ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА
ИМЕНИ С.С. АЛЕКСЕЕВА
ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РШЧП
РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА
Д.В. Дождсв
ЕВРОПЕЙСКАЯ ТРАДИЦИЯ
ЧАСТНОГО ПРАВА
&
СТАТУТ

ицчп
ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА
ИМЕНИ С.С. АЛЕКСЕЕВА
ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА
РШЧП
Д.В. Дождев
ЕВРОПЕЙСКАЯ ТРАДИЦИЯ
ЧАСТНОГО ПРАВА
Исследования
по римскому и сравнительному праву
В двух томах
Том 1
Право, справедливость, юридическая наука
Добросовестность
Вещные права и владение
СТАТУТ
МОСКВА 2021

УДК 340.1
ББК 67.022.155
Д61
Автор книги Дмитрий Вадимович Дождев (род. 1963 г.) — доктор юриди¬
ческих наук (1997, ИГП РАН), профессор (2003), избранный член Между¬
народной академии сравнительного права (2011), декан факультета пра¬
ва МВШСЭН, заведующий кафедрой теории и истории частного права
ИЦЧП имени С.С. Алексеева при Президенте РФ. Специалист по сравни¬
тельному частному праву, римскому праву, гражданскому праву.
Дождев, Дмитрий Вадимович.
Д61 Европейская традиция частного права : исследования по
римскому и сравнительному праву : в 2 т. / Д. В. Дождев ; Ис-
след. центр част. права им. С. С. Алексеева при Президенте Рос.
Федерации, Рос. шк. част. права. — Москва : Статут, 2021.
ISBN 978-5-8354-1761-2 (в пер.)
Т. 1: Право, справедливость, юридическая наука. Добросовест¬
ность. Вещные права и владение. — 466 с.
ISBN 978-5-8354-1762-9
Сборник включает научные труды профессора Д.В. Дождева последних лет,
объединенные единством тематики. Это исследования по римскому и сравни¬
тельному частному праву.
Том 1 содержит разделы: право, справедливость, юридическая наука (опре¬
деление права и справедливости, проблемы методологии сравнительно-право¬
вых исследований); добросовестность; вещные права и владение; том 2: залого¬
вое право; обязательство; договор купли-продажи.
Для специалистов по гражданскому праву, теории и истории права, сравни¬
тельному правоведению, преподавателей и практикующих юристов, студентов
юридических вузов.
УДК 340.1
ББК 67.022.155
ISBN 978-5-8354-1762-9 (т. 1)
ISBN 978-5-8354-1761-2
© Дождев Д.В., 2021
© Редподготовка, оформление. Издательство «Статут», 2021

Ольге

СОДЕРЖАНИЕ
Предисловие	5
ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой
традиции	8
Ars boni et aequi в определении Цельса: право между искусством
и наукой	27
Система «Институций»	38
Сравнительное право: состояние и перспективы	70
ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
Добросовестность (bona fides) как правовой принцип	100
Правовое общение: опыт римского права	140
Принцип добросовестности в гражданском праве	204
ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Международная модель траста и унитарная концепция права
собственности	226
Определение вещного права	261
Владение в системе гражданского права	272
La persona del possessore tra diritto privato e diritto pubblico	398
Защита права собственности при отпадении основания сделки:
теоретические модели и адресат регулирования	410
Приобретение права собственности по давности:
опыт реконструкции неклассического дискурса
классического института частного права	423

ПРЕДИСЛОВИЕ
Предлагая вниманию читателя этот сборник, я исходил из опре¬
деленного идеологического и стилевого единства включенных в него
работ. Мне кажется, их объединяет тема, вынесенная в название кни¬
ги, — европейская традиция частного права.
Здесь представлены исследования по теории права, историко-пра¬
вовому и сравнительно-правовому методу и специальные исследования
отдельных правовых институтов, в которых всеобщее и вневременное
единство права (что и формирует правовую традицию), освобождающее
действие правовой формы, у которого нет национальных и историче¬
ских границ, выражено наиболее отчетливо. Это работы по принципу
добросовестности (правовому по содержанию, пусть и этически окра¬
шенному), вещному и обязательственному праву.
К вещному праву я отношу и владение, где, кажется, вопрос о фор¬
мировании правом свободной личности субъекта правового общения
стоит институционально, и залоговое право, которое показывает, на¬
сколько отвлеченным от материального субстрата может быть содер¬
жание права на вещь.
Обязательственное право представлено общими вопросами, вклю¬
чая институт делегации, где оборотоспособность обязательства од¬
новременно и воплощается, и отрицается: попытка распорядиться
имущественной стороной обязательства как объектом оборачивается
установлением между сторонами самого личного из всех обязательств —
поручения, так что обязательственное правоотношение зримо раз¬
лагается на личную и имущественную составляющую, анатомически
раскрывая наблюдателю свою структуру.
К проблематике общей части обязательственного права относится
и вопрос о каузе обязательства — нормативного средства преобразо¬
вания социально-экономических целей сторон в правовые интере¬
сы, значимого фактического контекста — в юридическое содержание
отношения, ключевого реквизита сделки, который отвечает также
за параметры ответственности и способности договора адаптироваться
к новым обстоятельствам.
Из специальных договоров в сборник включены работы по купле¬
продаже, раскрывающие абсолютный потенциал обязательственного
правоотношения и возвращающие нас к вопросам владения, вещного
права и приобретения права собственности.
5

Предисловие
Большинство представленных в сборнике текстов были и прежде
общедоступны. Здесь хотелось положить их рядом и позволить им
говорить друг с другом, дополняя и раскрывая имеющиеся смыслы.
Несколько важных исследований были опубликованы только на ино¬
странных языках. Без них соответствующие рубрики сборника были
бы неполны, и я также включил их в настоящее издание.
Новое издание позволило мне отследить и восполнить упущения
прежних. Некоторые сочинения по моему недосмотру или (реже) по
произволу редактора лишились отдельных строк или слов, что приво¬
дило к смысловым искажениям, в некоторых ошибки закрались в пере¬
воды или в научный аппарат. В настоящей редакции эти недочеты
по возможности устранены. Ряд статей монографического характера
получил надлежащую рубрикацию и аннотирование. Содержательные
исправления и дополнения в публикации не вносились.
Приношу искреннюю благодарность Исследовательскому центру
частного права им. С.С. Алексеева, моим коллегам по Российской
школе частного права, содействие которых сделало возможным это
издание.
Москва, июль 2021 г.

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ,
ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА

ПОНЯТИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ (AEQUITAS)
В РИМСКОЙ ПРАВОВОЙ ТРАДИЦИИ*
Принцип права... есть лишь прямое выражение справедливости:
я утверждаю мою свободу как право, поскольку признаю
свободу других как их право.
Владимир Соловьев. Оправдание добра
1.	В общественном сознании право совпадает с формами его фикса¬
ции и выражения — позитивным правом (законом). На место объектив¬
но существующей исторически обусловленной формы общественных
отношений, определяющих равенство участников и ценность каждого
из конфликтующих интересов, ставится официально-властный по¬
рядок разрешения споров и определения правил поведения, который
удерживает с подлинным понятием права только то общее, что явля¬
ется равным для всех (принцип формального равенства).
Редукция (сужение понятия) имеет свое оправдание в том, что по¬
зитивное право представляет собой результат усилий всего общества
по точному выражению и закреплению в рецептивном виде достигну¬
того понимания права — как в общих смыслах, так и применительно
к отдельным ситуациям, конфликтам интересов. Такая фиксация ста¬
новится отправной точкой дальнейших рассуждений о праве, основа¬
нием судебных решений, источником поиска правовых начал в новых,
ранее неизвестных ситуациях — тем, что формирует правовую традицию
народа, особый профессионально ориентированный дискурс, по¬
нятийный контекст, позволяющий учитывать наработки прошлых
поколений мыслителей и вносить новое в уже известное, выдерживая
преемственность представлений и единство смыслов, вкладываемых
в те или иные понятия. Норма позитивного права представляет собой
обобщение этого опыта, клетку в общей системе фиксированных (до¬
стигнутых) представлений о праве и одновременно — единицу реально
действующего права, правило поведения в данном (отдельном) случае.
Это одно из явлений социальной культуры, квант общественной памя¬
ти, историческое и актуальное богатство народа, его опыт и потенциал.
Впервые опубликовано в издании: Журнал Московской Патриархии. 2011. № 11.
С. 60—66.
8

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой традиции
2.	Позитивное право существует в разнообразных формах. Наиболее
значимая и заметная среди них — закон. Закон — это норма, специально
разработанная для данного типа случаев и принятая в соответствии
с установленной процедурой, нацеленной на наиболее полный учет
мнения народа и существующей практики регулирования случаев
данного типа. Закон отличает официальный характер, широкая сфера
действия, уровень обобщения и порядок принятия, который призван
обеспечить соответствие ожиданий и потребностей общества с до¬
стигнутым уровнем понимания права в целом и самой регулируемой
ситуацией в частности. Закон выражает (в достигнутой мере) соответ¬
ствие общественной потребности общественной готовности соблюдать
найденное соотношение (компромисс, порядок согласования и раз¬
решения конфликта) выявленных интересов.
Наряду с законом существуют и пользуются публичным признанием
и защитой и другие формы фиксации действующих норм права, такие
как различные подзаконные акты, правовой обычай, судебный пре¬
цедент и др. Эти формы позитивного права, как и закон, подвергаются
официальному и неофициальному (доктринальному) толкованию.
Толкование (интерпретация) выступает порядком, в котором фикси¬
рованные и публично значимые тексты транслируются в действующие
культурные коды (переводятся на текущий язык) и конкретизируются
применительно к конкретным случаям. Значительная часть совре¬
менных правоведов отождествляет право не с законом, но с резуль¬
татами толкования. Легко заметить, однако, что принципиальной
разницы между официальными формами позитивного права и его
интерпретацией нет: и то и другое относится к внешней, когнитивной
стороне права, порядку его фиксации и восприятия, но не к сущности
действующей нормы. Специальные законы назначают (признают) те
или иные публичные органы официальными толкователями законов,
тем самым устраняя всякое понятийное различие между официально
действующим правом и правом как результатом толкования.
Позитивное право и право, установленное толкованием, равно
выступают лишь формами фиксации, признания и восприятия норм
права, которые существуют объективно, независимо от официального
признания, и являются подлинным регулятором общественных отно¬
шений. В правовом обществе защитой пользуются именно права, ос¬
нованные на этих, объективных нормах, тогда как отклонения от них,
неизбежные в ходе публично значимой фиксации, игнорируются и по¬
давляются. В деспотическом обществе для указанного различения норм
права и норм закона (позитивного права) места нет, так как в таких
9

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
обществах нормой права считается только то, что получило публичное
признание в качестве права. Здесь официальное возводится в степень
объективного (сущего). Весь смысл и содержание борьбы за право
заключается в приближении официального права к объективному,
в обеспечении порядка, при котором расхождения между ними будут
разрешаться в пользу права объективного (пусть не выраженного),
тогда как отступления от естественным образом сложившегося порядка
общественных отношений будут рассматриваться как недоразумения,
как издержки законодательного процесса или толкования и соответ¬
ственно отвергаться судами и правоприменительными органами.
Даже в правовом государстве, правовая система которого подчинена
и соответствует принципу формального равенства (равного отношения
к разным лицам и эквивалентности воздаяния), норма позитивного
права — закон или судебный прецедент — не может полностью отве¬
чать всей сфере регулирования. Абстрактная норма общего действия
(закон) или даже фиксированное разрешение конфликта интересов
в одном случае, но предназначенное стать моделью для разрешения
конфликтов в сходных случаях (прецедент), не могут учесть возможное
разнообразие возникающих ситуаций, существенные, значимые детали
других, тем более всех возможных случаев. Перед судом (или иным
правоприменительным органом) стоит задача выявить подлинное
право, разрешающее конфликт по принципу равенства, для каждого
конкретного случая. Если норму законодательства (или прецедент)
можно приложить непосредственно (что бывает редко), задача не тре¬
бует дополнительных усилий, если же (что чаще) требуется толкование
или нахождение подлинной нормы, управляющей данным случаем,
суд нуждается в руководящем принципе, в особой норме, которая бы
руководила поиском права и выступала критерием правового характера
найденного решения.
В одних правовых системах современного мира (страны «граждан¬
ского», или континентального права: Европа, Латинская Америка,
Япония, Северная Африка и другие зависимые от европейских циви¬
лизованные страны), где существует логически систематизированное
и кодифицированное законодательство, специальные нормы, опреде¬
ляющие общий критерий правового и порядок толкования, включены
в единую законодательную массу. В других (страны так называемого
общего права: Англия, члены Содружества: Канада, Австралия, Новая
Зеландия, бывшие английские колонии: США, Индия и др., а также
иные страны, правовая система которых испытала влияние общего
права: Южная Африка, Коста-Рика, Шри-Ланка, Филиппины и др.),
10

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой традиции
где нет логически организованной системы норм (и кодификации),
поиском права управляют общие принципы (нередко фиксированные
в виде судебных прецедентов), ориентирующие судью на выявление
и наиболее адекватную квалификацию рассматриваемой ситуации
с целью примирения и разрешения конфликта интересов. В любой
системе — континентальной (более косной, закрытой) или общего
права (более раскованной, открытой) — задача нахождения права воз¬
лагается на суд. Право в объективном смысле оказывается нормой,
регулирующей конкретный случай (дело), найденной в установленном
порядке в процессе судебного спора. Это право становится общеиз¬
вестным в ходе (опять-таки официально определенной) публикации,
но не может быть возведено в закон или в обязательный к применению
в сходных случаях прецедент, так как каждый случай неповторим и тре¬
бует своего особого решения, пусть подчиненного (соответствующего)
общей норме. Таким образом, объективно существует расхождение
между правом (как естественной формой общественных отноше¬
ний, принципом формального равенства) и «правом» как системой
выраженных и общепризнанных норм (позитивным правом). Если
юридическая наука понимает под правом подлинное и объективно
существующее право — норму, управляющую конкретным случаем,
то общественное сознание (а нередко и законодательные, и право¬
применительные органы) — официально признанную норму (закон,
обычай, прецедент, международную конвенцию).
Отсюда потребность юридического языка, правовой науки (юри¬
спруденции) в специальном понятии, выражающем идею подлинного
права, собственно права, в оппозиции к официальному, позитивному
праву (которое может правовым и не быть, а подлинно правовым быть
и не может, во всяком случае, применительно к любому конкретному
делу). Таким понятием издревле выступает «справедливость».
3.	Сегодня в обыденном сознании понятие справедливости ассоци¬
ируется с «социальной справедливостью», с искаженным представле¬
нием о поддержке слабых и немощных, о государственных социальных
программах, о компенсаторном восстановлении эквивалентности
(«нарушенной справедливости»), о равных «стартовых» возможностях,
о материальном, потребительском равенстве (уравниловке), иными
словами, о всех тех социальных формах, которые нацелены на сокра¬
щение разрыва между богатыми и бедными, здоровыми и больными,
преуспевающими и обездоленными, на неформальное уравнивание
различных социальных групп или отдельных лиц, материально от¬
11

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
стающих от некоего стандарта потребления или пораженных в их че¬
ловеческом достоинстве. Эти идеи, хотя далекие от права, отдаленно
отражают, но и искажают принцип равенства. Справедливость (есте¬
ственное право) как равное для всех благо, равный ко всем подход (не
бывает разной справедливости для отдельных лиц или групп, но только
одна для всех) предполагает равное воздаяние равным и неравное не¬
равным — именно с тем, чтобы последовательно провести принцип
равенства. Но такое равенство будет равенством формальным: равным
отношением ко всем (с исключениями для депривилегированных групп
или лиц), общей нормой для всех (которая потому и становится нормой,
что она всеобщая), единым масштабом подхода ко всем членам обще¬
ства (или людям вообще — как членам единого человечества).
Равный масштаб не предполагает материального равенства, но до¬
стигает равенства формального, независимого от материального по¬
ложения обсуждаемых лиц. Равенство (формальное) преодолевает
существующие различия (материальные), преобразуя различных
людей в равных лиц, устанавливая единые правила для всех, неза¬
висимо от реальных возможностей. Исключительная мера (масштаб)
прилагается к обездоленным (и лишь в особых отношениях), потому
что они с формальной точки зрения заслуживают (предварительной,
предвосхищающей искомый результат) компенсации, нацеленной
на обеспечение формально равного положения с большинством. Так
возникают правовые (оправданные целью формального равенства)
привилегии — исключительные права некоторых социальных групп.
Эти исключения справедливы (в отличие от неоправданных, неправо¬
мерных привилегий) именно потому, что они подчиняются единому
для всех принципу равенства.
В теории права «справедливость» — синоним права, понятие, ука¬
зывающее на подлинное (естественное) право, объективно существу¬
ющее в общественных отношениях, несмотря на возможный произвол
законодателя и неизбежные издержки официальной фиксации такого
подлинного права. Справедливость — понятие, выражающее сущность
действующего (реально существующего в формах законодательства
и судопроизводства) права, его непреходящую константу, право, иде¬
альное для данного общества и для данного дела.
4.	Противопоставление права справедливости (подлинному, боже¬
ственному, естественному праву) издревле пронизывает наиболее про¬
ницательные учения о праве и выступает одним из определений права.
Эти учения стремятся построить модель идеального права как ориентир
12

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой традиции
для честного человека в его отношениях с другими людьми. Согласно
этим учениям, которые называют «естественно-правовыми», в центре
правопорядка стоит человек, от рождения наделенный определенными
правами, естественными и неотъемлемыми, так что все общественные
институты производны от этих первичных прав и стоят у них на служ¬
бе. Будучи соприродными или божественными, естественные права
определяют нравственность и добродетель человека, совершенство
его мыслей и чувств. Право формирует и человека, и общество как
совершенных во всех отношениях. В большинстве естественно-право¬
вых учений этот идеал получает этическую оценку: говоря о субъекте
идеального права, они говорят о нравственно совершенном человеке.
Поскольку право как воплощение нравственного закона не зависит
от усмотрения людей, оно оказывается источником действующих за¬
конов. От законодателя требуется адекватно воспроизвести право
в законе, подчинить закон природным характеристикам права. Закон
только потому закон, что отвечает естественному праву. Государство
и законы существуют для того, чтобы обеспечивать и защищать при¬
рожденные права человека.
Совпадение права с нравственностью — одна из главных слабостей
естественно-правовых учений. В этом подходе отождествление права
с справедливостью отводит справедливости место в ряду этических,
а не правовых явлений, так что оправданное противопоставление права
(как первичного естественного явления) и закона (как вторичного,
искусственного создания людей) сопровождается логическим под¬
чинением права требованиям нравственности или иным неправовым
(отличным от права) критериям, что противоречит тезису о первичном
и объективном (божественном) характере самого права. Сходным об¬
разом последовательное противопоставление правовых и политических
явлений, отведение государству и другим общественным институтам
служебного положения в правовой системе общества выводят реальное
общество в сферу земного, обыденного, профанного, тогда как право
сводится к некоему идеальному (и нереальному) явлению, недости¬
жимому завету. Принцип права оказывается не интегрирующим все
общественные явления началом, определяющим и раскрывающим
божественную сущность действующего закона и реального общества,
а лишь одним из проявлений идеала, не способного полностью во¬
плотиться в действительности.
Исторические данные о развитии права демонстрируют более цель¬
ную, интегративную картину подчинения общественных институтов,
правовой системы и идеологии единому началу, которое оказывается
13

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
реально действующим принципом, определением всей общественной
жизни, воплощенным в подлинном разнообразии всех ее аспектов.
5.	В правовые учения Нового времени понятие справедливости (в его
соотнесении и традиционном противопоставлении позитивному праву)
пришло из древнего Рима. Тексты юстиниановского Свода гражданского
права (531—535 гг.) донесли несколько максим, наиболее авторитетные
из которых взяты из постановлений Константина Великого.
C.	3, 1, 8 (314 г.):
Решено, что во всех делах соображения справедливости должны
быть выше строгого права1.
Другие обобщения дошли во фрагментах Юлия Павла, крупного
юриста начала III в.
D.	50, 17, 85, 2 (Paul., 6 quaest.):
Всякий раз, когда естественный принцип или неясности права
препятствуют справедливости, положение следует исправить пра¬
ведными решениями.
D. 50, 17, 90 (Paul., 15 quaest.):
Во всем, особенно же в праве, следует исходить из справедливости2.
1	C. 3, 1, 8: Const. et Licin. AA. ad Dionysium.
Placuit in omnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem.
<a 314 d. Id. Mai. Volusiano et Anniano conss>.
Это и другие подобные постановления в действительности принадлежат импера¬
тору Лицинию. См. также: C. 7, 22, 3: Const. et Licin. AA. litt. ad Dionysium vice praef.
Solam temporis longinquitatem, etiamsi sexaginta annorum curricula excesserunt, libertatis
iura minime mutilare oportere congruit aequitati.
<a 314 d. III K. Mai. Volusiano et Anniano conss.>
C.	1, 14, 1: Const. A. Septimio Basso PU.
Inter aequitatem iusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet in-
spicere.
<a 316 d. III Non. Dec. Sabino et Rufino conss.>
2	D. 50, 17, 85, 2 (Paul., 6 quaest.): Quotiens aequitatem desiderii naturalis ratio aut dubi-
tatio iuris moratur, iustis decretis res temperanda est.
D.	50, 17, 90 (Paul., 15 quaest.): In omnibus quidem, maxime tamen in iure aequitas spec-
tanda est.
Вырванные составителями «Дигест» Юстиниана из первоначального контекста,
эти суждения, даже без специальных «исправлений», получают новый смысл, которо¬
го у классика они не имели.
14

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой традиции
Обычно считают, что эти тексты зависимы от императорского за¬
конодательства IV в., поскольку именно с Константином противопо¬
ставление справедливости праву — как новая идеология, созвучная
христианству, постепенно получавшему официальный статус, утвер¬
дилось в науке римского права, став впоследствии одной из ведущих
идей юстиниановской кодификации, а через нее — заняв прочное
место в теориях многих европейских мыслителей последующих ве¬
ков. Такой взгляд, в целом достоверный, предполагает определенное
переосмысление понятия “aequitas” со времен классической рим¬
ской юриспруденции. Иными словами, ставшее топосом европейской
правовой мысли понятие справедливости имело свою предысторию:
свой подлинный смысл она обрела в рамках классического римского
права (I—III вв.). Последующее усвоение римского правового наследия
византийской, западноевропейской и всей мировой культурой проис¬
ходило в других условиях, в другом культурном контексте, в рамках
понимания права, отличного от того, что было свойственно созда¬
телям юридической науки. Выяснение места и значения “aequitas”
в структуре римского классического права необходимо для научного
уяснения этой категории.
Римские юристы классической эпохи восприняли абстрактное
понятие справедливости у философов, прежде всего у Цицерона (I в.
до н.э.) и Аристотеля (IV в. до н.э.), которому следовал и сам Цицерон.
Для юристов идея справедливости совпадала с правом, так что ее выч¬
ленение из единого (синкретичного) понятия должного и правильного
(aequum) произошло именно под влиянием философских учений.
Аналитическое обособление «справедливости» в учениях професси¬
ональных юристов стало возможным потому, что, с одной стороны,
понятие “aequitas” вполне соответствовало сложившимся правовым
взглядам и юридической терминологии, легко вписывалось в язык
развитой римской юриспруденции, а с другой — в учениях великих
философов идея справедливости уже была подчинена принципу право¬
вого равенства и соразмерности, так что юристы воспринимали ее как
подлинно правовое понятие.
6.	Возражая софистам (выдающимся мыслителям предшествующей
эпохи), которые противопоставляли право и нравственность, отводя
справедливости место в ряду этических понятий, Аристотель показал
содержательное единство права и справедливости, предложив фор¬
мальное, абстрактное и всеобщее значение этого понятия.
15

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
Аристотель (Arist., NE., 1234b19 sqq.) различает естественное право,
одинаковое повсюду и не зависящее от его признания или непризна¬
ния, и условное (конвенциональное) право, которое определяется
соглашением людей. Понятие справедливости едино и неизменно
только по отношению к богам, реально действующее право, челове¬
ческое право изменчиво, как изменчивы условия жизни: различия
определяются разнообразием реальных отношений и историческими
условиями фиксации правил общежития (1135a). При этом разнообра¬
зие не противоречит единству сущности, поскольку все правила под¬
чиняются единому для всех общему правилу, что и делает их правом.
Справедливость — это пропорция, учит Аристотель в книге пя¬
той «Никомаховой этики» (§ 7). Суть справедливости в применении
равного масштаба к равным и неравного к неравным (распределяю¬
щая справедливость) и в равном воздаянии, возмещающем утраты
(наказание, компенсация) или определяющем эквивалентность при
обмене (уравнивающая справедливость). Справедливо то, что исклю¬
чает отступления от равенства и возмещает нарушения соразмерности
и эквивалентности: при добровольном обмене равенство обеспечивает
соразмерность предоставлений, при утрате вследствие кражи или по¬
вреждения имущества (недобровольный обмен) — равная компенсация
позволяет восстановить гармонию, отняв неправомерно полученное
или возместив потери потерпевшему.
Объясняя всеобщее действие правового принципа (omnis ratio iuris),
Цицерон воспроизводит и учение о едином равном масштабе, и теорию
компенсации в римских терминах (Cic. Part. or. 130):
Право разделяется сначала на две части: природу и закон, и зна¬
чение каждого типа распадается на божественное и человеческое
право, из них одному свойственна справедливость (aequitas), другому
благочестие (religio). Значение справедливости двоякое: одна направ¬
лена на истинное и правомерное и, как говорится, опирается на прин¬
цип соразмерного и доброго (aequi et boni ratio), другая относится
к чередованию воздаяний, что в отношении благодеяния именуется
благодарностью, а в отношении несправедливости — местью. И они
тоже являются общими для природы и законов, но свойственны именно
законам — и тем, которые писаные, и тем, которые без записи под¬
держиваются либо всеобщим правом, либо обычаем предков3.
3	Cic. Part. or. 130: Quod dividitur in duas partes primas, naturam atque legem, et utriusque
generis vis in divinum et humanum ius est distributa, quorum aequitatis est unum, alterum
16

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой традиции
Принципиальное единство права позволяет отличать его от раз¬
нообразного законодательства и усматривать именно в объективном
и всеобщем праве регулятивную основу общества4. Право несет в себе
самом высший принцип (de leg., 3, 37; 3, 48)5, который не принимает
утилитаристских подходов (с позиций пользы), вопреки мнению эпи¬
курейцев и других философских школ (Ibid., 3, 38; 3, 49), поскольку это
более абстрактный и потому независимый от содержательных тракто¬
вок принцип, неизменный, как природа (Cic. De leg. 1. 42):
religionis. Aequitatis autem vis est duplex, cuius altera directa et veri et iusti et ut dicitur aequi et
boni ratione defenditur, altera ad vicissitudinem referendae gratiae pertinet, quod in beneficio
gratia, in iniuria ultio nominatur. Atque haec communia sunt naturae atque legis, sed propria
legis et ea quae scripta sunt et ea quae sine litteris aut gentium iure aut maiorum more retinentur.
4	Cic., de leg., 3, 18-19: Igitur doctissimis uiris proficisci placuit a lege, haud scio an recte,
si modo, ut idem definiunt, lex est ratio summa, insita in natura, quae iubet ea quae facienda
sunt, prohibetque contraria. Eadem ratio, cum est in hominis mente confirmata et <per>fecta,
lex est. (19) Itaque arbitrantur prudentiam esse legem, cuius ea uis sit, ut recte facere iubeat,
uetet delinquere, eamque rem illi Graeco putant nomine vbqov <a> suum cuique tribuendo
appellatam, ego nostro a legendo. Nam ut illi aequitatis, sic nos delectus uim in lege ponimus, et
proprium tamen utrumque legis est. Quod si ita recte dicitur, ut mihi quidem plerumque uideri
solet, a lege ducendum est iuris exordium. Ea est enim naturae uis, ea mens ratioque prudentis,
ea iuris atque iniuriae regula. Sed quoniam in populari ratione omnis nostra uersatur oratio,
populariter interdum loqui necesse erit, et appellare eam legem, quae scripta sancit quod uult aut
iubendo <aut prohibendo>, ut uulgus appellare <solet>. Constituendi uero iuris ab illa summa
lege capiamus exordium, quae, saeclis <communis> omnibus, ante nata est quam scripta lex
ulla aut quam omnino ciuitas constituta.
Итак, ученейшие мужи признали нужным исходить из понятия закона и они, пожа¬
луй, правы — при условии, что закон, как они же определяют его, есть заложенный в при¬
роде высший разум, велящий нам совершать то, что совершать следует, и запрещающий
противоположное. Этот же разум, когда он укрепился в мыслях человека и усовершенство¬
вался, и есть закон. (19) Поэтому принято считать, что мудрость есть закон, смысл ко¬
торого в том, что он велит поступать правильно, а совершать преступления запрещает.
Полагают, что отсюда и греческое название «номос», так как закон «уделяет» каждому
то, что каждому положено, а наше название “1ех”, по моему мнению, происходит от сло¬
ва “legere” [«выбирать»]. Ибо, если греки вкладывают в понятие закона понятие спра¬
ведливости (aequitas), то мы вкладываем понятие выбора; но закону все же свойственно
и то, и другое. Если эти рассуждения правильны (а лично я склонен думать, что в общем
это верно), то возникновение права следует выводить из понятия закона. Ибо закон есть
сила природы, он — ум и сознание мудрого человека, он — мерило права и неправа. Но так
как весь наш язык основан на представлениях народа, то нам время от времени придется
говорить так, как говорит народ, и называть законом (как это делает чернь) те положе¬
ния, которые в писаном виде определяют то, что находят нужным, — либо приказывая, ли¬
бо запрещая. Будем же при обосновании права исходить из того высшего закона, который,
будучи общим для всех веков, возник раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, вер¬
нее, раньше, чем какое-либо государство вообще было основано. (Пер. В.О. Горенштейна)
5	Ср. в трактате «Об обязанностях» (Cic., de off., 3, 30): Справедливость светит са¬
ма по себе (Aequitas lucet ipsa per se).
17

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
Ибо существует лишь одно право, связывающее человеческое
общество и установленное одним законом. Закон этот есть под¬
линное основание для того, чтобы приказывать и запрещать. Кто
закона этого не знает, тот — человек несправедливый, независимо
от того, писаный ли это закон или неписаный. Но если справедли¬
вость (iustitia) заключается в повиновении писаным законам и уста¬
новлениям народов, и если, как утверждают все те же философы,
следует все измерять выгодой, то этими законами пренебрежет
и их, если сможет, нарушит всякий, кто сочтет, что это будет
ему выгодно. Это учение приводит к тому, что, если справедливость
не проистекает из природы, то ее вообще не существует... [Пер.
В.О. Горенштейна]6.
Говоря о праве, укорененном в природе, Цицерон объединяет в об¬
щем понятии справедливости термины “iustitia”, “aequitas”, “bonum et
aequum”7. В этом он следует более ранним авторам, также зависимым
от Аристотеля. Знаменитый оратор начала I в. до н.э. определил (Auct.
ad Herenn., III, 3):
Правосудие (iustitia) — это справедливость (aequitas), воздающая
право в отдельном отношении соответственно достоинству каждого8.
6	Cic. De leg. 1. 42: Est enim unum ius quo deuincta est hominum societas et quod lex
constituit una, quae lex est recta ratio imperandi atque prohibendi. Quam qui ignorat, is est
iniustus, siue est illa scripta uspiam siue nusquam. Quodsi iustitia est obtemperatio scriptis
legibus institutisque populorum, et si, ut eidem dicunt, utilitate omnia metienda sunt, negleget
leges easque perrumpet, si poterit, is qui sibi eam rem fructuosam putabit fore. Ita fit ut nulla
sit omnino iustitia, si neque natura est <et> ea quae propter utilitatem constitutor utilitate
<a>lia conuellitur.
7	Cic., top., 90: Когда же изучается справедливое и несправедливое, излагают виды
справедливости (aequitas). Они распадаются на два: по природе и установленное. При¬
родная справедливость делится на две части: наделение каждому своего и право возда¬
яния (мести). Установление же справедливости троякое: одна часть — законная, дру¬
гая — по соглашению (условная), третья — закрепленная древностью обычая. Говорят, что
справедливость также троякая: одна относится к богам, другая — к духам умерших, тре¬
тья — к людям. Первая называется благочестием, вторая — почитанием, третья — спра¬
ведливостью (iustitia aut aequitas).
8	Auct. ad Herenn., III, 3: Iustitia est aequitas ius uni cuique rei tribuens pro dignitate
cuiusque.
Собственно, “iustitia” также означает справедливость, это синоним “aequitas” (см.
пред. прим., а также выражение “ratio iustitiae aequitatisque” в C. 3, 1, 8, цит. в прим. 1),
перевод словом «правосудие» призван избежать тавтологии.
18

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой традиции
Цицерон вторит этому определению (Cic., top., 23):
Да свершится справедливость (aequitas), что устанавливает в рав¬
ных случаях равное право!
Право гражданской общины (civitas), гражданское право (ius civile)
по содержанию совпадает со справедливостью, отличаясь лишь уста¬
новленным, фиксированным и официально признанным характером
(Cic., top., 3, 9):
Гражданское право — это справедливость, установленная (aequitas
constituta) для членов одной гражданской общины, ради обеспечения
принадлежности своих вещей1'0.
Цицерон в этих определениях верен своему намерению вывести по¬
нятие справедливости из философии, а не из права (de leg., 17), однако
обращаясь к реальным проявлениям справедливости, он постоянно
цитирует юридические дела, а пытаясь наполнить понятие «доброго
и справедливого» (bonum et aequum) конкретным содержанием, прямо
прибегает к сочинению крупнейшего юриста начала I в. до н.э. Квинта
Муция Сцеволы (Cic., de off., 3, 17, 69—70).
Воплощением справедливости в гражданских делах, реализованной
справедливостью оказываются судебные иски, нацеленные на уста¬
новление объема и содержания взаимных предоставлений сторон
по суждению судьи (boni et aequi iudicia).
Понятие bonum et aequum издревле описывало римский право¬
порядок. Выражение “aequum ius”, “aequum est” (= ius est), “bonum
et aequum” (хорошее и правильное, доброе и справедливое) известно
уже в самых ранних текстах9 10 11, засвидетельствовано эпиграфически
(в подлинных надписях на камне и бронзе) и нередко в законода¬
тельных актах для указания на правомерность и юридическую силу.
“Aequum” равно прилагается как к людям, так и к богам (уже у первого
римского драматурга — Плавта (конец III в. до н.э.)12, очерчивая сферу
9	Valeat aequitas, quae paribus in causis paria iura desiderat.
10	Cic., top., 3, 9: Ius civile est aequitas constituta eis qui eiusdem civitatis sunt ad res suas
obtinendas...
11	Например, в речи Марка Порция Катона (II в. до н.э.) о родосцах (Gell., N.A.,
6, 3, 36-42).
12	Pseudol., I, 3, 35: Deos quidem, quos maxume aequom est metuere, eos minimi facit.
19

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
правомерного, должного, нормативного. В этом значении “aequum”
удерживается на протяжении всей текстовой традиции римского права.
В техническом смысле “bonum et aequum” указывает на результат дея¬
тельности судебных магистратов (Cic., de leg. agr., II, 102: ius in iudiciis
ac aequitate magistratuum), судей и юрисконсультов и ставится в один
ряд с законами (хотя и отличается от них: Plaut., Men., IV, 2, 5: qui/
neque lege/s neque aequo/m bonum usqua/m colunt; Cic., top., 28: si quis
ius civile dicat id esse quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatis, iuris
peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat; 31:
si quis ius in legem, morem, aequitatem dividat; Cic., in Verr., 2, 3, 42: qui
ab aequitate, ab lege, ab institutis non recesserunt). “Aequitas” относится
к этой специальной сфере права, выступая критерием правомерности
судебного решения (Cic., in Verr., 2, 2, 109) или адекватности толко¬
вания закона (Cic., part. or., 136) или частного волеизъявления (Cic.,
Brut., 145; 198; de orat., I, 242 sq.; pro Caec., 57; 61; 65; 77; 80-81; 104;
pro Mur., 27).
7. Если в эпоху республики (до начала нашей эры) юристы говорят
“aequum”, приравнивая его по смыслу к “ius” (право), то уже в конце
I в. н.э. они начинают прибегать к абстрактной категории “aequitas”
(дословно: то, что способно и действительно, выступает как aequum,
справедливое и соразмерное). Термин “aequitas” употребляется юри¬
стами I—II вв. лишь в единичных случаях (правда, их сочинения и дош¬
ли в меньшем числе фрагментов), получая широкое распространение
в юридической литературе в конце II в. Крупнейшая составная часть
Свода гражданского права — «Дигесты» Юстиниана (VI в.), официаль¬
ный сборник фрагментов римских юристов и наш основной источник
по праву классической эпохи — содержит десятки текстов юристов
конца II в. — начала III в., в которых “aequitas” выступает в виде кон¬
солидированного концепта, выражающего идею подлинного права,
правовой справедливости как ведущего принципа, управляющего
правовым общением, и как искомой композиции интересов, способа
разрешения конфликтов, высшей ценности, составляющей цель и сущ¬
ность деятельности юриста.
D. 1, 1, 11 (Paul. 14 ad Sab.):
«Право» говорится во многих смыслах: в одном — когда правом на¬
зывается то, что всегда справедливо и хорошо (aequum ac bonum),
каково естественное право. В другом смысле — то, что служит всем
20

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой традиции
или многим в какой-либо гражданской общине, каково гражданское
13
право .
D. 1, 1, 1 pr (Ulp. 1 inst.):
Обращаясь к занятиям правом, прежде всего следует узнать, от¬
куда происходит наименование права (ius). Названо же оно от спра¬
ведливости (iustitia): ведь, как удачно определяет Цельс, право — это
мастерство доброго и справедливого (boni et aequi)13 14.
Римский юрист нередко критикует закон или сложившееся в праве
положение как «несправедливое» (“iniquum”)15. При этом закон или
правовое положение в целом не отменяется — и в этом смысле остается
«правом», ius: суждение выносится по конкретному делу или в опре¬
деленном отношении, отмечая неприменимость (несправедливость)
приложения к нему общей нормы.
Противопоставление справедливости праву, настойчивая апелля¬
ция к aequitas в обоснование не только существенных нововведений,
но и любого вмешательства в устоявшиеся, традиционные нормы рас¬
пространяется в эпоху поздней империи (с Константина Великого).
Император будто оправдывает свое присутствие в правовом поле тем,
что он выступает проводником искомой справедливости, лучшего, более
обоснованного и адекватного решения, выдвигая в качестве основания
aequitas как некий высший нормативный принцип. Императорское
усмотрение тем самым получает нормативное измерение, а сама импера¬
торская власть предстает агентом справедливости, способом реализации
и актуальным источником высшей правды и гармонии.
Эти установки становятся исходным пунктом нового понимания
идеи справедливости, в оппозиции которой теперь за понятием права
закрепляется значение фиксированного, официально признанного
права (позитивного права), абстрактной нормы, нечувствительной
13	D. 1, 1, 11 (Paul. 14 ad Sab.): Ius pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper
aequum ac bonum est ius dicitur, ut est ius naturale. altero modo, quod omnibus aut pluribus
in quaque civitate utile est, ut est ius civile.
14	D. 1, 1, 1 pr (Ulp. 1 inst.): Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris
descendat. est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et
aequi.
15	См., например, Gai., 3, 25; 3, 41: iniquitas iuris; Id., 1, 84-85: iniquitas rei et inele-
gantia iuris; Id. 3, 40; 4, 75; 4, 133: iniquum est). При этом закон или правовое положе¬
ние в целом не отменяется — и в этом смысле остается «правом», ius: суждение выно¬
сится по конкретному делу или в определенном отношении, отмечая неприменимость
(несправедливость) приложения к нему общей нормы.
21

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
к специфике отдельного случая (нормы общего действия, lex generalis).
Такие отличительные признаки права, как стабильность, определен¬
ность и равное значение для всех, утрачивают привлекательность —
оборачиваются к наблюдателю только своими негативными след¬
ствиями: косностью, негибкостью, уравнительным безразличием,
обращаясь в некую бездушную и неодолимую принудительную силу,
нечувствительную к индивидуальным слабостям и несчастиям, перед
лицом которой не только отдельное стечение обстоятельств, но каж¬
дый человек теряет свою индивидуальность, превращаясь в безликую
единицу управления (лишенную творческих возможностей). Все же
положительные черты равного действия единых для всех норм теперь
концентрируются в понятии справедливости, будто подлинное право
существует вне реально действующего права и правовые ожидания
могут быть реализованы где-то вне правовой сферы. Такая идеология
удобна для оправдания произвола властей, присваивающих себе право
по собственному усмотрению решать, что справедливо, а что нет. Свя¬
занность императорской власти обоснованными (правовыми) пред¬
ставлениями о справедливости, конечно, не может быть обеспечена
никакими особыми средствами, стоящими вне контроля общества
и его естественно сложившихся порядков, никакими идеологическими
установками, свободными от принципа равенства, который только
и может обеспечить свободу каждого, согласованную со свободой всех,
свободу всех как условие свободы каждого.
Здесь мы стоим перед принципиально разными пониманиями права
и справедливости: одно из них — научное — отождествляет справед¬
ливость с правом (подлинным правом), признавая невозможность
(несправедливость) иной справедливости, кроме как равной для всех;
другое — произвольное (в конечном счете всегда — властное) — наделяет
справедливость ситуативным смыслом и противопоставляет ей право
как бездушный порядок, черпая оправдание ненормативного и слу¬
чайного усмотрения властей в уничижительном отношении к праву
(правовом нигилизме). Если первое понимание становится знаменем
либеральных учений и общественных движений, отстаивающих сво¬
боду индивида, то второе востребуется правоотрицающими деспоти¬
ческими силами. Это объективные векторы развития соответствующей
идеологии, независимого от порой благих установок мыслителей или
их адептов.
Для римских юристов смысл их профессиональной деятельности за¬
ключался именно в поиске конкретного права как приложения общих
принципов равенства и соразмерности к каждому отдельному делу,
22

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой традиции
в поиске справедливости (единого масштаба) конкретной ситуации16,
в преодолении фактических различий (фактического) в едином фор¬
мальном отношении, равном для всех подобных случаев (норме). Ото¬
ждествление права и справедливости, признание правовой природы
справедливости исключает из понятийного словаря римской юриспру¬
денции идею справедливости как неправового, противопоставленного
праву концепта, делает немыслимым превознесение справедливости
перед правом, столь свойственное императорским постановлениям
позднего Рима.
Только в рамках юстиниановой кодификации, где суждения клас¬
сиков римского права по отдельным делам предстали в виде общих
норм, абстрактных положений самого широкого действия упоминания
справедливости получили двойственный смысл — как согласованные
с императорской установкой на произвольное и ситуативное вме¬
шательство в сложившееся право. Все наследие римской юриспру¬
денции — в этом контексте — может быть переосмыслено (и нередко
представляется в учебной литературе) как подчиненное идее пере¬
смотра и преобразования косного и устаревшего позитивного права,
омертвелых традиционных норм. Дело, однако, в том, что действующее
в классический период римское право было в основном созданием са¬
мих римских юристов: их суждения по конкретным делам и составляли
основной массив фиксированных (письменных) текстов — позитивного
права (D. 1,2, 2, 12). Наличие такой фиксации нисколько не ослабляло
гибкости этих конкретизированных норм, поскольку они легко изме¬
нялись в зависимости от особенностей каждого нового дела, каждой
специфической ситуации. Справедливость римского права в действии
обеспечивалась творческим характером его основного источника —
юриспруденции. Поиск справедливости как метод римского права (ars
boni et aequi) сохранял свое значение и в том случае, если для обсужда¬
емого дела имелся официальный (публичный) закон. Справедливость
(aequitas) признавалась ведущим критерием толкования законов или
иных правовых актов. Общая стабильность и определенность правовой
системы обеспечивались единым — правовым — пониманием справед¬
ливости и права, общими, разделяемыми всем обществом принципами
волевого взаимодействия. Для римского юриста справедливость — это
право (подлинное право, найденное право, поскольку несправедливое
правом считаться не может).
16	В этом смысл определения права Цельсом, юристом начала II в., как «мастерства
доброго и справедливого» (“ars boni et aequi”).
23

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
8. Уверенность в этом вопросе придает сопоставление одного тек¬
ста Ульпиана (II—III вв.), представленного в «Дигестах» Юстиниана
(D. 15, 1, 32 pr)17, и фрагмента этого же текста, дошедшего в рукописи,
источник которой независим от юстиниановской компиляции (Strasb.
Frg. I A)18. Текст содержит одно из наиболее подозреваемых выражений
“aequitas dictat” (справедливость требует), привычное в императорских
постановлениях IV в. и крайне редкое в «Дигестах». В литературных
сочинениях оно неизвестно ранее IV в.19 Страсбургский фрагмент
(сильно испорченный: в нем уверенно читается всего несколько слов)
доказывает подлинность этого выражения: фрагмент содержит сло¬
во “[aequitas] dictat”, а также название иска, отсутствующее в тексте
«Дигест». Компиляторов Юстиниана не интересовали классические
средства защиты, и они опустили казавшийся им лишним термин. Та¬
ким образом, страсбургский фрагмент восходит к рукописи сочинения
Ульпиана, существовавшей до создания Свода гражданского права.
Ничто не препятствует считать, что это была рукопись подлинного
7 D. 15, 1, 32 pr (Ulp., 2 disp.): Si ex duobus vel pluribus heredibus eius, qui manumisso
servo vel libero esse iusso vel alienato vel mortuo intra annum conveniri poterat, unus fuerit
conventus, omnes heredes liberabuntur, quamvis non in maiorem quantitatem eius peculii,
quod penes se habet qui convenitur, condemnetur, idque ita Iulianus scripsit. idemque est et
si in alterius rem fuerit versum. sed et si plures sint fructuarii vel bonae fidei possessores, unus
conventus ceteros liberat, quamvis non maioris peculii, quam penes se est, condemnari debeat.
sed licet hoc iure contingat, tamen aequitas dictat <rescissoriuum> iudicium in eos dari, qui
occasione iuris liberantur, ut magis eos perceptio quam intentio liberet: nam qui cum servo
contrahit, universum peculium eius quod ubicumque est veluti patrimonium intuetur.
Если процесс будет установлен против одного из двоих или более наследников того, ко¬
го можно было привлечь к суду в течение года после отпущения раба на волю, или объяв¬
ления его свободным по завещанию, или его отчуждения, или смерти, — то все остальные
наследники освобождаются, хотя бы присуждение по тому пекулию, который был у того,
против кого установили процесс, не было бы наибольшим, и так написал Юлиан. То же са¬
мое будет и в том случае, если активы были переведены на счета другого наследника. Но и
в случае если имеется несколько фруктуариев или добросовестных владельцев, с установле¬
нием процесса против одного из них, другие освобождаются, хотя бы присуждение, кото¬
рое следовало дать по тому пекулию, который у него был, не было бы наибольшим. Но хотя
это происходит по праву, все же справедливость требует привлечь к суду тех, кто по юри¬
дической случайности ушел от ответственности, чтобы их освобождало скорее реальное
исполнение, нежели воплощение требования в исковой формуле: ведь тот, кто заключил
сделку с рабом, имел в виду в качестве имущественной основы сделки весь объем его пеку¬
лия, у кого бы он ни находился.
18	Seckel E., Ktibler B. Jurisprudentia anteiustiniana. 6 Aufl. Vol. I. Lps.: Tuebner, 1903.
P. 496.
19	В тексте знаменитого историка Аммиана Марцеллина справедливость выступает
источником вдохновения нового законодательства (Amm. Marc., 22, 6, 5: unde aequitate
ipsa dictante lex est promulgata).
24

Понятие справедливости (aequitas) в римской правовой традиции
сочинения Ульпиана20, которая, как теперь ясно, содержала выражение
«справедливость требует».
Крупнейший исследователь текстовой традиции римского права
второй половины XX в. Франц Виакер21 22 23, признавая, что слова “aequitas
dictat” не были внесены в текст юстиниановскими юристами, пред¬
полагал, что текст Ульпиана подвергся искажению в IV в. По его мне¬
нию, этическое обоснование вмешательства потребовалось потому,
что к этому времени обсуждаемая в тексте специфика классического
процесса уже исчезла22. В действительности отпадение формальной
проблемы, которой был озабочен классик, не требовало и никакого
вмешательства в данный текст. Если в нем излагалось право, при¬
емлемое для IV в., исправлять текст было не нужно. Если же Ульпиан
говорил о норме, устаревшей к IV в., то текст не мог бы использоваться
в судебной практике, но взят как памятник юридической мысли, воз¬
можно, подтверждавший для юристов IV в. превосходство действу¬
ющего права. Во всяком случае, процессуальная техника, к которой
прибегает Ульпиан, была в IV в. уже неприменима (а возможно, и не
нужна), так что, «исправив» текст, позднейшие юристы должны были
«освободить» его от излишних подробностей (в духе юстиниановских
компиляторов, чье вмешательство наши данные опровергают), но ни¬
как не насытить дополнительной аргументацией.
Сам по себе глагол “dictare” (который вызывает подозрения Виа-
кера) встречается в классических текстах римского права23. Предпо¬
чтение справедливости слепому праву (которое и выступает основным
нареканием к тексту) выделено в тексте риторически: «Но хотя это
происходит по праву, все же справедливость (aequitas) требует дать иск
также против тех, кто в результате слепого действия права освободился
от обязательства...». Эта фигура, нередкая в позднейших император¬
20	О. Ленель (SZ. 24. 416) находит в тексте рукописи место и возможность восстано¬
вить указание на цитату из Сальвия Юлиана (юриста II в.), о котором говорится в пер¬
вых строках фрагмента, дошедшего в «Дигестах». Тем самым подозрительное выраже¬
ние оказывается еще более укоренено в классическую эпоху.
21	Wieacker F. Textstufen klassiker Juristen. Gottingen, 1960. S. 385-389.
22	Речь идет о возможности повторить процесс против другого солидарного долж¬
ника: проблема погашения искового требования возникала только в классическом про¬
цессе: Ульпиан предлагает справедливое решение, вопреки слепому действию права (qui
occasione iuris liberantur), приводящему к освобождению (ipso iure) должника от обяза¬
тельства лишь вследствие формального установления процесса (intentio liberet).
23	В «Истории римского права» (“Enchiridion”) юриста II в. Секста Помпония (D. 1,
2, 2, 11: ipsibus rebus dictantibus) и в одном постановлении Диоклетиана 294 г. (C. 4, 6,
8: iuris disciplina dictat).
25

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
ских постановлениях, оказывается вполне классической. Так, уже Гай
в «Институциях» (тексте, независимом от позднейших исправлений)
противопоставляет ответственность по праву и несправедливость при¬
влечения к суду (Gai., 4, 116: Ведь нередко происходит, что кого-либо,
хотя он и отвечает по гражданскому праву, несправедливо привлекать
к суду (Saepe enim accidit, ut quis iure civili teneatur, sed iniquum sit eum
iudicio condemnari)) и даже еще более ярко говорит о видимой, ка¬
жущейся правомерности иска (prima facie iusta), несправедливого
по существу (Gai., 4, 126; 127; 128; 134). Такой подход отвечает общей
установке на выявление права, конкретной справедливости в каждом
отдельном деле. Тем самым реабилитируются многочисленные клас¬
сические тексты, содержащие риторическое различение строгого права
и справедливости. Заслуживает полного доверия ссылка на основателей
одной из классических школ Сабина и Кассия (I в.) в тексте Павла
(D. 22, 1,38, 7), обосновывавших новое решение ссылкой на “aequitas”.
Это не отрицание значения традиционного права, но творческий по¬
иск, призванный обеспечить его адекватное действие.
В конце II в. и в III в. такое словоупотребление становится более
распространенным, но это не означает, что классики противопостав¬
ляют право справедливости в духе позднейшей императорской канце¬
лярии и тем более что эти слова были вставлены в классические тексты
в ходе составления юстиниановской компиляции, будто составители
Свода гражданского права вложили в уста классиков позднейшее по¬
нимание справедливости в оппозиции позитивному праву (как нередко
считают защитники «классической» чистоты римского права). Если
порой словоупотребление юридических сочинений, представленных
в выдержках в составе Свода гражданского права, напоминает язык
позднейших императорских постановлений, тогда как в сочинениях,
которые дошли до нас помимо юстиниановской компиляции, таких
выражений нет24, или во фрагменте сочинения классика более спра¬
ведливое решение противопоставляется требованиям «строгого права»
(ius strictum), права в буквальном понимании, то это скорее означает,
что классические образцы послужили моделью для юристов импера¬
торской канцелярии, которые и вложили в такие обороты и выражения
новый, созвучный новой идеологии смысл.
24	Крупнейшее из таких сочинений — «Институции» (учебник) Гая — вообще не зна¬
ет слова “aequitas” (Гай употребляет “iniquitas” в далеком от философского смысле -
«умысел», «обида», «несправедливое действие» — 4, 178), хотя во фрагментах других
сочинений Гая, представленных в «Дигестах» Юстиниана, оно встречается трижды.

ARS BONI ET AEQUI В ОПРЕДЕЛЕНИИ ЦЕЛЬСА:
ПРАВО МЕЖДУ ИСКУССТВОМ И НАУКОЙ*
Первый титул «Дигест» Юстиниана «О правосудии и праве» на¬
чинается фрагментом из 1 книги «Институций» Ульпиана, юриста
начала III в., выдержки из трудов которого стали основой этой части
юстиниановой кодификации* 1.
«Обращаясь к занятиям правом, прежде всего следует узнать,
откуда исходит понятие права. Право же названо от правосудия:
ведь, как удачно определил Цельс, право — это мастерство добро¬
го и справедливого. 1. И нас заслуженно назовут жрецами: ведь мы
отправляем правосудие и распространяем знание о добром и справед¬
ливом, отделяя правое от неправого, различая дозволенное от недо¬
зволенного, стремясь стать добрыми не только из страха наказания,
но и в ожидании наград, придерживаясь, если не ошибаюсь, верной
философии, а не мнимой»2.
Слова Ульпиана отсылают читателя к ряду положений философии
права Цицерона:
«Ибо существует лишь одно право, связывающее человеческое обще¬
ство и установленное одним законом. Закон этот есть подлинное
основание для того, чтобы приказывать и запрещать. Кто закона
этого не знает, тот — человек несправедливый, независимо от того,
писаный ли это закон или неписаный. Но если справедливость заклю¬
чается в повиновении писаным законам и установлениям народов,
и если, как утверждают все те же философы, следует все измерять
выгодой, то этими законами пренебрежет и их, если сможет, на¬
Впервые опубликовано в издании: Труды Института государства и права Россий¬
ской академии наук. 2016. № 4 (56). С. 61-73.
1	Фрагменты Ульпиана составили более трети всего объема памятника.
2	Ulp., 1 inst., D. 1, 1, 1 pr-1: Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris
descendat. est autem a iustitia appellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et
aequi. 1. Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi
notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non
solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, ve-
ram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes.
27

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
рушит всякий, кто сочтет, что это будет ему выгодно. Это учение
приводит к тому, что, если справедливость не проистекает из при¬
роды, то ее вообще не существует, а та, которая устанавливается
в расчете на выгоду, уничтожается из соображений пользы для других
[Пер. В.О. Горенштейна]»3.
Ложная этимология ius (право) от iustitia (правосудие, справедли¬
вость) призвана привнести в семантику слова идею общей ценности,
более высокого авторитета, которая лучше слышна в слове iustitia,
отсылающем к учению о первичной и подлинной справедливости
(germana iustitia) того же Цицерона, в различении со вторичной и мни¬
мой справедливостью, несовершенным подобием первой, отягощенной
неизбежными искажениями, связанными с фиксацией требований
подлинной справедливости в устойчивых правилах и определениях
позитивного права.
«Хотя я понимаю, что из-за порчи наших нравов это нельзя ни при¬
знать позорным по обычаю, ни запретить по закону или по граждан¬
скому праву, вcе же это воспрещено законом природы. Ведь существует
товарищество (хотя об этом и часто говорилось, однако следует гово¬
рить еще чаще), распространяющееся весьма широко, общее для всех,
более узкое среди тех, кто принадлежат одному народу, специфическое
среди тех, кто принадлежат одной гражданской общине. Поэтому
наши предки пожелали, чтобы всеобщее право было одно, граждан¬
ское право другое: то, что является гражданским, не являлось в то
же время всеобщим правом, то же, что является всеобщим, долж¬
но в то же время быть гражданским правом. Но мы не подчиняемся
полному и ясному представлению об истинном праве и о подлинной
справедливости, а пользуемся лишь их тенью и подобием. Если бы мы
следовали хотя бы им! Ведь они проистекают из превосходных при¬
меров самой природы и правды»4. 3 43	Cic. De leg., 1, 42: Est enim unum ius quo devincta est hominum societas et quod lex
constituit una, quae lex est recta ratio imperandi atque prohibendi. Quam qui ignorat, is est
iniustus, sive est illa scripta uspiam sive nusquam. Quodsi iustitia est obtemperatio scriptis
legibus institutisque populorum, et si, ut eidem dicunt, utilitate omnia metienda sunt, negleget
leges easque perrumpet, si poterit, is qui sibi eam rem fructuosam putabit fore. Ita fit ut nulla
sit omnino iustitia, si neque natura est <et> ea quae propter utilitatem constitutor utilitate
<a>lia convellitur.
4	Cic. De off., 3, 17, 69: Hoc quamquam video propter depravationem consuetudinis
neque more turpe haberi neque aut lege sanciri aut iure civili, tamen naturae lege sanctum est.
Societas est enim (quod etsi saepe dictum est, dicendum est tamen saepius), latissime quidem
28

Ars boni et aequi в определении Цельса
Ульпиан выдвигает, собственно, не этимологию, а понятийный
источник подлинного смысла слова ius, который иначе остается за¬
крыт техническим значением этого устойчивого термина. Отсылая
к семантике слова iustitia, более подвижной, разнообразной и потому
богатой, Ульпиан пытается преодолеть застывший смысл «ius», снять
с него фиксированную оболочку привычного смысла, наведенного
техническим употреблением в профессиональной сфере, и тем самым
раскрыть его как понятие — nomen iuris.
Эта операция по восстановлению глубинного смысла слова допол¬
няется ссылкой на определение Цельса, в котором право, ius, предстает
как модус справедливости (bonum et aequum). Авторитет известной
максимы не снижается ссылкой на конкретного автора и его личный
вклад в разработку понятия: для Ульпиана Цельс — выдающийся юрист
поры расцвета римской юриспруденции, знаменитый удачными опре¬
делениями5. Ссылаясь на Цельса, Ульпиан подкрепляет свою позицию
конкретикой, которая привносит в его слова историческую глуби¬
ну и научную определенность. Называя определение Цельса «удач¬
ным» (eleganter относится к definit, «дал определение», квалифицируя
и процесс, и результат), Ульпиан подчеркивает общепризнанность
и адекватность слов предшественника. Определение Цельса свободно
от противоречий, оно не встречает препятствий на пути к смысловой
сущности определяемого, ясно и точно передает искомый смысл,
раскрывая понятие права. «Eleganter» («точно», «верно») указывает
на объективное качество определения Цельса; эта характеристика
призвана снять субъективный оценочный момент, эвентуально свя¬
занный с авторским выбором аргумента, дистанцировать приводимое
обоснование от самого автора и подчеркнуть его общеизвестность,
общепризнанность, непротиворечивость и адекватность предмету.
Ульпиан вводит читателя в сферу юридической науки, показывая, что
развиваемый им сюжет давно и глубоко обсуждается профессионалами.
Тем самым он придает и собственным словам научную объективность:
quae pateat, omnium inter omnes, interior eorum, qui eiusdem gentis sint, propior eorum, qui
eiusdem civitatis. Itaque maiores aliud ius gentium, aliud ius civile esse voluerunt: quod civile,
non idem continuo gentium, quod autem gentium, idem civile esse debet. Sed nos veri iuris
germanaeque iustitiae solidam et expressam effigiem nullam tenemus, umbra et imaginibus
utimur. Eas ipsas utinam sequeremur! feruntur enim ex optimis naturae et veritais exemplis.
5	Перу Цельса принадлежат определения иска — основного элемента системы рим¬
ского права (D. 44, 7, 51), сервитута (D. 50, 16, 86), кредита (D. 12, 1, 1, 1). Многие мак¬
симы классической юриспруденции приведены в «Дигестах» Юстиниана в формулиров¬
ках Цельса. Например, D. 50, 17, 185 (Cels., 8 dig.): Inpossibilium nulla obligatio est (Обя¬
зательство с невозможным предметом ничтожно).
29

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
излагается римская традиция понимания права, которая находит опору
(как явствует из последующего) в консолидированных философских
учениях, идущих из прошлого и организующих актуальное знание.
Значение этой традиции выходит за рамки профессионального юри¬
дического знания. Профессиональных юристов правомерно уподобить6
жрецам: их деятельность — важнейшая функция миропорядка. Жрецы
организуют мир и общество, проводя разделение неоформленной пер¬
вичной материи на значимые классы. Это креативная деятельность:
как в акте сотворения мира свет отделяется от тьмы, земная твердь
от небес, так и организация общества равносильна его созданию как
упорядоченного, оформленного элемента бытия. Правоведы создают
общественный порядок, отделяя правое от неправого, дозволенное
от недозволенного. Эта нормотворческая деятельность дополняет про¬
светительскую: «profiteri» значит, собственно, распространять знание,
делать его достоянием многих. Юристы распространяют представле¬
ния (notitia) о праве (которое здесь названо словами из определения
Цельса — «boni et aequi notitiam»), делают его известным. Эта же роль
правоведов выступает и как технократическая, и как правотворческая:
они источник знания о праве. Notitia — «знакомство», «известность»,
«представление». Право становится известным людям от знатоков,
которые его формулируют и сообщают всем. Юриспруденция — особая
общественная функция, без которой не было бы известно, что право,
а что нет.
Цицерон говорит о способности отделять истинное от ложного
в праве и справедливости, характеризуя величайшего юриста кон¬
ца II — начала I в. до н.э., основателя юридической науки Квинта
Муция Сцеволу: «Сцевола с редкой проницательностью мог разли¬
чить, что истина и что ложь в вопросах права и справедливости [Пер.
И.П. Стрельниковой]»7.
Глагол colere («iustitiam colimus») — обычный предикат по отно¬
шению к жрецам (отсюда — cultus, «культ»). «Возделывание» (colere
6	Говоря (дословно): «кто-нибудь правильно назовет нас жрецами» — Ульпиан вво¬
дит возможного агента (quis), одновременно объективизируя его акт тем, что лишает
его имени. Безымянный «кто-нибудь» сразу возводится в безличное, а его акт наимено¬
вания правоведов жрецами получает значение естественного и нормального, отвечаю¬
щего сущности явления (наделения именем). Креативное наименование задает точные
параметры поименованного, оправдывая и стимулируя функциональность, в которой
реализуется назначение явления — юриспруденции.
7	Cic., Brut., 39, 145: Qui quidem cum peracutus esset ad excogitandum quid in iure aut
in aequo verum aut esset aut non esset.
30

