например, вставки или, наоборот, изъятия. Такие вторжения в текст
в позднейшей науке римского права получили названия «интерполя-
ций Трибониана». В целом комиссии пришлось работать примерно
с 2 тысячами сочинений юристов. Это был колоссальный массив,
поэтому император дал комиссии на завершение этих работ срок
в 10 лет. Комиссия, однако, окончила свой труд в три года, и 16 де-
кабря 533 г. был обнародован сборник, известный под названием
«Дигесты» (Digesta) или «Пандекты» (Pandectae), а с 30 декабря он
вступил в силу закона.
Обращаясь к характеристике «Дигест», следует прежде всего
иметь в виду, что они представляют извлечение из многочисленных
Тема I. Исторические системы и источники римского права
68
сочинений, принадлежащих 39 римским юристам. Фрагменты из этих
сочинений были расположены по рубрикам --- титулам. Больше всего
материала комиссия заимствовала из сочинений тех писателей, ко-
торые жили при и после императора Септимия Севера. Наибольшее
число мест принадлежит Ульпиану (около 1/3), затем Павлу (около
1/6) и, наконец, Папиниану (ок. 1/18).
Система «Дигест» такова: они делятся на 50 книг, книги --- на
титулы (с особыми заглавиями), титулы --- на фрагменты (leges).
В средние века фрагменты были разделены еще на principia («нача-
ла») и параграфы.
По мере продвижения работ комиссии над «Дигестами» Юстини-
ан решил составить специальное руководство для юридических школ,
которое соответствовало бы этому новому сборнику, так как древние
руководства теперь входили в противоречие с теми реформами, ко-
торые он осуществлял в праве. Поэтому в 533 г. Юстиниан поручил
Трибониану и двум профессорам, Феофилу и Дорофею, составить
новый элементарный учебник права --- «Институции» Юстиниана,
которые должны были заменить «Институции» Гая. С 30 декабря
533 г.
--- одновременно с «Дигестами» --- новые «Институции» по-
лучили обязательную силу в судах, которые теперь должны были
руководствоваться ими, как действующим законом.
После издания «Кодекса», «Дигест» и «Институций» Юстини-
ан, по-видимому, должен был бы считать свои надежды по поводу
кодификации осуществившимися: все источники права приведены
в порядок в особых сборниках, и даже составлено новое руководс-
тво к изучению права. Однако теперь выяснилось, что «Кодекс»
нуждается в пересмотре, так как с 529 г., в начале которого он по-
явился, изданы были целые сотни весьма важных постановлений,
внесших значительные изменения в действующее право. Получилось
так, что вскоре после своего появления первая редакция «Кодекса»
Юстиниана (Codex vetus) перестала гармонировать с действующим
законодательством. В 534 г. Юстиниан создал комиссию из четырех
человек под председательством все того же Трибониана для пере-
смотра кодекса, которая выполнила это поручение в том же году.
Эта новая редакция кодекса (Codex repetitae praelectionis) вступила
в силу закона с 29 ноября 534 г. Кодекс разделен на 12 книг, а каж-
дая книга --- на несколько титулов.
Если «Дигесты» представляли собой римскую правовую тради-
цию, так сказать, «древнее право» (vetus jus), то «Кодекс» выражал
собой новаторские идеи и реформаторские устремления императора
Юстиниана, а потому он был, так сказать, «новым правом» (jus
novum). В «Кодексе» гораздо больше постановлений, относящихся
Глава 3. История кодификации римского права
69
к государственному праву, чем в «Дигестах», поскольку именно им-
ператорские законы, а не иные источники права, обычно касаются
данного предмета. И еще один важный момент: если извлечения
из сочинений, вошедших в «Дигесты», не доходят до времен Кон-
стантина Великого, то «Кодекс» содержит в себе в большом коли-
честве постановления, появившиеся как раз после правления этого
императора, когда Римская империя стала быстро превращаться
в империю христианскую. Поэтому в «Кодексе» довольно подроб-
но излагается церковное право, о чем в «Дигестах» не говорится
вообще ничего.
После издания своих законодательных сборников император
Юстиниан прожил еще 30 лет, в течение которых издал много но-
вых узаконений, которые внесли много нового в римское право.
Эти постановления носят название novellae constitutiones, «новые
конституции» или просто новеллы. Подавляющее их большинство
было записано не на латыни, а на греческом языке. Определить об-
щее количество новелл с точностью не представляется возможным,
поскольку сборник «Новелл» сам Юстиниан так и не опубликовал.
Мы имеем лишь сокращенные и неполные собрания, из которых
самым древним является «Эпитома Юлиана», составленная, по
всей видимости, современным Юстиниану профессором констан-
тинопольской юридической школы Юлианом. Всего новелл было
не менее 166.
По содержанию известные нам новеллы являются эдиктами, за
исключением четырех, которые содержат инструкции. Многие из но-
велл относятся к церковному и публичному праву, но немало и тех,
которые регулируют правоотношения в частной сфере, например,
новеллы 115 и 118, благодаря которым была проведена кардинальная
реформа в наследственном праве.
Заканчивая обзор законодательной деятельности Юстиниана,
добавим, что издавая свои сборники, император желал, чтобы они
стали единственным источником действующего права, и потому
запретил ссылаться на те императорские постановления и мнения
юристов, которые не вошли в сборники. Он считал свое творе-
ние «писаным разумом» (ratio scripta) и поэтому запретил всякие
к ним комментарии, которые способны были, по его глубокому
убеждению, только извратить смысл сборников и возродить про-
тиворечия и бесконечные споры. Единственное, что разрешил
Юстиниан, это переводы на греческий язык слово в слово. Кроме
того, при копировании своих сборников он запретил употреблять
сокращения, так как это легко могло привести к ошибкам. Однако,
издание новелл доказывает, что уже сам Юстиниан понимал, что
Тема I. Исторические системы и источники римского права
постановления его сборников не всегда соответствовали условиям
тогдашней жизни.
В 1583 г. во Франции известный просветитель и юрист Дени
Годфруа издал четыре памятника юстиниановской эпохи под одним
заглавием Corpus juris civilis («Свод гражданского права»), причем
сделал это в следующем порядке: (1) «Институции», (2) «Дигесты»,
(3) «Кодекс», (4) «Новеллы». Во всех последующих изданиях этот
порядок сохраняется вплоть до настоящего времени1.
1 На русском языке: (1) Дигесты Юстиниана. В 8 т. / Отв. ред. Л. Л. Ко-
фанов. М., 2002--2006; (2) Институции Юстиниана / Пер. Д. Расснера. М.,
1998; (3) Избранное из «Кодекса» см. в: Хрестоматия по истории древнего
Рима / Под ред. С. Л. Утченко. М., 1962; Хрестоматия по истории древ-
него Рима / Под ред. В. И. Кузищина. М., 1987; (4) Избранные новеллы
Юстиниана / Пер. и комм. В. А. Сметанина. Екатеринбург, 2005.
Тема II
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ
И ЗАЩИТА ПРАВ
Глава 4. Понятие и основные способы защиты прав;
самостоятельная защита прав ................................................. 73
Глава 5. Государственная защита частных прав
в порядке частного правосудия ................................................ 82
Глава 6. Формула ........................................................................ 98
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология ................. 111
Глава 8. Особые средства преторской защиты ...................... 133
73
ГЛАВА 4
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНЫЕ
СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ;
САМОСТОЯТЕЛЬНАЯ ЗАЩИТА ПРАВ
§ 19. Jus в субъективном и объективном смыслах
Латинское слово jus относится к категории полисемантических
(то есть многозначных) терминов. В разных контекстах jus может
иметь принципиально разные значения. Русское слово «право»,
французское «droit», итальянское «diritto», немецкое «Recht», которые
обычно используют для перевода jus, унаследовали от своего прото-
типа эту характерную черту, хотя, нужно сказать, латинский оригинал
все же гораздо более многозначен, чем его русский, французский или
немецкий преемники (кстати, в английском языке мы сталкиваемся
в этом отношении совсем с иной картиной). Среди значений латинс-
кого jus (а также и слов «право», «droit», «diritto», «Recht») главными
являются два, которые мы рассмотрим и прокомментируем.
Во-первых, jus понимается в субъективном смысле, как право-
мочие отдельного субъекта, как возможность лица или группы лиц
обладать чем-либо, получать что-либо, как-либо действовать или
бездействовать. Такая возможность становится правом в том случае,
если она признается всем обществом (прежде всего --- в лице госу-
дарственных органов). Иногда говорят, что субъективное право ---
это узаконенная возможность. В этом смысле можно, например,
сказать: «у него есть право собственности на дом»; «у меня есть
право на получение купленного мной товара»; «у нее есть право
построить на этой земле сарай»; «у них есть право отказаться от
голосования на выборах». В английском языке в этом случае ис-
пользуется термин «right».
Во-вторых, jus понимается в объективном смысле, как правопо-
рядок, как особая система, включающая в себя: (1) способы актуали-
зации воли отдельных лиц, их групп или общества в целом; (2) сово-
купность норм, регулирующих социальные отношения; (3) механизмы
разрешения конфликтов, возникающих при столкновении частных
интересов между собой и между частными и общественными ин-
тересами. В английском языке в этом случае используется термин
Тема II. Осуществление и защита прав
74
«law». Прокомментируем указанные выше три пункта, относящиеся
к праву в объективном смысле.
1) Способы актуализации воли. Как социум в целом, так
и частные лица действуют, проявляя свою волю. С юридической
точки зрения воля эта может быть или актуальной, или потенци-
альной. Например, в каком-нибудь современном обществе может
сформироваться взгляд, что если человек получает наследство от
своего ближайшего родственника (например, от отца или от ма-
тери), то государство не должно заставлять его платить налог на
наследство; но этот взгляд, эта общественная воля не способна
привести ни к каким юридически значимым результатам до тех пор,
пока в силе остается старая воля, которая действует закон о том,
что любой наследник, даже если он принял наследство от самого
ближайшего родственника, должен платить налог. Для того, чтобы
новая, пока еще только потенциальная, воля стала действительной,
необходимо ее актуализировать --- в нашей ситуации это означает
принять новый закон. Другой пример: предположим, что рядом
с моим земельным имением находится участок, хозяин которого не
очень часто на нем появляется; у меня есть желание сделать этот
участок своим; данное желание можно актуализировать, заключив
с прежним хозяином договор купли-продажи земли и зарегистри-
ровав переход собственности соответствующим образом. Из этих
двух примеров видно, что основными способами актуализации
воли (с правовой точки зрения) являются принятие нового закона
и заключение договора.
2) Совокупность норм, регулирующих социальные отношения.
В любом обществе действуют многоуровневые и многообразные ин-
тересы, относящиеся к отдельным лицам, группам лиц и обществу
в целом. Желательно избегать столкновения этих интересов. Напри-
мер, после умершего без завещания гражданина осталось богатое
наследство; при этом у него были следующие родственники: родной
брат, тетка, двоюродный брат и троюродная сестра. Все они были
бы не прочь заполучить хотя бы часть наследства. Однако, в данном
случае действует норма, согласно которой приоритетом пользуется
ближайший родственник. Если все остальные знакомы с этим пра-
вилом, то они не будут претендовать на наследство и без каких-
либо споров всё уступят родному брату умершего. Здесь в качестве
аналогии можно привести правила дорожного движения, которые
написаны прежде всего для того, чтобы его участники, соблюдая эти
правила, избегали опасных столкновений друг с другом.
3) Механизмы разрешения конфликтов. Однако, как нам хорошо
известно, и пешеходы, и водители далеко не всегда строго соблюдают
Глава 4. Понятие и основные способы защиты прав; самостоятельная защита прав
75
правила дорожного движения; по этой причине случаются столкно-
вения. Если такое столкновение произошло, начинают действовать
средства, с помощью которых инспектор (или судья) разрешает
возникшую ситуацию, а именно определяет, кто был виноват и на-
значает санкцию. Точно также в социальной жизни часто происходят
столкновения интересов. На этот случай правовая система обладает
специальными средствами разрешения конфликтов. Прежде всего,
это судебные способы и механизмы. Совокупность таких способов
и механизмов в современной юридической науке и в современном
законодательстве имеет специально название --- «процессуальное
право».
§ 20. Субъективное право и основные способы
защиты частных интересов
Когда мы употребляем выражение «осуществление права», то
имеем в виду jus в субъективном смысле. У понятия «осуществле-
ние права» есть два аспекта: позитивный, то есть «прибавляющий»,
когда правообладатель что-то приобретает к тому, что уже имеет,
и негаторный, то есть «отрицающий», когда правообладатель от-
рицает возможность другого лица что-либо делать в отношении
личности правообладателя или приобретать какое-то имущество за
счет последнего.
Осуществлять право в позитивном аспекте значит совершать
действия, служащие для удовлетворения положительных интересов
данного лица. Сами римляне говорили: uti, «использовать» и frui,
«получать выгоду», «снимать плоды».
Осуществлять право в негаторном аспекте значит противо-
действовать нарушению своих интересов со стороны другого лица:
vetare, «запрещать» и imperare, «совладать», «обуздывать». Дру-
гими словами, отрицать за другим лицом возможность посягать на
твое право.
Если та или иная субъективная возможность узаконена, то есть
признана обществом в качестве субъективного права, то из этого сле-
дует, что социум будет либо разрешать заинтересованному частному
лицу самостоятельно защищать этот свой интерес (уже нарушенный
или находящийся в состоянии угрозы нарушения), либо данную
задачу будет выполнять само общество в лице специальных госу-
дарственных органов. Мероприятия, имеющие целью восстановить
нарушенное право или оградить его от возникших угроз, называются
защитой прав.
Тема II. Осуществление и защита прав
76
К основным способам защиты частных прав в римском праве
относились:
1) самостоятельная защита в форме самообороны, талиона и са-
моуправства;
2) судебная защита, когда государство в лице суда выясняло
в ходе процесса вопрос о том, кто из спорящих в действительности
имеет большее право, совершено правонарушение или нет и другие
вопросы, и на основе этого выносило свое решение;
3) административно-полицейская защита, в которой не ставился
вопрос о праве, а дело решалось (часто лишь предварительно) путем
прямого волевого акта претора; она осуществлялась в различных
формах, среди которых были
б
interdictum (интердикт, особый при-
каз претора), restitutio in integrum (реституция или восстановление
в прежнем положении), missio possessionis (введение во владение)
и некоторые другие.
Здесь мы рассмотрим отдельно формы самостоятельной защиты
частных прав, а к историческим формам государственной защиты
обратимся уже в следующей лекции.
Действия заинтересованного лица, которые он самовольно и по-
лагаясь только на собственные силы предпринимает против нару-
шителя частного права, называются в современной правовой теории
самостоятельной защитой частных прав или самопомощью. Для
удобства рассмотрения выделим три основные разновидности этого
явления и рассмотрим их отдельно: это, во-первых, самооборона,
во-вторых, частная месть, в-третьих, самоуправство.
Самооборона. Самообороной называются случаи, когда лицо
вынуждено прибегать к применению силы (латинское vis) против на-
рушителя уже по той причине, что иного выбора у него нет. К таким
случаям, в частности, относятся: отражение нападения, отражение
ограбления, отражение вторжения, захват вора на месте преступле-
ния. Во всех этих случаях действует общий принцип, выраженный
в сентенции Кассия (воспроизведена Ульпианом): vim vi repellere
licet --- naturae comparatur --- «силу силой отражать позволено, ибо
это соответствует природе» (D., 43. 16. 1. 27).
При этом, однако, существовало представление о «пределах
непорочной обороны» --- inculpatae tutelae moderatio. Данная кон-
цепция проявляется уже в Законах XII таблиц. В частности, в таб-
лице 8.12--13 регламентировалась степень самоуправства, которую
дозволялось применить хозяину, застигнувшему вора на месте
преступления. О содержании этой таблицы мы узнаем из сообще-
ния Цицерона: согласно постановлению XII таблиц, «разрешалось
Глава 4. Понятие и основные способы защиты прав; самостоятельная защита прав
77
убить ночного вора, а также и дневного, оказавшего вооруженное
сопротивление (si nox furtum faxit, si im occisit, jure caesus esto)...
XII таблиц запрещают убивать дневного вора, если он, как сказано
там, не защищается с оружием, поэтому не может быть убит тот
вор, который принес с собой оружие, но не пользовался им и не
сопротивлялся: если же он оказывал сопротивление при задержа-
нии, то пусть потерпевший кричит, чтобы его услышали и сбе-
жались на помощь» (Цицерон. Речь в защиту М. Туллия. 20. 47;
21. 50). Если вор был застигнут с поличным днем и при этом не
оказывал вооруженного сопротивления, то его убийство хозяином
квалифицировалось как умышленное убийство с соответствующими
правовыми последствиями.
Талион (talio) --- это возмездие, частная месть в форме причи-
нения обидчику того же вреда, который он нанес потерпевшему
(принцип «око за око, зуб за зуб»). Талион не следует путать с ничем
не контролируемой и никак не организованной расправой. В ар-
хаический период талион вполне признавался правом в качестве
законного средства внесудебной защиты и регламентировался поло-
жениями XII таблиц. Таблица 8.2, например, содержала следующее
постановление: «Если причинит членовредительство и не помирится
с (потерпевшим), то пусть и ему самому будет причинено то же са-
мое». Однако у классических юристов отношение к мщению было
уже принципиально иным. У Павла в «Комментариях к Сабину»,
в частности, находим следующее положение: «Нападающего можно
ранить, но лишь тогда, когда это сделано с целью самообороны, а не
из мщения» (D., 9. 2. 45. 4). Таким образом, в развитом римском
праве любые проявления частной мести (по крайней мере, в своем
чистом виде) были запрещены.
Самоуправство ( usurpatio jurisdictionis, дословно «узурпация
юрисдикции») --- это внесудебные действия кредитора, направленные
на самостоятельное восстановление его нарушенных имущественных
интересов за счет должника. Наиболее типичными вариантами са-
моуправства являются захват должника, силовое взыскание долга,
самовольное отнятие собственной вещи у того, кто по какой-то
причине в настоящее время обладает ею.
Следует сказать, что в древнейший период римской правовой
истории самоуправство допускалось в весьма широких пределах,
при этом оно подвергалось особой регламентации и осуществлялось
в торжественных формах, остатки которых были сохранены в XII
таблицах. Рассмотрим сначала именно эти виды торжественного
Тема II. Осуществление и защита прав
78
самоуправства, известные уже древнейшему римскому праву. Это,
во-первых, «наложение руки», manus injectio, и, во-вторых, «захват
залога», pignoris capio. Затем перейдем к более позднему варианту,
введенному преторским эдиктом и известному как протест против
нового строительства --- operis novi nuntiatio.
«Наложение руки» (manus injectio) кредитора на должника;
это был торжественный и символический акт, осуществлявшийся
кредитором в присутствии свидетелей и с произнесением им со-
ответствующих случаю торжественных слов. Данный акт наглядно
демонстрировал, что должник в соответствии с требованиями
права оказался во власти кредитора. Manus injectio применялась,
в частности, для обеспечения древнейшей сделки nexum (сделка
кабального займа). Если должник по nexum оказался не в состоянии
расплатиться, то кредитор в торжественных выражениях подвергал
неоплатного должника полному осуждению, и этот должник, не
имея права самостоятельно защищаться, обязан был беспрекослов-
но подчиняться кредитору. Данные последствия предусматривались
в самой сделке nexum
оа
и,по
ооо-
. При этом за должника, против которого кре-
дитор использовал m
t
manus injectio, мог заступиться особый поручи-
тель --- виндекс (vindex). Такой защитник снимал с плеча должника
руку кредитора и либо выплачивал долг, либо открывал процесс
с кредитором. Если затем он проигрывал спор, то сам обязан был
заплатить искомую сумму в двойном размере, не облегчая при этом
положения должника.
Вв
в
III
с
уор
в. до н. э. договор nexum
т
совершенно вышел из употреб-
ления. Тем не менее manus injectio сохранила значение в качестве
разрешенного средства самостоятельной защиты. В частности,
данный акт продолжал применяться в процедуре вызова в суд
(
a
in jus
д
р
vocatio) и для исполнения судебного решения, когда при-
сужденный ответчик не желал платить (так называемая manus
injectio judicati --- «наложение руки по судебному решению»), а в
некоторых случаях даже и без судебного решения, если такая воз-
можность самоуправного взыскания предусматривалась одним из
цивильных законов (это manus injectio pro judicato --- «наложение
руки как бы по судебному решению»). В качестве примера можно
привести закон Публилия о поручительстве (lex Publilia de sponsu,
IV или III в. до н. э.): по этому закону manus injectio pro judicato
накладывалась на должника не кредитором, а поручителем этого
должника --- спонсором, --- который вместо него уплатил креди-
тору долг и в течение следующих шести месяцев не получил от
должника этой суммы.
Глава 4. Понятие и основные способы защиты прав; самостоятельная защита прав
79
Не позднее начала II в. до н. э. акт «наложения руки» оказался
под значительно более жестким контролем со стороны государства.
По новым правилам, в частности, эта процедура могла осуществлять-
ся только в присутствии претора. Кроме того, по закону Валлия (lex
Vallia, ок. 190 г. до н. э.) должник, к которому применялась manus
injectio, мог возражать и защищать себя самостоятельно, без участия
виндекса (впрочем, это было невозможно в случае использования ma-
nus injectio в исполнительном производстве, когда победивший истец
самостоятельно заставлял ответчика исполнить судебный приговор).
Невозможно было «наложить руку» на магистрата cum imperio или
на народного трибуна, на жениха или невесту во время свадебного
обряда, на участника религиозной церемонии или похорон. Сущес-
твовали и иные ограничения.
При этом нужно сказать, что в римском праве призыв в суд
в порядке manus injectio сохранился вплоть до времени Юстиниана ---
«редкий случай довольно полного переживания одного из грубейших
институтов древности», как замечает С. А. Муромцев1.
Захват залога (pignoris capio) --- акт торжественного самоуп-
равства, внесудебное принудительное взыскание, осуществлявшееся
в следующей форме: кредитор, произнося в присутствии свидетелей
торжественную фразу, захватывал силой какую-либо вещь из иму-
щества должника и удерживал ее у себя вплоть до удовлетворения
своего основного требования. Данный способ самоуправства разре-
шался только в исключительных случаях при некоторых требованиях
публичного или религиозного характера. В частности, применить
pignoris capio могли следующие лица:
продавец жертвенного животного, если он не получал покупной
цены;
всадник, если он не получал денег на приобретение боевого
коня и на его снаряжение (aes equestre), а также средств на
покупку фуража (aes hordearium) с лиц, обложенных данным
налогом;
воин, если он не получал солдатского жалования (aes militare)
с лиц, которые обязаны были уплатить его по приказу трибуна,
заведовавшего воинской кассой.
После того, как у Рима появились заморские провинции, p
pig-
noris capio использовалась откупщиками податей (публиканами) для
взыскания налогов с жителей провинций.
1 Муромцев С. А. Гражданское право древнего Рима. М., 2003.
С. 88.
Тема II. Осуществление и защита прав
80
Данный вид самоуправства, в отличие от n s
manus injectio, не тре-
бовал присутствия претора и даже не требовал присутствия самого
должника. Кроме того, pignoris capio могла быть применена и в
так называемые dies nefasti
«
(дословно «грешные дни»), то есть не-
присутственные дни, когда по религиозным причинам нельзя было
производить судебных разбирательств. В классическом праве pignoris
capio не применялась.
Протест против нового строительства (operis novi nuntia-
tio) --- этот вид самоуправного акта, учрежденный в преторском
эдикте, не имел столь торжественного характера, как «наложение
руки» и «захват залога». Под новым строительством ---
s
opus n
no-
vum --- в данном случае понималось такое строительство, которое
изменяло вид места. Operis novi nuntiatio представлял собой частный
запрет, который исходил от того лица, которому грозило каким-то
вредом данное opus novum. Протест должен быть заявлен в виду
самой стройки, в присутствии ее хозяина или его людей. Если хо-
зяин вопреки протесту продолжал строительство, претор заставлял
его вернуть постройку к тому положению, в котором ее застал про-
тест (для этого претор использовал особый вид административного
приказа --- восстановительный интердикт). Заявитель после того,
как строительство прекращено, должен начать судебное разбира-
тельство, чтобы доказать свое право запрета, в противном случае
претор отменит его запрет.
Все три рассмотренных нами института в той или иной степени
носили торжественный архаический характер (manus
c
injectio и g
pig-
noris capio в большей степени, operis novi nuntiatio --- в меньшей).
Что касается неторжественных и неформальных способов внесудеб-
ного самоуправства, то ему были положены очень жесткие границы
и даже прямые запреты. В классическом праве, во всяком случае,
такое неформализованное самоуправство допускалось лишь в самых
чрезвычайных обстоятельствах, когда не имелось никакого другого
способа предотвратить нарушение своего права. В противном случае,
если кредитор самоуправно захватывал должника и возмещал долг,
он терял право на эту вещь или эту сумму и обязан был вернуть
ее должнику. Это правило закрепил декрет императора Марка Ав-
релия, который установил обязанность кредиторов обращать свои
требования о взыскании долгов только к судье, а если кредиторы
самоуправно овладеют имуществом должника ради удовлетворения
своих требований, то они, во-первых, должны были вернуть эти
вещи назад, и, во-вторых, в дальнейшем лишались права на иско-
вую защиту по поводу этого взыскания (Каллистрат: D., 48. 7. 7. 5).
Глава 4. Понятие и основные способы защиты прав; самостоятельная защита прав
В позднейшем законодательстве появилось еще более строгое прави-
ло: если доказывалось, что самоуправно захвативший вещь не был ее
собственником в момент захвата, он обязывался не только вернуть
вещь, но еще и заплатить должнику ее стоимость в качестве штрафа
(C., 8. 4. 7). Таким образом, в классическом и постклассическом
праве самоуправным действиям был положен жесткий предел, за
исключением того, что призыв в суд, а до некоторого времени еще
и исполнительное производство продолжали осуществляться с по-
мощью самоуправного акта «наложение руки».
82
ГЛАВА 5
ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЗАЩИТА
ЧАСТНЫХ ПРАВ В ПОРЯДКЕ
ЧАСТНОГО ПРАВОСУДИЯ
§ 21. Причины отсутствия понятия
«процессуальное право» в древнем Риме.
Публичное и частное правосудие
Необходимо сделать одно предварительное, но тем не менее
очень важное замечание. В Риме не существовало особого поня-
тия «процессуального права», поскольку процессуальные нормы не
выделялись систематически в специальную отрасль. Для римских
юристов столь понятная нам бинарная оппозиция «материальное
право --- процессуальное право», в общем-то, была лишена всяко-
го смысла. Это связано с одной из фундаментальных особеннос-
тей римского правового сознания. Для того, чтобы объяснить эту
особенность, обратимся вновь к уже использовавшейся аналогии
с правилами дорожного движения. Правила эти, как хорошо всем
известно, создаются в первую очередь для того, чтобы участники
дорожного движения знали, как они должны действовать в той или
иной ситуации. Если бы все водители и пешеходы придерживались
этих правил, эксцессов было бы значительно меньше. В совре-
менных обществах по отношению к правовой системе в целом
господствует тот же подход: нормы гражданского права возникают
и существуют главным образом для того, чтобы участники соци-
альной жизни и гражданского оборота знали, какие правила они
должны соблюдать, дабы избежать ненужных конфликтов и столк-
новений интересов. Именно сферу материального права мы считаем
первичной. Что же касается процессуального права, то в нашей
системе она выполняет в некотором смысле вспомогательную или
вторичную роль: процессуальные правила нужны для того, чтобы
помочь судьям и другим участникам процесса осуществить нормы
материального права. Диаметрально противоположной ситуация бы-
ла в древнем Риме: правовая норма здесь, как правило, возникала
в том случае, если административно-судебная власть испытывала
в ней нужду для того, чтобы разрешать тот или иной уже извест-
Глава 5. Государственная защита частных прав в порядке частного правосудия
83
ный вид социального конфликта. Поэтому именно процессуальный
аспект был первичным в праве древнего Рима. Материальное право
как бы вырастало естественным путем из процессуальных норм, при
этом не было ни возможности, ни необходимости систематически
разделять эти две сферы.
Следует также отметить, что в Риме процесс осуществлялся
по-разному в зависимости от того, чей именно интерес требовал
защиты: интерес ли государства в целом (если нарушение квалифи-
цировалось как уголовное преступление --- crimen), или же интерес
отдельного лица. В первом случае правосудие называлось judicium
publicum; такой публичный процесс открывался односторонним
актом от имени государства (то, что у нас называется публичным
обвинением), а дело рассматривалось одной из коллегий уголовно-
го суда. Этот вид правосудия в данном курсе рассматриваться не
будет. Во втором случае правосудие называлось judicium privatum ---
частный процесс; здесь спор велся между двумя частными лицами
о своем частном притязании перед судом, который мы назвали
бы гражданским и который работал по правилам, в значительной
степени отличающимся от правил, принятых в уголовном суде.
Именно judicium privatum будет в дальнейшем предметом нашего
достаточно подробного разбора.
Система частного правосудия (
ir
)-
ordo judiciorum v
privatorum) про-
шла в Риме долгий путь исторического развития. Можно выделить
следующие ее формы, которые последовательно сменяли друг друга
(но в некоторые периоды и сосуществовавшие друг с другом).
1) Легисакционный процесс --- древнейшая форма, приме-
нявшаяся в архаический период истории римского права (период
Республики и начало периода Империи); начиная со второй по-
ловины II в. до н. э. и до начала I в. н. э. (то есть полтора века)
легисакционный процесс сосуществовал с другим, более новым
и более эффективным видом процесса --- формулярным; окончатель-
но легисакционный процесс отменил один из законов императора
Августа --- так называемый закон Юлия1 о судопроизводстве (lex
Julia judiciariae, 17 г. до н. э.).
2) Формулярный процесс --- историческая форма процесса, вве-
денная в практику законом Эбуция (lex Aebutia, вторая половина
II
р
е
и-
в. до н. э.); первоначально (в течение полутора столетий) приме-
нялся факультативно наряду с легисакционным процессом, который
1 Все законы Августа назывались законами Юлия, поскольку «Юлий» ---
это родовое имя первого римского императора, Гая Юлия Цезаря Октавиана
Августа.
Тема II. Осуществление и защита прав
84
он полностью вытеснил в качестве ординарного процесса лишь по
упомянутому закону 17 г. до н. э. о судопроизводстве; сам форму-
лярный процесс был отменен только в IV в. н. э., при императорах
Констанции и Клементе.
3) Классический когниционный экстраординарный процесс ---
применялся лишь в дополнение, но не взамен формулярного про-
цесса, причем первоначально --- лишь для некоторых категорий
дел (в основном для разрешения споров по поводу завещательных
отказов); позднее сфера его применения расширилась.
4) Постклассический когниционный ординарный процесс --- вы-
рос из предыдущей формы в результате нововведений в процессу-
альной сфере, осуществленных императором Диоклетианом (конец
III --- начало IV в.); еще некоторое время этот розыскной процесс
хотя и сосуществовал со старым формулярным процессом, но при
этом именно он стал считаться главной формой судебной защиты
гражданских прав; упомянутая выше конституция 342 г. сделала его
единственной формой процесса, благодаря чему он окончательно
потерял свой экстраординарный характер, превратившись в орди-
нарное средство.
§ 22. Разновидности судебной власти:
юрисдикция, когниция и юдикация
В древнем Риме судебная власть, которую могли осуществлять
либо выборные магистраты, либо судьи, либо (в императорскую эпо-
ху) особые назначаемые должностные лица, может быть рассмотрена
в трех основных аспектах или формах. У этих форм были разные
задачи, разные методы и разные носители.
Вначале следует остановиться на юрисдикции (jurisdictio). Этим
термином обозначалась судебная власть высших должностных лиц,
их руководящая деятельность в судебной области. Используя термин
«юрисдикция» в этом специальном значении, мы должны понимать,
что речь идет не о правовой оценке судебными магистратами пред-
ставленных доказательств по делу и не о вынесении ими приговора,
а об общем руководстве судебными действиями, такими как решение
вопроса о предоставлении иска, назначении дня судебного разбира-
тельства, назначении судьи для данного дела и др.
Носителями юрисдикции в республиканскую эпоху выступали
консулы, преторы, курульные эдилы, диктаторы и отчасти цензоры;
в императорскую эпоху --- принцепс, префект города и префект
претория, в провинциях --- презесы и легаты императора. Следует
Глава 5. Государственная защита частных прав в порядке частного правосудия
85
обратить особое внимание на то, что юрисдикция в Риме не при-
надлежала судьям.
Сам термин jurisdictio происходит от выражения jus dicere, что
означает «говорить право». Имеется в виду произнесение магистратом
трех торжественных слов (tria verba solemnia), заключающих в себе
понятие jus в его древнейшем религиозном значении: (1) do --- «даю»,
«предоставляю»; имеется в виду, что обладатель юрисдикции может
дать иск (
з
dare
с
actionem), то есть дать возможность решить конкрет-
ный спор посредством судоговорения в известных процессуальных
формах; (2) dico --- «говорю», «назначаю»; это означает, что магистрат
произносит заявления, которые имеют отношение к праву и должны
быть применены в данном процессе; речь идет, в частности, о на-
значении дня судебного заседания (dicere diem), наложении штрафа
(dicere multam); (3) addico --- «назначаю» --- имеется в виду назначение
судьи (addicere judicem).
Религиозные предписания разрешали магистрату произносить
эти tria verba solemnia (три священных слова) отнюдь не в любой
день календаря, а исключительно в так называемые dies fasti --- дни,
предназначенные специально для судоговорения. В республиканс-
кую эпоху таких дней в году насчитывалось первоначально всего
40, позднее 50, а в императорскую эпоху в системе когниционного
процесса число судебных дней возросло до 290.
Другой разновидностью судебной власти была cognitio. Пер-
вичное значение этого слова --- «расследование», но данный тер-
мин имел также и специальное значение: авторитарное решение
магистрата, принятое на основе его собственного расследования.
Лицо, не выполнившее такое решение, могло быть принуждено
к этому, например, под угрозой штрафа. В формулярном про-
цессе когниция имела место, прежде всего, при засвидетельство-
вании магистратом спора (см. ниже, в параграфе, посвященном
формулярному процессу). Значительно большая роль отводилась
магистратскому расследованию в административно-полицейских
средствах защиты, таких как преторский интердикт, реституция
или ввод во владение. Вся процессуальная система нового импе-
раторского правосудия, которая начала формироваться уже при
Августе, была построена на базе старинной следственной власти
республиканских магистратов --- не случайно эту систему мы на-
зываем когниционным процессом.
Судебное разбирательство, юдикация (judicatio), собственно
судебное производство. Юдикацию, этот третий аспект судебной
власти, следует отличать от магистратской юрисдикции в специаль-
ном значении этого слова. Юдикацию осуществляет назначенный
Тема II. Осуществление и защита прав
86
присяжный судья (judex), и лишь иногда --- высший магистрат.
Сущность юдикации состоит в том, что судья после оценки пред-
ставленных сторонами доводов и доказательств по делу на основа-
нии составленного им мнения по этому поводу принимает решение
о том, какая именно из спорящих сторон обладает правом, а какая
не обладает (или какая из них обладает бо´льшим правом). В ког-
ниционном процессе императорской эпохи судья по обязанности
должен был рассматривать дело и постановлять решение на основе
своего расследования. Это означало, что здесь юдикация фактически
сливалась с когницией.
В заключение, впрочем, следует заметить, что четкое различение
юрисдикции, когниции и юдикации возможно лишь при строгом
терминологическом подходе к данному словоупотреблению, что,
как нам уже известно, не было характерно для римских юристов.
В действительности в древних юридических текстах часто слово
юрисдикция употребляется в расширительном смысле, и тогда оно
охватывает и те значения, которые принадлежат двум другим терми-
нам. Выражение
n
jus
и
dicere могло означать, например, dicere senten-
tiam --- «выносить судебное решение», что в узком смысле относится
к области юдикации. Поэтому под юрисдикцией часто понимают
судебную власть вообще.
§ 23. Легисакционный процесс
Судебное разбирательство, осуществлявшееся в форме legis actio,
представляло собой самый ранний исторический вариант римского
процесса в порядке частного правосудия. Уже древние юристы не
знали точно, по какой причине эта процессуальная форма получила
именно такое название. Само выражение legis actio дословно можно
перевести двояко: с одной стороны, как «действие на основании
закона», «действие, разрешенное и защищаемое законом», «поведе-
ние в соответствии с законом», но, с другой стороны, и как «иск
из закона», «иск, сформулированный с использованием положений
конкретного закона»1. Исходя из этих значений, Гай делает следу-
ющие предположения: «Иски, бывшие в употреблении у древних,
назывались legis actiones то ли из-за того, что они были установлены
1 Исходное значение латинского слова actio --- «действие», но у него
есть много других смыслов; в юридических контекстах термин actio чаще
всего употребляется в значении «иск». Подробней об этом см. ниже, лекцию
«Понятие иска, виды формульных исков и их общая типология».
Глава 5. Государственная защита частных прав в порядке частного правосудия
87
законами, так как в то время не были еще в употреблении преторс-
кие эдикты, с помощью которых были позднее введены новые иски,
или потому, что в исковых формулах воспроизводились слова и вы-
ражения закона и поэтому считались неизменными, как неизменны
и сами законы» (Гай. Институции. 4. 11). Некоторые современные
исследователи полностью отвергают оба эти объяснения Гая, усмат-
ривая в них сугубо спекулятивные умозаключения, поскольку Гай,
вероятно, не располагал никакой достоверной информацией о про-
исхождении данного выражения. Со своей стороны, мы склонны
солидаризироваться с тем мнением, что само выражение legis actio (в
дословном переводе «действие из закона» или «законное действие»)
указывает на то, что пострадавшее лицо, желавшее защитить или
восстановить свое право, действовало в пределах закона (agere lege),
или, если быть точнее, с соблюдением тех формальных и торжест-
венных процедур, которые считались законными.
Итак, legis actio --- это древний процессуально-правовой акт,
получавший силу только при произнесении заинтересованным ли-
цом (или обеими сторонами) определенных торжественных формул
и выполнении определенных символических действий. При этом
понятие legis actio охватывает собой не только те акты, которые
мы назвали бы собственно состязательным судебным процессом, но
также и самоуправные акты, направленные к вызову ответчика в суд
и к исполнению вынесенного судебного решения (см. выше, о са-
моуправстве, пункты, посвященные manus injectio и pignoris capio).
Нам известны пять различных торжественных вариантов поведения
per legis actiones (то есть «посредством действий из закона»), или,
иначе говоря пять видов легисакционных действий, из которых
только три относились к исковому производству в специальном
смысле слова: (1) legis actio per sacramentum
-
--- иск из закона пос-
редством клятвы о денежном залоге; (2) legis actio per judicis arbitrive
postulationem --- иск из закона посредством просьбы о назначении
судьи или арбитра; (3) legis actio per condictionem --- иск из закона
посредством истребования. Эти три формы мы будем впредь на-
зывать состязательными или судебными legis actiones. Два других
варианта, как уже было сказано, представляли собой архаическую
форму торжественного самоуправства, и это были, во-первых, legis
actio per manus injectionem --- действие из закона на основании
наложения руки, и, во-вторых, legis actio per pignoris capionem ---
действие из закона на основании захвата залога. Поскольку эти два
явления --- manus injectio и pignoris capio --- уже нами рассмотрены
ранее, мы более не будем говорить о них в специальном разделе,
хотя упоминать о них будем еще неоднократно.
Тема II. Осуществление и защита прав
88
Все судебные, а отчасти и самоуправные legis actiones имели ряд
общих черт, на которых лежит печать глубокого архаизма:
1) строго национальный характер; эта особенность проявлялась
в двух аспектах: в том, что все legis actio
п
сю-
nes доступны были исклю-
чительно квиритам --- римским гражданам, а также в том, что за
лицом признавалась возможность действовать в порядке legis actiones
только тогда, когда его претензия была основана на цивильном
(квиритском) праве;
2) для всех действий и актов в порядке legis actiones был харак-
терен жесткий формализм и сакральная торжественность;
3) судебные (состязательные) варианты legis actiones осущест-
nes осущест-
влялись в рамках двух стадий: стадия перед магистратом (in jure)
и стадия перед судьей (apud judicem).
Явку ответчика в суд должен был обеспечить истец. Процедура эта
называлась
c
in
д
лс
о
jus vocatio; она представляла собой внесудебное обра-
щение будущего истца к будущему ответчику с призывом немедленно
явиться к судебному магистрату. Если ответчик отказывался добро-
вольно подчиниться, истец мог действовать с помощью legis actio per
manus injectionem, то есть ему законом дозволялось «наложить руку» на
ответчика; за ответчика мог вступиться виндекс (защитник), который
снимал руку истца с плеча ответчика и либо выплачивал долг, либо
сам вступал в судебный спор с кредитором (если виндекс проигрывал
дело, то платил в двойном размере, при этом обязательство ответчика
не аннулировалось). Если виндекса не было, то истцу дозволялось
притащить ответчика к магистрату силком.
Впрочем, процедура in jus vocatio была ограничена в некоторых
случаях: нельзя вызывать в суд, вторгаясь в дом ответчика; нельзя
вызывать в ненадлежащее время и в ненадлежащем месте (во время
свадьбы ответчика, когда ответчик принимает участие в похоронной
процессии или религиозном ритуале, участвует в другом судебном
процессе и проч.); существовали серьезные ограничения по вызову
в суд родителей детьми.
Первая стадия процесса --- стадия in jure --- осуществлялась перед
магистратом, обладавшим империем (первоначально это были консулы,
а с 367 г. до н. э. --- преторы). Стороны являлись на форум (главная
площадь Рима) в то место, где заседал магистрат; это место называлось
jus, а потому и вся первая стадия именовалась in jure. Претензия истца
и возражения ответчика заявлялись в торжественной форме.
После того как обе стороны заканчивали свои объяснения перед
магистратом, последний принимал решение, предоставить ли истцу
испрашиваемый иск, или --- при отсутствии какой-либо законной
предпосылки --- отказать в нем. Если магистрат принимал положи-
Глава 5. Государственная защита частных прав в порядке частного правосудия
89
тельное решение, наступал важнейший момент первой стадии про-
цесса --- так называемая литисконтестация --- litis contestatio, --- то
есть «засвидетельствование» или «установление спора» (litis --- это
родительный падеж от lis, что значит «судебный спор»; contestatio ---
«призыв в свидетели»). Смысл литисконтестации состоял в том, что
магистрат обращался к присутствовавшим здесь же свидетелям с про-
сьбой засвидетельствовать предъявление данного требования. Этот
акт обладал тем значением, что после него погашалась возможность
для того же самого истца вторично испрашивать у магистрата тот же
самый иск против того же самого ответчика по тому же самому делу
и в том же самом объеме.
Далее претор назначал присяжного судью (judex) и день судебного
разбирательства. Судью он выбирал из списка, который ежегодно ут-
верждался сенатом. Иногда дело рассматривал не единоличный судья,
а особая коллегия, например, центумвиральный суд (centumviri --- сто
мужей, древняя судебная коллегия, которая в основном разбирала
споры о наследстве, земельных имениях и личном статусе; конкрет-
ные дела рассматривались не всем составом суда, а отдельными его
подразделениями; центумвиральный суд просуществовал вплоть до
III в. н. э.). В тех случаях, когда для вынесения квалифицирован-
ного судебного решения требовались какие-либо специальные про-
фессиональные или хозяйственные познания и навыки (например,
в сложных спорах о проведении границ между соседними имениями
или в спорах о разделе прежде единого имущества), претор мог на-
значить не присяжного судью из списка, а арбитра (arbiter) --- одного
либо в составе коллегии из трех человек (арбитр обладал большей
свободой при вынесении решения, нежели judex).
Вторая стадия процесса называлась apud judicem (то есть стадия
перед судьей). Здесь стороны представляли собранные ими дока-
зательства, а судья устанавливал достоверность фактов и оценивал
с правовой точки зрения представленные доказательства. Он выносил
решение, основываясь исключительно на буквальном толковании
применявшейся в данном случае нормы. Приговор был окончатель-
ным и не мог отменяться даже в случае, если, к примеру, позднее
будет установлена судебная ошибка.
Обратимся к трем конкретным вариантам состязательной (су-
дебной) процедуры legis actio, рассмотрев каждый из них более
подробно.
1) Legis actio per sacramentum --- иск из закона посредством
клятвы о денежном залоге. Это самый древний и, безусловно, на-
иболее распространенный вариант состязательной легисакционной
Тема II. Осуществление и защита прав
90
процедуры. С его помощью истец мог отстаивать как принадлеж-
ность себе какой-либо вещи (собственность) или лица (отеческая
или мужняя власть) (это legis
-
actio per sacramentum in rem --- вещ-
ный иск), так и требовать выполнения долгового обязательства со
стороны ответчика (это legis actio per sacramentum in personam ---
личный иск). Первая разновидность достаточно подробно описана
Гаем, поэтому мы с ней знакомы лучше (Gaj., 4. 16). Итак, если
истец заявлял, что он является истинным хозяином вещи, которой
в настоящее время распоряжается ответчик, стороны должны были
лично явиться к магистрату (так начиналась стадия in jure), принеся
(или приведя) с собой и саму вещь. Если это был земельный учас-
ток, то сама земля присутствовала на процессе символически в виде
куска дерна, взятого именно с данного участка. Затем истец брал
в руки виндикту1 и произносил торжественную фразу: «Я говорю,
что эта вещь принадлежит мне по праву квиритов; в соответствии
с тем, как я сказал, так вот наложил эту виндикту» (это называлось
у римлян виндицировать вещь, а сама процедура --- виндикацией
вещи ---
с
д
vindicatio
и
т
rei
м
). Если ответчик соглашался с этим утвержде-
нием или просто молчал, то претор уже на первой стадии объявлял
о том, что истец выиграл дело. Если же ответчик не соглашался, то
он должен был контрвиндицировать вещь с помощью той же самой
фразы. После этого претор приказывал сторонам отвести от вещи
свои виндикты и предлагал им внести денежный залог --- так назы-
ваемый сакрамент --- sacramentum, от которого и вся эта процедура
получила свое название. При этом если стоимость спора превышала
1000 ассов2, то залог равнялся 500 ассам, если же оценка спора была
меньшей, то 50 ассам (в древности это были либо 5 быков, либо
5 баранов). В древности залог реально вносился в казну жрецов-
понтификов (затем в эрариум --- республиканскую казну). Позднее
sacramentum перестал вноситься сторонами до разрешения спора,
а стал осуществляться в виде клятвы каждой стороны в том, что
она (сторона) заплатит данную сумму в случае, если проиграет дело.
Как бы то ни было, legis actio per sacramentum представляла собой
1 Vindicta --- особый прут или жезл, который, судя по всему, симво-
лически означал копье.
2 Асс, латинское as --- римский весовой фунт, равный 327,45 г и де-
лившийся на 12 унций (по 27,288 г). В качестве денежной единицы асс
представлял собой бронзовую (медную) монету, которая первоначально
весила один фунт, то есть 327,45 г, но постепенно теряла в весе --- к концу
III в. до н. э. он составлял лишь одну унцию, то есть 27,288 г. По указу
императора Августа был отчеканен новый асс весом 11 г, а 2,5 этого нового
асса составляли сестерций. Чеканка ассов была прекращена в III в. н. э.
Глава 5. Государственная защита частных прав в порядке частного правосудия
91
своего рода сакральное пари: проигравший это пари должен был
заплатить в казну штраф. Деньги, получаемые от этих процессов,
шли на религиозные нужды.
Претор решал, у кого должна остаться сама спорная вещь до
окончательного рассмотрения дела. Эта сторона выставляла поручи-
телей в том, что если она проиграет, вещь будет выдана победителю
вместе со всеми плодами. Затем следовала литисконтестация, и дело
переходило в стадию apud judicem.
2) Legis actio per judicis arbitrive postulationem --- иск из закона
посредством просьбы о назначении судьи или арбитра. Эта форма
была распространена гораздо меньше, применяясь лишь для не-
которых типов требований. Во всяком случае, нам известно, что
она использовалась истцом против ответчика, который возложил
на себя обязательство путем формального устного договора (так
называемая стипуляция или спонсия); для требований о разделе
имущества, полученного несколькими лицами по наследству; а так-
же для раздела общей собственности. Основное отличие этой legis
actio от предыдущей формы --- отсутствие в ней судебных залогов
(а, значит, дополнительной штрафной санкции для проигравшей
стороны). Здесь истец, заявивший свое требование в присутствии
магистрата и ответчика и не встретивший в лице последнего со-
гласия с этим требованием, безо всякого sacramentum предлагал
претору назначить судью --- judex (в делах о формальных устных
контрактах) или арбитра --- arbiter (в делах о разделе наследства или
общей собственности). Затем следовала литисконтестация, и дело
переходило в стадию apud judicem.
Не совсем понятно, чем объясняется появление legis actio per
judicis arbitrive postulationem. Во всяком случае, здесь очевидно уп-
рощение процедуры, к тому же стороны избегали риска потерять
sacramentum.
3) Legis actio per condictionem --- иск из закона посредством истре-
бования. Наши сведения об этой форме, к сожалению, крайне скудны,
так что составить о ней непротиворечивое и убедительное мнение прак-
тически невозможно. Ясно только, что само название этой legis actio
происходит от глагола condicere --- «сговариваться», «уславливаться»,
«требовать согласно условию». Гай рассказывает, что в этом процессе
истец требует (condicit) от ответчика вновь явиться к претору через
30 дней для того, чтобы получить судью. Затем происходит литискон-
тестация. Через 30 дней стороны вновь появляются у претора, который
назначает им судью, и дело переходит в стадию apud judicem.
Тема II. Осуществление и защита прав
92
Причем интересно, что уже и сам Гай не вполне понимал, какие
конкретно причины вызвали к жизни форму legis actio
n
per condic-
tionem; дело в том, что те же самые претензии могли предъявляться
с помощью sacramentum или путем истребования судьи/арбитра. Во
всяком случае, понятно, что кондикционная форма была самой позд-
ней и с формальной точки зрения наиболее простой из всех вариан-
тов legis actiones. Со времени своего появления именно она, по всей
видимости, стала главным иском для обязательственных требований.
Легисакционный процесс был удобен, пока отношения в римской
общине оставались простыми, обмен не развитым, а любое судебное
разбирательство являлось торжественным событием, даже своего рода
религиозным актом. Но к середине II в. до н. э. стало очевидно,
что такая старинная и сакрализованная форма судопроизводства уже
не удовлетворяла новым историческим условиям. Некогда скромная
римская республика постепенно превращалась в огромную державу,
а сам город Рим становился одной из самых крупных и блиста-
тельных столиц Средиземноморья. На территории Рима постоян-
но пребывало большое количество свободных людей, не имевших
римского гражданства (купцов, дипломатов, артистов и свободных
художников, просто искателей удачи). Кроме того, у самих римлян
возникали многочисленные дела с этими перегринами (чужаками),
которые находились на территории Рима иногда временно, а иногда
и постоянно. Естественно, что при таких обстоятельствах очень часто
происходило столкновение интересов и между квиритами и перегри-
нами возникали конфликты частноправового характера, разрешать
которые с помощью легисакционного процесса было невозможно,
ибо квиритское право (в рамках которого функционировали про-
цедуры legis actio) оставалось строго национальной системой, не
рассматривавшей перегринов вообще в качестве субъектов права.
Требовалась новая форма правосудия, которая и была найдена
в практике перегринского претора, впервые выбранного в 242 г. до
н. э. Перегринский претор решал споры между чужаками, а также
между чужаками и римскими гражданами иным, более простым
и более эффективным по сравнению с легисакционным процессом
способом. Поскольку в этом новом процессе важнейшим элементом
была так называемая формула (то есть особый письменный документ,
составлявшийся на первой стадии), он получил название формуляр-
ного процесса. Приблизительно в 130 г. до н. э. по закону Эбуция
о формулах (lex Aebutia de formulis) городской претор, решавший
споры между римскими гражданами, получил возможность факуль-
тативно в некоторых типах исков использовать перегринский тип
судопроизводства. Позднее император Август, осуществив с помощью
Глава 5. Государственная защита частных прав в порядке частного правосудия
93
законов реформу всего римского судопроизводства (законы Юлия
о правосудии --- leges Juliae judiciariae; большинство исследователей
считают их принадлежащими Августу и датируют 17 г. до н. э., но
есть мнение, что или один из них, или оба были приняты еще
Юлием Цезарем), окончательно упразднил легисакционный процесс
и утвердил формулярный как обязательный для всех дел.
§ 24. Формулярный процесс
Система легисакционного судопроизводства, безраздельно гос-
подствовавшая до 242 г. до н. э., все меньше соответствовала реали-
ям, в которых развивалось римское общество. Наконец, два закона
Юлия о судопроизводстве ввели процедуру per formulas (с помощью
формул, формулярный процесс) в качестве единственно возможной
для подавляющего большинства типов ординарного гражданского
судопроизводства. Рассмотрим теперь, что из себя представляла эта
процедура.
Формулярный процесс унаследовал от предыдущего историчес-
кого типа некоторые важные черты, в частности, деление на две
стадии: in jure и apud judicem. Однако многое на этих стадиях по
своему юридическому содержанию было принципиально иным. Так,
на стадии in jure претензия истца и возражения ответчика излага-
лись без торжественных обрядов и без торжественных старинных
фраз, а самыми обычными словами, а если кто-либо из сторон
был глухонемым, то он мог это сделать жестами через специаль-
ного переводчика, что было совершенно исключено в legis actiones.
В формулярном процессе самое главное заключалось не в том, чтобы
соблюсти древнюю квиритскую обрядовую форму, а в том, чтобы
претор и противная сторона поняли суть заявления.
Затем стороны под руководством претора составляли своеобраз-
ный проект иска. В этом проекте претензия истца и возражения
ответчика излагались на письме в кратком и логически выверенном
виде. Этот документ называется формулой --- formula, --- отчего
и весь этот тип получил название формулярного процесса. В формуле
претор указывал те фактические и юридические условия, при дока-
зательстве которых судье предписывалось присудить или оправдать
ответчика. Иными словами, формула --- это приказ претора судье
вынести определенное решение, но приказ не прямой, а условный.
Она представляет собой изложение юридической сути спора и оп-
ределяет направление и границы, в пределах которых затем будет
развиваться производство перед присяжным судьей.
Тема II. Осуществление и защита прав
94
Каждый иск имел свою формулу, в которой отражались его осо-
бенности. С течением времени формулы типизировались. Преторы
и курульные эдилы, вступая в должность, должны были издавать
эдикты, в которых они объявляли, какие формулы будут использо-
ваться в течение их должностного года. Таким образом, можно ска-
зать, что с помощью исковых формул в римском обществе со второй
половины III в. до н. э. постепенно стала проявляться тенденция
к усилению прецедентного характера правовой системы1.
Литисконтестация (засвидетельствование спора), как и деление
процесса на две стадии, полностью сохранила свое значение, но
теперь она осуществлялась без призыва свидетелей, а в качестве
простого властного акта самого претора, который тем самым одобрял
соответствующую формулу.
Для каждого конкретного дела претор назначал единолич-
ного судью (judex или arbiter) или коллегию присяжных судей
(recuperatores). Впрочем, он всегда старался руководствоваться
в этом вопросе взаимным согласием сторон по поводу предложен-
ного им кандидата, которого он выбирал из списка присяжных
судей, составлявшегося сенатом. Стороны могли предложить пре-
тору и другую кандидатуру, даже не входящую в список; в этом
случае претор должен был ее утвердить. Лишь в случае, если истец
и ответчик не могли прийти к соглашению относительно личности
судьи, претор назначал его либо волевым актом, либо с помощью
жребия. В более ранние времена судьи назначались исключительно
из сенаторов, но с конца II в. до н. э. не только из сенаторского,
но и из всаднического сословия.
В обычных случаях присяжный судья обозначался термином
judex. Когда от судьи требовался опыт разрешения долевых споров
или какие-то специальные знания (например, профессиональные
навыки землемера), его называли арбитром, arbiter2; арбитр обладал
большей свободой в принятии решения. Для решения некоторых час-
тноправовых споров в формулярном процессе вместо единоличного
судьи назначалась коллегия в количестве не менее трех присяжных
судей-посредников, которых в этом случае называли рекуператора-
ми, recuperatores. Такая коллегия использовалась обычно в спорах,
1 Конечно, нужно понимать, что формула --- это специфический, ти-
пизированный вариант фиксации прецедентного опыта; древнеримский
вариант кардинальным образом отличается от англо-саксонского преце-
дентного права.
2 Впрочем, словом judex, который являлся родовым термином, могли
обозначать любого судью, в том числе и арбитра.
Глава 5. Государственная защита частных прав в порядке частного правосудия
95
допускающих ускоренное разбирательство, например: в спорах с пе-
регринами, в делах о возмещении ущерба на основе международных
договоров, в процессах о признании человека свободным, в делах
о вымогательстве и взятках и проч.1
Стадия apud judicem начиналась в день, по поводу которого
стороны пришли к взаимному согласию (но не позднее 18 месяцев
после литисконтестации). Судья оценивал представленные по делу
доказательства и принимал решение в соответствии с формулой.
Если в этой формуле, например, содержалось прямое предписание
вынести решение на основе такого-то закона, то судья обязан был
исходить из строго буквального толкования именно данного закона.
Но делал он это не потому, что закон для него превыше всего,
а потому, что в данной формуле претор приказал ему исходить из
текста данного закона. Однако претор, опираясь на предыдущий
судебный опыт общины и на свой империй, мог инспирировать
в формуле судебное решение и на иных основаниях, нежели закон.
И в этом случае судья был обязан выполнить распоряжение прето-
ра, содержащееся в формуле, хотя там не было даже и упоминания
о каком-либо законе.
Если для судьи несмотря на приведенные доказательства де-
ло осталось неясным, он мог отказаться от вынесения решения,
принеся присягу, ключевой фразой в которой являются слова non
liquet («не ясно»). В этом случае спор будет передан другому судье.
Поскольку здесь, как и в легисакционном производстве, отсутс-
твует инстанционный порядок судов, судебное решение (sententia) не
может быть подвергнуто апелляции (в нашем смысле этого слова).
Причем приговор, поскольку он принимается за истину (sententia pro
veritate accipitur), творит между сторонами право (sententia jus facit
inter partes), причем независимо от того, справедлив этот приговор
или нет.
Итак, отметим основные особенности формулярного процесса:
1) облегченная процедура (в отличие от обрядовой торжествен-
ности, характерной для легисакционного процесса);
2) здесь защищаются даже те интересы, которые не могут быть
основаны на квиритском праве;
3) отсутствуют судебные залоги, а, значит, процесс доступен даже
для человека, находящегося в трудном материальном положении;
4) судья должен исходить прежде всего из преторского условного
приказа (формулы), который, в свою очередь, опирается на предшес-
твующий прецедентный опыт всей системы правосудия.
1 О коллегии рекуператоров см.: Gaj., 4. 46, 105, 109, 141, 185.
Тема II. Осуществление и защита прав
96
§ 25. Когниционный процесс
Легисакционный и формулярный процессы возможны только
тогда, когда магистрат (например, претор) выступает в роли главы
судебной системы, то есть реализует тот аспект своего империя,
который называется юрисдикцией (см. выше). Однако очень часто
магистрат при разрешении конфликтов между частными лицами
выступает совсем в иной роли --- в роли носителя административ-
но-полицейской власти с правом осуществлять непосредственные
и быстрые действия для установления обстоятельств дела, а также
применять репрессии к тому, кто сопротивляется или оспаривает
его решения. Что касается разбирательства, к которому прибегает
магистрат в этом качестве, то оно называется cognitio extra ordinem,
то есть расследование (следствие, разбор дела) вне обычного судеб-
ного порядка, под каковым понимается либо легисакционное про-
изводство, либо формулярный процесс. В случае экстраординарной
когниции магистрат решает все дело самостоятельно, исследуя его
от начала до конца. При этом суть не меняется, если магистрат
возлагает фактический разбор дела на другое лицо, которое в этом
случае в отличие от судьи, назначаемого в ординарном процессе из
утвержденного сенатом списка присяжных, называется «судьей дан-
ным» (judex datus) или «вспомогательным судьей» (judex pedaneus).
Такой judex pedaneus действует всего лишь от имени и вместо ма-
гистрата, его назначившего.
В когниционном производстве магистрат, реализуя свой империй,
может применить к спорящим сторонам различные методы админис-
тративно-полицейского воздействия как для того, чтобы обеспечить
их явку, так и для исполнения своих решений.
Когниционное производство существовало, конечно, уже в эпоху
республики. В период ранней империи (принципат) оно по-прежне-
му применялось только в дополнение к формулярному процессу, но
не взамен его. К этой форме прибегали при первых императорах
в тех случаях, когда решение конфликта возлагалось не на судебных
магистратов (преторов, эдилов и наместников провинций), а на
других должностных лиц (например, консулов) или императорских
чиновников. Судебные магистраты также могли использовать экс-
траординарную когницию, но только в тех случаях, когда решение
проблемы обычным путем в силу некоторых особенностей форму-
лярного процесса было невозможно (например, споры по поводу
завещательных отказов, а также жалобы подвластных детей на своих
отцов). Когницию осуществлял и сам император, если брал решение
дела в свои руки.
Глава 5. Государственная защита частных прав в порядке частного правосудия
Описанная форма представляет собой экстраординарную когни-
цию эпохи классического римского права. Но постепенно когници-
онное производство начало вытеснять формулярный процесс. Такая
тенденция поначалу обнаружилась в провинциях, где наместникам
было удобней разбирать дела не через присяжных судей, а через
judices pedanei (вспомогательных судей), специально назначавшихся
самими наместниками, обычно из числа провинциальных адвока-
тов. С течением времени эта практика была воспринята и в Риме.
К 342 г. н. э., когда конституцией императоров Констанция и Кле-
мента был окончательно отменен формулярный процесс (C., 2. 57. 1),
когниция заняла место ординарного --- и при этом единственно
возможного --- судебного процесса.
98
ГЛАВА 6
ФОРМУЛА
Формула, важнейший элемент римского процесса, обладала до-
статочно строгой композицией. Ее составные части можно условно
разделить на базовые, без которых не может быть вообще никакой
формулы, и вспомогательные.
§ 26. Базовые части формулы
К базовым, структурообразующим частям формулы относятся:
назначение судьи, интенция, демонстрация, адьюдикация и кон-
демнация1.
Назначение судьи (или рекуператоров). Эта часть формулы
представляла собой короткую фразу в начале, где претор указывал,
кто именно будет разрешать это дело в качестве единоличного при-
сяжного судьи (judex или arbiter) или коллегии судей-посредников
(recuperatores): «Судьей пусть будет Октавий» (Octavjus judex esto)2,
или «Посредниками пусть будут Тиций, Сей, Семпроний» (Ticius,
Sejus, Sempronius recuperatores sunto).
Интенция (intentio --- дословно «намерение»). Это содержательная
часть формулы, где формулировалась претензия истца. Здесь указы-
валась юридическая сущность иска и спорный фактический вопрос,
решить который был призван судья. Интенция является не просто
базовой, но сердцевинной частью формулы, ибо последняя в принципе
не может существовать без нее. При этом возможны формулы с одной
только интенцией (не считая, конечно, назначения судьи). Речь идет
о так называемых преюдициальных исках. Praejudicium --- это, так
1 Выделяя эти части формулы в качестве базовых, мы следуем за Гаем,
который, впрочем, опускает назначение судьи, а демонстрацию называет
перед интенцией --- в соответствии с их местом в формуле (Gaj., 4. 39).
2 «Октавий» --- условное имя, часто используемое в образцах формул
для обозначения судьи; образцовое имя истца --- «Авл Агерий» (часто
в виде аббревиатуры AA), ответчика --- «Нумерий Негидий» (NN), третье-
го лица --- Луций Тиций. В республиканский период список судей (album
judicum) ежегодно обновлялся сотрудниками, входившими в штат претора.
Глава 6. Формула
99
сказать, «предрешение», процесс по поводу некоего частного вопроса,
решение по которому повлияет на будущие процессы. В преюдици-
альном иске истец лишь ставит перед судом конкретный вопрос, не
предъявляя никаких требований ни к какому ответчику. Истец в этом
случае добивается лишь того, чтобы суд либо установил наличие извес-
тного правового отношения, либо определил его объем и содержание.
Это может быть предварительное решение по следующим вопросам:
о признании отцовства; о статусе лица (например, является ли человек
вольноотпущенником; является ли он римским гражданином; является
ли женщина лицом своего права); о размере приданого и т. д.1
В формулярном процессе существовали различные виды интен-
ций2. Если интенция основана на норме цивильного права (законе
или обычае), то она называется цивильной интенцией (intentio juris
civilis), или, иначе, построенной на праве (in jus concepta), а сам
иск --- цивильным иском. Первым симптомом того, что перед нами
цивильная интенция, служит либо ссылка на Квиритское право (ex
jure Quiritium
-
) в спорах о принадлежности вещи, либо слово «дол-
жен» (oportet) в процессах об исполнении обязательств. При такой
интенции судья обязан выяснить, имеется ли в цивильном праве
норма, защищающая данное требование истца.
Примеры цивильных интенций:
(i) «Если окажется (si paret), что вещь, по поводу которой ведется
тяжба, принадлежит Авлу Aгepию по Квиритскому праву (ex jure
Quiritium) ...»;
(ii) «Если окажется (si paret), что Нумерий Негидий обязан (opor-
tet) дать Авлу Агерию 10.000 сестерциев, ...»;
(iii) «... все то, что (quidquid) Нумерий Негидий должен (oportet)
дать или предоставить из этого дела Авлу Агерию по доброй
совести, ...»;
(iv) «Если окажется (si paret), что у Авла Агерия совершена Ну-
мерием Негидием кража, ... вследствие чего Нумерий Негидий
должен (oportet) как вор возместить причиненный ущерб ...».
Если же претензию истца невозможно обосновать на цивиль-
ном праве, но претор все же считал необходимым ее удовлетворить
исходя из реальных обстоятельств и современного понимания спра-
ведливости, то он описывал условия, при доказательстве которых
данное требование судье надлежало удовлетворить; такая интенция
1 См.: Гай. Институции. 4. 44.
2 Об интенции вообще и ее разновидностях см.: Gaj., 4. 41, 45--47.
Тема II. Осуществление и защита прав
100
и такой иск назывались преторскими (praetoriae) или «построенными
на факте» (in factum conceptae). Понятно, что именно с помощью
таких интенций in factum в основном и осуществлялось развитие
магистратского права.
Примеры интенции, построенных на факте:
(v) «Если окажется (si paret), что между Авлом Агерием и Лу-
цием Тицием достигнута договоренность, что вещь, о которой
сейчас ведется тяжба, была в ипотеке в обеспечение денеж-
ного долга, и что эта вещь находилась в имуществе Луция
Тиция, и что эти деньги не были уплачены и вообще не было
удовлетворения по этому поводу, и что Авл Агерий не препятс-
твовал исполнению, ...»;
(vi) «Если окажется (si paret), что Авл Агерий дал на сохранение
Нумерию Негидию серебряный стол, а тот его не вернул по злому
умыслу, то сколько эта вещь будет стоить ...».
Обратите внимание на то, что в пунктах (v) и (vi), то есть в пре-
торских интенциях, отсутствует слово oportet, «должен».
В преторских интенциях (построенных на факте) в силу их пре-
дельно конкретного характера, предмет тяжбы описывался достаточ-
но ясно и определенно. Что касается цивильных интенций, то они
делились на «четко определенные», «ясные» и «неопределенные»,
«неясные». Если предмет иска указан в претензии точно --- это ясная
интенция (intentio certa in jus concepta). К данной категории относят-
ся все заявления о непосредственной принадлежности вещи истцу
(типичный пример --- виндикация, то есть требование вернуть мою
вещь, на которую у меня есть право собственности, в мое фактичес-
кое обладание), а также все требования к обязанному лицу о выдаче
определенной денежной суммы или определенной вещи согласно
цивильному праву. Ясная интенция всегда начинается словами si
paret --- «если окажется».
Когда истец, заявляя о своем цивильном праве, лишь обозначал
предмет требования, не определяя его четко, уточнять это предстояло
судье. Это --- неясная цивильная интенция (intentio incerta in jus).
Она всегда содержит следующие слова: «все то, что, как выяснится,
Нумерию Негидию следует дать/сделать ...» (quidquid paret Numerium
Negidium dare/facere oportet).
При ясной интенции истец всегда рисковал тем, что он по ошиб-
ке потребует допустить так называемую «превышенную претензию»
(pluris petitio), которая проявлялась в том, что истец потребовал
либо больше, чем следует (pluris petitio re), либо раньше, чем следует
Глава 6. Формула
101
(pluris petitio tempore), либо не в том месте, где следует (pluris petitio
loco), либо по другому основанию, чем следует (pluris petitio causa).
Говорить о pluris petitio можно было тогда, когда в ходе судебного
разбирательства выяснялось, что истец не может доказать того, что
обозначил в ясной интенции. В формулярном процессе это с не-
избежностью вело к проигрышу дела и даже к утрате самого права
на иск (так называемая консумпция иска1) --- в силу погашающего
действия литисконтестации2. При неясной интенции истец в этом
смысле не рисковал, поскольку точный объем присуждения должен
определить сам судья.
Хрестоматийный пример превышенного требования обнаружи-
вается в реальной истории, случившейся в Риме около 125 г.
до н. э. О ней нам поведал Цицерон в трактате «Об ораторе»
(1. 166--167). Один римлянин предъявил иск к своему бывше-
му опекуну, который растратил его имущество. В соответствии
с законами XII таблиц в этом случае требовать с ответчика
можно было в двойном размере от стоимости растраченного
(таблица VIII. 20). Однако адвокат истца, Гипсей, в силу своего
невежества и элементарной неосведомленности в цивильном
праве «громогласно и многословно добивался у претора» боль-
шего, чем дозволяли XII таблиц, тем самым ведя дело своего
клиента к неминуемому проигрышу. Но и его противник, Гней
Октавий, защищавший ответчика, оказался не столько знатоком
права, сколько таким же «болтуном» (по выражению Цицерона):
он в не менее долгой речи старался не допустить, чтобы Гипсей
собственной глупостью навсегда избавил его подзащитного от
позорного и хлопотного процесса по делу об опеке --- вместо
того, чтобы промолчать, Гней Октавий всеми силами старался
снизить исковое требование, не понимая того, что если противник
вчинит иск таким образом, то сам же проиграет процесс.
В том же сочинении «Об ораторе» (1. 168) Цицерон приводит еще
одну историю, свидетелем которой был лично. Одного римлянина
вызвали в суд в качестве ответчика по делу о неуплаченном дол-
ге. Его адвокат на стадии in jure потребовал включения в формулу
оговорки о том, что спор сейчас идет не о всей сумме долга,
1 Латинское consumptio дословно означает «потребление»; само пра-
во на иск римляне относили к особой категории бестелесных вещей (res
incorporales), причем вещей потребляемых, то есть таких, которые исчезают
при их первом использовании. Если кто-то уже съел яблоко, то вторично его
съесть уже никто не сможет; если право на иск однажды было реализовано
(дело дошло до литисконтестации), то вторично реализовать его нельзя.
2 См. выше, §§23 и 24.
Тема II. Осуществление и защита прав
102
а лишь о той ее части, «по какой уже вышел срок». Адвокат
даже не догадывался, что оговорка эта направлена отнюдь не
на защиту интересов должника, а на защиту интересов заимо-
давца: в случае отсутствия в формуле такой оговорки иск был
бы вчинен о всей сумме долга, даже и о той его части, платить
по которой еще не пришло время. В этом случае ответчик мог
легко доказать, что истец допустил pluris petitio tempore, то есть
иск предъявлен раньше срока. Тогда кредитор не только проиг-
рал бы процесс, но и вообще потерял бы право на иск в силу
погашающего эффекта литисконтестации. Другими словами, он
не смог бы позднее, когда окончательно истечет срок платежа,
начать процесс заново, поскольку ответчик в таком случае заявил
бы, что дело в суде уже рассмотрено.
Демонстрация (demonstratio --- дословно «точное описание»). Это
та часть формулы, в которой истец уточняет предмет спора, кратко
излагая те факты (договорного или деликтного характера), которые
стали поводом к началу процесса1. Необходимость в демонстрации
появляется лишь тогда, когда о точном характере отношения между
истцом и ответчиком трудно судить по интенции --- то есть ис-
ключительно в неясных интенциях в тяжбах по поводу исполнения
обязательств. Проще говоря, в демонстрации называется то обяза-
тельственное отношение, которое привело к появлению интенции.
Демонстрацию легко вычленить в тексте, во-первых, благодаря
слову quod, «так как» (иные варианты перевода: «по поводу того, что»,
«учитывая, что»), с которого она всегда начинается, и, во-вторых, по
той причине, что располагается она непосредственно перед интенцией.
В некотором смысле можно даже говорить, что демонстрация состав-
ляет с интенцией одно целое, почему иногда в литературе римского
права используется выражение «интенция-демонстрация»2.
Примеры демонстраций:
(i) «Так как Авл Агерий продал Нумерию Негидию раба, ...» (фор-
мула иска из продажи);
(ii) «Учитывая, что Авл Агерий оставил у Нумерия Негидия на со-
хранение серебряный треножник, ...» (формула иска из поклажи
in jus concepta).
1 О демонстрации см.: Gaj., 4. 39, 40, 44, 58--60.
2 См., например: Гарсиа Гарридо М. Х. Римское частное право: Ка-
зусы, иски, институты / Пер. с испанского под ред. Л. Л. Кофанова. М.,
2005. С. 192 (со ссылками).
Глава 6. Формула
103
Кондемнация (condemnatio --- «приговор», «осуждение»). Это
предложение претора судье удовлетворить иск, если интенция в ходе
судебного разбирательства подтвердится, и оправдать ответчика ---
если она не будет доказана (Gaj., 4. 43; 48--52).
В формулярном процессе присуждение всегда определялось в де-
нежной форме. Гай по этому поводу пишет следующее: «Если мы
в суде требуем какую-то телесную вещь, например, землю, раба,
одежду, серебро, судья присуждает ответчика не к выдаче самой вещи,
как это было прежде, но сделав оценку спорной вещи, присуждает
его к выплате денежной суммы» (Gaj., 4. 48). При этом кондемнация
могла быть certa (ясная, определенная) или incerta (неясная, неопре-
деленная). Condemnatio certa бывает в тех исках, которые направлены
на прямо названную, точно определенную денежную сумму.
(i) Пример определенной кондемнации: «Судья, присуди Нуме-
рия Негидия к выплате Авлу Агерию 10.000 сестерциев; если не
окажется, оправдай».
Если формула содержала неопределенную кондемнацию, судья
сам оценивал сумму иска. При этом существовали два варианта та-
кой оценки. Во-первых, так называемая таксация (taxatio), то есть
указание судье некоего максимума взыскания. Речь идет о том, что
некоторые лица в римском классическом и позднем римском праве
отвечали только в пределах имеющихся у них средств. Называлась
эта льгота beneficium competentiae и служила тому, чтобы воспре-
пятствовать обращению взыскания на личность должника. Такую
льготу, в частности, получали восходящие родственники (родители,
деды) против требований нисходящих (детей, внуков); муж против
жены и наоборот; солдаты против любых кредиторов и проч. (см.
по этому поводу: D
р
, 42. 1. 19. 1 --- Павел). Таксация также применя-
лась в исках о пекулии (см. подробно в разделе об имущественных
отношениях отца и детей).
(ii) Пример неопределенной кондемнации с таксацией: «Судья, при-
суди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию в размере не более
чем (dumtaxat) 10.000 сестерциев. Если не окажется, оправдай».
Во-вторых, кондемнация могла не содержать вообще никакого
ограничения по сумме присуждения.
Тема II. Осуществление и защита прав
104
Примеры неопределенной кондемнации без таксации:
(iii) «Сколько эта вещь будет стоить (quanti ea res erit), столько,
судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию, если не
окажется, оправдай».
(iv) «Сколько эта вещь стоила (quanti ea res fuit) в момент кражи,
то к такой сумме в двойном размере присуди Нумерия Негидия
в пользу Авла Агерия, если не окажется, оправдай».
(v) «Сколько эта вещь стоит (quanti ea res est), к такой сумме
присуди Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если не ока-
жется, оправдай».
В приведенном выше примере (iii) во фразе «quanti ea res erit»
глагол стоит в будущем времени; это означает, что рыночную цену
искомой вещи определяют не на момент составления формулы,
а на момент вынесения приговора; такая кондемнация с отсылкой
в будущее имела место в так называемых исках строгого права (см.
далее, в разделе о видах исков).
Вышеприведенный пример (iv) характерен для штрафных исков
(в данном случае --- иск из кражи); здесь употребляется та же фраза,
но глагол стоит в прошедшем времени --- quanti ea res fuit, так как
оценка осуществляется на момент совершения правонарушения.
Кондемнация в формулировке (v) использовалась, прежде всего,
в иске о неисполнении обязательства из неформального договора
займа, где требование предъявлялось к конкретному лицу и своей
целью имело возврат определенного множества заменяемых вещей
(например, «лучшей африканской пшеницы»). Здесь интенция была
определенной, а кондемнация неопределенной, причем формули-
ровалась она претором в настоящем времени --- quanti ea res e s t ,
поскольку в этом случае оценка вещи (например, определенного
количества заёмного зерна, если ответчик не смог или не захотел
его вернуть) производилась на момент литисконтестации, а не на
момент вынесения судебного решения.
Адьюдикация (adjudicatio --- присуждение). Не всякая формула
содержала кондемнацию --- иногда на месте последней появлялась
так называемая адьюдикация. Это происходило в тех случаях, когда
для разрешения судебной тяжбы назначался не присяжный судья
(judex), а третейский судья (arbiter). Претор в конце формулы упол-
номочивал такого арбитра самостоятельно регламентировать спорные
правоотношения. Часто это происходило при долевых спорах, ког-
да сами стороны не могли решить дело полюбовно. Если это был,
Глава 6. Формула
105
например, спор о разделе земли, то в качестве арбитра требовался
человек, хорошо разбирающийся в сельском хозяйстве и обладающий
навыками землемера. В случае, если спор шел о физической неде-
лимости вещи, арбитр мог присудить одной стороне саму вещь, а в
пользу другой установить какое-то новое право на эту вещь за счет
первой стороны, например, алименты или право пользования (без
права собственности) в определенных рамках этой спорной вещью
(так называемый сервитут).
Известны следующие «разделяющие» иски (actiones divisoriae),
в которых вместо кондемнации появляется адьюдикация: спор между
наследниками о дележе наследства; спор между членами товарищества
о разделе общего имущества; спор между соседями об установлении
границы (Gaj., 4. 42).
Пример адьюдикации: «Сколько следует присудить, судья, столько
присуди, кому это положено».
{Casus 2} Два брата, Марк и Мамерк Эмилии, получили после
смерти отца наследство, в состав которого входило большое
земельное имение. Обладать этим поместьем на условиях кон-
доминиума (совместная собственность) ни тот, ни другой не
пожелали, а потому решили разделить землю. Однако по этому
поводу между ними возник спор, который они не смогли уладить
полюбовно: при любом варианте раздела получалось, что один
участок оказывался с колодцем, но без удобного выезда на про-
езжую дорогу, а другой участок --- с удобным выездом, но без
питьевой воды. Марк и Мамерк обратились к претору с просьбой
решить их тяжбу. Вопрос: каким может быть решение претора
и назначенного им судьи?
§ 27. Вспомогательные части формулы
Эксцепция (exceptio --- оговорка). Это процессуальное возражение
ответчика на интенцию истца и является одним из нововведений
магистратского права, хотя ссылаться здесь можно было не только на
обстоятельства, признававшиеся исключительно магистратами (пре-
тором, эдилом, наместником провинции), но и на нормы цивильного
права, например, на тот или иной закон. Эксцепция помещалась
сразу после интенции и формулировалась в виде отрицательного
условия, начинаясь словами si non («если только не окажется, что»),
neque («и притом не») или extra quam si («за исключением того слу-
Тема II. Осуществление и защита прав
106
чая, если»). По своей сути эксцепция представляет собой заявление
ответчика о невозможности вынесения приговора в пользу истца
в силу определенных, специально оговоренных в формуле условий.
Приведем несколько примеров.
{Casus 3} Авл Агерий предъявил иск к Нумерию Негидию с це-
лью доказать свое право квиритской собственности на усадьбу,
которая досталась ему, Авлу, по наследству, но в которой про-
живает Нумерий. Последний, однако, настаивает на том, чтобы
в формуле иска после интенции была сделана особая оговорка
о том, что у него на данную землю имеется узуфрукт (то есть без-
возмездное и пожизненное «право пользоваться и извлекать до-
ходы»), установленный наследодателем. Претор разрешит внести
такую эксцепцию в форму, поскольку при доказательстве данного
обстоятельства было бы несправедливо требовать от ответчика
покинуть имение --- даже при наличии квиритской собственнос-
ти на него у Авла Агерия. Содержание данной эксцепции такое:
«... за исключением того случая, если (extra quam si) эта вещь
передана Нумерию Негидию на основании узуфрукта...». Вопрос:
кто будет являться собственником оспариваемого имения, если
Нумерий Негидий докажет наличие узуфрукта?
{Casus 4} Авл Агерий предъявляет к Нумерию Негидию иск о вы-
плате 1.000 сестерциев. Однако Нумерий Негидий настаивает,
что в формулу необходимо включить эксцепцию о том, что сам
Авл Агерий не заплатил Нумерию Негидию по другому основанию
500 сестерциев. Вопрос: позволит ли претор включить в формулу
такую оговорку, и каким может быть результат этого?
Есть два типа эксцепций, которые отличаются по сроку своего
действия (Gaj., 4. 120). Во-первых, ответчик мог отрицать за истцом
заявляемое им право в принципе. Такие эксцепции называются пере-
мпторными (peremptoriae) или вечными (perpetuae). Латинское слово
peremptoriae дословно означает «губительные», то есть окончательно
прекращающие право на иск.
{Casus 5} Нумерий Негидий принял обязательство перед Ав-
лом Агерием уплатить ему 100 тысяч сестерциев, но сделал он
это под угрозой применения силы. Если Авл Агерий предъявит
иск Нумерию Негидию, сославшись в интенции на договор, то
Нумерий Негидий в своей эксцепции может возразить, что до-
говор вообще не имеет никакой силы, поскольку заключен под
угрозами. Это --- exceptio metus, то есть возражение из угрозы;
такая эксцепция носит «вечный» характер. Подобный результат
Глава 6. Формула
107
будет и в том случае, если Авл Агерий вынудил Нумерия Негидия
войти в сделку с помощью обмана. Возражение ответчика в этом
случае называется exceptio doli --- оговорка из обмана. Вопрос:
сохранит ли истец право на повторный иск?
Во-вторых, ответчик может отрицать за истцом право требовать
не вообще, а лишь в настоящий момент. Такие эксцепции называ-
ются отлагательными (dilatoriae).
{Casus 6} Авл Агерий дал Нумерию Негидию определенную
сумму денег на условиях беспроцентного займа сроком на
1 год. Спустя полгода должник попросил кредитора отсрочить
время окончательной уплаты всей суммы кредита на 3 месяца.
Авл Агерий согласился, и стороны присоединили к договору
займа неформальное соглашение по этому поводу. Вопросы:
Если кредитор все же предъявит иск к должнику после истече-
ния первоначального срока (1 год), может ли Нумерий Негидий
защищаться с помощью эксцепции, в которой будет ссылка на
это неформальное соглашение об отсрочке? При этом если от-
ветчик сможет доказать наличие этого обстоятельства, сохранит
ли истец право на повторный иск? Обоснуйте ответ.
Огромную роль в истории римского процессуального права сыг-
рала упомянутая выше «оговорка из обмана» (exceptio doli; см. casus
5). Дело в том, что она могла применяться как в тех случаях, когда
ответчик согласился на сделку, по поводу которой велась тяжба,
в результате прямого обмана со стороны истца (это так называемая
«специальная оговорка из обмана», exceptio doli specialis), так и во
всех тех случаях, когда истец, предъявляя иск, прочно основанный
на нормах цивильного права, при этом нарушал общие требования
справедливости и доброй совести (это так называемая «общая ого-
ворка из обмана», exceptio doli generalis). Павел по этому поводу
говорил так: «Никому его обман не должен пойти на пользу под
предлогом права, вопреки естественной справедливости» (D., 44.
4. 1. 1). Если такая общая эксцепция из обмана присутствовала
в формуле, судья должен был принимать во внимание те все об-
стоятельства, при наличии которых осуждение ответчика было бы
несправедливым, противоречащим понятию доброй совести (bona
fides). Такая широта применения данной эксцепции как ни одно
другое средство помогала магистратам осуществлять реформирова-
ние всего jus civile.
Тема II. Осуществление и защита прав
108
Вообще, exceptio doli имело смысл применять в так называемых
исках строго права (см. ниже, о видах исков), в которых судья был
жестко связан текстом формулы и не мог выходить за его пределы,
исходя из общих понятий о справедливости. Что касается так на-
зываемых исков доброй совести, то в них уже в самой интенции
содержалась ссылка на принцип справедливости и добросовестности,
поэтому в таких процессах судья без всякого напоминания, по своей
обязанности должен был учитывать данные обстоятельства.
В эксцепции стороны как бы менялись своими процессуаль-
ными ролями: ответчик (reus) брал на себя роль истца, предъявляя
некую претензию к настоящему истцу (actor), а, значит, именно на
него, ответчика, в этой части возлагалось бремя доказывания (onus
probandi). Ульпиан в своем комментарии к преторскому эдикту
говорит по этому поводу следующую фразу: «ответчик в эксцеп-
ции является истцом» (reus in excepcione actor est --- D., 44. 1. 1
в нач.).
Репликация (replicatio --- встречная оговорка) --- это встречное
возражение истца на эксцепцию ответчика. Павел говорил, что
«репликация --- это обратная эксцепция, как бы эксцепция против
другой эксцепции» (D., 44. 1. 22. 1). Истец мог опровергать экс-
цепцию ответчика на основании обстоятельств, лишавших ее силы.
Возражение ответчика на репликацию истца называется дупликацией
(duplicatio --- дословно «удвоение»), возражение истца на дупликацию
ответчика --- трипликацией (triplicatio --- дословно «утроение») и т. д.
{Casus 7} Аппий требует от Сервия уплаты долга в 1 тысячу ас-
сов и процентов. Сервий возражает: уже после заключения сдел-
ки по займу они с Авлом договорились, оформив это соглашение
в письменном виде, что проценты аннулируются, а срок уплаты
отодвигается на 25 лет. Но обнаруживаются новые обстоятельства
по делу: оказывается, что Сервий смог убедить Аппия подписать
это дополнительное соглашение путем обмана. Из каких частей
будет состоять формула, если Аппий решит подать иск против
Сервия?
Прескрипция (praescriptio --- дословно «написанное перед»,
«предварительное описание»). Это заявление истца, оговорка, которая
в пользу истца (pro actore) ограничивает предмет спора. Прескрип-
цией она называется потому, что помещается сразу после назначе-
ния судьи перед интенцией. Такая оговорка появлялась далеко не
Глава 6. Формула
109
в каждой формуле, а лишь в том случае, когда истец, предъявляя иск
с неопределенной интенцией (incerta), желал избежать проигрыша
всего дела в силу погашающего эффекта литисконтестации (консум-
пции иска). В прескрипции истец заявлял, что он предъявляет иск
не о всей сумме долга, а лишь о его части.
Пример прескрипции: «Сейчас решается дело, в отношении ко-
торого срок исполнения уже истекает» (Gaj., 4. 131).
В случае проигрыша истец мог позднее предъявить тот же самый
иск вторично, но уже о другой части долга. В этом случае речь идет
уже об ином предмете требования, а потому литисконтестация пер-
вого иска не могла воспрепятствовать предъявлению второго.
В раннем римском праве существовали также прескрипции
в пользу ответчика (pro reo), но они слились с эксцепциями уже
ко времени Гая (4. 133). Они представляли собой преюдициальные
средства, то есть такие возражения ответчика, которые судья обязан
был рассмотреть еще до обсуждения всего дела.
{Casus 8} Приведем один типичный пример преюдициальной
прескрипции pro reo. Авл Агерий хочет забрать у Нумерия Неги-
дия все имущество, которое осталось после смерти Луция Тиция,
и в отношении которого Авл Агерий считает себя наследником.
Однако вместо того, чтобы предъявлять иск о наследстве, он
начинает процесс о признании себя квиритским собственником
отдельной вещи из этого наследства. Нумерий Негидий просит
в самом начале формулы не рассматривать этого дела, поскольку
оно может предрешить результаты другого, более важного де-
ла --- иска о наследстве как едином имущественном комплексе.
Такая преюдициальная прескрипция имеет следующую фор-
мулировку: «Пусть это дело будет предметом разбирательства
у судьи (in judicio), если только оно не станет предварительным
решением о наследстве».
***
Ниже приводятся примеры разных исковых формул. Попробуйте
выделить в каждой из них составные части1.
1 Более полное собрание главнейших исковых формул см. в Прило-
жении 3.
Тема II. Осуществление и защита прав
Формула иска о четко определенной сумме долга. Судьей в этом
деле пусть будет Октавий. Если окажется, что Нумерий Негидий
должен дать Авлу Агерию 10.000 сестерциев, о которых ведется
тяжба, судья, присуди Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия
к 10.000 сестерциев, если не окажется, освободи.
Формула иска о возврате определенного количества пшеницы.
Судьей в этом деле пусть будет Октавий. Если окажется, что
Нумерий Негидий должен дать Авлу Агерию 100 модиев лучшей
африканской пшеницы, о которых ведется тяжба, сколько стоит
эта вещь, к такой сумме присуди Нумерия Негидия в пользу Авла
Агерия, если не окажется, освободи.
Иск из купли. Судьей в этом деле пусть будет Октавий. Имея
в виду, что Авл Агерий купил у Нумерия Негидия раба, о котором
ведется тяжба, сколько следует Нумерию Негидию предоставить
по этому основанию Авлу Агерию по доброй совести, к тому,
судья, присуди Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если не
окажется, освободи.
Формула иска из договора товарищества и льгота должника
отвечать только в пределах имеющихся у него средств. Судьей
в этом деле пусть будет Октавий. Имея в виду, что Авл Агерий
заключил договор товарищества с Нумерием Негидием на все
имущество, о чем ведется тяжба, то сколько по этому основанию
должен Нумерий Негидий предоставить по доброй совести Авлу
Агерию, в пределах возможного для Нумерия Негидия предостав-
ления, к тому, судья, присуди Нумерия Негидия в пользу Авла
Агерия, если не окажется, освободи.
111
ГЛАВА 7
ПОНЯТИЕ ИСКА, ВИДЫ ИСКОВ
И ИХ ТИПОЛОГИЯ
§ 28. Понятие actio, отдельные виды исков
и особенности общей типологии исков
в римском праве
Латинское слово actio (ж. род; мн. число actiones) полисеман-
тично. Его исходным значением является «действие», но в правовой
сфере оно используется как главный термин для обозначения иска,
то есть судебного способа защиты нарушенного или оспариваемого
права либо охраняемого законом интереса1. Классическим опреде-
лением иска в римском праве считаются слова Цельса: « Иск это
не что иное, как право отыскивать в судебном порядке то, что
тебе причитается» (nihil aliud
d
t
-
est
m
b
actio, quam
i
jus,
s
quod sibi de-
beatur, judicio persequendi --- D., 44. 7. 51 в нач.).
В понятии actio необходимо различать два основных аспекта:
во-первых, иск как особое процессуальное средство, в рамках кото-
рого осуществляется правовая защита, и, во-вторых, материальное
право лица удовлетворить свое требование по существу на основе
установленных фактов и действующих юридических норм. Оба этих
элемента дополняют друг друга и составляют неразрывное единство.
Значение исков в римском праве невозможно переоценить,
поскольку здесь субъективное материальное право получало свою
настоящую ценность и завершенность отнюдь не благодаря наличию
соответствующего закона, обычая или сенатусконсульта, а лишь пос-
редством процессуальной защиты, которая осуществлялась в опреде-
ленных организационных рамках и определенными способами. Эти
способы как раз и назывались в латинском языке словом actiones,
«иски». Они были апробированы длительной судебной практикой
1 В узком смысле слова actio --- это так называемый личный иск, в от-
личие от petitio --- вещного иска (см. ниже о типологии исков). Частичным
синонимом слова actio в значении «иск» является слово judicia. Другие
термины имеют более узкое применение: persecutio --- иск в уголовном про-
изводстве; querela --- экстраординарная жалоба в когниционном процессе;
vindicatio --- цивильный вещный иск.
Тема II. Осуществление и защита прав
112
римских магистратов. По сути дела, римское право представляло
собой систему исков, которая реформировалась и развивалась путем
появления все новых и новых отдельных исков, каждый из которых
являлся совершенно самостоятельной правовой фигурой. В римском
праве наличие у лица того или иного субъективного права, защи-
щаемого государством, означало только одно: данное лицо имеет
возможность защищаться с помощью вполне определенного, конкрет-
ного вида иска, известного магистратскому эдикту. При этом вполне
обычной была ситуация, когда при наличии того или иного закона,
фиксировавшего, казалось бы, некое материальное право, это самое
«право» оказывалось «голым» (nudum jus) --- если в магистратском
эдикте не было предусмотрено никакого иска, предполагавшего защи-
ту с помощью ссылки на этот закон. При этом огромное количество
реально признаваемых правомочий вообще не защищалось законами,
поскольку при наличии развитой системы процессуальных средств
(прежде всего --- формульных исков) в этом не было никакой нужды.
Поскольку субъективное право не могло существовать без соот-
ветствующей ему actio, в магистратских эдиктах неизбежно должно
было содержаться очень большое количество конкретных видов ис-
ков. Приведем несколько примеров.
1) Договор купли-продажи порождал два иска: отдельный иск
покупателя к продавцу (иск из купли) и отдельный иск продавца
к покупателю (иск из продажи), причем каждый из них имел свои
разновидности.
2) Договор найма порождал два иска: один защищал наймодателя,
другой --- нанимателя.
3) По окончании опеки могла возникнуть претензия бывшего
подопечного к бывшему опекуну о возмещении ущерба, причинен-
ного умышленно, а впоследствии и по небрежности. Такая претензия
реализовывалась с помощью самостоятельной правовой фигуры ---
иска из опеки.
4) Вред, причиненный чужому имуществу по небрежности, со-
здавал особый иск из Аквилиева закона. Если кто-то убьет чужое
животное неправомерно, то можно предъявлять тот же иск из закона
Аквилия. Если дополнительный кредитор, добавленный к договору
для того, чтобы облегчить должнику исполнение (заплатить можно
и основному кредитору, и подсобному), простит долг во вред основ-
ному кредитору, такая тяжба рассматривалась в рамках все того же
иска из Аквилиева закона.
5) Кража, создающая право пострадавшего требовать от вора
возмещения, порождала: (i) иск из кражи о штрафе в размере до
четырехкратной стоимости похищенной вещи; (ii) виндикационный
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология
113
иск, то есть иск собственника вещи о возвращении ему самой вещи
от любого лица, у которого она находится в фактическом обладании
в настоящее время (независимо от того, знает ли этот обладатель
о юридических пороках вещи, то есть о том, что она краденая, или
не знает); (iii) кондикционный иск о возврате неосновательного
обогащения. Каждый из них защищал потерпевшего, но у каждого
были свои особые методы защиты. При этом предъявление иска из
кражи не препятствовало предъявлению одного из двух других --- ли-
бо виндикационного, либо кондикционного, но эти два исключали
друг друга.
Здесь приведено мизерное количество примеров конкретных
actiones, известных римскому праву. Каждый отдельный иск обладал
особыми характеристиками, имел, если можно так выразиться, свое
неповторимое «лицо».
Например, иск из покупки описывается как actio (i) in jus
concepta --- построенная на праве, (ii) in personam --- личная,
(iii) incerta --- с неопределенной интенцией, (iv) bonae fidei ---
доброй совести.
Иск из обмана --- это actio (i) praetoria --- преторского права,
(ii) poenalis --- штрафная, (iii) arbitraria --- с произвольной оценкой
присуждения, (iv) famosa --- позорящая, (v) annalis --- ее можно
предъявить лишь в течение года.
Эти наиболее существенные признаки исков передавались в их
формулах, почему и сами иски иногда называют «формульными»
(в отличие от исков легисакционного процесса). Такие параметры
являются критериями для выделения особых типов (классов) внутри
всей массы конкретных видов actiones. Для общей типологии исков,
построенной таким образом, не свойственна четкая иерархическая
структура; напротив, многие типы здесь взаимно «перекрывают»
друг друга. При этом для римской юриспруденции был свойственен
такой простейший способ классификации как дихотомия1, когда
множество понятий, терминов и т. п. разбивается на пары сопод-
чиненных элементов (подклассов, подмножеств и т. п.). Иногда этот
способ распределения дополняется трихотомией, при которой все
множество делится на три части. Однако этот метод классификации
в римской юриспруденции нигде не реализуется строго и в полной
мере. Эта особенность ярко проявляется в типологии формульных
1 От греческого dichotomos --- половинный.
Тема II. Осуществление и защита прав
114
исков. Знакомство с общей типологией римских actiones следует
начать с рассмотрения именно этих бинарных групп, которые лежат
в ее основе1.
§ 29. Иски вещные и личные
Все иски в римском праве являлись либо вещными, либо лич-
ными. Это первое и главное разделение своим критерием имеет
личность ответчика.
Вещные иски, petitiones или, иначе, actiones in rem, основа-
ны на непосредственном праве лица на вещь (например, на праве
собственности), которое в принципе может быть нарушено любым
третьим лицом (например, вором или человеком, не подозревающим,
что он купил украденную вещь; или соседом, который самовольно
и без достаточных для того оснований ходит через участок собствен-
ника; или арендатором, отказавшимся покидать землю по истечении
договора аренды и проч.). Это означает, что ответчиком здесь будет
то лицо, которое в настоящее время фактически господствует над
вещью, будь то вор, скупщик краденого или покупатель, не зна-
ющий, что он приобрел порочную вещь. Его личность и качества
этой личности в данном случае не имеют никакого значения. Тот,
кто честно заплатил деньги за купленную вещь, не догадываясь об
ее юридических пороках, все равно должен отдать эту вещь ее на-
стоящему хозяину, если на суде будет доказано право собственности.
Так как личность ответчика не имела никакого значения, его имя
в интенции отсутствует, а появляется только в кондемнации.
Классическим примером вещного иска является виндикация ---
иск собственника вещи, утратившего реальную власть над ней, к то-
му человеку, который в настоящее время фактически ей обладает,
не имея на то юридических оснований. Формула виндикации имеет
особое название --- formula petitoria; она направлена, во-первых, на
признание (публичную фиксацию) самого права собственности ис-
тца и, во-вторых, на реституцию вещи, то есть возврат самой вещи
в имущество истца либо денежной компенсации2.
1 Хотя систематизация вообще не была сильной стороной римской
юриспруденции, определенная классификация типов исков здесь все же
была создана; в наиболее законченной форме она представлена в IV титуле
четвертой книги «Институций» Юстиниана.
2 Подробнее о виндикации см. в главе о защите собственности.
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология
115
Formula petitoria (образец): «Если окажется, что вещь, о которой
идет речь, принадлежит Авлу Aгepию по Квиритскому праву, и в
то же время по твоему решению вещь не будет возвращена
Авлу Агерию, то сколько эта вещь будет стоить, к такой сумме,
судья, присуди Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если не
окажется, освободи». Обратите внимание: имя ответчика появ-
ляется только в кондемнации.
Защиту, предоставляемую вещным иском, в современной юрис-
пруденции называют абсолютной, поскольку истец имеет ее вообще
от любого третьего (постороннего) лица.
Личные иски, actiones in personam (в постклассическом праве ---
actiones personales), основаны на праве истца требовать от ответчи-
ка исполнения его обязательства, возникшего из контракта или из
правонарушения (dare facere praestare oportet --- «дать, сделать или
предоставить должен»). Такое требование, конечно же, может быть
направлено только против известного, конкретного лица. Другими
словами, ответчик в actio in personam --- только тот человек, на ко-
тором лежит соответствующее обязательство, от кого истец только
и может требовать данного исполнения --- и никто иной. Поэтому
его личность здесь имеет первостепенное значение.
Приведем два примера: (i) иск из кражи может вчинить только
обокраденный и только к преступнику или его пособнику, например,
к самому вору или к скупщику краденного; обокраденный не может
предъявить иск из кражи к человеку, который купил вещь, не подоз-
ревая, что она краденая; (ii) иск из любого признаваемого правом
соглашения; например, иск из купли может быть предъявлен только
покупателем и только к продавцу вещи, но не к ее изготовителю.
По современной терминологии защита, предоставляемая лич-
ным иском (в отличие от иска вещного), носит относительный
характер.
Формула личного иска (иск из купли; образец): «Имея в виду, ---
что Авл Агерий купил у Нумерия Негидия раба, о котором ведется
тяжба, сколько следует Нумерию Негидию предоставить по этому
основанию Авлу Агерию по доброй совести, к тому, судья, при-
суди Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия, если не окажется,
освободи». Обратите внимание: имя ответчика появляется уже
в интенции и повторяется в кондемнации.
Тема II. Осуществление и защита прав
116
{Casus 9} Тиберий заключил договор подряда с человеком, кото-
рый обязался в срок и качественно восстановить дом заказчика
и вновь сделать его пригодным для жилья. Через три дня после
того, как работы были закончены, обвалилась часть крыши. Обра-
тившись с претензией к подрядчику, Тиберий услышал в ответ, что
во всем виноват поставщик стройматериалов --- бревна внутри
были прогнившие. К качеству самих работ никаких претензий,
дескать, предъявить нельзя. Вопрос: может ли Тиберий вчинить
иск из договора подряда к поставщику стройматериалов? Обос-
нуйте свой ответ.
{Casus 10} У Аннея, жителя Неаполя, украли любимого говоря-
щего попугая. Это был очень хороший попугай --- на рынке за
него можно было просить больше, чем за взрослого раба. Через
полгода Анней по делам оказался в Таренте, где, прогуливаясь
по рынку, увидел своего питомца, выставленного на продажу
вместе с удавами, павлинами, крокодилами и прочей диковинной
живностью. Продавец сказал, что птица ему досталась от одного
грека из странствующей труппы актеров. Вопрос: может ли Ан-
ней предъявить иск из кражи к продавцу животных? Обоснуйте
свой ответ.
§ 30. Иски цивильные и магистратские
Все иски в римском праве являются или цивильными, или ма-
гистратскими (чаще речь идет о преторских исках). Критерий раз-
деления --- система права, которая положена в основу иска.
Цивильные иски, actiones civiles (синоним: actiones in jus con-
ceptae), характеризуются тем, что их интенции опираются на норму
цивильного (квиритского) права (intentio in jus concepta; см. выше,
параграф о базовых частях формулы).
Магистратские иски, actiones honorariae, основываются на
праве магистрата, обладавшего империем, разрешать судебные споры
своим волевым актом. Для классического права речь идет о юрисдик-
ции преторов, курульных эдилов и наместников провинций. Часто
интенция не могла опираться на цивильное право просто потому,
что соответствующий закон либо отсутствовал, либо уже вышел из
употребления. Но если судебный магистрат считал, что данное при-
тязание истца справедливо и заслуживает судебной защиты, он мог
либо просто построить формулу на реальных фактах и на современ-
ном понимании справедливости, либо расширить действие наиболее
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология
117
подходящего цивильного иска так, чтобы он охватывал новые случаи,
создав тем самым новый иск по аналогии (то есть по образцу) или
так называемый фиктивный иск. Рассмотрим эти случаи.
1) Иски, построенные на факте, actiones in factum conceptae.
Здесь в интенции упоминался тот факт, на котором истец основывал
свое требование; при доказательстве данного факта судья обвинял
ответчика. Сущностное отличие формулы in factum от формулы in
jus состояло в том, что в последней осуждение ответчика наступало
при доказательстве конкретного права истца на вещь или конкрет-
ного права требовать некоего исполнения, в то время как в пер-
вой --- при доказательстве конкретного факта. При создании новой
формулы in factum судебные магистраты (в первую очередь преторы)
пользовались помощью знатоков права. Будучи примененной сначала
для отдельного случая, такая формула в дальнейшем могла попасть
в преторский эдикт в форме объявления о том, что претор соби-
рается давать иски в некоторых ситуациях, которые до сих пор не
защищались никакой цивильной нормой. Actiones in factum conceptae
сыграли главную роль в развитии магистратского права.
2) Иски, построенные по аналогии, aсtiones utiles. Здесь претор
применял некую уже устоявшуюся формулу в качестве образца для
создания новой формулы, применяемой для нового правоотношения.
Дело в том, что исходная формула могла не охватывать этого нового
правоотношения. Рассмотрим это на примере исков, касавшихся
случаев неправомерного причинения вреда чужому имуществу. В ци-
вильном праве такие конфликты регулировались законом Аквилия
(286 г. до н. э.), в одной из глав которого, в частности, говорилось,
что всякий виновный в смерти чужого раба или животного дол-
жен был возместить ущерб по максимальной оценке погибшего за
последний год перед деликтом --- но при одном условии: если вред
причинен corpore corpori, то есть «телесным воздействием на теле-
сную вещь». Но как быть, если кто-то уморил корову или испугал
собачку так, что животное испустило дух? Судья в цивильном иске
из закона Аквилия обязан строго следовать букве этого закона. Поэ-
тому в подобных случаях он обязан оправдать ответчика, поскольку
тот не применял к корове (собачке) непосредственного физического
воздействия. Столкнувшись с подобного рода затруднениями, претор
создал новый иск, формула которого построена по аналогии с фор-
мулой из закона Аквилия. Здесь претор предписывал судье решить
дело исходя не из текста закона, а из его смысла. В этом случае
судья, будучи освобожден от обязанности буквально следовать зако-
ну, брал из него только суть, не обращая внимание на то, имело ли
место телесное воздействие на вещь, или не имело. Иными словами,
Тема II. Осуществление и защита прав
118
претор расширил действие старого цивильного иска на ситуации,
которые ранее им не охватывались.
{Casus 11} Однажды Серапион был приглашен на ужин к Аннею.
Сильно захмелев, Серапион принялся разговаривать с самым
любимым попугаем хозяина, а потом и кормить его, открыв
клетку. Попугай был очень дорогой и важной птицей, поэтому
всегда сидел в позолоченной клетке --- у Аннея обитало много
хищников: здесь жили кошки, ручной леопард и даже крокодил
в специальном бассейне. Вдоволь наговорившись с умным со-
беседником, Серапион вернулся к другим гостям, при этом как
бы случайно «забыв» закрыть клетку (он всегда завидовал более
удачливому Аннею). На утро оказалось, что туда забрался хозяй-
ский кот и благополучно съел беднягу. Спрашивается: имел ли
место деликт со стороны Серапиона? Чем закончится судебное
разбирательство, если Анней решит вчинить Серапиону иск из
закона Аквилия? Обоснуйте ответы.
3) Фиктивные иски, actiones ficticiae. Одним из интересных
методов, использовавшихся магистратами для создания новых исков,
являлась юридическая фикция.
Пример: Авл Агерий приобрел лошадь добросовестно, но без
манципации --- особого торжественного обряда, во время кото-
рого право квиритской собственности формально переносилось
от отчуждателя к приобретателю. Провладев этой лошадью
с должной хозяйской заботливостью и непрерывно в течение
1 года, Авл Агерий станет полноценным квиритским собственни-
ком и без обряда манципации. Если после этого лошадь украдут,
он может защищаться с помощью виндикации, истребовав свою
вещь на основе квиритского права. Но как быть, если лошадь
украдут раньше, до истечения срока приобретательной давности?
В такой ситуации Авл Агерий не может защищаться цивильными
средствами (виндикацией), поскольку он еще не стал квирит-
ским собственником. Со временем это стало восприниматься
как большое неудобство. Претор Публиций (около 70 г. до н. э.)
применил новую формулу, в тексте которой содержалась фраза,
представлявшая собой пример юридической фикции: «Судья,
реши это дело Авла Агерия так, как если бы он уже владел
в течение 1 года» (ac si anno possedisset). Так в римском праве
появился так называемый Публицианов иск, которому суждено
было сыграть огромную роль в развитии института римской
собственности. Это --- хрестоматийный пример фиктивных исков.