Ars boni et aequi в определении Цельса
прилагается и к природным объектам: так, земледелие — agricultura,
от agrum colere) предполагает преобразование, привнесение активно¬
го, организующего начала в первичное и неоформленное. Природное
преобразуется в культурное. Отправляя правосудие, юристы выступают
посредниками между объективным общественным порядком и обще¬
ством. Они выявляют право, фиксируют его, чтобы сделать известным,
и наделяют его общественным бытием, «насаждая» справедливость
в обществе. Они проводники права в обществе.
Техника позитивации, в ходе которой справедливое и несправедли¬
вое может редуцироваться до дозволенного и недозволенного, не от¬
меняет, а поддерживает ценность права. Ведь люди стремятся к спра¬
ведливости не из страха наказания, а вследствие того блага, которое
представляет собой жизнь по справедливости. Даже ориентируясь
на выраженные в законах и суждениях знатоков запреты (недозво¬
ленное), люди воспринимают право в его неразрывной связи с объ¬
ективным источником — первичной, подлинной справедливостью.
Так учит истинная философия.
В контексте учения о праве, правосудии и справедливости дефини¬
ция Цельса (ссылка на которую выступает одной из отправных точек
разворачиваемой Ульпианом концепции) получает привнесенный,
отраженный смысл всей теоретической конструкции, одновременно
раскрывая изначально заключенное в ней значение. Ius не сводится
к позитивным формам, а является проявлением более высокого и объ¬
ективного принципа, укорененного в самой природе общежития.
Следует отвергнуть распространенные в прошлом трактовки опре¬
деления Цельса как риторической фигуры (per laudem)8. Такой подход
означает отрицание характера definitio (дефиниции) у определения
Цельса. Сама идея определения (definitio) принадлежит аналитиче¬
скому подходу к материалу9, обоснованному в учении Аристотеля
и его последователей. Столь же недальновидно и бесперспективно
сведение дефиниции Цельса к номинальной10. В противопоставлении
8	MartiniR. Le definizioni dei giuristi romani. Milano, 1966. P. 184.
9	De-finire — собственно, «отделять границей» (finis), «отграничивать» — предпола¬
гает аналитическое распределение на классы по релевантным основаниям, что выделяет
рассматриваемое явление из массы остальных (ср. русское определение), фиксируя его
специфику. См.: AlbaneseB. «Definitio periculosa». Un singolare caso di duplex interpretatio
[St. G. Scaduto, 3, 1970, 321-331], in Scrittigiuridici. Vol. I. Palermo, 1991. P. 723-733.
10	Carcaterra A. Le difinizioni dei giuristi romani. Metodi, mezzi e fini. Napoli, 1966.
P. 112; Cerami P. La concezione celsina del “ius”. Presupposti culturali e implicazioni me-
todologiche. I. L’interpretazione degli atti autoritativi // AP. 38. 1985. P. 7, 20. Напротив,
31

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
реальной дефиниции, призванной перевести реальность на язык слов,
номинальная дефиниция представляет собой разъяснение, истолкова¬
ние термина (explicatio nominis). Цельс же согласовывает идею права
с необходимым творческим вторжением, преобразованием, которое
может осуществляться только по отношению к реальности.
Учение об ars как организованном знании, превращающем право
из набора сведений (iuris scientia) в науку (ars iuris), вдохновляло не¬
сколько поколений римских мыслителей в I в. до н.э.11 Впервые право¬
вой материал получил систематизированное обобщение в сочинении
Квинта Муция Сцеволы на рубеже II—I вв. до н.э. Конкурирующую
систему поколение спустя предложил Сервий Сульпиций Руф, друг
Цицерона, вклад которого в становление науки права Цицерон вся¬
чески возвеличивает:
«...прекрасное владение (usus) гражданским правом было и у Сцеволы,
и у многих других, — наукой (ars) оно стало только у него; ему бы никогда
не покинь этого из самих знаний о праве (iuris scientia), если бы пре¬
жде он не посвятил себя той науке (ars), что учит распределять весь
предмет на части (tribuere in partis), скрытое выявлять посредством
определений (definire), неясное объяснять посредством интерпретаций
(interpretare), сначала увидеть неопределенность, затем различить,
наконец, составить правило (regula), которое бы указывало истинное
и ложное и какие у каких предпосылок есть последствия, а каких нет.
Ибо, привнеся эту науку, высшую из всех наук, он как бы пролил свет
на то, что прежде без всякого порядка у других состояло врекоменда-
циях или исках»12.
Здесь ars противопоставляется usus как более высокий уровень
обладания знанием. В отличие от умелого практического примене¬
Ф. Виакер считает определение Цельса реальным: Wie^ker F. Amoenitates Iuventianae.
Zur Charakteristik des Juristen Celsus // Iura. 13. 1961. P. 1 sqq.
11	См.: Sohulz F. History of roman Legal Science. Oxford, 1946 (= Geschichte der romi-
schen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961). P. 164 sqq.
12	Cic., Brut., 41, 152: Iuris civilis magnum usum et apud Scaevolam et apud multos fuisse,
artem in hoc uno; quod numquam effecisset ipsius iuris scientia, nisi eam preaterea didicisset
artem quae doceret rem universam tribuere in partis, latentem explicare definiendo, obscuram
explanare interpretando, ambigua primum videre, deinde distinguere, postremo habere regulam
qua vera et falsa indicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non esset consequentia.
Hic enim attulit hanc artem omnium artium maximam quasi lucem ea quae confuse ab aliis
aut respondebantur aut agebantur.
32

Ars boni et aequi в определении Цельса
ния этот модус владения материалом определяется научным подхо¬
дом. На основе науки наук диалектики общий массив информации
(iuris scientia), накопленное опытное знание преобразуются в систе¬
му — ars (что противопоставляется прежнему беспорядочному состо¬
янию — «confuse»). Порядок образуют релевантные деления (divisiones,
partitiones), определения (definitions), толкования (interpretations)
и правила (regulae iuris).
В другом месте философ отмечает:
«...ведь никакой предмет нельзя привести в систему (ad artem
redigi), если тот, кто обладая тем, что он хочет возвести в науку
(artem instituere), не овладеет прежде тем знанием, которое позволяет
создать науку из вещей, пока что лишенных системы»13.
Известно, что Цицерон вынашивал проект трактата о науке пра¬
ва — “De iure civili in artem redigendo” («О приведении права в научную
систему»). Глалол “redigere” близок к “digerere”, давшему название
целому жанру юридической литературы — дигестам (digesta), сборни¬
кам суждений и решений, организованным в особом порядке. Первые
«Дигесты» составил ученик Сервия Алфен Вар (консул 39 г. до н.э.).
Материал располагался по системе Квинта Муция14. Два поколения
спустя свою систематику предложил Сабин. Его краткий обобщающий
труд стал основным учебником и в сабинианской, и в прокулианской
школе. Комментарии по ius civile нередко оформлялись как коммен¬
тарии «К Сабину» еще и во II в.
Публий Ювенций Цельс-сын15, достигший расцвета в начале II в.,
был последним главой прокулианской школы, тогда как достойных
конкурентов в сабинианской школе у него в эту эпоху не было. По¬
сле свержения Домициана в 96 г.16, при котором самостоятельность
13	Cic., De orat., 1, 186: nihil est enim, quod ad artem redigi possit, nisi ille prius, qui illa
tenet, quorum artem instituere vult, habet illam scientiam, ut ex eis rebus, quarum ars nondum
sit, artem efficere possit. Далее Цицерон разворачивает целое учение о систематизации
различных областей знания. См. в переводе М.Л. Гаспарова: Цицерон. Три трактата
об ораторском искусстве. М.: Наука, 1994. С. 111 сл.
14	См.: Дождев Д.В. Римжое частное право: Учебник для вузов / Под общ. ред.
В.С. Нерcеcянца. 3-е изд. М.: Норма, 2008. С. 46-47.
15	Полное имя юриста дошло в тексте внесенного им сенатусконсульта — Publius
Iuventius Celsus Titius Aufidius Oenus Severianus (D. 5, 3, 20, 6).
16	Дион Кассий (Dio Cass., 67, 13) сообщает, что юный Цельс участвовал в подго¬
товке заговора против императора.
33

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
юристов всячески подавлялась, к власти приходит Нерва, правнук
одного из основателей прокулианской школы, ученика Лабеона17.
Прокулианцы Нераций и Цельс добились политического влияния
и вошли в совет императора при Траяне и Адриане. Траян готовил
Нерация себе в преемники (Scr. hist. Aug., Hadr., 4). Расцвет Цельса
приходится на период правления Адриана (117—138 гг.), в 129 г. он
занимает консульскую должность18. Политическое и общественное
признание стимулировало творческую активность правоведа и мас¬
штаб его новаторства. Л. Венгер небезосновательно связывает с его
деятельностью преодоление партикуляризма прокулианской и саби-
нианской школ и создание цельного учения о праве19. Цельс составил
обширный обобщающий труд — «Дигесты» (в 39 книгах), в котором
предложил революционную композицию, объединившую институ¬
ты преторского и традиционного цивильного права, основанного
на законах. Это было практическое руководство, претендовавшее
на всеобщий охват правового материала и утверждавшее внутреннее
единство системы действующего права. Этой же системе следуют
и «Дигесты» Юлиана (в 90 книгах), последнего главы сабинианской
школы, которое стало величайшим памятником юридической на¬
уки и подытожило итоги творчества всей римской юриспруденции
к середине II в. В этом контексте определение права, выдвинутое
Цельсом, не может не учитывать идею систематизации (“ars” как
наука).
Вместе с тем смысловое поле термина ars намного шире и выходит
за рамки идеи системы, организованного знания. “Ars” отсылает к идее
творческой деятельности. Ars (производные — artifex, «мастер, уме¬
лец», artificius, «искусный», «умелый», artefactus, «созданный», «умело
сделанный», artificialis, «искусный», «переработанный») противопо¬
ставляется природному, необработанному, сырому и несет в себе пред¬
ставление о творческом вторжении, преобразовании действительности
(искусству и искусственному), в оппозиции к естественному положе¬
нию вещей (natura). Это значение профессиональной деятельности
17	Помпоний называет среди последователей Кв. Муция Сцеволы Публия Ювен-
ция (D. 1,2, 2, 42), возможно, одного из предков Цельса, так что династия юристов мо¬
жет уходить корнями в республиканскую эпоху.
18	В качестве консула юрист проводит знаменитый сенатусконсульт, носящий его
имя (senatusconsultum Iuventianum), определивший режим ответственности владельца
наследственным имуществом перед наследниками, а впоследствии — отношения сторон
при любой виндикации. См.: Дождев Д.В. Римжое частное право. С. 650.
19	WengerL. Die Quellen des romischen Rechts. Wien, 1953. S. 501.
34

Ars boni et aequi в определении Цельса
(искусства, мастерства) акцентирует Ф. Галло, противопоставляя его
идее организованного знания, науки20.
Представляется, что такое противопоставление непродуктивно21.
Галло сам усматривает смысловое ядро дефиниции в словах bonum
et aequum22, которые квалифицируют ars, а тем самым и ius. Каждое
слово по отдельности восходит к традиционным (древним) указа¬
ниям на право, справедливость решения или действия. “Bonum et
aequum” — это идиома, которая используется со II в. до н.э. для ука¬
зания на идею справедливости — адекватного (соразмерного) присуж¬
дения, полученного с учетом специфики казуса и всех обстоятельств
дела. В этом значении идиома включена в иск о приданом (actio rei
uxoriae) - в формулировке ‘quod melius aequius erit’ (Cic., top., 17, 66;
de off, 3, 15, 61; D. 24, 3, 66, 7; 46, 3, 82; 31, 53 pr), в иск об обиде (actio
iniuriaria), в формуле которого она указывает на объем присуждения
(D. 47, 10, 17, 2; 18 pr; 44, 7, 34 pr: quantam pecuniam recuperatoribus
bonum aequum videbitur). Она присутствует также в преторском иске
против судьи, виновного в вынесении неправомерного решения (iudex
qui litem suam fecit)23, и в иске о вылитом и выброшенном из окон (de
effusis et deiectis)24. Несмотря на узость круга исков и институтов, в ко¬
торых прямо упоминается bonum et aequum, идиома выражает самый
широкий, генеральный принцип. Цельс не распространяет техниче¬
ский термин на всю правовую сферу, на право вообще (как полагает
Галло25), а возводит свое определение права к традиционному пред¬
ставлению об интегрирующем весь миропорядок нормативном начале.
Этот порядок подчиняет себе не только людей, но и богов (Plaut., Poen.,
V, 4, 84; Pseudol., I, 3, 35; Cic., top., 90). Древнейший римский автор
Плавт (драматург конца III в. до н.э., современник первого римского
0 Gallo F. Sulla definizione celsina del diritto [SDHI, 53, 1987] // Opuscula selecta.
Padova: CEDAM, 1999. P. 576 sq.
21 Дождев Д.В. Право и справедливость в понятийной системе римской юриспру¬
денции (‘ius civile’, ‘ius naturale’, ‘bonum et aequum’) // Вестник древней истории. 2003.
№ 3. С. 100 слл., 112.
22
Gallo F. Sulla definizione celsina del diritto. P. 581 sqq.
23
Lenel O. Edictum perpetuum. Leipzig, 1927. S. 168.
24
Ibid. S. 173.
25	Gallo F. Sulla definizione celsina del diritto. P. 586. Ученый следует С. Риккобоно
(Riccobono S. Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano. Milano, 1949. P. 108
sq.; 122 sq.), возражая Ф. Прингсхайму, согласно которому область bonum et aequum
ограничена отношениями по доброй совести: Pringsheim F. Bonum et aequum // ZSS.
52. 1932. S. 97 sq.
35

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
юриста Элия Пета) ставит bonum et aequum в один ряд с leges, законами
(Plaut., Men., IV, 2, 10): qui/ neque lege/s neque aequo/m bonum usqua/m
colunt (о нечестивых патронах, стремящихся иметь как можно больше
клиентов: «которые совсем не почитают ни законы, ни справедливость»),
прилагая к aequum bonum глагол colere, как Ульпиан к iustitia (D. 1, 1,
1, 1) пять веков спустя.
О справедливости (aequum, aequitas) говорят не только примени¬
тельно к новым установлениям, но и в отношении древних законов
(D. 49, 15, 19 pr; 38, 16, 1, 4; Gai., 3, 7; Ulp., 26, 2). Aequum встречается
в дошедшем в надписи древнейшем сенатусконсульте о запрете вак¬
ханалий (SC de Bacchanal., 26 (CIL, I, 196)), в знаменитой речи Катона
в защиту родосцев (Gell., VI (VII), 3, 36; 38). Это общее нормативное
руководство для магистратов и судей: Cic., de leg. agr., II, 102 (ius in
iudiciis ac aequitate magistratuum); Verr., I, 136; 151; III, 42; V, 27; Liv.,
III, 33; Ammian., 22, 10, 2; CIL, IX, 1575; X, 4863; Cic., pro Cluent., 156;
159; Verr., II, 109; III, 220. Когда претор апеллирует к aequitas для обо¬
снования собственного усмотрения или обоснования решения (causa
cognita — D. 2, 13, 6, 8; 39, 2, 7 pr; 27, 10, 15, 34; 17, 10; si mihi iusta
causa esse videbitur - D. 4, 6, 1, 1; 25, 4, 1, 10; 39, 2, 7 pr; uti quaeque res
erit animadvertam — D. 11, 5, 1 pr), он не выдвигает некий собствен¬
ный новый принцип вопреки устоявшимся общественным порядкам,
но опирается на единый для всех нормативный авторитет. Т. Кипп
в этой связи справедливо говорит об интегрирующей правовой норме
(eine das Recht erganzende Norm)26.
Если в учении Аристотеля о справедливости и праве (Arist., Eth.
Nic., 5, 1137), различающем право естественное и конвенциональное
(установленное), делается акцент на естественности и объективности,
то римское право — как продукт творчества юристов — было прежде
всего волеустановленным. «Гражданское право — это справедливость,
установленная для тех, кто принадлежит одной гражданской общине
(Ius civile est aequitas constituta eis qui eiusdem civitatis sunt)»27, — говорит
Цицерон (Cic., top., 2, 9), прилагая к слову aequitas глагол constituere,
который в юридическом языке обычно указывает на авторитетное
суждение правоведа или правило, установившееся на основе интер¬
26	Kipp Th. Aequitas // PWRE. Bd. I. Col. 603.
27	Каркатерра (Carcaterra A. Le definizioni dei giuristi romani. P. 95) сближает эти сло¬
ва Цицерона с определением Цельса, предполагая даже общий источник, который он
усматривает в труде Кв. Муция. Представляется, что единство взглядов правоведов раз¬
ных веков имеет более глубокие корни.
36

Ars boni et aequi в определении Цельса
претации: D. 9, 2, 43; 51, 2; 9, 4, 28; 26, 1, 3, 4; 41, 10, 5 pr; 45, 1, 91, 3;
4; 6; 50, 16, 96 pr; 12028 29.
Как выражение с единым значением (гендиадис) bonum et aequum
несет в себе идею подлинного права, найденного в результате при¬
менения юридического метода. Цельс говорит о деятельности и твор¬
честве, которые применительно к праву (ius) выступают функцией
справедливости конкретного дела (bonum et aequum). Эта справед¬
ливость существует объективно, но ее можно выявить и установить
только в результате специальных усилий профессионалов. Установка
на деятельность отмечает свойственные результату ограничения и под¬
вижность: право — это не нечто заданное и неизменное, право обре¬
тается и существует в процессе активного поиска, осуществляемого
людьми. Несовершенство человека предъявляет особые требования
к тем, кто профессионально занимается выявлением и установлением
справедливости. Надлежащим руководством в этой деятельности бу¬
дет научно обоснованная система права, построенная в соответствии
с диалектическим методом.
Квинтилиан, знаменитый ритор конца I в., у которого учился юный
Цельс, выстраивает следующую цепочку терминов, пытаясь дать опре¬
деление своей дисциплины — ars retorica: «...следует, как полагаю,
сказать об ars, мастере (artifex) и результате труда (opus). Ars будет
то учение (disciplina), которым надлежит овладеть, то есть знание
(scientia) о хорошей речи. Мастер — это тот, кто усвоил это ars, суть
которого — хорошо говорить»29. Слово ars здесь нельзя свести к «мастер¬
ству» как ремеслу, искусству. Это учение (disciplina), организованное
знание.
По функции и по цели ars как систематизированное знание оказы¬
вается руководством для практической деятельности профессионалов.
Целенаправленность и просвещенность этой работы предполагают
друг друга. Объективность и обоснованность результата определяются
сознательным и умелым применением научного метода. Право — это
научно обоснованная деятельность по установлению справедливости
(в каждом конкретном деле и в обществе в целом).
28	См.: Bonfante P. Scritti giuridici vari. v. 2. Torino, 1918. P. 126 sqq.
29	Quint., Inst. or., 2, 14, 5: Igitur retorice... sic, ut opinor, optime dividetur, ut de arte, de
artifice et de opera dicamus. Ars erit, quae disciplina percipi debet: et est bene dicendi scientia.
Artifex est, qui percepit hanc artem: id est orator, cuius est summa bene dicere. Opus, quod
efficitur ab artifice, id est bona oratio...

СИСТЕМА «ИНСТИТУЦИЙ»
«Институции» Гая — первый систематический учебник римского
права, созданный выпускником сабинианской школы на ее излете.
Наряду с Гаем «Институции» написали: его современники Флорентин
(в 12 кн.), Каллистрат (в 3 кн.), а в эпоху Северов — Павел (в 6 кн.),
Ульпиан (в 2 кн.) и Марциан (в 14 или 16 кн.* 1). Композиция сочинения
Флорентина не подлежит восстановлению из-за малого числа сохра¬
нившихся фрагментов. Поздние классики следуют Гаю, которого,
таким образом, можно считать родоначальником этого жанра.
Instituere («обучать, воспитывать») предполагает пропедевтическую
работу по введению учащегося в курс дела, изложение основ, начал дис¬
циплины. Так, вводное образование знаменитого юриста I в. до н.э.
друга Цицерона — Сервия Сульпиция Руфа, полученное у Лукулла Баль-
ба (institutus est a Balbo), Помпоний отличает от наставничества Аквилия
Галла на более продвинутом этапе самостоятельной научной работы
(instructus — D. 1, 2, 2, 43). По словам Варрона (Non., p. 447, 37 L), «об¬
учает педагог, учит учитель (instituitpedagogus, docet magister)».
В «Институциях» Юстиниана задача вводного учебника противо¬
поставляется обращению к сложному материалу, представленному
в «Дигестах», преждевременному для неокрепших умов начинающих,
мотивируется необходимостью постепенного погружения учащегося
в изучение права. Сходная мысль высказывается и в конституции Deo
Auctore (§ 11). В конституции Maiestatem, где излагается программа об¬
учения юристов в высших учебных заведениях, предметом изучения
объявляются «первые начала, первые элементы» (prima legum cunabula
(§ 3), legitimae scientiaeprima elementa (§ 4)).
Наука как система
Аристотель в «Метафизике» излагает основы научного знания. Если
накопление наблюдений ведет к опыту (epneipla, эмпирии — Arist.,
* Впервые опубликовано в издании: «Институции» Гая. Gaii Institutionum commen-
tarii quattuor: Текст, пер. с лат., коммент. / Под общ. ред. проф. Д.В. Дождева. М.: Ста¬
тут, 2020. С. 353-382.
1	Lenel O. Palingenesia Iuris Civilis (далее - Pal.). Vol. I. Leipzig, 1889. P. 652 sqq. [Marc.,
n. 42-183].
38

Система «Институций»
Met., 1, 1, 4), то выявление элемента, общего ряду случаев, выводит
наше знание на уровень науки (Ibid., 1, 1, 5). Научное знание отлича¬
ется от практического тем, что включает понимание причин явлений
(Ibid., 1, 1, 11). Во «Второй Аналитике» мыслитель различает следую¬
щие приемы научного познания. Обобщение, или индукция (е лщюул,
эпагогэ), позволяет выявить принцип, управляющий группой явлений.
Установление общего элемента невозможно без интуиции, поскольку
вынужденно строится на неполных данных. Этот первый шаг научного
познания — важнейший, хотя и не ведет к получению нового знания.
Выведение нового знания из общего принципа — дедукция (ano6ei|iQ,
аподиксис) — продуктивный этап научного познания. Для фиксации
общих принципов используется три вида суждений: аксиомы (само¬
очевидные истины), определения (установление значений понятий)
и гипотезы (утверждения о существовании или несуществовании явле¬
ний). Наблюдение, накопление опытного знания и последующий про¬
рыв в индукцию предполагает аналитическое расчленение материала,
деление по родам — на значимые группы однородных явлений (genera),
тогда как оперирование на уровне общих принципов осуществляется
путем синтеза, который, собственно, и позволяет формировать по¬
нятия и давать им определения, выявляющие специфические явления
внутри рода — виды (species).
Дедукция осуществляется путем силлогизмов, которые строятся
по законам формальной логики.
Для распределения материала по родам и видам следует выполнять
два условия: обобщению должны подвергаться только однородные яв¬
ления, и оно должно обнимать все известные данные. Иными словами,
верность избранному принципу (последовательность, когерентность)
и полнота.
Сравним два определения.
«...гражданское право — это то, что заключено в законах, поста¬
новлениях сената, судебных решениях, суждениях знатоков права,
эдиктах магистратов, обычае, справедливости».
(Цицерон, Топика, 2.28)
«Право римского народа состоит из законов, плебисцитов, се¬
натских постановлений, конституций принцепсов, эдиктов тех,
у кого есть право издавать эдикты, и ответов юристов».
(Гай, Институции, 1.2)
39

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
Определение Цицерона упускает плебисциты и сенатусконсульты
(в эпоху Республики еще не было постановлений (constitutiones) прин-
цепсов), но включает обычай (mos) и справедливость (aequitas), которые
нельзя назвать элементами позитивного права (partes iuris), хотя они
влияют на суждения юристов и решения суда. Судебные решения (res
iudicatae) и вовсе представляют собой следствия, а не источники сужде¬
ний о действующем праве. Цицерон как адвокат причисляет к позитив¬
ному праву те факторы, которые он в своей деятельности привлекает для
убеждения суда, не отличая их от тех, которые только и могут служить
основанием решения. Определение Гая отличается полнотой и после¬
довательностью: оно не содержит лишних элементов и перечисляет все
известные в его время формы (источники) позитивного права.
Извинительным обстоятельством для Цицерона является то, что
он приводит свое определение позитивного права лишь как пример,
причем пример особого вида определения — определения через пере¬
числение.
Из определений одни [являются определениями посредством]
расчленений, другие — посредством разделений; определение из рас¬
членений, когда подлежащая вещь как бы расчленяется на части, как
если кто-либо [скажет, что] гражданское право — это то, что заключе¬
но в законах, постановлениях сената, судебных решениях, суждениях
знатоков права, эдиктах магистратов, обычае, справедливости.
Определение же посредством разделений составляется из всех
форм, которые относятся к этому, подлежащему определению,
роду, таким образом: «Отчуждение — это либо торжественная пере¬
дача другому вещи из категории манципируемых2, либо уступка
перед магистратом между теми, кто могут совершать эти акты по
цивильному праву».
(Цицерон, Топика, 2.283)
2	Цицерон называет здесь манципацию “traditio nexu”. Такое словоупотребление
указывает на более раннюю традицию. Nexum — акт с использованием ритуальных ве¬
сов и медного бруска (per aes et libram). Так его понимал еще великий юрист Маний Ма-
нилий (консул 149 г. до н.э.), один из основателей ius civile, не различая функции пере¬
носа права (которые в дальнейшем связываются с манципацией — “mancipium”) и уста¬
новления обязательства (Varro, de 1.1, 7, 105). Термин mancipatio впервые встречается
у Плиния Старшего (I в. н.э.).
3	Cic., Top., 2, 28: Atque etiam definitiones aliae sunt partitionum aliae divisionum;
partitionum, cum res ea quae proposita est quasi in membra discerpitur, ut si quis ius civile
dicat id esse quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate,
edictis magistratuum, more, aequitate consistat.
40

Система «Институций»
В первом случае определение формирует понятие через перечисление
составляющих, прибегая к распространению, раскрывающему объем
понятия (предполагается, что это исчерпывающий список), во вто¬
ром — насыщает понятие необходимыми для раскрытия его смысла
элементами, конституирующими его принципиальные свойства (список
формируют необходимые элементы, раскрывающие суть явления).
Всякий раз, когда мы встречаем в текстах римских юристов раз¬
личения, разделения, противопоставления, исключения, обобщения,
мы должны понимать, что это не фигуры речи, а отражение научного
подхода. Юрист дает квалификацию дела (правоотношения) с по¬
зиций своей профессиональной задачи — предоставить (или отказать
в предоставлении) средства защиты и выдвинуть обоснование (аргу¬
ментацию) своего решения, которое затем получит признание в суде.
Такое обоснование опирается на достижения профессионального
знания, которым он владеет (что и определяет авторитет его суждения,
его обязательность для судьи, его нормативное значение — auctoritas),
и аккумулирует существенные свойства этого знания, его системность,
организованность, откуда вытекает его способность находить решения
и убеждать других в их истинности. Если адвоката (как Цицерона)
интересует второй аспект (убедительность), то для юриста главное —
получение уверенного знания.
Сочинения Цицерона, которые донесли до нас бесценные сведения
о ведении судебных дел знаменитыми римскими юристами респу¬
бликанской эпохи и говорят нам о проблемах изучения и понимания
права, в конечном счете нацелены на получение убедительных дока¬
зательств, способных определить выигрыш процесса. Если в трактатах
«Об ораторе», «Брут», «Об ораторском искусстве» оратор и задается
вопросами систематики, способной облегчить и продвинуть изучение
права, то в трактате «Топика», который он сам возводит к одноимен¬
ному сочинению Аристотеля, философ концентрируется на задачах
поиска и подбора доказательств (ars inveniendi)4. Для Аристотеля «То¬
пика» (от слова «топос» — место, где берутся доказательства) — это
Divisionum autem definitio formas omnis complectitur quae sub eo genere sunt quod
definitur hoc modo: Abalienatio est eius rei quae mancipi est aut traditio alteri nexu aut in iure
cessio inter quos ea iure civili fieri possunt.
Читателю не рекомендуется обращаться к переводу «Топики» в издании: Цицерон.
Эстетика: трактаты, речи, письма. М., 1994 [Пер. А.Е. Кузнецова. Коммент. Н.А. Куль¬
кова, Е.П. Ореханова].
4	См.: Horak F. Rationes decidendi: Entscheidungsbegrundungen bei den alteren romi-
schen Juristen bis Labeo, I. Aalen, 1969. S. 47 sq.
41

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
учение о нахождении доводов, ведущих к победе в дискуссии, аргу¬
ментов, способных опровергнуть позицию противника в споре. Метод
топики вытекает из основ диалектики (изложенных в «Метафизике»,
«Аналитиках»), но он ограничивается прикладными задачами и не
стремится к фундаментальным. Эта техника восходит (и адресована)
к софистам — профессиональным спорщикам, ведущим философские
диспуты за плату и на показ. Для Цицерона «Топика» представляет
ключевой интерес, так как профессиональная задача судебного орато¬
ра — выигрыш судебного процесса. Научные основания риторической
техники убеждения суда отходят на второй план перед практическими
задачами. Риторика — искусство построения речи для убеждения про¬
тивника — мобилизует логические, синтаксические и морфологические
знания и закономерности, но диалектика правового материала здесь
неизбежно отходит на второй план. Оратор (адвокат) может и созна¬
тельно прибегать к софистическим ухищрениям, отдаляясь от истины.
Для него право — содержание дела, но не предмет познания. Юрист,
ищущий правду научным методом, демонстрирует подлинную дис¬
циплину мышления. В его руках диалектика становится инструментом
познания природы права.
Казуистичность задач и связанное с этим применение техник и пра¬
вил топики не отрицают и не умаляют принципиальной ориентации
юриста на установление истины, на раскрытие сущности обсуждаемого
дела, приведение его в соответствие с принципами его науки (ars iuris,
iuris sciential. Юрист обсуждает предмет своего профессионального
знания — право (ius) — и выступает в этой деятельности подлинным
ученым — iurisprudens (iurisperitus), специалистом, способным, опи¬
раясь на понимание природы явлений, выявлять их побудительные
и целевые причины, мысленно возводить их в стадию совершенства,
предвидеть и контролировать следствия явлений как проявление и осу¬
ществление заложенной в них возможности.
Учение о бестелесных вещах
Общепризнано влияние греческой философии на идею система¬
тизации, которая воспринята Квинтом Муцием под влиянием фило- 5 *5	Представляется необоснованным сведение контроверз, разделявших сабиниан-
скую и прокулианскую школы, к различию риторических приемов, как это делает Тес¬
са Лесен: Leesen T.G. Gaius Meets Cicero. Law and Rhetoric in the School Controversies.
Leiden; Boston, 2010.
42

Система «Институций»
софии стой6, и композицию «Институций»7. В частности, различение
Харизием (IV в. н.э.) имен собственных и нарицательных (nomina
propria - nomina appellativa) сказалось на выделении лиц (personae)
и вещей (res), а внутри понятия res - вещей телесных и бестелесных8.
«Имена бывают собственными или нарицательными. Имена
собственные [прилагаются] только к людям, нарицательные же,
которые имеют широкое и общее применение, распадаются на два
вида, из которых один обозначает телесные вещи, которые можно
увидеть и потрогать, как то: человек, земля, море; другой — бес¬
телесные, как то: благочестие, справедливость, достоинство, ко¬
торые воспринимаются только сознанием, и их нельзя ни увидеть,
ни потрогать»9.
Приведенный текст явно указывает на источник понятия res in-
corporalis - бестелесной вещи, которое позволило Гаю соединить под
рубрикой res и наследственное, и вещное, и обязательственное право10,
введя, по сути, понятие объекта права.
«12. Кроме того, некоторые вещи — телесные, некоторые — бес¬
телесные.
13. Телесные вещи — те, до которых можно дотронуться, напри¬
мер: участок, раб, одежда, золото, серебро, а также бесчисленные
другие.
6
Schmeckel A. Die Philosophic der mittleren Stoa. Berlin, 1892. S. 458.
7
Fuhrmann M. Das systematische Lehrbuch. Gottingen, 1960. S. 104-121, 183-188.
8	Stroux J. Die griechische Einflusse auf die Entwicklung der romischen Rechtswissenschaft
(1933) // Romische Rechtswissenschaft und Rhetorik. Potsdam, 1949. S. 94 sqq. Струксу воз¬
ражает Виакер (Wieacker F. Griechische Wurzeln des Institutionensystem // ZSS. 70. 1953.
S. 113), допуская (S. 93), что различение имени (nomen) и предиката (verbum) сказалось
на противопоставлении personae и res с одной стороны и actiones с другой.
9	Char., Arsgramm., II. p. 153 (ed. H. Keil, Grammatici Latini, 1857):
Nomina aut propria sunt aut appellativa. Propria nomina hominum tantum modo, appellativa
autem, quae generaliter communiterque dicuntur quaeque in duas species dividuntur, quarum altera
significat res corporales, quae videri tangiquepossunt, ut est homo terra mare, altera incorporales,
ut est pietas, iustitia, dignitas, quae intellectu tantum modo percipiuntur, verum neque videri neque
tangi possunt.
10	Gioffreddi C. Aspetti della sistematica Gaiana, in Nouvi studi del diritto greco e romano.
Roma, 1981. P. 247, nt. 9; Bona F. Il coordinamento delle distinzioni «res corporales - res in¬
corporales» e «res nec mancipi - res mancipi» nella sistematica gaiana // Prospettive sistema-
tiche nel diritto romano / А cura di F. Bona et al. Torino, 1976. P. 407-454, 431.
43

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
14. Бестелесные — те, до которых нельзя дотронуться, каково то,
что заключается в праве, как то: наследство, узуфрукт, обязатель¬
ства, заключенные каким угодно образом. И не относится к делу,
что в наследство входят телесные вещи, и плоды, получаемые с име¬
ния, — телесные вещи, и то, что нам следует по какому-либо обяза¬
тельству, как правило, телесно, например: участок, раб, деньги; ведь
само право наследования, и само право пользования и извлечения
плодов, и само право обязательства бестелесны».
(Гай, Институции, 2.12—14)
Непосредственным источником этой идеи для римских юристов
Струкс считает Дионисия Фракийца, проживавшего на Родосе во вре¬
мена Квинта Муция11. Креллер же говорит, что в Риме I в. н.э. поль¬
зовался известностью другой философ и грамматик — Кв. Ремний
Палемон (Quintus Remnius Palemo) — учитель знаменитых риторов Квин¬
тилиана и Персия и цитата из Харизия восходит к нему12.
Когда Цицерон в «Топике» (Cic., Top., 5, 26—27) воспроизводит
разделение имен на те, которые существуют, и те, которые мыслят¬
ся, упоминание правовых институтов выдает зависимость философа
от трудов современных ему юристов, уже вышедших на новый уровень
обобщения понятий:
«Определений же, прежде всего, два рода: один — тех вещей, кото¬
рые существуют, другой — тех, которые мыслятся. Существующими
я называю те, которые можно ощутить и потрогать, как участок, зда¬
ние, стену, водосток, раба, скот, утварь, пищу и прочие; некоторые
из этого рода порой подлежат вашим определениям. Несуществу¬
ющими же я называю те, которые потрогать или показать нельзя,
однако можно выявить душой и помыслить, как если ты определяешь
приобретение по давности, опеку, род, агнатическое родство, у ка¬
ковых вещей нет никакого тела, однако есть некий образ, отчетливо
оттиснутый в представлении, который я назову понятием»13.
1 Dionysius Thrax. Ars grammatica, 12— 14b, p. 14 (ed. Uhlig, Lps., 1883).
12	KrellerH. ‘Res’ als Zentralbegriff des Institutionensystems // ZSS. 66. 1948. S. 572.
13	Cic., Top., 5, 26—27: Definitionum autem duo genera prima: unum earum rerum quae
sunt, alterum earum quae intelleguntur. Esse ea dico quae cerni tangivepossunt, ut fundum aedes,
parietem, stillicidium, mancipium, pecudem, supellectilem penus et cetera; quo exgenere quaedam
interdum vobis definienda sunt. Non esse rursus ea dico quae tangi demonstrarive non possunt,
cerni tamen animo atque intellegipossunt, ut si usus capionem, si tutelam, sigentem, si agnationem
44

Система «Институций»
Потребовалось более двух веков, чтобы категория бестелесных
вещей была использована для новой организации всей системы пра¬
ва в структурном единстве — personae, res, actionesu. Она позволяет
Гаю включить в единый ряд и телесные вещи, которые принадлежат
лицам на праве собственности, и иные активы, которые не имеют
физического существования (но только юридическое) и заключаются
в правах: права на чужие вещи (сервитуты, узуфрукт), наследство (как
право на наследство) и обязательственные права. Выстраивание еди¬
ной группы объектов обладания (имущества, активов) организуется
строгим противопоставлением субъектам прав — лицам и мобилизует
всю систему исков в качестве инструментов поддержки и обеспечения
обладания правами, средств защиты. Если для практически ориенти¬
рованной юриспруденции право видится (и мыслится) как система
исков, так что материальные правовые отношения оказываются в тени,
то Гай выводит эти отношения на первый план, разворачивая право¬
вую систему, исходя из субъектов права — тех, ради кого существует
и действует гражданское право, тем самым отводя искам надлежащую
роль средств защиты имущественных прав14 15. Объекты обладания —
res в этой структуре объективно получают значение материальных
прав в субъективном смысле, предметов хозяйственного интереса,
интегрированных правовой системой в виды имущества, управляемые
различными правовыми режимами. Таким образом, именно Гай пред¬
ставляет систему права в категориях материально-правовых отноше¬
ний и индивидуальных прав — переворот, сопоставимый с введением
гелиоцентрической картины мира.
Само по себе деление объектов на телесные и бестелесные ориен¬
тировано на субъективный подход, на подчинение всего предметного
богатства окружающего мира организующему его познающему разуму
definias, quarum rerum nullum subest corpus, est tamen quaedam conformatio insignita et impressa
intellegentia, quam notionem voco.
14	Arangio Ruiz V. Istituzioni di diritto romano, 14 ed. Napoli: Jovene, 1974. P. 13.
15	Поиск надлежащих средств защиты лежит в основе практической деятельности
римских юристов. Отсюда — практика публикации специальных сборников исковых
формул (Schulz F. Geschichte der romischen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961. S. 41, 106,
184) и известный труд «Иски» в 10 книгах Венулея, одного из учителей Гая (Nelson H.L.
Ueberlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutionen (unter Mitwirkung von M. David).
Leiden, 1981. S. 335—336, nt. 3), восходящая еще к первой публикации legis actiones,
выполненой Секстом Элием (консул 198 г. до н.э.) в комментарии к Законам XII та¬
блиц - «Tripertita»: Scherillo G. Adnotationes Gaianae // Antologia giuridica romanistica
e antiquariana, I. Milano, 1968. P. 68 sq., 77 sq. Выделение же особого раздела о процессе,
как и его положение в структуре «Институций», — новаторский ход Гая.
45

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
и выдвигает мыслящего субъекта в качестве центра отсчета, источника
квалифицированной картины мира. В системе гражданского права ос¬
нованием квалификации выступает идея обладания, присвоения мате¬
риальных благ, которое обеспечивается правовой формой и составляет
ее сущность16. Описывая типы благ, включая те, которые заключаются
в правах и существуют только как права, Гай выдвигает юридическую
картину бытия, в центре которого стоит присваивающий субъект, обни¬
мающий посредством правовой формы материальные и нематериальные
(природные и социальные) объекты окружающего мира.
Такие понятия, как ius successionis, ius utendi fruendi, ius obligationis,
требуют адекватного осмысления. С одной стороны, Гай прямо гово¬
рит о «правах», но ставит в один ряд с правами материальные объекты
(вещи). По логике современного юриста он должен был сопоставлять
с наследством, узуфруктом и обязательством право (собственности)
на вещи, а не сами вещи. Однако тогда категории телесных вещей
не нашлось бы места и обращение к конструкции бестелесных вещей
потеряло бы смысл. Гай начинает список объектов с физических вещей
как наиболее явных и зримых объектов внешнего мира, открытых для
присвоения. Логично, что продолжают список социальные объекты,
созданные правовой формой: наследство, сервитуты, обязательства.
Чтобы поставить их в один ряд с материальными объектами (собствен¬
но вещами), потребовалось ввести категорию нематериальных, бесте¬
лесных вещей. Мыслитель не смешивает вещи и права, а приравнивает
формальные объекты к материальным, выдвигая единую категорию
вещей, но уже несводимую к физическим объектам. Бестелесные вещи
удерживают свойственную материальным вещам объектность — вне-
положенность субъекту, объективную определенность (definiendum),
наличие специфических характеристик. Гай не сваливает в кучу раз¬
нопорядковые явления, смешивая тела и права, но метонимически
рассматривает права в качестве объектов обладания подобно вещам,
распространяет категорию вещей на права. Понятно, что и телесные,
материальные вещи в рамках такой классификации предстают уже
преобразованными правом в формальные сущности. Формализация,
которую претерпевают природные объекты в соответствии с принци¬
пами системы, допускает и оправдывает сближение материального
и идеального, выступает обоснованием (оправданием) и важнейшим
достижением предложенной систематики, отвечающей природе права.
Gai., 4, 3: «нам принадлежит либо телесная вещь... либо какое-нибудь право (aut
corporalem rem... aut ius aliquodnobis competere)».
46

Система «Институций»
Учебная литература до Гая
Благодаря «Институциям» мы знаем, к каким обобщениям привела
трехсотлетняя работа римских правоведов по классификации и упоря¬
дочению правовой материи. Гай сопоставляет различные систематики
отдельных институтов, предложенные за сто, двести и даже триста
лет до него. Многие разнообразные суждения, соединенные в такие
цепочки критического осмысления и отбора, занимают место отдель¬
ного этапа в развитии теории того или иного института. Некоторые
из таких линий поиска находят свое разрешение в системе самого Гая,
а «Институции» нередко выступают окончательной редакцией того
систематизаторского труда, который римская юридическая наука вела
на протяжении многих поколений.
Когда Цицерон говорит о беспорядочной массе исковых и сделоч¬
ных форм, знание (scientia iuris) которых недоступно непосвященному
(Cic., Brut., 152), он исходит из рядовой практики консультаций, в ко¬
торых заключалась деятельность римских юристов. Они давали советы
по оформлению сделок (cavere), выбору средств судебной защиты
(agere) и квалификации правовых ситуаций и отношений, определяя
юридический портрет, в котором дело предстанет в суде (respondere).
Все эти операции предполагают системный подход и ясное представ¬
ление о том, к какому разделу права относится данное дело, каким
общим принципам оно подчиняется. Юридическая квалификация
отношения опиралась на устойчивое представление о системе права,
что и позволяло обоснованно определить его место среди других, сход¬
ных ситуаций (родовая классификация), и выявить его особенности
в данном классе правовых явлений (видовая классификация). Этот
метод восходит к аналитической логике Аристотеля, построенной
на родо-видовых определениях, и сегодня известен как формально¬
юридический. В этом отношении юристы-практики (юрисконсуль¬
ты) предвосхитили ожидания Цицерона17. Их деятельность исходила
из системных представлений. Оратор сетовал на отсутствие доступной
фиксации такой системы, ясного изложения принципов и классов
правовых явлений, на которое могли бы ориентироваться адвокаты
17	Цицерон, движимый консервативной идеологией, искажает портрет современ¬
ной ему юриспруденции, перенося в свою эпоху характеристики предшествующей.
См.: Mantovani D. ‘Iuris scientia’ e ‘honores’. Contribute allo studio dei fattori sociali nella
formazione giurisprudenziale del diritto romano (III—I sec. a.C.) // Nozione, formazione
e interpretazione del diritto daU’etA romana alle esperienze moderni. Ricerche dedicate al Prof.
F. Gallo. Vol. I. Napoli, 1997. P. 647 sq.
47

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
(судебные ораторы), для них изучение права на профессиональном
уровне оставалось недоступным.
Обучение праву в эту эпоху велось в практическом ключе. Ученик
в прямом смысле следовал за авторитетным юристом (Cic., Brut., 306),
внимал его ответам на консультациях и постепенно усваивал общую
картину правопорядка. Понятно, что вопросы возникали спонтанно,
и о системном приобщении к юридическому знанию речи не было.
Неопытный юноша сталкивался с проблемами по мере их поступления,
независимо от уровня подготовки. Такой подход требовал полного
погружения, оставляя правоведение закрытым для посторонних. Фор¬
мальный метод регулярно заставлял юристов обращаться к проблемам
классификации и систематизации, их споры получали широкую из¬
вестность и заметный общественный резонанс; однако дискуссии
на эти темы носили спорадический характер. Сколь-нибудь цельного
изложения системы права не существовало.
Положение радикально меняется с появлением обобщающего труда
Квинта Муция Сцеволы (консул 95 г. до н.э.) «Ius civile» в 18 книгах.
Квинт Муций распределил материал по тематическим группам по схе¬
ме «род — вид». Систематическое изложение опиралось на цельное
представление о принципах, на которых строится право, на осознание
единства юридического метода. Современник Гая, преподаватель са-
бинианской школы Секст Помпоний18 посвятил труду Квинта Муция
специальный комментарий в 36 книгах. Эта работа предшествовала
созданию «Энхиридия» (учебника) — выдающегося концептуального
обобщения по истории римского права, в сокращенном виде включен¬
ного в «Дигесты» Юстиниана. Автор уверенно называет труд Квинта
Муция первым системным изложением права, возможно, ведя скры¬
тую полемику с Цицероном, который всячески возвеличивал вклад
в формирование юридической науки своего друга Сервия Сульпиция
(консула 50 г. до н.э.), в юности слушавшего лекции Квинта Муция
(Cic., Brut., 41, 152):
«...прекрасное владение (usus) гражданским правом было
и у Сцеволы, и у многих других, — наукой (ars) оно стало только
18	Включенность Помпония в круг сабинианцев нашла отражение и в «Институци¬
ях» (Gai., 2, 218: Iuliano et Sextoplacuit), где общее мнение Юлиана и Помпония о при¬
менении SC Neronianum Гай противопоставляет традиционному взгляду Сабина. Гай
еще не знает терминов «сабинианцы» или «кассианцы», но говорит о Сабине и Кас¬
сии (нередко упоминая их вместе) или о «наших учителях», «основателях (auctores) на¬
шей школы».
48

Система «Институций»
у него; ему бы никогда не постичь этого из самих знаний о пра¬
ве (iuris scientia), если бы прежде он не поcвятил cебя той науке
(ars), что учит раcпределять весь предмет на части (tribuere in partis),
cкрытое выявлять поcредcтвом определений (definire), неяcное
объяcнять поcредством интерпретаций (interpretare), cначала увидеть
двусмысленность, затем провести различение, наконец, вставить
правило (regula), которое бы указывало истинное и ложное и какие
у каких предпосылок есть поеледствия, а каких нет. Ибо, привнеся
эту науку, высшую из всех наук, он как бы пролил свет на то, что
прежде без всякого порядка у других состояло в консультациях или
исках»19.
Здесь ars противопоставляется usus как более высокий уровень об¬
ладания знанием. Научный подход, основанный на диалектике (науке
наук), определяет превосходство этого модуса владения материалом
над инструментальным (agere, respondere). Накопленное опытное зна¬
ние (iuris scientia) преобразуется в систему — ars, что качественно от¬
личается от прежнего беспорядочного состояния — confuse)2'1. Порядок
образуют релевантные деления (divisiones, partitiones), определения
(definitiones), толкования (interpretations) и правила (regulae iuris).
Различение технического мастерства, практического навыка
(epneipia) и организованного знания проводится в диалоге Платона
«Горгий»21. Философ устами Сократа противопоставляет умения, на¬
правленные на продвижение людей к совершенству, тем, которые
не ставят перед собой иных задач, кроме практических. Последние
потакают вкусам и настроениям толпы, тогда как подлинные искус¬
ства (тех^Л — греческий эквивалент латинского ars) вдохновляются
высокими целями нравственности и справедливости. Если философия
19	Cic., Brut., 41, 152: iuris civilis magnum usum et apud Scaevolam et apudmultosfuisse,
artem in hoc uno; quod numquam effecisset ipsius iuris scientia, nisi eam preaterea didicisset artem
quae doceret rem universam tribuere in partis, latentem explicare definiendo, obscuram explanare
interpretando, ambigua primum videre, deinde distinguere, postremo habere regulam qua vera et
falsa indicarentur et quae quibuspropositis essent quaeque non esset consequentia. Hic enim attulit
hanc artem omnium artium maximam quasi lucem ea quae confuse ab aliis aut respondebantur
aut agebantur.
20	О получении научного знания из опытного см.: Arist., Met., 1, 1, 4 (981а). Идея
представлена уже в «Горгии» Платона (в устах софиста Пола), откуда, видимо, и взя¬
та Цицероном.
21	В русском переводе С.П. Маркиша оппозиция «наука — умение» принимает вид
«искусство - сноровка» (Платон. Соч.: В 3 т. / Под общ. ред. А.Ф. Лосева и В.Ф. Асму¬
са. Т. 1. М., 1968. С. 284).
49

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
ведет к познанию справедливости, то софистика — лишь к убежде¬
нию слушателей и безразлична к содержанию (сущности) предмета.
Это учение возводят к великому натурфилософу V в. до н.э. Эмпедо¬
клу (основателю софистики и учителю Горгия). Цицерон, очевидно,
прилагает общеизвестную дихотомию научного и инструментально¬
го знания к своим современникам. При этом он, если и искажает
подлинное соотношение вклада Квинта Муция и Сервия Сульпиция
в развитие юридического знания, выступает достоверным свидетелем
того «эпистемологического сдвига»22, который произошел в юриди¬
ческом дискурсе эпохи. Именно Кв. Муций пишет книгу «Правил»
(definitiones, regulae iuris), которую называет по-гречески Opoi23. С его
именем связывают и подлинный прорыв в абстракцию — необходимую
предпосылку и основание научного метода24.
Крупнейший специалист по римской юриспруденции середины
XX в. Фриц Шульц говорил о «научной революции» юридического
знания рубежа II—I вв. до н.э.25 Сегодня эта концепция конкурирует
с более скептическим отношением к научной составляющей римско¬
го правового наследия. Нередко считают, что основная деятельность
римских юристов — консультационная — не требовала системного
подхода, уделом которого оставались элементарные (учебные) сочи¬
нения. Такой взгляд необоснованно противопоставляет дедуктивную
технику получения суждения по конкретному делу (практического
знания) творческому проникновению в сущность явления и выдви¬
жению общих понятий. Римские юристы дают профессиональные
заключения на основе научного метода. Именно методологические
основания позволяют критически оценивать действующее право и под¬
вигать право к совершенству (in meliusproduci — Pomp. D. 1, 2, 2, 14)
в ходе практической деятельности22 23 24 25 26. Напротив, в области учебной
22	Термин А. Скьявоне: Schiavone A. La nascita della giurisprudenza. P. 86 sqq., 100 sq.
23	О понятии правила (regula) см.: Stein P. ‘Regulae iuris’: from juristic rules to legal ma¬
xims. Edinbough, 1966. P. 65 sq; Schmidlin B. ‘Regula iuris’. Standard, Norm oder Spruchre-
gel? Zum hermeneutischen Problem des Regelverstandnisses // Festschrift fur M. Kaser zum
70. Geburtstag. Munchen, 1976. S. 95 sqq.
24	Schiavone A. ‘Ius’. L’invenzione del diritto in Occidente. Torino, 2017. P. 190 sq.
25	Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946; Schulz F. Geschichte der ro-
mischen Rechtswissenschaft. S. 81. См. также: Jors P. Romische Rechtswissenschaft zur Zeit
der Republik. Leipzig, 1888. S. 283 sqq.
Научный характер критики несправедливого права отнюдь не умаляется тем, что
юрист считает такое право действующим вопреки требованиям стоической философии.
См.: Vander Waerdt P.A. Philosophical Influence on Roman Jurisprudence? The Case of Stoicism
and Natural Law // Hildegard Temporini (Hrsg.), Aufstieg und Niedergang der romischen Welt
50

Система «Институций»
литературы наследие Квинта Муция долгое время оставалось невос¬
требованным, а попытки приведения юридического знания в систему
робкими и несовершенными.
Пересмотр системы Муция был заявлен как программа уже в пер¬
вом сочинении Сервия Сульпиция, что объясняет устойчивое противо¬
поставление двух юристов, ставших лидерами правовой мысли каж¬
дый в своем поколении. К школе Сервия восходит сложившаяся при
Тиберии сабинианская школа27. Один из ее основателей — Гай Кассий
Лонгин называл себя правнуком Сервия (D. 1, 2, 2, 51)28. Помпоний
говорит, что Кассий преемствовал место главы школы после Массу-
рия Сабина, получившего от Тиберия ius publice respondendi (D. 1, 2, 2,
50), но он же возводит основание школы к Атею Капитону (консулу
5 г. н.э.), одному из сподвижников Августа.
Обращение Помпония к системе Квинта Муция следует полагать
осознанным шагом, результатом продуманного выбора, поскольку
сам Сабин, автор краткого курса римского права в трех книгах, этой
системе не следует (как и Кассий в своем курсе Ius civile). Гай также
написал комментарий к труду Квинта Муция, о котором сам упоминает
в «Институциях» (Gai., 3, 188). Тони Оноре полагает, что труд Помпо¬
ния появился позже29, и целью юриста было еще более удревнить и тем
самым укоренить в римской истории традицию сабинианской школы.
Сабин расходился по многим вопросам и с Сервием Сульпицием. Воз¬
можно, обращение к фигуре Квинта Муция связано с существенными
переменами во взглядах сабинианцев, произошедшими при Сальвии
Юлиане (середина II в.), который многое воспринял из учения про-
кулианской школы. Гай также проявляет известную независимость
от суждений основателей сабинианской школы, о чем мы еще пого¬
ворим. Обращение же к написанию учебника может быть связано как
с развитием представлений о праве во II в. (прежде всего благодаря
деятельности Юлиана), что потребовало обновления элементарного
курса, так и с несовершенством системы традиционных курсов, взамен
которых Гай предлагает свою.
[ANRW]. Teil 4. Bd. 36. Berlin, 1990. P. 4851-4900. Профессионал выступает функцией
самой правовой системы и ее неотъемлемой частью. Именно эта включенность научной
рефлексии определяет способность системы самосовершенствоваться.
27	Сабин и Кассий нередко следуют мнению Офилия — наиболее заметного ученика
Сервия, друга Гая Юлия Цезаря. См., например, D. 45, 3, 6 (Pomp., 26 ad Sab.).
28	Его мать была дочерью известного юриста Квинта Элия Туберона и внучкой Сер-
вия Сульпиция.
29	Honore A.M. Gaius. Oxford, 1962. P. 3, 56—57.
51

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
Один из последних прокулианцев Нераций Приск, возвращаясь
к идущей от Квинта Муция традиции, написал «Правила» (Regulae)
в 10 книгах — обобщающее сочинение элементарного (учебного) ха¬
рактера. Детлеф Либс считает, что оно послужило образцом для Гая30.
К сожалению, у нас не хватает сведений, чтобы судить о композиции
этого труда. От него сохранилось лишь семь фрагментов: из 3-й книги
(опека), 4-й (сельские сервитуты), 5-й (первоначальное приобретение —
постройка на берегу реки и приобретение по давности после умерше¬
го), 6-й (приобретение через третье лицо) и 10-й (фидеикомиссы)31.
Можно только предполагать, что Нераций выделял право лиц, вещное
право и наследственное.
От «Ius civile» Сабина также сохранилось всего несколько фрагмен¬
тов из 2-й и 3-й книг, и по ним судить о композиции произведения не¬
возможно. Однако система Сабина уверенно восстанавливается на ос¬
нове обширных комментариев Помпония (35 или 36 книг)32, Ульпиана
(51 книга)33 и Павла (16 книг)34. Наиболее полно структуру работы от¬
ражает комментарий Помпония: комментарий Ульпиана завершается
на разделе De iudiciis, который Помпоний трактует в 29-й книге, а в за¬
ключительных книгах комментария Павла встречаются соответствия
лишь некоторым рубрикам комментария Помпония.
Сабин начинает с завещаний, затем рассматривает наследование без
завещания и обращается к сингулярному правопреемству mortis causa —
легатам. Следующий раздел посвящен купле-продаже, но начинается
он с обсуждения манципации. Затем следуют вопросы товарищества,
приданого, опеки, после чего Сабин переходит к деликтам: краже и при¬
чинению вреда (и угрозе причинения вреда, которая занимает несораз¬
мерно большое место, во всяком случае, в комментарии Помпония).
Кондикционные обязательства рассматриваются здесь же, после чего
юрист обращается к эдикту курульных эдилов, очевидно, трактуя от¬
ветственность за качество товара в деликтном ключе. Далее изучаются
стипуляции. Раздел об отправлении правосудия (de iudiciis, 51-я книга
30	Liebs D. Rechtsschulen und Rechtsunterricht im Prinzipat // ANRW. 2. 15. 1976.
S. 197 sqq., 225-227. Ему возражает крупнейший знаток Гая Г. Нельсон (Nelson H.L.
Op. cit. S. 374 sq.), утверждая, что Гай следовал примеру Сабина. См., однако: Liebs D. //
Gnomon, 55. 1983. S. 122 sq.
31	Neratii Regulae Lib. 10 (D. 30, 118) (Pal. Vol. I. P. 755 [Nerat, n. 71]).
32 Pomponius ad Sabinum XXXVI (Pal. Vol. II. P. 86 sqq. [Pomp, n. 378-803]).
33	Pal. Vol. II. P. 1019 sqq [Ulp, n. 2421-2994].
34	Pal. Vol. I. P. 1251-1293 [Paul., n. 1598-1893].
52

Система «Институций»
Ульпиана и 13-я книга Павла) непосредственно примыкает к вербаль¬
ным обязательствам, видимо, в связи с широким процессуальным
применением стипуляции35. В этот же раздел Помпоний относит интер¬
дикты. Наконец, следуют рубрики, посвященные приобретению права
собственности (14-я книга Павла) и виндикации, дарениям (15-я книга
Павла), водным сервитутам и иску об отводе сточных вод. Здесь же
Помпоний говорит о публичных реках. 35-я книга комментария Пом-
пония посвящена фидуции, а единственный фрагмент 36-й книги (если
она вообще существовала) относится к праву возвращения из плена
(iuspostliminii), о котором Павел также упоминает в заключительной —
16-й книге (D. 49, 15, 19 (Pal. Vol. I. P. 1292: [Paul., n. 1893])).
Как можно видеть, «система» Сабина отличается непоследователь¬
ностью и неполнотой. Консенсуальные договоры рассматриваются
в непосредственной связи с институтами вещного права: купля-прода¬
жа как продолжение изучения манципации, товарищество соединяется
с вопросами общей собственности. Возможно, Сабин вообще не вы¬
делял группу консенсуальных договоров, но у Кассия такой раздел есть,
и он также примыкает к вещным правам, хотя отделен от этой темы
более выраженно и, предшествуя ей, образует обособленный кластер.
Данных о том, что Сабин обсуждал договоры найма и поручения, нет
(в отличие от Кассия), так что консенсуальные договоры у него во¬
обще не образуют отдельной темы, напротив, и купля-продажа, и то¬
варищество обсуждаются ситуативно, как фигуры, которым в системе
права не придается ведущего значения. Помещение эдикта курульных
эдилов вне всякой связи с куплей-продажей рядом с кондикционны-
ми отношениями показывает, что ответственность за качество товара
трактуется как близкая к деликтной, а вопросы купли-продажи еще
не воспринимаются как единая тема.
Кондикционные же отношения рассматриваются в связи с кражей
(и кондикционным иском о краже), но все же не непосредственно,
а рядом с разделом о деликтах. Известно, что именно Сабин обосновал
общий принцип кондикционных обязательств36, хотя эта проблемати¬
35	Ленель (Pal. Vol. I. P. 1286, nt. 3), выказывая каждый раз сомнения в наличии та¬
кой рубрики в комментариях к Сабину, отмечает, что соответствующие тексты относят¬
ся в основном к cautio iudicatum solvi или stipulatiopropraede litis et vindiciarum.
36	D. 12, 5, 6 (Ulp., 18 ad Sab.): Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium
id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici: in qua sententia etiam Celsus est («Са¬
бин везде одобрял мнение юристов прошлого, что то, что находится у кого-либо на не¬
правомерном основании, можно истребовать по кондикционному иску; к этому суж¬
дению и Цельс примыкает»).
53

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
ка восходит к veteres. Выделение вербальных обязательств в большой
раздел, примыкающий к кондикционным отношениям, отвечает ар¬
тикулированию res и verba как источников обязательств, но также по¬
казывает, что Сабин далек от общего представления об обязательстве
как особом типе правоотношений.
Раздел о вещных правах, способах их защиты и приобретения, на¬
против, явно выражен, но размещен в отрыве от манципации. Узуфрукт
и право пользования чужой вещью (usus) рассматриваются в разделе
о легатах: содержание вещного права предстает вторичным по от¬
ношению к модельному способу его установления. Сабин в целом
связан вниманием к наиболее значимым для ius civile торжественным
актам — завещанию, манципации, стипуляции и группирует материал
вокруг них.
Раздел о праве лиц отсутствует, хотя сближение опеки с приданым
намечает некоторую перспективу в этом направлении37. Добавив сюда
вопросы усыновления и манумиссии, Кассий получает уже вполне
оформленную группу.
Заслуживает внимания выделение деликтов в отдельную тему, ко¬
торая объединяет кражу и причинение вреда (впервые — у Лабеона,
D. 9.2.5.2). Однако положение этого раздела между опекой и кон-
дикционными и вербальными обязательствами можно связать лишь
с логикой выделения обязательств, возникающих в силу взятия вещи —
re contractae, которая сближает кражу с кондикцией. Помещение же
угрозы причинения вреда (damnum infectum) после деликтов, но до
кондикционных отношений разрушает эту связь, хотя и отвечает вы¬
делению деликтной группы.
Гай Кассий, как можно судить по комментарию Яволена к его Ius
civile в 15 книгах38, незначительно изменяет порядок изложения, по¬
мещая раздел о приданом сразу после наследственного права, так что
следующие за ним рубрики об опеке, об усыновлениях и о манумис-
сиях образуют единый тематический раздел о праве лиц. Далее Кас¬
сий рассматривает куплю-продажу и уделяет внимание отношениям
найма и поручения, выделяя, таким образом, группу консенсуальных
договоров. За ней следует раздел о вещном праве, включая сервитуты,
хотя здесь систематика не ясна. Следом хорошо выражены разделы 37 3837	Сомнительно утверждение Астольфи о наличии законченного раздела о праве лиц
в Ius civile Сабина. Такое суждение — несомненный перенос достижений позднейших
систематизаций во времена Августа и Тиберия. У Сабина можно выделить только раздел
об опеке. См.: AstolfiR. I ‘libri tres iuris civilis’ di Sabino. 2 ed. Padova, 2001. P. 282 и 246 sq.
38	Pal. Vol. I. P. 277-285 [Iav., n. 1-69].
54