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология
119
§ 31. Иски строгого права и доброй совести
Цивильные иски из обязательств делились на две категории: иски
строгого права и доброй совести. Критерием различения являлась
степень связанности судьи при вынесении решения текстом формулы.
Иски строгого права, actiones stricti juris (синоним: judicia stricti
juris). Здесь судья жестко связан текстом формулы и не может учи-
тывать какие-либо сопутствующие обстоятельства (дополнительные
соглашения сторон), не отраженные в формуле специально.
К искам строгого права относятся: (i) иск из стипуляции, actio ex
stipulatu, то есть из устного формального соглашения, признаваемого
цивильным правом; (ii) иск об определенной должной сумме, actio
certae
ы
creditae
а
н
о
с
pecuniae
и
й
, сыгравший чрезвычайно важную роль в ис-
тории римского права, поскольку способствовал развитию денежного
хозяйства1; (iii) иск об определенной вещи, actio certae rei, то есть
иск из заёмного обязательства по поводу определенной вещи или
определенного количества заменяемых вещей --- кроме денег; в об-
разце формулы этого иска предмет займа чаще всего обозначается
словом triticum, «пшеница», поэтому actio certae rei имеет и другое
название, причем более распространенное --- condictio triticaria, то
есть «пшеничный» иск; (iv) иск из завещательного отказа2, actio
ex testamento (иначе actio legati), по которому лицо, не входившее
в число наследников, но получившее по завещанию какое-то иму-
щество или какое-то право за счет наследника, могло требовать от
последнего выполнения этого завещательного распоряжения.
Иски доброй совести, actiones bonae fidei (синоним: judicia
bonae fidei). Положение судьи здесь более свободно, ибо уже в ин-
тенции ему предлагается решить дело по доброй совести --- ex fide
bona. Наличие данной фразы в формуле является безошибочным
признаком того, что перед нами --- иск данной категории. При
1 Actio certae creditae pecuniae давалась лишь из нескольких договоров,
а именно: из займа; из литтерального контракта в форме долгового требо-
вания кредитора, записанного в его долговую книгу с согласия должника;
возможно, из стипуляции по поводу дарения, а в классический период еще
и из неосновательного обогащения.
2 Слово «отказ» здесь использовано в значении «распоряжение о вы-
делении части имущества или установления имущественных прав в пользу
третьего лица». Завещательный отказ в римском праве обозначался терми-
ном легат, legatum, а иск из легата, соответственно, actio legati либо actio
ex testamento; см. главу о завещательных отказах.
Тема II. Осуществление и защита прав
120
толковании судья не связан строго буквой договора, но должен вы-
яснить истинную волю сторон (voluntas) и стремиться к действитель-
но справедливому решению (aequitas). Это означает, что он может
учитывать все возражения ответчика, основанные на принципах
добросовестности, и для этого не требуется, чтобы эти возражения
были специально занесены в формулу в виде эксцепций. Данное
обстоятельство отражено в следующей сентенции: «Иск доброй со-
вести содержит внутри себя возражение о злом умысле» (judicium
fidei bonae continet in se doli mali exceptionem --- D., 30. 84. 5; ср.:
18.5.3и24.3.21).
К искам доброй совести относятся: (i) иски из неформальных
контрактов, то есть из реальных и консенсуальных договоров (за
исключением займа, для которого предусмотрены actio certae creditae
pecuniae и condictio triticaria; см. выше); (ii) иск из ведения чужих
дел без поручения; (iii) иск из опеки; (iv) иск из залога в форме
фидуции (то есть доверительной передачи должником заложенной
вещи в собственность кредитора с оговоркой, что по исполнении
обязательства вещь возвратится назад в собственность должника; см.
главу о залоге); (v) иск о возврате приданого; (vi) иск из безымян-
ных контрактов (см. главу «безымянные контракты»). К judicia bonae
fidei следует относить также (vii) иск о наследстве (petitio hereditatis),
предоставлявшийся цивильному наследнику для признания его прав
и выдачи всей наследственной массы как единой вещи. Отнесение
данного иска к j
р
udic
ш
ia bonae fidei связано с расширительным тол-
кованием римскими правоведами так называемого Ювенцианова
сенатусконсульта (Senatusconsultum Juventianum, 129 г. н. э.), который
изначально был издан только для того, чтобы обеспечить интересы
казны по изъятию выморочных имуществ (наследств, не имевших
наследников --- bona vacantia) из рук лиц, незаконным образом
ими завладевших. Римская юриспруденция расширила применение
положений этого сенатского постановления и на иски о наследстве
частных лиц. Главный смысл Ювенцианова сенатусконсульта состоял
в том, чтобы ввести разную ответственность для добросовестных
и недобросовестных владельцев; при этом хотя petitio hereditatis от-
носилась к вещным искам, она, в свете данного сенатусконсульта,
предусматривала и некоторую ответственность по обязательствам;
например, владелец наследственной массы должен был выдавать по
этому иску даже цену проданных им вещей из состава этой массы,
а также то, что он получил от должников наследодателя (см. мнение
Ульпиана: D., 5. 3. 25. 18). Именно эти обстоятельства позволили
позднейшей доктрине отнести petitio hereditatis наряду с исками из
обязательств к категории judicia bonae fidei.
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология
121
§ 32. Иски об искомой вещи,
штрафные и смешанные
Все иски в римском праве вчинялись либо ради возвращения
самой вещи (в том числе денежного долга), либо ради того, чтобы
наказать правонарушителя с помощью штрафа, либо ради обеих этих
функций. Критерием данного разделения являются, во-первых, цель
иска, и, во-вторых, объем присуждения.
Иски об искомой вещи, actiones rei persecutoriae1. Цель данного
иска состоит в том, чтобы восстановить нарушенное имущественное
положение лица. К данному типу относятся иски, возникающие из
договоров, а также из вещных прав. Истец требует только возврата
своей вещи (имеются в виду также и денежные долги) или, если
это невозможно, соответствующей денежной компенсации. Поэтому
все иски данной группы направлены на взыскание в однократном
размере (in simplum). Еще одной их особенностью является то, что
они наследуются. Наиболее типичными примерами этой категории
являются виндикация и различные виды кондикций (см. ниже).
Штрафные (пенальные) иски, actiones poenales. Цель здесь
состоит не в том, чтобы вернуть свое имущество, но в том, чтобы
наказать ответчика, совершившего деликт, с помощью пени, то есть
штрафа (в уголовном праве наказания иные).
В случае совершения деликта несколькими лицами происходит
так называемое умножение ответственности, то есть потерпевший
может предъявить один и тот же иск ко всем им по отдельности,
взыскав с каждого всю сумму присуждения, допускаемого данным
иском.
Характерной особенностью штрафных исков является то, что они
могут вчиняться параллельно с исками об искомой вещи. Например,
факт кражи давал возможность потерпевшему предъявить иск из
кражи к вору; однако это не исключало также иска о возвращении
украденной вещи в имущество хозяина с помощью либо виндика-
ции, либо кондикции (оба --- иски об искомой вещи). Казалось бы,
причина всех этих потенциальных исков одна, однако основания
разные: в первом случае истец желает отомстить вору, во втором ---
восстановить свое имущественное положение.
1 Название actiones rei persecutoriae встречается лишь у новых юрис-
тов. См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. В 6 кн. / Пер.
Л. Петражицкого. СПб., 2005 (по изданию 1908 г.). С. 240--242.
Тема II. Осуществление и защита прав
122
Осужденный по штрафному иску помимо основного наказания
(денежного штрафа) подвергался еще дополнительному в форме
гражданского бесчестия (инфамии).
Штрафные иски не наследовались пассивно, то есть не перехо-
дили на наследников правонарушителя --- «наследник не является
преемником в том, что касается наказания» (in poenam heres non
succedit --- Марцелл в D., 39. 2. 22); впрочем, если дело дошло до
литисконтестации, и ответчик после этого умер, процесс продолжа-
ется против его наследников1.
Пенальный характер этой группы исков проявляется также в том,
что объем присуждения часто превышает объем ущерба. Так, формула
иска из кражи предполагает в разных случаях взыскание в двойном,
тройном или четверном размере от ущерба (in duplum, in triplum,
in quadruplum).
В 66 г. до н. э. претор Аквилий Галл своим эдиктом ввел новое
процессуальное средство --- actio doli, иск из обмана. Если лицо
заключило невыгодную для себя сделку потому, что контрагент
вероломно его обманул, пострадавший мог с помощью названного
иска получить утраченное обратно --- либо денежную сумму, либо
вещь, либо ее номинальную стоимость, причем не имело значения,
получил ли сам ответчик хоть какую-то выгоду из своего обмана (то
есть увеличилось ли его имущество от этой сделки). Обвиненный
по actio doli ответчик объявлялся опозоренным (инфамированным).
Вчинить этот иск наследникам мошенника было невозможно. Если
обман состоял в воровстве, то наличие иска из кражи исключало
возможность предъявления иска из обмана (
б
б
actio d
doli была суб-
сидиарным, то есть «страховочным» средством --- ее можно было
требовать лишь в том случае, если для данного случая отсутствовал
другой иск2). Итак, actio doli с точки зрения объема присуждения
относилась к группе исков в однократном размере --- in simplum.
Можно ли в связи с этим причислять ее к категории штрафных ис-
ков, которые почти все предполагают месть, то есть причинение зла
правонарушителю в виде двойного, тройного или четырехкратного
изъятия из его имущества? Обоснуйте свой ответ по пунктам.
Смешанные иски, actiones mixtae. По их поводу Гай говорит
следующее: «Мы одновременно добиваемся и возвращения вещи,
и наказания в таких, например, случаях, когда вчиняем иски в двой-
1 Это общий принцип; см.: D., 44. 7. 59.
2 Si de his rebus alia actio non erit, как сказано в преторском эдикте
(D., 4. 3. 1. 1).
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология
123
ном размере (in duplum) против отрицающего свою вину»1 (Gaj.,
4. 9). Здесь же он дает несколько примеров: (i) иск об исполнении
судебного решения --- actio judicati; (ii) регрессный иск поручителя
к главному должнику о возмещении e u то с у
ып а-
depensum, то есть суммы, выпла-
ченной кредитору третьим лицом в счет уплаты долга --- actio depensi;
(iii) иск из закона Аквилия о неправомерно нанесенном вреде --- actio
legis Aquiliae; (iv) иск из завещательного отказа --- actio legati2.
В свой перечень, как уже отмечено, Гай включил те иски, общий
признак которых --- удвоение объема присуждения (in duplum) в случае
отрицания ответчиком своей вины. Однако уже в древности выска-
зывалось мнение о том, что к категории исков смешанного характе-
ра должны быть отнесены и некоторые другие иски, первоначально
рассматривавшиеся как сугубо штрафные. В частности, такие споры
велись вокруг (v) иска о насильственно захваченном имуществе (из
грабежа) --- actio vi bonorum raptorum3. Такой состав правонарушения
впервые был определен в преторском эдикте Марка Теренция Лукулла
в 76 г. до н. э., когда по всей Италии в условиях очередной гражданской
войны хозяйничали шайки разбойников. Иск из грабежа предполагал
взыскание в четырехкратном размере от стоимости захваченного (in
quadruplum), если он предъявлен в течение года после грабежа, а по
истечении года --- штраф в размере простого возмещения убытков (in
simplum) (Gaj., 3. 209; D., 47. 8. 2. 13). Гай, который относил данный
иск к группе сугубо штрафных, аргументировал свое мнение тем, что
вчинение этого иска не мешало потерпевшему предъявить еще и actiо
rei persecutoriae, например, виндикацию или кондикцию (4. 8). Однако
ко времени Юстиниана окончательно утвердилось мнение о смешанном
характере иска о насильственно захваченном имуществе. Составители
«Институций Юстиниана» для этого даже переосмыслили четырехкрат-
ное присуждение этого иска в таком весьма остроумном ключе: четверть
этого штрафа они истолковали как возврат самой вещи в форме ее
денежного эквивалента, а остальные три четверти --- как штраф (Inst.,
4. 5. 19). На деле же окончательный переход actio vi bonorum raptorum
в разряд actiones mixtae означал, судя по всему, то, что в новых условиях
параллельно с данным иском стало невозможно предъявлять никакие
другие иски --- ни штрафные, ни об искомой вещи.
1 Здесь главный момент --- отрицание вины ответчиком; именно данное
условие превращает перечисленные у Гая иски, которые в обычном своем
качестве являются исками об искомой вещи, в смешанные, добавляя к ним
пенальный (то есть наказующий) элемент.
2 См. выше в этом параграфе, раздел об исках строгого права.
3 См.: Барон Ю. Указ. соч. С. 784.
Тема II. Осуществление и защита прав
124
Таким образом, смешанные иски характеризуются прежде все-
го тем, что сочетают в себе две цели: наказание и восстановление
имущественного положения истца. Объем присуждения --- это лишь
вторичный, не определяющий критерий. Поэтому безошибочным
признаком смешанного иска является только один фактор: невоз-
можность так называемой кумуляции (объединения) ни с actiones
poenales, ни с actiones rei persecutoriae, поскольку выполняемые ими
функции внутренне присущи самим actiones mixtae1. Данный тезис
можно представить в виде следующей простейшей таблицы:
Actiones rei
persecutoriae Actiones
mixtae
Actiones
poenales
Кумуляция с исками
об искомой вещи
невозможна
невозможна возможна
Кумуляция со штраф-
ными исками
возможна
невозможна невозможна
§ 33. Иски временные и вечные;
законный срок и исковая давность
Все иски в римском праве были либо временными, либо вечны-
ми. Критерий этого разделения --- срок, в течение которого можно
было предъявлять иск после появления основания.
Временные иски, actiones temporales, могли реализовываться лишь
в том случае, если еще не истек установленный законный срок для
его предъявления (чаще всего --- один год), после чего ответчика за-
щищала «эксцепция об истекшем годе» --- annua exceptio. К категории
годичных относились, в основном, иски, введенные преторами и ку-
рульными эдилами. Что касается последних, то они в своих эдиктах
могли предусматривать даже более короткие сроки, чем один год.
Ульпиан в своих «Комментариях» цитирует эдикт курульных эди-
лов: «Те, кто продает рабочий скот, должны ясно и правильно
сказать, какие болезни и недостатки имеет каждое животное.
Как животные были наилучшим образом украшены (то есть какие
украшения и какая упряжь были на них на рынке), так они и долж-
ны быть переданы покупателям. Если этого не будет сделано, то
1 Сравните разбор вопроса о конкуренции исков в книге: Дождев Д. В.
Римское частное право. Учебник для вузов. М., 1996. С. 209--211.
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология
125
мы дадим иск в течение 60 дней о выдаче убора..., в течение
6 месяцев --- о расторжении купли вследствие болезни или не-
достатка, в течение 1 года --- о том, что они стоили дешевле,
чем за них было заплачено во время продажи» (D., 21. 1. 38).
То, что actiones temporales были ограничены четко установленным
и весьма кратким сроком объясняется тем, что само их появление в про-
цессуальной системе древнего Рима было обусловлено властью республи-
канских магистратов, остававшихся у власти всего один год. Поскольку
это так, постольку сконструированный магистратом и объявленный им
в своем эдикте иск (то есть материальное право лица удовлетворить свое
требование; см. выше о понятии иска) был действителен лишь в течение
этого короткого срока. Право на такой иск через год как бы умирает,
оно прекращается само по себе, таков его краткий век.
Однако с течением времени в этом ограничении обнаружились
экономические и правовые выгоды. Если потенциальный истец слиш-
ком долго медлит с иском, возникает состояние правовой неясности
и ситуация неуверенных хозяйственных отношений. Понимание этой
проблемы приводит к рождению идеи исковой давности.
Вечные иски, actiones perpetuae, изначально не были ограничены
никаким сроком и предоставлялись независимо от времени, кото-
рое истекло с момента появления повода для предъявления. К этой
категории относилось большинство цивильных исков (исключения
редки). Однако в постклассический период начался постепенный
процесс распространения идеи погасительной исковой давности на
вечные иски. В конечном итоге в 424 г. при императоре Феодосии II
было установлено, что большинство тех исков, которые еще не были
ограничены более короткой давностью, отныне должны погашаться
через 30 лет. По истечении этого срока ответчик защищался соот-
ветствующей прескрипцией об истекших 30 годах1.
Следует иметь в виду, что природа исковой давности значитель-
но отличается от природы законного срока. В обоих этих феноменах
реализуется принцип давностного срока, но реализуется по-разному.
Возможность предъявления вечного иска (actio perpetua) 30-ю годами
была ограничена не потому, что сам иск как материальное право лица
1 В эпоху Юстиниана исковая давность исчислялась разными сроками,
которые могли быть определены и в 10, и в 20, и в 30 лет; в исключительных
случаях срок мог быть продлен до 40 лет. Например, такое максимальное
продление исковой давности было установлено для тех случаев, когда ис-
тцом выступала христианская церковь.
Тема II. Осуществление и защита прав
126
«живет» только в течение известного промежутка времени (как в случае
с actio temporalis), а потому, что истец слишком долго медлил, ничего
не предпринимал для защиты своего интереса, и тем самым создавал
ситуацию правовой неясности и экономической нестабильности. Потен-
циальный ответчик, не зная, будет ли потенциальный истец защищать-
ся, пребывал в отношении спорной вещи в состоянии неуверенности
и не знал, следует ли вкладывать в нее средства. Тем самым такое
имущество слишком долго оказывалось «во взвешенном состоянии»
и исключалось из нормального оборота. Для решения именно этой
проблемы принцип давности и был распространен на вечные иски.
Это предполагало применение следующей юридической фикции: «Тот,
кто слишком долго медлит, считается простившим». Именно данный
принцип ограничения называется исковой давностью: погашение
возможности процессуальной защиты вследствие того, что в течение
известного времени заинтересованное лицо ничего не предпринимало
для осуществления своей защиты. Другими словами, и после истечения
давности с самим правом на иск онтологически ничего не происходит,
оно продолжает существовать; однако это право становится «голым»
(nudum jus), то есть лишенным процессуальной защиты, поскольку
судья будет исходить из фикции, что истец сам отказался от защиты.
Течение исковой давности --- в отличие от законного срока ---
в некоторых случаях может быть либо прервано, либо приостановлено.
(i) Прерывание течения исковой давности происходит в том слу-
чае, когда потенциальный истец осуществляет какое-либо юридичес-
ки значимое действие, например, требует от должника подтвердить
наличие долга. С помощью такого правового акта кредитор ясно
показывает, что он не намерен прощать и рано или поздно обратится
в суд за исковой защитой, если должник не исполнит свое обяза-
тельство добровольно. Эффект перерыва течения исковой давности
заключается в том, что уже истекший срок обнуляется, а исковая
давность начинает свое течение сызнова.
Схема 1. Перерыв течения исковой давности
A
A1
B
15 лет
30 лет
A
аи
--- момент появления повода для обращения за иско-
вой защитой;
A1 --- момент обнуления срока исковой давности (креди-
тор взял с должника расписку);
B --- момент истечения исковой давности.
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология
127
(ii) Приостановка течения исковой давности происходит в си-
лу того, что заинтересованное лицо по уважительной причине не
могло осуществить своего права на судебную защиту. Например,
потенциальный истец был серьезно болен или находился в плену;
приостановка происходила также в том случае, если кредитор уми-
рал до истечения исковой давности, а его право переходило наслед-
нику, который в течение некоторого времени не мог вчинить иск
по причине своего несовершеннолетия. В подобного рода случаях
приостановка давности осуществлялась на тот срок, в течение кото-
рого потенциальный истец не мог обратиться за судебной защитой.
Схема 2. Приостановка течения исковой давности
A
С
D
B
10 лет
5 лет
20 лет
A
д
я
--- момент появления повода для обращения за иско-
вой защитой;
B --- момент истечения исковой давности.
С --- начало приостановки течения исковой давности
(право на иск унаследовал несовершеннолетний);
D
т
ио
--- возобновление течения исковой давности (управо-
моченный на иск достиг совершеннолетия).
§ 34. Популяторные иски
Популяторные иски, actiones populares1, это иски, вчиняемые
в интересах всего народа (латинское populus)2, но при этом пресле-
дующие такие нарушения, которые, с одной стороны, не относятся
к особо опасным и, с другой стороны, не направлены против основ
государственного строя, а потому к ним неприменимы публичные
наказания. Речь идет, например, о таких нарушениях, как вывеска,
приделанная к стене или крыше дома так, что может свалиться на
голову прохожим, или выброшенный мусор из окна дома и др.
Главной особенностью популяторной претензии являлось то, что
ее мог предъявить к нарушителю вообще любой желающий римский
гражданин (член populus Romanus3), даже и не потерпевшему ни-
1 Другой вариант --- actiones publicae; см.: D., 12. 2. 30. 3 --- Павел.
2 Популяторным искам вообще посвящен 23-й титул 47-й книги Дигест.
3 Выражение Populus Romanus или Populus Romanus Quiritium было
торжественным наименованием римского народа.
Тема II. Осуществление и защита прав
128
какого ущерба от правонарушения, хотя, конечно же, предпочтение
всегда отдавалось пострадавшему.
Вот цитата из преторского эдикта по поводу иска об осквернении
гробницы: «Если не будет никого, кого бы это касалось, или он
не захочет судиться, то любому, кто пожелает вчинить этот иск
(quicumque agere volet), я дам иск в [сто золотых]1» (D., 47. 12.
3 в нач.).
Все популяторные иски были годичными и относились к кате-
гории actiones poenales. Изначально они появились как новшества
преторов и эдилов, однако позднее они вводились в практику также
сенатскими постановлениями, а на местном уровне --- решениями
муниципальных органов.
В преторских и эдильских популяторных исках штраф поступал
не в казну, а в пользу истца. Данное обстоятельство стимулировало
многих обнищавших, но при этом досужих представителей городского
плебса2 предъявлять такие иски и тем самым быть как бы на страже
элементарного порядка на улицах города. Саму идею популяторных
исков можно, конечно, рассматривать как остроумный и эффективный
способ государственной экономии (он позволял, например, экономить
на расходах на полицейскую безопасность и санитарный контроль).
Однако у этой идеи гораздо более глубокие корни. В популяторных
исках проявляет себя сама природа античной гражданской общины:
данный процессуальный институт позволял бедному и ничего не
значащему, казалось бы, человеку даже и в императорскую эпоху
чувствовать свою сопричастность с «общим делом» (res publica).
Впрочем, в некоторых
oplr
ы
х
actiones
(
,
populares
т
о-
(обычно в тех, что воз-
никли в позднереспубликанское и императорское время с помощью
сенатусконсультов и законов, в том числе муниципальных) штраф
поступал в эрариум3 или в муниципальную казну, либо делился по-
1 100 золотых --- во времена Юстиниана; ранее штраф составлял
100.000 сестерциев.
2 О том, как феномен городского плебса (plebs urbana или vulgus) отра-
жается в трудах римских юристов, см.: Карпюк С. Г. Vulgus и turba: толпа
в классическом Риме // Вестник древней истории. М., 1997. No 4. С. 121--137.
3 Эрариум --- в эпоху республики так называлась государственная казна
Рима, находившаяся под контролем сената. В эпоху империи с появлением
фиска --- императорской казны --- эрариум остался под управлением сена-
торов, но постепенно потерял свое значение, превратившись в городскую
казну Рима.
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология
129
полам между казной и истцом, как было, например, в иске о порче
акведуков (то есть общественных водопроводов) и в иске против
того, кто вскрыл табличку с завещанием (см. у Гая в комментариях
к провинциальному эдикту: D., 29. 5. 25. 2). В качестве примеров
законов, которые вводили подобные популяторные средства, можно
назвать закон Гая Юлия Цезаря о муниципиях (lex Julia municipalis,
46 г. до н. э. или ранее1), а также городской устав испанской Ма-
лаки, один из наиболе значительных муниципальных законов эпохи
правления династии Флавиев (lex municipalis Malacitana, 81--84 гг.
н. э.2).
Назовем некоторые из числа actiones populares.
(i) Иск против того, кто повредил или изменил текст преторского
эдикта --- actio de albo corrupto.
(ii) Иск об осквернении гробницы --- actio sepulchri violati.
(iii) Иск о передвинутом межевом знаке --- de termino moto.
Предъявлялся к тому, кто злонамеренно изменил границы участка,
перетащив межевой знак.
(iv) Иск о выставленном и подвешенном --- actio de positis et
suspensis. Вчинялся хозяину той части дома, где что-либо выстав-
лено, вывешено или подвешено так, что может причинить вред
прохожим; выигравший дело получал себе в качестве штрафа
10.000 сестерциев.
{Casus 12} Древняя гробница, находившаяся на земле Марка
Пакувия, однажды была вскрыта и осквернена. Преступника
обнаружили. Иск об осквернении гробницы (actio sepulchri
violati
н
н
е
Па
) первым успел вчинить не собственник земли Марк Па-
кувий, который отсутствовал по государственному делу, а его
сосед --- Луций Элий. Этот последний выиграл дело и полу-
чил с осквернителя 100.000 сестерциев. Вопросы: (1) может
ли Марк, вернувшись в Рим, также вчинить тот же самый иск
к тому же ответчику? (2) Может ли Марк требовать от Луция
отдать ему полученное по этому иску? Обоснуйте свои отве-
ты, принимая во внимание, что actio sepulchri violati --- это,
во-первых, популяторный иск и, во-вторых, иск штрафной.
Рекомендуется использовать «Дигесты Юстиниана», книгу 47-ю,
титул 12-й (особенно фрагмент 6-й и начало фрагмента 3-го
данного титула).
1 См.: Свод латинских надписей (Corpus Inscriptionum Latinarum), том
I, No 206, строки 19, 97, 107, 125, 140.
2 Там же, том II, No 1964, строки 58, 62, 67.
Тема II. Осуществление и защита прав
130
§ 35. Кондикционные иски
Кондикционные иски или просто кондикции, condictiones (condic-
tio
«т
б
е
тб
--- дословно «требование обратно») представляют собой важней-
шую группу цивильных личных исков, главным признаком которых
был абстрактный характер требования: в их формуле не упоминалась
causa, то есть те обстоятельства, на основании которых у ответчика
возникло обязательство что-либо сделать для истца1. Это означает,
что в кондикции судья обязан был по своей должности уточнить
у истца, какие обстоятельства заставили его предъявить данный иск,
и установить, защищается ли указанное истцом отношение какой-
либо действующей нормой цивильного права. Если судья не мог
отыскать ничего такого в jus civile, ответчик освобождался.
Интенция в кондикции могла иметь следующий вид: «Если ока-
жется, что
р
Нумерий
с
Негидий должен дать Авлу г
Агерию 10.000 сес-
терциев, о которых идет речь». На какой каузе (то есть основании)
могло покоиться данное требование? Практически на любой, призна-
вавшейся цивильным правом: письменный контракт; завещательное
распоряжение; стипуляция (формализованный абстрактный устный
контракт); заём; кража; обстоятельства, которые без всякого догово-
ра и без всякого деликта привели к неосновательному обогащению
одного лица за счет другого. Кондикция могла иметь место, если
имелось любое из этих оснований. Поэтому в классическом праве
кондикции подразделялись не по каузе, а по предмету спора. В дан-
ной связи различаются три вида кондикций:
(i) кондикция об определенной должной сумме --- condictio certae
creditae pecuniae; здесь требование направлено на определенную
денежную сумму;
(ii) кондикция о возврате определенной вещи или определенного
количества заменяемых вещей, кроме денег --- condictio certae rei,
которая называлась также «пшеничной кондикцией» --- condictio
triticaria, поскольку неденежные займы чаще всего заключались по
поводу пшеницы;
(iii) кондикция, в которой предметом взыскания являлось не-
определенное действие --- condictio incerti. Этот термин главным
образом встречается в интерполяциях юстиниановской эпохи (то
есть в исправленных юстиниановскими юристами фрагментах клас-
сических авторов).
Следует отметить еще один важный момент: поскольку кондик-
ция носила абстрактный характер и возможность ее предъявления
1 Dare facere oportet --- «надлежит дать или сделать что-либо».
Глава 7. Понятие иска, виды исков и их типология
131
не зависела от того или иного основания иска, она в принципе не
могла привести к такому результату, как гражданское бесчестие, да-
же если поводом для вчинения послужило правонарушение, обычно
предполагающее такой побочный эффект (например, кража; см. ниже
об инфамирующих исках)1.
Позднее, а именно в праве Юстиниана, все же появилась клас-
сификация кондикций по основанию иска (по каузе). В основном
это было сделано для регулирования различных случаев неоснова-
тельного обогащения, в частности: кондикция о возврате уплаченного
по ошибке, кондикция о возврате полученного посредством кражи,
кондикция о возврате исполнения, цель которого не осуществилась,
кондикция из займа, и проч. (см. главу об обязательствах как бы
из деликтов). Эти названия встречаются и в текстах классических
юристов, но для последних они не имели технического значения
и носили лишь описательный характер.
{Casus 13} Скавр, нуждавшийся в деньгах, взял крупный заём
у ростовщика, заложив свою коллекцию юбилейных монет2. Вер-
нув долг, Скавр по ошибке получил обратно чрезвычайно похо-
жую по составу, но чужую коллекцию, принадлежавшую Флакку,
причем монет в ней оказалось несколько больше, чем в его
собственной. Вопросы: (1) Обязан ли Скавр отдавать монеты
Флакку, с которым он не заключал никакого соглашения и против
которого он не совершал никакого деликта? (2) Кто и какие иски
может вчинить Скавру?
§ 36. Инфамирующие иски
Инфамирующие, то есть позорящие иски, actiones famosae (си-
ноним actiones turpes). К ним относятся те иски, обвинительный
приговор в которых помимо основного наказания влек для ответ-
чика еще инфамию (infamia), то есть позор, гражданское бесчестье,
предполагавшее вполне конкретные правовые последствия (см. об
этом главу о правовом положении римских граждан). К категории
инфамирующих относились те иски, в которых могла быть доказана
преступность или недобросовестность ответчика. В частности, это
1 См. также: Барон Ю. Указ. соч. § 84; Хвостов В. М. История рим-
ского права. 7-е изд. М., 1919. С. 236--237.
2 Существует весьма убедительная гипотеза, согласно которой уже
в древнем Риме существовала практика коллекционирования монет.
Тема II. Осуществление и защита прав
были все уголовные процессы, а из числа частных --- иски из кра-
жи, грабежа, посягательства на личность, обмана, опеки, договора
поручения, поклажи, исках членов товарищества друг к другу и др.
§ 37. Арбитрарные иски
Арбитрарными (arbitrariae, дословно «произвольными») называ-
лись такие иски, формула которых содержала арбитрарную оговорку:
«и если эта вещь по твоему, судья, арбитражному решению не будет
возвращена ...» (D., 4, 2, 14, 11). Арбитражное решение (arbitrium)
состояло в том, что судья предлагал ответчику право выбора: ли-
бо немедленно осуществить натуральное исполнение (вернуть или
предъявить вещь, о которой ведется тяжба), либо заплатить цену,
назначенную по усмотрению судьи. Этот последний вариант в мате-
риальном плане был для ответчика гораздо более тяжелым решением.
Во-первых, судья мог назначить более высокую цену по сравнению
с реальной стоимостью вещи. Во-вторых, при злом умысле со сто-
роны ответчика судья предлагал самому истцу определить размер
денежного присуждения с помощью клятвы (jusjurandum). Если это
был, например, actio metus (иск против вымогательства любого рода,
а также против того, кто обогатился благодаря вымогательству), на-
званная посредством клятвы сумма умножалась вчетверо. В-третьих,
недобросовестный ответчик подвергался в случае присуждения еще
и бесчестию, чего не происходило, если он предпочитал натуральное
исполнение. Впрочем, остается спорным, пользовались ли класси-
ческие юристы самим термином «actiones arbitrariae».
133
ГЛАВА 8
ОСОБЫЕ СРЕДСТВА
ПРЕТОРСКОЙ ЗАЩИТЫ
Как мы уже знаем, создание, трансформация и применение фор-
мульных исков находились в компетенции преторов, в области их
юрисдикции. Однако претор имел возможность решать частные споры
не только посредством исков, то есть судебного исследования вопроса
о наличии или отсутствии у истца соответствующего права, но еще и с
помощью административного приказа, основываясь на своем империи,
непосредственной административной власти. Здесь мы рассмотрим
два таких особых средства защиты субъективных прав --- интердикт
и реституцию (восстановление в прежнем состоянии).
§ 38. Интердикт
Интердикт (interdictum) --- это приказ судебного магистра-
та cum imperio (претора или наместника провинции), принятый
по просьбе одной из сторон для скорейшего рассмотрения спо-
ра. Магистрат приказывал либо прекратить действие (например,
строительство, мешающее проезду по общественной дороге), ли-
бо, наоборот, осуществить действие (восстановить разрушенный
водопровод, предъявить некий предмет и т. п.). Таким образом,
это прямой административный акт, часто оказывавшийся весьма
эффективным в силу того, что он был очень быстрым. А быстрым
интердикт был по следующим причинам:
1) решение претор принимал без выслушивания свидетелей;
2) процессуальные действия при интердикте не предполагали
двух стадий;
3) отдавая свое распоряжение, претор принципиально не иссле-
довал вопрос о праве; в интердиктном производстве значение имели
только факты;
4) в республиканском календаре было около 110 дней, когда
претор не мог произносить три священных слова: do --- «даю [иск]»,
dico --- «назначаю [день судебного разбирательства]», addico --- «на-
значаю [судью]»; это так называемые dies nefasti, запретные (то есть
неприсутственные) дни, когда невозможно было вчинять иски. Что
Тема II. Осуществление и защита прав
134
же касается интердиктов, то они не требовали произнесения свя-
щенных слов, а потому могли издаваться претором в любой день.
Первоначально предметом интердиктов были вещи божественного
права и публичные вещи. Со временем это средство по достоинству
оценили и в сфере частных споров, особенно по части имущест-
венных отношений. Более того, благодаря интердиктам в римском
праве сформировался институт владения (не путать с институтом
собственности).
Предпосылкой для выдачи интердикта являлась жалоба частного
лица; если претор признавал ее правдивой или хотя бы правдопо-
добной, он издавал свой приказ.
Цель интердикта --- воспрепятствовать изменению фактическо-
го состояния и быстро восстановить порядок, не вдаваясь на этой
стадии в детальное изучение вопроса о праве.
{Casus 14} Нумерий Негидий служил легионером и отсутствовал
несколько лет. Вернувшись домой, он обнаружил, что его сосед
Авл Агерий возвел ограду между их имениями. Нумерий уверен,
что истинная граница проходит не там, где возведен забор, то есть
Авл отхватил кусок земли, по праву квиритов принадлежавшей ему,
Нумерию. Недолго думая и не вступая в споры с соседом, Нумерий
начинает разбирать эту ограду. Авл Агерий, в свою очередь, не
согласен с этим и просит претора запретить Нумерию самоуп-
равные действия. Претор издает интердикт, запрещая применять
насилие в разрешении данного спора, то есть, по сути, приказы-
вает Нумерию прекратить фактическое посягательство на спорный
участок земли. Вопрос: какой вопрос будет интересовать претора
в данном интердиктном производстве --- о том, на чьей сторо-
не в данном случае находится право, кто юридически является
собственником этой полосы? Или только о том, кто из спорящих
фактически обладал этой землей до настоящего момента?
Интердикт был чрезвычайно эффективным средством, когда
ответчик ему подчинялся. В этом случае спор разрешался быстро,
не в пример исковому производству. Если же ответчик был уверен
в своей правоте, он мог не подчиняться интердикту. В этом случае
интердикт становился лишь предварительным средством, за которым
следовало исковое производство, которое могло быть даже более
долгим и сложным в сравнении с обычным ходом дела, когда иск
вчинялся без предварительной интердиктной стадии.
При отказе ответчика подчиняться приказу существовало два ва-
рианта развития ситуации (Gaj., 4. 141). При 1-м варианте ответчик
Глава 8. Особые средства преторской защиты
135
оспаривал интердикт прямо у претора и требовал составить исковую
формулу и назначить судью для начала спора о праве. Такая возмож-
ность ему предоставлялась и дело принимало характер искового про-
изводства, при этом формула иска имела арбитрарный характер. Если
судья устанавливал, что право на стороне ответчика, интердикт против
него не действовал. Если же подтверждалось право истца, и он по
суду выигрывал спорную вещь, ответчик в худшем случае присуждался
к уплате интереса. При таком развитии событий ответчику лучше было
подчиниться, ибо если он упорствовал и теперь, судья дополнительно
присуждал его к штрафу, сумма которого в этом случае определялась
истцом под присягой. Подобное поведение ответчика приравнивалось
к злому умыслу. Такой способ действий назывался agere per formulam
arbitrariam, «действовать посредством арбитрарной формулы».
При 2-м варианте ответчик уходил от претора, не оспорив явно
его приказа, но и не подчинялся приказу. Истец в таком случае
вызывал ответчика к заключению спонсии --- договора, в котором
каждая из сторон обещала уплатить штраф, если в ходе дальнейшего
судебного разбирательства она проиграет дело. Сумма штрафа точно
указывалась в клятве истца. Такой способ действий называется agere
per sponsionem. При этом варианте сторона не только проигрывала
дело, но еще и платила штраф.
Общая типология интердиктов включает три категории.
1) Запретительные интердикты, interdicta prohibitoria. Они
запрещали одной либо обеим тяжущимся сторонам самоуправные
мешающие действия. Обычно речь шла о насильственном наруше-
нии существующего владения. В формуле такого интердикта претор
точно указывает, какие именно действия он запрещает совершать
ответчику (ne ... facias --- «дабы ты не делал ...», ne ... mitteas --- «дабы
ты не причинил ...») или в чем именно он не должен препятcвовать
жалобщику. Запрет выражается словами vim fieri veto --- «я запрещаю
применять насилие», где vis используется в расширительном смысле
и не сводится только к прямому насилию.
2) Восстановительные интердикты, interdicta restitutoria,
представляли собой приказ о восстановлении каких-то вещей в их
прежнем виде (например, восстановить разрушенное здание, ис-
порченный акведук или дорогу) или об их возврате в фактическое
обладание жалобщику, который был их лишен. Приказ выражался
словом restituas --- «ты должен восстановить».
3) Предъявительные интердикты, interdicta exhibitoria, предписы-
вали ответчику предъявить претору или суду находившуюся у него вещь
(например, табличку с текстом какого-то документа) или конкретного
человека (например, подвластного сына, раба, свободного человека).
Тема II. Осуществление и защита прав
136
Такой интердикт часто использовался для того, чтобы держатель завеща-
ния предъявил его магистрату или суду; с просьбой к претору о выдаче
такого приказа мог обратиться любой, заинтересованный в содержании
документа, даже раб, подозревающий, что умерший хозяин отпустил
его в завещании на свободу, а наследники утаивают это. Приказ вы-
ражался словом exhibeas eum (eam) --- «ты обязан предъявить его (ее)».
Предъявительные интердикты отличались от восстановительных тем, что
они не требовали от ответчика вернуть вещь во владение или человека
во власть истцу --- речь шла только об их предъявлении. Оба эти типа
интердиктов назывались также декретами, в отличие от interdicta pro-
hibitoria, которые были интердиктами (дословно «запретами») в узком
смысле этого слова (см.: Gaj., 4. 139--140).
Формулы интердиктов, как и формулы исков, вносились в текст
преторского эдикта.
Интердикты сыграли очень важную роль в истории римского
права. В частности, именно благодаря им получил развитие инсти-
тут владения, а также была осуществлена реформа наследственного
и залогового права. В постклассический период, однако, граница
между интердиктом и иском постепенно стерлась1.
§ 39. Восстановление в прежнем правовом
положении (реституция)
Хотя римская классика не знала института апелляции и касса-
ции судебных решений в гражданском судопроизводстве, претор мог
помочь лицу, которое заявляло о том, что применение норм права
в его отношении либо уже привело к несправедливому имущест-
венному ущербу, либо угрожает таким ущербом. Средство, которым
располагал претор специально для этих целей, называлось restitutio in
integrum --- восстановление в прежнем правовом положении. Наряду
с интердиктом это было чрезвычайное средство, основанное скорее
на империи претора, чем на его юрисдикции.
Восстановление (реституция) в прежнем правовом положении
(restitutio in integrum) --- это волевое решение претора об аннули-
ровании некоторых вредных последствий применения цивильного
права так, как если бы они вообще не наступали. Когда претор
мог пойти на такое радикальное, можно сказать, «хирургическое»
1 В целом об интердиктах см.: Gaj., 4. 138--142; Институции Юстиниана,
4. 15; D., 43. 1; Кодекс Юстиниана, 8. 1.
Глава 8. Особые средства преторской защиты
137
вмешательство? Он делал это в том случае, когда соображения
справедливости казались ему достаточно весомыми, чтобы признать
значимые с правовой точки зрения обстоятельства или юридически
действительные сделки не возникшими (не состоявшимися), а по-
тому лишить их тех последствий, которые нанесли (или способны
нанести) заинтересованному лицу серьезный имущественный вред.
Для принятия решения о реституции претор проводил тщатель-
ное исследование обстоятельств дела (causae cognitio); сама реститу-
ция осуществлялась путем издания особого декрета (decretum).
Реституция использовалась, во-первых, в сфере материального
права, когда лицо наносило себе ущерб юридическими действиями
по неопытности, в результате извинительной ошибки, в связи с от-
сутствием по делам государства, из-за мошенничества контрагента и в
некоторых других случаях; во-вторых, в сфере процессуального права,
когда нужно было ликвидировать последствия литисконтестации.
Условия, необходимые для выдачи реституции, включают в себя
три аспекта.
1) Серьезный имущественный вред (laesio), который возник вследс-
твие применения позитивного права для просителя о реституции.
2) Оправдывающее основание ( justa causa) --- заслуживающая
внимания причина; таковыми основаниями могли быть самые раз-
нообразные обстоятельства. Рассмотрим некоторые из них.
(i) Мошенничество, особенно так называемое коварство во вред
кредиторам (fraus creditorum).
{Casus 15} Квинт и Луций, пытаясь получить причитающуюся им
крупную сумму со своего должника Марка, добились объявления
последнего банкротом и распродажи его имущества. Оказалось,
однако, что на этот момент должник уже не был собственником
даже своей фамильной усадьбы, а потому распродажа имущест-
ва дала минимальный результат. Кредиторы, однако, узнали, что
Марк за месяц до начала процедуры банкротства подарил свое
имение родному брату. Все необходимые условия для признания
дарения юридически действительным были соблюдены. Кредиторы
обратились к претору, обратив его внимание на то, что при данных
обстоятельствах здесь явно обнаруживались признаки мошенни-
ческой сделки, а потому они, Квинт и Луций, просят осуществить
реституцию. Претор, согласившись с их доводами, издал декрет
о восстановлении правового положения, существовавшего до того
момента, как договор дарения вступил в законную силу. Вопрос:
каковы юридические последствия этого акта? Каковы при этом
перспективы Квинта и Луция вернуть свои деньги?
Тема II. Осуществление и защита прав
138
(ii) Принуждение (metus). Реституция восстанавливала правовую
ситуацию, существовавшую до сделки или акта (например, отказа от
принятия наследства), которые, как оказалось, были осуществлены
под влиянием угроз. Декрет о реституции претор издавал по просьбе
человека, ставшего жертвой принуждения. В своем эдикте претор
провозглашал: «Я не буду утверждать то, что сделано под влиянием
страха» (D., 4. 2. 1).
(iii) Ошибка (error). В некоторых ситуациях ошибка, допущенная
лицом при совершении сделки, могла служить доказательством то-
го, что оно действовало добросовестно (bona fide), а потому давала
основание для применения реституции. Во внимание принималась
только извинительная ошибка, причем имеющая отношение к су-
щественным элементам сделки, когда можно было бы предполагать,
что человек вообще бы не пошел на нее, если бы не ошибался.
(iv) Отсутствие ( s n п
н
absentia) по уважительной причине. Основани-
ем для реституции могло стать отсутствие в интересах государства,
пленение на войне или насильственное заточение.
{Casus 16} Квинт Граний, родом из Испании, делал военную
карьеру, в частности, служил квестором в разных провинциях.
Когда Квинт через 11 лет вернулся домой, он узнал, что его ис-
панская вилла уже 10 с половиной лет находится в руках одного
его земляка --- Тита Флавия. Квинт Граний обратился к юристу
с вопросом --- можно ли восстановить свое право собственности,
вчинив иск к Титу Флавию о возврате земли? Юрист ответил,
что такой иск будет отведен Титом Флавием с помощью особой
оговорки о давностном владении, которое уже позволило стать
Титу собственником виллы: дело в том, что срок приобретатель-
ной давности для заброшенного имения составляет 10 лет, если
прежний собственник и новый хозяин живут в одной провинции.
Вопрос: что еще должен был посоветовать юрист Квинту Гранию
в данной ситуации?
(v) Изменение правового состояния. Кредитор мог просить реститу-
цию, если он терял иск против своего должника по причине умаления
правового статуса последнего (например, когда должник был усыновлен
другим римским гражданином, превратившись в его подвластного, или
когда должником была женщина, которая заключила брак с мужней
властью и потому утратила дееспособность в пользу мужа).
(vi) Младший возраст (minor aetas). Считалось, что по недостат-
ку жизненного опыта молодые люди, которым еще не исполнилось
25 лет, могут наносить себе ущерб собственными правовыми дейс-
Глава 8. Особые средства преторской защиты
139
твиями. Формально сделка, заключенная молодым человеком, будет
юридически действительна, но в случае, если она окажется для него
явно ущербной, претор может применить реституцию. В преторском
эдикте был даже специальный раздел, посвященный данному виду
реституции. Претор говорил здесь: «Если о сделке станет известно,
что она была заключена с молодым человеком младше 25 лет, я об-
ращу внимание на особые условия этого дела» (D., 4. 4. 1. 1). Из
этого можно сделать вывод, что данный вид реституции действовал
отнюдь не автоматически в каждом случае. Понесший ущерб молодой
человек должен был доказать, что он заключил эту сделку только из-
за недостатка жизненного опыта в связи с его молодым возрастом.
3) Своевременная просьба о реституции. Первоначально заин-
тересованное лицо могло домогаться реституции в течение 1 года,
при Юстиниане --- в течение 4 лет со дня наступления «возможнос-
ти домогаться» (potestas experiundi), к примеру, со дня наступления
полного совершеннолетия --- 25 лет, от последнего дня отсутствия
или с момента литисконтестации.
Эффект реституции. Для того, чтобы принять решение по
поводу поступившей просьбы о реституции, претор, как уже было
сказано выше, проводил тщательное расследование по делу (causae
cognitio). Если все три условия были соблюдены, он особым декретом
объявлял о восстановлении прежнего правового положения. При этом
последствия данного акта могли носить как непосредственный, так
и опосредованный характер. В первом случае претор прямо отвергал
первоначальный иск, во втором проситель, добившийся реституции,
заявлял свое притязание в исковой формуле, где с помощью фикции
устранялось то препятствие, против которого и была направлена
реституция.
{Casus 17} Авл Агерий поручил Нумерию съездить в Неаполь
и купить там дом Сея за 20 тыс. сестерциев. Договор поручения,
или mandatum, представляет собой древний вид контракта, по
которому исполнение носило безвозмездный характер. Несмотря
на это к прокуратору (то есть доверенному лицу) предъявлялись
повышенные требования относительно точности, тщательности
и заботливости исполнения. Нумерий знал, что у Авла большие
затруднения с деньгами, поэтому в Неаполе он купил не дом
Сея, а похожий на него дом его брата Тиция, но существенно
дешевле. К тому же, рассудил молодой Нумерий, которому
недавно исполнился 21 год, из дома Тиция открывался вид на
Неаполитанский залив, а из дома Сея --- вид на помойку. Окры-
Тема II. Осуществление и защита прав
ленный такой удачей и в ожидании похвалы он поспешил в Рим,
чтобы обрадовать своего знатного покровителя. Однако Авл имел
свои соображения. При заключении сделки вещь была указана
определенно --- дом Сея, поэтому Авл, согласно цивильному
праву, мог в судебном порядке истребовать не только деньги,
данные Нумерию на покупку дома, но и всю упущенную выгоду
от неисполнения. В результате этого Нумерий неожиданно для
себя вошел бы в серьезные убытки. Вопросы: (1) что можно
посоветовать Нумерию, если Авл еще только собирается подать
против него иск (дело не дошло до литисконтестации)? (2) Что
можно посоветовать Нумерию, если Авл уже выиграл процесс
о взыскании всего ущерба?
Тема III
ПРАВО ЛИЦ
И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО
Глава 9. Понятие лица и элементы его правоспособности .... 143
Глава 10. Правовое положение римских граждан .................. 148
Глава 11. Проблема юридического лица в римском праве .... 154
Глава 12. Родственные отношения по римскому праву.
Строй римской семьи .............................................................. 159
Глава 13. Супружеский союз .................................................... 167
Глава 14. Имущественные отношения супругов ..................... 179
Глава 15. Правовые отношения родителей и детей.
Опека и попечительство.......................................................... 185
143
ГЛАВА 9
ПОНЯТИЕ ЛИЦА И ЭЛЕМЕНТЫ
ЕГО ПРАВОСПОСОБНОСТИ
§ 40. «Persona» и «caput» как юридические понятия
Латинским соответствием русского юридического термина «ли-
цо» является слово persona, первичным значением которого было
«маска», «личина», преимущественно театральная (различались, на-
пример, personae tragicae и personae comicae). В театральной среде
это слово естественным образом стало также означать театральную
роль, характер. Позднее это же слово стало активно использоваться
юристами как специальный термин, обозначающий человека, кото-
рый обладает правоспособностью.
Итак, persona --- это лицо, субъект права или, иначе, носитель
правоспособности (Inst., 1. 3).
Латинским соответствием русского юридического понятия «пра-
воспособность» является слово caput, первичным значением которого
было «голова», а также «ум», «разум», а отсюда --- «человек», «лицо»1.
Маску, личину ( ) т
отл
аоуpu)ри
persona
ь
t;
) одеть можно только на голову (caput
-
); в юри-
дическом смысле это можно трактовать так: caput --- это возможность
быть лицом, то есть обладать какими-то гражданскими правами.
Итак, в римских юридических текстах caput --- это совокупность
гражданских прав, правоспособность.
Таким образом, юридическое понятие личности совпадает с по-
нятием правоспособности. На первый взгляд, только отдельно взятый
человек может быть субъектом права, то есть лицом. Однако все
древние правовые системы (в том числе и римская) отчасти огра-
ничивали этот принцип, отчасти его расширяли. Так, римское право
не признавало правоспособности за рабами. С другой стороны, оно
пришло к мысли, что в определенных ситуациях некоторые объеди-
нения вещей или людей функционировали в гражданском обороте
и в гражданском процессе так, как если бы они были отдельно
взятыми личностями, то есть субъектами права --- personae vice fungi
(«действовать вместо лица»). К таким объединениям относились,
1 См.: Дворецкий И. Х. Латинско-русский словарь. М., 2005, под сло-
вами persona и caput.
Тема III. Право лиц и семейное право
144
например, наследственное имущество в его совокупности; муници-
пий, то есть город с правом самоуправления; частные объединения;
фиск, то есть императорская казна; христианская церковь (в позднем
римском праве).
§ 41. Три аспекта правоспособности
Правовое положение человека в римском обществе, его пра-
воспособность рассматривалась в трех фундаментальных аспектах:
статус свободы --- status libertatis, статус гражданства --- status civitatis,
статус в семье --- status familiae.
1) Status libertatis означает, что человек является свободным
(liber), а не рабом (servus). Утрата статуса (превращение свободного
в раба) называлась capitis deminutio maxima, «максимальная утрата
правоспособности». Изменение статуса могло происходить и в обрат-
ную сторону: раб, получивший свободу, становился либертином, то
есть вольноотпущенником (libertines). Когда было неясно, является
ли человек свободнорожденным (ingenuus), либертином или рабом,
вопрос о статусе решался в суде; такая тяжба называлась causa libe-
ralis (см.: D., 40. 12; C., 7. 16.).
Принципиально в качестве лиц рассматривались только свобод-
ные, рабы считались не субъектами, а объектами прав, по какому
поводу даже существовал афоризм --- servi res sunt, «рабы являются
вещами» (Ulp. Reg., 19. 1). В реальной жизни все было сложней,
поскольку названный принцип часто оказывался весьма непродук-
тивным с хозяйственной точки зрения. Он мог быть, конечно, эф-
фективным в каменоломне, на галере, на хлопковой плантации, то
есть там, где нужно организовать очень примитивный труд людей,
желая от них получить только их физическую энергию. Но в таких
отраслях, как виноградарство, пашенное земледелие, коммерческая
деятельность и проч. ситуация иная. Если в этих сферах к рабу от-
носиться как к вещи, экономический результат будет крайне низким.
Раб имеет не только физическую, но еще и умственную энергию
и --- по крайней мере потенциально --- личную предприимчивость.
А все это при действии принципа servi res sunt остается не только
незадействованным, но иногда даже направляется против интере-
сов хозяина. Гораздо выгодней как-то использовать эту умственную
энергию. Но как? Постепенно за некоторыми сделками раба стали
признавать юридические последствия, главным образом по поводу
пекулия (так в Риме называлось имущество, выделенное господином
Глава 9. Понятие лица и элементы его правоспособности
145
рабу в непосредственное управление). Это находит отражение и в
научной доктрине: рабство стали рассматривать как институт права
народов (jus gentium), который противоречит основам естественно-
го права (jus naturale). Ульпиан по этому поводу сказал следующую
фразу: «С точки зрения цивильного права рабы считаются никем
[то есть не считаются лицами]; не так, однако, по естественному
праву, ибо с точки зрения естественного права все люди равны»
(quod attinet ad jus civile, servi pro nullis habentur: non tamen et jure
naturali, quia, quod ad jus naturale attinet, omnes homines aequales
sunt --- D., 50. 17. 32 в нач.). Отсюда возникает понятие «лицо раба»,
persona servi.
2) Status civitatis указывает на гражданство: свободный человек
мог быть или квиритом1 (то есть римским гражданином), или ла-
тином, или перегрином (чужаком, иностранцем). Утрата римского
гражданства называлась capitis deminutio media --- «средняя утрата
правоспособности». Полной правоспособностью на территории Рима
обладали лишь римские граждане. Что касается латинов (latini), то
первоначально так назывались члены древней Латинской федера-
ции (до IV в.), то есть жители соседних с Римом городов в цент-
ральной Италии (область Лаций). Эти «древние латины» не имели
политических прав в Риме, но обладали здесь правом заключать
законный римский брак (jus conubii) и законную римскую сделку
с последующей защитой ее на римском суде (jus commercii). В I в.
до н. э. все жители Италии получили римское гражданство, и таким
образом категория древних латинов прекратила свое историческое
существование, слившись с исконными квиритами (закон Плавция
и Папирия, lex Plautia Papiria, 89 г. до н. э.). Кроме того, латинским
гражданством обладали жители некоторых колоний вне Италии, ко-
торые не получили римского гражданства (так называемые латинские
колонии). Наконец, существовала еще одна категория --- Юниано-
вы латины; это были бывшие рабы, отпущенные на волю своими
римскими хозяевами без соблюдения необходимых формальностей
(если формальности были соблюдены, такие вольноотпущенники
приобретали права римских граждан).
Что касается перегринов (чужеземцев), то первоначально они
вообще рассматривались как враги (hostes), а потому были лишены
всякой правоспособности. Из этого проистекали большие неудобс-
1 Quirites --- это древнейшее обозначение римлян; согласно объяснению,
данному в «Институциях Юстиниана» (1. 2. 2), это название происходит от
«Квирина», прозвища Ромула, легендарного основателя Рима.
Тема III. Право лиц и семейное право
146
тва прежде всего для самих римлян, поэтому постепенно за ними
признавалась правоспособность в частноправовой сфере, но не на
основе jus civile, а на основе jus gentium. Они получили возможность
совершать сделки (но не цивильные) и защищаться с помощью
исков (но не legis actio). Их брак стал признаваться в Риме, но без
юридических последствий законного римского брака. Специально
для регулирования отношений во всех указанных сферах между пе-
регринами и между перегринами и римскими гражданами в 242 г.
до н. э. в Риме рядом со старой должностью городского претора
возникла должность перегринского претора (praetor peregrinus).
В 212 г. н. э. был издан эдикт императора Каракаллы (так назы-
ваемая «Антонинова конституция», по имени династии Антонинов),
по которому римское гражданство было распространено на все сво-
бодное население Римской империи (за некоторыми исключениями).
С этого времени национальная принадлежность и место проживания
перестали играть сколько-нибудь важную роль в вопросах правового
статуса. Все свободные подданные огромной империи стали граж-
данами ее «вечного Города». Но это не означает, что с данного мо-
мента status civitatis утратил всякое значение. Во-первых, в качестве
перегринов теперь рассматривались все те, кто не был подданным
империи. Во-вторых, capitis deminutio media (утрата римского граж-
данства с переходом в статус перегрина) использовалась судами как
мера наказания в отношении определенных видов преступлений.
В-третьих, на положении латинов оказывались некоторые категории
вольноотпущенников --- уже упоминавшиеся Юниановы латины (latini
Juniani, по имени Юниана --- автора закона от 19 г. н. э.), то есть
рабы, отпущенные на свободу без положенного обряда манципации
(например, приглашение хозяином своего раба к столу во время
званого обеда автоматически означало, что раб отпущен на волю,
хотя и без необходимых формальностей); они не имели политичес-
ких прав, а в частноправовой сфере были лишены завещательной
правоспособности. О них говорили: «Живут как свободные, умирают
как рабы».
3) Status familiae --- это правовое положение римского граждани-
на внутри семьи. Он мог быть либо лицом своего права --- persona
sui juris, либо лицом чужого права --- persona alieni juris. Переход из
одного состояния в другое назывался наименьшей утратой право-
способности --- capitis deminutio minima.
Римские юристы не проводили четкого разграничения понятий
«правоспособность» и «дееспособность» (только немецкие уче-
ные-романисты досконально разработали эту проблему). Из трех
Глава 9. Понятие лица и элементы его правоспособности
фундаментальных статусов личности к тому, что мы называем дее-
способностью, относился по преимуществу именно status familiae.
В древнейшие времена только домовладыка (paterfamilias, отец
семейства,) был полностью дееспособен в области частного права,
являясь лицом своего права (persona sui juris). Другие члены семьи,
вступая в имущественные отношения с третьими лицами, создавали
права не для себя, а для домовладыки, поскольку они оставались
подвластными, то есть лицами чужого права (personae alieni juris).
Интересно, что при этом они не создавали для paterfamilias никаких
юридических обязанностей.
В условиях развивающегося оборота это оказалось крайне не-
удобно. Постепенно ситуация менялась, и претор стал признавать
юридическую силу за сделками подвластных. Это был длительный
процесс, о котором подробно речь пойдет в главе о правовых отно-
шениях родителей и детей.
148
ГЛАВА 10
ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ
РИМСКИХ ГРАЖДАН
Римский гражданин, civis Romanus, --- это любой человек, ко-
торый либо по рождению, либо иным способом стал членом рим-
ского народа,
я
populus
s
вйп
а
ч-
Romanus
а аоо
бл
, и как таковой пользовался публич-
ными и частными правами, связывавшимися с понятием римского
гражданства, civitas Romana Л
. Лишь представители некоторых со-
циальных групп, получивших гражданство не по рождению, были
лишены правоспособности в публичной сфере; к ним относились,
например, жители общин без права голосования (civitates sine
suffragio)1, вольноотпущенники, а в некоторых случаях и бывшие
перегрины.
§ 42. Приобретение римского гражданства
Приобретение прав римского гражданина осуществлялось либо
естественным способом (путем рождения), либо цивильным (этот
последний предполагал несколько вариантов).
Приобретение гражданства рождением от родителей, которые
являлись римскими гражданами. При этом ребенок, рожденный
в римском браке, следовал состоянию отца, а ребенок, рожденный
вне римского брака, следовал состоянию матери. Для прояснения
этого положения рассмотрим его чуть подробней.
Ребенок, рожденный в браке его родителей (речь идет либо о за-
конном римском браке, либо о полноценном браке по праву народов,
но не о случайном сожительстве), становился римским гражданином,
если отец обладал гражданством в момент зачатия, независимо от
изменений в его статусе к моменту рождения. Около 90 г. до н. э.
был принят закон Миниция (lex Minicia), согласно которому ребенок,
родившийся от родителей с разным status civitatis, следовал худшему
положению. Поэтому в браке перегрина с римской гражданкой дети
становились перегринами.
1 Это были те города Италии, которые вошли в состав создававшейся
Римом державы без права участия их жителей в работе римских комиций.
Глава 10. Правовое положение римских граждан
149
{Casus 18} Антоний Салин, римский гражданин, за уголовное
преступление был осужден на каторжные работы в каменолом-
нях, а потому претерпел capitis deminucio maxima, в результате
чего потерял и status civitatis, и status libertatis (преступники,
работавшие в каменоломнях, становились государственными
рабами, их имущество конфисковывалось). Через месяц после
вынесения судебного приговора у Антония Салина и его супруги
родился сын. Вопрос: стал ли сын Антония Салина римским
гражданином? Будет ли он считаться законным наследником
своего отца?
Ребенок, рожденный вне брака, когда отец был неизвестен,
становился римским гражданином, если его мать была римской
гражданкой в момент рождения, и это не зависело от ее статуса до
этого момента.
{Casus 19} Рабыня ждет ребенка от своего господина; тот,
желая облегчить жизнь своему будущему чаду и гарантировать
ему статус римского гражданина с момента рождения, еще до
родов отпускает рабыню на волю. Вопрос: каким статусом будет
обладать этот ребенок?
В римском праве действовал следующий принцип: зачатый, но
еще не родившийся ребенок, признавался persona (то есть субъектом
прав) во всех тех случаях, когда это было в его интересах. Данное
правило было очень важным, когда человек, например, наследовал
право требования или, наоборот, просроченные наследственные
долги, по которым шла давность. В данной связи рассмотрим сле-
дующий случай.
{Casus 20} Срок уплаты долга Афинодора Досифею давно про-
шел. Досифей мог предъявлять иск Афинодору, но по каким-то
причинам не делал этого. Исковая давность равнялась 30 годам.
Через 20 лет Афинодор умер, а его долг перешел на наслед-
ника Галактиона, которому на тот момент было 24 года. После
смерти Афинодора исковая давность приостановилась, поскольку
Галактион, правопреемник Афинодора, не достиг еще возраста
гражданского совершеннолетия, делавшего человека полностью
дееспособным и равнявшегося 25 годам. Сколько времени
продлится эта приостановка? Если считать от момента зачатия
Галактиона, то исковая давность возобновит свое течение уже
Тема III. Право лиц и семейное право
150
через 3 месяца (обычный срок беременности --- 10 лунных или
9 солнечных месяцев). Если же брать за точку отсчета момент
рождения Галактиона, то исковая давность должна возобновиться
только через 1 год. Вопрос: если дело дойдет до предъявления
иска к Галактиону, из какого принципа будет исходить суд?
Приобретение гражданства по цивильным основаниям имеет
следующие варианты.
1) Освобождение римским гражданином своего раба. Вольноот-
пущенник (или либертин, libertinus, как их называли в Риме) при-
обретал права римского гражданства (caput civitatis) в ограниченном
объеме. В частности, либертин становился клиентом своего бывшего
хозяина, то есть лицом, находившимся в экономической, моральной,
а иногда и правовой зависимости от патрона, который оказывал ему
покровительство; кроме того, либертин не допускался к отправлению
выборных государственных должностей, а его активное избирательное
право ограничивалось тем, что он мог голосовать только в четырех
городских трибах.
2) Усыновление римским гражданином латина либо перегрина;
усыновленный попадал под отеческую власть (patria potestas) усы-
новителя и, как член его семьи, записывался в соответствующую
трибу, центурию и курию.
3) Предоставление римского гражданства особым актом го-
сударства. Это могло произойти как в индивидуальном, так и в
коллективном порядке: (i) лица, достигшие магистратских долж-
ностей в муниципиях с латинским гражданством, в силу действия
законной, то есть автоматической льготы (beneficium legis) получали
статус римского гражданина; (ii) римское государство (res publica)
могло «натурализовать» (то есть сделать своим гражданином) ка-
кого-нибудь латина или иностранца за особые заслуги, оказанные
ему этим человеком; акт натурализации совершался с помощью
особого постановления, первоначально на комициях, позднее ---
императорским указом; (iii) римское гражданство могло быть
пожаловано в коллективном порядке, например, какому-нибудь
отряду воинов-латинов за одержанную ими победу в составе рим-
ской армии, отдельным общинам, этническим группам или целым
провинциям (например, в результате так называемой Союзничес-
кой войны 91--88 гг. до н. э. права римского гражданства были
предоставлены всем италикам, а в дальнейшем распространились
на галльские провинции --- сначала на Транспаданскую, а потом
и Трансальпийскую Галлию).
Глава 10. Правовое положение римских граждан
151
§ 43. Содержание римской гражданской
правоспособности
Civitas Romana следует рассматривать в публично-правовом
и частноправовом аспектах.
В публичной сфере полный status civitatis предполагал наличие:
1)
сл
о
jus
р
surg(оов
па пааьсвойолос»
зо-
suffragii
в
--- возмож-
(дословно «право подавать свой голос») --- возмож-
ность участвовать и голосовать в комициях (народных собраниях);
эта привилегия означает причастность человека к прямому осущест-
влению трех важнейших полномочий римского народного собрания:
законодательной, избирательной и судебной в уголовной сфере;
2)
а
ё
и
jus
с
honorum
-
(дословно «право на почёт») --- пассивное изби-
рательное право, то есть возможность быть избранным на государс-
твенные должности.
В частной сфере полный status civitatis предполагал:
3)jusc
н
conubii
к
за-
(дословно «право брака») --- право заключать за-
конный римский брак;
4) jus commercii (дословно «право торговли») --- право совершать
юридические сделки в тех формах, которые признаются и защища-
ются цивильным правом;
5)
ч
а-
testamenti
с
о
о
factio
-
(дословно «правомочность делать завеща-
ние») --- активная и пассивная завещательная правоспособность, то
есть право составлять завещание и получать по нему;
6) patria potestas (дословно «отеческая власть») --- абсолютная
юридическая власть, как экономическая, так и личная, которой
наделен домовладыка, paterfamilias, над своими подвластными (же-
ной, состоящей в браке «с мужней властью», «детьми семьи», их
отпрысками, рабами).
§ 44. Утрата римского гражданства
Человек переставал быть civis Romanus
л
, если подвергался макси-
мальной либо средней capitis deminutio (утрате правоспособности).
Наиболее тяжелые последствия были связаны с capitis deminutio
maxima, поскольку это влекло за собой потерю не только свободы,
но и гражданства, и семейных уз. Такая наибольшая потеря право-
способности могла происходить несколькими способами:
1) по судебному решению за особо тяжкие уголовные деяния;
преступник, приговоренный к каторжным работам или к смертной
казни, становился государственным рабом (servus publicus);
Тема III. Право лиц и семейное право
152
2) в случае пленения; если плененный возвращался, действовала
юридическая фикция о том, что в плену он никогда не был (о плен-
ных см.: D., 49. 15; C., 1. 3).
Capitis deminutio media означала потерю гражданства и семей-
ных уз, но не свободы. Средняя утрата правоспособности могла
произойти в результате следующих обстоятельств:
1) по собственной воле человека; например, если римский
гражданин ради получения участка земли соглашался переселиться
в колонию с латинским правом, он выбывал из populus Romanus
и получал статус латина;
2) по судебному решению, когда против лица, совершившего
уголовное или государственное преступление, выносился «запрет
воды и огня» (interdictio aquae et ignis), что означало необходимость
покинуть пределы римского государства под страхом смерти. В этом
случае человек из римлянина превращался в перегрина.
§ 45. Ограничение правоспособности вследствие
умаления гражданской чести (инфамия)
Бесчестие, дурная репутация, приводившая не к потере, а к ог-
раничению правоспособности в некоторых аспектах, называлось
термином infamia. Римский гражданин, подвергнутый умалению
чести, становился infamis --- инфамированной, то есть обесчещенной
личностью, которая по известным причинам не вызывала доверия.
Правовой эффект инфамии состоял в том, что римские магистраты
не допускали лиц с сомнительной репутацией к осуществлению тех
или иных публичных и некоторых частноправовых функций.
Древнейшей формой такого наказания была nota censoria --- цен-
зорское порицание, выносившееся цензорами1 в отношении лиц,
которые вели себя неподобающим образом в политической или час-
тной жизни. Такое моральное осуждение имело своим результатом
не только потерю доброго имени (ignominia), оно могло закончиться
исключением покрытого позором человека из списка сенаторов или
всадников; кроме того, консулы не разрешали таким людям выставлять
свои кандидатуры во время выборов на государственные должности.
1 Цензоры --- коллегия должностных лиц римской республики, состояв-
шая из двух человек, в обязанности которых входило проведение цензовой
переписи, наблюдение за правильным поступлением налогов, сдача на откуп
государственных доходов, а также надзор за нравами.
Глава 10. Правовое положение римских граждан
Преторский эдикт по моральным причинам лишал некоторых лиц
права появляться в суде в качестве свидетелей или процессуальных
представителей и даже права пользоваться услугами представите-
ля. Эта мера била особенно сильно по тем, в отношении которых
вынесен обвинительный приговор за уголовное преступление или
частный деликт. Поскольку бесчестный человек считался intestabilis,
то есть «недостойным быть свидетелем», претор не признавал за его
завещанием юридической силы, так как по римскому праву при со-
ставлении завещания требовалось присутствие определенного числа
свидетелей. Далее, претор следил за тем, чтобы инфамированные
личности не исполняли функции опекунов, поскольку их недобро-
совестность создавала угрозу для имущества опекаемых.
В развитом виде институт инфамии мы застаём в праве Юс-
тиниана. Здесь умаление гражданской чести применялось либо
напрямую, как результат определенных жизненных обстоятельств,
в которые человек поставил себя, либо опосредованно, как побочный
результат судебного решения. В постюстиниановсой науке римского
права первый вариант получил название infamia immediata (бесчестие,
возникшее непосредственно), а второй --- infamia mediata (бесчестие,
возникшее опосредованно).
Infamia immediata. К обстоятельствам, которые в праве Юстини-
ана автоматически приводили к такому результату, относились, среди
прочего, позорное удаление из состава легиона, двойное обручение,
супружеская неверность, банкротство, занятие некоторыми профес-
сиями, такими как проституция, сводничество, актерское ремесло
(лица, ими занимавшиеся, считались personae turpes, позорными
людьми).
Infamia mediata была результатом обвинительного приговора
в исках, возникавших из таких договорных обязательств, которые
требовали особой честности и неисполнение которых рассматрива-
лось как проявление откровенной недобросовестности (например,
иски из договора товарищества, хранения, поручения, залога, осно-
ванного на доверии; см. выше об actiones famosae в главе об исках)1.
1 В целом об инфамии в праве Юстиниана см.: D., 3. 2; С., 2. 11; 10. 59.
154
ГЛАВА 11
ПРОБЛЕМА ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
В РИМСКОМ ПРАВЕ
Римское право, без сомнения, знало идею юридического лица,
хотя в доктрине эта проблема у древних римлян не получила отчет-
ливого развития. Вообще говоря, «юридическое лицо» --- это фикция,
прием юридической техники, необходимый для введения в оборот
имущественной массы, так или иначе обособленной от имущества
реальных лиц (на современном языке --- физических лиц). Данный
прием позволяет действовать некой совокупности (лиц или вещей)
так, как если бы это было некое отдельно взятое лицо personae vice
(дословно «вместо лица»), как говорили римляне.
§ 46. Формирование идеи personae vice
в римском праве
Уже в древнейшие времена у римлян существовали различные
частные корпорации. Исторически первым вариантом был, види-
мо, консорциум между братьями (consortium inter fratres), то есть
общность имущества, возникавшая между братьями, которые после
смерти их отца предпочитали не делить наследственную массу, а по-
прежнему вести общее хозяйство (D., 27. 1. 31. 4). По сути дела,
такой консорциум --- это хозяйственное объединение нескольких
малых семей, берущих начало от одного предка. Термин consortium
происходит от слова «консорты», consortes, то есть братья (сёстры),
после смерти своего отца живущие вместе и ведущие хозяйство со-
обща. Консорты могли действовать от имени целой группы --- как
приобретая, так и отчуждая имущество (например, отпуская рабов
на волю), поскольку здесь каждый считался собственником целого1.
1 В Египетских фрагментах Гая (3. 154а) такой древний и сугубо рим-
ский вид «законного и естественного» объединения называется особым
термином --- societas ercto non cito, то есть сообществом без раздела собс-
твенности. Слово consortium в дошедших до нас текстах Гая не встречается.
Египетскими (иначе Александрийскими, иначе Флорентийскими) фраг-
ментами называют несколько листов пергамента, обнаруженных в 1933 г.
в Александрии и ныне хранящихся во Флоренции, которые представляют
Глава 11. Проблема юридического лица в римском праве
155
Еще одним вариантом корпораций были коллегии с различными
целями (религиозными, ремесленными, взаимопомощи). Среди них
в республиканскую эпоху особо выделялись сообщества публиканов,
societates publicanorum --- объединения предпринимателей, арендо-
вавшие государственные имущества (рудники, солеварни, пастбища
и пр.), выполнявшие государственные подряды (строительные или,
например, на поставку хлеба), а также бравшие на откуп государс-
твенные доходы (взимание пошлин и сбор налогов с провинций).
Вести такие дела можно было лишь сообща, поскольку они требовали
концентрации значительных денежных средств. По этой причине
подобными операциями занимались богатые граждане из сословия
всадников, имевшие опыт в торговых операциях и финансовых
спекуляциях, которые для участия в конкурсе на получение аренд,
подрядов и откупов соединялись в особые компании, уже названные
societates publicanorum (название «публиканы» происходит от слова
publicum --- «государственные доходы», «государственное имущество»).
Контракты на аренды, подряды и откупа выдавались на конкурсной
основе. Торги проходили на форуме, обычно раз в 5 лет; руководили
ими цензоры. Право арендовать государственные имущества, взимать
налоги и пошлины получала та компания, которая предлагала казне
больше всего, подряды --- та, которая запрашивала меньше всего.
Собирая пошлины и налоги, публиканы стремились не только вер-
нуть уплаченную в казну сумму, но и получить прибыль, для чего
использовали все доступные --- в том числе незаконные --- средства,
при этом наместники провинций часто поддерживали этих дельцов,
имея от этого собственную выгоду. С расширением римской террито-
рии расширились и аппетиты откупщиков. В конце республиканского
периода деятельность публиканов довела провинции до плачевного
состояния1, зато сами публиканы превратились в могущественный
класс финансовой олигархии, обладавший также огромным влиянием
в политической и судебной сфере. Их значение было особенно за-
метным в судебной сфере в период от 123 до 81 г. до н. э.: участвуя
в процессах в качестве присяжных, они оправдывали наместников,
обвинявшихся в вымогательстве. С началом империи откупная систе-
ма в провинциях была заменена сбором налогов через государствен-
собой часть созданной в IV или в начале V в. рукописи «Институций» Гая.
Латинский текст и русский перевод фрагментов см.: Гай. Институции. Кни-
ги 1--4. Пер. Ф. Дыдинского. Под ред. Л. Л. Кофанова и В. А. Савельева.
М., 1997. С. 333--341.
1 См., например, судебные речи Цицерона по делу Верреса (в русском
переводе: Марк Туллий Цицерон. Речи в 2-х тт. М., 1962. Т. I).
Тема III. Право лиц и семейное право
156
ных должностных лиц. За публиканами остались аренды пастбищ,
горных мест, соляного промысла и рудников, а также взимание
некоторых пошлин, но их деятельность подлежала императорскому
контролю и законодательному регулированию. В частности, за не-
законное взыскание полагался штраф в двойном размере от взыс-
канной суммы, а за применение насилия он увеличивался в четыре
раза (D., 39. 4. 9. 15).
Однако все эти древнейшие объединения не были еще юриди-
ческими лицами в современном смысле этого слова. По квиритскому
праву имущество отдельных членов такого объединения рассматрива-
лось либо по началам товарищества (societas), то есть как имущество,
принадлежащее каждому из участников коллегии в определенной
доле, либо как имущество, принадлежащее одному лицу --- казначею.
Идея юридического лица стала приобретать более четкие формы
в связи с римскими муниципиями (городскими общинами Италии,
вошедшими в состав римской республики). Жители муниципиев на-
делялись римским гражданством, а община получала самоуправление
и хозяйственную самостоятельность. Следует обратить особое вни-
мание на следующее обстоятельство: в имущественных отношениях
муниципий подчинялся не публичному, а частному праву, претор
признавал за такой городской общиной право искать и отвечать
в суде. Иными словами, муниципий был признан субъектом иму-
щественных прав. Из этого проистекала необходимость юридичес-
кой фикции о том, что община действует как одно лицо, «вместо
лица» --- personae vice. Позднее по этому образцу были признаны
процессуально правоспособными и частные корпорации.
§ 47. Положение коллегий
в развитом римском праве
Представление о коллегии как правосубъектной организации, не
являющейся просто сообществом входящих в нее членов, а дейс-
твующей в гражданском обороте и процессе как отдельно взятое
юридическое лицо, несомненно, присутствовало в классическом
и постклассическом римском праве. Однако это представление не
приобрело здесь характера терминологически определенной концеп-
ции. Существовало несколько слов, которые в определенных контекс-
тах можно соотнести с современным понятием «юридического лица»:
collegium («общность», «сообщество»), universitas (дословно «це-
лостность», «совокупность», отсюда «объединение», «коллектив»),
corpus (дословно «тело», но также «единое целое», отсюда «обще-
Глава 11. Проблема юридического лица в римском праве
157
ственная организация»), sodalicium («сотоварищество», «дружеский
союз»), societas («товарищество», «сообщество»). В целом положение
коллегий (universitates) в римском праве можно охарактеризовать
следующим образом.
1. Коллегия процессуально действовала personae vice, то есть
«вместо лица», «как если бы она была лицом».
2. Коллегия жила своей самостоятельной юридической жизнью,
отдельной от юридических жизней ее членов; существование кол-
легии не прекращалось и не нарушалось, если кто-либо из членов
выходил из ее состава.
3. Имущество корпорации было обособлено от имущества ее
членов. Обычно каждая коллегия имела свой фонд --- arca (касса,
казна). Здесь очень важным является правило, сохраненное Уль-
пианом: «Если некто должен что-то корпорации (universitati), это
не означает, что он должен это ее отдельным членам; точно также
и то, что должна корпорация, не должны ее отдельные члены» (D.,
3.4.7.1)
4. В качестве юридического лица коллегия вступала в право-
вые отношения с другими лицами при посредстве физических лиц,
специально на то уполномоченных. Такой представитель назывался
«управляющим» (
i
ol,
i
actor
t,
m
universitatis,
-
collegii, municipii
«за
), а также «за-
щитником» (defensor), поскольку ему часто приходилось выступать
в судах от имени корпорации1.
Ульпиан в «Комментариях к эдикту»: «Если граждане муниципия
или какое-нибудь объединение (univer i н
sitas) назначат предста-
вителя для ведения дел в суде, то не следует говорить, что он
назначен как бы несколькими лицами; в самом деле, он высту-
пает в суде в интересах общины (res publica) или в интересах
объединения, а не в интересах отдельных лиц» (Дигесты. 3. 4. 2)
5. Предположительно уже во времена XII таблиц коллегии (so-
dales) обладали правом собраний своих членов (jus coeundi --- «право
на сходки»); также им было позволено издавать уставы, касающиеся
их организации, деятельности, прав и обязанностей своих членов
(такие уставы назывались термином leges collegiorum). Постепенно ---
в особенности в императорском законодательстве --- коллегиям были
1 Периодически также встречаются названия «управляющий общими
делами» (actor rei publicae) и «общественный управляющий» (actor publicus);
см.: D., 3. 4.
Тема III. Право лиц и семейное право
дарованы некоторые права, уравнивавшие их с обычными лицами;
так, например, корпорация могла покупать и освобождать рабов,
а также быть наследником по завещанию.
6. В древнем Риме на коллегии накладывались определенные
ограничения, дабы удержать их от противозаконной и антигосударс-
твенной деятельности. Организации, замешанные в этом, объявля-
лись «незаконными» (illicita), подлежали роспуску, за чем следовало
уголовное преследование их членов (D., 47. 22 --- особый титул «О
коллегиях и союзах»). Исходя из этих соображений, государство уже
во времена республики неоднократно пыталось ограничивать свободу
образования союзов. Одной из первых мер такого рода был знаме-
нитый сенатусконсульт о вакханалиях (SC de Bacchanalibus, 186 г.
до н. э.), который под страхом смерти запрещал ритуалы в честь
бога Вакха (греч. Диониса) и все коллегии его приверженцев как
незаконные, illicita1. Затем, уже в условиях гражданских войн I в.
до н. э., сенат не раз издавал постановления, объединенные общим
названием --- senatusconsultes de collegiis, в которых, в частности,
предписывался роспуск всех тайных организаций, в особенности
в армии, создававших угрозу политической стабильности и в тех
исторических условиях часто являвшихся силовыми структурами, на
которые опирались претенциозные лидеры во внутриполитической
борьбе. Наконец, в самом начале эпохи принципата по особому
закону Августа о коллегиях (lex Julia de collegiis, около 21 г. до
н. э.) были распущены все корпорации, за исключением нескольких
наиболее древних; при этом новые коллегии отныне могли возникать
не иначе как с разрешения сената2.
1 Вакханалиями римляне называли мистические и оргические культы,
пришедшие с Востока и распространившиеся сначала по югу Италии и Эт-
рурии,акоIIв.дон.э. ---вРимеиповсейИталии.
2 Данный закон упоминается только в одной надписи: Corpus Inscrip-
tionum Latinarum, 6, 4416 = 6, 2193.
159
ГЛАВА 12
РОДСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ
ПО РИМСКОМУ ПРАВУ.
СТРОЙ РИМСКОЙ СЕМЬИ
§ 48. Родственные отношения в римском праве
Двумя понятиями, лежащими в основе римской семьи, являются
agnatio и cognatio.
Agnatio --- агнатическое родство, основывавшееся на так назы-
ваемой отеческой власти, patria potestas; соответственно агнатами
(agnati) называли родственников по отцу, свободных членов семьи,
которые жили под властью одного домовладыки (отца семейства, pater
familias
х
ы
) или находились бы под этой властью, если бы сам домовлады-
ка был еще жив (см., например: Gaj., 1. 156; D., 1. 7. 7, 23). Агнатство
в римском праве долгое время являлось цивильным родством, которое
могло устанавливаться не только рождением ребенка в семье, но и по
цивильному акту, например, путем усыновления; также цивильным
способом оно могло прекращаться. Именно оно в ранний и класси-
ческий периоды истории римского права являлось основанием для
призвания к наследству в случае отсутствия завещания.
Cognatio --- в широком смысле это слово означает родство вооб-
ще; в узком смысле --- это когнатическое родство, основывавшееся
на общности крови, «вытекающей из половой связи родителей»1.
Соответственно cognati --- это кровные родственники, то есть
родственники по матери. Когнатство в этом смысле не могло быть
уничтожено никаким юридическим актом, поскольку в его основе ---
естественная связь (Gaj., 1. 156, 158)
Модестин в «Пандектах»: «Суть родства [cognatio] понимается
у римлян двояким образом: ведь одни родственные отношения
связаны с цивильным, другие --- с естественным правом, а подчас
сочетаются оба права, так что естественное и цивильное родс-
тво соединяются. При этом считается, что естественное родство
1 Дыдинский Ф. Латинско-русский словарь к источникам римского
права. По изданию 1896 г. М., 1997. Под словом cognatio.
Тема III. Право лиц и семейное право
160
может передаваться само по себе, без цивильного родства,
через женщин, которые то и дело рождают свободнорожденных
[незаконнорожденных] детей. Цивильное же родство, называемое
иначе легитимным, может устанавливаться само по себе, без
естественного права, путем усыновления. Родство основывается
и на том, и на другом праве, когда [мужчина и женщина] соеди-
няются путем законного брака. Однако естественное родство
известно под своим собственным именем [cognatio]; цивильное
же родство хотя и может также с полным основанием называть-
ся тем же именем, но в узком смысле именуется агнатством
[agnatio], из чего видно, что возникает по мужской линии» (D.,
38. 10. 4. 2).
Очень важным является понятие «степень родства», которое
у римских юристов обозначается термином gradus. Определить сте-
пень родства достаточно легко --- для этого нужно вычислить коли-
чество рождений, которые отделяют двух родственников. Приведем
несколько примеров.
Мать и сын являются родственниками первой степени, поскольку
для того чтобы у матери появился такой родственник, как «сын»,
необходимо только одно рождение:
МАТЬ
одно рождение
СЫН
Дед и внучка являются родственниками второй степени, посколь-
ку для того, чтобы у человека появилась такая родственница,
как «внучка», требуется два рождения: сначала должен родиться
ребенок у самого человека, а потом у этого ребенка должна ро-
диться дочь:
ДЕД
1-е рождение
СЫН
2-е рождение
ВНУЧКА
Оба вышеприведенных примера касаются определения степени
по прямой линии, то есть между восходящими и нисходящими
родственниками. Столь же просто определяется степень для бо-
кового родства: родные брат и сестра являются родственниками
второй степени:
Глава 12. Родственные отношения по римскому праву. Строй римской семьи
161
ОТЕЦ = МАТЬ
1-е рождение
2-е рождение
СЫН (БРАТ)
ДОЧЬ (СЕСТРА)
Племянник и тётка --- родственники третьей степени:
ОТЕЦ = МАТЬ
1-е рождение
2-е рождение
СЫН
ДОЧЬ (ТЕТКА)
3-е рождение
СЫН (ПЛЕМЯННИК)
Вопросы: родственниками какой степени являются друг по от-
ношению к другу (1) троюродный дед и внучатый племянник1?
(2) троюродные брат и сестра?
В основе агнатической семьи лежали такие властные связи,
как patria potestas (отеческая власть) и manus (мужняя власть).
Со смертью домовладыки эти отношения прекращались, но не
забывались. Они создавали между родственниками более обшир-
ное родовое единство --- так называемый gens (род, клан). Члены
одного рода имеют одно родовое имя, которое в трехчленной
системе римских имен занимает центральное, то есть основное
место. Например, Луций Корнелий Сулла принадлежал к Корне-
лиям, одному из древнейших и славнейших патрицианских родов,
имевшему много ветвей; Гай Юлий Цезарь относился к еще более
древнему и не менее знатному роду Юлиев, которые возводили
свое происхождение ко временам задолго до основания самого
города Рима; Марк Туллий Цицерон --- принадлежал к роду Тул-
лиев, представители которого вышли на политическую авансце-
ну довольно поздно (род Туллиев прославился в основном как
раз благодаря Цицерону). Члены рода, gentiles, выводили свое
происхождение от одного легендарного предка (так, род Юлиев
выводил свой корень от Юла, сына Энея, внука Афродиты); они
имели общий культ, а в древнейшие времена (в эпоху господства
jus Quiritium) --- даже взаимное право наследовать члену своего
1 Внучатый племянник --- это сын племянника или племянницы, то
есть внук родного брата или сестры. См.: Ефремова Т. Ф. Большой сов-
ременный толковый словарь русского языка. В 3-х томах. М., 2006. Под
словом «внук».
Тема III. Право лиц и семейное право
162
рода, у которого не было более близких наследников, то есть
вообще никаких родственников в пределах седьмой степени родс-
тва (римские юристы считали, что за пределами седьмой степени
родства сама «природа вещей почти не допускает существования
родственников» --- Модестин: D., 38. 10. 4 в начале).
В квиритском праве именно agnatio являлась юридически зна-
чимым родством, то есть служило основанием для возникновения
права наследования и призвания к опеке над недееспособными. Но
процесс развития римского семейного права привел к ограничению
рatria рotestas и постепенному вытеснению агнатства когнатством
в качестве родства цивильного. В конечном итоге оппозиция agnatio--
cognatio утратила свое практическое значение.
Еще одним видом родственных уз, имевших определенные юри-
дические последствия, было так называемое свойство´, affinitas,
то есть связь, возникавшая между одним из супругов и близкими
кровными родственниками второго супруга. С прекращением брака
affinitas
е
продолжала служить юридическим препятствием для за-
ключения брака между некоторыми категориями свойственников ---
в тех случаях, когда это явно напоминало инцест (кровосмешение).
В классическом праве запрет касался только свойственников в пря-
мой линии (например, бывшей жены и отца бывшего мужа), а в
постклассический период он был распространен и на ближайших
свойственников по боковой линии (например, на бывшую жену
и родного брата бывшего мужа).
§ 49. Familia. Строй римской семьи
Ульпиан говорит, что термин familia «понимается по-разному;
в самом деле, он обозначает как вещи, так и лица» (D., 50. 16. 195. 1).
Уже в XII таблицах это слово встречается в обоих значениях.
С одной стороны (при обозначении вещей), термин familia
обозначал (1) все имущество, принадлежащее одному лицу, включая
рабов, а в более узком смысле --- (2) весь обслуживающий и рабо-
чий персонал домохозяйства, в особенности рабов и свободных, по
доброй воле прислуживавших как рабы.
С другой стороны (при обозначении лиц), термин familia
в более широком смысле мог означать (3) вообще всех кровных
родственников, происходивших от одного предка и представляв-
ших собой часть или ветвь рода, gens; и, наконец, в более тесном
значении familia --- это (4) собственно семья, то есть все лица,
находившиеся под властью одного домовладыки (включая супругу,
Глава 12. Родственные отношения по римскому праву. Строй римской семьи
163
если брак был заключен с мужней властью, cum manu)1. Здесь
нас будет интересовать последнее, четвертое из перечисленных
значений.
Главой римской семьи был отец семейства, домовладыка
(pater familias). Такое обозначение применялось вне зависимости
от того, имел ли домовладыка собственных детей, был ли он уже
женат или еще не достиг половой зрелости. Pater familias --- это
римский гражданин, лицо мужского пола, не состоящий под оте-
ческой властью другого лица. По смерти домовладыки все его сы-
новья (а также внуки, чей отец к тому времени был уже мертв либо
эманципирован, то есть освобожден от отеческой власти особым
цивильным актом) сами становились домовладыками. Власть домо-
владыки над детьми, усыновленными, внуками, правнуками и т. д.
обозначалась термином «отеческая власть» (patria potestas). Он
сохранял ее, пока был жив (или не подвергался capitis deminutio),
независимо от возраста подвластных и их официального положе-
ния в государстве (см. схему 3). Что касается жены, то абсолютная
имущественная и личная власть супруга (maritus) над ней, обоз-
начавшаяся термином manus (буквально «кулак») и аналогичная
отеческой власти, возникала далеко не всегда, а только при опре-
деленных обстоятельствах (см. ниже, о видах брака). В римской
семье только pater familias являлся лицом своего права, persona sui
juris, а потому только он юридически мог распоряжаться семейным
имуществом (ср.: C., 4. 13).
Почтительным термином «мать семейства» (mater familias)
изначально римляне называли супругу (uxor) домовладыки, состо-
явшую в браке «с мужней властью» (cum manu). Такая женщина
была лицом чужого права (alieni juris) и юридически находилась на
положении сестры своим собственным детям (loco sororis). Позднее,
с уменьшением общего числа браков cum manu, семантическое поле
термина mater familias значительно расширилось, так что им стали
также обозначать любую добропорядочную римскую гражданку,
являвшуюся «женщиной своей власти» --- femina suae potestatis (то
есть не находившуюся ни под отеческой, ни под мужней властью)
вне зависимости от того, продолжала ли она состоять в браке или
уже овдовела, была свободнорожденной или вольноотпущенницей
(по аналогии с термином pater familias). В браке без мужней власти
(sine manu) женщина оставалась под отеческой властью родного
отца, а с его смертью становилась лицом sui juris,. В этом случае,
1 См.: Дворецкий И. Х. Латинско-русский словарь. М., 2005. Под
словом familia.
Тема III. Право лиц и семейное право
164
Схема 3. Агнатическое родство.
Случай брака «с мужней властью»
NEPOTES
personae alieni juris
PATER FAMILIAS,
MARITUS CUM MANU
persona sui juris
MATER FAMILIAS,
UXOR IN MANU MARITI
persona alieni juris
UXOR FILII
IN MANU MARITI
persona alieni juris
FILIUS FAMILIAS
persona alieni juris
FILIA FAMILIAS
persona alieni juris
manus
patria potestas
Схема 4. Агнатические связи после смерти домовладыки.
Случай брака «с мужней властью»
tutela
tutela
PATER FAMILIAS
persona alieni juris
SOROR
femina suae potestatis
FILII FAMILIAS
personae alieni juris
PATER FAMILIAS
MATER
femina suae potestatis
UXOR
IN MANU MARITI
persona alieni juris
manus
patria potestas
однако, над ней устанавливалась опека, tutela, со стороны кого-
нибудь из ее ближайших родственников по мужской линии (см.
схемы 4 и 5).
Filius familias --- это «сын семьи», находящийся под отеческой
властью домовладыки --- своего отца либо другого восходящего
родственника по отцовской линии. Отпрыски второй и более сте-
пеней --- внуки (nepotes) и т. д. --- имели тот же семейный статус,
что и их отцы (соответственно сыновья и т. д.), то есть находились
в непосредственной зависимости от главы семьи. Filius familias не
имел никаких прав собственности --- все, что он приобретал, зачис-
лялось в доход домовладыки. При этом filius familias мог заключать
Глава 12. Родственные отношения по римскому праву. Строй римской семьи
165
Схема 5. Агнатическое родство.
Случай брака «без мужней власти»
patria potestas
PATER FAMILIAS
persona sui juris
UXOR
femina suae potestatis
(или p. a. j. в прежней семье)
UXOR FILII
f.s.p.(илиp.a.j.
в прежней семье)
FILIA FAMILIAS
persona alieni juris
NEPOTES
personae alieni juris
FILIUS FAMILIAS
persona alieni juris
Условные обозначения ксхемам3,4и5:
--- agnatio --- агнатические связи, родственные отно-
шения между свободными, которые живут под властью одного домовла-
дыки или находились бы под этой властью, если бы сам домовладыка
был еще жив
--- браки с мужней властью (matrimonium cum manu)
--- брак без мужней власти (matrimonium sine manu)
FILIUS FAMILIAS --- член агнатской семьи, suus heres
UXOR FILII --- не член агнатской семьи
persona alieni juris (p. a. j.); femina suae potestatis (f. s. p.) --- указание на
status familiae лица
tutela --- вид агнатической связи
любую дозволенную сделку, не создавая этим никаких обязательств
для главы семьи. Но это были лишь исходные принципы квирит-
ского права; реальная жизнь внесла свои серьезные коррективы,
главным образом с помощью развития исков в отношении пекулия
(имущество, выделенное домовладыкой своему подвластному в са-
мостоятельное управление; см. ниже, гл. о правовых отношениях
родителей и детей). Таким образом, filius familias был лицом чужого
права; он становился лицом своего права либо после смерти отца,
если тот был главой семьи (см. схему 4), либо в результате эма-
нципации --- особого торжественного акта, которым домовладыка
мог освободить своих подвластных; в этом случае он становился
Тема III. Право лиц и семейное право
эманципированным сыном (filius emancipatus) (см.: D., 36. 2. 15;
37. 6. 4; 50. 16. 239 в начале; C., 2. 22; 4. 13; 11. 7. 6 в начале; 10. 62).
Если filius familias заключал брак cum manu, невестка оказывалась
loco familiae familias (на положении дочери семьи) и подчинялась
отеческой власти домовладыки мужа.
Во многом аналогичным было положение «дочери семьи» ---
filia familias. Власть домовладыки над filia familias прекращалась
не только с его смертью или путем эманципации, но также и тогда,
когда дочь заключала брак cum manu. В этом случае она переходила
в агнатическую семью мужа, а для членов своей когнатической се-
мьи становилась юридически чужой. В историческом плане нужно,
однако, всегда помнить, что эволюция римского семейного права
в конечном итоге привела к сокращению значения агнатического
родства и к замене его когнатством в качестве родства цивильного.
167
ГЛАВА 13
СУПРУЖЕСКИЙ СОЮЗ
§ 50. Виды сожительства мужчины и женщины
по римскому праву
Согласно определению Модестина, брак, matrimonium (синоним:
nuptiae) --- это «союз мужчины и женщины, общность на всю жизнь,
соединение божественного и человеческого права» (D., 23. 2. 1). Данное
определение довольно точно отражает моральные и этические аспекты
римского брака, но ничего не говорит о правовых аспектах. n i
Mantrimo-
nium представляло собой фактические отношения между мужчиной
и женщиной, основанные на взаимном притяжении (affectio maritalis)
и на совместном проживании в качестве мужа и жены, то есть обладало
статусом легального супружества. Цель
с
matrimonium --- создание римс-
кой семьи и рождение свободнорожденных законнорожденных детей
(liberi legitimi), которые становились: (i) римскими гражданами (Quirites,
Romani
ь
р
), то есть входили в социально-политическую структуру обще-
ства; (ii) подвластными домовладыке (рatria рotestas), то есть входили
в систему властных отношений внутри семьи; (iii) «своими наследни-
ками» (sui heredes) для своего отца, то есть призывались к наследству
в первую очередь. Непременным условием для matrimonium являлось
наличие у супругов особого права --- jus conubii (право заключать за-
конный римский брак). Matrimonium мог быть заключен либо с мужней
властью (cum manu), либо без таковой (sine manu).
Союз между римским гражданином и иностранкой, имевшей jus
conubii, считался правильным браком (matrimonium justum), то есть
законным римским браком; соответственно дети, рожденные в таком
браке, являлись законнорожденными римскими гражданами (Gaj., 1. 76).
Супружество римского гражданина с иностранкой, не имевшей
jus conubii, считалось «неправильным браком» --- matrimonium non
justum; из него не возникала римская семья, а дети оставались
иностранцами. Также нелегитимным браком был супружеский союз
римской гражданки с перегрином, не обладавшим jus conubii. Это
последнее правило прямо противоречило принципу права народов
(jus gentium), по которому ребенок, рожденный в браке родителей
с разным гражданским статусом, следовал положению матери, а не
отца. Сугубо римский цивильный подход в данном вопросе был
закреплен в законе Миниция (90 г. до н. э.), согласно которому
Тема III. Право лиц и семейное право
168
ребенку предоставлялся status civitatis того из родителей, у которого
было худшее правовое положение (Gaj., 1. 77--78). При этом следует
подчеркнуть, что союз, в котором один из супругов не обладал jus
conubii, не считался римскими юристами внебрачным сожительс-
твом или развратной связью. Это был хотя и «неправильный» (non
justum), но все же именно супружеский союз; его главная особенность
состояла в том, что из него не следовало юридических последствий
«правильного» брака: не возникала римская familia а д
у
, а дети не полу-
чали гражданства. Необходимо сказать, что такой «неправильный»
брак вряд ли уместно обозначать термином matrimonium juris gentium
(брак по праву народов), который изобретен в современной юриди-
ческой романистике для обозначения браков между чужеземцами, но
который не встречается в собственно римских правовых источниках.
Внебрачное сожительство обозначается термином concubinatus.
Конкубинат дозволялся законом и носил характер постоянной и мо-
ногамной связи мужчины и женщины, которые по каким-то причинам
не могли или не хотели вступать в matrimonium (типичной причиной
было социальное неравенство; так, например, сенатора, вступившего
в «правильный» брак с актрисой или проституткой, могли исключить
из списка сенаторов). Конкубинат не имеет юридических последствий:
женщина не разделяла общественного положения сожителя, ее статус
никак не влиял на положение сожителя; римская семья здесь не воз-
никала, и, соответственно, отпрыски были «натуральными детьми»
(liberi naturales) --- они хотя и рождались свободнорожденными (liberi)
и даже римскими гражданами (если мать была римлянкой в момент
их рождения), но при этом не подчинялись отеческой власти и не
являлись для отца «своими наследниками».
В эпоху республики мужчина мог состоять в matrimonium с одной
женщиной и в конкубинате с другой. Напротив, конкубинат супруги
рассматривался как уголовное преступление. В праве Юстиниана
произошла трансформация конкубината в полноценный брак. Сделано
это путем введения презумпции о том, что союз со свободной жен-
щиной, ведущей пристойный образ жизни, должен рассматриваться
в качестве законного супружеского союза, если только стороны не
заявили публично при свидетелях и не зафиксировали в письменном
документе, что они живут именно в конкубинате (D., 25. 7; C., 5. 26).
Adulterium --- это прелюбодеяние, нарушение супружеской вер-
ности женой. Считалось, что «адюльтер без злого умысла не совер-
шается» (adulterium sine dolo malo non committitur --- D., 48. 5. 44),
из чего следовало, что акт прелюбодеяния по самой сути является
Глава 13. Супружеский союз
169
преступным. В архаические времена супруг, согласно обычаю, имел
право убить жену, застигнутую in flagranti (на месте преступления,
с поличным), либо наказать ее в соответствии с решением семейного
совета, который предполагал процедуру, похожую на правильный
суд. Помимо этого никаких юридических последствий раннее право
не предполагало. Позднее убийство жены было запрещено, а сам
вопрос о прелюбодеяниях регламентирован законодательно. Сделано
это было в знаменитом законе Августа об адюльтерах (lex Julia de
adulteriis, не ранее 18 г. до н. э.). Здесь вводились следующие правила.
1) Отец мог убить дочь и любовника, застигнутых в доме отца
или зятя.
2) Женщина, подозреваемая в прелюбодеянии, подвергалась об-
винению не в judicia privata, а в judicia publica (другими словами, это
был уголовный, а не частный процесс); наказанием для неверной
жены по закону Августа была ссылка, конфискация 1/3 принадле-
жавшего ей имущества и потеря части приданого1.
3) Супруг был обязан развестись с женщиной, уличенной в пре-
любодеянии, иначе он рассматривается как соучастник этого преступ-
ления, то есть как профессиональный сводник. Убивать неверную
жену он не мог.
Однако в рескрипте императоров Марка Антонина и Коммода
сказано: «Если муж убьет свою застигнутую за прелюбодеяни-
ем супругу, охваченный приступом ярости, тогда он, по крайней
мере, не присуждается к наказанию, предусмотренному в Кор-
нелиевом законе об умышленных убийцах» (D., 48. 5. 38. 8; ср.
также рескрипт императора Антонина Пия, упомянутый в том же
параграфе «Дигест»).
4) Любой римский гражданин мог вчинить иск из адюльтера,
если муж или его отец не делали этого в течение двух месяцев после
развода. При этом законный срок для этого иска --- полгода, а это
значит, что если в течение этого срока никто не обращается в суд,
дело рассматриваться не может.
Кровосмесительным браком (nuptiae incestae) назывались сексу-
альные отношения между лицами, находящимися в кровном родстве.
Древние обычаи запрещали любой инцест в силу физиологических,
моральных и социальных причин и, несомненно, под влиянием ре-
1 В законодательстве Константина введена смертная казнь за адюльтер,
что позднее подтвердил Юстиниан (D., 48. 5; С., 9. 9).
Тема III. Право лиц и семейное право
170
лигиозных принципов (fas). Позднейшее законодательство запрещало
лишь кровосмесительные супружеские союзы и не касалось вне-
брачных отношений подобного рода, поскольку уголовные санкции
за совокупление близких кровных родственников уже содержались
в постановлениях о разврате и прелюбодеяниях.
Инцест в древности карался смертью путем сбрасывания нару-
шителя с Тарпейской скалы. Позднее казнь была заменена ссылкой
на острова, изгнанием и конфискацией имущества. При вынесении
решения о наказании суд принимал во внимание незнание обви-
няемыми закона или своей кровной близости. Кровосмесительный
брак признавался ничтожным, а родившиеся в нем дети --- незакон-
норожденными (C., 5. 5).
§ 51. Реквизиты matrimonium justum
Супружеский союз мог рассматриваться в качестве полноценного
брака только при наличии следующих непременных условий.
1) Наличие у мужчины и женщины jus conubii. Рабы и перегрины
не способны к заключению законного римского брака.
2) Физическая и нравственная зрелость. Лица, не достигшие
половой зрелости (impuberes), не могли вступать в брак; при этом
в течение долгого времени достижение половозрелости у римлян ни-
как не связывалось с конкретным возрастом, а определялось внутри
семьи путем физического осмотра юноши или девушки. Позднее
возраст брачного совершеннолетия был зафиксирован: для мужчи-
ны --- 14 лет, для женщины --- 12. Furiosi, то есть умалишенные, не
способны вступать в брак в силу нравственной незрелости.
Павел: «Безумие не позволяет вступать в брак, так как для этого
требуется согласие, однако не отменяет законный брак, заклю-
ченный ранее» (D., 23. 2. 16. 2).
3) Свободное согласие обоих лиц состоять в браке. Такое согла-
сие требуется не только в момент заключения брака, но и в течение
всей совместной жизни.
«Не (одна только) половая связь создает брак, но взаимная
любовь супругов» (non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis
affectio) --- говорит Ульпиан в комментариях к Сабину (D., 24. 1.
32. 13; ср. 50. 17. 30: consensus facit nuptias).
Глава 13. Супружеский союз
171
Если жених и невеста были лицами alieni juris, требовалось еще
согласие их домовладык; более того, женщина sui juris должна была
получить согласие на брак от своего опекуна.
«Брак не может состояться без согласия всех, то есть тех, кто
соединяется, и тех, в чьей власти они находятся», --- говорит
Павел в комментариях к эдикту (D., 23. 2. 2).
Однако в классическую и постклассическую эпоху patria potestas
в данном отношении уже не была столь абсолютной (см., например:
C., 5. 17. 5 в начале).
§ 52. Препятствия к вступлению в брак
Препятствиями к вступлению в римский брак служили следую-
щие обстоятельства.
1) Когнатическое родство: (i) в прямой линии без ограничения
степени родства (такая связь между восходящими и нисходящими
когнатами называется инцестом, см. § 50); (ii) в боковой линии в раз-
ные времена действовали разные ограничения: в древние времена ---
до 6-й степени родства включительно (то есть между троюродными
братом и сестрой брак был запрещен); в период поздней респуб-
лики --- между consobrini (двоюродные братья и сестры); в эпоху
империи --- между лицами, из которых хотя бы одно являлось родс-
твенником первой степени к общему родственнику лиц, желающих
создать супружеский союз (например, брак стал невозможен между
дядей и племянницей, между теткой и племянником).
1 января 49 г. н. э. император Клавдий женился на своей племян-
нице Агриппине (это был его четвертый брак), предварительно
изменив законодательство. Об этом сообщает нам Светоний:
«Обольщенный лукавствами Агриппины, которая была дочерью
его брата Германика и пользовалась своим правом на поцелуи
и родственные ласки, он нашел людей, которые на ближайшем
заседании предложили сенату обязать Клавдия жениться на
Агриппине, якобы для высшего блага государства, и дозволить
подобные браки для всех, хотя до той поры они считались кро-
восмесительными. И чуть ли не через день он справил свадьбу;
однако примеру его никто не последовал, кроме одного вольно-
отпущенника и одного старшего центуриона, свадьбу которого
он с Агриппиною сам почтил личным присутствием» (Светоний.
Жизнь двенадцати цезарей, 5. 26. 3, пер. М. Л. Гаспарова; также
Тема III. Право лиц и семейное право
172
см. упоминание этого постановления сената у Гая, 1. 62). Сена-
тусконсульт о дозволении браков с племянницами был отменен
лишь при христианских императорах, в 342 г.
2) Affinitas --- родственная связь между одним из супругов и близ-
кими кровными родственниками другого супруга (между свекром
и снохой; между бывшим супругом и сестрой бывшей супруги; см.
выше, главу о родственных отношениях по римскому праву).
3) Социальное неравенство. Так, сенатору не дозволялось соче-
таться правильным браком с актрисой, вольноотпущенницей и др.
женщинами «низких нравов».
4) Государственная должность. Например, не могли заключить
законного римского брака наместник провинции и жительница этой
провинции.
5) Опекунство (опекун не мог заключить брака с подопечной).
6) Некоторые преступления (адюльтер, разврат; см. выше, об
адюльтере и инцесте).
7) Военная служба. Так называемый солдатский брак, matrimonium
militis, не считался matrimonium justum и подчинялся особым нормам.
Вопрос о том, как влияло на уже существующий брак зачисление мужа
на военную службу, остается спорным --- по источникам невозможно
сделать однозначный вывод, продолжался ли этот брак, или автомати-
чески аннулировался. Дети, зачатые и рожденные во время солдатской
службы, были незаконнорожденными. Впрочем, император Адриан
позволил таким детям наследовать отцу при отсутствии завещания.
8) Жреческий сан. Так, обет безбрачия приносили девы-вестал-
ки --- шесть жриц, поддерживавших огонь в храме богини Весты;
они были символом безгрешности и чистоты, выбирались из девочек
патрицианских семей в возрасте от 6 до 10 лет; весталки могли вы-
ходить замуж только по истечении 30 лет жречества; в христианскую
эпоху обет безбрачия приносил римский епископ.
9) Отсутствие одного из трех выше названных реквизитов закон-
ного римского брака.
§ 53. Заключение брака
Самому браку предшествовала помолвка, называвшаяся у римлян
спонсалией (sponsalia); это было взаимное обещание о будущем браке
(D., 23. 1. 1). В ранние времена отец невесты обещал свою дочь буду-
щему мужу или его отцу в форме спонсии --- торжественного устного
договора, заключавшегося путем вопроса и ответа; нарушение этого
Глава 13. Супружеский союз
173
обещания вело к цивильному иску с требованием возместить ущерб.
Позднее для помолвки было достаточно простого взаимного соглаше-
ния, а древняя форма, sponsalia, как считали классические юристы,
противоречила добрым нравам (
os
eп
л
contra
s)оскь а
bonos
о
-
mores), поскольку заклю-
чение брака в классическом праве рассматривалось как совершенно
свободное дело. Таким образом, помолвка в это время представляла
собой просто старинный обряд, который с юридической точки зрения
никого ни к чему не обязывал. Впрочем, определенными юридически-
ми последствиями помолвка обладала и в это время. Так, если человек
совершал вторую помолвку, не объявив о расторжении прежней, то
уже в преторском праве он подвергался инфамии (двойное обруче-
ние именуется термином bina sponsalia); иск о личном оскорблении
своей невесты мог вчинить жених; жених не мог предъявлять исков
к своему будущему тестю (и наоборот); жених мог обвинять свою
невесту в адюльтере.
{Casus 21} Павел в 15-й книге «Ответов»: «Тиция, имея сы-
на от другого, заключила брак с Гаем Сеем, у которого были
подвластные; сразу же пришли к соглашению, что дочь Гая Сея
торжественно пообещает выйти замуж за сына Тиции, и был
составлен документ, и к нему добавлен пункт о штрафе на слу-
чай, если кто-нибудь из них воспротивится браку; позднее Гай
Сей скончался, состоя в браке, а его дочь не захотела выходить
замуж. Я спрашиваю: подлежат ли наследники Гая Сея иску из
стипуляции?» (см.: D., 45. 1. 134).
В законодательстве христианских императоров (начиная с IV в.)
юридическое значение помолвки вновь усиливается. Появляются
правила, по которым безосновательное расторжение помолвки для
виновного заканчивалось потерей данного им задатка, а также подар-
ка, сделанного женихом невесте по случаю обручения (donatio ante
nuptias). Если же виновным в расторжении помолвки является тот,
кто принял задаток, то для него возникает обязанность заплатить его
двойную цену. Расторгалась помолвка либо взаимным соглашением,
либо простым заявлением одной из сторон.
Особой разновидностью обручения являлась помолвка путем
поцелуя (osculum). По закону императора Константина (336 г.),
если в знак помолвки был дан поцелуй, а затем брак не состоялся
по причине смерти жениха (или невесты), то пережившей невесте
(или жениху) принадлежала половина подарков, полученных им от
умершего по случаю предполагавшегося брака.
Тема III. Право лиц и семейное право
174
Заключение брака обычно сопровождалось праздничными об-
рядами, во время которых часто составлялись особые документы,
содержавшие подробности о браке и о приданом, что-то наподобие
современного брачного контракта (
n
instrumentum
a
nt
nuptiale или instru-
mentum dotale).
Для того, чтобы женщина при заключении брака юридически
перешла в семью супруга и под его manus (либо под отеческую
власть домовладыки своего супруга), требовалось заключить особое
соглашение о таком переходе (conventio in manum). Римскому праву
были известны два основных формализованных и торжественных
варианта такого соглашения.
Древнейшим вариантом, доступным исключительно членам патри-
цианских родов, являлась конфарреация (confarreatio). Это был религи-
озный свадебный обряд, связанный с принесением в жертву Юпитеру
хлеба из полбы (латинское far --- полба, вид пшеницы). В данном обряде
должны были принимать участие десять свидетелей и фламин Юпитера
(возможно, также и верховный понтифик). Конфарреация создавала
полный союз мужчины и женщины по божескому и человеческому
праву (communicatio i
.
т
divini
до
et humani juris). Женщина посредством та-
кого обряда входила в агнатическую систему отношений в семье мужа.
Более поздним, но и более регулярным вариантом была коэм-
пция (coemptio --- дословно «покупка»), осуществлявшаяся в форме
манципации, то есть торжественного акта с использованием меди
и весов и в присутствии 5 свидетелей, при котором муж --- новый
господин женщины --- как бы «покупал» ее у прежнего господина
(у отца или деда). Коэмпция, в отличие от конфарреации, была до-
ступна всем гражданам, а не только членам патрицианских родов.
В классические времена конфарреация почти совершенно вышла
из употребления, сохранившись лишь в жреческих семействах, пос-
кольку по древнему божественному праву только человек, рожденный
в таком браке, мог претендовать на одну из высших жреческих долж-
ностей. Коэмпция, напротив, в течение долгого времени сохраняла
свое значение, причем с конца республиканского периода ее очень
часто стали применять не для заключения брака, а для освобождения
женщины от той или иной зависимости. Например, с помощью ко-
эмпции женщина могла сменить опекуна: «покупатель» (фактически
это было доверенное лицо) после манципации освобождал женщину
и, как правило, сам становился ее новым опекуном.
Если брак заключался sine manu и у супругов не было цели ввести
женщину в систему агнатических связей мужа, юридическим эффектом
обладал сам факт начала совместной жизни. За такой факт признавалось
введение невесты в дом жениха при взаимном согласии супругов. По
Глава 13. Супружеский союз
175
этой причине зачастую было весьма затруднительно ответить на вопрос,
заключен ли в данном конкретном случае законный римский брак, или
это только конкубинат. На данный вопрос уже классические римские
юристы обычно отвечали, используя презумпцию законного брака: ес-
ли в сожительство вступают лица одинакового социального статуса, то
в случае каких-либо сомнений относительно качества их связи предпо-
лагается, что они заключили законный брак (matrimonium justum). По
этому поводу Модестин рассуждал следующим образом: «Сожительство
со свободной женщиной нужно рассматривать не как конкубинат, а как
брак, если она не занимается продажей своего тела» (D., 23. 2. 24).
По Законам XII таблиц, если женщина желала сохранить брак sine
manus, ей полагалось раз в год исчезать из дома мужа на три ночи,
в противном случае возникал manu по давности господства мужа над
женой. Впрочем, уже в республиканский период (то есть еще в эпоху
архаического права) данное правило перестало соблюдаться, будучи
выведенным из употребления путем desuetudo --- «отвыкания» от закона.
§ 54. Прекращение брака; развод
Римский брак прекращался либо по естественной причине (смер-
тью одного из супругов), либо по цивильным основаниям --- в силу
уничтожения одного из реквизитов законного римского брака, напри-
мер, когда супруги не имели уже более взаимного желания состоять
в браке; в случае долгого безвестного отсутствия одного из супругов,
а именно более пяти лет (D., 24. 2. 6); в силу утраты свободы или
римского гражданства, что сопровождалось потерей и jus conubii.
Основной цивильной причиной прекращения брака являлся раз-
вод (divortium, repudium). В римском праве развод как таковой не
представлял собой особого юридического акта и в отличие, например,
от современного российского права осуществлялся без участия суда.
Брак мог быть прекращен по обоюдному и добровольному волеизъ-
явлению сторон, и в этом случае такой развод назывался divortium
ex communi consensu (развод по взаимному согласию) или divortium
mutuo dissensu (развод из-за взаимного к тому стремления). Ему
противопоставлялось расторжение брака в одностороннем поряд-
ке --- repudium. Как divortium, так и repudium означали отпадение
одного из реквизитов законного римского брака --- в обоих случаях
невозможно было говорить о наличии «взаимного притяжения суп-
ругов» (maritalis affectio), о том, что они желают сохранять данный
матримониальный союз. Поскольку данное условие уничтожалось,
это приводило к фактическому аннулированию брака.
Тема III. Право лиц и семейное право
176
Павел: «Нет развода, если он не является настоящим, то есть
совершается с намерением установить прекращение (брака) на-
всегда. Поэтому если что-либо сделано или сказано в пылу гнева,
то это приобретает законную силу лишь тогда, когда упорство
(в высказанном намерении) покажет, что это было суждение ду-
ши. Поэтому если женщина в пылу заявит об отказе (от брака)
и быстро возвратится (к мужу), то она не рассматривается как
расторгнувшая брак» (D., 24. 2. 3).
Однако если женщина находилась под мужней властью --- то есть
брак был заключен путем коэмпции или с помощью торжествен-
ного акта конфарреации (см. выше), --- то фактический развод не
ликвидировал юридической зависимости жены от мужа. Для такого
освобождения требовался обратный акт (
ts
я
contrarius
лас
actus
р
): для рас-
торжения коэмпции требовался обряд реманципации, для расторже-
ния конфарреации требовалась диффареация (diffareatio), имевшая
противоположную формулу. Естественно, эти формальные варианты
расторжения брака могли быть инициированы только мужем. Гречес-
кому писателю Плутарху (I--II вв. н. э.) такой торжественный развод
был в диковинку; в своих «Римских вопросах» (вопрос No 50) он пи-
шет, что во время подобного акта жрецы «совершали много темных,
страшных и пугающих обрядов». Тот же автор в «Сопоставлении Тесея
и Ромула» (гл. 6) сообщает, что со времен Ромула, основателя Рима,
здесь не было разводов в течение 230 лет. И позднее в продолжение
долгого времени разводы представляли собой большую редкость. Ос-
новными причинами, считавшимися более или менее уважительными,
являлись бездетность жены, преступление, совершенное женой или
ее аморальное поведение.
Согласно сохранившемуся историческому преданию, первым в Ри-
ме дал развод своей жене Спурий Карвилий за ее бездетность
(при этом общественное мнение все же осудило Карвилия за
этот поступок); вторым --- Сульпиций Галл за то, что увидел жену
стоящей в дверях дома --- то есть на виду у посторонних --- с не-
покрытой головой, что считалось неприличным для римской граж-
данки; третьим --- Публий Семпроний за то, что жена отправилась
смотреть на игры без его разрешения, что также рассматривалось
как вопиющее нарушение нравственных устоев (предание о первых
разводах сохранилось у разных авторов: Валерий Максим, VI. 3.
10--12; Плутарх, Римские вопросы. 14 и 59; он же. Сопоставление
Ликурга и Нумы. 3; Тертуллиан, Апология. VI. 5--6).
Глава 13. Супружеский союз
177
В классическом праве, когда абсолютное большинство браков
заключалось без мужней власти, развод был совершенно свободным.
В эпоху гражданских войн в конце Республики (I в. до н. э.) система
семейных ценностей оказалась в ситуации глубочайшего кризиса. Ин-
ститут брака в этот период переживал свои самые трудные в римской
истории времена. Проявлялось это, в частности, в небывалом увели-
чении разводов. Император Август, не покушаясь на сам принцип
свободы разводов, попытался все же как-то повлиять на этот процесс.
Так, в упоминавшемся уже законе Юлия об адюльтерах 18 г. до н. э.
(lex Julia de adulteriis) вводилась норма, по которой инициатор одно-
стороннего развода (repudium) должен был публично (в присутствии
семи свидетелей) объявить о своем желании прекратить брак и передать
второму супругу уведомление о разводе, libellus repudii --- особое письмо,
в котором сообщалось об одностороннем расторжении брачного союза
(таким же способом жених или невеста могли в одностороннем поряд-
ке расторгнуть помолвку). Кроме того, жена теряла часть приданого
в пользу мужа, если она была инициатором развода без достаточных со
стороны мужа оснований или если она своим поведением дала мужу
повод к разводу. Если инициатором или виновником развода был муж,
он терял в пользу жены часть предбрачного дара (donatio propter nuptias).
Помимо указанных правил ничто не ограничивало традиционную для
римского классического права свободу разводов.
Следует сказать отдельно, что возможность для pater familias
прекратить брак, в котором состоял находившийся под его властью
сын или дочь, в классическом праве допускалась лишь при самых
чрезвычайных и уважительных обстоятельствах, либо когда подвлас-
тный признавался умалишенным.
В постклассическом праве (начиная с Константина) на смену
былой свободе разводов пришли многочисленные ограничения, воз-
никшие под влиянием христианских догматов о брачных отношениях.
В конституции императоров Феодосия и Валентиниана ограничения
мотивируютcя защитой интересов детей (см. C., 5. 17. 18 в начале).
Смысл этих ограничений заключался в невыгодных материальных
последствиях и некоторых других наказаниях, с одной стороны, для
инициатора развода, если его repudium не имел достаточно веских
причин, а, с другой стороны, для того, кто в течение брака давал
своему супругу основательный повод для развода.
При Юстиниане законодательные ограничения в этих вопросах
приобрели особенно суровый характер. Если брак был расторгнут в од-
ностороннем порядке из-за вины другого супруга (виной признавалось,
например, покушение на жизнь супруга, тяжкое уголовное преступ-
ление, прелюбодеяние), считалось, что для такого развода имеются
Тема III. Право лиц и семейное право
серьезные основания --- repudium ex justa causa. Виновник при этом
подвергался значительному наказанию --- вплоть до лишения всего иму-
щества и ссылки на острова (позднее --- заточения в монастырь). Также
и в случае безосновательного развода (divortium sine causa), когда другой
супруг не давал к тому никаких поводов, инициатор подвергался таким
же наказаниям. Неблагоприятных последствий не предполагалось лишь
в ситуациях, когда ни на инициаторе развода, ни на другой стороне
никакой вины не было, но была какая-нибудь уважительная причина,
например, обет целомудрия, данный одним из супругов, пленение,
неспособность к деторождению и некоторые другие обстоятельства.
Такой вариант получил название divortium bona gratia.
При императоре Юстиниане развод по взаимному соглашению
(divortium ex communi consensu) также подвергся законодательным
ограничениям, которые, впрочем, были отменены уже при его сы-
не --- при Юстине II1.
§ 55. Повторный брак
Серьезных ограничений для вступления во второй брак римское
право не знало, во всяком случае, до эпохи Юстиниана. В любом
случае, вдова обязана была соблюсти траур в течение 10 месяцев
после смерти мужа (tempus lugendi, «время скорби»). Во-первых, это
было выражением пиетета по отношению к покойному, данью ува-
жения; во-вторых, такой срок был необходим для предотвращения
затруднений в определении отцовства ребенка, если бы он появился
на свет в течение 10 месяцев со дня смерти мужа2 (D., 3. 2. 11. 1).
Несоблюдение траура вело к гражданскому бесчестию вдовы
(infamia). В императорскую эпоху время траура было продлено до
года. Кроме того, правило о траурном годе для женщины было рас-
пространено и на случай развода.
{Casus 22} Супруг Цецилии участвовал в военном походе и был
пленен; в течение долгого времени о нем ничего не было извес-
тно. Цецилия вступила в супружеский союз с другим мужчиной.
Вопрос: какой должен был пройти срок, чтобы поступок Цецилии
не считался прелюбодеянием? Какова юридическая судьба пер-
вого брака? (См.: D., 24. 2. 6).
1 В целом о разводе см.: D., 24. 2; С., 5. 24.
2 У римлян месяц был лунный, поэтому нормальная беременность
исчислялась 10-ю месяцами.
179
ГЛАВА 14
ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ
СУПРУГОВ
§ 56. Основные принципы
в имущественных отношениях супругов
В браке cum manu имущество жены поглощалось семейным иму-
ществом мужа, а сама она в имущественных отношениях становилась
подвластной мужа либо отца мужа (persona alieni juris); при этом она
являлась наследницей супруга в одинаковой доле со своими детьми,
а если детей нет, то одна (loco sororis).
В браке sine manu юридическое положение женщины sui juris
было иным: имущество, принадлежавшее ей до брака, оставалось ее
имуществом; то, что она приобретала во время брака, принадлежит
ей одной (при этом ее имущество, конечно, находилось в режиме
опеки); наследницей она была в своей прежней семье1.
Так называемые тяготы брака (onera matrimonii), то есть
издержки семейной жизни, расходы на содержание детей и т. п.,
лежали, согласно римским воззрениям, целиком на стороне мужа.
Для облегчения имущественного бремени, связанного с семейными
расходами, в незапамятные времена появился обычай давать за не-
вестой приданое.
Здесь действовал следующий принцип: «Приданое должно быть
там, где имеются тяготы брака» (D., 23. 3. 56. 1). Это означает,
что если невесту выдают за человека, находящегося под отеческой
властью, приданое поступает в управление домовладыки, и все ис-
ки о возврате приданого (например, после развода) предъявляются
именно к нему. При этом «после смерти отца все тяготы брака
немедленно переходят к сыну, как и дети, как и жена» (там же, 2).
Имущество, принадлежащее самой жене помимо приданого,
называлось греческим термином параферна (C., 5. 14. 8; Nov.,
97. 5). Этими вещами женщина sui juris могла распоряжаться по
1 Понятно, что при заключении брака sine manu женщина, оставшаяся
под отеческой властью собственного отца (домовладыки), продолжала быть
лицом alieni juris в своей прежней семье --- вплоть до смерти отца либо до
эманципации.
Тема III. Право лиц и семейное право
180
собственному усмотрению либо передавать их в управление мужу.
В этом последнем случае супруг мог возмещать издержки семейной
жизни из доходов от параферна (если его управление приносило та-
кие доходы). По прекращению брака все вещи, входившие в состав
параферна, возвращались жене, а если брак прекращался смертью
супруги --- ее наследникам.
Приданое (dos, синоним --- res uxoria, «жёнино имущество») ус-
танавливалось либо домовладыкой женщины (чаще всего отцом или
дедом), либо ей самой (если она --- лицо sui juris), либо 3-м лицом,
заинтересованным в судьбе женщины. Если приданое установлено
домовладыкой женщины, оно называлось dos profecticia (исходящее
[от отца]); если его установило 3-е лицо --- это dos adventicia (слу-
чайное). После прекращения брака dos profecticia и dos adventicia
имели до известной степени разную правовую судьбу.
§ 57. Судьба приданого после прекращения брака;
actio rei uxoriae
Для периода поздней республики (I в. до н. э.) в силу возобла-
давшей общей непрочности и нестабильности семейных отношений
характерно большое количество разводов. Кроме того, распростра-
ненным явлением в это время стали спекулятивные браки, заклю-
чавшиеся молодыми людьми ради одного только приданого. В связи
с этим возникла необходимость в появлении каких-то юридических
мер против таких спекулятивных браков. Для этой цели было создано
специальное средство --- cautio rei uxoriae --- обещание по поводу «жё-
ниного имущества». Это была гарантия возвращения приданого его
установителю в случае смерти мужа или в случае развода. Cautio rei
uxoriae осуществлялась в форме стипуляционного обещания жениха
вернуть dos установителю после прекращения брака. Если муж, на-
пример, давал жене развод, приданое можно было истребовать у него
с помощью иска из стипуляции --- actio ex stipulatu (это иск строго
права, который защищал установителя приданого или разведенную
жену или ее наследников).
Когда обычай заключения стипуляции о таком обеспечении
приданого закрепился в практике и стал почти повсеместным явле-
нием при заключении брака, преторы стали давать жене иск о воз-
врате приданого после развода и в том случае, когда такая cautio
(гарантия) до заключения брака фактически не была установлена.
Другими словами, преторы исходили из фикции, что если в пользу
будущего мужа установлено приданое, то он, конечно же, самим
Глава 14. Имущественные отношения супругов
181
фактом принятия dos пообещал его вернуть, если брак по какой-то
причине прекратится. В связи с этим возникло новое, совершенно
самостоятельное процессуальное средство --- иск о возврате прида-
ного, actio rei uxoriae (дословно «иск о имуществе супруги»). Это
был цивильный иск, носивший характер личного требования жены,
вдовы или домовладыки, установившего приданое, к бывшему мужу
или его наследникам. Наследники бывшей жены или вдовы этот иск
вчинять не могли. Позднее actio rei uxoriae был отнесен к категории
исков доброй совести. Правила, касающиеся возвращения приданого,
различались в зависимости от того, прекратился ли брак в результате
смерти одного из супругов, или же в результате развода, а в по-
следнем случае еще и в зависимости от того, кто был виновником
развода (см. также: Ulp. Reg., 6 «О приданом»1).
1) В случае смерти жены: (i) если отец, установивший приданое,
уже умер, приданое остается у мужа; наследники жены не имеют
на приданое никаких прав; (ii) если отец, установивший приданое,
был жив, оно возвращалось ему; если при этом от брака остались
дети, тогда супруг имеет право на retentio --- удержание из приданого
в объеме 1/5 на каждого ребенка.
2) В случае смерти мужа dos возвращается вдове.
3) В случае развода женщина sui juris сама вчиняет actio rei
uxoriae; если же она находится под властью отца, иск имеет отец
с присоединением личности дочери, причем не имеет значения,
было ли оно установлено отцом (dos profecticia), или это случайное
приданое (dos adnenticia).
Выдавая приданое по этому иску, муж имел право на следующие
retentiones (удержания):
retentio за необходимые и полезные расходы, сделанные мужем
на имущество из состава приданого; необходимыми считаются
траты, без которых вещь может погибнуть (например, издержки
1 Сборник фрагментов, приписанный Ульпиану и обычно цитируемый
под названием «Правила в одной книге» или просто «Правила» (Liber
singularis regularum, сокр. Reg.; часто используется также название «Эпито-
ма Ульпиана»), является сокращенным и отчасти дополненным пособием,
в своем окончательном виде составленном между 320 и 342 гг., но в конеч-
ном итоге восходящим к какому-то сочинению классической эпохи, напи-
санному еще до издания эдикта Каракаллы 212 г. о даровании гражданского
права всем свободным жителям империи. «Правила Ульпиана» в русском
переводе опубликованы под названием «Фрагменты Домиция Ульпиана»
в книге: Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция
Ульпиана / Пер. Е. М. Штаерман. М., 1998. Ср.: Новицкий И. Б. Основы
римского гражданского права. М., 1972. С. 35.
Тема III. Право лиц и семейное право
182
на ремонт аварийного здания, прокорм скота, продовольствие
для рабов); полезные расходы --- это те, которые увеличивают
доходность вещи; в отличие от необходимых и полезных издержек
те траты, которые сделаны ради одного удовольствия, не могли
удерживаться мужем при возврате приданого;
retentio за вещи, неправомерно подаренные мужем жене в течение
брака (дарение между супругами по римскому праву запрещено);
retentio за вещи, украденные женой в ожидании развода.
Кроме того, если виновником или инициатором развода является
жена либо ее домовладыка:
retentio по поводу адюльтера жены (1/6 приданого);
retentio по поводу незначительных нравственных проступков
жены в супружеской жизни (1/8 приданого);
retentio на детей в объеме 1/6 на каждого ребенка (но не более
1/2 приданого); это был штраф за нарушение добрых нравов,
поэтому данное удержание не следует путать с retentio в разме-
ре 1/5 приданого, сохранявшимся за каждым из детей на праве
собственности in infinitum (навсегда).
Если развод происходил по вине мужа, он возвращал приданое
сразу и целиком (в случае измены) или в течение 6-ти месяцев (в
менее серьезном случае).
Особо следует сказать о тех ситуациях, когда dos устанавливался
в виде земельного имения (так называемая дотальная недвижимость,
fundus dotalis). В конце республиканской эпохи лица, вошедшие
в большие долги, часто использовали следующую хитрость: они же-
нились только ради того, чтобы получить в приданое землю (сделать
это было легко, так как в это время в Риме было много богатых
невест, за которыми давали приличное приданое, и часто --- землю);
заключив брак, такой муж отчуждал землю, входившую в состав
приданого, а затем объявлял о разводе, в результате чего бывшая
жена остается без этого имущества, что в дальнейшем служило
препятствием для ее нового брака, поскольку отец, как правило,
не мог повторно выделить ей новый участок: приданое чаще всего
соответствовало той части имущества, которая рассматривалась как
часть наследственной массы, передаваемое отцом дочери при выходе
ее замуж; вторичное выделение приданого одной и той же дочери
привело бы к ущемлению интересов других наследников. Подобные
спекулятивные браки в конце I в. до н. э. были настолько распро-
странены, что стали серьезной социальной проблемой, для решения
которой в знаменитом законе Августа об адюльтерах (lex Julia de
adulteriis, 18 г. до н. э.) была помещена специальная глава о доталь-
Глава 14. Имущественные отношения супругов
183
ных недвижимостях, в соответствии с которой отчуждение земель из
состава приданого мужем без согласия жены признавалось ничтож-
ным. То же правило действовало и в отношении рабов, переданных
в качестве приданого. В праве Юстиниана дотальные недвижимости
было запрещено отчуждать даже и с согласия жены (см. D., 23. 5;
C., 5. 23). Таким образом у жены одновременно с установлением
dos возникало право залога на все имущество мужа для обеспечения
возврата приданого, причем требования жены о возврате приданого
удовлетворялись преимущественно перед требованиями других кре-
диторов мужа.
В итоге установилось положение, выраженное в сентенции
Клавдия Трифонина: «Хотя приданое находится в имуществе мужа,
принадлежит оно жене» (quamvis in bonis maritis dos sit, mulieris tamen
est
.
си
ял
ь
---D
о
-
., 23. 5. 75). По сути, муж осуществлял лишь управление при-
даным, пользовался им и присваивал плоды во время брака, а также
удерживал его часть в виде штрафа за недостойное поведение жены
в супружеской жизни.
В постклассические времена дотальное право подверглось серьез-
ной реформе. Во-первых, права мужа на res dotales стали трактоваться
вполне определенно и ясно --- супруг получал лишь узуфрукт («право
пользования и извлечения плодов») на имущество из состава прида-
ного на тот срок, пока длился супружеский союз. Во-вторых, actio rei
uxoriae стала трактоваться как иск доброй совести (actio bonae fidei).
В-третьих, появился институт предбрачного дара мужа жене. Это был
еще один вид имущества, выполнявший роль штрафа в случае развода.
Муж обещал, что предбрачный дар останется у женщины, если он
в одностороннем порядке объявит о разводе. Предбрачный дар сим-
метричен dos с точки зрения его оценки. В течение брака это имущес-
тво оставалось в собственности и управлении мужа. Муж, однако, не
мог отчуждать недвижимости, входящие в состав предбрачного дара1.
{Casus 23} Тит Минуций, выдавая свою дочь, Минуцию Секунду,
за Гнея Антония, установил приданое, в состав которого включил
нескольких рабов. Когда Гней отправился в Испанию по важному
делу, один из этих рабов, Эвксин, сопровождал его в качестве
секретаря. Случилось так, что на Гнея в пути напали разбойники,
и только помощь Эвксина спасла Гнею жизнь, который в благо-
дарность за это еще в Испании дал вольную своему спасителю;
Эвксин предпочел в Рим не возвращаться. Через несколько
лет Гней погиб на войне. Вопрос: к кому будет предъявлен иск
1 Реформа дотального права отражена в следующих текстах: D., 23. 3;
4;5;24.3;25.1;С.,5.12;13;14;15;18;19;20;22;23;7.74.
Тема III. Право лиц и семейное право
о возврате приданого? Кто может вчинять этот иск? Как суд
решит вопрос о рабе Эвксине, входившем в состав приданого,
но отпущенном на волю Гнеем?
{Casus 24} При заключении брака между Аппием и Валерией
отец невесты установил dos в виде земельного имения, оценива-
емого в 480 тыс. сестерциев. При этом господский дом в имении
требовал срочного ремонта, который обошелся Аппию в 41 тыс.
сестерциев. Отец Валерии умер вскоре после рождения внука.
Однако брак был недолгим --- Аппий дал жене развод, поскольку
она оказалась необыкновенно сварливой женщиной и часто его
позорила, распуская сплетни среди подруг. На суде Аппий дока-
зал, что незадолго до развода жена спрятала у Тиберии, своей
лучшей подруги, три серебряных канделябра сирийской работы,
оцениваемых каждый в 230 сестерциев. Какова будет судьба dos?
Определите retentiones в конкретных цифрах.
{Casus 25} Корнелия, женщина sui juris, заключая брак с Титом,
установила dos в виде сельской виллы стоимостью в 590 тыс.
сестерциев. Тит, любящий все прекрасное, сразу стал тратить
большие суммы на украшение виллы: сделал фонтан (это обош-
лось в 32 тыс. сестерциев) и установил 5 подлинных (как уверял
продавец) скульптур, сработанных самим Праксителем (каждая ---
47 тыс. сестерциев). К годовщине свадьбы Тит подарил Корнелии
нагрудную пектораль из настоящего скифского золота, привезен-
ную из Херсонеса Таврического (цена --- 69 тыс. сестерциев). Но
брак длился недолго --- Тит, увлекающаяся натура, очень скоро
понял, что ужасно влюблен в Тиберию, лучшую подругу Корнелии,
и объявил о разводе. Какова будет судьба dos?
185
ГЛАВА 15
ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
РОДИТЕЛЕЙ И ДЕТЕЙ.
ОПЕКА И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВО
§ 58. Отношения между матерью и детьми
В браке cum manu связь матери и ее детей являлась наиболее
тесной после связи pater familias со своими подвластными. С юриди-
ческой точки зрения мать по отношению к детям здесь находилась
«на положении сестры» --- loco sororis, что проявлялось в следующих
моментах:
1) мать подчинялась власти мужа, отца своих детей, и эта муж-
няя власть (manus) мало чем отличалась от отеческой власти (patria
potestas);
2) мать на равных с детьми основаниях наследовала в имуществе
мужа;
3) после смерти отца сыновья в качестве ближайших агнатов
осуществляли опеку (tutela) над матерью --- точно так же, как они
становились опекунами в отношении своих сестер.
В браке sine manu в древнейшем цивильном праве мать являлась
юридически чужой своим детям, поскольку она оставалась агнаткой
в своей прежней семье: именно там она наследовала и там ей на-
следовали, там же над ней осуществляли опеку в случае смерти ее
отца. Позднее отчужденность между матерью и ее детьми постепенно
устранялась, что проявлялось в следующем.
1) Когнатическая связь стала постепенно служить основанием
права матери на совместное проживание с несовершеннолетними
детьми, находящимися под опекой третьего лица (в случае прекра-
щения брака из-за смерти мужа) и даже находящимися под patria
potestas мужа (в случае прекращения брака из-за развода).
2) Появляется право матери на алименты от детей.
3) Детям было запрещено предъявлять матери инфамирующие
иски.
4) Произошло существенное расширение взаимных прав насле-
дования матери и детей в этом виде брака.
Тема III. Право лиц и семейное право
186
§ 59. Личные отношения между отцом и детьми:
patria potestas
Patria potestas --- это отеческая власть, особый институт се-
мейного права, полная власть домовладыки над «детьми семьи» (как
кровными, так и усыновленными), а также над внуками, правнуками
и т. д., если эти последние рождены в законном браке подвластного
сына, внука и т. д. В древнейшие времена t o e
ли
patria
в
реу
potestas
-
регулирова-
лась по преимуществу сакральными нормами. Возраст подвластных
детей не имел значения.
Patria potestas проявлялась в ряде конкретных правомочий главы
дома: право жизни и смерти (jus vitae necisque); право оставления
новорожденного, например, у дверей какого-нибудь богатого дома
(jus
в
exponendi
е
); право отца избавиться от ответственности за пре-
ступление своего подвластного сына, передав его потерпевшему
с помощью обряда манципации (jus noxae dandi); право продать
ребенка (jus vendendi); право предъявить иск против того, кто удер-
живает подвластного (jus vindicandi). В древнейшую эпоху все эти
правомочия ставили детей семьи в абсолютную личную зависимость
от домовладыки. Имущественная зависимость также носила всеобъ-
емлющий характер: если дети семьи, будучи лицами чужого права,
создавали или приобретали какие-то имущественные выгоды, то
делали они это исключительно в пользу домовладыки, при этом ни-
каких признаваемых цивильным правом обязанностей на главу семьи
возложить они не могли. Жесткий и безусловный характер отеческой
власти со всей строгостью был подтвержден в законах XII таблиц.
Со временем, однако, и личная, и имущественная зависимость под-
властных подверглась определенному, а в некоторых отношениях весьма
значительному смягчению. Наиболее наглядно процесс постепенной
трансформации обнаруживается в отношении права жизни и смерти,
права продажи и отчасти права выбрасывать новорожденного.
Jus vitae necisque (право жизни и смерти) представляет собой
древнейшее право главы семейства распоряжаться жизнью и смер-
тью, а также подвергать и другим суровым наказаниям не только
детей, но и всех лиц, живущих под властью этого человека. Нужно
сказать, что уже в очень ранние времена неестественность и жесто-
кость правила о том, что отец вправе казнить собственного ребенка,
несколько смягчалась в реальной жизни моральной обязанностью
отца, желавшего наказать сына за тяжкое преступление, осуществить
домашнее разбирательство (
o
judicium domesticum), к участию в кото-
ром приглашались родные и друзья домовладыки.
Глава 15. Правовые отношения родителей и детей. Опека и попечительство
187
Тит Ливий в своей «Истории Рима от основания Города» расска-
зывает историю Спурия Кассия, который был избран консулом
в 486 г. до н. э. После одной победоносной войны этот консул
предложил раздать плебеям половину земли, только что отнятой
у племени герников. Этому, однако, воспротивился другой консул.
Спурия Кассия обвинили в заигрывании с народом и в стрем-
лении к царской власти. Согласно одной из версий предания,
отец Спурия Кассия, предварительно собрав совет из ближайших
родственников и друзей, осудил и затем казнил своего сына (Тит
Ливий, кн. II. 41).
Впрочем, правило о предварительном домашнем разбирательстве
определялось обычаем, а не законом. За соблюдением таких нравс-
твенных требований следили цензоры, чье порицание могло иметь
для отца крайне нежелательные последствия. И все же в древние
времена привлечь его к судебной ответственности за то, что он са-
мовольно казнил или жестоко наказал ребенка, было невозможно.
В императорскую эпоху ситуация изменилась кардинальным об-
разом. Перемена взглядов на эти отношения отразилось, например,
в решении императора Траяна (начало II в.), освободившего одного
человека, с которым отец обращался крайне жестоко (D., 37. 12. 5).
При Адриане (первая половина II в.) появился закон, по которому
отец, казнивший сына (даже в качестве наказания за тяжкое пре-
ступление), должен был отправиться в ссылку (D., 48. 9. 5). В том же
направлении шло императорское законодательство при Александре
Севере (первая половина III в.), который предписал отцам для уста-
новления наказаний своим сыновьям в серьезных случаях обращаться
в суд (легкие наказания были оставлены в руках домовладыки; см.:
C., 8. 47. 3). В 319 г. при Константине был принят закон, по кото-
рому убийство сына приравнивалось к отцеубийству (parricidium) со
всеми вытекающими из этого последствиями в отношении санкции
(C., 9. 17. 1).
Parricidium --- самое страшное преступление с точки зрения
римлян. Первоначально это слово произносилось как patricidium
и означало отцеубийство; позднее к этой категории стали отно-
сить и матереубийство, и убийство любого другого родственника
по прямой восходящей линии, то есть деда, бабки, прадеда,
прабабки. Человек, совершивший parricidium, по решению суда
обрекался на «казнь в мешке» (peona cullei): приговоренного
зашивали в кожаный мешок вместе с собакой, петухом, обе-
зьяной или змеей (нечистыми животными), после чего топили
Тема III. Право лиц и семейное право
188
в реке или в море. Этот обычай римляне переняли, вероятно, от
этрусков, о чем могут свидетельствовать в том числе и данные
археологии. Так, в этрусском городе Тарквинии при раскопках
«гробницы Авгуров» ученые обнаружили фреску, на которой изоб-
ражен Ферсу (божество подземного мира), натравливающий пса
на человека, причем голова несчастного закутана в мешок. Пес
в данном случае также является представителем потусторонне-
го царства. Сцена эта, по всей видимости, олицетворяет собой
некую магическую жертву, в ходе которой происходит наказание
человеческой души.
Наконец, в 365 г. при императоре Валентиниане произошло су-
щественное ограничение права отцов налагать другие, более мягкие
наказания на своих подвластных (C., 9. 15. 1).
Jus exponendi представляло собой древнейшее право отца вы-
бросить, подбросить или прямо умертвить новорожденного, если он
оказался уродливым.
Обычай оставления новорожденных, имеющих какие-то физические
дефекты, в древности был распространен у очень многих народов.
Некоторые античные государства пытались различными мерами
ограничить эту практику. В качестве наиболее известного примера
можно назвать закон, действовавший в Спарте: каждый спартиат,
в семье которого родился ребенок, обязан был представить его на
экспертизу особой коллегии старейшин, которая только и могла
решить, здоров новорожденный или же он настолько уродлив,
что ему лучше умереть. Таким образом, в Спарте --- в отличие от
большинства других греческих государств --- частные лица были
лишены права выбрасывания новорожденных.
Уже в архаическом Риме существовали определенные ограниче-
ния jus exponendi. Например, в случае рождения первенца римлянин
мог принять решение об умерщвлении новорожденного ребенка,
отличавшегося исключительным уродством, лишь получив согласие
пяти ближайших соседей (или, может быть, родственников), но при
этом он был волен подбросить или оставить ребенка. Если послед-
ний выживал, то patria potestas биологического отца утрачивалась
в пользу человека, выкормившего и воспитавшего подкидыша.
Воспитатель делал его своим подвластным либо своим рабом ---
в зависимости от того, как он к нему фактически относился. Лишь
в законодательстве Юстиниана оставление новорожденного стало
Глава 15. Правовые отношения родителей и детей. Опека и попечительство
189
преследоваться как убийство, а выживший подкидыш всегда получал
статус свободного.
Jus vendendi --- право продавать своих детей. Следует иметь
в виду, что это полномочие использовалось, во-первых, для передачи
детей in mancipio --- во временную власть третьему лицу, например,
кредитору в качестве гарантии выплаты долга или по договору в ка-
честве наемной рабочей силы (проданный становился «свободным
на положении раба» (liber in mancipio); он сохранял status civitatis,
но фактически его положение мало чем отличалось от рабского);
во-вторых, для передачи отеческой власти над ребенком другому
лицу (в том числе в отношении новорожденного, дабы избежать
его выбрасывания); в-третьих, для эманципации подвластного. Им-
ператорское законодательство существенно ограничило jus vendendi,
и прежде всего --- применительно к первому из названных аспектов.
Так, в постановлении императора Каракаллы продажа детей названа
делом непозволительным и бесчестным (C., 7. 16. 1), а Диоклетиан
ее полностью запретил (C., 4. 43. 1). Позднее этот запрет был скор-
ректирован в интересах самих детей: в постановлении Константина
(первая половина IV в.) это право было допущено в случаях край-
ней нужды и распространялось только на новорожденных; речь шла
о ситуациях, когда продажа новорожденного могла спасти его от
голодной смерти (C., 4. 43. 2). Что касается троекратной продажи,
которая применялась в обряде эманципации, то она постепенно утра-
тила свое значение. В праве Юстиниана для того, чтобы освободить
сына, уже не требовалось прибегать к такой сложной процедуре,
достаточно было сделать формально правильное заявление перед
соответствующими императорскими чиновниками.
Ослабление власти домовладыки и постепенное превращение
подвластных детей в самостоятельных субъектов гражданских прав
проявилось в эпоху империи и в некоторых других отношениях. Так,
по закону Августа об адюльтерах, власти могли принудить отца дать
формальное согласие на брак его сына или дочери, находившихся in
patria potestate; с другой стороны, отец не мог принудить к вступ-
лению в брак своего подвластного помимо его воли. Кроме того,
за детьми, находившимися in patria potestate, было признано право
обращаться к судебному магистрату extra ordinem с жалобой на pater
familias и требовать от него алименты. Jus noxae dandi (право нок-
сальной выдачи, заключавшееся в том, что домовладыка мог выдать
подвластного ребенка, совершившего деликт, потерпевшему) было
отменено Юстинианом.
Тема III. Право лиц и семейное право
190
В «Институциях Юстиниана» читаем следующее: «Современное
состояние нравов заставило совершенно основательно отка-
заться от этой строгости, которая и вышла из употребления.
Какой, в самом деле, отец может допустить выдачу сына или,
в особенности, дочери? Не страдает ли при этом личность отца
больше личности сына? И не уничтожит ли подобная выдача
покровительство целомудрию дочери? Посему решено давать
ноксальные иски исключительно против преступлений рабов»
(Inst., IV. 8. 7; пер. Д. Расснера).
В результате всех этих изменений личная зависимость детей
от домовладыки, которая когда-то имела абсолютный характер, ко
времени Юстиниана сохранилась в весьма скромных размерах. В эту
новую эпоху patria potestas свелась к немногим правомочиям в сфере
личностных отношений. Проявлялась она главным образом в том,
что глава семьи, помимо некоторых других второстепенных прав,
мог продать новорожденного в случае крайней нужды (для спасения
жизни ребенка); мог отдать ребенка в усыновление и имел право
назначить наследника своему ребенку на тот случай, если последний
переживет отца, но умрет, не достигнув совершеннолетия.
§ 60. Имущественные отношения отца и детей
(общие положения)
Перейдем к более подробному рассмотрению сферы имущест-
венных отношений домовладыки и его подвластных детей.
Как уже было сказано выше, все права на имущественные вы-
годы, возникающие благодаря детям семьи, приобретались на имя
pater familias. Гай в «Институциях» пишет следующее:
«Итак, все то, что приобретают наши подвластные дети, равным
образом и то, что получают наши рабы посредством манципации,
передачи или на основании стипуляции или каким-либо другим
способом, все это достается нам, так как находящийся в нашей
власти ничего своего иметь не может; и потому, если бы он был
назначен наследником, то не иначе как по нашему приказанию
может принять наследство; и если он по нашему приказанию
примет, то наследство приобретается нам, совершенно так, как
если бы мы сами были наследниками» (Гай. II. 87, пер. Ф. Ды-
динского).
Глава 15. Правовые отношения родителей и детей. Опека и попечительство
191
Что касается обязательств, которые брали на себя подвластные,
то они носили не цивильный, а натуральный характер. Суть на-
турального обязательства заключается в том, что это, так сказать,
«обязательство совести», поскольку выполнять то, что ты пообе-
щал, совершенно естественно для нормального человека, даже если
к исполнению таких обещаний право не принуждает должника.
Не снабженные цивильными исками натуральные обязательства
возникли в римском праве для обоснования действия договоров,
которые заключали подвластные члены семьи и рабы домовладыки.
В гражданском праве они были лишены какой бы то ни было силы,
но в обычной жизни ими широко пользовались. По этой причине
натуральное обязательство все же влекло за собой определенные
правовые последствия, которые сводились к следующему:
1) если лицо добровольно исполнило обязательство, то ни оно
само, ни его
ias
ь
н
pater
е
б тбв
п
-
familias
п
б
р-
не вправе были требовать обратно передан-
ное во исполнение этого обязательства; другими словами, полученное
кредитором по натуральному обязательству не рассматривалось как
«неосновательное обогащение»;
2) натуральное обязательство не могло предъявляться должником
к взаимозачету;
3) натуральное обязательство не могло обеспечиваться поручи-
тельством.
Поскольку отсутствовали цивильные средства защиты для кредитных
отношений подвластных детей, отец не отвечал по долгам подвластных.
Статус подвластных в области имущественных отношений не менялся
по мере их взросления; это обстоятельство приводило к очевидному
парадоксу: взрослые сыновья, часто уже состоявшие в браке и имевшие
своих детей, выполнявшие воинские и политические функции в рес-
публике, продолжали находиться в полной имущественной зависимости
от своих отцов. Эта ситуация больно била по интересам самих отцов,
поскольку хозяйственный потенциал сыновей не мог быть реализован
в полной мере. Дело в том, что любой контрагент, с которым сын хотел
заключить выгодную сделку, прекрасно осознавал всю ненадежность
своего положения --- в случае неплатежеспособности подвластного сына
или в случае отказа выполнять обязательство кредитор не имел ника-
кой возможности защитить свои интересы через суд --- обязательство
подвластного было не цивильным, а натуральным. Однако в период
становления преторского права (не позднее II в. до н. э.) в этой сфере
произошли важные изменения, которые постепенно привели к тому, что
гражданская правоспособность и дееспособность подвластных сыновей
значительно выросла. Прежде всего, в преторском эдикте появилась
группа исков, защищавшая интересы 3-х лиц, которые выступали как
Тема III. Право лиц и семейное право
192
деловые партнеры подвластных сыновей (или рабов) в том случае, если
последние действовали с согласия или по поручению домовладыки. Это
так называемые иски с дополнительным назначением.
§ 61. Иски с дополнительным назначением
Процессуальный смысл исков с дополнительным назначением
(actiones adjecticiae qualitatis) сводился к тому, что формула здесь
составлялась с перестановкой субъектов: в интенции указывалось
имя фактического должника (сына или раба), а в кондемнации ---
имя домовладыки. Pater familias в данном случае рассматривался как
добавочный должник. Приведем некоторые наиболее интересные
варианты этой группы преторских исков.
1) Иск о пекулии (actio de peculio). Это средство защиты давалось
против домовладыки, который выделял в самостоятельное управление
своему подвластному сыну (или рабу) часть своего имущества (peculium,
пекулий; от pecus --- домашний скот) и тем самым брал на себя суб-
сидиарную (то есть дополнительную, резервную) юридическую ответс-
твенность по обязательствам подвластного, которые возникали в про-
цессе осуществления последним хозяйственных функций в отношении
пекулия. Отец ручался по долгам сына своим имуществом, но только
в пределах стоимости пекулия на момент вынесения судебного решения.
Интересно, что подвластный мог заключать сделки с самим отцом по
поводу пекулия, которые порождали натуральные обязательства. При
этом если должником был домовладыка, то, в случае предъявления
к нему со стороны третьих лиц иска о пекулии, ответственность его
повышалась на сумму своего долга перед сыном (это называется com-
putatio in peculium --- причисление к пекулию; см. схему 6); например,
если подвластный, находящийся на пекулии, занял 10 сестерциев у Ти-
ция и из них 4 потратил в интересах домовладыки (скажем, купил хлеб
для рабов домовладыки), а остальные 6 израсходовал на себя, то Тиций
имеет к хозяину иск в объеме 4 сестерциев, потраченных в его интере-
сах, а по поводу оставшихся 6 имеет требование в пределах стоимости
пекулия. Наоборот, если подвластный что-то задолжал домовладыке, то
ответственность последнего по иску о пекулии перед третьими лицами
понижалась на сумму этого долга (это deductio de peculio --- вычет из
пекулия; см. схему 7). Если отец, ожидая иска, умышленно уменьшал
пекулий, то сумма этого уменьшения зачитывалась в исковом требо-
вании к нему (см. схему 8). Actio de peculio давалась в течение 1 года
после того, как отец своим волевым актом прекратил пекулий, а также
после прекращения отеческой власти над сыном.
Глава 15. Правовые отношения родителей и детей. Опека и попечительство
193
Схема 6. Причисление к пекулию (computatio in peculium)
Авл Агерий заключил в свое время сделку с сыном Нумерия Негидия по
поводу его пекулия, в результате чего сын Нумерия Негидия задолжал
Авлу Агерию 270 сест.
сын имеет к отцу
требование в сумме
50 сестерциев
Имущество
Нумерия Негидия
(оценивается
в 3000 сест.)
Авл Агерий имеет иск
о пекулии в объеме
не более 250 сест.
(200 + 50 сест.)
Пекулий, выданный
сыну Нумерия Негидия
(оценивается
в 200 сест.)
Схема 7. Вычет из пекулия (deductio de peculio)
Авл Агерий заключил в свое время сделку с сыном Нумерия Негидия по
поводу его пекулия, в результате чего сын Нумерия Негидия задолжал
Авлу Агерию 270 сест.
Пекулий, выданный
сыну Нумерия Негидия
(оценивается
в 200 сест.)
Имущество
Нумерия Негидия
(оценивается
в 3000 сест.)
отец имеет к сыну
требование в сумме
50 сест.
Авл Агерий имеет иск
о пекулии в объеме
не более 150 сест.
(200 -- 50 сест.)
Схема 8. Умышленное уменьшение пекулия
Авл Агерий заключил в свое время сделку с сыном Нумерия Негидия по
поводу его пекулия, в результате чего сын Нумерия Негидия задолжал
Авлу Агерию 270 сест.
Имущество
Нумерия Негидия
(оценивается
в 3000 сест.)
Пекулий, выданный
сыну Нумерия Негидия
(после уменьшения
отцом оценивается
в 100 сест.)
В ожидании иска
Нумерий Негидий
умышленно «увел в тень»
часть пекулия, которая
оценивается в 40 сест.
Авл Агерий имеет иск
о пекулии в объеме
не более 140 сест.
(100 + 40 сест.)
Тема III. Право лиц и семейное право
194
2) Разделительный иск (actio tributoria). Давался кредиторам под-
властного сына против домовладыки по поводу раздела части пекулия,
вложенного в дело. Повод для предъявления этого иска возникал при
следующих обстоятельствах: если подвластный с разрешения хозяина
вложил часть капитала, выделенного в качестве пекулия, в какое-то
торговое или промышленное предприятие, и если по поводу этого
капитала кредиторы подвластного выдвигают большие требования,
то отцу разрешено произвести раздел этого капитала пропорциональ-
но долгам (учитывая, естественно, и свои собственные требования,
которые отец мог иметь к подвластному); если при этом отец дейс-
твовал недобросовестно, ущемляя интересы кого-либо из кредиторов
(например, сознательно занижал долю этого кредитора), последний
мог потребовать данный трибутный (то есть разделительный) иск.
Этот преторский иск относится к категории вечных (actio perpetua).
3) Иск о доходе (actio de in rem verso). Давался против отца (или
господина) из сделки подвластного сына (или раба) в том случае,
если подвластный самостоятельно (без явно выраженного поручения
со стороны домовладыки) заключил с третьим лицом сделку, получил
из нее имущественную выгоду, но приобретенное таким образом не
зачислил в пекулий, а передал отцу; если при этом сам подвластный
не выполнил своего обязательства перед контрагентом, то последний
мог предъявить данный иск к домовладыке подвластного. Объем
притязания ограничивался суммой обогащения, которое подвластный
извлек из сделки и которое было в наличии на момент вынесения
решения. Иск этот был бессрочным (actio perpetua).
4) Иск о том, что поручено (actio quod jussu). Давался против
домовладыки, который поручил сыну (или рабу) заключить сделку
и взять на себя какое-то обязательство (такое поручение называлось
jussum
-
); при этом кредитор должен быть уведомлен об этом поруче-
нии. Отец отвечал в полном объеме такого обязательства (in solidum),
а не в объеме пекулия и не в объеме обогащения.
5) Экзерциторный (судовладельческий) иск (actio exercitoria).
Давался против судовладельца по обязательствам его подвластного,
назначенного капитаном корабля, если эти обязательства были свя-
заны с ведением данного дела. Отец-судовладелец отвечал в полном
объеме таких долгов ( um
in
ни
.а
ез
ныи
solidum
с
-
). Название «экзерциторный» иск по-
лучил потому, что судовладелец, извлекающий ежедневную прибыль
из корабля, назывался «экзерцитором».
6) Инститорный иск, т. е. иск по поводу приказчика (actio in-
stitoria). Давался против хозяина лавки из обязательств приказчика
(«инститора») этой лавки, если его сделки имели прямое отношение
к данному торговому предприятию. Инститором мог быть назначен
Глава 15. Правовые отношения родителей и детей. Опека и попечительство
195
и подвластный сын, и свой раб, и чужой наемный раб, и наемный сво-
бодный. Господин отвечал in solidum. Иск был вечным (actio perpetua).
Итак, имущество, выделенное отцом своему подвластному в са-
мостоятельное хозяйственное ведение хотя и принадлежало de jure
домовладыке,
н
de
п
facto
р
-
оно находилось в распоряжении сына, кото-
рый мог заключать по его поводу сделки, имевшие полноценную
исковую защиту1.
{Casus 26} Время действия: нач. I в. до н. э. Рутилий Руф, арис-
тократ, купил два рыбацких судна стоимостью по 1.500 сестерциев
каждое и передал их своему рабу Поликрату, который организовал
артель, обзавелся снастями и стал заниматься рыболовным про-
мыслом. Рутилий имел обыкновение покупать рыбу к столу не на
рынке, а у Поликрата: он был уверен в качестве товара и, кроме
того, тот продавал ему товар по цене в два раза ниже рыночной.
Раз в месяц Рутилий платил Поликрату 30 сестерциев независимо
от того, какое количество рыбы было поставлено за этот срок;
иногда в долгу оказывался рыбак, но чаще Рутилий. В конце года
производили расчет, учитывая все накопившиеся взаимные тре-
бования. Поликрат однажды взял у менялы Туберона кредит на
2.500 сестерциев для покупки двух новых рыболовецких лодок. Но
вскоре во время шторма одно из судов разломилось и затонуло.
Остальные лодки потребовали ремонта, на который ушли почти
все деньги, полученные от Туберона. В результате Поликрат не
смог расплатиться с кредитором. Спрашивается: к кому Туберон
предъявит иск --- к Рутилию или к Поликрату? Какой это может
быть иск? На какую сумму может претендовать Туберон?
§ 62. Виды имущества, принадлежащие
подвластным
С начала императорской эпохи процесс расширения правоспо-
собности и дееспособности подвластных и превращения их в полно-
правных членов гражданского сообщества получил новые импульсы.
В этот период появляются некоторые виды имуществ, права на ко-
торые принадлежат не pater familias, а самим подвластным.
1) Военный пекулий (peculium castrense). Император Август
в специальном постановлении отнес к peculium castrense военную
добычу и все имущество, приобретенное на военной службе (напри-
1 О пекулии вообще и о исках, с ним связанных, см.: D., 15. 1; 2; С.,
4. 26; 7. 23.
Тема III. Право лиц и семейное право
196
мер, жалование, военные награды, подарки командиров, наследство,
полученное от сослуживцев). Название происходит от выражения in
castris, дословно «в лагере», «в казарме», то есть на военной службе.
Относительно этого имущества подвластный, состоящий воином
(filius familias miles), мог оставлять завещание. Император Адриан
распространил данное правило также и на ветеранов (лиц, оставив-
ших военную службу). Юристы своими толкованиями расширили
смысл этой привилегии. В частности, Тертуллиан установил, что
подвластный независимо от соизволения отца получает иски для
защиты своих интересов относительно военного пекулия. Кроме
того, в состав этого имущества стали включать вообще все, что сын
получил от своих родных, находясь на военной службе, и все, что
он приобрел благодаря поступлению на службу. Из военного пекулия
удовлетворялись всякие требования кредиторов сына, независимо
от того, были ли эти обязательства установлены по поводу данного
имущества, или нет. В конечном итоге filius familias мог свободно
распоряжаться своим peculium castrense, как если бы в его отноше-
нии он был pater familias (D., 14. 6. 2; вообще о военном пекулии
см.: D., 49. 17; C., 1. 3; 12. 30; 12. 36).
2) Как бы военный пекулий (peculium quasi castrense). При
Константине правила относительно военного пекулия были рас-
пространены по аналогии на все имущество, приобретенное сыном
на гражданской или церковной службе, в качестве юриста, а также
подарки от императора. Это было связано с новыми тенденциями,
возобладавшими в период поздней империи, в частности, с созда-
нием большого административно-чиновничьего аппарата. Peculium
quasi castrense имел правовой режим, ничем не отличавшийся от
режима военного пекулия.
3) Добро, пришедшее со стороны (bona adventicia). В IV в.
при императоре Константине имущество, унаследованное детьми
от матери, состоявшей в браке sine manu, было объявлено прина-
длежащим детям; правда, pater familias обладал этим имуществом на
правах пожизненного пользования и управления (что очень близко
узуфрукту). При эманципации своего ребенка отец оставлял за со-
бой пожизненный узуфрукт на половину этого имущества в знак
благодарности за освобождение. Позднее bona adventicia понималась
расширительно --- к этой категории стали относить вообще всякое
имущество, которое приобреталось детьми не за счет отца и не вхо-
дило в состав peculium castrense или quasi castrense (прежде всего, по
наследству от восходящих или боковых родственников).
Таким образом, имущественная самостоятельность детей, нахо-
дившихся под властью отца, была постепенно расширена до весьма
Глава 15. Правовые отношения родителей и детей. Опека и попечительство
197
значительных пределов. Важнейшим проявлением этого процесса
было, с одной стороны, признание за подвластными возможности
защищать от своего имени свои интересы в суде, а, с другой стороны,
перенос имущественной ответственности отцов за действия подвлас-
тных детей на этих последних. Подвластные дети постепенно пре-
вращались в более полноправных членов гражданского сообщества.
§ 63. Установление отеческой власти
Patria potestas могла быть установлена различными способами,
как естественными, так и цивильными: во-первых, рождением ре-
бенка в законном римском браке; во-вторых, узаконением своего
внебрачного ребенка; в-третьих, усыновлением чужого ребенка.
1) Рождение. Все дети, рожденные в законном римском браке
(matrimonium justum), оказывались in patria potestate, причем не
имело значения, был ли это брак cum manu или sine manu --- в лю-
бом законном браке отеческая власть возникала автоматически при
рождении ребенка. Если взрослый filius familias вступал в законный
брак и у него появлялись дети, то они оказывались под властью
своего деда, то есть домовладыки, а не отца, имевшего статус сына
семьи. Лишь после смерти деда сын сам превращался в домовладыку
и приобретал patria potestas над собственными детьми.
2) Узаконение, легитимация (legitimatio). Это особый формаль-
ный акт, с помощью которого внебрачный ребенок оказывался под
patria potestas своего отца и занимал положение законного ребенка,
то есть получал статус агната и когната в семье своего отца со всеми
вытекающими отсюда последствиями. Легитимация не допускалась
в случае, если сам ребенок противился этому.
Институт легитимации не был знаком не только раннему, но
даже и классическому римскому праву --- он обязан своим возник-
новением исключительно законодательству христианских императо-
ров. Сначала Константин разрешил узаконение через последующий
брак родителей ребенка --- legitimatio per subsequens matrimonium; для
действительности этого акта требовалось наличие нескольких важных
условий, а именно: (i) узаконены могли быть не все внебрачные
дети, а только те, которые рождены в конкубинате (их называли
liberi naturales --- свободнорожденные естественные дети); (ii) юри-
дически возможность брака существовала уже к моменту зачатия
ребенка (например, если в момент зачатия женщина была рабыней,
Тема III. Право лиц и семейное право
198
то узаконение невозможно); (iii) родители, вступая в брак, должны
составить особый документ --- instrumentum
м
dotale
р
(документ о при-
даном); этот своего рода брачный контракт содержал подробности
о приданом и имел доказательную силу для суда.
В первой половине V в. по закону императоров Феодосия II
и Валентиниана было допущено узаконение через внесение в спи-
сок курии --- legitimatio per oblationem curiae. Согласно этому закону,
отец мог узаконить сына, внеся его в список курии своего города
и выделив ему 25 югеров земли, а дочь --- выдав ее замуж за куриала
и выделив ей 25 югеров в качестве приданого. Ребенок, узаконенный
таким способом, оказывался под властью своего отца и становился
его наследником, но не входил в когнатическую и агнатическую
связь с родственниками отца.
Данный вариант узаконения нуждается в историческом ком-
ментарии. Куриалами называли высшее сословие провинциальных
городов Римской империи. Эти люди были записаны в список ку-
рии --- муниципального сената. Представляя собой местную знать,
куриалы до III в. н. э. ведали муниципальным самоуправлением.
В III в. империя оказалась в состоянии глубочайшего экономическо-
го, политического и социального кризиса. Система муниципального
самоуправления была фактически разрушена, а значит, была унич-
тожена старая система контроля и сбора налогов. В этих условиях
государство вместо того, чтобы восстанавливать самоуправление,
пошло совершенно иным путем: все члены городских советов
(куриалы) были объявлены ответственными перед государством за
положение в своих городах и за сбор налогов. Они, с одной сто-
роны, прикреплялись к своим городам и к своим обязанностям,
а, с другой стороны, превращались в своего рода государственных
служащих (все это укладывается в процесс общей бюрократиза-
ции, охвативший позднюю Римскую империю). Экономическое
бремя, возложенное на куриалов, было непосильным: кроме раз-
личных прочих повинностей они отвечали за сбор податей с под-
ведомственной территории и в случае недоимок расплачивались
собственными средствами. Неудивительно, что в IV--V вв. многие
куриалы стремились избавиться от своего статуса (сделать это было
чрезвычайно трудно), государство же, со своей стороны, не зная
другого способа решения проблемы сбора налогов, всеми силами
стремилось сохранить данный институт. Для куриалов, которые
по сравнению с плебеями обладали определенными льготами (на-
пример, к ним нельзя было применять телесные наказания), вво-
дились некоторые новые привилегии, к числу которых относилось
узаконение внебрачного сына путем записи его в курию (причем
Глава 15. Правовые отношения родителей и детей. Опека и попечительство
199
отец мог таким образом «осчастливить» своего ребенка, даже сам
не будучи куриалом) и дочери путем выдачи ее замуж за куриала1.
Император Юстиниан ввел еще один вариант легитимации ---
legitimatio per rescriptum principis --- узаконение через рескрипт
принцепса. Он был возможен при следующих условиях: (1) если
у отца нет законных детей и (2) если брак с матерью неосущест-
вим (например, если она к этому времени уже умерла). Рескрипт
испрашивался либо отцом, либо самими детьми после смерти отца
(этот последний вариант возможен в том случае, если отец в своем
завещании разрешит своим незаконнорожденным детям испросить
у императора этот рескрипт; такой способ усыновления называется
legitimatio per testamentum --- узаконение через завещание).
3 ) Усыновление. Этим цивильным способом
a
patria p
potestas мог-
ла быть установлена и над своим биологическим ребенком, и над
чужим. Существовало два варианта усыновления: arrogatio и adoptio.
Arrogatio использовалась для усыновления лиц
i
sui juris. В древней-
шие времена она осуществлялась в народном собрании в присутствии
усыновителя и усыновляемого. Главный жрец общины --- верховный
понтифик --- вносил в куриатные комиции rogatio (законопроект) об
усыновлении одним квиритом другого квирита. Для лиц, не являв-
шихся гражданами Рима, этот способ был недоступен, поскольку они
не имели права участвовать в работе народного собрания. В случае,
если arrogatio подвергался человек, сам до этого являвшийся главой
семейства и имевший своих детей, эти последние вслед за отцом
входили в агнатическую семью усыновителя на положении внуков.
В императорскую эпоху arrogatio осуществлялась через рескрипт
принцепса по просьбе усыновителя и при согласии усыновляемого.
Adoptio (дословно «принятие») --- прием лица, до этого находив-
шегося под отеческой властью другого римского гражданина, в семью
усыновителя. В древние времена adoptio осуществлялась путем слож-
ной процедуры, в основе которой лежала троекратная манципация:
отец трижды передавал своего сына in mancipio чужому лицу; после
двух манципаций приобретатель отпускал сына на свободу, в силу
чего последний возвращается под власть собственного отца; после
третьей манципации усыновитель, отец и сын являлись к претору и с
помощью процедуры in jure cessio фиксировали переход отеческой
власти над сыном к усыновителю. В императорскую эпоху adoptio
осуществлялась безо всяких обрядов путем формального заявления
отцов перед судом при согласии усыновляемого. При этом юсти-
1 О куриалах см.: С., 3. 25; 10. 22.
Тема III. Право лиц и семейное право
200
ниановское законодательство допустило полные последствия такого
усыновления (adoptio plena --- полное усыновление) лишь в том
случае, если усыновитель был восходящим родственником ребенка
(например, его биологическим отцом, дедом, прадедом). В остальных
случаях речь шла об adoptio minus plena (неполное усыновление):
ребенок не переходил в семью усыновителя, но получал основные
права по наследованию в его имуществе.
В литературных источниках можно встретить ссылки на усы-
новление посредством завещания --- adoptio per testamentum. Так,
например, в своем завещании Гай Юлий Цезарь усыновил своего
внучатного племянника Гая Октавия. После смерти Цезаря Октавий
согласился принять его наследство, решение об усыновлении было
одобрено на комициях, так что эта adoptio приобрела юридическую
силу только после того, как она превратилась в arrogatio.
Правовой эффект при arrogatio и adoptio был одинаков (если не
брать в расчет юстиниановскую adoptio minus plena) --- усыновленный
приобретал одинаковые с остальными детьми права и обязанности.
Отличие заключалось в том, что если при adoptio происходила сме-
на семьи (mutatio familiae), то при arrogatio --- слияние двух семей
(familia усыновляемого и familia усыновителя)1.
§ 64. Прекращение и защита отеческой власти
Patria
ао
ь
р
potestas р
-
прекращалась по естественным (в результате смер-
ти домовладыки или подвластного) либо цивильным причинам, на
некоторых из которых мы и остановимся.
1) Власть домовладыки прекращалась в результате утраты право-
способности --- capitis deminutio --- разных степеней. Capitis deminutio
minima
т
происходила в случае, когда отец усыновлялся другим граж-
данином. Из самостоятельного главы семейства он сам превращался
в подвластного и, следовательно, утрачивал patria potestas над своими
домочадцами, которые переходили под власть нового домовладыки на
положении внуков.
i
ан-
Capitis
тассгд
deminutio e
m
та
media
у
-
(утрата статуса гражданс-
тва) также приводила к потере отцом власти над детьми, поскольку
чужаки не могли обладать властью над римскими гражданами. Более
сложным является случай с capitis deminutio maxima (полная потеря
правоспособности в результате лишения свободы). Если отец, на-
пример, по решению суда приговаривался к каторжным работам и,
1 Об институте усыновления в эпоху Юстиниана см.: D., 1. 7; Inst., 1.
11; 3--10; C. 8. 47.
Глава 15. Правовые отношения родителей и детей. Опека и попечительство
201
таким образом, превращался в государственного раба, то власть его
над детьми, конечно же, прекращалась. Однако если capitis deminutio
maxima
в
стала результатом пленения во время войны, то здесь всту-
пали в силу принципы jus postliminii (право возвращения из плена),
смысл которых передан Гаем:
«Если родитель попал в плен, то, хотя он временно делается
рабом, однако власть над детьми приостанавливается в силу jus
postliminii, по которому возвратившиеся на родину из вражеского
плена приобретают все прежние права (на основании юриди-
ческой фикции, как будто бы они никогда не теряли свободы).
Посему возвратившийся будет иметь детей во власти, а если он
в плену умрет, то дети, правда, будут самовластными, но можно
сомневаться --- с того ли времени, когда умер родитель у непри-
ятелей, или с того, когда он был пленен. Если сам сын или внук
будет взят в плен врагами, то мы также скажем, что власть отца
по причине jus postliminii приостанавливается» (Gaj., 2. 129).
2) Эманципация (emancipatio) --- формальное освобождение сына
из-под отцовской власти. В этом случае домовладыка сам прекращает
свою власть путем торжественного обряда. В древнем праве для этой
цели использовалась упомянутая выше процедура тройной продажи.
Данный обряд был описан в законах XII таблиц (таблица VI; см.: Gaj.,
1. 132; l
Ulp. Reg
i
в
., 10. 1): отец трижды продает сына in mancipio дове-
ренному лицу (fiducia causa --- на основе доверия), при этом каждый
раз доверенное лицо реманципирует сына. После третьей манципа-
ции filius familias превращается в filius emancipatus, в лицо sui juris,
а patria potestas над ним прекращается. Освобождение сына никак не
влияло на статус его законных детей, рожденных в тот период, когда
освобождаемый был еще сыном семьи --- внуки остаются под властью
деда. Эманципация дочери, как и эманципация внука, осуществлялась
посредством единичной манципации и реманципации.
Упрощение процедуры эманципации произошло очень поздно.
Лишь в начале VI в. император Анастасий позволил освобождать от-
сутствующих детей посредством императорского рескрипта по просьбе
отца (emancipatio Anastasiana или, иначе, emancipatio per rescriptum
principis
ц
-
). Юстиниан разрешил осуществлять эманципацию путем заяв-
ления отца, сделанного перед судом в присутствии ребенка (emancipatio
Justiniana); при этом отец в качестве компенсации за утрату власти
над сыном сохранял право на пользование половиной того имущества
сына, которое было получено им не от отца (т. н. bona adventicia --- то
есть пришлое имущество) (см.: D., 1. 7; C., 4. 13; 8. 48).
Тема III. Право лиц и семейное право
202
В период домината отцы имели возможность отменить эманципа-
цию в случае явной и вызывающей неблагодарности ребенка. Такая
возможность была предусмотрена законом императора Константина,
начало IV в.
3) Отец терял свою власть над ребенком, отдав его в усыновление
другому лицу путем adoptio (см. выше); в праве Юстиниана, как мы
уже знаем, различали
о
adoptio plena
в
-
--- полное принятие усыновляемо-
го в семью --- и adoptio minus plena --- неполное принятие; во втором
случае сын принимался в новую семью только в качестве наследника,
но оставался под отеческой властью своего прежнего отца.
4) В классическом праве сын освобождался от отеческой влас-
ти, если получал жреческий сан фламина Юпитера (flamen Dialis),
а дочь --- сан весталки. В позднейшие времена, когда христианство
стало государственной религией, освобождение от patria potestas было
связано с получением сана епископа; тот же эффект имело почетное
звание патриция, которое давалось бывшим консулам, префекту пре-
тория, префекту города и некоторым другим высшим сановникам.
Patria potestas по своей природе сопоставима с вещными правами:
смысл этой власти заключается не в том, что домовладыка может
требовать от подвластного выполнения каких-то определенных дейс-
твий, а в том, что paterfamilias является господином самой личности
подвластного. Поэтому отеческая власть в римском праве получала аб-
солютную судебную защиту: домовладыка мог вытребовать своего сына
у любого третьего лица с помощью своеобразного виндикационного
иска, который так и называется --- виндикация сына, vindicatio filii.
Помимо этого иска в преторском праве были разработаны интердик-
тные средства защиты отеческой власти: сначала претор предписывал
лицу, которое помимо воли отца удерживает его ребенка, предъявить
его суду --- это interdictum de liberis exhibendis --- интердикт о ребенке,
который должен быть предъявлен; если после предъявления личность
ребенка и его принадлежность истцу подтверждалась, претор издавал
второй приказ --- i
ler uc is
иеикте
interdictum i
нт рд
-
de
den,оесь
р
liberis d т т
ико
ducendis
ре-
, то есть интердикт о ре-
бенке, который должен быть выдан. Таким образом, первый приказ
претора был предварительным средством (interdictum praeporatorium ---
подготовительный интердикт) (см.: D., 43. 30; C., 8. 8).
§ 65. Опека и попечительство
Опека (tutela) --- помощь и охрана в области осуществления
гражданской правоспособности, оказываемая некоторым лицам sui
juris в связи с их возрастом и полом (несовершеннолетние и женщи-
Глава 15. Правовые отношения родителей и детей. Опека и попечительство
203
ны) (Inst., 1. 13. 1; D., 26. 1. 1 в начале). Опекун (tutor) формальным
актом придает юридическую силу сделкам опекаемого, к совершению
которых самостоятельно последний не способен. Однако «опекун
не только управляет имуществом опекаемого (res pupilli), но также
заботится о его нравах (mores)» (D., 26. 7. 12. 3).
В древнейшие времена опека рассматривалась как чисто влас-
тное отношение в интересах всей семьи и прежде всего --- как
право ближайшего агнатического наследника подопечного охранять
свое потенциальное имущество (другими словами, опекуном чаще
всего назначался человек, который в случае смерти опекаемого
будет ему наследовать). Позднее права, связанные с опекой, стали
рассматриваться лишь как средство для успешного выполнения его
обязанностей в отношении опекаемого --- своего ближайшего родс-
твенника, дееспособность которого ограничена. В период позднего
принципата опекунство рассматривалось как публичная обязанность,
munus
н
publicum
к
, так как защита молодых людей, неспособных са-
мостоятельно вести свои дела, считалась одним из государственных
интересов. В связи с этим наряду с двумя древнейшими порядками
установления опеки (по завещанию, которое оставил pater familias,
и по закону, если завещания не было) возникает третий вариант ---
назначение опекуна административной властью претора1.
Попечительство (curatio или cura) --- забота об имуществе
некоторых лиц sui juris, которые самостоятельно не способны им
управлять в силу своего психического заболевания (curatio furiosi)
или в силу своего расточительства (curatio prodigi).
Попечительство над безумным (curatio furiosi). Основным терми-
ном для обозначения лиц, недееспособных по причине психического
заболевания, в римских юридических текстах является слово furiosi,
что в переводе означает «безумные», «неистовые». Furiosi --- это не-
дееспособные по самому факту (ipso facto), то есть без какого-либо
судебного или административного решения. Любой, кто заключает
сделку с таким лицом, сам берет на себя очень значительный риск,
поэтому необходимо быть внимательным в выборе контрагентов.
Furiosi не несут ответственности за противоправные деяния, ибо
считается, что в их действиях отсутствует юридически признанная
воля (voluntas). Когда душевная болезнь исчезает, хотя бы временно,
в так называемые светлые промежутки (lucida intervalla), они тут же
становятся дееспособными и их правовая безответственность отпадает
ipso facto. Если сделка заключена в такой промежуток просветления,
1 Об опеке см.: Gaj., 1. 143--200; D., 26. 2. 1--10, 27. 1--9; Inst., 1. 13--26;
С., 5. 26--75; 9. 10.
Тема III. Право лиц и семейное право
тогда нет никакого основания для признания ее недействительной.
Институт попечительства над безумными известен уже законам XII
таблиц (закон V. 7; о нем сообщает Гай в «Институциях» --- 2. 64).
Попечительство над расточителем (curatio prodigi). Расточи-
тельство, которое приводило к уменьшению наследства и поэтому било
по интересам наследников, считалось в Риме своего рода душевной
болезнью. Поэтому юридически расточитель, мот (prodigus) был
полностью неспособен к совершению сделок отчуждения и к при-
нятию на себя обязательств (в том числе он не мог самостоятельно
составить завещание). Однако совершать сделки приобретения и при-
нимать завещание ему не возбранялось. Решение о признании лица
расточителем и о назначении попечителя (curator) для осуществления
режима принудительного управления имуществом принималось пре-
тором (обычно в связи с заявлением ближайших родственников).
Различия, изначально существовавшие в отношении прав и обя-
занностей опекунов, с одной стороны, и попечителей --- с другой,
постепенно стирались; в постклассическом и Юстиниановом праве
выравнивание двух институтов завершилось, чему в значительной
мере способствовало включение попечительства в тексты, которые
изначально посвящались институту опеки.
Тема IV
ПРАВО ВЕЩЕЙ
Глава 16. Понятие вещи и виды вещей .................................... 208
Глава 17. Собственность как право и владение как факт:
основные положения ............................................................... 224
Глава 18. Исторические виды собственности.
Виды владения......................................................................... 236
Глава 19. Защита собственности и защита владения ............ 246
Глава 20. Приобретение и прекращение собственности.
Приобретение, утрата и удержание владения ...................... 256
Глава 21. Сервитуты. Суперфиций и эмфитевзис .................. 273
207
Носителями отдельных правомочий являются лица (personae).
Для того, чтобы лицо могло нормально существовать, оно должно
обладать вещами ( . и
п
я
res
-
). При этом лица постоянно вступают во взаи-
моотношения друг с другом по поводу вещей. И непосредственные
отношения лица к вещи, и отношения между лицами по поводу
вещей регулируются многообразными правилами юридического
свойства. Всю совокупность таких правил можно назвать имущест-
венным правом. Это имущественное право, в свою очередь, может
быть подразделено на две очень большие сферы: вещное право
(право вещей) и обязательственное право (право обязательств).
В чем смысл этого разделения? Для того, чтобы ответить на этот
вопрос, следует вновь обратиться к рассмотренному в одной из
предыдущих тем делению исков на вещные иски (actio in rem)
и личные (actio in personam):
в первом случае иск может быть предъявлен вообще к любо-
му лицу, которое в настоящий момент нарушает наше право
(например, удерживает принадлежащую нам вещь); почему это
так? --- да потому, что данный иск защищает наше непосредс-
твенное право на вещь, нашу прямую, ни от кого не зависящую
правовую связь с вещью;
во втором случае иск может быть предъявлен только к опре-
деленному, известному лицу (например, иск из кражи только
к вору, и ни к кому другому); почему? --- да потому, что этот
иск защищает только наше право требовать от другого ---
конкретного --- лица что-либо дать, сделать или предоставить.
Именно из этого противопоставления берет начало различение
вещного и обязательственного права.
208
ГЛАВА 16
ПОНЯТИЕ ВЕЩИ
И ВИДЫ ВЕЩЕЙ
§ 66. Понятие вещи
Латинское слово res необычайно многозначно. В правовой
области можно выделить два его основных значения. Res в узком
смысле --- отдельная, юридически самостоятельная материальная
вещь с четкими пространственными границами. Res в широком
смысле --- это «все то, что представляет собою нечто единое и име-
ет имущественную ценность»1, или, говоря иначе, любой объект
частного права или гражданского процесса, в том числе и нема-
териальный (например, кауза для судебной тяжбы, долговое тре-
бование, иные права; см. мнение Ульпиана: D., 50. 16. 23). Этим
широким понятием охватывается также и bona, «добро», целый
имущественный комплекс, принадлежащий одному лицу. Данный
термин в римских текстах может означать либо: --- только активы
(все вещи, находящие в нашей собственности; также все вещи,
которыми мы добросовестно владеем, не будучи их собственника-
ми; также все то, что мы можем потребовать по искам2); --- либо
остаток активов за вычетом пассивов; --- либо активы в единстве
с пассивами. В этом последнем, широком, смысле (активы и пасси-
вы) bona чаще всего предстает в форме hereditas (наследственный
комплекс) или patrimonium (дословно «вотчина», «родовое имение»
как некая цельность).
§ 67. Вещи телесные и бестелесные
Телесные вещи (res corporales) --- это те, которые в принципе
можно осязать (Inst., 2. 2. 1). Бестелесные вещи (res incorporales) ---
это в принципе неосязаемые вещи, не существующие как объекты
1 Барон Ю. Система римского гражданского права. В 6 кн. / Пер.
Л. Петражицкого. СПб., 2005 (по изданию 1908 г.). § 37.
2 См. по этому поводу подробное рассуждение Ульпиана: D., 50. 16. 49.
Глава 16. Понятие вещи и виды вещей
209
материального мира (там же, 2. 2. 2). К этой второй категории от-
носятся права и правовые ситуации, которые могут быть предметом
юридических действий. Приведем несколько примеров.
1) Различные права на вещь, например, земельный сервитут,
то есть безвозмездное право использовать чужой земельный учас-
ток для своей выгоды в строго установленной форме и в строго
установленном объеме; к сервитутам относятся, например: право
хозяина соседнего участка черпать воду на моем участке --- это сер-
витут черпания воды; моё право проходить через соседний участок
на проезжую дорогу --- это дорожный сервитут. Любой сервитут
в римском праве рассматривался как отдельно взятая res, «вещь».
Следует обратить внимание, что право собственности на вещь само
по себе не рассматривается как отдельно взятая вещь.
2 ) Право начать судебную тяжбу против должника, не испол-
нившего своего обязательства.
3) Наследство как единый имущественный комплекс, восприни-
маемый как одна отдельно взятая вещь.
«И не важно, что наследство состоит из телесных вещей (ведь
и плоды, извлекаемые с участка, суть вещи телесные) и то, что
нам полагается по какому-либо обязательству, в большинстве
случаев --- нечто телесное (например, земля, раб, деньги); но
и само право наследования, и само право пользования и извле-
чения плодов, и само право обязательства является бестелесным»
(Inst., 2. 2. 2).
Бестелесные вещи так же, как и телесные, могут быть объектами
различных юридических действий.
§ 68. Вещи манципируемые и неманципируемые
Особенностью правового режима манципируемых вещей (res
mancipi) является особый, усложненный порядок перехода квирит-
ской собственности на эти вещи от одного лица другому. Обратите
внимание: речь идет о переходе именно права собственности, а не
самой вещи в ее материальном, физическом смысле.
СогласноУльпиану(e.,1,1),к анц пруе мвщ о о
Reg
миимыеамтн-
., 19, 1), к манципируемым вещам отно-
сятся: (i) земельные участки в Италии (как сельские, так и городс-
кие) и все строения на этих участках; (ii) права сельских участков
(сельские сервитуты: право черпать воду на соседнем участке, право
проезда на телеге через соседний участок, право прогона скота че-
Тема IV. Право вещей
210
рез соседний участок и т. п.); (iii) рабы; (iv) тягловые животные, то
есть такие, которые в принципе могут приучаться к упряжке или
ярму (волы, мулы, ослы, лошади). Все перечисленные вещи и пра-
ва (сервитуты) являются наиболее ценными в ранних экономиках,
основанных на сельском хозяйстве; именно res mancipi составляли
основное богатство римского земледельца. Слоны и верблюды, хотя
они на практике служили в качестве вьючных животных, не отно-
сились к манципируемым вещам, поскольку считались у римлян
дикими животными. Дело в том, что институт манципируемых вещей
уходит своими корнями в глубь веков, относясь к древнейшей стадии
цивильного права, а со слонами и верблюдами римляне познакоми-
лись сравнительно поздно --- когда приступили к созданию своей
средиземноморской державы.
Гай также дает перечень манципируемых вещей (1. 120), ко-
торый отличается от перечня Ульпиана пропуском прав сельских
участков.
Для передачи от одного лица другому квиритской собственности
на все указанные вещи недостаточно было соглашения об этом между
прежним хозяином и приобретателем --- необходимо было осущест-
вить один из формализованных актов передачи --- либо манципацию,
либо так называемую уступку в ходе процесса (подробнее об обряде
манципации и процедуре уступки в ходе процесса см. ниже, главу
«Приобретение и прекращение собственности»).
Неманципируемые вещи (res nec mancipi) --- это все остальные
вещи, которые не попадают в перечень манципируемых. Особен-
ность их правового положения заключается в следующем: перенос
квиритской собственности на эти вещи от одного лица к другому
осуществляется безо всяких торжественных актов, путем простой
передачи, которую римские юристы называют термином традиция
(traditio --- дословно «передача»).
Разделение вещей на манципируемые и неманципируемые со-
хранялось в истории римского права до конца классической эпо-
хи. В период поздней империи эти две категории потеряли свою
актуальность. Впрочем, официально данное подразделение было
упразднено только Юстинианом (C., 7. 31. 1. 5), который уничто-
жил его основополагающую идею --- для переноса собственности на
квиритские вещи более не требовалось осуществлять торжественные
формальности. При осуществлении Юстиниановой кодификации
редакторы тщательно удалили из старых текстов все упоминания
о res mancipi, а термин mancipatio был повсюду заменен на traditio
(фактическая передача, без формальностей).
Глава 16. Понятие вещи и виды вещей
211
§ 69. Вещи недвижимые и движимые
Недвижимые вещи (res immobiles) или, иначе, вещи земли (res
soli). В категорию недвижимостей у римских юристов попадают сле-
дующие вещи: земля, ее недра, а также все созданное и выросшее
на земле --- то, что у юристов называется суперфиций (superficies,
дословно: «верхняя часть», «поверхность»)1. Эти постройки, посе-
вы, насаждения остаются в категории недвижимых вещей до того
момента, пока они прочно соединены с поверхностью. В римском
праве действует следующее правило: «Поверхность следует за
землей» (superficies cedit solo). Другими словами, невозможна собс-
твенность на дом отдельно от собственности на землю, где этот дом
построен; собственником суперфиция становится всегда собствен-
ник земли, даже если материалы, использованные для постройки
здания, саженцы, семена и т. п. принадлежали другому (см.: Gaj.,
2. 73; D., 43. 17. 3. 7). Правило superficies cedit solo является одним
из базовых в римском праве, оно действовало всегда без каких бы
то ни было исключений. В римских юридических текстах разли-
чаются италийские и провинциальные земельные участки, а также
сельские и городские.
Противоположное понятие --- движимые вещи (res mobiles) --- те,
при перемещении, передвижении, перевозке которых не изменяется
их экономическая природа, хозяйственная сущность. Разновиднос-
тью движимых вещей являются самодвижущиеся вещи (res per se
moventes) --- рабы и животные.
Впервые эта бинарная оппозиция зафиксирована в законах XII
таблиц в связи с институтом давностного владения. Давностное
владение или, иначе, приобретательная давность (usucapio, дослов-
но «приобретение в результате пользования») --- это приобретение
права собственности на чужую вещь благодаря квалифицированному
владению. Другими словами, лицо, не являющееся собственником
вещи, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее ей как
своей собственной в течение установленного срока, приобретает
право квиритской собственности на это имущество. В римском
праве для приобретения квиритской собственности на недвижимую
вещь по давности необходимо было владеть открыто, добросовестно
и непрерывно не менее 2 лет; для движимостей срок давностного
1 Термин «суперфиций» имел и более узкие значения: (1) наземная
часть строения в противоположность земельному участку и фундаменту;
(2) особое право пользоваться чужим строением. Термин используется
в праве многих современных государств.
Тема IV. Право вещей
212
владения определялся в 1 год. Кроме того, интердиктная защита
(см. выше, главу «Особые средства преторской защиты») строилась
на различении res immobiles и res mobiles.
Данное разделение приобрело особое значение в праве Юстини-
ана, когда оппозиция res mancipi и res nec mancipi утрачивает свое
значение (см. предыдущий параграф).
§ 70. Вещи неделимые и делимые
В материальном, физическом смысле любая вещь, какой бы
цельной она ни казалась, может быть разделена, разобрана, разби-
та, разрушена. По учению греческого философа Сократа, к целому
можно относиться двояко: по принципу «золота» или по принципу
«лица». В первом случае составные элементы целого различаются не
качественно, а количественно; например, любая самая малая, даже
микроскопическая часть золотого слитка будет тем же золотом, что
и сам слиток. В варианте с «лицом» каждый элемент представляет
собой составную часть целого, но отличается от других частей не
только количественно, но и качественно: ни ухо, ни нос не тождес-
твенны лицу, при этом целое типа «лицо», лишаясь одной из своих
частей, становится явно ущербным. На языке римских юристов это
базовое деление вещей выражается следующей бинарной оппозици-
ей --- вещи бывают или делимыми, или неделимыми.
Те вещи, которые, по Сократу, делятся по принципу «золота»,
в понятийной системе римского права соответствуют делимым ве-
щам (res divisae). При разделении они не меняют ни своего рода,
ни своего качества; каждая отделенная часть остается все той же
вещью, лишь уменьшившись в объеме.
Неделимые вещи (res indivisae) --- это те, которые делятся по
принципу «лица». Понятие «неделимой вещи» является юридической
фикцией, поскольку физически разделить можно любую вещь. При
разделении они меняют (или вообще утрачивают) свое хозяйственное
предназначение (так же как «лицо» утратит свой облик, потеряв нос
или уши). Сама вещь станет другой.
Вопрос: корова, дающая молоко --- это res divisa или indivisa?
Ответ: нет никаких сомнений, что дойная корова --- res indivisa,
поскольку если такую корову «разделить», она превратится в го-
вядину, то есть в совершенно иную вещь с совершенно иным
хозяйственным предназначением.
Глава 16. Понятие вещи и виды вещей
213
{Casus 27} Трудный случай: мельница, осел и кот достались
в наследство трем братьям. Жить вместе, сохранив общую
собственность, они не пожелали. Каким образом можно поде-
лить такой имущественный комплекс, в котором каждая вещь
выполняет свою функцию (осел доставляет зерно на мельницу
и крутит жернова, мельница перемалывает зерно, кот ловит мы-
шей и тем сохраняет продукцию), а при изъятии любой из этих
составных сам комплекс в значительной степени утрачивает свое
значение? По римскому праву делить по принципу майората ---
землю и суперфиций старшему брату, как в сказке Ш. Перро,
нельзя --- наследственное имущество при отсутствии завещания
в римском праве делится поровну, независимо от пола и воз-
раста, то есть каждый из трех братьев должен получить равную
долю. По этому поводу Цельс говорит о «возможности иметь
право собственности на идеальную долю в вещи (которая при
этом остается физически неразделенной)» (totius corporis pro
indiviso, pro parte dominium habere --- D., 13. 6. 5. 15). Вопросы:
как можно понимать данный принцип применительно к рассмот-
ренному случаю? Как решить вопрос о том, являются ли здания
вещами делимыми, или они неделимы? Как быть, если речь
идет о таком здании, как мельница? В каком случае скот будет
считаться делимой вещью, а в каком --- нет?
§ 71. Вещи потребляемые и изнашиваемые
Латинское название res quae primo usu consumuntur дословно
на русский язык переводится так: «вещи, которые уничтожа-
ются при их первом использовании», или, говоря кратко, это
потребляемые вещи. К данной категории, в частности, относят-
ся, например, духи, пряности, дрова, масло, вино, зерно, прочее
топливо и продукты питания. Кроме того, действовала фикция
о потребляемости денег --- они «потребляются» в момент упла-
ты (Inst., 2. 4. 2). Естественно, потребляемые вещи редко могут
быть предметом договоров, по которым необходимо вернуть ту же
самую вещь. В качестве примера можно привести договор ссуды
(commodatum). Ссуда --- это контракт, по которому ссудодатель
передает ссудополучателю некую вещь во временное безвозмезд-
ное пользование с обязательством ссудополучателя вернуть ту же
самую вещь по истечении условного времени. Поэтому если в ссу-
ду передается вино, то, скорей всего, делается это для выставки,
поскольку возвращено должно быть именно это конкретное вино,
а не другое вино того же самого сорта.
Тема IV. Право вещей
214
Название res quae primo usu minuuntur на русский язык до-
словно переводится как «вещи, которые при их первом использо-
вании уменьшаются», то есть теряют свою ценность постепенно;
другими словами, это изнашиваемые вещи. К данной категории
относятся, например, одежда, строения, мебель, домашние жи-
вотные и т. д.
Современная наука римского права создала следующую юриди-
ческую фикцию: «вещи, не потребляемые в принципе». Ценность
таких вещей со временем не только не уменьшается, но даже
увеличивается. К данной категории вещей относят, например,
ювелирные драгоценности, коллекционные ценности, скульптуры,
созданные знаменитыми ваятелями, картины признанных худож-
ников и т. п. Категория «вещи, не потребляемые в принципе» ---
это, конечно, фикция: в подлунном мире все имеет свое начало,
и свой конец. Однако с указанной категорией вещей дело обсто-
ит таким образом, что их существование в качестве ценностей
длится как минимум несколько человеческих поколений, причём
от поколения к поколению их культурная, историческая, а вслед
за этим и денежная стоимость только возрастает. Поскольку «из-
нашивание» таких вещей занимает огромный временной проме-
жуток, удобнее исходить из предположения, что такие вещи «не
изнашиваются вообще».
Нужно сказать, разделение вещей на потребляемые, изнашива-
емые и непотребляемые до известной степени относительно. Так,
например, в «Институциях Юстиниана» в титуле об узуфрукте одежда
вместе с вином, маслом и зерном отнесена к потребляемым вещам,
а в «Дигестах Юстиниана», в титуле об иске из ссуды, одежда пос-
тавлена в один ряд с лошадью, то есть, по сути, отнесена к изна-
шиваемым вещам (D., 13. 6. 5. 8).
§ 72. Вещи родовые и определяемые
по индивидуальному признаку
Родовая вещь (genus --- род как «категория», «класс предме-
тов»; в данном значении этот термин следует отличать от понятия
«родовой коллектив», «род», «коллектив кровных родственни-
ков») --- это класс, группа, разновидность каких-то вещей, кото-
рые обладают некими общими качествами и свойствами. Вещь,
которая ценна для нас лишь родовыми качествами (genus), легко
заменима, ибо ее ценность в обороте определяется по ее сорту,
качеству, весу, числу.
Глава 16. Понятие вещи и виды вещей
215
Наиболее важным правовым вопросом, возникающим в практи-
ческой области в связи с родовыми вещами --- это вопрос о риске
случайной гибели вещи (periculum). Если в договоре предмет сделки
рассматривается как genus (например, когда мы даем взаймы зер-
но, то ожидаем, что нам вернут зерно того же сорта, не худшего
качества и в определенном количестве --- мы, другими словами, не
ждем, что нам вернутся именно те самые конкретные зерна, кото-
рые мы передали), то в случае случайной гибели этого предмета до
передачи его кредитору должник не освобождается от исполнения,
поскольку genus, родовую вещь, всегда можно заменить другой
вещью того же сорта, качества, веса и т. д. Юридически такая
вещь считается не способной к гибели. Это положение выражено
в следующей юридической поговорке: «родовые вещи не погибают»
(genera non pereunt).
Индивидуально определенная вещь (species) --- это вещь кон-
кретная, обособленная, выделенная из ряда других вещей того же
рода. Такая вещь считается незаменимой, ибо она ценна сторонам
в сделке сама по себе, как таковая. Вопрос о риске случайной гибели
(periculum) индивидуально определённой вещи решается следующим
образом: при случайной гибели предмета сделки должник, конечно,
не имеет никакой возможности выполнить свое обязательство, так
как речь идёт о конкретной вещи. По этому поводу позднейшая
наука римского права сформулировала следующее правило: «Инди-
видуально определенная вещь погибает для того, кому она пред-
назначается» (species perit ei, cui debetur).
Нужно сказать, что различение genus и species имеет субъек-
тивный, а не объективный смысл: предмет сделки определяется
либо как заменимая, либо как индивидуально определенная вещь
в зависимости от того, какой именно договор заключили стороны.
Например, существует ряд контрактов, в которых предмет всегда
считается species; это, например, купля-продажа, простое хранение,
ссуда, договор мены, оценочный договор (иначе: договор старьевщи-
ка). Во всех этих случаях предмет сделки определяется конкретно, он
всегда должен быть выделен среди всей массы вещей того же рода.
Например, если человек на рынке покупает килограмм персиков,
то он совершает с продавцом сделку купли-продажи не по поводу
килограмма персиков вообще, но по поводу именно тех персиков,
которые покупатель выбрал, а продавец взвесил и положил в тару ---
то есть выделил, индивидуализировал из всей массы других персиков
данного сорта, данной партии, данного урожая и т. д. Напротив,
в договоре займа предмет всегда определялся как genus, то есть как
Тема IV. Право вещей
216
определенное количество вещей данного вида, сорта, качества и т. д.
Когда землепашец, пострадавший от засухи, просит у более богатого
соседа определенное количество зерна до следующего года, то он,
естественно, не сможет вернуть кредитору именно те самые зерна,
которые взял; отдавать он будет установленное в договоре количество
зерна того же сорта, но уже другого урожая.
Консул Луций Муммий, подчинивший в 146 г. до н. э. Грецию, был
настолько невежествен, что, когда по взятии Коринфа грузили
на корабли для отправки в Рим картины и статуи, выполненные
руками величайших мастеров, он велел предупредить сопро-
вождающих, что если они их потеряют, то должны будут вернуть
новые.
§ 73. Вещи в обороте и вещи вне оборота
Вещи в обороте (res in commercio) --- это объекты частной
собственности и частного оборота; им противополагаются вещи вне
оборота (res extra commercium; термин используется только в сов-
ременной литературе, в римских текстах используется выражение res
cuius commercium non est). Эти последние не могут быть объектами
частной собственности, по их поводу невозможна частноправовая
сделка или завещание. Вещи вне оборота делятся на следующие
группы.
1) Вещи, общие для всех по естественному праву (res communes
omnium): воздух; проточная вода; моря; морской берег до высшей
точки прилива; сюда же относятся дикие животные, птицы и рыбы
в своём естественном состоянии, раковины на морском дне и т. д.
Эти вещи не считались собственностью римского народа. Пользо-
вание ими разрешалось всем (D., 50. 8; C., 11. 31).
2) Публичные вещи (res publicae), то есть те, которые служат
либо интересам государства в целом (D., 50. 16. 15), либо отдельных
муниципиев (городских общин), либо неопределенной массы лиц;
к этой категории относятся: публичная река, публичная дорога, цирк,
театр, государственные или муниципальные термы (бани); извлекать
пользу из res publicae может любой желающий (например, ловить
рыбу из публичной реки).
3) Вещи божественного права (res divini juris). Внутри этой
категории выделяется три разновидности: (i) сакральные вещи (res
Глава 16. Понятие вещи и виды вещей
217
sacrae) --- это вещи, посвященные вышним, небесным богам; сю-
да, в частности, относятся: храмы, священные рощи, священные
источники и гроты, ритуальные предметы, образы богов (скульпту-
ры и иные изображения), прочие реликвии; (ii) религиозные вещи
(res religiosae); они посвящены подземным богам; сюда относятся:
погребения, кладбища, надгробия, предметы заупокойного культа;
(iii) священные вещи (res sanctae) --- это вещи, освященные осо-
бым обрядом и поставленные под защиту богов: городские стены
и городские ворота.
4) Тело свободного человека; Ульпиан говорит: «Никто не счи-
тается собственником своих частей» (dominus membrorum suorum
nemo videtur --- D., 9. 2. 13 в нач.); здесь, очевидно, имеются в виду
части тела, взятые в совокупности; ясно, что состриженные волосы
становятся собственностью их обладателя.
5) Запрещенные вещи: яды и книги по колдовству.
§ 74. Простые вещи, составные вещи,
совокупности
Данное разделение всех вещей на простые, составные и совокуп-
ности находим у юриста Помпония (D., 41. 3. 30 в начале). Нужно
сказать, что Помпоний в этом подразделении идет вслед за учением
греческих философов-стоиков. Стоики представляли мир состоящим
из двух основных элементов: материи или субстанции (substantia)
и духа (spiritus). Дух наполняет материю и именно он определяет
сущность предметов.
Итак, простые вещи --- это те, которые определяются единым
духом (res, quae uno spiritu continentur). Их можно также назвать
цельными вещами. Примеры: раб, бревно, камень, слиток золота
и т. д. В простых вещах невозможно выделить составные части по
той простой причине, что их элементы не имеют отдельной, само-
стоятельной сущности, своей собственной идеи.
Составные или, иначе, сложные вещи --- это объединение про-
чно связанных вещей (universitates rerum cohaerentium). Примеры:
перстень с камнем, мельница, корабль, шкаф, здание и т. п. Несколь-
ко прежде самостоятельных вещей, искусственно соединенные вмес-
те, представляют теперь одно функциональное целое. Часть сложной
вещи не теряется в таком объединении --- рубин останется рубином
и без золотого перстня. При этом вполне возможна ситуация, когда
эти части одной сложной вещи принадлежат на праве собственности
Тема IV. Право вещей
218
разным лицам. Однако даже в этом случае все части такого целого
подчиняются тем же правам, что и само целое --- «придаточная вещь
следует судьбе главной» (accessio cedit rei principali).
Совокупность --- это объединение отдельных, не связанных
друг с другом вещей (universitates rerum distantium). Примеры: ста-
до (grex), библиотека. Здесь нет механического объединения, как
в предыдущем случае. Библиотека продолжает существовать, даже
если большинство книг находится на руках у читателей. Пропажа
книги не приводит к уничтожению библиотеки. Поступление новых
экземпляров не приводит к тому, что возникает новая библиотека.
Гибель овцы или рождение молодняка --- часть бытия стада, которое
остается все той же вещью. О том, что это именно одна вещь, ясно
свидетельствует, например, такое процессуальное средство как винди-
кация стада (vindicatio gregis) --- виндикация всего стада в целом (нет
необходимости виндицировать каждую овцу в отдельности). Причем
собственник не обязан описывать каждое животное и указывать их
точное число.
Совокупность ближе простой, чем сложной вещи. В некотором
смысле grex легче сблизить с кучей гравия, чем с кораблем. Быва-
ют, однако, случаи, когда не так просто сходу отличить, что перед
нами --- сложная вещь или совокупность.
Ульпиан (D., 7. 4. 10. 8): «Если по завещанию дан узуфрукт на
квадригу и один из коней издохнет, спрашивается, прекращается
ли узуфрукт?». Серьезная разница, установлен ли узуфрукт на
коней или на квадригу. Если на коней, то перед нами совокуп-
ность, и узуфрукт сохраняется на оставшихся лошадей. Если на
квадригу, то перед нами сложная, функционально определенная
единица, узуфрукт прекратился, ибо со смертью одного коня
уже нет квадриги. Вопрос: отряд рабов в каменоломне и труппа
актеров --- это вещи какой категории?
§ 75. Главная вещь и придаточная вещь
Главная вещь (res principalis) --- это юридически самостоятельная
вещь, с которой связаны юридически зависимые от нее придаточ-
ные или, иначе, акцессорные вещи (то есть побочные, от латинского
accessio --- «прирост», «приращение», «пристройка»). Наука римского
права выработала следующее правило --- «придаточная вещь сле-
Глава 16. Понятие вещи и виды вещей
219
дует за главной» (accessio cedit rei principali). Акцессорные вещи
бывают трех видов: части сложной вещи; принадлежности; плоды.
1) Часть сложной вещи (pars rei) --- это такая часть, без кото-
рой сама сложная вещь с экономической точки зрения будет счи-
таться незаконченной (дверь в здании; бриллиант в диадеме). Часть
следует юридической судьбе целого (при дарении диадемы дарится
и бриллиант). Однако, этот вопрос не так прост, как может пока-
заться на первый взгляд. Предположим, что некая самостоятельная
вещь, принадлежавшая Авлу, однажды стала частью другой вещи,
принадлежащей Нумерию. В чьей собственности теперь находится
эта придаточная вещь? Римские юристы для разных ситуаций давали
разные ответы.
Ситуация 1: соединение привело к изменению сущности вещи,
новая вещь становится неразделяемой: сплав двух металлов в отличие
от припайки (например, сплав золота и серебра дает новый металл ---
электрон) (Павел: D., 6. 1. 23. 5); смесь двух красок; пересаженные
деревья, укоренившиеся на новой почве (D., 41. 1. 26. 1). В этих
случаях право собственности на присоединенную вещь для прежнего
хозяина (в нашем примере это Авл) исчезает; он не может требовать
от Нумерия отделения этой вещи. В результате такого соединения
Авл может защищаться лишь с помощью личных исков, таких, на-
пример, как иск из кражи, кондикционный иск о неосновательном
обогащении, иск об обмане (если при этом был совершен обман).
Иными словами, Авлу будет отказано в предоставлении виндикаци-
онного иска к Нумерию о реституции (возвращении во владение)
присоединенной вещи.
Ситуация 2: если соединение не привело к изменению природы
вещей, и побочная вещь в соединении сохранилась как таковая:
припайка, бриллиант в диадеме, оконная рама в здании. В этих
случаях собственность хозяина прибавленной вещи не утрачивается,
но на время соединения она становится «голой собственностью». По
этой причине и здесь действует правило о том, что «придаточная
вещь следует за главной» (accessio cedit rei principali) --- если Нуме-
рий, хозяин диадемы, в которую вставлен бриллиант Авла, подарил
ее своей невесте, подарен и бриллиант, так что Авл не может его
виндицировать, предъявив иск к невесте Нумерия. Однако собс-
твенность Авла оживет в полной мере после отделения, а этого он
может достичь, вчинив иск о предъявлении (actio ad exhibendum).
Если Авл выигрывает этот иск, бриллиант должен быть отделен от
диадемы, а уже после этого можно добиваться возврата вещи путем
виндикации (Павел: D., 6. 1. 23. 5).
Тема IV. Право вещей
220
Ситуация 3: если бревно Авла или его камни использованы при
строительстве дома Нумерия (так называемое tignum j
-
unctum --- брев-
но, вставленное [в чужое строение]), хозяин бревна или камней, не
утрачивая собственности на эти материалы, тем не менее иск об
отделении предъявить не может, ибо в этом случае пришлось бы
заставлять Нумерия разбирать весь дом, что противоречит здравому
смыслу земледельческого общества, каким первоначально был Рим.
Собственнику бревна оставалось ждать, когда хозяин строения сам
выделит это бревно или когда дом разрушится, и только после этого
у Авла появлялась возможность виндикации. Впрочем, собственнику
бревна закон предоставлял в этом случае иск в двойном размере стои-
мости материала (правило о tignum junctum содержалось уже в законах
XII таблиц; Павел: D., 6. 1. 23. 5; Гай: D., 41. 1. 7. 10; Ульпиан: D.,
44. 2. 7. 2).
2) Как бы часть вещи (quasi pars rei), инструмент, то, что
в современном праве часто называют принадлежностью (instrumen-
tum). Это такая вещь, которая соединена с главной для экономичес-
ких целей (механическое соединение чаще всего вообще отсутствует),
причем главная вещь без этой принадлежности остается законченной
и самоценной (книжный шкаф и библиотека; сельскохозяйственный
инвентарь и сельская усадьба; весла и лодка; парус и корабль; ключ
и замок).
Поскольку принадлежность существует в физическом смысле
самостоятельно, очень часто случается, что она и в юридичес-
ком отношении подчиняется самостоятельной судьбе (например,
виноградарь на время сбора урожая может взять в ссуду или
в аренду тару, инвентарь и т. п.). Однако, если возникает какое-
либо сомнение относительно правового режима принадлежности,
действует известное нам правило --- accessio cedit rei principali (D.,
19. 1. 38. 2).
3) Плоды (fructus) --- регулярное экономически полезное про-
изведение плодоносящей вещи в связи с ее хозяйственным предна-
значением без значительного изменения ее хозяйственных характе-
ристик.
Дичь, добытая в урочище, и рыба, пойманная в водоеме, яв-
ляются плодами в том случае, если урочище и водоем специально
отведены для охоты.
Дитя рабыни не считается плодом, ибо: во-первых, «абсурдно
то положение, что человек входит в число плодов, потому что для
людей природа приготовила все плоды вещей» (Гай: D., 22. 1. 28. 1);
Глава 16. Понятие вещи и виды вещей
221
во-вторых, рождение детей не является хозяйственным назначением
рабыни: «Рабыни не приобретаются прямо с целью, чтобы они ро-
жали» (Ульпиан: D., 5. 3. 27 в нач.).
Спорным являлся вопрос о том, считать ли плодами полезные
ископаемые, добываемые из недр земли. В принципе к плодам их
относить нельзя, ибо добыча ископаемых мало-помалу приводит
к истощению запасов --- это добываемое благо уменьшает ценность
самой вещи. Однако в силу того, что ухудшение вещи обычно рас-
тягивается на большой промежуток времени, правовой режим мес-
торождений уподобляется режиму плодов.
С естественными плодами римские юристы сближают аренд-
ную плату (D., 30. 39. 1) и прочие доходы, получаемые от вещи
в результате правоотношений по ее поводу, а также проценты
(Ульпиан: D., 22. 1. 34)1. Такие доходы занимают место плодов
(loco fructuum) и подчиняются режиму плодов. В современной
терминологии такие квази-плоды принято называть цивильными
плодами.
С точки зрения правового режима очень важным оказывается
подразделение плодов на следующие виды:
(i) «Висячие» плоды (fructus pendentes) --- плоды, еще соединен-
ные с произведшей их вещью (урожай на корню, яблоко на яблоне,
двухнедельный теленок, который не может существовать без матери).
Они являются pars rei --- частью сложной вещи и следуют судьбе
главной вещи.
(ii) Отделённые плоды (fructus separati) --- «снятые» плоды,
которые уже превратились в самостоятельную вещь по отношению
к материнской вещи.
{Casus 28} Тиберий взял в аренду у Марка фруктовый сад; ес-
тественно, что арендатор должен был бы стать собственником
плодов --- договор именно в этом и заключается; однако урожай
яблок был снят вором. Вопрос: кто является собственником этих
украденных плодов: Марк, собственник сада? Тиберий, аренда-
тор сада? Вор, присвоивший плоды себе? Кто в этой ситуации
может предъявить виндикацию, если урожай будет найден? Кому
принадлежит actio furti (иск из кражи)?