Система «Институций»
о пекулии, об интердиктах. В заключительной части просматривается
раздел, посвященный публичным законам: XII таблицам, законам Ак-
вилия, Цинция, Фальцидия. В 15-й книге Яволена трактуются вопросы
кражи, что может быть непосредственно связано с комментированием
публичных законов (leges publicae), а еще шесть фрагментов Ленель
относит к конкурсному производству, формируя из них самый по¬
следний раздел39. Ученый никак не обосновывает выделение подобной
рубрики, размещение которой в конце трактата по ius civile было бы
неуместно и по систематическим, и по нормативным соображениям
(конкурсное производство строилось исключительно на положениях
преторского эдикта). Содержание этих фрагментов не дает никаких
оснований относить их именно к этому институту преторского права
и даже объединять их в особую группу: они вполне могли быть связаны
с комментированием законов.
Сабин и Кассий помещают в начало курса раздел о наследственном
праве, неуверенно группируют институты права лиц, не противопо¬
ставляют институты вещного и обязательственного права, не обосо¬
бляют договоры как источник обязательственных отношений, коле¬
блются в выделении в особую группу всех деликтов и в целом более
ориентируются на ключевые виды торжественных актов (завещание,
манципация, стипуляция), а не на содержательные аспекты правовых
явлений. Попыток представить раздел об исках (средствах защиты)
даже не предпринималось.
Система Гая
На этом фоне Гай предлагает подлинную систему организации
материала, выдержанную как в гениальном выделении обобщающих
разделов — о лицах, об объектах и о защите прав, так и внутри этих раз¬
делов. Последовательность Гая в развертывании логики права от прин¬
ципов к деталям, от основных институтов — к побочным не имеет
аналогов в предшествующей литературе и представляет собой подлин¬
ную революцию в осмыслении правопорядка. Выделение принципов
востребовано этой систематикой для организации соответствующих
правовых институтов по логически взаимосвязанным группам (ро¬
дам и видам). Родо-видовые деления — наработки предшествующей
юриспруденции и наследие многовекового опыта систематизации
39	De bonorum venditione [n. 6—69].
55

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
материала — становятся указателями (выразителями) принципов как
релевантных оснований классификации и самого выделения юридиче¬
ских институтов — смысловых и нормативных констелляций правовой
системы и подлежащих упорядочиванию объектов. На место отдельных
исков, казусов и решений, древних ритуалов и нововведений прето¬
ра или императоров, на место отдельных юридических конструкций
и законодательных установлений становится устойчивая совокуп¬
ность норм и обобщающих понятий, вокруг которых группируются
традиционные и новейшие фигуры, объединяемые единством содер¬
жания и правовой цели. Институционная система («лица — вещи —
иски») разворачивается в институциональную, в систему институтов.
Подчеркнем: выделение отдельных институтов и их консолидация
в целостные общности — результат последовательного приложения
родо-видового анализа ко всей совокупности правовых явлений и их
приведения в систему.
Институт интегрирован единством содержания, которое выявляется
как значимый элемент системы в ходе ее построения, как предикат
принципа, положенного в основание классификации правовых явле¬
ний. Единство предмета регулирования достигается и осознается лишь
в результате систематизаторских усилий — распределения материала
по классам и его группировки по определенным основаниям. Так,
манумиссия для Гая не просто традиционный ритуал, а способ пре¬
образования статуса лица, порядок наделения раба свободой (libertas),
которая понимается как определение (принцип) гражданского обще¬
жития, включение его в круг граждан (civitas). Спонсия не акт всту¬
пления в обязательство другого лица, а один из видов поручитель¬
ства как особого института, объединяющего несколько исторически
и конструктивно различных фигур. Интердикт не элемент рубрики
преторского эдикта, а особое средство защиты группы юридических
ситуаций, объединенных общим качеством. Развивая содержательный
эффект своей работы по систематизации юридических явлений, Гай
может в дальнейшем перейти к осмыслению их подлинного правового
смысла и получить значимые обобщения подобно учению о двойствен¬
ности права собственности (duplex dominium), или осознанно указать
на зияния в системе, например, на отсутствие в римском праве способа
переноса права требования (цессии в современном смысле).
С этой точки зрения возводить систему «лица — вещи — иски» к сло¬
вам Цицерона о том, что главная цель гражданского права состоит
в поддержании равенства граждан — по закону и по обычаю — в иму¬
щественных отношениях и при ведении тяжб (legitimae atque usitatae
56

Система «Институций»
in rebus causisque civium aequalitatis conservatio)4\ представляется необо¬
снованной натяжкой40 41. Философское обобщение Цицерона выдвигает
на первый план идею равенства и соразмерности, поддержания гармо¬
нии общественных отношений. Практический аспект повышенного
внимания к средствам защиты, «искового мышления», свойственного
римской юриспруденции и ведущим жанрам римской юридической
литературы (включая издание сборников формул и специальных со¬
чинений по искам42 подобно труду Венулея Libri Xactionum), выступает
более убедительным основанием для выделения раздела об исках. Res
в словах Цицерона (во множественном числе) — синоним causae —
судебных дел, в которых реализуются положения законов и обычаев
и проявляется искомый гражданский порядок.
Современные Цицерону ведущие римские правоведы Кв. Муций
Сцевола и Сервий Сульпиций Руф, как и основатели классических
школ, не пришли к тому уровню обобщения материала, который мы
видим в «Институциях» Гая. Сведя до минимума элементы композиции,
Гай повышает философское значение каждого из них. Лица и вещи
получают предельное обобщение как субъекты и их права. Средства
защиты достигают значения системного фактора, определяющего функ¬
ционирование правовой системы. При таком уровне обобщения ситуа¬
тивный, инструментальный аспект снимается и правопорядок предстает
в согласованном и осмысленном единстве.
Люди организованы правом в определенном порядке, который
отвечает и за композицию семьи (и распределение семейных прав,
включая права на наследство и опеку), и за меру правоспособности
и дееспособности, и за возможные изменения личного статуса и пере¬
мену семейного положения. Содержание прав, которыми обладают
лица, способные ими обладать, варьирует от права на вещь как таковую
(право собственности) или вещь в определенном отношении (права
на чужие вещи) до обязательственных требований и имущественных
40 Cic., de orat., 1, 188: ...sit ergo in iure civile finis hic: legitimae atque usitatae in rebus
causisque civium aequalitatis conservatio.
41	В этих словах Вилли (Villey M. Recherches sur la litterature didactique du droit ro-
maine. Paris, 1945. P. 38) видит предтечу структурного разделения Гаевых «Институций»:
personae (cives), res, actiones (causae). Эта мысль получила поддержку Тондо (Tondo S.
Appunti sulle ‘institutiones iuris’ // BIDR. 1998. P. 633, nt. 16) вопреки критике Шмидли-
на и Боны (Schmidlin B. Die romischen Rechtsregeln: Versuch einer Typologie. Koln; Wien,
1971. S. 171; Bona F. Il coordinamento delle distinzioni ‘res corporales - res incorporates’ e
‘res mancipi’ - ‘nec mancipi’ // Prospettive sistematiche nel diritto romano. Torino, 1976.
P. 420, nt. 28).
42	SchulzF. Geschichte. S. 41, 106, 184.
57

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
комплексов (как наследство), включающих в себя и вещные, и обя¬
зательственные права. Наследство в этой схеме выступает в качестве
основания и порядка приобретения mortis causa, которое может про¬
исходить как по воле наследодателя (ex testamento), так и по закону
(ab intestato), причем по завещанию — либо как универсальное пре¬
емство имущественного (и не только) положения завещателя, либо
как сингулярное (по легату). Порядок наследования по закону непо¬
средственно определяется правилами агнатического родства (ius civile)
или требованиями кровного (когнатического) родства, поддержанными
преторскими установлениями (наследование по преторскому праву —
bonorum possessio). В системе Гая наследственное право выступает как
имущественная сторона семейного строя.
Приобретение по легату зависит не от семейных порядков, а от
волеизъявления наследодателя, так что легаты выступают как особый
способ приобретения вещей или обязательственных требований (в за¬
висимости от вида легата). Приобретение inter vivos — раздел права
собственности, но способы производного приобретения, изложенные
применительно к вещам, затем примеряются и к правам на чужие
вещи, и к обязательствам (отмечается их неприменимость), и к на¬
следству (при этом специальное внимание уделяется возможности
распоряжаться таким комплексом — самим наследственным правом
или уже приобретенным наследством). Субъективный подход к об¬
ладанию (вещами или правами) здесь (как и в отношении легатов)
проявляется на уровне определения. Раздел об обязательствах постро¬
ен как классификация различных видов отношений в зависимости
от их источника — из договоров определенного рода или из деликтов.
Участники обязательственных отношений ставятся в положение,
определяемое типом обязательства, их субъективные права и обя¬
занности зависят не от их усмотрения, а от того раздела правовой
системы, которым они интегрированы. Раздел об исках также стро¬
ится как изложение классификации, отвечающей природе правовой
системы на определенном историческом этапе. Действующее право
предоставляет широчайший набор средств защиты, но они принад¬
лежат заинтересованным лицам именно как участникам правовой
системы: раздел об исках фиксирует порядок, в котором следует при¬
менять эти средства, процедуру и содержание исковых и неисковых
форм, которые предписаны участникам и предпосланы их включению
в системное взаимодействие.
Так, от права лиц, представленного как система статусов, изложе¬
ние переходит к объектам прав и их оборотоспособности, где уровень
58

Система «Институций»
субъективного варьирует в зависимости от природы этих прав и ин¬
ститутов, а затем вновь принимает сугубо системный характер, разво¬
рачивая многослойный порядок защиты субъективных прав.
Систематический подход позволяет выявить зияния, наметить
перспективы нового знания и выдвинуть революционные идеи (давно
назревшие, но не реализованные из-за не столь последовательного
приложения научного метода), раскрывающие значение целых ин¬
ститутов.
Зависимость Гая от более ранней традиции
Тот факт, что Гай следует достаточно отдаленной от него, более
ранней традиции элементарной литературы, проявляется в том, что он
опускает ряд важнейших институтов, не только хорошо ему известных,
но и существенных для структуры частного права. Он совершенно иг¬
норирует приданое, сервитуты43, узуфрукт, права пользования (usus),
проживания (habitatio)44, longi temporis praescriptio, общую собствен¬
ность, залог и ипотеку45 46 47, реальные договоры iuris gentium (поклажу,
ссуду, залог), безымянные договоры, оспаривание завещания (querella
inofficiosi testamenti)46. Выделяя заем как единственный вид реальных до¬
говоров, автор упускает из рассмотрения SC Macedonianum; подробно
рассматривая виды поручительства, он не упоминает SC Vellaeanum41.
Посвящая большой раздел праву пекулия и ответственности домов¬
ладыки по сделкам подвластных, он игнорирует лагерный пекулий.
Ряд упущенных институтов упоминается на страницах «Институций».
Гай приводит формулы исков из договоров поклажи и ссуды (Gai., 4,
47), упоминает способы приобретения сервитутов и узуфрукта как
бестелесных вещей (Gai., 2, 29—33), говорит о праве залогодержателя
отчуждать залог (Gai., 2, 64) и, не выделяя специального раздела для
43	В других сочинениях Гай детально изучал сервитутное право. См.: D. 7, 1, 3; 22,
1, 28; 7, 8, 11; 8, 4, 16.
44	Известное Гаю: Gai., 2 rer. cott. D. 7, 8, 11.
45 Гай - автор монографии об ипотечном иске (Pal.Vol. I. P. 240-242 [Gai., n. 399—
403]).
46	При этом Гай прекрасно знает институт обязательной доли и даже излагает кон¬
троверзу между сабинианцами и прокулианцами по вопросу оспаривания завещания
(Gai., 2, 123).
47	Dernburg H. Institutionen des Gaius, ein Kollegienheft aus dem Jahre 161 nach Christi
Geburt. Halle, 1869. S. 38.
59

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
реальных обеспечений, рассматривает фидуцию в связи с usureceptio —
специфическим видом usucapio (Gai., 2, 60—61).
Можно проследить зависимость опущений от системного порядка.
Так, longi temporis praescriptio не относится к цивильным способам при¬
обретения, тогда как usucapio трактуется Гаем именно как институт
ius civile. Сходным образом реальные договоры поклажи, ссуды и за¬
лога относятся к ius gentium, тогда как заем — исключительно к праву
римских граждан48 49. Восходящая к Кв. Муцию четырехчастная клас¬
сификация сделок — re, verbis, litteris, consensu49 — не оставляет места
для безымянных договоров. Вопросы общей собственности по той же
ранней традиции совмещаются с договором товарищества, в котором
Гай выделяет разные формы и стадии развития. Обращаясь к отжив¬
шему режиму совместной (бездолевой) собственности в консорциуме
братьев (Gai., 3, 154 a—b), он усматривает в нем древний исключительно
цивильный вид товарищества (societas). В материи наследственно¬
го праваГай удовлетворился тем, что изложил основы наследования
по закону по ius civile и нововведения претора в этой области; экстра¬
ординарное наследование матери и SC Tertullianum он опустил, хотя
оно известно с Адриана50.
Однако непросто разделить гипотезу Нельсона, что Институции
опираются на более раннюю традицию учебных сочинений, которые
следовали общей схеме изложения. Ученый обосновывает этот тезис
тем, что Regulae Ульпиана были написаны независимо от Гая, тогда
как сходство структуры двух сочинений указывает на то, что и «Ин¬
ституции», и Regulae восходят к единой модели школьных руководств
по праву51.
Проследим, насколько отличается изложение способов приобре¬
тения у Гая и Ульпиана.
48	Гай упоминает также иск из поклажи среди инфамирующих (порочащих ответ¬
чика), когда сближает его с исками из деликтов и здесь же противопоставляет дого¬
ворную и деликтную ответственность: plurimum enim interest utrum ex delicto aliquis an ex
contractu debitor sit (Gai., 4, 182).
49	Казер безосновательно приписывает Гаю даже консолидацию категории консен¬
суальных договоров и окончательную систематику договорных обязательств (Kaser M.
La classicitA di Gaio // Gaio nel suo tempo / a cura di A. Guarino, L. Bove. Napoli, 1966. P. 52¬
54). Он также усматривает здесь зависимость Ульпиана от Гая.
50	Хушке предполагал, что этот инстит излагался в 3.33, где в рукописи обширная
лакуна, но Дернбург (Dernburg H. Op. cit. S. 38-39, nt. 2) ссылается на свой разговор
со Штудемундом, который утверждал, что места там недостаточно.
51	Nelson H.L. Op. cit. S. 338.
60

Система «Институций»
Способы приобретения вещей (прав на вещи) Гай делит на цивиль¬
ные и естественные (iure naturale), но не выдерживает это разделение,
помещая traditio после манципации, но до in iure cessio. Собственно, он
проводит это разделение уже после того, как изложил все цивильные
способы, упомянув также traditio (Gai., 2, 65):
«Итак, из того, что мы сказали, следует, что некоторые вещи
отчуждаются по естественному праву, каковы те, которые отчуж¬
даются по передаче, некоторые — по цивильному праву: ибо право
манципации, уступки перед магистратом и приобретения по дав¬
ности — исключительное право римских граждан».
После такого подведения итогов Гай и обращается к первоначаль¬
ным способам приобретения iure naturale (Gai., 2, 66—79).
Гай начинает разговор о манципации (который переходит затем
в изложение способов приобретения) в связи с классификацией ве¬
щей. Выделив вещи божественного права, проведя деление вещей
человеческого права на частные и публичные, он переходит к деле¬
нию вещей на телесные и бестелесные, а затем — на манципируемые
и неманципируемые. Специально указывается, что все бестелесные
вещи неманципируемые (Gai., 2, 17): таким образом, проводится со¬
гласование двух классификаций оборотоспособных вещей. От манци¬
пации он, упомянув передачу (Gai., 2, 26); о которой сразу говорится,
что она не принимает бестелесных вещей), переходит к in iure cessio
и последовательно прилагает ее к различным категориям бестелесных
вещей — сервитутам, узуфрукту, наследству. Про обязательства специ¬
ально отмечается, что их нельзя приобретать теми способами, каки¬
ми приобретают телесные вещи (Gai., 2, 38), но требуется делегация,
неизбежно новирующая обязательство, что приводит, собственно,
к возникновению нового, а не к переводу прежнего на новое лицо. Без
новации требование можно уступить лишь в форме процессуального
представительства (Gai., 2, 39).
Здесь автор переходит к учению о duplex dominium, опять обращается
к гипотезе передачи манципируемой вещи (Gai., 2, 41) и таким путем
приходит к институту приобретательной давности, которую разбирает
в деталях и в различных формах (Gai., 2, 42—61). Отметим, что longi
temporis praescriptio он игнорирует.
Прежде чем дать уже упомянутое обобщение цивильных способов
приобретения (Gai., 2, 65), Гай обращается к ограничениям права
61

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
собственника на отчуждение и приобретению от несобственника52,
упоминая запрет мужу отчуждать участок в составе приданого и спо¬
собность попечителя отчуждать вещи безумного, а залогодержателя —
залог, который остается в собственности залогодателя.
От классификации вещей и выдвижения такого критерия класси¬
фикации, как адекватный способ отчуждения, Гай доходит до обоб¬
щений на уровне выделения правовых режимов собственности (duplex
dominium) и трактовки правомочия отчуждать как одного из критериев
права собственности. Развивая эту тему после изложения первона¬
чальных способов приобретения iure naturali, Гай посвящает обширный
раздел приобретению через других лиц (Gai., 2, 80-96).
Затем, специально отмечая, что были рассмотрены способы при¬
обретения отдельных вещей, за исключением легатов, которые будут
рассмотрены позднее — в связи с приобретением по завещанию, юрист
переходит к изложению универсальных способов приобретения (Gai.,
2, 97). Здесь после изложения наследования по завещанию (и рассмо¬
трения легатов — Gai., 2, 191—245, к которым присоединяется раздел
о фидеикомиссах — Gai., 2, 246—289) и наследования по закону (по
цивильному праву — Gai., 3, 1—17 и по преторскому — Gai., 3, 18—79)
Гай завершает раздел иными способами универсального преемства:
при продаже конкурсной массы (bonorum emptiones — Gai., 3, 80—81),
при усыновлении (Gai., 3, 82—84) и для вящей полноты — при уступке
наследства (Gai., 3, 85—87), практически дословно воспроизводя по¬
ложения, уже представленные в разделе об in iure cessio (Gai., 2, 35—37).
У Ульпиана изложение способов сингулярного приобретения по¬
дается как устоявшийся раздел, который следует за классификацией
вещей. Автор вводит раздел перечислением этих способов, не под¬
разделяя их на цивильные и естественные53. Он включает в раздел
о приобретении вещей также adiudicatio (Ulp., 19, 16) и lex (Ulp., 19,
17). Он не предлагает обобщений о видах права собственности или
полномочиях распоряжения, хотя и выделяет раздел о приобретении
через подвластных лиц и лиц под опекой.
Ульпиан не выделяет и первоначальные, и производные способы,
упоминая из первоначальных лишь usucapio, причем в связи с манци-
52	Gai., 2, 62: «Порой происходит, что тот, кто является собственником, не обла¬
дает правомочием отчуждения вещи, а тот, кто не является собственником, может от¬
чуждать».
53	Ulp., 19, 2: Singularum rerum dominium nobis adquiritur mancipatione, traditione, usuca-
pione, in iure cessione, adiudicatione, lege.
62

Система «Институций»
пацией (Ulp., 19, 8), как dominii adeptioper continuationem possessionis —
способ восполнения права собственности. Traditio, как и Гай, Ульпиан
упоминает рядом с манципацией, что согласуется с делением вещей
на res mancipiи nec mancipi. Говоря об in iure cessio (Ulp., 19, 9—15), Уль¬
пиан также последовательно прилагает этот способ приобретения к res
incorporates: узуфрукту, наследству, опеке54 (не упоминая сервитутов).
Хотя приобретение через подвластных у него идет следом за способами
приобретения iure civili, у Ульпиана вообще отсутствует раздел о перво¬
начальных способах приобретения iure naturali.
Завершив изложение способов приобретения, Ульпиан переходит
к изложению правил составления завещания, к легатам и фидеико-
миссам, затем — к наследованию без завещания по цивильному и по
преторскому праву, где текст и обрывается.
Знакомство Ульпиана с различением сингулярного и универсаль¬
ного приобретения не подкрепляется порядком изложения, что ука¬
зывает на более раннюю традицию. Если Гай ясно обозначает спец¬
ифику универсального правопреемства и дважды оговаривает (Gai.,
2, 97 и 2, 191) нарушение систематики размещением раздела о легатах
в материи завещания, то Ульпиан таких оговорок не делает и просто
следует традиции (Ulp., 24 и 26). Уже Сабин помещал легаты в конец
изложения наследственного права, отделяя сингулярное преемство
от универсального (раздел о наследовании по закону непосредственно
следовал у него за наследованием по завещанию), однако Гай и Уль-
пиан, очевидно, игнорируют это достижение, что выдает зависимость
от более ранней систематики, восходящей к Кв. Муцию.
Таким образом, Гай представляет более обоснованную и проду¬
манную систематику, тогда как Ульпиан, уступая ему в проработке
последовательности изложения и глубине понимания проблематики
способов приобретения, демонстрирует также явные следы менее
развитой классификации и такую же зависимость от предшествую¬
щей традиции. Эта зависимость может быть результатом следования
именно системе Гая. Такое объяснение перерастает в уверенность, если
принять, что именно Гай, как нередко считается, выдвигает учение
о бестелесных вещах. Это учение, которое он ставит в основание общей
организации материала — лица, вещи (объекты прав и их приобрете¬
ние), иски, оставило явные следы в материи способов приобретения,
относительно каждого из которых специально оговаривается примени-
54	Ulp., 19, 11: In iure cedi res etiam <in>corporalespossunt, veluti ususfructus et hereditas
et tutela legitima libertae.
63

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
мость к телесным и бестелесным вещам. Этот подход прослеживается
и у Ульпиана. Поэтому предположение об общем источнике — некоей
традиции элементарных сочинений институционной структуры —
должно опираться на бесспорные данные о том, что учение о бестелес¬
ных вещах было выдвинуто в основание системы права задолго до Гая.
Само по себе ранее происхождение этого учения (Сервий Сульпиций)
еще не доказывает возможность раннего построения системы права
на этой основе. Напротив, все данные говорят о том, что такая струк¬
тура выдвинута Гаем впервые.
Невозможно согласиться c Нельсоном и в том, что Ульпиан пишет
независимо от Гая55. Это суждение мотивируется различным располо¬
жением usucapio, но логика совмещения этого способа приобретения
с манципацией и традицией та же, а отказ от выделения способов перво¬
начального приобретения (что подтверждается предварительным заяв¬
лением общего списка способов приобретения) говорит скорее о более
слабой проработке вопроса, а не о следовании иной традиции. Нельсон
предполагает общую для обоих сочинений традицию элементарного
курса56, восходящую ко времени Цельса (рубеж I—II вв.).
Исследователь отмечает, что вопросы регулирования брачных от¬
ношений, которым Ульпиан, в отличие от Гая, уделяет специальное
внимание, получили значимую разработку в первой половине I в.
(18—61 гг.)57. Впервые Цельс уделил законодательству Августа о бра¬
ке58 специальный раздел в своих «Дигестах», что стало впоследствии
традицией. В Regulae брачное законодательство (Ulp., 13—18) обсуж¬
дается после семейного права и до приобретения вещей. Эта вставка,
согласно Нельсону, была сделана после возникновения той модели
учебника по праву, которой следовал Гай59. Гай же брачное законо¬
дательство в «Институциях» не обсуждает, хотя посвятил ему специ¬
альную монографию в 15 книгах (libri XV ad legem Iuliam et Papiam),
фрагменты которой дошли в «Дигестах» Юстиниана. Это нередкий
случай в «Институциях»: профессор регулярно отсылает учащихся
к более детальной проработке вопроса в специальных сочинениях,
лишь мельком касаясь их в учебнике. Так, о законе Папия — в разделе
55	Nelson H.L. Op. cit. S. 97, 335.
56	Ibid. P. 338.
57	Ibid. P. 381.
58	Речь идет о lex Iulia de maritandis ordinibus (18 г. до н.э.) и lex Papia Poppaea (9 г.).
Гай упоминает закон Августа в Gai., 1, 178 и 2, 150.
59	Ibid. P. 379.
64

Система «Институций»
о завещаниях вольноотпущенниц — говорится вполне подробно (Gai.,
3, 44—54), но затем следует знаменитое заключение, что автор указал
все права «будто пальцем коснулся (indicem tetigisse)», тогда как более
развернутое изложение дано в других трудах (Gai., 3, 54)“.
Нельсон отмечает и разный порядок изложения наследования по за¬
кону. У Гая сначала речь идет о свободных (наследование по ius civile
и по преторскому праву), затем — о вольноотпущенных. У Ульпиана
сначала излагается наследование по ius civile (свободные и вольноот-
пущеные), затем — по преторскому праву (и те и другие)60 61. Понятно,
что такое изменение порядка могло иметь и иные причины, отличные
от различий в источниках двух учебных сочинений.
Напротив, зависимость Ульпиана от Гая проявляется не только
в фундаментальной структуре, опирающейся на учение о бестелесных
вещах, и следовании самому этому учению в изложении способов при¬
обретения вещей. Выдвижение учения об умалении правоспособности
(capitis deminutio) в качестве принципа, организующего изложение
права лиц, также следует признать новаторским предложением Гая62,
которое было воспринято Ульпианом.
Посмертная слава Гая
Это качество учебника стало решающим в последующую эпоху
(IV—V вв.), когда профессионалов, знакомых с тонкостями предмета
и способных передать свой опыт следующим поколениям, уже просто
не было63. Римское право жило в восточно-средиземноморских цен¬
трах, в юридических школах, где на первых годах обучения обращались
к классическим основам. Именно здесь — в Бейруте, Александрии,
Антиохии и Константинополе в условиях, когда римское право пере¬
живало не лучшие времена, а многие классические установки были
утрачены, студенты-первокурсники принудительно обращались к са¬
60	Кюблер полагает (KublerB. Gaius // RE. VII. Col. 493), что имелась в виду имен¬
но монография Гая в 15 книгах о брачном законодательстве.
61	Nelson H.L. Op. cit. S. 349, A. 22.
62	Казер относит учение о трех степенях capitis deminutio к «школе и великим прак¬
тикам» II в., хотя может дать ссылку только на Гая и Ульпиана: KaserM. Zur Geschichte
der «capitis deminutio» // Iura. 3. 1952. S. 50.
63	Веронский палимпсест сегодня датируется V—VI вв. См.: Varvaro M. Per la datazio-
ne del Palinsesto Veronese delle ‘Institutiones’ di Gaio (Verona, Bibl. Cap., cod. XV) // Scrip¬
torium. 69. 2015. P. 79-103.
65

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
мому прозрачному и самому сжатому руководству — «Институциям»
Гая.
Конденсированное изложение классических принципов при ло¬
гично последовательной организации материала позволяло успешно
ввести начинающих в круг системных понятий и достижений класси¬
ческой юриспруденции. Роль надежного и перспективного введения
начинающих в тело юридической науки «Институции» Гая сохраняют
и сегодня (уступив на время эту функцию «Институциям» Юстиниа¬
на — попавшим, в отличие от труда нашего классика, в руки средне¬
вековых продолжателей римского права в составе Corpus Iuris Civilis).
Популярность Гая после его вторичного открытия в XIX в. была
связана не с системностью изложения, а с подлинностью текста эпохи
расцвета римской юриспруденции II в., где многие институты и поня¬
тия, упраздненные в ходе Юстиниановой кодификации, представали
в первозданном виде. Исторические изыскания самого автора позво¬
ляли ощутимо углубить представления о многих правовых явлениях,
прежде известных лишь фрагментарно — по отрывкам, цитированным
в сочинениях Цицерона, антикварных и литературных произведениях,
дошедших от Античности, и интересным прежде всего тем, что они
воспроизводили утраченный контекст профессиональных юриди¬
ческих заключений по конкретным делам, дошедшим в «Дигестах»
Юстиниана. Цельная картина римского права классической эпохи
впервые предстала глазам изумленных ученых, для которых римское
право было источником и основой осмысления действующего права,
вдохновляющим обоснованием проектов построения правовой си¬
стемы национального государства современности. Эффект открытия
«Институций» Гая был настолько велик, что на многие поколения
определил направление исследований в области истории и социологии
права, философии и источниковедения, заставив пересмотреть многие
положения вещного, договорного и процессуального права.
Чрезмерное внимание к потестарной композиции римской па¬
триархальной семьи и позиционному порядку наследования, видам
завещательных распоряжений, прежде малоизвестной манципации
и тесно связанной с этим институтом бонитарной собственности, идее
бестелесных вещей, типизации договоров, процессуальной форму¬
ле и сложнейшим процедурам посессорной защиты, переполнявшее
исследования конца XIX — начала XX в., стало предметом критики
в предвоенную эпоху, когда интерес к историческим деталям уже пред¬
ставляется ущербным по отношению к догматическим и юридико-
техническим аспектам, непосредственно нацеленным на надлежа¬
66

Система «Институций»
щую организацию законодательной и правоприменительной работы.
Искомые сведения, которыми по-прежнему считались насыщены
и авторитетны источники по римскому праву, пребывали не в истори¬
ческой (по сути, антикварной) сфере, а в той догматически заряжен¬
ной области, которая была способна раскрыть квалифицированные
подходы к вопросам соотношения общих принципов и договорной
свободы, структуре сделки и ее волевых модификаций, материальному
содержанию обязательственного отношения и ответственности за не¬
исполнение, типичному и атипичному в вещных и обязательственных
правах, универсальному и сингулярному в наследственном преемстве,
нормативному и преюдициальному значению судебного решения и т.п.
В этой перспективе теоретические построения и практические суж¬
дения Гая представали недостаточно догматически обоснованными,
юридически квалифицированными и согласованными с известными
достижениями его современников и даже предшественников. Ведущие
знатоки римского права послевоенной поры посчитали Гая посред¬
ственным провинциальным юристом, не способным ни к творческим
прорывам, отличавшим юриспруденцию эпохи Антонинов (середина
и вторая половина II в.), ни к философским и теоретическим обоб¬
щениям юристов эпохи Северов (конец II — начало III в.). Гай был
объявлен маргиналом, что отвечало тому известному факту, что ни его
современники, ни последующие классики ни разу не оставили ссылки
на его сочинения.
Комментарий Гая к провинциальному эдикту — совершенно прак¬
тическое сочинение64 — также игнорируется современниками, что
выводит его автора за рамки авторитетов. Поскольку этот результат
связан отнюдь не с жанровыми особенностями произведений, Гай
оказывается маргиналом и по профессиональным качествам. Внимание
юстиниановских юристов к нашему автору практически исключает
случайную утрату цитат Гая у его современников и последующих по¬
колений классиков. Все говорит об определенной изоляции юриста
от мейнстрима, его номинальном исключении из круга творцов рим¬
ского классического права (его римских современников).
Попытка оксфордского профессора Тони Онорэ признать слова
крупнейшего юриста середины II в. Секста Помпония о «нашем Гае»
(D. 45.3.39: Gaius noster) подлинным свидетельством современника
о знакомстве с однокашником и соратником по преподаванию в са-
64	Впрочем, Казер считает его тоже дидактическим. См.: KaserM. Gaius und die Klas-
siker // ZSS. 70. 1953. S. 127 sq., 145.
67

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
бинианской школе была встречена скептически и сегодня отвергнута:
считается, что естественнее отнести «Gaius» к Гаю Кассию65.
Гай остается непризнанным и недооцененным явлением в истории
римской юриспруденции. Идея Онорэ означала, что сочинения Гая
изучались и пользовались признанием в единственной действующей
во второй половине II в. юридической школе Рима65 66 67, что они оценива¬
лись и взвешивались его современниками. Немало юристов той поры
лишь эпизодически упоминаются в источниках67, многие из них из¬
вестны лишь по названию их сочинений, многие дошли лишь строкой
в списке сочинений, учтенных при компиляции «Дигест» Юстиниана.
Гай демонстрирует знакомство с самыми передовыми идеями
Юлиана — последнего главы сабинианской школы — как в «Инсти¬
туциях», так и в других сочинениях. Дважды Гай цитирует его без
ссылки68, что может, однако, говорить не столько о полноте усвоения
наследия мэтра, интериоризации его формулировок, но и о том, что
сам Гай не был связан контролем со стороны окружения мастера,
а значит, о его определенной изоляции от коллег. С другой стороны,
это означает и способность Гая взглянуть на свою школу со стороны.
Как например, когда, приведя рескрипт Адриана о том, что проценты
по просроченному легату не начисляются в отличие от фидеикомисса
(2.280), он тут же указывает на противоположное мнение Юлиана
(scio tamen Iulianoplacuisse...) и добавляет: «Я вижу, что это мнение
преобладает до сих пор».
Широкая известность Гая в постклассическую эпоху и его авторитет
у составителей Corpus iuris, очевидно, связаны с пропедевтическими
достоинствами его труда и исторической случайностью, давшей его
учебник в руки преподавателей юридических школ V—VI вв. Профес¬
сор, который, как представляется, не вел никакой консультационной
65	LiebsD. Romische Provinzialjurisprudenz [uberarbeitete Fassung]. Freiburg, 2017. S. 7
sq. Так, Яволен, ссылаясь на Кассия, называет его Gaius: D. 35, 1, 54 pr; 46, 3, 78.
66	Авторитетный итальянский специалист Ф. Касавола также утверждал, что Гай
преподавал право в Риме в сабинианской школе. См.: Casavola F. Gaio nel sul tempo //
Gaio nel suo tempo. P. 3.
67	Флорентин и Каллистрат тоже игнорировались классиками. Тертуллиана Ульпи-
ан цитирует трижды, хотя его работа меньше, чем у Каллистрата. Пактумея Клемента
(Pactumeius Clemens) цитируют всего один раз (Pomp. D. 40, 7, 21, 1), Виндия (M. Vindius
Verus) — 5 раз, хотя он входил в совет Антонина Пия (Hist. Aug., Pius, 12, 1). От Абурния
Валенса, главы сабинианской школы после Яволена, дошли всего три цитаты у Пав¬
ла (defideicommissis). См.: Liebs D. Gaius und Pomponius // Gaio nel suo tempo. P. 61 sq.
68	Воспроизводится дословный текст Юлиана без цитаты: D. 41, 1, 45 (Iul. D. 10, 3,
24 pr); 17, 1, 27, 5 (Iul. D. 46, 1, 13).
68

Система «Институций»
деятельности, сумел так изложить систему римского права, что она
стала доступна тем, кто не имел возможности ознакомиться с ней под
руководством подлинных профессионалов-практиков, тем, кто не имел
предков юристов, тем, кто пришел в юриспруденцию со стороны. Эти
свойства сказались в эпоху упадка классической (профессиональной
и консультационной) юриспруденции как положительные. «Инсти¬
туции» стали успешным руководством для неофитов, для тех, кто мог
лишь из вторых рук прикоснуться к воспоминаниям о прежнем вели¬
чии. Вторичность Гая обернулась историческим триумфом.
Именно учебные задачи сочинения Гая определили его системность
и тем самым научность. В «Институциях» мы видим такой уровень
осмысления римского правового наследия, что он вдохновил даже
его лучших знатоков в XIX в. и продолжает вдохновлять нас до сих
пор. Гая можно признать одним из самых творческих и влиятельных
авторов всего наследия римской юриспруденции69. Он не только по¬
следовательно осмыслил достижения своих предшественников, но и
выдвинул, развивая свой системый подход, немало революционных
положений, открывающих научную перспективу многих творческих
открытий ведущих классиков. Эта перспектива востребована и сегодня.
Институции Гая остаются для нас квинтэссенцией римской классиче¬
ской юриспруденции и одной из ее бесспорных вершин.
69
Van Oven T. Gams der Hochklassiker // TR. 23. 1955. P. 240 sq.

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО:
СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ
1.	Подведение итогов и разработка перспективных планов пред¬
полагает юбилей: 100-летие Парижского (первого) конгресса* 1 и юби¬
лейный Международный конгресс в Нью-Орлеане (США)2, 50-летие
Американского журнала сравнительного права3, 50-летие восстанов¬
ления Института иностранного и международного частного им. Макса
Планка в Германии4, начало нового века5 или даже тысячелетия6. У нас
в первый год XXI в. также появилось периодическое издание по срав¬
Впервые опубликовано в издании: Российский ежегодник сравнительного пра¬
ва. 2007 [СПб., 2008]. С. 7-29.
1	Парижский конгресс проходил с 31 июля по 4 августа 1900 г. Одна из самых пред¬
ставительных и продуктивных юбилейных конференций была созвана в Даунинг- кол¬
ледже в Кэмбридже почти в те же дни: 26-30 июля 2000 г. Материалы опубликованы
в издании: Legrand P., Munday R. (eds.). Comparative Legal Studies: Traditions and Transi¬
tions. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. См. также ниже прим. 5.
2	100th World Congress on Comparative Law. Организован Центром сравнительного
права им. Исон-Вайнманна при юридическом факультете Тюлейнского университе¬
та Нью Орлеана 1-4 ноября 2000 г. Доклады опубликованы в Tulane Law Review: TLR.
75. 2001. P. 859-1245.
3	American Journal of Comparative Law (AJCL). Первый номер журнала вышел
в 1952 г., а 10-й - в 1961 г., но 50-й юбилейный номер - лишь в 2002 г. Журнал был ос¬
нован профессором Хесселем Интемой в университете Мичигана, в 1971 г. переместился
в Беркли, Калифорния, где до 1987 г. его возглавлял профессор Джон Флеминг. С 2003 г.
главным редактором журнала стал профессор Джеймс Гордли (Беркли, с 2007 г. - Тю-
лейнский университет). Юбилейный номер содержал несколько обобщающих работ,
самая значительная из которых «Прогресс и провалы сравнительного права во второй
половине двадцатого века» нынешнего профессора сравнительного права в Мичиган¬
ском университете М. Раймана: Reimann M. The Progress and Failure of Comparative Law
in the Second Half of the Twentieth Century // AJCL. 2003. 50. P. 671 sq.
4	KotzH. Comparative Law in Germany Today // RIDC. 1999. P. 753 sq.
5	4-6 июля 2000 г. в Институте правовых исследований Лондонского университета
состоялась конференция им. У.Дж. Харта «Сравнительное право в XXI веке». Материалы
опубликованы в издании: Harding A, Orucu E. (eds.). Comparative Law in the 21st Century.
London; The Hague; New York: Kluwer Academic Publishers, 2002.
6	Так, конференция, спонсируемая одной из крупнейших международных юриди¬
ческих фирм “Clifford Chance”, с участием членов Палаты лордов и лидеров академи¬
ческого мира была проведена в Лондоне 30 декабря 1999 г. (!): Markesinis B.S. (ed.). The
Clifford Chance Millennium Lectures. The Coming Together of the Common Law and the
Civil Law. Oxford; Portland (Oregon): Hart Publishers, 2000.
70

Сравнительное право: состояние и перспективы
нительному праву7, но ему еще далеко до юбилея. Потребность в обоб¬
щении связана с тем, что совместными усилиями Института государ¬
ства и права РАН и Издательства Санкт-Петербургского университета
издание теперь возобновляется в новом виде, более соответствующем
эпохе и месту сравнительного права в ней. Редсовет и редколлегия
видят в журнале организационный центр сравнительно-правовых ис¬
следований. Эта роль возможна при соответствующей редакционной
политике, которая бы исходила из адекватного осмысления места
дисциплины в системе современного юридического знания.
Успехи наднационального регулирования последних десятилетий
опираются на сравнительно-правовые исследования8 9. Этот обще¬
признанный факт позволяет с оптимизмом оценивать перспективы
юридической компаративистики как самостоятельной дисциплины,
считая заявления о кризисе сравнительного права преувеличенными9.
Однако сам факт успеха, как и его конкретные проявления, остается
неосмысленным, так что опасения насчет слабости теоретической базы
сравнительного права10 можно считать вполне оправданными. Оживле¬
ние компаративистики в последние годы связано скорее с появлением
конкретных практических задач, которые позволили целенаправленно
мобилизовать накопленные знания, нежели с каким-либо качествен¬
ным скачком, определяемым неким порогом количественного на¬
копления материала. В то же время сами заявления о кризисе могут
указывать на близость такого порога, когда ожидания новизны усили¬
ваются по мере того, как затянувшееся однообразие описательной про¬
дукции делает всякий последующий результат простым механическим
добавлением в уже сложившуюся копилку сведений. Теоретические
перспективы, связанные с сравнительным правом, имеют выраженную
антипозитивистскую направленность, тогда как зримые достижения
7	Ежегодник сравнительного права. 2001. М.: Норма, 2002. Последний номер за
2004 г. вышел в начале 2005 г.
8	Reimann M. The Progress and Failure. P. 791 sq.
9	Merryman J. Comparative Law and Scientific Explanation // Merryman J. The Loneliness
of Comparative Lawyer. 1999. P. 478-479; Samuel G. Comparative Law and Jurisprudence //
ICLQ. 47. 1998. P. 817; Reimann M. The End of Comparative Law as an Autonomous Subject //
Tulane European and Civil Law Forum. 11. 1996. P. 60.
10	Mehren A.T. von. An Academic Tradition for Comparative Law? // AJCL. 19. 1971.
P. 624; Zweigert K. Methodological Problems in Comparative Law // Israel Law Review. 7.
1972. P. 465; Frankenberg G. Critical Comparisons: Re-thinking Comparative Law // HILJ. 26.
1985. P. 411; Markesinis B. Comparative Law - A Subject in Search of an Audience // MLR. 53.
1990. P. 1; Gordley J. Is Comparative Law a Distinct Discipline? // AJCL. 46. 1998. P. 607; Ber-
mann G.A. The Discipline of Comparative Law in the United States // RIDC. 4. 1999. P. 1041.
71

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
современной компаративистики воплощены в нормативных матери¬
алах. Если бы эта продукция опиралась на разработку специального
метода, отражая его действенность и обещая его широкое признание,
распространение и утверждение в системе юридической науки, то и
тогда бы компаративистика стояла перед целым рядом вопросов в ожи¬
дании принципиальных определений.
2.	Парижский конгресс 1900 г. был разделен на шесть секций, пер¬
вая посвящена общей теории и методу сравнительного права. Другие
пять: международное частное право, торговое право, гражданское
право, публичное и уголовное право. Каждая из них занималась ак¬
туальным вопросом эпохи: пропорциональным представительством
(публичное право) или средствами достижения межгосударственного
единства по вопросу о признании юрисдикции и исполнения ино¬
странных судебных решений (МЧП) или средствами достижения еди¬
нообразия закона и обычая по вопросу о торговых документах (ценных
бумагах) — торговое право.
Раймон Салей провозгласил четыре задачи Конгресса:
1)	определить понятие сравнительного права и методы решения трех
задач (составляющих содержание сравнительного права): установление
права, сравнение права и адаптация права;
2)	определить роль сравнительного права как учебной дисциплины;
3)	определить, в какой степени могут быть реализованы решения,
полученные в результате сравнительного анализа;
4)	определить средства получения и обмена информацией об ино¬
странном праве.
Эпоха становления национальных государств была единственной,
когда наднациональной теории и методологии не соответствовало
наднациональное право. Создание и утверждение национальных ко¬
дификаций сделало возможным их сравнительное изучение11, так что
сравнительное право можно считать порождением национальных
правовых систем и реакцией на утраченный «рай единства»12. Срав¬
нительное право и становится в эту эпоху искомым материальным
наднациональным правом13, именно правом, а не правоведением. Со- 11 12 1311	Lawson B. A Common Lawyer Looks at Codification // Lawson B. Selected Essays, I:
Many Laws. 1977. Р. 48; KotzH. Taking Civil Codes Less Seriously // MLR. 50. 1987. Р. 1.
12	Ancel M. From Unification of Law to Its Harmonization // TLR. 51. 1976-1977. Р. 108.
13	Saleilles R. Conception et objet de la science juridique du droit compard // Congrds
international de droit compard, Procds verbaux des stances et documents. Vol. 1. Paris:
L.G.D.J., 1905. P. 173
72

Сравнительное право: состояние и перспективы
мнения в том, можно ли рассматривать сравнительное право в качестве
права, известные уже сто лет назад, снимаются не только и не столько
указанием на широту значения термина «право» во многих европейских
языках,14 но прежде всего признанием онтологической нормативности
юридической компаративистики: сравнительное право не как метод
или процесс описания и сравнения, а как способ существования норм
права в наднациональном понимании, как воплощение (разумеется,
дискурсивное) универсальных понятий и принципов (droit ideal rela-
tif Салея)15, как подлинное содержание национальных (единственно
действующих) норм, обогащенных наднациональным (собственно
сравнительным) пониманием.
Р. Салей рассматривал сравнительное право как действенное сред¬
ство развития национальной доктрины и метода юридической нау¬
ки, преодоления юридического позитивизма («Посредством кодекса,
но дальше кодекса!») и инструмент решения актуальных практических
задач, акцентируя роль сравнительного права в совершенствовании
национального права («От сравнительного законодательства — к срав¬
нительному праву!»)16. Основную задачу сравнительного права он ви¬
дел в том, чтобы заменить анализ текста законов на более широкий
и объективный источник познания права, став предтечей системного
подхода в правоведении17. Полагая плодотворным только сравнение
правовых систем, разделяющих существенные общие черты, другой
организатор Конгресса и отец-основатель дисциплины Эдуар Лам-
бер заложил принцип европоцентризма в компаративистике, который
получает здесь не столько идеологическое, сколько теоретическое
и практическое значение: так, он считал непригодным для эвристич-
ного сопоставления англо-американское общее право как лишенное
системы и развитого понятийного аппарата18. Сравнительный метод
в понимании двух выдающихся ученых изначально мыслился как путь
14	См.: MundayR. Accounting for an Encounter // Comparative Legal Studies: Traditions
and Transitions / P. Legrand, R. Munday (eds.). Cambridge: CUP, 2003. P. 3.
15	См.: DavidR. Le droit compare. Droit d’hier, droits de demain. Paris, 1982. P. 12;
Constantinesco L.-J., Trate de droit compare. Vol. 1: Introduction au droit compare. Paris,
1972. P. 135.
16	Saleilles R. Droit civil e droit compare // Revue International d’Enseignement. 1911.
P. 30.
17	См.: Jamin C. Le vieux reve de Saleilles et Lambert revisite: к propos du centenaire du
Congrbs international de droit compare de Paris // RIDC. 2000. P. 733.
18	Lambert E. Une reforme necessaire des etudes de droit civil // Rev. Int. Enseignement.
1900. P. 421.
73

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
к освобождению французской, да и любой национальной юриспруден¬
ции от провинциализма, способ преодоления национальных рамок
не только в теории, но и в правоприменении, как путем выявления
всеобщих принципов права, так и последующего принятия единого
международного законодательства (не в качестве искомого резуль¬
тата, но как естественного практического следствия обнаруженного
единства и всеобщности права).
В дальнейшем эти идеи конкретизировались в двух направлениях:
как основание верификации теории права и как поиск практических
путей разрешения споров между представителями разных правопо¬
рядков. Теоретический подход отмечает тенденция к постепенному
отходу от изучения собственно права к культурологическим и социо¬
логическим предметам. Практический подход породил господствую¬
щий сегодня в компаративистике функциональный анализ, принцип
деконцептуализации юридического знания и проекты наднациональ¬
ной (региональной) унификации институтов и целых отраслей права.
Оба направления исходили из общего представления о принци¬
пиальном единстве существующих правопорядков, единстве права.
Универсализм сравнительно-правового подхода представлял еди¬
нообразие, даже идентичность права во всех странах одного уровня
развития нормальным состоянием, тогда как существующее сегодня
различие — досадным отклонением. Потенциально все правопоряд¬
ки — это единый общий правопорядок, который претерпевает эво¬
люционные изменения и порой (как сейчас) исчезает из видимости,
закрытый разнообразием позитивного права в разных странах, но в
целом он один для всех и может получить единообразное выражение
в интернациональной форме. Однако такой уровень единства предпо¬
лагает адекватный уровень обобщения, а значит, абстракции: общность
соразмерна обобщению. Если идеалы существуют в виде принципов,
то, хотя они действуют всегда и повсюду, реализуются они везде в раз¬
ных формах и по-разному. Возможность позитивного воплощения
унифицированных ожиданий теоретически усматривается и прак¬
тически достигается в международных документах именно на уровне
общих принципов права.
3.	Реализация идей Эрнста Рабеля, еще в довоенную эпоху пред¬
ложившего убедительные сравнительно-правовые обоснования по¬
рядка регулирования купли товаров19, в ряде наиболее авторитетных
19	RabelE. Das Recht des Warenkaufs. Bd. I. Berlin, 1936; Bd. II. Berlin, 1957.
74

Сравнительное право: состояние и перспективы
международных конвенций20 стали не только моделью для дальнейшей
унификации права как в области отдельных договоров, так и примени¬
тельно к договорному праву в целом, но и теоретическим обоснованием
достижимости единообразия позитивного права в современном мире21.
Положения Венской конвенции 1980 г., хотя и касались только догово¬
ра купли-продажи, заложили основы единообразного регулирования
отношений более широкого значения, сделав возможным достижение
взаимопонимания между различными правовыми системами в об¬
ласти общей части договорного и обязательственного права в целом22.
В мае 1994 г. были приняты «Принципы международных коммерче¬
ских договоров» УНИДРУА23, модельные нормы регулирования общей
части договорного права. Эти нормы не предполагаются к внедрению
(имплементации) в национальное право, но могут служить прямой
отсылкой для сторон в качестве применимого права или для суда как
авторитетная формулировка общего принципа права (так называемое
гибкое, или мягкое, право, soft law)24. Меньшим влиянием, но сходным
значением обладают «Принципы европейского договорного права»
комиссии О. Ландо, принятые в ноябре 1999 г.25
Авторитет составителей, широкое участие академических кругов
и общая приемлемость результатов сделали «Принципы» отправным
пунктом дальнейших рассуждений о гармонизации и унификации
права, которая самым убедительным образом поддерживается евро¬
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права: В 2 т. / Пер. Ю.М. Юмашева. М.: Международные отношения, 1998. Т. 2. C. 253.
21 Green A. Comparative Law as a Source of International Law // TLR. 42. 1967. P. 52;
Schlesinger R.B. et al. Comparative Law, 5th ed. 1988. P. 35-37; KotzH. Comparative Law in
Germany. P. 760.
22	См.: Ferrari F. Quo Vadis CISG? Celebrating the 25th Anniversary of the United Na¬
tions Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Sellier: European Law
Publishers, 2005.
23	В 2004 г. было подготовлено новое издание Принципов, см.: Bonell M.J.
UNIDROIT Principles 2004 - The new edition of the Principles of International Commercial
Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law [rdsumd in
French] // Uniform Law Review. 2004. P. 5-40.
24	Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law - The UNIDROIT Princi¬
ples of International Commercial Contracts. 3d ed. N.Y.: Transnational Publishers, 2005; Berg¬
er K.P. The Relationship between UNIDROIT Principles and Lex Mercatoria // Uniform Law
Review. 2000. S. 153-170; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.,
2002. С. 205 слл.
25	Lando O., Beale H. (eds.). Principles of European Contract Law. Parts I and II. The
Hague: Kluwer Law International, 2000; Hesselink M.W, de Vries G.J.P. Principles of European
Contract Law. Deventer: Kluwer, 2001.
75

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
пейскими институтами как необходимое проявление и неизбежное
следствие транснационального торгового и политического един¬
ства. «Принципы» показывают, что взаимопонимание возможно,
что разнообразие действующих национальных порядков не отрицает
основательной общности европейских правовых систем в ключевых
областях международного взаимодействия. Ожидаемой формой во¬
площения обнаруженного единства, формой, которая всегда найдет
понимание и содействие со стороны европейской бюрократии, вы¬
ступает все же не «мягкое право», а кодификация, и создание Евро¬
пейского гражданского кодекса оказывается на повестке дня26. Такое
развитие, логичное как следующий шаг, переводящий умозрительные
построения в плоскость практических воплощений, в действитель¬
ности, как представляется, может обернуться только своей противо¬
положностью.
Кодификацию как возможную форму европейской правовой ин¬
теграции критикуют с разных позиций. Отмечают, что Европейский
союз не является федерацией, и его органы не обладают компетенцией,
достаточной для введения единого гражданского кодекса27. Приводят
пример США — подлинной федерации, где не существует единообраз¬
ных норм (хотя их введение стимулируется на основе сравнительно¬
правовых разработок), или Британского содружества, где Тайный совет
(Privy Council) как высшая судебная инстанция не только не навязы¬
вает доминионам единообразные решения, но, напротив, стремит¬
ся уважать правотворчество других стран общего права28. Указывают
на отсутствие практической потребности в европейском кодексе, раз
стороны коммерческих сделок и так правомочны выбрать применимое
право. Наконец, приводят коммуникативные29 и культурологические
аргументы30, которые обрекают проект на неудачу. Представляется, что
препятствия к транснациональной кодификации (или законотворче¬
26	Bar Chr von. A New Jus Commune Europaeum and the Importance of the Common
Law // Millennium Lectures / B.S. Markesinis (ed.). P. 67 sqq.
27	Markesinis B. Why a Code is not the best way to advance the cause of European legal
unity // European Review of Private Law. 1997. Р. 521.
28	Goff А. Coming Together - the Future // Millennium Lectures / B.S. Markesinis (ed.).
P. 240-241.
29	Jackson B.S. Legal Visions of the New Europe: Jus Gentium, Jus Commune, European
Law // Jackson B.S., MacGoldrick. Legal Visions of the New Europe. 1993. P. 34.
30	LegrandP. European Legal Systems are not Converging // ICLQ. 45. 1996. P. 52 sqq.;
Id. Against a European Civil Code // MLR. 60. 1997. P. 44 sqq.; Id. Antivonbar // RCL. 1.
2006. P. 23 sqq.
76

Сравнительное право: состояние и перспективы
ству иной формы) заключаются в самой природе права, в соотношении
предмета позитивно-правовой нормы и общих принципов права.
Преодоление национальной замкнутости в результате научных ис¬
следований (ориентированных на универсальное знание) и развитие
взаимопонимания между различными правовыми системами дости¬
гается только при высокой степени обобщения. Попытка зафиксиро¬
вать имеющиеся достижения повлечет снижение уровня абстракции,
что может привести к искажению предмета научного правоведения
и породить политически ангажированные проекты унификации по¬
зитивных норм и формулировок. В таких проектах задача достижения
научного понимания предмета неизбежно подменяется прагматиче¬
скими задачами искоренения разночтений, что в контексте наднаци¬
ональной бюрократической технологии будет означать механическую
замену национального языка позитивных норм на наднациональную
терминологию. Результатом будет утрата достигнутого понимания
между правовыми системами, поскольку новая терминология будет по-
прежнему толковаться в соответствии с национальными законоведче-
скими установками, что низведет наднациональные научные правовые
понятия на уровень узкопозитивистских трактовок. Сходный конфликт
научного сравнительно-правового подхода с бюрократическим по¬
зитивистским испытали на себе великие европейские кодификации:
вдохновляемые естественно-правовыми установками, пониманием
ограниченности законодательной фиксации открытых юридической
наукой форм правового общения, они в течение одного двух поколе¬
ний становились объектом консервативного пиетета и буквального
текстологического толкования31.
Попытки зафиксировать сравнительно-правовые разработки между¬
народных унификаторских проектов в наднациональных документах,
повторяя логику национального законодательства, также вступают
в противоречие как с транснациональными целями нормотворчества,
так и с принципами компаративистики. Зачем критиковать ограничен¬
ность мертвой буквы национального закона (black letter) и узкопозити¬
вистскую методологию, вести исследование с учетом исторического,
политического, социального и культурного контекста, раскрывать се¬
миотическое, герменевтическое и коммуникативное значение правовых
норм и институтов, чтобы затем пытаться воплотить полученное знание 3131	К такому выводу приходит Дж. Гордли, сопоставляя позицию Порталиса и Сави-
ньи, стоявших у истоков великих кодификаций, с господством позитивизма в XIX и пер¬
вой половине XX в.: Gordley J. Comparative Legal Research: Its Function in the Development
of Harmonized Law // AJCL. 43. 1995. P. 565.
77

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
в форму абстрактного закона? Вновь созданная позитивно-правовая
формула, рассчитанная на широкий круг правовых ситуаций, выража¬
емый в генерализированной гипотезе, неизбежно воспроизводит все
известные недостатки нормы общего действия. Рассчитанная на все
народы одной ступени общественного развития, такая норма добавляет
к косности и закрытости позитивно-правовой фиксации националь¬
ного уровня еще и трансграничную всеобщность. В попытке создать
приемлемое для разных культур и языков правило, наднациональная
унификация вынуждена, как мы сказали, еще больше повысить уро¬
вень генерализации и абстракции. Здесь фиксируются уже не нормы
или конструкции, а общие принципы институтов или даже целых от¬
раслей права. Называть же такое право «гибким», или «мягким» (“soft
law”) — значит возводить в ранг достоинства вызванный чрезмерным
уровнем обобщения недостаток определенности, игнорируя (или при¬
нося в жертву) один из фундаментальных принципов права32.
Значение наднациональной унификации ослабляется также тем
фактом, что в основе этого мертворожденного новодела лежит про¬
извол случайных разработчиков33. Подготовка и принятие междуна¬
родных документов свободны от традиционных процедур националь¬
ного законотворчества, призванных в той или иной мере обеспечить
соответствие принимаемых законов потребностям и возможностям
общества, так что получаемые на наднациональном уровне тексты
являются еще более искусственными, чем нормы национального за¬
конодательства. Независимость от противоборствующих социальных
сил и политическая неангажированность интернациональных групп,
разрабатывающих международные документы34, в действительности
означают их оторванность от общества, неподконтрольность утвердив¬
32	О принципе определенности см. в настоящем издании статью Н.В. Варламовой
«Принцип правовой определенности и требования к позитивному праву (по материа¬
лам практики Европейского суда по правам человека)» [Российский ежегодник срав¬
нительного права. 2007 [СПб., 2008]. С. 46-86].
33	Самый вопиющий случай — создание комиссии Оле Ландо по европейскому до¬
говорному праву в результате ужина уважаемого датского профессора с евробюрократом
Винфридом Хаушильдом в садах Тиволи (Lando O., Beale H. (eds.). Principles of European
Contract Law. The Hague, 2000. P. XI). Противопоставление подобных комиссий устой¬
чивым публичным и академическим структурам — характерный признак деинституци¬
онализации, безошибочно относящий их к явлениям деструкции.
34	Так, О. Ландо заявляет, что лучшие унифицированные нормы создаются юри¬
стами, которые не получают указаний от какого-либо правительства и в профессио¬
нальном плане не принадлежат ни к одной из заинтересованных групп. См.: Lando O.
Comparative Law and Lawmaking // TLR. 75. 2001. P. 1016.
78

Сравнительное право: состояние и перспективы
шимся публичным процедурам и порядкам, умозрительность исходных
посылок и произвольность результатов. Таким образом, ни форма
воплощения, ни порядок разработки не предполагают получение про¬
дукта более высокого качества, чем веками давало традиционное на¬
циональное нормотворчество.
С содержательной же стороны пресловутое совершенство над¬
национальных документов не поддерживается ни абстрактными те¬
оретическими соображениями, ни конкретной аргументацией или
комментариями самих разработчиков. Как правило, комментиру¬
ется компромиссный характер решений, призванных умиротворить
всех предполагаемых участников транснационального регулирования
(и нередко найденных в порядке экспромпта), но не основания того
или иного принципиального выбора, оставляющего целые группы
действующих правопорядков в положении депривилегированного
меньшинства или даже жертв унификации. Эффективность или функ¬
циональность предлагаемого регулирования, как и источники соот¬
ветствующих представлений, остаются всегда за рамками подобных
комментариев. Неудивительно, что непредвзятый наблюдатель говорит
о слабости и непрозрачности методологии 35 или вовсе о подмене на¬
учных подходов интуитивными36. Дело здесь не в личных качествах
членов рабочих групп, которые включают признанных ученых, чье
отношение к делу и уровень подготовки не вызывают сомнений, но в
самом характере задач. Формулирование наднациональной нормы,
противостоящей не только историческому разнообразию известных
юридических конструкций, но и национальному источнику юридиче¬
ской силы действующего права, предполагает абсолютную (для всех)
и вневременную (навсегда) фиксацию некоего решения, подавляющую
и существующее разнообразие, и дальнейшее развитие, что вступает
в противоречие с принципами познания и закрывает предмет раз¬
работки для обоснованных научных определений37. Унификаторские
задачи объективно отрицают сравнительный подход, унификация —
могильщик компаративистики.
35	Palmer V.V. From Lerotholi to Lando: Some Examples of Comparative Law Methodo¬
logy // AJCL. 53. 2005. P. 286-287.
36	De Geest G. Comparative Law and Economics and the Design of Optimal Legal Doc¬
trines // Law and Economics in Civil Law Countries / B. Deffains, Th. Kirat (eds.). Vol. 6.
2001. P. 122.
37	См. критику унификаторских установок Р. Циммерманна в рецензии А.М. Шир-
видта на работу: Zimmermann R. Die Europaisierung des Privatrechts und die Rechtsverglei-
chung. Berlin, 2006 в настоящем издании [Российский ежегодник сравнительного пра¬
ва. 2007 [СПб., 2008]. С. 631-647].
79

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
4.	Другой акспект практического применения сравнительного мето¬
да связан с развитием международных арбитражей, предельно гибких
и международно ориентированных, по своей природе призванных
порождать транснациональное право — новое lex mercatoria. Однако
осмысление этого фактора развития и интеграция поставляемых ар¬
битражами материалов в научную концепцию затруднены господству¬
ющим функциональным подходом.
В международном частном праве существует проблема квалифи¬
кации, связанная с тем, что нередко одни и те же составы трактуются
по-разному различными правовыми системами, так что коллизионные
нормы могут оказаться в непреодолимом противоречии. Предложено
три решения: господствующее применяет закон суда (lex fori), более
гибкое - право, решающее дело по существу (lex causae), самое после¬
довательное — концепция Э. Рабеля, предлагающая разработать систему
абстрактных квалификаций на основе сравнительного права. Высоко
оценивая предложение великого компаративиста, Л.А. Лунц показы¬
вает, что конфликт квалификаций возникает только при механическом
применении закона суда и что многие коллизионисты, объявляя себя
сторонниками этого метода, в действительности исходят из решения
дела по существу38. Таким образом подлинная квалификация получается
в результате функционального сравнения: составы должны описываться
как факты, чтобы их могли понимать различные суды или юристы раз¬
ных стран. Концепция Э. Рабеля была востребована в компаративистике
как метод изучения однотипных явлений из разных правопорядков.
Принцип фактологического, нейтрального, описания казуса, с целью
избежать точных определений в понятиях той или иной правовой си¬
стемы и последующего конфликта этих определений, как непременную
предпосылку сравнительно-правового исследования утверждает Р. Шле¬
зингер. Его ставшее хрестоматийным исследование порядка заключения
договора (Корнельский проект)39 основывается на этом методе и делает
его непреложным правилом компаративистики40.
Эта установка на деконцептуализацию тем легче распространяется
и усваивается в юридической науке, что она созвучна юриспруденции
интересов Ф. Хека и близка приверженцам юридического реализма
38	Лунц Л.А. Курс международного частного права. В трех томах. Т. 1. М.: Статут,
2002. С. 247 сл., 250 сл.
39	Schlesinger R.B. Formation of Contract. A Study of the Common Core of Legal Systems.
Vol. 1—2. 1968.
40	Vogenauer S. Eine gemeineuropaische Methodenlehre des Rechts: Pladoyer und Pro-
gramm // ZeuPR. 13. 2005. S. 234 sqq., 246 sq.
80