1 Впрочем, ср. мнение Яволена: «Денежные проценты, которые мы
получаем, не тождественны плодам, ибо происходят не от самого телесного
предмета, но из другого основания, а именно от нового обязательства (D.,
50. 16. 121).
Тема IV. Право вещей
222
(iii) Извлеченные плоды (fructus percepti) --- это также «снятые»
плоды, но они отличаются своим правовым режимом от fructus
separati: отделенным будет и плод, просто упавший с дерева, и сре-
занный вором, и снятый управомоченным лицом (арендатором,
например); однако с понятием «извлеченные плоды» дело обстоит
иначе --- они отделены от (извлечены из) вещи управомоченным
лицом в порядке правильной хозяйственной эксплуатации вещи;
поэтому только fructus percepti, но не fructus separati оказываются
в собственности арендатора. Чтобы стать собственником урожая,
арендатор земли должен правильно хозяйствовать на участке и не
только вырастить урожай, но еще и сохранить его и снять в надле-
жащее время. Если вор успеет сделать это раньше арендатора, плоды
будут только отделенными (separati), но не извлеченными (percepti).
В этом случае арендатор не становится их собственником, а, значит,
не имеет возможности истребовать с помощью виндикации. Но если
арендатор все делал правильно, снял урожай (то есть извлек плоды),
а потом этот урожай украли со склада, арендатор имеет возможность
защищаться с помощью виндикации, поскольку он в данном случае
стал собственник плодов.
(iv) Плоды в наличии (fructus extantes) --- извлеченные, но еще
не потребленные и не переработанные. Эти плоды хотя и стали
самостоятельной вещью, однако юридическая судьба плодоносящей
вещи по-прежнему влечет их за собой: если материнская вещь вин-
дицируется, то fructus extantes виндицируются вместе с ней, причем
неважно --- от добросовестного или недобросовестного владельца.
(v) Консумированные плоды (fructus consumpti) --- это потреб-
ленные, переработанные или отчужденные плоды (от лат. consumo,
что значит «потреблять»). Если плодоприносящая вещь виндициру-
ется, то fructus consumpti, естественно, вернуть уже нельзя. Тогда
против недобросовестного владельца собственник имеет кондик-
ционный иск о возвращении неосновательного обогащения. Что
же касается добросовестного владельца, то за потребленные плоды
он ответственности не нес (если они были потреблены до литис-
контестации).
(vi) Плоды, которые должны были быть извлечены (fructus
percipiendi) --- плоды, не извлеченные из-за хозяйственного упуще-
ния; они должны были быть собраны при экономически целесооб-
разном отношении к вещи (например, перестоявший хлеб).
{Casus 29} Тит владел небольшой сельской виллой. Собрав
неплохой урожай винограда и маслин, Тит весь урожай виног-
рада продал знакомому виноделу, половину урожая маслин
Глава 16. Понятие вещи и виды вещей
переработал в масло и разместил в своем городском доме,
а вторую половину разместил в складских помещениях виллы,
намереваясь выгодно продать через несколько месяцев, ожидая
роста цен на эту продукцию. Однако Луций, его брат, сумел
доказать на суде, что вилла на праве собственности принадле-
жит ему, Луцию. Вопрос: исполняя судебное решение и отдавая
виллу с земельными угодьями брату, обязан ли Тит возвращать
оливки, которые еще в наличии (extantes), и компенсировать
остальные части урожая?
224
ГЛАВА 17
СОБСТВЕННОСТЬ КАК ПРАВО
И ВЛАДЕНИЕ КАК ФАКТ:
ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Прежде чем приступить к рассмотрению достаточно непростого
материала, связанного с вопросом о римском институте собствен-
ности, необходимо сделать несколько предварительных терминоло-
гических замечаний, связанных как с латинским, так и с русским
правовым лексиконом.
В латинском языке есть два ключевых термина, переводимые на
русский язык как «собственность»: dominium и proprietas. Слово
dominium еще не встречается у Цицерона, хотя dominus (хозяин,
господин) применяется им довольно часто. Впервые dominium
в специальном юридическом значении собственности фиксируется
лишь в самом конце республиканского периода. Второй термин ---
proprietas --- приобрел специальное юридическое значение еще поз-
днее.
Русское слово «собственность» употребляется в нескольких
смыслах. В быту мы чаще всего обозначаем этим словом то, что
принадлежит нам. Каждый из нас может сказать: «Вот эта вещь ---
моя собственность». То есть под собственностью мы чаще всего
понимаем то, что находится в нашем полном распоряжении. В этом
смысле «собственность» оказывается синонимом таким словам как
«имущество», «достояние», «состояние», «капитал», «накопления»,
«средства». Чтобы не запутаться в терминах, при детальном ис-
следовании юридической конструкции собственности нам следует
отказаться от бытового употребления данного слова и договориться
о том, что термин «собственность» здесь мы будем употреблять не
для обозначения предметов материального мира (отдельных вещей
или имущественных комплексов), а для обозначения правового
господства лица над вещью (имуществом). Собственность --- это не
вещь, а право на вещь, другими словами, определенное отношение
лица к вещи. По сути дела, на этой элементарной идее строится вся
римская конструкция собственности.
Глава 17. Собственность как право и владение как факт: основные положения
225
§ 76. Конструкция собственности в российском
праве и ее исторические корни
Вопрос о сущности института собственности традиционно
считается сложным. Причина этой сложности и неоднозначности
очевидна: собственность проявляется прежде всего в отношениях
лиц к своим вещам и в отношениях между лицами по поводу
вещей, а поскольку отношения эти необычайно многообразны
и неоднородны, постольку в доктрине возникают весьма различные
концепции института собственности. Не случайно современный
законодатель старается избегать четких дефиниций в этой сфере,
вместо них определяя собственность главным образом через пе-
речисление основных правомочий собственника. В отечественном
праве классическим определением считается следующее: собствен-
ность --- это совокупность главных правомочий субъекта в отно-
шении вещей, как то: право владения, право пользования и право
распоряжения. Данная дефиниция имеет законодательное под-
тверждение в ГК РФ. Восходит она к определению собственности,
данному в «Своде Законов Российской Империи»1: собственность
суть «власть, в порядке, гражданскими законами установленном,
исключительно и независимо от лица постороннего владеть, поль-
зоваться и распоряжаться имуществом вечно и потомственно»
(Свод ЗРИ, т. Х, ч. 1, ст. 420).
В свою очередь, старый российский законодатель опирался на
ст. 544 Кодекса Наполеона: «Собственность есть право пользовать-
ся и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом с тем,
чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законами
или регламентами» (Кодекс Наполеона. Кн. II, гл. III, титул II, ст.
544). Составители Французского гражданского кодекса в основу
своего определения положили взгляд, восходящий к средневеко-
вым глоссаторам; он сводится к тому, что собственность в конеч-
ном итоге --- это jus utendi et abutendi (то есть право пользоваться
и право распоряжаться по полному своему усмотрению, вплоть до
злоупотребления).
1 Свод Законов Российской Империи --- официальное собрание дейс-
твующих законодательных актов Российской Империи, расположенных
в тематическом порядке. Впервые напечатан в 1832 г.; действующим источ-
ником права стал с 1 января 1835 г. Законы, изданные после этой даты,
распределялись в ежегодном продолжении Свода. Все тома Свода были
переизданы в 1842 и 1857 гг. Вплоть до Судебной реформы 1864 г. он из-
давался в 15 томах. В качестве отдельного, 16-го, тома вышли Судебные
уставы. Свод действовал до октябрьской революции 1917 г.
Тема IV. Право вещей
226
Определенные основания (и оправдания) этой глоссаторской
концепции в классических текстах найти, конечно, можно, в час-
тности, в понятии proprietas, которая «лишена» права пользования
и извлечения плодов, то есть узуфрукта (см. ниже, в § 78 о «голой»
собственности), а также в понятии plena proprietas («полная» собс-
твенность, то есть без обременения узуфруктом и сервитутами: D.,
7.1.36.1;7.4.2внач.;23.3.78внач.;33.2.10внач.;49.17.15.4).
Однако представления о dominium как о полном праве на вещь
в классическом римском праве (особенно у великих юристов III в.)
базировалось на принципиально иных основаниях. Попытаемся вы-
яснить, в чем суть этого понимания.
§ 77. Собственность и фактическое господство
лица над вещью
Понятно, откуда взялось стремление определить собственность
через перечисление правомочий хозяина (владение + пользование
+ распоряжение): кажется, это самый простой способ показать,
почему право собственности является наиболее полным господством
лица над вещью. Но при этом, объясняя полноту собственности,
внимание акцентируется на неких обычных фактических отноше-
ниях лица к вещи и лиц по поводу вещи (возможность фактически
использовать вещь в своих интересах; возможность фактически
распоряжаться вещью как угодно, даже уничтожая ее вопреки
интересу третьих лиц и т. д.). Впрочем, легко заметить, что такой
способ объяснения тут же натыкается на почти непреодолимые
препятствия.
Вор украл вещь, но прежний хозяин сохранил свое право; он
по-прежнему собственник, хотя уже не может фактически пользо-
ваться своей вещью. Кто-то использовал чужое бревно в строитель-
стве своего дома; хозяин бревна остается его собственником, хотя
фактически ничего не может сделать со своей вещью и вынужден
считаться с тем, что теперь его бревно служит другому. Можно при-
вести массу других примеров, когда собственность сохраняется при
утрате фактического господства лица над вещью. Иными словами,
в определении собственности просто необходим акцент совсем на
другом моменте --- собственность носит правовой, то есть идеаль-
ный характер. Собственник является правовым господином своей
вещи, то есть хозяином «по идее». При этом фактическим госпо-
дином (владельцем) в данный момент может оказаться совершенно
другое лицо. Иными словами, собственность как идея не связана
Глава 17. Собственность как право и владение как факт: основные положения
227
намертво ни с какими реальными обстоятельствами, она свысока
и с пренебрежением взирает на факты. Факты скоротечны и пере-
менчивы, а собственность постоянна и устойчива, ее нельзя уничто-
жить, отобрав вещь у хозяина. Как раз в этом идеальном характере
и кроется сила и непреходящая ценность института собственности.
Вся конструкция римской собственности базировалась именно на
таком противопоставлении права (то есть собственности) и факта (то
есть владения). Для классических юристов «собственность» и «владе-
ние» --- это два принципиально различных аспекта господства лица
над вещью. В этом противопоставлении идеи и реальности --- «соль»
римской доктрины вещного права.
«Через наших подвластных мы приобретаем не только собствен-
ность (proprietas), но и владение (possessio)» (Gaj., 2. 89).
Впрочем, здесь нужно быть осторожным. Хотя идея господства
абстрагируется от факта господства, все же она может делать это
только до определенного момента. Дело в том, что рождается эта
идея все же из реальных отношений, и если в течение длительного
времени собственность не находит поддержки со стороны фактичес-
ки осуществляемого владения или реальных попыток собственника
восстановить свое наличное господство, то «идея господства» может
перейти к тому, кто в течение давностного срока осуществлял ква-
лифицированное владение этой вещью (usucapio).
§ 78. Собственность и отдельные правомочия
лица по поводу вещи
Сторонники традиционного определения собственности могут
указать, что это последнее хотя и имеет в виду фактическую поль-
зу, приносимую вещью своему хозяину, все же в своем перечисле-
нии говорит именно о неких правомочиях (jus utendi и jus abutendi
у глоссаторов, право пользоваться и право распоряжаться в Кодексе
Наполеона, право владения, право пользования и право распоря-
жения у нас). Но данная концепция сталкивается с определенными
логическими трудностями. В самом деле, на принадлежащие некоему
лицу дом с садом для другого лица может возникнуть обширное
право узуфрукта (право пользоваться этим домом и право снимать
плоды). Важнейшие правомочия на вещь в такой ситуации прина-
длежат не хозяину вещи, но при этом хозяин все равно остается
Тема IV. Право вещей
228
именно собственником, то есть единственным господином вещи по
идее, по праву.
Еще более яркий пример того же рода дает эмфитевтическое
право, существовавшее в Риме, чиншевое право средневековой
Европы, а также современная долгосрочная наследуемая аренда
сельскохозяйственных участков. Суть римского эмфитевзиса со-
стоит в том, что это вещное, отчуждаемое и наследуемое право
пользоваться и снимать плоды с чужого сельскохозяйственного
участка с правомочием изменять его хозяйственную сущность и с
обязанностью обрабатывать и не ухудшать имение. При наличии
эмфитевзиса собственник имения вынужден считаться с тем, что
другому лицу (эмфитевте) принадлежит весьма обширная, почти
исчерпывающая сумма отдельных правомочий по поводу земельно-
го участка. Хозяин вынужден мириться даже с тем, что эмфитевта
имеет возможность виндицировать имение, поскольку эмфите-
взис --- это вещное право. Тем не менее хозяин остается господином
земельного участка по идее, по праву, никто не в состоянии назвать
такого юридического хозяина «неполноценным собственником» или
«недособственником».
Получается, что перечисляемые права (право пользования, право
на плоды, право отчуждения, право завещать, возможность винди-
цировать) никак не могут быть названы необходимыми реквизитами
собственности, ибо отсутствие одного или даже большинства из них
никак не влияют на право собственности как таковое; эта идея гос-
подства юридического хозяина остается в неприкосновенности, она
не зависит от того, что право пользования и проч. и проч. в конкрет-
ной ситуации принадлежит третьему лицу. Взгляд на собственность
как на сумму конкретных правомочий усложняет всю конструкцию
и приводит к серьезным логическим затруднениям. Римские юристы
предлагают оригинальный и достаточно простой выход. Они настаи-
вают на том, что право собственности нельзя сводить к сумме неких
отдельных правомочий. Право собственности --- это одно, а право
пользования --- это совсем другое. Павел по этому поводу высказы-
вается совершенно определенно:
«Правильно мы говорим, что это имение целиком является
нашим, даже когда узуфрукт (право пользоваться и извлекать
плоды) на него принадлежит другому, так как право пользоваться
и извлекать плоды не является частью собственности (dominium),
но относится к служебным правам, к таким, например, как право
проезда или прохода» (D., 50. 16. 25 в нач.).
Глава 17. Собственность как право и владение как факт: основные положения
229
Ульпиан стоит на той же позиции:
«Только тот может заявить, что он имеет право узуфрукта, кто
пользуется вещью и извлекает плоды, а собственник участка не
может, так как тот, кто имеет собственность, не имеет отдельного
права пользоваться вещью и извлекать плоды (и на свой участок
не может быть установлен узуфрукт)» (D., 7. 6. 5 в нач.).
Уже в раннем римском праве действовал принцип, в силу кото-
рого «никому не служит своя собственная вещь» (nemini res sua
servit --- D., 8. 2. 26.). Смысл этой на первый взгляд парадоксальной
сентенции заключается в следующем: если ты собственник земель-
ного участка, то нет никакого смысла говорить, что у тебя есть
специальное служебное право прохода по этому участку (сервитут).
У тебя есть право собственности, а не отдельное право прохода.
Если на твоей земле есть колодец, то право черпать воду из него
может принадлежать, например, соседу, а не тебе, потому что у тебя
есть собственность, а не отдельное право черпания воды. Это два
самостоятельных права и сосуществовать в одной вещи для одного
лица они не могут.
{Casus 30} Есть два соседних участка --- А и B. Участок А предо-
ставляет участку В сервитутное право прохода к проезжей дороге
(является служащим участком). Однажды хозяин господствующего
участка В купил служащий участок А и стал его собственником.
В этот момент сервитут исчез, ибо сервитутное право на участок
не может сочетаться с правом собственности на тот же участок.
Через месяц новый хозяин с выгодой для себя перепродал име-
ние А. Вопрос: будет ли восстановлено автоматически служебное
право прохода?
Дефиниция собственности через перечисление отдельных пра-
вомочий создает образ собственности в виде некоего «комода»
с известным количеством разных больших и маленьких «ящичков».
Каждый такой ящик здесь символизирует некое отдельное право-
мочие; «ящики» эти могут быть наполнены реальным содержимым
(фактическим владением) или могут оказаться пустыми, если, на-
пример, в дом залез вор; сами «ящики» (отдельные правомочия)
могут быть вынуты и переданы хозяином другому лицу. Вышепри-
веденные доводы делают этот образ крайне неудачным, поскольку
Тема IV. Право вещей
230
от «комода» в конечном итоге может ничего не остаться, тогда как
собственность даже в случае узуфрукта или эмфитевзиса остается
именно собственностью.
Представляется более удачным другой образ. Например, можно
представить собственность, это наиболее полное и широко мыслимое
правовое господство лица над вещью, в образе большого магнита,
а различные фактические, реальные отношения лица к вещи (пользо-
вание, снимание плодов, распоряжение вещью и т. д.) в виде неких
отдельных металлических пластин, гвоздей и т. п. Если есть такой
большой магнит (право собственности), то он естественным образом,
без каких бы то ни было условий, сам по себе притягивает все эти
железные предметы. И в нормальной ситуации мы видим магнит
снизу доверху облепленным этими отдельными пластинами и гвоз-
дями. Однако, рядом с этим большим магнитом могут появиться
некоторые специальные магниты, меньшие по весу, но обладающие
точечным действием. Тогда они начинают перетягивать некоторые,
специально им подвластные пластины (например, узуфрукт пере-
тягивает на себя фактическое пользование и присвоение плодов).
При этом таких специфических правомочий может оказаться так
много, что они «снимут» с собственности почти все реальные про-
явления господства. Но право собственности при этом ничуть не
ухудшится, большой магнит по-прежнему сохраняет свою силу, он
не становится неполноценным магнитом, и как только прекратится
точечное действие конкурентного правомочия, фактические условия
господства автоматически (римские юристы говорят ipso jure --- по
самому праву) вернутся в свое прежнее нормальное состояние.
Это представление о магнетизме права собственности, в при-
нципе, согласуется со взглядами римских юристов, в частности, с их
представлением о том, что собственность может стать «голой» (nudum
proprietas), когда на данную вещь устанавливается узуфрукт третьего
лица, исключающий для собственника фактическую возможность
пользования и извлечения плодов от своей вещи, при этом хозяин
вещи сохраняет за собой именно собственность, то есть наиболее
широко мыслимое идеальное господство (см.: D., 22. 1. 19 --- Гай; ср.:
6.1.33и13.7.18.1---Павел;7.1.72---Ульпиан;33.2.8---Гай).
Женщина дала мужу в качестве приданого узуфрукт. В течение
брака она ему же продала то же самое имение. Спрашивается:
что должно быть возвращено по иску о приданом после соверше-
ния развода? (Данный случай рассмотрен Клавдием Трифонином
вD.,23.3.78.3).
Глава 17. Собственность как право и владение как факт: основные положения
231
§ 79. Основные характеристики собственности
в римской классической доктрине
Итак, выделим основные положения в римской конструкции
собственности.
1) Самым главным моментом является противопоставление права
(то есть идеи господства) и факта (то есть реально осуществляемого
владения). Собственность --- это правовое (то есть идеальное) гос-
подство лица над вещью, которое в течение достаточно длительно-
го времени может прекрасно обходиться без всякого фактического
отношения.
2) Вторым важнейшим аспектом является интегральный ха-
рактер этого права. Собственность --- это некое наиболее широко
мыслимое единое господство лица над вещью. Нет никакого смысла
в перечислениях отдельных правомочий, потому что, во-первых,
перечисления эти все равно рискуют остаться неполными, и, во-
вторых, собственность не сводится к сумме и в принципе отлична от
отдельных правомочий, поскольку это право sui generis (своего рода).
3) Третьей чертой является магнетизм этого права. Собствен-
ность --- это легко приспосабливаемая к наличной ситуации идея.
Приспосабливаемость (или магнетизм) проявляется в следующем:
как только отпадает какое-либо обременение твоей вещи (например,
сервитут), так сразу, по самому праву (ipso jure), без всякого судеб-
ного решения или договора твое право собственности «притягивает»
фактическое осуществление того аспекта господства, который до
этого принадлежал другому лицу.
4) Четвертой характерной чертой является доминирующий ха-
рактер данного права по отношению к другим правам на ту же
вещь. Собственность --- это такая идея, которая заставляет считаться
с собой и влияет на все остальные правомочия и фактические от-
ношения. Эмфитевта, хотя у него очень обширные полномочия на
чужую землю, ясно показывает, что не относится к земле как к своей
собственной, по крайней мере до тех пор, пока он отдает собс-
твеннику эмфитевтическую плату. Желая продать свой эмфитевзис,
земледелец должен сначала предложить выкупить его собственнику.
Примеры подобного плана легко можно умножить.
5) Наконец, следует указать на абсолютный характер защиты
данного права. Основная процессуальная гарантия собственности ---
виндикационный и негаторный иски, в которых рассматривается
именно вопрос о праве и только о праве (в виндикации наиболее
существенный вопрос ставится так: принадлежит ли искомая вещь
истцу по праву, то есть по идее, или не принадлежит). В совре-
Тема IV. Право вещей
232
менной науке закрепилось выражение --- петиторная защита (от
petitio --- иск, судебная претензия), то есть судебная защита путем
выяснения на суде вопроса о том, кому из тяжущихся принадлежит
право, в отличие от посессорной защиты (от possessio --- владение),
когда с помощью административного акта --- интердикта --- решается
вопрос о факте владения.
Интересно отметить, что составители Германского гражданского
уложения (1900 г.) решительно отвергли предложение о включении
в текст обычного перечня правомочий, входящих в содержание собс-
твенности. Аргументировано это было как раз тем, что собствен-
ность не сводится к сумме отдельных прав; § 903 Уложения гласит:
«Собственник вещи может, насколько тому не препятствует закон
или права третьих лиц, обращаться с вещью по своему усмотрению
и исключать других от всякого воздействия на нее». Хотя германс-
кий законодатель акцент делает на обширности и исключительности
господства собственника и не подчеркивает дихотомию «собствен-
ность --- владение», тем не менее его определение ближе римскому
духу, нежели определения французского и российского законодателей.
Не случайно при обсуждении § 903 в Рейхстаге составителей Уложе-
ния обвиняли в том, что предложенное определение «привнесено из
римского права», а потому для Германии является «ложным». В ответ
на это члены комиссии по подготовке Уложения заявляли, что «это
не римское изобретение, но то понятие собственности, которое ле-
жит в основе всякого права».
В связи с традиционной «перечисляющей» дефиницией необходи-
мо остановиться на той ее форме, которая закрепилась в российском
праве и которая восходит к цитированному выше определению из
Свода Законов Российской Империи, где собственность представлена
как совокупность владения, пользования и распоряжения. Нетрудно
заметить, что эта формулировка отличается от монументального jus
utendi et abutendi (право пользоваться и распоряжаться) тем, что
российский законодатель прибавил «владение», которого нет ни
у глоссаторов, ни в Кодексе Наполеона. В подобной формулировке
обсуждаемая дефиниция оказывается особенно неудачной. Глосса-
торы и французский законодатель все же сохраняли свойственное
римскому праву противопоставление собственности (то есть права)
и владения (то есть факта), хотя и не акцентировали на этом свое
внимание. От российского же законодателя этот ключевой момент
вообще ускользнул, и он, пытаясь максимально полно охарактеризо-
вать возможности собственника, называет среди его правомочий еще
и «владение». Это еще более запутывает определение. В самом деле,
факт владения является ничем иным, как необходимым условием
Глава 17. Собственность как право и владение как факт: основные положения
233
для осуществления пользования, присвоения плодов, отчуждения,
уничтожения вещи. Поэтому нелогично ставить владение на одну
доску с пользованием и распоряжением.
§ 80. Фактическое обладание вещью.
Отличие между владением и держанием
Вторым важнейшим понятием в римской системе взглядов по
поводу вещных прав является конструкция владения (possessio).
В соответствии с дихотомическим подходом, столь характерным для
различных классификаций в римской юриспруденции, господство
лица над вещью бывает или идеальным, то есть правовым --- собс-
твенность, или фактическим --- владение. Ульпиан говорит: «Необ-
ходимо отличать владение от собственности» (D., 43. 17. 1. 2). При
этом конструкция владения этим элементарным противопоставле-
нием не исчерпывается, поскольку фактическое обладание имеет
разные варианты.
Первый пример. Публий арендовал у Гая земельный участок
сроком на 5 лет с условием выплачивать каждый год 1/10 часть
собранного урожая в качестве арендной платы. Получает ли Пуб-
лий землю в свое фактическое господство на это время? Безу-
словно, да. Относится ли Публий в течение этого срока к земле
как к своей собственной? Безусловно, нет. Это явно видно из
того, что он платит Гаю арендную плату.
Второй пример. Тиберий приобретает у Марка земельный учас-
ток, не подозревая, что это имение --- часть приданого, которое
Марк получил за своей женой Юлией (то есть отчуждение такого
участка без согласия опекуна Юлии юридически недействитель-
но). Получает ли Тиберий землю в свое фактическое господство?
Безусловно, да. Относится ли Тиберий к земле как к своей собс-
твенной? Безусловно, да.
Итак, нам следует отличать фактическое господство над вещью
того лица, которое относится к этой вещи как к своей собственной,
от фактического господства того лица, которое не намерено отно-
ситься к этой вещи как к своей. Другими словами, следует различать
держание и владение.
Простое держание (detentio) --- это фактическое обладание
вещью без намерения относиться к ней как к своей собственной.
Тема IV. Право вещей
234
Держание присутствует, например, у хранителя чужой вещи, арен-
датора, узуфруктуария.
Владение (possessio) --- это фактическое обладание лица теле-
сной вещью, соединенное с явно выраженным намерением быть
полным хозяином этой вещи. Такое обладание характерно, напри-
мер, для собственника вещи, знающего, что он собственник; для
добросовестного приобретателя, который не подозревает о юри-
дических пороках купленной вещи; но также и для вора и для
скупщика краденного.
В приведенном выше определении владения акцент сделан на
реквизитах владения: corpus possessionis и animus possidendi.
Corpus possessionis --- дословно «тело владения». В раннем пра-
ве corpus possessionis понимался как непосредственное физическое
обладание вещью: corpus наличествует тогда, когда лицо может осу-
ществлять прямой контроль над вещью (например, мирно спящий
в комнате человек не может контролировать свои вещи, которые
находятся на заднем дворе). Позднее сформировался более гибкий,
утонченный взгляд на эту проблему. Стали предполагать, что corpus
possessionis имеется в наличии во всех тех случаях, когда при нор-
мальных условиях лицо может долго и беспрепятственно оставаться
фактическим хозяином вещи.
Пример 1. Домашние животные остаются во владении хозяина
до тех пор, пока сохраняют привычку и возможность возвращать-
ся в стойло, конуру и т. п. Поэтому крестьянин, отпуская утром
корову на выпас вместе с деревенским стадом, не утрачивает
владения, хотя он и не осуществляет над ней прямой контроль
в течение дня. Владение прекратится, если корова забудет дорогу
домой или ее украдут.
Пример 2. Если кто-либо продал товары, находящиеся на скла-
де, то --- по мнению римских юристов --- для покупателя corpus
possessionis на эти вещи возникает в тот момент, как будут пе-
реданы ключи от этого склада.
Пример 3. Нормальным считается такое положение дел, когда
одежда находится в гардеробе хозяина или, например, сушится
во дворе на солнце, или отдана в стирку в прачечную. Во всех
этих случаях corpus possessionis никуда не исчезает. Но если
хозяйка решила оставить сушиться выстиранную одежду на ночь
не во дворе, а рядом с проезжей дорогой --- то никто не ска-
жет, что это --- нормальное положение для хозяйской одежды.
Следовательно, на это время corpus possessionis утрачивается.
Глава 17. Собственность как право и владение как факт: основные положения
Иными словами, corpus possessionis --- это такое положение лица
в отношении вещи, которое считается нормальным для обычного
хозяина вещей подобного рода.
Animus possidendi --- воля обладать вещью для себя или, иными
словами, непризнание ничьей другой власти над вещью.
Итак, отличие владения от простого держания заключается
как раз в различии между умонастроением владельца и умонаст-
роением держателя. Владелец намерен обладать вещью для себя,
как хозяин (если даже он прекрасно знает, что никогда не сможет
стать собственником этой вещи, например, вор). Его и называют
possessor'ом --- то есть владельцем, обладателем, господином. Де-
ржатель (например, арендатор или хранитель) не только понимает,
что обладает вещью не как хозяин --- он и не намерен относиться
к ней как к своей. Юридический язык выработал для него особое
словосочетание --- detentor alieno nomine --- то есть держатель от
чужого имени (ко всему этому см. два отрывка Павла: D. 13. 7. 37;
41. 2. 1. 20).
Однако, возникает вопрос: каков же юридический смысл в этом
различении держателя и владельца? Мы говорили о каких-то умонас-
троениях --- не является ли это предметом для психологии? Причем
здесь право? Дело в том, что владение как таковое снабжено неко-
торыми юридическими последствиями, а именно:
1) владение получает самостоятельную юридическую защиту
(владельческие интердикты);
2) при некоторых условиях владелец по давности владения может
приобрести собственность;
3) на владельца возложена ноксальная ответственность (noxa ---
противоправное деяние, совершенное ребенком, животным или ра-
бом, ответственность за которое возлагается не на правонарушителя,
а на отца или хозяина).
Держание как таковое этих юридических последствий не име-
ет. Конечно, если Нумерий Негидий, передав Авлу Агерию землю
в аренду, затем нарушит условия сделки, то Публий получит юриди-
ческую защиту. Но в данном случае, во-первых, защищаться будут
права арендатора, то есть это будет не административная, а судебная
защита с помощью личного иска, и, во-вторых, основанием для
защиты будет не факт держания, а арендный договор.
236
ГЛАВА 18
ИСТОРИЧЕСКИЕ ВИДЫ
СОБСТВЕННОСТИ. ВИДЫ ВЛАДЕНИЯ
§ 81. Квиритская и бонитарная собственность
Квиритская собственность (dominium ex jure Quiritium или
dominium justum) --- исключительная привилегия римских граждан,
древнейший исторический вид собственности в Риме, для которой
были необходимы два условия: (i) субъектом данного права могли
быть только квириты (полноправные римские граждане), а также
те перегрины (иностранцы), которым даровано jus commercii (право
заключать римскую сделку); (ii) объектом квиритской собственности
могли быть только вещи, находящиеся в римском обороте, а сре-
ди них наиболее важной категорией были манципируемые вещи
(см. выше). Земли вне Италии не являлись манципируемыми, они
вне римского оборота, поэтому квиритской собственности на них
существовать не могло. Передача dominium justum от одного лица
другому обусловливалась строгими формальностями. Квиритская
собственность защищалась виндикационным иском. Гай, подробно
описывая древнюю форму виндикации, указывает, что истец во время
процедуры держал прут:
«Прут же использовали вместо копья, как некий символ закон-
ной собственности (justum dominium), ибо полагали, что та вещь
более всего своя, которую захватили у врагов» (Gaj., 4. 16).
Бонитарная (преторская) собственность (in bonis habere,
дословно «иметь в (своем) добре, имуществе») представляет собой
второй исторический вид собственности, появившийся в Риме бла-
годаря некоторым нововведениям, привнесенным претором в су-
дебную практику. Цивильная конструкция манципируемых вещей
предполагала громоздкие способы приобретения их в квиритскую
собственность (манципация, уступка в ходе процесса). До тех пор,
пока Рим оставался небольшой гражданской общиной, это было
нормально, но когда эта община стала превращаться в центр ог-
Глава 18. Исторические виды собственности. Виды владения
237
ромной державы, когда начал развиваться оборот, когда отношения
между людьми усложнились и стали более многообразными --- тогда
эти громоздкие формы начали восприниматься как обременения,
затрудняющие оборот. Нужна была реформа, упрощающая приоб-
ретение манципируемых вещей. Она была осуществлена, во-первых,
с использованием средств, которые имелись уже в самом квиритском
праве и, во-вторых, с помощью технических особенностей форму-
лярного процесса.
Нужно сказать, что уже само квиритское право знало способ
приобретения манципируемых вещей в собственность без громоз-
дких обрядов и формальностей. Этот способ --- приобретение по
давности владения (usucapio). Другими словами, если отчуждатель
и приобретатель манципируемой вещи решили обойтись без ман-
ципации и ограничились одной только традицией (traditio, фак-
тическая, неформальная передача вещи), иными словами, стороны
пришли к взаимному согласию, вещь была передана, деньги упла-
чены --- тогда приобретатель становился квиритским собственником
через определенный промежуток времени (для земельного участка ---
2 года, для движимой манципируемой вещи --- 1 год). Получается,
что квиритское право могло обходиться и без манципации. Зачем
тогда мы говорим о необходимости какого-то упрощения? Дело
в том, что traditio, сколь бы хороша она ни была, таила в себе уг-
розу для добросовестного приобретателя (добросовестным называют
то лицо, которое, приобретая чужую вещь, не догадывается о ее
юридических пороках, например, о том, что эта вещь краденая).
В самом деле, добросовестный приобретатель, получая вещь без
формализованного обряда, всегда рисковал, и риск заключался
в следующем.
Во-первых, если приобретатель до истечения срока приобрета-
тельной давности утратит фактическое владение, то квиритское право
не будет его защищать с помощью виндикационного иска, ибо он
еще не стал квиритским собственником.
Во-вторых, отчуждатель на время срока приобретательной дав-
ности оставался квиритским собственником, а поэтому по-прежне-
му мог истребовать «свою» вещь посредством виндикации --- даже
у приобретателя, которому сам же эту вещь продал!
В-третьих, когда отсутствовала манципация, возникала воз-
можность приобрести вещь не у собственника, а, например, у его
доверенного лица; само по себе это удобно, но в таком случае
возникал дополнительный риск --- собственник уже после traditio
может воспротивиться этому отчуждению и истребовать свою вещь
у приобретателя с помощью виндикации.
Тема IV. Право вещей
238
{Casus 31} Юрист Помпоний приводит следующий пример: ты
купил у Тиция имение, которое принадлежало Семпронию (Тиций
действовал по поручению Семпрония). Имение передано, деньги
уплачены. После этого Тиций стал наследником Семпрония и в
силу этого --- квиритским собственником имения. В качестве
такового он может продать имение, например, Мевию («забыв»,
что оно уже продано тебе), или истребовать это имение у тебя
с помощью виндикации (D., 21. 3. 2). Вопрос: кого в данной си-
туации более справедливым было бы защищать: тебя или Тиция
(Мевия)?
Каким образом можно защитить добросовестного приобретателя
от виндикации квиритского собственника? Со временем преторы
выработали особые процессуальные средства, которые обеспечили
добросовестному приобретателю на суде абсолютную защиту. Средс-
тва эти следующие.
1) Если квиритский собственник, отчуждающий res mancipi пу-
тем обычной traditio, позднее заявляет о своем квиритском праве
и предъявляет виндикационный иск для возвращения своей вещи,
преторы давали возможность приобретателю отклонить данное
требование с помощью оговорки об уже проданной и переданной
вещи (exceptio rei venditae et traditae). Эту эксцепцию получают
и наследники приобретателя.
2) Если лицо, которое добросовестно приобрело res mancipi путем
обычной traditio, утрачивает до истечения срока приобретательной
давности фактическое владение вещью, ему дается для защиты осо-
бый Публицианов иск (actio Publiciana --- по имени претора Публи-
ция, который ок. 70 г. до н. э. впервые применил соответствующую
формулу). Публицианов иск является: (i) actio praetoria, поскольку он
введен в практику претором; (ii) actio in rem, ибо дает добросовест-
ному приобретателю абсолютную защиту от всякого третьего лица;
(iii) actio ficticia, ибо в формуле претор предлагает судье допустить
фикцию о том, что приобретатель уже провладел вещью в течение
давностного срока --- «как если бы он уже владел в течение года»
(ac si anno possedisset) (Gaj., 2. 42--44).
3) Как было сказано, Публицианов иск является вещным ис-
ком --- actio in rem, он дается против любого лица, которое завла-
дело данной вещью. Следовательно, будет дан и против квиритского
собственника этой вещи (dominus ex jure Quiritium). В данном случае
этот последний имеет особую эксцепцию из законной собственности
(exceptio justi dominii). В этом случае добросовестного приобретате-
Глава 18. Исторические виды собственности. Виды владения
239
ля защищает третье средство --- встречное возражение о проданной
и переданной вещи (replicatio rei venditae et traditae). По своей сути
это третье средство отличается от первого только тем, что защищает
приобретателя, когда он сам возбуждает иск против собственника,
тогда как exceptio rei venditae et traditae защищает его от иска собс-
твенника.
Итак, в конечном итоге хотя лицо, добросовестно приобрет-
шее res mancipi путем traditio, и не становится сразу квиритским
собственником, но вещь юридически закрепляется в его имущес-
тве. Поскольку претор не мог сказать в формуле «вещь должна
остаться в собственности Авла Агерия» (поскольку Авл Агерий
не был квиритским собственником), он применял обтекаемую
фразу --- «вещь должна остаться в добре (in bonis) Авла Агерия».
Отсюда и название этого нового вида собственности --- бонитар-
ная (или преторская) собственность. Бонитарная собственность ---
это защита претором судебными средствами правового положения
того, кто надлежащим способом приобрел фактическую возмож-
ность распоряжаться манципируемой вещью. Следует обратить
внимание, что бонитарная собственность --- это субсидиарная,
то есть резервная конструкция, выработанная не теорией, а про-
цессуальной практикой. По истечении срока приобретательной
давности бонитарный (преторский) собственник превращается
в полноценного собственника ex jure Quiritium, преторская собс-
твенность становится «правильной» собственностью --- dominium
justum (Gaj., 2. 41)1.
{Casus 32} Получилось так, что на одно и то же сельское име-
ние близ Тускула возникло два конкурирующих права: dominium
ex jure Quiritium у Мевия и бонитарная собственность у Ливии.
Вопрос: кто победит в споре о собственности, если дело дойдет
до суда --- Мевий или Ливия?
Постепенно, по мере того, как в постклассический период ма-
нципация теряла свое юридическое значение, шел процесс слияния
двух исторических вариантов одного и того же института (квиритской
и бонитарной собственности). Этот процесс завершился окончательно
в праве Юстиниана (C. 7. 25. 1).
1 Ср.: Муромцев С. А. Гражданское право древнего Рима. М., 2003.
С. 328--330.
Тема IV. Право вещей
240
§ 82. Провинциальная собственность
Следует кратко сказать еще об одной исторической разновид-
ности собственности в римском праве, которая появилась значи-
тельно позже, когда Рим начал создавать свою Средиземноморскую
державу и у него появились первые провинции --- подчиненные
территории за пределами Италии (первые провинции были со-
зданы после I Пунической войны, III в. до н. э.; этими первыми
провинциями стали Сицилия, Корсика и Сардиния). Речь идет
о праве римского гражданина на провинциальный земельный
участок. Этот исторический вид собственности представлял собой
особую юридическую конструкцию и имел довольно специфичес-
кое название --- «владение-и-узуфрукт» (possessio ac ususfructus).
Дело в том, что земля в провинции не относилась к категории
вещей, находящихся в квиритском обороте. Поэтому с точки зре-
ния квиритского права невозможно было говорить о квиритской
собственности на эту землю. Такая земля считалась достоянием
римского народа. Для устранения этого препятствия и была созда-
на конструкция possessio ac ususfructus, которая по своим главным
юридическим критериям не отличалась от собственности. Первая
часть этого названия --- possessio --- говорит о том, что римлянин
мог обладать участком провинциальной земли как владелец, вто-
рая часть --- ususfr uctus --- показывает, что с юридической точки
зрения римский народ как бы предоставил ему право пользоваться
и извлекать плоды с этого имения. На практике данная конструк-
ция была придумана только для того, чтобы обойти препятствия,
связанные с уже устаревшими особенностями архаического ци-
вильного права.
§ 83. Виды владения
В отличии от классификации видов собственности типология
владения носит не исторический, а доктринальный характер. Не-
которые элементы этой типологии разработаны уже римлянами, но
многое было осмыслено лишь в современной романистике (особенно
в трудах немецких пандектистов).
Противопоставление цивильного владения (possessio civilis)
и натурального владения (possessio naturalis) обнаруживается уже
у римлян. Под possessio
r
ои
ш
од
naturalis
-
понимался один лишь факт облада-
ния, без намерения владеть для себя; другими словами, натуральное
Глава 18. Исторические виды собственности. Виды владения
241
владение --- это и есть простое держание (detentio). Соответственно
под цивильным владением следует понимать те случаи, когда лицо
господствует над вещью, не признавая над ней ничьей высшей влас-
ти, владеет для себя, то есть владение в специальном, техническом
значении. Смысл названия заключен в том, что владение в узком
смысле слова имеет цивильную защиту в виде преторского интер-
дикта.
Правовое (титульное) владение (possessio justa) противопостав-
ляется неправовому (беститульному) владению (possessio injusta).
Правовое владение опирается на какое-либо правовое основание,
законный титул (justa causa, например, купля-продажа, дарение
и т. п.). Такое владение в наше время часто называют титульным.
Неправовое владение, соответственно, не имеет правового основа-
ния; таковым будет и владение, возникшее из покупки краденого,
когда покупатель не знал о юридических пороках вещи (то есть был
добросовестным приобретателем).
В этой связи внутри категории possessio in s
ляо-
justa выделяют осо-
бую группу порочного владения (possessio vitiosa). Это владение,
приобретенное силой, тайно или прекарно (vi, clam, precario):
vi --- с помощью силы, например, изгнав владельца из его имения;
clam --- посредством тайного похищения; precario --- когда прекарист
не возвращает вещь, отданную ему в прекарий, по первому требо-
ванию собственника. Для того, чтобы понять, что такое «прекарное
приобретение владения», нужно выяснить суть института прекария
(precarium) в римском праве. Объяснение термина дает Ульпиан: «То,
что дано просителю (безвозмездно) по его просьбе в пользование на
тот срок, на который разрешает тот, кто дает» (D., 43. 26. 1 в нач.).
Прекарист, то есть получатель прекария (precario accipiens), не яв-
ляется арендатором, поскольку данное отношение носит безвозмезд-
ный характер; отвечает он только за обман. В отношении полученной
вещи прекарист защищается интердиктом, как если бы он был вла-
дельцем, но поскольку это, так сказать, лишь техническое владение,
оно не может привести к приобретению вещи в собственность по
давности. С другой стороны, собственник вещи, предоставляющий
прекарий (precario dans), может требовать ее возврата с помощью
особого интердикта о прекарии (interdictum de precario) (см.: D., 43.
26; C., 8. 9). При этом если прекарист отказывается признавать, что
у вещи есть другой хозяин и возвращать ее по первому требованию
(это легко понять, если, например, имение было передано в прекарий
лет 80 назад, установитель прекария давно умер, а право собствен-
Тема IV. Право вещей
242
ности на имение перешло по наследству уже несколько раз), он,
прекарист, становится порочным владельцем, как если бы он был
вором или захватил имение силой. При этом следует обратить особое
внимание, что и порочное владение получает интердиктную защиту
претора от любого третьего лица.
Добросовестное владение (possessio bonae fidei) противопос-
тавляется недобросовестному владению (possessio male fidei). Эта
бинарная группа выполняла важную роль в практике римского права.
Добросовестный владелец --- это тот, кто уверен, что обладает вещью
на каком-то правовом основании; при этом не имеет значения, если
он добросовестно ошибается на этот счет (например, покупатель не
подозревает, что купленная вещь --- украденная). Недобросовестным
владельцем является тот, кто знает о юридических пороках вещи
и тем не менее продолжает владеть ею для себя. Добросовестное
и недобросовестное владения часто имели весьма различные юриди-
ческие последствия. Так, приобретение собственности по давности
(usucapio) возможно лишь в случае, если оно является добросовест-
ным. Точно так же добрая совесть (bona fides) была непременным
условием для предоставления Публицианова иска. Наконец, отде-
ленные плоды (fructus separati) с момента их отделения поступали
в собственность лишь добросовестного владельца.
Владение в ожидании давностного приобретения (possessio
ad usucapionem) и владение, защищаемое только интердиктом
(possessio ad interdicta). Эта бинарная группа была выделена в сов-
ременной романистике, в сочинениях римских классиков она не
встречается. Usucapio --- это приобретение манципируемой вещи
в собственность по давности владения. Если наличное владение
способно привести через определенное время к возникновению кви-
ритской собственности, значит перед нами possessio ad usucapionem.
Оно становится основой для появления бонитарной собственности
и как бы упрощает процесс рождения собственности. Достигается это
благодаря тому, что possessio ad usucapionem защищается не только
с помощью интердикта (то есть административно-полицейского акта
претора), но еще и с помощью actio Publiciana.
Что касается possessio ad interdicta, оно защищается только с по-
мощью интердиктов претора. Поэтому к этой категории относят
все случаи possessio injusta, но не только. Дело в том, что римское
право делало исключение для некоторых случаев простого держания
(detentio) и предоставляло им владельческую защиту; в частности,
интердикт защищал следующие три категории простых держате-
Глава 18. Исторические виды собственности. Виды владения
243
лей, как если бы они были владельцами: 1) залоговых кредиторов,
2) секвестеров и 3) прекаристов. Залоговый кредитор --- это лицо,
предоставившее кредит под залог, то есть под какие-то ценности,
вносимые в качестве гарантии выполнения должником условий
принятого обязательства; кредитор не является владельцем зало-
га, он лишь держатель от чужого имени, но для сохранения вещи
в своих руках может защищаться с помощью интердикта, как если
бы он был настоящим владельцем. Секвестер (sequester, дословно
«посредник») --- третье лицо, которому спорный предмет отдан на
хранение до решения спора; секвестрация, то есть хранение чужой
вещи до определенного момента, представляет собой типичный
случай простого держания, защищаемого, однако, владельческими
интердиктами. Прекарист --- человек, получивший что-либо (напри-
мер, имение) во временное пользование при условии возврата по
первому требованию хозяина вещи (см. выше).
Понятно, почему залоговый кредитор имел интердиктную защи-
ту --- в противном случае утрачивается смысл самого института за-
лога, переданного должником кредитору фактически (D., 13. 7. 35. 1;
41. 3. 16; 41. 2. 1. 15). Секвестер сохраняет спорную вещь для того,
кто выиграет судебный процесс, а поскольку неясно, кого в этот
промежуток времени следует защищать в качестве владельца, претор
защищает именно его (из интересов самой вещи) (D., 16. 3. 17. 1; ср.
41. 2. 39). В случае с прекаристом, однако, основания, по которым
претор предоставлял ему владельческую защиту, не ясны. Во всяком
случае, арендатору римское право не предоставляло интердиктной
защиты (D., 41. 2. 10. 1; 43. 26. 4. 1).
Итак, в категорию possessio ad interdicta попадают три случая
possessio naturalis. Это создает массу трудностей для объяснения
сущности владения как такового. Со времен Савиньи1 случаи де-
ржания, обеспеченные владельческой защитой (залог, секвестрация
и прекарий) принято именовать «производным (или аномаль-
1 Фридрих Карл фон Савиньи (1779--1861 гг.) --- крупнейший немецкий
юрист и политик, специалист в цивилистике и романистике, основатель
исторической школы права; преподавал в Марбурге, Ландсхуте, Берлине;
будучи прусским министром по пересмотру законов (1842--1848 гг.), высту-
пал против кодификации немецкого частного права, отрицая возможность
преобразования права путем законодательства, ибо право, по его мнению,
развивается органически, на основе «народного духа» и в русле общей ис-
тории нации; выступал за создание единой науки права на базе римского
права; способствовал выработке совершенной системы правовых понятий;
среди его многочисленных трудов выделяется монументальное произведение
«История римского права в средние века».
Тема IV. Право вещей
244
ным) владением». Следует, однако, понимать, что римское право
не вполне приравнивало эти случаи к владению в собственном
смысле этого слова (D., 2. 8. 15. 2). Производное владение --- это
всего лишь три исключения из категории держания, в отношении
которых допущена интердиктная защита. Дело в том, что случаи
«производного владения» не имеют других важнейших юридических
последствий, которые наступают в случаях владения в специальном
смысле этого слова:
1) эти случаи не могут привести к появлению бонитарной собс-
твенности (то есть они не защищаются по actio Publiciana);
2) «производные владельцы» не несут ноксальной ответствен-
ности за преступления и деликты рабов и поведение животных,
находящихся у них в держании.
Здесь следует остановиться еще на одном моменте. Развитие
вещного права в эпоху Средних веков и Нового времени сущест-
венно изменило конструкцию владения. В средневековом и новом
праве Европы мало-помалу самостоятельная посессорная защита
была предоставлена арендатору, поклажепринимателю и другим
держателям от чужого имени. Это было на практике. В доктрине
настоящий переворот был осуществлен благодаря Германскому
Гражданскому Уложению: «Владение вещью приобретается дости-
жением действительного господства над вещью...» (§ 854). Иными
словами, ГГУ вводит совершенно новый теоретический взгляд на
владение. Владельцем было признано всякое лицо, намеренное об-
ладать вещью либо от своего собственного, либо от чужого имени.
Таким образом была существенно расширена область применения
владельческой защиты (possessorium), которая предоставляется те-
перь и арендатору, и хранителю и т. п. Более того, ГГУ сделало еще
более решительный шаг. Оно признало владельцами одновременно
и арендатора, и собственника участка (вопреки логике римского
права). Арендатора ГГУ называет непосредственным владельцем,
а собственника --- опосредованным. Посессорная защита против
третьих лиц предоставляется прежде всего непосредственному вла-
дельцу. Но если он не желает или не может защищаться, possessorium
дается собственнику. Эта конструкция двойного владения необычна
с точки зрения логики римского права, в соответствии с которой,
образно говоря, невозможно, чтобы на один стул одновременно
уселись двое. При этом двойное владение до некоторой степени
напоминает средневековую конструкцию «прямой собственности»
и «собственности по аналогии» (dominium directum и dominium
utile), когда признавалось нормальным наличие у двух лиц по по-
воду одного имения самостоятельных титулов. Теория гражданского
Глава 18. Исторические виды собственности. Виды владения
права восприняла революционное нововведение ГГУ по разному:
одни отнеслись к нему с воодушевлением («победа немецкого духа
над римским»), с точки зрения других --- это серьезнейшая зако-
нодательная ошибка. Так или иначе, данная конструкция прочно
вошла в жизнь в странах континентальной системы (она воспро-
изведена и в ГК РФ). Тем не менее следует осознавать отличие
этой современной конструкции владения от собственно римской,
классической.
246
ГЛАВА 19
ЗАЩИТА СОБСТВЕННОСТИ
И ЗАЩИТА ВЛАДЕНИЯ
Собственность обеспечена петиторной защитой. Иными слова-
ми, защищая собственность, истец доказывает свое право на вещь,
а ответчик опровергает наличие у истца данного права. «Петитор-
ная» --- термин современный, объясняется он тем, что вопрос о праве
собственности решался путем иска, petitio, в отличие от владения
(possessio), защита которого в современном праве именуется посес-
сорной, то есть владельческой.
§ 84. Виндикация вещи
Виндикация вещи (rei vindicatio) представляет собой главное
цивильное средство защиты собственности. Название «виндикация»
происходит от выражения vim dicere --- «объявлять о применении
силы»; в древности вернуть свою вещь дозволялось с помощью само-
управства: «где нахожу свою вещь, там ее и виндицирую». В сугубо
правовом понимании виндикация --- это вещный иск, в котором
невладеющий собственник требует от владеющего несобственника
реституировать свою вещь. Ответчиком по виндикации может быть
тот, кто обладает вещью в момент предъявления иска. Другими сло-
вами, необходимо, чтобы у ответчика была возможность выдать
вещь (facultas restituendi). Лицо, не имеющее такой возможности,
не может быть ответчиком по виндикации.
Однако из этого правила есть исключение --- фиктивные вла-
дельцы. Существует две категории фиктивных владельцев: (i) те,
кто до литисконтестации (см. § 23) прекратили свое владение путем
отчуждения или уничтожения вещи; они делают это для того, что-
бы не отвечать по виндикации; (ii) те, кто симулируют владение;
они делают это для того, чтобы ввести истца в заблуждение: если
этот факт обнаружится слишком поздно, все усилия и все время,
затраченные истцом на доказательство, окажутся выброшенными
на ветер. Для того, чтобы решить эту проблему, в конце концов
было признано, что виндикация имеет силу и против фиктивных
владельцев (вопреки общему принципу).
Глава 19. Защита собственности и защита владения
247
Виндикация имеет две цели: (1) признать квиритскую собствен-
ность истца на спорную вещь; (2) возвратить вещь истцу в факти-
ческое владение.
Положение истца в виндикации в некотором смысле хуже по-
ложения ответчика, ибо в ходе судебного разбирательства бремя
доказывания (onus probandi) лежит именно на нем. Для того, чтобы
доказать свое право собственности на искомую вещь, истцу необ-
ходимо доказать способ приобретения своего права. Одного этого
доказательства бывает достаточно лишь тогда, когда ситуация проста
и шансы ответчика ничтожны. Но проблема заключается в том, что
ответчик мог оспаривать основания возникновения собственности
не только у истца, но и у всех его предшественников, вплоть до
изначального приобретения собственности. По этой причине истцу
приходилось воспроизводить всю историю переходов собственности
вплоть до первоначального приобретения (таковым считалось, на-
пример, изготовление вещи собственником, захват ничейной вещи,
usucapio). Ясно, что такая обязанность истца в виндикации является
порой необычайно обременительной. Средневековые юристы назы-
вали доказывание в виндикации «дьявольским» (probatio diabolica).
Кроме того, истец должен доказать, что ответчик владел спорной
вещью в момент литисконтестации, либо факт фиктивного владения
(см. выше).
Если истцу удавалось доказать все это, ответчик присуждался
к выдаче вещи. Выдав вещь, он оправдывался и, следовательно,
освобождался от обязанности выплатить собственнику ущерб. До
кондемнации (приговора) в этом случае дело не доходило. Однако
если ответчик не выдавал вещь несмотря на решение судьи о призна-
нии истца собственником, то истец под присягой определял, сколько
стоит эта вещь вместе с убытками. Этот акт называется оценкой
спора (litis aestimatio). В принципе истец мог назвать любую сумму,
если только судья не определил максимальную границу (taxatio ---
«таксация», «определение стоимости», «оценка»). В этом случае вы-
носится приговор, который называется кондемнацией с таксацией
(condemnatio cum taxatione). Данная мера стимулировала ответчика
к выдаче самой вещи.
§ 85. Публицианов иск
Публицианов иск (actio Publiciana), как мы уже знаем, защищал
бонитарного собственника, утратившего владение вещью, от всяко-
го владеющего несобственника и даже от владеющего квиритского
Тема IV. Право вещей
248
собственника. Это --- классический пример преторского иска (свое
название он получил от претора Публиция, который ок. 70 г. до н. э.
впервые ввел его в практику). Он защищал бонитарного собственни-
ка в тот промежуток времени, который необходим для приобретения
квиритской собственности путем давностного владения (usucapio).
Истец обязан лишь доказать, что он приобрел вещь при условиях,
которые в конечном итоге приводят к возникновению квиритской
собственности по давности. Таким образом, Публицианов иск был
фиктивным (actio ficticia) --- претор исходил из того, что срок при-
обретательной давности для истца уже истек, причем ответчик не
мог опровергнуть это предположение. Данный иск вел к признанию
права истца на вещь, а, следовательно, к выдаче ее ответчиком.
Если вещь все же не возвращалась, судья прибегал к оценке спора,
что завершалось приговором с таксацией, как и в виндикационном
иске. Вообще, Публицианов иск выполнял ту же функцию, что
и виндикация вещи, которую истец не мог использовать, пока не
стал квиритским собственником (D., 6. 2).
§ 86. Негаторный иск
Негаторный иск (actio negatoria; слово negator о
ius означает «от-
рицающий», «отклоняющий», «отвергающий») дается собственнику
вещи в том случае, если он, не утрачивая владения, встречал какие-то
помехи в осуществлении своего права. По сути это иск, направлен-
ный на признание свободы собственности от сервитута (например,
свободы от права прохода по земле собственника). Поскольку истец
отрицал за ответчиком наличие такого сервитутного права, интенция
в формуле строилась в отрицательной --- негаторной --- форме: «Если
окажется, что Нумерию Негидию не принадлежит право прохода че-
рез участок Авла Агерия...». Ответчиком является тот, кто в данный
момент фактически или на словах проявляет свою претензию на
обладание сервитутным правом в отношении вещи истца.
Цель иска: (1) признать свободу вещи от сервитута; (2) возмес-
тить убытки истцу; (3) обеспечить истцу гарантию от возможных
нарушений со стороны того же самого ответчика в будущем.
Бремя доказывания (onus probandi) распределяется в негаторном
иске следующим образом: на истце лежит обязанность доказать свое
право собственности на вещь; поскольку свобода вещи от сервитута
презумируется, истец не должен ее (свободу) доказывать. Несвободу
его собственности (то есть наличие сервитута, обременяющего вещь)
должен доказывать ответчик.
Глава 19. Защита собственности и защита владения
249
Если истец доказал свое право собственности на вещь, а от-
ветчик не смог доказать обременение этой вещи сервитутом, судья
признавал ее свободу от сервитута. Проигравший ответчик обязан
дать устное обещание «не чинить препятствий собственнику в буду-
щем» (cautio de non amplius turbando). Кроме того, он присуждался
к возмещению понесенных истцом убытков и его упущенной выго-
ды. Если ответчик оспаривал названную истцом сумму, на помощь
приходила litis aestimatio --- оценка спора, которая осуществлялась
посредством клятвенного заявления истца.
§ 87. Личные иски по защите собственности
Собственность защищается также несколькими исками, которые
носят личный характер, то есть ответчиком по ним может быть толь-
ко известное лицо --- хозяин соседнего земельного участка.
1) Иск о проведении точной границы между соседними участка-
ми (actio finium regundorum). Этот иск, известный уже законам XII
таблиц, давался обоим собственникам соседних участков в их споре
о confinium --- смежной полосе земли. Третейские судьи (чаще всего
ими были землемеры-агрименсоры) должны были провести точную
границу. Для этого иногда требовалось передать часть земли, ранее
принадлежавшую одному из соседей, в полную собственность другому
соседу --- и наоборот. В случае необходимости судьи устанавливали
взаимные служебные права (например, если проведенная граница
отрезала одному из соседей доступ к источнику воды, они могли
принять решение об установлении соответствующего сервитута) (D.,
10. 1; C., 3. 39).
2) Иск против преграждения пути дождевой воде (actio aquae
pluviae arcendae
з
). Иск, известный уже законам XII таблиц, был на-
правлен на ликвидацию сооружения на соседнем земельном участке,
которое изменило естественный сток дождевой воды, что создает
угрозу вреда (например, грозит наводнением). Проигравший ответчик
обязан восстановить прежний водный режим либо, если сооружение
возведено третьим лицом, позволить истцу за свой счет ликвидиро-
вать препятствие (D., 39. 3).
3) Иск из частного запрета нового строительства (operis novi
nuntiatio). Если мой сосед осуществляет на своей земле новое строи-
тельство (opus ) о
и
о
novum
-
), которое грозит нарушением моих прав (напри-
мер, права проезда), имущественным вредом (если его строение рух-
нет, то на мое здание) или препятствует в использовании публичного
места или публичной дороги, я могу в торжественной форме заявить
Тема IV. Право вещей
250
свой протест (nuntiatio). В последнем из названных случаев (препятс-
твие использованию публичного места или дороги) этот иск имел
популяторный характер --- такой протест мог заявить любой римский
гражданин. В остальных случаях протест могли заявить только: (i)
собственник имения, в отношении которого возникла угроза; (ii)
управомоченный на использование служебного права на это имение
(например, права прохода); (iii) обладатели таких обширных прав на
чужую вещь, как, например, право эмфитевзиса. Получив заявление
о протесте, хозяин дела обязан был немедленно приостановить новое
строительство либо дать возражающему обеспечение в том, что из
постройки не возникнет никакого вреда или что прежнее состояние
будет восстановлено. Если он не может дать такой гарантии, заяви-
тель протеста может требовать особый интердикт, в котором претор
повелевает разрушить все, что было возведено. Отказ подчиниться
этому интердикту вел к обычному судебному разбирательству. Од-
нако строитель имел еще одну возможность обойти запрет: он мог
просить претора отменить operis novi nuntiatio, если сможет в ходе
судебного разбирательства доказать, что его оппонент не имел права
возражать против этого строительства. Этим он защищал свое право
собственности (D., 39. 1).
§ 88. Защита владения: общие положения
Владение --- это фактическое господство лица над вещью, со-
пряженное с его намерением относиться к ней как к своей собс-
твенной. Представленная концепция в таком изначальном варианте
весьма логична и создает прочную почву под ногами для ориентации
в области вещного права. Однако, при дальнейшем рассуждении об-
наруживается, что материя владения не так уж проста, что проблема
эта допускает различные варианты трактовок. Суть проблемы хорошо
высвечивается в следующих двух вопросах: во-первых, почему, если
владение --- это факт, все современные юристы говорят о «праве
владения»? При этом даже и в римских текстах можно встретить та-
кое выражение, как jus possessionis (D., 41. 2. 44 в нач.; 43. 8. 2. 38).
Во-вторых, почему, если владение только факт, оно имеет правовые
последствия, из которых самым главным является юридическая за-
щита, предоставляемая владельцу как таковому?
Ответ на первый вопрос, видимо, следует искать в особенностях
словоупотребления. «Собственность» и «владение» в русском языке
в своем изначальном, бытовом смысле необычайно близки по зна-
чению. Близки так, что часто воспринимаются как синонимы. Эта
Глава 19. Защита собственности и защита владения
251
особенность характерна и для латинского языка. В неюридических
текстах уловить различие в терминах «possessio» и «proprietas» не-
вероятно сложно. Изначальная семантическая близость этих слов
приводила к тому, что в текстах римских юристов мы можем, с од-
ной стороны, найти такое словосочетание, как jus possessionis (см.
предыдущую ссылку), а, с другой стороны, вполне ясное указание
на то, что владение --- «вопрос факта, но не права» (res facti non
juris --- D., 41. 2. 1. 3; 4. 6. 19). Если к сказанному добавить, что
для римских юристов в целом не свойственно стремление к стро-
гому терминологическому словоупотреблению, то станет понятным,
что в последующие времена римские источники стали основой для
формирования самых различных, порой противоположных точек
зрения на проблему владения.
Перейдем ко второму вопросу. Действительно, существенной
чертой владения является то, что оно само по себе, независимо от
права собственности, пользуется юридической защитой. Это так
называемая посессорная защита. По сути своей это --- администра-
тивно-полицейская защита самого факта, в отличие от петиторной
защиты, которая осуществляется в ходе судебного исследования воп-
роса о праве. В римском праве посессорная защита осуществлялась
претором, издававшим интердикт, с помощью которого он защищал
фактического владельца от всяких посягательств на это реальное
обладание со стороны третьих лиц. При этом претор принципиаль-
но не ставил вопроса о праве. Если тот, кто нарушал фактическое
владение, являлся настоящим собственником, ему предоставлялась
возможность перенести спор в судебную сферу, потребовав соот-
ветствующий иск, а, значит, поставив специально вопрос о праве.
Средневековое, новое и новейшее законодательство переняло
этот вариант защиты и дало ему имя possessorium (в римских ис-
точниках термин не встречается). В российском праве посессорная
защита появилась при Екатерине II как заимствование из Литовского
Статута1, а развитие получило в Сенатских указах в 20-х гг. ХIX в.
(от 30.06.1820 и от 27.12.1823). Эти указы «предписывают полиции,
немедленно по получении жалобы на насильное завладение, приво-
дить в ясность, в чьем владении было имение тогда, когда учинено
было насилие, после чего и возвращать его тому, у кого оно отнято,
не входя при этом в рассмотрение представляемых сторонами доку-
ментов, так как это уже дело суда»2.
1 См.: Полное собрание законов Российской империи, No 28338.
2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995.
С. 154.
Тема IV. Право вещей
252
Итак, фактический владелец вещи получает юридическую защи-
ту своего обладания со стороны государства, причем ни римский
претор, ни российская полиция, оказывая эту посессорную защиту,
не связывают ее с правом собственности. Это вызывает к жизни
предположение, что владение все же обладает значением некоего
самостоятельного права, а не является одним только фактом.
Однако основание защиты владения может быть объяснено
и иным, гораздо более изящным, а потому более убедительным
способом. Дело в том, что владелец чаще всего является и собс-
твенником той же вещи. Хотя собственность достаточно долго может
существовать без фактического обладания вещью, все же для собс-
твенника нормально быть и владельцем своей вещи. Вот почему при
возникновении некоего вещного спора власть, обладающая юрисдик-
цией, пытается решить это дело без постановки вопроса о праве, ибо
очень часто разбор такого вопроса (например, в виндикационном
иске) связан со значительными затратами времени, денег и нервов.
Власть изначально прибегает к облегченному варианту защиты ---
административному акту, который запрещает применять насилие
по поводу существующего фактического отношения лиц к данной
вещи. Основан этот акт на презумпции того, что раз перед нами
фактический владелец, значит у него есть и право. Эта презумпция
права собственности у владельца, как и полагается любой презум-
пции, действует лишь до того момента, пока противная сторона не
докажет обратное. Но если ответчик подчиняется административному
приказу (интердикту), он тем самым соглашается с этой презумпцией.
Между прочим, французский законодатель обосновывает по-
сессорную защиту именно этой доктриной. Из Кодекса Наполеона
(§ 2228) узнаем, что «всякий предполагается владеющим от своего
имени, на праве собственника, пока противное не будет доказано».
Составители «Свода законов Российской Империи» реципировали
этот принцип: движимая вещь, находящаяся в руках владельца, счи-
тается его собственностью, пока противное не доказано (т. Х, ч. 1,
ст. 534). Тот же самый подход находим и в воззрениях Р. Йеринга1,
1 Йеринг Р. Об основании защиты владения. М., 1883. С. 38 слл.,
178 слл. Рудольф фон Йеринг (1818--1892 гг.), немецкий юрист и философ
права, специалист в области романистики; преподавал в Гессене, Гёттингене
и в др. германских университетах; объединив и одновременно преодолев
естественную и историческую школы права, Йеринг оказался создателем
нового направления --- прагматической школы права («юриспруденция
интересов», социологическая юриспруденция); основным трудом Йеринга
является четырехтомное сочинение «Дух римского права на различных
ступенях его развития» (есть русский перевод --- СПб., 1875), где автор
Глава 19. Защита собственности и защита владения
253
который считает, что владение защищается не ради самого себя,
а ради права собственности, как видимость собственности, как ее
проявление; наличность владения порождает презумпцию собствен-
ности1.
{Casus 33} Авл Агерий купил лошадь, не зная, что она украде-
на. Нумерий Негидий, собственник лошади, произведя розыск
и найдя пропажу через два месяца, самоуправно и не предуп-
редив Авла Агерия, увел свою собственность с пастбища. Авл
Агерий, узнав об этом, решил обратиться за помощью к претору.
Спрашивается: какую защиту --- посессорную или петиторную ---
следует предоставить Авлу в данном случае? Каков может быть
исход дела?
§ 89. Владельческие интердикты
Существовали два основных типа владельческих интердиктов:
один был направлен на удержание владения и носил запретитель-
ный характер, второй --- на возвращение владения, и, следовательно,
носил восстановительный характер.
1) Интердикт на удержание владения (interdictum retinendae
possessionis) утверждал за владельцем осуществление владения. Носил
запретительный характер --- его формула содержала ключевую фразу:
«запрещаю применять насилие» (vim fieri veto). Имел две разновид-
ности. (i) Интердикт «как вы владеете теперь» (interdictum uti
possidetis --- называется по ключевым словам претора в формуле этого
интердикта) использовался для защиты владения недвижимостями.
Здесь претор приказывал сторонам владеть своими недвижимостями
так, как они владели ими до сих пор, но с оговоркой --- если только
это владение не получено одним от другого «силой, тайно или пре-
карно» --- vi, clam, precario (см. выше, параграф о видах владения).
тщательно разработал вопрос об отношении права к общественным пере-
менам; однако в XX в. большее влияние, пожалуй, оказала другая его ра-
бота --- «Право как способ движения к цели» (2 тт., 1877--1883), в которой
назначение права выражено как защита индивидуальных и общественных
интересов через их координацию и минимизацию конфликтных ситуаций;
в случае столкновения интересов предпочтение должно быть отдано --- по
Йерингу --- интересам общества.
1 См. также: Дождев Д. В. Основание защиты владения в римском
праве. М., 1996.
Тема IV. Право вещей
254
Если выясняется, что наличное владение один получил от другого
силой, тайно или прекарно, он обязан выдать вещь противной
стороне. Если претор при организации виндикационного процесса
сталкивался с проблемой распределения ролей (кто из спорящих
будет истцом, а кто --- ответчиком), он прибегал к помощи этого
интердикта. Победив в этом интердикте (то есть получив владение
спорным участком), лицо оказывалось ответчиком, а не истцом по
виндикации, и это обстоятельство давало ему весьма значительные
преимущества, ибо бремя доказывания (onus probandi), которое, как
известно, в виндикации было «дьявольским», в этом случае ложилось
на противника (то есть того, кто проиграл в интердикте) (D., 43. 17;
C. 8. 6). (ii) Интердикт «у кого из вас» (interdictum utrubi) защищал
владение движимыми вещами. В тексте формулы значится фраза:
«Запрещаю применять насилие (vim fieri veto) и требую, чтобы этот
раб, о котором идет спор, остался у того из вас (utrubi), кто провла-
дел им большую часть последнего года, если только не окажется, что
он приобретен силой, тайно или прекарно (vi, clam, precario)». Итак,
мы видим, что в этом интердикте наличное владение охраняется, но
теперь уже с двумя оговорками: во-первых, если наличный владелец
имел раба в своей власти в течение большей половины последнего
года и, во-вторых, если он не приобрел его от своего противника
vi, clam, precario (D., 43. 31).
Итак, оба варианта удерживающих интердиктов (interdicta reti-
nendae possessionis) помимо основной своей функции --- удержание
вещи наличным владельцем --- могут выполнять и другую функцию ---
рекуператорную (восстановительную), то есть функцию возвращения
вещи прежнему владельцу.
2) Интердикт на возвращение владения (interdictum recupe-
randae possessionis) --- это тип владельческого интердикта, который
выполняет единственную функцию --- рекуператорную. Для клас-
сического права нам известны два варианта рекуператорного вла-
дельческого интердикта. (i) Интердикт о силе (interdictum de vi)
защищал владельца недвижимой вещи, который насильно не был
допущен на свой участок, либо был с него изгнан. (ii) Интердикт
о вооруженной силе (interdictum de vi armata). Если изгнание осу-
ществлено с помощью вооруженной силы, то против этого интердик-
та невозможна не только петиторная эксцепция, но даже и ссылка
на то, что изгнанный владелец до этого сам приобрел владение от
изгнавшего порочным способом (vi, clam, precario). Ответчик при-
суждается к выдаче вещи со всеми плодами и приращениями (res
cum omni causa), а также к возмещению убытков.
Глава 19. Защита собственности и защита владения
{Casus 34} Гай и его брат Публий, получив по наследству от
отца большое имение, разделили его. Гай вскоре уехал в Рим
и своим участком не занимался. Фактически им распоряжался
Публий. Вскоре Гай продал свое имение Тицию. Тиций, однако,
не смог вступить на эту землю, поскольку Публий не пустил его
туда. Через месяц Тиций вернулся во главе отряда своих слуг,
вооруженных кольями, и силой прогнал Публия. Вопросы: какой
интердикт может быть применен в данном случае? Разрешит
ли претор Тицию ссылаться на то, что за месяц до инцидента
Публий сам применил силу и не пустил его на участок?
В Юстиниановом праве эти две разновидности были слиты во-
едино и этот новый интердикт de vi не допускал эксцепцию о по-
рочном приобретении владения истцом, то есть теперь изгнавший
ни при каких обстоятельствах не может оправдываться тем, что он
перед этим сам был изгнан противником (D., 43. 16; C., 8. 4).
256
ГЛАВА 20
ПРИОБРЕТЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ
СОБСТВЕННОСТИ. ПРИОБРЕТЕНИЕ,
УТРАТА И УДЕРЖАНИЕ ВЛАДЕНИЯ
Способы приобретения права собственности многообразны.
В современной романистике принято различать оригинальные (из-
начальные) и деривативные (производные) способы. Различие между
ними сводится к следующему: истец в виндикационном иске осво-
бождается от необходимости доказывать права предшественников,
если он доказал изначальный способ приобретения собственности;
напротив, если он обосновывает свое право на преемстве (то есть
деривативным способом приобретения), ему придется доказывать
и право своего предшественника.
Что касается владения, то оно всегда приобретается изначально.
§ 90. Оригинальное приобретение
собственности
I. Оккупация или приобретение собственности на ничейную
вещь (occupatio rei nullius). Такое приобретение достигается путем
ее прочного фактического захвата с намерением удержать за собой
в соответствии с правилом XII таблиц: «бесхозная вещь следует за
первым захватившим» (res nullius cedit primo occupanti). Объектами
оккупации могли быть: (i) предметы дикой природы, как то: птицы,
звери, рыбы, раковины из моря, острова, появившиеся в море и т. п.;
(ii) вещи врагов; впрочем, земля, захваченная у врагов, становится
ager publicus; (iii) заброшенные вещи (res derelictae), то есть те, от
которых хозяин отказался; здесь существовало две точки зрения:
Прокул полагал, что выброшенная вещь продолжает оставаться
в собственности прежнего хозяина до того момента, пока кто-нибудь
не завладел ею; Юлиан, напротив, считал, что она сразу перестает
быть собственностью выбросившего; постепенно возобладало пос-
леднее мнение. Но если вещь только потеряна, а не выброшена,
ее оккупация невозможна --- лицо, присваивающее такую вещь,
совершает кражу.
Глава 20. Приобретение и прекращение собственности... владения
257
{Casus 35} Сцевола: «Некто купил дом у опекуна малолетнего
и пригласил мастера для ремонта; мастер нашел деньги. Спра-
шивается: кому эти деньги принадлежат?» (D., 6. 1. 67).
Если же ситуация не так однозначна и из обстоятельств дела
неясно, выброшена вещь или потеряна, прежний хозяин в течение
одного года сохраняет возможность виндицировать свою вещь. При
этом он не обязан доказывать специально, что потерял, а не вы-
бросил свою вещь.
II. Приобретение собственности на плоды (fructus). Правовой
режим плодов был рассмотрен выше (в главе «Понятие вещи и виды
вещей»). Теперь рассмотрим юридическую конструкцию плодов (дохо-
дов) с точки зрения одного из способов изначального приобретения
собственности. (i) Хозяин плодоприносящей вещи становился собс-
твенником плодов с момента их появления и продолжал оставаться
таковым после их отделения, если только данная вещь не была об-
ременена каким-либо специальным правом другого лица (эмфитевты,
узуфруктуария). (ii) Эмфитевта становился собственником плодов
с момента их отделения (если даже плоды отделены собственником
земли) (см. ниже, параграфы о суперфиции и узуфрукте). (iii) Узуфрук-
туарий получал собственность на плоды с того момента, когда он их
извлек в порядке правильной хозяйственной эксплуатации плодопри-
носящей вещи (см. в вопросе о видах вещей, пункт о fructus percepti).
Поэтому плоды, отделенные вором, попадали не в его собственность,
они становятся вещами хозяина плодоприносящей вещи. (iv) Особо
следует сказать об извлечении плодов арендатором. Арендатор исполь-
зовал земельный участок не в силу вещного права (как собственник,
узуфруктуарий или эмфитевта), а в силу обязательственного права, на
основе договора с собственником. Поэтому он присваивал извлечен-
ные плоды не непосредственно, а как бы в силу передачи этих плодов
ему собственником. Вот почему арендатор не приобретал извлечен-
ные им плоды, если собственник в нарушение арендного договора
запретил ему это делать. Собственник земли в этом случае отвечал,
конечно, за нанесенные данным запретом арендатору убытки, но тем
не менее именно он, а не арендатор, приобретал извлеченные плоды
в собственность. (v) Добросовестный владелец чужой вещи, по общему
определению, приобретал в собственность fructus separati с момента
их отделения. Однако если у него затем плодоприносящая вещь вин-
дицировалась, то он вместе с ней выдавал собственнику и все плоды,
которые еще не потреблены (fructus extantes).
Тема IV. Право вещей
258
III. Приобретение собственности на клад (thesaurus). Клад ---
это некое ценное движимое имущество (главным образом деньги),
сокрытое так давно, что после его обнаружения уже невозможно
установить собственника. По первоначальным воззрениям клад рас-
сматривался как элемент поверхности земельного участка, и поэтому
к нему применялся принцип superficies solo cedit, последовательное
применение которого приводит с неизбежностью к выводу, что клад
принадлежал только собственнику земли (D., 41. 2. 3. 3). Однако,
при императоре Адриане (II в. н. э.) клад стал трактоваться как
самостоятельный способ установления права собственности. При
этом действовали следующие правила. Находчик клада (inventor
thesauri) сохранял клад для себя полностью, если обнаруживал его
на собственной земле или на священном участке. Если он находил
его случайно на чужой земле (например, арендатор при культивации
земли), то получал половину как награду за то, что вернул обществу
утраченные сокровища; вторую половину получал собственник земли.
Если клад найден на публичном месте (например, он был закопан
рядом с публичной дорогой), находчик делил его с фиском (импе-
раторской казной), причем если он не сообщал о находке фиску,
то утрачивал право на свою долю и обязан был отдать весь клад
государству. Обнаружение клада на чужой земле с помощью целенап-
равленных поисков (кладоискательство) вообще не давало находчику
никаких прав --- собственником клада становился собственник земли
(C., 10. 15). Впрочем, вопрос о кладе мог трактоваться по-разному.
Так, Павел считает, что в случае обнаружения клада действует при-
нцип оккупации никому не принадлежащей вещи --- таким образом,
клад должен принадлежать только находчику (D., 41. 1. 31. 1).
{Casus 36} Во время нападения варваров Тиберий закопал на
берегу реки свои сбережения --- деньги, золотые украшения
и несколько драгоценных камней. После ухода варваров откапы-
вать свои сокровища он не торопился --- времена были смутные.
Через полгода Семпроний случайно нашел эти сокровища. Воп-
рос: является ли это кладом и приобрел ли Семпроний право
собственности на находку?
IV. Приращение (accessio --- см. вопрос о видах вещей, пункты
о вещах простых и сложных, главных и побочных) --- приобретение
собственности на вещь, присоединенную к твоей вещи. Здесь есть
два варианта: приращение по береговому праву и искусственное
соединение вещей.
Глава 20. Приобретение и прекращение собственности... владения
259
1) Приобретение собственности по береговому праву: если
публичная река изменила русло, то прежнее русло присоединяется
на праве собственности к прибрежным участкам; если от одного
участка поток воды оторвал кусок земли и прибил его к другому
участку, хозяин последнего становится собственником данного кус-
ка с того момента, как тот прочно укрепится с помощью корней
растений (avulsio); если речной поток намывает постепенно землю
к прибрежному участку, этот намыв оказывается в собственности
хозяина данного участка (alluvio); если в публичной реке возник
остров, он поступает в собственность хозяина прибрежного участка.
2) При искусственном соединении двух прежде самостоятельных
вещей возникает масса сложных вопросов. Если чужой материал
использован при строительстве дома без ведома или вопреки воле
хозяина материала, построенный дом становится частью поверхности
земли, следовательно, поступает в собственность хозяина участка
(superficies solo cedit). Чужие бревна, кирпичи и другие не перерабо-
танные материалы остаются в собственности их прежнего хозяина.
Эта собственность является «голым» правом до того момента, пока
материалы не будут выделены (например, в результате разрушения
здания). Впрочем, собственник этих материалов может требовать от
хозяина здания возмещения ему двойной цены по особому штраф-
ному иску (actio de tigno juncto).
Если соединены движимые вещи так, что их можно затем от-
делить --- прежние хозяева сохраняют собственность на свои вещи,
при этом хозяин прибавочной вещи может потребовать отделения
своей вещи по предъявительному иску (actio ad exhibendum), а после
этого виндицировать ее (корабль и мачта; оконная рама в здании,
бриллиант в диадеме).
Если смешаны сыпучие тела, принадлежавшие разным лицам,
каждый из них остается собственником того количества, которое
имел до соединения.
Но как решить этот вопрос, когда соединены движимые вещи
так, что разделены они быть уже не могут? Часто ответ заключается
в том, что хозяин главной вещи становится собственником прибав-
ленной вещи, а хозяин последней либо имеет иск из кражи, либо
может добиваться компенсации ее стоимости (например, собс-
твенником исписанного пергамента становится хозяин пергамента,
а не хозяин чернил, даже если бы они были золотыми --- Gaj.,
2. 77).
Поскольку в результате соединения часто появляется качественно
новая вещь, этот вопрос может быть разрешен в рамках еще одного
особого способа приобретения собственности.
Тема IV. Право вещей
260
V. Приобретение собственности на вновь созданную вещь
(specificatio --- изготовление из одного или нескольких материалов ка-
чественно новой вещи (nova species)). У римских юристов существовала
контроверза по вопросу о том, кому принадлежит собственность на
вновь созданную вещь: изготовителю или хозяину материала? Прокуль-
янцы настаивали на том, что собственность на nova species принадлежит
изготовителю, а представители сабиньянской школы придерживались
того мнения, что собственником следует признать хозяина материала
(Gaj., 2. 79; D., 41. 1. 7. 7). На чем основана их логика? Прокул при
решении этого вопроса исходит из убеждения, что форма доминирует
над материей, именно она придает материи определенную ценность
(вслед за Аристотелем и перипатетиками). Если, к примеру, ты взял мои
доски, обработал их и изготовил мебель, то возникла совершенно новая
вещь, которой раньше не существовало. Следовательно, хозяином этой
вещи необходимо признать того, кто вдохнул в материю новую жизнь.
Впрочем, если мой материал использован без моего согласия, я имею
возможность предъявить к изготовителю иск из кражи (actio furti) либо
кондикционный иск для возмещения ущерба. Сабин подходил к данной
проблеме с противоположных позиций, признавая, что между материей
и формой первенство следует отдавать материи (вслед за стоиками). Если
ты из моего золота сделал сосуд или из моих досок построил корабль,
то эта новая вещь принадлежит мне, собственнику материала.
Очень трудным представляется следующий случай. Если ты, ху-
дожник, на моей доске (в древности картины писали в основном
на особых досках --- пинаках) создал великолепную картину ---
кого следует признать собственником? Считать ли краски, нане-
сенные на доску, придаточной вещью, а саму доску --- главной?
Если так, то собственником должен быть признан я, хозяин доски
(сабиньянцы), ибо краски отделить от доски без уничтожения жи-
вописи невозможно. Или, быть может, живопись настолько ценней
доски, что именно она, живопись, является главной вещью? Если
так, то собственником этой новой вещи должен быть признан
ты, художник (прокульянцы). Возобладало именно это послед-
нее мнение. На практике этот вопрос мог решаться следующим
образом. Если я владею картиной, то ты можешь истребовать
эту вещь с помощью виндикации, однако я буду иметь возра-
жение о стоимости доски; если ты владеешь картиной, я имею
против тебя actio utilis (иск, подражающий виндикации) о выдаче
моей доски, но ты можешь противопоставить моей претензии
встречное выражение об обмане, поскольку я предварительно
не заплатил тебе издержек на живопись (Gaj., 2. 79).
Глава 20. Приобретение и прекращение собственности... владения
261
В конечном итоге в праве Юстиниана вопрос о спецификации
был решен следующим образом. Собственником новой вещи, которая
не может быть разъединена на составляющие ее материалы, всегда
принадлежит изготовителю, если он в процессе создания добавил
к этой вещи хоть немного своего материала (Inst., 2. 1. 25). Конечно,
и здесь в случае кражи материала его хозяин защищался с помощью
actio furti, а также с помощью кондикционного иска о возмещении
ущерба, при этом ущерб исчислялся не в сумме стоимости материала,
а в сумме стоимости вновь созданной вещи
{Casus 37} Если с моего склада был украден строевой лес, затем
обработан, распилен на доски и из этого материала построен
корабль, на что будет направлена моя кондикция: на взыскание
рыночной стоимости корпуса корабля, изготовленного из моего
материала, или на возмещение стоимости украденного леса?
(см.: D., 47. 2. 52. 14).
VI. Приобретение собственности на чужую вещь по давности.
В римском праве существовали две исторические формы приобрете-
ния собственности по давности. Первая из них --- usucapio (дословно
«приобретение пользованием»), вторая --- longi temporis praescriptio.
1) Usucapio является институтом квиритского права, поэтому
была доступна только лицам, обладавшим jus commercii и только
в отношении вещей в римском обороте (следовательно, usucapio
невозможна в отношении провинциальных земельных участков).
Механизм следующий: если ты приобретаешь у меня манципируемую
вещь без особых торжественных актов, то квиритская собственность
на нее у тебя возникает по окончании определенного срока, в те-
чение которого ты осуществлял квалифицированное владение этой
вещью --- для недвижимостей 2 года, для движимостей --- 1 год.
Сама идея usucapio заключается в том, что собственность, если она
слишком долго существует в отрыве от фактического господства,
может прекратиться, а фактическое владение, которое не встречает
возражений со стороны прежнего собственника и препятствий со
стороны третьих лиц, со временем превращается в правовое господс-
тво, то есть собственность. Процессуальный смысл данного института
совершенно очевиден --- если истец в виндикационном процессе
смог доказать, что его право на вещь опирается на свершившуюся
usucapio, он освобождался от необходимости восстанавливать пред-
шествующую этой usucapio историю переходов права собственности
на данную вещь (probatio diabolica).
Тема IV. Право вещей
262
Для того чтобы приобретение собственности по давности было
признано состоявшимся, необходимы пять условий, соединенные
глоссаторами в одну гексаметрическую строку (для лучшего запо-
минания):
Res habilis, titulus, fides, possessio, tempus.
Разберем эти реквизиты по порядку.
Res habilis, то есть вещь, подходящая для приобретения по
давности. Иными словами, не все вещи могут приобретаться
по давности. Так, usucapio невозможна в отношении вещей вне
оборота (res extra commercium), вещей краденых (res furtivae),
отнятых силой, отчужденных недобросовестным владельцем, по-
лученных путем вымогательства, а также вещей, принадлежащих
лицам моложе 25 лет (minores).
Titulus, законный титул, правовое основание приобретения вла-
дения вещью (justa causa). Владение должно быть приобретено
в результате купли, дарения, приданого и т. п. Другими словами,
основание приобретения должно быть таким, которое само по
себе привело бы к возникновению цивильной собственности,
если бы были осуществлены все необходимые условия отчужде-
ния (например, обряд манципации для манципируемых вещей).
Иногда из конкретных обстоятельств дела выясняется, что лицо
имело основание предполагать, что приобретает на законном
титуле, хотя на самом деле такого не было. Например, некто
покупает имение у сумасшедшего, не подозревая о болезни своего
контрагента (болезнь не имеет явно выраженных проявлений).
Сделка ничтожна, законного титула нет. Однако, в данном случае
право допускает исключение из правила о justa causa, признавая
здесь извинительную ошибку. Современные юристы говорят, что
в этом случае usucapio действительна на основании мнимого
титула (titulus putativus).
Fides (имеется в виду bona fides), добросовестное убеждение
узукапиента в том, что он приобретает вещь правомерно, что
в его приобретении не заключено никакого юридического поро-
ка. Иными словами, приобретатель должен быть уверен, что по
истечении давностного срока он станет квиритским собственни-
ком данной вещи. Если он знает, что это не так, и даже если он
сомневается в этом --- значит, bona fides отсутствует. Доказывать
bona fides специально не требуется --- она презумируется.
Глава 20. Приобретение и прекращение собственности... владения
263
Показательный пример представляет Помпоний: я покупаю
10 рабов (без манципации); при этом мне известно, что часть
из них я не смогу приобрести в собственность (например, 3 из
них принадлежат молодому человеку, которому нет еще 25 лет);
если я знаю, какие именно рабы чужие, то я могу узукапировать
остальных; но если я не знаю, какие именно рабы не подлежат
usucapio, то я не смогу узукапировать ни одного (D. 41. 4. 4 pr.).
Possessio, владение в специальном смысле этого слова (corpus
possessionis + animus possidendi); простое держание от чужого
имени не имеет такого эффекта.
Tempus, более или менее длительное время; срок приобрета-
тельной давности равен 1 году для движимых вещей и 2 годам
для недвижимых. Течение этого срока должно быть непрерыв-
ным. Любой вещный спор по поводу прав на узукапируемую
вещь прерывал течение срока и оно должно было возоб-
новляться с нуля. Наследник продолжал исчисление срока
наследодателя. Конституция императоров Септимия Севера
и Каракаллы распространила это правило на покупателя вещи
(Inst., 2. 6. 13).
2) Вторая историческая форма приобретательной давности --- пре-
скрипция о долгом времени (longi temporis praescriptio) --- возникла
для того, чтобы сделать возможным приобретение по давности про-
винциальных земель и приобретение по давности перегринами (ко-
торые были лишены возможности приобретать с помощью usucapio).
Прескрипция, как мы уже знаем, это часть процессуальной формулы,
стоящая перед интенцией и указывающая на определенное условие.
Однако в эдикте провинциального магистрата эта прескрипция
выполняет функцию эксцепции. Прескрипция о долгом времени ---
процессуальное возражение давностного владельца против иска
прежнего собственника. Магистрат, дававший формулу иска с этой
оговоркой, предлагал судье оправдать ответчика, если выяснится, что
последний уже провладел спорной вещью в течение определенного
срока: движимой вещью --- 3 года, недвижимой --- 10 лет (а если
истец и ответчик жили в разных общинах --- 20 лет). В таком вари-
анте давность была лишь погасительной (она погашала возможность
прежнего собственника отсудить вещь).
В Юстиниановом праве эти две разновидности были слиты
в один институт. Основные условия для приобретения по давности
были взяты из института usucapio. Сроки определены так: 3 года для
движимых вещей, 10 лет для недвижимых, если стороны проживают
Тема IV. Право вещей
264
в одной провинции, 20 лет --- если они проживают в разных про-
винциях (C., 7. 33--36; 40; 22).
{Casus 38} Туллия унаследовала половину состояния отца.
Другая половина досталась ее старшему брату, Марку. Через
2,5 года Туллия продала виноградник, входивший в ее часть
наследства, Сервилию, который еще 4 года назад взял этот
участок в аренду у ее отца. Решили обойтись без манципации,
ограничившись, так сказать, «передачей короткой рукой» (см.
ниже, § 93). Вскоре Сервилию потребовалась большая сумма.
За деньгами он обратился к ростовщику Атилию, который согла-
сился дать деньги только под залог того самого виноградника.
Однако тут объявился Марк, который заявил, что как опекун он
не давал своей сестре согласия на продажу земли и опротестует
любую сделку в отношении сада, совершенную после смерти
его отца. Спрашивается: есть ли у Марка способы сделать так,
чтобы сделка Туллии и Сервилия была признана недействитель-
ной? Есть ли у Сервилия какие-то средства защитить свое право
на виноградник? Стоит ли Атилию давать Сервилию в долг под
залог виноградника? Каковы перспективы этого спора?
§ 91. Производное (деривативное) приобретение
собственности
Если право собственности приобретается деривативно (то есть
на основании права предшественника --- sucessio), тогда собственник
в случае виндикации вынужден доказывать не только свой способ
приобретения, но и способ приобретения своего предшественника.
Деривативно собственность переходит от одного лица к другому
главным образом на основании обоюдного согласия между этими
лицами в том, что один уступает данную вещь, а другой принима-
ет ее в собственность. Это согласие о переходе права может быть
оформлено в торжественном акте, но может носить и неформальный
характер. Начнем с торжественных форм.
1) Манципация (mancipatio) --- это формализованный акт пе-
редачи права квиритской собственности, юридически оформленная
купля-продажа вещей, имевшая вид торжественного обряда. В глу-
бокой древности манципция представляла собой продажу вещи за
кусок необработанной (нечеканной) меди, которая выполняла роль
валюты сделки (в ту эпоху у римлян еще не было монеты). Позд-
Глава 20. Приобретение и прекращение собственности... владения
265
нее манципация превратилась в фиктивную продажу. Это означает,
что теперь при совершении обряда манципации стороны только
изображали, что они осуществляют куплю-продажу за кусок меди;
на самом деле это был предельно формализованный юридически
значимый акт, смысл которого заключался в публичной фиксации
перехода права квиритской собственности на вещь от одного лица
к другому. Формально это была купля-продажа за медь, однако на
самом деле отношения могли иметь какой угодно характер. Напри-
мер, посредством манципации можно было установить завещание,
совершить дарение, усыновить ребенка, установить или, наоборот,
прекратить сервитутное право прохода через земельный участок
ит.п.
Обряд манципации осуществлялся следующим способом. В при-
сутствии как минимум пяти свидетелей (полноправных римских
граждан) и при участии весовщика (l i
кт
р
р
libripens
-
), который держал в ру-
ках весы, приобретатель произносил определенные торжественные
фразы (например: «я утверждаю, что этот земельный участок мой
по квиритскому праву, он куплен мной за эту медь, взвешенную на
этих весах») и совершал некоторые ритуальные действия. При этом
отчуждатель должен был принести (привести) либо саму отчуждаемую
вещь, либо какую-то ее часть в качестве символа. Например, при
манципации земельного участка необходимо было принести кусок
дёрна именно с этого участка. Приобретатель произносил древнюю
формулу: «Я утверждаю, что этот раб мой по праву квиритов, он
куплен мной за эту медь, взвешенную на этих весах». Затем он уда-
рял куском необработанной меди по весам (как бы взвешивая его),
передавал этот кусок отчуждателю в качестве символической «цены»
«покупаемой» таким образом вещи и забирал якобы купленную вещь
(Gaj., 1. 119). Объектами манципации были манципируемые вещи
и свободные лица (в случае эманципации, узаконения, заключения
брака cum manu). Осуществлять манципацию могли personae sui
juris, обладающие jus commercii. Манципация сохраняла свое юри-
дическое значение до середины IV в. н. э., после чего она вышла
из употребления.
2) Уступка в ходе процесса (in jure cessio) --- приобретение права
собственности одним лицом от другого на основании их обоюдного
согласия, осуществляемое в форме мнимого судебного процесса.
Объектом этого акта могла быть любая вещь in commercio. Субъекты:
лица, допущенные к римскому процессу (personae sui u
juris, облада-
ющие jus commercii). Механизм цессии заключался в следующем:
приобретатель вещи предъявлял к отчуждателю мнимую виндика-
Тема IV. Право вещей
266
цию, в ходе которой претор (или наместник провинции) разрешал
мнимый спор очень легко --- поскольку мнимый ответчик в ответ
на требование мнимого истца вернуть якобы утраченную им вещь
молчал или соглашался с этим требованием, претор тут же объяв-
лял, что вещь по праву квиритов принадлежит истцу и должна быть
ему выдана. Естественно, что до судьи и до доказательств дело не
доходило, поскольку все понимали, что это разыгрываемый судеб-
ный процесс, торжественная форма уступки права собственности.
Гай отмечает, что в его времена этот способ применялся реже, чем
манципация, так как среди друзей всегда легко найти свидетелей,
а вот обращение к претору или наместнику провинции сопряжено
с «известными трудностями» (Gaj., 2. 25). В дальнейшем этот способ
разделил судьбу манципации.
3) Фактическая передача вещи (traditio) --- неформальный
способ передачи права собственности одним лицом другому на ос-
новании их обоюдного согласия, осуществляемый путем передачи
фактического владения. Передающая сторона именуется традентом
(tradens), принимающая --- акципиентом (accipiens). В отношении
неманципируемых вещей traditio тут же создавала квиритскую собс-
твенность, защищаемую виндикацией. В отношении манципируемых
вещей она создавала бонитарную собственность, защищаемую Пуб-
лициановым иском. В отношении провинциальных земель traditio
создавала possessio ac ususfructus --- особую конструкцию, которая
по своим последствиям тождественна собственности (защищалась
с помощью actio utilis).
В классическом праве для того, чтобы фактическая передача
вещи привела к переносу права собственности, требовалось еще
какое-то правовое основание (justa causa), например, купля-продажа,
дарение, другие обязательственные или иные дозволенные правом
отношения сторон.
Павел: «Никогда голая передача (traditio) не переносит собс-
твенность (dominium), но только если продажа или какое-нибудь
законное основание предшествовало самой передаче» (D., 41. 1.
31 в нач.)1.
1 Также см.: C., 2. 3. 20. Ср., однако, мнение Юлиана в D., 41. 1. 36,
а также развитую немецкими юристами на его основе теорию traditio как
абстрактного вещного договора (см., например: Энциклопедический словарь
Брокгауза и Ефрона, под сл. «Традиция»).
Глава 20. Приобретение и прекращение собственности... владения
267
J
т
usta causa отсутствовала, если сделка, предшествовавшая пе-
редаче, запрещена законом или обычаем, как в случае с дарением
между супругами.
Ульпиан: «Согласно обычаям, которые у нас приняты, дары между
мужем и женой недействительны» (D., 24. 1. 1).
Кроме того, необходима еще так называемая легитимация тра-
дента --- правомочие отдающего на отчуждение собственности на
данную вещь. Такая легитимация есть у (i) собственника, (ii) его
законного представителя, (iii) залогового кредитора (если должник-
залогодатель не исполняет своего обязательства, кредитор легитими-
рован на отчуждение заложенной вещи).
В постклассическом праве в связи с выходом из употребления
манципации и уступки в ходе процесса, traditio осталась единствен-
ным способом согласного переноса собственности на вещь между
живыми лицами. Компиляторы юстиниановской эпохи во всех
классических текстах заменили словом traditio термин mancipatio,
поскольку последний потерял всякую актуальность (D., 21. 3; 41. 1--2;
C., 7. 32). С одной стороны, это упрощение облегчало обмен, осо-
бенно в отношении движимостей, а потому может рассматриваться
как прогрессивное явление. С другой стороны, mancipatio и in jure
cessio придавали акту переноса права собственности очевидный, пуб-
лично удостоверяемый характер. Это особенно важно в отношении
земельных владений. По этому поводу И. А. Покровский в своей
«Истории римского права» говорит следующее: «О совершившей-
ся traditio огромного имения мог почти никто не знать; прежний
собственник мог еще долго в широких кругах считаться за собс-
твенника и заключать новые сделки о том же имении; разумеется,
все эти сделки окажутся впоследствии ничтожными, но они оставят
после себя массу вреда и разорений»1. В этом смысле забвение ста-
рых способов торжественного переноса собственности оказывается
регрессом, шагом назад. Позднее этот явный недостаток позднего
римского права был преодолен с помощью особого института: от-
чуждение собственности на землю стало сопровождаться не только
фактической передачей владения, но также и соответствующей за-
писью в кадастровых книгах.
1 Покровский И. А. История римского права. Изд. 3-е, испр. и доп.
Пгр., 1917. С. 284.
Тема IV. Право вещей
268
§ 92. Прекращение права собственности
Собственность прекращалась либо по обычным, либо по специ-
фическим причинам. Обычные причины прекращения права собс-
твенности суть следующие: гибель вещи (casus fortuitus, например,
естественная смерть раба или животного, кораблекрушение, пожар
и т. п.); небрежение (derelictio) --- отказ собственника от своей
вещи, осуществленный путем избавления от нее; передача права
собственности другому лицу на основании договора; вымороченное
имущество, выморок (caducum, bona vacantia) --- имущество, ос-
тавшееся после собственника без наследника, которое в силу этого
рассматривалось как ничейная вещь ( e u u
р
е
res
е
и
nullius); превращение ве-
щи, находившейся до того в обороте (in commercium), в вещь extra
commercio (например, часть твоего поля стала ложем публичной
реки, изменившей свое русло). Отдельно следует сказать о некото-
рых случаях прекращения права собственности на животных: дикое
животное, захваченное нами, переставало находиться в частной
собственности в тот момент, когда собственник не смог удержать его
и оно скрылось от него; прирученное дикое животное переставало
находиться в собственности в тот момент, когда оно утратит при-
вычку возвращаться к хозяину; однако хозяин домашнего животного
(коровы, лошади, собаки) сохранял право собственности, даже если
животное забыло дорогу домой.
Среди специфических причин прекращения собственности следу-
ет назвать прежде всего конфискацию имущества (publicatio bono-
rum, proscriptio bonorum), осуществленную государственной властью
в качестве наказания за неуплату налогов за эту вещь в казну или
в качестве дополнительного наказания за уголовное преступление.
Конфискованное имущество становилось собственностью государства
(о конфискации имущества см.: C., 9. 49).
§ 93. Приобретение владения
Владение приобретается всегда изначально. Для того, чтобы ус-
тановить для себя владение, я должен обеспечить свое фактическое
обладание этой вещью (corpus possessionis) и пребывать в твердом
намерении оставаться самостоятельным господином этой вещи
(animus possidendi), то есть не признавать ничьей иной власти над ней.
Новый владелец должен установить эти реквизиты самостоятельно,
за него сделать это не сможет никто, даже прежний владелец вещи.
Никакого преемства между старым и новым владением не возникает,
Глава 20. Приобретение и прекращение собственности... владения
269
ибо это фактическое, а не правовое отношение. Вот почему Павел
говорит: «Мы приобретаем владение через нас самих... телесным
воздействием и с помощью воли» (apiscimur possessionem per nosmet
ipsos... corpore et animo --- D., 41. 2. 1. 2; 3. 1). Если Марк, хранивший
в течение 5 лет некую вещь для Семпрония, решил, что отдавать ее
он не будет по причине того, что Семпроний недостойно вел себя
в отношении дочери Марка, владение еще не возникло, ибо это на-
мерение должно быть подтверждено явными фактическими действи-
ями, например, прямым отказом отдавать вещь. Поэтому перемена
намерения держать вещь для другого на намерение владеть вещью
для себя не может сама по себе привести к установлению владения.
Именно это имеет в виду Павел, когда говорит, что «никто сам себе
основание обладания изменить не может» (nemo sibi ipse causam
possessionis mutare potest --- D., 41. 2. 3. 19).
{Casus 39} Аллий, охраняя свой огород, решил заодно охранять
и огород своего друга и соседа Эвтиха ради дружеской услуги,
поскольку сам Эвтих находился в отлучке и делать этого не мог.
Спрашивается: если Аллий отремонтирует изгородь на соседс-
ком огороде или станет регулярно пропалывать растущие здесь
огурцы --- превратится ли он во владельца огорода?
В случае возникновения спора о факте владения необходимо до-
казать то, что ты установил прочное реальное господство над вещью
(например, не просто ранил дикого зверя на охоте, но окончательно
завладел им). Доказывать animus possidendi нет необходимости, так
как волевой момент владения всегда предполагается: «достаточно
для доказательства [владения], если я материально обладаю вещью»
(Павел. Сентенции, 5. 11. 2).
Самым наглядным образом владение устанавливается в тех слу-
чаях, когда вещь оказывается в руках нового владельца (продавец
передает товар покупателю, собака приносит охотнику раненную им
дичь и проч.), или когда новый владелец входит в приобретенное им
имение или дом. Однако бывают и более сложные случаи, когда при
отсутствии явного акта завладения possessio все же устанавливается.
Случаи эти следующие.
1) Владение движимой вещью, купленной мной у продавца,
возникает уже тогда, когда продавец доставит товар в мой дом или
на мой склад, где данная вещь окажется в нормальном для такой
вещи положении, охраняемом моими домашними, слугами, стенами
и замками.
Тема IV. Право вещей
270
2) Завладение земельным имением, которое передается пре-
жним хозяином новому владельцу, иногда облегчалось с помощью
особой фикции, так называемой передачи длинной рукой (traditio
longa manu): прежнему владельцу в момент отчуждения достаточно
показать имение приобретателю с какой-нибудь возвышенности (на-
пример, с башни), и если приобретатель знает в подробностях план
участка, то завладение считается состоявшимся даже без вхождения
нового хозяина на эту землю.
3) Завладение считается состоявшимся вообще без какой бы то
ни было фактической передачи, если прежний владелец отказывается
от своей земли в пользу арендатора (или эмфитевты, узуфруктуара,
прекариста), уже работавшего на этой земле. Такая фикция называется
передачей короткой рукой (traditio brevi manu). Тут для возникнове-
ния владения достаточно одного только обоюдного согласия сторон,
которое приводит к изменению animus прежнего держателя на animus
владельца, что же до corpus --- то он и до того уже имелся в наличии.
4) Завладение считается состоявшимся без фактической пере-
дачи, если прежний владелец уступил свою вещь другому, оставляя
за собой право сохранить эту вещь на ином основании, в качестве
простого держателя. Посессорную защиту (интердикты) в этом случае
имеет, соответственно, новый владелец. Такой вариант завладения
у глоссаторов получил особое название --- владельческий уговор
(constitutum possessorium).
{Casus 40} Тит дарит Гаю фруктовый сад, но на том условии, что
до своей смерти он оставляет за собой узуфрукт на это имение;
Тиций продает свой дом Авлу, но выговаривает для себя воз-
можность проживать в этом доме на правах квартиросъемщика.
Вопрос: состоялось ли в этих случаях «завладение»? Кто стал
владельцем в каждом из названных случаев?
§ 94. Утрата владения; удержание владения
Если приобрести владение возможно только с помощью corpus
и animus, которые совпали в одном лице, то утратить его можно,
потеряв один только corpus или изменив один только animus. При
этом утрата владения может осуществиться по воле, помимо воли
либо даже вопреки воле хозяина вещи.
Добровольная утрата владения происходит тогда, когда хозяин
выбросил свою вещь, уничтожил ее, отказался от нее в пользу друго-
Глава 20. Приобретение и прекращение собственности... владения
271
го на основании сделки. Недобровольная утрата владения наступает
в следующих случаях: гибель вещи; смерть владельца (в отличие от
права собственности владение не переходит по наследству автома-
тически, напротив, наследник должен вновь установить владение
для себя); длительная потеря материального господства над вещью
(вещь украдена и не разыскана, потеряна и не найдена); оккупация
имения (приводит к потере владения в том случае, если владелец,
узнав о ней, не смог или не пожелал вытеснить оккупанта).
Итак, по общему правилу, для утраты владения достаточно было
потерять одно только фактическое господство над вещью (corpus
possessionis). Однако реальные отношения значительно сложней,
нежели это простое правило. Часто встречались ситуации, когда при
явном отсутствии corpus possessionis владение удерживалось одной
только волей.
1) Владение не теряется, если вещь находится в положении, ко-
торое признается нормальным для данной категории вещей. Уезжая
из города, ты запираешь деньги в сейф и отпускаешь собаку на
длинную цепь; оставляя полученную партию товара на складе, ты
закрываешь помещение на прочные замки и выставляешь карауль-
ного; вывесив белье после стирки на улицу, ты к вечеру переносишь
его во двор. Действия, направленные на заботу и охрану своей вещи,
называются емким словом custodia (рачительность, заботливость,
охрана). Проявляя такую рачительность, хозяин сохраняет владение
и без наличного физического господства над вещью. Для уяснения
данного положения приведем несколько примеров.
Если корова не вернулась домой с пастбища, то хозяин со-
храняет владение в том случае, если проявляет нормальную
хозяйскую заботливость о своей скотине, то есть производит
ее розыск. Если охотник приручил лань, то он сохраняет владе-
ние только до того момента, пока прирученная лань сохраняет
привычку возвращаться к своему хозяину. Если она утратит эту
привычку, охотник не сможет удержать владение с помощью
одной только воли (animus) и мероприятий по ее розыску, ибо
для лани нормально находиться в естественной среде обитания.
То же самое относится к случаю, когда охотник поймал в силки
дичь, но она выпорхнула у него из рук.
2) Хозяин, передав свою вещь другому лицу в простое держание
(арендатору, хранителю), сохранял владение, хотя бы аренда была
заключена на 99 лет. Исключение составляют три случая аномально-
го владения (залоговый кредитор, секвестер, прекарист). При этом
Тема IV. Право вещей
хозяин, конечно, должен напоминать арендатору о необходимости
вносить плату, если он об этом забывает.
3) Хозяин, изгнанный силой из своего имения, удерживал вла-
дение, если в имении оставался кто-нибудь из его подвластных.
4) Беглый раб (servus fugitivus) продолжал оставаться во владе-
нии господина, пока тот предпринимал действия, направленные на
розыск беглеца.
5) Сальтусы (saltus --- лесистые места и луга в горных районах,
которые обычно использовались в качестве сезонных пастбищ, только
летом или только зимой) оставались во владении хозяина и в межсе-
зонье, даже если эти сальтусы были не огорожены и не охранялись.
Важно, чтобы владелец сальтуса каждый сезон использовал данную
местность.
Внимательно проанализировав вышеприведенные примеры, мы
можем заметить общее условие: для удержания владения при от-
сутствии материального господства владелец должен предпринимать
некоторые хозяйственно целесообразные действия. Поэтому любое
упущение хозяина (derelictio) в отношении своей вещи приравнива-
лось к отказу от нее.
«Каждый может без насилия приобрести владение чужим зе-
мельным участком либо если имение лежит в пренебрежении со
стороны хозяина, либо если хозяин умер без преемника, либо
если он отсутствовал в течение долгого времени» (Gaj., 2. 51).
273
ГЛАВА 21
СЕРВИТУТЫ. СУПЕРФИЦИЙ
И ЭМФИТЕВЗИС
§ 95. Природа сервитутного права
Сервитут (servitus) --- это право пользования чужой вещью
в определенных пределах, а также право на ограничение собствен-
ника вещи в определенном отношении. Мы уже знаем, что собс-
твенность --- это наиболее широко мыслимое право лица на вещь.
Однако это право может быть ограничено --- или из интересов об-
щества в целом, или из частноправовых оснований.
Из публичных интересов исходит, например, правило о смежной
полосе земли между соседними сельскими участками (confinium). Эта
полоса шириной в 5 римских футов1 принадлежала каждому из со-
седей до половины, но исключалась из застройки и не должна была
засаживаться в целях беспрепятственного прохода любого третьего
лица. Ограничения прав собственника по частноправовым причинам
могут быть сведены к следующим основаниям.
1) Приданое (dos), в особенности дотальные недвижимости; по
сути, это имущество жены, подчиняющееся особому режиму: до
расторжения брака или до смерти супруга ни жена, ни установитель
приданого не могут им распоряжаться.
2) Спорная вещь (res litigiosa), которую после литисконтестации
нельзя подвергать никаким юридическим действиям вплоть до раз-
решения спора на второй стадии процесса.
3) Общая собственность (communio, в современном юриди-
ческом лексиконе condominium); принципиальный подход римского
права заключается в том, что одну вещь может иметь в собственности
только одно лицо: «Противно природе, чтобы, если я держу какую-
либо вещь, и ты рассматривался как держащий ее» (D., 41. 2. 3. 5).
Однако, практика товарищеских соглашений и совместного насле-
дования привела к появлению конструкции сособственности не-
скольких лиц на одну физически неразделенную вещь в равномер-
ной доле (D., 50. 16. 25). Создателем этой конструкции был юрист
1 Римский фут --- pes, нога ступни --- равен 29,6 см, 5 футов = около
1,5 м.
Тема IV. Право вещей
274
республиканской эпохи Квинт Муций Сцевола; эту же идею затем
развил Цельс-сын (D., 13. 6. 5. 15). Каждый из общих собственников
волен распоряжаться своей идеальной долей общей вещи (pars pro
indiviso); пропорционально этим идеальным долям распределяется
доход и убыток. Для юридически значимых сделок в отношении
вещи как целого необходимо согласие всех общих собственников.
Если один из общих собственников отпадает без замены преемни-
ком, тогда его доля автоматически и пропорционально прирастает
к другим долям (jus adcrescendi; это обстоятельство является частным
проявлением магнетизма права собственности).
4) Права на чужие вещи (jura in re aliena) --- к этой группе
прав принято относить залоговое право (оно будет рассмотрено
в теме «Обязательственное право»), сервитуты, суперфиций и эм-
фитевзис.
Итак, сервитут является одним из оснований для ограничения
права собственности. Суть института хорошо проявляется уже в его
названии --- servitus (во мн. ч. servitutes) значит «рабство», «служе-
ние» вещи, которая (часто это земельный участок) служит не только
своему собственнику, но в каком-то отношении еще и другому ли-
цу, либо используется для экономических нужд соседнего участка,
либо не используется в определенном отношении ради интересов
хозяина соседнего участка. Природа сервитутов заключается либо
в воздержании от собственного действия, либо в допущении чужого
действия на твою вещь.
Сервитут, который заключается в обязанности не делать
(servitus, quae in non faciendo) --- собственник вынужден воздержи-
ваться от действий, которые он осуществил бы в отношении своей
вещи, если бы она была свободна от сервитута. Например, хозяин
имения обязуется перед соседом не строить на своей земле зданий
выше определенной высоты, которые бы закрыли доступ свежего
воздуха и света на соседний участок.
Сервитут, который заключается в обязанности допускать
(servitus, quae in patiendo) --- собственник вынужден терпеть дейс-
твия другого лица в отношении своей вещи, каковые действия он
непременно прекратил бы, если бы его вещь не была обременена
сервитутом. Например, Тиберий вынужден терпеть то обстоятельс-
тво, что вдова его отца, на которой тот женился перед смертью, по
завещанию получила право пользоваться и снимать плоды с одного
из его имений. Другой пример: один сосед вынужден допускать че-
рез собственный участок проход другого соседа к проезжей дороге.
Таким образом, сервитуты никого не обязывали к положитель-
ному действию в пользу другого лица. Единственным исключением
Глава 21. Сервитуты. Суперфиций и эмфитевзис
275
из этого правила был сервитут стен и опор, о котором подробней
будет сказано ниже.
Право на служение чужой вещи всегда принадлежит либо оп-
ределенному, специально указанному лицу, либо определенному
земельному участку (в этом случае личность хозяина не имеет зна-
чения). В связи с этим все сервитуты подразделяются на личные
и земельные. Начнем с последних.
§ 96. Предиальные (земельные) сервитуты
Предиальные сервитуты (servitutes praediorum, от лат. prae-
dium --- «земельный участок) --- это права земельных участков, то
есть безвозмездное право пользования чужой землей в строго опреде-
ленных пределах. Предиальный сервитут возможен при наличии двух
соседних участков, из которых один становится господствующим
(praedium dominans), а другой --- служащим (praedium serviens).
Предиальный сервитут предполагает, что, во-первых, господствую-
щий участок ущербен в отношении каких-то хозяйственных благ,
свойств или удобств (нет питьевой воды, отсутствует выход на дорогу
и т. п.), и, во-вторых, служащий участок в состоянии обеспечить
своими естественными ресурсами постоянное служение нуждам
господствующего участка. Сервитут невозможен, если эти ресурсы
появляются на служащем участке по произволу, случайно или вре-
менно. Например, пруд, который возникает время от времени из-за
разлива реки, не может стать предметом сервитута; также и колодец,
который пересыхает в отсутствие дождей, поскольку питается он
только подпочвенными водами, не становится предметом сервитута.
Предиальный сервитут продолжает существовать, какие бы ни
происходили перемены собственников участков. Так, однажды воз-
никнув, земельный сервитут сохраняется после продажи любого из
этих участков другому лицу, после перехода любого из этих участков
по наследству, после usucapio и даже после оккупации заброшенного
участка.
Обременение в земельном сервитуте не может делиться. Этот
принцип обнаруживается в следующем примере: участок В обеспе-
чивает из своего колодца нужды в питьевой воде участка А; однажды
половина участка В была продана, возникли два самостоятельных
имения --- B1 и B2, при этом колодец остался на участке B1; хозяин
имения А сохранил право черпать воду в прежнем объеме.
Напротив, сервитутное право могло быть распределено. Если,
к примеру, господствующий участок после смерти хозяина был раз-
Тема IV. Право вещей
276
делен между его сыновьями на два самостоятельных, то каждый из
новых хозяев сохранял за собой сервитут в доле, соответствующей
его доле в прежней единой вещи. Так, если по прежнему сервитуту
собственник господствующего участка А мог черпать воду из колодца
на участке В в объеме 8 ведер в день, то после разделения участка
А между сонаследниками на равные доли каждый из них сохраняет
за собой сервитут в объеме 4 ведер в день.
Некоторые земельные сервитуты были установлены в силу закона
и потому не могли изменяться или отменяться соглашениями частных
лиц. Это так называемые легальные сервитуты (название это, впрочем,
позднее, сами римские юристы его не употребляют). К легальным
сервитутам относят, в частности, нормы соседского права, содержа-
щиеся в XII таблицах: (i) каждый обязан допускать на собственный
участок соседа для сбора плодов, падающих с его дерева, в течение
суток; (ii) каждый может потребовать от соседа либо самостоятельно
срубить соседское дерево, ветви которого ложатся на твой дом, спи-
лить ветви дерева, которые свисают над твоим участком ниже чем
на 15 футов (ок. 4,44 м); (iii) никто не может строить здание прямо
на границе с соседним участком так, чтобы выпуклость стены этого
здания выпячивалась на соседнюю территорию более чем на полфута
(ок. 15 см); (iv) каждый обязан допускать за определенное вознаграж-
дение проход к могилам, оказавшимся на его земле.
Перейдем к рассмотрению отдельных видов земельных сервиту-
тов, не имевших императивного характера.
1) Сервитуты сельских участков (servitutes praediorum rusti-
corum). Эти сервитуты относились к категории res mancipi и имели
самые разнообразные варианты:
дорожные сервитуты, такие как: (i) право прохода пешком,
верхом или на носилках (iter, дословно «тропинка»); (ii) право
прогона скота (actus, «прогон»); (iii) право проезда на телеге
с поклажей через соседний участок (via, «дорога»);
водные сервитуты: (iv) право проведения водопровода (aquaeductus,
«водопровод»); (v) право черпания воды (aquae haustus); (vi) право
выгона скота на водопой (pecoris ad aquam appulsus);
различные пользовательские сервитуты, например: право выпа-
са скота (pascendi), право добывать глину, выжигать известь на
соседнем участке и т. п.
2) Сервитуты городских участков (servitutes praediorum urba-
norum), иначе их еще называют домовыми сервитутами. К ним
относятся:
Глава 21. Сервитуты. Суперфиций и эмфитевзис
277
сервитут несения тяжести (servitus oneris ferendi), иначе сервитут
стен и опор); при установлении такого права хозяин господству-
ющего участка мог опереть свою балку на соседскую стену или
опору; именно в отношении этого сервитута сделано исклю-
чение из правила, что никто в силу сервитута не обязывается
к положительному действию в пользу управомоченного лица;
здесь действует прямо противоположный принцип: в случае ус-
тановления такого обременения ты обязан следить за состоянием
своей опоры и вовремя ее чинить, даже если эта опора тебе уже
не нужна; если твоя стена сгнила и рухнула вместе с соседской
балкой и всем соседским сараем, и если сосед докажет наличие
у своего участка servitus oneris ferendi, тогда ты будешь присужден
к выплате всего ущерба, наступившего для твоего соседа;
сервитут канализации (cloaca), то есть право проведения клоаки
через соседний участок;
сервитуты воздуха, света и вида --- право требовать от соседа
не возводить зданий и не насаждать растений, которые закроют
свободный доступ воздуха и света на твой участок или закроют
вид с твоего участка.
§ 97. Персональные (личные) сервитуты
Персональные (личные) сервитуты (servitutes personarum)1 ---
права пользования чужой вещью, предоставляемые определенному
лицу. Эти правомочия отличаются от земельных сервитутов своим
субъектом: здесь управомоченным является не собственник конкрет-
ного соседского участка (независимо от его личности), а конкретное,
ясно названное лицо, которое получало специальное право на чужую
вещь. По своему объему и характеру персональные сервитуты делятся
на несколько видов.
1) Узуфрукт (ususfructus) --- право пожизненного пользования
чужой вещью (usus) и извлечения из нее доходов (fructus) с условием
сохранения целостности и хозяйственного назначения (в целом об
узуфрукте см.: D., 7. 5). Узуфрукт --- самый обширный из личных
сервитутов, особенность которого заключается в том, что узуфрук-
туарий (выгодополучатель, лицо, имеющее право узуфрукта) мог не
1 Хотя термин servitutes personarum был введен в употребление только
во времена Юстиниана, сам институт был хорошо известен классическому
праву.
Тема IV. Право вещей
278
только пользоваться чужой вещью (uti, «пользоваться»), но еще
и извлекать доходы (frui). Это второе правомочие узуфруктуария
проявляется в том, что он становился собственником извлеченных
плодов (fructus percepti). Предметом узуфрукта могла быть только
плодоносящая и не потребляемая вещь. Устанавливался узуфрукт
чаще всего особым распоряжением в завещании и обычно носил
пожизненный характер.
Хозяин вещи, на которую установливался узуфркт, не мог извле-
кать плоды из своей вещи, и собственность его во многих отноше-
ниях оставалась «голой» (nuda proprietas). Впрочем, он мог отчуждать
вещь, обременять ее залогом или другим сервитутом, правда, при
одном условии --- права узуфруктуария, установившего свое право
раньше, не должны были пострадать.
Узуфруктуарий нес все затраты по содержанию и ремонту вещи.
Он же выплачивал государственные подати на эту вещь и выполнял
все прочие повинности (например, платил ипотечные проценты).
При этом он не мог изменять сущность вещи и должен был отно-
ситься к ней как рачительный хозяин (bonus paterfamilias), проявлять
в ее отношении необходимую заботливость (custodia), в частности,
он обязан поддерживать сельскохозяйственные угодья в надлежащем
состоянии, обновлять виноградники и сады новыми насаждениями,
обеспечивать нормальным пропитанием скот и поддерживать его
поголовье, фактически пользоваться сервитутными правами имения,
дабы они не исчезли в силу неиспользования, а также не позволять
никому приобрести собственность на вещь по давности. При уста-
новлении узуфрукта выгодополучатель должен был дать собственнику
гарантию (cautio) с поручительством в том, что будет выполнять все
эти обязанности, а по окончании узуфрукта вещь вернется собствен-
нику в надлежащем состоянии.
С точки зрения субъекта, управомоченного на узуфрукт, это
право является строго личным, неотчуждаемым и ненаследуемым.
При всем том, однако, узуфруктуарий мог передать другому лицу
фактическое осуществление действий, предусмотренных узуфруктным
правом. Кроме того, узуфрукт мог принадлежать нескольким лицам
в идеальных долях.
{Casus 41} Марк на правах узуфрукта проживает в доме Тита.
Строение весьма древнее, давно требующее капитального ремон-
та. Однажды после сильного града поползла черепица на крыше,
а из-за подмыва фундамента рухнула часть стены --- та, которая
стояла на границе с соседним участком Луция, где у последнего
был розарий. Погибли семь кустов роз редкого африканского
Глава 21. Сервитуты. Суперфиций и эмфитевзис
279
сорта, цена каждого из которых оценивалась в 300 сестерциев.
Для восстановления самого розария Луций потратил 500 сес-
терциев. Кроме того, он рассчитывал получить чистый доход
от погибших кустов не менее чем в 200 сестерциев с каждого.
Спрашивается: к кому следует предъявлять иск --- к Марку или
к Титу? Какой иск? На какую сумму удовлетворения может рас-
считывать Луций?
2) Узус (usus = jus utendi) --- пожизненное либо срочное вещ-
ное право пользования чужой непотребляемой вещью (в целом
об узусе см.: Inst., 2. 5; D., 7. 8). Как видно из названия, данный
сервитут является правомочием меньшего объема, нежели узуфрукт:
пользователь, в отличие от узуфруктуария, не мог извлекать плоды
из данной ему вещи, то есть не приобретал собственности на из-
влеченные доходы (fructus percepti). Конечно, он мог брать столько
плодов с вещи, сколько это необходимо для удовлетворения его
личных потребностей, то есть в рамках пользования, но не в рамках
присвоения плодов в собственность. Пользователь не имел права не
только отчуждать и передавать по наследству usus, но даже и пре-
доставлять другому лицу фактическое осуществление данного права
(ближайшие родственники, слуги и гости, конечно, могли участвовать
в пользовании).
Обременения собственника и обязанности пользователя были
аналогичны тем, что установлены для узуфрукта. Расходы на ремонт,
а также уплата государственных податей и ипотечных процентов
возлагались на пользователя в том только случае, если собственник
вещи не извлекал из нее доходов, в противном случае --- на хозяина.
3) Право проживания (habitatio) --- пожизненное или срочное
вещное право проживать в чужом доме или его части. В класси-
ческом праве habitatio являлась разновидностью usus'а, но в юсти-
ниановскую эпоху рассматривалась уже как самостоятельная конс-
трукция, как право sui generis. В отличие от usus право проживания
не прекращалось из-за длительного неиспользования или в силу
capitis deminutio maxima и capitis deminutio media. Лицо, управо-
моченное на habitatio, могло извлекать выгоду, сдавая дом внаймы.
Принципиально иную природу имела habitation, предоставленная на
основании договора, являвшаяся в таком случае разновидностью
найма вещей.
4) Услуги рабов или животных (operae servorum vel anima-
lium) --- институт, весьма близкий habitatio. Управомоченное лицо
Тема IV. Право вещей
280
получало право пользоваться услугами чужого раба или рабочей
силой чужого животного. Как и habitatio, это право не прекращалось
умалением правоспособности или длительным неиспользованием;
также можно было сдать внаём осуществление этого права третьему
лицу (D., 7. 7; 33. 2).
{Casus 42} Квинт Гален в завещании обязал своего сына после
вступления в наследственные права установить в пользу Аллия
Геракла, своего вольноотпущенника и секретаря, пожизненное
право пользования (usus) небольшим сельским имением ---
домом с яблоневым садом. Вопрос: может ли Аллий Геракл
после установления usus'a срывать яблоки в саду и есть их?
Может ли он угощать этими плодами своих гостей? Обоснуйте
ответ.
§ 98. Возникновение сервитутных прав
Сервитуты по римскому праву могли возникать следующими
способами.
1) Частноправовая сделка. В древнем цивильном праве сервиту-
ты устанавливались (i) манципацией (а именно сервитуты сельских
участков, которые относились к res mancipi) или (ii) процедурой in
jure cessio (вообще все сервитуты) (Gaj., 2. 28--30). Понятно, что
возложить сервитуты на участки в провинциях этими двумя квирит-
скими способами было невозможно, поскольку в отношении этих
земель правила старого цивильного права просто не действовали.
Поэтому здесь применялись другие способы: (iii) неформальные со-
глашения (пакты), (iv) формальные устные соглашения (стипуляции)
(Gaj., 2. 31). Кроме того, примерно со второй половины II в. н. э.
установить сервитут на провинциальной земле стало возможным (v)
путем так называемой передачи сервитута, то есть его фактичес-
кого осуществления с прямого или молчаливого согласия хозяина
(traditio servitutis
г
plane
.
эт
et
t(
)Д
patientia
е
)(3
D., 8. 3. 1. 2). До этого време-
ни в юриспруденции невозможно было говорить о «фактической
передаче сервитута», поскольку считалось, что бестелесные вещи
(каковыми и являются служебные права) не подлежат ни владению,
ни traditio. Пакты, стипуляции и «передача» как способы установ-
ления служебных прав были введены преторским правом, которое
постепенно распространило их и в отношении италийских земель
и даже движимых вещей.
Глава 21. Сервитуты. Суперфиций и эмфитевзис
281
2) Отдельно следует сказать о способе, который известен как
вычет сервитута (deductio servitutis): собственник отчуждает часть
своего имения с помощью манципации, при этом выговаривая для
себя какой-нибудь предиальный или личный сервитут.
3) И предиальные, и особенно личные сервитуты часто устанав-
ливались путем особых распоряжений наследодателя на случай своей
смерти (т. н. завещательные отказы). В этом случае наследодатель
обременял собственность наследника сервитутным правом в пользу
указанного лица или участка.
4) В раннюю эпоху существовала возможность установления сер-
витута по давности фактического использования (usucapio servitutis).
Этим способом, по всей видимости, устанавливались только преди-
альные сельские сервитуты, а именно iter, actus, via и aquaeductus (см.
выше). Они, как известно, относились к категории манципируемых
недвижимых вещей, поэтому давность для них равнялась двум годам.
Однако в конце республиканского периода закон Скрибония (lex
Scribonia, ок. 50 г. до н. э.) прямо запретил данный способ.
5) Судебное решение (адьюдикация) в долевых исках (judicia
divisoria
ь
оеаразлебев
мдус-
), то есть в процессах о разделе общей вещи между сособс-
твенниками, сонаследниками или соседями, также могло привести
к установлению сервитутного права одной стороны за счет другой.
Так, например, судья мог одному предоставить право собственности
на прежде общую вещь (или ее часть), а другому --- узуфрукт (D.,
10. 2--3; C., 3. 36--38).
§ 99. Прекращение сервитутных прав
В римском праве к прекращению сервитутов приводили следу-
ющие обстоятельства.
1) Отказ управомоченного лица от своего права в процессуальных
формах (манципация или процедура in jure cessio). В позднем праве
эти способы потеряли актуальность в силу того, что манципация
и in jure cessio вышли из употребления.
2) Погашение сервитута давностью, в силу неиспользования (non
usus): движимости освобождались от сервитутного обременения через
1 год неиспользования, недвижимости --- через 2. В юстиниановс-
кую эпоху это правило не распространялось на habitatio и на oneris
servorum vel animalium.
3) Слияние прав (confusio, consolidatio): если некто приобретал
в собственность соседний участок, по поводу которого он имел до
этого сервитутное право прохода, то это последнее прекращалось
Тема IV. Право вещей
282
в соответствии с принципом «никому не служит своя собственная
вещь» (nemini res sua servit).
Павел: «Если кто-то купил, принял как переданный ему жилой
дом, который служил (то есть был в сервитуте) его собственному
дому, то сервитут сливается (с правом собственности); и если
затем он пожелает снова его продать, то (новое) установление
сервитута необходимо оговорить специально: иначе (дом) пере-
ходит свободным (от сервитута)» (D., 8. 2. 30).
4) Личные сервитуты могли прекращаться также: гибелью вещи;
смертью управомоченного лица; умалением правоспособности упра-
вомоченного лица средней и высшей степени (в юстиниановскую
эпоху это не распространялось на habitatio и на oneris servorum vel
animalium).
§ 100. Защита сервитутов
Сервитутное право защищалось с помощью особого иска --- вин-
дикация сервитута (vindicatio servitutis); в эпоху Юстиниана это
был конфессорный иск (actio confessoria, то есть «иск на основании
признания»; см.:
е
D., 7. 4; 8. 6). Управомоченный по сервитуту за-
щищался в таком процессе против наличных и угрожающих нару-
шений своего права. Он мог требовать как возвращения отнятого
сервитута, так и устранения тех состояний, которые нарушали его
права (например, разрушить стену, воздвигнутую хозяином служа-
щего участка на своей земле, которая мешала осуществлению права
прохода через этот участок на проезжую дорогу). Иск предоставлял
абсолютную защиту, личность ответчика не имела значения, ибо
выдавался он против того лица, которое сейчас чинит препятствия.
Виндикация сервитута противопоставляется негаторному иску (actio
negatoria защищала собственность от необоснованной претензии на
сервитутное обременение со стороны любого третьего лица).
Исковое требование здесь направлено, во-первых, на восстанов-
ление фактического состояния, соответствующего предиальному или
личному сервитуту; во-вторых, на возмещение убытков; в-третьих,
на предоставление устного обещания воздерживаться от нарушений
в будущем (cautio).
Бремя доказывания, лежащее на истце, заключается в необходи-
мости доказать основания и способы установления сервитута.
Глава 21. Сервитуты. Суперфиций и эмфитевзис
283
§ 101. Суперфиций и эмфитевзис
Суперфиций и эмфитевзис составляют особую категорию прав
на чужие вещи (jura in re aliena). В отличие от сервитутов, это были
отчуждаемые и наследуемые вещные права долгосрочного пользова-
ния чужой землей.
Суперфиций (superficies) --- это такое право на чужой участок
городской земли, которое предполагает возведение построек на этом
участке и их дальнейшее использование (например, проживание
в доме)1. Построенные здания оказывались, конечно, в собствен-
ности хозяина земли (в силу правила superficies solo cedit).
Управомоченное лицо (суперфициар) мог передать суперфиций
по наследству, отчуждать его путем сделок, обременять залогом или
сервитутом. В обязанности суперфициара входила уплата собствен-
нику земли особой ренты --- solarium (от solum --- «земля»); кроме
того, он же платил в казну все подати, связанные с этим участком.
В случае неуплаты ренты собственник мог истребовать участок (то
есть прекратить право суперфиция) с помощью виндикационного иска.
Кроме данного случая (виндикация) суперфиций прекращался:
(i) истечением срока, установленного для этого права в договоре;
(ii) отказом суперфициара от своего права (derelictio); (iii) слиянием
суперфиция с правом собственности (confusio); (iv) погасительной
давностью путем неиспользования.
Эмфитевзис (emphyteusis) --- это вещное, отчуждаемое и на-
следуемое право пользования чужой сельскохозяйственной землей
и плодами ее за плату с обязанностью обрабатывать и не ухудшать
имения2.
Объектами эмфитевзиса могли быть: государственные земли (ager
vectigalis); земли императора (ager fiscalis); городские земли (ager
municipalis); земли жреческих коллегий (ager sacerdotales); частные
земли (ager emphyteutici); неземельные недвижимости, если дости-
галось соглашение, что отношения будут строиться не по началам
суперфиция, а по началам эмфитевзиса. Субъектами эмфитевзиса
являлись, с одной стороны, собственник сдаваемой вещи (dominus
emphyteuseos), с другой --- эмфитевта (emphyteuta, лицо, упра-
вомоченное на эмфитевзис). К установлению данного отношения
приводили следующие обстоятельства.
1 Суперфицию посвящен следующий титул Дигест: D., 43. 18.
2 Эмфитевзису посвящены следующие титулы в Дигестах и Кодексе
Юстиниана: D., 6. 3; C., 4. 66.
Тема IV. Право вещей
284
1) Договор. По поводу природы этого договора существует юри-
дический спор: является ли данная сделка куплей-продажей, или
это наём? Специальный закон императора Зенона (C., 4. 66. 1; см.
также: Nov., 120. 6. 2) решил данную проблему следующим образом:
возникающее право не является следствием переноса собственности
в результате купли-продажи; однако, это право также не является
следствием отдачи земли в аренду; это особое право, как говори-
ли древние юристы --- «право третьей разновидности» (jus tertium).
Таким образом возник самостоятельный контракт --- contractus
emphyteuticarius. В своей основе этот контракт носил неформаль-
ный характер, поскольку письменная форма требовалась только
в двух случаях: во-первых, если в договор вносились какие-то осо-
бые условия, отступающие от законных правил, и, во-вторых, если
эмфитевзис устанавливался на церковную землю. В этих случаях
составлялся письменный документ в двух экземплярах. Сведения об
эмфитевтическом неформальном договоре регистрировались в ка-
дастровой книге.
2) Судебное решение (adjudicatio) в случае раздела общей собс-
твенности (между сонаследниками, сособственниками).
3) Завещательный отказ --- распоряжение, сделанное наследода-
телем на случай своей смерти.
4) Давность: если кто-нибудь пользовался на условиях эмфите-
взиса вещью в течение 30 лет, то этим он приобретал эмфитевти-
ческое право.
Эмфитевта обладал правом на: полное и исключительное
пользование чужой вещью; плоды и приращения, приобретаемые
путем separatio fructuum; изменение хозяйственной характеристики
вещи, но без ее ухудшения; обременение вещи повинностями ре-
альными (сервитуты) или обязательственными (залог); отчуждение
эмфитевзиса; завещательные распоряжения по поводу эмфитевзиса.
Спорным является вопрос о кладе. Скорей всего, эмфитевта, как
и арендатор, не обладая правом на недра, имел лишь половину от
найденного клада, деля его с собственником. Однако, существует
мнение, что эмфитевта получает право собственности на клад
в полном объеме1.
Обязанности и ответственность эмфитевты состоят в следующем:
обрабатывать вещь и не приводить ее в худшее состояние, в про-
тивном случае собственник может его выселить (по закону Юсти-
ниана); причем он должен обрабатывать вещь и тогда, когда уже
1 Дернбург Г. Пандекты. 1905. Т. 1. С. 266.
Глава 21. Сервитуты. Суперфиций и эмфитевзис
285
не желает этого, во всяком случае --- до момента юридического
прекращения эмфитевзиса;
нести все публичные налоги и повинности, лежащие на вещи;
уплачивать собственнику ежегодную эмфитевтическую плату
(vectigal, solarium) в назначенные сроки; эта плата прямо не за-
висела от доходности вещи, а, скорее, являлась знаком признания
чужой собственности, поэтому ее размер небольшой; при этом,
однако, эмфитевта (в отличие от арендатора) не мог требовать
снижения платы (например, в случае неурожая); вообще, размер
эмфитевтической платы не мог быть изменен односторонне;
если эмфитевта не платил собственнику vectigal (или публич-
ных налогов) в течение 3 лет (а на церковных землях в течение
2 лет), его права прекращались и он не имел права требовать
вознаграждения за сделанные улучшения;
при отчуждении своего права эмфитевта должен уведомить об
этом собственника и ждать два месяца его решения; за согласие
собственника на отчуждение эмфитевта уплачивает ему 2% от
цены сделки; собственник, однако, имеет право преимущест-
венной покупки (jus protimeseos); нарушение любого из условий
отчуждения грозило потерей эмфитевзиса.
Для защиты своего фактического обладания землей эмфитевта
имел все владельческие интердикты (по этой причине современ-
ная романистика относит эмфитевзис к категории производного
владения), а для защиты своего права --- иски, аналогичные искам
собственника, в частности: негаторный, конфессорный, Публициа-
нов и виндикационный. Этот последний назывался actio vectigalis;
ответчиком по нему было любое лицо, нарушившее эмфитевзис,
в том числе и собственник земли. Кроме того, у собственника и эм-
фитевты есть взаимный личный иск из эмфитевтического договора.
Эмфитевзис прекращают обстоятельства, в результате которых
погашались всякие вещные права (например, гибель вещи, захват
ее неприятелем и т. п.), в результате которых прекращались вся-
кие права на чужую вещь (confusio, consolidatio), а также особые
обстоятельства, как то: (i) изгнание эмфитевты собственником
в случае нарушения первым правил отчуждения, неуплаты оброка
или налогов, ухудшения вещи (т. н. privatio, дословно «отнятие»);
(ii) смерть эмфитевты без наследника, если при этом фиск не
воспользовался правами на этот эмфитевзис как на вымороченное
имущество (bona vacantia) в течение четырех лет; (iii) давностное
осуществление собственником действий, составляющих содержание
прав эмфитевты.
Тема IV. Право вещей
***
В заключение главы полезно привести сводную таблицу, в ко-
торой наглядным образом представлена характеристика суперфиция
и эмфитевзиса в сравнении с личными сервитутами, с одной сторо-
ны, наймом и арендой --- с другой.
Институт
USUSFRUCTUS,
USUS HABITATIO
(личные
сервитуты)
SUPERFICIES,
EMPHYTEUSIS CONDUCTIO
RERUM
(наём квартиры;
аренда земли)
Суть
права на чужие
вещи; вещное
право
права на чужие
вещи; вещное
право
держание;
обязательственное
право
Защита
actio in rem
абсолютная
защита
actio in rem
абсолютная
защита
actio in personam
относительная
защита
Возмездность безвозмездные
отношения
арендная
плата
solarium;
vectigal
арендная плата
merces
Отчуждаемость неотчуждаемое
право
отчуждаемое
право
неотчуждаемое
право
Пределы
хозяйственной
власти
нельзя
изменять
сущность
самой вещи
можно изменять
сущность вещи
(в эмфитев-
зисе --- лишь
улучшая ее)
нельзя изменять
сущность самой
вещи
Срок
пожизненное
право
наследуемое
право
срок
оговаривается
договором
Тема V
НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
Глава 22. Общая характеристика римского
наследственного права ........................................................... 289
Глава 23. Наследование по завещанию................................... 303
Глава 24. Наследование по закону........................................... 311
Глава 25. Легаты и фидеикоммиссы........................................ 318
289
ГЛАВА 22
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
РИМСКОГО НАСЛЕДСТВЕННОГО
ПРАВА
§ 102. Понятие наследования
Наследование (hereditas) --- это универсальное преемство по
случаю смерти, которое может быть уменьшено преемством сингу-
лярным в пользу третьего лица. Универсальным (in universum jus)
оно называется потому, что преемник получает от наследодателя как
права, так и обязанности. Классическое определение наследования
дает Юлиан: «Наследование есть не что иное, как преемство в универ-
сальном праве всего того, что бы умерший ни имел» (D., 50. 17. 62).
Кроме универсального бывает еще преемство сингулярное, то есть
одностороннее. Основной формой сингулярного преемства являются
так называемые завещательные отказы, то есть распоряжения на-
следодателя, в которых он отказывает (то есть выделяет и передает)
третьему лицу (не входящему в число наследников) отдельные вещи
или отдельные права из состава наследства, но при этом не передает
никаких обязанностей. Конечно, такой отказ становится действи-
тельным только в том случае, когда погашены наследственные долги.
В определении Юлиана сказано, что наследование --- это suc-
cessio, то есть «преемство», а не просто «получение имущества».
Дело в том, что наследование создает своего рода юридическое
продолжение личности наследодателя в лице наследника. В чем это
проявляется? За долги наследодателя наследник по общему принципу
отвечает и своим собственным имуществом, а не только тем, которое
получил по наследству.
Впрочем, такому преемству не подлежат права и обязанности
строго личного характера (то есть те, которые неразрывно связа-
ны с конкретным человеком), например, любой личный сервитут
(ususfructus, usus), штрафной иск из правонарушения (деликта) или
ответственность за уголовное преступление (сыновья не отвечают за
преступления своих отцов), а также некоторые другие.
Что касается терминологии, то в цивильном праве «наследство»
обозначалось термином hereditas, а «наследник» («наследники») ---
Тема V. Наследственное право
290
термином heres (heredes во множественном числе); в преторском
праве эти понятия обозначались описательно --- через терминологию,
заимствованную из вещного права: понятие «наследство» передается
через словосочетание bonorum possessio (дословно «владение добром,
имуществом»), а понятие «наследник» термином possessor (дословно
«владелец») (объяснение этой, странной, на первый взгляд, терми-
нологии см. ниже).
Понятия
В квиритском
праве
В преторском
праве
Наследство
hereditas
bonorum possessio
Наследник, наследники heres, heredes
possessor, possessores
§ 103. Основные направления развития римского
наследственного права
Источником, из которого проистекал весь институт римского
наследственного права, были те правила квиритского наследования,
которые восходили еще к XII таблицам. Уже там зафиксировано
различение двух оснований для призвания лица к наследованию:
завещание и закон.
В законах XII таблиц сказано, что наследование по закону имеет
место только в том случае, если наследодатель «умер, не оставив
завещания» (si intestato moritur). В дальнейшем это станет одним
из главных принципов. Он выражен в такой старинной поговорке:
«Никто не может уйти (то есть умереть, decedere), отчасти ос-
тавив завещание, отчасти не оставив» (nemo pro parte testatus,
pro parte intestatus decedere potest) (ср.: D., 50. 17. 7; Inst. 2. 14. 5)1.
Иными словами, наследование по завещанию несовместимо с на-
следованием по закону, ибо первое исключает второе. В силу этого
правила часть наследственной массы, не указанная в завещании,
переходила к наследнику, указанному в завещании.
{Casus 43} После умершего римского гражданина остались
старший брат, две сестры и наследство, исчисляемое в 800 тысяч
сестерциев. В завещании указано, что брату переходит имущес-
1 В указанных источниках исключение из этого общего правила дела-
ется только в отношении лиц, находящихся на военной службе.
Глава 22. Общая характеристика римского наследственного права
291
тво на 400 тысяч, а об остальном умалчивается. Вопрос: следует
ли передать брату 400 тысяч и сестрам по 200 тысяч? Или, может
быть, наследство нужно разделить на три равные доли? Или все
800 тысяч должны достаться брату?
Указанное правило, по меньшей мере, странное. Новые западные
законодательства отказались от него. Нет его и в русском праве. Как
можно объяснить этот необычный римский принцип? Ответ следует
искать в буквализме архаического права. Интересующее нас правило
возникло тогда, когда судебная практика целиком и полностью стояла
на буквальном толковании текста XII таблиц. А в законе сказано:
имущество наследуется по закону, «если умер, не оставив завеща-
ния» (si intestato moritur). При словесно-грамматическом, буквальном
толковании получается вот что: лицо, оставившее завещание хотя бы
относительно части имущества, не может уже быть названо «чело-
веком без завещания» (intestatus), следовательно, в его имуществе
не может открываться наследования ab intestato.
Такое понимание закона очень упрощало судебную практику,
ибо суд мог не вдаваться в сложные расчеты об оставшейся части
имущества, а просто передавал весь остаток указанному в завещании
лицу. Позднее, приблизительно к I в. до н. э. (к концу Республики)
суды перестали уклоняться от сложных расчетов, так как в прак-
тику в это время внедряется толкование «из воли» (ex voluntate)
(чтобы добраться до истинной воли завещателя иногда необходимо
проводить сложные расчеты). Но правило «никто не может уйти,
отчасти с завещанием, отчасти без него» настолько прочно вошло
в практику, что продолжало действовать в течение всей римской
правовой истории.
Однако, несмотря на прочное и долгое сохранение некоторых
квиритских обычаев, все же механизм наследования подвергся в рим-
ском обществе серьезному реформированию благодаря деятельности
претора. Претор, внося новшества, либо содействовал цивильному
праву, либо восполнял недостатки цивильного права, либо исправлял
отжившие нормы цивильного права.
1) Нововведения претора в целях содействия цивильному праву
(juris civilis adjuvandi gratia). Здесь прежде всего следует говорить об
особом средстве, введенном претором --- interdictum quorum bonorum
(дословно: интердикт о том, чье имущество»), который использовался
для фактического введения во владение наследственным имущес-
твом. Первоначально этот интердикт давался тем, кого претор ---
Тема V. Наследственное право
292
после рассмотрения их претензии об истребовании наследственной
массы --- считал вероятными наследниками по цивильному праву.
Иными словами, interdictum quorum bonorum защищал квиритских
наследников, желавших изъять наследственное имущество из рук
посторонних лиц до рассмотрения вопроса по существу (на суде).
Таким образом, претор здесь действует в целях содействия цивиль-
ному праву.
2) Нововведения претора в целях восполнения цивильного пра-
ва (juris civilis supplendi gratia). Наследственные интересы сложны
и разнообразны, а старое цивильное право часто оказывалось черес-
чур простым и прямолинейным, а потому не всегда было способно
справедливо разрешить трудные споры по наследованию. Например,
если ближайший наследник не смог вступить в свои права (пред-
положим, он умер сразу после смерти наследодателя), то, согласно
квиритскому праву, это имущество не переходило к родственнику
следующей степени, а становилось выморочным (bona vacantia,
caducum), то есть ничейной вещью (res nullius), и в силу этого могло
оказаться в руках посторонних лиц, которые первыми успеют осу-
ществить захват вещи (occupatio как основание для возникновения
собственности).
{Casus 44} Публий имел двух братьев: родного Марка и двою-
родного Тиберия. Публий оставил после себя наследство, которое
по закону должно перейти его родному брату Марку; Тиберий мог
быть призван к наследству только в том случае, если бы Марка
не было вообще или если бы он умер до открытия наследства.
Марк, однако, не успел принять наследство, так как отправил-
ся в поход против Ганнибала, из которого так и не вернулся,
сложив голову в битве при Каннах. Право наследовать у Марка
было, ибо в момент смерти Публия сам он был еще жив; он
просто не успел воспользоваться своим правом. В этой ситуации
Тиберий --- двоюродный брат наследодателя --- не становится
цивильным наследником Публия, ибо по квиритскому праву со
смертью Марка имущество стало вымороченным. Вопрос: что
должен сделать Тиберий, чтобы согласно квиритскому праву все
же стать собственником наследственной массы, оставленной его
братом?
Другими словами, архаичное квиритское право просто не имело
специального механизма, обеспечивающего преемственность в праве
наследовать между разными степенями и разрядами родственников.
Глава 22. Общая характеристика римского наследственного права
293
Претор восполнил этот недостаток, изобретя механизм, получив-
ший название преемство разрядов и степеней (successio ordinum
et graduum). Для этих целей к преторскому эдикту была добавлена
особая глава, посвященная такому преемству (caput successorium)
и содержавшая правила по поводу лиц, за которыми претор при-
знавал право требовать наследство в том случае, если наследник
предыдущего разряда или более близкий родственник не смог или
не захотел вступить в наследство по какой-то причине (D., 38. 9;
C., 6. 16).
3) Нововведения претора в целях исправления цивильного
права (juris civilis corrigendi gratia). Мы с вами уже знаем, что
в римской семье постепенно шел процесс признания когнатических
связей в качестве юридически значимых. Строгие агнатические от-
ношения мало-помалу вытеснялись. Чем дальше шел этот процесс,
тем очевидней становилась несправедливость некоторых принципов
цивильного наследования, например, преимущество дальнего агната
(троюродного брата) перед эманципированным сыном. Вот тогда-то
претор и стал действовать juris civilis corrigendi gratia. Он стал предо-
ставлять эманципированным сыновьям bonorum possessio (владение
имуществом [наследственным]), и тем исправлял несправедливость
цивильного (квиритского) права.
Конечно, такого наследника претор не мог назвать цивильным
термином --- heres. Он называл его просто владельцем (посессором).
Для защиты он предоставлял ему иски, основанные не на цивильном
праве, а на факте. С течением времени такое владение наследствен-
ным имуществом превращается в устойчивую систему преторского
наследования, которая успешно конкурирует с системой цивильного
преемства, ибо в случае коллизии прав квиритского и преторского
наследника первое на суде остается голым правом, квиритский на-
следник сохраняет за собой лишь название heres.
§ 104. Необходимое наследование
Законы XII таблиц исходили из принципа свободы завещаний.
Однако, эта свобода в известных случаях сталкивалась с интереса-
ми семьи наследодателя. Отсюда возникает другой принцип, в силу
которого в некоторых случаях нужно ограничивать свободу завеща-
тельных распоряжений. Эта мысль находит свое практическое воп-
лощение в институте необходимого наследования, которое известно
уже квиритскому праву: «свои наследники» (sui heredes) являлись
Тема V. Наследственное право
294
«необходимыми наследниками» (heredes necessarii): с одной стороны,
они не могли отказаться от наследства, а с другой --- имели обяза-
тельную долю в наследстве ( d
portio debita), то есть завещатель дол-
жен был либо назначить их наследниками, либо лишить наследства
прямым распоряжением. Другими словами, их нельзя было лишить
наследства простым умолчанием --- завещание, в котором наслед-
ником назначался посторонний человек, а о «своем» умалчивалось,
признавалось недействительным и вступало в силу наследование по
закону. Более того, «сына семьи» (filius familias) можно было исклю-
чить лишь nominatim, то есть с указанием его имени: «Тиций, мой
сын, да останется без наследства» (Titius, filius meus, exheres esto).
При этом отец не должен был указывать причину своего решения.
Остальные sui heredes (дочери и внуки ранее умерших сыновей)
могли быть исключены общей фразой среди прочих (Gaj., II. 127,
128). Претор расширил действие необходимого наследования, рас-
пространив требование поименного исключения также и на эман-
ципированного сына.
К концу Республики практика центумвирального суда1 еще более
расширила принцип необходимого наследования. Этот суд применял
следующую фикцию: завещания, в которых ближайшие родственники
устранялись от наследования путем формально правильного исклю-
чения, считались составленными как бы не в своем уме, а потому
не имевшими силы. Данная фикция, возможно, появилась в Риме
под влиянием греческой практики.
Каков был результат всех этих нововведений? Иск о наследстве
(petitio hereditatis), который вчинял исключенный из завещания
«свой наследник», мог удовлетворяться так, как если бы завеща-
ния вообще не было. Но petitio hereditatis --- это сугубо цивильное
средство, она защищала только квиритского наследника. Как быть
с эманципированными сыновьями, чьи наследственные права пре-
торы постепенно начинали признавать? В период Империи эманци-
пированные получили иной способ защиты --- жалоба extra ordinem,
то есть иск в рамках не формулярного, а когниционного процесса.
С исчезновением центумвирального суда такая жалоба стала единс-
твенным средством защиты как «своих наследников», так и эманци-
1 Центумвиры (centumviri, «сто мужей») --- специальный суд, рассмат-
ривавший дела о наследствах и виндикационные иски по поводу особо
дорогих вещей. После обычной процедуры in jure (перед магистратом)
дело переходило к судьям, выбранным из центумвирального списка. Здесь
процесс всегда имел форму legis actio, даже тогда, когда она в общем была
замещена формулярным процессом. Окончательно суд центумвиров исчез
только в III в. н. э.
Глава 22. Общая характеристика римского наследственного права
295
пированных сыновей. Такую жалобу могли подать устраненные из
завещания нисходящие, восходящие, а иногда даже и братья и сестры
(если этим последним предпочтена персона, на которой лежит ин-
фамия из-за занятия какой-либо позорной профессией). Более того,
если необходимому наследнику оставлено менее 1/4 от того, что ему
причиталось по закону --- так называемая portio debita, обязатель-
ная доля, --- тогда он мог требовать уже не эту portio debita, а все
то, что ему причиталось по закону (то есть в четыре раза больше).
§ 105. Момент возникновения преемства
И наследство по завещанию, и наследство по закону считалось
«открывшимся» (hereditas delata), «когда у кого-то появляется воз-
можность приобрести его путем принятия» (D., 50. 16. 151). Обычно
открытие наследства (т. н. деляция --- delatio) происходило со
смертью наследодателя. Это случалось позже, если преемник был
назначен под определенным условием или если он отказывался от
принятия.
Момент открытия наследства далеко не всегда совпадал с мо-
ментом возникновения преемства. Лишь в квиритском праве для
sui heredes, а также для рабов, эти два момента были идентичны,
ибо как только для них открывалось наследство, они автоматически
рассматривались как принявшие его. В этом смысле рабы, как и sui
heredes, являлись heredes necessarii. Такое обязательное наследование
порой становилось весьма обременительным для наследника. Это
происходило в том случае, когда наследство было чересчур обреме-
нено долгами --- наследник, как известно, за такие долги отвечал
не только имуществом наследственной массы, но и своим личным
имуществом. Претор, создавая свою систему наследственного права,
стал оказывать помощь таким лицам, которая заключалась в том,
что магистрат после смерти наследодателя отказывал его кредито-
рам в исках против sui heredes, если те фактически не вступали во
владение имуществом наследственной массы и не предпринимали
никаких юридических действий в рамках своих цивильных прав на
это имущество. При этом претор предлагал bonorum possessio сле-
дующей за sui heredes категории наследников, а если не находилось
желающих --- объявлял конкурс на это имущество, которое прода-
валось с публичных торгов, а покупатель, заняв место наследника,
удовлетворял требования кредиторов наследодателя.
Для всех остальных категорий наследников (помимо sui heredes
и servi) деляция наследства не приводила еще к возникновению
Тема V. Наследственное право
296
преемства --- для них это означало лишь возможность заявить о при-
нятии, от чего они могли и отказаться. Таких наследников поэтому
называли «добровольными наследниками» (heredes voluntarii).
Способы и сроки принятия наследства (aditio hereditatis) были
различными в цивильном праве, в преторской системе и во времена
Юстиниана. Квиритское право первоначально исходило из того, что
принять наследство можно лишь с помощью торжественного акта.
Позднее, впрочем, это жесткое требование ушло в прошлое и доста-
точно было простого волеизъявления или фактического вступления
в дела наследства. Цивильное право не устанавливало при этом ни-
каких сроков для преемника, что было крайне невыгодно для креди-
торов наследодателя, поэтому они могли через претора потребовать
у потенциального наследника ответа, собирается ли он вступать
в свои права или нет. После этого официального запроса наследнику
по его просьбе назначался срок на обдумывание этого вопроса. По
истечении отведенного времени наследник, не давший ответа, счи-
тался отказавшимся. В праве Юстиниана возобладал другой принцип:
молчание --- знак согласия, поэтому наследник, не давший ответа
в установленный срок, рассматривался в это время как вступивший
в свои права и возложивший на себя все долги наследодателя.
В преторской системе автоматическое принятие наследства было
ликвидировано, поскольку здесь bonorum possessio всегда должна
быть испрошена, причем в установленные сроки, определявшиеся
следующим образом: для нисходящих и восходящих родственни-
ков --- 1 год со дня открытия наследства, для всех остальных кате-
горий наследников --- 100 дней. При пропуске срока возможность
испросить bonorum possessio предоставлялась следующей категории
наследников в порядке successio ordinum et graduum. Уже осущест-
вленное принятие наследства было окончательным --- отозвать его
было невозможно (D., 29. 2; C., 6. 30).
Итак, мы видим, что между моментом открытия наследства
и моментом возникновения преемства в некоторых случаях проходил
достаточно длительный промежуток времени. Римляне говорили,
что в течение этого срока «наследство лежит» --- hereditas jacet
(соответственно такое наследство называлось «лежачим» --- hereditas
jacens). Согласно понятиям древнейшего цивильного права, лежачее
наследство считалось вещью бесхозной --- res null
т
ius. При этом дейс-
твовало правило, в силу которого лежачее наследство могло быть
приобретено в квиритскую собственность любым лицом, провла-
девшим им в течение одного года (этот срок касался и земельных
участков, ибо вся наследственная масса рассматривалась как некая
самостоятельная единая вещь, которую не относили к категории
Глава 22. Общая характеристика римского наследственного права
297
недвижемостей). Такой способ приобретения имущества получил
название «приобретение по давности вместо наследника» (usucapio
pro herede). Сама возможность такой usucapio принуждала квиритс-
кого наследника как можно скорее вступить в свои права.
Позднее, впрочем, возможность осуществления usucapio pro
herede была сведена на нет. Сначала претор стал предоставлять
квиритскому наследнику интердикт quorum bonorum против захват-
чика, уже провладевшего наследственным имуществом более года.
Императорское законодательство закрепило этот подход --- со времен
императора Марка Аврелия подобного рода захват чужого имущества
стал рассматриваться как преступное расхищение.
§ 106. Наследственная трансмиссия
Наследственная трансмиссия (transmissio hereditatis) --- это
автоматический переход права принять наследство к наследникам
лица, для которого наступила деляция (открылось наследство), но
который не успел до своей смерти вступить в наследственные пра-
ва. Деляция, как уже сказано выше, создавала для потенциального
наследника (кроме необходимого наследника) возможность подумать,
стоит ли вступать в свои права. Для удобства такого призванного
к наследованию человека, но еще не решившего для себя этот кар-
динальный вопрос, обычно именуют термином делят (от delatio;
произносится с ударением на втором слоге). Нужно сказать, что
само право на вступление в наследственные права является строго
личным и в принципе оно, как отдельно взятая бестелесная вещь,
не может подлежать передаче по наследству. Если делят по какой-то
причине умер, не вступив в свои права, то по квиритскому праву
данная наследственная масса распределялась между оставшимися
сонаследниками по праву приращения (jus accrescendi), а в случае
отсутствия сонаследников она признавалась бесхозным, выморочным
имуществом (
и
л
т
ж
caducum,
lli
ла
пер м
res
ж
u
подеааз а
выпое-
nullius
хв
-
) и подлежала захвату первым поже-
лавшим путем usucapio pro herede. Из предыдущего изложения нам
уже известно, что претор боролся против таких захватов. Он, в час-
тности, создал правило о преемстве разрядов и степеней (successio
ordinum et graduum), в силу которого в случае невступления делята
в свои права претор предлагал bonorum possessio следующему разряду
наследников или следующей степени внутри разряда. Таким образом,
и здесь речи не было ни о какой трансмиссии. Преторское право
также придерживалось того принципа, в силу которого способность
принять наследство является строго личным правом, которое само не
Тема V. Наследственное право
298
может передаваться по наследству. Однако постепенно появляются
исключения из этого принципа.
1) Прежде всего, это так называемая трансмиссия на основании
реституции (transmissio ex capitae restitutionis in integrum, имеется
в виду восстановление в прежнем состоянии). Уже в классическую
эпоху претор стал предоставлять возможность трансмиссии наследни-
ку делята, который по уважительной причине не успел в отведенный
для этого срок обратиться к претору с просьбой о bonorum possessio
(для нисходящих и восходящих наследников этот срок был равен
одному году, в остальных случаях --- 100 дням). Такая трансмиссия
осуществлялась с помощью восстановления в прежнем состоянии
(restitutio in integrum), которую претор должен был бы произвести
по просьбе самого делята, но, поскольку тот уже умер, он совершал
ее по просьбе наследников делята.
{Casus 45} Наследство Тиберия по закону должны разделить
в равных долях ближайшие агнаты, которыми являются три брата
Тиберия: Тит, Гней и Гай. Младший из них, Гай, умер через 2 ме-
сяца после открытия наследства, не успев вступить в свои права,
поскольку в это время находился в составе легиона и защищал
отечество. Что происходит с долей этого младшего брата по
общему правилу? Она должна быть распределена между остав-
шимися братьями. Вопрос: что могут сделать наследники Гая,
чтобы все же получить его долю?
В постклассическую эпоху появились другие варианты транс-
миссии.
2) Трансмиссия из отцовского права (transmissio ex jure patrio).
Если сын семьи (то есть находившийся
t
in patriam potestatem) отказы-
вался от открывшегося для него наследства вопреки воле отца, тогда
последний получал возможность приобрести это наследство для себя.
3) Трансмиссия на основании младенческого возраста (transmis-
sio ex capite infantiae). Если для малолетнего ребенка открывалось
наследство, тогда отец приобретал его в пользу ребенка, но если
ребенок умирал, не достигнув 7-летнего возраста (возраст младен-
чества --- infantia), а наследство еще не было принято, тогда деляция
наступала в пользу самого отца.
{Casus 46} Офиллий Юкунд, у которого не было собственных де-
тей, в завещании назначил наследником Флавия, 6-летнего сына
своей уже умершей сестры. Вскоре умер и Флавий. По общему
Глава 22. Общая характеристика римского наследственного права
299
правилу в этом случае должно действовать наследование по
закону и наследство открывается для ближайшего родственника
наследодателя --- для его двоюродного брата Сульпиция Вера.
Вопрос: может ли отец Флавия воспрепятствовать этому?
Однако наиболее важную роль сыграли те варианты трансмиссии,
которые были введены сначала Феодосием II, а позднее --- Юсти-
нианом.
4) Феодосиева трансмиссия, или трансмиссия из права кров-
ного родства (transmissio Theodosiana, transmissio ex jure sanguinis).
При императоре Феодосии II было введено следующее правило: если
в завещании в качестве наследника назначен нисходящий завеща-
теля, и если до вскрытия завещания этот последний умер, тогда
наследственные права переходят к ближайшим нисходящим этого
делята (C., 6. 52. 1).
5) Юстинианова трансмиссия (transmissio Justinianea). При
императоре Юстиниане происходит обобщение и упрощение пре-
дыдущей практики. Отныне действует следующее правило: если
наследник умер, не успев испросить открывшееся для него на-
следство до истечения одного года со дня получения им извещения
о деляции, или если он умер до истечения испрошенного им срока
для обдумывания вопроса, вступать в права или отказаться, тогда
наследники умершего делята могут в течение оставшегося времени
вступить в наследство (C., 6. 30. 19).
{Casus 47} У Юлии не было прямых наследников; имелся даль-
ний родственник по боковой линии, с которым она не была даже
знакома. Юлия составила завещание в пользу Анны, ближайшей
подруги. В состав завещанного имущества входила сельская вил-
ла в пригороде Рима. Однажды Юлия вместе с Анной отправились
в Египет. Корабль попал в шторм. Капитан и умелая команда
смогли вывести судно из переделки и спасти всех пассажиров.
Однако Юлия задумалась: что если на обратном пути они снова
попадут в шторм, или их корабль захватят пираты, и они погиб-
нут --- достанется ли наследство Марку, семилетнему сыну Анны?
Добравшись домой, Юлия обратилась к юристу, чтобы подробно
выяснить этот вопрос. В случае отрицательного ответа она хоте-
ла также узнать, что нужно сделать, чтобы Марк гарантированно
стал наследником, если Анна не сможет вступить в свои права.
Спрашивается: каковы будут ответы в соответствии с римским
правом архаической эпохи? Каковы будут ответы в соответствии
с римским правом Юстиниановой эпохи?
Тема V. Наследственное право
300
§ 107. Правовые последствия принятия наследства
и льготы для их смягчения
Hereditas является универсальным преемством (in universum
jus) --- вступив в свои права, наследник одновременно стано-
вится преемником наследодателя и во всех его обязанностях, за
исключением строго личных. Самое интересное здесь заключа-
ется в том, что полученная наследственная масса сразу же после
принятия наследства сливалась с имуществом наследника в одно
неразрывное целое. Это означает, что отныне наследник отвечает
по долгам наследодателя не только из того актива, который он от
него получил, но и своим собственным достоянием. Понятно, что
такое слияние могло оказаться крайне невыгодным для разных лиц
в разных ситуациях. Например, если имущество наследника слиш-
ком обременено долгами, то кредиторы наследодателя оказываются
в невыгодном положении, поскольку они могут получить теперь
серьезных конкурентов в лице кредиторов самого наследника, если
права этих последних были установлены раньше по времени ---
в силу действия известного правила «раньше по времени --- сильнее
в праве» (prior tempore potior jure --- C., 8. 17. 3; см. также: D.,
20. 4). В этом случае преторский эдикт предоставлял кредиторам
наследодателя по их просьбе особую льготу, называвшуюся льготой
из разделения (beneficium separationis). В силу предоставленной
льготы наследственная масса сливалась с имуществом наследника
лишь после того, как из первой будут удовлетворены все притяза-
ния кредиторов наследодателя. Другими словами, унаследованное
имущество резервировалось для удовлетворения кредиторов умер-
шего при исключении кредиторов наследника, который мог быть
несостоятельным должником. Потребовать beneficium separationis
кредиторы могли лишь в течение пяти лет с момента принятия
наследства (D., 42. 6; C., 7. 72.).
Если чрезмерно обременено долгами имущество наследодателя,
это невыгодно наследнику, ибо ему, возможно, придется рассчиты-
ваться с кредиторами наследодателя своим собственным имуществом.
В такой ситуации наследник мог отказаться от принятия наследства.
При Юстиниане появилось еще одно средство, с помощью которо-
го любой делят мог облегчить свое положение --- льгота из описи
имущества (beneficium inventarii). Ее действие заключалось в сле-
дующем: если наследник в течение 30 дней со дня, как он узнал
об открытии наследства, приступал к описи полученного им иму-
щества в присутствии нотариуса, опытных оценщиков и кредиторов
наследодателя, и если он заканчивал эту инвентаризацию в течение
Глава 22. Общая характеристика римского наследственного права
301
следующих 60 дней, тогда по окончании описи и принеся присягу
кредиторам наследодателя в том, что опись составлена добросовес-
тно, он отвечал перед последними лишь в пределах суммы, равной
стоимости полученного им наследственного актива.
От того, что наследственная масса обременена долгами, страдали
также и кредиторы самого наследника, получив конкурентов в лице
кредиторов наследодателя. Их положение, впрочем, мало кого инте-
ресовало, и если наследник не использовал beneficium inventarii, то
они оставались без всяких льгот. Здесь, по всей видимости, дейс-
твовало правило, что никому (не считая безумных и расточителей)
нельзя запретить делать новые долги, ухудшать свое материальное
положение и приобретать новых кредиторов.
Еще одним последствием принятия наследства является то, что
в известных случаях наследник обязывался присоединить некоторые
виды собственного имущества к наследственной массе, и только
после этого приступить к дележу общей массы с сонаследниками.
Эти виды имуществ следующие:
(i) Все имущество эманципированного сына, приобретенное им
после манципации; по преторскому праву, эманципированный сын
должен был присоединить его к семейному имуществу отца, если
тот умер без завещания и если сонаследниками эманципированно-
го выступали дети семьи (то есть те, которые оставались in patriam
potestatem вплоть до смерти отца); это --- так называемый вклад
эманципированного (collatio emancipati) (подробнее см. ниже, в главе
«Наследование по закону»).
(ii
-
) Приданое, выделенное отцом для дочери, которая затем на-
следовала в имуществе отца вместе со своими братьями и сестрами.
(iii) В эпоху Империи к этим видам присоединилось также всякое
имущество, которое получил любой нисходящий от своего восходя-
щего, будь то приданое, средства для самостоятельного устройства,
средства для получения должности и т. п.
Наконец, еще одним из последствий принятия наследства яв-
ляется возможность для наследника, не получившего фактического
обладания наследственным имуществом, защищаться с помощью
особых процессуальных средств. В квиритском праве наследни-
ку давался специальный цивильный иск о наследстве (petitio
hereditatis). Это был иск об истребовании всей наследственной
массы целиком (как если бы это была одна вещь), ее части или
отдельной вещи из ее состава на основании права наследования.
Принятый в 129 г. до н. э. Ювенцианов сенатусконсульт ввел при-
нципиальное различение того, кто удерживает наследство bona fide,
то есть добросовестно полагая, что именно он и есть настоящий
Тема V. Наследственное право
наследник, и тем, кто понимает, что никаких прав на преемство
у него нет. Данное средство очень напоминает иск об истребова-
нии вещи собственником из рук несобственника (vindicatio rei),
а потому он иногда называется виндикацией наследства (vindicatio
hereditatis) (D., 5. 3; 4; C., 3. 20; 31).
Преторский наследник (possessor), которому кто-то мешал
вступить в дела наследства, был лишен возможности защищаться
с помощью квиритской petitio hereditatis, ибо он не являлся heres,
«наследником» с точки зрения квиритского права. Претор защищал
его с помощью особого средства interdictum quorum bonorum. Со
временем данный интердикт утратил свой посессорный (владельчес-
кий) характер и приобрел значение петиторного (судебного) средства
(D., 43. 2; C., 8. 2.).
303
ГЛАВА 23
НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАВЕЩАНИЮ
§ 108. Завещание: понятие и формы
Завещание (testamentum) --- это формальное одностороннее рас-
поряжение лица на случай своей смерти (mortis causa), основным
содержанием которого является назначение наследника (heredis
institutio), а дополнительным --- прочие распоряжения (о завеща-
тельных отказах, освобождении рабов, опеке, похоронах и проч.).
Для действительности завещания необходимо было наличие трех
непременных условий: (i) установленная форма самого завещания;
(ii) наличие у наследодателя активной завещательной правоспособ-
ности; (iii) наличие у назначенного наследника пассивной завеща-
тельной правоспособности. Римское завещание прошло долгий путь
развития, на котором обнаруживаются пять его основных историчес-
ких форм. Для древнейших времен зафиксированы две архаические
формы: завещание перед созванными комициями и завещание перед
войском, изготовившимся к битве.
1) Завещание перед созванными комициями (testamentum calatis
comitiis) --- завещание, осуществлявшееся перед куриатными коми-
циями (народными собраниями), проводившимися под руководством
верховного понтифика (глава жреческой коллегии, отправлявшей
культ Юпитера), и носившее публично-правовой характер: волеизъ-
явление частного лица (наследодателя) получало санкцию со стороны
народного собрания, превращаясь в постановление народа --- jussus
populi. В некоторых случаях воля завещателя могла быть отвергнута
народом.
Историк Николай Дамасский рассказывает, что когда один рим-
лянин, являвшийся страстным любителем гладиаторских боев,
указал в своем завещании, чтобы на его похоронах устроили пое-
динки между самыми красивыми из принадлежавших ему рабынь,
а другой --- то же самое о принадлежавших ему мальчиках, его
любимцах, то «народ не вынес такого беззакония и завещание
было признано недействительным» (Николай Дамасский у Афинея
в «Пирующих мудрецах», 154 а).
Тема V. Наследственное право
304
2) Завещание перед сражением (testamentum in procinctu) ---
завещание в форме устного публичного заявления, которое мог сде-
лать воин перед сослуживцами, когда войско изготовилось к битве
или, во всяком случае, когда оно находилось в постоянном лагере.
Данная форма считалась привилегией тех, кто рискует жизнью ради
отечества, поэтому она предполагала полную свободу завещательных
распоряжений. В то время, как полководец перед началом битвы при-
носил богам жертву и узнавал их волю с помощью особых гаданий
(ауспиций), рядовые воины сообщали товарищам по оружию свою
последнюю волю на случай гибели. Оставшиеся в живых должны
были сообщить родственникам погибшего об его распоряжениях,
которые имели обязательную силу. Данный вид применялся еще во
время войны с кельтиберами в Испании в 144--143 гг. до н. э.
«Квинт Македонский так сурово командовал войском, что во вре-
мя осады испанского города Контребия приказал пяти когортам
немедленно отвоевать укрепленную позицию, с которой они были
выбиты. Все воины, готовясь к сражению, сделали завещания,
считая, что отправляются на верную смерть. Но полководец со
свойственной ему выдержкой не испугался предпринятого, и во-
ины, отправленные на смерть, вернулись победителями» (Веллей
Патеркул. Римская история, 2. 5).
Но уже в следующем столетии (I в. до н. э.) testamentum in
procinctu вышел из употребления, о чем совершенно определенно
говорит Цицерон (О природе богов. 2. 9).
В своих двух древнейших вариантах римское завещание носит
скорее публичный, нежели частноправовой характер. Особенно яс-
но это в отношении первого варианта --- завещатель, по сути дела,
вносит рогацию (законопроект), которая принимается куриатным
народным собранием. Обе ранние формы обладали явными недостат-
ками, а именно: обе формы гласные и публичные; перед комициями
объявить свою волю наследодатель мог лишь два раза в год, а перед
войском --- только в случае, если он участвовал в военных действиях;
для больных людей и стариков эта форма была вообще недоступна.
Наличие этих недостатков со временем делало неизбежным появ-
ление иной формы завещания, которая осуществлялась через обряд
манципации и носила частноправовой характер.
3) Завещание посредством меди и весов (testamentum per aes
et libram) осуществлялось так: завещатель при помощи манципации
Глава 23. Наследование по завещанию
305
передавал все свое имущество (familia как единое целое) доверенно-
му лицу, который обозначался термином familiae emptor (дословно
«покупатель имущества»). Этот последний обязывался выполнить
устные распоряжения, делавшиеся завещателем в ходе манципации
(прежде всего --- что и кому он желает дать после своей смерти) (Gaj.,
2. 102). Торжественные устные распоряжения во время манципации
назывались термином нункупация (nuncupatio). Они имели юриди-
ческую силу благодаря известному правилу законов XII таблиц: «Что
сказано вслух, да будет правом» (uti lingua nuncipassit ita jus esto).
Таким образом, завещание посредством манципации --- не что иное,
как фиктивная продажа всей наследственной массы с возложением
на фиктивного «покупателя» определенных обязательств по распо-
ряжению имуществом после смерти наследодателя.
Постепенно данная форма завещания была усовершенствована
путем введения письменной формы распоряжения: во время манци-
пации завещатель передавал familiae emptor'y навощенные таблички,
так называемые церы1, где была изложена его воля, и произносил
предельно краткую нункупацию: «Всё так, как написано на этих
навощенных табличках, так даю, распоряжаюсь, завещаю, так и вы,
квириты, будьте мне свидетелями» (Gaj., 2. 104). Предварительно
документ подписывался завещателем, emptor'ом, пятью свидетелями
и весодержателем (присутствие которых обязательно при манципа-
ции), завязывался шнурком и скреплялся печатями тех же лиц. Так
устранялась гласность завещания.
Возникает вопрос: почему нельзя обойтись без посредника
(familiae emptor), сразу передав таблички во время манципации стар-
шему сыну, например? Дело в том, что сделка домовладыки с под-
властным по цивильному праву не имела силы. Поэтому посредник
был необходим, что являлось существенным недостатком, ибо этот
«покупатель» после смерти наследодателя становится на место наслед-
ника, и от его добросовестности или недобросовестности, желания
или нежелания, распорядительности или нераспорядительности за-
висело осуществление воли завещателя. И хотя исполнение им своих
обязанностей было обеспечено особым иском, который имели лица,
указанные в нункупации или в табличках, все же это --- посредник.
1 Tabulae ceratae или просто cerae --- скрепленные вместе таблички
(чаще всего деревянные), покрытые воском, на которых записи делались
с помощью стиля (палочка, заостренная с одного конца и плоская с дру-
гого --- для того, чтобы затирать текст). Церы имели широкое распростра-
нение в римском обществе, применяясь как в публичной, так и в частной
жизни; в данном случае они назывались завещательными табличками
(tabulae testamenti).
Тема V. Наследственное право
306
Вот почему с течением времени роль «покупателя» была сведена
к роли еще одного --- 7-го --- свидетеля (5 свидетелей + 1 весодер-
жатель + «покупатель»). Дело в том, что манципация и нункупация
обменялись ролями: основным юридическим моментом стала нун-
купация, а манципация воспринималась просто как формальность.
При этом письменная форма все больше вытесняла устную.
4) Классическая форма письменного завещания --- преторское
завещание (testamentum praetorium) или завещание по преторскому
праву (testamentum jure praetorio). В результате того, что завещание
путем манципации с использованием табличек получило широкое
распространение и стало обычным явлением, преторы с какого-то
времени начали защищать всякого, кто мог предоставить правиль-
но составленное письменное завещание (tabulae testamenti), то есть
в присутствии семи свидетелей и скрепленное их печатями (позднее
добавилось требование их подписей), при этом даже не выясняя,
была ли в реальности манципация, и произносилась ли при этом
нункупация.
5) Завещания посредством одной лишь нункупации (testamentum
per nuncupationem). Позднейшее императорское законодательство
признавало даже не подкрепленное никаким документом простое
устное завещание, требуя лишь одного условия: завещатель должен
был вслух объявить свою волю и назначить наследников в присутс-
твии семи свидетелей (Inst., 2. 10. 14).
6) Позднейшие формы публичных завещаний появились, судя по
всему, как заимствование греческой правовой культуры. Они были
узаконены в 413 г. конституцией императоров Гонория и Феодосия
II (C., 6. 23. 19) и имели две формы: (i) завещание, занесенное
в протокол (наместника провинции или муниципального магистра-
та) (testamentum apud acta conditum); (ii) завещание, переданное на
хранение в архив императора (testamentum principi oblatum).
§ 109. Завещательная правоспособность
Завещательная правоспособность (testamenti factio) --- это
узаконенная возможность лица участвовать в составлении завеща-
ния тем или иным способом: в качестве завещателя, наследника,
отказополучателя или свидетеля. Впрочем, в римских юридических
текстах чаще всего речь идет, во-первых, о способности оставить
завещание (в позднейшей романистике был введен термин «актив-
ная завещательная правоспособность», не известный собственно
римскому праву), и, во-вторых, о способности быть наследником
Глава 23. Наследование по завещанию
307
по завещанию (позднейший термин --- «пассивная завещательная
правоспособность»).
1) Активная завещательная правоспособность (testamenti factio
activa) не вполне совпадает с общей гражданской правоспособнос-
тью. С одной стороны, некоторые люди, чья общая правоспособ-
ность в области имущественных отношений была ограничена, могли
составить завещание: (i) государственные рабы (servi publici) имели
право завещать половину своего имущества; (ii) лица чужого права
(personae alieni juris) могли завещать свой военный пекулий и ква-
зи-военный пекулий (см. главу 16 «Правовые отношения родителей
и детей», раздел о пекулиях).
С другой стороны, некоторые люди, обладавшие в принципе
дееспособностью в области имущественных отношений, были ли-
шены активной завещательной правоспособности: (i) перегрины, то
есть иностранцы, не римские граждане (peregrini); (ii) лица, лишен-
ные права быть свидетелями или прибегать к помощи свидетелей
(intestabiles) --- те, на кого наложено гражданское бесчестие (infamia),
а также те, кто отказался на суде подтвердить акт, свидетелем кото-
рого он был; (iii) furiosi --- умалишенные; (iv) расточители (prodigi),
транжиры собственного имущества, которые своим поведением
могли значительно исчерпать наследственную массу и ввергнуть
собственных наследников в огромные долги; (v) еретики --- те, кто
уклонился в вере от господствовавшего христианского вероучения
(еретики попали в категорию лиц, лишенных активной завещатель-
ной правоспособности, только в позднем римском праве, с IV в.
н. э.); (vi) женщины первоначально были вообще лишены активной
завещательной правоспособности; но со II в., в соответствии с се-
натусконсультом, принятым при императоре Адриане, женщины sui
juris получили возможность составлять завещание с согласия опекуна;
позднее, в постклассическом праве, женщины своего права приобре-
ли полную завещательную правоспособность наравне с мужчинами.
Testamenti factio activa должна была присутствовать у лица не-
прерывно от момента составления завещания до смерти завещателя.
2) Пассивная завещательная правоспособность (testamenti factio
passiva) также имеет некоторые отличия от обычной гражданской
дееспособности. Так, ей обладал свой раб (servus suus), если в том
же завещании сделано распоряжение об отпуске этого раба на волю,
причем он не мог отказаться от наследства и становился необхо-
димым наследником (heres necessarius), а также чужой раб (servus
alienus), если testamenti factio passiva имелась у его господина.
Тема V. Наследственное право
308
С другой стороны, testamenti factio passiva были лишены: (i) n
in-
testabiles; (ii) еретики; (iii) неясные лица. На этих последних следует
остановиться несколько подробней.
К категории неясных лиц (personae incertae) в римском праве
относились те, кого завещатель не мог представить себе в качестве
конкретных индивидуальностей. Невозможно было, например, назна-
чить наследника с помощью фразы: «Наследником будет тот гладиатор,
который первым одержит победу на первых после вскрытия этого
завещания играх». К неясным лицам относились также организации,
действовавшие personae
з
vice, поэтому нельзя было составить завеща-
ние в пользу корпорации. Однако из правила о невозможности для
personae incertae наследовать по завещанию были сделаны весьма
существенные изъятия. Так, уже в квиритском праве этой правоспо-
собностью обладали так называемые свои пóстумы (postumi sui), то
есть собственные дети наследодателя, родившиеся после составления
завещания (или, если он умер без завещания, после его смерти).
Более того, если в завещании ничего не говорилось о постуме, а он
все же родился, то завещание утрачивало силу. В преторском праве
пассивная завещательная правоспособность была распространена так-
же и на чужих пóстумов (postumi alieni). Это означало, что претор
стал признавать в качестве наследника по завещанию чужого для на-
следодателя ребенка даже и в том случае, если в момент составления
завещания этот ребенок еще не родился и даже не был еще зачат,
то есть относился к категории неясных лиц. Из числа организаций,
действовавших
щ
personae
о
п
vice, пассивной завещательной правоспособ-
ностью всегда обладал фиск, то есть государственная казна. В эпоху
империи к нему добавились муниципии (городские общины), а поз-
днее --- благотворительные учреждения и христианские общины.
Особо следует сказать также и об ограничениях пассивной заве-
щательной правоспособности, действовавших в отношении женщин.
Закон Вокония (lex Voconia, 169 до н. э.) запрещал назначать женщин
(кроме весталок1) наследницами в размере более 100 тыс. сестерци-
ев --- «в силу расточительности, свойственной женщинам от природы».
Чтобы завещание имело силу, наследник, в нем назначенный,
должен был обладать пассивной завещательной правоспособностью
1 Весталки --- жрицы богини Весты, дававшие обет безбрачия и под-
держивавшие огонь в ее храме; весталками становились девочки, происхо-
дившие из древних семей, в возрасте приблизительно 6 лет; приняв сан,
весталка выходила из-под власти своего отца и приобретала статус лица sui
juris, поэтому обычные ограничения женской имущественной правоспособ-
ности в отношении такой жрицы не действовали.
Глава 23. Наследование по завещанию
309
в три момента времени: во время составления завещания, во время
открытия наследства, в момент принятия наследства.
В завещании после назначения наследника (heredis institutio) мог-
ло иметь место также подназначение, субституция (substitutio), то
есть назначение запасного, субсидиарного наследника на тот случай,
если первый по какой-то причине не станет наследником.
{Casus 48} Гней Антоний в завещании назначил наследником
ребенка своей родной сестры, который, возможно, родится
в будущем. Сестра состояла в браке с мужней властью, то есть
не входила в число законных наследников Гнея Антония, причем
других близких родственников у Гнея не было. Сестра через
несколько лет родила сына. Когда Гней умер, объявился его тро-
юродный брат, Луций Сульпиций, который стал претендовать на
наследство, заявив, что завещание Гнея не имеет силы. Вопрос:
на чьей стороне в этой ситуации стояло старое цивильное право?
Кому отдаст предпочтение претор?
§ 110. Утрата завещанием силы
Прежде следует сказать, что в римском праве сложилось явление,
известное как «благосклонность к завещанию» (favor testamenti),
под чем понимается стремление сохранить действительность заве-
щания при помощи его благоприятного толкования (benigna inter-
pretatio), несмотря на определенные неясности в самом завещании.
Двусмысленные распоряжения в классическом и позднем римском
праве старались интерпретировать так, чтобы выполнить волю на-
следодателя. Например, если кто-либо назначен наследником под ус-
ловием, которое впоследствии оказалось невыполнимым, оно счита-
лось ненаписанным, а потому остальная часть завещания сохраняла
силу.Однако даже завещание, написанное или произнесенное по всем
правилам, могло в некоторых случаях утратить свою законную силу,
в частности:
1) если завещатель отменял его (по jus civile --- только соста-
вив другое завещание; по преторскому праву --- сорвав печати или
уничтожив текст);
2) если у завещателя появился свой постум (postumus suus), ко-
торый не был назначен одним из наследников и не был исключен
из наследования в тексте завещания (suus postumus);
Тема V. Наследственное право
3) если прерывается testamenti factio activa наследодателя от мо-
мента составления завещания до момента смерти (например, если
он потерял свободу, лишился римского гражданства, либо из лица
своего права превратился в лицо чужого права); исключение действо-
вало в отношении граждан, попавших в плен: чтобы сохранить силу
их завещаний, применялась фикция о том, что плененные римляне
считались умершими, а в случае их освобождения применялась дру-
гая фикция --- о том, что в плену они никогда не были (еще одно
свидетельство о favor testamenti);
4) если ни один из наследников, указанных в завещании, не
вступил в права наследства.
Во всех этих четырех случаях завещание перестает действовать
в силу своей ничтожности. Бывают, однако, случаи, когда заве-
щание теряло силу по причине своей оспоримости. Так, если один
из ближайших родственников из числа законных наследников (то
есть тех, кто имел право наследовать, если нет завещания) был су-
щественно обделен в завещании, он мог его оспорить, и в случае
основательности данной претензии претор отменял такое завещание.
311
ГЛАВА 24
НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАКОНУ
§ 111. Цивильное наследование по закону
В отношении цивильного наследования по закону использует-
ся термин hereditas ab intestato --- то есть наследование от лица,
умершего без завещания (intestatus --- это человек, не написавший
завещания вообще или тот, чье завещание признано недействи-
тельным). Порядок цивильного наследования ab intestato определен
законами XII таблиц, в которых присутствует такая норма: «Если
умер, не оставив завещания, тот, у которого нет своего наследника,
пусть получит его фамилию (familia) ближайший агнат; если и агната
нет, тогда пускай фамилию получат члены одного рода» (si intestato
moritur, cui suus heres non essit, agnatus proximus familiam habeto; si
agnatus nec essit, gentiles familiam habento --- XII таблиц. 5. 4--5; ср.:
Gaj
орф
чеовед
е
-
. 3. 9, 17). В этой короткой фразе заключено все древнее цивиль-
ное наследование по закону. Мы видим здесь три разряда (ordines)
законных наследников1.
1) В первый разряд цивильных наследников по закону входили
«свои наследники» (sui heredes) --- те лица, которые находились
под отеческой властью своего наследодателя (in patria potestate).
После смерти домовладыки они становились лицами своего права.
Схема 9. Первый разряд цивильных наследников по закону
НАСЛЕДОДАТЕЛЬ = супруга in manu mariti
дети семьи
усыновленные
(ранее умерший сын)
внуки
Примечание к схеме:
курсивом обозначены лица, принадлежащие к первому разряду цивиль-
ных наследников.
1 «Разряд наследников» у римских юристов обозначался термином ordo,
во множественном числе --- ordines.
Тема V. Наследственное право
312
Дети семьи, усыновленные и жена, находившаяся под мужней
властью (in manu mariti), делили имущество поровну. Такой принцип
деления называется «поголовно» (in capita). Внуки от ранее умершего
сына получали все вместе то имущество, которое приходилось бы на
долю их отца, а уже затем делили эту часть между собой поровну.
Такой принцип деления обозначается термином «поколенно» (per
stirpes; в современном праве --- «по праву представительства»). Мать,
состоявшая в браке cum manu, получала равную с детьми долю по
той причине, что в квиритском праве в отношении своих детей
юридически она находится «на положении сестры» (lосо sororis).
Римские юристы придавали наследованию «своих наследников»
некоторый особый смысл. Они видели в правах этого первого разряда
не столько наследование в собственном смысле слова, сколько про-
должение уже существовавшей собственности. В самом деле, такой
наследник после смерти домовладыки не становился обладателем
какого-то нового для себя имущества, а лишь вступал в управление
своим имуществом, которое и раньше принадлежало ему как члену
семьи. В связи с этим sui heredes являлись необходимыми наследни-
ками --- heredes necessarii, то есть не могли отказаться от наследства,
и момент открытия наследства для них совпадал с моментом его
принятия.
2) Во второй разряд цивильных наследников входили ближай-
шие агнаты (agnati proximi). Призывались они в том случае, если
отсутствовали sui heredes. Но если имелся хотя бы один «свой на-
следник», он устранял агнатов. Это происходило даже и в том случае,
если он по какой-то причине не смог вступить в права наследни-
ка. В категорию agnati proximi входили: мать умершего (если она
состояла в браке cum manu с его отцом), родные братья и сестры
наследодателя, то есть родственники 2-й степени; при отсутствии
этих родственников к наследованию призывались агнаты 3-й степе-
ни (дядья и племянники), если их нет --- агнаты 4-й степени. При
этом женщины далее родной сестры к наследованию не призывались
вовсе, видимо, из общего смысла закона Вокония (см. выше). Все
призываемые к наследованию agnati proximi делят имущество in capita
(поголовно, в равных долях).
3) К третьему разряду цивильных наследников относились члены
одного рода (gentiles). Древнейшее римское общество имело родовую
(гентильную) организацию, то есть квирит принадлежал не только
к определенной семье (familia), но и к определенному роду (gens).
Каждый род возводил свои корни и название к легендарному предку.
Члены рода назывались сородичами (gentiles). Они сохраняли общее
родовое имя --- nomen (например, Корнелии, Юлии, Октавии и др.),
Глава 24. Наследование по закону
313
общие места погребений и обладали взаимным правом наследования:
сородичи призывались к наследованию по закону лишь в том случае,
если вообще отсутствовали агнаты, то есть люди, способные указать
на степень родства, в котором они находились с наследодателем. Од-
нако уже в эпоху XII таблиц (середина V в. до н. э.) значение древ-
ней родовой системы падает, а к концу республиканской эпохи (ко
II--I вв. до н. э.) право взаимного наследования сородичей исчезло
окончательно. Гай в «Институциях» даже считает излишним говорить
подробно о наследовании сородичей, поскольку «все родовое право
совершенно вышло из употребления» (3. 17).
Общее правило цивильного наследования по закону заключается
в следующем: к наследованию призываются только лица, ближай-
шие к наследодателю в момент его смерти. Если они отказались
или умерли после открытия наследства, не успев вступить в свои
права, то наследственная масса становилась выморочной (bona ca-
duca), следующий разряд или следующая степень не имели никаких
наследственных прав. Иными словами, цивильное наследование по
закону не знало принципа successio ordinum et graduum (преемство
разрядов и степеней).
§ 112. Преторское наследование по закону
Претор в виду явной несправедливости и неудобства некоторых
положений древнего цивильного права постепенно выработал свою
собственную систему наследования по закону. При этом он не мог
называть это квиритским термином hereditas (наследование); ему
приходилось определять суть этого явления описательно. Речь шла
о том, что претор вводил «во владение» наследственным имуществом
того лица, которое умерло, не оставив завещания. «Имущество» по-
латыни обозначается словом bona, «владение имуществом» --- bono-
rum possessio. Поэтому ситуацию, когда претор признавал права на
наследственную массу за каким-то человеком, используя при этом
не устаревшие и часто явно несправедливые квиритские нормы,
а собственные преторские средства, в Риме называли не квиритским
термином hereditas, а «вводом во владение имуществом умершего
без завещания» (bonorum possessio intestati). Человека, за которым
претор признавал права на это bonorum possessio, называли не кви-
ритским термином heres, а словом possessor (дословно «владелец»).
Это обстоятельство создает дополнительную трудность при изучении
римского наследственного права, но без уяснения этого момента
трудно понять, как это право развивалось.
Тема V. Наследственное право
314
В преторском праве сформировалось четыре основных разряда
преторских наследников.
1) Преторское наследование в первом разряде в преторском эдикте
обозначалось специальным термином --- bonorum possessio unde liberi,
что дословно означает «владение добром свободнорожденных детей»1.
В эту категорию попадают все liberi наследодателя, а именно: (i) свои
наследники; (ii) эманципированные дети; (iii) дети, отданные в усы-
новление, если к моменту смерти наследодателя они уже освободи-
лись от patria potestas своего усыновителя. Таким образом, к первому
разряду здесь относятся и агнаты, и когнаты. Уже это свидетельствует
о серьезном реформировании старой квиритской системы. Внуки от
ранее умершего сына и здесь наследуют по принципу per stirpes.
Очень важным моментом является следующее правило: если эма-
нципированный сын решает принять участие в разделе наследства,
то он предварительно обязан внести в наследственную массу все
свое имущество, включая те приобретения, которые он сделал после
эманципации. Этот «взнос эманципированного» (collatio emancipati)
необходим, если исходить из принципов равенства и справедливости,
ибо участие в дележе семейного имущества эманципированного сына
без такого вклада могло привести к несправедливости по отношению
к «детям семьи», находившимся до того in patria potestate. В самом
деле, в этом случае «дети семьи» получили бы только то, что они
имели (и что они сами часто и создавали) до смерти наследодателя,
поделившись при этом частью своего имущества с эманципирован-
ным; последний же, сохранив за собой все имущество, которое у него
было прежде, забрал бы еще часть наследственной массы у своих не
эманципированных братьев и сестер. Первоначально collatio eman-
cipati осуществлялась только в форме фактического вклада; позднее
преторский эдикт считал достаточным, если эманципированный
даст соответствующую гарантию (cautio), обеспеченную, например,
обещаниями поручителей (D., 37. 6. 9--11; C., 6. 20).
2) Преторское наследование во втором разряде --- это bonorum
possessio unde legitimi, «владение добром законнорожденных де-
тей». Здесь имеются в виду все законные наследники по старому
цивильному праву в порядке преемства степеней и разрядов. Дан-
ный разряд охватывает несколько степеней родства2, ибо в него
1 Слово unde (дословно «откуда») выполняет служебную роль и в пе-
реводе опускается.
2 Понятие «степень родства» римские юристы обозначают термином
gradus; степень родства определяется числом рождений, отделяющим двух
родственников; см. § 48 «Строй римской семьи».
Глава 24. Наследование по закону
315
попадают: sui heredes и agnati proximi. Следует обратить внимание
на то обстоятельство, что «свои наследники» теперь наследуют без
конкуренции со стороны эманципированных, поскольку сын после
эманципации выходит из состава familia своего отца и, соответс-
твенно, из категории «sui heredes», а потому во втором преторском
разряде наследовать не может.
Ближайших агнатов призывали в следующих случаях: (i) если
умерший вообще не имел «своих наследников»; (ii) если «свои на-
следники» были, но умерли после открытия наследства, не успев
его принять; (iii) если «свои наследники» отказались от наследства.
Два последних случая демонстрируют дальнейший отход претора от
принципов квиритской системы, ибо там sui heredes являлись heredes
necessarii
д
е
с
,
(необходимыми наследниками) в том смысле, что не мог-
ли отказаться от наследства и самим фактом своего существования
устраняли все остальные степени родства. Иными словами, претор
ввел в наследственное право новый принцип --- правило о преемстве
разрядов и степеней (successio ordinum et graduum), не известное
квиритскому праву.
3) Преторское наследование в третьем разряде --- это bonorum
possessio unde cognati, «владение добром когнатов». Внутри это-
го разряда наследуют по порядку степеней кровные родственники
вплоть до 6-й степени включительно (например, при отсутствии
завещания и всех других более близких родственников может насле-
довать внук двоюродного брата умершего). Исключение действовало
только в отношении детей троюродных братьев и сестер (sobrino
nati и sobrina nati), которые хотя и относились к родственникам 7-й
степени, все же могли претендовать на наследство.
В этом разряде sui heredes призывались уже в третий раз, но
теперь на основе кровного родства; эманципированные --- во второй
раз; отданные в усыновление призывались, даже если они оставались
in patria potestate своего усыновителя. Ближайшая степень родства
устраняла все остальные. Имущество делилось поровну (in capita).
Права женщин здесь не ограничивались. Более того, в этом раз-
ряде допускалось наследование законных и незаконных детей после
матери, причем безотносительно к тому, рождены ли они в браке cum
manu, sine manu или в конкубинате. Точно также и мать наследовала
после своих детей.
4) Преторское наследование в четвертом разряде --- это bonorum
possessio unde vir et uxor, «владение добром мужа или жены». Если
брак был заключен без мужней власти, переживший супруг насле-
довал только при отсутствии иных законных наследников либо при
отказе последних от своих прав.
Тема V. Наследственное право
316
Итак, можно отметить три существенных отличия преторской
системы наследования по закону от цивильной: (i) хотя и здесь
предпочтение отдается агнатическому родству, но в широком мас-
штабе признаются права и за когнатическими родственниками; (ii)
появляется правило о преемстве разрядов и степеней --- successio
ordinum et graduum; (iii) значительно расширяются наследственные
права женщин.
§ 113. Наследование по закону в праве Юстиниана
В эпоху империи закрепилась и усилилась тенденция предпочи-
тать когнатическое родство перед агнатическим в качестве основания
для призвания к наследству аb intestate (от лица, не оставившего
завещания). Кроме того, ряд сенатусконсультов расширил права
детей на наследование после матери и после родственников с ее
стороны. В результате вся система наследования приобрела необы-
чайно запутанный и сложный характер. Кардинальная реформа этой
системы была проведена только во времена Юстиниана, причем не
в «Дигестах» и не в «Кодексе», а в его «Новеллах» (Nov. No 118 от
543 г. и Nov. No 127 от 548 г.). Уже это само по себе говорит о том,
что Юстиниан выстроил принципиально новую систему, во-первых,
значительно ее упростив, во-вторых, выстроил ее исключительно по
принципу когнатического родства, и, в-третьих, полностью отменил
дискриминацию по полу и законности происхождения наследников.
Общепринятое название новеллы No 118, которая стала базовым за-
коном для всей этой реформы, говорит само за себя: «Конституция,
которая аннулирует права агнатов и определяет порядок преемства
наследников при отсутствии завещания». Это преемство отменяет все
прежние цивильные и преторские разряды и вводит четыре новых.
1) В первый разряд законных наследников по Юстинианову
праву входили нисходящие умершего: его сыновья, дочери, внуки
от ранее умерших детей; дети делят поголовно (in capita), внуки ---
поколенно (per stirpes).
2) Ко второму разряду относились восходящие умершего (отец,
мать, дед, бабка и т. д.) и его полнородные братья и сестры. Они
призывались при отсутствии наследников первого разряда или если
те не вступили в свои права по причине смерти либо отказа. Более
близкая степень родства устраняла все остальные. Однако братья
и сестры наследовали одновременно и с родителями, и с восходящими
второй степени. Если наследуют только восходящие 2-й степени (деды
и бабки), то имущество делится по линиям восходящего родства --- in
Глава 24. Наследование по закону
lineas: предположим, наследственная масса должна быть разделена
между дедом и бабкой по отцовской линии и бабкой по материнской
линии. При разделе имущественной массы по принципу in lineas
бабка по матери получает половину, а дед и бабка по отцу получают
по четверти.
Схема 10. Деление наследственной массы
по принципу in lineas
НАСЛЕДОДАТЕЛЬ,
УМЕРШИЙ INTESTATUS
линия отца
линия матери
ДЕД
БАБКА
БАБКА (ДЕД )
1/2 наследства
1/4 наследства 1/4 наследства
Если наследуют одновременно восходящие и полнородные братья
и сестры, то все имущество делится in capita. Дети ранее умерших
братьев и сестер наследуют по праву представительства (per stirpes).
3) Третий разряд охватывал неполнородных братьев и сестер
(одноутробные или родные лишь по отцу). Также призываются дети
ранее умерших неполнородных.
4) Четвертый разряд --- остальные боковые по порядку близости.
Новеллы ничего не говорят о наследственных правах пережив-
шего супруга. Скорее всего, этот последний призывался лишь в том
случае, если отсутствовали все остальные разряды (как и в претор-
ском праве). Впрочем, Юстиниан установил особое правило по по-
воду неимущей вдовы (женщины, которая не имеет ни собственного
имущества, ни приданого, ни предбрачного дара). По новым прави-
лам она наследовала одновременно с любым наследником в объеме
четвертой части наследственной массы, но не более 100 фунтов зо-
лотом. Кроме того, если она наследовала одновременно с детьми, то
получала свою долю не в виде собственности, а в виде узуфрукта.
318
ГЛАВА 25
ЛЕГАТЫ И ФИДЕИКОММИССЫ
§ 114. Легаты
Легат (legatum) --- это завещательный отказ, то есть сделанное
в завещании (позднее также в приложении к завещанию) распо-
ряжение, по которому наследник обязывался выдать определенные
суммы или определенные вещи указанному третьему лицу (отказо-
получателю, легатарию --- legatarius) либо выполнить определенные
действия в пользу этого третьего лица.
Юрист Флорентин дает такое определение: «Легат --- это умень-
шение наследства, которое завещатель желает отнести в пользу
какого-то другого лица из того, что наследник получит в качестве
универсального [преемства]» (D., 30. 116 в нач.).
Легат создавал сингулярное преемство в имуществе наследодате-
ля. Это означает, что легатарий получал лишь права, ответственность
за долги наследодателя на него не возлагалась, а тот, кто «однажды
стал наследником, оставался наследником навсегда» (semel heres
semper heres; ср.:
с
D
а
ос
в
д
., 28. 5. 89 в нач.), то есть отвечал за наследс-
твенные долги, даже если не получал никаких реальных активов.
Поскольку легат можно было оставить только в завещании, воз-
ложить его на наследника по закону было невозможно.
Существовало несколько разновидностей легатов, которые можно
свести к двум основным типам.
1) В легате с виндикационным действием (legatum per vindi-
cationem) устанавливалось непосредственное право собственности
легатария на известную вещь, которая находилась в собственности
наследодателя. С момента принятия наследства отказополучатель
автоматически (ipso jure) становился квиритским собственником
отказанной ему вещи. Наследник, ознакомившись с текстом такого
завещания и согласившись принять наследство, тем самым призна-
вал, что данная вещь автоматически перейдет указанному легатарию,
как только наследство будет принято. Если наследник тем не менее
откажется выдать эту вещь легатарию, тот получит возможность
Глава 25. Легаты и фидеикомиссы
319
истребовать ее с помощью виндикационного иска (отсюда и назва-
ние --- legatum per vindicationem).
2) Предметом легата с обязательственным действием (legatum
per damnationem) являлось какое-то действие наследника (dare ---
передать; facere --- сделать). Данный завещательный отказ получил
свое название из-за ключевой фразы своей формулы --- «наслед-
ник будет обязан передать/сделать...» (heres damnas esto dare/
facere). Легатарий здесь получал не право собственности, а право
требования, направленное на то, чтобы наследник исполнил свое
обязательство. Соответственно легатарий не имел в этом случае вин-
дикационного иска, у него был лишь личный иск из обязательства.
Предметом данного типа легатов могли быть самые разнообразные
обязательства наследника, как то: (i) выкупить для легатария какую-
либо вещь у третьего лица; (ii) передать легатарию в узуфрукт дом,
поле, сад, стадо и т. п. (причем данная вещь могла быть в составе
полученного наследства, а могла входить и в имущество самого
наследника); (iii) назначить легатарию пенсию; (iv) выделить ему
пекулий; (
еь
v) подарить ему некую ценную вещь; (
ьа-
vi) передать лега-
тарию долг, который имело некое лицо перед наследодателем и т. п.
В цивильном праве легаты являлись строго формализованным
институтом: они могли быть назначены лишь в завещании и заклю-
чены в правильную торжественную формулу, всякая ошибка в кото-
рой приводила к ничтожности такого распоряжения. В император-
ское время формализм уменьшился. В частности, при императоре
Нероне был принят специальный сенатусконсульт (SC Neronianum),
в соответствии с которым всякий легат, назначенный с ошибкой
в формуле, должен был рассматриваться как legatum per damnationem
(Gaj., 2. 197; Ulp. Reg., 24. 11a).
§ 115. Фидеикоммиссы
Фидеикоммисс1 (fideicommissum --- дословно «то, что вверено
честности») --- неформальная устная или письменная доверительная
просьба наследодателя к наследнику (фидуциарию) выполнить какие-
либо его пожелания в пользу третьего лица (фидеикоммиссария) под
честное слово. Первоначально это было сугубо нравственное обяза-
1 В русском языке допускается различное написание данного термина;
мы ориентируемся на тот вариант, который приведен в следующих слова-
рях: Дворецкий И. Х. Латинско-русский словарь. М.: Русский язык, 2000;
Большой юридический словарь / Под. ред. А. Я. Сухарева, В. Д. Зорькина,
В. Е. Крутских. М., 1999.
Тема V. Наследственное право
320
тельство, основанное только на доверии (fiducia; отсюда и название
самого института). Однако император Август придал фидеикоммиссу
значение полноценного юридического акта, обеспечив его соответс-
твующей защитой: фидеикоммиссарий отныне мог добиваться испол-
нения такого неформального отказа с помощью экстраординарной
жалобы (cognitio extra ordinem). Со времен императора Клавдия
появляется даже особый фидеикоммиссарный претор, в обязанности
которого входило рассматривать подобные споры.
Фидеикоммисс имел два явных преимущества перед легатом:
(1) он был более свободным по форме (иначе и быть не могло, ибо
очень часто это была последняя воля наследодателя, высказанная
устно непосредственно перед смертью); (2) фидеикоммисс мог быть
возложен как на наследника по завещанию, так и на наследника по
закону; (3) он мог быть установлен и ранее завещания, и позднее его
в качестве особого приложения --- кодицилла (codicillus). Постепенно
фидеикоммиссы сближались с легатами, а в Юстиниановом праве
они были окончательно объединены: «Легаты во всем приравнены
к фидеикоммиссам» (D., 30. 1 --- Ульпиан)1.
§ 116. Кодициллы
Первоначально легаты, как уже сказано, могли быть занесены
только в само завещание, а фидеикоммиссы часто произносились
устно. Позднее, однако, в связи с развитием этих институтов, для
их фиксации на письме появились особые документы --- кодициллы.
Кодицилл (codicillus) --- это письменный документ с распо-
ряжениями наследодателя на случай своей смерти (mortis causa),
составленный без всяких формальностей и не содержащий назначе-
ния наследника (которое можно было сделать только в завещании)
(D., 29. 7. 10. 20). Признание кодициллов в качестве юридически
обязывающих документов произошло, судя по всему, в правление
Августа, когда институт фидеикоммисса стал рассматриваться как
полноценный акт, обладающий процессуальной защитой.
Известны несколько разновидностей кодициллов. Так, кодицилл,
подтвержденный в завещании (codicillus testamento confirmatus), пред-
ставлял собой приложение к завещанию в форме простого письма к на-
следнику; он имел силу, даже если был составлен до завещания, лишь
бы в этом последнем завещатель подтвердил кодицилл. Такой документ
1 В целом о фидеикоммиссах см. книги 30-ю, 31-ю и 32-ю и титул 5-й
книги 37-й «Дигест», а также: Inst., 2. 20; C., 3. 17; 6. 37, 42--46.
Глава 25. Легаты и фидеикомиссы
321
мог содержать самые разные распоряжения (легаты, распоряжения об
отпуске рабов на волю, назначение опекунов) и рассматривался как
часть самого завещания (Gaj. 2. 270a; Inst., 2. 25 в нач.). Кодицилл, не
подтвержденный в завещании (codicillus testamento non confirmatus),
мог использоваться исключительно для фидеикоммиссов; понятно, что
такой документ часто составлялся при отсутствии завещания.
Кроме того, наследодатель в самом завещании мог распорядиться,
что если после его смерти завещание будет признано недействи-
тельным в силу какой-то формальной ошибки, рассматривать его
в качестве кодицилла.
В классическом праве не существовало никакой особой формы
для кодициллов; позднейшее императорское законодательство тре-
бовало наличия присутствия свидетелей1.
{Casus 49} Время императора Юстиниана. Кассиодор, житель
Константинополя, передал своей матери Евтихии дом на условиях
узуфрукта. Однажды из Фессалоник в Константинополь приехал
незаконнорожденный сын Кассиодора, Феодор, который попросил
отца помочь найти жилье в столице. Кассиодор уговорил Евтихию
пустить Феодора поселиться вместе с ней в этом доме. Было
оговорено: после смерти бабки Феодор самостоятельно найдет
новое жилье. Между бабкой и внуком сложились добрые отно-
шения. Когда Феодору по роду занятий приходилось уезжать из
столицы на долгое время, бабка писала ему письма, в которых
неоднократно говорила, что после смерти оставит внуку фамиль-
ные драгоценности: испанское ожерелье, богато украшенную под-
ставку для лампад и сервиз столовой серебряной посуды. Об этом
же Евтихия неоднократно говорила и Кассиодору --- и устно, и в
письмах. После смерти бабки Феодор уехал по неотложному делу.
По возвращении он обнаружил, что дом продан, а все вещи Евти-
хии --- включая те самые драгоценности --- вывезены Кассиодором.
Он пришел к отцу и попросил отдать вещи, обещанные бабкой.
Кассиодор ответил отказом. Спрашивается: есть ли у Феодора
шансы получить обещанные Евтихией драгоценности по суду?
§ 117. Ограничения свободы завещательных
отказов
Легаты и фидеикоммиссы возникли очень рано (уже XII таб-
лицам известен институт легата) из стремления наследодателя
1 В целом о кодициллах см.: Inst. 2., 25; D., 29. 7; C., 6. 36.
Тема V. Наследственное право
322
обеспечить существование жены, состоявшей в браке sine manu,
и незаконнорожденных детей, исключенных по квиритскому праву
из наследования. Позднее легаты и фидеикоммиссы получили не-
обычайно широкое распространение: составляя завещания, римляне
имели привычку отказывать часть наследства своим друзьям, учите-
лям, незаконнорожденным детям, родным, родному городу и т. п.
Иногда вся наследственная масса или ее значительная часть могла
быть исчерпана легатами. Появляется даже такой специфический
институт, как универсальный фидеикоммисс --- просьба наследо-
дателя к наследнику передать фидеикоммиссарию все наследство
целиком, естественно, после уплаты наследником всех наследствен-
ных долгов. Однако эта тенденция вела к тому, что наследники,
оставаясь таковыми лишь по имени (heredes), не желали брать на
себя никаких забот по передаче этого имущества и попросту отка-
зывались от наследства, чем полностью парализовывали исполнение
воли наследодателя. Требовались какие-то ограничения свободы
завещательных отказов.
В одной из предыдущих глав говорилось об институте необходи-
мого наследования, которое защищало наследников по закону, чьи
интересы могли нарушаться в силу признаваемой римским правом
свободы завещаний. Что касается свободы легатов и фидеикоммис-
сов, то она ударяла прежде всего по интересам наследников по заве-
щанию, ибо весь актив наследственной массы мог быть распределен
между легатариями и фидеикоммиссариями. По этой причине еще
в республиканскую эпоху для защиты интересов наследников по
завещанию было принято несколько законов.
1) Завещательный закон Фурия (lex Furia testamentaria, между
204 и 190 гг. до н. э.; см. выше, § 1, в пункте о классификации
римских законов) запретил назначать в пользу посторонних лиц (за
исключением когнатов до 6/7-й степени, а также жены или невесты)
легаты более 1000 ассов; тот, кто принял такой легат, подвергался
штрафу в 4-кратном размере от принятого.
«Однако этот закон не достиг цели, ибо тот, у кого было, на-
пример, пять тысяч ассов, мог разделить все имущество между
пятью людьми, отказав каждому по одной тысяче» (Gaj., 2. 227;
ср.: Ulp. Reg., 1. 2).
2) По закону Вокония (lex Voconia, ок. 169 г. до н. э.) легатарий
не мог получить больше, чем получал наследник в том же завеща-
нии (тот же закон запрещал назначать женщин наследницами иму-
Глава 25. Легаты и фидеикомиссы
323
щества, оценивавшегося более 100 тыс. сестерциев). Но проблема
этим также не решалась, ибо если завещатель назначал не одного,
а, к примеру, десятерых легатариев, то наследнику доставалась 11-я
часть наследственных активов, при этом все наследственные пассивы
(то есть все долги наследодателя) лежали только на нем, наследни-
ке, в силу известного принципа «ставший однажды наследником
всегда наследник» (semel heres semper heres). Поэтому наследнику
не имело смысла принимать на себя всего бремени наследства «ради
столь незначительной выгоды» (Цицерон. О пределах добра и зла,
2. 17; Gaj., 2. 226).
3) Закон Фальцидия (lex Falcidia, 40 г. до н. э.), который уста-
новил так называемую Фальцидиеву четверть (quarta Falcidia).
Смысл этого ограничения сводился к следующему: наследнику,
назначенному в завещании, в любом случае должна быть оставлена
без обременений легатами и фидеикоммиссами 1/4 часть наследства
(Inst., 2. 22; D., 35. 2, 3; C., 6. 50). Наследник, к которому вчинял
иск отказополучатель о выдаче той части легата, которая превышала
установленную норму, мог защищаться с помощью эксцепции из
Фальцидиева закона (exceptio legis Falcidiae), чтобы сохранить свою
Фальцидиеву четверть неприкосновенной. Однако никакого иска из
этого закона создано не было: если наследником назначалось пос-
тороннее лицо, а отказополучателем --- кто-нибудь из «детей семьи»
наследодателя, которые оставались владельцами семейного имущес-
тва, у наследника не было никакой процессуальной возможности
вытребовать Фальцидиеву четверть.
Нужно сказать, что Фальцидиев закон принимался в исключи-
тельно фискальных целях: незадолго до этого триумвиры (Октавиан,
Антоний и Лепид) ввели налоги на все наследства, принимаемые
по завещанию; однако люди часто отказывались от наследств, об-
ремененных завещательными отказами; закон Фальцидия как раз
и пытался стимулировать наследников по завещанию вступать в свои
права и тем самым обеспечивал поступление в казну указанного
налога (см.: Дион Кассий. Римская история, 48. 33). Однако, пре-
следуя изначально совсем другие цели, этот закон оказался наиболее
действенной мерой ограничения свободы завещательных отказов.
Император Антонин Пий расширило его применение на случаи,
когда наследодатель, не оставляя завещания, писал кодицилл, в кото-
ром устанавливал фидеикоммисс, превышающий 3/4 имения. Кроме
того, в императорское время Фальцидиев закон в виде исключения
не применялся к солдатскому завещанию и в отношении наследства,
оставленного с благотворительными целями (Inst., 2. 22; D., 35. 2; 3;
C., 6. 50).
Тема V. Наследственное право
{Casus 50} Цецилий имел долг перед Сульпицием. В обеспече-
ние обязательства он заложил свое сельское имение (Сульпиций
как залоговый кредитор в случае невыплаты долга мог продать
это имение с торгов). Цецилий, понимая, что расплатиться с кре-
дитором не сможет, назначил последнего своим наследником по
завещанию, но при этом возложил на него легат, по которому все
наследственные активы должны быть переданы дочери наследо-
дателя --- Цецилии. Сульпиций не хотел принимать наследство
как сомнительное, однако в этом случае оно стало бы вымороч-
ным, а Цецилия рисковала остаться без средств к существова-
нию. По жалобе Цецилии претор приказал Сульпицию принять
завещание и выполнить легат. Проблема заключалась в том, что
обязательство заплатить долг осталось на наследнике (в силу
правила «ставший однажды наследником наследник навсегда»),
на Цецилию как на легатария никаких наследственных долгов не
перешло. Спрашивается: может ли Сульпиций, кредитор и долж-
ник в одном лице, истребовать заложенное имение у Цецилии?1
1 При решении казуса рекомендуется обратиться к D., 36. 1. 61. См. так-
же: Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 35--36.