Сравнительное право: состояние и перспективы
в США. Для К. Цвайгерта и Х. Кётца деконцептуализация оказывается
оправданием функционального подхода к праву и функционализма
как принципа сравнения41. Для них цель сравнительного права — поиск
лучшего решения на основе сопоставления различных юридических кон¬
струкций, регулирующих сходные проблемы42 43 44 45 46 47. То, что решения нередко
сходны, казалось бы, показывает относительность концептуальных
обоснований: право выбирает наиболее оптимальное согласование
интересов независимо от теоретических построений43. Общее в раз¬
личных правопорядках трактуется также в функциональном ключе:
как совпадение правил поведения (operative rules), которые и объ¬
являются предметом компаративистики как правовой дисциплины44.
Именно к оперативным нормам относится знаменитая презумпция
сходства (praesumptio similitudinis), выдвинутая К. Цвайгертом: если
исследование не подтверждает ожидаемой идентичности решений,
его надо повторить, таким образом, различия требуют специальной
аргументации, а сходства нет45.
Критика функционализма ограничивается указаниями на то, что
социальную действительность нельзя полностью свести к нормативной
и не всякий факт имеет только правовое значение46. Многие факты
имеют социальную природу47, а многие данные нельзя учесть при от¬
41	Zweigert K. Methodologie du droit compare // Melanges offert к Jacques Maury. Vol. I.
Paris: Dalloz, 1960. P. 579-596.
42	Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение. Т. 1. C. 32; Voge-
nauer S. Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent. Bd. 1. 2001. S. 18,
Anm. 105.
43	Reitz J. How to do Comparative Law // AJCL. 1998. 46. P. 617, 620-623; Reimann M.
The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century //
AJCL. 50. 2003. P. 671, 679; KotzH. Comparative Law in Germany Today. P. 755; MonateriP.G.
Critique et difference: Le droit compare en Italie // RIDC. 51. 1999. P. 991; AncelM. Le prob-
lbme de la comparabilite et la methode fonctionnelle en droit compare // Festschrift fur Imre
Zajtay. 1982. P. 1-6.
44	Schlesinger R. The Common Core of Legal Systems: An Emerging Subject of Compar¬
ative Study // XXth Century Comparative and Conflicts Law / K. Nadelmann, A.T. von Meh-
ren, J. Hazard(eds.). Leiden: Sijthoff, 1961. P. 65-79; ZweigertK. Des solutions identiques par
des voies differentes (quelques observations en matibre de droit compare // RIDC. 1966. P. 5.
45	Критику см.: Hill J. Comparative Law, Law Reform and Legal Theory // OJLS. 9.
1989. P. 101 sq. , 111 sq.
46	Graziadei M. The Functional Heritage // Comparative Legal Studies / P. Legrand,
R. Munday (eds.). P. 111.
47	Samuel G. Epistemology and Comparative Law: Contribution from the Sciences and
Social Sciences // Epistemology and Methodology of Comparative Law / M. Van Hoecke (ed.).
Oxford and Portland (Oregon): Hart, 2004. P. 38.
81

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
казе от понятийных обобщений, так как они не факты, а институци¬
ональные явления. Функционализм не в состоянии принять во вни¬
мание значительный объем действительности и как метод требует
абстрагирования от целых сфер социальной реальности: Шлезингер
упоминает историю, обычаи, этику и даже законы, Цвайгерт и Кётц
предлагают еще более широкий список. Картина любого правопорядка
оказывается существенно обедненной и сведенной к универсальной
составляющей48. Так широта охвата теряет всякий смысл. Любое раз¬
личие предстает идентичностью. Редукционизм функционального
абстрагирования игнорирует культурное измерение правовых явлений,
которое выступает одним из существенных факторов в процессе заим¬
ствования юридических институтов и конструкций и, можно сказать,
управляет сферой обращения правовых моделей49.
Однако такая критика не вскрывает подлинно правовую сторону
функционализма. Ограниченность функциональных обобщений от¬
носится не только к социально-культурному контексту права, но не¬
посредственно к самому предмету права. Утилитарная трактовка права
стала редукционистским выводом из признания социальной обусловлен¬
ности права: зависимость развития права от развития общества в целом
была истолкована как детерминированность права экономическими
и социальными потребностями и соответствующее служебное, инстру¬
ментальное положение права в системе общественных связей50.
Утилитаризм в оценке социальных явлений предполагает без¬
альтернативную аксиоматичность причин социального развития,
единую структуру социального бытия и соответствующую иерархию,
при которой одно из явлений обладает исключительно свойством
причинности, тогда как другие, выступая причиной по отношению
к менее базовым, могут рассматриваться в качестве следствий фун¬
даментальных — преимущественно (и даже исключительно) при¬
чинных — явлений. В отсутствие подлинной линейной причинности
48	Curran V. Cultural Immersion, Difference and Categories in U.S. Comparative Law //
AJCL. 46. 1998. Р. 66-68.
49	Watson A. Legal Change: Sources of Law and Legal Culture // Univ. Penn. LR. 131.
1983. P. 1121 sq.; Sacco R. La circulation des modfeles juridiques: rapport general // Acaddmie
Internationale de droit compard. Rapports gdndraux au Xllle congrfes international, Montreal
1990. Montrdal: Blais, 1992. P. 1-20.
50	Сравнительно-правовой функционализм в контексте достижений функциона¬
лизма в других социальных дисциплинах представлен в работе: Michaels R. Functional
Method of Comparative Law, in Oxford Handbook of Comparative Law / M. Reinmann,
R. Zimmermann (eds.). Oxford, 2006.
82

Сравнительное право: состояние и перспективы
и объективной иерархии явлений выбор точки отсчета определяется
системой ценностей наблюдателя, безусловно субъективной, но на¬
деляемой — искренне или умышленно — флером объективности.
Как правило, это достигается подменой ценностей потребностями,
которые более привычно ранжируются причислением иных к пер¬
вичным, именуемых здесь «витальными», на основе опять-таки пред¬
посланного понимания причинности. Опровергнуть или породить
сомнение в первичности и объективности «витальных» или «биоло¬
гических» целей социального бытия не составляет труда: достаточно
обратиться к нередуцированной, комплексной картине наблюдений.
Любой, самый «базовый» акт можно представить в совершенно уда¬
ленном от витальных смыслов измерении, так что, например, прием
пищи окажется актом психической или идеологический деятель¬
ности (коммуникации, социализации, идентификации, традиции
и т.д.), а отнюдь не физиологическим явлением. Система, исходящая
из понятия блага, не может сводить благо к уровню жизни (качество
жизни — к уровню насыщения). Внешний критерий отбора, его за¬
менимость соответствуют и произвольности права в такой трактовке.
Функциональность оборачивается случайностью. Следует признать,
что при функциональном сравнении категориальность определя¬
ется качествами наблюдателя, а не явления, тем самым подлинные
свойства социальности нельзя отождествлять с (или непосредствен¬
но выводить из) задачами исследования или заботами его адресата.
Постулируемые «функции» социального, как правило, представляют
собой современные смыслы социального, отражающие достигнутый
уровень понимания или направления запроса (социального заказа),
которые принадлежат миру наблюдателя, а не миру наблюдаемо¬
го. Отождествлять эти подходы, вопросы, задачи с потребностями
и свойствами самой изучаемой действительности — значит выдавать
собственные интересы за данные изучаемого объекта.
Функциональное сравнение, выявление «лучшего» права объ¬
ективно отрицают разработку новых норм: научное познание су¬
ществующего и разработка более совершенного, но несуществую¬
щего — разные задачи. Следует согласиться с лордом Гоффом, что
нет золота, которое ждет, чтобы его откопали, что святого Грааля
в правовом мире не существует51, и добавить, что если бы он и су¬
ществовал, идеал нельзя обнаружить ни сравнительно-правовыми,
Goff А. Coming Together. P. 243.
83

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
ни историческими методами, так как ему не место среди конкре¬
тно-исторических явлений.
Научное объяснение несовершенства предложенных решений ис¬
ходит из реально существующих решений, тех, которые действуют
в национальных правопорядка*. Полученная при таком изучении ин¬
формация может стать основой для совершенствования национального
права, преодоления или смягчения существующих недостатков наци¬
онального права. Она не может стать основой для рекомендаций, рас¬
считанных на всех и даже на тех, кто не входит в ту правовую систему,
в которой она получена. Обобщение информации из разных правовых
систем может дать только самые общие рекомендации, не способные
учесть национальные слабости и препятствия к лучшим, более эффек¬
тивным решениям.
5.	Поиск единых нормативных принципов средствами компара¬
тивистики предполагает, что эти принципы уже нашли свое адекват¬
ное воплощение в каком-либо национальном праве. Стремление же
получить лучшее решение из возможных исходит, в свою очередь,
из того, что возможности определяются общим уровнем правового
развития, а не географическими, экономическими, культурными, иде¬
ологическими или политическими факторами, т.е. в конечном счете —
из однолинейной картины эволюции. Признание же исторического
прогресса еще само по себе не означает однолинейности: сходный
уровень развития может достигаться разными путями и воплощаться
в разных формах, как можно видеть на примере англо-американского
общего права и западноевропейских континентальных правопорядков.
Идея «лучшего решения» игнорирует другие факторы эволюции пра¬
ва (которые могли бы стимулировать или, наоборот, препятствовать
развитию), будто отсутствие удачного решения, известного одному
правопорядку, в других странах того же уровня правового развития
всегда представляет собой лишь временное недоразумение, которое
может быть быстро исправлено. Этот взгляд выражается в понятиях
«правовая реформа» (legal reform), «обращение моделей» (circulation of
models), «правовые саженцы» (legal transplants), «лучшее право» (better
law) и «единообразное право» (unified law)52.
Способность юридических норм к пересадке в иностранную право¬
вую систему выявляет относительность соответствия нормы социаль¬
52 Mattei U. An Opportunity Not to Be Missed: The Future of Comparative Law in the
United States // AJCL. 46. 1998. P. 719.
84

Сравнительное право: состояние и перспективы
ному и культурному контексту53. Исследование Алана Уотсона54 потому
и стало революционным, что показало значительную степень незави¬
симости права от общественных потребностей. Процесс заимствования
(рецепции), пересадки и усвоения (трансплантации) предполагает
существенную дистанцию между нормой-саженцем и реципирующей
правовой системой, не говоря уже о различии социального и культур¬
ного контекста. Весь процесс, по Уотсону, подчиняется юридической
элите системы-реципиента, которая обладает заметной самостоя¬
тельностью суждений и действий. Принятие решений определяется
в значительной мере корпоративными интересами элиты, в структуре
которых не последнюю роль играют соображения престижа. Несмотря
на умозрительность многих построений и некоторую голословность
ряда суждений55, работа А. Уотсона акцентировала внимание на са¬
мостоятельной жизни права и стимулировала развитие системного
подхода к праву.
Позиция А. Уотсона была реакцией на исследование Отто Кан-
Фройнда. Крупнейший авторитет в компаративистике середины XX в.
выявил существенную роль политических факторов для обращения
правовых моделей: нередко именно распределение властных полно¬
мочий, позиция политической элиты или верность традиционной иде¬
ологии могут стать препятствием к восприятию иностранных решений
и унификации права56. А. Уотсон возражал, что влияние контекста,
в том числе и политического, на успех трансплантации незначителен,
обращение моделей подчиняется своим закономерностям и не отвечает
даже таким устойчивым факторам, как экономическая целесообраз¬
ность или уровень общественного развития57.
Сегодня адепт экономического анализа права Уго Маттеи гово¬
рит о различии в степени сопротивления среды, привычности (path
dependency) и эффективности намеченных к пересадке моделей как
эвристичных методах исследования, как своеобразном тесте и для
модели, и для среды, и для правовой традиции как фактора, определя¬
Nelken D., Feest J. (eds.). Adapting Legal Cultures. Oxford: Hart, 2001; Grande E. Imi-
tazione e diritto: ipotesi sulla circolazione dei modelli. Torino: Giappichelli, 2001.
54	Watson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. Edinburgh, 1974; Id.
Legal Transplants. 2nd ed. Athens (Georgia): Univ. of Georgia Press, 1993.
55	См.: Allison J.W.F. A Continental Distinction in the Common Law. A Historical and
Comparative Perspective on English Public Law. Clarendon Press, 1996. Р. 14.
56	Kahn-Freund O. On Uses and Misuses of Comparative Law // MLR. 37. 1974. P. 1-27.
57
Watson A. Legal Transplants and Law Reform // LQR. 92. 1976. P. 79-84.
85

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
ющего затратность рецепции58. Здесь экономический анализ нацелен
не на изучение потребностей системы в новых нормах, а на оценку
издержек пересадки новой модели и сопротивления принимающей
среды. Понятно, что экономическое значение идеологии, например,
получаемое в результате такого анализа, не может дать релевантной
информации для сравнительного права59. Отказ от учета контекста
и подчинение заимствования юридических моделей и конструкций
единственно утилитарным задачам способны подорвать эффективность
нормотворчества и посрамить утилитарные установки60.
Противопоставление спонтанности в развитии права закономер¬
ности, автономности правовой системы социально-экономическому
детерминизму обострило вопрос о самостоятельном предмете права
в оппозиции к значению социального, политического и культурного
контекста61. Эволюционизм в истории права имеет социологическое
происхождение62. Требование систематического учета социального
контекста для объективизации, верификации и актуализации право¬
вых знаний — социологический подход к праву — наделяет социальные
факты значением предмета юридической науки, а право превращает
в способ воздействия на соответствующие общественные проблемы
и запросы. В этом же ряду — требование учета культурного контекста,
которое противопоставляет право культуре, но в отсутствие релевант¬
58	Mattei U. Efficiency in Legal Transplants: An Essay in Comparative Law and Econo¬
mics // 14 Int’l Rev. Law & Econ. 14. 1994. Р. 3 sq.; Aiani G., Mattei U. Codifying the Property
Law in the Process of Transition: Some Suggestions from Comparative Law and Economics //
Hastings International and Comparative Law Review. 19. 1995-1996. P. 117 sqq.
59	Авторы, кажется, и сами скептически относятся к выкладкам Пола Рубина (Ru¬
bin P.H. Growing a Legal System in the Post-Communist Economies // Cornell Int. LJ. 27.
1993. P. 10), согласно которым конструкции общего права будто бы более приемлемы
для новых демократий Восточной Европы, так как для их успешного функционирова¬
ния не требуется значительное число хорошо подготовленных юристов. См.: Aiani G.,
Mattei U. Op. cit. P. 121.
60	Неудачным представляется опыт Гражданского кодекса Квебека 1993 г.: увле¬
чение квебекского законодателя критерием эффективности привел к неоправданным
заимствованиям из общего права, что нарушило некоторые традиционные связи юри¬
дических конструкций между собой, тогда как именно внутреннее единство, систем¬
ность составляют основную цель кодификации. См.: Legrand P. Civil Law Codification
in Quebec. A Case of Decivilinization // ZEuPR. 1. 1993. P. 574 sqq.
61	Orucu E. Critical Comparative Law: Considering Paradoxes for Legal Systems in Tran¬
sition // Electronic Journal for Comparative Law. 4. 2000. Электронный доступ: http://law.
kub.nl/ejcl/41/art41-1/html
62	См.: CotterrellR. Comparatists and Sociology // Comparative Legal Studies / P Legrand,
R. Munday (eds.). P. 131 sq.
86

Сравнительное право: состояние и перспективы
ного основания противопоставления не ведет к консолидации предмета
сравнительного права63.
Системный анализ Никласа Лумана64, позволяющий интегрировать
феномен права в категориях коммуникации, дифференциации и само¬
достаточности (autopoiesis)65, ведет к признанию аутопойэтического
характера правовой системы66 и недопустимости обсуждения правовых
явлений в понятиях других социальных отношений. Единство право¬
вой системы определяется наличием собственного предмета и соб¬
ственной системы категорий, которая неизбежно перекодирует любые
импульсы, получаемые от других систем67. Системный подход к праву
не оставляет в науке места суждениям об относительности правовых
понятий: концептуальный релятивизм в духе утилитарного функцио¬
нализма или инструментальный универсализм с позиций социального
детерминизма68 сами предстают во всей своей относительности. Выход
сравнения на системный уровень ведет не просто к описанию, но к по¬
ниманию природы различий как на уровне отдельных норм, так и на
уровне правовых семей69.
Сказанное возвращает нас к требованию строгого соответствия
предмету юридической науки и установления пределов допущения
других дисциплин в сферу сравнительного права без нарушений иден¬
тичности. Уже несколько десятилетий сравнительное право реализу¬
ется, помимо прочего, в классификации известных правопорядков70.
63	Curran V.L. Cultural Immersion. P. 43 sq.
64	См.: Луман Н. Общество как социальная система. М.: Логос, 2004.
65	Понятие «аутопойесис» (самовоспроизводство) заимствовано социологией из
биологической науки. См.: NevesM. From the autopoiesis to the autopoiesis of law // Jour¬
nal of Law and Society. 28. 2001. P. 242 sqq.
66	Наиболее последовательно идея права как самовоспроизводящейся системы про¬
водится в работах профессора социологии права Франкфуртского университета Гюнте¬
ра Тойбнера: Teubner G. How the Law Thinks: Towards Constructivist Epistemology of Law //
Law and Society Review. 23. 1989. P. 727; Id. Evolution of Autopoietic Law // Autopoietic
Law: A New Approach to Law and Society / G. Teubner (ed.). Berlin: De Gruyter, 1988; Id.
Law as an Autopoietic System. Oxford: Blackwell, 1993.
67	Luhmann N. Rechtssystem und Rechtsdogmatic. Stuttgart: Kohlhammer, 1973; Id.
Selbstreflexion des Rechtssystems // Rechtstheorie. 10. 1979. S. 176; Id. The Unity of the Le¬
gal System // Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society. P. 12-35.
68	Habermas J. Historical Materialism and the Development of Normative Structures //
Habermas J. Communication and the Evolution of Society. Boston: Beacon, 1979.
69	Samuel G. System und Systemdenken. Zu den Unterschieden zwischen kontinentaleu-
ropaischem Recht und Common Law // ZeuP. 1995. S. 375 sqq.
70	Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.
87

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
Классификация Рене Давида, различавшая три правовые семьи: ан¬
глосаксонскую, континентальную, социалистическую, — отжила. Она
представлялась излишне европоцентричной, ориентированной исклю¬
чительно на частное право, слишком обобщенной и поверхностной71.
Предлагались и другие классификации72, в том числе такие, которые
бы исходили из относительного уровня развития правовых систем73.
6.	Новым словом в сравнительной классификации стало выделение
правовых культур71 72 73 74 и правовых традиций75 76. Принцип традиции — в при¬
сутствии прошлого в настоящем, в сообщении настоящему значения
способа существования прошлого. Столь сильно герменевтически
насыщенный подход способен придать новую конфигурацию всей дис¬
циплине76. Выделение же правовых культур предполагает скорее гео¬
графическое, нежели концептуальное преобразование сравнительного
права. Марк ван Хеке и Марк Уорринтон, выдвигая новую концеп¬
71	Rabel E. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung // Rabel E. Gesammelte
Aufsatze / H.G. Lesser (ed.). Bd. 3. 1967. S. 5; Schnitzer A. Vergleichende Rechtslehre. Bd. 1.
1961. S. 113-114.
72	Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение. Т. 1. С. 99 слл.
73	Mattei U. Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems //
AJCL. 45. 1997. P. 5 sq.; Heiss H. Hierarchische Rechtskreiseinteilung // ZVRW. 100. 2001.
S. 396; Нерсесянц В.С. Общая теория права. М., 2002. С. 263.
74	Van Hoecke M, Warrington M. Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine:
Towards a New Model for Comparative Law // ICLQ. 47. 1998. P. 495 sqq.; Csaba Varga (ed.).
Comparative Legal Cultures (1992); Waxman W. Teaching Comparative Law in the 21st Centu¬
ry: Beyond the Civil/Common Law Dichotomy // Journal of Legal Education. 51. 2001. P. 305
sq.; GrofifeldB. The Strength and Weakness of Comparative Law (T. Weir transl. 1990). Blan-
kengurg, Patterns of Legal Culture: The Netherlands Compared to Neighboring Germany //
AJCL. 46. 1998. P. 1; Curran V. Cultural Immersion. P. 43 sq.
75	Glenn P. H. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law. 3rd ed. Oxford:
Oxford University Press, 2007; Baker J.H. The Common Law Tradition. Lawyers, Books and
the Law. London; Rio Grande: The Hambledon Press, 2000; Berman H.J. Law and Revolution:
The Formation of the Western Legal Tradition. 1983 (в русском переводе акцент на метод
правовой традиции выражен даже сильнее: Берман Г. Западная традиция права: эпо¬
ха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ - Инфра-М, 1998 (1-е изд.,
1994); Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford University Press, 1985; Merryman J. H,
Clark D.S., Haley J.O. The Civil Law Tradition, 2nd ed. Charlottesville (Va): Michie Comp.,
1994; Mehren A.T. von, Gordley J.R. The Civil Law System: An Introduction to the Compara¬
tive Study of Law, 2nd ed. Boston: Little Brown & Co, 1977; 3rd ed. 2006; Glendon M.A., Gor¬
don M.W., Carozza P.G. Comparative Legal Traditions. West Group: St. Paul (Minn.), 1999;
Lewis A.D.E., Ibbetson D.J. The Roman Law Tradition. Cambridge University Press, 1994.
76	См.: Watson A. Legal Culture v. Legal Tradition // Epistemology and Methodology of
Comparative Law / M. Van Hoecke (ed.). Oxford and Portland (Oregon): Hart, 2004. P. 1-6;
Glenn P. Legal Cultures and Legal Traditions // Ibid. P. 7-20.
88

Сравнительное право: состояние и перспективы
цию, отправлялись от критики господствовавших методологических
установок, прежде всего принципа нейтральности функционального
анализа. Однако выделение культурных семей77 оказывается вполне
бесплодным. Оно приводит к появлению в кругозоре юриста афри¬
канской (тропической), азиатской (буддистской) и исламской культур
наряду с западноевропейской. Слабость такого подхода становится
очевидной при первых же попытках хотя бы малейшей детализации
выдвинутых обобщений. Так, России, в культуре которой присутствует
коллективизм, отводится пограничное положение между европейской
и азиатской культурами, как Индии и Японии. Отличительными чер¬
тами европейской правовой культуры оказываются индивидуализм
и рационализм, т.е. существенные черты права. Африканская куль¬
тура выделяется тем, что там право не только не отделено от морали
и религии, но и лишено санкции, т.е. правовой не является. В этой
перспективе европейское право концептуализируется как оружие,
доступное индивиду против других и против общества в целом,78 что
трудно признать адекватным достижением юридической мысли.
Такой подход, когда неразвитое сравнивается с развитым, нарушает
требование tertium comparationis, релевантного основания сравнения:
черты и параметры, свойственные изучаемому предмету (научно опре¬
деленному предмету правовой науки), подменяются культурными сто¬
ронами социальной жизни, лишенными правового значения. С досадой
констатируя, что в Конго действуют нормы бельгийского права, а не
африканские обычаи, авторы делают вывод о недостаточной информа¬
тивности позитивных норм. По существу, это означает провал попытки
выйти для эвристичного сравнительного анализа за рамки европейской
правовой культуры, т.е. развитого права. Этот негативный опыт ставит
в центр изучения юридической компаративистики европейское право
и право других народов, достигших европейского уровня правового
развития. Африканские племенные порядки, исламские и буддистские
религиозные нормы и представления не обладают релевантной преди¬
кативностью по отношению к предмету правовой науки.
Общепризнано79, что описание всей земли и всех действующих
на планете правовых систем не имеет отношения к компаративистике,
77	Van Hoecke M., Warrington M. Legal Cultures. Р. 502 sqq.
78	Ibid. P. 507.
79	Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение. Т. 1. C. 5; Merry-
man J. H., Clark D.S., Haley J.O. The Civil Law Tradition. P. 1; cp.: Schlesinger R.B., Baade H.W,
HerzogP.E., Wise E.M. Comparative Law. 6th ed. New York: Foundation Press, 1998. P. 3.
89

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
которая предполагает расшифровку и взаимный перевод положений,
понятий, принципов и норм развитых правовых систем. Описательная
сторона компаративистики связана с решением конкретных задач, по¬
ставленных на известных фактах из известных правопорядков, и носит
подчиненное значение сбора дополнительного материала. Знать, какое
право действует на краю света или даже в соседней стране, не обяза¬
тельно будет полезным для решений той задачи, которой в настоящий
момент занят компаративист, а достижения юридического странове¬
дения никогда не составят самостоятельной правовой дисциплины,
будучи случайным набором сведений. Приведение же массива знаний
о существующих в мире правопорядка* в систему, составление групп
и обоснование их самостоятельности, а затем изучение взаимодействия
между ними, типизация и типологическая интерпретация известных
правопорядков, установление закономерностей распространения тех
или иных норм и институтов в правовых системах различного типа, как
и другие подобные мыслительные операции, в конечном счете выльют¬
ся в некую юридическую географию, но не приведут к созданию даже
маргинального подразделения сравнительного права. Представляется,
что подобная информация и ее обработка вполне умещаются в рубрику
«иностранное право» («Auslandsrechtskunde») соответствующих отрас¬
левых дисциплин, общее же ведение «правовыми системами мира»
относится к епархии истории государства и права зарубежных стран.
С этой точки зрения распространенное в последние годы выражение
«картографирование», «составление карты» (mapping), употребляемое,
чтобы указать на непредвзятость и свободу от предпосланных концепту¬
альных установок80, представляется ложным. Этот термин традиционно
используется в связи необходимостью знать относительное положение
явления в системе и иметь возможность его отыскать81. «Составление
карты» отнюдь не предполагает отстраненность и объективность, де-
скриптивность и деконцептуализацию. Напротив, речь идет об обобще¬
нии и абстрагировании, что требует разработать критерии и подходы,
80	Под этим флагом выступает целое направление в современной компаративисти¬
ке — «Общее ядро европейского частного права». См.: Маттеи У., Буссани М. В поис¬
ке общего стержня европейского права // Ежегодник сравнительного правоведения.
2002. М., 2003. С. 3 сл. Критику см.: GerberD. J. Reading the Map of European Private Law.
Language and Knowledge in Contemporary Comparative Law // Opening Up European Law /
M. Bussani, U. Mattei (eds.). Berne: Stampfli Publishers Ltd., 2007. P. 49 sqq.
81	Впервые к образу карты в этом смысле прибег автор первого системного изложе¬
ния английского права У. Блэкстоун (Blackstone W. Commentaries on the Laws of England
(1765-1769), facsimile of the first edition. Chicago University Press, 1979. P. 34.
90

Сравнительное право: состояние и перспективы
а также о классификации и объединении явлений в группы, что пред¬
полагает обоснованный отбор релевантных оснований. Карта означает
масштабирование, которое невозможно без отбора, позволяющего пре¬
небречь несущественным, чтобы отразить важное.
Систематизация — это научное осмысление материала и его кон¬
цептуальное преобразование. В отсутствие анализа и категориального
синтеза возможно лишь составление карты — одномасштабной описы¬
ваемым явлениям (как в притче Борхеса). Понять, где мы находимся,
по такой «карте» невозможно. Она навсегда оставляет в плену лишних
деталей и подробностей. Отказ от одномасштабного воспроизведения
действительности (описательности) возможен только при сужении
основания, структурирование же основания производится только
на научной основе. Здесь возможны два подхода: привлечение внеш¬
него о(бо)снования, опора на другую науку или разработка материала
с позиций предмета изучения. В первом случае получается этический,
эстетический, религиозный, политический, экономический, социоло¬
гический, культурный, герменевтический, семиотический, кибернети¬
ческий или синергетический портрет права, во втором — юридический,
когда материал структурируется в соответствии с принципом права.
В последнем случае концептуальное преобразование исходит из того,
что у права есть собственный принцип и он составляет предмет юри¬
дической науки.
7.	С этих позиций предлагается оценивать и такое направление, как
правовой плюрализм. Этот метод ведет свое происхождение от социо¬
логического подхода и призывает выйти за рамки простого сравнения
позитивных норм (rule comparison)82. Исследователь должен отойти
от бумажного права и приблизиться к действительному праву, включая
правоприменение и толкование83. Антипозитивистский пафос в дей¬
ствительности прикрывает отказ от поиска адекватного воплощения
права в соответствующих формах и подмену предмета исследования
за счет расширения «кругозора». В развитом виде доктрина правового
плюрализма реализована в учении Родольфо Сакко о «правовых обра¬
82	Kamba W.J. Comparative Law: A Theoretical Framework // ICLQ. 23. 1974. P. 513-515;
Merryman J.H. Common Law and Scientific Explanation // Merryman J.H. The Loneliness of
the Comparative Lawyer. P. 485-489.
83	Ср.: Кох Х., Мангус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право
и сравнительное правоведение / Пер. с нем. д-ра юрид. наук Ю.М. Юмашева. М.: Меж¬
дународные отношения, 2001. С. 329: «Ни тексты законов, ни мнение доктрины никог¬
да не воплощаются в чистом виде в действующее право».
91

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
зующих» (legal formants)84. Правовая реальность согласно этой доктрине
представляет собой результат действия самых разнообразных факторов:
он складывается из позитивного права, из идеологии, из правосозна¬
ния, из моделей социального поведения, из политической ситуации
и т.д., включая «невыраженное право» (mute law)85. Чем больше факто¬
ров принято во внимание, тем ближе к действительности результат. Это
учение очень близко отечественному «широкому» правопониманию
и подлежит соответствующей критике86. Когда Р. Сакко различает
право как норму, право как доктрину и право как действующее правило
поведения (operative rule), он демонстрирует, что его концепция права
включает в себя позитивное право и тем самым принадлежит к «со¬
циологическому» варианту юридического позитивизма87.
Правовой плюрализм как размытое и нечеткое правопонимание
не совпадает с доктриной культурного многообразия88 и культурной
относительности права. Последняя учитывает реальности глобализа¬
ции, предвосхищая новые формы внутри- и межсистемного взаимо¬
действия89. Доктрина культурного многообразия является реакцией
на постмодернистскую критику сравнительного права с позиций не¬
достижимости взаимопонимания, невозможности перевода и обосо¬
бленности национальных правовых систем и традиций90. Проблема
84	Sacco R. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law // AJCL. 39. 1991.
Р. 343 sqq.
85	Sacco R. Mute Law // AJCL. 43. 1995. P. 455 sq.
См. ниже, прим. 110.
87	См. также: Teubner G. The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism // Cardozo
LR. 13. 1992. P. 1443 sqq.
88	SaccoR. Diversity and Uniformity in the Law // AJCL. 49. 2001. P. 171 sqq.; Lyotard J.-F.
The Differnd: Phrases in Dispute. P., 1997; Teubner G. Altera Pars Audiatur. Law in the Colli¬
sion of Discourses // Law, Society and Economy / R. Rawling (ed.). 1997. P. 197 sqq.; Peters A.,
Schwenke H. Comparative Law beyond Post-Modernism // ICLQ. 49. 2000. P. 800 sq., 833 sq.
89	Blackett A. Globalization and Its Ambiguities: Implicaitons for Law School Curricular
Reform // Columbia JTL. 37. 1998. P. 57 sq., 77 sq.; Curran V.G. Dealing in Difference: Com¬
parative Law’s Potential for Broadening Legal Perspectives // AJCL. 46. 1998. P. 661 sqq.;
AbelR. Law as Law: Inertial as a Social Theory of Law // Michigan LR. 80. 1982. P. 785 sq.
90	Esser J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts: Rechtsver-
gleichende Beitrage zur Techtsquellen- und Interpretationslehre. 2. Aufl. Tubingen: J.C.B. Mohr,
1990; Weir T. Die Sprachen des europaischen Rechts: Eine skeptische Betrachtung // ZEuPR. 3.
1995. S. 368 sqq.; LegrandP. European Legal Systems are not Converging. P. 52 sq.; GerberD.J.
System Dynamics: Toward a Language of Comparative Law // 46 AJCL. 1998. P. 719 sq.; Mit-
chelde S.-O.-l’E. Lasser. The Question of Understanding. P. 197 sq.; Id. Is There a Transatlantic
Common Core of Judicial Discourse? // The Common Core of European Private Law / M. Bus-
sani, U. Mattei (eds.). Cambridge: Cambridge University Press, 2003. P. 213-219.
92

Сравнительное право: состояние и перспективы
перевода является основной для компаративистики91: в рамках систем¬
ного анализа права она формулируется в терминах раскодирования
и перекодирования и ставит под сомнение искомое единство, будь
то в прошлом (историческое) или в будущем (практическое). Ссылки
на прежнее единство Европы92 93 не представляются убедительными.
Решение видится в постструктуралистском внимании к коммуникатив¬
ному взаимодействию и в развитии представлений о едином принципе
и определении права.
Распространение римского права по всей Европе в качестве действу¬
ющего права, объединявшего весь христианский мир единой норма¬
тивной системой «общего права» (ius commune), почитавшегося «есте¬
ственным правом» (ius naturale), выражающим объективно единый,
свойственный всем цивилизованным людям общественный порядок,
предполагало некий внеисторический и наднациональный критерий
правового, который, подобно вечному и неизменному критерию исти¬
ны, воплощает идеал добра и справедливости в земном мире. На этой
почве развивается трактовка права как писаного разума (ratio scripta)93,
как продукта высших сил и высшего авторитета, которым поверяются
ключевые качества человека и общества. Трактовка права как меры
человеческого отводит праву место в ряду начал мироздания, отрывая
его от конкретного общественного устройства и противопоставляя его
действующим правилам поведения в качестве принципа.
Идея приспособления права к специфическим условиям, отлича¬
ющим один народ от другого и одно природное окружение от другого,
идея зависимости действующего права от социальных потребностей
(ставшая основой для функционализма) развивается позже, по мере
прогресса исторического, политического, этнографического знания.
Наделяя правовое историческим, культурным, географическим из¬
мерением, такой подход привносил релятивистские, функциональ¬
91	Именно перевод предстает подлинным полем деятельности компаративиста, той
сферой, постоянное совершенствование которой и составляет форму, в которой осу¬
ществляется межсистемная коммуникация. См.: GrofifeldB. Comparatists and Languages //
Comparative Legal Studies / P Legrand, R. Munday (eds.). P. 154 sqq. О сравнительном праве
как постоянном наведении мостов между культурами см.: Markesinis B. Foreign Law and
Comparative Methodology: A Subject and a Thesis. Oxford: Hart Publishers, 1997. P. 194 sq.;
Markesinis B. Bridging Legal Cultures // Israel Law Revuew. 27. 1993. P. 363-383.
92	Zimmermann R. Savigny’s Legacy, Legal History, Comparative Law and the Emergence
of a European Legal Science // LQR. 112. 1996. P. 576 sqq.
93	Опыт юридического понимания рационального см. в настоящем издании: Мил-
кин-Скопец М.А. О равновесной теории разумности [Российский ежегодник сравни¬
тельного права. 2007 [СПб., 2008]. С. 87-102].
93

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
ные и инструментальные трактовки права, редуцируя феномен права
до конкретно-исторического явления, подверженного изменению
и различного в различных социальных средах.
В понятийном плане абстрактно-идеальный универсалистский под¬
ход не столько отрицается конкретно-исторической релятивистской
перспективой, сколько предикативно обогащается, получая в кон¬
тексте конкретно-исторического социального знания значение по¬
нятийного ядра, непреходящей константы правового, утверждая идею
общего определения (принципа) права в контексте его единичных
воплощений. Этот единый понятийный стержень как объективная
основа и ведущий принцип изучения конкретных правопорядков все
еще остается нераскрытым в сравнительно-правовых исследованиях,
принимая либо вид исторической реконструкции утраченного нор¬
мативного единства94, либо образ перспективного плана позитивно¬
правового воплощения обнаруженного функционального сходства.
Когда Джеймсу Гордли, нынешнему главному редактору «Аме¬
риканского журнала сравнительного права», предложили написать
статью о влиянии сравнительно-правовых исследований на гармо¬
низацию права, он, по его собственному признанию, не справился
с поставленной задачей, а представил эссе о том, что изучение (и во¬
обще понимание) права не может быть ограничено национальными
рамками и должно быть транснациональным95. Преодоление же раз¬
личий в праве невозможно, как и обеспечение единого решения на все
времена: то, что представляется наилучшим сегодня, может оказаться
недостаточным завтра96. Важнее понять действующее (национальное)
право с точки зрения всеобщего (в транснациональной перспективе):
мы никогда не поймем, какое именно решение действует в данной 94 95 9694	Так, англосаксонское общее право, по Циммерманну, оказывается одним из во¬
площений римского права, а средневековое правовое единство Европы (ius commune)
отнюдь не утраченным, но продолжающимся и интенсивно развивающимся, причем
не только в культурной и понятийной сфере, но и непосредственно в нормативной:
Zimmermann R. Der Europaische Character des englishen Recht. Historischen Verbindungen
zwischen civil law und common law // ZEuP. 1993. S. 4 sqq.; Id. Roman and Comparative Law:
The European Perspective // Journal of Legal History. 16. 1995. Р. 21 sqq. Если установка
Дж. Гордли на выявление и воплощение единых, универсальных принципов права име¬
ет прежде всего абстрактно-идеалистический характер, то не менее романтическая по¬
зиция Р. Циммерманна апеллирует к реальной, материальной стороне единства, пред¬
ставленной единством происхождения, которое не ограничивается только историче¬
ским прошлым, но продолжается в настоящем как единая романистическая традиция.
95	Gordley J. Comparative Legal Research. P. 555 sqq.
96	Ewald W. Comparative Jurisudence (I): What Was if Like to Try a Rat? // Pennsylvania
LR. 143. 1995. P. 1889 sqq.
94

Сравнительное право: состояние и перспективы
правовой системе, если не будем знать другие решения. Подлинная
гармонизация возможна только как развитие общей, наднациональной
науки права97.
8.	Основатель «Американского журнала сравнительного права»
Хессель Интема ставил перед новым периодическим изданием следу¬
ющие задачи: во-первых, собирать необходимый материал и исследо¬
вательские приемы юридической науки, которая является по суще¬
ству сравнительной; во-вторых, улучшить понимание национального
права, погрязшего в доморощенном позитивизме и провинциальных
предрассудках; в-третьих, способствовать пониманию иностранных
правовых систем и установлению международного взаимопонима¬
ния; в-четвертых, подготавливать международную унификацию пра¬
ва; в-пятых, содействовать определению законодательной политики;
в-шестых, определить идеалы и ценности, которые должны руководить
прогрессом права98.
Из этих задач собственно юридические ориентированы либо на вос¬
становление научности правовых исследований, либо на расширение
сферы юридических знаний. В отношении теоретических основ юри¬
дической науки сравнительно-правовой подход обладает выраженной
антипозитивистской направленностью: иностранное право не действу¬
ет в данной стране и не является частью национального права, поэтому
оно не может стать источником отождествления права с позитивным
правом, требуя иных понятийных средств и познавательных приемов
и стимулируя правопонимание. Научность правовых исследований
определяется соответствующим категориальным аппаратом, который
в отношении права, которое не действует и не может действовать на на¬
циональном уровне, не сводится к экзегетике (установлению значения
терминов и выявлению смысла предложений), не ограничивается глос¬
сированием или комментированием нормативных текстов и неизбежно
выходит на аналитический уровень. Правовые понятия и существуют
как наднациональные обобщения, преобразующие эмпирические
данные форм национального позитивного права (включая и обычное
право, и судебную практику) в абстрактные категории, составляющие
элементы права как научной системы99.
97	Gordley J. Comparative Legal Research. P. 566.
98	Yntema H.E. The American Journal of Comparative Law // AJCL. 1. 1952. Р. 22.
99	Hill J. Comparative Law, Law Reform and Legal Theory. P. 101 sq.; Gordley J. Is Com¬
parative Law a Distinct Discipline? // AJCL. 46. 1998. P. 607 sq.
95

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
Этот уровень трактовки права востребован и успешно реализуется
в законодательной работе100. Право, которое предполагается к воплоще¬
нию в национальном законе, — это всегда всеобщее право, право вообще,
право, наиболее близко подходящее к идеальному праву. Любое наци¬
ональное законодательство, если оно научно, опирается на понимание
права как всеобщего принципа, и потому транснационально100 101 102 103. Оно
не только получает международное значение, но и его внутреннее тол¬
кование невозможно без учета наднациональных, всеобщих принципов.
Гражданский кодекс Нидерландов, основные части которого, принятые
в 1992 г., разрабатывались на основе сравнительного метода, стал под¬
линным поворотным пунктом в истории современных национальных
кодификаций, взорвав систему европейских правовых традиций, соот¬
ветствующую классификацию и связанное с ней мышление102. Своим
международным успехом Кодекс обязан именно этой наднациональ¬
ной установке его создателей103. Сходной характеристики заслуживает
и российский Гражданский кодекс104, ставший важным источником
правового развития сопредельных стран. Реформа обязательственного
100	Sacco R. Legal Formants. Р. 343 sqq.; Zekoll J. Kant and Comparative Law - Some
Reflections on a Reform Effort // TLR. 70. 1996. P. 2725-2733; KotzH. Comparative Law in
Germany Today. P. 762-764.
101	См.: Simonius U. Zur Erinnerung an die Entstehung des Zivilgestzbuchs // ZSR. 76.
1957. S. 293 sqq. Подчеркнем: ценность наднациональных установок не в продвижении
последующего единообразия с другими правовыми системами (что означало бы ути¬
литаристскую трактовку, пусть с международных позиций — так, Клаус Бергер говорит
о «международно удобных конструкциях» (internationally useful constructions) нацио¬
нального права (Berger K.P. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. The Hague:
Kluwer Law International, 1999. Р. 83), а в ином качестве национального права, его при¬
ближении к идеалу всеобщего.
102	Несоответствие устаревших подходов выдает попытка К. Цвайгерта и Х. Кёт-
ца увидеть в голландском Кодексе самостоятельный правовой стиль. См.: Цвайгерт К.,
Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение. С. 158. Не менее близоруко пытаться
втеснить Кодекс в одну из традиционных традиций европейского права: французскую
или германскую и обсуждать, насколько он удалился от одной и приблизился к другой
(Drobnig U. Das neue niederlandische burgerliche Gesetzbuch aus vergleichender und deutscher
Sicht // ERPL. 1. 1993. P. 171 sq.; Tallon D. The New Dutch Civil Code in a Comparative
Perspective - A French Viewpoint // ERPL. 1. 1993. P. 189 sq.), поскольку эти категории
с появлением такого Кодекса стали вчерашним днем.
103	Представлять международное влияние голландского Кодекса, особенно в стра¬
нах, возникших после распада Советского Союза, результатом усилий некой бескорыст¬
ной группы воздействия, как это делает Ян Смитс (Smits J. Import and Export and Export
of Legal Models: The Dutch Experience // Transnational Law and Contemporary Problems.
13. 2003. P. 551 sqq.), - значит принижать значение самого Кодекса.
104	См.: Dozhdev D.V. Russian Private Law and European Legal Transplants // Opening
Up European Law. Р. 213.
96

Сравнительное право: состояние и перспективы
права в Германии105 вдохновлялась успехами наднационального регули¬
рования в области договорного права и восстановила некоторые старые
пандектистские подходы в ущерб германистическим конструкциям106.
Ее итогом стала новая редакция Германского гражданского уложения
(2002 г.), позволившая преодолеть заметную обособленность герман¬
ского обязательственного права в Европе. Такой уровень обобщения
и понимания права действительно ведет к преодолению национальной
замкнутости и ограниченности, превращая сравнительное право в науку
взаимопонимания и толкования107.
Разумеется, любая форма практического воплощения сравнитель¬
ного метода подвержена разъедающему воздействию позитивистской
идеологии: национальное законодательство, даже вдохновленное над¬
национальными устремлениями, со временем становится объектом
толкования, стимулирующего позитивистские подходы, предметом
законоведения, а не правоведения108.
Реформаторские ожидания компаративистики ведут к существен¬
ным искажениям информации, получаемой историко-теоретическими
исследованиями. Использование достижений сравнительного изучения
права в национальной законодательной работе подчиняется прин¬
ципам и целям законодательства, призванного фиксировать право
в нормах общего действия. Если широта взглядов подготовительных
комиссий, учет опыта иностранных законодателей при разработке
текста национальных законов, специальная подготовка судей и по¬
следовательное развитие наднационально-ориентированной доктрины
и может сказаться на повышении качества законов и правоприме¬
105	Изменения в ГГУ публиковались в Ежегоднике сравнительного правоведения
2002 (М., 2003) в переводе М.В. Синявской.
106	Honsell H. Einige Bemerkungen zum Diskussionsenwurf eines Schuldrechtsmoderni-
sierungsgesetzes // JZ. 2001. S. 18 sq.; Zimmermann R. Schuldrechtsmodernisierung? // JZ.
2001. S. 171 sq.; Ferrante E. Il progetto di riforma del libro secondo del codice civile tedesco
su obbligazioni e contratti: verso un nuovo Schuldrecht // Contratto e impresa: Europa. 2001.
P. 249 sq., 260, 275 sq.; WieserK. Eine Revolution des Schuldrechts // NJW. 2001. S. 124 sq.
107	Tallon D. Comparative Law: Expanding Horizons // JSPTL. 10. 1969. P. 265-266; De-
housse R. Comparing National and EC Law: The Problem of Level Analysis // AJCL. 42. 1994.
P. 763; Pfersmann O. Le droit compard comme interpretation et comme thdorie du droit //
RIDC. 53. 2001. P. 275-288.
108	Так, уже Р. Салей ставил вопрос о различении сравнительного законодательства
и сравнительного права: См.: Saleilles R. Droit civil e droit compard. P. 30. Сегодня эта
же проблема приняла форму противопоставления европейского кодекса европейско¬
му праву: Zimmermann R. Civil Code or Civil Law? Towards a New European Private Law //
Syracuse Journal of International Law and Commerce. 20. 1994. P. 217 sq.
97

ПРАВО, СПРАВЕДЛИВОСТЬ, ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
нения109, все же они не способны изменить ни природу позитивного
права, ни общие свойства законодательных текстов. Специальный
характер целей законодательной работы определяет и характер вос¬
требованного сравнительно-правового знания. Значительный объем
этого знания по своему содержанию соответствует задачам националь¬
ного законодательства и формируется за счет простого, механического
(географического) расширения круга поиска, включения в область
получения данных других, иностранных правовых систем.
Противопоставление права законодательству в контексте поис¬
ка предмета сравнительного изучения выдает узкопозитивистскую
трактовку права, приравнивание права к его формальному источнику,
когда вместо проникновения в нормативную реальность, существу¬
ющую за вывеской закона или обычая, предполагается расширить
перспективу за счет учета социального и политического контекста,
который все же находится вне права и правом не является109 110. Подлинно
же юридическое понимание права как самовоспроизводящейся нор¬
мативной системы открывает путь к диалогическому восприятию раз¬
личий и противоречий и наведению коммуникативных связей между
правом и законом, между единством принципа и разнообразием его
воплощений, между абстрактно-научным характером исследования
и практическими задачами согласования конкретных интересов.
Критические вызовы, брошенные сравнительному праву как с тра¬
диционных, так и с постмодернистских позиций, можно рассматривать
как свидетельство определенной зрелости компаративистики, которая
уже не может удовлетвориться прежним статусом и стремительно кон¬
солидируется в самостоятельную юридическую дисциплину. Усиление
теоретической составляющей определяет восстановление внимания
к различиям (вместо пресловутой praesumptio similitudinis) и развитие
нового знания из сравнения, тогда как функционально-прагматиче¬
ские выводы ставятся под сомнение, как и вся утилитарная сторона
компаративистики. Географически-описательное, функциональное
и унификаторское направления должны остаться за рамками сравни¬
тельного права по мере утверждения его в качестве самостоятельной
научной дисциплины. Это логичное и желательное следствие консо¬
лидации предмета и метода сравнительного права.
109	Hartkamp A. Interplay between Judges, Legislators and Academics, the Case of the New
Civil Code of the Netherlands // Law Making, Law Finding and Law Shaping: the Diverse
Influences / MarkesinisB.S. (ed.). Oxford, OUP, 1997. Р. 91-112.
110	Сходную болезнь отечественного «широкого» правопонимания выявил В.С. Нер-
сесянц: Нерсесянц В.С. Право и закон. М.: Наука, 1983. С. 241 сл.; Он же. Философия
права. 2-е изд. М.: Норма, 2006. С. 385 слл.

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ (BONA FIDES)
КАК ПРАВОВОЙ ПРИНЦИП*
1.	Спецификой права как фундаментального социального регуля¬
тора является синтетическое единство объективного и субъективного
уровней согласования интересов. Формальное равенство участников
правового общения существует не только как внешнее общее требо¬
вание к субъектам, но и как устойчивое внутреннее убеждение, кото¬
рое проявляется в готовности признать cамоценноcть другого лица,
cамоcтоятельноcть его воли, его значимость в отношении, равную
значению cобcтвенной роли. В отсутствие этих cубъективных рекви¬
зитов притязание утрачивает правовой характер, а отношение cводитcя
к тому или иному виду насилия и произвола. Столь абстрактный и об¬
щий принцип как формальное равенство конкретизируется на уровне
индивидуальных установок и ценностных ориентаций как cоглаcие со
cложившейcя системой поведенчеcких ролей, готовность выступать
в одной из них и иметь дело c другими лицами, представленными
в той или иной признанной роли. При этом добровольное принятие
на cебя cубъектом именно той роли, которая cчитаетcя правопорядком
соответствующей данному интереcу, означает и cоглаcие c тем, чтобы
cамому получить признание со стороны других участников отношения
именно в качестве ноcителя такой формально определенной роли.
Конформность этим принципам взаимного признания по устойчивому
формальному основанию определяет отказ от непоcредcтвенного
воздействия на волю контрагента, от поиска личного преобладания
над ним, от попытки навязать другому собственное видение отноше¬
ния, поставить cвои интереcы выше интересов других. Если кто-то
cоглаcилcя, например, на роль покупателя, он тем cамым cоглаcилcя
и на то, что его контрагент выступит в роли продавца, а вcе отношение
будет cтроитьcя по cхеме договора купли-продажи, предуcмотренной
правом для оформления интересов возмездного приобретения и от¬
чуждения.
Признание воли другого, уважение к автономии контрагента
оказывается одной из форм выражения собственной автономии, за¬
явления о социальной ценности собственной личности. Соблюдая
Впервые опубликовано в издании: О собственности: Политико-правовые ценно¬
сти: история и современность. М.: Эдиториал УРСС, 2000. С.96—128.
100

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
установленные правила поведения, субъект обеспечивает действенность
своего волеизъявления, защиту и прочность той или иной созданной им
социальной связи. Рефлексия по поводу собственной значимости, кре¬
ативного потенциала собственной воли и жизнеспособности созданных
ею правовых ситуаций, выступая одной из форм правосознания,
оборачивается защитой волеизъявлений других лиц и правопорядка
в целом. Совпадение таких убеждений, которое и составляет норматив¬
ную основу социальной жизни, получает вид абстрактных и устойчивых
требований к участникам правового взаимодействия. На этом уровне
обобщения правило разделяется всем обществом, независимо от ин¬
дивидуальных отклонений и разночтений (мораль), и мыслится как
нравственный принцип, в котором каждый волен найти оценку своего
поведения и оправдание собственного существования.
Самоидентификация по линии конформности нравственным
принципам, таким образом, просто выражает на более абстрактном
уровне желание и готовность быть участником правового общения,
то есть быть воспринятым и оцененным обществом в соответствии с
достигнутой мерой признания отдельной личности и самому судить
о других, сознательно ориентируясь на общепринятые стандарты по¬
ведения (справедливость)1.
На уровне индивидуальных поведенческих установок и ценностных
ориентаций такая конформность принципам справедливости выражает
понятие добросовестности. Этот психологический аспект правового
поведения, являясь продуктом и отражением правового принципа фор¬
мального равенства и соразмерности в отношениях обмена, отражает
необходимое соучастие субъекта правового общения в формировании
и поддержании правовых установок и принципов2.
Диалогичность правосознания, когда абстракная норма и индиви¬
дуальное представление о норме пребывают в процессе постоянной
взаимной корректировки, при абсолютизации одного из полюсов этой
диалектической связи (социального требования, фиксированного в виде
принципа, и индивидуальной оценки, подвижной в зависимости от уров¬
ня субъективности) создает впечатление внешнего по отношению к пра¬
1	О соотношении права и справедливости, выражении правового принципа фор¬
мального равенства в понятии справедливедливости см.: Нерсесянц В.С. Философия
права. М., 1997. С. 28 слл.
2	Сходная интерпретация на обобщенно-философском уровне — в одной из пос¬
ледних работ П.Фреццы, опубликованной уже после его смерти: Frezza P. A proposito
di ‘fides’ e ‘bona fides’ соте valore normativo in Roma nei rapporti dell’ordinamento interno
e internazionale // SDHI. 57. 1991. P. 297 sq.
101

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
вовому взаимодействию контроля за соответствием нормы права норме
справедливости и возможности содержательного совершествования
формального правового принципа в его конкретных проявлениях. Ины¬
ми словами, сознательный характер индивидуального участия в право¬
вом общении и необходимость субъективной рефлексии как составной
момент этого типа социального взаимодействия находятся в видимом
противоречии с заданностью правовой формы, ее предпосланностью
конкретному согласованию воль и интересов.
Отсюда представление о том, что абстрактность правового принципа
формального равенства и всеобщность правовых норм отрицают (или
во всяком случае не предполагают) полного и адекватного соответствия
запросам участников правового отношения и параметрам каждой кон¬
кретной ситуации. При такой трактовке добросовестность выводится
за рамки права, выступает дополнительным по отношению к самому
правовому принципу требованием, присутствие которого, якобы, го¬
ворит о том, что эта нормативная система не чужда нравственности
и правовая форма принимает известные содержательные ограниче¬
ния, которые способны, если не снять, то смягчить ее абстрактный
уравнивающий характер: насколько правовая система отвечает этому
внешнему требованию, настолько высока ценность сложившегося типа
права, правовых форм и конструкций, настолько она приближается
к идеалам добра и справедливости.
2.	Сходное понимание добросовестности (bona fides) сложилось
и в науке римского права: доктрина, различающая строгое право (ius
strictum), установленное право (ius positum) от естественного права
(ius naturale) и справедливости (aequitas), относит принцип bona fides
ко второй группе. Эта классификация опирается на разделение исков,
четко проведенное в Институциях Юстиниана (I. 4, 3, 28):
Actionum autem quaedam bonae Из исков же одни являются исками
fidei sunt, quaedam stricti iuris.	доброй совести, другие — исками
строгого права.
Указанное деление исков сегодня признается юстиниановским
нововведением3: выражение “actiones stricti iuris” встречается только
в приведенном тексте Институций Юстиниана; в двух местах в Дигестах
Юстиниана (Marc. D.12, 3, 5, 4; Ulp. D. 13, 6, 3, 2) оно интерполировано 33	См.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. Munchen, 1976. S. 353, Anm. 11. Там
же см. литературу вопроса.
102

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
со следами вторичной правки текстов4. Однако выделение исков до¬
брой совести в особую категорию воcходит к классическим образцам.
Термин “iudicia bonae fidei” известен Гаю и Папиниану (Gai., 4, 62;
D.22, 1, 3, 1). Не считается больше постклассическим и выражение
«контракт по доброй совести» (bonae fidei соШтайш — D. 19, 1, 11, 18;
19, 1, 11, 48; 22, 1, 32, 2)5.
Противопоставление строгого права и справедливости, в рим¬
ской литературе особенно ярко выраженное у Цицерона, неред¬
ко сопровождается рассуждениями о доброй совести (bona fides)
и злом умысле (dolus malus: Сю., de off., 3, 13, 54; 3, 15, 61). Та¬
кое аналитическое разделение правовой реальности, казалось бы,
свидетельствует о том, что принцип добросовестности имеет прин¬
ципиально отличное нормативное основание и противостоит ius сшк
как внешнее требование или критерий по отношению к правовому
формализму.
Таксономическая интерпретация указанных принципов соци¬
ального взаимодействия в римском праве (bona fides и ius сМЦ) по¬
зволит критически оценить априорно постулируемую иерархию нор¬
мативных ценностей, когда этике отводится исторически и логически
первенствующая роль по отношению к праву.
1.	Ius gentium и ius civile
3.	Ограничиться рамками правовой реальности при рассмотрении
этого вопроса позволяют представления Цицерона о соотношении
между понятиями «естественное право» (ius naturale) и «цивильное
право» (ius сшЦ), которые являются исходными и для доктрины,
господствующей как в романистике, так и в более широком контексте
истории правовых учений.
Рассуждая в сочинении «Об обязанностях» о недопустимости
коварства и обмана (fraus и dolus — антиподы bona fides) в социальных
отношениях, Цицерон сетует на слабость позитивного права для об¬
уздания этих пороков (Сю., de off., 3, 17, 69):
4	В тексте Марциана (D. 12, 3, 5, 4) стоит “adione stridi Midi”, в тексте Ульпиа-
на (D. 13 ,6, 3, 2) слова «иск» нет вовсе и присутствует лишь прилагательное (“stridi”),
тогда как само противопоставление исков доброй совести искам строгого права в плане
допустимости присяги на первой стадии процесса (ius iurandum in litem) классическому
праву неизвестно.
5	Kaser M. Das ramisAe PrivateM. Bd. II. S. 353, Anm. 13.
103

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
Hoc quamquam video propter de-
pravationem consuetudinis neque
more turpe haberi neque aut lege
sanciri aut iure civili, tamen na¬
turae lege sanctum est. Societas
est enim (quod etsi saepe dictum
est, dicendum est tamen saepius),
latissime quidem quaepateat, om¬
nium inter omnes, interior eorum,
qui eiusdem gentis sint, propior eo¬
rum, qui eiusdem civitatis. Itaque
maiores aliud ius gentium, aliud ius
civile esse voluerunt: quod civile,
non idem continuo gentium, quod
autem gentium, idem civile esse de¬
bet. Sed nos veri iuris germanaeque
iustitiae solidam et expressam ef-
figiem nullam tenemus, umbra et
imaginibus utimur. Eas ipsas uti-
nam sequeremur!feruntur enim ex
optimis naturae et veritais exemplis.
Хотя я понимаю, что из-за порчи на¬
ших нравов это нельзя ни признать по¬
зорным по обычаю, ни запретить по за¬
кону или по цивильному праву, вcе же
это воепрещено правом природы. Ведь
cущеcтвует товарищеатво (хотя об это
и чапто говорилооь, однако бедует го¬
ворить еще чаще), раcпроcтраняющееcя
веcьма широко, общее для вcех, более
узкое cреди тех, кто принадлежат од¬
ному народу, cпецифичеcкое cреди тех,
кто принадлежат одной гражданcкой
общине. Поэтому наши предки по¬
желали, чтобы право народов было
одно, цивильное право другое: то, что
являетcя цивильным, не являлоп в то
же время правом народов, то же, что
являетcя правом народов, должно в то
же время быть цивильным правом.
Но мы не подчиняемcя полному и яcному
предcтавлению об иcтинном праве
и о на^оящей правовой cправедливоcти,
а пользуемcя лишь их тенью и подобием.
Ecuu бы мы cледовали хотя бы им! Ведь
они проиcтекают из превоcходных при¬
меров cамой природы и правды.
В качестве таких примеров Цицерон приводит именно отношения,
основанные на принципе доброй еовеети (Ibid., 3, 17, 70)6. Из приве¬
денного противопоставления нельзя понять, отноcятcя ли отноше¬
ния, построенные на доброй ввести, только к ius civile или также к ius
gentium, которое, согласно требованиям предков, должно в то же вре¬
мя быть и ius civile. Ясно, однако, что для Цицерона эти принципы
выражают требования природы (ius naturae), хотя и не являются их
непоcредственным воплощением. Императивность, обуеловливающая
правовой, справедливый характер «права народов», которая заключается
в том, что оно должно одновременно являться и цивильным правом,
в контексте указанной философом иерархической структуры трех
6	Цит. ниже.
104

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
сфер социального взаимодействия: все люди — люди одного «племе¬
ни» (gens) — граждане одной civitas, — означает, что естественное право
свойственно всем людям вообще, людям как таковым, и именно в нем
воплощена подлинная правовая справедливость (“germana iustitia”).
В то же время, представленное соотношение между ius gentium и ius
сМ1е может быть выдержано только, если допустить, что ius gentium
является составной частью ius сшк. Поскольку данное соотношение
восходит к заветам предков и является требованием к нормативной
системе, не обязательно воплощенным на практике в современном
Цицерону мире, действительный смысл этих слов следует видеть в том,
что принципы ius gentium должны быть усвоены ius сшЪ, которое, од¬
нако, не утратит при этом своей специфики. Таким образом, честность
и добросовестность, следовать которым призывает Цицерон, и которые
являются лишь отражением естественного права, коренятся в ius gentium.
Ius gentium собственно означает «право, существующее повсюду»,
т.е. всеобщее право, в отличие от ius dvile как национальной правовой
системы, свойственной римской dvitas.
Gai., 1, 1 = D. 1, 1, 9 = I. 1, 2, 3:
Omnes populi, qui legibus et mori-
bus reguntur, partim suo proprio,
partim communi omnium hominum
iure utuntur. nam quod quisque
populus ipse sibi ius constituit, id
ipsius proprium est vocaturque ius
civile, quasi ius proprium civita-
tis: quod vero naturalis ratio inter
omnes homines constituit, id apud
omnes populos peraeque custoditur
vocaturque ius gentium, quasi quo
iure omnes gentes utuntur.
У вcех народов, которые управляютcя
законами или обычаями, чатью дейст¬
вует cвое cобcmвенное право, чаетью —
право, общее eceM людям; ведь то пра¬
во, которое каждый народ поатановил
com cc6c, являеmcя его cобcmвенным
и нaзывaеmcя граждажким правом, как
бы cобcmвенным правом гражданокой об¬
щины; то же, что уптановлено между
вcеми людьми еcmеcmвенным разумом,
это одинаковым обpaзом cоблюдaеmcя
иреди occx народов и нaзывaеmcя пра¬
вом народов, как бы правом, которым
пользуюmcя вcе роды людей.
Эта систематика, таким образом, отождествляет ius gentium и ius
naturale7, что проявляется и в трактовке ряда институтов8. 7 87	Ср.: Ulp., 1 inst., D. 1, 1, 6 pr; I. 1, 2, 1.
8	Например, Гай, соблюдая традиционную для римской юриспруденции классифи-
цикацию способов приобретения права собственности на способы iure dvile и iure gen¬
105