Тема VI
ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ
ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ
Глава 26. Понятие обязательства и основания
для его возникновения. Предмет обязательства .................. 327
Глава 27. Лица в обязательстве ............................................... 333
Глава 28. Погашение обязательств.......................................... 339
Глава 29. Обеспечение обязательств ...................................... 349
Глава 30. Вина, убытки и их возмещение ................................ 356
327
ГЛАВА 26
ПОНЯТИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
И ОСНОВАНИЯ
ДЛЯ ЕГО ВОЗНИКНОВЕНИЯ.
ПРЕДМЕТ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
§ 118. Понятие обязательства
В римских юридических источниках мы находим несколько оп-
ределений понятия «обязательство» (obligatio).
Определение из «Институций» Юстиниана: «Обязательство ---
это правовые узы, в силу которых мы связаны необходимостью что-
либо исполнить в согласии с правом нашего государства» (obligatio
est juris vinculum, qua necessitate adstringimur solvendae alicujus rei
secundum nostrae civitatis jura --- Inst., 3. 13 pr).
Определение Павла: «Сущность обязательства состоит не в том,
чтобы сделать какой-нибудь предмет или какой-нибудь сервитут
нашим, но чтобы связать другого перед нами, дабы он дал что-
нибудь, или сделал, или представил» (D., 44. 7. 3).
Как видим, Павел использует три глагола --- dare, facere, prae-
stare («дать», «сделать», «предоставить»), которые соответствуют
глаголу solvere («исполнить», дословно «развязать») в «Институ-
циях» Юстиниана. От глагола solvere происходит термин solutio ---
исполнение долга, выполнение обязательства. Прокомментируем эти
определения.
1) Бросается в глаза, что оба определения выражают понятие обяза-
тельства через слова, означающие скованность, связанность: vinculum ---
цепи, оковы; adstringere --- связывать (руки, ноги). Исполнение обяза-
тельства выражается глаголом solvere --- развязывать. Все это далеко не
случайно: такая терминология --- это следы старого цивильного права;
по закону ХII таблиц кредитор мог захватить должника, убить или
продать в рабство. При этом регламентировался даже вес надеваемых
оков --- 15 фунтов (около 5 кг). Позднее закон Петелия (326 г. до н. э.)
запретил захватывать должника, убивать его или продавать в рабство.
За долги человек стал отвечать не собственным телом, а имуществом.
Реальные оковы (vinculum) превратились в правовые узы (juris vinculum).
Тема VI. Общее учение об обязательствах
328
2) Очень важно обратить внимание на то, что Павел противо-
поставил передачу права собственности и права сервитута установле-
нию права требовать передачи какой-либо вещи или выполнения
какого-либо действия (дать, сделать, предоставить --- dare, facere,
praestare). В чем смысл этого противопоставления? Обязательство
(obligatio) само по себе не создает непосредственно для другого лица
права собственности на данную вещь, то есть оно выражает отнюдь
не прямую связь между лицом и вещью, а связь между двумя лицами.
Таким образом, obligatio создает не вещное право (собственность,
сервитут и т. п.), а только право требовать (здесь уместно вспомнить
предыдущую тему --- легаты в завещании бывают двух типов --- вин-
дикационные и обязательственные). Например, лицо, заказавшее
мастеру картину, еще не становится ее собственником --- у него лишь
появляется право требовать от мастера выполнения определенных
действий и передачи их результата. В рассматриваемых определе-
ниях отражено различие между непосредственным правом на вещь
и правом требования. Поэтому obligatio обеспечивается не вещными
исками (actio in rem), а исками личными (actio in personam). Важно
отметить, что в римском праве обычно каждому конкретному виду
обязательства соответствовал конкретный вид иска.
3) Obligatio --- это правоотношение, которое рассчитано на буду-
щее время, поскольку необходимые действия при установлении обя-
зательства еще не совершены, они только должны быть исполнены.
В силу этого обязательство --- это правоотношение, по своей природе
основанное на доверии. Поэтому та сторона в обязательственном
отношении, которая верит, что обязательство будет исполнено, и ко-
торая имеет право требования, называется кредитором (creditor, от
глагола credo --- «верю»1). Сторона, обязанная исполнить, называется
должником (debitor, от глагола debeo, «я обязан», «я должен»).
4) Obligatio одновременно устанавливает право требовать и обя-
занность исполнить, или, иначе, долг (debitum), то есть это право-
отношение как минимум между двумя сторонами: одна имеет право,
а другая --- обязанность.
Итак, обязательство есть частноправовое отношение, в силу ко-
торого одна сторона (должник) обязана совершить в пользу другой
стороны (кредитор) определенное действие (передать имущество,
выполнить работу, уплатить долг), а кредитор имеет право требовать
от должника исполнения его обязанности, каковое требование защи-
щается государством, прежде всего --- с помощью actio in personam.
1 Отсюда и русское слово «кредо» --- взгляды, основы мировоззрения,
а также символ веры у христиан.
Глава 26. Понятие обязательства.... Предмет обязательства
329
§ 119. Основания для возникновения обязательств
В латинском юридическом языке есть несколько слов, кото-
рые, с одной стороны, невероятно часто употребляются и потому
незаменимы, а, с другой стороны, «нагружены» многочисленными
и весьма разными значениями, которые часто взаимно перекрывают
друг друга, что создает определенную трудность в их понимании.
Без этих терминов, однако, юристу не обойтись. Одним из них
является термин causa, дословное значение которого «причина»,
но который у юристов может употребляться в многочисленных
специальных значениях. Укажем лишь несколько основных: (i) су-
дебное дело, тяжба (например, causa criminalis --- уголовное дело;
causa pecuniaria --- тяжба о возмещении денежного ущерба или
взыскания штрафа); (ii) субъективный мотив к определенному
поведению (causa metus --- страх как мотив к какому-то действию,
скажем, к вступлению в сговор; мотив может быть ложным ---
causa falsa или безнравственным --- causa turpis); в этом значении
термин causa является синонимом термина animus --- субъективное
намерение; (
о
iii) материальная (в том числе финансовая) цель, ра-
ди которой лицо приступает к юридически значимому действию
(желание извлечь выгоду из размещения свободных средств в виде
кредита --- это causa credendi; желание проявить щедрость, безвоз-
мездно обогатить другое лицо --- causa donandi); (iv) факт, повод
или обстоятельства, которые стали основанием для возникновения
некой юридически значимой ситуации или отношения между лицом
и вещью или между лицами, даже между государствами; когда речь
идет об установлении обязательственных отношений между лицами,
говорят о causa obligandi --- именно это понятие нас сейчас и будет
интересовать прежде всего.
Causa obligandi (или causa obligationis) --- это то обстоятель-
ство, которое послужило основанием для возникновения обяза-
тельственных отношений между лицами. В зависимости от того,
какова causa конкретного обязательства, это последнее относится
к одному из четырех базовых типов.
1) Обязательства из договора или контрактные --- obligationes
ex contractu.
2) Обязательства из правонарушения или деликтные --- obli-
gationes ex delicto. Здесь обязательство одного лица перед другим
возникло в силу того, что первый совершил противоправное деяние
в отношении второго.
Однако в реальной жизни встречается много случаев, когда не
было заключено никакого договора, не было совершено никакого
Тема VI. Общее учение об обязательствах
330
правонарушения, а обязательство все же возникло. Классические
юристы не выработали для таких ситуаций четкой классификации,
а поступили просто --- Гай все их зачислил в третью группу, назвав
«обязательствами, возникающими из различных видов оснований»,
а юристы эпохи Юстиниана разделили эту третью группу на две.
3) Обязательства как бы из договора или квазиконтракт-
ные --- obligationes quasi ex contractu. Сюда попадают все те случаи,
когда договора нет, а обязательство возникло, при этом оно очень
напоминает договорные обязательства по своим юридическим пос-
ледствиям.
4) Обязательства как бы из правонарушения или квазиделик-
тные --- obligationes quasi ex delicto. Сюда попадают все те случаи,
когда правонарушения не было, а обязательство возникло, при этом
оно напоминает деликтное по своим последствиям; другими слова-
ми, к квазиделиктному обязательству применяются те же принципы,
что и к типичному деликтному. Например, causa obligandi может
состоять в том, что постоялец гостиницы утром обнаружил, что
у него пропали вещи. В этом случае хозяин постоялого двора хотя
и не совершал никакой кражи, будет отвечать по квазиделиктному
иску, который очень похож по своим принципам на иск из кражи.
§ 120. Предмет в обязательстве
Предметом обязательства является тот объект, по поводу которого
оно возникает (вещи, деньги, услуги, работы).
Предмет может быть определен индивидуально (species): куплена
статуя работы Праксителя; продано какое-то конкретное имение;
сдана в аренду такая-то лошадь и т. п. С другой стороны, предмет
может быть определен и общими, родовыми признаками (genus):
дано взаймы такое-то количество зерна, вина, сыра, денег. Юри-
дическое различие между обязательствами по поводу species и обя-
зательствами по поводу genus состоит в том, что гибель индивиду-
ально определенной вещи делает невозможным исполнение этого
обязательства, а потому освобождает от него должника, а гибель
предметов, определенных родовыми признаками --- не освобожда-
ет. По этому поводу сохранились две средневековые юридические
поговорки:
1) «род [то есть класс предметов] не погибает» (genus perire
non censetur, дословно «род не считается способным погибнуть»),
то есть случайная гибель родовой вещи не освобождает должника
от исполнения;
Глава 26. Понятие обязательства.... Предмет обязательства
331
2) «индивидуально определяемая вещь погибает для того, кому
она должна быть передана» (species perit ei, cui debetur), то есть
обязательство прекращается вместе с утратой вещи, определенной
таким образом; к этому следует добавить еще одно правило: «за
случай никто не отвечает» (casus a nullo praestantur), то есть
если гибель или порча индивидуальной вещи, которая должна была
быть передана кредитору, произошла в силу форс-мажорных об-
стоятельств (vis major --- непреодолимая сила), у кредитора нет
оснований добиваться от должника возмещения1.
Особый вид obligatio с предметом, определяемым родовым при-
знаком (genus), --- это денежные обязательства (деньги обычно оп-
ределяются как genus). Звонкая монета постепенно начинает играть
в римском обществе особенно важную роль в обороте, и для этого
было три причины: во-первых, с течением времени деньги становятся
всеобщей заменой других предметов в тех случаях, когда исполнение
оказывалось невозможным по вине должника; во-вторых, в случае
просрочки исполнения убытки присуждаются в деньгах; в-третьих,
вред, причиненный имуществу неправомерно, также возмещается
путем денежной компенсации.
На долги --- в особенности на денежные долги --- могли начис-
ляться проценты (usurae), которые для должника являлись «платой
за пользование [капиталом]», а для кредитора --- цивильными пло-
дами. Законодательство неоднократно пыталось ограничить про-
центы, а также запретить сложные проценты (то есть проценты на
проценты). Так, император Диоклетиан ввел указ о том, что лица,
взимающие сложные проценты, должны подвергаться бесчестию
(infamia). Позднее был введен максимум роста --- так называемая
centisima --- «сотая (часть)», то есть 1% от заемного капитала в ме-
сяц (= 12 % годовых), а для морских займов --- без ограничений (по
причине особого риска морских операций).
Регламентация процентов, осуществленная Юстинианом, была
связана с социальным положением заимодавца (D., 22. 1. 17. 6; 2. 4;
C., 4. 32. 26. 1; Nov. 34). В это время были узаконены следующие
максимумы процентов из частноправовой сделки (usurae maximae):
высокопоставленные и влиятельные лица, так называемые «сия-
тельные» (illustres), не могли заниматься откровенным ростовщи-
чеством, поэтому им было запрещено взимать более 4% годовых;
«сиятельные» --- в императорское время это было почетным зва-
1 Добавим, что последовательное проведение данного принципа в сов-
ременном договорном праве часто сталкивается со значительными затруд-
нениями.
Тема VI. Общее учение об обязательствах
нием высших вельмож (таких, например, как префект претория,
квестор Священного дворца и др.), а также их жен;
для обычных лиц --- 6% годовых;
для купцов и владельцев ремесленных предприятий --- 8%;
для морских займов --- 12 % годовых;
кроме того, с земледельцев нельзя было взимать более 41/6 %
годовых.
333
ГЛАВА 27
ЛИЦА В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ
§ 121. Совокупные обязательства
Простое обязательство представляет собой отношение, в котором
участвует один кредитор и один должник. Обязательственные отно-
шения с количеством участников более двух будем здесь называть
совокупными обязательствами. В этой категории следует различать
несколько типов.
1) Долевые обязательства. Наиболее ярким примером долевых
обязательств являются наследственные долги. Если наследственная
имущественная масса переходила к нескольким сонаследникам, то
долги наследодателя автоматически (ipso jure) делились на доли (пра-
вило зафиксировано уже в XII таблицах). Из долевого обязательства
кредитор мог требовать от каждого из должников исполнения только
в объеме его конкретной доли. Поэтому долевые обязательства по
своей природе мало чем отличаются от обычных обязательств.
2) Солидарные или корреальные обязательства (современные
термины). Бывали случаи, когда кредитор (или несколько кредито-
ров) желал возложить ответственность на каждого из совокупных
должников во всем объеме --- in solidum. В этом случае возникало
право требования в полном объеме долга каждым из совокупных кре-
диторов (correi) к любому из совокупных должников (также correi).
В этом случае считалось, что иски нескольких совокупных кредиторов
к нескольким совокупным должникам являются исками об одном
и том же (de eadem re), а, следовательно, предъявление иска одним
из кредиторов к одному из должников влекло за собой погашение
других прав требования (обязательство подлежало исполнению только
однажды в силу litis contestatio) (D., 45. 2. 2). Таким образом, если один
из кредиторов вчинял иск, предложение должником денег другому из
кредиторов не порождало правовых последствий (D., 45. 2. 16).
Оба термина (солидарное обязательство, корреальное обязатель-
ство) созданы уже в современной науке и происходят от слов: in
solidum --- «целиком» и correi --- «связанные одним делом», то есть
лица, совместно участвующие в обязательстве --- либо совместно
имеющие право требования (сокредиторы), либо совместно обязан-
ные (содолжники).
Тема VI. Общее учение об обязательствах
334
Обязательство in solidum возникало в стипуляции (формализо-
ванном устном договоре, заключавшемся путем вопроса и ответа),
если должник давал только один ответ на все идентичные вопросы
нескольких сокредиторов.
Итак, общие правила в классическую эпоху состояли в следую-
щем: 1) В случае солидарного (корреального обязательства) предъяв-
ление иска одним из кредиторов погашало другие права требования
(в момент litis contestatio); предъявление иска к одному из должников
погашало другие права требования. Однако это последнее правило
вело к несправедливости в известных случаях. Если один из долж-
ников оказался несостоятельным, то кредитор, предъявив к нему иск
и доведя дело до litis contestatio, уже не мог предъявить тот же самый
иск к другому содолжнику, и, следовательно, оставался неудовлет-
воренным; если, например, кредитор сдал на хранение вещь двум
лицам, но фактически один из них не владеет вещью и выдать ее не
может, то предъявление к нему иска приведет к тем же последствиям.
При императоре Юстиниане в этой сфере была проведена реформа.
Первое правило солидарного обязательства (в отношении активной
стороны) было оставлено в силе. Но вот второе правило --- в отно-
шении погашения обязательства при наличии нескольких солидарных
должников --- изменено: теперь в отношении пассивной стороны
солидарное обязательство прекращалось не в силу погашающего
действия litis contestatio, а только в силу фактического удовлетворе-
ния --- solutio (Inst., 3. 16; D., 45. 2; C., 8. 39).
3) Обязательства с умножением ответственности. Римскому
праву известен еще один тип совокупной ответственности, которая
возникала из некоторых деликтов. Если, например, несколько чело-
век убили раба или животное, то по закону Аквилия (ок. 286 г. до
н. э.), который регулировал случаи неосновательного уничтожения
или порчи чужого имущества, ответственность возлагалась на каждого
из соучастников в полном объеме. Почему именно так, а не иначе?
Дело в том, что речь идет об ответственности, которая является
наказанием, штрафом: «по закону Аквилия то, что один уже упла-
тил, другого не освобождает, ибо речь идет о штрафе» (Юлиан: D.,
9. 2. 11. 2). Иными словами, истребованная сумма в пользу потер-
певшего была не возмещением ущерба, а последствием запрещенного
действия --- то есть пеней, штрафом. То же самое наступало по actio
furti --- иску из кражи, когда кражу совершало несколько человек.
В других деликтных исках, не носивших характер штрафных, насту-
пала обычная солидарная ответственность.
Три типа совокупных обязательств отличаются друг от друга еще
и степенью тяжести юридических последствий для должника (долж-
Глава 27. Лица в обязательстве
335
ников). Наименее отяготительными были последствия в долевых
обязательствах, более --- в корреальных, наиболее --- в обязательствах
с умножением ответственности.
{Casus 51} Вольноотпущенник Аминта, выучившись на повара,
зарабатывал на жизнь, нанимаясь к тем, кто устраивал большие
пиры. Дела шли не очень хорошо. Однажды на рынке группа
«золотой» молодежи из пяти человек, собравшаяся устроить
обед в складчину, пригласила его поваром. Среди них был некий
Клавдий по прозвищу Клещ --- наглый и развращенный юноша из
богатой семьи. Поскольку у Аминты другой работы не предви-
делось, он согласился. Ударили по рукам в присутствии хозяина
мясной лавки и нескольких покупателей, знакомых Аминты. Когда
повар после обеда попросил расчет, Клещ заявил, что рыба была
подана без уксуса, жаркое подгоревшим, а вино недостаточно
охлажденным; кроме того, дружок Клеща заявил, что он видел,
как во время приготовления пищи повар все время ел продукты;
поэтому Аминте, дескать, лучше всего убраться подобру-поздо-
рову. Спрашивается: какой иск, к кому и в каком объеме может
предъявить Аминта? Каковы перспективы дела?
§ 122. Замена лиц в обязательстве
Бывают случаи, когда кто-то из участников обязательственных
отношений должен быть заменен другим лицом. Прежде всего здесь
следует назвать тот случай, когда такая замена осуществляется при
переходе обязательств по наследству. Такой переход был допущен
у римлян очень рано (мы видели это в теме «Наследственное право»).
Что касается замены кредитора или должника еще при их жизни
другими лицами, то в раннем праве это считалось совершенно не-
допустимым. Однако развитие обмена сделало это положение очень
неудобным. Были изобретены два института: новация и цессия.
Новация (novatio) --- это формализованное обновления договора,
замена старого обязательства новым.
Ульпиан: «Новация --- это преобразование и перевод прежнего
долга в другое --- цивильное ли, натуральное ли --- обязательс-
тво, когда это новое создается на предыдущем основании, так
что прежнее прекращается» (D., 46. 2. 1 в нач.).
Тема VI. Общее учение об обязательствах
336
Осуществлялась novatio либо путем записи долгового требова-
ния в долговую книгу нового кредитора (nomen transcripticium), что
подтверждало то же обязательство, но с изменением субъектов и с
новыми условиями, признанными сторонами, либо при помощи
стипуляции (см.: Gaj., 3. 176--177). При этом не имело значения,
из какого контракта возникло прежнее обязательство. С помощью
стипуляции можно было также осуществить новацию в отношении
обязательства, возникшего из завещательного отказа. Стипуляция,
посредством которой новый должник принимает на себя чужой
долг без согласования с прежним должником или даже против его
воли, называлась экспромиссией (expromissio), а такой гарант ---
экспромиссором (expromissor). Обещание должника по желанию
прежнего кредитора исполнить новому кредитору, а также согласие
кредитора по указанию старого должника принять исполнение от
нового должника называется делегацией (delegatio).
Институт новации предстает в источниках в том виде, какой он
приобрел в результате глубокой реформы во времена Юстиниана (D.,
46. 2; C., 8. 41). В связи с этим мы плохо себе представляем, какие
черты были характерны для новации в классическом праве, несмотря
на то, что у римлян данный институт всегда широко использовался,
особенно как средство превращения неформальных обязательств
в формальные. Как бы то ни было, понятно, что у новации как спо-
соба замены лиц в обязательстве имеется ряд неудобств: (i) новация
возможна только при тройном согласии, но должник чаще всего не
заинтересован в передаче кредитором своего права требования дру-
гому лицу, следовательно, новация далеко не всегда была возможна;
(ii) поскольку новация --- это прекращение одного обязательства
и установление вместо него нового, необходимо вновь пройти всю
процедуру заключения договора; (iii) утрата побочных прав (поручи-
тельства, неустойка, залог, проценты, дополнительные условия и т. п.).
Итак, для целей замены лиц в обязательстве новация далеко не
всегда была возможна. Настоятельно требовалось допустить прямую
уступку права требования --- цессию. Сделано это было с помо-
щью формулярного процесса, который допускал ведение дела не
лично, а через представителя, которого называли «прокуратором»
(procurator, дословно «поверенный», «управляющий»). При этом фор-
мула иска составлялась с применением особой хитрости --- переста-
новки субъектов, а именно: в интенции (часть формулы, содержащая
претензию истца) указывалось имя одного человека --- изначального
кредитора, который уступил свое право на иск, а в кондемнации
(в приговоре) указывалось имя представителя истца, прокуратора,
Глава 27. Лица в обязательстве
337
который вел данное дело и должен был получить выигранное по
суду, чтобы потом отчитаться перед доверителем, то есть хозяином
этого дела, и передать ему все, полученное по иску. Однако в случае
цессии --- уступки права требования другому лицу --- кредитор стал
назначать прокуратора с оговоркой, что последний может оставить
за собой то, что будет взыскано. Такой поверенный назывался «про-
куратором в своем собственном деле» (procurator in rem suam).
В юридической литературе такое лицо обозначается, как правило,
термином «цессионарий» (тот, кому уступают), а лицо, уступающее
свое право, --- «цедент».
Цессия также имела свои недостатки: (i) договор поручения носил
строго личный характер, следовательно, смерть доверителя (цедента)
прекращала договор; (ii) договор поручения основан на доверии, сле-
довательно, в любое время доверитель мог расторгнуть этот договор
поручения; (iii) платеж должника первоначальному кредитору был
действительным и прекращал обязательство. Получалось, что пока
цессионарий (новый кредитор) не произвел взыскания по требованию,
его положение оставалось непрочным. Данный механизм требовал
серьезных поправок. Они были сделаны и состояли в следующем:
уведомление должника о происшедшей цессии стало иметь
юридические последствия: если должник, которому сообщили
о том, что право требования переуступлено другому лицу, всё
же платил первоначальному кредитору, то его обязательство не
прекращалось, а это значит, что цессионарий по-прежнему имел
иск к должнику;
в случае смерти первоначального кредитора цессионарий стал
получать самостоятельный иск, равный иску прежнего кредитора,
но с фикцией в формуле, предполагавшей, что он --- наследник
первоначального кредитора; эта фикция получила силу при им-
ператоре Антонине Пие (86--161 гг. н. э.);
позднее по аналогии такое предоставление собственного, незави-
симого иска распространялось и на случаи, когда первоначальный
кредитор прекращал по своей воле договор поручения.
Таким образом, права цессионария в конечном итоге были га-
рантированы. Но следует подчеркнуть, что гарантированы они были
судебным порядком: юристы говорили cedere actionem («уступить
иск»), а не cedere obligationem («уступить обязательства»), то есть
гарантировать право на процессуальную защиту, а не собственно
материальное право.
В императорскую эпоху цессия была запрещена в пользу более
влиятельных лиц (в интересах должника, чтобы влиятельный креди-
тор не оказал давления на судью при взыскании по обязательству).
Тема VI. Общее учение об обязательствах
Цессия использовалась только для замены кредитора. Что ка-
сается замены одного должника другим (перевод долга), то здесь
можно было использовать только новацию. Дело в том, что для
кредитора всегда имеет значение личность должника: ведь кредитор,
вступая с неким лицом, например, в договор займа, доверяет имен-
но этому лицу. Поэтому замена первоначального должника другим
человеком может быть осуществлена только с согласия кредитора.
Как мы только что видели, в случае цессии согласия должника на
замену кредитора не требовалось --- его просто уведомляли об уже
произошедшей передаче права требования.
339
ГЛАВА 28
ПОГАШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
§ 123. Исполнение
Обязательство --- это правоотношение, которое устанавливает-
ся на время, рано или поздно оно должно быть прекращено. При
нормальном стечении обстоятельств обязательство прекращается
исполнением --- solutio (от глагола solvere), что буквально означает
«снятие оков», «развязывание».
Данные понятия претерпели эволюцию в римском праве. В ран-
нюю эпоху solutio означало «развязывание» в собственном смысле
этого слова, то есть снятие реальных оков с должника. Позднее
термин solutio стал означать освобождение личности должника от
подчинения кредитору. Одной фактической передачи вещи в ран-
нюю эпоху было недостаточно, чтобы наступило это освобождение.
Для прекращения обязательства требовался еще формальный акт,
противоположный тому, с помощью которого было установлено
обязательство. Особенно наглядно это проявляется в древнем виде
кабального займа (nexum). Здесь акт solutio по своей форме дол-
жен был в точности соответствовать акту obligatio (установлению
обязательства, или связыванию): nexum заключалось путем особого
обряда с медью и весами. С помощью обратного обряда происходило
освобождение должника.
Постепенно такие формальные акты вышли из употребления,
и в развитом праве слово solutio стало означать передачу предмета
обязательства, то есть собственно исполнение, удовлетворение кре-
дитора, а вместе с тем и прекращение обязательства. Вещи, которые
были obligati («связаны») становятся solvi («развязаны»)1.
Рассмотрим вопрос об исполнении в его основных аспектах.
1) Кто исполняет. Исполнять может не только сам должник,
но и любое третье лицо, даже вопреки воле кредитора. Если третье
лицо исполняет по ошибке (например, платит недолжное), то ему
дается иск для истребования недолжно уплаченного обратно.
1 Термин solutio употреблялся у римских юристов и в более широком
смысле: как любое освобождение должника от долга.
Тема VI. Общее учение об обязательствах
340
2) Кому исполняется. Принять исполнение может, прежде всего,
сам кредитор, если он дееспособен (способен распоряжаться своим
имуществом). Лицо, над которым установлена опека (tutela) или по-
печительство (cura), не может этого делать. В этих случаях принимает
исполнение опекун или попечитель. Кроме того, принять исполнение
могут также и некоторые другие лица, в частности: (i) тот, кого ука-
зал кредитор специально для этого случая; (ii) управляющий делами
кредитора (в том числе раб-управляющий, т. н. вилик, от слова
«вилла»); (iii) солидарный (корреальный) кредитор; (iv) подсобный
кредитор --- лицо, которое при стипуляции добавляется кредито-
ром к договору специально для целей платежа. Такая добавочная
(акцессорная) стипуляция называется адстипуляцией (adstipulatio),
а подсобный (акцессорный) кредитор --- адстипулятором. Он уп-
равомочен на получение должного, но не на распоряжение. Вопрос
кредитора в такой адстипуляции звучит так: «Мне или Сею дать
обязуешься?». Право требования у кредитора, но уплатить должник
может или кредитору, или подсобному кредитору. Такими подсобны-
ми кредиторами часто назначали банкиров. Ясно, что адстипулятор
обязан был передать вещь главному кредитору. Не мог он и само-
вольно простить долг. При этом право подсобного кредитора было
безотзывным (то есть хотя бы позднее кредитор и запретил платить
Сею, указанному в стипуляции в качестве подсобного кредитора, но
уплатив этому Сею, должник освобождался от обязательств).
3) Содержание исполнения. Исполнение должно соответствовать
содержанию обязательства, то есть кредитор не обязан принимать
solutio по частям. Должник обязан дать, сделать или предоста-
вить (dare, facere, praestare) в том объеме, который предусмотрен
обязательством. Если кредитор требует всю сумму долга, которая
равняется, например, 10 солидам, то невозможно уплатить 5, а об
остальном судиться.
4) Предмет исполнения по общему правилу должен строго
соответствовать предмету обязательства --- без согласия кредитора
нельзя ему платить одно вместо другого. Однако по соглашению
сторон можно было передать в уплату одну вещь вместо другой.
Такая передача в уплату называется datio in solutum. Чаще все-
го это было предоставление земельного участка вместо наличных
денег. Если кредитор принимает datio in solutum, обязательство
прекращается. Во время Юстиниана был принят закон (Nov., 4. 3),
по которому вводилась datio in solutum necessaria --- «необходимая
передача в уплату». Закон был направлен на облегчение положения
должников, поэтому данное правило называлось «льготой передачи»
(beneficium dationis).
Глава 28. Погашение обязательств
341
5) Время исполнения. Срок исполнения обязательства мог оп-
ределяться договором или характером исполнения (например, при
продаже товара, который находился в другом месте, продавец имел
в своем распоряжении время, нормально необходимое для перевоз-
ки товара). Но если срок не установлен в договоре, и из характера
исполнения его также вывести нельзя, то должник обязан исполнить
по первому требованию кредитора (например, в прекарии). Досроч-
ное исполнение допускается лишь в случае, если это не нарушало
интересов кредитора.
6) Место исполнения. Оно может быть прямо определено при
установлении договорного обязательства. Если в договоре указано
два альтернативных места (например, уплатить в Карфагене или
в Сиракузах), то выбор места исполнения принадлежит должнику,
а выбор места предъявления иска в случае неисполнения --- креди-
тору. Если место исполнения в договоре не указано, то надлежащим
считалось то место, где можно предъявить иск должнику. Таких мест
всегда было два: во-первых, место жительства должника, во-вторых,
город Рим, «наше общее отечество». Фактор места исполнения имел
большое значение при оценке спора (litis aestimatio). В формулярном
процессе кондемнация определялась в денежном выражении, поэтому
всегда требовалось четкое понимание того, по рынкам какого города
производить litis aestimatio. Если же в договоре место исполнения
определено альтернативно --- «В Капуе или Помпеях», --- тогда кре-
дитор (он же покупатель, он же потенциальный истец) определяет
место предъявления иска; именно по этому месту и будет произве-
дена litis aestimatio.
§ 124. Просрочка исполнения
Просрочка (mora) --- это то время, на которое исполнение обяза-
тельства задерживается по вине должника или кредитора. Различают
просрочку должника и просрочку кредитора (D., 22. 1).
I. Просрочка должника (mora debitoris) --- пропуск должником
сознательно и без уважительной причины срока исполнения дого-
вора, имеющего исковую защиту.
Основные предпосылки для наступления mora debitoris следующие.
1) Созревшее требование. Требование считается созревшим, если
наступили условия, при которых кредитор уже имеет право предъ-
явить исковое требование к должнику (иными словами, наступил
срок исполнения).
Тема VI. Общее учение об обязательствах
342
2) Обеспеченность данного типа обязательства исковой защитой.
Общее правило заключается в следующем: «не может быть просрочки
там, где нет никакого иска (p t »
,0. 8
бепч
petitio)» (D., 50. 17. 88). Не обеспечен-
ными исковой защитой были натуральные обязательства. Например,
подвластный сын взял взаймы известную сумму денег --- из этого
у кредитора не возникало право на исковую защиту, хотя уплаченное
по такому натуральному обязательству не могло быть истребовано
назад. Понятно, что и просрочки по такому обязательству возник-
нуть не могло.
3) Напоминание. Напоминание кредитора должнику о необхо-
димости исполнить обязательство имеет правовой эффект (то есть
открывает просрочку) лишь в том случае, если оно --- напомина-
ние --- сделано в надлежащем месте и в надлежащее время. Напо-
минание оказывается необходимым при долгах с неопределенным
сроком уплаты или при обязательствах, предполагающих нормально
необходимый срок исполнения (привезти зерно из Африки, пригнать
стадо из Кампании в Рим, построить дом). Однако mora debitoris
наступает без всякого напоминания, если в контракте указан точ-
ный срок исполнения. Более того, напоминание контрагенту о долге
еще до наступления срока выплаты, прямо указанного в договоре,
создавало повод для вчинение иска о нанесении оскорбления (actio
injuriarum). В римском праве действовал принцип, который воп-
лотился в следующее афористичное выражение: «день напоминает
вместо человека» (dies interpellat pro homine; этот афоризм сложился
в постюстиниановом праве).
4) Сознательные действия должника и отсутствие с его стороны
уважительных причин для просрочки.
Правовые последствия mora debitoris сводятся к следующему. По
общему правилу, кредитор может требовать полного вознаграждения
за весь ущерб, который мог бы возникнуть вследствие неисполнения,
в частности: просрочивший должник нес риск случайной гибели
вещи (periculum), то есть такой, которая наступила, например, в ре-
зультате действия непреодолимой силы (vis major). Это выражается
в положении, что в случае просрочки должника обязательство «уве-
ковечивается». Таким образом, если до просрочки должник отвечал
только за вину, то после просрочки и за случайный вред. Далее,
в случае просрочки должника последний обязан уплатить высшую
стоимость предмета между моментом заключения договора и момен-
том litis aestimatio. При этом вор всегда платил высшую стоимость
вещи в силу того положения, что «вор всегда рассматривается как
находящийся в просрочке» (semper moram fur facere videtur --- D.,
13. 1. 8. 2, Ульпиан).
Глава 28. Погашение обязательств
343
II. Просрочка кредитора (mora creditoris) --- препятствие ис-
полнению обязательства, возникшее в лице кредитора при явно
выраженной готовности должника его исполнить. Предпосылки для
наступления mora creditoris следующие.
1) Явно и активно выраженная готовность должника исполнить
обязательство.
2) Непринятие исполнения кредитором.
3) Препятствия исполнению чинятся без достаточного право-
вого основания (таким основанием могло стать, например, знание
кредитора о том, что должник собирается передать ему юридически
порочную вещь; или попытка должника исполнить раньше срока).
Необходимо отметить, что для возникновения mora creditoris не
имело значения, если препятствие возникло без вины кредитора ---
например, если он был в отлучке по государственному поручению
и не смог по этой причине принять исполнение.
Mora creditoris приводит к ослаблению ответственности должни-
ка, в частности: (i) после того, как кредитор допустил просрочку,
должник отвечал только за умышленно причиненный ущерб и за
проявленную грубую неосторожность; за легкую небрежность он
не отвечал; (ii) риск случайной гибели вещи (periculum) полностью
ложился на кредитора, даже и в том случае, если предметом обяза-
тельства были genera; (iii) должник имел возможность избавиться от
вещи; например, как быть, если покупатель вина не явился в назна-
ченный день за товаром? Первоначально юристы считали, что в та-
ком случае поставщик товара вправе просто вылить вино на землю;
этот жесткий подход со временем был смягчен --- теперь поставщик
мог вылить вино лишь после предупреждения покупателя; вместо
этого юристы предлагают должнику опечатать вещь и отдать ее на
хранение в святилище или в фиск (depositio), тем самым избавившись
от необходимости заботиться о ней; (iv) в случае процентного долга
прекращалось начисление процентов; (v) в случае, если исполнение
обязательства было обеспечено залогом, кредитор утрачивал право
распоряжаться им; (vi) кредитор обязан возместить должнику ущерб,
возникший для последнего по причине просрочки.
{Casus 52} В Капуе заключен договор: Тит из Помпей обязался
поставить Мамерку из Рима пшеницу из Карфагена на одном из
своих кораблей. В самом договоре место исполнения не огово-
рено. За пять дней до отправки стало ясно, что судну требуется
серьезный ремонт, который занял полтора месяца. За это время
Мамерк получил пшеницу у другого поставщика, но по гораздо
большей цене. Вопросы: какой иск может вчинить Мамерк Титу?
Тема VI. Общее учение об обязательствах
344
Где он может это сделать? На какую сумму удовлетворения может
претендовать Мамерк? По ценам какого рынка будет произво-
диться litis aestimatio?
§ 125. Зачёт
Как было отмечено выше, обязательство нормальным образом
прекращается путем исполнения. Однако, существуют и другие спо-
собы погашения обязательства, и важнейший из них --- это зачёт,
или компенсация.
Зачёт (compensatio) --- это взаимное удовлетворение, погашение
встречных требований должника и кредитора (D., 16. 2. 1; C., 4. 31).
Например, если Авл Агерий должен Нумерию Негидию 7.000 сестер-
циев, a Нумерий Негидий должен Авлу Агерию 10.000 сестерциев,
то обязательство Авла Агерия в случае произведенного зачета по-
гашается, а обязательство Нумерия Негидия сохраняется в размере
3.000 сестерциев. Известны два вида зачета: договорный и процес-
суальный.
Договорный зачет совершался путем неформальной сделки и по-
тому получал защиту только с помощью соответствующей эксцепции
(процессуальной оговорки).
Процессуальный (судебный) зачет появился у римлян не ранее
II в. до н. э. и затем прошел длительный путь эволюции. В древней-
шем цивильном праве процессуальный зачет был в принципе невоз-
можен, поскольку нельзя было смешивать два исковых требования
в одном судебном процессе. Но с возникновением формулярного
процесса появляется и зачет. Возник он как средство упрощения
производства. Претор постепенно начал делать исключения из
правила о недопустимости смешения разных исковых требований
в одном процессе.
I
к
и
argentarii), возбуж-
. Первое исключение касалось банкиров (argentarii
-
), возбуж-
давших дело против своих клиентов (D., 2. 13). Банкир обязан был
предъявлять своему клиенту иск только об остатке (сальдо). Иными
словами, исковое требование банкира могло касаться лишь той части
долга, которая остается после зачета встречных требований должника.
Если банкир игнорировал это и требовал хотя бы «на одну монету
больше» ( m
и
plus nu
,
а
mmo
е
uno
ь
), он проигрывал весь спор как допустив-
ший превышенное требование (pluspetitio) (Gaj., 4. 68. 2).
II. Второе исключение касалось покупщика имущества несосто-
ятельного должника. Если должник не платил своим кредиторам
Глава 28. Погашение обязательств
345
и дело доходило до банкротства, тогда кредиторы выбирали из своей
среды управляющего имуществом (magister bonorum), которое теперь
становилось конкурсной массой (Inst., 3. 12; C., 7. 72). Управляю-
щий должен был под надзором претора провести аукцион, то есть
публичные торги этого имущества (venditio bonorum). Покупателем
становился тот, кто предлагал кредиторам наиболее выгодные условия
удовлетворения их требований; он имеет особое название --- «по-
купщик добра» (bonorum emptor), то есть всей конкурсной массы
как единого целого. Для того, чтобы получить владение вещами из
состава имущества должника, которые удерживались третьими лицами
или укрывались самим банкротом, bonorum emptor имел интердикт
(interdictum possessorium). По окончании торгов все иски по поводу
этого имущества претор дает как ему, так и против него. Техничес-
ки это делается с помощью двух процессуальных приемов: (i) путем
замены субъектов, когда в интенции указывалось имя неоплатного
должника, а в кондемнации --- имя «покупщика добра»; это так на-
зываемая Рутилианова формула (formula Rutiliana), придуманная
выдающимся юристом республиканской эпохи Рутилием Руфом (ок.
157 --- после 92 г. до н. э.); (ii) с помощью фикции о том, что bonorum
emptor является универсальным преемником банкрота (применялась
в том случае, если последний уже умер); это так называемая Сервиева
формула (formula Serviana), придуманная претором Сервием в кон-
це I в. до н. э. Если bonorum emptor предъявлял иски к должникам
имущества, приобретенного им с аукциона, он должен был делать
это с дедукцией (cum deductione), то есть с вычетом всех встречных
требований, которые были у ответчика; при этом вычету подлежали
даже те долги, по которым еще не наступил срок уплаты (Gaj., 4. 65).
III. Третье исключение претора касалось исков доброй совести
(actiones bonae fidei). Как нам уже известно, в исках строгого права
(actiones stricti juris) допускалось лишь буквально-грамматическое
толкование нормы. В отличие от них в исках доброй совести не
требовалось слепо и грубо формально следовать букве договора, здесь
нужно было вникать в его смысл и значение. Понятно поэтому, что
формула такого иска допускала ссылки на обстоятельства, которые
делали формально правильное контрактное требование не заслу-
живающим защиты ввиду явной недобросовестности истца (отсюда
и название --- иски доброй совести). Взаимные требования доброй
совести, вытекающие из одного и того же основания, погашались
(Gaj., 4. 63). При этом интенция в таком иске не указывала точной
цены спора, она содержала следующую формулировку: «Что причи-
тается по этому делу по доброй совести...» Именно эта фраза давала
возможность суду учесть взаимные требования, произведя их зачет.
Тема VI. Общее учение об обязательствах
346
IV. Дальнейшее развитие зачёта в римском праве шло не путем
новых исключений преторов, а путем императорского законодатель-
ства. Что касается исков stricti juris (строгого права), то допустить
зачет в них было трудно уже по той причине, что договоры строго-
го права устанавливают в основном односторонние обязательства,
следовательно, требования в них носят односторонний характер.
Типичным примером договоров строгого права является стипуляция.
Сравним: если купля-продажа (договор доброй совести) создает
встречные обязательства у покупателя и продавца, то есть каждый
из них становится одновременно и кредитором, и должником, то
стипуляция (договор строгого права) создает для того, кто спраши-
вает, только право, а для того, кто отвечает, только обязанность.
Допустить зачет в иске, возникшем из договора строгого права,
трудно именно потому, что встречное требование может возник-
нуть только из какого-то иного основания (например, из другой
стипуляции). Поэтому процессуальный зачет для них был допущен
весьма поздно, лишь во второй половине II в. н. э. специальным
рескриптом императора Марка Аврелия. Причем это было сделано
не прямо, а косвенно, путем заявления exceptio doli --- оговорки из
обмана. Механизм такой: если кредитор в своем иске отказывается
признать зачет по другому основанию, тогда ответчик имеет против
него защиту в виде процессуальной оговорки из обмана, и в этом
случае истцу грозит или проигрыш всего дела, или простой отказ
в иске (Inst., 4. 6. 30;
ш
D
ль
м
., 16. 2. 4, 5, 10, 15). В дальнейшем прак-
тика когниционного экстраординарного процесса способствовала
развитию института зачета, который таким образом превратился
в обычную форму погашения обязательства, которая работала даже
за пределами судов. Отметим, что сохранялось правило, по которому
зачету подлежат только вещи одинакового вида: деньги с деньгами,
вино с вином, зерно с зерном и т. д. Если это были вещи разного
вида, тогда сторонам оставалось только одно --- разбираться в от-
дельных производствах.
V
и
е
си
. Последний шаг в развитии зачета был сделан в эпоху Юсти-
ниана. Специальный указ этого императора, датированный 531 г.,
постановил, что зачет имеет место ipso jure («по самому праву»,
то есть автоматически) при всех обязательственных и даже вещных
исках (C., 4. 31. 14 в нач.). Ipso jure здесь следует понимать в том
смысле, что теперь для зачета уже не требуется оговорка из обмана
(exceptio doli), а судья по своей обязанности (ex officio) объявляет
зачет.
Перечислим необходимые предпосылки для того, чтобы зачет
был признан судьей.
Глава 28. Погашение обязательств
347
1) Требования должны быть встречными.
2) Они должны быть ликвидными --- то есть ясными, опреде-
ленными и легко доказуемыми (causa liquida)1; другими словами,
требование зачета не должно быть осложнено и запутано дополни-
тельными деталями.
3) Требование зачёта должно быть действительным, то есть
свободным от перемпторного возражения. Перемпторные или веч-
ные оговорки (exceptiones perpetuae) --- это те, которые навсегда
уничтожают право на иск. Вот несколько типичных примеров вечных
возражений: эксцепция из принуждения; перемпторной эксцепцией
поражено требование произвести зачет, если оно исходит от ответ-
чика, к которому предъявлен иск о возврате краденой вещи, или
о возврате вещи, отданной на хранение, или о взыскании алиментов.
4) Требования должны быть зрелыми, то есть только такими,
по которым уже наступил срок исполнения (за исключением рас-
смотренных нами случаев с банкирами и «покупщиками добра»
несостоятельного должника).
5) Требования должны быть однородными. Легче всего зачет
осуществляется в денежных обязательствах.
{Casus 53} Между Авлом и Нумерием идет тяжба: Авл предъ-
явил иск из кражи к Нумерию. В ходе судебного разбиратель-
ства доказано, что Нумерий украл у Авла имущество на сумму
в 100 сестерциев. Иск из кражи предполагает ответственность
вора, не пойманного с поличным, в двойном размере. Следова-
тельно, Нумерий должен будет выплатить Авлу 200 сестерциев.
Однако Нумерий заявляет, что по другому делу сам Авл должен
Нумерию сумму в 300 сестерциев: несколько лет назад Авл на-
нял Нумерия для выполнения одного дела за 600 сестерциев,
но заплатил только половину. Теперь Нумерий требует в суде
произвести зачет взаимных требований: Авл остался должным
Нумерию 300 сестерциев, а Нумерий должен выплатить Авлу
сумму в 200 сестерциев, поэтому, по мнению ответчика, будет
справедливо, если Авл отдаст Нумерию 100 сестерциев и на этом
дело закроется. Спрашивается: какое решение должен принять
судья при таких обстоятельствах?
{Casus 54} У Нумерия Негидия в Риме мясная лавка. Авл Агерий
поставляет ему свежее мясо. Обычно Нумерий расплачивается
1 Название происходит от слова liquidus, исходное значение которого
«жидкий», «текучий»; отсюда другое значение --- «ясный», «очевидный», «не
запутанный». Ликвидность --- это легкость реализации, продажи, превраще-
ния материальных ценностей, векселей, ценных бумаг в наличные деньги.
Тема VI. Общее учение об обязательствах
после продажи товара через четыре дня. Если товар идет плохо,
он либо возвращает мясо, либо снижает цену. Однажды по Риму
поползли слухи, что все мясо, продающееся в городе, отравлено.
Мясники понесли убытки. Как назло, Авл Агерий вынужден был
срочно уехать из города. Вернулся он через 15 дней. Нумерий
отказался выплатить деньги, но и мясо отдать он не мог: из-за
мясной паники продать он ничего не смог, мясо испортилось
и его пришлось выбросить. Более того, от Авла он потребовал
оплатить ему работу по уничтожению тухлого мяса. Авл решил
обратиться в суд с требованием заплатить полную стоимость
предоставленного товара. У Авла были свидетели, что для него
как раз в это время открылось наследство и он вынужден был
уехать в Неаполь. Спрашивается: какой иск может предъявить
Авл Агерий? Каким может быть исход дела? Может ли Нумерий
Негидий предъявить претензию к Авлу Агерию о возмещении
расходов по уничтожению испорченного мяса, и если да, то
в какой процессуальной форме?
349
ГЛАВА 29
ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
В случае неисполнения должником обязательства кредитору
предоставляется личный иск, в результате которого взыскание об-
ращается на имущество должника. Однако кредитор заинтересован
в том, чтобы уже из самого договора побудить должника к испол-
нению под страхом невыгодных для того последствий. Для этого
есть несколько средств: задаток, неустойка, поручительство и залог.
Рассмотрим эти институты в порядке усложнения --- от простейших
форм к более сложным.
§ 126. Задаток, неустойка и поручительство
как формы обеспечения обязательства
Задаток (arrha) --- денежная сумма или ценная вещь (часто
кольцо), предоставленная одной из сторон в качестве доказательс-
тва серьезности намерения при заключении сделки (обычно купли).
Впоследствии получатель должен вернуть задаток, осуществится ли
договор или нет (если осуществится, то задаток мог зачитываться
в исполнение). Задаток в чистом виде представляет собой простей-
ший, элементарный вариант обеспечения обязательства, а своими
корнями уходит в греческую торговую практику. В классическом
римском праве он рассматривался лишь как средство доказывания
того, что сделка состоялась ( aj.
.
п
нап
Gaj
-
., 3. 139). В праве Юстиниана по-
купатель мог отказаться от сделки путем потери задатка в пользу
принявшего, а продавец в случае отступления от договора обязан
вернуть его в двойном размере. Такой задаток называют отступным,
и он, по сути дела, выполняет роль штрафа. Такая возможность
сторон аннулировать сделку путем простого отказа от отступного
была, по всей видимости, упразднена после того, как Юстиниан
окончательно ввел письменную форму актов, участие нотариуса при
заключении сделки и прочие формальности.
Неустойка (stipulatio poenae) --- принимаемое на себя должни-
ком обязательство уплатить определенную штрафную сумму в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Пеня,
оговоренная в стипуляции, могла выполнять роль или компенсации
ущерба, наступившего для кредитора (в этом случае он вчинял иск
Тема VI. Общее учение об обязательствах
350
должнику по поводу уплаты этого штрафа, не доказывая объем
реальных убытков), или простого штрафа, уплачиваемого наряду
с возмещением убытков.
Поручительство --- договор, по которому третье лицо в целях
обеспечения кредитора принимает на себя ответственность по обя-
зательству главного должника. Обязательство поручителя является
акцессорным, то есть добавочным к обязательству главного долж-
ника, и в этом качестве существует лишь постольку, поскольку
существует главное обязательство, и в размере, не превышающем
размера главного обязательства. Поручительство в римском праве
могло устанавливаться разными способами: путем стипуляции (и
тогда оно называлось adpromissio, то есть добавочное стипуляционное
обещание); с помощью пакта, то есть неформального соглашения
(и тогда оно называлось constitutum debiti, то есть подтверждение
долга); путем заключения консенсуального контракта --- поручения
(и тогда оно называлось mandatum, то есть поручение).
§ 127. Залоговое право
Залог наряду с сервитутами, суперфицием и эмфитевзисом яв-
ляется разновидностью прав на чужие вещи, то есть институтом
вещного права. Одновременно залог --- это одно из главных средств
обеспечения обязательств, то есть институт обязательственного
права.
Нумерий Негидий по договору обязан передать Авлу Агерию
некую вещь. Но он не выполнил своего обязательства, и дарит
эту вещь другому лицу. Авл Агерий в этом случае не может
принудить Нумерия Негидия к исполнению обязательства, он
может лишь взыскать с Нумерия Негидия сумму понесенного
ущерба. Но взыскание возможно лишь при условии, что ко вре-
мени присуждения взыскания имущество Нумерия Негидия будет
достаточным для удовлетворения требования Авлу Агерию. Для
того, чтобы Авл Агерий был уверен в будущем удовлетворении
своего требования, из имущества Нумерия Негидия заранее, при
установлении обязательства, выделяется определенная вещь,
которая станет источником удовлетворения Авла Агерия незави-
симо от того, останется ли эта вещь ко времени присуждения
взыскания в имуществе Нумерия Негидия или будет передана
третьему лицу, а также независимо от того, должен ли Нумерий
Негидий еще кому-то или нет.
Глава 29. Обеспечение обязательств
351
Залоговое право --- это право обращения взыскания в случае
неисполнения обязательства на заранее определенную вещь, неза-
висимо от того, продолжает ли она принадлежать должнику или
нет и предпочтительно перед всеми остальными требованиями. Дру-
гими словами, залоговое право пользовалось абсолютной защитой
(иск давался против любого лица, у которого вещь оказывалась во
владении). Поскольку залоговое право носит акцессорный (то есть
придаточный) характер, оно существует лишь постольку, поскольку
существует обеспечиваемое этим залогом обязательство.
Единого римского термина для обозначения залога нет, разные
исторические виды именуют по-разному. Можно лишь сказать в са-
мом общем смысле, что залог --- это связанная вещь --- res obligata.
Перейдем к рассмотрению основных форм залога, известных рим-
скому праву.
I. Первичной формой залога была так называемая фидуция
(fiducia cum creditore, дословно «доверительный акт с кредито-
ром»). При фидуции происходит перенос квиритской собственности
на вещь от должника к кредитору в обеспечение обязательства
с оговоркой, что в случае удовлетворения по обязательству кре-
дитор передаст вещь обратно в собственность должника. Фиду-
ция совершалась посредством манципации или процедуры in jure
cessio. Первоначально возврат обеспечивался только честностью,
верностью своему слову кредитора, с одной стороны, и доверием
ему должника --- с другой (fides). Позднее должнику, исполнив-
шему договор, стали давать специальный иск из фидуции (actio
fiduciae) против доверительного собственника, если последний
вопреки соглашению отказывался вернуть вещь. С другой стороны,
доверительный собственник имел обратный иск из фидуции (actio
fiduciae contraria) для возмещения издержек и убытков, причиной
которых стала манципированная вещь. Впрочем, фидуциарий (то
есть доверительный собственник, он же кредитор) часто оставлял
владение заложенной вещью фидуцианту (доверитель, он же долж-
ник), особенно если это была земля; в таких случаях фидуциант
после исполнения своего обязательства мог вернуть собственность
на вещь не только с помощью формальных актов манципации или
in jure cessio, но и путем давностного владения, которое именова-
лось узурецепцией (usureceptio; см.: Gaj. 2. 59--61). Уже из названия
видно, что институт узурецепции аналогичен узукапии (usucapio; см.
§ 90 «Оригинальное приобретение собственности», п. VI). В отличие
от последней, срок давности при узурецепции исчислялся 1 годом
даже для недвижимостей.
Тема VI. Общее учение об обязательствах
352
Если должник не исполнял своего обязательства, кредитор
имел право продать фидуцированную вещь (это так называемое jus
distrahendi). Первоначально такое правомочие возникало лишь по
специальному о том соглашению (пакту); позднее наоборот --- ис-
ключение этого права нужно было оговаривать в дополнительном
соглашении при установлении фидуции.
Невыгодность положения должника заключалась в том, что кре-
дитор, превратившись в квиритского собственника, мог переуступить
это цивильное право постороннему лицу, которое не имело никаких
обязательств (ни моральных, ни цивильных) перед должником ни
по поводу реституции собственности, ни по поводу передачи вещи
в фактическое обладание. В таком случае доверитель после уплаты
долга кредитору мог добиться от него лишь возмещения ущерба
с помощью упомянутой уже actio fiduciae.
Залоговая фидуция зафиксирована эпиграфически: на территории
римской провинции Бетика (юг Испании) недалеко от Севильи
в 1867 г. была найдена бронзовая табличка с надписью, содер-
жащей формулу соглашения по поводу фидуции с кредитором.
Табличка датируется второй половиной I --- началом II в. н. э.
В научной литературе памятник известен как formula Baetica.
Публикация текста: Corpus Inscriptionum Latinarum, том II, No 5042.
В Юстиниановом праве фидуция как разновидность залога уже
не существовала. Компиляторы при составлении «Дигест» старательно
удалили сам термин «fiducia cum creditore» из всех обработанных ими
классических текстов, заменив его на термин «pignus» (см. далее).
II. Ручной заклад, пигнус (pignus) --- передача вещи от должни-
ка кредитору в фактическое обладание в обеспечение обязательства
с оговоркой, что вещь по исполнении должна быть возвращена (тот
же термин означает и саму вещь, переданную в заклад). Соглаше-
ние о закладе считалось заключенным в момент передачи вещи от
должника кредитору. Пигнус не предполагал передачи собственности
кредитору; последний лишь держал ее у себя до полного удовлетво-
рения своих требований. В течение этого периода он имел посес-
сорную защиту в виде владельческих интердиктов (одна из форм так
называемого производного владения).
Залогодержатель не обладал правом пользования заложенной
вещью; в противном случае он совершал кражу пользования (fur-
tum usus) и, соответственно, считался вором (Inst., 4. 1. 6). Что
Глава 29. Обеспечение обязательств
353
касается извлечения доходов из пигнуса (например, сбора плодов,
сдачи в аренду, получения эмфитевтической ренты и проч.), то
кредитор уполномочен на это, но с тем только условием, что все
эти доходы идут сначала в погашение процентов, а все, что сверх
того --- в погашение основного долга (D., 20. 1. 23 в нач.; D., 36. 4.
5. 21). (Вопрос о доходах с заложенной вещи решался иначе, если
в заклад отдавались недвижимости с помощью так называемого ан-
тихрезиса; см. ниже.)
Залогодатель мог вчинить иск (actio pigneraticia directa) кредитору
по поводу возвращения пигнуса, если полностью выплатил долг или
если обязательство было погашено каким-нибудь другим способом.
С помощью обратного иска (actio pigneraticia contraria) залогодержа-
тель добивался возмещения затрат на содержание и охрану вещи,
а также компенсации возникшего от нее вреда. В случае неисполне-
ния обязательства кредитор имел jus distrahendi (как и доверительный
собственник в случае с фидуцией; см. выше).
III. Особый случай представляет собой та форма залогового права,
которая называлась греческим словом антихрезис (дословно с гре-
ческого «в замен на употребление» --- имеется в виду, что проценты
заменяются правом использовать и извлекать доходы). Антихрезис
устанавливался на недвижимости путем заключения специального
соглашения (пакта), по которому кредитор вступал во владение за-
ложенным имуществом (имением или постройкой) и получал право
пользоваться вещью и извлекать из нее плоды (как естественные, так
и цивильные), не погашая ими ни процентов, ни основного капитала
кредита. Понятно, что при этом он не обязан был давать собственнику
никакого отчета по поводу извлеченной прибыли.
Юрист Марциан: «В случае установления антихрезиса тот, кто до-
пущен на земельный участок или в здание, непрерывно удержи-
вает владение (ими), как если бы это был пигнус, покуда ему не
будут выплачены деньги, причем вместо процентов он извлекает
доходы: либо сдавая в наём, либо извлекая плоды для самого
себя и проживая в доме» (D., 20. 1. 11. 1).
В императорскую эпоху, когда размер кредитных процентов
ограничивался законодательно (см. выше, § 120 «Предмет в обяза-
тельстве»), антихрезис мог использоваться именно для того, чтобы
обойти максимумы, установленные высшей властью; однако такая
закладная была недействительной (C., 4. 32. 26. 1).
Тема VI. Общее учение об обязательствах
354
Если кредит предоставлялся на безвозмездной основе (то есть
на капитал не начислялись проценты), и при этом в заклад отдава-
лась плодоприносящая вещь, тогда кредитор мог извлекать из нее
плоды до размера процентов, установленных законом (D., 20. 2. 8).
В современной науке такой заклад называется «антихрезисом по
умолчанию» (antichresis tacita).
Должник, исполнивший обязательство, для возвращения сво-
ей недвижимости имел уже знакомый нам залоговый иск --- actio
pigneraticia; «поскольку это залог, то можно воспользоваться этим
словом» --- поясняет Марциан (D., 13. 7. 33).
IV. Наиболее развитой формой реального обеспечения в римском
праве была ипотека, сложившаяся в преторском эдикте под влиянием
греко-египетского права. Ипотека (hypotheca) --- это договор о зало-
ге, при котором вещь оставалась и в собственности, и во владении
должника. Кредитору в случае неисполнения обязательства давалось
право истребовать заложенную вещь, у кого бы она ко времени при-
суждения ни оказалась, продать ее с торгов и из вырученной суммы
покрыть свое требование к должнику.
Первоначально ипотека возникла как соглашение, по которому
съёмщик жилья или арендатор земли для обеспечения своих обя-
зательств обременял залогом все то имущество, которое он принес
в съёмное жилье или на арендуемый участок (мебель, орудия труда,
рабы, рабочий скот и т. п.). При этом в договор найма (аренды)
включался особый пункт, согласно которому все «приведенное, при-
везенное, принесенное» (inducta, invecta, illata) не будет выведено,
вывезено, вынесено до тех пор, пока не выплачена арендная плата,
определенная тем же договором. Таким образом, это имущество
служило реальным залогом в обеспечение исполнения обязательства
должника. В случае неуплаты ренты арендодатель мог получить вла-
дение вещами, обремененными ипотекой, с помощью специального
Сальвиева интердикта (interdictum Salvianum; придуман претором
Сальвием). Позднее для тех же целей претор Сервий ввел в эдикт
особый иск (actio Serviana)1. По этому иску арендодатель мог ис-
требовать вещи из состава хозяйственного инвентаря арендатора
или мебель съёмщика жилья от любого лица, в руках которого они
оказались (то есть Сервиев иск --- это типичный пример вещного
иска, actio in rem). Позднее правила, применяемые в actio Serviana,
были по аналогии распространены на все другие залоговые случаи,
1 О другом иске, введенном в конце I в. до н. э. тем же претором Сер-
вием и, соответственно, имевшем то же название, см. § 114 «Зачёт», п. II.
Глава 29. Обеспечение обязательств
когда заложенная вещь оставалась во владении должника. Сделано
это было путем включения в эдикт квази-Сервиановой формулы
(actio quasi Serviana), которая получила обобщенное название ---
«залоговый иск» (actio hipothecaria).
Поскольку вещь, обремененная ипотекой, оставалась не только
во владении, но и в собственности должника, он мог заложить ее
несколько раз. Ранг залоговых прав при этом определялся по вре-
мени установления залога, согласно известному правилу «раньше по
времени --- сильнее в праве» (prior tempore potior jure).
При Юстиниане в залоговое право были внесены многочислен-
ные изменения с целью унификации различных форм залога, так
что термины «пигнус» и «ипотека» становятся синонимами (D., 20.
1; 3; 6; C., 8. 13--35).
{Casus 55} К Элию Асклепиаду, вольноотпущеннику, бывшему
меняле, а теперь банкиру, обратился Марк Моммей с просьбой
о крупном денежном кредите. Понимая, что Моммей попал
в очень сложную ситуацию и деваться ему некуда, Асклепиад
предложил такой вариант: он даст требуемую сумму, причем
безвозмездно (то есть без начисления процентов), но при одном
условии --- до полного погашения займа он должен получить со-
леварню Моммея на условиях антихрезиса. Элий Асклепиад был
«тёртым калачом» и признавал только одну науку --- как с людей
получать выгоду. Он был осведомлен, что солеварня Моммея
приносит хорошую прибыль, в годовом исчислении значительно
превышающую норму кредитных процентов, установленных им-
ператорами. Спрашивается: как следует трактовать соглашение,
предложенное Элием Асклепиадом?
356
ГЛАВА 30
ВИНА, УБЫТКИ И ИХ ВОЗМЕЩЕНИЕ
§ 128. Вина и ее виды
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обяза-
тельства должник нес ответственность перед кредитором. В развитом
римском праве последствием неисполнения являлась обязанность
должника возместить кредитору понесенные убытки, при этом от-
ветственность должника строилась в римском праве на принципе
вины: должник отвечал только в том случае, если он виновен в воз-
никновении ущерба.
Общим термином для обозначения всякого виновного поведения
в латинском языке является слово culpa --- грех, провинность, вина
(в широком смысле данного слова). При этом различают, во-первых,
вину как умышленное причинение вреда (dolus), и, во-вторых, вину
как небрежность (culpa в узком смысле этого слова).
I. Умысел (dolus) является наиболее тяжкой степенью вины.
Юрист дает такое определение: «это есть лукавство, обман, хитрость,
совершенные для того, чтобы обойти, обмануть, опутать другого»
(D., 4. 3. 1. 2; см. также: C., 2. 20).
Ульпиан в комментариях к эдикту: «Претор не удовлетворился
тем, что сказал «умысел» (dolus), но прибавил «злой» (malus),
так как древние употребляли термин «добрый умысел» (dolus
bonus) и использовали это слово в смысле изобретательности,
в особенности если кто-нибудь пользовался ею против врага или
разбойника» (D., 4. 3. 1. 3).
Таким образом, термины dolus и dolus malus являются синони-
мами, а прилагательное «злой» --- это лишь усилительный атрибут,
который не означает более высокой степени умысла.
Понятие dolus противоположно понятию bona fides (честное на-
мерение; добросовестность). В сделках, защищавшихся исками доброй
совести (actiones bonae fidei), прямой обязанностью судьи было учиты-
вать жульническое поведение сторон и отклонять те притязания и те
Глава 30. Вина, убытки и их возмещение
357
возражения, которые базировались на злом умысле. В исках строгого
права (actiones stricti juris) ответчик мог вставить в формулу оговорку
из обмана (exceptio doli), если хотел заявить, что интенция истца
основана на злом умысле (см. § 31 «Иски строгого права и доброй
совести»). Лицо, пострадавшее от умышленных действий другого,
имело против него actio doli. Этот иск, как уже было сказано в своем
месте, был введен преторским эдиктом и носил субсидиарный ха-
рактер, то есть применялся лишь в тех ситуациях, в которых нельзя
было применить никакого другого, более специализированного иска.
В договорах строгого права (например, в стипуляции) ответствен-
ность за dolus могла оговариваться отдельно (clausula doli). В этом
пункте должник по стипуляции обещал, что никакого злого умысла
и сейчас нет, и в будущем не будет. Дополнительные соглашения,
исключавшие ответственность за dolus malus, не имели силы.
II. Culpa в узком, специальном смысле --- это понятие, приме-
няемое к контрактным отношениям; такая culpa понимается как
небрежность (неосторожность, халатность), допущенная должником,
который не предусмотрел последствий своего поведения в том, что
касалось его обязательств, предусмотренных договором. «Нет никакой
вины, если было сделано все, что выполнил бы самый рачительный
(diligentissimus) человек» (Гай: D
т
ь
-
., 19. 2. 25. 7). Ответственность долж-
ника за небрежность была неодинакова в разных видах договоров.
В этом отношении не было выработано никакого общего правила,
хотя базовые идеи понятны: ответственность за небрежность лежа-
ла на той из сторон, которая получала выгоду от сделки (utilitas
contrahentis).
Culpa с точки зрения ее степени бывает либо «грубой», либо
«легкой». Четких критериев для их различения не существовало,
и данный вопрос был отдан на усмотрение судьи, который должен
был руководствоваться следующими общими критериями.
Грубая небрежность (culpa lata, или culpa magna) --- это на-
рушение элементарной предусмотрительности; ее допускает человек,
не предусматривающий, не понимающий того, что предусматривает
всякий нормальный человек (не сумасшедший и не малолетний
ребенок). Ульпиан дает такое пояснение: «Lata culpa --- это слиш-
ком большая беспечность, не понимание того, что все понимают»
(Lata culpa est nimia neglegentia, id est non intellegere quod omnes
intellegunt --- D., 50. 16. 213. 2). Например, человек берет на хранение
чью-то драгоценную вещь и кладет ее в помещение, где нет ни хо-
рошего замка, ни сторожа. В случае, если эта вещь будет похищена,
отвечать за подобное пренебрежение к элементарным требованиям
Тема VI. Общее учение об обязательствах
358
предосторожности такой хранитель будет точно так же, как если бы
он умышленно нанес ущерб своему контрагенту. Павел по этому по-
воду говорит так: «Грубая небрежность является умыслом» (magna
culpa dolus est --- D., 50. 16. 226).
Легкая небрежность (culpa levis) --- меньшая степень вины.
Существуют два варианта определения легкой небрежности: по абс-
трактному либо по конкретному критерию.
Culpa levis in abstracto (сам термин не встречается в источни-
ках) --- это легкая небрежность, определяемая по абстрактному
критерию: ее допускает тот, кто не предусматривает, не понимает
того, что предусматривает, понимает «добрый хозяин» --- bonus
paterfamilias. Bonus paterfamilias --- это усредненный тип чес-
тного, благоразумного и рачительного хозяина, чье поведение
всегда характеризуется заботой (custodia) о своих делах и своем
имуществе, а потому принимается за образец.
Culpa levis in concreto (термин также появился в романистике
позднейшего времени) --- легкая небрежность, определяемая по
конкретному признаку. Ее допускает тот, кто с чужой вещью
обращается хуже, чем со своей собственной в аналогичной си-
туации. Данный принцип применим при определении степени
вины мужа в отношении его управления приданым, опекуна
в отношении имущества опекаемого, а также одного из членов
товарищества в отношении общих дел товарищества. Товарищ
отвечает перед другими товарищами за небрежность, но при
этом в общих делах ему достаточно проявлять ту степень забот-
ливости, которую он обычно проявляет к своим собственным
делам. Если же он и в отношении своих вещей всегда небрежен
и расточителен, то причиненный им по этой причине ущерб об-
щему делу товарищи не могут с него взыскать: если ты берешь
в компаньоны бездельника или транжиру, то в случае убытков
виноват только ты сам.
Особый случай небрежности --- это «вина в выборе» (culpa in
eligendo). Бывают случаи, когда лицо не причастно непосредственно
к наступлению неблагоприятных последствий для имущества другого
лица, но оно тем не менее может быть привлечено к ответственнос-
ти именно на основании вины. Речь идет о вине, которая состоит
в выборе помощников (например, ответственность подрядчика,
взявшегося выстроить дом, за неправильные действия строителей).
Иногда в качестве вины рассматривалась imperitia --- неопыт-
ность, отсутствие профессионального мастерства и необходимых
знаний, которое приводило к ответственности человека, взявше-
гося исполнить услуги или работы профессионального характера
Глава 30. Вина, убытки и их возмещение
359
(например, осуществить разметку земельных участков, подготовить
инженерный проект, переписать книгу каллиграфическим почерком,
изготовить ювелирное украшение), не обладая для этого необходимы-
ми навыками и эрудицией. Понятие imperitia чаще всего применялось
при определении вины ремесленников и лиц свободных профессий
(землемеров, врачей и т. п.). Незнание судьей права также квали-
фицировалось как imperitia.
За разные степени вины должник отвечал по-разному. За dolus,
а также за culpa lata, он нес ответственность всегда, независимо от
характера договора. Точно также должник будет отвечать и за до-
пущенную им culpa lata. По этому поводу действовало следующее
правило: «Грубая неосторожность будет поставлена в один ряд
с умыслом» (lata culpa dolo comparabitur ---
1
D
-
., 11. 6. 1. 1). Ответс-
твенность за culpa levis наступает лишь по тем договорам, которые
заключены не только в интересах кредитора, но и в интересах
должника. Ответственность за imperitia наступала, если кто-нибудь
взялся за работу «как мастер своего дела» (ut artifex); в этом случае
«неопытность причисляется к вине» (imperitia culpae adnumeratur ---
D., 50. 17. 132).
Цельс говорит так: «Если кто-нибудь взялся пасти телят или
починить и отгладить платье, то он отвечает за вину, а то, что
совершил по неопытности --- это и есть вина, если, конечно, он
взялся за работу как мастер своего дела» (D., 19. 2. 9. 6).
Если же лицо проявило должную меру заботливости, а вред все
же наступил, то это --- случайный вред, а за случай (casus) никто
не отвечает.
{Casus 56} Туллия была страстной любительницей цветов ---
внутренний дворик ее городской усадьбы всегда был украшен
анемонами, гвоздиками, гладиолусами, нарциссами и прочими
однолетними цветами, но более всего она любила розы, горшки
с которыми у нее стояли повсюду. Однажды по особому зака-
зу из Греции ей были доставлены несколько горшков с очень
редкими розами, требовавшими специального ухода. В это же
время Туллии нужно было срочно уехать из города. Не полагаясь
на своих домашних и слуг, она передала драгоценные горшки
лучшей подруге Флавии, которая, повинуясь повальной моде,
также была всецело занята цветоводством. Туллия попросила
Флавию сохранить розы до своего возвращения. Вернувшись
Тема VI. Общее учение об обязательствах
360
через месяц и придя в дом к подруге, Туллия обнаружила, что ее
розы просто засохли --- их никто ни разу не поливал, а Флавия
просто забыла про них. Спрашивается: какая степень вины здесь
допущена? Должна ли Флавия отвечать за причиненный ущерб?
{Casus 57} У Гостилия сломалась мельница в самый неподхо-
дящий момент, когда нужно было срочно смолоть зерно. Сосед
Тарквиний выручил Гостилия --- дал ему во временное без-
возмездное пользование свою ручную мельницу. Ее привезли
в сельскую усадьбу Гостилия и установили на рабочем дворе,
где она оставалась и днем, когда раб молол зерно, и ночью.
Гостилий не думал, что мельницу могут украсть, но именно так
и случилось. Спрашивается: кто непосредственно заинтересован
в данном договоре временного пользования (commodatum)? За
какую степень вины отвечает пользователь? Следует ли в данной
ситуации взыскать с Гостилия ущерб, причиненный Тарквинию,
или нужно искать вора и обращать взыскание на него?
§ 129. Убытки и их возмещение
Возмещение убытков (reparatio damni) --- это компенсация
материального ущерба, возникшего в имуществе одного лица в ре-
зультате действия или бездействия другого лица. По общему правилу,
возможность требовать возмещения убытков появлялась лишь тогда,
когда вред наступил по вине противоположной стороны. Иными
словами, претензия на reparatio damni не удовлетворялась, если вред
наступил в результате действия непреодолимой силы --- vis major (ис-
ключения из этого правила были связаны, например, с просрочкой;
см. выше, § 124). Vis major --- это форс-мажорные обстоятельства, то
есть внешние факторы (пожар, наводнение, землетрясение или дру-
гие стихийные бедствия), которые делают невозможным исполнение
какого-либо обязательства.
{Casus 58} Капитан корабля, нанятый судовладельцем, во время
шторма ради спасения команды приказал рубить все мачты; тем
самым он причинил имущественный вред судовладельцу. Вопрос:
может ли последний требовать от капитана reparatio damni?
Обязанность возместить материальный ущерб могла возникнуть
либо для должника, либо для делинквента (delinquens --- правона-
рушитель, тот, кто совершает деликт). Что касается ответственности
Глава 30. Вина, убытки и их возмещение
361
делинквента по поводу reparatio damni, об этом будет сказано спе-
циально при рассмотрении отдельных видов правонарушений. Здесь
остановимся на некоторых общих вопросах, связанных с обязаннос-
тью возмещать ущерб, наступивший в виду неисполнения договора.
В сфере контрактных отношений в вопросе об оплате убытков
важнейшим является понятие интереса (interest). Глагол inter esse
означает «быть между», «составлять разницу». Отсюда безличное
выражение interest --- «существует разница», «это важно» (для
кредитора). Речь идет о том, что имеется существенная разница
между действительным имущественным состоянием кредитора и тем
положением, которое могло с уверенностью предполагаться, если бы
должник исполнил свое обязательство. Таким образом, interest --- это
юридическая заинтересованность кредитора в том, чтобы должник
возместил ему материальный ущерб. Иными словами, в учении
о вознаграждении за вред и убытки слово «интерес» обозначает по-
ложительный вред и потерянную, не вырученную прибыль. В этом
смысле данный термин противополагается понятию vera rei aesti-
matio --- «истинная цена поврежденного предмета».
В современной юриспруденции проводят различие между по-
ложительным или отрицательным интересом. Когда говорят о по-
ложительном интересе, имеют в виду, что кредитор понес ущерб
по причине того, что должник не исполнил своего обязательства
(например, не передал ту вещь, которая составляет предмет догово-
ра) --- кредитор надеялся с помощью этого договора увеличить свои
активы, «приплюсовать» что-то к ним, но этого не произошло. От-
рицательный интерес возникает в том случае, если кредитор понес
определенные расходы, готовясь к принятию исполнения, например,
приехал из Рима в Сиракузы, где должно было состояться исполнение
договора, потратив на дорогу известную денежную сумму.
У римлян не существовало никакого единого и четко пропи-
санного алгоритма для оценки интереса при решении вопроса
о компенсации материального ущерба. Задачей судьи было в каждом
конкретном случае определить объем возмещения, руководствуясь
правилами о том, до какой степени следует расширить ответствен-
ность должника: ограничиться ли возмещением реально понесенных
убытков или определить еще и упущенную выгоду. В этом вопросе
претор мог исходить из двух различных оснований. В кондемнации
он мог: (i) либо применить фразу «сколько эта вещь будет стоить,
столько денег присуди», (ii) либо фразу «что по этому делу надлежит
дать, сделать по доброй совести (ex fide bona), столько присуди».
В первом случае возмещение убытков сводилось к компенсации
рыночной или, как говорили римляне, действительной стоимости
Тема VI. Общее учение об обязательствах
362
вещи --- vera rei aestimatio. Например, наследник по завещанию
обязан приобрести для легатария некую вещь, которая находится
в собственности третьего лица. Это третье лицо либо не желает
продавать вещь, либо требует непомерную цену. Но на наследнике
лежит обязанность из легата, раз он согласился принять само заве-
щание. В данном случае он может ограничиться выплатой легатарию
«действительной цены» вещи --- vera rei aestimatio.
Во втором случае при определении объема возмещения необходи-
мо учитывать не только рыночную стоимость вещи, но ее ценность
при данных конкретных обстоятельствах (не случайно здесь сделана
ссылка на добрую совесть --- bona fides). Дело в том, что интерес
может значительно превышать рыночную стоимость вещи.
Ульпиан: «Если купленная вещь не передается, то предъявля-
ется иск об интересе, то есть выясняется, какое значение для
покупателя представляет обладание вещью; ведь иногда это
превышает цену, если убытки больше (рыночной) стоимости
вещи или той суммы, которая за нее уже уплачена» (D., 19. 1.
1 в нач.).
В этой связи материальный ущерб необходимо рассматривать
в двух аспектах. С одной стороны, он может заключаться в том, что
имуществу нанесен фактический вред, то есть произошло прямое
уменьшение состояния --- damnum emergens. С другой стороны,
ущерб может заключаться в упущенной выгоде --- lucrum cessans,
иными словами, в той прибыли, которую кредитор с уверенностью
мог предвидеть на основании опыта, но которая не наступила в связи
с неисполнением своих обязательств противоположной стороной.
Когда претор повелевал судье присудить ответчика к тому, что по-
лагается из этого дела по доброй совести, он тем самым засчитывал
в интерес истца и damnum emergens (фактические убытки), и lucrum
cessans (упущенную выгоду).
{Casus 59} Заключен договор аренды по поводу квадриги скако-
вых лошадей, выступавших на бегах и неоднократно занимавших
первые места. Однако по вине нанимателя одна из лошадей
погибла. Спрашивается: имеет ли хозяин квадриги право пре-
тендовать на возмещение стоимости одного этого умершего
животного, или следует учесть еще и то, насколько обесценилась
теперь вся квадрига?
Глава 30. Вина, убытки и их возмещение
363
Впрочем, согласно римским юристам, при определении убытков
нельзя заходить слишком далеко. Так, во-первых, не принимались
во внимание всякого рода личные привязанности потерпевшего. На-
пример, убитая лошадь была самой любимой у хозяина, поскольку
он участвовал вместе с ней во многих походах и она неоднократно
спасала ему жизнь; испорченная вещь особенно дорога хозяину,
поскольку это --- подарок от дорогого человека. Во-вторых, не
принимались во внимание более отдаленные, косвенные убытки.
Например, некто продал пшеницу, но не доставил ее покупателю;
рабы покупателя заболели и погибли от голода. Вопрос: что подлежит
взысканию --- стоимость пшеницы или стоимость рабов? Конечно,
только стоимость пшеницы, ибо убытки от гибели рабов не связаны
непосредственно с недоставкой пшеницы, поскольку нормальный
хозяин должен был побеспокоиться о своих рабах, купить пшеницу
в другом месте и не доводить своих людей до голодной смерти (D.,
19. 1. 21).
{Casus 60} Вольноотпущенник Диокл, возница, выступавший
за клуб «красных», решил участвовать в Олимпийских играх от
собственного имени, арендовав у клуба четверку калабрийских
скакунов, не раз приносивших ему победу. Стоимость квадриги
достигала 50 тыс. сестерциев, цена одного скакуна --- 12 тыс.
сестерциев. Диокл приехал в Олимпию заранее и ждал там ло-
шадей, которых везли отдельно. Во время морского перехода за
лошадьми следили рабы Диокла и ветеринар Карп. На следую-
щий день после выхода из порта одна из лошадей заболела. Ни
слуги, ни Карп вовремя этого не заметили --- еще в порту они
начали пробовать брундизийское вино, а на корабле дегустация
превратилась в попойку. Лечение не было начато вовремя, бо-
лезнь, усугубленная качкой, развивалась быстро. В итоге участие
Диокла в играх было сорвано, а лошадь через две недели из-
дохла. Спрашивается: к кому клуб «красных» может предъявлять
иск --- к Диоклу или к тем, кто не уследил за животным? На какую
сумму удовлетворения может претендовать клуб? Может ли Диокл
предъявить иск, и если «да», то при каких условиях, к кому и в
каком объеме?
{Casus 61} Сенатор Марк Клавдий Марцелл готовился к выступ-
лению в суде с защитной речью по одному своему делу. Он отдал
свою парадную тогу в мастерскую Эпимаха (тога --- традиционная
торжественная одежда римлян). Тога требовала реставрации,
ибо пурпурная полоса --- знак сенаторского достоинства --- по-
тускнела. Работу выполнял Феон, новый ученик Эпимаха. По
оплошности Феона тога была испорчена: ткань, имевшая оттенок
альпийского снега, была забрызгана синей краской, тога восста-
Тема VI. Общее учение об обязательствах
новлению не подлежала. Марк был разгневан. Расстроило его
не то, что платье стоило очень дорого (1.500 сестерциев), а то,
что это была семейная реликвия --- в ней выполнял свои кон-
сульские обязанности еще его прадед. Речь Марка на суде была
скомкана, ряд аргументов он просто забыл, а к концу уклонился
в сторону от главной темы. Марк не смог убедить судей, дело
было проиграно, в результате чего он лишился 3.000 сестерциев.
Спрашивается: к кому сенатор может предъявить иск? Какой иск?
Согласится ли судья с требованием сенатора возместить ему
стоимость тоги в двукратном размере, учитывая особую ценность
этого предмета для его семьи?
Тема VII
ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Глава 31. Соглашения и их типология ...................................... 367
Глава 32. Формальные контракты ............................................ 373
Глава 33. Реальные контракты ................................................. 382
Глава 34. Консенсуальные контракты...................................... 391
Глава 35. Безымянные контракты и пакты............................... 411
Глава 36. Обязательства как бы из договоров:
понятие и виды......................................................................... 424
Глава 37. Обязательства из деликтов
и как бы из деликтов ................................................................ 431
367
ГЛАВА 31
СОГЛАШЕНИЯ И ИХ ТИПОЛОГИЯ
§ 130. Соглашения как источник обязательств
Соглашение (conventio) --- это согласованное волеизъявление
как минимум двух правоспособных и дееспособных субъектов.
В этом смысле использовался также и другой термин --- пакт
(pactum), по поводу которого Ульпиан дает такое определение:
«Пакт --- это соглашение, совпадение мнений двух или несколь-
ких лиц об одном и том же и их консенсус» ( D., 2. 14. 1. 2).
Уже с самых ранних времен данный термин применялся в этом
широком смысле по отношению к любой сделке. Так, в законах
XII таблиц словом «пакт» обозначалась сделка между истцом и от-
ветчиком, целью которой было снять ответственность за деликт
(например, за кражу или за насилие). Даже в международной сфере
договоренность между двумя государствами (например, мирный
договор) или между полководцами воюющих друг с другом армий
обозначалась словом «пакт».
Соглашение само по себе далеко не всегда приводило к возник-
новению обязательства. Говорить об этом можно было лишь в том
случае, если при неисполнении договоренности одной из сторон
другая имела право обратиться по этому поводу в суд, предъявив
претензию, формула которой принимала во внимание именно такой
вид соглашений. Отсюда идет различение контрактов и пактов
в узком, техническом смысле слова.
Контракт или договор (cotractus) --- это соглашение, признанное
цивильным правом, а потому снабженное исковой защитой.
«Те соглашения, которые порождают иски, не остаются при своем
названии (conventiones), но обозначаются присвоенным данному
виду названием «контракты» (D., 2. 14. 7. 1).
В данную категорию в римском праве входили лишь известные,
исчерпывающим образом обозначенные виды соглашений, такие
как купля-продажа, наём, товарищество, ссуда, хранение и проч.
подобные контракты.
Тема VII. Отдельные виды обязательств
368
Пакт (pactum, во мн. ч. pacta) в узком смысле слова --- это не-
формальное соглашение, которое по общему правилу не пользовалось
самостоятельной исковой защитой, но получало защиту в виде экс-
цепции в каком-либо иске (в целом о пактах см.: D., 2. 14; C., 2. 3).
В исках доброй совести вносить такую эксцепцию в формулу было
излишним, поскольку судья обязан был выносить судебное решение
в соответствии с принципами справедливости и добросовестности,
которые предполагали, что любое корректное соглашение между
сторонами должно приниматься во внимание. В данную категорию
входили самые разные соглашения, какие встречались в жизни за
пределами четко очерченных групп и отдельных видов контрактов.
Институт пактов как неформальных соглашений обязан своим раз-
витием преторскому эдикту.
Претор говорит: «Я буду охранять соглашения, которые со-
вершены не вследствие злого умысла и не вопреки законам,
плебисцитам, декретам, эдиктам принцепсов и без стремления
мошеннически обойти их постановления» (D., 2. 14. 7. 7).
Со временем, впрочем, некоторые типы таких неформальных
соглашений все же получили исковую защиту (D., 2. 14. 7. 4--5).
Современная романистика в этом смысле различает «одетые согла-
шения» (pacta vestita) как снабженные исковой защитой, и «голые
соглашения» (pacta nuda) как не обеспеченные специальным иском.
В позднейшем праве контракты и пакты сближаются.
{Casus 62} Между Авлом и Нумерием заключен договор зай-
ма с обязанностью должника вернуть долг не позднее фев-
ральских календ следующего года. При этом было достигнуто
дополнительное соглашение о том, что в случае наступления
известного условия срок выплаты отодвигается на апрельские
календы. Спрашивается: появляется ли у Нумерия возможность
получить исковую защиту, опирающуюся на это соглашение
об отсрочке выплаты? Может быть, это соглашение не имеет
вообще никакой юридической защиты? Если Авл после фев-
ральских календ, не получив назад своих денег, обратится
в суд против Нумерия с иском из договора займа, сможет ли
ответчик как-то отвести этот иск? Что именно он должен будет
доказать в этом случае?
Глава 31. Соглашения и их типология
369
§ 131. Классификации договоров
Остановимся подробней на контрактах. Наукой римского права
выработано несколько способов их классификации, каждый из кото-
рых основывался на своем особом критерии. Рассмотрим основные
из этих классификаций.
I. Первая из наиболее важных классификаций подразделяет все до-
говоры на три класса с точки зрения их направленности. Критерием
в этом случае является вопрос о том, кому в договоре принадлежит
право требовать, а на ком лежит обязанность исполнить. Этот же воп-
рос можно сформулировать иначе --- кому принадлежит иск из данного
договора? В соответствии с ответом различают три вида контрактов.
1) Contractus unilateralis --- строго односторонний договор,
в котором только одна сторона выполняет роль кредитора, а у вто-
рой стороны --- исключительная роль должника. При возникнове-
нии судебного разбирательства по данному делу иск принадлежит
кредитору, должник может стать лишь ответчиком, он не обладает
специальной исковой защитой. Изобразим это в виде следующей
простейшей схемы на примере договора займа:
Схема 11. Односторонний контракт (заём)
искNNкАА
невозможен
Из договора займа
возможен только
искААкNN
АА --- заимодавец
и потенциальный
истец в иске
из договора займа
NN --- заёмщик
и потенциальный
ответчик по иску
из договора займа
2) Contractus bilateralis inaequalis --- двусторонний неравноцен-
ный договор, при котором устанавливается основное право требо-
вания у одной стороны (у кредитора по преимуществу) и основная
обязанность исполнить --- у другой (у должника по преимуществу);
однако в дальнейшем в этом деле при определенных обстоятельствах
могут возникать право требования у должника и ответственность
кредитора. Например, при предоставлении животного во временное
безвозмездное пользование основным будет право хозяина требовать
возвращения этого животного по истечении срока договора, а основ-
ным обязательством --- возврат пользователем данной вещи в срок
Тема VII. Отдельные виды обязательств
370
и в надлежащем состоянии. Но если окажется, что животное было
заразным, и по этой причине заболел скот пользователя, то справед-
ливым будет возложить на хозяина дефектной вещи ответственность
за наступивший имущественный вред. Таким образом, иск из этого
договора есть не только у хозяина, но и у пользователя, хотя иск
этот --- не основной, а обратный (actio contraria), и необходимость
его применения появляется в редких случаях.
Схема 12. Двусторонний неравноценный контракт (поручение)
Обратный иск
из поручения
(actio mandati contraria)
о возмещении издержек
и убытков поверенного
При договоре поручения
основным является иск
из поручения (actio
mandati) о неисполнении
или ненадлежащем
исполнении
АА --- доверитель,
то есть кредитор
по преимуществу,
должник только
по вторичному
обязательству, истец
в основном иске
NN --- поверенный,
то есть должник
по преимуществу,
кредитор только
по вторичному
обязательству, истец
в обратном иске
3) Contractus bilateralis aequalis --- двусторонний равноценный
договор, при котором в момент соглашения рождались равные права
и две обязанности для обеих сторон, то есть каждый из контрагентов
в этом договоре являлся в полной мере и должником, и кредитором,
следовательно, каждый имел свой собственный полноценный иск
непосредственно из этого контракта.
Схема 13. Двусторонний равноценный контракт (купля-продажа)
возможен
самостоятельный иск
из продажи
Из договора
купли-продажи возможен
самостоятельный иск
из покупки
АА --- покупатель,
то есть кредитор
и должник
в одном лице,
потенциальный истец
и потенциальный
ответчик
NN --- продавец,
то есть кредитор
и должник
в одном лице,
потенциальный истец
и потенциальный
ответчик
Глава 31. Соглашения и их типология
371
II. Вторая классификация делит все контракты на два класса
с точки зрения их обременительности для сторон. Критерием
является вопрос о том, сохраняется ли после осуществления сделки
материальное равновесие в имуществе контрагентов, или же она на-
правлена на одностороннее обогащение одной стороны за счет другой.
1) Contractus onerosi --- онерозные контракты, то есть обреме-
няющие договоры (от прилагательного onerosus --- «обременяющий»,
«тягостный»). В этом названии подразумевается, что обременение
распределено между обеими сторонами сделки. Примером может
служить договор подряда: один обременен обязанностью выполнить
работы, другой --- заплатить деньги.
2) Contractus lucrativi --- лукративные, в дословном переводе
с латинского --- «безвозмездные договоры» (от lucrativus --- «вы-
годный», «доходный» в смысле «безвозмездный», не требующий
собственных вложений). Та причина, на основании которой при-
обретатель обогащается, не имея никаких расходов или издержек
и не обременяясь никакими обязательствами --- это causa lucrativa.
Примером такого контракта является договор дарения.
III. Третья классификация хотя и поставлена в нашем перечне
последней, но по своему значению для римских юристов была на-
иболее важной. Здесь все контракты разделены на четыре класса
в зависимости от способа рождения обязательства (Gaj., 3. 89 сл.;
Inst., 3. 13 сл.). Иными словами, критерием является causa obligandi
в смысле обстоятельств, минимально необходимых для того, чтобы
сделка приобрела юридическое значение и была признана заслужи-
вающей процессуальной защиты. В этой классификации выделяют
следующие четыре разновидности типичных обязательств.
1) Вербальные контракты (contractus verbis) --- договоры,
в которых обязательство заключается посредством произнесения
торжественных и строго установленных слов (v
verba, «устно произ-
несенные слова»). Стороны могут договориться о чем угодно, но
без необходимых фраз обязательство не возникнет. Естественно, что
вербальные контракты недоступны глухонемым.
2) Литтеральные контракты (contractus litteris; littera --- «на-
писанные буквы», «слова на письме») --- договоры, обязательство
в которых возникает только в результате составления письменного
акта известного типа и строго установленной формы. Наряду с вер-
бальными эти договоры составляют в римском праве группу строго
формальных контрактов.
3) Реальные контракты (contractus re, дословно «договоры,
заключенные с помощи вещи», от латинского s
res --- «вещь как ма-
Тема VII. Отдельные виды обязательств
териальный предмет») --- договоры, в которых обязательство уста-
навливается только в момент фактической передачи материального
предмета сделки. С одной стороны, реальные контракты являются
неформальными --- для их действительности не нужна формальная
causa obligandi. С другой стороны, для этих договоров недостаточ-
но одного неформального соглашения (кивка головы, рукобития,
письменного уведомления о согласии, неформального разговора).
Обязательство возникает только в момент передачи предмета сделки.
4) Консенсуальные контракты (contractus consensu, дословно
«договоры, заключенные консенсусом», от латинского consensus ---
взаимное, явно и недвусмысленно выраженное согласие) --- здесь
одно только выражение консенсуса сторон является каузой для
рождения обязательства; в консенсуальном контракте не требуется
никаких формальностей, более того, обязательство здесь может быть
установлено не только без фактической передачи вещи, но даже
и тогда, когда самого предмета сделки еще не существует в природе.
Итак, эти четыре класса можно объединить в две группы: фор-
мальные контракты (вербальные и литтеральные) и неформальные
(реальные и консенсуальные). Представленная классификация впер-
вые зафиксирована у Гая (3. 89). Каждый из четырех классов здесь
содержал только типичные цивильные договоры (то есть те, которые
признавались цивильным правом и защищались цивильными про-
цессуальными средствами). Позднее развитие обмена и усложнение
общественных отношений заставили прибавить к этим типичным
цивильно-правовым формам другие виды, получившие со временем
исковую защиту у претора, но не попадавшие по своим признакам
ни в одну из типичных категорий. Все эти сделки гораздо позднее
(уже в византийские времена) были названы «безымянными конт-
рактами» (по-гречески anonymous synallagma).
5) Безымянные контракты (лат.: cotractus innominati, греч.:
anonymous synallagma). Окончательно эта категория сложилась
лишь в эпоху Юстиниана, а название свое получила еще позже.
Данная группа, возникшая в результате развития оборота, не могла
быть включена в состав классических, строго определенных типов,
поэтому и получила название безымянных. В Юстиниановом праве
они сведены к четырем подгруппам: (i) do ut des --- даю, чтобы
ты дал; (ii) do ut facias --- даю, чтобы ты сделал; (iii) facio ut
des --- делаю, чтобы ты дал; (iv) facio ut facias --- делаю, чтобы
ты сделал. Здесь предполагается, что одна сторона уже исполнила
свое обязательство, и именно этот факт создал обязательство для
другой стороны. В некотором смысле эти сделки близки реальным
контрактам.
373
ГЛАВА 32
ФОРМАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ
§ 132. Вербальные контракты
Вербальные и литтеральные контракты объединяло то, что они
являлись формальными договорами. В вербальных контрактах обя-
зательство возникало
«с
verbis
в
-
--- «словами», то есть посредством про-
изнесения соответствующих устных формул. В данную категорию
входили три основных вида: стипуляция, назначение приданого
и клятвенное обещание услуг.
I. Важнейшим и, пожалуй, самым востребованным видом вер-
бальных контрактов у римлян являлась стипуляция (stipulatio, от
stipulus, «крепкий», «прочный») --- устный договор, заключенный
посредством формализованного вопроса будущего кредитора и строго
соответствующего этому вопросу ответа будущего должника.
Исторически первичной формой стипуляции являлась спонсия
(sponsio), представлявшая собой клятву, нарушение которой грозило
местью богов. Спонсия могла быть применена только по отношению
к точно определенной сумме (certa pecunia), вещи или деятельности
(«неопределенная вещь», res incerta, не могла стать предметом спон-
сии). Спонсия, по-видимому, издревле употреблялась во всем Лациуме
(область, в которой возник город Рим и в которой существовали дру-
гие города, населенные латинами, говорившими на латинском языке),
а латинский глагол spondeo («торжественно [то есть перед богами]
обещаю») всегда использовался для выражения серьезного обещания.
Спонсия была надежной гарантией выполнения обещания именно
потому, что совершалась в форме клятвы перед богами, благодаря
чему договоренность оказывалась под защитой религии и снабжалась
сакральной санкцией (гнев богов в случае неисполнения). В архаи-
ческий период божественное право шло впереди светского1.
Первоначально спонсия использовалась главным образом в рели-
гиозной сфере --- как обет, клятвенное обещание совершить какой-
1 Вопрос о происхождении спонсии и ее месте в истории римского
права неоднозначен. Этой проблеме посвящено большое количество иссле-
дований. На русском языке см., например: Гарсиа Гарридо М. Х. Римское
частное право: Казусы, иски, институты. М., 2005. С. 522--524.
Тема VII. Отдельные виды обязательств
374
либо богоугодный поступок после просительной молитвы о чем-либо.
Человек, совершавший спонсию и давший обет что-то сделать для
бога, назывался термином спонсор (sponsor, отсюда современное
значение этого слова: «лицо или предприятие, выступающее в ка-
честве финансирующей стороны, а также в качестве поручителя или
устроителя чего-либо»). Кроме того, спонсия в древнейшие времена
применялась и в международных отношениях --- при заключении
договоров между латинскими городами. Затем данная форма стала
использоваться римскими гражданами и в частноправовой сфере ---
для установления юридически признаваемых обязательств. Так роди-
лась вполне светская форма юридически обязывающего вербального
договора --- спонсия или стипуляция. Неизвестно, когда именно это
произошло. В сохранившихся от законов XII таблиц фрагментах
(которые были составлены в середине V в. до н. э.) ни о спонсии,
ни о стипуляции ничего не говорится. Однако уже в законе Аквилия
(lex Aquilia), принятом в 287 г. до н. э., содержится недвусмыслен-
ное доказательство ее существования, причем здесь упоминается
один из наиболее сложных видов стипуляции --- adstipulatio, то есть
добавочная стипуляция. Из этого ясно, что к началу III в. до н. э.
стипуляция в Риме представляла собой уже давнее, прочно вошедшее
в практику явление.
Первоначально эта светская спонсия применялась в основном
для целей займа и выполняла ту же роль, которую позднее стала
выполнять долговая расписка. Позднее предметом стипуляционного
обещания могло стать любое дозволенное исполнение. Это делало
классическую стипуляцию очень гибким и универсальным средством,
пригодным для достижения самых разнообразных юридических и хо-
зяйственных целей. В итоге стипуляция превратилась в важнейший
вид договоров в римском праве и оказала огромное влияние на
развитие теории обязательств --- вплоть до нашего времени.
Заключалась sponsio или stipulatio в форме устного вопроса бу-
дущего кредитора и строго соответствующего ему ответа будущего
должника, например: «Обязуешься ли дать мне сто?» --- «Обязуюсь»
(Centum mihi dari spondes? --- Spondeo); «Обещаешь ли построить мне
дом?» --- «Обещаю» (Domum mihi aedificare promittis? --- Promitto)
(Gaj., 3. 92 и след.). Любая заминка, пауза между вопросом и ответом
делала сам акт недействительным.
Римляне, заключая сделку между собой, могли использовать только
глагол spondes --- spondeo («обязуешься --- обязуюсь»); в этом случае
договор назывался sponsia --- тем же именем, что и древнейшая сак-
ральная клятва. С перегринами же договор мог заключаться и в других
выражениях: «обещаешь --- обещаю» (promittis --- promitto), «дашь ---
Глава 32. Формальные контракты
375
дам» (dabis --- dabo), «сделаешь --- сделаю» (facies --- faciam) и т. д.
Более того, такой вербальный контракт мог быть произнесен даже
не на латинском языке (по-гречески, по-карфагенски, по-еврейски
и т. д.), и тогда договор называется stipulatio. В позднейшие времена
sponsio и stipulatio слились, и никакой разницы между ними не было.
Присутствия свидетелей при заключении стипуляции не требовалось.
Характерными особенностями стипуляции являются следующие
черты.
1) Для этого контракта характерен формализм: необходимо,
чтобы (i) ответ строго совпадал с вопросом, (ii) договаривающиеся
присутствовали в одном месте и в одно время, (iii) согласие сторон
было выражено в определенной устной форме; в силу последнего
условия стипуляция недоступна немому и глухому.
2) Это договор строгого права --- contractus stricti juris. Это оз-
начает, что стипуляция подлежала строго буквальному толкованию.
3) Этот контракт носил односторонний характер --- contractus
unilateralis. Одной стороне принадлежало только право требовать
исполнения обязательства, на другой стороне лежала только обя-
занность его исполнить.
4) Стипуляция создавала абстрактное обязательство. Это озна-
чает, что при его заключении вообще не делалась ссылка на его каузу,
то есть на то материальное основание, которое привело стороны
к заключению данного договора. В самом деле, будущий кредитор
спрашивает: «Обещаешь дать сто?», а будущий должник отвечает ---
«Обещаю заплатить сто». Этого достаточно, чтобы сделка приобрела
юридическую силу. Цивильное право не интересует в данном случае
вопрос, по какой причине будущий должник обязался уплатить сто ---
взял ли он взаймы эту сумму, купил какую-то вещь и с помощью
стипуляции обязался заплатить цену, согласился принять дар --- это
все для действительности стипуляции не имеет никакого значения.
Само по себе это необычайно удобно. Во-первых, договор заключался
быстро и просто, несмотря на всю свою формальность. Во-вторых,
абстрактность стипуляции позволяла облечь в данную форму любое
обязательственное отношение: заём, ссуду, куплю-продажу, мену,
наём, аренду вещи и т. д. Все это делало стипуляцию самой удобной
и самой распространенной формой договора на протяжении всей
истории римского права.
Однако, как в случае неисполнения должником своего обяза-
тельства кредитор мог доказать, что стипуляция заключена? Ведь она
сама по себе не требовала ни присутствия свидетелей, ни составления
письменного акта. Для того, чтобы решить эту проблему, в практику
вошло составление дополнительного письменного акта, доказывавшего
Тема VII. Отдельные виды обязательств
376
факт заключения стипуляции. Этот акт назывался cautio (гарантия).
Первоначально письменный документ воспринимался как способ
доказывания на суде самого факта стипуляции. Со временем, одна-
ко, такие документы получили столь широкое распространение, что
значение устного вопроса и ответа отошло на второй план. Стали
презумировать, что если есть письменная cautio, значит этому пред-
шествовала словесная форма стипуляции: «Если в акте написано,
что лицо обещало, то предполагается, что это ответ на вопрос, ранее
предложенный» (Inst., 3. 19. 17; также см.: Павел. Сентенции, 5. 7. 2).
На ранних стадиях развития римского права абстрактный характер
стипуляции создавал еще одну серьезную проблему. Дело в том, что
позиция должника была необыкновенно слаба в случае недобросовес-
тности кредитора. К примеру, если один земледелец --- назовем его
Нумерием Негидием --- брал взаймы определенное количество зерна
у богатого соседа --- Авла Агерия --- и соглашался оформить долговое
обязательство в форме стипуляции, а сосед после ее совершения от-
казывался выполнить предварительную договоренность и фактически
передать зерно, то стипуляционное обязательство у Нумерия Негидия
сохранялось, а потому Авл Агерий имел возможность вчинить ему иск
со стопроцентной гарантией выигрыша дела --- ему достаточно было
доказать только факт заключения стипуляции. Ввиду такой явной не-
справедливости со временем в преторском эдикте была предусмотрена
специальная защита должника в таких случаях --- оговорка из обмана
(exceptio doli): если кредитор по стипуляции возбуждал дело против
должника, то претор вводил в формулу иска эту оговорку, защищав-
шую должника от недобросовестного кредитора.
В праве Юстиниана стипуляция предстает как письменный акт, не
требующий никаких формальностей. Что касается вербальной стипуля-
ции, то теперь «определенные слова» (certa verba) не являлись условием
ее действительности: ответ должника мог быть выражен жестом и после
краткой паузы; даже легкое расхождение между вопросом и ответом не
делало устную стипуляцию недействительной. Было допущено участие
переводчика, если стороны разговаривали на разных языках.
Иски, которые имел кредитор из стипуляции, были следующие:
(i) actio certae creditae pecuniae (condictio certae pecuniae) --- когда
стипуляция заключалась по поводу платежа фиксированной денежной
суммы; (ii) condictio certae rei --- когда речь шла об индивидуально
определенных вещах (species); (iii) condictio triticaria --- когда вещи
определялись их родом (genus); и, наконец, (iv) actio ex stipulatu ---
когда предмет сделки точно не определялся ни одним из выше пере-
численных способов, а стипуляционное обязательство предполагало
некое действие должника.
Глава 32. Формальные контракты
377
В целом о стипуляции см. следующие источники: Gaj., 3. 92--127;
Inst., 3. 17--19; D., 45. 3; 46. 5; C., 8. 37; 38.
II. Назначение приданого (dictio dotis). Первоначально это бы-
ло специальное выражение воли, делавшееся при обряде обручения
и рассматривалось оно как полноценный формальный квиритский
договор, а потому имело самостоятельный иск. Dictio dotis заключа-
лось по строго установленной устной форме --- обещание установить
приданое с одной стороны и согласие того лица, в пользу которого
приданое устанавливается, с другой. Этот древний формальный
и двусторонний контракт был отменен императором Феодосием II
(V в. н. э.), который вместо него ввел другой вариант --- неформаль-
ное одностороннее обещание приданого --- pollicitatio dotis.
III. Клятвенное обещание услуг (jurata operarum promissio). Та-
кое клятвенное обещание давалось со стороны вольноотпущенника
по отношению к своему прежнему хозяину, отпустившему его на
свободу и становившемуся с этого времени патроном, защитником
своего прежнего раба. Вообще-то и без всякой клятвы на вольно-
отпущеннике лежала обязанность быть преданным своему патрону
и оказывать ему все необходимые услуги, но она носила лишь
нравственный характер. Юридическое значение такая обязанность
получала тогда, когда вольноотпущенник под клятвой принимал на
себя подобное обязательство.
В целом можно сказать, что два последних вида контрактов ---
dictio dotis и jurata operarum promissio --- не сыграли особой роли
в истории римского права --- в отличие от спонсии/стипуляции.
§ 133. Литтеральные контракты
Литтеральные контракты (contractus litteris) --- это договоры,
заключавшиеся на письме; обязательство здесь возникало на осно-
вании записи (от латинского слова litterae --- «буквы», «письмена»).
I. Книжный долг. Древнейший вид литтерального контракта ---
запись в приходно-расходных книгах (codices accepti et expensi), или,
иначе, книжный долг. Книжный долг как особый вид контракта
исторически уходит своими корнями в далекое прошлое. В рим-
ских семьях с незапамятных времен был обычай тщательно вести
свои хозяйственные книги: изо дня в день записывались приход
(acceptum) и расход (expensum), все поступления и издержки. Записи
Тема VII. Отдельные виды обязательств
378
в этих кассовых книгах иногда могли использоваться на суде как
доказательство уже существующего обязательства, которое возникло
иным образом (например, в книге делалась запись о задолженнос-
ти, возникшей из договоренности о найме, купле-продаже, займе
и т. д.), но не могли служить способом возникновения нового (из-
начального) обязательства. По своей природе это было не что иное
как novatio --- обновление ранее существующего обязательства, но
на другом основании, либо на другое лицо (например, долг Тиция
переписывался на Тиберия). Запись делалась при соответствующем
соглашении сторон. Вероятно, одновременно делалась запись в кни-
ге кредитора о сумме, уплаченной должнику, и в книге должника
о сумме, полученной от кредитора. Этот вид контракта был доступен
только для римских граждан (Gaj., 3. 128--130).
Запись в приходно-расходных книгах приобрела значение полно-
ценного литтерального контракта, признаваемого судом в качестве
самостоятельного способа установления обязательства в отношени-
ях между ростовщиками, банкирами-профессионалами (argentarii)
и купцами. Банкиры и профессиональные торговцы в своих финан-
сово-кредитных отношениях использовали кассовые книги не только
для новации, но и для прямого установления обязательства путем
занесения соответствующей записи: кредитор с согласия должника
делал в своей кассовой книге запись о якобы предоставленной кре-
дитору конкретной сумме долга (expensilatio --- «запись о расходе»).
В действительности никаких наличных денег (numerata pecunia) не
передавалось, но обязательство все же возникло, и из него у кредитора
появилось право на соответствующий иск, который назывался actio
certae creditae pecuniae (иск об определенной должной сумме). Позд-
нее этот профессиональный купеческо-банкирский способ установле-
ния обязательств получил более широкое общегражданское значение.
I I . Синграфы и хирографы. Начиная с периода Поздней рес-
публики, когда у Рима появились заморские провинции (со второй
половины III в. до н. э.), и богатые римляне активизировали свои
экономические контакты с перегринами, вошел в употребление дру-
гой вариант литтеральных контрактов --- долговые документы. Они
были заимствованы из греческой практики, а потому и названия
имеют греческие --- синграфы и хирографы.
Сначала в отношениях между перегринами, а также между пере-
гринами и римлянами получили распространение синграфы. Синг-
рафа (syngrapha, дословно «совместно составленная запись») --- это
долговой документ, который составлялся в присутствии свидетелей
в двух экземплярах, подписывался обеими сторонами и свидетелями.