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
Специфика ius civile заключается в способе его позитивации, мо¬
делью которой признается закон (lex), устанавливаемый народом как
cуверенным коллективом (quod quisque populus ipse sibi ius constituit)9.
В то же время, проведенное различие отнюдь не отрицает того, что
и римский народ обладает правом, установленным естественным
разумом, правом, которым пользуются вcе народы. Уже О. Ленель10
именно на основе анализа приведенного выше текста Цицерона (de off.,
3, 16, 69), обоснованно критиковал тезис Т. Моммзена о том, что ius
gentium — это право чужестранцев (перегринов, не римских граждан)11.
Ныне в науке господствует понимание того, что ius gentium — это
особая сфера ius dvde, общая римлянам с перегринами12. Naturalis
ratio и naturalis aequitas (естественная справедливость), на которых
основано «право народов» как важнейшая составляющая нового ius
dvde (в отличие от древнейшего, свойственного только римлянам,
строгого права), были выработаны римской юриспруденцией13 и стали
главным достижением той правовой системы, которая преобладала
во всем Средиземноморье и которую мы теперь именуем римским
классическим правом.
Упоминание fides в договоре Рима с Карфагеном 509 г. до н.э.
(Polyb., 3, 22, 8; 3, 24, 12) не только не доказывает, что bona fides это
принцип международных отношений, который мог проникнуть в ius
dvde только из ius gentium, но отражает центральное значение, которое
tium, говоря о формах iure gentium (Gai., Inst., 2, 65-79), преподносит их как основанные
на естественном разуме (naturalis ratio) или на естественном праве (naturali iure).
9	Ср. Gai., 1, 3: Lex est quod populus iubet atque TOnstituit (Закон - это то, что народ
приказывает и постановляет).
10	Behrends O. Das Werk Otto Leneis und die Kontituitat der romanistischen Fragestellung.
Zuglekh ein Beitrag zur grundsatzlkhen Uberwindung der interpoiationischen Methode //
Index. 19. 1991. S. 181.
11	Mommsen T. RomisAes Staatsrecht. Bd. 3. Stuttgart, 1889. S. 9, Anm. 2. В XX в. толь¬
ко Кюблер (Conferenze per il XIV centennaio delle Pandette. Milano, 1931. P. 123) полагал,
что ius gentium это не римское по происхождению, преимущественно, греческое право.
12	KaserM. Ius gentium. Koln; Weimar; Wien, 1993. S. 41. Остаются фундаментальными
работы Г. Ломбарди: Lombardi G. Rkerche in tema di ‘ius gentium’. Roma, 1946 (= Milano,
1973); Id. Sul TOmeHc di ‘ius gentium’. Roma, 1947 (= Milano, 1974).
13	Именно право, основанное исключительно на интерпретации юристов, су¬
ществующее без записи и подверженное постоянному совершенствованию, юрист II в.
Помпоний и называет «собственно цивильным правом», выделяя его из других форм
позицивации (закон, законные иски, плебисциты, эдикты магистратов, постановления
сената, конституции принцепсов) (D. 1, 2, 2, 12): est proprium ius сотк, quod sine mpto
in sola prudentium interpretatione ^Mistit.
106

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
имела fides в нормативной системе самой глубокой древности и, таким
образом, cвидетельcтвует, скорее, против гоcподcтвующей теории.
Сходную трактовку допускает и хронологическая близость учреж¬
дения должности претора перегринов (242 г. до н.э.) и оcвящения
храма Fides на Капитолии в 250 г. до н.э. (Cic., de nat. deor., 2, 61),
поскольку должность городского претора (praetor urbanus), магистрата
ведавшего делами cреди римcких граждан, древнее. Социальная
актуализация принципа fides сделала возможным его примене¬
ние и к судебным разбирательствам по сделкам среди перегринов
и между римлянами и перегринами, — сделкам, которые издревле
строились на признании и уважении к контрагенту (личной верности)
и честности (верности слову).
Однако и такая, более адекватная исторически, трактовка ius gen¬
tium отводит принципу доброй совести место либо среди институтов
преторского права, либо среди этических коррелятов строгого ius сшк,
якобы привнесенных в римскую юридическую науку из греческой
(Аристотель и стоики) философии.
4.	Между тем, bona fides была основой ряда контрактов и норма¬
тивным принципом функционирования гражданского оборота. То,
что она иногда противопоставляется цивильным принципам, отнюдь
не предполагает, что ius сшк чуждо добросовестности. Следуя логике
и даже лексике Цицерона, триста лет спустя Трифонин (юрист начала
III в.) предпринимает следующее рассуждение, в котором принцип
доброй совести подвергается всестороннему изучению.
Tryph., 9 disp. D. 16, 3, 31 pr - 1:
Bona fides quae in contractibus
exigitur aequitatem summam de-
siderat: sed eam utrum aestimamus
ad merum ius gentium an vero cum
praeceptis civilibus et praetoriis?
Veluti reus capitalis iudicii deposuit
apud te centum: is deportatus est,
bona eius publicata sunt: utrumne
ipsi haec reddenda an in publicum
deferenda sint? Si tantum naturale
et gentium ius intuemur, ei qui de-
dit restituenda sunt: si civile ius et
Добросове^т^ь, требуемая в до¬
говорах, предполагает выешую епра-
веди^о^ь: но должны ли мы cydumb
о ней, ориентируясь лишь на право
народов или же принимая также
во внимание предпucанuя цивильные
и преторские? Например, обвиненный
в уголовном преcmyпленuu cдал тебе
ато на хранение, затем он подвергcя
выаылке, а его uмyщеcmво было кон-
фиьковано: следует ли вернуть эти
деньги ему или же cдаmь влаcmям?Если
107

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
legum ordinem, magis in publicum
deferenda sunt: nam male meritus
publice, ut exemplo aliis ad deter-
renda maleficia sit, etiam egestate
laborare debet.
1. Incurrit hic et alia inspectio.
Bonam fidem inter eos tantum,
quos contractum est, nullo extrin-
secus adsumpto aestimare debemus
an respectu etiam aliarum perso-
narum, ad quas id quod geritur
pertinet? Exempli loco latro spo-
lia quae mihi abstulit posuit apud
Seium inscium de malitia de-
ponentis: utrum latroni an mihi
restituere Seius debeat? Si per se
dantem accipientemque intuemur,
haec est bona fides, ut commissam
rem recipiat is qui dedit: si totius rei
aequitatem, quae ex omnibus per-
sonis quae negotio isto continguntur
impletur, mihi reddenda sunt, quo
facto scelestissimo adempta sunt.
Et probo hanc esse iustitiam, quae
suum cuique ita tribuit, ut non dis-
trahatur ab ullius personae iustiore
repetitione.
Quod si ego ad petenda ea non
veniam, nihilo minus ei restituenda
sunt qui deposuit, quamvis male
quaesita deposuit. Quod et Mar-
cellus in praedone et fure scribit. Si
tamen ignorans latro cuiusfilio vel
servo rem abstulisset apud patrem
dominumve eius deposuit ignoran-
tem, nec ex iure gentium consistet
depositum, cuius haec est potestas,
ut alii, non domino sua ipsius res
quasi aliena, servanda detur. Et si
rem meam fur, quam me ignorante
мы иеходим ucKnmuumenbHO из требо¬
ваний ecmecmeennoeo права или права
народов, их бедует вернуть тому,
кто дал; е^и же из гражданнкого
права и порядка, уcmанoвлeннoгo за¬
конами — то пкорее cдаmь влаптям:
ибо тот, кого порицает общентво,
чтобы он потужил другим примером,
отвращающим от злодеяний, должен
претерпеть и невзгоды.
1. Здесь следует учecmь и иное. Долж¬
ны ли мы гудить о добро^ве^т^и,
принимая во внимание лишь тех, кто
cвязан cдeлкoй, ucключая по^оронних,
или учитывая также тех, кого затраги¬
вает cдeлка? К примеру, разбойник cдал
на хранение Сею отнятое у меня добро,
и тот не знал о его злoкoзнeннocmu: дол¬
жен ли Сей выдать это разбойнику или
мне? Если мы отанем раccмаmрuваmь
дающего и принимающего cамuх по ceбe,
дoбрocoвecmнocmь cocmoum в том, что¬
бы cданную вещь получил обратно тот,
кто дал; еыи же — cправeдлuвocmь вceгo
дела в целом, которая охватывает вceх
лиц, которых каcаemcя эта cдeлка, мне
тедует вернуть то, что у меня было
отнято в результате гнуиного деяния.
И я утверждаю, что подлинная право¬
вая cправeдлuвocmь та, которая воз¬
дает каждому cвoe таким образом,
чтобы ни у кого ничего не omнuмалocь
пocрeдcmвoм более правомерного тре¬
бования.
Если же я не явлюп потребовать
эти вещи, их вce же надо будет выдать
тому, кто cдал на хранение, хотя он
и cдал неправомерно приобретеные
вещи. Это пишет и Марцелл о граби¬
теле и воре. Если, однако, разбойник
108

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
по неведению оставит добычу на хра¬
нение у неосведомленного домовладыки
или хозяина того подвлаетного еына или
раба, у которого он ее отнял, такая по¬
клажа ничтожна и по праву народов,
ибо суть ее в том, чтобы другому, а не
собственнику сдавалась на хранение как
чужая его собственная вещь. И если вор
мою вещь, похищенную тайно от меня,
оставит у меня на хранение, пока я все
еще не знаю о его деянии, правильно
говорится, что договор поклажи ни¬
чтожен, поскольку противно доброй
совести заставлять собственника
возвращать свою вещь похитителю.
Но и в том случае, если собственник,
все еще пребывая в неведении, вернет
ее как принятую на хранение, он все же
получит право на кондикционный иск
об исполнении недолжного.
В этом рассуждении добрая совесть (bona fides) выступает матери¬
ально-правовой основой контрaкга поклажи (depositum), а вовcе не мо¬
ральным критерием решения. Именно несовмеcтимоcть c нормативной
конструкцией отношения, когда cобcтвенник по договору обязан выдать
вещь поклажедателю, который в действительности является вором, пре¬
жде укравшим эту вещь у того, кому она впоследствии сдана на хране¬
ние, позволяет дать юридическую оценку казуса. В начале текста, где ius
gentium противопоставляется цивильным порядкам, основанным на за¬
коне, конфликт принципов определяется различием частного и публич¬
ного аспектов отношения. Ius сМ1е здесь выступает как более широкая
нормативная система, нежели ius gentium, поскольку речь идет о вну¬
тренней римской ситуации (deportatio — высылка преступника из Рима
с лишением гражданских прав и соответствующей конфискацией
имущества). В этой сфере ius gentium представлено исключительно
частноправовыми отношениями, а именно некоторыми типами кон¬
трактов, среди которых и договор поклажи.
Мы еще обратимся к истории этого контракта и проблемам его
включения в систему ius dvile. Подчеркнем, что принцип доброй
совести и у Цицерона, и у Трифонина связан с вопросом о правовой
subripuit, apud me etiamnum de-
lidum eius ignorantem deposuerit,
re^e dicetur non сопйаЫ deposi¬
tum, quia non est ex fide bona rem
suam dominum praedoni restituere
compeШ. Sed et si etiamnurn ab ig-
norante domino tradita sit quasi ex
causa depositi, tamen indebiti dati
condictio mmpetet.
109

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
справедливости (iustitia), которая состоит в восстановлении нарушенной
эквивалентности (равенства в обмене) и носит юридический, а не мораль¬
ный характер. Aequitas (справедливость), которую Трифонин ставит рядом
с bona fides, говоря о квалификации отношения с точки зрения одних
только контрагентов или же с точки зрения всех затрагиваемых сделкой
лиц, — это ни что иное, как принцип распределяющей справедливости,
основа правовой теории Аристотеля, изложенной в 5 главе «Никомахо-
вой этики». Специфика доброй совести заключается лишь в том, что она
непосредственно связана с участниками контракта, отношение между
которыми (в отличие от третьих лиц) основано на прямом и свободном
волеизъявлении и оказывается поэтому и строже определенным фор¬
мально, и само по себе более приближенным к требованиям формаль¬
ного равенства. Взаимозависимость контрагентов, связанных сделкой,
может быть выражена указанием на конкретную добросовестность,
свойственную данному контракту, тогда как взаимосвязь между всеми ли¬
цами, затронутыми сделкой, носит более общий и абстрактный характер.
Эта добросовестность, воспринимаемая не как установка на соблюдение
конкретного договора, а как общий принцип равного распределения,
адекватно передается понятием справедливости.
5.	Взаимное признание через формальное уравнивание как
предпосылка правового общения является характерным приемом,
засвидетельствованным как в сфере международного общения (ius
gentium), так и в плане исключительно римского ius eivile14. Техническое
выражение “se in fidem (aliouius) dedere” (отдаться в fides (кого-либо))
применялось для обозначения действий как отдельных лиц (Terent.,
Eun., 885 sq; 1039 sq), так и целых общин по установлению клиентской
связи с влиятельным человеком15.
Об эффекте fides в сфере международных отношений можно судить
по словам Ливия об условиях, в каких оказался Кампанский народ,
отдавшийся в fides римлян16. Историк (Liv., 7, 31, 4) приводит формулу
deditio in fidem:
14	Beseler G. v. Fides // Atti del Congresso Internazionale di diritto romano. V.I. Roma, 1933.
P. 140 - 167; Id. Zum romisahen Fruhreaht // Hermes. 1942. 77. S. 78 - 88; NorrD. Aspekte des
romisahen VolkerreGhts. Die Bronzetafeln von АсйШага. MunGhen, 1989, S. 145 sqq.
15	HarmandL. Le patronat sur les coИectivitбes publiques des origines au bas-empire. Paris,
1957. P. 13 sqq; BadianE. Foreign dientelae (260 - 70 B.C.). Oxford, 1958. P. 5 sq; 47 sq, 154 sq.
16	Liv., 8, 2, 13: Campanorum aliam condicionem esse, qui non foedere, sed per deditionem
in fidem venissent... (положение кампанского народа было иным: они установили союз
не по договору, но сдавшись на милость...); ср. Polyb., 21, 4.
110

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
Populum Campanum urbemque
Capuam, agros, delubra deum,
divina humanaque omnia in
vestram, patres conscripti, popu-
lique romani dicionem dedimus,
quidquid deinde patiemur, dediticii
vestri passuri.
Народ кампажкий и город Капую,
поля, cвятилища богов, вcе [вещи]
божеатвенные и человече^ие мы
отдаем под ваше, отцы cенаторы,
и римакого народа покровительство;
отныне, что бы ни пришлое на нашу
долю, cлучитcя c отдавшимжя вам.
“Venire in dicionem”, упомянутое в этой формуле, создает впе¬
чатление полной подчиненности одного народа другому17, но имен¬
но безусловность такой покорности акцентирует идею доверия
и соответствующую ей идею покровительства, патронажа18. Критикуя
понимание fides в международных отношениях как власти народа
победителя над побежденным, защищаемое в работах А. Пиганьоля
и Л. Ломбарди, А. Каркатерра показал, что Рим также нес опреде¬
ленные обязательства в отношении dedidi, интересы которых полу¬
чали судебную защиту (Liv., 28, 21, 1: arbitrium ditioque). В выражении
“deditio in fidem” идея подчинения сосредоточена в слове deditio, а не
в fides19. Некоторые тексты говорят о venire in fidem, противопоставляя
fides и potestas17 18 19 20 21. Наиболее примечательное противопоставление содер¬
жит диалог этолийских послов с консулом Манием Ацилием в 191 г.
до н.э. (Polyb., 20, 9 — 10; Liv., 36, 28, 3 — 5), где ситуативное понимание
римлянином безусловной капитуляции врага натолкнулось на устойчи¬
вую, основанную на обычаях, трактовку сдачи на милость победителя,
которая предполагала признание самостоятельности и автономной
субъектности побежденных21.
В новейшем исследовании опубликованной в 1984 бронзовой табли¬
цы из Алькантары с договором 105 г. до н.э. между римским полковод¬
цем Л. Цэзием и лузитанской общиной Сеянов Д. Нерр убедительно
17	PiganiolA. Venire in fidem // RIDA. 5. 1950. P. 5; LombardiL. Dalla “fides” alia “bona
fides”. Milano, 1961. P. 48-51.
18	Norr D. Aspekte. S. 146 sqq.
19	Carcaterra A. Intorno ai ‘bonae fidei iuditia’. Napoli, 1964. P. 195.
20	Liv., 39, 54, 7: dedisse se prius in fidem quam in potestatem populi Romani (отдаться
скорее под покровительство, чем во власть Римского народа); Val. Max., 6, 5, 1: Faliscos
non potestati, sed fidei se Romanorum rommississe (Фалиски передали себя не во власть,
но под покровительство Римлян).
21	Проблема существования общесредиземноморского публично-правового кой-
нэ, общепризнанных обычаев международных отношений, на примере данного эпи¬
зода обсуждается в работе: Norr D. Die Fides im ramis^n V6lkerrecht. Heidelberg, 1991.
S. 4 sqq. Cp.: Id. Aspekte. S. 32 sqq.
111

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
доказал, что содержащееся в формуле deditio выражение «dum populus
[senatusque] Romanus vellet» (пока того желает римский народ и сенат)
в отношении сохранения личной свободы и имущества покоренных от¬
ражает признание статуса данной общины со стороны римской публич¬
ной власти, а вовсе не ее подчинение произволу Рима22. Сама ритуальная
диалоговая форма deditio (Liv., 1, 38, 1 - 2), предполагает установление
формального равенства между сторонами, основу взаимного признания
и доверия. Именно как доверие (Vertrauen, confiance) трактуют fides
крупнейшие исследователи, как юристы, так и лингвисты23.
Было бы продуктивнее, следуя М. Фойхту24, принять за исход¬
ное более широкое значение термина — «связь». Это значение от¬
вечает этимологической близости fides с термином “foedus”, договор
(от глагола foede-sum (*foidesom), foidere, засвидетельствованного
в гимнах жрецов-Салиев: Varro, de l.l., 7, 27)25. Оно же прослеживается
в распространенных выражениях юридической и бытовой лексики, как
“fidem rumpere”, “fidem frangere” (ломать, разбивать fides)26, которое
несет в себе и идею долга, конформности общим правилам, право¬
мерности. Нарушение fides (fidem frangere) эквивалентно коварству
и предательству: “perfide agere” (Tryph. 14 disp. D. 26, 7, 55, 1 со ссылкой
на XII таблиц), “fraudem facere” (Serv., ad Aen., 6, 609: XII tab. 8, 22).
Идентичность публичной и частной fides отражена в тексте Авла
Геллия (Gell., 20, 1, 40):
Sic consules, clarissimos viros, hos-
tibus confirmandae fidei publicae
causa dedit, sic clientem in fidem
acceptum cariorem haberi quam
propinquos tuendumque esse con¬
tra cognatos censuit, neque peius
ullum facinus existimatum est quam
si cui probaretur, clientem divisui
habuisse.
Так, рижкий народ в подтверждение
публичной fides выдал врагам конеулов,
равнейших мужей; так, Ечитал, что
в отношении клиента, принятого
в fides, тедует проявлять большую за¬
боту, чем о родcтвенниках, и защищать
его от родных, и не было извентно более
тяжкого преcтупления, чем еши кто-
то обвинялcя в разрыве c клиентом.
2 Norr D. Aspekte. S. 52 sqq.
23	Ibid. S. 32 sqq; 102 sq; Freyburger G. ‘Fides’. Etude sdmantique et religieuse depuis des
origines jusqu’d l’dpoque augustdenne. Paris, 1986. P. 31 sqq.
24	Voigt M. Die XII Tafeln. Leipzig, 1882. Bd. 2. S. 709.
25	Э. Норден усматривал в этом древнейшем термине латинской публичной лексики
выражение правового (!) и религиозного чувства (Re^t^fuM und Religiositat) римского
народа: Norden E. Aus altrбmischen Prieste^^em. Leipzig, 1939. S. 224.
26	Dumezil G. ‘Credo’ et ‘fides’ // Iddes romaines. Paris, 1969. Р. 47—59.
112

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
Эпизод c выдачей консулов, возможно, относится к войне
с cамнитами 321 г. до н.э., когда в заложники, чтобы гарантиро¬
вать Кавдинский мир, заключенный консулами поcредcтвом клятвы
(sponsio), были выданы шестьсот всадников (Liv., 9, 5, 1—5). В другом
месте своего сочинения Авл Гелий приводит слова анналиста Клав¬
дия Квадригария о шестистах гражданах, выданных самнитам в за¬
ложники (Gell., 17, 2, 21). При этом отношение описывается словом
“arrabo”, эквивалентом pignus (залог), в котором идея нерушимой
связи выражена наиболее сильно. Идея связи преобладает в значении
‘fides’ над идеей подчинения как в международных отношениях, так
и в частных.
Gell., 5, 13, 2:
По обычаям римского народа было
принято и широко известно, что
после родителей в первую очередь
бедует заботиться о детях, вверен¬
ных в нашу fides и опеку; после них
ближайшее место занимают кли¬
енты, что поступили к нам в fides
и под наше покровительство; за¬
тем на третьем месте — лица,
связанные гостеприимством; затем —
родственники и свойственники.
Опека над несовершеннолетними и женщинами также понималась
как пребывание в fides опекуна, что в классической юридической тер¬
минологии выражалось как состояние свободного человека в особой
potestas. По словам Сервия Сульпиция, опека (tutela) - это “vis ас
potestas in capite libero ad tuendum eum... iure сшй data ac permissa” -
«сила и власть над свободным человеком, для его защиты ...данная
и дозволенная по гражданскому праву» (Paul., 38 ad ed., D. 26, 1, 1 pr).
“Vis ac potestas” - идеоматическое выражение (hendyadis),
распространенное в классической юриспруденции для указания
на функцию или юридическую силу акта или нормативную суть от¬
ношения, и вовсе не свидетельствует о потестарной трактовке опе¬
ки в доклассическую эпоху. В «Институциях» Юстиниана (I. 1, 13,
1), которые воспроизводят этот текст, стоит: “ius ac potestas”, — что
соотносится с идеей ius, которая лежит в основе различения лиц
Conveniebat autem fadle rnnsta-
batque, ex moribus populi Romani
primum iuxta parentes lornm te-
nere pupillos debere, fidei tutelae-
que nostrae oreditos; secundum eos
proximum lornm dientes habere,
qui sese itidem in fidem patrodni-
umque nostrum dediderunt; tum
tertio lorn esse hospites; postea esse
mgnatos adfinesque.
113

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
на самовластных и подвластных: personae sui iuris и alieni iuris27. Здесь
“ius” выражает автономию cемейcтва — familia, его творчеcкую силу, ко¬
торая концентрируетcя в личности домовладыки (pater familias), но обо¬
гащает и других домочадцев (filii familias). Potestas опекуна восполняет
дефект дееспособности подопечного, который, будучи домовладыкой,
лицом sui iuris, просто не может состоять во власти другого лица. Эта
связь служит формированию одной полноценной личности участника
оборота, отнюдь не предполагая подчинения подопечного власти опе¬
куна, подобной отцовской patria potestas. Ряд текстов различает “fides”
и “tutela”, снимая с первой потестарную семантику28.
Fides, связывающая клиента с патроном, опекуна с опекаемым,
воспринимается как полное личное подчинение, “abandon total”27 28 29 30
только с точки зрения господствующих в древности правовых
конструкций, когда лицо, лишенное familia — источника властных
полномочий субъекта, — игнорировалось правовой системой, и личная
связь с самовластным субъектом позволяла компенсировать дефекты
правосубъектности в условиях неразвитого индивидуализма30. Между
тем, о личной ответственности сторон в отношении, основанном
на fides, речь может идти только тогда, когда за лицом, отдавшимся
«под покровительство» признается волевая основа личности: ины¬
ми словами, fides позволяет воспринимать субъекта, самость кото¬
рого отрицается господствующими в обществе представлениями
об источнике частного волеопределения, в индивидуалистической
парадигме, как отдельное самоценное лицо.
6.	Среди широкого круга институтов римского гражданского права,
в которых принцип bona fides выступает критерием типа правоотно¬
шения и взаимной ответственности сторон, немало древнейших или
строго национальных форм.
27	Подробнее см.: Дождев Д.В. Римское архаическое наследственное право. М.,
1993. C. 52 слл.
28	Liv., 24, 22, 15: omnia quae suae fidei tutelaequae essent; 38, 31, 2: Mm in fidem...
tutelamque; Sen., dem., 1, 1, 5: omnia quae in fidem tutelam(que tuam venerunt); Gell., 5,
13, 5; 5, 19, 10; 20, 1, 39 sq; Apul., Plat., 2, 25; Paneg., 11, [3], 1, 5.
29	Выражение Ж. Эмбера, адепта концепции, понимающей древнюю fides как
безусловное личное подчинение: Imbert J. De la sodologie au droit: la “fides” romaine //
Melanges H. L6vy-Bruhl. Paris, 1959. P. 407-415. См. также: Imbert J. “Fides” et “Nexum” //
Studi V. Arangio-Ruiz. Vol. I. Napoli, 1953. P. 339-363; Lemosse M. L’asped primitif de la ‘fi¬
des’ // Studi P. De Frandsd. Vol. 2. Milano, 1954. P. 39-52; Lombardi L. Dalla “fides” alla
“bona fides”. P. 48 sqq, 69 sq, 90 sq.
30	Magdelain A. Remarques sur la soddd romaine arcalque // REL. 49. 1972. P. 107 sqq.
114

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
На bona fides основаны не только контракты купли-продажи, аренды,
подряда, перевозки, найма уелуг, поручения, товарищества, залога, ко¬
торые первоначально были сделками iuris gentium, ведение чужих дел без
поручения (negotiorum gestio), безымянные контракты, такие как мена,
комиссия (aestimatum) и другие, признанные контрактами iuris civilis под
влиянием Лабеона (то есть не ранее конца I в. до н.э.), и фидеикомиссы
(доверительное поручение завещателя наследнику), получившие
исковую защиту лишь в конце I в. до н.э. и только в экстраординарных
судах, — но и древний фидуциарный договор (fidutia), оформлявший
самые разнообразные отношения, в том числе установление реаль¬
ной гарантии обязательства, договоры ссуды, поклажи и поручения,
а также такие цивильные институты, как приобретение по давности
(usucapio), опега, имущественные отношения между супругами, а также
поручительство (различные формы личной гарантии обязательств).
Римские юристы не оставили исчерпывающего списка отношений
доброй совести. Наиболее полное перечисление, представленное у Гая,
не включает исков из договоров ссуды, залога и исков из безымянных
контрактов (Gai., 4, 62):
Sunt autem bonae fidei indicia
haec: ex empto vendito, locato con-
ducto, negotiorum gestorum, man-
dati, depositi, fiduciae, pro socio,
tutelae, rei uxoriae...
Ики доброй coeecmu таковы: из куп¬
ли-продажи, найма, ведения чужих
дел, поручения, поклажи, фидуциар¬
ного договора, товарищеетва, опеки,
о вещах оупруги...
В соответствующем месте «Институций» Юстиниана, помимо
перечисленных, названы даже иски о разделе общего имущества
и общего наследства (I. 4, 3, 28):
...[actio] commodati, pigneraticia,
familiae erciscundae, communi di-
vidundo, praescriptis verbis, quae
de aestimato proponitur, et ea,
quae ex permutatione competit.
...[иак] из ccydbi, из залога, о раз¬
деле наcледcтва, о разделе общей
cобcтвенноcти, жки поcредcтвом
предп^анных ^ов, [а именно], ко¬
торый даетcя по договору комиccии
и тот, что бедует из договора мены.
Расширение класса исков доброй совести следует считать вто¬
ричным, связанным у упадком дихотомии гражданского права
в постклассический период, строгого выдерживавшейся в эпоху
классики (когда деление исков на aGiones in rem и aGiones in perso¬
115

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
nam — иски вещные и личные — было основным: Gai., 4, 1)31. В процес¬
сах о разделе общего имущества по доброй совести разбирались только
личные отношения между cоcобcтвенниками, cвязанные c нанеcением
ушерба или c тем, что один из них произвел необходимые раcходы
на общую вещь32; такие отношения трактуются в юстиниановском
праве как квазиконтракты (I. 3, 27, 3—4), так как они возникают без
договора, как например, опека.
C другой стороны, Юстиниан причисляет к искам по доброй
совести и иск об истребовании наследства (petitio hereditatis),
на вторичность которого прямо указывают источники (C. 3, 31, 13, 3
a.531)33. В этом случае смешение принципов личного и вещного иска
засвидетельствовано источниками (Ulp. D. 5, 3, 25, 18), что позво¬
ляет именно с этим процессом связать неоправданное расширение
списка исков доброй совести в юстиниановской систематике, который
в доклассическую эпоху был также весьма обширен34.
Уже первый систематизатор ius сш1е, основатель европейской
юридической науки Квинт Муций Сцевола (консул 95 г. до н.э.) отво¬
дил отношениям доброй совести центральное место в римской право¬
вой системе (Сю., de off., 3, 17, 70):
Nam quanti verba illa “uti ne Ведь насколько значительны эти
propter te fidemve tua captus frau- слова: «да не пострадаю от тебя, и от
datusve sim”! quam illa aurea “ut нарушения твоей fides, и от коварства
31	Представляются обоснованными сомнения М. Таламанки в правомерности
отнесения исков о разделе общего имущества (adiones divisoria) к категории bonae
fidei iudida, достаточно распространенном в литературе (см. например, Kaser M. Das
romisAe Privat^M. Bd. I. MuMhen, 1971. S. 486, 592), тем более, что формулы этих
исков не содержат слов “ex fide bona” (Lenel O. Das Edidum perpetuum. Leipzig, 1927.
S. 208; cp. Iul. D. 10, 2, 52, 2): Talamanca M. Processo dvile (diritto romano) // ED. Vol. 36.
Milano, 1987. Nt. 457.
32	Именно в этих случаях bona fides упоминается в качестве критерия судебного реше¬
ния в iudida divisoria: Iul. D. 10, 3, 24 pr (= Gai. D. 41, 1,45); Ulp., 10, 3, 4, 2; Paul. D. 10, 3,
14, 1. В последнем тексте даже говорится, что “bonae fidei iudidum est rommum dividundo”,
и на этом основании обсуждаются обязанности общих собственников по отношению
друг к другу, подобные членам товарищества (sodi). Данное утверждение (ср. D. 10, 3,
4, 2: Шс md^aum bonae fidei est) справедливо трактуется как уподобление, приравни¬
вание (gleichhalten) а не как определение: Kaser M. Das ramisAe Private^t. Bd. I. S. 592.
33	Schindler K.H. Justinians Haftung zur Klassik. VersuA einer Darstellung an Hand seiner
Kontroversen entsAeidenden Konstitutionen. Koln; Graz, 1966. S. 177 sq.
34	Упоминание иска о вещах супруги — adio rei uxoriae — в тексте Гая (Gai., 4, 62)
реконструируется по буквам RU, в которых видят сокращенное название (siglum) иска.
См.: KaserM. ‘Oportere’ und ‘ius dvile’ // ZSS. 83. 1966. S. 24 sqq.
116

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
inter bonos bene agier et sine frau-
datione”!Sed, quidsint “boni”, et
quid sit “bene agi”, magna quaes-
tio est. Q. quidem Scaevola, pon-
tifex maximus, summam vim esse
dicebat in omnibus еos arbitriis, in
quibus adderetur “exfide bona”,
fideique bonae nomen existimabat
manare latissime, idque versari
in tutelis fiduciis mandatis, rebus
emptis venditis, conductis locatis...
in iis magni esse iudicis statuere,
praesertim cum in plerique essent
iudicia contraria, quid quemque
praestare oportet.
твоего»! еколь золотые эти:«как над¬
лежит поетупать по-доброму между
добрыми мужами и без коваритва»!
Но что значит «добрые» и что значит
«поступать по-доброму», — большой
вопроc. К тому же Кв. Сцевола, ве¬
ликий понтифик, говорил, что ве¬
личайшей иилой обрадают те шки,
в которых добавляетоя «на ооновании
доброй оовеоти», полагая, что термин
«добрая ^веить» имеет широчайшее
раепроетранение и применяетcя в де¬
лах об опеках, фидуциарных cделках,
договорах поручения, купли-прода¬
жи, найма... При этом, главная за¬
дача судьи уcтановить, тем более
что во многих делах cущеетвуют
обратные иики, кто и что обязан
предоcтавить.
Как видим, Квинт Муций, говоря об отношениях доброй совести,
называет теки, будто cводя действие принципа к процессуальному фе¬
номену. Прежде чем непосредственно проанализировать этот вопрос
следует познакомится c категорией теков по доброй совести (iudicia
bonae fidei).
2.	Иски «по доброй совести»
7.	Формулы исков по доброй совести, считались цивильными,
основанными на праве (ius) в отличие от преторских исков, основанных
на факте (fadum).
Формула35 — это процессуальное выражение правоотношения,
ставшего предметом судебного разбирательства, в форме приказа пре¬
тора (высшего судебного магистрата) судье, как разбирать дело. Фор¬
мулы исков bonae fidei призывали судью определить объем обязанности
ответчика на основании принципа доброй совести: “quidquid ob eam
rem dare faceгe oporteret ex fide bona” (все что по этому делу следует
35	Подробнее см.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. C. 181 слл.
117

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
дать, сделать по доброй совести). Например, формула иска из договора
поклажи (actio depositi) звучала таким образом:
QUOD AusAus APUD Num-
Num MENSAM ARGENTEAM
DEPOSUIT, QUA DE RE AGI-
TUR, QUIDQUID OB EAM
REM NumNum AoAo DARE
FACERE OPORTET EX FIDE
BONA, EIUS IUDEX Num-
Num AoAo CONDEMNATO.
SI NON PARET ABSOLVITO.
ПОСКОЛЬКУ А. АГЕРИИ ОСТА¬
ВИЛ НА ХРАНЕНИЕ У Н. НЕГИ-
ДИЯ СЕРЕБРЯНЫЙ СТОЛ, ПО
КАКОМУ ДЕЛУ СЕЙЧАС ИДЕТ
СПОР, ВСЕ, ЧТО ПО ЭТОМУ ДЕЛУ
А. АГЕРИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ СДЕ¬
ЛАТЬ Н. НЕГИДИЮ НА ОСНО¬
ВЕ ДОБРОЙ СОВЕСТИ, СУДЬЯ,
ОСУДИ К ЭТОМУ Н. НЕГИДИЯ
В ПОЛЬЗУ А. АГЕРИЯ, ЕСЛИ ОН
НЕ ВЕРНЕТ САМ. ЕСЛИ НЕ ВЫ¬
ЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.
Критерием объема предоставления, ожидаемого от ответчика (dare —
перенести собственность, Гасеге — сделать), выступает именно bona
fides. Хотя она и не является источником его обязанности (oportere),
притязание истца будет признанно обоснованным настолько,
насколько оно соответствует принципу добросовестности. Напри¬
мер, если какое-либо требование из правомерной сделки предполагает
предоставление, нарушающее основы нравственности, иск в этом от¬
ношении не будет иметь силы.
Pap., 28 quaest. D.22, 1, 5:
Generaliter observari convenit
bonae fidei iudicium non recipere
praestationem, quae contra bonos
mores desideretur.
Можно сделать общее заключение,
что uck по доброй ^веети не раc-
проcтраняетcя на то предоcтавление,
притязание на которое противоречит
добрым нравам.
Если обе стороны при заключении сделки или на стадии испол¬
нения поступали с умыслом (обманом), ни одна из них не получит
преимущества в процессе, так как принцип доброй совести, на ко¬
тором основано судебное разбирательство по такому делу (iudidum,
quod ex bona fide descendit - Paul. D.18, 1, 57, 3), предписывает судье
считать сам процесс неправомерным. Возможно, что дело в таком слу¬
чае даже не дойдет до судьи, так как уже претор откажет истцу в иске,
118

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
считая саму сделку ничтожной. Принцип доброй совести не совместим
с умыслом (D. 3 , 3, 34; 19, 2, 35 pr; C. 2, 3, 5). Например, договор
товарищества, относящийся к сделкам, основанным на доброй совести,
при наличии умысла (dolus malus) одной из сторон, автоматически (ipso
iure) признается ничтожным изначально.
Paul., 32 ad ed. D.17, 2, 3, 3:
Societas si dolo malo aut fraudan-
di causa coita sit, ipso iure nullius
momenti est, quia fides bona con-
traria est fraudi et dolo.
Если товарищеатво cоcтавлено по
злому умьилу или ради обмана, оно
ничтожно в еилу cамого права, так
как добрая cовеcть не cовмеcтима
c коваретвом и умьилом.
Интенция36 рассматриваемого иска “QUIDQUID OB EAM REM
DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA” призывает судью учесть
весь объем интереса истца и все возможные оправдания ответчика
и привести отношение между сторонами к стандарту bona fides, кото¬
рым определяется сама конструкция договора поклажи. Так, в случае,
если судья выявит наличие обязанности и на стороне поклажедателя,
то есть истца (например, возместить расходы, которые поклажеприни¬
матель произвел на вещь, взятую на хранение), то он в рамках одного
процесса произведет зачет встречных требований, вплоть до полно¬
го оправдания ответчика37. Если же расходы поклажепринимателя
превысят правомерные требования поклажедателя, он сможет взыскать
их по встречному иску38.
36	Формула иска bonae fidei состоит из demonstratio (демонстрации, где называются
юридические факты, состав дела), intentio (интенции — части, в которой излагается
правовое притязание истца) и TO^emm^ (кондемнации, где претор наделяет судью
властью осудить или оправдать ответчика).
37	Gandolfi C. Il deposito nella problematica della giurisprudenza romana. Milano, 1976.
P. 69 sqq.
38	Например, если принятое на хранение животное погибло в результате действия
непреодолимой силы, то поклажеприниматель, не вернувший вещь, не несет никакой
ответственности, тогда как поклажедатель все же должен будет компенсировать ему
расходы на содержание животного до его гибели. Для взыскания расходов оправданно¬
му поклажепринимателю необходимо установить со своей стороны новый процесс: в рам¬
ках одного судебного разбирательства роли истца и ответчика строго определены и ре¬
шение может быть вынесено только против одного из них. В литературе высказывалось
менение, что в процессе по иску доброй совести решение могло быть вынесено даже про¬
тив истца (например: BiondiB. Iuditia bonae fidei // AP, 1920. P. 61 sq), но оно не встретило
поддержки. Cp. Kaser M. Das ramisAe Civilprozessrecht. Mm^n, 1966, S. 265.
119

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
Iudicia bonae fidei отличались особой гибкостью: ответчик по такому
иску мог указать на пороки воли при заключении контракта, не при¬
бегая к шециальным токовым возражениям (exceptio pacti, doli, metus),
как при сделках от строго определенной интенцией39. Например,
в процеоте по току о возврате данной взаймы денежной cуммы (actio
certae creditae pecuniae) или иной вещи (condictio certae rei), обманутый
при заключении сделки должник будет осужден, еоли он не озаботится
отециально включить в формулу возражение об умыеле. Истец по току
c определенной интенцией (кондикционному) мог добиватыя только
номинальной оценки объекта предоставления на момент установления
процеота, даже еоли нетополнение долга ставило должника в более
выгодное положение, так что он мог предпочесть намеренно удер¬
жать вещь у cебя c тем, чтобы подвергну^я оcуждению. Строгий ток
не позволял кредитору даже вернуть cвое — удовлетворить негативный
интереc (как еоли бы сделки не было).
В отличие от такого тока поcредcтвом actio bonae fidei истец
истребовал не только положительный интереc по сделке (id quod
interest)40, но и тот, что оcновывалcя на дополнительных отглашениях,
заключенных в момент контракта или позже (pacta adiecta in continenti
или ex intervallo). Судебное решение должно было учитывать вcе
эти привходящие моменты, так что трактовка каждой конкретной
юридичеcкoй оттуации c позиций отответствия критерию доброй
ввести входила в обязанности cудьи (officium iudicis).
Поcкольку cудья может вынести решение, лишь установив наличие
отответствующих фактов, тогда как интенция ex fide bona не называет
отстав дела, необходима demonstratio (демонстрация - часть фор¬
мулы, вводимая отюзом “quod”, по^ольку). По форме demonstratio
отответствует фразе претор^ого эдикта41, вводившей формулу:
QUOD QUISQUE DEPOSU-
ISSE DICETUR, DE EO IN
HAEC VERBA IUDICIUM
DABO...
ЕСЛИ УТВЕРЖДАЕТСЯ, ЧТО КТО
ТО ЗАКЛЮЧИЛ СДЕЛКУ ПОКЛА
ЖИ, Я ДАМ ИСК В ТАКИХ СЛО
ВАХ...
Ответственность по току ex fide bona оказывается cвязана именно
c преторотим решением. Однако это не означает, что сам принцип
39	Kntitel R. Die Inharenz der “exception” in “Bonae fidei iudicium” // ZSS. 84. 1967.
S. 133 sqq.
40	Honsell H. ‘Quod interest’ im ‘bonae-fidei-iudicium’: Studien zum romischen Schaden-
ersatzrecht. Munchen, 1969.
41	Эта фраза, собственно, и называется “edictum”.
120

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
добросовестности принадлежит к плану преторской нормативной
системы (ius honorarium, ius praetorium).
Как сообщает Гай в «Институциях» (Gai., 4, 47), иск из договора
поклажи (также как и иск из договора ссуды) имел и другую формулу,
основанную на самом факте поклажи (т.н. formula in factum concepta):
SI PARET AumAum APUD
NumNum MENSAM AR-
GENTEAM DEPOSUISSE
EAMQUE DOLO MALO NiNi
AoAo REDDITAM NON ESSE,
QUANTI EA RES ERIT, TAN-
TAM PECUNIAM IUDEX
NumNum AoAo CONDEM-
NATO. SI NON PARET AB-
SOLVITO.
ЕСЛИ ВЫЯСНИТСЯ, ЧТО А. АГЕ-
РИЙ ОСТАВИЛ НА ХРАНЕНИЕ
У Н. НЕГИДИЯ СЕРЕБРЯНЫЙ
СТОЛ И ПО ЗЛОМУ УМЫСЛУ Н.
НЕГИДИЯ ОН НЕ БЫЛ ВОЗВРА¬
ЩЕН А. АГЕРИЮ, СУДЬЯ, ОСУДИ
Н. НЕГИДИЯ В ПОЛЬЗУ А. АГЕ-
РИЯ НА ТУ СУММУ, СКОЛЬКО
БУДЕТ СТОИТЬ ЭТА ВЕЩЬ. ЕСЛИ
НЕ ВЫЯСНИТСЯ, ОПРАВДАЙ.
Формула состоит из intentio и condemnatio в объеме стоимости вещи
на момент вынесения судебного решения. Истец должен доказать
сам факт сделки и умысел (dolus malus) ответчика, не вернувшего
вещь. Умысел презюмируется, если доказано отсутствие объектив¬
ных препятствий для возвращения вещи (Ulp. D. 16, 3, 1, 16). Для
удовлетворения своего интереса (например, для взыскания расходов
на содержание вещи) поклажеприниматель располагал встречным
иском (actio depositi contraria). Таким образом, если выяснялось на¬
личие фактов, указанных в intentio (SI PARET...), ответчик подлежал
осуждению, если не выяснялось (SI NON PARET...) оправданию.
Право истца существует лишь в процессуальном смысле, поскольку
только судебный магистрат (претор) связывает с договором поклажи
юридические последствия.
В отличие от этой формулы вышеприведенный иск bonae fidei
считается основанным на праве — formula in ius concepta: требова¬
ние по доброй совести (ex fide bona) опирается на принципы ius civile
и существует в материальном плане.
8.	Формулы in factum conceptae отражают древнейший этап в раз¬
витии преторской защиты, когда претор, наделенный высшей властью
(imperium), предписывал судье принять во внимание факт, не при¬
знанный ius civile. Иск может иметь формулу in ius concepta, только
если требование истца основано на ius civile. Наличие двух формул для
договора поклажи (а также ссуды — commodatum, ведения чужих дел без
121

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
поручения - negotiorum gestio, реального залога - pignus42 и, видимо, до¬
говора поручения — mandatum) указывает на этап в развитии контракта,
когда он не был признан цивильным правом и имел только преторскую
защиту43. Так, в списках исков доброй совести, приводимых Цицероном,
еще отсутствуют иски из договоров поклажи, ссуды, поручения и залога
(Сю., de off., 3, 17, 70; top., 17, 66; 10, 42; de nat. deor., 3, 30, 74)44.
В древности отношения поклажи, ссуды, поручения и залога
обслуживал цивильный фидуциарный договор — fiduda (Gai., 2, 60)45,
само название которого показывает, что он основывался на fides.
Ограниченность двойных формул кругом контрактов, генетическим
предшественником которых была цивильная сделка fiduda, не позво¬
ляет распространять указанный факт истории гражданского процесса
на все adiones bonae fidei, как это принято сегодня в науке46.
Показательно также, что формулы in fadum ra^eptae сохраняются
и после возникновения параллельных формул in ius, что было бы не¬
возможным, если бы соотношение между этими средствами защиты
прав состояло бы в степени признания правовой системой. Следует по¬
лагать, что возникновение исков доброй совести наряду с преторскими
исками in fadum связано именно со спецификацией отношений, ко¬
торые прежде оформлялись единообразным фидуциарным догово¬
ром (защищенным — уже в III—II вв. до н.э. — иском bonae fidei (adio
fidudae) с формулой in ius concepta)47.
Можно указать и на практические удобства, и на специфику пред¬
мета судебного разбирательства при исках bonae fidei, отличавшие их
как от иска из фидуциарного договора, так и от исков с формулой in
fadum ra^epta.
42	Не представляются обоснованными распространенные сомнения в том, что лич¬
ный иск о залоге (actio pigneratida in personam — cp. I. 4, 6, 28) имел формулу ex fide bona
(KaserM. Das ramisAe Privatrecht. Bd. I. S. 537, там же литература): o fides как основании
иска и его помещении в рубрику эдикта “De rebus deditis” прямо говорит Цельс (D. 12,
1, 1, 1). Cp. Afr. D. 47, 2, 62 (61), 3; Alex. С. 4, 24, 6; 8, 27, 4; Diod. С. 8, 27, 9.
43	См.: Segre G. Sull’etd dei giudizii di buona fede di commodato e di pegno [1906] // Soldi
vari di diritto romano. Torino, 1952. P. 83 sq.
44	Такое заключение в современной романистике общепринято: Kaser M. Das romi-
sAe Privatee^t. Bd. I. S. 486; TalamancaM. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1990. P. 547.
45	Erbe W. Die Fiduzia im romisdien Redit. Weimar, 1940. S. 137 sqq; Noordraven G. De fiduda
in het Romeinse reAt. Deventer, 1988. S. 79 sqq. Ставит под сомнение многофункциональность
фидуциарной сделки, сводя ее к двум фигурам: особой поклаже или залогу, П. Дзаннини:
Zannini P Spunti oitid per una storia del rnmmodatum. Milano, 1983. P. 28 sqq.
46	Противоречия в господствующей теории, связывающей появление исков bonae
fidei с деятельностью претора перегринов, выявил Ф. Виакер: Wieacker F. Zum Ursprung
der ‘bonae fidei iudida’ // zSs. 80. 1963. S.3—41.
47	О формуле adio fidudae см. ниже.
122

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
Демонстрация формулы in ius concepta не согласована c кон-
демнацией, в которой фраза «если не выяcнитcя...» оказывается
искусственным довеcком. Вслед за В. Аранджо-Руйцем48 логично
предположить, что она введена позднее по аналогии: глобальная ин¬
тенция формулы обнимает вcе возможные ситуации между сторонами,
включая и тот елучай, когда ответчика еледует оправдать. Вторичность
фразы «если не выяснится...», призывающей судью разобраться в самом
наличии юридических фактов, указанных в демонстрации, позволяет,
таким образом, трактовать союз QUOD («поскольку») в том смысле,
что первоначально стороны могли обратиться к претору лишь по вза¬
имному согласию, когда само наличие договора (например, поклажи),
принималось за исходный пункт для разбирательства. Иными словами,
к суду прибегали для лучшего согласования интересов, когда добрая
воля (bona fides) каждой из сторон была налицо49.
Наличие доброй воли сторон в том, чтобы признать наличие право¬
отношения, ставшего основанием для судебного разбирательства,
позволяло сосредоточить внимание на том, чтобы как можно луч¬
ше учесть все привходящие моменты, в деталях оценить конкретную
ситуацию и вынести наилучшее из возможных решений, которое бы
удовлетворило интересы обеих сторон. О необычайно высоких требо¬
ваниях к судье в процессе по иску, основанном на bona fides, говорит
Цицерон (Сю., Top., 17, 66):
In omnibus igitur iis iudiciis, in
quibus EX FIDE BONA est addi-
tum, ubi (vero) etiam UT INTER
BONOS BENE AGIER OPOR-
TET, in primisque in arbitrio rei
uxoriae, in quo est QUOD EIUS
MELIUS AEQUIUS, parati esse
debent. illi DOLUMMALUM, illi
FIDEM BONAM, illi AEQUUM
BONUM, illi QUID SOCIUM
SOCIO, QUID EUM QUINE-
GOTIA ALIENA CURASSET...
tradiderunt.
Во всех этих тяжбах по формулам, в ко¬
торых содержится фраза «по доброй
совести» или «как следует поетупать
по-доброму между добрыми [мужа¬
ми]» и прежде всего при иске о вещах
супруги, в формуле которого [стоит]:
«что является более добрым и более
справедливым», — [судьи] должны иметь
соответствующую подготовку. Там
упомянули «злой умысел», там — «до¬
брую совесть», там — «справедливое
и доброе», там — «что товарищ товари¬
щу», «что тот, кто вел чужие дела...».
48	Arangio-Ruiz V. Formule ran demonstrate // Rariora. Napoli, 1946. P. 38 sqq.
49	Сходная логика представлена в работах: Amirante L. L’origine dei rantratti di buona
fede // Studi in onore di A. Biscardi. Vol. 6. Milano, 1988. P.85-86; NorrD. Sulla spedfidtd
del mandato romano // SDHI. 60. 1994. P. 390; Marotta V. Tutela dello scambio e rammerd
mediterranei in eta arcaica e repubblicana // Ostraka. 5. 1996. P. 38.
123

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
В ссылках на «злой умысел» и на «добрую совесть» можно усмотреть
указание на формулы токов из котоетоуальных (купля-продажа,
аренда, подряд, трудовой договор, поручение) и реальных (покла¬
жа, ссуда, залог) контрактов; олова «доброе и справедливое» стояли
в иске об имуществе супруги (приданом)50, требуемом после развода
(actio rei uxoriae), а слова «что товарищ товарищу» — в иске из договора
товарищества (sodetas)51; фраза «кто вел чужие дела» употреблялась
в иске о ведении чужих дел без поручения (negotiorum gestio)52.
Различие в формулировке указывает на постепенное формирование
абстрактной конструкции, выражающей ту степень близости и взаим¬
ного признания, которая возникает среди участников товарищества
или среди друзей, по собственной инициативе принимающих на себя
отвественность за состояние чужих дел (при negotiorum gestio). Слова
“quod melius aequius” («что добрее и справедливее») в иске о приданом
соответствуют принципу bonum et aequum как наиболее естественному
и адекватному критерию правового (праведного, правомерного)
в человеческих отношениях. Вспомним знаменитое определение права
у Цельса: “Ius est ars boni et aequi”, которое можно, памятуя о правовом
значении понятия справедливость перевести так: «Право — это система
знаний о добре и справедливости»53.
Принцип bonum et aequum в представлении римских юристов
совпадает с принципом bona fides.
Сравним два текста в которых говорится о принципе взаимности,
свойственном консенсуальным контрактам (когда обязательство воз¬
никает не иначе как на обеих сторонах отношения, например, покупа¬
тель обязуется в пользу продавца, только если продавец в то же время
становится должником покупателя).
Gai., 3, 167 (= D. 44, 7, 2, 3):
В этих контрактах также одина
сторона обязуется в пользу другой
в отношении того, что одна должна
обеспечить другой по принципу доброго
и соразмерного...
50	Подробнее см.: Sollner A. Zur Vorgeschichte und Funktion der ‘actio rei uxoriae’.
Heidelberg, 1969. S. 137 sqq.
51	Arangio-Ruiz V. La sotietA in diritto romano. Napoli, 1950. P. 176 sqq.
52	Подробнее см.: Wlassak M. Zur Ges^^e der ‘negotiorum gestio’. Eine Rechtshis-
tonsAe UntersuAung. Jena, 1879. S. 153 sq.
53	Подробнее см.: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 30.
Item in his contractibus alter al-
teri obligatur de eo, quod alterum
alteri ex bono et aequo praestare
oportet...
124

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
Gai., 3 aureor. D.44,7,5 pr:
...actiones..., quibus invicem ex¬
pend possunt de eo, quod alterum
alteri ex bona fide praestare opor-
tet.
...иcки..., поcрeдcтвом которых они
могут взаимно добиватьйя того, что
одна еторона должна обетечить дру¬
гой по доброй тве^и.
Второй текст взят из позднего сочинения Гая “Libri aureorum”,
которое раньше зачастую cчитали поcтклаccичеcкой переработкой
его «Институций», но фразелогия которого в данном случае основана
на классическом словоупотреблении. Дословное совпадение контекста
показывает, что понятие ex bono et aequo эквивалентно понятию ex fide
bona. Оба выражения призваны указать критерий оценки юридической
ситуации и меры ответственности по иску.
Если при исках строгого права, например, из стипуляции (риту¬
альной формы установления обязательства путем вопросов и отве¬
тов), истец мог добиваться только того, что было указано в словах
торжественного заявления (nu^^aho), а ответчик — лишь оспаривать
формальную сторону сделки, то в исках доброй совести речь шла о ти¬
пичной для данного отношения воле сторон. Такой принцип интер¬
претации воли контрагентов выражен в тексте Ульпиана по поводу
иска из договора купли.
Ulp., 32 ad ed. D.19, 1, 11, 1:
Et in primis sciendum est in hoc
iudicio id demum deduci, quod
praestari conven 'd: cum enim sit
bonae fidei iudicium, nihil magis
bonae fidei congruit quam id praes¬
tari, quod inter contrahentes actum
est. quod si nihil conven 'd, tunc ea
praesta-buntur, quae naturaliter
insunt huius iudicii potestate.
И прежде вceго предметом разбира¬
тельства по данному иеку cтановитcя
то, что етороны определили в каче^ве
предмета предоетавления: поекольку
это жк доброй тве^и, ничто более
не тответ^вует доброй cовecти, как
обетечить то, что выражено при за¬
ключении контракта. Ecau же ничего
ипециально оговорено не было, тогда бу¬
дет обеипечено то, что ecтecтвeнным
образом входит в дeйcтвиe этого инка.
Только в эпоху высокой классики римляне несколько отошли от пер¬
воначального буквализма в трактовке обязательства из стипуляции
и создали ряд презумций, однако и классическая юриспруденция при
125

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
установлении предмета такого обязательства по-прежнему исходила
из точного cмыcла произнеcенных слов (id quod actum est)54.
Понятно, что и такой способ интерпретации волеизъявления (con¬
tra proferentem) принимает принцип формального равенства за при¬
оритетный: стипулятор (кредитор) при установлении обязательства
всегда имел возможность сформулировать вопрос точнее и избежать
неопределенности, промиссор (должник) — отказаться от заключения
сделки или переспросить непонятный запрос. Однако стипуляция по¬
рождает обязательство именно в силу произнесения слов и таким об¬
разом ставит содержание волеизъявления в строгую зависимость от его
формы (когда только явная оговорка могла служить извинением), тогда
как право призвано оформлять непосредственно сами индивидуальные
интересы, выраженные в волеопределениях сторон.
Сделки по доброй совести допускали самую полную свободу
манифестации воли, но предписывали сторонам тип возможного воле¬
изъявления (саша), которое, таким образом, оказывалось строго опре¬
деленным по содержанию. Юридическое значение и соответствующую
защиту получали только те типы интересов и установок, которые
признавались соответствующими социально одобренным целям
и принятому поведению. Правовая свобода здесь определяется тем,
что волеизъявление признанного типа получает признание и защиту
на всеобщем уровне. При допустимом отклонении (например, в ре¬
зультате простительной ошибки) волеизъявление будет воспринято
и зафиксировано как типичное — в соответствии с общественными
ожиданиями, установившимися и существующими для данного типа
интересов и отношений.
Другим существенным достоинством исков доброй совести была
неопределенность интенции и зависимой от нее кондемнации, когда
судья не был связан необходимостью оправдывать ответчика, если
притязание истца хоть в чем-то не соответствовало его праву55. В этих
исках формула содержит столь общий призыв к судье, что истец мог
расчитывать на удовлетворение даже в случае, если во время процесса
выяснялось, что большая часть его ожиданий необоснованна. С дру¬
гой стороны, он мог получить и намного больше, чем расчитывал,
если неправомерное поведение должника отягощало ответственность
за неисполнение.
54	См.: Pringsheim F. Id quod artum est // ZSS. 77. 1960. S. 1 sqq
55	В исках доброй совести, таким образом, превышение требования (pluris petitio)
невозможно технически.
126

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
Отсутствие строгого формализма, ориентация на удовлетворение
положительного интереса по сделке, а не на компенсацию в виде номи¬
нальной денежной оценки, зависимость от заинтересованности сторон
в восстановлении справедливости как соответствия общему стандарту
поведения, — делают иски доброй совести наиболее совершенным
средством защиты в римском праве.
3.	Соотношение процессуального и материального
в феномене доброй совести
9.	Принцип bona fides, на основании которого определяется объем
присуждения по иску, предстает наиболее адекватным выражением
идеи гражданского оборота, свободы договора, взаимного признания
как условия правового общения, автономии индивидуальной воли.
Остается, однако, открытым вопрос, насколько обязанность ответ¬
чика зависит от усмотрения судьи и не сводится ли принцип доброй
совести к произволу частного лица, наделенного претором судебной
властью по конкретному делу. Присутствие в формулах исков доброй
совести термина “oportere”, указывающего на цивильную обязанность
ответчика на момент установления процесса (litis rantestatio), отводит
выражению “ex fide bona” роль квалифицирующего придатка, марги¬
нального уточнения, лишенного нормативной силы. Один из самых
тонких исследователей римского гражданского процесса Г. Броджини
видел роль судьи в том, что он определяет лишь объем ответственности,
но не наличие обязанности. Иными словами, ex fide bona — это кри¬
терий для судебного решения, а не основание права истца56. А. Кар-
катерра полагал, что bona fides, будучи критерием для решения судьи,
определяет содержание (дает форму) oportere, создавая тем самым
обязанность ответчика57. Здесь процессуальный аспект отношения
смешивается с материальным: после установление процесса (litis
^^estat^) должник более не несет обязанности, так как происходит
преобразование (новация) отношения, превращающая его в ответчика
по иску. Вопрос в том и состоит, является ли bona fides основанием
для требования кредитора и установления процесса. Если бы bona
fides только определяла объем ответственности, она была бы лишь
56	Broggini G. Iudex arbiterve. Prolegomena zum Offitium des rбmischen Privatrichters.
Koln, 1957. S. 194 sq; 209.
57	Carcaterra A. La buona fede in diritto romano. Bari, 1956. P. 71 sq.
127

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
одним из источников обязанности ответчика по исполнению судебного
решения, то есть имела бы исключительно судебную природу. Само
выражение “ex fide bona” говорит о том, что добрая совесть выступает
однопорядковым ius civile нормативным источником требования, а не
критерием судебной оценки: в противном случае вместо предлога “ex”
(ср. adio ex stipulatu — иск на основании стипуляции, из стипуляции)
стояло бы “se^ndum bonam fidem”.
По сути соглашаясь с тем, что bona fides не является нормативным
основанием для oportere, Л. Ломбарди отмечает, что “ex fide bona”
стоит в интенции иска (“quidquid dare facere ex fide bona oportet”), а не
в кондемнации: “quidquid” - это содержание oportere, которое лишь
получает определенность в момент вынесения решения. Норматив¬
ным основанием обязанности ответчика (oportere) является ius, что
согласуется и с тем, что формулы исков доброй совести это формулы
in ius conceptae58.
Это заключение также противоречиво: с нормативной точки зре¬
ния, oportere не является содержательно неопределенным, поскольку
каузальный характер иска (только отношения определенного типа —
causa — пользовались защитой посредством iudida bonae fidei) предпо¬
лагает известность предмета сделки или юридического факта, на ко¬
тором истец основывал свое притязание. Объем ответственности
может быть самым разным в зависимости от обстоятельств дела,
но правомерность или неправомерность притязания истца —
собственно oportere — определяется не судебным усмотрением, а нор¬
мативным порядком. И если предмет правового ожидания истца —
quidquid — стоит в зависимости от bona fides, то bona fides будет одно-
порядкова oportere59, а значит — самому ius сМЬ.
Неопределенность интенции (как и кондемнации) не означа¬
ет неопределенности обязанности с точки зрения ius сшЬ, напро¬
тив именно ясность критерия позволяет отнести определение объема
ответственности за неисполнение к ведению частного лица (arbiter, iudex
privatus), которое не могло быть надлежащим образом профессионально
подготовлено, вопреки пожеланию Цицерона. Нормативная роль судьи
потому и представляет собой offitium (долг, общественную обязанность),
что она формально определена и является одной из функций правовой
системы, в рамках которой — и как момент которой — существуют и от¬
ношения, построенные на доброй совести.
58	LombardiL. Dalla “fides” alia “bona fides”. P. 197 sqq.
59	Cp. Kunkel W. Fides als schбpferisches Element im rбmischen Schuldrecht // Festschгift
P. Ens^alier. Bd. 2. Weimar, 1939, S. 13 sqq.
128

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
Те исследователи, которые видели в bona fides основание иска60, все
же исходили из вторичности признания этих отношений на уровне ius
civile и полагали, что нормативным источником обязанности ответ¬
чика — oportere — являлось преторское право61. В этом они следовали
тезису Э. Хушке о том, что bona fides получила значение в юрисдикции
претора перегринов (praetor peregrinus) - специального судебного
магистрата, ведавшего делами, в которых хотя бы одна из сторон была
чужестранцем.
Концепция Хушке основана на том, что большинство контрактов
bonae fidei принадлежали ius gentium (Gai., 3, 154; D. 2, 14 ,4 pr - 1; 18,
1, 1, 2; 19, 2, 1; 50, 17, 84, 1). Хотя сегодня понимание ius gentium значи¬
тельно изменилось, bona fides по-прежнему мыслится как вторичный
по отношению к ius dvile принцип, развившийся в обороте перегри¬
нов и привнесенный в собственно римское право через преторские
процессуальные формы62.
Однако анализ именно процессуальной проблематики вызывает
сомнения в основательности утвердившегося в науке взгляда. Ци¬
церон (Сю., de off., 3, 15, 61) указывает, что процессы, в которых до¬
бавлялось “ex fide bona” (т.е., iuditia bonae fidei) считались iudida sine
lege, судебными разбирательствами без закона. В романистике этот
факт интерпретировался по-разному. Одни (Г. Дернбург, О. Карлова)
считали, что речь идет об отсутствии правового основания для иска,
другие (Б. Арндс, А. Уббелоде), что законного основания было лише¬
но судебное решение. Наибольшим авторитетом пользуется мнение
М. Влассака63, по которому имелись в виду судебные разбирательства,
основанные на власти магистратов (преторов) и сведения Цицерона
относятся к той эпохе, когда сделки bonae fidei еще не вошли в ius
dvile. Такое понимание соответствует фундаментальному различению
0 Kruger H. Zur Geschichte der Entstehung der ‘bona fidei iuditia’ // ZSS. 1890. S. 165
sqq; Karlowa O. RomisAe КссЙ^сзсЫсМс. Bd. 2. Leipzig, 1902. S. 682 sq.
61	Lenel O. Das Editium perpetuum. S. 4, A. 1. Показательно, что эта точка зрения
практически смыкается с взглядом Л. Ломбарди, который, критикуя тех, кто видит
в bona fides особую нормативную систему для перегринов, указывал на отсутствие ка¬
кого-либо “ius bonae fidei”, в отличие от динамично развивавшегося именно в плане ре¬
гулирования отношений с участием чужестранцев ius honorarium (преторского права).
См.: LombardiL. Op. tit. P. 189.
62	Serrao F. La ‘iurisditiio’ del pretore peregrino. Milano, 1956. P. 38-55; Pugliese G.
Il processo formulare. Milano, 1963. P. 48 sqq.; Kaser M. Das romisAe Privae'eAt. Bd. I.
S. 406; Tondo S. Profilo di storia TOstituzionale romana. Milano, 1991. P. 182 sq.
63	WlassakM. RomisAe Processgesetze. Wien, 1926. Bd. 2. S. 252.
129