Глава 32. Формальные контракты
379
Составлялась синграфа в третьем лице: «Такой-то должен такому-то
столько-то». Почему синграфы, которые не признавались квиритским
(цивильным) правом, получили очень широкое распространение
в Риме? Объясняется это очень просто: в цивильном праве не было
договорных средств, которые позволяли бы богатым римлянам и де-
ловым людям свободно осуществлять разного рода операции (в том
числе ростовщические), в которых одной из сторон были бы перег-
рины --- жители римских провинций, которые не являлись римскими
гражданами, а потому сделки с ними не защищались легисакционным
процессом. Представители римской элиты в II--I вв. до н. э. часто
злоупотребляли теми возможностями для ростовщичества, которые
предоставляла новая форма литтеральных контрактов. С помощью
синграфов римляне проворачивали огромные финансовые махина-
ции, в том числе с правителями восточных государств. Все это резко
контрастировало с традиционными римскими ценностями, в которых
ростовщичество и денежные операции с целью наживы считались
недостойным делом, заниматься которым римлянину из сенаторского
сословия вообще являлось зазорным, а потому они делали это чаще
всего через подставных лиц. В 67 г. до н. э. народный трибун Авл
Габиний провел особый закон о займах для покрытия долга (lex de
versura). Этот закон запрещал римлянам давать займы провинци-
алам, а магистратам предписывал не признавать соответствующие
синграфы. Впрочем, закон этот постоянно нарушался.
Для иллюстрации приведем здесь одну историю, имевшую место
в середине I в. до н. э., участниками которой были, в частности,
такие известные люди, как Брут (убийца Цезаря) и Цицерон.
В 56 г. до н. э. жители кипрского города Саламин, изнемогая
под бременем податей и разных поборов, послали своих упол-
номоченных в Рим попытаться сделать заём. Но закон Габиния
запрещал провинциалам занимать в Риме и даже признавал
недействительными долговые обязательства, подписанные ими
в столице. Брут решил извлечь выгоду из этого закона, нарушив
его --- в силу своего огромного влияния в сенате он ничего не
боялся, а потому в отсутствие конкуренции со стороны дру-
гих потенциальных кредиторов мог запросить фантастические
проценты. У него были свободные средства, для которых он
искал размещения. Брут предложил саламинцам деньги под 4%
в месяц, то есть 48% годовых, тогда как законный процент не
превышал 12% в год. Саламинцы вынуждены были принять эти
грабительские условия и подписали обязательство на имя банки-
ров Матиния и Скаптия, подставных лиц, предложенных Брутом.
Этот заём был вдвойне беззаконным: во-первых, он предполагал
Тема VII. Отдельные виды обязательств
380
чрезмерные проценты, во-вторых, прямо противоречил закону
Габиния. Тем не менее Бруту удалось добиться сенатского ре-
шения, которое признавало данную конкретную сделку вполне
законной. Ввиду этого он не беспокоился за свои деньги и в
назначенное время отправил Скаптия получать проценты.
Проконсулом (римским правителем) провинции Киликии (в состав
которой входил и о. Кипр с его главным городом Саламином) был
в то время Аппий Клавдий, который очень притеснял население
управляемой им области, поэтому саламинцы остались без средств
и не имели никакой возможности уплатить долг Скаптию (то есть
Бруту). Скаптий, прибыв к проконсулу, тотчас попросил у него офи-
циальных полномочий и отряд кавалерии. Получив и то и другое,
он высадился в Саламине и начал осаду здания, в котором заседал
местный совет. Во время осады пять советников умерли от голода.
Но совет продолжал упорствовать: они не платили долга только
потому, что им нечем было платить. Утомленный таким противо-
действием, Скаптий принужден был снять осаду и удалиться.
Позднее Аппия Клавдия на посту проконсула Киликии заменил
Цицерон, ранее прославившийся своей судебной защитой сици-
лийцев против разорявшего их Верреса. Узнав об этом, жители
Саламина решили, что они спасены. Саламинцы отправили к Ци-
церону депутатов, которые со слезами рассказали новому про-
консулу о своих бедах. Цицерон приказал кавалерийскому отряду
оставить Кипр и освободил саламинцев от обязательного подно-
шения, которое по установившемуся обычаю провинциалы делали
каждому новому правителю. Через несколько месяцев Скаптий
обратился к Цицерону с просьбой оказать ему содействие при
взыскании долга; по-видимому, он имел при этом рекомендацию
от Брута; он решился даже требовать официальных полномочий,
которые раньше с готовностью дал ему Аппий. Цицерон отказал,
так как решил не давать их никакому банкиру. Цицерон ограни-
чился тем, что разобрал это дело в качестве судьи и постано-
вил, чтобы саламинцы уплатили проценты за истекшие 6 лет,
считая по 12% годовых, а также проценты на проценты. Жители
Саламина готовы были подчиниться решению, но Скаптий про-
тестовал, ссылаясь на синграфу, в которой должники обязались
платить 48%, и на то, что эта сделка утверждена специальным
постановлением сената. С формальной точки зрения он был
прав, и Цицерон мог бы решить дело в его пользу. Но сделка
показалась ему настолько отвратительной, что он не решился
признать ее. Цицерону и в голову не приходило, что его друг
Брут может иметь какое-нибудь отношение ко всей этой истории.
Ввиду такого отношения Цицерона, Скаптий прибег к последнему
средству, он заявил: «Ведь это Брут потеряет деньги из-за тебя,
так как он кредитор, а я только подставное лицо». Это признание
поставило Цицерона в затруднительное положение. Согласиться
Глава 32. Формальные контракты
на просьбу Скаптия значило насмеяться над справедливостью;
отказать --- рассориться с Брутом, чего Цицерон не хотел. Чтобы
выйти из затруднительного положения, он устранился от этого
дела и не хотел принимать от саламинцев, даже на хранение,
денег, к уплате которых он их сам присудил. В июне 50-го года
он оставил эту провинцию, и мы не знаем, чем все это дело
закончилось (см.: Цицерон. Письма, 251. 5--7)1.
В императорскую эпоху в отношениях между перегринами
более широкое распространение получили хирографы. Хирограф
(chirographum, дословно «собственноручная запись») --- это долго-
вая расписка, составлявшаяся в первом лице («я, такой-то, должен
такому-то столько-то») и подписывавшаяся должником. Присутствие
свидетелей не требовалось. Хирографы были распространены в среде
перегринов, ибо для них возможность пользоваться старым цивиль-
ным способом --- записями в приходно-расходной книге --- была
затруднена. Перегринское право признавало хирографы и синграфы
в качестве полноценного литтерального контракта.
Когда в 212 г. н. э. император Каракалла распространил права
римского гражданства на всех жителей империи, этот институт пе-
регринского права утратил юридическую силу, но не исчез совсем ---
в постклассическом праве синграфы и хирографы были возрождены
в качестве письменных документов, составлявшихся при стипуля-
ции. И. А. Покровский пишет по этому поводу: «Старая греческая
привычка к письменным документам и доверие к ним легко при-
способились к stipulatio: стоило только при составлении документа
проделать нетрудную формальность устного вопроса и ответа»2. Все
это в конечном итоге привело к тому, что хирографы и синграфы
фактически слились со стипуляцией, то есть превратились в пись-
менную форму стипуляции. Потеряв значение самостоятельных
контрактов, они стали выполнять функцию свидетельства, имевшего
доказательственную силу о состоявшейся стипуляции. Эта новая
форма синграф и хирографов получила название «письменное сви-
детельство» (scriptura instrumentum) (Inst., 3. 21).
1 Русский перевод с комментариями см. в издании: Письма Марка
Туллия Цицерона к Аттику, близким, брату Квинту, М. Бруту. В 3 т. М.,
Л., 1950. Т. II. С. 91--93.
2 Покровский И. А. История римского права. Изд. 3-е, испр. и доп.
Пгр., 1917. § 67.
382
ГЛАВА 33
РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ
Реальные контракты, как было рассмотрено выше, относились
к категории типичных цивильных договоров и устанавливали обя-
зательство фактической передачей вещи (re): нельзя требовать воз-
врата вещи от того, кто ничего не получил. К реальным контрактам
в римском праве относились: заём, ссуда и поклажа.
§ 134. Договор займа
Заём (mutuum) --- это договор, по которому одна сторона (за-
имодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) де-
нежную сумму или некое количество вещей, определяемых родовыми
признаками (genus) (вино, зерно и т. п., но прежде всего --- деньги),
с обязательством заемщика вернуть в надлежащее время (в указанный
срок или по первому требованию) эту денежную сумму или это же
количество вещей того же рода (D., 44. 7. 1. 2). Естественно, что
для возникновения обязательства требуется не только фактическая
передача вещей, но и взаимное и явно выраженное согласие сто-
рон --- consensus: нет согласия, нет и договора.
В древнейшие времена римляне для целей займа пользовались
другим видом контракта --- nexum, а также стипуляцией. Nexum
представлял собой строго формальный договор, совершавшийся,
как и манципация, с помощью акта per aes et libram (при помо-
щи меди и весов); при этом если должник (nexus) не возвращал
долг в срок, он сам поступал в распоряжение кредитора. Другими
словами, nexum --- это сделка кабального займа. С развитием об-
мена nexum оказался чрезвычайно громоздкой формой, а потому
наряду со стипуляцией --- простым, но все же формальным типом
договора --- для целей займа возникает неформальный реальный
контракт mutuum, для юридической силы которого не требовалось
облекать согласие сторон в торжественные формулы, а достаточно
было передать на основе предварительной договоренности так
называемую валюту займа (то есть деньги, зерно, масло, щебень
и т. д.).
Характерные черты договора займа следующие:
1) реальный договор;
Глава 33. Реальные контракты
383
2) вещи, являющиеся предметом договора mutuum, всегда опре-
деляются по их роду (genus), и чаще всего это деньги;
3) заимодавец передает вещи в собственность заемщика;
4) на заемщика ложится обязанность вернуть такую же денежную
сумму или такое же количество вещей того же самого рода и, как
минимум, не худшего качества; если взаймы было дано, например,
фалернское вино (один из лучших сортов) пятнадцатилетней выдерж-
ки, то нельзя возвращать какой-нибудь местный малоизвестный сорт;
5) обязательство из займа строго одностороннее (contractus
unilateralis);
6) данный контракт создает обязательство строгого права ( o -
con-
tractus stricti juris).
Если вещь, предназначавшаяся для передачи кредитору во ис-
полнение договора займа, погибала в результате случая (т. н. casus),
без чьей-либо вины, это заемщика не освобождало от обязанности
заплатить долг. Другими словами, риск случайной гибели вещи
(periculum) лежит на собственнике, то есть в нашем случае --- на
заемщике.
Для осуществления своего права требовать исполнения обязатель-
ства заимодавец имел к заемщику специальные иски строгого права:
actio certae creditae pecuniae (иск об определенной должной сумме),
когда в долг были даны деньги, а также condictio triticaria (дословно
«пшеничный иск»), если были одолжены взаимозаменяемые вещи
(зерно, вино и пр.; см. § 31 «Иски строгого права и доброй совести»).
В своем первичном варианте mutuum является сделкой безвоз-
мездной --- обязанность платить проценты с суммы из договора
займа не вытекала сама по себе, для этого требовалось заключить
специальное соглашение о процентах.
Срок исполнения мог определяться в самом договоре; если этого
сделано не было, кредитор имел право требовать возврата в любое
время.
Mutuum очень часто подкреплялся (обновлялся) литтеральным
договором в виде долговой расписки (хирографом). При этом для
заемщика возникала реальная опасность после подписания докумен-
та и передачи его кредитору не получить от последнего обещанной
суммы. Какую процессуальную защиту в этом случае должен был
получать такой должник, ставший таковым в результате обмана?
Если кредитор, имея на руках подобный документ, но фактически
не передавший указанную сумму, подавал в суд, то обманутому заем-
щику давалась exceptio doli --- оговорка из обмана (dolus --- умысел,
крайняя недобросовестность). Более того, должник при наличии
такого обмана со стороны кредитора мог не дожидаться иска со
Тема VII. Отдельные виды обязательств
384
стороны последнего --- должник мог своими активными действиями
предотвратить появление такого иска, подав на кредитора жалобу
о невыплаченной сумме (querela non numeratae pecuniae), которая
по своей сути являлась иском с требованием вернуть выданную
расписку. Однако перед должником и в случае с эксцепцией, и в
случае с жалобой стояла трудная задача --- доказать отрицательный
факт, то есть неполучение от кредитора валюты займа. Это в зна-
чительной степени умаляло данные средства защиты. Положение
несколько изменилось лишь в III в. н. э., когда бремя доказывания
(onus probandi) было переложено на плечи кредитора: если должник
в эксцепции против иска кредитора ссылался на неполучение валюты
займа, то уже истец (кредитор) должен был доказывать, что деньги
переданы (см.: С., 4. 30).
§ 135. Договор ссуды
Ссуда (commodatum, дословно «вещь, данная в услугу») --- это
договор, по которому одна сторона (ссудодатель или коммодант)
передает другой стороне (ссудополучателю или коммодатарию) инди-
видуально определенную вещь (species) во временное безвозмездное
пользование с обязательством коммодатария вернуть ту же самую
вещь (in specie) вместе с плодами и приращениями по истечении
условного времени (D., 13. 6; C., 4. 23). По многим характеристикам
commodatum близок договору займа (mutuum). Ccуда, как и заём,
является реальным контрактом --- обязательство здесь возникает лишь
после фактической передачи вещи коммодатарию. Однако между
ссудой и займом есть очень существенные различия.
Предметом договора ссуды может быть не всякая вообще вещь,
ибо при этом договоре предмет сделки передается во временное
пользование, и вернуть нужно ту же самую вещь. Таким образом,
предметом ссуды может быть только species (индивидуально опреде-
ленная вещь) и, как правило, вещь непотребляемая, тогда как заём
предполагает передачу родовой заменимой вещи в собственность
должника.
Можно ли дать в ссуду вино? Если кто-то попросил одолжить пару
амфор хорошего вина и обязался вернуть этот же сорт, будет ли
это commodatum? Очевидно, нет; это будет заём, mutuum. Но
если вино попросили только для выставки, и вернуть обязались
не просто тот же сорт, а именно то же самое вино (не genus,
а species), то подобного рода сделка является, несомненно,
Глава 33. Реальные контракты
385
договором ссуды. Это, как говорит Ульпиан, тот исключительный
случай, когда и потребляемая вещь может стать предметом ссуды
(D. 13. 6. 3. 6).
Также и деньги обычно не могут быть переданы одним лицом
другому на условия договора ссуды. Однако ссуда возможна, если
речь идет о коллекционных монетах, передаваемых одним коллек-
ционером другому, например, для нумизматической выставки, для
исследовательских целей и т. п.
Ответственность ссудополучателя (коммодатария) носит строгий,
повышенный характер, то есть коммодатарий отвечает не только
за dolus (умышленно причиненный вред) и за culpa lata (грубую
небрежность), но и за culpa levis (легкую небрежность), поскольку
хозяйственную выгоду из сделки получает только он, ссудополучатель.
Договор ссуды имеет целью предоставление вещи в безвозмездное
пользование, а потому на коммодатария возлагается повышенная
ответственность за сохранность вещи. Ссудополучатель обязан поль-
зоваться вещью только дозволенным способом (иначе он совершит
кражу пользования --- furtum usus), оберегать ее от повреждения
или кражи, проявляя при этом заботливость рачительного хозяина
(custodia). Что касается риска случайной гибели вещи (periculum),
то он, по общему правилу, лежит на собственнике, ссудополучатель
же получает вещь в пользование, а не в собственность, поэтому не
несет ответственности за непредвиденный случай (casus fortuitus;
синонимы: casus major --- «неотвратимый случай», vis major --- «не-
преодолимая сила», форс-мажорные обстоятельства).
Если коммодатарий проявил все качества рачительного хозя-
ина, а вред все же наступил, следует ли возложить на него
ответственность? Гай: «Тот, кто принял вещь в пользование
и лишился её в результате неотвратимого явления (major
casus), которому слабость человеческая противиться не может,
например, в случае пожара, обрушения, кораблекрушения,
ответственности не несет» (D., 44. 7. 1. 4). Эту же мысль про-
должает Ульпиан: «Никакая человеческая предусмотрительность
не может предвидеть нечаянно возникшие обстоятельства
(fortuitos casus)» (D., 50. 8. 2. 7); он же: «За падёж и смерть
скота, происшедшие без чьей-либо вины, за бегство рабов,
которых обычно не охраняют, за грабеж, бунт, пожары, навод-
нения, нападения разбойников никто (из заключивших сделку)
не отвечает» (D., 50. 17. 23).
Тема VII. Отдельные виды обязательств
386
{Casus 63} Гай для иллюстрации приводит следующий пример:
некто попросил у другого лица в ссуду серебряную посуду, яко-
бы для сервировки стола к званому обеду. На самом деле он
собирался в морское путешествие и хотел взять этот столовый
сервиз с собой. Спрашивается: если он утратит эту посуду в ре-
зультате кораблекрушения или нападения разбойников, несет ли
он ответственность за такой вред, наступивший, казалось бы,
в результате действия непреодолимой силы и непредвиденного
случая?
Хотя хозяйственная выгода (utilitas) при ссуде возникает лишь
для коммодатария, все же этот контракт не носит строго односто-
роннего характера, как заём. Павел говорит, что если уж ссудодатель
решил оказать услугу, то этим он себя уже связал. Ссуда --- контракт
обоюдный, из него возникают иски у обеих сторон (D., 13. 6. 17. 3).
Правда, обязательство ссудодателя возникает не всегда, а лишь при
определенных обстоятельствах --- если коммодант дал коммодатарию
заведомо порочную вещь ( s v s
оа
члс
у
res
и
с
л
vitiosa), и она причинила ссудополу-
чателю вред. В этом случае ссудодатель обязан возместить убытки,
поскольку услуга должна помогать, а не вводить в ущерб. Поэтому
ссудополучателю против ссудодателя давался обратный иск из до-
говора ссуды (actio commodati contraria). При этом коммодант нес
ответственность только за dolus и culpa lata, но не за culpa levis. Это
старый принцип римского права --- вступая в договор без личной
для себя выгоды, человек не обязан принимать особо тщательных
мер ради интересов должника.
Обязательство кредитора в договоре ссуды возникало не только из
предоставления в ссуду заведомо порочной вещи (vitiosa res), но и в
силу некоторых других обстоятельств. Например, предметом сделки
был мул или раб, которых нужно кормить. Вправе ли коммодатарий
требовать от коммоданта возмещения издержек на прокорм раба?
Конечно же, нет. Но другое дело, если животное или раб заболел
и его пришлось лечить. Коммодатарий имел право на иск о возме-
щении таких издержек.
Итак, если mutuum (заём) --- это contractus unilateralis (строго
односторонний), то commodatum --- contractus bilateralis inaequalis
(двусторонний неравный). Это означает, что хотя в договоре ссуды
обязательство возникает для обеих сторон, но обязательство ссудо-
получателя является основным, имеющим место в любом случае,
а обязательство ссудодателя --- второстепенным, возникающим лишь
при определенных условиях. Иными словами, рядом с основным
Глава 33. Реальные контракты
387
обязательством должника может возникнуть обязательство кредитора
возместить вред, причиненный ссудополучателю. По этой причине
хотя обе стороны потенциально могут выступать как в роли истца,
так и в роли ответчика, но ссудополучатель значительно чаще ока-
зывается ответчиком, нежели истцом.
{Casus 64} Некто попросил у соседа подпорки к строящемуся
зданию; сосед дал гнилые бревна, зная об этом, но негодность
бревен не была видна; здание рухнуло. Подобная ситуация, но
в ссуду дано больное животное, заразившее скот коммодатария.
Или во временное безвозмездное пользование даны сосуды для
перевозки на рынок оливкового масла; сосуды, однако, оказались
негодны, и хозяин знал об этом; сосуды по дороге на рынок трес-
нули, масло вылилось. Спрашивается: может ли в этих случаях
коммодатарий вчинить иск коммоданту, и если «да», то какой и в
каком объеме?
§ 136. Договор хранения или поклажи
(базовый вариант)
Хранение или поклажа (depositum, дословно «вещь, отданная
на хранение», «депозит») --- это реальный контракт, по которому
лицо (депозитарий), получившее от другого лица (депонента) ин-
дивидуально определенную вещь (species), обязуется безвозмездно
хранить ее в течение определенного срока или до востребования,
а по окончании хранения вернуть эту вещь в надлежащем состоянии
депоненту (D., 16. 3; C., 4. 34).
Характерные черты договора поклажи следующие:
1) это реальный контракт; обязательство в нем возникает только
посредством фактической передачи материального предмета сделки;
2) как правило, предмет этого договора должен быть опреде-
лен как species; исключение представляет собой так называемый
depositum irregulare --- «хранение не по правилам», «ненормальный
депозит» --- то есть хранение незапечатанных денег (genus), которые
переходили в собственность депозитария (обычно это был профес-
сиональный ростовщик, банкир), который обязывался вернуть ту
же сумму;
3) цель договора --- хранение вещи; следовательно, депозитарий
лишь держит вещь от чужого имени, он не имеет права пользоваться
ею, в противном случае он совершает кражу пользования (furtum usus);
Тема VII. Отдельные виды обязательств
388
4) хранение в римском праве --- это лукративный контракт (co
con-
tractus lucrativus), то есть сделка носит безвозмездный характер; если
одно лицо передавало другому лицу на хранение некую ценную вещь
и обязывалось платить хранителю определенную сумму за опреде-
ленное время, то это был не реальный, а консенсуальный контракт,
относившийся к категории найма услуг;
5) срок исполнения либо определяется в договоре, либо не оп-
ределяется;
6) depositum является двусторонним контрактом, однако его
двусторонность не эквивалентная: это contractus bilateralis inaequalis
(подобно договору ссуды); здесь основным является обязательство
депозитария возвратить вещь, к которому в известных случаях мо-
жет добавиться обязательство поклажедателя возместить убытки (см.
ниже).
Итак, основным обязательством из поклажи являлась обязан-
ность депозитария хранить вещь в течение определенного време-
ни, после чего вернуть ее невредимой депоненту. Безвозмездность
хранения ослабляла ответственность хранителя. Поскольку он не
извлекал для себя из сделки никакой выгоды, он мог ограничить-
ся теми мерами предосторожности, которые применяет обычный,
нормальный, заурядный гражданин; он не обязан проявлять к вещи
больше заботы, чем он обычно проявляет к своему собственному
имуществу. Применительно к договору хранения применялся сле-
дующий принцип: депозитарий отвечает только за dolus и за culpa
lata, но не за culpa levis. Гай по этому поводу говорит так: «Тот,
кто доверяет сохранение вещи небрежному другу, должен пенять
на самого себя» (D., 44. 7. 1. 5). Однако если в соглашении прямо
предусматривались какие-то особые меры предосторожности (на-
пример, поливать переданные на хранение цветы особым раствором;
кормить собаку особым кормом; хранить картину при определенном
температурном режиме), депозитарий, конечно, эти меры обязан
был осуществлять.
Обязательство поклажедателя (депонента) могло возникнуть
в следующих случаях: (i) при возникновении убытков для хранителя
из-за переданной на хранение вещи (животное депонента заражает
скот хранителя); (ii) если депозитарий потратил свои средства на
сохранение вещи, если эти расходы произведены по прямому ука-
занию депонента; (iii) при необходимых издержках (прокорм скота,
рабов). Если депонент не исполнял возникшего таким образом обя-
зательства, хранителю давался против него обратный иск из договора
хранения (actio depositi contraria).
Глава 33. Реальные контракты
389
§ 137. Особые варианты договора хранения
Римский договор depositum имел несколько особых вариантов,
которые по ряду ключевых моментов отличались от базового образца.
1) Горестная поклажа (depositum miserabile) --- договор хра-
нения, заключенный в условиях реальной опасности, например, во
время пожара, наводнения, кораблекрушения, нападения пиратов.
По преторскому эдикту из depositum miserabile вытекала обязанность
хранителя в случае порчи или гибели вещи отвечать в двойном
размере ущерба --- точно так же, как если бы хранитель совершил
кражу. Повышение ответственности объясняется тем, что депонент
вынужден немедленно доверить другому лицу свою вещь, не имея
времени на выбор надежного хранителя. Ведь если договор поклажи
заключен при нормальных условиях, и впоследствии депозитарий не
отдает чужую вещь хозяину, то при решении дела следует учитывать,
что последний сам выбрал себе такого хранителя и должен винить
только самого себя. Другое дело, когда депонент отдает на сохранение
вещь в минуту реальной угрозы --- в этом случае упрекать депонента
в легкомыслии невозможно.
2) Поклажа не по правилам (depositum irregulare, дословно
«ненормальная поклажа») --- это передача на хранение незапечатан-
ных денег. Если деньги передаются в запечатанном виде, например,
в ящике, шкатулке и т. п., это обычная поклажа, поскольку в дан-
ном случае предмет сделки четко идентифицирован, это не genus,
но species, возвращать нужно будет именно этот запечатанный
ящик. Если же деньги переданы незапечатанными, они поступают
в собственность депозитария (чаще всего --- банкира). Его обязан-
ность --- возвратить ту же самую сумму (ср. современную практику,
когда банк может открыть своему клиенту депозитный счет, так
называемый вклад, а может предоставить ему депозитную ячейку,
то есть индивидуальный сейф для хранения конкретных, выделен-
ных ценностей, в том числе денежных купюр). На первый взгляд,
передача незапечатанных денег --- это не depositum, а mutuum (за-
ём), поскольку, во-первых, предметом соглашения является genus,
а не species; во-вторых, вещь передается в собственность, а не во
временное держание, а потому (и это --- в-третьих) риск случайной
гибели денежной суммы лежит на получателе, а не та том, кто ее
отдает на хранение. И все же существенное различие между «депо-
зитом не по правилам» и договором займа имеется и состоит оно
в том, что у этих сделок разные цели: если цель договора mutuum ---
удовлетворить хозяйственные потребности заемщика (должника),
то целью договора depositum irregulare (поклажа не по правилам)
Тема VII. Отдельные виды обязательств
является удовлетворение хозяйственных потребностей поклажедателя,
поскольку именно ему оказывается услуга.
3) Секвестрация (sequestratio) --- передача вещи на хранение не-
сколькими лицами нейтральному посреднику, секвестеру (sequester).
Вещь передается на хранение с условием, что она будет возращена
тому или другому в зависимости от того, как сложатся в дальней-
шем обстоятельства (C., 4. 4). Наиболее частый случай секвестра-
ции состоял в том, что две стороны передавали доверенному лицу
на хранение спорную вещь, чтобы никто из спорящих не мог ею
распоряжаться до разрешения спора --- секвестер обязан выдать
вещь тому, кто выиграет процесс (D., 50. 16. 110). Ответственность
секвестера была такой же, как и обычного хранителя, но, в отличие
от последнего, он являлся не просто держателем от чужого имени,
а имел посессорную защиту с помощью владельческих интердиктов,
поскольку до решения спора было неизвестно, от чьего имени сек-
вестер держит вещь (это --- особый случай производного владения;
см. § 83 «Виды владения»).
391
ГЛАВА 34
КОНСЕНСУАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ
Консенсуальные контракты --- это признававшиеся цивильным
правом договоры, обязательство в которых возникало consensu, то
есть в момент достижения сторонами взаимного, непротиворечивого
и явным образом выраженного согласия. К данной категории отно-
сятся четыре типичные сделки: купля-продажа, наём (в нескольких
вариантах), поручение и товарищество.
§ 138. Договор купли-продажи
Договор купли-продажи (emptio-venditio) --- консенсуальный
двусторонний контракт, обязывающий обе стороны равноценно
(contractus bilateralis aequalis): продавец (venditor) обязуется предоста-
вить покупателю (emptor) в «спокойное обладание» (vacua possessio)
товар (merx), а покупатель обязуется уплатить продавцу за проданную
вещь определенную денежную цену (pretium) (Inst., 3. 23; D., 18. 1;
18. 5; 19. 1; C., 4. 38; 40; 44; 45; 49; 54; 58). Рассмотрим ключевые
моменты договора emptio-venditio.
Предмет договора называется товаром --- merx. Товаром может
быть: любая вещь, не изъятая из оборота (res in commercio)1, как
телесная, так и бестелесная --- лишь бы она была пригодна для
передачи в физическом и правовом отношении (поэтому можно
продать иск, платежное требование, вещное право --- за исключе-
нием узуфрукта или узуса); как находящаяся, так и не находяща-
яся в собственности продавца; вещь индивидуально определенная
(species). Это последнее обстоятельство кажется до некоторой степени
странным. Неужели нельзя заключить договор купли-продажи по
поводу вещей, определяемых родовым признаком? Дело в том, что
по римским юридическим представлениям если ты продаешь яблоки,
то уже к моменту достижения консенсуса с покупателем эти яблоки
должны быть выделены, отделены от других яблок того же рода,
специализированы --- ты продаешь яблоки вот в этих конкретных
1 Напомним, что к вещам, изъятым из оборота, в римском праве отно-
сились: 1) res communes omnium --- вещи, общие для всех по естественному
праву (воздух, проточная вода, море и его берега); 2) res divini juris --- вещи
божественного права; 3) res publicae --- собственность государства.
Тема VII. Отдельные виды обязательств
392
ящиках, вино --- вот в этих конкретных амфорах, зерно --- вот из
этого конкретного амбара. Продажу родовых вещей без их специ-
ализации (то есть выделения) возможно было легко осуществить
с помощью договора стипуляции.
Предметом договора emptio-venditio могла быть даже будущая
вещь, например, будущий урожай зерна; в этом случае сделка на-
зывалась emptio-venditio rei futurae, купля-продажа будущей вещи
(ср. современную биржевую практику фьючерсных контрактов, то
есть обязательств купить или продать товар --- например, объемов
нефти, зерна и пр.
--- в определенное время в будущем по цене,
установленной сегодня).
Более того, предметом договора emptio-venditio может быть даже
шанс --- так называемая «покупка надежды» (emptio spei). Например,
такая сделка могла заключаться по поводу будущего улова рыбака или
при покупке лотерейного билета (лотереи устраивались римскими им-
ператорами); в таких случаях не имело значения, осуществится ли шанс
или нет. Поэтому сделку emptio spei нельзя путать со сделкой emptio rei
futurae: если в последней действовало отлагательное условие --- прода-
жа считалась совершенной только после выяснения урожая (правовые
последствия наступали только после этого), то в первом случае (emptio
spei) мы имеем дело, по существу, с так называемым рисковым или
алеаторным договором. Римляне в таких случаях говорили: «Покупать
шанс» (aleam emere; alea --- это игральная кость, жребий, шанс, риск).
Покупатель шанса обязан заплатить сумму полностью и не может тре-
бовать ее возвращения, если его ожидания не оправдались.
{Casus 65} Однажды вечером Квинт договорился в порту с ры-
баками о том, что те отдадут ему весь улов, который добудут
завтра в море --- Квинт готовился к пиру, на который пригласил
лучших друзей, а потому за ценой не постоял. Деньги были уп-
лачены в тот же вечер. На следующий день море было неспо-
койно, так что в сети попались всего две рыбины и много тины.
Спрашивается: как квалифицировать данное соглашение? Может
ли покупатель требовать возврата денег? Если в брюхе одной
из рыб повар Квинта обнаружил золотое кольцо с драгоценным
камнем царских размеров, по стоимости в сотни раз превыша-
ющим цену, уплаченную Квинтом, могут ли рыбаки, узнавшие об
этом, требовать компенсации?
Цена покупки называлась словом pretium. В отличие от мены
в договоре emptio-venditio в качестве цены допускалась только де-
нежная сумма, которая должна была быть определенной. При этом
Глава 34. Консенсуальные контракты
393
допускалось как прямое определение цены, так и косвенное, напри-
мер: «Обязуюсь заплатить столько, сколько в это время окажется
в моем денежном ящике». Цену нужно было называть всерьез, а не
для одного только виду (покупка котенка за одну копейку не является
сделкой купли-продажи с римской точки зрения).
Нужно сказать, что вообще в древнем Риме предполагалось, что
цена в сделке устанавливается свободно. Она могла быть как выше,
так и ниже рыночной стоимости вещи. Однако в императорскую
эпоху иногда предпринимались попытки принудительного регули-
рования цен. Наиболее известными являются две попытки такого
рода, предпринятые в правление императора Диоклетиана: рескрипт
285 г. и эдикт о ценах 301 г. В первом случае предусматривалось
расторжение договора вследствие его чрезмерной убыточности для
продавца. Если уплаченная цена оказывалась ниже половины дейс-
твительной стоимости, проданное имение, согласно рескрипту 285 г.,
могло быть возвращено, а покупатель получал назад уплаченную
сумму. При желании он мог предотвратить расторжение договора,
уплатив недостающую сумму. Диоклетиан здесь, видимо, имел в виду
стесненное материальное положение продавца в момент продажи:
стесненное материальное положение может вызвать невыгодную
продажу (чтобы срочно получить требующуюся сумму), но не может
принудить к невыгодной покупке. Диоклетиан становится на сторону
лица, испытывающего материальные затруднения, чтобы поддержать
его, а тем самым поддержать налогоплательщика. Эдикт Диоклетиана
о ценах 301 г. представлял собой неудавшуюся попытку ввести единые
цены на основные товары на территории всей империи.
Приведем несколько выдержек из эдикта Диоклетиана о ценах.
«Перечень цен, выше которых никто не может взимать:
[О зерновых]
За 1 модий ржи --- 60 денариев
За 1 модий овса --- 30 денариев
[О заработной плате]
Деревенский батрак со столом за 1 день --- 25 денариев
Каменщик --- 50 денариев
Столяр --- 50 денариев
Маляр --- 75 денариев
Художник-маляр --- 150 денариев
[О труде переписчика]
Переписчику за 100 строк лучшего письма --- 25 денариев
За 100 строк обыкновенного письма --- 20 денариев
[О плате за обучение]
Учителю гимнастики за 1 ученика в месяц --- 50 денариев
Тема VII. Отдельные виды обязательств
394
Учителю арифметики в месяц --- 75 денариев
Учителю греческого, латинского языка --- 200 денариев
Воспитателю за 1 ребенка в месяц --- 50 денариев
Адвокату или опытному юристу за подачу жалобы --- 250 денариев
За производство следствия --- 1000 денариев»1.
Важнейший элемент договора купли-продажи --- соглашение сто-
рон (conventio). Как только стороны придут к согласию об обмене
определенной вещи на определенную сумму денег, договор считается
заключенным и вступает в юридическую силу, даже если одна из
сторон или обе стороны еще не приступили к исполнению. При
этом задаток имел только доказательную силу и не рассматривался
в качестве исполнения. Все плоды и приращения вещи, возникшие
после заключения договора, принадлежали покупателю.
Обязательства покупателя заключались в следующем: уплата по-
купной цены, обязанность забрать вещь, возместив продавцу расходы
на вещь, если таковые имели место после заключения договора.
Для обеспечения этих обязательств покупателя продавец имел иск
из продажи (actio venditi). При этом риск случайной гибели лежал
именно на покупателе. Если по заключении договора еmptio-venditio,
но до фактической передачи товара этот последний погибал из-за
превратностей случая, без чьей-либо вины, то неблагоприятные
последствия этого факта ложились на покупателя: он обязан был
уплатить покупную цену, несмотря на то, что casus major делал для
продавца объективно невозможным исполнение его обязательства.
В таких случаях действовало правило о том, что «риск у покупа-
теля» (periculum est emptoris, D., 18. 6. 3), что явно противоречило
более общему принципу --- «случайный вред терпит собственник»
(casum sentit dominus).
Более или менее убедительным образом это противоречие может
объяснить следующая гипотеза. Первоначально, когда еще не было
консенсуальных контрактов, материальная цель emptio-venditio дости-
галась с помощью двух самостоятельных стипуляций. Например, если
Публий хотел приобрести у Марка раба Стиха, а Марк желал выручить
за этого последнего определенную денежную сумму, стороны могли
последовательно совершить две стипуляции. В первой Публий спра-
шивал: «Обязуешься ли мне дать раба Стиха?», Марк отвечал: «Обя-
зуюсь дать тебе раба Стиха». При второй стипуляции уже Марк зада-
1 С русским переводом полного текста эдикта Диоклетиана можно
познакомиться в книге: Хрестоматия по истории древнего мира. Под ред.
академика В. В. Струве. В 3-х тт. М., 1953. Т. III. С. 252--256.
Глава 34. Консенсуальные контракты
395
вал вопрос: «Обязуешься ли дать мне 100?», на что Публий отвечал:
«Обязуюсь дать тебе 100». Предположим, обстоятельства сложились
так, что в результате форс-мажорных обстоятельств первая стипуля-
ция оказалась невыполнимой: Марк просто не в состоянии передать
Стиха, поскольку тот сбежал. Однако в силу абстрактного характера
стипуляционного обязательства (здесь не называется causa, причина,
заставившая стороны заключить договор), вторая стипуляция сохра-
нила свою силу, поэтому Публий по-прежнему обязан уплатить 100.
Такое положение вещей настолько глубоко укоренилось в практике,
что те же самые последствия наступали и тогда, когда вошел в упот-
ребление консенсуальный договор купли-продажи (emptio-venditio).
Что касается обязательства продавца, то он находится в более
сложном положении, поскольку его ответственность растянута во
времени и многосложна.
1) Продавец обязан был передать покупателю вещь в «спокойное
обладание» (vacua possessio); не существовало требования о том, что
товар должен обязательно быть передан в собственность. Другими
словами, продавец должен обеспечить покупателю беспрепятствен-
ное фактическое обладание вещью. Vacua possessio --- это владение,
свободное от любого вмешательства со стороны третьих лиц, то есть
такое обладание, которое защищено владельческими интердиктами.
В связи с этим продавец мог продавать и те вещи, собственником
которых он сам не являлся. Позднее покупатель, провладев ей в те-
чение срока приобретательной давности, мог стать собственником.
Также для него оставалась возможность договориться с истинным
собственником о передаче этого права с помощью формализованных
цивильных способов. Но до этого момента покупатель рисковал, что
может объявиться некое третье лицо (не имевшее к сделке купли-
продажи никакого отношения), которое отнимет купленную вещь
судебным порядком, вчинив виндикацию и доказав, что именно он
является правовым хозяином данной вещи. Именно поэтому глав-
нейшей обязанностью продавца было обеспечение для покупателя
«спокойного обладания» вещью.
2) В силу сказанного выше, продавец нес перед покупателем
ответственность за эвикцию вещи (D., 21. 2). Эвикция (evictio) ---
это лишение покупателя владения вещью по судебному решению
на основе вещного иска собственника или управомоченного лица.
Добросовестный покупатель нуждался в каких-то средствах защиты
для возмещения своего ущерба, наступивших в результате того, что
купленную вещь у него изъял собственник этой вещи, вчинив соот-
ветствующий иск. Гарантия от эвикции развивалась в римском праве
следующим образом. Первая стадия: в эпоху, когда купля-продажа осу-
Тема VII. Отдельные виды обязательств
396
ществлялась в форме манципации (с помощью обряда меди и весов),
продавец в случае эвикции автоматически обязывался к выдаче поку-
пателю двойной стоимости манципированной вещи; при этом в ходе
манципации не нужно было специально оговаривать это условие или
напоминать о нем --- такая ответственность продавца предполагалась
сама по себе. Вторая стадия: указанное условие было заимствовано
и в практике классического контракта emptio-venditio, но сначала при
помощи дополнительной так называемой «стипуляции об уплате
вдвойне» (stipulatio duplae): ответственность по эвикции в двойном
размере наступала только тогда, когда заключение консенсуальной
сделки сопровождалось стипуляцией, в которой оговаривалась такое
условие. Третья стадия: эта дополнительная стипуляция при купле-
продаже со временем настолько прочно вошла в практику торговых
отношений, что в постклассические времена если даже продавец
отказывался давать подобное обещание, против него покупателю
предоставлялся иск об эвикции уже из самого договора купли, а не
из стипуляции, как это было ранее (D., 21. 2. 2). Дело в том, что
консенсуальный контракт купли-продажи в классическом римском
праве был основан на понятии «bona fides», а потому защищали
его иски доброй совести, в которых судья обязан был исходить из
современного ему понятия о справедливости. В классическом праве
ответственность за эвикцию относилась к основным обязанностям
продавца. Впрочем, стороны могли исключить эту ответственность,
заключив особое дополнительное соглашение (пакт).
{Casus 66} Марк Варий решил купить виллу где-нибудь в окрес-
тностях Неаполя. Управляющий, посланный для поиска имения,
нашел некоего Руфина, который готов был уступить по сходной
цене участок с небольшим домом, садом и виноградником. Все
это, впрочем, пребывало далеко не в лучшем состоянии. Марк,
осмотрев виллу, остался ей доволен. Договорились о цене
в 500 тыс. сестерциев, что было совсем недорого, учитывая
близость места от города, здоровый климат и великолепный
вид, открывавшийся на Везувий и Неаполитанский залив. После
покупки Марку пришлось выложить еще 300 тыс. на ремонт дома
и 180 тыс. на прокладку нормального выезда на дорогу, так как
на месте старого выезда из-за дождевых потоков образовалась
канава. Через 8 месяцев после покупки к Марку Варию в его
городской дом в Неаполе явился некий Флакк и заявил, что
он --- собственник купленной Марком виллы, в течение послед-
них 1,5 лет он не имел возможности появляться там и поэтому
забросил поместье, но отказываться от него он не намерен.
Потребовав освободить сельский дом, Флакк сообщил, что
Глава 34. Консенсуальные контракты
397
собирается переехать туда через две недели. Срочно приехав
в деревню, Марк начал выяснять ситуацию. Слова Флакка под-
твердили местные жители. Что до Руфина, продавшего землю,
то, как сказали соседи, он недавно уехал на Сицилию к своему
дядюшке, оставшись при этом должным крупную сумму несколь-
ким соседям. Спрашивается: как в данной ситуации следует вести
себя Марку Варию? Есть ли какие-то средства защиты у Марка
Вария против Флакка? Есть ли какие-то средства у Марка Вария
против Руфина? Каковы перспективы дела?
3) Продавец отвечал за скрытые недостатки товара. Более того,
он должен был сообщать о них покупателю. Позднее продавец стал
отвечать даже за такие недостатки вещи, о которых сам не знал. За
явные, очевидные недостатки товара продавец, естественно, ответс-
твенности не нес.
Если ты, покупая на рынке персики, выбрал прилавок с самой
дешевой ценой, а дома обнаружил, что купленные плоды не
перенесли дороги и превратились в месиво, поскольку еще на
прилавке они издавали стойкий запах гнили, то никаких претен-
зий к продавцу предъявить, конечно, невозможно.
4) Продавец обязан был выдать все плоды и приращения, воз-
никшие у вещи после заключения контракта.
5) От заключения сделки и вплоть до того момента, когда по-
купатель заберет товар, продавец обязан был проявлять качества
рачительного хозяина (custodia) по отношению к проданной вещи;
иными словами, он отвечал даже и за culpa levis.
Поскольку emptio-venditio --- это двусторонний равноценный
контракт, постольку из него возможны два самостоятельных, пол-
ноценных иска. Для обеспечения своих прав покупатель (emptor)
имеет к продавцу иск из купли --- actio empti, а продавец (venditor),
соответственно, иск из продажи --- actio venditi.
Actio empti являлась иском личным, цивильным, доброй совести.
Интенция здесь была «неясная» (incerta), то есть не имела точного
определения суммы иска, поэтому лишь судья в ходе разбиратель-
ства устанавливал точную величину искового притязания. Иск был
направлен либо на выдачу купленной вещи, либо на исполнение
других обязательств продавца. Если при заключении договора купли-
продажи не было установлено никаких дополнительных условий, то
продавец по actio empti присуждался к уплате интереса (interest). Од-
Тема VII. Отдельные виды обязательств
398
нако покупатель мог настоять на дополнительном обещании продавца
в форме, например, «стипуляции об уплате вдвойне» (stipulatio duplae),
по которой продавец обязывался уплатить покупателю двойную цену
(duplum), если произойдет эвикция проданной и переданной вещи.
В постклассическом праве stipulatio duplae считалась молча заклю-
ченной при каждом договоре emptio-venditio (D., 21. 2. 2; см. выше).
Actio venditi являлась иском личным, цивильным, доброй совес-
ти; направлена она на уплату денежной цены (pretium), а в случае
необходимости --- на выполнение иных обязательств покупателя,
например, о возмещении расходов продавцу за хранение уже продан-
ной вещи. Ответчик по actio venditi (то есть покупатель) присуждался
к уплате интереса продавца в однократном размере.
{Casus 67} Два брата после смерти отца получили по наследс-
тву виллу под Неаполем. Однако старший брат уже давно живет
в Риме и дела у него идут вполне успешно, так что он не пре-
тендует на свою долю, доставшуюся ему от отца. Он разрешает
младшему брату продать свою часть. Спрашивается: вполне ли
законна такая сделка? создаст ли она для покупателя права
собственности на виллу? Если нет, то сможет ли покупатель стать
собственником приобретенной земли, и если «да», то какими
способами?
{Casus 68} Эвмел купил лошадь на рынке у Симмаха. Больше всего
в этой кобыле Эвмела привлекла ее цена. К тому же Симмах ока-
зался очень сговорчивым парнем: он с удовольствием торговался
и в результате снизил цену вдвое от первоначальной. Однако, придя
домой, Эвмел с удивлением для себя обнаружил, что по дороге от
рынка у купленной кобылы выпали все зубы. Спрашивается: будет
ли Симмах отвечать за недостатки проданного товара?
§ 139. Договор найма: общие положения
В классификации римского права существуют три вида найма:
1) наём вещей --- locatio-conductio rerum; 2) наём услуг --- locatio-
conductio operarum; 3) наём работы или подряда --- locatio-conductio
operis faciendi (см.: Inst., 3. 24; D., 19. 2; C., 4. 65; 11. 71). Общим
между этими видами является то, что одна сторона (наймодатель,
локатор, locator) обязуется представить другой стороне пользование
известным объектом либо своей услугой или выполнить для нее из-
вестную работу, а другая сторона (наниматель, кондуктор, conductor)
обязуется уплатить за это первой стороне определенное денежное
Глава 34. Консенсуальные контракты
399
вознаграждение. Забегая вперед, отметим, что в случае подряда до-
говор направлен не на пользование рабочей силой как таковой, а на
результат применения рабочей силы.
Обнаруживается некоторая близость между договором locatio-
conductio и договором emptio-venditio. Близость эта, в частности,
проявляется в определенной цене. Иногда возникало затруднение,
как следует классифицировать тот или иной договор --- как locatio-
conductio или все же как emptio-venditio. Например, если золотых
дел мастер получил заказ на изготовление кольца из своего мате-
риала --- это emptio-venditio; если же из золота заказчика --- это
locatio-conductio.
{Casus 69} Вещь сдана навсегда (in perpetuum), но при условии
ежегодного денежного взноса в качестве платы за пользование.
Вопрос: как следует квалифицировать этот контракт?
{Casus 70} Ланиста (хозяин гладиаторской школы) сдает гла-
диаторов; тот, кто их арендует, устраивая публичные бои, за
уцелевших обязан будет заплатить по 20 динариев, за убитых
или искалеченных --- по 1000 динариев. Спрашивается: как ква-
лифицировать этот контракт? Или, быть может, здесь соединены
два контракта?
Locatio-conductio и emptio-venditio имеют, несомненно, значи-
тельную близость, это родственные по своей природе соглашения.
Но отличие между ними также очевидно: по договору emptio-venditio
покупателю предоставлялось постоянное обладание вещью, а по
договору locatio-conductio --- временное пользование. Что касается
процессуальной защиты, то, как и в случае с emptio-venditio, каждая
сторона из договора найма имела свой самостоятельный иск: actio
locati и actio conducti.
{Casus 71} Тиберий из Капуи решил подарить своей невесте
золотые украшения. С заказом он обратился к мастеру Менелаю,
греку из Неаполя, который обязался изготовить гарнитур из собс-
твенного материала. Стоимость заказа --- 10.000 сестерциев. По
договору изделия должны быть переданы заказчику через месяц
после заключения сделки. Место исполнения указано двояко: ес-
ли Менелай не позднее чем за 15 дней до установленного срока
получит от заказчика письмо о том, что тот не сможет приехать
в Неаполь, мастер сам или через поверенного доставит укра-
шения в Капую; в этом случае Тиберий не только передаст цену
украшений, но и оплатить все дорожные расходы Менелаю. Если
Тема VII. Отдельные виды обязательств
400
письма не будет, за заказом Тиберий явится сам. Менелай письма
от Тиберия не получил, но и за заказом никто не прибыл. Мастер
решил лично доставить изделия в Капую. Тиберий, однако, отка-
зался забирать заказ, заявив, что он уже купил еще более краси-
вое ожерелье, причем всего за 7.000 сестерциев. Менелай решил
обратиться в суд. Спрашивается: какой город является надлежа-
щим местом предъявления иска? Какой иск можно предъявить?
Нужно ли в формуле указывать точную сумму требования? Будут
ли учтены дорожные расходы? Как будет решаться вопрос о риске
случайной гибели вещи после наступления срока исполнения и до
вынесения судебного решения?
§ 140. Договор найма вещей
Договор найма вещей или аренда (locatio-conductio rerum) ---
это консенсуальный, двусторонний равноценный контракт, по ко-
торому наймодатель (locator, дословно «размещающий») обязуется
предоставить нанимателю (conductor, дословно «принимающий на
себя») определенную вещь во временное пользование, а наниматель
обязуется уплачивать за пользование вещью установленное возна-
граждение (merces, pensio), а по окончании срока возвратить вещь
в надлежащем состоянии.
Предметом договора могла быть как движимая вещь, так и недви-
жимая; вещь обязательно определялась как species; поскольку объект
аренды при его использовании не должен был уничтожаться или изме-
нять свои хозяйственные характеристики, постольку таким объектом не
могла стать потребляемая вещь. Один из наиболее распространенных
предметов этого вида контрактов --- недвижимость, следовательно, на-
иболее распространенными вариантами договора locatio-conductio rerum
у римлян была аренда земли или съем дома (квартиры).
Вещь передавалась на условиях временного пользования. Другими
словами, арендатор в римском праве не рассматривался в качестве
владельца (у нанимателя отсутствует animus possidendi; он лишь
держит вещь от чужого имени). При этом сдаваемая вещь могла
принадлежать на праве собственности третьему лицу --- не обяза-
тельно наймодателю; данное обстоятельство не делало договор найма
недействительным.
Наемная плата (merces), как правило, определялась в денежном
выражении. В случае с арендой сельскохозяйственных угодий это
не являлось обязательным: при найме культивируемого земельного
участка плата могла быть назначена не в деньгах, а в определенном
Глава 34. Консенсуальные контракты
401
или относительном (например, 1/6 часть урожая) количестве сель-
скохозяйственной продукции, производимой на этой земле. Однако
в других случаях --- помимо сельскохозяйственной аренды --- дого-
воренность о том, что наниматель даст в качестве арендной платы
другую вещь, не рассматривалась как locatio-conductio.
Срок пользования сданной внаймы вещью определялся дого-
вором; сельскохозяйственная аренда заключалась, как правило, на
5 лет, но могла предполагать и другой промежуток времени; сущес-
твовал также институт бессрочной аренды (locatio perpetua).
Наймодатель (locator) обязан был:
1) «позволить пользоваться и извлекать плоды» (uti frui licere),
то есть предоставить вещь нанимателю в фактическое обладание для
пользования;
2) предоставить вещь на условленный срок и своевременно; если
вещь передана с опозданием, наниматель мог отступить от договора
без юридических последствий;
3) обеспечить нанимателю возможность нормального пользования
вещью, а именно --- содержать вещь в надлежащем состоянии, в час-
тности осуществлять ремонт и т. п.; нести все иные необходимые
расходы; устранять все юридические препятствия для нормального
пользования вещью нанимателем (например, уплачивать соответс-
твующие налоги на недвижимость).
Если locator пренебрегал своими обязанностями, он отвечал за воз-
мещение ущерба (например, сдав дом на 5 лет, не ремонтировал его,
из-за чего строение рухнуло; или продал земельный участок, который
до этого сдал в аренду, а новый хозяин не пожелал считаться с тем,
что это имущество обременено договором найма и выгнал арендатора).
Locator отвечал также за недостатки и пороки вещи, то есть
возмещал весь интерес нанимателя в случае, если вещь оказалась
непригодной для использования по тому назначению, которое пред-
полагалось при заключении договора. Впрочем, существовал и другой
вариант выхода из подобной ситуации --- наниматель мог отказаться
от договора без правовых последствий для себя. Если пользоваться
вещью было можно, но с меньшим хозяйственным эффектом, тогда
по actio conducti наниматель мог требовать снижения наемной платы.
Locator
юи
отвечал за всякую вину. Если
р
vis major (форс-мажор-
ные обстоятельства) привел к гибели сданной внаймы вещи или
к невозможности ее использования, наймодатель не отвечал за эти
последствия перед нанимателем, но он, с другой стороны, и не
имел права требовать наемную плату. По этому поводу действовало
правило о том, что «риск случайной гибели несет наймодатель»
(periculum est locatoris).
Тема VII. Отдельные виды обязательств
402
Обязанности нанимателя (conductor) сводились к следующему.
1) Conductor обязывался платить наемную плату (merces), обычно
по окончании пользования или по истечении оговоренного про-
межутка времени, даже если наниматель не пользовался вещью по
причинам, касающимся его лично; арендатор сельскохозяйственных
угодий, не получивший урожая из-за наводнения, засухи или ино-
го стихийного бедствия, имел право требовать снижения арендной
платы в силу правила о «неодолимой силе, которой слабость чело-
веческая противостоять не может» (major casus, cui humana infirmitas
resistere non potest --- Гай: D., 44. 7. 1. 4). Если наниматель жилья
внес арендную плату вперед, а дом сгорел без его вины, он мог
требовать возвращения денег с помощью actio conducti.
2) Conductor должен возвратить вещь своевременно, в противном
случае на него переходили все риски случайной гибели или порчи вещи.
3) Conductor обязан пользоваться вещью надлежащим образом
и лишь в пределах договора, иначе он совершает furtum usus (кражу
пользования). Он отвечал за всякую вину, в том числе culpa levis,
иными словами, должен относиться к вещи как рачительный хозяин,
проявляя о ней повышенную заботу (custodia).
В ходе пользования нанимателю иногда приходилось волей-нево-
лей производить на вещь некоторые затраты; он мог потратиться на
арендуемую вещь и ради собственного удовольствия. Как быть с воз-
мещением этих издержек? Во-первых, conductor имел право требовать
возмещения необходимых расходов по actio conducti; во-вторых, из-
держки, не относящиеся к категории необходимых, а сделанные ради
личного вкуса или желания нанимателя, возмещению не подлежали;
по их поводу арендатор обладал лишь «правом на отделение» (jus
tollendi), то есть мог отделить от вещи то, что было как бы вложено
в нее при условии, что это не ухудшает вещь и осуществляется не
злонамеренно (ради одного лишь желания навредить арендодателю).
Договор аренды земли часто фиксировался на письме; в гре-
ко-римском Египте такие документы составлялись на папирусе,
многие из которых сохранились до нашего времени. Ниже при-
водится перевод одного из таких папирусов1. Договор составлен
20 октября 296 г. в Каранисе, аграрном поселении в северо-вос-
точном углу Фаюмского оазиса.
«Аврелию Немесину, бывшему экзегету, советнику города Арсино-
итов, от Аврелия Исидора сына Птолемея и Ироиды, его матери,
из деревни Каранис. Я желаю взять в аренду от тебя имеющиеся
1 Публикация папируса: Воak А. Е. R. Early byzantine papyri No 13.
Etudes de papyrologie. T. 3. Caire, 1936. P. 27--29.
Глава 34. Консенсуальные контракты
403
у тебя в окрестностях этой самой округи Керкесухов четыре зер-
новых участка, или сколько бы их ни было, сроком на три года,
со времени засева текущего года, за арендную плату ежегодно
по 9[,5] артаб пшеницы, и я буду выполнять ежегодно в отноше-
нии этих арур все работы, которые полагаются, за исключением
[...] во вред я ничего не буду делать, а ежегодную аренду я буду
вносить в месяце Паюни на току мерой четвериками, все же го-
сударственные повинности лежат на тебе, собственнике, а через
некоторое время я передам эти аруры [...]
Аренда действительна и, опрошенный, я засвидетельствовал.
Я, Аврелий Немесин, сдал в аренду, как значится выше. Год
2-й господина нашего Домициана Августа, Фаофи 23. (пер.
В. С. Шандровской1; пояснения: аура --- египетская мера пло-
щади, = 0,2 га; артаба --- мера сыпучих тел, = 143,44 кг).
§ 141. Договор найма услуг
Наём услуг (locatio-conductio operarum) --- консенсуальный, рав-
ноценный контракт, по которому одна сторона (нанявшийся, locator)
принимала на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны
(нанимателя, conductor) определенные услуги, а другая сторона обя-
зывалась уплатить за данные услуги определенное вознаграждение.
Плата в различных вариантах договора locatio-conductio operarum
называлась по-разному. Так, если сделка была заключена по поводу
выполнения неквалифицированных услуг, то оплата носила подён-
ный характер (выплачивалась за каждый день фактически оказан-
ных услуг) и называлась у римлян термином --- merces, а locator,
предоставивший свои услуги на таких условиях, назывался также
«подёнщиком» (mercenarius). Если же услуги оказывали квалифи-
цированные специалисты (например, землемер, юрист, врач), то
считалось неприличным и невозможным с этической точки зрения
назначать заработную плату, что поставило бы специалиста на один
уровень с обычным подёнщиком. Однако на практике сложился
обычай оказывать таким лицам уважение, которое материализова-
лось в виде так называемого гонорара (honorarum), что означает
«почетный дар».
Договор найма услуг заключался или с указанием срока, или
без такового. В последнем случае каждая сторона могла выйти из
договора в любое время.
1 Сборник документов по социально-экономической истории Византии.
М., 1951.
Тема VII. Отдельные виды обязательств
404
Обязанности нанявшегося сводились к следующему: он должен
лично и надлежащим образом исполнить услуги, которые имелись
в виду при заключении договора; сделать это в условленные сро-
ки; он отвечает за всякую вину. Обязанности нанимателя: в случае
с подёнщиком --- уплатить merces; в случае с квалифицированным
специалистом --- уплатить гонорар. Оплата производилась по ис-
течении промежутка времени, за который производился расчет.
Conductor обязан был заплатить, если услуги не оказаны по его
же вине.
Павел: «И адвокаты не обязаны возвращать гонорар, если по
обстоятельствам, от них не зависящим, они не вели дел» (D.,
19. 2. 38).
Нанявшийся, не сумевший выполнить услуги по своей вине
(болезнь или другие причины), не имел права на вознаграждение.
Особо следует сказать о следующем правиле, действовавшем
в римском праве: locator (предоставивший свои услуги) не мог пре-
тендовать на оплату от двух нанимателей одновременно, если он за
один и тот же промежуток времени выполнял для них однотипные
услуги (например, убирая двор у одного хозяина, умудрился в это
же время убраться во дворе его соседа).
{Casus 72} Грек Дорифор, искусный каллиграф, нанялся на три
месяца к Марку переписывать его книги; Марк, однако, в течение
первого месяца не смог обеспечить его папирусом и чернилами.
Дорифор благодаря своей энергичности нашел на этот месяц
другого клиента, Тита, и, хорошо справившись с работой, получил
от него соответствующее вознаграждение. Спрашивается: засчи-
тывается ли в счет вознаграждения по договору между Марком
и Дорифором то, что Дорифор заработал на стороне, пока Марк
не пользовался его услугами? Если деньги были получены вперед
за все три месяца, имел ли Марк основания потребовать обратно
сумму, равную месячному гонорару?
§ 142. Подряд на выполнение работ
Подряд на выполнение работ (locatio-conductio operis faciendi) ---
консенсуальный, двусторонний, равноценный контракт, по которому
одна сторона (подрядчик, conductor) обязывается исполнить в пользу
Глава 34. Консенсуальные контракты
405
другой стороны (заказчика, locator) определенную работу, а заказчик
обязывается уплатить за эту работу определенную плату (merces).
Предметом договора подряда является не работа как таковая, не
работа как услуга, но определенный ее результат (opus), например, пос-
троенный дом, выстиранная одежда, осуществленная перевозка людей.
{Casus 73} Дорифор нанялся к Марку переписывать книги;
за каждый день своей работы Дорифор получает условленный
гонорар. Менандр заключил с Туллием сделку о том, что к ус-
тановленному сроку перепишет полностью все сохранившиеся
судебные речи Туллия, которые тот готовил к изданию. Спраши-
вается: эти две сделки относятся к одному виду или к разным,
и если к разным, то как их следует квалифицировать?
Обязанности подрядчика сводились в римском праве к следующему.
Conductor обязан был надлежащим образом исполнить и сдать работу
в срок, отвечал за dolus, culpa lata, culpa levis и за пороки выполненной
работы, а если взялся за работу как мастер своего дела (ut artifex), то
отвечал еще и за неопытность (imperitia). Подрядчик также отвечал за
выбор и надзор за помощниками, если решал таковых использовать.
Обязанности заказчика сводились к следующему. Locator дол-
жен был уплатить установленное вознаграждение подрядчику; если
в ходе работы оказалось, что смета рассчитана неправильно и за
условленную плату выполнить работу (например, построить здание,
провести водопровод и т. п.) невозможно, заказчик мог согласиться
на увеличение вознаграждения либо отказаться от договора и приос-
тановить работы. Если он отказывался принять выполненную работу
без очевидной причины, это не освобождало его от обязательства
уплатить установленный merces.
Если подрядчик за тот срок, который был определен в договоре,
смог выполнить подобную работу на стороне, то полученное им возна-
граждение от этого второго заказчика засчитывалось в счет погашения
выплаты по первому договору. Более того, если заказчик прерывал
выполнение работы раньше срока, а подрядчик в оставшееся время
успевал выполнить другую работу, происходило то же самое.
{Casus 74} Время императора Адриана, первая пол. II в. н. э.
Юний Силан отправил юношу Ганимеда, своего раба, в обучение
к известному врачу Лигдаму. Силану нужен был собственный врач
для сельской виллы: в имении постоянно проживало много рабов
и сезонных работников, для лечения которых хозяину приходилось
Тема VII. Отдельные виды обязательств
406
вызывать врача из города. Юний Силан и Лигдам договорились,
что последний возьмет Ганимеда к себе в обучение сроком на год,
а Силан заплатит ему за это столько денег, сколько потратит на
врача за этот год. Обучение закончилось, деньги были уплачены,
Ганимед вернулся в имение. В это время заболела любимая собака
хозяина. Силан приказал Ганимеду приступить к лечению пса. Тот
прописал собаке необходимые процедуры, мази и порошки, а также
назначил клизму. На следующий день пес издох --- то ли не выдер-
жал надругательства, то ли лекарство было не то. Рассерженный
Силан отправил Ганимеда пасти свиней, а Лигдаму вчинил иск. Он
желал, чтобы тот возместил ему и стоимость обучения Ганимеда,
и стоимость собаки. Вопросы: как можно квалифицировать договор
между Силаном и Лигдамом? Какой иск может предъявить Силан?
Каковы судебные перспективы у этого дела?
{Casus 75} Полидевк был управляющим в одном из имений семьи
Агенобарбов. Однажды он приобрел плуг нового типа: с колесами,
резцом и отвальными досками. Полидевк решил построить новое
помещение для хранения плуга. Он нанял Валерия Памфила, у ко-
торого была своя бригада. Валерий обещал соорудить сарай за
один световой день. Договорились, что расчет будет произведен
по выполнении работы. Как и обещал Валерий, строение было
возведено в течение одного дня, но рабочие до захода солнца не
успели закрепить крышу. Они не рискнули делать эту ответственную
работу в темноте и пообещали закончить утром. После ухода стро-
ителей стал накрапывать дождь, поэтому Полидевк поставил плуг
в недостроенный сарай. Ночью начался ливень с ветром, под на-
пором которого крыша рухнула и разбила плуг. Полидевк отказался
платить за работу, требуя от Валерия возмещения вреда в размере
стоимости плуга. Валерий, в свою очередь, требовал расплатиться
с ним, после чего он готов восстановить сарай; что касается плуга,
то подрядчик настаивал на том, что шторм с ливнем --- это непре-
одолимая сила, поэтому ничьей вины в случившемся нет, а Поли-
девк поступил неразумно, используя незаконченное сооружение.
Спрашивается: какой иск к Валерию Памфилу может предъявить
Полидевк и на что он может рассчитывать из этого иска? Может
ли Валерий предъявить иск к Полидевку, и если «да», то на что он
может рассчитывать?
§ 143. Договор поручения
Поручение или мандат (mandatum) --- консенсуальный, двус-
торонний неравноценный лукративный контракт, по которому одна
сторона (доверитель, мандант) поручала другой стороне (поверенно-
Глава 34. Консенсуальные контракты
407
му, мандатарию) осуществить какие-либо действия, а поверенный
обязывался безвозмездно их исполнять (Inst., 3. 26; D., 17. 1; C.,
4. 35). Цивильный консенсуальный договор поручения возник из
бескорыстной дружеской услуги и основывался на особом доверии
между сторонами. Безвозмездность оказываемой услуги --- сущест-
венный элемент этого цивильного контракта, отличающий его от
найма услуги или подряда (см. выше).
Предметом такой сделки являлись услуги реального (починить
платье, доставить письмо и т. п.) или юридического характера (за-
ключить договор, быть представителем на суде и т. п.). Предметом
договора поручения не могли быть незаконные и безнравственные
действия.
Принять на себя поручение или не принять --- это дело самого
человека, но исполнить уже принятое поручение --- его обязанность
(Павел: D., 13. 6. 17. 3). Поверенный (мандатарий) обязан был испол-
нить поручение в точном соответствии с распоряжениями мандан-
та; если в какой-то момент мандатарий понял, что не в состоянии
довести дело до конца, он обязан немедленно сообщить об этом
доверителю; если он этого не сделал, то будет отвечать за причи-
ненный вред. При исполнении он должен строго руководствоваться
указаниями манданта; при превышении мандата он действовал на
свой страх и риск. Всё, полученное в результате исполнения, манда-
тарий обязан передать доверителю вместе с плодами и приращениями
(например, всю сумму присуждения, которую получил с ответчика,
успешно проведя судебный процесс); более того, если мандатарий
в результате исполнения получил случайную прибыль, он и это
обязан передать доверителю (например, когда он по мандату свое-
го доверителя собирал долги, кто-то уплатил ему несуществующий
долг). Мандатарий должен отчитаться перед мандантом, в том числе
передать документы (если таковые имелись).
Мандатарий отвечал за всякую вину, в том числе и за culpa levis.
Это представляет собой явное исключение из общего правила, соглас-
но которому в лукративных (безвозмездных) договорах та сторона,
которая не получала никакой материальной выгоды от сделки, не
обязана была проявлять повышенной заботы и отвечала только за
умысел и приравниваемую к нему грубую небрежность.
Доверитель был обязан принять отчет мандатария, если тот дейс-
твовал добросовестно и разумно; после этого доверитель должен был
возместить поверенному все материальные издержки и понесенные
убытки, связанные с исполнением поручения, причем независимо
от того, достигнут результат или нет. Если доверитель отказывался
принимать отчет и признать действия поверенного целесообразными,
Тема VII. Отдельные виды обязательств
408
последний мог предъявить к манданту обратный иск из поручения
(actio mandati contraria). Случайный ущерб, наступивший попутно,
не подлежал компенсации.
Поскольку mandatum был основан на особом доверии, все обя-
зательства прекращались со смертью одной из сторон и при утрате
доверия между ними, то есть при одностороннем отказе от договора
любой из сторон. Отмена поручения (одностороннее прекращение
договора доверителем) осуществлялась путем уведомления. Если
поручение исполнено раньше, чем поверенный узнал об его отмене,
мандант обязан принять исполнение. Право мандатария отказаться
от договора было ограниченным: выходя из договора в односторон-
нем порядке, он не должен был нанести этим ущерб для манданта.
Прямой иск из мандата (actio mandati directa) принадлежал дове-
рителю, который вчинял его к поверенному, во-первых, для истре-
бования всего, что последний получил при исполнении поручения,
и, во-вторых, для возмещения всего ущерба, причиненного манданту
мошенническими или обманными действиями поручителя.
§ 144. Договор товарищества
Договор товарищества (societas) --- это консенсуальный двус-
торонний или многосторонний равноценный контракт, по которому
два или несколько лиц объединяли свое имущество или свой труд,
делили доходы и расходы для общей пользы (Inst., 3. 25; D., 17. 2; C.,
4. 37). Исторические истоки договора товарищества следует искать
в консорциуме (consortium), особой форме совместного имущест-
ва, известной уже древнейшему римскому праву. Consortium --- это
древняя большая агнатическая семья в рамках одного рода (gens),
для которой были характерны общее имущество, совместная жизнь
и совместная работа всех членов. Позднее появились и другие формы
общности, в частности, товарищества предпринимателей.
Вклад товарищей в общее дело мог представлять собой имущество
любого вида (недвижимость, товары, деньги, долговые требования),
либо определенную деятельность (operae), либо и то, и другое од-
новременно. Вклады отдельных товарищей могли быть различными.
Цель договора не могла противоречить праву и требованиям
морали. Она должна была носить имущественный характер и быть
полезной для всех товарищей, и поэтому юридически ничтожным
считалось так называемое «львиное товарищество» (societas leonina),
в котором один из товарищей нес лишь убытки, не участвуя в при-
былях. «Львиное товарищество» юридически считалось ничтожным.
Глава 34. Консенсуальные контракты
409
Свое название у римских юристов «львиное товарищество» по-
лучило по известной басне Эзопа «Лев и осел на охоте»: «Лев
и осел порешили жить вместе и отправились на охоту. Пришли
они к пещере, где были дикие козы, и лев остался у входа, что-
бы подстеречь выбегающих коз, а осел забрался внутрь и начал
голосить, чтобы напугать их и выгнать. Когда лев переловил уже
немало коз, вышел к нему осел и спросил, славно ли он бился
и хорошо ли гнал коз. Ответил лев: «Еще бы! я и сам бы испу-
гался, кабы не знал, что ты --- осел». Так многие выхваляются
перед теми, кто их отлично знает, и по заслугам становятся
посмешищем» (перевод М. Л. Гаспарова)1.
Согласие (consensus), которое является основанием для возник-
новения товарищества, может быть проявлено любым способом, но
в отличие от других консенсуальных договоров здесь необходимо не
одно только начальное, но постоянное согласие.
В зависимости от цели и от степени общности имущества раз-
личают три основных вида товарищества.
1) Товарищество с общностью всего имущества, так назы-
ваемое генеральное товарищество (societas omnium bonorum),
предполагает объединение всего имущества, настоящего и будущего,
включая и случайные приобретения (ex fortuna). Типичным примером
такого товарищества является консорциум сонаследников.
2) Товарищество прибыли (societas quaestus; quaestus --- прибыль,
предпринимательство) --- договор, по которому члены товарищества
объединяют имущество, служащее той или иной предпринимательской
деятельности, а также все положительные и отрицательные резуль-
таты этой деятельности, за исключением случайных приобретений
(ex fortuna). Не включались в активы товарищества дарения, легаты
и наследство, полученные одним из товарищей. Это самая распро-
страненная форма товарищества. Договор societas, заключенный без
указания подробностей, рассматривался именно как societas quaestus.
3) Товарищество одного дела (societas unius rei) --- объединение,
касающееся лишь одной, коммерческой или некоммерческой, сделки.
Договор товарищества прекращался не только общим решением,
но и отказом хотя бы одного из товарищей оставаться в нем. Если
такой отказ был несвоевременным, он лишал вышедшего прибылей,
но не освобождал от убытков. Также и смерть одного из товарищей
прекращала договор. Впрочем, в этом случае он мог продлиться авто-
матически путем молчаливого согласия оставшихся товарищей; с фор-
1 Басни Эзопа. Пер. М. Л. Гаспарова. М., 1968. С. 107.
Тема VII. Отдельные виды обязательств
мальной точки зрения считалось, что это --- новое товарищество (nova
societas). Кроме того, товарищество прекращалось при capitis deminutio,
банкротстве и конфискации имущества хотя бы одного из товарищей.
Объединение в форме societas само по себе не могло действо-
вать personae vice, то есть оно не признавалось в римском праве
в качестве самостоятельного субъекта прав и обязанностей (юриди-
ческим лицом) --- таковыми были только сами товарищи, каждый
в отдельности.
На основе договора societas возникали юридические отноше-
ния по двум линиям: во-первых, между товарищами (внутренние
отношения), и во-вторых, между товарищами и третьими лицами
(внешние отношения).
Внутренние отношения или права и обязанности товарищей друг
к другу сводились к следующему: каждый из них должен был внести
установленный вклад; periculum ложился на каждого в соответствии
с его вкладом; каждый должен был относиться к общему делу добро-
совестно, причем степень заботливости определялась не по абстракт-
ному критерию, каковым считалось поведение рачительного хозяина,
а из конкретного критерия: каждый товарищ обязан был проявлять
к общему делу и общему имуществу ту степень бережливости и вни-
мания, какую он обыкновенно проявлял к своим собственным делам:
объединяясь в товарищество, знай, с кем собираешься иметь дело;
если ты объединился с беспечным и безответственным человеком,
и он своей халатностью нанес общему делу ущерб, обвинять ты
можешь только самого себя. Прибыль, полученную от ведения об-
щего дела, член товарищества зачислял в общие активы. Товарищи
также должны были участвовать в убытках пропорционально вкла-
ду каждого из них. С другой стороны, каждый член товарищества
имел право на пропорциональную часть прибыли и на возмещение
расходов, сделанных в интересах общего дела.
Относительно внешних отношений товарищества следует прежде
всего повторить, что данный вид объединения в римском праве не
считался юридическим лицом, поэтому, вступая во внешние отно-
шения, каждый отдельный товарищ, действуя в интересах societas,
делал это только от своего собственного имени, так что все права
и обязанности возникали только в его лице. Лишь со временем
претор стал давать кредиторам иски и против остальных членов
товарищества. Но и это возможно было сделать только после того,
как товарищ сдал деньги в общую кассу, поскольку в этом случае
остальных его коллег можно было рассматривать как обогатившихся
от совершенной сделки.
411
ГЛАВА 35
БЕЗЫМЯННЫЕ КОНТРАКТЫ
И ПАКТЫ
§ 145. Безымянные контракты: общие положения
Выше были рассмотрены вербальные, письменные, реальные
и консенсуальные контракты; каждая из этих категорий включала
строго определенные виды типичных сделок, признаваемых цивиль-
ным правом, так что в совокупности они составляли замкнутую
систему; каждый отдельный вид, как мы видели, имел свое хо-
зяйственное назначение и защищался специальным иском. Однако
реальные отношения между людьми были гораздо разнообразней
и далеко не всегда могли реализовываться в типовых контрактных
формах. В этой связи в классическую эпоху постепенно был вырабо-
тан следующий принцип: если два лица договорились о каких-либо
имущественных предоставлениях друг другу, и это соглашение не
подходило ни под один из типичных цивильных контрактов, судеб-
ная защита предоставлялась одной из сторон в том случае, когда она
свое обязательства уже исполнила, а другая нет. В этих нетипичных
договорах обязательство возникало не с момента соглашения сторон,
а после того, когда одна из них уже осуществила обещанное.
Интересно, что первоначально исполнившей стороне давали
только кондикцию из неосновательного обогащения, направленную
на истребование вещей, переданных другой стороне, или на компен-
сацию услуг, оказанных в ожидании какого-то результата, который
впоследствии не осуществился (у византийских юристов это condictio
causa data causa non secuta). Однако в дальнейшем такие контракты
получили более развитую исковую защиту --- исполнившей стороне
стали давать полноценный договорный иск, направленный на при-
нуждение контрагента по сделке к исполнению его обязательства.
В некотором смысле безымянные контракты близки контрактам
реальным: для возникновения обязательства здесь недостаточно
одного согласия, но требуется еще исполнение одной из сторон
обещанного имущественного предоставления. Сходство, однако,
не полное, можно обнаружить, по крайней мере, одно существен-
ное отличие: все реальные контракты (заём --- mutuum, ссуда ---
Тема VII. Отдельные виды обязательств
412
сommodatum, договор хранения --- depositum, залог в форме pignus)
возникали только с момента передачи материального предмета
сделки (res) одной стороной другой стороне, а здесь предоставление
не всегда состояло в передаче вещи, но иногда --- в совершении
каких-либо действий.
Первые следы признания нетипичной категории договоров
обнаруживаются в римской юридической литературе в I в. н. э.,
в частности, у Лабеона, который полагал, что сторона, уже испол-
нившая взятое на себя обязательство и тщетно ожидающая того же
со стороны контрагента, должна получать преторский иск, постро-
енный на фактических обстоятельствах дела (actio in factum). Этой
же точки зрения придерживался Юлиан. Позднее, во II в., стало
распространяться мнение, что подобные соглашения должны защи-
щаться с помощью цивильных исков о неопределённой вещи (actio
civilis incerti). Далее, юрист Павел (конец II --- первая половина III в.
н. э.; D., 19. 5. 5 в нач.) в пятой книге своего сочинения «Вопросы»
попытался типизировать разнообразные случаи этих нетипичных
сделок и построил своеобразную схему, в которой выделил четыре
категории:
1) do ut des --- «даю, чтобы ты дал»
2) do ut facias --- «даю, чтобы ты сделал»
3) facio ut des --- «делаю, чтобы ты дал»
4) facio ut facias --- «делаю, чтобы ты сделал».
Схема Павла, конечно, носит сугубо схоластический характер,
но за неимением лучшего она стала широко применяться для целей
классификации, а поэтому в «Дигестах» Юстиниана также была вос-
произведена (D., 19. 5. 5). Само название «безымянные контракты»
(по-гречески anonymous synallagma, что на латыни передается как
contractus innominati) встречается единственный раз в одном позд-
нейшем византийском юридическом тексте.
{Casus 76} Теофраст зарабатывал на жизнь предсказаниями,
снятием сглаза, продажей лечебных трав и мазей. Кроме всего
прочего у него было приготовленное по особому рецепту олив-
ковое масло: от него якобы женщины становились беременными.
Однажды к Теофрасту обратился за помощью Минуций, супруга
которого долгое время не могла понести. Договорились так: Те-
офраст получит две лучшие комнаты в доходном доме Минуция
сроком на год безвозмездно; за это он передаст флакон с чу-
додейственным маслом, которое жена должна выпить равными
долями в течение 10 дней, начав в новолуние. Результат можно
почувствовать не ранее чем через 5 месяцев. Ожидания супругов,
Глава 35. Безымянные контракты и пакты
413
однако, оказались тщетными: ни через 5, ни через 10 месяцев
жена Минуция так и не забеременела. Муж явился к Теофрасту
и стал упрекать его, а тот попросил рассказать, насколько тща-
тельно были выполнены рекомендации. Выяснилось, что супру-
ги --- дабы не вмешиваться в действие лекарства --- 5 месяцев не
ложились в одну постель. Теофраст рассмеялся --- масло может
только содействовать беременности, но мужчину заменить не
может, это же понятно каждому нормальному человеку! Спраши-
вается: можно ли предъявить к Теофрасту судебные претензии?
Если да, то с помощью каких исков? На удовлетворение каких
требований будут направлены эти иски?
Некоторые из так называемых безымянных контрактов приобрели
настолько типичную форму, что уже у классических юристов получи-
ли свои собственные устойчивые названия. К ним относятся, в час-
тности, договор мены (permutatio) и договор оценки (aestimatum).
§ 146. Договор мены
Одним из самых распространенных «безымянных» контрактов
был договор мены (permutatio --- дословно «перемена», «изме-
нение») --- договор, по которому стороны обязуются обменяться
определенными вещами. В схеме Павла этот контракт относится
к категории do ut des («даю, чтобы ты дал»). Обязательная сила
у такой сделки возникает лишь после того, как одна из сторон
осуществит предоставление по данному договору --- передаст вещь
(D., 19. 4; C., 4. 64).
Мена по своей сути очень близка купле-продаже, но в отличие
от последней здесь для рождения обязательства недостаточно одно-
го консенсуса, но требуется еще реальное предоставление хотя бы
с одной из сторон; второе отличие заключалось в том, что в купле-
продаже вещь всегда обменивалась на денежную цену. Permutatio как
форма товарообмена, несомненно, предшествовала договору emptio-
venditio, но в классическую эпоху далеко уступала этому последнему
и относилась к числу второстепенных.
Так как каждая сторона в договоре мены является и продавцом,
и покупателем, в отношении каждой из них мог возникать вопрос об
эвикции вещи (см. выше, § 138 «Договор купли-продажи») и о фак-
тических пороках вещи. В истории римского права данная проблема
решалась по-разному --- в зависимости от того, признавалась ли
permutatio за полноценный контракт, способный создать договорное
Тема VII. Отдельные виды обязательств
414
обязательство, или нет. От ответа на этот вопрос зависело, какое
процессуальное средство должно применяться в данной ситуации.
В этой связи в истории института permutatio можно выделить три
основные стадии.
Первая стадия. Первоначально (в ранний классический период,
примерно с I до середины II в. н. э.) мена вообще не рассматри-
валась в юриспруденции (которая в Риме прямо влияла на процес-
суальную практику через преторский эдикт) в качестве юридически
обязывающего договора. Таким образом, permutatio могла быть
юридически эффективна только тогда, когда каждый из контрагентов
передавал свою вещь другому на праве собственности (в отличие
от договора купли-продажи, где продажа даже чужой вещи порож-
дает полноценную договорную ответственность). «Поэтому Педий
говорит, что дающий чужую вещь не заключает мены» --- данная
сентенция родилась именно в этот ранний период (D., 19. 4. 1. 3;
Педий --- римский юрист, работавший в эпоху императора Адриа-
на, в первой половине II в. до н. э.). Другими словами, если путем
permutatio передана чужая вещь, не находившаяся в собственности
отчуждателя, а потом она была эвинцирована у приобретателя, такую
сделку юристы попросту рекомендовали считать не заключенной.
Что из этого следует? Если никакой сделки не было, а моя вещь
оказалась у тебя, значит, ты обогатился за мой счет неоснователь-
ным образом (без юридического основания). Следовательно, я имею
к тебе всего лишь кондикционный иск об истребовании моей вещи
назад (condictio, «требование обратно», или, иначе, кондикционный
иск --- это абстрактный личный цивильный иск строгого права,
всегда направленный на определенную вещь, res certa, в том числе
на определенную денежную сумму). Именно так рассуждал совре-
менник Педия --- знаменитый юрист Цельс-сын (D., 12. 4. 16). Это
значит, что я смогу получить назад свою вещь либо ее денежную
компенсацию, но интерес, который был у меня в сделке с тобой,
никто учитывать не будет.
Вторая стадия. Позднее (приблизительно к концу II --- началу
III в. н. э.) точка зрения на этот вопрос переменилась: теперь ут-
вердилось мнение, что permutatio создает полноценные обязательс-
твенные отношения. В частности, Ульпиан и Павел приходят к тому
выводу, что из мены следует давать иск, основанный на факте ---
actio in rem. Иски, основанные на факте являются преторскими (а
не цивильными), претензия истца в их формуле не могла опереться
ни на одно из цивильных оснований (например, на признаваемый
цивильным правом контракт, рождавший цивильное обязательство),
а потому она, интенция, строилась в зависимости от конкретно-
Глава 35. Безымянные контракты и пакты
415
го состава фактов, особых обстоятельств дела, при доказательстве
которых претор считал справедливым оказать защиту. При этом
очень часто претор в формуле приказывал судье решать такие дела
по аналогии с какими-то типичными цивильными исками --- в слу-
чае с permutatio это был, естественно, иск из купли. Так, Павел
утверждает, что если при обмене «та вещь, которую я получил или
дал, затем эвинцируется, дается заключение, что следует дать иск,
основанный на факте» (D., 19. 4. 1. 1; ср.: Ульпиан, D., 21. 1. 19. 5).
Иными словами, иск потерпевшей стороны не сводился теперь
к простому истребованию своей вещи назад. Человек, передавший
свою вещь в собственность контрагенту по сделке и не получивший
от него в обмен другую вещь, мог требовать не только ее возврата,
но и возмещения всего интереса, причем по правилам, аналогичным
тем, которые применялись в исках из купли-продажи. Точно так
же и в случае эвикции процессуальные последствия были таковы,
каковы они в иске из купли-продажи (см. § 138 «Договор купли-про-
дажи»). При этом до исполнения другой стороной первая по своему
желанию могла расторгнуть соглашение и потребовать возвращения
вещи с помощью кондикции (в этом --- одно из отличий мены от
договора купли-продажи).
Третья стадия. В праве Юстиниана был создан новый типич-
ный иск, единый для всех «безымянных» контрактов, в том числе
и для договора мены --- так называемый иск предписанными сло-
вами (actio praescriptis verbis). Здесь в формулу перед интенцией
вставлялась прескрипция (praescriptio, «то, что написано перед»),
в которой прописывалась, в чем заключался смысл договоренности
и какое исполнение предполагалось в ответ на уже сделанное пре-
доставление. Это означает, что римское право эпохи Юстиниана
в подобных случаях уже не ограничивалось предоставлением защиты
по аналогии с типичными цивильными исками, но признало «безы-
мянные» договоры самодостаточными контрактами, которые сами
по себе, без всяких аналогий рождают полноценные обязательства.
{Casus 77} Варий Феликс, житель приморского городка на юге
Италии, однажды сильно пострадал во время мощного урагана:
склад, в котором хранилось отжатое в его имении оливковое мас-
ло, был частично разрушен и нуждался в немедленном ремонте,
для которого требовались бревна, доски и известняковые блоки.
Антоний Салин, знакомый Вария, незадолго перед тем закончил
строительство, для которого заказывал партию материалов,
доставленных сюда из Неаполя. После окончания работ у Анто-
ния осталось большое количество этих материалов, поэтому он
Тема VII. Отдельные виды обязательств
416
предложил Варию обменять их на 15 больших амфор оливково-
го масла (масло Вария считалось лучшим в округе). Поскольку
ремонт нужно было делать срочно, Варий согласился и не стал
заказывать строительные материалы в Неаполе. На следующий
день он отправил Антонию обещанную партию масла к которой
добавил кувшин вина --- в знак благодарности. Антоний все это
принял и пообещал перевезти камни и бревна в дом Вария, как
только из его сельского имения вернется управляющий с раба-
ми и телегами. Через три дня Варий, пытавшийся с помощью
подручных средств начать ремонт, с удивлением узнал, что но-
вая постройка в доме Антония была возведена неудачно, и ей
потребовался срочный ремонт, на который ушли все обещанные
блоки, доски и бревна. Как раз в это время начался затяжной
дождь, и на складе у Вария рухнула еще одна балка, разбив при
этом 5 больших амфор с маслом. Спрашивается: с помощью
каких исков Варий может защищаться? На удовлетворение каких
требований будут направлены эти иски?
§ 147. Оценочный договор
Другим распространенным контрактом из категории «безы-
мянных» являлся оценочный договор или договор старьевщика
(contractus aestimatorium или просто aestimatum) --- безымянный
контракт, по которому определенные вещи передаются в прода-
жу одной стороной другой стороне с условием, что по истечении
установленного срока приемщик заплатит заранее оговоренную
денежную сумму, а прибыль оставит себе, либо вернет вещи (если
ему не удастся их продать) (D., 19. 3). Юридической силой это
соглашение обладает с момента передачи вещи. Данный вид сделки
обычно заключался с продавцом подержанных вещей (старьевщи-
ком), получавшим прибыль за счет их продажи по более высокой
цене. Из aestimatum хозяину вещи давалась actio de aestimato, на-
правленная против приемщика, дабы принудить его вернуть вещь
или уплатить суму оценки.
Получивший вещь для продажи приемщик не становился собс-
твенником вещи; тем не менее продав и передав ее, он делал приоб-
ретателя ее собственником. Данная функция как бы делегирована ему
хозяином вещи. Как же решался вопрос о риске случайной гибели
(periculum)? В одном месте Ульпиан прямо возлагает periculum на
сторону, принявшую вещь для продажи по оценке: «Оценка создает
для принявшего вещь риск» (D., 19. 3. 1. 1).
Глава 35. Безымянные контракты и пакты
417
{Casus 78} Офилий дал Селевку для продажи по оценке жемчуг
с тем, чтобы тот либо вернул ему этот жемчуг (если не сумеет
продать в течение определенного времени), либо дал его цену.
Жемчуг, однако, погиб до того, как был продан. В сочинениях
классиков (у Лабеона и Помпония) можно найти следующее
рассуждение по поводу таких случаев: если я, хозяин жемчуга,
обратился к тебе с просьбой продать мой жемчуг, тогда periculum
на мне; если ты, старьевщик, предложил мне свои посредничес-
кие услуги по продаже --- тогда periculum на тебе. Спрашивается:
если в случае с Офилием и Селевком отчетливой инициативы не
было выражено ни с той, ни с другой стороны, каковы пределы
ответственности посредника? Иными словами, в каких случаях
Офилий может вчинить иск Селевку? Какой это может быть иск?
На что он может быть направлен? (При разборе этого случая
рекомендуется обратиться к «Дигестам»: D., 19. 5. 17. 1.)
§ 148. Пакты: общие положения
Пакт (pactum или pactio) --- неформальное соглашение, как
правило, лишенное исковой защиты (в отличие от контрактов).
Именно из-за отсутствия исковой защиты в римском праве вошло
в употребление выражение «голый пакт» (nudum pactum, nuda
pactio) (D., 2. 14; C., 2. 3).
Однако эти неформальные соглашения были очень распростра-
нены, и претор не мог не считаться с данным обстоятельством.
В своем эдикте он заявлял, что пакты, которые не противоречат
законам, он будет защищать. Правда, это признание претором
простых соглашений выражалось не в предоставлении иска из
пакта, а только в возможности сослаться на такую неформальную
договоренность в порядке процессуального возражения --- exceptio
pacti. Этот принцип римского права был сформулирован Ульпианом
в виде следующей сентенции: «Голое соглашение обязательства не
порождает, но порождает эксцепцию» (nuda pactio obligationem
non parit, sed parit exceptionem ---
,
D
р
., 2. 14. 7. 4). Впрочем, в фор-
муле исков доброй совести (judicia
а
bonae fidei) подобная эксцеп-
ция была излишней, поскольку судья здесь обязан был выносить
приговор в соответствии с принципами доброй совести, которые
подразумевали, что любое разумное соглашение между сторонами
будет принято во внимание.
И все же в некоторых случаях соглашение, оформленное в виде
пакта, могло стать основанием для предъявления иска к противо-
Тема VII. Отдельные виды обязательств
418
положной стороне (см. ниже). Это обстоятельство дало основание
в позднейшей романистике использовать термин «одетые пакты»
(pacta vestita), который в источниках не встречается.
С точки зрения способов своего формирования и истории при-
знания за ними юридически обязывающей силы все пакты подраз-
деляются на три группы:
1-я группа --- пакты, присоединенные к контракту (pacta adjecta);
2-я группа --- преторские соглашения (pacta praetoria);
3-я группа --- легитимные пакты, то есть признанные импера-
торскими законами (pacta legitima).
§ 149. Пакты, присоединенные к контракту
Пакты, присоединенные к контракту (pacta adjecta) --- это
дополнительные к главному договору соглашения с целью возложить
какие-либо обязанности на ту или другую сторону. Pacta adjecta
могли быть присоединены к основному договору двояко: либо сразу
при заключении основного контракта, либо по прошествии какого-
то времени.
Некоторые из дополнительных соглашений могли защищаться
полноценным иском, другие --- только эксцепцией. Для большей
ясности приведем два примера.
Пример первый. Продавец земельного участка при заключении
контракта emptio-venditio в дополнение к нему условился, что остав-
ляет за собой этот земельный участок в качестве арендатора.
Пример второй. Продавец земельного имения при заключе-
нии контракта emptio-venditio в дополнение к нему условился, что
оставляет за собой особое право, так называемый протимезис, то
есть право преимущественной покупки (греческое слово protimesis
дословно означает «предпочтение»). Суть протимезиса состоит в том,
что если покупатель позднее решит продавать это имение, то сначала
он должен предложить его прежнему хозяину, а не постороннему
лицу (D., 38. 1. 75). Такое соглашение имеет особое название ---
pactum protimeseos.
В первом из рассмотренных случаев (аренда) продавец, за-
ключивший дополнительное соглашение, мог защищаться только
с помощью эксцепции: если покупатель предъявит к продавцу иск
с требованием о том, чтобы тот ушел с земли, продавец впишет
в формулу иска свое возражение (эксцепцию), основанную на
дополнительном соглашении. Во втором же случае (протимезис)
продавец мог предъявить полноценный иск против покупателя,
Глава 35. Безымянные контракты и пакты
419
который позднее продал эту землю третьему лицу, проигнорировав
право прежнего хозяина на преимущественную покупку. Это был
стандартный иск из продажи, actio venditi, поскольку соглашение
о протимезисе рассматривалось в качестве интегральной части до-
говора купли-продажи.
Отдельно следует сказать о пактах, присоединенных к контракту
по истечении времени (ex intervallo). Из них имели юридическое
значение лишь те, которые по своему содержанию были направле-
ны на облегчение положения должника. Например, если соглаше-
ние, добавленное к контракту по истечении какого-то промежутка
времени, имело целью приблизить срок платежа или увеличить
заемные проценты, то кредитор не мог рассчитывать на процессу-
альную защиту в части данного недопустимого соглашения (D., 2.
14. 7. 5). Наоборот, если пакт, добавленный к договору ex intervallo,
имел целью уменьшить размер долгового обязательства, облегчить
условия исполнения, увеличить срока платежа, то он получал защи-
ту со стороны претора путем введения в формулу иска кредитора
соответствующей эксцепции (exceptio pacti).
Приведем наиболее важные виды соглашений, относимых рим-
ским правом к категории pacta adjecta.
1) Pactum de non praestanda evictione --- соглашение об отказе
покупателя от претензий, вытекающих из эвикции. В этом случае
продавец освобождается только от возмещения ущерба, но не от
возмещения покупной цены.
2) Pactum protimeseos --- пакт об установлении права преиму-
щественной покупки (см. выше). Это дополнительное соглашение
обязывает приобретателя, который в будущем решит продать вещь,
предложить ее в первую очередь прежнему хозяину.
3) Pactum reservati dominii --- пакт о резервации собственнос-
ти, то есть соглашение о том, что продавец и после фактической
передачи вещи (traditio) оставляет за собой право собственности до
полной уплаты покупной цены.
4) Pactum reservatae hypothecae --- соглашение о том, что про-
давец сохраняет ипотеку (залог) на все проданные вещи до уплаты
покупной цены.
5) Pactum degustationis --- дополнительное соглашение к договору
о купле-продаже партии вина, когда покупатель оговаривает для себя
возможность отказаться от сделки, если вино ему не понравится; это,
так сказать, покупка вина на пробу (degustatio). Правда, условием
такого соглашения обычно являлось то, что покупатель после дегус-
тации может отказаться от сделки лишь в том случае, если знаток
подтвердит, что вино действительно скисло.
Тема VII. Отдельные виды обязательств
420
§ 150. Преторские соглашения
Преторские соглашения (pacta praetoria) --- это такие соглаше-
ния, которые с помощью эдикта получили защиту в форме новых,
специально для этого созданных исков. К преторским соглашениям
относятся следующие пакты.
1) Constitutum debiti --- подтверждение долга; это неформальное
соглашение, по которому одно лицо подтверждало существование долга
другому лицу и обязывалось его уплатить (D., 13. 5; C., 4. 18). Можно
было таким образом обязаться уплатить как свой долг (constitutum
debiti), так и долг какого-то другого лица (в последнем случае соглаше-
ние называлось constitutum debiti alieni). С помощью constitutum debiti
можно было изменить содержание договора (например, о процентах,
условиях, сроках, месте исполнения). Подтверждение собственного долга
имело значение уточнения срока платежа. Кроме того, таким образом
должник получал отсрочку исполнения. Подтверждение чужого долга
являлось одной из форм поручительства. Институт подтверждения долга
был во многих аспектах преобразован во времена Юстиниана.
2) Receptum arbitrii --- соглашение с третейским судьей (термин
receptum в римском праве дословно означает «принятое на себя»,
«возложенное на себя») (D., 4. 8; C., 2. 55). Два лица, решившие пере-
дать свой спор на рассмотрение третейского судьи (arbitor), заключали
с арбитром этот пакт. Смысл данного соглашения состоял в том, что
третейский судья, согласившийся взяться за это дело, а потом укло-
нившийся от исполнения своей обязанности, подлежал штрафу, если
только для уклонения не было уважительных причин. Все это отражено
в самом названии данного пакта: выражение receptum arbitrii дословно
означает «обязательство, принятое на себя арбитром». Что касается
уважительных причин, которые освобождали третейского судью от
взятого на себя receptum, то к ним относились следующие: (i) болезнь
арбитра; (ii) публичные обязанности; (iii) враждебные отношения,
сложившиеся между ним и одной из сторон или обеими сторонами.
3) Receptum nautarum, cauponum, stabulariorum --- соглашение
с хозяином корабля, трактира, постоялого двора о сохранении ве-
щей проезжих людей и постояльцев. Очень часто хозяева кораблей
(nautae), трактиров (caupones), постоялых дворов (stabularii) имели
связи с ворами и разбойниками, которыми кишмя кишели воды
и дороги Средиземноморья. Понятно, что путник, доверяя вещь на
хранение хозяину корабля, трактирщику или хозяину постоялого
двора многим рисковал. Поэтому преторский эдикт установил по-
вышенную ответственность хозяев этих предприятий за целостность
принятых от их клиентов вещей. Соглашение считалось заключен-
Глава 35. Безымянные контракты и пакты
421
ным автоматически (в самом деле, было бы странно, если бы хозяин
постоялого двора, предоставив место путнику, отказался принять
в стойло его лошадь или взять на сохранение его багаж). Receptum
дословно и означает «принятие». По данному соглашению хозяин
возлагал на себя повышенную ответственность --- он отвечал даже
в том случае, если вещь повреждена или пропала без его вины. Он
освобождался от ответственности лишь тогда, когда ущерб был на-
несен непреодолимой силой природы (vis major).
4) Receptum argentarii --- соглашение с банкиром об уплате тре-
тьему лицу. Неформальное соглашение, по которому банкир (меняла)
принимал на себя обязательства перед своим клиентом уплатить его
долг известному третьему лицу. Банкир не становился должником
третьего лица, а третье лицо, оставаясь кредитором только для клиента
этого банкира, именно к этому последнему и должно было предъявлять
свои претензии. В праве Юстиниана receptum argentarii был подчинен
общим (к тому времени реформированным) правилам, действовавшим
в отношении constitutum debiti alieni (см. выше, под п. 1).
§ 151. Легитимные пакты
Легитимные пакты (pacta legitima) --- это те неформальные
соглашения, которые получили процессуальную защиту лишь в зако-
нодательстве поздней империи (речь шла о кондикционных исках).
1) Compromissum --- компромисс или третейский пакт, то есть
соглашение лиц о передаче имеющегося между ними спора на раз-
решение арбитра, то есть третейского судьи (соглашение с самим
третейским судьей --- receptum arbitrii --- относилось к категории
преторских пактов; о нем см. выше). Compromissum не является
элементом принудительной юрисдикции, частью ординарного судо-
производства, «так как это дело свободное» (Ульпиан: D., 4. 8. 3. 1);
тем не менее соглашение сторон о передаче дела на рассмотрение
арбитра «действует подобно судебному порядку и имеет целью окон-
чание споров» (Павел: D., 4. 8. 1).
Ульпиан: «Следует подчиниться тому решению, которое по это-
му делу высказал арбитр, справедливо оно или нет; и пусть на
себя пеняет тот, кто согласился передать дело такому третейс-
кому судье. Ведь в рескрипте божественного Пия сказано: «и не
слишком достойное решение следует принимать со спокойной
душой»» (D., 4. 8. 27. 2).
Тема VII. Отдельные виды обязательств
422
Часто compromissum сопровождался стипуляцией о штрафе (не-
устойке), который должен был заплатить тот из спорящих, кто не
повиновался решению арбитра; или кто, проиграв дело, не пожелал
подчиниться решению третейского судьи и вопреки соглашению об-
ратился с иском в суд; а также тот, по причине которого третейский
суд не состоялся (например, он не явился на разбор дела или пре-
пятствовал вынесению решения) (D., 4. 8. 2; 4. 27. 4 и 6; C., 2. 56. 1;
Nov., 82. 11). Сумма штрафа могла быть как больше, так и меньше
цены самого спора. Если штраф не был указан при заключении
компромисса, а стороны дали простое обещание выполнить реше-
ние, то стороне, отказавшейся его выполнять, могла быть вчинена
actio incerti --- иск с неопределенной суммой присуждения, в котором
лишь судья (не третейский, а государственный) устанавливал точную
величину искового притязания (там же, 7).
По соглашению можно было передать рассмотрение спора не-
скольким третейским судьям. Если все они постановили различные
решения, стороны могли их не выполнять; но если большая часть
арбитров достигла согласия, то это должно было быть выполнено,
иначе возникала обязанность уплатить штраф (D., 4. 8. 27. 3). Однако,
если по соглашению сторон третейское разбирательство возложено
на трех арбитров, и один из них отсутствовал при разбирательстве,
а двое других вынесли согласованное решение, оно не имеет силы,
поскольку компромисс предполагал трех судей: присутствие третьего
могло бы склонить двух других к его мнению (Цельс: D., 4. 8. 17. 7).
2) Pactum donationis --- пакт о дарении, соглашение, по которому
одна сторона (даритель) предоставляла другой стороне (одарива-
емому) имущество или какое-либо право с целью проявить щед-
рость в отношении одариваемого (так называемого animus donandi).
Предметом пакта о дарении может быть: (i) право собственности на
вещь; (ii) денежная сумма; (iii) установление сервитута; (iv) передача
права требования; (v) дарственные обещания что-то предоставить,
совершить известное действие.
Поскольку даритель не извлекал никакой материальной выгоды,
а лишь уменьшал свое состояние, его ответственность за пороки и воз-
можную эвикцию вещи ограничивалась случаями dolus и culpa lata.
Особенностью этого пакта являлось то, что даритель в известных
случаях мог в одностороннем порядке отменить дарение. Например,
патрон мог отменить дарение в пользу вольноотпущенника в случае
его неблагодарности. Кроме того, если бездетный патрон подарил
что-либо вольноотпущеннику, а потом у него, патрона, родились де-
ти, то он имел право потребовать дар обратно. Юстиниан установил
уже как общее правило, что любая неблагодарность одариваемого
Глава 35. Безымянные контракты и пакты
служит основанием для отмены дарения (например, нанесение грубой
обиды, создание опасности для жизни, причинение значительного
имущественного вреда).
3) Pactum dotis --- неформальное соглашение, устанавливающее
приданое. Муж получал иск о предоставлении обещанного приданого.
{Casus 79} Кредитор и должник не могли прийти к общему
мнению о том, какова точная сумма долга; они решили передать
дело на рассмотрение третейских судей, выбрав для этой цели
трех человек. Разбор дела состоялся, но один арбитр присудил
к уплате 15, другой --- 10, а третий --- 5. Спрашивается: какое
решение должно быть выполнено? (При разборе этого случая
рекомендуется учесть мнение Юлиана, сохранившееся в «Дигес-
тах»: D., 4. 8. 27. 3.)
424
ГЛАВА 36
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
КАК БЫ ИЗ ДОГОВОРОВ:
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ
§ 152. Квазидоговоры: общие положения
Римская юриспруденция не могла не заметить того обстоятель-
ства, что в реальной жизни обязательства возникают не только из
договора или из деликта, но иногда и из других оснований. Иными
словами, бывают случаи, когда нет никакого договора, не совершено
никакого деликта, а обязательство все же возникло. Гай, например,
различает обязательства из договоров, обязательства из деликтов
и обязательства, возникающие из различных видов оснований (D.,
44. 7. 1 в нач.). В «Институциях» Юстиниана утвердилась четырехчас-
тная классификация всех обязательств: из контрактов, из деликтов,
как бы из контрактов, как бы из деликтов (Inst., 3. 13. 2).
Такие указания на «как бы», «квази» (quasi) не определяют сущ-
ности основания обязательства; это просто сравнение --- с помощью
слова quasi желают сказать, что бывают случаи, когда договора нет,
а обязательство все же возникает, причем такое, которое по своему
юридическому содержанию (в том числе по процессуальным пос-
ледствиям) очень сходно с типичным договорным обязательством.
Возникавшие в таких случаях спорные вопросы об условиях и пре-
делах ответственности сторон разрешались аналогично тому, как они
решались применительно к соответствующим контрактам.
Квазиконтрактные обязательства (obligationes quasi ex n
con-
tractu) возникали только из вполне конкретных, известных фак-
тов --- и только из них. Наиболее важными были два типа квази-
контрактных обязательств: во-первых, ведение чужих дел или вообще
забота о чужом деле без поручения со стороны хозяина дела (слова
«без поручения» показывают, что данный вид обязательств является
аналогией к договору mandatum --- договору поручения); во-вторых,
обязательства, возникающие вследствие неосновательного обогаще-
ния одного лица за счет другого (этот вид объединяет несколько
специальных случаев).
Глава 36. Обязательства как бы из договоров: понятие и виды
425
§ 153. Ведение чужих дел без поручения
Ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio; negotium ---
«дело», «забота»; gestio --- «совершение», «ведение») --- такое отноше-
ние, когда одно лицо (гестор, negotiorum gestor) ведет дела другого
лица (хозяин дела, dominus), управляет его имуществом, не имея на
то поручения от этого другого лица (D., 3. 5; C., 2. 18). (Когда есть
такое поручение, договор называется mandatum.) Интересы гестора
и хозяина защищались специальными исками, аналогичными искам
манданта и мандатария (см. выше).
Значение negotiorum gestio состоит в том, что гестор предупреждает
возможность ущерба для отсутствующих и для тех, которые не имеют
возможности позаботиться о своих делах, а также в отношении hereditas
jacens --- «лежачего» наследства, еще не принятого наследниками.
Ульпиан так объясняет необходимость преторской защиты это-
го обязательства: «Для отсутствующих очень важно и выгодно,
чтобы не оставаться беззащитным и не терпеть в отношении
владения и продажи вещей, отчуждения залога или не лишиться
иска о взыскании штрафа, или не потерять несправедливо свою
вещь» (D., 3. 5. 1).
Реквизитами negotiorum gestio являются следующие условия.
1) Ведение чужих дел. Чаще всего заботятся об имуществе лица,
находящегося в отлучке; однако отсутствие хозяина не является не-
обходимым элементом данного института, поскольку часто бывают
случаи, когда хозяева (domini) не имеют возможности позаботиться
о своих делах, вещах или имениях в силу тех или иных обстоятельств.
Также несущественно, из каких соображений гестор заботится о чу-
жих делах --- общественный ли долг толкает его на совершение этих
действий или личный интерес: в юридическом отношении все это
не имеет значения.
2) Отсутствие у гестора какой-либо обязанности перед хозя-
ином совершать данные действия --- ни по договору, ни по закону
(гестора нельзя путать ни с опекуном, ни с тем человеком, кого
хозяин попросил позаботиться о его делах).
3) Отсутствие у гестора animus donandi --- желания проявить
щедрость в отношении хозяина дела. Иными словами, чтобы воз-
ник иск из этого квазиконтрактного обязательства, требуется, чтобы
дело велось за счет хозяина дела: гестор намерен отнести расходы,
связанные с ведением этого дела, на хозяина самого дела.
Тема VII. Отдельные виды обязательств
426
4) Безвозмездность ведения дела: гестор не может претендовать
на оплату его времени, работы, услуги.
В том, что касается обязанностей сторон при negotiorum gestio,
у римлян действовал следующий главный принцип: лицо, проведшее
чужое дело с пользой для хозяина, обязывает последнего своими
действиями. Но, с другой стороны, и гестор обязан предоставить
отчет в ведении дела.