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
в римском классическом праве двух видов судебных разбирательств
(Gai., 4, 103—104): законных — iudicia legitima и основанных на высшей
власти (imperium) судебных магистратов — iudida imperio rantinentia.
Это различие имело значение для преклюзивного эффекта litis
повторное разбирательство по тому же делу не допускалось
либо ipso iure (в силу самого права), так как истец утрачивал требование
в материальном плане (в плане ius dvile) и не мог повторить процесс,
либо ope exceptionis (в силу искового возражения), когда иск у актив¬
ной стороны в отношении сохранялся, но его вчинение могло быть
парализовано специальным исковым возражением (эксцепцией) —
exceptio rei in iudidum dedudae (о том, что по этому делу однажды
уже был установлен процесс, т.е. что оно уже было предметом litis
^d^sta^o). Ipso iure погашалось только требование по личному иску
(in personam), предъявленное в iudidum legitimum, если иск имел фор¬
мулу in ius ra^epta (Gai., 4, 107):
Si vero legitimo iudicio in personam
actum sit ea formula quae iuris ci-
vilis habet intentionem, postea ipso
iure deeadem re agi non potest, et
ob id exceptio supervacua est; si
vero vel in rem vel in factum ac¬
tum fuerit, ipso iure nihilo minus
postea agi potest, et ob id exceptio
necessaria est rei iudicatae vel in
iudicium deductae.
Если же в законном судебномразбира-
телъетве вчинялcя личный иек c фор¬
мулой, которая имеет интенцию,
оcнованную на ius civile, то по^е иек
по тому же делу не допуcкалcя в аилу
cамого права и э^цепция была излиш¬
ней; еоли же вчинялcя вещный иек или
жк c формулой, оонованной на факте,
то по^е в шлу cамого права право
на жк тем не менее cохранялоcъ и по¬
этому была необходима экщепция
о том, что по этому делу было выне-
cено cудебное решение, или о том, что
дело уже было предметом тяжбы.
Различное действие преклюзивного эффекта litis rantes^^ по¬
родило примечательную контроверзу среди классических юристов,
которая весьма информативна для вопроса о характере исков до¬
брой совести. Гай (Gai., 4, 114; ср. I. 4, 12, 2) сообщает, что его учи¬
теля — юристы сабинианской школы — допускали право ответчика
на исполнение обязательства после установления процесса, тогда
как авторы прокулианской школы придерживались строгого взгляда,
что он все равно должен быть осужден (но мог потом расчитывать
на преторскую защиту, чтобы избежать повторного исполнения в поль¬
130

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
зу победителя процесса), делая исключение только для исков доброй
совести, поскольку в них предусматривалаcь cвобода усмотрения судьи
Иными словами, сабинианцы игнорировали новирующий эффект litis
contestatio, будто на стороне истца и после установления процесса
сохранялось право требования в материальном плане.
Их оппоненты, в соответствии с древним взлядом (Gai., 3, 180), по¬
лагали, что после litis contestatio обязательство ответчика новируется
настолько, что исполнение уже не может повлиять на судебное ре¬
шение. Исключение, которое они делают для iudicia bonae fidei озна¬
чает, что здесь и после litis contestatio активная сторона в отношении
сохраняла право из обязательства в материальном плане, т.е. в этих
судебных разбирательствах требование истца не погашалось ipso iure.
Поскольку все иски доброй совести представляли собой actiones in
personam, а формула in factum concepta не содержала слов “ex fide
bona”, следует считать, что мнение прокулианцев отражает тот этап
в становлении этого вида гражданского процесса, когда он основывался
на imperium претора.
Выявленное соответствие показывает, что власти судебного
магистрата — как обычно считается, претора перегринов — было
недостаточно, чтобы парализовать требование истца в материальном
плане. Следовательно, правоотношения, защищенные исками bonae
fidei, принадлежали ius civile, даже если не предусматривались зако¬
ном64. Этот вывод согласуется с отмеченной выше структурой формул
с demonstratio, в которых выражено юридическое значение опреде¬
ленных актов и сделок65.
4.	Юридический характер fides в ритуалах ius civile
10.	Мы уже видели, что целый ряд древнейших отношений ius civile
основан на bona fides и защищен исками доброй совести. Осуждение
по искам доброй совести вело к infamia (бесчестью). Некоторые
исследователи66 видят в этом реликт древней сакральной санкции sacer
esto, делая отсюда вывод о том, что собственно юридическое значение
64	Так, Цицерон (Cic., de off., 3, 15, 61) противопоставляет защиту от злого умысла
(dolus malus), основанную на законе, как опека по закону XII таблиц, и отношения, за¬
щищенные исками bonae fidei без закона, явно оставаясь в рамках ius civile.
65	Cp. Kunkel W. Fides als schopferisches Element. S. 1 sqq.
66	Например: Amirante L. L’origine dei contratti di buona fede. P. 85.
131

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
fides приобретает только в тех отношениях, которые выходят за рам¬
ки квиритской общины, т.е. не ранее учреждения претора перегри¬
нов. Связь сакральной санкции с fides (точнее, ее антиподом — fraus)
представлена в законе Ромула, воспроизведенном в законах XII таблиц
(8,21): PATRONUS SI CLIENTI FRAUDEM FECIT SACER ESTO
(если патрон совершит коварство в отношении клиента, пусть будет
посвящен подземнным богам).
Из разъяснений древних авторов следует, что sacertas ставила че¬
ловека вне божеского и человеческого закона. Того, кто был объявлен
sacer дозволялось безнаказанно убить (Fest., p.424 L; Dionys., 2, 10, 3),
его имущество конфисковывалось в пользу храма Цереры (Сю., pro
Tul., 48)67. На деле это означает тотальную редукцию личного статуса,
что в сравнении с бесчестьем (infamia), последствия которого были на¬
много менее тяжки, создает впечатление архаичной и релизигиозной
по содержанию санкции. Однако древность знает и другие виды ре¬
дукции статуса должника, которая воплощалась в личном подчинении
кредитору (в форме nexum, manus Ыесйо68).
Сакральный характер санкции за нарушение fides, связан, скорее
с господствующими в обществе представлениями, семиотическим
узусом, и проявляется в плане обозначения, а не явления. Вместе
с изменением общественного сознания, меняется и личный эффект
санкции за коварство. Во всяком случае, сакральная санкция говорит
не в пользу квиритской исключительности отношений, построенных
на fides, в предполагаемую доюридическую эпоху этого принци¬
па. Sacertas в большинстве ситуаций связана с плебейской частью
римской общины. Так, объявляется sacer посягнувший на личность
плебейского трибуна, о чем и говорят вышеприведенные источники.
Эта неприкосновенность была установлена особыми сакральными
законами (Fest., s.v. leges sa^atae, p.424 L), принятыми после первой
сецессии плебса в 494 г. до н.э. Церера — плебейская богиня. Кли¬
ентами обычно становились непатриции. Религиозное основание
утверждается там, где слабо развито юридическое. В эпоху до приня¬
тия XII таблиц в таком положении находился именно плебс, который
не мог расчитывать на равенство перед законом69. Иными словами, 67 68 6967	О значении санкции sacer esto см.: FioriR. Homo sacer. Roma, 1996. P. 66 sq.
68	Подробнее см.: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 176 слл; Он же. Основа¬
ние защиты владения в римском праве. М.,1996. С. 100 слл.
69	Значение принятия XII таблиц как акта установления равенства граждан перед
законом подчеркивается римской исторической традицией: Liv., 3, 31, 7; 3, 56, 9; Taa,
Ann., 3, 27.
132

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
сакральный характер санкции закона Ромула говорит не о сакральном
характере fides, а о неюридичеcкой природе cвязи патрона c клиен¬
том в начале римской истории. Постепенное «обмирщение» име¬
ет cвоим предметом не fides, а те отношения, которые в глубокой
древности были защищены неюридичеcкими cредствами, постольку
cуществовали в той cфере триального взаимодействия, которая
не допускала свободу личности и автономию воли.
11.	Если обратиться к первому договору Рима с Карфагеном, за¬
ключенному также до принятия законов XII таблиц, можно увидеть,
что в торговых отношениях, субъекты которых более свободны от груп¬
повых ограничителей, fides носит юридический характер, являясь
источником нормативности. Текст договора дошел в труде Полибия
(Polyb., 3, 22, 4 и 8 - 10):
Быть дружбе между римлянами и союзниками и карфагенянами
c еоюзниками на нижеследующихуеловиях...
Явившиеся по торговым делам не могут совершить никакой
сделки иначе, как при посредничестве глашатая или писца. В от-
ношени всего того, что в присутствии этих свидетелей будет про¬
дано в Ливии или в Сардинии, продавец будет пользоваться публич¬
ной fides. Если кто из римлян явится в подвластную карфагенянам
Сицилию, то во всем будет пользоваться одинаковыми правами
с карфагенянами...
Эту цитату Полибий (3, 23, 4) комментирует следующим образом:
По торговым делам римлянам дозволяется приходить в Карфа¬
ген и во всякий другой город Ливии по сю сторону Прекрасного мыса,
а также на Сардинию и подчиненную карфагенянам часть Сицилии,
причем карфагеняне ручаются обеспечить на основе публичной fides
каждому его право.
По словам самого Полибия (3, 22, 3), он выполнил перевод
на греческий с латыни, причем со всей возможной точностью, «ибо
и у римлян нынешний язык настолько отличается от древнего, что
некоторые выражения договора могут быть поняты с трудом лишь
весьма сведущими и внимательными читателями».
Итак, для восстановления смысла договора необходим обратный
перевод на латынь и при этом с учетом того, что архаический язык
133

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
памятника римские знатоки (имеются в виду, очевидно, prudentes —
юристы) не смогли объяснить греческому историку до конца70.
Слова “бццооСа nioxig” в тексте договора и в толковании Полибия
соответствуют латинским “риЪИса fides” (так что в переводе вместе
русского заменителя удобнее было просто поставить латынь).
Слово, традиционно передаваемое в переводах Полибия термином
«продавец», в оригинале представлено формой причастия совершенного
вида от глагола адобСбощ (от-давать), который может означать также
и «покупать» и указывать на осуществление предоставления по договору
вообще. Латинским оригиналом этого искусно подобранного Полиби¬
ем терминологического эквивалента может быть только “venum dare”
(откуда vendere, продавать), зафиксированное в законе XII таблиц 4,2 Ъ
(Ulp., 10, 1): SI PATER FILIUM TER VENUMDUIT, FILIUS A PATRE
LIBER ESTO (Если домовладыка трижды продасть подвластного сына,
пусть сын будет свободен от домовладыки). Закон приписывается еще
Ромулу (Fest., р.336 L). Он ограничивал возможность распоряжаться
подвластными как рабочей силой, выдавая их другим лицам на условиях,
близких к рабским (in mandpio). Выдача производилась в форме ман-
ципации (manapium) — символической продажи (imaginaria venditio),
по словам Гая (Gai., 1,119; cp. 1,113). Итак, “vendere” — эквивалент
“mancipare”. Косвенно этот вывод подтверждается словами Помпония
из комментария к сочинению Кв.Муция Сцеволы (Pomp., 18 ad О.Мис.
D.40, 7, 29, 1):
...lex duodecim tabularum emp- ...считается, что закон Двенадца-
tionis verbo omnem alienationem ти таблиц обозначал словом «купля»
complexa videretur...	всякое отчуждение...
“Emere” значит «покупать», «приобретать». Но такое же значение
в предклассический период утвердилось за словом “mancipare”, кото¬
рое в эпоху XII таблиц означало «отчуждать» (venum dare).
Выражение “ицри| Kai уравватейд” (глашатай и писец) пред¬
ставляет собой передачу латинского словосочетания с единым зна¬
чением (hendyadis), аналогом которого может выступать “interpres
arbiterve”, встречающееся в рассказе Ливия о роли Менения Агрип¬
пы, выступившего посредником во время первой сецессии плебса. 7070	Это признание Полибия лишь добавляет доверия к его сведениям: Цицерон (de
leg., 2, 25, 64) свидетельствует, что уже Секст Элий (консул 198 г. до н.э., младший
современник Полибия), автор комментария к XII таблицам, недостаточно понимал
смысл некоторых законов.
134

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
Недавно, опираясь на свидетельства о распространении официаль¬
ных посредников при сделках в странах Восточного Средиземномо¬
рья, А.Мартино отождествил фигуру, упоминаемую в договоре Рима
с Карфагеном с семитским “rb”, поддержав на этой основе новую
(более убедительную, чем прежние) этимологию термина arbiter71. Эта
реконструкция получила продолжение в работе В.Маротты, который
выводит из отождествления терминов новую гипотезу о происхождении
римских арбитражных судов (arbitria) в сфере международной торговли,
тем более что традиция сохранила немало сведений о существовании
в Риме эмпория (торжища для иностранцев) с незапамятных вре¬
мен72. Эта концепция, опирающаяся и на археологические данные
о присутствии восточных купцов в Лации и южной Этрурии уже в VI в.
до н.э., открывает новую главу в изучении исков доброй совести и «права
народов».
Известно, что первоначально судопроизводство по доброй совести
велось третейскими судьями — арбитрами, так что источники строго
различают arbitria bonae fidei и законные судебные разбирательства -
iuditia legitima (Ос., de off., 3, 17, 70; pro Ros^, 4, 10 — 13)73.
Противопоставление как будто предполагает, что процесс по доброй
совести законным не считается (ср. рассмотренное выше74 выражение
“iuditia sine lege” — Сю., de off., 3, 15, 61). Именно такую интерпрета¬
цию предложил недавно Ф.Галло, полагая, что при этом подходе вто-
ричность цивильного характера iuditia bonae fidei выявляет преторское
происхождение (естественно, в суде претора перегринов) этих форм
защиты75. В речи в защиту Росция Цицерон противопоставляет iuditia
legitima и arbitria honoraria (Сю., pro Rosd, 5, 15). Очевидно, отсюда
нельзя делать вывод о том, что все иски доброй совести были в эпо¬
ху Цицерона преторскими76, однако приведенные данные позволя¬
ют рассматривать международную торговлю в качестве источника
основных отношений коммерческого оборота (таких, как купля-про¬
дажа, во всяком случае).
Martino А. Arbiter. Roma, 1986. P. 46 sqq.
72	Marotta V. Op.tit. P. 25 sqq. Скетпически отнесся к этой гипотезе Д. Нерр: Norr D.
Aspekte. S. 109.
73	См.: Broggini G. Op. dt. S. 189 sqq; 227 sqq.
74	См. выше, с. 129.
75 Gallo F. Synallagma e ron'endo nel mndatto. R^rehe degli archetipi della categoria
contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne. Torino, 1992. P. 56, nt. 84.
76	Как это делает Ф. Галло: Gallo F. Op.dt. P.67, nt. 109.
135

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
Представляется более взвешенной позиция прежних исследова¬
телей, которые уcматривали в первоначальном обоcоблении arbitria
от iudicia cвидетельcтво того, что arbiter обладал значительными ав¬
тономными судебными полномочиями, основанием которых как раз
и выступала fides77.
Можно также поставить под сомнение параллель между посред¬
ником, упомянутым в договоре с Карфагеном, и арбитром, обла¬
давшим судебными полномочиями. Данные о посредниках в обы¬
чаях восточносредиземноморской торговли говорят о том, что роль
«посредника» никогда не достигала судебной, его функции ограни¬
чивались завидетельствованием, регистрацией и гарантией дейст¬
венности сделки78. Отсюда распространенная трактовка публичной fides,
упоминаемой в договоре, как гарантии сделки, а исходя из конкрет¬
ной гипотезы, рассматриваемой в тексте, — обеспечения встречного
предоставления тому из контрагентов, кто первым произвел исполнение
(«продавцу»). Эта роль выявляет нормативный характер данной fides,
что отрицает наличие особых полномочий у посредника.
Придерживаясь выявленного латинского соответствия слову «про¬
давать» — “venum dare” (т.е. совершать сделку в формально опреде¬
ленном порядке, подобно манципации), можно показать, что fides,
упоминаемая в договоре, является публичной в том смысле, что она
уравнивает участников отношения, ставя их в одинаково обеспеченное
положение при соблюдении формальностей, предусмотренных дого¬
вором. Договор (foedus, от fides) является нормативной базой сделок
между римлянами и карфагенянами. Fides обеспечивает формальное
равенство сторон, также как договор, преодолевая международный
конфликт, — политическую защиту и личную безопасность.
В Институциях Юстиниана декларируется принцип обеспечения
права контрагента, первым осуществившего исполнение (I. 2, 1, 41):
... [res] venditae vero et traditae
non aliter emptori adquiruntur,
quam si is venditoripretium solvent
vel alio modo ei satisfecerit, veluti
expromissore autpignori dato. quod
cavetur quidem etiam lege duodec-
...проданная же и переданная вещь
приобретаетcя покупателю только
в том шучае, еши он уплатит про¬
давцу цену или даат ему обетечение
каким-либо иным образом, напри¬
мер предоставив поручителя или за-
Wieacker F. Op. tit. S. 33 sqq; Luzzatto G.I. L’art. 1470 с.с. e la rampravendita ronsen-
suale romana // Rivista di diritto processuale tivile. 1965. P. 926 sqq.
78	Frezza P. Ius gentium // RIDA. 3. 1950. P. 216, nt. 11.
136

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
im tabularum: tamen recte dicitur
et iure gentium, id est iure naturali,
id effici. Sed si is qui vendidit fidem
emptoris secutus fuerit, dicendum
est statim rem emptoris fieri.
лог. Это предуcматриваетcя даже
законом XII таблиц, однако правиль¬
но говоритcя, что этого требует
и вcеобщее, то ееть, еетеетвенное
право. Но и е(ли тот, кто продал,
положите на fides покупателя, оледует
оказать, что вещь еразу же cтановитcя
cобcтвенноcтью покупателя.
Помимо «права народов» и «естественного права» текст упоминает
закон XII таблиц. Таким образом, перед нами принцип, общий как ius
civile, так и ius gentium.
Такой вывод подтверждает текст Помпония из комментария
к Кв. Муцию, в котором воcпроизводитcя тот же ряд уеловий перехода
cобcтвенноcти при исполнении продавцом обязательства из купли-
продажи.
Pomp 31 ad Q.Muc. D. 18, 1, 19:
Quod vendidi non aliter fit accipi-
entis, quam si autpretium nobis so-
lutum sit aut satis eo nomine factum
vel etiam fidem habuerimus emptori
sine ulla satisfactione.
То, что я продал, cтановитcя cоб-
cтвенноcтью получившего, не иначе
как ети нам уплачена покупная цена,
или c его атороны дано обеспечение или
мы доверимся покупателю без ввякого
обеcпечения.
Известно79, что выражение “fidem sequi (habere)” в юстиниановских
и постклассических текстах практически не встречается (fidem sequi —
только в C. 7, 58, 3; 7, 72, 2 A. Sev. et Gord.; fidem habere — CTh. 10,
18, 1 a.315 Const.; 11, 39, 3 a.334 Const. = C. 4, 20, 9; C. 4, 22, 5 Diod),
логично признать, что текст Институций Юстиниана воспроизводит
классический источник80. Приспосабливая древний принцип81 к но¬
вым правовым системам (ius dvile, ius gentium), текст разворачивает
прежний синкретичный знак, денотат которого неизбежно указыва¬
79	Feenstra R. Fidem emptoris sequi // Studi U.E.Paoli. Firenze, 1955. P. 284 sq.
80	Детальную критику текста см.: Дождев Д.В. Основание защиты владения. C. 111
слл; 120 слл.
81	Понятно, что в XII таблицах речь не могла идти об emptio venditio — институте ius
gentium - и обсуждалась манципация.
137

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
ет на манципацию (как слово “vendere”), при которой уплата цены
символизируется передачей «продавцу» медного бруска (тогда как
реальная уплата остается за кадром ритуала).
“Fidem sequi” оказывается одним из эффектов манципационного
ритуала, а олова первого договора c Карфагеном получают cмыcл:
еоли использована ритуальная форма сделки, позиция отчуждателя
и его притязание на встречное исполнение получает правовую защиту.
В «посреднике» следует видеть функционера, подобного римскому
весодержателю (libripens), а не эллинистического рыночного надзи¬
рателя (или нотауриуса) или (хуже известного) семитского арбитра-
судью.
Обобщающим названием для манципационно ритуала в древности
было “nexum” (Varro, de l. l., 5, 107). Nexum (дословно — «связь») и fides
синонимы. Так, описывая законодательную отмену nexum в 326 г.
до н.э., Ливий говорит об упразднении «оков fides» (Liv., 8, 28, 3:
vin^li fidei levavit). “Fides” в этом контексте относится не к кредито¬
ру, а к должнику82: именно в его лице, в его социально значимой роли
происходит обзепризнанная перемена с установлением обязательства,
лично подчиняющего его кредитору.
Характер fides как основы соглашения между лицами, связанными
в одну релевантную в процессе социального взаимодействия persona
непосредственно зависит от ритуальной формы установления этой связи
(nexum), когда контрагенты в формальном аспекте отождествляются
друг с другом по одному основанию — обладанию вещью, объектом
соглашения.
Индивидуалистически определенное непосредственное отноше¬
ние к вещи оказывается возможным только с отказом от собственной
независимости, но именно в этом отказе — обратной стороной которого
является признание самоценности другого лица — осуществляется
освобождение участника оборота от групповых форм общежития и ми¬
ровосприятия, преодолевается зависимость индивида от семейной
группы и от иных специально-ролевых связей, подавляющих и подме¬
няющих собственные интересы личности. Fides, позволяя участникам
отношения различать друг друга как субъектов, служит компенсатором
неизбежного поглощения личности контрагента (в ее формальном
восприятии) при вторжении в сферу признанного контроля другого
лица, собственника приобретаемой вещи. Взаимоуважение сторон,
взаимное признание, которое формализуется в правовой принцип
82
LombardiL. Op. tit. P. 127; Norr D. Aspekte. S. 86.
138

Добросовестность (bona fides) как правовой принцип
bona fides, обеспечивает социальную значимость отдельной личности
как таковой, ведет к осознанию cебя и cвоих интересов.
Fides — это первичная форма, в которой воплощается самоценность
индивида. Этот гуманистический потенциал одного из центральных
принципов правосознания демонстирует социальную ценность само¬
го права.

ПРАВОВОЕ ОБЩЕНИЕ: ОПЫТ РИМСКОГО ПРАВА
1. Методологические предпосылки. — 2. Становление гражданской организации
(civitas) и гражданского права (ius civile). — 3. Право публичное и частное. —
4. Патриархальная семья и индивид. — 5. Формы признания вещей. — 6. Раз¬
витие частного взаимодействия как форм и способов признания автономии
отдельных лиц. — 7. Доверие и доверительность. — 8. Fides в договорах, сделках
и судебных исках
§ 1. Методологические предпосылки
Предметные интересы, имеющие социальное измерение, опосре¬
дуются правом таким образом, что формализованные по принципу
формального равенства и эквивалентности блага соотносятся с особым
уровнем личности, заключающим в себе горизонт всеобщего, — сво¬
бодным индивидом. Социально значимое обладание благами имеет
нормативную природу, формируя в соответствии с принципом права
и сами блага, и субъекта обладания и устанавливая связь между лицом
и благом в качестве одного из моментов социального взаимодействия* 1.
Право — формальная система, она не может непосредственно усва¬
ивать внешнее, фактическое, но может его преобразовывать, созда¬
вая соответствия из собственных элементов, обогащая свою систему
и подчиняя внешний мир своему воздействию (что, собственно, и со¬
ставляет «регулирование»). Начало этого процесса — начало права
и возникновение права как системы2. Можно сказать, что система
права и есть форма взаимодействия формально-правовых личностей,
а внешний системе мир — в человеческом измерении — представ¬
ляет собой социальные взаимодействия, которые не подчиняются
принципу равенства — несоциализированное и неформализованное
(нецивилизованное) в человеке (в структуре личности): доправовое
Впервые опубликовано в издании: Правовое общение. Постановка проблемы /
Отв. ред. Л.С. Мамут. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 100-156.
1	О возможности внешнего Мое только в нормативном измерении см.: Кант И. Ме¬
тафизика нравов в двух частях. Часть первая // Сочинения в шести томах. Т. 4. Ч. 2. М.:
Мысль, 1965. С. 158 (§ 5).
2	Современное понимание системы применительно к обществу см.: Луман Н. Со¬
циальные системы. Очерк общей теории. СПб., 2007.
140

Правовое общение: опыт римского права
(доцивилизационное — как сферы личности, на которые действие
формы не распространяется), неправовое (сферы социального, отри¬
цающие равенство) и правонарушающее (сферы личности, которые
обнимаются правовой формой, но ей противоречат, выход за пределы
цензуры: отклонения, протесты, проступки).
Понятно, что восприятие этого взаимодействия как коммуни¬
кации, определяется прежде всего коммуникативными свойства¬
ми субъектов права, которые, однако, как элементы системы — при
аналитическом подходе — отнюдь не нуждаются в этих свойствах.
Для функционирования системы существенно поддержание и вос¬
производство качества составляющих ее элементов, а не обмен ин¬
формацией между ними. Семиотическая сторона взаимодействия
воспринимается как необходимая только потому, что она дана как
объективная характеристика большинства доступных восприятию
актов взаимодействия, тогда как сами формы взаимодействия, связи
и отношения, составляющие систему, актов сообщения и восприятия
не предполагают. Воспроизведение сущностных свойств системы
в конкретных связях и отношениях — как единственных формах ее
бытия — фиксируется (отражается) и в порождающем отношение
акте (конститутивном акте), обладающем коммуникативной сто¬
роной, что, однако, не сводит само взаимодействие к коммуника¬
ции, но подчиняет принципам системы (права) и коммуникацию
в ее семиотическом и прагматическом аспектах. Сообщением будет
и акт имущественного обмена, эквивалентность которого опреде¬
ляется принципом равенства, который управляет всеми элементами
и институтами системы. Если эквивалентность обмена — свойство,
наведенное параметрами системы, в рамках которой обмен только
и становится возможным, то коммуникативные свойства обмена отве¬
чают требованиям права именно тем, что акт общения одновременно
утверждает взаимное признание сторон в равенстве.
Взаимодействие элементов системы между собой является одним
из факторов воспроизводства системы — единственного способа су¬
ществования системы (и ее элементов в качестве элементов системы),
формы ее бытия, обеспечения ее тождественности3. На этом уров¬
не обобщения правовое общение (взаимодействие) выстраивается
как непрерывное преобразование участников правового общения
3	«Интеракции есть эпизоды осуществления общества» (Луман Н. Указ. соч. С. 529);
«Общество конституирует элементарные единства (коммуникации), из которых сос¬
тоит...» (Там же. С. 531); et passim.
141

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
в правовых субъектов и формирование отношений (придание им
экзистенциальной формы), выстроенных по правовому принципу,
по поводу бесконечного ряда явлений, обнимаемых правовой формой
и включаемых в систему правового взаимодействия. Формальное
равенство как принцип права выстраивает всю систему как постоян¬
ное, воспроизводимое в непрерывной череде конститутивных актов
признание другого как равного, что — применительно к внешним
элементам системы — означает равное (эквивалентное) распреде¬
ление релевантных внешних объектов между участниками такого
взаимодействия и усвоение их системой, интеграцию таких объектов
в систему права в качестве содержания соответствующих правоот¬
ношений. Правовое общение предстает системой эквивалентного
обмена, а развитие права — постепенным распространением этой
системы (принципа равенства и эквивалентности) на все более ши¬
рокий круг явлений и поступательным совершенствованием эквива¬
лентности, приданием принципу равенства все более абстрактного
и универсального значения.
В древнем Риме происходит становление рефлексированного
права — права как самопознающей самовоспроизводящейся (ауто-
пойетической4) системы. Предшествующие стадии мифологической
и синкретичной социальной регуляции, известные на материале
других традиционных обществ, именно здесь могут получить науч¬
ную оценку в единстве с последующей, развитой стадией правово¬
го опосредования общественных интересов и волевых отношений.
Переход к праву, выделение права в самостоятельную нормативную
систему происходят здесь на собственной основе, без существенного
культурного или политического воздействия извне, позволяя судить
о закономерностях процесса, установить его объективные и необхо¬
димые свойства.
Первичная синкретичность мифологического сознания объединяет
весь мир в единое, подчиненное общему принципу целое, отождест¬
вляет субъект и объект, выстраивая все существование человека как
постоянное воспроизведение космогонического акта, как подражание
и осуществление веления творца. Здесь любое действие, любое про¬
явление жизни воспринимается и мыслится как акт творения. Комму¬
никация сводится к включению себя и другого в единую ткань мифа 44	О понятии «аутопойесиса» см. там же. С. 63 и слл. К литературе, указанной там
же, прим. 60, добавить: G. Teubner. Evolution of Autopoietic Law // Autopoietic Law: A New
Approach to Law and Society / Ed. G. Teubner. Berlin, 1988; Id. Law as an Autopoietic Sys¬
tem. Oxford, 1993.
142

Правовое общение: опыт римского права
через совместное разрывание и потребление тотема. Пребывая в по¬
стоянном непосредственном контакте с божеством, мифологическое
сознание наводит коммуникативные связи только через посредство
божества, включая другого в сферу действия первичного начала. Мир
един не только в объективных данных, в ощущениях, но и в субъектив¬
ных восприятиях другого, контакт с которым сводится к включению
другого в единое мифологическое пространство. Неразвитость клас¬
сификационного подхода (синкретичность) выступает как последо¬
вательное воспроизведение единого принципа во всех областях мыс¬
лимого, распространение единого масштаба на всю воспринимаемую
действительность и восприятие действительности в единой парадигме
мифа. Уже Дюркгейм прослеживает первичные классификационные
построения, которые не столько развивают, сколько подтверждают
изначально синкретичную картину мира. Если общество построено
на двух фратриях, мир представляется двоичным (земля — небо), если
на трех — троичным (божественный, верхний, мир — мир земной, люд¬
ской, мир подземный, хтонический). Примитивные классификации
переносят на внешний мир порядок социальной системы, сложив¬
шейся на ранней стадии политогенеза, демонстрируя первичность
социального опыта.
Контакты между людьми подчинены задаче подтверждения устояв¬
шихся представлений о мире и структуре собственного бытия. Обмен
имеет не столько коммуникативное, сколько идентификационное
значение, поддерживая сложившееся представление о себе как внешне
подтвержденное. Практика встречных отдач (реципрокный дар) и ще¬
дрых раздач (потлач) направлена на воспроизведение статуса дающего
как в глазах получающего, так и в собственных (и своих близких).
Щедрость даров и раздач отвечает убеждению в неотвратимости возме¬
щения, которое основано на представлении о единстве мира. Попытки
аналитизма, вычленения отдельных фрагментов мира ограничены
идеей цикличности, постоянного возвращения к себе. Образ весов —
равного воздаяния, соразмерности, баланса5 — воплощен и в образе
клепсидры — весов времени, которое возвращается само к себе. Все
выделенное из целого (времени и пространства) стремится вернуться
к прежнему равновесию, к самому себе. Как чаша весов, нарушив
равновесие, вернется на прежнее место, так и песок в часах перетечет
туда, откуда он вытек. Мир замкнут на себя.
5	О символике весов в примитивном правосознании см.: Нерсесянц В.С. Право в си¬
стеме социальной регуляции. М., 1986. С. 14.
143

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
Внешние проявления личности подчинены общему порядку мира
и воплощаются (и фиксируются) только в установленных формах,
суть которых заключается в постоянном воспроизведении. Из¬
вестное рассуждение Гадамера о празднике6 раскрывает эту логику.
Праздник — это то, что празднуется. Он всегда новый, но всегда один
и тот же и празднуется в один и тот же день. Он существует только
в праздновании — раз в год, но тем самым снимает пороки воспроиз¬
ведения (которые обсуждаются только как отступления от нормы),
раскрывая подлинное содержание того, что празднуется, истину
праздника. Практика взаимного обмена дарами (в ответ на которые
получают соответствующий дар) выражает идею постоянства статуса
дарителя и соразмерности (эквивалентности) полученного целям
самого ритуала — подтверждения идентификации контактирующих
единиц. Возможно и замещение (метонимическое, по принципу —
часть вместо целого, или метафорическое, одно вместо другого) акта
обмена другим коммуникативным действом. Роли действующих лиц
и зрителей при этом совпадают. Этим ритуал отличается от театра.
Ритуальная форма контакта в любом случае нацелена на воспроиз¬
водство положения субъекта в мифологически единой картине мира
(и самой этой картины), на поддержание общей гармонии, единства
субъекта — объекта, на утверждение идентичности представляемого
и представления.
Господство ритуальных форм в традиционных культурах отражает
подчиненность представлений об эквивалентности общей мифологи¬
ческой картине мира. Тождественность сообщений (нулевая степень
информативности) и искомая тождественность результата раскрывают
истоки нормативности как способа обеспечения единства и воспроиз¬
водства первичной социальной структуры, обеспечения тождествен¬
ности (самого существования) общественной системы. Подчинение
смысла и функции единичного акта обмена универсальному значению
мировосприятия и самоидентификации (определению роли субъекта,
его места в мире и подтверждению единства самого мира) освобождает
акт от утилитарного значения и снимает его утилитаристскую трактов¬
ку, утверждая нормативную.
Символизм архаических конститутивных актов, восходящий к пер¬
вичному нормативному синкретизму, ставит проблему разграничения
правового и мифологического в формах обмена и других видов соци¬
ального взаимодействия. Если циркуляция ресурсов в примитивных
6
Гадамер Х. Г. Истина и метод. М., 1988. С. 168-170.
144

Правовое общение: опыт римского права
обществах функционально ориентирована на поддержание социальной
иерархии (потлач как воспроизведение статуса бигмена) и, относясь
к миру институционального, существенно отличается по предмету
от правового общения, то удержание в последующие эпохи внешних
форм взаимодействия применительно к правовому общению пред¬
полагает переосмысление (перекодировку) символических значений
ритуалов и их атрибутики, а также определенный конфликт смыслов,
которые первоначально мифологические символы сохраняют в рамках
взаимодействия, подчиненного новому принципу равенства и личной
автономии.
Выход за пределы мифологического единства возможен только че¬
рез последовательное различение внешних себе явлений (аналитизм)
и утверждение себя в качестве различающего и тем самым отличного
от целого субъекта. На этой основе становится возможным общение,
которое первоначально актуализирует именно правовой принцип
равенства. Античные источники дают материал для обоснованной
реконструкции первичных форм правового общения, от политиче¬
ских (формирующих гражданина как члена публичной организации)
до частных (выявляющих автономию личности в реализации пред¬
метных интересов). В центре нашего внимания закономерно оказы¬
ваются римские правовые формы, позволяющие проследить истоки
позднейших развитых принципов правового общения в первичных
и традиционных актах и институтах.
Познавательное обособление политических (в перспективе — пуб¬
лично-правовых аспектов социальной жизни) происходит раньше, чем
осмысление частноправовых форм и связей. Соответственно, человек
политический выделяется из синкретичной социальной личности
раньше человека — субъекта вещно-правовых и обязательственных от¬
ношений. Это связано во многом с тем, что основной формой частной
жизни в Античности выступает патриархальная семья (пара, familia),
поглощающая индивида и его предметные интересы генеалогическими
и культовыми установками группы. По модели семьи долгое время
выстраивалась и публично-правовая организация общества, так что
античному обществу нередко отказывают в знакомстве с феноменом
государства. Политическое объединение оформлялось как общее дело
всего народа (бррооСа, res publica), как соучастие, обогащающее лич¬
ность. Гражданская община (noXig, civitas) как коллектив отдельных
личностей (интегрированных именно в качестве членов общежития)
стимулирует первичную атомизацию общества, признание членов
145

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
общества на индивидуальном уровне и соответствующее осознание
человеком себя. Гражданское право (лоХттаа, ius civile), право лич¬
ности как члена гражданского коллектива, оказывается необходимой
предпосылкой складывания частноправовых интересов и формиро¬
вания частной личности (Чбютлс, privatus), свободной от групповых
(семейных, родовых, корпоративных и сословных) опосредований.
Единство политической и гражданской организации римского обще¬
ства (государство совпадает с гражданским обществом) отводит се¬
мейной группе положение конкурирующего социального принципа,
источника и одновременно предела первичного частного интереса,
который — вне (все)общих форм и институтов — остается сферой не¬
реализованного частного начала, замкнутого в круге традиционных
ценностей и ориентаций, закрытого для развития общественных уста¬
новок и идей. Гражданин (член гражданского коллектива) постепенно
вытесняет в структуре личности члена семьи (и рода) и становится
носителем подлинно индивидуального интереса, субъектом частного
(гражданского) права, личностью, раскрепощенной и обогащенной
горизонтом всеобщего.
Существенно, что утверждающаяся в оппозиции к семейной
и аристократической обособленности гражданская община высту¬
пает именно как начало всеобщее, которое не только не замыкает
гражданина в своих рамках, отграничивая его от внешнего мира,
но становится формой и способом освоения этого внешнего мира,
проводником контактов и прочных связей с другими общинами и на¬
родами. Субъектами международного права признавались только ор¬
ганизованные сообщества: царства и народы (общины). Гражданская
организация открывает путь и индивидуальному взаимодействию.
Принцип всеобщего, заложенный в гражданской общине, легко вы¬
ходит за рамки унаследованных от примитивного прошлого общинно
обособленных норм и институтов, порождая и поддерживая открытые
всем цивилизованным людям формы и способы правового общения
(ius gentium).
Мы последовательно рассмотрим этапы и сферы становления пра¬
вового общения в классической правовой системе как определение
сферы правового общения в различении публичных и частных форм;
формирование правового индивида — субъекта правового общения;
обособление объекта индивидуального интереса, как и интеграцию
вещей в право; консолидацию форм правового общения на началах
эквивалентности (договоров).
146

Правовое общение: опыт римского права
§ 2. Становление гражданской организации (civitas)
и гражданского права (ius civile)
Структура архаического римского общества (VIII—IV вв. до н.э.)
совмещает в себе два начала: семейно-генеалогическое и военно¬
административное7. Первое представлено патрицианскими родами
(gentes), советом «отцов» (patres), клиентелой, различными форма¬
ми зависимости, институционализированными в частной сфере,
патриархальной семьей. Второе — войском под началом царя, на¬
родными собраниями (комициями), другими публичными институ¬
тами, которые в эпоху Республики оформятся в законодательство,
систему магистратур и судебное производство. Конкуренция двух
принципов — аристократического и эгалитарного — не исключает их
креативного взаимодействия и даже взаимодополнительности. Так,
в случае смерти царя и наступления междуцарствия (interregnum)
власть отходит к «отцам», которые обеспечивают политическую пре¬
емственность и появление нового царя. Назначение царя оформ¬
ляется решением «отцов» (auctoritas partum), религиозным актом
птицегаданий (auspicia) и ритуальным обращением жреца-авгура
к Юпитеру (augurium), а затем вотируется комициями — lex curiata de
imperio. Крушение мира, воплощенного в лице ставленника Юпите¬
ра, интегрирующего все общество и все сферы социальной жизни,
ставит перед «отцами» задачу воспроизводства социальной струк¬
туры. Институт междуцарствия показывает не только первичность
аристократического (генеалогического) принципа, но и его соци¬
альную адекватность. С другой стороны, генеалогический принцип
представлен и в порядке выбора преемника на царство и в других
публичных институтах, которые с установлением суверенитета народа
(res publica) надолго оказываются монополией патрициата.
Эгалитарный принцип военно-административной организации
римского общества фиксируется и в ряде религиозных обрядов (кол¬
легия Салиев — 12 жрецов, вооруженных одинаковыми круглыми щи¬
тами), и в разделении народа-войска на равные части (30 курий, само
число которых указывает на искусственное административное выделе¬
ние этих единиц), и в композиционной структуре народа (3000 воинов
по 100 в каждом отряде). Аристократический принцип представлен
иерархической организацией патрицианских gentes (родов), вклю¬
чавших предводителя (princeps gentis), родственников, преданных
7	Дождев Д.В. Римское архаическое наследственное право. М., 1993. С. 23 слл.
147

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
сподвижников-сотрапезников (sodales) и толпу клиентов. Такая группа
обычно выдвигалась на границы римской территории, обеспечивая
защиту от вражеских набегов и получая там место для поселения, что
вело к еще большей консолидации группы, выделяя и обособляя па¬
трициат не только структурно, но и географически8.
Если populus — это группа, основанная на началах всеобщей урав¬
нительной военной организации, то gentes — это иерархически структу¬
рированный союз, в котором критерием иерархии выступает характер
личных отношений с лидером: от родства до подчинения-преданности
(fides). Populus по происхождению восходит к отряду колонистов-осно-
вателей из Альба Лонги, gentes — образования, вторичные по отноше¬
нию к populus, но на основе социальных единиц, предшествовавших
основанию Города. В территориально-географическом плане populus
соотносится с Городом (Urbs), a gentes c пагами (pagi), которые пред¬
ставляют собой преобразованные общины догородской эпохи.
Структура патрицианского рода воспроизводит принципы семей¬
ной организации. Патрон по отношению к клиенту выступает по¬
добно главе семьи (о чем говорит и термин “patronus”, производный
от “pater”). Клиент носит родовое имя патрона (nomen gentilicium)
и принимает участие в родовых священнослужениях (sacra gentilicia)
(Dionys., 9, 19, 1), отношения клиентелы передаются из поколения
в поколение подобно родственным (Dionys., 2, 10, 4).
Fides, на которой основана клиентела, выступает как форма по¬
глощения личности клиента: «доверие», связывающее обе стороны от¬
ношения, призвано компенсировать первоначальную обособленность
постороннего лица, поступающего в полное ведение патрона. Здесь
доверие означает отказ от собственной личности, но в то же время
мобилизует определенное внимание со стороны сильного человека,
8	Это прежде всего отмеченный Моммзеном факт совпадения названий 10 сельских
триб (tribus rusticus) с именами крупнейших патрицианских gentes. Как показал Аль-
фельди (AlfoldiA. The Early Rome. Ann-Arbor, 1976. P. 151 sqq.), эти трибы располагались
вокруг древнейшего ager Romanus, определенного на основании изучения географии
древнейших римских культов, и представляли собой результат экспансии патрициата
на эти земли. Трибы внутреннего пояса использовались под земельные участки единого
и безликого populus, трибы внешнего были заняты патрицианскими gentes. Подробнее
см.: Dozhdev D.V Rome: Socio-Political Evolution in the 8th - 2nd Centuries B.C. // The Early
State, Its Alternatives and Analogues / Ed. by L.E. Grinin, R.L. Carneiro, D.M. Bondarenko,
N.N. Kradin, A.V. Korotayev. Volgograd, 2004. P. 388 sqq. Сомнения Кр. Смита (Smith
Chr.J. The Roman Clan. Cambridge, 2006. P. 235 sqq.) в гентильном характере землевла¬
дения на этих землях связаны прежде всего с отрицанием родового и коллективистского
понимания gens в духе Л. Моргана.
148

Правовое общение: опыт римского права
высшего по статусу, направленное на включение постороннего в круг
собственного влияния. Это покровительство и защита, восполнение
социальных дефектов статуса подопечного, но и тем самым погло¬
щение (преодоление его постороннего положения), поскольку иной
формы заботы древнее общество не знает. Включенный в род патрона
клиент получает социальное признание в личности главы рода, реа¬
лизует собственную личность через социально утвердившийся статус
патрона, инкорпорируется в консолидированную схему социальных
отношений, включается в общество, структурированное по родам.
Забота патрона о клиенте и даже социальные требования к нему,
сконцентрированные в идее fides9, есть не что иное, как выражение
общих установок социума на квалификацию высокого статуса, пре¬
дикаты самого понятия статуса — отца, господина, медиатора с миром
предков и божеств, человека с высокой судьбой. Сфера приложения
этих качеств — клиент и его нужды — выступает необходимым диалоги¬
ческим полюсом для их проявления и мобилизации. Позиция патрона
выявляется в отношениях клиентелы, раскрывая социальное напол¬
нение роли главы рода и отражая социальные экспектации, придан¬
ные этому статусу. Не испытывая значимой конкуренции со стороны
личности клиента, патрон остается наедине с регулятивной системой
общества, оказывается открыт непосредственному воздействию базо¬
вых нормативных требований. Римское общество архаической эпохи
ориентировано (в требованиях к лучшим людям) на нравственную
безупречность, отвечающую гармонии мира, единству божественного
и человеческого, на ожидание высокого в лучших.
Свойственное архаической эпохе синкретичное единство прав-
обязанностей приводит к тому, что идея ограничения произвола в ран¬
нем законодательстве получает абстрактное и обобщенное выражение,
как в законе Ромула о клиентеле, воспроизведенном в XII таблицах
(VIII, 21): «PATRONUS SI CLIENTIFRAUDEM FECIT SACER ESTO
(если патрон совершит коварство в отношении клиента, пусть будет
посвящен подземным богам)». Комментарий Дионисия объясняет
лишь санкцию нормы (sacer esto10), которая ставила нарушителя вне
9	Gell., 5,13,2: «По обычаям римского народа было принято и широко известно, что
после родителей в первую очередь бедует заботитьcя о детях, вверенных в нашу fides и опе¬
ку; после них ближайшее место занимают клиенты, что поступили к нам в fides и под на¬
ше покровительство; затем на третьем месте — лица, связанные гостеприимством; за¬
тем — родственники и свойственники».
10	Зафиксирована в древнейшей надписи на римском форуме (Lapis Niger): “sakros
esed” (CIL I, 1). См.: Stroux J. Die Foruminschrift beim Lapis Niger // Philologus. 86. 1931.
149

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
охраны закона (Dionys., 2, 10, 3)11. Содержание же сакрально санкци¬
онированного поведения — “fraudem facere” состоит в нарушении fides
(“fidem frangere”) — и закон, таким образом, в его диспозитивной части
тавтологичен: патрону предписывается вести себя так, как положено
патрону, соответствуя общепринятой в те времена парадигме fides.
Fraus («коварство») как антипод fides несет в себе идею выхода
за пределы допущенного, произвольного (явного или скрытного) на¬
рушения цензуры, утверждения личных интересов вопреки обще¬
ственным установкам и привычкам. Это произвол, отрицающий мир,
установленный между богами и людьми, между должным и сущим,
подрывающий гармонию мироздания. Санкция, поражающая отступ¬
ника (sacer esto), отвечает такой интерпретации — нарушитель ставится
вне мира богов и людей, вне мира жизни, его участь — подземное
царство, его душа отдана хтоническим божествам, обречена гибели
и смерти. Оппозиция между жизнью и смертью рисует границу, опре¬
деление принципов жизни. Это следование общим нормам, которые
оставляют и другим известную сферу самоопределения, возможностей
и уверенности, основанных не на усмотрении другого, но на общих
установлениях и порядках.
Мифологическое начало пронизывает не только аристократиче¬
ские gentes, но и политическую организацию народа-populus. Ото¬
ждествление подразделений populus с земельными наделами (“cen-
turia” в определении Феста12 одинаково прилагается и к центурии
воинов, и к сотне наделов), как и с территориальными единицами
(“curia” говорится и о союзе мужей, и о территории), соответствует
мифологическому синкретизму субъекта и объекта. Populus, собран¬
ный на куриатные комиции, пассивно одобряет все инициативы
царя (lex curiata): между народом и царем не существует социальной
дистанции. Правовой принцип проявляется с обострением конфлик¬
та между царем и знатью в результате воцарения этрусских царей
S. 460 sq.; Gantz T.N. Lapis Niger: The Tomb of Romulus // PP. 29. 1974. P. 380 sq. Пер¬
вичное значение sacer — отверженный, выведенный за рамки человеческого (sacratio —
акт отторжения, sacrare - separare). Анализ индоевропейских корней см.: FioriR. Homo
sacer. Napoli, 1996. P. 66 sqq.
11	Концентрированное выражение установления обычного права, воплотившего¬
ся в законе Ромула, представлено у Авла Геллия (Gell., 20, 1, 40): «...так, [римский на¬
род] считал, что в отношении клиента, принятого в fides, бедует проявлять большую за¬
боту, чем ород^венниках, и защищать его от родных, и не было извечно более тяжкого
пре^упления, чем е^и кто-то обвинялcя в разрыве c клиентом».
12	Fest., s.v. centuria (р. 47 L).
150

Правовое общение: опыт римского права
и реструктуризации общества, проведенной Сервием Туллием (уч¬
реждение классов на основе имущественного ценза), и утверждается
с учреждением республики.
Очевидна взаимосвязь в развитии публичной и частной сферы.
Сервий проводит имущественный ценз (“pro habitu pecuniarum” —
Liv., 1, 42, 5), придавая политическое значение различию в уровне
состояний (“inter gradus dignitatis fortunaeque” - Ibid., 1, 42, 4). В соч¬
ленении с термином “fortuna” (состояние) “dignitas” — это имуще¬
ство, богатство, тогда как политический и социальный статус (ordo),
производный от публичного признания имущественного положения,
доставляет носителю богатства подлинную dignitas — достоинство.
Имущественный ценз предполагает известность собственности
и фиксирует зависимость публичной власти от частной сферы как
от объективной социальной реальности, которая становится фунда¬
ментом диалога «личность — государство». Такой диалог преобразует
публичную власть, отделяя ее от общества, но при этом конституируя
общество как отличное от власти. В то же время придание собствен¬
ности публичного значения преобразует частную сферу, наделяя ее
новым общественным статусом, возводя ее в основание социального.
Конституированные в качестве собственников и граждан (cives),
римляне формируют гражданское общество — civitas, фундамент,
контекст и содержание социального взаимодействия нового уровня —
правового общения (гражданского общества). Системное единство
граждан в гражданстве определяет диалектическое совмещение част¬
ного и публичного в статусе гражданина и в гражданском праве (ius
civile). Утверждение личности в системе civitas означает открытие
диалога между cives как частными лицами.
Римская традиция рисует правовое единство граждан как опреде¬
ление civitas, наделяя источники права единым основанием воли всего
народа. В комментарии к «Энеиде» Сервий-грамматик донес слова
Варрона, антиквара I в. до н.э. (Serv., in Aen., 7, 601): «Варрон призна¬
вал, что правовой обычай (mos) — это общее согласие всех (communem
consensum omnium), обитающих в одном месте в одно время»13. Согласие
предстает источником правового обычая, вопреки тому, что в эпоху
до XII таблиц, никакого формального выражения, подобного leges 1313	Serv., in Aen., 7, 601: Varro vult morem esse communem consensum omnium simul
habitantium. Фест (Fest., р. 146 L) определяет mos как “ritus” (чин, ритуал), показы¬
вая, что речь идет об устойчивых формах общественного взаимодействия, из которых
и складывается обычное право в древности. По проблеме см.: Gioffredi C. Mores // NNDI.
Vol. X. Torino, 1964. P. 919 sqq.
151

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
publicae, такое волеизъявление получить не могло. Логично, что впо¬
следствии римские авторы говорят о «молчаливом согласии». Ульпиан
(Ulp., Tit., princ. 4): «Обычаи (mores) — это молчаливое согласие народа
(consensuspopuli), укрепленное долгим применением». По Юлиану, такое
молчаливое согласие (tacitus consensus) может даже отменять законы
вследствие неприменения (Iul., 84 dig. D. 1, 3, 32, 1)14 15.
Идея согласия менее уверенно выражена у Цицерона, который про¬
тивопоставляет обычай закону именно как неписаное право, но такой
объективный порядок обладает для философа еще большим авторите¬
том, находя в самом себе оправдание в качестве естественного права
(Cic., part. orat., 37, 130): «То же, что является неписаным и появляется
или по обыкновению (consuetudine), или в результате соглашений между
людьми (conventis hominum) и как бы на основе согласия (quasi consensu), —
это соблюдается столь же строго, как наши обычаи и законы, как бы
предписанное естественным правом (iure naturali)»15. Цицерон не говорит
о молчаливом согласии, он не совсем готов к такому метафорическому
употреблению политической лексики и выражается осторожнее: «quasi
consensu»16, но его словоупотребление живо и в IV в., когда Гермогениан
воспроизводит ту же идею (Hermog. 1 iur. epit. D. 1, 3, 35): «Но то, что
одобрено долгим применением (longa consuetudine) и соблюдалось в течение
многих лет как молчаливое соглашение граждан (tacita civium conventio),
соблюдается в неменьшей степени, чем писаное право».
Здесь «соглашение людей» (“conventio hominis”) превратилось
в «молчаливое соглашение граждан», которое допускает и перевод
«молчаливое собрание граждан», что подчеркивает единство, суще¬
14	Примечательно, что populus, представленный у Ульпиана (более позднего ав¬
тора, но опиравшегося на вековую традицию), здесь уступает место безликим «всем»,
как у Варрона. Об отмене закона молчаливым согласием говорит и Авл Гелий (Gell.,
Noct. Att., 12, 13, 5: legum quoque ipsarum iussa consensu tacito oblitterantur), что добавля¬
ет доверия к тексту Юлиана. О тексте см.: Casavola F.P. Giuliano secondo Triboniano //
Giuristi adrianei. Napoli, 1980. P. 193 sqq.; Bove L. La consuetudine nel diritto romano. Vol. I.
Napoli, 1971. P. 106 sqq.; Guarino A. Giuliano e la consuetudine // Labeo. 39. 1989. P. 172
sqq.; Gallo F. Produzione del diritto e sovranitA popolare nel pensiero di Giuliano (a proposito
di D. 1.3.32) // Iura. 35. 1985. P. 71 sqq. (русский перевод см.: Вестник древней истории.
1996. № 1. С. 3 слл.).
15	За 30 лет до этого другой римский оратор сходным образом противопоставит
обычай закону, который отличает формальная процедура принятия (Cp. Rhet. ad Her.,
2, 13, 19): «Обычное право (consuetudine ius) — это то, что употребляется без закона, как
если бы оно было законным».
16	К. Кошоне усматривает в “quasi” инструмент сравнения и уподобления: Coscione
C. ‘Consensus’. Problemi di origine, tutela processuale, prospettive sistematiche. Napoli, 2003.
P. 137.
152

Правовое общение: опыт римского права
ствующее между формальным актом законодательства (в народном
собрании) и неформальным правотворчеством (обычного права),
а именно — гражданский коллектив и его согласованную волю как
единственный возможный источник права.
§ 3. Право публичное и частное
Единство правового поля выразилось в отличном от современного
понимании дихотомии «публичное — частное»: ius publicum означа¬
ет объективное право, право народа (ius populi), основанное на lex
publica — законе, принятом римским народом (populus)17, тогда как ius
privatum18 относится к субъективным правовым ситуациям, опреде¬
ляемым частными волеизъявлениями, зафиксированными в строгой
(testamentum, lex manitipi, stipulatio) или в свободной форме (padum
сонуепШт), устной или письменной (как таблички завещания). Раз¬
личение сводится к схеме «всеобщее — отдельное».
Такое восприятие (представленное, например, у Цицерона — Сю.,
part. orat., 37, 129-130), объединяющее разные уровни нормативной
системы по одному основанию, оправдано единством источника всего
римского права — ius dvile, которое, в представлении римлян, целиком
основано на Законах XII таблиц (ср. D. 1, 2, 2, 6). Публикацию юриста
III в. до н.э. Секста Элия Пета “Tripertita” («Трехчастный коммента¬
рий»), содержавшую текст XII таблиц, комментарий и формулы исков
(legis adiones) и служившую основным источником информации для
практиков, своего рода прикладным кодексом, юрист II в. Помпоний
в своем историческом очерке развития римского права и государства
(D. 1, 2, 2, 38) называет “^nabuM iuris” — колыбелью, основами права.
XII таблиц не только содержали императивные нормы, но и наделя¬
ли нормативной силой частное волеизъявление (lex privata), облеченное
в общезначимую форму, словами: ITA IUS ESTO («таким пусть и будет
право»), устанавливая свободу завещания (и вообще распоряжения
собственным имуществом) (XII tab., V, 3) или право модифицировать
содержание сделок со строго ритуальной формой (XII tab., VI, 1) как
признанную способность отдельного гражданина определять право¬
17	Gai., 1, 3: “...названием «народ» обозначается вся совокупность граждан (universi
cives)”.
18	“Privatus” — от privus, лишенный, по значению эквивалентно слову “singulus”,
отдельный, единичный.
153

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
вую ситуацию, релевантную для третьих лиц19. Среди диспозитивных
норм, установленных этим первым римским кодексом, известен закон
(XII tab., VIII, 27), признававший внутренние правила частных кол¬
легий, лишь бы они не противоречили общеримским законам (D. 47,
22, 4: “ne quid ex publica lege corrumpant”). Закономерно, что римляне
cчитали XII таблиц источником вcего публичного и частного права
(Liv., 3, 24, 6: “fons omnis publice privatique... iuris”).
Наряду с этим — нормативным — критерием различения публич¬
ного (общенародного) от частного (индивидуального) прослеживается
и другой подход, не менее глубокий — функциональный, который
выделяет в общественной жизни институты, ориентированные
преимущественно на частные или на публичные интересы. Он изве¬
стен Цицерону (Сю., part. or., 100): “...in iure civili, quodest inprivatarum
acpublicarum rerum lege aut morepositum..” (...в цивильном праве, уста¬
новленном в отношении частных и публичных дел законом или обыча¬
ем...). Именно такое восприятие воплотилось в знаменитых словах
юриста первой половины III в. Домиция Ульпиана, вдохновивших
последующие поколения европейской юриспруденции на разработ¬
ку концепции публичного и частного права как различных отраслей
правовой системы (Ulp., 1 inst. D. 1, 1, 1, 2):
«Существует два аспекта этого изучения [права]: публичное
и частное. Публичное право — это то, которое относится к поло¬
жению римского государства, частное — то, которое относится
к пользе отдельных лиц: ведь некоторые права являются полезными
в публичном отношении, некоторые — в частном. <Публичное право
состоит в священнодействиях, жрецах, магистрата>. Частное право
трехчастное: ибо оно составлено из предписаний естественных, или
общих всем народам, или цивильных»20.
Юрист представляет публичное и частное право как два подхо¬
да к единому предмету в рамках развиваемого им представления 19 2019	Заявление, сделанное при манципации (обряде отчуждения) — lex manapi, по¬
зволявшее определить условия сделки или оговорить особые права сторон (например,
установить сервитут в пользу отчуждателя), считалось lex privata — частным законом.
Мы еще вернемся к этому вопросу.
20	Ulp., 1 inst. D. 1, 1, 1, 2: Huius studii duae suntpositiones, publuum etprivatum. publi-
rnm ius est quod ad statum rei Romanae spedat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt en-
im quaedam public utilia, quaedam privatim. [Publuum ius in sams, in sarerdotibus, in magis-
tratibus <юnsistit.] Privatum ius tripertitum est: rnlledum etenim est ex naturalibus praeceptis aut
gentium aut dvilibus.
154

Правовое общение: опыт римского права
о праве (правосудии и справедливости — iustitia) как системе зна¬
ний. В каждом деле можно выявить аспект публичной или частной
пользы, а субъекта права рассматривать либо как участника публич¬
ного общения, отвечающего задачам всей общности, либо как от¬
дельного индивида, преследующего собственные интересы. В этом
рассуждении примечательна трактовка форм права как выражения
частных интересов отдельных лиц, которая, сохраняя старую идею
трехчастного деления, объединяет как позитивные (ius gentium,
ius civile), так и естественно-правовую (ius naturale) нормативные
системы по единому основанию.
Постклассическая глоссема: <Публичное право состоит в свя-
щенодействиях, жрецах, магистратах>, отсутствующая в парал¬
лельном тексте «Институций» Юстиниана (I. 1, 1, 4) и по-разному
представленная в рукописной традиции Дигест, отражает искажение
мысли классика в позднейшей интерпретации. Глоссему выдает по¬
пытка восполнить первоначальный текст, в котором отсутствовало
распространенное толкование публичного права как особой отрасли:
Ульпиану было достаточно упомянуть о наличии государственного
(политического) аспекта правопорядка. Восприняв фразу, особо ого¬
варивающую многомерность частного аспекта, как предметное опре¬
деление отрасли права, постклассический компилятор почувствовал
необходимость пояснить и содержание ius publicum. Банальный ряд
(указывающий на христианское восприятие публичной сферы21)
подменяет аналитическую функциональную трактовку дихотомии
«publrnum — privatum» механическим институциональным подходом,
который исходит из наличия общественных явлений разной приро¬
ды — публичной и частной.
Первоначальное понимание различения ius publteum и ius privatum
как норм, основанных на всеобщих предписаниях, и юридических
ситуаций, созданных частным волеопределением, удержалось на всем
протяжении римской правовой истории: оно разделяется Ульпианом
(D. 11, 7, 20; 50, 17, 45, 1) и его старшим современником, величай¬
шим римским юристом, Папинианом (Pap., 2 quaest. D. 2, 14, 38): «Ius
publicum privatorum pactis mutari non potest (право, установленное законом,
не может быть изменено соглашениями частных лиц)».
21	Святыни и жрецы могли бы фигурировать на первом месте только в ранне¬
республиканском, но никак не в позднеклассическом источнике (III в.). Уже Цицерон
при перечислении публичных институтов ставит на первое место комиции и сенат, а не
жрецов (Cia, de dom., 33; 34; 138; pro Balb., 34).
155

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
§ 4. Патриархальная семья и индивид
Противопоставление публичного (военного и всеобщего) и част¬
ного (мирного и отдельного) воплощается в делении религиозных
обрядов на публичные (sacra publica) и частные (sacra privata). Част¬
ные священнодействия были семейными и отражали автономное
и обособленное положение этих групп, исключающее их из струк¬
туры civitas. Если в публичных делах все свободные лица равны,
то в семейных — свободные (liberi — дети) находятся в подчинении
главе семейства наравне с рабами. Первичный синкретизм под¬
властного состояния лиц и вещей нашел отражение в единстве об¬
ряда отчуждения, манципации (mancipium), равно применимом и к
лицам (свободным и рабам22), и к вещам (res mancipi), в единстве
форм судебного притязания на подвластных лиц (детей) и на вещи,
виндикации (vindicatio filii, rei vindicatio) и даже режиме давности
(usus), который распространяется не только на вещи, но и на за¬
конную супругу, автоматически поступающую в семью мужа по про¬
шествии года совместного проживания под одной крышей (usu in
manu convenire). Такой режим не сводит свободных (не рабов) под¬
властных к вещам, но, напротив, наделяет принадлежность вещей
потестарным измерением. Положение подвластных лиц существенно
отличалось от положения вещей, но фиксировалось социальным со¬
знанием как однопорядковое с вещами членство в семейной группе,
как включенность в familia и соответствующее подчинение главе
семейства — pater familias. Различие объектов, составляющих семей¬
ство (лиц и вещей), не умаляется их общей включенностью в единый
микрокосм, но социальные формы, определяющие и фиксирующие
такую принадлежность, первоначально мыслятся как одинаковые.
Так, переход законной супруги во власть мужа по прошествии года
обозначается как следствие «пользования» (usus), несмотря на то,
что даже после поступления супруги в мужнюю власть, никакого
права на экономическую эксплуатацию женщины (пользование
в хозяйственном смысле) супруг не получал.
Власть домовладыки (patria potestas) выступает интегративной
функцией всего семейства, подчиняя себе и ее признанного носи- 2222	Распространенное наименование раба - mancipium, совпадающее с первона¬
чальным наименованием сделки отчуждения (mancipatio — более поздний термин),
отражает пути усвоения и осмысления объектной природы раба через признанные
формы взаимодействия: источник приобретения выставляет объект сделки в каче¬
стве внешнего блага.
156

Правовое общение: опыт римского права
теля. Дисциплинарный аспект власти главы семейства отражает и вы¬
ражает не столько свободу личного усмотрения, властный произвол
домовладыки, сколько преобладание семейного начала в структуре
его личности: реакция на девиантное поведение представляет собой
защиту групповых интересов и подчинена целям группы, а не отдель¬
ного лица, ее главы. Институт выдачи подвластного, совершившего
деликт, потерпевшему (noxae deditio) первоначально нацелен не на
компенсацию ущерба или удовлетворение чувства мести, но на очи¬
щение семейной группы от греха путем избавления от грешника (как
и при sacratio)23. Развитие системы композиций привнесет и в этот по¬
рядок имущественный момент: возмещая ущерб, домовладыка как бы
выкупает подлежащего выдаче головой подвластного, но перед нами
не обмен тела на деньги, а новый способ восстановления гармонии,
примирения с потерпевшим и с тем высшим принципом, которому
подчиняются обе стороны отношения.
Дифференциация личного (потестарного) и имущественного (част¬
ноправового) в структуре семейства и социальной личности его главы
(единственного полноправного лица в древности) происходит в тесном
взаимодействии патриархальной семьи с гражданской общиной и под
раскрепощающим воздействием публичной организации.
Важнейшие акты изменения структуры семейства опосредуют¬
ся волей римского народа: народным собранием, войском, царем
или магистратами. Завещание в древности совершалось в особом
народном собрании (comitia calata) или в готовом к битве войске.
Усыновление (adrogatio) происходило в форме обращения к народ¬
ному собранию (rogatio). Акт отпущения раба на волю (манумиссия,
manumissio) теснейшим образом связан с публичной властью, по¬
скольку влечет за собой предоставление римского гражданства. Раб
становится свободным или по завещанию (в одной из указанных
публичных форм), или в ходе ритуала с участием претора (в древ¬
ности следует предполагать царя), или в результате прохождения
ценза с дозволения господина — участия в обряде освящения (lustrum)
римского народа-войска на Марсовом поле. В этих формах взаимо¬
действие патриархального семейства, которому принадлежали рабы,
и публичной сферы, в которую поступает вольноотпущенник, стано¬
вясь гражданином, проявляется наиболее ярко. Раб выходит из-под
власти господина, но при этом его свободный статус значим не только
в частноправовом, но прежде всего в публичном измерении. Свобода
23	См. выше, прим. 10.
157

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
(libertas) существует как проявление гражданства (civitas). Став сво¬
бодным, вольноотпущенник сохраняет с патроном тесную личную
и имущественную связь — чисто частные отношения, определяющие
дефектность его статуса24, который в публичной сфере ничем не от¬
личается от статуса свободнорожденного.
Учение об умалении правоспособности - capitis deminutio (Gai.,
1, 158-163) — охватывает равным образом и публичную, и семейную
организацию, раскрывая сложную структуру личного статуса (Gai.,
1, 159: Est autem capitis deminutio prioris status permutatio — «Умаление
правоспособности — это изменение прежнего статуса») на едином ос¬
новании. Утрачивая свободу (в результате попадания в рабство, напри¬
мер, в плен), римлянин одновременно теряет и гражданство, и семью.
Утрачивая гражданство (в результате изгнания или ухода в колонию),
он теряет семью, но сохраняет свободу. Утрата семьи (наименьшее
умаление правоспособности) не сказывается на свободе и гражданстве.
Перед нами три сферы социального взаимодействия, участие в которых
обеспечивает полноту личного статуса. “Caput” означает участника,
единицу группы, “capitis deminutio” — выбывание члена, уменьшение
«на голову» состава соответствующей группы25.
Однако состояние в семействе совпадает с подчинением власти
домовладыки, что отрицает важнейшие права личности: подвластные
не способны обладать собственностью, и все их приобретения при¬
надлежат главе семьи, заключать сделки, обязывающие домовладыку
(единственное лицо, обладающее имуществом и способное отвечать
по обязательствам), без его одобрения, не способны самостоятельно
заключать брак, не могут иметь во власти собственных детей, вообще
не обладают собственной правоспособностью, их почитают «лица¬
ми чужого права» (personae alieni iuris). Напротив, выходя из семьи
посредством эмансипации, подвластный сын улучшает свой статус:
становится домовладыкой, «лицом своего права» (persona sui iuris),
получая полную правоспособность и власть над своими детьми. Вы¬
ход из семейства фиксируется как утрата прав, связанных с членством
в большой агнатической семье (объединяющей всех лиц, имеющих
общее происхождение и никогда не подвергавшихся наименьшему 24 2524	Вольноотпущенник обязан почитать патрона и оказывать ему услуги личного ха¬
рактера; патрон призывается к наследованию имущества вольноотпущенника, умер¬
шего без завещания, по праву агнатства; оставляя же завещание, вольноотпущенник
обязан упомянуть патрона. См.: ДождевД.В. Римское частное право. 3-е изд. М., 2011.
С. 275, 675.
25	Kaser M. Zur Geschichte der “capitis deminutio” // Iura. 3. 1952. S. 49 sq.
158

Правовое общение: опыт римского права
умалению правоспособности)26, — ius adgnationis. Малая же семья,
собственная семья эмансипированного, следует за ним, образуя са¬
мостоятельную семейную группу. Возможно обретение статуса до¬
мовладыки и без умаления правоспособности, без утраты агнатских
прав: это происходит со смертью домовладыки, когда его ближайшие
подвластные (sui, «свои») обретают самостоятельность и возглавляют
собственные семьи (incipiunt propriae familiae habere). Такие семьи
и составляют большую агнатическую семью, так что наличие агнатских
прав определяется членством в малых семьях, сохраняющих агнатиче-
ское единство. Права агнатства дают право на наследование по закону
и на опеку, а также на семейные кладбища и патронат (права по от¬
ношению к вольноотпущенникам — Gai., 1, 164—165)27. Этот семейный
статус, таким образом, определяет патриархальные семейные права
личности, отнюдь не совпадая с полнотой личного статуса, с право¬
способностью и дееспособностью. Если полнота публичного статуса
действительно связана с участием в определяемой единством граж¬
данского коллектива сфере правового общения, с членством в civitas,
то членство в семейной группе такого эффекта не дает и familia сферой
раскрепощения личности не является.
Учение об умалении правоспособности — это попытка обобщить
исторический опыт социального взаимодействия с точки зрения от¬
дельной личности. Игнорируя подлинную природу принципиаль¬
но различных коллективов — гражданства и семейства, этот подход
демонстрирует свою неадекватность. Членство в семейной группе
вступает в противоречие с потребностями личности, с ее формаль¬
ным признанием и автономией, тогда как утрата места в гражданском
обществе, действительно, оборачивается редукцией статуса. Выделе¬
ние умозрительной группы свободных людей (которую формально
покидает человек, попадающий в рабство) раскрывает подлинный
горизонт гражданского общества как сферы, потенциально утверж¬
дающей свободу личности как таковой, формируя единство граждан
в свободе, стоящей над гражданскими привилегиями.
26	Ulp., 46 ad ed. D. 50, 16, 195, 2: Communi iure familiam dicimus omnium adgnatorum:
nam etsipatrefamilias mortuo singuli singulasfamilias habent, tamen omnes, qui sub uniuspotestate
fuerunt, recte eiusdem familiae appellabuntur, qui ex eadem domo et gente proditi sunt («Семьей
по общему праву мы называем cемью вcех агнатов: ибо хотя со cмертью домовладыки от¬
дельные лица получают отдельные семьи, однако всех, кто пребывал под одной властью,
будет правильно назвать членами одной семьи, раз они происходят из одного дома и рода»).
27	Подробнее см.: Дождев Д.В. Римское архаическое наследственное право. С. 110
слл.
159

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
§ 5. Формы признания вещей
Первичный синкретизм мифологического мышления, совмещаю¬
щего личность и вещи в единое целое, представляющий вещи в каче¬
стве продолжения личности, а личность как атрибут вещей, соединяя
человека и его ближайшее окружение в микрокосм, находит отражение
как в многозначности таких первичных понятий, как familia, pecunia,
domus, так и в определении круга вещей, непосредственно связанных
с личностью хозяина — res mancipi. Familia этимологически означает
«совокупность рабов» (от оскск. famuli, рабы, Fest., s.v.), но восходит
к индоевропейскому *dhem-, общему корню с domus, отсылающему
к миру, образуемому жилищем и его обитателями28. Древняя синкре-
тичность значения “familia” просматривается в определении Ульпиана
(D. 50, 16, 195, 2), объединяющем и людей, членов семейства под вла¬
стью домовладыки (pater familias), и имущество, подчиненное главе
семьи. В римском правосознании “familia” — показатель статуса до¬
мовладыки (pater familias, который только потому pater, что у него есть
familia), что фиксируется как господство над группой и связанной с ней
сферой жизни, имуществом. Получение статуса pater familias выражается
словами «получить familia» (“familiam habere” — Ibid.; XII tab., V, 4)29.
Определением семьи выступает patria potestas (власть домовладыки) —
не просто дискреционная власть лидера, но особое начало, объединя¬
ющее и лидера, и группу в единое целое, конституирующее семейство
как автономный центр. Принадлежность к группе, состояние во власти
(in potestate), едина для всех членов семейства (включая и домовладыку)
и отличает их организованное положение от лиц, пребывающих вне
potestas (sine potestate) — «неприкаянных», «лишенных», «обособлен¬
ных» (privus, singulus). Принцип организации семейства соответствует
структуре мышления и может быть назван генеалогическим: группа
мыслится как состоящая и из живых, и из предков и ориентирована
на воспроизводство дела прародителя; во главе группы стоит ближайшее
к предкам лицо, медиатор между миром живых и неживых; вся жизнь
группы строится как почитание предков и их дела, продолжающегося
в самом существовании группы. Патриархальная семья — социальное
воплощение эсхатологического и ретроспективного сознания.
Выделение круга вещей, которые несут печать личности хозяина
и подвержены особым обрядам отчуждения и защиты — res mancipi,
28	Разработку проблемы см. там же. С. 58 слл., 87 слл.
29	См. там же. С. 129 слл.
160

Правовое общение: опыт римского права
развивает эту логику, но привносит в нее новый элемент волевого кон¬
такта с другими, чуждый первичной замкнутости familia. Земли и зе¬
мельные сервитуты, рабы и тягловый скот — этот круг вещей соответ¬
ствует фиксации семейной группы в рамках крестьянского хозяйства.
Опосредование сделок с таким имуществом ритуалом с медью и весами
(манципацией) раскрывает специфику их положения в социуме и на¬
мечает пути ее преодоления. Трактовка медного бруска как средства
платежа, представленная у Гая (Gai., 1, 119) и у Варрона (Varro, de l.l, 5,
182), ограничивает возможные сделки с такими вещами требованием
возмездности: такие вещи можно продать, но нельзя подарить. Более
того, если следовать логике ритуала, встречное предоставление долж¬
но быть непременно денежным (продать можно, а обменять нет), что
еще более сужает возможности распоряжения и указывает на первона¬
чальную — до появления денег — неотчуждаемость этих вещей. Такая
картина не только с трудом укладывается в привычные представления
о развитии оборота, но и противоречит прямым данным о том, что опла¬
та при манципации с целью продажи оставалась за рамками ритуала.
Так, впоследствии в Риме появляется манципация «за одну монету»
(nummo uno), которая применялась всегда, когда сделка использова¬
лась с целью, отличной от купли-продажи (дарение, фидуция во всем
многообразии ее функций, оформление исполнения обязательства или
завещательного распоряжения)30. Медный брусок при этом продолжает
присутствовать в качестве элемента ритуала. Обязательство по оплате
всегда оформлялось особым образом - nuncupatio pecuniae (Fest., s.v.
pecunia nuncupata)31 или expromissio nummorum, особая стипуляция (о
которой сообщает Варрон в описании древнейших форм купли скота).
Все это создает сомнения в тождественности медного бруска и покупной
цены. Символическое значение меди (как и весов) в обряде манципации
ориентирует на другое прочтение элементов обряда.
Как мы увидим в дальнейшем, возможна трактовка aes как символа
личности - тогда предоставление меди, компенсирующее вторжение
в сферу чужого, означает и установление личной связи с отчуждате¬
лем. Эффект манципации, порождающей у приобретателя позицию,
опирающуюся на содействие и признанную распорядительную власть
отчуждателя (auctoritas), согласуется с таким видением ритуала. Воз¬
30	KaserM. Eigentum und Besitz im alteren romischen Recht. Koln; Graz, 1956. S. 158 sq.
31	Сомнительно отождествление nuncupatio pecuniae с жестом передачи медного
бруска (как у Джоффреди: Gioffredi C. Su XII Tab. VI, 1 // SDHI. 27. 1961. P. 347 sq.):
nuncupatio - это заявление, а не жест.
161

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
можна и такая трактовка ритуальной меди, более близкая к интерпре¬
тациям самих древних, которая акцентирует именно компенсационную
функцию32, тогда акт манципации, приравнивающий отчуждаемую
вещь — посредством весов — к меди, предстанет способом деперсони¬
фикации вещи, ее отчуждения от признанного хозяина, актом введе¬
ния вещи в оборот, где она представлена в качестве товара, тогда как
ее лично насыщенные характеристики, препятствующие ее переходу
в руки другого, снимаются. Представляется, что в ритуале манципа¬
ции оба аспекта сосуществуют: происходит слияние лиц, взятых в их
формальной ипостаси как носителей определенных социальных ролей
и позиций, и одновременный перевод вещи в иное качество, способной
к обороту внешней предметности, ценность которой можно выразить
в сопоставлении с медью.
Для понимания акта преобразования, совершаемого ритуалом с ме¬
дью и весами, следует учитывать, что личная насыщенность вещей,
подверженных этому ритуалу — res mancipi, соотносит их с ролью но¬
сителя распорядительных полномочий (а не статусных). Собственник
представлен в ритуале манципации как auctor — действующий субъект.
В пользу такой трактовки говорит и принцип, положенный в основа¬
ние этой классификации вещей. Res mancipi отличает, как показал
Ф. Де Вискер, не сельскохозяйственная функциональность (лошадь
в древности вообще не использовалась в хозяйстве), а подверженность
команде и приказу, что — с учетом включения в круг таких вещей земли
и сервитутов — следует рассматривать как необходимость индивиду¬
альных усилий по формированию такой вещи, как объекта власти
и оборота, когда получение вещью признанных и ожидаемых свойств
(приручение и дрессировка - domari, обработка - colere) тем самым
выявляет и распорядительную способность лица, в связи с которым
вещь воспринимается во внешнем семейству мире, — хозяина33. Сказан¬
ное наиболее наглядно проявляется применительно к такому объекту,
как раб (само наименование которого в традиционном юридическом
языке — “mancipium” — указывает на него как на модельную фигуру
обсуждаемого ритуала). Раб — член семьи (familia) и подчинен власти
домовладыки (potestas), однако именно в его лице легче всего провести
определение себя как самостоятельной личности, различая того, кто
32	Эта интерпретация вторична. Идея воздаяния, воплощенная в образе весов, от¬
вечает мифологическому представлению об общей мировой гармонии, построенной
на цикличности. См. также ниже, прим. 35.
33	См.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 51 слл.
162

Правовое общение: опыт римского права
подчиняется, и того, кто приказывает. Отсутствие генеалогических
экспектаций применительно к рабу сочетается с его внешним проис¬
хождением в составе семейства, его потенциальной заменимостью,
случайностью его пребывания под общей крышей, в общей potestas.
Здесь видится важный фактор развития предметных представлений
в римском правосознании. Последующее отождествление раба с вещью
(при сохранении классификационного интереса к нему как к лицу,
persona) показывает, что для определения вещей, объектов необходимо
выявление субъекта («я», «мое»). Этот процесс разлагает и преобразует
семейную группу, формируя сферу интересов, отличающих само¬
стоятельную личность, взятую вне коллективных форм общежития,
индивида. Союз таких личностей составит гражданское общество.
§ 6. Развитие частного взаимодействия как форм
и способов признания автономии отдельных лиц
Приоритет частной сферы нацеливает на анализ форм взаимодей¬
ствия между частными лицами как первичных способов признания
другого (и соответствующей идентификации себя в диалоге с другим).
Ряд древнейших форм взаимодействия непосредственно ведет к под¬
чинению другого или исходит из возможности личного подчинения.
Таковы формы ритуальных сделок по передаче вещей и древнейшие
формы исполнительного производства.
Важнейшей формой исполнительного производства в древности
было наложение руки — manus iniectio. Истец схватывал ответчика и за¬
являл ему, по какому делу он его привлекает. Ответчик не имел права
сбрасывать с себя руку, и стороны направлялись в суд. Перед лицом
судебного магистрата (претора) истец вновь излагал свое дело, причем
ответчику слово не полагалось, но за него мог выступить заступник
(vindex). Если заступника не находилось, магистрат подтверждал при¬
тязание истца (addictio), и тот уводил присужденного (addictus) к себе
в дом. Здесь его ждала незавидная судьба — быть проданным в рабство
за границу (trans Tiberim), поскольку стать рабом в Риме римлянин
не мог. Если вступался заступник, то он удовлетворял требования ист¬
ца, получая над присужденным такую же власть. Процедура, подробно
описанная Гаем (Gai., 4, 21), предусматривалась Законами XII таблиц
(III, 1—4), донесенными Авлом Геллием (Gell., 20, 1, 42—45) и под¬
тверждена эпиграфическими источниками (Lex coloniae Genetivae
Iuliae, 61). Картину заступничества рисует Ливий (Liv., 6, 14, 5), расска¬
163

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
зывая о том, как Манлий Торкват в 385 г. до н.э. выкупил из долговой
кабалы центуриона, покрытого шрамами от многих битв. Манлий сам
налагает на должника руку, удовлетворяет кредитора, а затем отпускает
центуриона из кабалы, в которую тот к нему попал, посредством обряда
с медью и весами (“libraque et aere liberatum emittit”). В невозможности
для должника защищаться и брать слово перед претором (in iure) сле¬
дует усматривать редукцию статуса, которая воплощается как личное
подчинение34. После присуждения addictus и вовсе оказывается техни¬
чески на положении раба — in mancipio. Ритуал отпущения из кабалы
требовался и в случае уплаты долга самому кредитору. Обоснованно
предполагается, что вмешательство магистрата вторично, и в царскую
эпоху должника сразу уводили в дом кредитора (secum ductio). Личная
расправа предусматривалась в отношении вора (причем ночного вора
дозволялось убить на месте). Гай (Gai., 3, 189) сообщает, что республи¬
канские юристы (veteres) задавались вопросом, не становился ли вор,
пойманный с поличным (fur manifestos), подлинным рабом или лишь
занимал положение присужденного (“adiudicati loco”).
Он же (Gai., 3, 175) указывает другие гипотезы наложения руки:
судебное решение (iudicatum), признание в суде (aeris confessio), кото¬
рое приравнивалось к судебному решению, заступничество или уплата
чужого долга (depensio), а также древнейшая форма завещательного
отказа, налагавшая на наследника обязательство передать что-либо
в собственность третьему лицу (legatum per damnationem). В последнем
случае наследник освобождался от обязательства только посредством
ритуала отпущения (solutio per aes et libram). Ритуал также описан Гаем
(Gai., 3, 173-174):
«Существует и другой вид воображаемого исполнения обязатель¬
ства — посредством меди и весов. И сама эта схема принята как
общая для определенных случаев, например, если долг установлен
из сделки, заключенной посредством меди и весов, или на основании
присуждения. Дело ведется таким образом: требуется не менее пяти
свидетелей и весодержатель. Затем тот, кто освобождается, дол¬
жен сказать так: РАЗ Я ТЕБЕ ПРИСУЖДЕН НА СТОЛЬКО-ТО
ТЫСЯЧ, Я ПО ЭТОМУ ПОВОДУ РАЗВЯЗЫВАЮСЬ И ОСВОБОЖ¬
ДАЮСЬ ОТ ТЕБЯ ПОСРЕДСТВОМ ЭТОЙ МЕДИ И МЕДНЫХ ВЕ- * II34	При наложении руки по дополнительным основаниям, введенным законами
II в. до н.э., ответчик сохранял право защищаться в суде самостоятельно (“pro se lege
agere” - Gai., 4, 23-24).
164

Правовое общение: опыт римского права
СОВ. ВОТ, ТЫ, Я ВЗВЕШИВАЮ ЭТИМИ ВЕСАМИ, ПЕРВЫМИ
И ПОСЛЕДНИМИ, СОГЛАСНО ПУБЛИЧНОМУЗАКОНУ5. Затем
он ударяет медью по весам и дает ее тому, от кого освобождается,
как бы в уплату».
Здесь Гай называет и другую гипотезу личной расправы — сделку,
заключаемую посредством меди и весов. Это указание согласуется
со словами Элия Галла, антиквара I в. до н.э., сохраненными Фестом
(Fest., s.v. nexum):
«Nexum, как говорит Галл Элий, это любое [действо], что совер¬
шается посредством меди и весов: то, о чем говорится «necti» («свя¬
зываться», «обязываться»). Этот тип объединяет следующие [виды]:
оставление завещания, отдача в nexum, освобождение от nexum»'16.
“Testamenti factio” - это testamentum (завещание) per aes et libram,
подробно описанное у Гая и к которому мы еще вернемся, “nexi libera-
tio” — приведенная только что solutio per aes et libram; “nexi datio” — это
ритуал установления обязательства, освобождение от которого впослед¬
ствии осуществляется посредством меди и весов. Такой ритуал порож¬
дал обязательство, санкционированное наложением руки со стороны
кредитора (возможно, первоначально во внесудебном порядке), уста¬
навливая, таким образом, определенную личную зависимость должника
от кредитора. Личное подчинение заступнику предстает результатом
выкупа должника, уже попавшего в зависимость к кредитору. Личное
действие завещательного отказа, непосредственно поражающего лич¬
ность наследника как должника, определяется тем, что наследник сам
входит в имущественный комплекс завещателя (familia) и поэтому от¬
крыт для волеопределений господина такого комплекса (pater familias). 35 3635	«QUOD EGO TIBI TOT MILIBUS CONDEMNATUS SUM, ME EO NOMINE A TE
SOLVO LIBEROQUE HOC AERE AENEAQUE LIBRA. HANC TIBI LIBRAM PRIMAM
POSTREMAMQUE EXPENDO SECUNDUM LEGEM PUBLICAM».
Здесь ‘tibi’ — dativus eticus; ‘librae’ — весы (во всех трех случаях: TLL. Vol. VII. 2.
P. 1342, s.v. libra; esp. 1344, 30: Gai., 3, 174); ‘libram expendo’ — «взвешиваю на весах»,
тавтология подчеркивает ритуальное значение весов; ‘libram primam postremamque’ —
выражает идентичность весов в ритуале установления обязательства весам в ритуале ос¬
вобождения от обязательства, что отвечает мифологическим представлениям циклич¬
ности мироздания (ср. образ клепсидры — весов времени) и исключает инструменталь¬
ную трактовку этого элемента ритуала.
36	Fest., p. 160 L: Nexum est, ut ait Gallus Aelius, quodcumqueper aes et libram geritur: id
quod necti dicitur. Quo in genere sunt haec: testamenti factio, nexi datio, nexi liberatio.
165

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
Существенно, что эта зависимость носит потенциальный характер и во¬
площается в актуальное подчинение (и подлинные цепи37) лишь в слу¬
чае неисполнения. Таким же действием обладает судебное решение,
вынесенное по личному иску на любом ином основании, что придает
указанной схеме значение общей нормы взаимодействия, от которой
зависят все смежные порядки. В основе действия схемы личной зависи¬
мости и подчинения лежит автоматическое действие, вызываемое — как
это показывает гипотеза кражи — неправомерным контактом с чужой
вещью, очевидно, магического свойства (по принципу заражения).
Напротив, потенциальный характер личная зависимость должника
получает только вследствие применения специальных процедур, пре¬
жде всего ритуала с медью и весами.
Универсальное значение ритуала раскрывается при анализе его
другой функции — передачи власти над вещами и лицами (рабами и до¬
мочадцами — Gai., 1, 117), более известной как манципация. Термин
“mancipatio” вторичен (впервые встречается у Плиния Старшего, I в.
н.э.), его древним эквивалентом было “mancipium” (от manu capere,
брать рукой). Свидетельство Варрона (Varro, de l.l, 7, 105) показывает,
что функциональное обособление манципации (mancipium) — ре¬
зультат сознательного вмешательства юриспруденции (Квинт Муций
Сцевола, I—I вв. до н.э.), тогда как еще в середине II в. до н.э. (Маний
Манилий, консул 140 г. до н.э.) ритуал с медью и весами именовался
“nexum” в любой функции38, что отвечает определению Элия Галла
(возможно, заимствованному у Манилия).
Ритуал манципации (отчуждения), подробно описанный Гаем (Gai.,
1, 119), представляет роль отчуждателя, признанного собственника
вещи или господина, совершенно пассивной: он молча принимает
медный брусок из рук претендента-приобретателя, который толь¬
ко и делает торжественное заявление-притязание на вещь или лицо,
сопровождая его жестами схватывания вещи и манипуляцией ме¬
дью и весами. Очевидно, жесты и слова приобретателя выражают все
содержание возникающего отношения. В этом контексте передача
37	“VINCITO AUTNERVO AUT COMPENDIBUS(пусть будет закован в цепи или кан¬
далы)”, — санкционирует Закон XII таблиц (I, 4) положение должника, уведенного в дом
кредитора (Gell., 20, 1, 45).
38	Varro, de l.l, 7, 105: “Nexum Manilius scribit omne quod per aes et libram geritur, Mucius
quod obligeturpraeter quod mancipio detur (Манилий пишет, что ‘nexum’ — это любой акт,
который оформляется ритуалом с медью и весами, Муций — что [только] тот [акт], ко¬
торый устанавливает обязательство, исключая то, когда по манципации переносится
собственность)”.
166

Правовое общение: опыт римского права
медного бруска (aes, raudusculum) и предваряющий ее удар бруском
по ритуальным весам предстают компенсацией схватывания чужой
вещи и заявления MEUM ESSE AIO («заявляю, что это мое»), при¬
званного внести изменения в нормативную действительность. Роль
бруска в ритуале освобождения от обязательства как знака личной за¬
висимости явно противоречит такой компенсационной функции. Гай
говорит, что медный брусок употребляется в процедуре «как бы вместо
цены» (“quasi pretii loco” — несомненно, проявление позднейшего
переосмысления первичного ритуального смысла, уже недоступного
классику), но и цена в контексте манципации устанавливает ответ¬
ственность отчуждателя перед приобретателем: в случае последующего
изъятия вещи третьим лицом, доказавшим свои права на нее (эвикция),
приобретатель, обманутый в своих ожиданиях, обращает взыскание
на отчуждателя (auctoritas, гарантия), от которого он ведет свое право
на вещь (auctor, правопредшественник). Отчуждатель в таком случае
отвечает в двойном объеме полученной цены. Компенсационная функ¬
ция цены оборачивается основанием и критерием ответственности.
Если добавить к этому, что присуждение в двойном размере (in duplum)
установилось в предклассическую эпоху для всех случаев, когда прежде
следовало наложение руки, получение медного бруска предстанет вы¬
ражением личной зависимости отчуждателя, его обязательства перед
приобретателем по обеспечению искомой исключительной власти над
вещью (абсолютной и неопровержимой позиции по отношению к тре¬
тьим лицам, которая и самого отчуждателя ставила бы в положение
постороннего). Позиция приобретателя опирается на личную связь
с отчуждателем, на его auctoritas (в другом, более широком значении —
распорядительная власть). Здесь нас сейчас интересует не специфика
производного приобретения в древности, но идея личной связи, по¬
тенциального подчинения участника манципационной процедуры,
общей для всех функций ритуала с медью и весами.
Эта связь, установленная специально в качестве обязательственной
(собственно, nexum), существенно отличается от форм непосредствен¬
ного подчинения, которые уверенно реконструируются как первичные.
Речь идет о praedes и vades: praedes гарантировали выдачу вещи, напри¬
мер, praedes sacramenti - уплату процессуального залога при legis actio
sacramenti (древнем иске в форме присяги); vades гарантировали явку
ответчика в суд39. Такие гаранты непосредственно поступали во власть 3939	Varro, de l.l, 6, 74: ‘Sponsor’ et ‘Praes’ et ‘Vas’ neque idem... Itaque Praes qui a magistratu
interrogatus in publicum ut praestet... dicit ‘Praes.’ Vas appellatur qui pro altero vadimonium
promittit.
167

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
кредитора, находясь в цепях в его доме, пока указанное действие не ис¬
полнялось. Здесь обязательство расчленяется на пассивной стороне
отношения между несколькими лицами (гетерогенное обязательство):
на одно лицо возлагается исполнение, и оно остается лично свобод¬
ным для осуществления ожидаемого действия, гарантия же исполне¬
ния лежит на других лицах, которые лишаются личной свободы, так
что исполнение выступает формой выкупа близких должнику людей.
Следует предполагать самое широкое распространение этой формы
в древности40. Специфика ее в том, что ответственность еще не полу¬
чила потенциального характера и конструируется как актуальное лич¬
ное подчинение кредитору. Независимость исполнителя (собственно
должника) достигается за счет выдачи кредитору заложников. Впервые
совмещение ролей гаранта и должника в одном лице (гомогенное
обязательство) достигается только с приданием ответственности по¬
тенциального характера — в сделках nexum и sponsio41.
Nexum находит эквивалент в понятии fides — связь, доверие, при¬
знание другого. Говоря об упразднении личной расправы над долж¬
ником по закону Петелия — Папирия 326 г. до н.э., Ливий (Liv., 8,
28, 3), опираясь на древние источники, употребляет термин fides:
“vinculum fidei levavit’’ («избавил [народ] от оков fides»)42. Единство
40	Расчленение древнейшего обязательства на пассивной стороне отношения меж¬
ду должником и гарантами исполнения традиционно обсуждается с позиций различе¬
ния Schuld (долга) и Haftung (ответственности): Brinz A. Das Obligationenrecht als Theil
des heutigen romischen Rechts. Von Friedrich Carl von Savigny. Erster Band. Berlin, 1853 //
Kritische Blatter civilistischen Inhalts. Nr. 4. 1853. S. 1-60; Gierke O. Schuld und Haftung im
alteren deutschen Recht. Breslau, 1910; Hagerstrom A. Der romische Obligationnsbegriff im
Lichte der allgemeinen romischen Rechtsanschauung, II. Uber die Verbalobligation. Uppsala,
1924. Понятие ответственности предполагает сохранение юридической самостоятель¬
ности контрагента, тогда как древнейшее обязательство конструируется именно как
слияние юридических ролей контрагентов (по поводу предмета договора), утрата од¬
ной из сторон правосубъектности в соответствующем отношении, отчего и требуется
вмешательство заступника (vindex).
41	Мы видели, однако, что nexum еще предусматривает заступничество; сходным
образом спонсор в первичной функции — именно заступник, поручитель. Потенциаль¬
ный характер ответственности, который она получает в этих формах, еще не означает
возникновения подлинно правовой конструкции обязательства как формы свободы —
и должника, и кредитора. Преодоление гетерогенности обязательства не сразу приво¬
дит к утверждению развитой формы.
42	Тацит, говоря о долговом рабстве у германцев, с удивлением отмечает, что они
именуют его “fides”, видимо, совершенно уже не чувствуя близость такого подхода рим¬
скому историческому опыту (Tacit., Germ., 24, 2): «Они играют в кости, что поразитель¬
но, трезвыми и со всей серьезностью, но с таким неистовством относясь к выигрышу или
проигрышу, что, утратив все, на самый последний и крайний бросок ставят свободу и свое
168

Правовое общение: опыт римского права
понятий демонстрируют и другие тексты, раскрывая общепризнанное
и непосредственное восприятие nexum (и сделки, и ее эффекта) как
формы установления напряженной, чреватой последствиями связи,
потенциально предполагающей личную зависимость и подчинение.
В этом напряжении — предвосхищающем негативные последствия
отношения — проступает и момент откладывания, значимой дистан¬
ции между возникающей связью и ее возможными следствиями. Этот
момент независимости, фиксируемый вопреки привычному эффекту
контакта с чужим или возложения на себя долга перед другим лицом,
еще не осознается как прорыв в сферу свободы, но мыслится как пере¬
ходное состояние — опасное, но допустимое, раскрывая исторически
важное значение формализации связи между участниками правового
общения, которое — вопреки утвердившимся в социальном созна¬
нии стереотипам — выводит отношение между сторонами на иной
уровень. Здесь даже потенциально зависимая сторона выступает как
самостоятельная (что и дает ей возможность обсуждать существующее
положение как потенциально опасное), как обладающая собствен¬
ным усмотрением и возможностями избежать известных негативных
последствий должничества. Сохранение, удержание независимости
в отношениях долга означает свободу, которая выступает прямым
следствием оформления связи с кредитором в ритуалах и действах,
пользующихся общественным признанием, которое как высший
авторитет для участников отношения определяет их равенство друг
перед другом. Fides как личная связь и субъективно (эмоционально)
насыщенное восприятие другого оборачивается комфортом доверия
и признания, предоставленного другому и полученного от другого.
Устойчивость связи, отраженная в понятиях, переживших сами риту¬
альные формы, определяется наличием высшего авторитета, общего
принципа, в рамках которого оказывается возможным и реализуется
признание другого как равного. В этом признании субъект обретает
и собственную самостоятельность, собственную личность, которая
проявляет себя за пределами замкнутого мира семьи, в сфере действия
индивидуальных интересов.
Л. Ломбарди в фундаментальном исследовании установил два зна¬
чения “fides”: власть и доверие43. Подтверждаемые многочисленными
тело. Проигравший добровольно идет в рабство: сколь бы моложе, сколь бы сильнее (выи¬
гравшего) он ни был, он позволяет себя связать и выставить на продажу. Таково их упор¬
ство в порочном деле, сами же они называют это верностью (fides)».
43	LombardiL. Dalla “fides” alia “bona fides”. Milano, 1961. P. 48 sq., 64 sqq., 90 sq.
169

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
источниками эти смыслы с трудом поддаются согласованию в рамках
единого понятия. Опыт Г. Безелера44, еще ранее указавшего на воз¬
можный перенос значения: попавший в зависимость одновременно
оказывается и под защитой, перекладывая ответственность за себя
на другого (так, “caecus” по латыни означает «слепой», но и «невиди¬
мый»), не снимает проблемы перехода от одного смысла к другому.
Практика отдачи под покровительство (“venire in fidem” — Val. Max.,
6, 5, 1; Dio Cass. frg. 47 T, р. 181—182) как на индивидуальном уровне
(клиентела), так и на публично-международном (установление го¬
сподства Рима над покоренными общинами описывалась в тех же
терминах) противоречит, если не идее доверия (покориться — значит
в определенном смысле довериться), но, во всяком случае, идее кре¬
дита (“credere” — деноминатив от fides), определенного встречного
предоставления со стороны лица, получающего власть, в пользу того,
кто отдается на усмотрение другого. Переход к fides как основанию
широкого круга юридических сделок, отличавшихся взаимностью
и более гибкой трактовкой отношений сторон, с учетом интересов
слабого, ориентацией на широкую справедливость (bona fides)45, оста¬
ется невыясненным. Попытка Д. Нерра46 усмотреть правовое начало
в древней fides, которая якобы даже в отсутствие санкции наделяла
слабую сторону неким правом в отношении победителя, встретила
обоснованную критику и не привела к построению внятной теории
правового общения на ранних стадиях развития общества.
Э. Бенвенист убедительно показывает, что первичное значение fides
раскрывается в посессивном обороте ‘mihi est fides apud aliquem’ (я поль¬
зуюсь доверием у кого-либо): доверие как некая ценность, размещенная
у другого, «кредит доверия»47. Это значение фиксируется в клятвенных
оборотах, актуализирующих этот капитал доверия или призывающих
богов подтвердить наличие такой гарантии, к которой можно прибег¬
44	Beseler G. v. Fides // Atti del Congresso Internazionale di diritto romano. Vol. I. Roma,
1933. P. 140-167.
45	Подробнее см.: Дождев Д.В. Добросовестность (bona fides) как правовой прин¬
цип // Политико-правовые ценности: история и современность / Отв. ред. В.С. Нерсе-
сянц. М., 2000, С. 96 сл., 112 слл.
46	Norr D. Aspekte des romischen VoLkerrechts. Die Bronzetafeln von Alcdntara. Munchen,
1989. S. 145 sqq.
47	Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М.: Прогресс —
Универс, 1995. С. 92. Так, первичная глагольная форма медиального залога лДбмцас
собственно, и означает «пользоваться доверием» (а не «оказывать доверие») // Там же.
С. 9, 92, 95.
170

Правовое общение: опыт римского права
нуть в общении с другими людьми48. Fides как доверие — это качество
личности, восходящее к божественному порядку жизнеустройства.
Всеобщее убеждение в существовании такого общего для всех поряд¬
ка создает общее основание для взаимодействия членов общности,
которая и конституируется этим общим мировоззрением. Совпадение
задействованного в общении личного качества с всеобщим основанием
связано с самим участием в общем мироустройстве: включение в сферу
(все)общего определяется наличием у субъекта качеств, установленных
всеобщим порядком. Центральным звеном в единой системе ценностей
выступает убеждение в руководящем, организующем начале, общем для
богов и людей, что и открывает возможность общения, предполагаю¬
щего признание другого и достижимость взаимопонимания с другими,
преодоление дистанции, отчуждения, преобразование другого в своего,
отличного от себя, в сходного с собой.
Такое значение не позволяет следовать традиционной потестатив-
ной трактовке fides (представленной и у Бенвениста49), согласно кото¬
рой партнеры, связанные доверием, изначально находятся в неравно¬
правном положении: тот, кто возлагает доверие, зависит от другого,
хотя и получает от него взамен покровительство. Доверие, возложенное
на другого, составляет не подношение, не брешь в защите, не отказ
от замкнутости и признание слабости, не способности к автономии,
но нахождение единства, установление общности как основания для
диалога, для равного общения, взаимное (а не иерархизированное)
признание. Идея доверия, веры как отказа от самостоятельности, как
изъятия из собственной личности в пользу другого — поздняя и утверж¬
дается с христианской идеологией веры (credo). Античный человек
не сомневается в существовании богов, ему не требуется акта доверия,
(слепой) веры, отказа от суждения. Он не верит в бога, он носит веру
в себе как личное качество, разделяя ее с другими50. Несомненность
и незыблемость миропорядка выступают основанием для нахождения
себя, для обогащения личности. Подчинение, связанное с убеждением
(«склонять к доверию», «требовать верности» — лыЭю, форма активного
залога, вторичная по отношению к «доверять», «быть преданным» — 48 49 5048	Нарушение клятвы предполагает божественное возмездие: Polyb. 3, 25, 7—9; Liv. 1,
24, 8; Paul. ex Fest., s.v. lapidem silicem (р. 102 L); Plaut., Poen, 290; Serv., in Aen. 8, 641.
Cfr. Calore А. Per Iovem lapidem. Alle origini del giuramento. Milano, 2000. P. 42 sq.
49	Бенвенист Э. Указ. соч. С. 94.
50	Fiori R. Fides e bona fides. Gerarchia sociale e categorie giuridiche // Modelli teorici
e metodologici nella storia del diritto privato. V. 3 / A cura di R. Fiori. Napoli: Jovene, 2008.
Р. 241.
171

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
даЭшцна, первичная медиальная форма51), здесь осуществляется не на
личном, а на всеобщем уровне. Вместо морального принуждения,
подчинения и покровительства доверие выступает общей ценностью,
положительной характеристикой личности и предпосылкой общения
между равными.
Р. Фьори предлагает рассматривать архаическую (первичную) fides
как особое качество сильных, выдающихся людей, носителей других
высоких социальных характеристик (honor, decus, fama, dignitas)52:
fides больше у тех, кто наделен большим достоинством, богатством,
почетом, что предполагает иерархическую основу fides и оставляет
автора в рамках критикуемой им же потестарной концепции. Идея
относительности fides (fides наделен не только патрон, но и клиент,
хотя в меньшей степени), как и относительности достоинства (dignitas),
думается, вступает в противоречие с нормативной природой категории,
которую отстаивает автор. Противоречие снимается, если исходить
из того, что «достойные и сильные» не социальный класс, а выражение
ожидаемых, нормативных качеств модельных участников правового
общения. «Лучшие» (optimi) — это общественный идеал, ситуативно
воплощенный в аристократии, патронах, опекунах, но это и норматив¬
ное требование ко всем, кто пользуется признанием и защитой право¬
порядка, а также продукт правового общения, качество, обретаемое
под благотворным воздействием нормы: добрым (bonus) становятся
в контексте доброго (bonum), выступающего равным для всех требова¬
нием и свойством (aequum, aequum ius). «Сильный и здоровый» (fortus
et sanus) — выражение доброго начала (bonum), идеал нормального
человека, нормативного субъекта ius53.
Fides как достоинство и особая квалификация личности постепен¬
но получает более специализированное значение масштаба, модели
51	См. выше, прим. 47.
52	FioriR. Fides e bona fides. P. 243, 249. Следует отметить принципиальное отличие
позиции Фьори от предшествующих авторов: отвергая этическое понимание fides, он
выдвигает нормативное.
53	Эквивалентность значений устанавливает загадочный Закон XII таблиц (V, 1),
рисующий картину социальных требований (ожиданий) и качеств (категорий) в кон¬
тексте признания правового равенства: Fest., s.v. sanates (p. 474 L): “inXII[tabulis]cautum
est, ut idem iuris esset sanatibus quod forctibus, id est bonis (в XIIтаблицах установлено, что¬
бы здоровые обладали такими же правами, что и сильные, т.е. добрые)”; Paul. ex Fest., s.v.
forctes (p. 74 L): “forctes, frugi et bonus, sive validus (здоровые:разумный и добрый, то есть до¬
стойный)’’; Paul. ex Fest., s.v. horctum forctum (p. 91 L): horctum et forctumpro bono dicebant.
“Sanates” - те, кто относятся к категории “sani” (как optimates < optimi). Cfr. Fiori R.
Op. ult. cit. P. 242, nt. 25.
172

Правовое общение: опыт римского права
признанного участника социального общения. Это развитие понятия
совпадает с разработкой типа личности честного человека — «доброго
мужа» (vir bonus), ориентира нормативных ожиданий в сфере граж¬
данского оборота, носителя и воплощения правового начала на субъ¬
ективном уровне. Понятие совмещает в себе уважение к другому
и конформность общим нормам, единой шкале оценок, равной для
каждого. Bona fides (добросовестность) — это характеристика субъ¬
екта правового общения с точки зрения принципов, управляющих
правовым общением. Положиться на такого человека можно имен¬
но потому, что для этого не требуется дополнительных усилий, осо¬
бой личной установки или специального, индивидуального подхода.
Добросовестность — это такая ипостась личности, которая снимает
личную специфику, устанавливая соответствие между данным лицом
и нормативным участником правовых отношений, идеальная сторона
человека, востребованная особым типом отношений, утверждающим
и воплощающим справедливость как равное и всеобщее мерило благ
и критерий поведения. Справедливый справедлив к другим и пользу¬
ется справедливостью у других. Добросовестный честен сам и полу¬
чает честное отношение со стороны других. Это субъектная сторона
принципа права.
Этот стандарт может выступать и как безличный — как модель право¬
вого поведения, как ориентир, концентрирующий требования правового
принципа общения. В этом значении «добросовестность» — одно из спе¬
циальных определений права, другой способ указать на справедливость
меры, конструкции отношения, толкования, суждения, решения, по¬
ведения. В этом определении акцентируется соответствие обсуждаемого
явления ожиданиям, вдохновленным положительным началом добра,
заключающимся в праве и правовом порядке взаимодействия между
людьми. Доверие состоит в отсутствии психологического напряжения
в нахождении соответствия, в согласовании ожидаемого и обещанного.
Источником обещания — и соответственно адресатом ожиданий — вы¬
ступает определенное проявление нормативного: сам субъект правового
общения, его действия, правоотношение, правовой акт или документ.
Уверенность в положительных следствиях, в удовлетворении актуализи¬
рованных отношением интересов покоится на всеобщем действии нор¬
мы, но в рамках данного правоотношения психологически связывается
с какой-либо формой ее реализации, с отдельным явлением, которое
и наделяется способностью оправдать ожидания.
Акт признания другого предельно рельефно выражен в ритуале
спонсии (sponsio), древнейшей стипуляции, где словам запроса соот¬
173

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
ветствуют слова ответа. Диалог строится формально (слово за слово),
выстраивая участников в качестве необходимых элементов всего дей¬
ства, от которых зависит его воплощение. Лицом к лицу, обращаясь
с высказыванием и воспринимая слова ответа, субъекты диалога под¬
тверждают значение другого, утверждая значение себя в восприятии
другого. Существенным отличием первичной спонсии было содер¬
жание обещания: должник (sponsor) обещал объективный факт: «я
клянусь, что тебе будет дано 10» (“tibi Х dari spondeo”). Объективность
обещанного (без указания исполнителя) делала спонсора гарантом
исполнения, подверженным личной расправе, и сближала его с за¬
ложником исполнения. В этой форме предоставлялось и поручитель¬
ство за другого — с возможной реализацией в форме заступничества
и установления личной власти над основным должником (depensio),
но также с установлением непосредственной личной ответственности
за исполнение (все равно, со стороны другого или собственного). Та же
объективность обещанного определяла и отсутствие личного подчи¬
нения спонсора кредитору до выявления неисполнения: снятие с себя
роли личного должника, возведение в роль гаранта определяет момент
независимости от кредитора, личной свободы. Эта свобода — прямое
следствие объективизации исполнения и абстрагирования, обобщения
собственной роли. Формализованное общение формальных субъектов
оказывается источником их независимости и соответствующего до¬
верия (признания).
§ 7. Доверие и доверительность
К сказанному имеет непосредственное отношение зафиксирован¬
ная для самой глубокой древности многофункциональность манци-
пационного ритуала и его способность оформлять отношения дове¬
рительности (фидуциарности), когда стороны, казалось бы, обходят
непосредственный эффект манципации, достигая иного результата,
основанного на соглашении, непосредственно не включенном в фор¬
мальный акт. Таковы манципационное завещание (testamentum per aes
et libram) в его древнейшей форме - mancipatio familiae, фидуциарная
манципация (coemptio fiduciaria), к которой прибегает женщина для
замены опекуна, а также разнообразные сделки временной и условной
передачи собственности, выполняемой в ожидании скорого возвраще¬
ния вещи собственнику (fidi fiduciae causa).
174

Правовое общение: опыт римского права
Первая из этих форм54 описана Гаем (Gai., 2, 104):
Это дело совершается так: тот, кто делает завещание, в при¬
сутствии, как и в других манципациях, пяти совершеннолетних рим¬
ских граждан и весодержателя, после того как он заполнил таблички
с завещанием, манципирует для формы кому-нибудь свою familia; по¬
купатель familia при этом употребляет такие слова ТВОЕ ИМУЩЕ¬
СТВО (FAMILIA PECUNIAQUE) [НАХОДИТСЯ] В МОЕМ ВЕДЕНИИ
И ПОД МОИМ НАДЗОРОМ (MANDA TELAM CUSTODELAMQ UE),
ЧТОБЫ ТЫ МОГ ПО ПРАВУ СДЕЛАТЬ ЗАВЕЩАНИЕ В СООТ¬
ВЕТСТВИИ С НАРОДНЫМ ЗАКОНОМ ЧЕРЕЗ ЭТУ МЕДЬ (HOC
AERE) и как некоторые добавляют МЕДНЫЕ ЖЕ ВЕСЫ (AENEAQUE
LIBRA), ПУСТЬ БУДЕТ КУПЛЕНА (ПРИОБРЕТЕНА) МНОЮ; за¬
тем ударяет медным бруском по весам и дает этот асс завещателю
как бы вместо цены; затем завещатель, держа таблички завеща¬
ния, говорит так ТАК КАК ЗАПИСАНО В ЭТИХ ТАБЛИЧКАХ, ТАК
ДАЮ ТАК ПОСТАНОВЛЯЮ ТАК ЗАВЕЩАЮ И ТАК ВЫ, КВИРИ¬
ТЫ, ПРЕДОСТАВЬТЕ МНЕ СВИДЕТЕЛЬСТВО; и это называется
nuncupatio: nuncupare — это открыто называть, и считается, что
именно то, что завещатель специально написал в табличках завеща¬
ния, то и называется и подтверждается в общем заявлении.
В древности, по словам Гая (Gai., 2, 103), наследник не назначался,
и эта процедура не считалась завещанием: наследодатель обременял
распоряжениями на случай смерти доверенное лицо — familiae emptor
(«покупатель семейства»), который оказывался хранителем familia,
посредником между наследодателем, который в древности не мог за¬
вещать в пользу лица, постороннего для familia (даже собственному
эмансипированному из семейства сыну), и ожидаемым новым главой
семьи, который, овладев familia и действуя наподобие ее главы в течение
года, становился ее признанным господином, pater familias (это так на¬
зываемое приобретение наследства по давности — usucapio pro herede55,
загадочный институт, исчезнувший ко времени Гая — Gai., 2, 52—57).
Таким образом, покупатель семейства, занимающий в манципационном 54 5554	Подробнее см.: Дождев Д.В. Римское архаическое наследственное право. С. 134
сл., 157 сл.
55	См.: Franciosi G. ‘Usucapio pro herede’. Contribute allo studio della antica ‘hereditas’.
Napoli, 1965; Coppola G. Studi sulla ‘pro herede gestio’, I. La struttura originaria del: ‘gerere
pro herede’. Milano, 1987; Дождев Д.В. Римское архаическое наследственное право. С. 92,
154.
175

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
завещании роль статиста, в древности выступал центральной фигурой
сделки mancipatio familiae. Соответственно, сам ритуал манципации,
который в развитой процедуре служит лишь контекстом для завеща¬
ния — значимого заявления наследодателя (lex privata)56, в первичной
форме выступал единственным источником искомого правоотношения.
Доверительность сделки заключается в том, что посредник получает
роль распорядителя всего семейного комплекса (familia pecuniaque), что
выражено загадочной формулой “mandatela custodela”, в которой наряду
с идеей охраны и контроля (“custos”) слышится и идея распорядитель¬
ной власти — “manus” (mandatum — от manum dare). Положение вре¬
менного управляющего (по функции) должно быть настолько сильным
(по нормативному действию), чтобы исключить других претендентов
на наследство. Familia завещателя передана в руки другого лица с тем,
чтобы стать недоступной для наследников по закону. Сам «покупатель»
наследником не становится, он лишь посредник, введенный с целью
обеспечить переход семейного комплекса выбранному наследодателем
лицу (скорее всего, эмансипированному сыну). Разрыв между функцией
и нормативной ролью определяет доверительный характер этой сделки.
Такая характеристика не противоречит тому, что familia не отчуждает¬
ся полностью и окончательно: вместо заявления «MEUM ESSE AIO
(заявляю, что это мое)» «покупатель» говорит лишь о контроле, тем
не менее само наименование акта (“emptio” — в древности «приобре¬
тение») и эффект процедуры, исключающей наследование по закону,
отмечают объем оказанного доверия.
Манципация семейства — особая сделка, она формально отличается
от обычной манципации и классифицируется, как мы видели, Элием
Г аллом (а скорее его более древним источником) как третий вид nexum,
наряду с уже знакомыми нам nexi datio и nexi liberatio.
Однако и обычная манципация (nexum) может отличаться по функ¬
ции от стандартной и использоваться с самыми разнообразными це¬
На что прямо указано в словах завещателя: «ЧТОБЫ ТЫ МОГ ПО ПРАВУ СДЕ¬
ЛАТЬ ЗАВЕЩАНИЕ В СООТВЕТСТВИИ С НАРОДНЫМ ЗАКОНОМ». Закон XII та¬
блиц VI, 1 (CUM NEXUM FACIET MANCIPIUMVE, UTI LINGUA NUNCUPASSIT,
ITA IUS ESTO - «КОГДА СОВЕРШАЕТ РИТУАЛ NEXUM, КАК ТОРЖЕСТВЕН¬
НО ЗАЯВИТ, ТАК ДА БУДЕТ ПРАВОМ») наделял силой волеизъявление, сделанное
в контексте акта с медью и весами — lex mancipi. Нормативное значение заявления на¬
следодателя выражено и в словах завещания: ITA DO, ITA LEGO, ITA TESTOR, где
LEGO (legare от legem dare), в свою очередь, восходит к Закону XII таблиц V, 3 (UTI
LEGASSIT SUAE REI, ITA IUS ESTO — «КАК РАСПОРЯДИТСЯ О СВОЕМ, ТАК ДА
БУДЕТ ПРАВОМ»). Подробнее см.: Дождев Д.В. Римское архаическое наследствен¬
ное право. С. 126 слл.
176

Правовое общение: опыт римского права
лями. Такие сделки, собственно, и именуются фидуциарными. Со¬
глашение, которое в таком случае оформляет ритуал с медью и весами,
впоследствии стало рассматриваться как особый вид сделок — fiducia.
Гай (Gai., 2, 60) выделяет две функции фидуции: с кредитором и с
другом - залог (fiducia cum creditore) и поклажу (fiducia cum amico).
При этом форма сделки во всех случаях одинакова, как и ее эффект:
возникает обязательство, требование по которому защищено особым
иском — actio fiduciae, одним из древнейших исков по доброй совести
(bonae fidei iudicia). Такой иск мог возникуть только в рамках претор-
ской юрисдикции. В древности следует предполагать использование
процедуры per legis actionem57. Обязанность вернуть вещь возника¬
ет из договора, причем для первичной конструкции сделки следует
предполагать обязательственное действие ритуала с медью и весами
(собственно, nexum, nexi datio в классификации Элия Галла). Такое
действие определялось особыми словами в формуле заявления по¬
лучателя вещи по манципации: “fidei fiduciae causa”, которые донес
до нас документ II в. н.э. — formula (tabula) Baetica58. Напрасно В. Эрбе59
сомневается в древности этой формулы (в более раннем докумен¬
те фидуциарной манципации из Помпей I в. н.э. она отсутствует)60,
связывая фидуциарный момент с pactum fiduciae — дополнительным
соглашением, сопровождавшим манципацию: пакт предусматривал
57	Крупнейшие исследователи римского процессуального права допускали суще¬
ствование особой legis actio fiduciae: Lenel O. Das Edictumperpetuum, Leipzig, 1927. S. 291 —
295; Grosso G. Appunti sulla formula dell’ actio fiduciae // Annali delTUniversitd di Camerino.
3. 1929. P. 81 sqq.; Kreller H. Formula fiduciae und Pfandedikt // ZSS. 62. 1942. S. 143 sqq.
Имеется в виду известная уже в XII таблицах форма посредством назначения третейско¬
го судьи — lege agere per iudicis arbitrive postulationem (Gai., 4, 17a), но возможна и про¬
цедура lege agere sacramento in personam.
58	Bruns C. Fontes iuris romani antique. 6 ed. Friburgi et Lipsiae, 1893. Р. 334. На этом
основании уверенно реконструируются тексты «Дигест», где первоначальный тер¬
мин “fiducia” заменен компиляторами: D. 13, 7, 8 pr (quem [pignoris] <fiduciae> causa
<mancipio> acceperim); 44, 7, 16 (fundum vel hominem [pignoris] <fiduciae> causa ei
[tradiderat] <mancipio dedit>); 23, 3, 50, 1 (cum fundum Cornelianum [pignoris] <fiduciae>
causa tibi [tradidissem] <mancipio dedissem>), что находит подтверждение и в текстах
«Институций» Гая, свободных от интерполяций: Gai., 2, 220 (eam rem legaverit, quam
creditori fiduciae causa mancipio dederit); 3, 201 (debitor rem, quam fiduciae causa creditori
mancipaverit)
59	Erbe W. Die Fiduzia in romischen Recht. Weimar, 1940. S. 5.
60	Сегодня этот аргумент опровергнут. В архиве Сульпициев из Путеол (51 г. н.э.)
представлено несколько документов с этой формулой (TPSulp. 85—87). Публикацию
см.: Camodeca G. Tabulae Pompeianae. Edizione critica dell’archivio Puteolano dei Sulpicii.
Roma, 1999. P. 195 sq.
177

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
полномочие фидуциария (залогодержателя) на отчуждение залога
в случае неисполнения основного обязательства61, исковое же требова¬
ние о возвращении вещи (защищенное actio fiduciae) из пакта не воз¬
никает (D. 2, 14, 7, 4—5), для этого требуется более сильное основание.
Цицерон непосредственно связывает fides, управляющую отношением
сторон, с эффектом манципации (Cic., top., 10, 41): «...haec mancipatio
fiduciaria nominatur idcirco, quod restituendi fides interponitur (такая ман-
ципация именуется фидуциарной потому, что в ней заключено доверие,
что полученное будет возвращено)».
Сходным образом, ритуал coemptio — поступления во власть мужа
посредством меди и весов — может заключаться фидуциарно (fiduciae
causa) с целью снятия опеки или получения права составлять завещание
(Gai., 1, 115 a), как информирует Гай (Gai., 1, 114):
Коэмпцию же женщина может заключить не только со своим
мужем, но и с посторонним. Поэтому говорят, что коэмпцию мож¬
но совершать или в связи с браком, или фидуциарно... например, для
снятия опеки... 115. Она такова: если какая-либо женщина хочет
сместить своих опекунов и получить другого, она с одобрения этих
опекунов совершает коэмпцию; затем, будучи реманципирована ко-
эмпционатором тому лицу, какому она сама пожелает, и будучи от¬
пущена ритуальным жезлом на волю, она получает в опекуны того,
кто ее отпустил; и его называют фидуциарным опекуном...
Здесь используется комбинация из нескольких ритуалов (изобре¬
тенная понтификами, как и процедура эмансипации — Gai., 1, 132),
основанная на том, что отпущение на волю из подвластного состояния
(in mancipio) автоматически ставит отпущенницу в положение подо¬
печной, потому что самостоятельная женщина (sui iuris) по римскому
праву всегда находится под опекой. Для того чтобы попасть в под¬
властное положение, женщина использует единственный доступный
ей способ — переход во власть мужа (conventio in manum), но в данном
случае не с мужем, а с посторонним. Очевидно, доверенное лицо по¬
лучает над женщиной подлинную власть (manus), в противном случае
манципация в пользу будущего опекуна была бы невозможна. Доверие
(fides) действует помимо ритуала, очевидно, никак не отражаясь на его
основном эффекте — установлении личной власти. Сходным образом
манципация в пользу будущего опекуна также совершается с особой
61	Что признает и сам Эрбе: Erbe W Op. cit. S. 18.
178

Правовое общение: опыт римского права
модальностью — “ut manumittatur” (с целью последующего отпущения
на волю) и тоже является фидуциарной. Получая эффективную власть
над женщиной (in mancipio), этот участник процедуры также связан
доверием. Женщина дважды меняет статус, достигая искомого резуль¬
тата. Очевидно, все происходит очень быстро, и участники (включая
и прежних опекунов) сознают, какие акты они поставили на службу
своим целям. Эта игра статусами демонстрирует полное подчинение
нормативной силы ритуала волевым решениям людей. При этом связи,
которые между ними складываются в этом общении, — доверие (fides,
fiducia) и сотрудничество — отрицают нормативное действие исполь¬
зуемых ритуалов (подчинение, умаление статуса), однако искомое
правовое положение женщины достижимо только через ритуальные
формы, так что вся процедура демонстрирует инструментальное по¬
ложение ритуала, как и тех форм общественной организации — личных
статусов, которыми ритуал управляет.
Указанное отличие эффекта древнейшего ритуала с медью и весами
от иных форм взаимодействия, представлявших долг как подчинение
обязанного лица, открывает, как представляется, путь к эвристичной
интерпретации древней fides. С позиций, развиваемых в этой моногра¬
фии, всякая личная зависимость, несвобода выступает естественным
следствием отступления от правового принципа равенства, который
только и может быть способом и формой свободы в общественных
отношениях. Напротив, даже первичные и несовершенные формы обе¬
спечения независимости сторон, откладывавшие наступление личного
подчинения и закабаления как естественного первичного эффекта
обязанности, означают присутствие в отношении пусть неразвитого,
зачаточного, но правового начала, которое уже самим фактом дис¬
танцирования участников отношения привносит момент независимо¬
сти, определяющий некоторую сферу свободы каждого. Существенно
не упускать из виду, что кредитор, получающий личную власть над
должником, не достигает искомого результата и испытывает поражение
ожиданий, сходное с несчастной судьбой неисполнительного долж¬
ника. Здесь можно усматривать ту диалектику отношений и соответ¬
ствующих понятий, которая была уловлена Безелером в рассуждении
о единстве доверия, подчинения и ответственности. Кредитор несет
всю тяжесть неисполнения, поскольку именно он предварительно по¬
шел на расходы, сделав вклад в общее дело обязательственного отноше¬
ния, и остается неудовлетворенным. Страдания должника — побочный
продукт этого нарушения баланса отношений (эквивалентности),
нарушения доверия (коварства), неправды и несвободы. Доверие как
179

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
возложение осуществления собственных интересов на другого, допу¬
щение участия другого в собственных делах предполагает наделение
другого определенной частью собственной личности (в ее социальном
измерении), признание другого, его возведение на уровень собствен¬
ного положения и статуса. Этот момент признания воплощается уже
в диалоговой форме сделки, но может сопровождаться и выдачей знака
личности (медного бруска), который не просто оказывает на должника
(находясь у него на шее) психологическое давление, не просто под¬
чиняет его личность интересам кредитора, но и наделяет его в опреде¬
ленной мере ролью кредитора, передает в его руки частницу личности
контрагента.
Обращает на себя внимание обмен сущностями в их формальной
ипостаси, выделение из структуры личности некоего формализован¬
ного фрагмента, который может быть предметом обмена, временного
доверительного предоставления другому и в то же время стимулято¬
ром и инициатором активизации той сферы личности, которая при¬
звана участвовать в гражданском общении, быть субъектом оборота.
Абстрактный и всеобщий характер этой стороны личности является
продуктом социального, общепризнанного авторитета, конституиро¬
ванного вместе с самой гражданской общностью, и может получить со¬
циальное существование (признание) в качестве руководящего начала,
принципа и нормы, определяющей поведение членов гражданского
коллектива, которые, в свою очередь, обретают в нем признание и за¬
щиту. Обожествление Fides (храм божеству с таким именем освящен
в 250 г. до н.э. — Cic., de nat. deor., 2, 61) отвечает устойчивой апелля¬
ции к ней в договорах и сделках, в суждениях о критерии поведения
патрона, опекуна, супруга, должника и кредитора и даже в междуна¬
родных договорах.
§ 8. Fides в договорах, сделках и судебных исках
Первый договор Рима с Карфагеном (509 г. до н.э.), древность
которого заставляет отнести действие обсуждаемого принципа в эпо¬
ху становления средиземноморского торгового койнэ (IX—VIII вв.
до н.э.), содержит прямую ссылку на общественный авторитет fides как
признанного публичного гаранта ожиданий стороны, исполнившей
торговую сделку в кредит. Текст договора дошел в труде Полибия, ко¬
торый выполнил перевод на греческий с латыни, после консультаций
со знающими людьми (Polyb., 3, 22, 4 и 9—12):
180