Обязанности гестора сводились к следующим двум моментам. Во-
первых, он должен был относиться к чужому делу с полной тщатель-
ностью и заботливостью, то есть проявлять качества самого рачитель-
ного хозяина; другими словами, гестор отвечал за всякую вину (dolus,
culpa lata и culpa levis). Впрочем, из этого правила было исключение:
если лицо взялось за ведение дел другого лица в силу особого к не-
му расположения и в связи с возникшей опасностью для имущества
этого второго лица (например, мать из чувства любви к своему сыну
хочет ему помочь), то чувство справедливости требовало возложить
на такого гестора ответственность только за dolus (и, естественно,
за culpa lata, которая приравнивалась к умыслу). Во-вторых, гестор
после выполнения дела должен был отчитаться и сдать ценности,
причитающиеся хозяину дела, в том числе все плоды и приращения.
Dominus, как уже сказано, также обязывался действиями гестора,
но только в том случае, если можно признать действия гестора полез-
ными и отвечающими интересам хозяина. Иными словами, критерием
являлась хозяйственная целесообразность. В этом случае хозяин должен
был одобрить действия гестора и возместить понесенные им затраты
на ведение данного дела, причем не имело значения, достигнут ли по-
ложительный результат. Подчеркнем еще раз: достаточно доказать, что
действия гестора были хозяйственно целесообразны, велись к пользе
хозяина. Например: гестор все равно получит actio negotiorum gestorum,
если он поставил подпорки к заваливающемуся чужому зданию, хотя
бы дом после этого сгорел, или если он лечил чужого раба, хотя бы
этот раб все равно умер. В одном случае расходы гестору возмещались
даже вопреки прямому запрету --- это расходы на погребение умершего.
Если же действия гестора невозможно было признать полезными, хо-
зяйственно целесообразными, то он не только не получал возмещения
своих затрат, но и обязывался восстановить то положение, в каком
находилось имущество хозяина до negotiorum gestio.
{Casus 80} Семпроний по собственной инициативе берется вос-
становить разрушившийся водопровод (акведук) своего соседа
Мания, поскольку иначе участок последнего оставался вообще
без питьевой воды, а сам Маний этого сделать не мог по причине
Глава 36. Обязательства как бы из договоров: понятие и виды
427
своего отсутствия. Хотя никакого договора нет, между этими ли-
цами возник квазиконтракт. В частности, Семпроний обязан дать
полный отчет Манию в своих действиях --- точно так, как если
бы Семпроний действовал по поручению Мания. Спрашивается:
каков интерес Семпрония в этом деле: положительный или от-
рицательный? В чем конкретно он заключается? Как Семпроний
может его защитить, если Маний откажется утверждать отчет
и заявит, что действия Семпрония нецелесообразны или даже
вредны?
§ 154. Обязательства из неосновательного
обогащения
Неосновательным обогащением называется поступление в иму-
щество одного лица каких-либо частей имущества другого лица
(вещи, денежные суммы, права требования и т. п.) либо сохранение
в имуществе одного лица каких-то частей имущества, подлежащих
передаче в имущество другого лица, когда для такого поступления
или сохранения отсутствуют юридические основания.
Вообще, нужно сказать, что данный вид обязательств quasi
ex contractu имеет много общего с реальными контрактами: и в
том и в другом случаях обязательства возникали как следствие
передачи вещи одной стороной другой стороне. Но имеется од-
но весьма существенное отличие: в реальных контрактах вещь
переходила от одного лица к другому на основании соглашения
сторон --- у этого перехода был законный титул, causa; в нашем
же случае обязательство возникало именно из факта нахождения
вещи в имуществе одного лица за счет другого без законного на
то основания --- sine causa. В известных случаях это порождало
обязательство первого лица возвратить неосновательное обога-
щение второму лицу. Важно, что юридические последствия здесь
были сходны с обязательствами из договора (например, из дого-
вора займа), а не с обязательствами из деликта. При этом факт,
порождавший обязательство sine causa, мог быть недозволенным
действием, то есть деликтом, но при этом эффект был quasi ex
contractu, а не quasi ex delicto. Таким образом, при различении
квазиконтрактных и квазиделиктных обязательств имеет значение
не столько характер действий (или бездействий) сторон, сколько
характер юридических (процессуальных) последствий.
Лицу, за счет которого другое лицо неосновательно обогатилось,
давался кондикционный иск (condictio). Существуют три наиболее
Тема VII. Отдельные виды обязательств
428
важных категории обязательств из неосновательного обогащения и,
соответственно, три важнейшие категории кондикционных исков:
во-первых, иск о возврате недолжно уплаченного; во-вторых, иск
о возврате предоставления, цель которого не осуществилась; в-тре-
тьих, иск о возврате полученного вследствие кражи.
I. Иск о возврате недолжно уплаченного (condictio indebiti).
Ошибочный платеж долга, которого на самом деле не было, по-
рождал обязательство лица, обогатившегося таким образом, вернуть
полученное уплатившему (D., 12. 6; C., 4. 5). Для обогащения нет
законного основания, каковым мог быть либо долг, либо animus
donandi --- желание лица проявить щедрость, одарить. Необходимы
три непременных условия, чтобы человек мог добиться присуждения
по condictio indebiti.
1) Одно лицо фактически уже осуществило платеж другому лицу,
причем в полной уверенности, что тем самым оно погасило некий
долг.2) Долг, погасить который намеревался уплативший, юридичес-
ки не существовал. В каких именно случаях можно было говорить
о «недолжно уплаченном» (indebitum)? Во-первых, в том случае,
когда долг существовал, но был уплачен по ошибке не тому кре-
дитору. Во-вторых, условный долг, уплаченный до наступления
условия, приравнивался к несуществующему и подлежал возврату.
В-третьих, недолжным являлся также долг, существовавший согласно
цивильному праву, но пораженный перемпторной эксцепцией. Также
важно указать на то, что к indebitum невозможно отнести платеж,
осуществленный по натуральному обязательству; другими словами,
если подвластный сын или раб взял в долг, то из данного обстоя-
тельства предъявить иск было невозможно, ибо это --- не цивильное,
а натуральное обязательство, цивильное право для таких случаев не
предполагало исковой защиты; однако, если подвластный все же
уплатил свой долг, исполнил натуральное обязательство, то ни ему,
ни его pater familias невозможно было предоставить condictio indebiti
для истребования уплаченного назад. Кроме того, уплаченное раньше
срока также не считалось за недолжно уплаченное и не подлежало
возврату.
3) Извинительное заблуждение как уплатившего несуществующий
долг, так и принявшего его. Иными словами, платеж должен был
быть произведен по ошибке, иначе кондикция не предоставлялась.
Condictio indebiti имела целью либо возврат самого обогащения
тем лицом, которое его получило, либо возврат эквивалента этого
обогащения (то есть это --- не штраф).
Глава 36. Обязательства как бы из договоров: понятие и виды
429
{Casus 81} Два брата находятся под отеческой властью; один
дает взаймы другому; после этого оба наследуют своему отцу;
должник уплачивает свой долг. Спрашивается: может ли он ут-
верждать, что заплатил недолжное и требовать назад уплаченное
посредством condictio indebiti? (При разборе данного случая
рекомендуется обратиться к D., 12. 6. 38, а также: Пухта Г. Ф.
Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 49.)
II. Кондикция о возврате предоставления, цель которого
не осуществилась (condictio causa data causa non secuta) --- иск
о возврате предоставления, исполненного неким лицом, ожидав-
шим некий результат, который впоследствии не осуществился (D.,
12. 4; C., 4. 6). Например, даритель поручает одаренному какое-то
исполнение, часто --- израсходовать часть дара для указанной цели.
Приняв дар, одаренный автоматически берет на себя обязательство.
Если исполнение стало впоследствии невозможным, даритель мог
предъявить к нему эту кондикцию. Условиями для вчинения дан-
ного иска были: (i) предоставление имущественной выгоды одним
лицом другому лицу; (ii) определенная цель, ввиду которой было
осуществлено предоставление (например, переданы вещи в качес-
тве приданого в связи с ожидаемым заключением брака); (iii) цель
предоставления не осуществилась. Предметом этой кондикции было
осуществленное предоставление.
III. Фуртивная кондикция (condictio furtiva) --- иск о возврате
полученного посредством кражи. Вор (fur), похитивший чужую вещь,
совершал деликт (furtum), и, естественно, против него давался соот-
ветствующий деликтный штрафной иск --- actio furti. Однако наряду
с этим последним существовал еще и другой иск, построенный на
иных началах, подобный искам из неосновательного обогащения.
Этот второй иск, дававшийся потерпевшему в результате кражи,
назывался фуртивной кондикцией (condictio furtiva). В данном
случае вор рассматривался как лицо, неосновательно обогатившееся
за чужой счет. Condictio furtiva давалась только собственнику вещи
и, в отличие от иска из кражи, наследовалась как активно, так
и пассивно. Вообще, в случае кражи потерпевший имел штрафной
иск из кражи (actio furti; о нем см. подробнее ниже, § 157 «Кража»).
Одновременно с ним можно было предъявить один из двух исков
о возврате вещи: виндикацию ( n
vindicatio
л
rei) либо фуртивную кон-
дикцию (condictio furtive). Виндикация являлась, конечно, очень
сильным средством, однако если вор успел избавиться от похищен-
Тема VII. Отдельные виды обязательств
ного, например, продав украденную вещь в порту матросам инос-
транного корабля, и эта вещь уплыла в неизвестном направлении,
то даже если вора найдут, виндикационный иск к нему предъявить
невозможно, поскольку, как мы уже знаем, отвечать по виндикации
может только тот человек, который обладает возможностью выдать
вещь, то есть ее владелец. Именно для таких случаев и нужна была
condictio furtiva. Истцом в данном иске мог быть только собственник
(как и в случае с виндикацией), а ответчиком являлся только вор
или его наследник, причем даже тот, который к моменту засвиде-
тельствования спора (litiscontestatio) уже не владел искомой вещью.
В этом --- преимущество кондикции перед виндикацией.
Целью condictio furtiva, как уже сказано, являлся возврат по-
хищенного. Но поскольку «вор всегда в просрочке» (это один из
базовых принципов римского права), постольку именно на нем ле-
жал риск случайной гибели или порчи вещи (periculum). Из этого
следует, что в рамках фуртивной кондикции можно было требовать
денежное возмещение, исчислявшееся в форме наивысшей рыноч-
ной стоимости, которую имела похищенная вещь между моментом
похищения и моментом присуждения. Плоды, как реально состо-
явшиеся, так и те, которые можно было получить, если бы вещь
оставалась у хозяина, также возмещаются по этому иску. В случае,
если принимавший долг знал, что этот последний на самом деле
не должен уплачиваться (indebitum), тогда иск о возврате недолжно
уплаченного (condictio indebiti, см. выше, п. I) заменялся на фур-
тивную кондикцию.
431
ГЛАВА 37
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ДЕЛИКТОВ
И КАК БЫ ИЗ ДЕЛИКТОВ
§ 155. Природа частного деликта
Основанием для возникновения обязательства может быть как
договор, так и деликт, то есть противоправное действие. В римском
праве существует понятие о двух видах правонарушений: delicta ---
частные правонарушения и crimina --- публичные правонарушения.
К последней категории относятся те противоправные действия, ко-
торые посягали на интересы и основные устои общественного и го-
сударственного порядка. Преступник, совершивший криминальное
преступление, при доказательстве его вины подвергался телесным
наказаниям, мог быть приговорен к работе в каменоломнях в качес-
тве государственного раба и даже приговорен к смертной казни или
к изгнанию. Если суд приговаривал преступника к имущественному
взысканию, оно поступало в казну государства.
Что касается деликтов, то по их поводу иски предъявлялись
потерпевшими частными лицами. Денежные штрафы, на взыска-
ние которых были направлены эти иски, поступали потерпевшему.
Следует отметить, что в римском праве не было единого понятия
деликта, а существовал лишь круг конкретных деяний, относимых
к данной категории, который постепенно расширялся. В целом мож-
но сказать, что деликт (
е
delictum) --- это правонарушение, преследуе-
мое в частном, а не публичном порядке, с помощью частных исков,
вчиняемых потерпевшим лицом к делинквенту (правонарушителю)
и направленных на наказание последнего денежным штрафом, упла-
чиваемым истцу, а не в государственную казну (D., 47. 1). Общими
чертами всех деликтных исков были следующие:
1) деликтное обязательство прекращалось смертью делинквента,
но не его capitis deminutio: с одной стороны, наследники не должны
отвечать за противоправные деяния своего наследодателя, а с дру-
гой --- capitis deminutio не прекращало физического существования
виновного лица;
2) в случае совместного совершения деликта несколькими лица-
ми происходило умножение ответственности, следовательно, размер
Тема VII. Отдельные виды обязательств
432
подлежавшего к уплате штрафа в ряде случаев мог значительно пре-
вышать размер убытков потерпевшего;
3) для деликтных исков характерно наличие законного срока для
погашения иска в соответствии с принципом: «тот, кто не мстит
немедленно, считается простившим»;
4) ответственность за деликт носит по преимуществу пенальный,
то есть штрафной характер, в первую очередь она направлена на
наказание.
Процесс развития обязательств из деликтов в римском праве
прошел несколько стадий.
I стадия --- период частной мести. Понятию обязательства из
деликта предшествовала идея о том, что если одно лицо соверши-
ло правонарушение против другого лица, то потерпевший вполне
обоснованно может направить на правонарушителя свою месть,
если только он соблюдает при этом определенные требования усто-
явшегося обычая. Таким образом, раннее государство не брало на
себя функцию воздействия на частного правонарушителя, это было
дело --- и право --- потерпевшего. Основным был принцип «око за
око, зуб за зуб», то есть талион (talio, дословно «возмездие, по силе
равное преступлению»).
II стадия --- период добровольных соглашений о замене частной
мести возмещением вреда. Постепенное развитие государствен-
ной жизни привело к необходимости определить и зафиксировать
в письменной форме те условия, при которых месть потерпевшего
является правомерной и исключает новую месть со стороны то-
го, на кого она направлена. Кроме того, государство --- рано или
поздно --- должно было начать охранять соглашения делинквента
с потерпевшим, в силу которых последний отказывался от частной
мести взамен имущественного возмещения от нарушителя. Эта
стадия отражена в законах XII таблиц, где при членовредительстве
допускается месть, если стороны не договорились; то же происхо-
дило и в том случае, когда вор пойман на месте преступления
(in flagranti).
III стадия --- период обязательных частных композиций. Со
временем государство устанавливает обязательные композиции ---
то есть фиксированные суммы, выплачиваемые правонарушителем
потерпевшему. Частные композиции выполняли одновременно
и функцию штрафа (то есть наказания), и являлись возмещением
ущерба --- потерпевший обязан был удовлетвориться уплаченным
ему, не прибегая уже к мести. Переход к этой стадии находит отра-
жение уже в законах XII таблиц --- в случае менее тяжких ранений,
чем членовредительство, денежный штраф являлся единственным
Глава 37. Обязательства из деликтов и как бы из деликтов
433
юридическим последствием. То же происходило в случае, если вор
не пойман с поличным.
IV стадия --- период уголовных наказаний за совершение ряда
деликтов. Некоторые частные деликты с определенного времени
начинают рассматриваться государством как crimina, то есть как
публичные правонарушения. Прежде всего речь идет об убийстве.
Теперь оно преследовалось государством независимо от воли потер-
певших --- членов семьи убитого --- и влекло наказание, налагаемое
государством в порядке уголовного правосудия.
Далее будут рассмотрены отдельные виды деликтов: инюрия,
кража, грабеж, угрозы, противоправное причинение вреда чужому
имуществу, обман и коварство во вред кредиторам.
§ 156. Обида (инюрия)
Обида, инюрия (injuria) в широком смысле слова означала любое
противоправное действие, все то, что совершено conra jus --- воп-
реки праву; в более узком, интересующем нас сейчас смысле это
обида, оскорбление, посягательство на личность (Inst., 4. 4; D., 47.
10; C., 9. 35).
Injuria в древнейшем римском праве, в законах XII таблиц,
рассматривалась только как посягательство на телесную неприкос-
новенность римского гражданина, причем в определенных, предус-
мотренных законом действиях, из которых каждое влекло за собой
отличные от других последствия. Законам XII таблиц известны три
вида инюрии: (i) членовредительство (membrum ruptum) --- самая
тяжкая степень инюрии (отрубленная рука, откушенное ухо и т. п.);
здесь, если стороны не достигали соглашения, действовал принцип
талиона; (ii) ранения (без членовредительства) (os fractum, дослов-
но «сломанная кость»); если раненым был свободный римлянин,
правонарушитель, согласно таблицам, обязывался уплатить штраф
(частную композицию) в размере 300 ассов; если потерпевшим был
раб, частная композиция равнялась 150 ассам; (iii) побои (без ране-
ний), оскорбительные удары, пощечины (pulsatio); в этих случаях
делинквент обязан был платить в качестве частной композиции
25 ассов.
Авл Гелий, древнеримский писатель, рассказывает такую историю:
«Луций Вераций был человек очень дурной и чудовищно безрас-
судный. Он считал за удовольствие ходить по улицам и хлестать
Тема VII. Отдельные виды обязательств
434
собственной рукой свободных людей по лицу. За ним шел раб
с мешком, полным ассов. Отхлестав кого-нибудь по щекам, Ве-
раций приказывал рабу уплатить согласно XII таблицам 25 ассов.
Поэтому впоследствии преторы приняли решение совершенно
вывести из употребления этот закон и объявили в эдикте, что они
сами будут оценивать стоимость обиды» (Авл Геллий. Аттические
ночи. 20. 1. 13).
В преторском праве инюрия из посягательства на телесную
неприкосновенность была превращена в деликт против личности
вообще, то есть теперь инюрия стала посягательством как на физи-
ческую неприкосновенность, так и на честь, семейные отношения
и т. п. Этот процесс происходил постепенно: преторы в разное
время, но последовательно вводили в эдикт положения о публичном
оскорблении, о злонамеренном умалении доброй репутации, о по-
сягательстве на целомудрие женщины или юноши, об оскорблении
человека путем нанесения побоев его рабу; наконец, в преторском
эдикте появился общий раздел об инюрии как о любом умышлен-
ном оскорблении, реальном (действием) или вербальном (словами),
связанном с осознанным желанием причинить другому лицу нравс-
твенные или физические страдания --- animus injurandi. Претор
изменил и ответственность за injuria: вместо исков о взыскании
твердо установленного в древних таблицах штрафа, которые стали
до смешного низкими, был введен иск с оценкой суммы штрафа ---
actio injuriarum.
Дальнейшее развитие этого деликта было связано с правовой
реформой, осуществленной в период диктатуры Корнелия Сул-
лы. В частности, так называемый Корнелиев закон об обидах (lex
Cornelia de injuriis, 81 г. до н. э.) перевел некоторые виды физичес-
ких посягательств на личность и насильственное вторжение в чужое
жилище в разряд crimina --- публичных правонарушений, а именно:
за избиения (в том числе пощечины), причинение телесных повреж-
дений и насильственное вторжение в чужой дом Сулла вместо час-
тноправового иска (который может начаться только по требованию
потерпевшего) ввел публично-правовое преследование, гражданское
бесчестие (infamia) и серьезные наказания.
В конце концов императорское законодательство пришло к тому,
что во всех случаях инюрии потерпевшему должно предоставляться
право выбора между деликтным иском и уголовным преследованием.
По свидетельству источников уголовное преследование стало обыч-
ным последствием инюрии.
Глава 37. Обязательства из деликтов и как бы из деликтов
435
§ 157. Кража
Кража (furtum, от глагола ferre --- «уносить с собой») --- заведомо
противоправное, корыстное и, как правило, тайное распоряжение
чужой движимостью. Это --- основной деликт против собственности.
Данный деликт не вполне совпадает с понятием кражи в современ-
ном смысле. Furtum --- шире, чем просто воровство, поскольку это
деликт против имущественных прав вообще (D., 47. 2; 5; 13. 1; C.,
4. 8; 6. 2). Согласно римскому праву, furtum
о -пр
имеет место, во-пер-
вых, если у нарушителя был animus furandi --- намерение создать
для себя имущественную выгоду противоправным воздействием на
чужую движимую вещь; во-вторых, если он действовал вопреки воле
хозяина вещи.
В качестве furtum рассматривались: (i) присвоение чужой вещи;
(ii) побег раба; (iii) растрата чужих активов; (iv) мошенничество; (v)
furtum usus, то есть противоправное пользование вещью (например,
со стороны депозитария, принявшего на хранение без права пользо-
вания, или соарендатора, использовавшего вещь вопреки условиям
договора); (vi) furtum possessionis --- кража владения, когда должник,
отдавший свою вещь в залог, похищает ее у кредитора.
Различают furtum manifestum («явная кража» --- когда вор пой-
ман на месте преступления) и furtum nec manifestum («неявная
кража», когда вор не был пойман с поличным). По законам XII таб-
лиц при furtum manifestum вор подвергался телесному наказанию
(бичеванию) и отдавался во власть потерпевшего. Если при этом
вор был пойман вооруженным или в ночное время, его дозволя-
лось убить на месте преступления. Позднее, в преторском праве,
вор, пойманный с поличным, платил по иску из кражи четверную
стоимость украденного. Что касается furtum nec manifestum, ее
нужно было доказать перед судом; если кража была доказана, вор
карался штрафом в размере двукратной стоимости украденной ве-
щи. В размере тройной стоимости ответственность нес тот человек,
у кого вещь была найдена, даже если он не совершал кражи, или
тот, кто ему эту вещь подбросил.
Пострадавший от furtum мог через суд добиваться, во-первых,
возврата самой вещи либо ее денежного эквивалента (в случае ут-
раты или гибели вещи), и, во-вторых, наказания вора. Для возврата
вещи потерпевший имел возможность выбора между виндикацией
и фуртивной кондикцией (condictio furtiva). Эта последняя предо-
ставлялась только собственнику; она слабее, чем виндикация, ибо
не направлена на полное возмещение убытка, зато она имела место
даже в том случае, когда вещь погибла без вины правонарушителя,
Тема VII. Отдельные виды обязательств
436
поскольку «вор всегда в просрочке» (подробнее об этом см. § 154,
п. III «Фуртивная кондикция»). Для наказания вора использовалась
actio furti --- личный штрафной иск, ответчиком по которому был не
всякий человек, у которого украденная вещь находилась в момент
предъявления иска, а только вор либо его пособник, в том числе ---
скупщик краденого. Другими словами, добросовестный приобрета-
тель украденной вещи (то есть лицо, не подозревавшее о том, что
оно приобрело порочную вещь) по actio furti отвечать не могло.
Иск из кражи имел целью наказать правонарушителя с помощью
штрафа. Предметом требования являлась сумма, равная двум, либо
трем, либо четырем стоимостям украденной вещи (см. выше). Этот
иск не наследовался ни пассивно, ни активно.
§ 158. Грабеж
Грабеж (rapina). Первоначально грабеж не выделялся из furtum,
и грабитель отвечал как вор, застигнутый с поличным, или как вор,
не застигнутый с поличным --- в зависимости от того, был граби-
тель задержан на месте или нет. Но в 76 г. до н. э. претор Марк
Теренций Лукулл издал специальный эдикт, в котором ввел actio vi
bonorum raptorum --- иск о имуществе, захваченном силой. Этот
иск носил смешанный характер --- если иск вчинялся в течение года
после совершения деликта, он носил штрафной характер и пред-
полагал четырехкратное присуждение и гражданское бесчестие; по
истечении года ответственность понижалась до простого возмещения
убытков --- in simplum (подробней об actio vi bonorum raptorum и о
его смешанном характере см. выше, § 32 «Иски об искомой вещи,
штрафные и смешанные»; в целом о грабеже как частном деликте
см. следующие источники: Inst., 4. 2; D., 47. 8; C., 9. 34).
§ 159. Угрозы
Угрозы или принуждение, или вымогательство (metus, дословно
«страх») --- действия, направленные на запугивание и принуждение
другого лица к совершению юридической сделки, принятию на се-
бя обязательства, совершению платежа или действий фактического
характера (D., 4. 2; C., 2. 19). При этом юрист Лабеон уточняет, что
речь должна идти не о вообще каком угодно опасении, но только
об обоснованном страхе, об угрозе «большим злом» (major malitas ---
D., 4. 2. 5).
Глава 37. Обязательства из деликтов и как бы из деликтов
437
Потерпевший имел против делинквента специальный иск, перво-
начально называвшийся Октавиевой формулой (formula Octaviana),
поскольку в эдикт она была введена претором Октавием (около 80 г.
до н. э.). Позднее он стал называться иском о том, что получено
благодаря угрозам (actio quod metus causa). Этот иск был годич-
ным, носил арбитрарный и пенальный (штрафной) характер. Он
был направлен против вымогателя любого рода и против любого,
кто обогатился за счет вымогательства. Если иск вчинялся в тече-
ние года после деликта, ответчик платил четырехкратный штраф от
причиненного угрозами вреда; при этом если он по промежуточному
решению судьи (arbitrarium) выдавал истцу неправомерно получен-
ное, то освобождался от ответственности и дело до кондемнации
не доходило (см. выше, § 37 «Арбитрарные иски»). По прошествии
года сумма присуждения понижалась до простого возмещения вреда
(in simplum).
Если лицу, взявшему на себя под принуждением какое-то обя-
зательство, вчинялся иск по поводу его исполнения, такой ответчик
мог использовать эксцепцию об угрозах (exceptio metus). В некото-
рых ситуациях он мог просить о восстановлении в первоначальном
состоянии по причине угроз (restitutio in integrum propter metum); по
этому поводу претор в своем эдикте говорил: «Я не буду признавать
действительным того, что совершено под воздействием страха» (D.,
4. 2. 1).
§ 160. Противоправное причинение вреда
чужому имуществу и ответственность
по Аквилиеву закону
Противоправное причинение вреда (damnum injuria datum,
дословно «ущерб, причиненный неправомерно») --- деяние, причи-
нившее имущественный вред другому лицу, совершенное без наличия
у нарушителя animus furandi, то есть намерения обогатиться за чужой
счет (Gaj., 3. 210--219; Inst., 4. 3; D., 9. 2; C., 3. 35). Ответственность
за такой ущерб (
а
рх
damnum) предполагалась уже в ранних римских за-
конах, в том числе в XII таблицах. Все эти древние постановления,
однако, были отменены Аквилиевым законом (lex Aquilia, принят
около 286 г. до н. э.). Основные принципы регламентации подоб-
ных случаев, установленные этим законом, сохранились вплоть до
юстиниановской эпохи.
Закон Аквилия содержал три главы: 1-я глава определяла ответст-
венность за убийство раба или четвероногого животного (quadrupes
Тема VII. Отдельные виды обязательств
438
pecus); 2-я глава --- ответственность адстипулятора (то есть доба-
вочного кредитора) за ущерб основному кредитору, стипулятору,
причиненный тем, что добавочный кредитор освобождал должника
от обязательств; 3-я глава --- ответственность за ранение чужого раба
или четвероногого, за уничтожение или повреждение чужой вещи. По
иску из закона Аквилия (actio ex lege Aquilia е
) вред подлежал возмеще-
нию в размере высшей стоимости, какую убитый раб или животное
имели в последний до убийства год, и в размере высшей стоимости
за последний месяц, если раб или животное были только ранены,
а вещь только повреждена. В случае с адстипулятором возмещалась
сумма долга, от которой адстипулятор освобождал должника. Если
при этом виновный адстипулятор отрицал свою ответственность,
сумма удваивалась.
Что касается вреда в отношении чужого раба, животного или
вещи (главы 1-я и 3-я), то для наступления ответственности требо-
валось наличие следующих условий: (i) вред причинен непосредс-
твенным телесным воздействием на телесную вещь --- corpore
corpori (получалось, что случаи, когда смерть животного наступила
в результате, например, испуга животного, открытия клетки, снятия
пут и т. п. не регламентировались Аквилиевым законом); (ii) винов-
ное причинение вреда, или, другими словами, отсутствие какого бы
то ни было оправдывающего основания.
{Casus 82} В имении Моммея вспыхнул большой пожар. Хозя-
ин соседнего поместья, Офилий, собрал всех своих домашних
и рабов и отправился с ними рубить плодовые деревья Моммея,
которые росли у самой границы с его, Офилия, землей, чтобы
не допустить распространение огня и тем самым спасти свое
имущество. Спрашивается: возможно ли возложить на Офилия
ответственность по Аквилиеву закону за уничтожение чужого
фруктового сада?
Юридическая наука и деятельность преторов привели к расши-
рению ответственности за damnum injuria datum на случаи нанесения
ущерба путем косвенного воздействия на вещь и даже на случаи
причинения вреда вообще без телесного воздействия. Для этих це-
лей стали использовать формулу по аналогии с иском из Аквилиева
закона (actio quasi ex lege Aquilia или ad exemplum legis Aquiliae, D.,
9. 2. 12; подробнее см. выше, § 30 «Иски цивильные и магистратс-
кие»). Юстиниан расширил ответственность по Аквилиеву закону до
«самой легчайшей беспечности» (culpa levissima --- D., 9. 2. 44 в нач.).
Глава 37. Обязательства из деликтов и как бы из деликтов
439
§ 161. Обман
Обман, умысел, синоним: злой умысел (malus, dolus malus) ---
«это всякое лукавство, обман, хитрость, совершенные для того, чтобы
обойти, обхитрить, запутать другого» (определение Лабеона --- D.,
4. 3. 1. 2). Dolus malus1 стал рассматриваться в качестве самостоя-
тельного вида деликта после того, как претор Аквилий Галл в 66 г.
до н. э. включил в эдикт особый иск из обмана (actio doli), кото-
рый относился к категории преторских, арбитрарных, штрафных,
инфамирующих, временных исков (D., 4. 3; C., 2. 20).
Из определения Лабеона видно, что понятие обмана носило
обобщенный, не конкретизированный характер. Иными словами,
концепт dolus malus мог охватывать разнообразные отношения
между людьми, что само по себе отличало actio
б
doli от большинс-
тва других римских исков, являвшихся, как правило, вполне кон-
кретными процессуальными средствами для вполне конкретных
типичных ситуаций. Данная особенность далеко не случайна и объ-
ясняется она тем, что иск из обмана носил субсидиарный (то есть
резервный) характер: его можно было использовать только в том
случае, если по данному делу невозможно применить никакого
другого иска, а также при условии, если будет ясно справедливое
основание для предоставления судебной защиты. Такие ситуации
могли возникать из самых разных и зачастую нетипичных жиз-
ненных обстоятельств; именно поэтому потребовалось выработать
такую судебную методику, которая, опираясь на неопределенность
понятия
н
dolus
-
, могла бы охватить все эти нетипичные и часто не-
ожиданные прецеденты.
Для пояснения субсидиарного характера actio doli приведем
следующий пример. Авл Агерий приобрел у Нумерия Негидия име-
ние. При этом Нумерий Негидий обманул Авла Агерия, успев за
спиной у него обременить эту землю узуфруктом в пользу Спурия,
своего соседа и лучшего друга. Спрашивается: имеет ли Авл Агерий
иск из обмана к Нумерию Негидию? Ответ на этот вопрос зависит
от некоторых дополнительных деталей дела. Так, если сделка между
сторонами была заключена в форме купли-продажи, то Авл Агерий
может защищаться с помощью actio empti (иск из купли), а это
значит, что иск из обмана, являющийся субсидиарным средством,
здесь невозможен. Но как быть, если сделка была оформлена
в виде двойной стипуляции? Здесь все зависит от того, была ли
1 Прилагательное malus, то есть «злой» --- это лишь усилительный
признак, он не указывает на какую-то более высокую степень «умысла».
Тема VII. Отдельные виды обязательств
440
во время стипуляции озвучена особая оговорка о ее недействитель-
ности на случай обмана. Если такое условие было внесено в сти-
пуляцию, тогда претор даст иск из стипуляции, иска из обмана не
будет. Если же подобной оговорки не было, то претор не сможет
предоставить пострадавшей стороне иск из стипуляции в силу
известного строго формального характера этого договора. В этом
случае возможно применить лишь actio doli. Иск из обмана как
раз и был изобретен в качестве резервного (субсидиарного) средс-
тва для ситуаций, подобных этой. Цицерон в этой связи назвал
этот иск «метлой для всякого жульничества» (Цицерон. О при-
роде богов, 3. 30. 74; ср. его же высказывание в другом трактате:
Об обязанностях, 3. 60).
Actio doli была направлена на возвращение вещи или ее денеж-
ного эквивалента (иск в однократном размере --- in simplum). Если
ответчик по промежуточному решению судьи (arbitrium) отказывал-
ся выдать вещь, тогда он присуждается к уплате стоимости вещи,
которая изначально в формуле не указывалась. Это делалось для
того, чтобы истец мог под присягой указать любую цену (в пределах
указанной судьей суммы). В этом проявляется арбитрарный харак-
тер данного иска. Добавим, что actio doli была временным иском,
законный срок которого равнялся одному году (см. также выше,
§ 32 «Иски об искомой вещи, штрафные и смешанные», а также
§ 128 «Вина и ее виды»).
Появление данного иска в 66 г. до н. э. (см. выше) обозначило
собой важный рубеж в развитии римского права, поскольку это
процессуальное средство заметно расширило сферу деликтной от-
ветственности.
§ 162. Коварство во вред кредиторам
Коварство во вред кредиторам (fraus creditorum) --- действие
или бездействие должника, ведущее к уменьшению его имущества
для укрытия его от взыскания в пользу кредиторов. Действие могло
заключаться в том, например, что должник отпускал на волю свое-
го раба или совершал сделку отчуждения с третьим лицом, как бы
пряча от кредиторов свой актив в имуществе этого третьего лица.
Такая сделка называется fraudationis causa gestum. По сути своей это
мошенническая сделка. Бездействие заключалось в том, что неоплат-
ный должник отказывался от взыскания со своего должника и тем
самым уменьшал собственные активы, из которых возможно было
бы удовлетворить кредиторов.
Глава 37. Обязательства из деликтов и как бы из деликтов
441
Объективные условия для fraus creditorum были следующие:
(i) действительное уменьшение активов должника (alienatio, «от-
чуждение»), в том числе и непоступление известного имущества
в силу того, что должник, например, простил долг своему должнику;
(ii) нанесение вреда кредиторам --- действие/бездействие должника
должно было исчерпывать активы, из которых кредиторы могли
удовлетворить свои требования.
Субъективные условия: (i) осознание должником того факта,
что своим действием/бездействием он вредит кредиторам (consilium
fraudandi); (ii) осведомленность третьего лица, получившего выгоду
от сделки с должником, что она наносит вред кредиторам (scientia
fraudis); впрочем, если третье лицо получило от сделки с неоплатным
должником безвозмездную выгоду (дарение), а затем оспаривало
требование кредиторов выдать ее, тогда наличие scientia fraudis не
требовалось и против этого третьего лица все равно выносилось
соответствующее решение.
В римском праве были созданы разные средства защиты кре-
диторов от мошенничества. Среди них главными были закон Элия
Сенция, восстановление в первоначальном состоянии, интердикт
против мошенников и, наконец, Павлианов иск.
Закон Элия Сенция (4 г. н. э.) запрещал господам освобождать
рабов во вред своим кредиторам.
Restitutio in integrum --- это средство было доступно тогда, когда
о действиях/бездействиях должника, уменьшившего свои активы,
стало известно еще до проведения публичных торгов (venditio
bonorum). В этом случае претор, произведя расследование, издавал
реституцию, в силу которой эффект сделки или прощения долга
признавался ничтожным, права по поводу уступленной неоплатным
должником вещи восстанавливались в первоначальном положении,
и, следовательно, эти вещи оказывались в составе имущества, под-
лежащего распродаже. И если третье лицо, получившее выгоду от
действия/бездействия неоплатного должника, добровольно их не
выдавало, тогда bonorum emptor (покупатель имущества несосто-
ятельного должника) мог в течение одного года вытребовать эти
вещи с помощью иска, в формуле которого допускалась фикция
о том, что сделка должника с третьим лицом (ответчиком в этом
иске) не состоялась, либо что должник не простил долга этому
третьему лицу.
Interdictum fraudatorium (интердикт против мошенников) --- это
средство применялось тогда, когда о fraus creditorum становилось
известно уже после проведения venditio bonorum (публичных торгов).
В этом случае претор в течение одного года защищал любого кре-
Тема VII. Отдельные виды обязательств
442
дитора, не получившего полного удовлетворения после распродажи
имущества банкрота, с помощью восстановительного интердикта,
направленного против любого лица, получившего выгоду от fraus
creditorum. Что происходило дальше --- после изъятия вещи --- не
ясно. Возможно, удовлетворение получал только кредитор, ини-
циировавший данный интердикт, но, возможно, организовывалась
продажа этой вещи с последующим удовлетворением всех кредиторов
в соответствии с правилом «первый по времени сильнее в праве»
(prior tempore potior jure).
Павлианов иск (actio Pauliana) --- специальный иск, появивший-
ся в Юстиниановом праве, который объединил все предыдущие
средства защиты против fraus creditorum (D., 42. 8; C., 7. 75). Он
предъявлялся к третьему лицу, получившему выгоду от действия/
бездействия неоплатного должника при наличии вышеперечисленных
реквизитов данного деликта. Предметом иска служило возмещение
всего ущерба, причиненного кредиторам этими коварными действи-
ями. Ответственность снижалась до выдачи простого обогащения (in
simplum) в следующих случаях: если у третьего лица отсутствовала
scientia fraudis; если иск предъявлялся по истечении одного года со
дня совершения fraus creditorum; если иск был направлен против
наследников банкрота.
Павлианов иск при этом являлся арбитрарным иском: при до-
казанности fraus creditorum судья выносил промежуточное решение,
в котором призывал ответчика к натуральному исполнению; при от-
казе ответчика это сделать выносился приговор об уплате денежной
суммы, назначенной по усмотрению судьи, причем если в действиях
ответчика присутствовала scientia fraudis, сумма присуждения опре-
делялась на основании клятвы истца.
Полученное по Павлианову иску подлежало распределению между
всеми кредиторами согласно правилу prior tempore potior jure.
Современное западное право унаследовало это средство защиты
и на его основе разработало институт оспаривания сделок, заключен-
ных во вред кредиторам. Во французском праве это, во-первых, кос-
венный иск (кредитор предъявляет иск к должнику своего несостоя-
тельного должника, пропускающего срок предъявления требования;
кредитор действует с фикцией о том, что он выполняет поручение
своего должника; полученное делится между всеми кредиторами,
заявившими свои претензии), и, во-вторых, иск, сохранивший рим-
ское название --- Павлианов иск (кредитор предъявляет его к лицу,
получившему выгоду в результате мошеннической сделки с должни-
ком --- fraudationis causa gestum --- как если бы это имущество было
обременено залогом).
Глава 37. Обязательства из деликтов и как бы из деликтов
443
§ 163. Обязательства как бы из деликтов
Общее понятие обязательства как бы из деликта (obligatio
quasi ex delicto) в римском праве отсутствует. Вместо этого в «Инс-
титуциях» Юстиниана приведены четыре ситуации, являющиеся при-
мерами такого рода обязательств: судья, который делает спор своим;
вред, причиненный выбрасыванием или выливанием из окна дома;
угроза, создаваемая поставленным или подвешенным предметом; де-
ликты слуг капитана корабля, хозяина таверны или постоялого двора
(Inst., 4. 5). Можно уловить два принципа, в соответствии с которым
древние юристы выделили эту группу: (i) сюда попадают те случаи
виновной ответственности, которые не укладываются в закрытый
перечень классических деликтов, окончательно сложившийся, види-
мо, к I в. до н. э.; (ii) сюда же попадают те случаи ответственности,
которые вообще не имеют в своей основе виновного поведения ---
лицо не проявило ни dolus, ни culpa, ни imperitia, а ответственность
все же наступила, причем по своему процессуальному эффекту она
очень близка деликтной. Рассмотрим вслед за «Институциями» си-
туации, входящие в группу квазиделиктов.
1) Судья, который сделал спор своим (judex, qui litem suam
fecit). Если судья при выполнении своих судейских обязанностей
злонамеренно, по небрежности или по неопытности совершил
ошибку (вынес неправильное решение, не явился на судебное засе-
дание и т. п.), то проигравшая сторона могла предъявить к нему иск
с требованием возместить весь возникший в результате его поведения
ущерб --- actio contra judicem, qui litem suam fecit. Если судья при
этом был подвластным сыном, такой иск вчинялся только против
него самого, а не против отца.
2) Вылитое или сброшенное (effusa et dejecta). Если из окна
дома что-то вылито или выброшено, и этим причинен вред другому
лицу, тогда к хозяину этой части дома предъявлялся квазиделиктный
иск actio de effusis et dejectis. Иск вчинялся хозяину независимо от
того, был ли он собственником этого помещения, жил ли он там на
основе сервитутного права или был простым квартиросъемщиком.
Ответственность возлагалась на хозяина и в том случае, если его ви-
ны в наступившем ущербе никакой не было. Если, например, что-то
было выброшено гостем, рабом или ребенком, отвечать должен был
все же хозяин помещения. Размер присуждения равнялся двойной
сумме понесенного ущерба (in duplum). Если при этом был нанесен
телесный ущерб свободному человеку, иск превращается в actio in
bonum et aequum concepta (иск, основанный на добре и справедли-
вости). Суть данного иска в следующем: в формуле оговаривается,
Тема VII. Отдельные виды обязательств
что за оскорбление и ранение свободного человека судья должен
присудить ответчика к сумме, которую он сочтет «доброй и спра-
ведливой». Он обязан был включить в эту сумму вознаграждение
врачу, прочие расходы на лечение, заработок, которого лишился
пострадавший вследствие того, что на него сверху что-то было вы-
лито или выброшено. Если причинена смерть свободному человеку,
то ответчик присуждался к штрафу в размере 50 тыс. сестерциев
(50 золотых солидов при Юстиниане). Причем в этом случае иск
приобретал популяторный характер (actio popularis), то есть мог быть
предъявлен любым лицом, пожелавшим это сделать.
3) Поставленное или подвешенное (posita ac suspensa). Если на
крыше, карнизе, окне, стене дома что-либо поставлено или подве-
шено так, что может свалиться вниз на дорогу, площадь, тротуар
(то есть туда, где обычно ходят люди), к хозяину этой части дома
предъявлялся особый иск --- actio de positis et suspensis. Ответчиком
выступал хозяин (собственник, арендатор дома, узуфруктуарий,
квартиросъемщик), хотя бы сам он не создавал никакой угрозы
для прохожих. Объем присуждения был фиксированным --- 10 тыс.
сестерциев (во времена Юстиниана --- 10 золотых солидов). Иск
входит в категорию популяторных, ибо предъявить его мог любой
желающий --- даже тогда, когда еще никакого ущерба никому не
нанесено. Штраф взыскивался в пользу истца. Поскольку 10 тыс.
сестерциев --- сумма не очень маленькая, недостатка в желающих
предъявлять подобного рода иски никогда не было. Идея состояла
в том, чтобы стимулировать граждан самостоятельно следить за по-
рядком в городе, не надеясь на эдилов, преторов, префектов и другие
институты государственной власти.
4) Ответственность хозяина корабля, таверны, постоялого
двора за деликты своего персонала. Если кому-либо из пассажи-
ров корабля, путешественников, остановившихся в трактире или
постоялом дворе нанесен материальный ущерб вследствие умысла,
неосторожности или кражи матросов, слуг или постоянно прожи-
вающих в заведении лиц, то отвечать будет хозяин этого заведения
по actio adversus nautas, caupones, stabularios. Этот иск похож на де-
ликтные иски (из кражи или из Аквилиева закона), но он является
квазиделиктным, ибо никого не интересовало то обстоятельство,
что ответчик, возможно, не имел к совершенному деянию никакого
отношения. Впрочем, данную ситуацию можно толковать как ответс-
твенность хозяина за вину в подборе помощников (матросов, слуг,
персонала) --- culpa in eligendo. К этим последним хозяин заведения
затем мог предъявить регрессный иск.
Приложения
Приложение 1. Латинский алфавит и латинское
произношение.......................................................................... 447
Приложение 2. Основные римские юридические термины
и понятия .................................................................................. 449
Приложение 3. Образцы важнейших формул
с параллельным русским переводом .................................... 471
447
ПРИЛОЖЕНИЕ 1
ЛАТИНСКИЙ АЛФАВИТ
И ЛАТИНСКОЕ ПРОИЗНОШЕНИЕ
Латинский алфавит
Начертание
Название
Произношение
Aa
а
[а]
Bb
бэ
[б]
Cc
це
[ц] и [к]
Dd
дэ
[д]
Ee
э
[э]
Ff
эф
[ф]
Gg
гэ
[г]
Hh
ха
[х] с придыханием
Ii
и
[и]
Jj
йот
[й]
Kk
ка
[к]
Ll
эль
[л]
Mm
эм
[м]
Nn
эн
[н]
Oo
о
[о]
Pp
пэ
[п]
Qq
ку
[к]
Rr
эр
[р]
Ss
эс
[с], [з]
Tt
тэ
[т]
Uu
у
[у]
Vv
вэ
[в]
Xx
икс
[кс]
Yy
ипсилон
[и]
Zz
зэта
[з]
Приложения
Латинское произношение
Как правило, латинские буквы обозначают во всех случаях одни
и те же звуки. Произношение сходно в основном с произношением
русских звуков. Отличий немного, и почти все они укладываются
в следующие шесть правил.
1. Сочетания двух гласных в одном слоге (они называются диф-
тонгами или диграфами) имеют следующее произношение:
аu --- [ау]: causa [к`ауза], Aulus [`aулус] --- Авл (имя собственное);
еu --- [эу]: reus [р`эус] --- ответчик;
ае --- [э]: laesio [л`эзио] --- имущественный вред;
ое --- произносится как немецкое [ё]: poena [п`ёна] --- наказание,
штраф (ср. с русским «пеня»).
2. Буква с перед буквами е, i, у и буквосочетаниями ае и ое
читается как русское [ц]:
civilis [цив`илис] --- гражданский, societas [соц`иэтас] --- договор
товарищества; res certa [р`эс ц`эрта] --- определенная вещь.
Во всех остальных случаях с произносится как русское [к]:
credo [кр`эдо] я верую, доверяю; caput [к`апут] --- правоспособ-
ность; casus [к`азус] --- судебный случай.
3. Буква q употребляется только в сочетании с u (qu) и читается
как [кв]:
lex Aquiliae [лэкс акв`илиа] --- закон Аквилия; liquidus [л`ик-
видус] --- ясный, очевидный, не осложненный деталями, ликвидный
(о взаимных требованиях).
4. Буква s читается везде как русское [с], кроме положения между
двумя гласными, где она читается как русское [з]:
consensus [конс`енсус] --- взаимное согласие,
но: quasi [кв`ази] --- как будто бы, как если бы, квази; thesaurus
[тэз`аурус] --- клад.
5. Буквосочетания ph и th встречаются только в словах греческого
происхождения и читаются следующим образом:
ph как русское [ф]: emphyteusis [эмфит`эузис] --- эмфитевзис;
th как русское [т]: hypotheca [хипот`эка] --- ипотека;
6. Буквосочетание ti произносится перед следующим за ним
гласным как [ци]:
intentio [инт`энцио] --- интенция, процессуальная претензия ис-
тца к должнику, interpretatio [интерпрет`ацио] --- толкование права,
но: Latinus [лат`инус] --- латинский; Institutiones [институци`о-
нэс] --- «Институции», элементарный учебник по праву для перво-
курсников.
449
ПРИЛОЖЕНИЕ 2
ОСНОВНЫЕ РИМСКИЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ
ТЕРМИНЫ И ПОНЯТИЯ
AA --- сокр., см.: Aulus Agerius
ab intestato --- от лица, умершего без завещания (им. в виду «на-
следование»)
actio, actiones --- иск, иски
actio adjecticiae qualitatis --- иск с дополнительным назначением
actio bonae fidei --- иск доброй совести
actio conducti --- иск нанимателя к наймодателю
actio confessoria --- иск о признании сервитута, в Юстиниановом
праве то же, что и vindicatio servitutis
actio contraria --- обратный иск
actio de aestimatum --- иск к приемщику о выдаче вещи или услов-
ленной цены
actio de dejectis et effusis --- иск по поводу сброшенных и вылитых
вещей
actio de positis et suspensis --- иск по поводу поставленных и под-
вешенных вещей
actio de eadem re --- иск о той же самой вещи
actio depositi directa --- иск поклажедателя к хранителю о выдаче
вещи
actio depositi contraria --- иск хранителя к поклажедателю о возме-
щении убытков
actio directa --- прямой иск
actio emphyteuticaria --- иск собственника участка к эмфитевте
actio empti --- иск покупателя к продавцу
actio ficticia --- фиктивный иск
actio fiduciae --- иск о возврате фидуциированной вещи
actio furti --- иск из кражи
actio hypothecaria --- ипотечный иск
actio in factum concepta --- иск, чья формула составлена на основе
факта
actio in jus concepta --- иск, чья формула составлена на основе
соответствующего цивильного правила
actio in personam --- личный иск
actio in rem --- вещный иск
Приложения
450
actio judicati --- иск об исполнении судебного решения
actio legis Aquiliae --- иск из Аквилиева закона
actio locati --- иск наймодателя к нанимателю
actio mandati contraria --- иск доверенного лица к поручителю
actio mandati directa --- иск поручителя к доверенному лицу
actio mixta --- смешанный иск, направленный на возмещение ущерба
и на штраф
actio negatoria --- негаторный иск, иск собственника к тому, кто
посягает на его собственность
actio negotiorum gestorum contraria --- иск взявшегося за ведение
чужих дел без поручения к собственнику
actio negotiorum gestorum directa --- иск собственника к взявшемуся
за ведение его дел без поручения
actio Pauliana --- Павлианов иск
actio perpetua --- вечный иск
actio poenalis --- штрафной иск
actio popularis --- популяторный иск
actio pro socio --- иск из договора товарищества
actio Publiciana --- Публицианов иск
actio rei persecutoriae --- иск о возврате вещи
actio rei uxoriae --- иск о возврате приданого
actio stricti juris --- иск строгого права
actio temporalis --- временный иск
actio tutelae --- иск из опеки
actio utilis --- иск, построенный по аналогии
actio utilis legis Aquiliae --- иск, построенный по аналогии с иском
из Аквилиева закона
actio vectigalis --- иск эмфитевты к нарушителю его эмфитевтичес-
кого права
actio venditi --- иск продавца к покупателю
actor --- истец
adjudicatio --- присуждение в долевых исках (часть формулы)
adoptio --- усыновление путем некоторых частноправовых актов
adulterium --- адюльтер, супружеская неверность
aequitas --- равенство, справедливость
aequum --- правда, справедливость
aestimatio --- 1) оценка; 2) договор оценки
aff initas --- свойство, родственные отношения между супругом
и близкими когнатами другого супруга
ager --- поле, земельный участок
ager emphyteuticus --- земля, находящаяся в эмфитевзисе
ager fiscalis --- императорская земля
Приложение 2. Основные римские юридические термины и понятия
451
ager municipalis --- муниципальная земля
ager sacerdotalis --- земля, принадлежащая храму
agere --- действовать, вести чей-либо судебный процесс
agnati --- агнаты, родственники по отцу
agnati proximi --- ближайшие родственники
agnatio --- родство по отцу
alea --- игральная кость, жребий, риск
aleatorius --- рисковый
animus --- воля, намерение
animus donandi --- намерение проявить щедрость, одарить
animus furandi --- намерение создать для себя выгоду посредством
кражи
animus possidendi --- намерение относиться к вещи как к своей
собственной
apud judicem --- перед присяжным судьей; вторая стадия граждан-
ского процесса
arbiter --- третейский судья
argentarii --- банкиры
arrha (arra) --- отступной
arrogatio --- торжественное усыновление лица sui juris через реше-
ние комиций
auctoritas --- авторитет, влияние, вес
auctoritas juris prudentium --- ~ юриспрудентов
auctoritas principis --- ~ принцепса
Aulus Agerius --- Авл Агерий (условное обозначение истца в право-
вой литературе)
beneficium --- льгота
beneficium dationis in solutum --- отдать вещь в уплату денежного долга
beneficium inventarii --- из описи имущества
beneficium separationis --- из разделения
bona --- добро, имущество
bona vacantia --- выморочнное имущество
bona fides --- добрая совесть
bonorum emptor --- покупатель имущества несостоятельного должника
bonorum possessio --- преторское наследование
bonorum possessio ab intestato --- от лица, не оставившего завещания
bonorum possessio secundum tabulas testamenti --- преторское
наследование в соответствии с завещанием, записанным на на-
вощённый табличках
bonorum possessor --- преторский наследник
bonum et aequum --- (то, что) совершено честно и справедливо
Приложения
452
C. --- сокр., см.: Codex Justiniani
castrati --- кастрированные
capitis deminutio --- умаление правового статуса
capitis deminutio maxima --- превращение свободного в раба
capitis deminutio media --- превращение римского гражданина в пе-
регрина
capitis deminutio minima --- изменение семейного статуса
caput --- объем правоспособности лица; лицо
casus --- случай, обстоятельство
caupones --- трактирщики
causa --- 1) намерение, цель, мотив; 2) тяжба, судебное дело
causa falsa --- ложный мотив
causa injusta --- недозволенная цель
causa justa --- цель, соответствующая праву
causa liquida --- правовое основание, не запутанное сложными де-
талями
causa obligandi --- правовое основание обязательства
causa obligationis --- то же, что и causa obligandi
causa possessionis --- правовое основание владения
cautio --- гарантия
cautio judicatum solvi --- обеспечение исполнения судебного реше-
ния
cautio de non amplius turbando --- обещание ответчика впредь не
мешать (дается в виде стипуляции при негаторном иске и при
виндикации сервитута)
cautio rei uxoriae --- обещание супруга о возврате приданого в слу-
чае развода
cautio usuaria --- стипуляционное обеспечение выполнения пользо-
вателем своих обязанностей
cautio usufructuaria--- стипуляционное обеспечение выполнения
своих обязанностей узуфруктуарием
cavere --- оберегать, принимать меры предосторожности
cedere actionem --- уступить иск
cessio --- уступка
cessio bonorum --- добровольная передача несостоятельным должни-
ком своего имущества кредитору после вынесенного судебного
решения
chirographum --- долговая расписка
cives --- граждане
Codex Justinianus --- Юстинианов Кодекс
cognati --- кровные родственники
cognatio --- кровное родство
Приложение 2. Основные римские юридические термины и понятия
453
collegia --- корпорации
collegia licita --- разрешенные корпорации
collegia publicanorum --- корпорации публиканов
commercium --- торговый оборот
commodatum --- ссуда
communio --- общая собственность
compensatio --- зачет, погашение встречных требований
compromissum --- соглашение сторон о передаче спора на рассмот-
рение третейскому судье
concubinatus --- конкубинат, дозволенное законом внебрачное со-
жительство
condemnatio --- приговор (часть формулы)
condicio --- возможное в будущем обстоятельство; также условие,
оговорка в договоре об этом обстоятельстве
condictio --- требование обратно, иск о возвращении определенной
денежной суммы (главным образом о неосновательном обога-
щении)
condictio causa data causa non secuta --- иск о возврате предостав-
ления, цель которого не осуществилась
condictio furtiva --- иск о возврате полученного посредством кражи
condictio indebiti --- иск о возврате недолжно уплаченного
condictio sine causa --- иск о неосновательном обогащении
conductio --- взятие внаём
conductor --- наниматель
confessio --- признание ответчиком иска
confinium --- пограничная полоса земли между соседними участками
confusio --- слияние сервитутного права и права собственности
conjunctio maris et feminae --- половая связь мужчины и женщины
(один из реквизитов законного брака)
collatio bonorum emancipati --- внесение эманципированным всего
своего имущества в общую наследственную массу в случае, если
он желает воспользоваться правом наследника своего отца
consensus --- согласие, соизволение
consolidatio --- соединение права пользования вещью и права собс-
твенности на нее (частный случай confusio)
consortium --- общность имущества большой агнатской семьи
constitutio, constitutiones --- указ, указы императоров
constitutum debiti --- подтверждение долга
consuetudo --- обычай, привычка поступать определенным образом
contractus --- договор, договоры
contractus bilaterales aequales --- двусторонние равноценные кон-
тракты
Приложения
454
contractus bilaterales inaequales --- двусторонние неравноценные
контракты
contractus bonae fidei --- договор доброй совести
contractus innominati --- безымянные контракты
contractus stricti juris --- договор строгого права
contractus unilaterales --- односторонние контракты
contravindicatio --- ответная виндикация ответчика
conventio --- соглашение
conubium --- бракосочетание
corpore corpori --- телесным воздействием на телесную вещь
corpore et animo --- телесным обладанием и волей владеть
Corpus Juris Civilis --- «Свод гражданского права»
corpus possessionis --- тело владения
corpus delicti --- тело преступления, улики или состав противоправ-
ного действия
correi --- связанные одним делом, сокредиторы или содолжники
credere --- верить, доверять
creditor --- кредитор
crimen, crimina --- публичное преступление, преступления
culpa --- небрежность, неосторожность
culpa in eligendo --- вина в выборе (помощника)
culpa in inspiciendo --- вина в недосмотре (за помощником)
culpa lata --- грубая небрежность
culpa levis in abstracto --- легкая, определяемая абстрактно
culpa levis in concreto --- легкая, определяемая конкретно
cum periculo --- с риском штрафа
cura --- попечительство
curator --- попечитель
custodia --- наивысшая заботливость
D. --- сокр., см.: Digestae Justiniani
damnum emergens --- уменьшение состояния, фактически причи-
ненные убытки
dare, facere, praestare --- давать, делать, предоставлять
datio in solutum --- передача (вещи) в уплату денежного долга
datio in solutum necessaria --- передача вещи в уплату, от которой
кредитор не имеет права отказаться
datio judicem --- назначение судьи
De fundo dotali --- «О дотальных недвижимостях» (раздел в законе
Августа об адюльтерах)
debitor --- должник
deductio servitutis --- вычет сервитута из права собственности
Приложение 2. Основные римские юридические термины и понятия
455
dejecta et effusa --- сброшенное и вылитое
delictum --- частное правонарушение
demonstratio --- описание (часть формулы)
denegatio actionis --- отказ в иске
depositarius --- вкладчик
depositio --- депозит, внесение денежной суммы на хранение в казну
depositor --- депонент, вкладчик
depositum --- договор поклажи
depositum irregulare --- хранение (денег) не по правилам
depositum miserabile --- горестная поклажа
derelictio --- выбрасывание или покидание вещи
desuetudo --- отрицательный обычай, отвыкание от закона, не при-
менение конкретной нормы права по молчаливому согласию всех
detentio --- держание
detentor alieno nomine --- держатель от чужого имени
dictio dotis --- назначение приданого
Digestae Justiniani --- «Дигесты» Юстиниана
dissensus --- недоразумение
dolus --- умысел, обман
dolus malus --- злой умысел, злонамеренность
dominium --- собственность
dominium ex jure Quiritium --- собственность, основанная на кви-
ритском праве
dominium justum --- законно приобретенная собственность
dominus --- собственник
domus --- дом, хозяйство
donatio ante nuptias --- предбрачный дар жениха невесте
dos --- приданое
edictum --- эдикт
edictum novum --- новый эдикт
edictum perpetuum --- преторский эдикт, содержащий его программу
на год
edictum perpetuum Hadriani --- преторский эдикт, кодифицирован-
ный Юлианом
edictum praetorium --- преторский эдикт
edictum repentinum --- казуальный эдикт
edictum vetus --- старый эдикт
emancipatio --- освобождение сына из под власти отца
emancipatus --- сын, освобожденный от отцовской власти
emphyteusis --- эмфитевзис
emphyteuta --- держатель эмфитевтического участка
Приложения
456
emptio --- купля, покупка
emptio rei futurae --- покупка будущей вещи
emptio spei --- покупка надежды
emptio-venditio --- договор купли-продажи
emptor --- покупатель
evictio --- вытребование вещи по суду у покупателя ее собственни-
ком
ex auctoritate principis --- основываясь на власти принцепса
ex fide bona --- по доброй совести
ex fortuna --- случайно
ex sobrino et sobrina nati --- дети от троюродного брата или тро-
юродной сестры
ex voluntate --- исходя из воли
exceptio --- процессуальная оговорка, возражение
exceptio doli --- возражение из обмана
exceptio justi dominii --- возражение из законной (т. е. квиритской)
собственности
exceptio perpetua --- вечное, перемпторное возражение
exceptio rei venditae et traditae --- возражение о проданной и пере-
данной вещи
extra ordinem --- вне обычного порядка
factio --- дееспособность, правомочность
familia --- семья
familiae emptor --- покупатель имущества; доверенное лицо, брав-
шееся выполнить последнюю волю завещателя при фиктивной
продаже имущества
favor testamenti --- благосклонность к завещанию
fideicommissum --- поручение, вверенное честности наследника (не-
формальное завещательное распоряжение)
fides --- доверие, честность, совесть
fiducia cum creditore --- доверие к кредитору, залог с возникно-
вением у кредитора квиритской собственности на заложенную
вещь
filia --- дочь
filia familias --- ~ находящаяся под отеческой властью
filius --- сын
filius familias --- ~ находящийся под отеческой властью
fiscus --- императорская казна
flamen Dialis --- жрец Юпитера, верховный фламинин
formula --- процессуальная формула, записка претора судье
fraus creditorum --- коварная сделка в ущерб кредиторам
Приложение 2. Основные римские юридические термины и понятия
457
fructus --- плод, плоды
fructus consumpti --- уже израсходованные или отчужденные плоды
fructus extantes --- плоды, которые еще в наличии у держателя
fructus pendentes --- висящие плоды, еще не отделенные от плодо-
приносящей вещи
fructus percepti --- собранные плоды
fructus percipiendi --- плоды, которые должны были бы быть собра-
ны, но не собраны по вине держателя плодоприносящей вещи
fructus separati --- плоды, отделенные от плодоприносящей вещи
frui --- снимать плоды, получать выгоду от вещи
fundus --- земельное владение
fur --- вор
fur diurnus --- вор, застигнутый днем
fur nocturnus --- вор, застигнутый ночью
furiosi --- безумные
furtum --- кража
furtum manifestum --- кража, при которой вор застигнут с полич-
ным
furtum nec manifestum --- кража, при которой вор не застигнут
с поличным
furtum usus --- кража пользования
gens --- род, клан
gentiles --- сородичи
genus --- вещь, определяемая родовыми признаками (числом, весом,
объемом)
gestor --- ведущий чужие дела
gradus cognitionis --- степень родства
habere caput --- обладать правоспособностью, иметь права
habitatio --- сервитутное право проживать в чужом доме
habitator --- квартиросъемщик
heredis loco --- на положении наследника
hereditas --- наследство
hereditas ab intestato --- наследство от лица, не оставившего заве-
щания
hereditas jacens --- лежачее наследство
heres, heredes --- наследник, наследники
heres necessarius --- необходимый наследник
honorarium --- почетный дар, гонорар
hostes --- чужаки
hypotheca --- ипотека, вид залога
Приложения
458
I. --- сокр., см.: Institutiones Justiniani
if. --- сокр., см.: in fine
imperare --- 1) властвовать, приказывать, обладать публичной властью
с правом применения силы; 2) обуздывать
imperitia --- неопытность
imperium --- высшая распорядительная власть
in adoptionem dati --- сыновья, отданные отцом в усыновление
другому гражданину
in bonis --- в составе имущества
in capita --- поголовно
in fine --- в конце фрагмента
in judicio --- в судебном заседании; стадия процесса, проходящая
перед присяжным судьей (см.: apud judicem)
in jure --- в судилище; стадия процесса, проходящая перед претором
in jure cessio --- уступка в ходе процесса
in lineas --- по линиям (по материнской и по отцовской)
in perpetuum --- навсегда
in solidum --- целиком
in universum jus --- в универсальном праве (во всех правах и обя-
занностях)
indebitum --- мнимый долг
indebitum solutum --- недолжно уплаченное, уплаченный мнимый долг
indefensio --- отказ от защиты
inducta, invecta, illata --- все приведенное, привезенное, принесенное
(на арендуемый земельный участок)
infamia --- умаление гражданской чести
infamia immediata --- непосредственное умаление гражданской чести
infamia mediata --- опосредованное умаление гражданской чести
infamis --- обесчещенный
injuria --- 1) любое противоправное действие; 2) посягательство на
личность
instituere --- обучать юриспруденции в систематическом курсе лекций
Institutiones Gaji --- «Институции» Гая
Institutiones Justiniani --- «Институции» Юстиниана
instruere --- наставлять в юриспруденции, допуская студентов к прак-
тике и обсуждению конкретных дел
intentio --- содержательная часть процессуальной формулы
intentio certa --- интенция с четко указанным предметом искового
требования
intentio incerta --- интенция, в которой предмет иска лишь обозначен
с тем, чтобы его уточнил судья
interdictio aquae et ignis --- запрет воды и огня
Приложение 2. Основные римские юридические термины и понятия
459
interdictum --- интердикт, административный акт претора
interdictum adipiscendae possessionis --- интердикт об установлении
владения впервые
interdictum de clandestina possessione --- интердикт о возвращении
утраченного владения против захватившего вещь тайно
interdictum de precario --- интердикт о возвращении вещи, данной
в прекарий
interdictum de vi --- интердикт о возвращении владения против за-
хватившего земельный участок силой
interdictum de vi armatora --- интердикт о возвращении владения
против того, кто захватил земельный участок с помощью оружия
или толпы людей
interdictum exhibitorium --- предъявительный интердикт
interdictum possessorium --- владельческий интердикт
interdictum prohibitorium --- запретительный интердикт
interdictum «Quorum bonorum» --- преторский интердикт для вве-
дения во владение наследственным имуществом
interdictum recuperandae possessionis --- интердикт о возвращении
утраченного владения
interdictum restitutorium --- восстановительный интердикт
interdictum retinendae possessionis --- интердикт об удержании
владения
interdictum Uti possidetis --- интердикт «Как вы владеете», ут-
верждает владение спорной недвижимой вещью за последним
добросовестным владельцем
interdictum Utrubi --- интердикт «У кого из вас», обращен к споря-
щим о движимой вещи; утверждает владение за добросовестным
владельцем, провладевшим вещью большую чем его противник
часть последнего года
interest --- интерес, ценность вещи при конкретных обстоятельствах
interpretatio --- толкование права
intestabiles --- недостойные быть свидетелями и прибегать к помощи
свидетелей в результате правового умаления их чести
institutio heredis --- назначение наследника
ipso jure --- по самому праву, автоматически
iter --- путь; право прохода пешком, на лошади и на носилках
judex --- судья
judex qui litem suam fecit --- судья, который сделал спор своим
judicatum --- судебное решение
judicia privata --- гражданские процессуальные установления, граж-
данский суд
Приложения
460
judicia publica --- публичные процессуальные установления, пуб-
личный суд
jurata operarum promissio --- клятвенное обещание услуг
jure peculii --- по праву пекулия
jurisprudentia --- правоведение
jurisprudentes --- знатоки права
jus --- право
jus adcrescendi --- право приращения
jus civile --- гражданское право
jus commercii --- право заключать римские сделки
jus conubii --- право вступать в римский брак
jus cum populo agendi --- право созывать народ на комиции
jus gentium --- право народов
jus honorarium --- магистратское право
jus non scriptum --- неписанное право
jus praetorium --- преторское право
jus privatum --- частное право
jus protimeseos --- преимущественное право покупки при продаже
эмфитевзиса
jus publice respondendi --- право давать публичные консультации от
имени принцепса
jus publicum --- публичное право
jus Quiritium --- квиритское право
jus scriptum --- писанное право
jus tollendi --- право отделения
jus utendi --- право сервитутного пользования вещью (см. usus)
jura in re aliena --- права на чужие вещи
jura praediorum --- права земельных участков, то же, что и servitutes
praediorum
jura praediorum rusticorum --- права сельских участков
jura praediorum urbanorum --- права городских участков
juris civilis adjuvandi gratia --- в целях содействия цивильному праву
juris civilis supplendi gratia --- в целях восполнения цивильного
права
juris civilis corrigenndi gratia --- в целях исправления цивильного
права
laesio --- ущерб
Latini --- латины
Latini Juniani --- вольноотпущенники, получившие свободу без соб-
людения необходимых формальностей
legatum --- формальный завещательный отказ
Приложение 2. Основные римские юридические термины и понятия
461
legatum per damnationem --- легат с обязательственным действием
legatum per vindicationem --- легат с виндикационной (абсолютной)
защитой
leges datae --- законы данные
leges imperfectae --- законы имперфектные
leges minus quam perfectae --- законы менее чем перфектные
leges perfectae --- законы перфектные
leges rogatae --- законы испрошенные
legitimatio --- узаконение
lex, leges --- закон, законы
lex Aquiliae --- Аквилиев закон
lex Falcidia --- Фальцидиев закон, 40 г. до н. э.
lex Julia de adulteriis --- закон Августа об адюльтерах
lex Voconia --- Вокониев закон, 169 г. до н. э.
legis actio --- иск из закона (древний вид процесса)
legitimi --- законнорожденные, брачные дети
liberi --- свободнорожденные дети
libripens --- весодержатель
liquidus --- ясный, очевидный, не осложненный деталями
lis --- судебный спор, тяжба
litis aestimatio --- оценка спора
litis contestatio --- засвидетельствование спора
longi temporis possessio --- давностное владение чужим земельным
участком в провинции, ведущее через praescriptio к приобретению
собственности на него
locatio --- размещение, сдача внаём
locatio perpetua --- бессрочная аренда
locatio-conductio --- договор найма
locatio-conductio operarum --- наём услуг
locatio-conductio operis faciendi --- подряд
locatio-conductio rerum --- наём вещей
locator --- наймодатель
loco fructuum --- вместо плодов (регулярный доход от вещи)
loco sororis --- на положении сестры
lucrum cessans --- упущенная выгода
magister bonorum --- организатор продажи имущества несостоятель-
ного должника
magister militum --- предводитель воинов, главнокомандующий
mancipatio --- манципация, передача вещи в собственность, офор-
мленная должным цивильным порядком
mandatum --- договор поручения
Приложения
462
manifestissima probationes --- самые неопровержимые доказательства
manus --- рука, власть (мужа над женой)
manus injectio --- наложение руки (кредитора на должника)
maritus --- супруг
materfamilias --- мать семейства
matrimonium --- брак
matrimonium cum manu mariti --- брак с мужней властью
matrimonium juris gentium --- брак по праву народов
matrimonium justum --- законный римский брак
matrimonium sine manu mariti --- брак без мужней власти
membrum ruptum --- членовредительство
merces --- арендная плата
merx --- товар
metus --- угрозы
moderatio inculpatae tutelae --- пределы непорочной обороны
mora --- просрочка
mora creditoris --- просрочка кредитора
mora debitoris --- просрочка должника
mores majorum --- нравы предков
mors litis --- смерть спора (т. е. погашение иска)
mortis causa --- на случай смерти
mulier sui juris --- женщина своего права
mutuum --- заем
N. --- сокр., см.: Novellae
NN --- сокр., см.: Numerius Negidius
natus, nati --- сын, дети
nautae --- корабельщики, судовладельцы
neglegenter --- беспечно, нерадиво
neglegentia --- беспечность, нерадение, леность
negotiorum gestio --- ведение чужих дел без поручения
nepos, nepotes --- внук, внуки
nexum --- древний вид кабального займа
novatio --- обновление договора
novi --- новички, первокурсники
novi Gaji --- первокурсники, штудирующие «Институции» Гая
novi Justiniani --- первокурсники, штудирующие «Институции» Юс-
тиниана
non usus --- в силу неиспользования
Novellae --- «Новеллы» Юстиниана
nuda proprietas --- голая собственность, квиритская собственность
только по имени
Приложение 2. Основные римские юридические термины и понятия
463
nudum jus Quiritium --- голое квири
Numerius Negidius --- Нумерий Негидий (условное обозначение
ответчика в юридической литературе)
nuncupatio --- торжественное произнесение при свидетелях предпи-
санной при манципации юридической формулы
nuncupatio testamenti --- торжественное оглашение своего завещания
и прежде всего --- имени наследника
obligatio --- обязательство
obligationes ex contractu --- обязательства, возникшие из договора
obligationes ex delicto --- обязательства, возникшие из правона-
рушения
obligationes quasi ex contractu --- обязательства, возникшие как бы
из договора
obligationes quasi ex delicto --- обязательства, возникшие как бы
из деликта
obligatus --- связанный, обязанный, отданный в залог
occupatio --- захват
onus probandi --- бремя доказывания
operae --- работы, старание
operae servorum vel animalium --- работы (чужих) рабов или жи-
вотных
opus --- материальный результат труда
ordo, ordines --- разряд, разряды (наследников)
os fractum --- сломанная кость, ранение
pactio --- соглашение
pactum, pacta --- соглашение, соглашения
pactum adjectum --- соглашение, присоединенное к контракту
pactum donationis --- соглашение о дарении
pactum dotis --- соглашение об установлении приданого
pactum legitimum --- законный пакт
pactum nudum --- голое соглашение, не обеспеченное иском
pactum praetorium --- преторское соглашение
pactum vestitum --- одетое соглашение, обеспеченное иском
pars pro diviso --- физически выделенная часть вещи
pars pro indiviso --- идеальная доля физически неделимой вещи
Pandectae Justiniani --- Юстиниановы Пандекты
papinianistae --- третьекурсники, штудирующие «Ответы» Папиниана
parricidium --- убийство ближайшего родственника
paterfamilias --- отец семейства
patriapotestas --- отеческая власть
Приложения
464
patrimonium --- вотчина, наследственное имение
peculium --- личное имущество сына или раба, выделенное ему отцом
семейства из состава фамилии для самостоятельного ведения
хозяйства
peculium castrense --- личное имущество сына, приобретенное им
на военной службе
peculium quasi castrense --- личное имущество сына, приобретенное
им на гражданской службе
pecunia --- 1) имущество вообще; 2) деньги
pecunia certa --- точно названная сумма денег
pensio --- платеж
per aes et libram --- с помощью меди и весов
per stirpes --- поколенно
peregrini --- перегрины, не римские граждане
permutatio --- договор мены
persona --- лицо
persona alieni juris --- лицо чужого права
persona sui juris --- лицо своего права
persona incerta --- неясное лицо
personae vice --- вместо лица (юридическое лицо)
petitio --- иск
petitio hereditatis --- иск об истребовании наследственной массы
цивильным наследником
petitorium --- письменное исковое прошение
pignus --- 1) залог вообще; 2) ручной заклад
pluspetitio --- превышение искового требования
poena --- наказание, пеня
poena cullei --- казнь в мешке (вид квалифицированной смертной
казни)
portio debita --- обязательная доля
posita ac suspensa --- поставленные и подвешенные вещи
possessio --- владение
possessio ad interdicta --- преторское владение
possessio ad usucapionem --- цивильное владение, всегда опирающе-
еся на правовое основание (то же, что и possessio civilis)
possessio civilis --- см.: possessio ad usucapionem
possessio clandestina --- владение, установленное тайно
possessio injusta --- владение, не опирающееся на правовое осно-
вание
possessio justa --- владение, опирающееся на правовое основание
possessio precaria --- прекарное владение
possessio violenta --- владение, установленное силой
Приложение 2. Основные римские юридические термины и понятия
465
possessio vitiosa --- порочное владение
possessio ac ususfructus --- владение и узуфрукт (конструкция для
обозначения института собственности римских граждан на про-
винциальные земли)
possessor --- владелец
possessor bonae fidei --- добросовестный владелец
possessor male fidei --- недобросовестный владелец
possessorium --- спор о владении
postumi --- дети, родившиеся после составления завещания или после
смерти наследодателя
postumi alieni --- чужие дети (см.: postumi)
postumi sui --- свои дети (см.: postumi)
pr. --- сокр., см.: principium
praedium --- поместье, земельная собственность
praedium dominans --- господствующий земельный участок, имеющий
сервитутное право в отношении соседнего участка
praedium serviens --- служащий земельный участок
praefectus --- начальник
praefectus praetorio --- префект преторианских когорт, начальник
гвардии императора
praefectus urbi --- префект города, начальник городской полиции
praescriptio --- вид процессуального возражения, часть формулы
praescriptio longi temporis --- возражение о давностном владении
провинциальным земельным участком
praetor --- претор
praetor peregrinus --- перегринский претор
praetor urbanus --- городской претор
pretium --- денежная цена
principium --- в начале фрагмента
privatio --- изгнание собственником со своего участка эмфитевты
pro indiviso --- равномерно, идеальными долями физически неде-
лимой вещи
probatio diabolica --- дьявольское доказывание
procurator --- представитель, поверенный в судебных делах
procurator in rem suam --- поверенный, ведущий чужое судебное
дело за свой счёт и в собственных интересах
proprietas --- собственность
pulsatio --- побои (без ранений), оскорбительные удары, пощечины
quarta Falcidia --- Фальцидиева четверть
quasi ususfructus --- квазиузуфрукт, пользование потребляемыми
вещами
Приложения
466
querela non numeratae pecuniae --- жалоба о не отсчитанной (не
уплаченной) денежной сумме
questio voluntatis --- вопрос о воле
Quirites --- Квириты, граждане города Рима
rapina --- грабеж
receptum arbitrii --- соглашение с третейским судьей
receptum argentarii --- соглашение с банкиром
receptum nautarum, cauponum, stabulariorum --- соглашение с хо-
зяином корабля, трактира, постоялого двора
regulae juris --- юридическое правило, лаконично сформулированный
принцип
replicatio --- процессуальное возражение истца, отражающее эксцеп-
цию ответчика
res --- вещь, вещи
res certa --- определенная вещь
res communes omnium --- вещи, общие для всех
res corporales --- телесные вещи
res derelictae --- выброшенные или покинутые хозяином вещи
res divini juris --- вещи божественного права
res divisae --- делимые вещи
res extra commercium --- вещи вне оборота
res immobiles --- недвижимость
res in commercio --- вещи в обороте
res incorporales --- бестелесные вещи
res indivisae --- неделимые вещи
res litigiosa --- спорная вещь
res mancipi --- манципируемые вещи
res mobiles --- движимое имущество
res nec mancipi --- не манципируемые вещи
res obligata --- связанная вещь; залог
res per se moventes --- самодвижущиеся вещи
res publicae --- государственные вещи
res quae primo usu consumuntur --- вещи, которые расходуются при
первом употреблении
res quae usu minuuntur --- вещи, которые при употреблении умень-
шаются в цене, постепенно изнашиваются
res soli --- вещи, связанные с землей, то же, что и res immobiles
res solva --- оплаченная вещь
res uxoria --- приданое, то же, что и dos
res vitiosa --- (юридически) порочная вещь
respondere --- давать квалифицированный юридический ответ
Приложение 2. Основные римские юридические термины и понятия
467
Responsa --- «Ответы» (жанр юридической литературы)
responsum --- ответ юриста
responsum Celsinum --- Цельсов ответ
restitutio in integrum --- восстановление в прежнем положении
reus --- ответчик (первоначально любая процессуальная сторона или
сторона в стипуляции)
rogatio legis --- испрошение закона, законопроект
Romani --- римские граждане
sanctio legis --- часть закона, указывающая кару за его неиспол-
нение
scribere --- писать, составлять письменный документ
senatusconsultum --- сенатусконсульт, рекомендация сената (сокра-
щенно: SC)
senatusconsultum ultimum --- крайний сенатусконсульт (принимался
в чрезвычайных обстоятельствах; позволял консулам прибегать
к любым средствам для овладения ситуацией)
sequester --- нейтральный посредник, принимающий спорную вещь
на хранение
sequestratio --- сдача спорной вещи на хранение нейтральному пос-
реднику
servi --- рабы
servi publici --- государственные рабы
servitus, servitutes --- сервитут, сервитуты
servitus actus --- прогон; право прогона скота
servitus aquae ductus --- водопровод; право проведения воды
servitus aquae haustus --- право черпания воды
servitus itineris --- путь; право прохода пешком, на лошади и на
носилках (то же, что и iter)
servitus oneris ferendi --- сервитут несения тяжести
servitus pascendi --- право пасти скот на чужом участке
servitus pecoris ad aquam appulsus --- право пригона скота на
водопой
servitus quae in non faciendo consistit --- сервитут, который состоит
в воздержании от действий
servitus quae in patiendo consistit --- сервитут, который состоит
в допущении действия другого
servitus viae --- проезжая дорога; право проезда на телеге с покла-
жей (также via)
servitutes personarum --- личные сервитуты
servitutes praediorum --- земельные сервитуты
servitutes praediorum rusticorum --- сервитуты сельских участков
Приложения
468
servitutes praediorum urbanorum --- сервитуты городских участков
sine causa --- безосновательно
sine periculo --- без риска штрафа
sine ulla dubitatione --- безо всякого сомнения
sobrina --- троюродная сестра
sobrinus --- троюродный брат
societas --- договор товарищества
societas leonina --- львиное товарищество
societas omnium bonorum --- общность всего имущества, генеральное
товарищество
societas quaestus --- товарищество прибыли
societas unius rei --- товарищество для одного дела
societas nova --- обновленное товарищество
solarium --- земельный налог
solutio --- исполнение
solutio per aes et libram --- освобождение должника от обязательства
формальным актом с помощью меди и весов
solum --- земля
solum Italicum --- италийская земля
solvere --- исполнять
solvus --- развязанный, исполненный, оплаченный
soror --- сестра
species --- индивидуально определенная вещь
species nova --- новая вещь
specificatio --- изготовление новой вещи
stabularii --- хозяева постоялых дворов
status --- положение, статус
status civitatis --- гражданский статус
status familiae --- семейный статус
status libertatis --- статус свободы
stipulatio --- формальное устное соглашение
stipulatio poenae --- договор о неустойке
substitutio --- подназначение заместителя наследника в завещании
successio --- последовательность, очередь, преемство в праве
successio graduum et ordinum --- последовательность степеней и раз-
рядов (наследников)
sui heredes --- свои наследники
superficies --- 1) все произросшее и возведенное на земле и под
землей; 2) право возводить строение на чужом городском участке
и пользоваться этим строением
syngrapha --- вексель, платежное обязательство, составлявшееся
в двух экземплярах и подписывавшееся обеими сторонами
Приложение 2. Основные римские юридические термины и понятия
469
tabulae testamenti --- навощенные таблички с написанным на них
текстом завещания
talio --- частная месть, возмездие, талион
testamentum --- завещание
testamentum apud acta conditum --- завещание, зафиксированное
в судебном протоколе
testamentum calatis comitiis --- завещательное распоряжение, сде-
ланное перед созванными комициями
testamentum in propinctu --- завещательное распоряжение, сделанное
перед войском, изготовившимся к сражению
testamentum per aes et libram --- завещание посредством меди
и весов
testamentum per mancipationem --- завещание через манципацию
с фиктивной продажей имущества
testamentum praetorium --- преторское завещание
testamentum principi oblatum --- завещание, переданное на хранение
императору
testamentarius --- лицо, пишущее чужое завещание
testamenti factio --- завещательная правомочность
testamenti factio activa --- активная завещательная правомочность
testamenti factio passiva --- пассивная завещательная правомочность
thesaurus --- клад
traditio --- передача права собственности путем передачи самой вещи
traditio brevi manu --- передача права собственности короткой рукой
traditio corporalis --- фактическая передача вещи
traditio ficta --- фиктивная передача
traditio longa manu --- передача права собственности долгой рукой
tutela --- опека
unde cognati --- 3-й разряд преторских наследников по закону (ког-
наты)
unde legitimi --- 2-й разряд преторских наследников по закону (за-
коннорожденные дети)
unde liberi --- 1-й разряд преторских наследников по закону (сво-
боднорожденные дети)
unde vir et uxor --- 4-й разряд преторских наследников по закону
(супруг и супруга)
universitas --- корпорация, юридическое лицо
usucapio --- приобретение права собственности в результате давнос-
тного квалифицированного владения
usurae --- плата за пользование капиталом, проценты с денежных
долгов
Приложения
usus --- пользование (вид личного сервитута)
ususfructus --- узуфрукт, пользование и извлечение плодов (наиболее
обширный из личных сервитутов)
ut artifex --- как мастер своего дела
uti --- пользоваться
uti, frui, habere --- пользоваться, снимать плоды, иметь в своей
власти (доклассическое определение объема полномочий собс-
твенника и владельца)
utilitas --- хозяйственная выгода, польза
utilitas publica --- государственные интересы
uxor --- супруга
vectigal --- подать, налог
venditio --- продажа
venditio bonorum --- продажа всего имущества несостоятельного
должника
venditor --- продавец
vera rei aestimatio --- действительная (рыночная) стоимость вещи
vetare --- запрещать
vi, clam, precario --- силком, тайно, прекарно
via --- проезжая дорога; право проезда на телеге с поклажей
vim dicere --- объявлять о применении силы
vindicatio --- вещный иск, то же, что и actio in rem
vindicatio filii --- иск отца о возвращении сына от лица, удержива-
ющего его в своей власти
vindicatio hereditatis --- иск цивильного наследника об истребовании
наследства от любого третьего лица, то же, что и petitio hereditatis
vindicatio rei --- иск цивильного собственника об истребовании
своей вещи от любого третьего лица, владеющего этой вещью
в настоящее время
vindicatio servitutis --- иск о признании сервитута
vindicia --- вещь, о которой идет правовой спор
vindicta --- виндикта, преторский жезл, символизирующий копье
vis major --- непреодолимая сила, форс-мажор
vitiosus --- (юридически) порочный
voluntas --- воля, подлинный смысл
471
ПРИЛОЖЕНИЕ 3
ОБРАЗЦЫ ВАЖНЕЙШИХ ФОРМУЛ
С ПАРАЛЛЕЛЬНЫМ РУССКИМ
ПЕРЕВОДОМ1
1) Aсtio (condictio) certae cre-
ditae pecuniae.
Si paret Numerium Negidium Aulo
Agerio sestertium decem milia,
quibus de agitur, dare oportere,
judex, N--m N--um А--lo А--rio se-
stertium decem milia condemna,
si non paret, absolve.
1) Иск (кондикция) об определен-
ной должной сумме.
Если окажется, что Нумерий Негидий
должен дать Авлу Агерию 10.000 сес-
терциев, о которых идет речь, судья,
присуди Нумерия Негидия в пользу
Авла Агерия к 10.000 сестерциям, ес-
ли не окажется, освободи.
2) Aсtio (condictio) certae cre-
ditae pecuniae. Excepcio doli.
Si paret Numerium Negidium Aulo
Agerio sestertium decem milia,
quibus de agitur, dare oportere,
neque in ea re dolo malo Auli
Agerii aliquid est sive fiat, N--m
N--um А--lo А--rio sestertium de-
cem milia condemna, si non pa-
ret, absolve.
2) Иск (кондикция) об определен-
ной должной сумме. Возражение
об обмане.
Если окажется, что Нумерий Негидий
обязан дать Авлу Агерию 10.000 сес-
терциев, и в этом деле из-за злого
умысла Авла Агерия ничего не де-
лается и не сделано, то присуди Ну-
мерия Негидия в пользу Авла Агерия
к 10.000 сестерциям, если не окажет-
ся, освободи.
3) Aсtio (condictio) certae rei
sive condictio tritici.
Si paret N--um N--dium A--lo A--
rio tritici Africi optimi modios
centum, quibus de agitur, dare
oportere, quanti ea res est, tau-
tam pecuniam N--um N--dium А--
lo А--rio condemna, si non paret,
absolve.
3) Иск (кондикция) об определен-
ной вещи или «пшеничный».
Если окажется, что Нумерий Негидий
должен дать Авлу Агерию 100 моди-
ев лучшей Африканской пшеницы, о
которых идет речь, сколько стоит эта
вещь, к такой сумме присуди Нуме-
рия Негидия в пользу Авла Агерия,
если не окажется, освободи.
1 Подборки формул см. также в следующих изданиях: Хвостов В. М.
История римского права. 7-е издание. М.: Московское научное издательство,
1919. С. 230--246; Пособие к изучению формулярного процесса римского
права (перевод 22-х важнейших формул). М.: Московский юридический
институт, 1916. Издание студентов Л. Б. Радугина, В. П. Панкратьева.
Приложения
472
4) Actio empti --- Actio depo-
siti.
Quod Aulus Agerius de Numerio
Negidio bominem, quo de agitur,
emit,--quod Anlus Agerius apud
N--um N--um mensam argenteam,
qua de agitur, deposuit--qua de
re agitur, quidquid ob eam rem
Numerium Negidium Aulo Agerio
dare facere oportet ex fide bona,
ejus, judex N--um N--ium Aulo
Agerio condemna, si non paret,
absolve.
4) Иск из покупки --- иск из хра-
нения.
Имея в виду, --- что Авл Агерий купил
у Нумерия Негидия раба, о котором
идет речь, --- что Авл Агерий сдал (на
хранение) Нумерию Негидию серебря-
ный стол, о чем идет спор, --- сколько
следует Нумерию Негидию предоста-
вить по этому основанию Авлу Агерию
по доброй совести, к тому, судья,
присуди Нумерия Негидия в пользу
Авла Агерия, если не окажется, ос-
вободи.
5) Actio pro socio. Benefieium
competenciae.
Quod Aulus Agerius cum N--rio
N--dio societatem omnium bono-
rum coiit, qua de re agitur, qui-
dquid ob eam rem N--um N--dium
Aulo Agerio dare facere oportet
ex fide bona, ejus, judex, N--
um N--nm Aulo Agerio, dumtaxat
quod N--rius N--ius Aulo Agerio
facere potest, condemna, si non
paret, absolve.
5) Иск из договора товарищества.
Льгота на соразмерность.
Имея в виду, что Авл Агерий заклю-
чил договор с Нумерием Негидием на
все имущество, о чем идет речь, то
сколько по этому основанию должен
Нумерий Негидий предоставить по
доброй совести Авлу Агерию, в пре-
делах возможного для Нумерия Не-
гидия предоставления, к тому, судья,
присуди Нумерия Негидия в пользу
Авла Агерия, а если не окажется,
освободи.
6) Actio de aestimato (prae-
scriptis verbis). Taxatio.
Quod Aulus Agerius N--rio N--dio
mensam argenteam vendendam
dedit, qua de re agitur, atidquod
ob eam rem N--um N--ium Aulo
Agerio dare facere oportet ex fide
bona, ejus, judex N--um N--um
Anlo Agerio dumtaxat decem mi-
lia sestertium condemna, si non
paret, absolve.
6) Иск из оценки (предписанными
словами). Таксация.
Имея в виду, что Авл Агерий дал
для продажи Нумерию Негидию
серебряный стол, о чем идет речь,
то сколько следует Нумерию Неги-
дию дать за эту вещь Авлу Агерию
по доброй совести, к тому, в пре-
делах 10.000 сестерциев, судья,
присуди Нумерия Негидия в пользу
Авла Агерия, если не окажется, ос-
вободи.
7) Actio ex stipulatu.
Quod А--us А--us de N--rio N--io
incertum stipulatus est, qua de
re agitur, quidquid ob eam rem
N--um N--ium Aulo Agerio dare
7) Иск из стипуляции.
Имея в виду, что Нумерий Негидий
стипулировал Авлу Агерию в неоп-
ределенном размере, о чем идет
спор, то сколько Нумерий Негидий
Приложение 3. Образцы важнейших формул с параллельным русским переводом
473
facere oportet, ejus, judex, N--um
N--um Aulo Agerio condemna, si
non paret, absolve.
должен дать по этому делу Авлу Аге-
рию, к тому, судья, присуди Нумерия
Негидия в пользу Авла Агерия, если
не окажется, освободи.
8) Actio furti nec manifesti.
Si paret Aulo Agerio а N--rio N--
dio --- opeve consilio N--rii N--
dii --- furtum factum esse paterae
aureae sestertium decem milium
plurisva, qua de re agitur, quam
ob rem N--um N--dium pro fure
damnum decidere oportet, quanti
ea res fuit cum furtum factum
est, tantae pecuniae duplum,
judex, N--um N--um Aulo Agerio
condemna, si non paret, absolve.
8) Иск из кражи, когда вор не пой-
ман с поличным.
Если окажется, что у Авла Агерия со-
вершена Нумерием Негидием --- или
с его содействием --- кража золотого
сосуда стоимостью в 10.000 сестер-
циев или дороже, о чем идет речь,
вследствие чего Нумерий Негидий
должен как вор возместить причи-
ненный ущерб, то сколько эта вещь
стоила в момент кражи, то к такой
сумме в двойном размере присуди,
судья, Нумерия Негидия в пользу
Авла Агерия, если не окажется, ос-
вободи.
9) Actio furti nec manifesti
noxalis.
Si paret Aulo Agerio a Stiho servo
furtum factum esse paterae au-
reae... qua de re agitur, quamo-
brem N--um N--um aut pro fure
damnum decidere, aut Stihum
servum noxae dedere oportet,
quanti ea res fuit cum furtum fac-
tum est, tantae pecuniae duplum,
judex, N--um N--dium Aulo Agerio
aut noxae dedere condemna, si
non paret, absolve.
9) Ноксальный иск из кражи, когда
вор не пойман с поличным.
Если окажется, что у Авла Агерия ра-
бом Стихом была совершена кража
золотого сосуда, о котором идет речь,
за что Нумерий Негидий обязан или
возместить ущерб за вора или отдать
раба Стиха в возмещение (потерпев-
шему), то, судья, к двойному штрафу
соразмерно стоимости вещи в момент
ее кражи или к выдаче его раба при-
суди Нумерия Негидия в пользу Авла
Агерия, если не окажется, освободи.
10) Formula petitoria (rei vin-
dicatio).
Si paret illam rem qua de agitur
ex jure Quiritium Auli Agerii esse,
neque ea res arbitratu tuo Aulo
Agerio restituetur, quanti ea res
erit, tautam pecuniam, N--um
N--ium Aulo Agerio condemna, si
non paret, absolve.
10) Петиторная формула (винди-
кация вещи).
Если окажется, что вещь, о которой
идет речь, принадлежит Авлу Aгepию
по Квиритскому праву, и в то же
время по твоему решению вещь не
будет возвращена Авлу Агерию, то
сколько эта вещь будет стоить, к та-
кой сумме, судья, присуди Нумерия
Негидия в пользу Авла Агерия, если
не окажется, освободи.
Приложения
474
11) Formula petitoria. Excep-
tio.
Si paret illam rem qua de agitur
ex jure Quiritium Auli Agerii esse,
extra quam si ea res N-o N-o
ususfructus nomine tradita est,
nisi eam rem N-s N-s A-o A-o
arbitratu tuo restituet, quanti ea
res erit N--um N--ium Aulo Agerio
condemna, si non paret, absolve.
11) Петиторная формула. Эксцеп-
ция.
Если окажется, что эта вещь, о кото-
рой предъявлен иск, по квиритскому
праву принадлежит Авлу Агерию, но
за исключением того случая, если эта
вещь передана Нумерию Негидию на
основании узуфрукта, если Нумерий
Негидий по твоему распоряжению не
вернет эту вещь, то присуди Нуме-
рия Негидия в пользу Авла Агерия к
той сумме, в которую эта вещь будет
оценена, если не окажется, освободи.
12) Actio confessoria.
Si paret Aulo Agerio jus esse per
fundum Cornelianum, quo de
agitur, ire agere, neque ea res
arbitratu tuo Aulo Agerio resti-
tuetur, quanti ea res erit, tautam
pecuniam, judex, N--um N--um
Aulo Agerio condemna, si non
paret, absolve.
12) Конфессорный иск.
Если окажется, что Авл Агерий имеет
право прохода через Корнелианов
участок, о чем идет речь, и если это
дело по твоему решению не устраи-
вается, судья, присуди Нумерия Не-
гидия в пользу Авла Агерия к сумме
соразмерно стоимости вещи, если не
окажется, освободи.
13) Actio negatoria.
Si paret N--rio N--dio jus non
esse per fundum Cornelianum,
quo de agitur, ire agere invito
Auli Agerii, neque ea res arbitratu
tuo Aulo Agerio restituetur, quanti
ea res erit, tautam pecuniam,
judex, N--um N--um Aulo Agerio
condemna, si non paret, absolve.
13) Негаторный иск.
Если окажется, что Нумерию Негидию
не принадлежит право против воли
Авла Агерия пользоваться проходом
через Корнелианов участок, о чем
идет речь, сколько эта вещь будет
стоить, к такой сумме, судья, приго-
вори Нумерия Негидия в пользу Авла
Агерия, если не окажется, освободи.
14) Actio Publiciana.
Si quem hominem Stihum, quo
de agitur, Aulus Agerius emit, (et)
is ei traditus est, anno possidis-
set, tum si eum hominem ejus ex
jure Quiritium esse oporteret, si
ea res arbitratu tuo Aulo Agerio
non resti-tuetur, quanti earese-
rit, tautam pecuniam, judex, N--
umN--um Aulo Agerio condemna,
si non paret, absolve.
14) Публицианов иск.
Если бы Авл Агерий, купив раба Сти-
ха, о чем идет речь, и он передан
ему, провладел им год и в таком слу-
чае раб этот должен был бы прина-
длежать ему по Квиритскому праву, и
если эта вещь по твоему решению не
возвращается Авлу Агерию, сколько
эта вещь будет стоить, такую сумму
присуди, судья, Нумерию Негидию в
пользу Авла Агерия, если не окажет-
ся, освободи.
Приложение 3. Образцы важнейших формул с параллельным русским переводом
475
15) Actio depositi (formula in
factum concepta).
Si paret Aulum Ageium apud
N--um N--um mensam argente-
am, qua de agitur, deposuisse
eamque dolo malo N--rii N--dii
Aulo Agerio redditam non esse,
qua de re agitur, quanti ea res
erit, tautam pecuniam, judex, N--
um N--um Aulo Agerio condemna,
si non paret, absolve.
15) Иск из поклажи (формула,
построенная на факте).
Если окажется, что Авл Агерий отдал
на хранение Нумерию Негидию се-
ребряный стол, о чем идет спор, и
эта вещь по злому умыслу Нумерия
Негидия не возвращена Авлу Агерию,
о чем идет речь, то сколько будет
стоить этот предмет, к такой сумме,
судья, присуди Нумерия Негидия в
пользу Авла Агерия, если не окажет-
ся, освободи.
16) Actio quasi Serviana (hy-
pothecaria).
Si paret inter Aulum Agerium et
Lutium Titium convennisse, ut ea
res, qua de agitur, Aulo Agerio
pignori esset propter pecuniam
debitam, eamque rem tunc cum
conveniebat in bonis Lutii Titii
fuisse, eamque pecuniam neque
solutam, neque eo nomine sati-
sfactum esse, neque per Aulum
Agerium stare quominus solvatur,
nisi ea res arbitratu tuo restitue-
tur, quanti ea res erit, tautam
pecuniam, judex, N--um N--um
Aulo Agerio condemna, si non
paret, absolve.
16) Квази-Сервианов иск (ипотеч-
ный).
Если окажется, что между Авлом
Агерием и Люцием Тицием состоя-
лось соглашение, чтобы та вещь, о
которой идет речь, служила залогом
Авлу Агерию за одолженную (им)
сумму денег --- и в момент согла-
шения вещь эта принадлежала Лю-
цию Тицию, и --- что эта сумма не
была уплачена и то обязательство
осталось неудовлетворенным и ---
уплата не состоялась не по вине
Авла Агерия, --- и если эта вещь по
твоему решению не возвращается,
то сколько эта вещь будет стоить, к
такой сумме, судья, присуди Нумерия
Негидия в пользу Авла Агерия, если
не окажется, освободи.
17) Actio injuriarum.
Quod Aulo Agerio pugnomala
percussa est... qua de re agitur,
quantam pecuniam vobis bo-
nun aequum videbitur ob eam
rem N--um N--um Aulo Agerio
condemnari, tautam pecuniam
dumtaxat sestertium... si non plus
quam annus est cum de ea re
experiundi potestas fuit, recupe-
ratores, Numerium Negidium Aulo
Agerio condemnate, si non paret,
absolvite.
17) Иск из обиды.
Имея в виду, что Авлу Агерию кула-
ком побита щека, о чем идет речь,
к какому количеству денег вам пока-
жется правильным и справедливым
присудить Нумерия Негидия в пользу
Авла Агерия, к такой сумме, в преде-
лах (стольких-то) сестерциев...
--- ес-
ли прошло не более года, как была
возможность судиться об этом, --- вы,
рекуператоры, присудите Нумерия Не-
гидия в пользу Авла Агерия, если не
окажется, освободите.
Приложения
476
18) Exceptiones.
Si paret N--um N--um Aulo A--rio
sestertium decem milia, quibus
de agitur, dare oportere --- et
si in ea re nihil dolo malo Auli
Agerii neque factum est, neque
fiat---(etsiinearenihilme-
tus causa factum est, et si ea
res, qua de agitur, judicata non
est in ve judicium deducta non
est, et si in ea re nihil contra le-
gem (senatus consultum) factum
est, et si inter Aulum Agerium et
N--um N--um non conveni, ne ea
pecunia (intra quinquennium) pe-
teretur), judex, N--um X--um Aulo
Agerio sestertium decem milia
condemna, si non paret, absolve.
18) Эксцепции.
Если окажется, что Нумерий Негидий
обязан дать Авлу Агерию 10.000 сес-
терциев, о чем идет речь, и если в
этом деле ничего не было совершено
и не делается со злым умыслом со
стороны Авла Агерия --- (ни под вли-
янием угроз, ни по вторичному иску,
не противозаконно, если не было
соглашения не взыскивать долга в
течете 5-ти лет) --- судья, присуди
Нумерию Негидию в пользу Авла
Агерия 10.000 сестерциев, если не
окажется, освободи.
19) Exceptio justi dominii ---
repliсatio rei venditae et tradi-
tae --- duplicatio metus.
Si quem hominem Stihum, quo
de agitur, Aulus Agerius emit, (et)
is ei traditus est, anno possidis-
set, tum si eum hominem ejus ex
Quiritium esse oporteret, neque
is homo ex jure Quiritium Numerii
Negidii est, aut si N--rius N--us
Aulo Agerio hominem, quo de
agritur, vendidit et tradidit et si
in ea re nihil metus causa fac-
tum est, judex, si ea res arbitratu
tuo Aulo Agerio non restituetur,
quanti ea res erit, tantam pec-
nniam N--um N--um Aulo Agerio
condemna, si non paret, absolve.
19) Эксцепция о законной собс-
твенности --- репликация о вещи
проданной и переданной --- дупли-
кация об угрозе.
Если Авл Агерий приобрел раба Сти-
ха, о чем идет речь, если раб этот
был ему передан, если он (то есть
Авл Агерий) провладел им год и что
в таком случае этот раб должен был
принадлежать по Квиритскому праву,
Нумерию же Негидию он по Квиритс-
кому праву не принадлежит, или если
Нумерий Негидий продал и передал
Авлу Агерию этого раба, о чем идет
речь, и в этом деле ничего не бы-
ло совершено под влиянием угроз,
и если, судья, эта вещь по твоему
постановлению не возвращается, то
к сумме соразмерно стоимости вещи
присуди Нумерия Негидия в пользу
Авла Aгepия, если не окажется, ос-
вободи.
20) Praescriptio pro actore.
Ea res agatur, quod Aulus Age-
rius de Lutio Titio incertum sti-
pulatus est, quo nomine N--us
20) Прескрипция в пользу истца.
Дело пойдет о том, что Авл Агерий
обязался перед Люцием Тицием в
неопределенном размере, по кото-
Приложение 3. Образцы важнейших формул с параллельным русским переводом
477
N--us sponsor est, cujus rei dies
fuit, qua de re agitur, quidquid
ob eam rem N--um N--um Aulo
Agerio dare facere oportet, ejus,
judex, Numerium Negidium Aulo
Agerio condemna, si non paret,
absolve.
рому поручителем является Нумерий
Негидий, причем настал срок испол-
нения этого обязательства, о чем
идет речь, (поэтому) сколько следо-
вало бы Нумерию Негидию заплатить
за это Авлу Aгеpию, к такой сумме,
судья, присуди Нумерия Негидия в
пользу Авла Агерия, если не окажет-
ся, освободи.
21) Condictio certae rei, si qui
agat pro reo.
Si paret Lucium Titium Aulo Age-
rio hominem Stihum, quo de agi-
tur, dare oportere, judex, N--rium
N--dium Aulo Agerio, quanti ea
res est, tantam pecuniam con-
demna, si non paret, absolve.
21) Кондикция об определенной
вещи, если кто участвует в про-
цессе вместо ответчика.
Если окажется, что Луций Тиций дол-
жен дать Авлу Агерию раба Стиха,
о чем идет речь, судья, сколько эта
вещь будет стоить, к такой сумме
денег присуди Нумерия Негидия в
пользу Авла Агерия, если не окажет-
ся, освободи.
22) Actio ex testamento, si qui
agat pro actore.
Si paret N--um N--um Lucio Titio
sestertium decem milia, quibus
de agitur, dare oportere ex testa-
mento, judex, N--um N--um Aulo
Agerio decem milia sestertinm
condemna, si non paret, absolve.
22) Иск из завещания, если кто
участвует в процессе вместо истца.
Если окажется, что Нумерий Не-
гидий должен дать по завеща-
нию 10.000 сестерциев Люцию Ти-
цию, о чем идет речь, судья, присуди
Нумерия Негидия к 10.000 сестер-
циев в пользу Авла Агерия, если не
окажется, освободи.
23) Actio depositi de peculio
deque in rem verso.
Quod Aulus Agerius apud Stihum,
qui in potestate N--rii N--dii est ---
apud Marcum Numerii filium, qui
in potestate N--rii N--dii est ---
mensam argenteam, qua de
agitur, deposuit, qua de agitur,
quidquid ob eam rem Stihum,
si liber esset ex jure Quiritium ---
Marcum --- Aulo Agerio dare
facere oporteret --- oportet --- ex
fide bona, ejus, judex, N--um
N--um Aulo Agerio dumtaxat de
peculio et si quid dolo malo N--rii
23) Иск из хранения о пекулии или
о доходе.
Имея в виду, что Авл Агерий сдал на
хранение, о чем идет речь, серебря-
ный стол, о котором говорится, рабу
Стиху, находящемуся под властью
Нумерия Негидия --- Марку, сыну Ну-
мерия, находящемуся под властью
Нумерия Негидия, то сколько следова-
ло бы --- следует --- по этому основа-
нию --- по доброй совести, предоста-
вить в пользу Авла Агерия --- Стиху,
если бы он был свободен по Квиритс-
кому праву --- Марку --- к тому, судья,
если по злому умыслу было что-ни-
Приложения
N--dii factum est quominus peculii
esset, vel si quid in rem N--rii N--
dii inde versum est, condemna, si
non paret, absolve.
будь сделано Нумерием Негидием
для того, чтобы увеличился пекулий,
или чтобы оттуда нечто обратилось в
имущество Нумерия Негидия, присуди
Нумерия Негидия только в размере
пекулия, если не окажется, освободи.
24) Interdictum uti possidetis.
Uti nunc eas aedes, quibus de
agitur, nec vi, nec clam, nec pre-
cario alter ab altera possidetis,
quominus ita possideatis, vim
fieri veto.
24) Интедикт «Как вы владеете».
Как этими постройками, о которых
идет спор, вы владеете друг от друга
ни насилием, ни тайно, ни прекарно,
то я запрещаю совершать насилие с
целью мешать владеть по-прежнему.
25) Interdictum utrubi.
Utrubi vestrum hic homo, quo de
agitur, nec vi, nec clam, nec pre-
cario ab altero fuit, apud quem
majore parte hujusque anni fuit,
quominus is eam ducat, vim fieri
veto.
25) Интедикт «У кого из вас».
Я запрещаю совершать насилие к
уведению раба, о котором идет речь,
от того из вас, у кого он в течение
большей части этого же (то есть
предшествующего) года находился
в распоряжении без обмана, без
насилия и не прекарно со стороны
другого.
Научное издание
Печатается по решению Ученого совета
Университета Дмитрия Пожарского
Зайков Андрей Викторович
РИМСКОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
В СИСТЕМАТИЧЕСКОМ ИЗЛОЖЕНИИ
Учебник
Редактор О. В. Рачкулик
Дизайн обложки Е. А. Горева
Макет и верстка К. Г. Оленева
Подписано в печать 15.08.2012. Бумага офсетная.
Формат 70×100 1/16. Гарнитура «Таймс». Печать офсетная.
Печ. л. 30. Тираж 2000 экз. Первый завод 600 экз. Заказ No
Русский Фонд Содействия Образованию и Науке.
119435, Москва, Малая Пироговская, 13.
www.s-and-e.ru
Типография «Наука»
121099, Москва, Шубинский пер., д. 6