Правовое общение: опыт римского права
Быть дружбе между римлянами и союзниками и карфагенянами
с союзниками на нижеследующихуcловиях...
(9—12) Явившиеся в порты по торговым делам не могут свершить
никакой сделки иначе как при посредничестве глашатая или пища.
В отношении вcего того, что в присутствии этих свидетелей будет
продано в Ливии или в Сардинии, продавец будет пользоваться пу¬
бличной fides. Если кто из римлян явится в подвластную карфагеня¬
нам Сицилию, то во всем будет пользоваться одинаковыми правами
с карфагенянами...
Комментируя текст закона, Полибий (Ibid., 3, 23, 4) говорит, что
карфагеняне ручаются в отношении римских купцов, прибывших
на карфагенскую территорию, «обеепечить на оенове публичной fides
каждому его право на основе fides (то brnaiov fimaxvovvmi pepatraoeiv
люта)». Такой комментарий исключает трактовку fides publica как
публичной достоверности акта, подтвержденной рыночными надзи¬
рателями, довлеющую над большей частью доктрины62. Она не только
модернизирует ситуацию, но и противоречит данным источника: со¬
блюдение формальностей требуется от римлян только на Сардинии
и в Ливии, тогда как на Сицилии и в Карфагене им гарантируются
равные с карфагенянами права (I'oa тога та Propairov navra). Договор
призывает купцов соблюдать формальности при заключении сделок,
гарантируя их защиту63.
Широкую нормативную трактовку fides в этом тексте подтвержда¬
ют слова Аристотеля, знакомого с договором этрусков (в Риме тогда
еще правили этрусские цари) и карфагенян (Arist., Pol., 3, 9, 10-12:
1280a-b)64:
62	David M. The Treaties between Rome and Carthage and their Significance for our
Knowledge of Roman International Law // Symbolae ad ius et historiam antiquitatis pertinen-
tes J.C. van Owen dedicatae. Leiden, 1946. P. 231 sqq., 237 sq.; Gandolfi G. Un documento del
diritto internazionale antico: il primo trattato fra Roma e Cartagine (VI sec. a. C.) // Comunica-
zioni e Studi dell’Istituto di diritto internazionale e straniero dell’UniversitA di Milano. Milano,
1960. P. 323 sqq., 339; Karstedt U. IXippoA^, odppoXov // RE. IV. A 1. Stuttgart, 1931. Col. 1088
sq.; Pringsheim F. The Greek Law of Sale. Weimar, 1950. P. 134 sq.; Gernet L. Sur l’obligation
contractuelle dans la vente helldnique // RIDA. II. 1953. P. 230 sqq., 234.
63	См. убедительную интерпретацию: Capogrossi Colognesi L. In margine al primo
trattato con Cartagine // Studi Volterra. Vol. 5. Milano, 1971. P. 171 sqq., 183 sq.
64	Аристотель неоднократно обращается к политическому устройству Карфагена
в «Политике» (Pol., 2, 11: 1272b-1273b; 4,7: 1293b; 5,7 1307a; 5,12: 1316b) и в «Никомахо-
вой этике» (Eth. Nic., 10, 10: 1181b). Об источниках Аристотеля см.: Aubonnet J. Aristote,
Politique I-II. Vol. I. Paris, 1960. P. 89 sq.
181

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
Государство возникает не ради того только, чтобы жить, но
преимущественно для того, чтобы жить счастливо; в противном случае
бедовало бы допустить также и государство, состоящее из рабов
или из животных, чего в действительности не бывает, так как ни те
ни другие не оставляют общества, стремящегося к благоденствию
всех и строящего жизнь по своему предначертанию. Равным образом
государство не возникает ради заключения союза в целях предотвраще¬
ния возможности обид с чьей-либо стороны (aSiKavrai), также не ради
взаимного обмена товарами и услугами (aXXayp); иначе этруски и кар¬
фагеняне и вообще все народы, объединенные заключенными между ними
торговыми договорами (ovpPoXa), должны были бы считаться гражда¬
нами одного государства (ах поШси лоАещ).
11.	Правда у них существуют соглашения о ввозе и вывозе това¬
ров (avvddxai лгр1 rav aaaymyiprnv), имеются соглашения с целью
предотвращения взаимных недоразумений (adixeiv) и есть письменные
постановления касательно военного союза. Но для осуществления
всего этого у них нет каких-либо общих должностных лиц, наоборот,
у тех и других они разные; ни те ни другие не заботятся о том, какими
должны быть другие, ни о том, чтобы кто-нибудь из состоящих в до¬
говоре не был несправедлив, чтобы он не совершил какой-либо низости;
они пекутся исключительно о том, чтобы не вредпить друг другу...
12.	...Не образовалось бы государство и в том случае, если бы люди,
живущие отдельно друг от друга... установили законы, запрещающие
им обижать друг друга при обмене; если бы, например, один из них
был плотником, другой — земледельцем, третий — сапожником,
четвертый — чем-либо иным в этом роде и хотя бы их число дохо¬
дило до десяти тысяч, общение их все-таки распространялось бы
исключительно лишь на торговый обмен (aXAayp) и военный союз.
Пафос мыслителя, ориентированного на выявление принципа по¬
литического и правового единства, не должен затемнять ту информа¬
цию, которую он сообщает о торговых соглашениях Рима и Карфа¬
гена, исключающих неправомерное поведение (неправду — ’adirna).
Недопустимость низости и причинения вреда в отношениях обмена
(’аААауп — аналог лат. permutatio, мены) соответствует идее подавления
fraus как антипода fides и включает нас в круг традиционных представ¬
лений, управляющих социальным взаимодействием в архаическом
обществе и уже насыщенных правовым измерением.
Конкретная юридическая ситуация, упоминаемая в договоре, — од¬
ностороннее исполнение одного из взаимных обязательств (anodldopai
182

Правовое общение: опыт римского права
не обязательно «продавать», но именно «исполнить первым»65) — ставит
вопрос о степени казуистичности нормы и соответствующем понима¬
нии fides.
Обеспечение договора купли-продажи выражено в тексте договора
двумя фразами, одна из которых говорит о признании (штю теХод)
в общих словах (точнее, об отказе в признании в случае несоблюдения
предписанных формальностей), другая — употребляет термин бррооСа
лтдтид (fides publica, скорее populi) и адресуется продавцу (опять же
в случае соблюдения формальностей). Комментарий Полибия содер¬
жит иную терминологию, указывая на обеспечение права (то 6rnaiov)
на основе fides. Последнюю попытку подобрать к словам закона ла¬
тинскую юридическую терминологию предпринял Д. Нерр66. Первая
фраза могла бы соответствовать типичному для XII таблиц обороту ITA
IUS ESTO, однако слово «право» представлено только в комментарии
Полибия, но не в самом тексте договора. Немецкий исследователь
предполагает латинский эквивалент “auctoritas”, вкладывая в термин
крайне узкий (традиционный для немецкой доктрины) смысл — «га¬
рантия продавца от эвикции»67. Нерр исходит из того, что первая фраза
договора защищает покупателя, а вторая — продавца, считая структуру
нормы совершенно прозрачной. Фраза об ёотю теХод в восстановлен¬
ном латинском тексте звучала бы так: “Venientibus ad commercium
auctoritas ne esto praeter praeconem scribamve (прибывшие по торговым
делам получат гарантию, только если сделка будет заключена при уча¬
стии глашатая и писца)”68. Во второй фразе представлено развернутое
65	Обоснование см.: Marotta V Tutela dello scambio e commerci mediterranei in etA
arcaica e repubblicana // Ostraka. 1996. 5. P. 17 sq.
66	Norr D. Aspekte. S. 102 sq., 145 sq.; Id. Fides Punica - Fides Romana. Bemerkungen zur
“demosiapistis” im ersten karthagisch-romischen Vertrag und zur Rechtsstellung des Fremden
in der Antike // Il ruolo della buona fede oggettiva. Vol. II. S. 497 sqq.
67	Norr D. Fides Punica - Fides Romana. S. 522. Имеются в виду работы М. Казера,
на которые прямо ссылается Нерр. В науке давно установилось более широкое и обоб¬
щенное толкование термина (что больше отвечает его древности), опирающееся на эти¬
мологию от auctor (действующее лицо): «способность распоряжаться» и от augeo (наде¬
лять, наполнять силой): «власть». См.: AmiranteL. Il concetto unitario dell’“auctoritas” //
Studi Siro Solazzi. Napoli, 1948. P. 375 sqq.; Magdelain A. Auctoritas rerum // RIDA. 5. 1950.
P. 140 sqq.; De Visscher F Le role de l’“auctoritas” dans la “mancipatio” // De Visscher F
Nouvelles dtudes de droit romain public et privC Milano, 1949. P. 175 sqq.; Santoro R. Potere
ed azione nell’antico diritto romano // AP. 30. 1967. P. 381 sqq.
68	В этом случае следовало подобрать латинскую фразу, выдержанную в поло¬
жительном ключе (“auctoritas esto”), тогда как предлагаемая Нерром отрицательная
“auctorias ne esto” не имеет аналогов и должна быть исключена. Возможна рекон¬
струкция с оборотом AETERNA AUCTORITAS ESTO («вечная власть»), как в Законе
183

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
описание эффекта соблюдения предписанных формальностей: воз¬
никает долг в пользу продавца на основе публичного доверия.
Однако терминология Полибия предполагает не обсуждение от¬
дельных этапов торговых сделок и возникающих из них конкретных
прав сторон, но общие условия признания сделок действительными.
Договор устанавливает определенную форму, которая влечет публич¬
ное признание сделки и ее эффекта — защиту стороны, исполнившей
первой. Эффекта не будет, если форма нарушена, если соблюдена —
будет. Все три фразы (две в тексте договора, одна в комментарии)
выражают одно и то же: действительность сделки при соответствии
официальным требованиям (рераюю — укреплять, упрочивать, под¬
тверждать):
•	«обеспечат право на основе доверия» — то бмаюу nmoxvowmi
pEpairaoeiv niaTEi (3);
•	«продавцу будет следовать публичное признание долга» — бццооСа
nroTEi офейЕоЭю тй адобоцЕУю (2);
•	«наделяется признанием (силой)» — Ёотю тЕХод (1).
В этом контексте адобСбоцаь не может указывать на определенную
сторону договора (продавца). Речь идет не о гарантии уплаты цены,
а о признании сделки в целом и наделении силой ее эффекта. Сама
хрестоматийность рассматриваемого правоотношения исключает его
казуистическую, ситуативную трактовку: на решении вопроса обе¬
спечения встречного предоставления строится вся торговля; в воз¬
можности положиться на покупателя, что он оплатит поставленный
товар (или — на продавца, что он поставит оплаченный товар), и за¬
ключается кредит. Латинский эквивалент алобСбоцш восстанавли¬
вается вполне уверенно — venum dare. В отличие от описательных,
более общих терминов доФю и поХЕюою с семантикой «торговать»69,
XII таблиц, устанавливавшем отсутствие релевантного эффекта отчуждения в пользу
чужестранца (ADVERSUS HOSTEM), указывая, конечно, не на гарантию от эвикции
на вечные времена (ничтожная сделка не может давать никакого эффекта, в том числе
и гарантийного), но на сохранение права за отчуждателем. Auctoritas в этом значении
указывает на распорядительную власть и способность преследовать вещь повсюду, во¬
преки заключенной сделке.
69	Ср. обобщение во втором договоре с Карфагеном (Polyb., 3, 24, 12):
«В той части Сицилии, которая подвластна карфагенянам, а также в Карфагене
римлянину наравне с гражданином предоставляется совершать продажу и всякие сдел¬
ки». Пер. по изд.: Полибий. Всеобщая история. Т. 1. СПб.: Наука, 1994 [по изд.: Поли¬
бий. Всеобщая история / Пер. с греч. Ф.Г. Мищенко. В 3 т., 40 кн. М.: А.Г. Кузнецов,
1890-1899]. С. 279.
184

Правовое общение: опыт римского права
здесь употреблен технический термин70, но «продавать» — вторичное
его значение, которое и вводит в заблуждение Полибия (и современ¬
ного немецкого исследователя). Так XII таблиц именуют манципа-
цию, прибегая к термину “venum dare” (cp. XII tab., IV 2: SI PATER
FILIUM TER VENUM DUIT, «ЕСЛИ ДОМОВЛАДЫКА ТРИЖДЫ
МАНЦИПИРУЕТ ПОДВЛАСТНОГО СЫНА»)71. Известно, однако,
что термины vendere («продавать») и emere («покупать») в древности
имели более широкий смысл: «отчуждать» и «приобретать», «получать»
(“accipere”)72. Эти значения восходят к более широкому эффекту ман-
ципационного ритуала, который был и способом отчуждения (переноса
права собственности или власти над лицами), и способом установления
гарантийных отношений (auctoritas) и обязательств (nexum). В пользу
такого понимания говорит и глагол ’офаХею, «быть должным», упо¬
требленный в договоре 509 г. до н.э. в том же контексте73. В эпоху,
когда обязательственная сделка купли-продажи еще не сложилась,
оформление отношений с помощью ритуала обеспечивало сторо¬
нам все искомые гарантии74. Вполне вероятно, что в первом договоре
70	Термины дополнительны друг к другу: в аттическом диалекте в формах будуще¬
го времени и аориста употребляется йдобйооцаь
71	Гай (Gai., 1, 113) называет манципацию “imaginaria venditio” (символическая
продажа), имея в виду отнюдь не типичный обязательственный эффект классическо¬
го договора купли-продажи, а внешние формы ритуала манципации, будто имитиру¬
ющие куплю за наличные.
72	Pomp., 18 ad Q. Muc., D. 40, 7, 29, 1: “...lex duodecim tabularum emptionis verbo omnem
alienationem complexa videretur (считатется, что Закон двенадцати таблиц обозначал словом
«купля» всякое отчуждение)...”; Fest., s.v. redemptores (p. 332 L): Nam antiquitus emere pro
accipere ponebatur: at hi nunc dicuntur redemptores, qui quid conduxeruntpraebendum utendumque
(Ибо в древности emere («покупать») употреблялось в значении accipere («получать»); и те¬
перь редемпторами называются те, кто что-нибудь арендовали для предоставления или
использования); Paul. ex F. Р. 66 L: emere antiqui accipiebatpro sumere (древние понима¬
ли “emere” в смысле «брать», «приобретать»); Ibid., s.v. abemito (p. 4 L): emere... antiqui
dicebant pro accipere.
73	Нерр предлагает в качестве эквивалента бфейбовм - латинское DAMNAS ESTO.
Представляется более близким и уместным “obnoxius esto (manebit)”. Так, Павел (PS. 2,
17, 1) прибегает к этой древней терминологии, чтобы указать на обязанность продавца
гарантировать покупателя от эвикции (auctoritas): “ Venditorsieiusreiquam vendidit dominus
non sit, pretio accepto auctoritatis manebit obnoxius (продавец, если он не собственник той ве¬
щи, которую продал, останется ответственным по auctoritas)”.
74	Для понимания поливатентности манципации существенно, что отношения
между сторонами сохранялись и после исполнения (usus auctoritas), поскольку дефек¬
ты приобретенного права могли выявиться лишь впоследствии (Cic., pro Caec., 26, 74.
См.: Дождев Д.В. Основание защиты владения. С. 129 слл.). Даже безупречный акт от¬
чуждения нуждался в дополнительной корректировке в рамках относительных пра¬
185

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
с Карфагеном имелась в виду не сама манципация, а ее международ¬
ный эквивалент (также требовавший строгого распределения ролей
сторон и участия формальных посредников), однако Полибий обна¬
ружил в тексте договора термин, который в римской традиции непо¬
средственно указывал на манципацию. Сходным образом fides publica
(populi), упоминавшаяся в договоре, должна была иметь соответствие
в нормативной реальности древнего Рима. Договор дает сторонам пу¬
бличное признание возникающих обязательств (гарантию встречного
предоставления). Если текст договора и содержал термин auctoritas,
то также в самом широком значении утверждения сделки, наделения
ее силой и признания распорядительных правомочий за сторонами
(в ситуативном смысле — за отчуждателем, auctor)75. Норма договора
не наделяет исполнившую сторону особым правом на встречное предо¬
ставление, а, напротив, налагает на нее обязанности, продолжающи¬
еся и после исполнения. Стороны, вступившие в сделку официально
признанным образом, остаются связанными друг с другом на основе
публичной гарантии (fides) возникающих взаимных обязательств. Эта
гарантия имеет то следствие, что обеспечивает и приобретателя правом,
опирающимся на предписанную обязанность отчуждателя (auctoritas —
в допустимом более узком, техническом значении).
К свидетельству первого договора Рима с Карфагеном примыкает
и группа текстов, зафиксировавших традиционную связь fides с пра¬
вилами перехода права собственности на проданный товар76.
J.2, 1, 41:
... [res] venditae vero et traditae ...проданная же и переданная вещь
non aliter emptori adquiruntur, приобретается покупателем только
quam si is venditoripretium solvent в том случае, если он уплатит про¬
воотношений, которые получают больший вес в ситуации неправомочного отчужде¬
ния. В этом смысле логично признание первоначально относительного действия ман-
ципации: Leifer F. Altromische Studien, IV. Mancipium und auctoritas. Mit Beitragen zum
romischen Schuld- und Haftungsproblem // ZSS. 56. 1936. S. 137-235; 57. 1937. S. 112-232.
75	Единство смысла заставляет предполагать в первой фразе ita ius esto (quod apud
praeconem scribamve factum erit), со значением общего признания (x^Xog), а не специ¬
ально-технической auctoritas (тем более во вторичном значении гарантии от эвикции).
Этот эффект может быть выражен и в понятиях fides, но с указанием на всеобщий ав¬
торитет (publica, populi). Именно публичный (официальный) масштаб fides (гарантии
и признания) исключает одностороннее понимание второй фразы как обеспечение
уплаты цены, а первой - в смысле гарантии от эвикции.
76	См.: Дождев Д.В. Добросовестность как правовой принцип. С. 121 слл.
186

Правовое общение: опыт римского права
vel alio modo ei satisfecerit, veluti
expromissore autpignori dato. quod
cavetur quidem etiam lege duodec-
im tabularum: tamen recte dicitur
et iure gentium, id est iure naturali,
id effici. Sed si is qui vendidit fidem
emptoris secutus fuerit, dicendum
est statim rem emptoris fieri
давцу цену или даст ему обеспечение
иным образом, например, предоставив
поручителя или залог. Это предусма¬
тривается даже Законом XII таблиц,
однако правильно говорят, что этого
требует и всеобщее, то есть, есте¬
ственное право. Но и в том случае если
тот, кто продал, положится на fides
покупателя, следует сказать, что
вещь сразу же становится собствен¬
ностью покупателя).
Pomp 31 ad Q. Muc. D. 18, 1, 19:
Quod vendidi non aliterfit accipi-
entis, quam si autpretium nobis so-
lutum sit aut satis eo nomine factum
vel etiam fidem habuerimus emptori
sine ulla satisfactione.
То, что я продал, становится соб¬
ственностью получившего, не иначе
как если нам уплачена покупная цена,
или с его стороны дано обеепечсние, или
даже если мы имеем доверие к покупа¬
телю без всякого обеепечения.
“Fidem emptoris sequi” стоит в одном ряду с уплатой цены или пре¬
доставлением поручительства как условие перехода собственности
на переданный покупателю товар. До получения цены продавец, пере¬
давший товар, находится в уязвимом положении; отказ закона признать
право собственности на полученный товар у покупателя до уплаты
цены обеспечивает продавцу осуществление его ожиданий. Такое ре¬
гулирование отношений купли-продажи известно греческому праву
на всем протяжении его истории77, однако в Риме следовали более
развитому различению обязательственных и вещных прав: собствен¬
ность переходит к покупателю в момент передачи товара в исполне¬
ние действительного договора купли-продажи, тогда как требование
об уплате цены рассматривается как обязательственное и адресует¬
ся покупателю как должнику, а не как к лицу, получившему выгоду
по сделке приобретения. Отказ заплатить цену не ведет к утрате поку¬
пателем товара, но делает его ответственным за убытки продавца как
77	При согласии продавца отсрочить уплату цены оформлялся заем. Pringsheim F. The
Greek Law of Sale. Weimar, 1951. S. 121 sqq.; MilletP Sale, credit and exchange in Athenian
law and society // P. Cartledge, P Millet, S. Todd. ‘Nomos’: Essays in Athenian Law, Politics
and Society. Cambridge, 1987. P. 185 sqq.
187

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
кредитора (включая упущенную выгоду). Приведенная норма долгое
время считалась интерполированной византийскими составителями
«Институций» и «Дигест»78. Сегодня ее признают подлинным воспо¬
минанием о первичном регулировании купли-продажи (включая ссыл¬
ку на XII таблиц)79. Признание подлинности правила об уплате цены
предполагает общую историю развития торговых отношений для всех
античных народов, но применительно к римскому праву ставит вопро¬
сы о переходе к более развитому режиму и возможных переживаниях
предполагаемого древнего порядка. Остается, однако, неясным, какой
смысл мог вкладывать в эту норму Кв. Муций в конце II в. до н.э. и тем
более Помпоний (юрист II в.). «Довериться» покупателю, кредитовать
ему покупную цену, положиться на его верность договору, при любом
из возможных значений выражения “fidem emptoris sequi” норма теряет
смысл: невозможно одновременно исключать переход собственно¬
сти на покупателя и допускать его. Исследователь оказывается перед
смешением двух различных оснований: правового (предполагающего
эквивалентный обмен) и этического (допускающего доверительность
отношений), подобно Аристотелю.
Аристотель (в «Никомаховой этике» 1162b 26—31), говоря о друже¬
ских отношениях для выгоды (в отличие от дружбы для удовольствия),
проводит различение между сделками, основанными на доверии,
и сделками, в которых взаимные предоставления строго определены.
В первом случае отношения моделируются исходя из нравственных
обязанностей сторон, тогда как во втором — из правовых. Несоразмер¬
ность, присущая первым, делает исчисление встречных предоставле¬
ний (и уступок) зависимым от субъективной оценки благодеяния (его
выгодности для получателя и тягости для дающего), тогда как объ¬
ективная эквивалентность предоставлений, свойственная дружеским
отношениям по закону, исключает разногласия и упреки80. Среди от¬
ношений, допускающих смешение двух оснований, когда одна сторона
исходит из нравственного характера полученного (воспринимая его
78	Подробности и литературу см.: Дождев Д.В. Основание защиты владения. C. 111
слл.; Dozhdev D. “Fidem emptoris sequi”: Good Faith and Price Payment in the Structure of
the Roman Classical Sale // Il ruolo della buona fede oggettiva. Vol. I. P. 551 sqq.
79	Удачное обобщение см.: Zimmermann R. The Law of Obligations. P. 273 ss.
80	Arist., EN, IX 1162b 21—25: «Видимо, подобно тому, как право бывает двух видов —
одно писаное, а другое по закону, так и в дружбе, основанной на соображениях выгоды,
различаются дружба нравственная и дружба по закону. Поэтому больше всего разногла¬
сий возникает, когда стороны расторгли отношение, имея в виду не ту дружбу, с кото¬
рой они его установили».
188

Правовое общение: опыт римского права
как благодеяние, не требующее щепетильной отплаты), а другая рас¬
считывает на встречный эквивалент, мыслитель приводит лишь один
пример: отсрочку платежа. Отсрочка подчиняется дружеским, а не
правовым принципам, так что можно говорить о доверии, нарушение
которого (в отличие от кредитного обязательства) не санкционировано
(Arist., EN, IX 1162b 26-31):
Отношения по закону — это отношения на оговоренных условиях,
либо торговые — из рук в руки, либо более свободные в отношении сро¬
ка — при соглашении о том, что кому следует. В этом виде отношений
обязательства сторон не вызывают разногласий, отсрочка же дается
на дружеской основе. Поэтому кое-где такие случаи не относят к пра¬
ву, но с нарушениями мирятся, раз заключили сделку на основе доверия.
Далее мыслитель (EN 1164b 12-15, а также в написанной ранее
«Большой этике» ЕЕ 1243a 2-19) сообщает о том, что в некоторых
местах (государствах) даже запрещено судебное преследование в случае
нарушения подобного доверия: ведь в дружеских отношениях судебное
разбирательство неуместно. Сходным образом Платон в «Законах»
(849e) говорит об отсутствии иска при кредитовании цены и необ¬
ходимости смириться с возможным нарушением, а в «Государстве»
(556ab) называет отсутствие судебной защиты соглашений “вторым
благом” идеального общественного устройства (первое — упразднение
частной собственности).
Однако Теофраст, ученик Аристотеля, специально изучавший право
многих греческих государств, свидетельствует, что подобные установ¬
ления, помимо идеального проекта Платона, известны только в законах
Харонда, легендарного законодателя Катании (Stob., 44, fr. 22, 8)81.
Таким образом, слова Аристотеля о «некоторых [государствах]» ока¬
зываются риторическим преувеличением: речь идет не об исторически
зафиксированной практике, а об идеальных, мифических построениях.
Отсутствие судебной защиты кредитных отношений выводится из их
дружеской природы, а не доказывает ее.
Связь отсрочки платежа с лтстпд у Аристотеля на этическом основа¬
нии (как и включение этого сюжета в контекст рассуждений о дружбе)
противоречит торговому характеру описываемых отношений, а также
вынужденно выделяемому виду дружбы — дружбы ради выгоды, самому
1 Cfr. Pringsheim F. The Greek Law of Sale. P. 137; Martini R. Fides e pistis in materia
contrattuale // Il ruolo della buona fede oggettiva. Vol. 2. P. 446.
189

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
по себе противоречивому. Подлинное разделение проходит не между
видами дружбы, а между эквивалентными предоставлениями, основан¬
ными на правовом принципе, и благодеянием, воздаяние за которое
следует на этическом основании. Мыслитель и сам приходит к такому
заключению, говоря о недоразумениях, связанных с дружескими под¬
ношениями (EN VIII 1162b in fin):
Это происходит потому, что, хотя все или большинство желают
прекрасного, выбор свой останавливают все-таки на выгодном. Между
тем прекрасно само по себе делать добро, а не с тем, чтобы получить
воздаяние; что же касается принятия благодеяний, то оно выгодно,
[а не прекрасно].
Сходным образом господствующая трактовка децемвиральной нор¬
мы об уплате цены при купле-продаже исходит из идеи доверия как
этического, а не правового явления, рассматривая отсрочку по уплате
цены при купле-продаже в качестве отступления от требований юри¬
дической формы. Такой взгляд опровергается сведениями первого
договора Рима с Карфагеном, в котором временной разрыв между
осуществлением встречных предоставлений предстает типичным (и ос¬
новным) предметом регулирования. Публичный характер предусма¬
триваемой в тексте защиты предполагает юридизацию возникающих
отношений. «Доверие» здесь возведено в правовой принцип. Такое же
значение fides получает в контексте “fidem emptoris sequi”, поскольку
речь идет о нормативном явлении и «доверие» приравнивается к юри¬
дически релевантным актам (уплате, поручительству), нацеленным
на достижение правового результата. Принципиальное отличие суж¬
дения одного из основателей римского права, Кв. Муция, от великого
философа именно в том82, что правовой подход способен согласовать
«доверие» и юридические гарантии в ряду действенных обеспечений
правомерных ожиданий, интегрируя fides в систему отношений, по¬
строенных на эквивалентном обмене («на выгоде»).
82 Вполне допустима зависимость Кв. Муция от рассуждения Аристотеля: проти¬
вопоставляя развитое римское право купли-продажи греческому, юрист ведет и скры¬
тую полемику с этическим пониманием доверия; в рамках нормативных задач «дове¬
рие» (fides) получает значение правового принципа. В этом случае зависимость перехо¬
да права собственности от уплаты цены оказывается среди отрицаемых (и неизвестных
римскому праву) явлений. В эпоху высокой классики Цельс прибегает к выражению
“fidem sequi”, чтобы технически точно указать на кредитные отношения (объединен¬
ные под рубрикой преторского эдикта “De rebus creditis” - D. 12, 1, 1, 1).
190

Правовое общение: опыт римского права
Возможно и большее содержательное сближение “fidem emptoris
sequi” с “fides publica (populi)”. Норма Закона XII таблиц, вслед за Бе-
зелером, нередко интерпретируется в том смысле, что в зависимость
от уплаты цены или поручительства ставился не переход собственно¬
сти, а возникновение на стороне отчуждателя ответственности за эвик¬
цию — auctoritas83. Есть основания предполагать, что одно авторитетное
суждение П. Рутилия Руфа, старшего современника и друга Кв. Муция,
устанавливало зависимость между auctoritas — в более широком зна¬
чении распорядительной власти, источника и гарантии производного
положения приобретателя — и уплатой цены (Vat. Fr., 1: constitutio
Rutilianaf4. В этом контексте “fidem emptoris sequi (habere)” раскры¬
вает свое первичное значение как «пользоваться доверием со сторо¬
ны покупателя», «быть источником права покупателя» (приближаясь
по нормативному смыслу и значению к искомому вещно-правовому
эффекту), что делает его одним из выражений нормативного значения
сделки, основанием и содержанием ее юридической силы.
В эпоху Кв. Муция fides как нормативная основа имущественных
отношений и сделок получает более строгое техническое воплощение
в формулах целого ряда исков, прежде всего защищавших традицион¬
ные личные и имущественные отношения в рамках римского социума
(опека, приданое, поручительство, управление чужим имуществом —
как внедоговорное, так и договорное — поручение, договор товари¬
щества и фидуциарный договор во всем разнообразии его функций),
а также торговые сделки купли-продажи, аренды, подряда и перевозки.
Список исков «по доброй совести» (bonae fidei iudicia) приводит Ци¬
церон со ссылкой на великого юриста (Cic., de off., 3, 17, 70):
Кв. Сцевола, великий понтифик, говорил, что величайшей силой
обладают те иски, в которых добавляетcя “на основании доброй
cовеcти”, полагая, что термин “добрая cовеcть” имеет широчай¬
шее распространение и применяетcя в делах об опекал, фидуциарных
cделках, договорах поручения, купли-продажи, найма... При этом
главная задача судьи установить, тем более что во многих делах
существуют обратные иски, кто и что обязан предоставить85.
3 Beseler G. v. Eigentumsubergang und Kaufpreiszahlung // Acta Congr. iurid. intern.
Vol. 1. Roma, 1935. P. 333 sqq.; Arangio-Ruiz V La compravendita in diritto romano. Vol. I.
Napoli, 1954. P. 297 sq.
84	См.: DozhdevD. “Fidem emptoris sequi”. P. 568.
85	Q. quidem Scaevola, pontifex maximus, summam vim esse duebat in omnibus cos arbitriis, in
quibus adderetur ex fide bona, fideique bonae nomen existimabat manare latissime, idque versari in
191

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
«Широчайшее» обобщение Кв. Муция выявляет в bona fides осно¬
вание целого ряда сделок, преодолевая формальное различие между
ними, закрепленное в формулировках отдельных видов исков. Если
в формуле иска из фидуциарного договора стоят слова “ut inter bonos
bene agier et sine fraudatione (как по-доброму ведется между добрыми
мужами и без коварства)”, в иске о приданом — “ut aequius melius
(как по-справедливому и по-доброму)”, в иске из договора товари¬
щества — “ut socio socii (как товарищ товарищу)”, то выдающийся
юрист приводит все эти выражения к единому смыслу, объединяя
эту группу исков с теми, в которых содержится модельное выражение
“ex fide bona (по доброй совести)”. В принципе добросовестности
Кв. Муций усмотрел единый стандарт и основание правового обще¬
ния, наделив типичные слова в формуле исков из договора купли-
продажи и найма значением принципа (“summa vis”) нормативного
социального взаимодействия.
Будучи проконсулом в Азии (98 г. до н.э.), Кв. Муций при содей¬
ствии П. Рутилия Руфа (сопровождавшего его в качестве легата) со¬
ставил новаторский эдикт провинции (edictum Asiaticum — программу
судебной деятельности наместника и мер правовой защиты), в котором
предусмотрел особую формулу для защиты от обмана при заключении
сделок: “<EA RES AGATUR> EXTRA QUAM SI ITA NEGOTIUM
GESTUM EST UT EO STARI NON OPORTEAT EX FIDE BONA
([Пусть дело слушается только в том случае,] если сделка не была за¬
ключена так, что по доброй совести она не может иметь силы)”. Техни¬
чески оговорка представляла собой praescriptio pro reo - особое исковое
возражение, выставив которое, ответчик мог добиться отмены процесса
как необоснованного. В дальнейшем другой выдающийся юрист эпохи
Аквилий Галл ввел в преторский эдикт (66 г. до н.э.) более сильное
средство защиты от обмана — эксцепцию об умысле (exceptio doli),
позволявшую ответчику добиться окончательного судебного решения
в свою пользу. Однако Цицерон, будучи наместником Киликии (51 г.
до н.э.), предпочел включить в свой провинциальный эдикт прежнюю
формулу Кв. Муция. Сведения о сфере ее применения позволяют вос¬
становить логику республиканского юриста86.
tutelis fiduciismandatis, rebus emptis venditis, conductis locatis... in iismagni esse iudicisstatuere,
praesertim cum in plerique essent iudicia contraria, quid quemquepraestare oportet.
86	Об edictum Asiaticum и взаимном влиянии римского и провинциального эдиктов:
Peppe L. Note sull’editto di Cicerone in Cilicia // Labeo. 37. 1991. P. 14—93; Mantovani D.
L’editto come codice e da altri punti di vista // La codificazione del diritto dall’antico al
moderno. Napoli, 1998. P. 173 sqq.; MartiniR. Ricerche in tema diritto provinciale. Milano,
192

Правовое общение: опыт римского права
Cic., Att., 6, 1, 15:
Что касается эдикта Бибула, то в нем нет ничего нового, за ис¬
ключением той эксцепции, о которой ты мне написал, как о слишком
строгой судебной презумпции в отношении нашего сословия. Я же ис¬
пользую равносильную, но более мягкую оговорку из Азиатского эдикта
Квинта Муция, сына Публия: «За исключением случая, если сделка
заключена так, что по доброй совести она не должна иметь силы»;
ведь я во многом следовал Сцеволе, особенно в том, в отношении чего
греки полагают, что им дана свобода — чтобы греки судились между
собой по своим законам*1.
Ссылка на умысел противника в процессе приводила к тому, что
он покрывался бесчестьем (infamia); поэтому exceptio doli была непри¬
менима против близких и против лиц более высокого социального по¬
ложения87 88. Более раннее средство защиты, предложенное Кв. Муцием
в edictum Asiaticum, не содержало слов “dolus malus” и, таким образом,
оказывалось более универсальным. Цицерон свидетельствует, что оба
средства имели равную силу (’toobuvauouoav)89, и раскрывает круг ее
действия, специально останавливаясь на структуре его эдикта (Ibid.):
1969. P. 33 sqq.; Pugliese G. Riflessioni // Synteleia V. Arangio Ruiz. Vol. II. Napoli, 1964.
P. 972 sqq.; Badian E. Q. Mucius and the Province of Asia // Athenaeum. 34. 1956. P. 104 sqq.
87	De Bibuli edicto, nihil novi praeter illam exceptionem de qua tu ad me scripseras nimis gravi
praeiudicio in ordinem nostrum. Ego tamen habeo ’laodvvagovaav sed tectiorem ex Q.M. Pf. edicto
Asiatico, EXTRA QUAMSIITA NEGOTIUM GESTUMEST UTEO STARINONOPORTEAT
EX FIDE BONA; multaque sum secutus Scaevolae, in iis illud in quo sibi libertatem consent Graeci
datam, ut Graeci inter se disceptent suis legibus.
88	Обычно в таких случаях вместо exceptio doli прибегали к exceptio facti (эксцеп¬
ции по факту): Ulp., 76 ad ed., D. 44, 4, 4, 16. Так, Ульпиан, ссылаясь на Лабеона (I в.
до н.э.), противопоставляет употребление слов “dolus malus” в иске об умысле более мяг¬
кому выражению “bona fides” в параллельном иске по факту (actio in factum) - Ulp., 11
ad ed., D. 4, 3, 11, 1: “И некоторым лицам [этот иск] не предоставляется, например, де¬
тям или отпущенникам против родителей или патронов, поскольку он порочит ответчика.
Его не следует давать также низким против того, кто превосходит их достоинством, на¬
пример, плебею против консуляра, пользующегося признанным влиянием, или расточителю,
погрязшему в роскоши или других пороках, против человека, ведущего безупречную жизнь.
И так [говорит] Лабеон. Что же из этого? Следует сказать, что в отношении таких
лиц надо давать иск по факту, смягчив выражения, чтобы упоминалась добрая совесть”.
89	Цицерон пишет письмо из Киликии, населенной греками, и постоянно при¬
бегает к греческому (который хорошо знал), используя философский и юридический
язык окружающей среды не только для придания письмам эффекта присутствия (как
в письма из Парижа просятся французские фразеологизмы), но и для выражения един¬
ства категориального инструментария, общего тогдашнему цивилизованному миру.
193

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
Краток же эдикт, вследствие проведенного мной разделения, что
эдикт издается для решения двух типов задач: из которых один — про¬
винциальный, и в него входят вопросы о городских счетах, о долгах,
о процентах, о долговых документах, в нем же и все об откупщиках;
другой [включает] то, что без эдикта совершать не вполне удоб¬
но: вопросы о владении наследством, о банкротстве, о назначении
управляющих аукционными распродажами, которые принято и ис¬
прашивать, и проводить на основании эдикта. Третий — об остальном
судопроизводстве — я оставил неписаным: я объявил, что буду в моих
декретах следовать модели римских эдиктов91).
Первая часть эдикта, по словам Цицерона, обнимает собственно
провинциальные дела, вторая — институты преторского права. Тре¬
тья, которую он оставил ненаписанной (’аурафоу — здесь очевидна
апелляция к концепции неписаного права), относится к сделкам,
представленным в эдикте городского претора. Если первые две части
эдикта носят публично-правовой характер или предполагают вмеша¬
тельство судебного магистрата, то третья обнимает основную массу
торговых сделок90 91. Именно к этой части эдикта относится генерализу¬
ющая эксцепция, заимствованная Цицероном из эдикта Кв. Муция.
Великий юрист выдвигал единый стандарт имущественных и торго¬
вых сделок — в полном соответствии с его обобщающим суждени¬
ем о широчайшей роли добросовестности в правовых отношениях:
отказывая в действенности юридическим актам, не отвечающим
требованиям bona fides (“ita negotium gestum ut eo stari non oporteat ex
fide bona”), Кв. Муций унифицировал принципы правового общения
В переводах слова, соответствующие греческим в оригинале письма Цицерона, выде¬
лены жирным.
90	Breve autem edictum estpropter hanc meam Siai'peaiv quod duobus generibus edicendum
putavi; quorum unum est provinciate, in quo inest de rationibus civitatum, de aere alieno, de usura,
de syngraphis, in eodem omnia depublicanis; alterum quod sine edicto satis commode transigi non
potest, de hereditatumpossessionibus, de bonispossidendis, magistris faciendis <bonis> vendendis,
quae ex edicto etpostulari et fieri solent. Tertium de reliquo iure dicundo aypapov reliqui: dixi me
de eo genere mea decreta ad edicta urbana accomodaturum
91	Очевидна параллель со структурой Вечного эдикта (римского edictum perpetuum),
в котором часть, относящаяся к искам, разделена на две группы отношений: одна, свя¬
занная с публичными делами или теми, в которых необходимо вмешательство претора
(II b), другая — относится к делам, которые ведутся по инициативе частных лиц (II a).
Однако в современной романистике концептуализация двухчастной структуры мате¬
риально-правового раздела преторского эдикта (edictum perpetuum) до сих пор не по¬
лучила убедительного решения. См.: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 70—71.
194

Правовое общение: опыт римского права
и наделил bona fides значением общего критерия и основания юри¬
дической силы волеизъявлений частных лиц92. “Eo stari non oportere”
(не должен иметь силу) апеллирует к нормативному началу (oportere),
которое определяет способность акта связывать стороны (stari —
пассивный инфинитив отражает положение сторон, возникающее
из действительного акта: eo stari — быть связанным (stari) актом (eo)),
наделяя их взаимными требованиями из обязательств (конкретизи¬
рованное oportere — «быть должным») и утверждая соответствую¬
щую конфигурацию правоотношения (eo stari), существующую как
момент нормативной системы ius civile (oportere) и как следствие
волеизъявления, сделанного в нормативном контексте, управляемом
принципом добросовестности (bona fides).
Слова Кв. Муция о «широчайшем распространении» (“manare
latissime”) bona fides в трактате Цицерона «Об обязанностях» (Cic., de
off., 3,17,70) согласуются с концепцией «широкой людской общности»
(societas quae latissime patet), выстроенной на правовом основании
(Cic., de off., 3, 17, 69):
Хотя я понимаю, что из-за порчи наших нравов это нельзя ни при¬
знать позорным по обычаю, ни запретить по закону или по цивильному
праву, вcе же это воспрещено законом природы (naturae lege). Ведь
еущеетвует товарищество (хотя об это и часто говорилось, однако
следует говорить еще чаще), распространяющееся весьма широко,
общее для всех, более узкое среди тех, кто принадлежат одному на¬
роду, специфическое среди тех, кто принадлежат одной гражданской
общине. Поэтому наши предки пожелали, чтобы право народов (ius
gentium) было одно, цивильное право другое: то, что является цивиль¬
ным, не являлось в то же время правом народов, то же, что является
правом народов, должно в то же время быть цивильным правом. Но мы
не подчиняемся полному и ясному представлению об истинном праве и о
настоящей правовой справедливости (germanae iustitiae), а пользуемся
лишь их тенью и подобием.
92	В современных законодательствах этот принцип наиболее явно выражен в ст. 10
«Пределы осуществления гражданских прав» ГК РФ, которая санкционирует (п. 4) от¬
каз в защите притязания, хотя формально правомерного, но выходящего за рамки прин¬
ципа добросовестности (добросовестного осуществления права), что возводит добросо¬
вестность в ранг основания субъективного частного права и критерия его содержания.
Ведущие западноевропейские кодексы (ст. 1134 ФГК; § 242 ГГУ) ставят в зависимость
от добросовестности не основание притязания или действенность сделки, а лишь ис¬
полнение договора.
195

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
«Право народов» (ius gentium - всеобщее право, vopog xolvoq) - поня¬
тие, введенное стоиком Хрисиппом как выражение подлинного разума
(ор9од Хоуод, naturalis ratio), управляющего всем человечеством (Diog.
Laert., 7, 88 = SVF III. Р. 4, 2)93 и воспринятое римской юриспруденцией94 95
для указания на принципы и институты римского права, общие всем
народам, объединенным под римской властью (imperium).
Следуя такой программе, принципы, заложенные в эдикте, из¬
данном для международного общения (ius gentium), должны получить
преобладание над традиционными институтами строгого римско¬
го права (ius civile). Ius civile как «тень и подобие» справедливости
подлежит возвести в ранг «подлинной, первичной справедливости»
(germana iustitia), подчинив его «закону природы» (naturae lex), сво¬
бодному от формалистических ограничений старого права римской
гражданской общины и непосредственно следующему началам равно¬
го воздаяния и признания другого равным себе. Эту задачу и решает
эксцепция “extra quam...” Кв. Муция Сцеволы: введенная в рамках
провинциальной юрисдикции, более свободной от традиционных
ограничений, она развивается в более совершенные средства защиты
(exceptio doli и actio doli) и утверждается в самом Риме как единое
основание действенности волеизъявлений частных лиц и критерий
содержания юридических сделок независимо от их формы95.
Эксцепция Кв. Муция составлена из идиом, взятых из формулы фи¬
дуциарного иска “UT INTER BONOS BENE AGIER OPORTET” (как
следует поступать по доброму между добрыми [мужами])96 и модельной
93	Pohlenz M. Die Stoa. Geschichte einer geistigen Bewegung. 7 Aufl.Gottingen, 1992.
Bd. I. S. 132; cfr. S. 263-264.
94	Cp. D. 1, 3, 2 (Marcian. 1 inst.), где Марциан цитирует Хрисиппа, а также Gai., 1,
1: .quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque
custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur (то же [право], кото¬
рое естественный разум установил среди всех людей, то равным образом соблюдается
у всех народов и именуется «правом народов», как то право, которое действует у всех на¬
родов). О тексте см.: Nelson D. Ueberlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutionen (unter
Mitwirkung von M. David). Leiden, 1981. S. 4 sq. О соотношении понятий ius gentium и ius
naturale см.: ДождевД.В. Право и справедливость в понятийной системе римской юри¬
спруденции (‘ius civile’, ‘ius naturale’, ‘bonum et aequum’) // Вестник древней истории.
2003. № 3. С. 100 слл., 112 сл.
95	См.: CardilliR. La “buona fede” come principio di diritto dei contratti. Diritto romano
e America Latina // Il ruolo della buona fede oggettiva. Vol. I. P. 283 sqq.
96	На основе этого сходства О. Ленель реконструировал в формуле фидуциарного
иска слова «ЕСЛИ ДЕЛО НЕ ВЕЛОСЬ ТАК, КАК СЛЕДУЕТ ПОСТУПАТЬ ПО ДОБ¬
РОМУ. (SI ITA NEGOTIUM ACTUM NON ESSE, UT.». См.: Lenel O. Das Edictum
perpetuum. S. 291, A. 10. Обратим, однако, внимание на то, что у Кв. Муция говорит¬
196

Правовое общение: опыт римского права
формулы иска по доброй совести (EX FIDE BONA), которую, как мы
видели, именно Кв. Муций наделяет обобщающим значением, спо¬
собным выразить единую модель правомерного поведения. Восхваляя
этическое значение фигуры «доброго мужа», Цицерон неоднократно
апеллирует именно к формуле фидуциарного иска (Cic., top., 17, 66;
de off., 3, 15, 61; 3, 17, 70; ad fam., 7, 12)97, что, несомненно, отража¬
ет подход великого юриста. Иными словами, наделяя обобщающим
смыслом идиому “ex fide bona”, Кв. Муций ориентируется на модель
поведения, выраженную в формуле “ut inter bonos bene agier”, которую
и использует в своей эксцепции как принцип правового общения,
равным образом применимый ко всем видам сделок.
Представленная картина развития римского договорного права
не согласуется с господствующим взглядом, который выводит bona
fides за рамки права, низводя ее до этического принципа. Этот подход
стимулируется сведениями о первоначальном отсутствии правового
основания у исков из некоторых договоров, которые в дальнейшем
получили формулу “ex fide bona”. У исков из договоров поклажи,
ссуды, залога и внедоговорного ведения чужих дел (negotiorum gestio)
в эпоху Гая было две формулы: по факту (formula in factum concepta)
и по праву (in ius concepta). Первая не упоминает “oportere” - нор¬
мативное основание иска («быть должным по ius civile»), а просто
призывает судью вынести решение исходя из наличия фактического
состава, указанного в интенции формулы. Вторая формула основы¬
вает притязание истца на цивильном праве, наделяя судью правом
и обязанностью (officium) установить пределы соответствующей
обязанности ответчика — “dare facere oportere ex fide bona” («быть
должным дать или сделать по доброй совести»). М. Влассак, впервые
глубоко изучивший этот феномен, предполагал самое широкое рас¬
пространение формул in factum в республиканский период, считая
ся о заключении сделки (NEGOTIUM GESTUM), тогда как “BENE AGIER” в форму¬
ле фидуциарного иска относится к вытекающим из договора обязанностям: если экс-
цепция санкционирует недобросовестность при заключении договора (in contrahendo),
то формула иска — отступление от поведения по модели «доброго мужа» (vir bonus), уста¬
новленной договором. Устойчивая синонимия терминов “agere”, “gerere”, “contrahere”
(заключать сделку) здесь не выдерживается, и “agere” (в форме архаичного пассивного
инфинитива) получает более широкое значение.
97	В трактате «Об обязанностях» (Cic., de off., 3, 17, 70) оратор, именуя слова форму¬
лы фидуциарного иска «золотыми» (verba aurea), восклицает: «Но что значит “добрые”
и что значит “поступать по доброму” — большой вопрос (magna quaestio)!» и приво¬
дит цитированные выше слова Кв. Муция о широчайшей сфере действия исков по до¬
брой совести. Поиск этической модели закономерно приводит философа к правовой.
197

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
формулы из договора поклажи и negotiorum gestio немногочислен¬
ными пережитками этой системы, на смену которой пришла защи¬
та по доброй совести (in ius)98. В словах Цицерона о защите от мо¬
шенничества и обмана либо по закону, либо по искам с формулой
“ex fide bona”99 Влассак увидел указание на отсутствие законного
(что в позитивистской перспективе означало — правового) основа¬
ния у исков по доброй совести. Так была постулирована категория
исков, не имеющих законного основания, — sine lege iudicia. Отсю¬
да трактовка “oportere ex fide bona” как первоначально этического
оправдания преторской защиты новых коммерческих отношений.
Согласно господствующему мнению, произошла не замена первона¬
чальных исков по факту исками по доброй совести, а трансформация
формул из преторских в цивильные. Если претор по делам пере¬
гринов, давая защиту неформальным соглашениям, исходил якобы
из этического начала — oportere ex fide bona (в оппозиции к oportere
ex lege), то юриспруденция, придав “oportere” смысл юридического
долженствования, возвела эти отношения в подлинные обязатель¬
ственные правоотношения, отведя добросовестности новую роль
критерия в оценке объема требования (а не основания иска)100.
98	Wlassak M. Zur Geschichte der negotiorum gestio. Jena, 1879. S. 153 sq.; Id. Romische
Processgesetze. Ein Beitrag zur Geschichte des Formularverfahrens. Bd. II. Leipzig, 1891.
S. 302, A. 10; Id. Actio // RE. Bd. I. 1. Stuttgart, 1893. Col. 311; Id. Die klassische Prozessfor-
mel: mit Beitragen zur Kenntnis des Juristenberufes in der klassischen Zeit. Bd. I. Wien; Leip¬
zig, 1924. S. 22, A. 44; Id. Rechtshistorische Abhandlungen / E. Schonbauer (Hrsg). Wien,
1965. S. 75 sq.
99	Cic., de leg., 3, 61: atque iste dolus malus et legibus erat vindicatus, ut tutela duodecimo
tabulis, circumscriptio adulescentium lege [P]laetoria et sine lege iudiciis, in quibus additur ex fide
bona (и этот злой умысел подавляется и законами, как опека по Законам XII таблиц, об¬
ман малолетних по закону Летория, и без закона — исками, в которых добавляется «по до¬
брой совести»). В действительности Цицерон не говорит об «исках по закону» и «исках
без закона», но противопоставляет законы искам. Об отсутствии оснований для ги-
потезирования «исков без закона» (iudicia sine lege) см.: Contra FioriR. Ius civile. P. 165
sq., 188; Id. Fides e bona fides. P. 253. Соответственно, предложенная мною ранее аргу¬
ментация (Дождев Д.В. Добросовестность. С. 117—118 и прим. 63) может быть усилена.
100	Kaser M. Mores maiorum und Gewohnheitsrecht // ZSS. 59. 1939. S. 52 sqq., 67 sq.;
Id. Die Anfange der manumissio und das fiduziarisch gebundene Eigentum // ZSS. 61. 1941.
S. 153 sq., 181 sq.; Id. Das altromische Ius. Studien zur Rechtsverstellung und Rechtsgeschichte
der Romer. Gottingen, 1949. S. 289 sq.; Id. Das romische Zivilprozessrecht. 1966, S. 109 sqq.
(2. Aufl., 1996, S. 153 sq.); Id. Das romische Privatrecht. S. 202 sq., 207, 485 sq.; Id. Ius ho¬
norarium und ius civile // ZSS. 101. 1984. S. 30 sq., 83 sq.; Magdelain A. Les actiones civiles.
Paris, 1954. P. 42 sqq.; WieackerF. Zur Ursprung der bonae fidei iudicia // ZSS. 80. 1963. S. 1
sqq.; Talamanca M. La bona fides nei giuristi romani: ‘Leerformeln’ e valori delTordinamento //
Il ruolo della buona fede oggettiva. Vol. IV, P. 61 sqq.
198

Правовое общение: опыт римского права
Однако в римском праве нельзя быть должным на основании до¬
брой совести, но лишь по доброй совести: oportere ex fide bona не су¬
ществует, основанием долга может быть только цивильное право,
ius civile — oportere iure civili101. Слова “ex fide bona” возможны даже
в иске из стипуляции по эдикту претора перегринов (in albo), как
свидетельствует дошедший в надписи закон Рубрия (между 48 и 42 гг.
до н.э.),102 что нисколько не умаляет цивильное значение источника
обсуждаемого обязательства. Уже в конце XIX в. высказывались со¬
мнения во вторичности формул in ius103. Феномен формул in factum,
параллельных формулам по доброй совести, не допускает упрощен¬
ного объяснения и не предполагает однолинейного развития по мере
надуманной «юридизации» принципа добросовестности. Иски из до¬
говоров купли-продажи, найма, товарищества, поручения, как и иски
об опеке и приданом изначально существуют как иски по доброй
совести, так что требование основано на цивильном праве (in ius)104.
101	Carcaterra A. La buona fede in diritto romano. Bari, 1956. P. 71 sq.; Lombardi L. Op.
cit. P. 197 sqq.
102	Lex Rubria de Gallia Cisalpina, XX, 34—36: q(ua) d(e) r(e) agitur ea stipulatione, quam
is quei Romae inter peregrinos ius deicet in albo propositam habet, L. Seio satis dedisset: tum q(uic)
q(id) eum Q. Licinium ex ea stipulatione L. Seio d(are) f(acere) oportet exf(ide) b(ona)... [Bruns
С. Fontes. Р. 99].
103	Karlowa O. Romische Rechtsgeschichte. Bd. II. Leipzig, 1901. S. 603. Ученый исхо¬
дит из ряда текстов, в которых Кв. Муций обсуждает отношения ссуды, прилагая кри¬
терии вины (culpa) и осмотрительности (diligentia): D. 13, 6, 5, 3; 13, 6, 23; 47, 2, 77 pr.
Критику см.: ZanniniP. Spunti critici per una storia del commodatum. Milano, 1983. P. 103
sqq. Даже если Кв. Муций имеет в виду формулу in factum (“commodati teneri”, посколь¬
ку формула in ius для иска ссуды по господствующему мнению еще не возникла), источ¬
ником его суждений о пределах ответственности ссудополучателя (“praestare oportere”)
выступает критерий добросовестности как единый для всех договорных отношений.
Кардилли в специальном исследовании относит эти критерии к первоначальному со¬
держанию работы Кв. Муция, допуская, что применительно к actio negotiorum gestorum
(D. 27, 5, 4) юрист говорил уже об иске по доброй совести. См.: CardilliR. L’obbligazione
di “praestare” e la responsabilitd contrattuale in diritto romano (II sec. a. C. - II sec. d. C.).
Milano, 1995. Р. 203 sq.
104	Господствующее мнение, напротив, вынуждено предполагать стадию in factum
и для этих исков, несмотря на то, что о ней нет никаких следов в источниках. Древ¬
нейшее упоминание иска из договора купли-продажи, относящееся к концу III - на¬
чалу II в. до н.э. (Секст Элий, консул 198 г. до н.э.) в D. 19, 1, 38, 1 предполагает от¬
ветственность за упущения, возможные только на основании bona fides. См.: Apathy P
Mora accipiendi und Schadenersatz // ZSS. 101. 1984. S. 190 sq. Сторонники традицион¬
ного взгляда предполагают, что суждение Секста Элия прилагалось к actio incerti ex
stipulatu, поскольку купля-продажа в ту эпоху якобы заключалась в стипуляционной
форме: Arangio-Ruiz V La compravendita. Vol. I. P. 74.
199

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
Сказанное означает, что сфера действия цивильных принципов об¬
нимала собой круг сделок и отношений по доброй совести. Ius civile
включало в себя принцип bona fides: правовое общение строится
на формальных основаниях между формальными субъектами, мо¬
делью для которых выступает vir bonus.
Сводить принцип bona fides к верности слову и взятым на себя
обязательствам105 — значит неоправданно сужать его значение, под¬
меняя выяснение богатства содержания и историко-философского
потенциала первичных правовых форм ходульными представлениями
о древнем формализме. Даже круг древнейших вербальных и ритуаль¬
ных актов, как мы видели, демонстрирует значительно более глубокие
основания нормативности, нежели примитивная магия произнесен¬
ного слова106. Цицерон обосновывает действенность клятвы именем
бога (iusiurandum) правовым началом, ставя в один ряд fides и iustitia
(Cic., de off. 3, 104):
Но в отношении клятвы (iure iurando) следует понять не то, какой
в ней страх, но какова ее сила. Ведь это религиозная клятва, и то,
что ты пообещал таким выраженным образом, будто взяв в свиде¬
тели бога, то следует соблюдать. Ведь это связано не с гневом богов,
которого не существует, но с правовой справедливостью (iustitia)
и доверием (fides).
Комментируя этот текст, Р. Фьори справедливо утверждает, что
клятва связывает не потому, что данное слово значимо само по себе,
но потому что оно отвечает требованиям верности (constantia — в обе¬
щаниях) и достоверности (veritas — в утверждениях) — качествам vir
bonus107.
Господствующая узкая трактовка fides основана на словах Цицеро¬
на, которыми она и опровергается (Cic., de off., 1, 23):
105	Это самое распространенное представление: Schulz F. Prinzipien des romischen
Rechts. Berlin, 1934. S. 151; Kunkel W. Fides als schopferisches Element im romischen Schuld-
recht // Festschrift P. Koschaker. Bd. 2. Weimar, 1939. S. 5; Kaser M. Das romische Privatrecht,
Bd. I. S. 181. Явно противоречивой выступает попытка М. Таламанки свести все богат¬
ство юридических функций fides, раскрытое в его обширном труде, к верности слову
(TalamancaM. La ‘bona fides’ nei giuristi romani. P. 40).
106	Lombardi L. Op. cit. P. 133 sq.; Freyburger G. Fides. Etude sdmantique et religieuse
depuis les origins jusqu’4 l’dpoque augustdene. Paris, 1986. P. 324; Norr D. Aspekte der romi¬
schen Volkerrechts. S. 146 sq.
107	См.: FioriR. Fides e bona fides. P. 245.
200

Правовое общение: опыт римского права
Основание правовой справедливости (iustitia) — доверие (fides),
т.е. верность соглашениям и достоверность заявлений (dictorum con-
ventorumque constantia et veritas). Поэтому, хотя это, возможно, и по¬
кажется несколько жестким, все же осмелимся следовать стоикам,
которые научно выяснили, что доверием называется то, когда слова
сказаны, и мы верим, что сказанное сбудется.
Говоря о научном обосновании fides, философ выходит на идею
кредита — одного из выражений правовой свободы, общей связанности
нормой (конкретизированной в договоре), равной зависимости (и тем
самым — свободы) от объективного принципа, имеющего всеобщее
действие. Bona fides — это общий (внешний) принцип и критерий
правового, содержательное выражение качества правоотношения.
Верность данному слову — вторичное и маргинальное значение.
В словах Ульпиана (последователя Цицерона и стоической фило¬
софии) иерархия нормативных следствий и правое значение принципа
добросовестности (bona fides) выражены на уровне профессионального
юридического знания (Ulp., 32 ad ed., D. 19, 1, 11, 1):
Nihil magis bonae fidei congruit
quam idpraestari, quod inter con-
trahentes actum est. quod si nihil
convenit, tunc ea praestabuntur,
quae naturaliter insunt huius iu-
dicii potestate.
Ничто так не соответствует прин¬
ципу добросовестности, как отвечать
по договору за то, что было выраже¬
но в его тексте. Если же выражено
не было, тогда содержанием обяза¬
тельства становится то, что есте¬
ственным образом входит в содержа¬
ние этого иска.
Речь идет об иске из договора купли-продажи (actio empti), от¬
носящегося к категории исков по доброй совести (bonae fidei iudicia).
Первое утверждение прилагает общий принцип толкования договора
(id quod actum est — содержанием договора признается то, что в нем
прямо выражено108) к идее bona fides109, тогда как второе показывает
более широкое и подлинное значение “ex fide bona”, ориентированное
на естественное (naturaliter) содержание правоотношения, определя¬
108	См.: Pringsheim F. Id quod actum est // ZSS. 77. 1960. S. 1 sqq. Этот же принцип тол¬
кования договора устанавливает ст. 431 ГК РФ.
109	Cfr. Iav., 11 epist., D. 19, 2, 21: «bona fides exigit, ut quod convenitfiat (добросовест¬
ность требует, чтобы было исполнено то, о чем стороны договорились)...».
201

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
емое его природой110. Интегративная функция bona fides, отвечающая
за определение содержания правоотношения, известна Кв. Муцию
(Cic., de off., 3, 17, 70: quidquemquepraestare oportet) и выражена в «Ин¬
ституциях» Гая со ссылкой на bonum et aequum — объективное веление
права (Gai., Inst., 3, 167 (= D. 44, 7, 2, 3)):
Item in his contractibus alter al-
teri obligatur de eo, quod alterum
alteri ex bono et aequo praestare
oportet...
Также в договорах по доброй совести
стороны взаимно обязываются к тому,
что одна должна обеспечить другой
по принципу доброго и соразмерного...
Опосредованный правовой нормой интерес, воплощенный в дого¬
воре, получает новое социальное измерение: он признается и защища¬
ется как момент всеобщего, как содержание отношения, выстроенного
по принципу равенства. Такой интерес — в качестве содержания до¬
говорного обязательства — существует в сфере формального как новое
благо, приобретенное кредитором еще до исполнения. Адекватность
судебной защиты, которая в исках по доброй совести позволяет учесть
весь интерес истца (id quod interest, убытки, включая упущенную выго¬
ду111), делает это благо независимым от реального исполнения. Стороны
получают имущественный актив с момента достижения соглашения.
Индивидуальный интерес не только формируется и поддерживается
правом, но и получает объективное существование как воплощенное
благо. Формальная природа такого блага определяет независимость
сторон как от личных качеств друг друга (право возвело их личности
в ранг «добрых»), так и от внешних фактических обстоятельств: это
новый уровень свободы, достигнутый в правовом взаимодействии,
новый уровень самореференции и самоконституирования правовой
системы.
Преобразование желаний в интересы как универсализация еди¬
ничного ведет к интеграции субъекта в социум через систему типич¬
ных (юридически верифицированных) ролей. Сущность креативного
110	На основе этого текста в Средние века сформировалось понятие “naturalia
negotii” — естественных условий договора, определяющих своеобразие данного дого¬
ворного типа, и развилось учение о типизации, на котором строится структура договор¬
ного права гражданско-правовой традиции (ср. «природа договора» в ст. 178 ГК РФ).
См.: CardilliR. Il problema della resistenza del tipo contrattuale nel diritto romano tra natura
contractus e forma iuris // Modelli teorici e metodologici. 3. P. 1-76.
111	См.: HonsellH. Quod interest im bonae-fidei-iudicium: Studien zum romischen Scha-
denersatzrecht. Munchen, 1969.
202

Правовое общение: опыт римского права
действия правовой формы в том, что в процессе формирования соци¬
альных явлений индивидуального уровня (как создания и поддержки
индивидуальных интересов, так и самих индивидов в качестве действу¬
ющих субъектов этой сферы социального), она снимает субъективные
ограничения и саму проблему субъекта, утверждая онтологический
уровень существования отдельного. Индивидуальные интересы оформ¬
ляются как самостоятельные сущности, абстракции, получающие
социальное бытие в качестве объективных компонентов признанной
сферы контроля участника правового общения — имущества. Этот
уровень формализации — уровень создания абстрактных благ как есте¬
ственной составляющей (нормального следствия) самого процесса
правового взаимодействия — отмечает высший тип права, ставший
«классическим». Раскрывая возможности правовой системы в ходе ее
самовоспроизводства, креативный потенциал воздействия правовой
системы на всю сферу социального и ее гуманистический горизонт,
этот тип становится непреходящим ориентиром для научного позна¬
ния права.

ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ
В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ*
1.	В конце XX в. категория добросовестности, которая в большин¬
стве гражданских кодексов упоминалась ситуативно, выдвинулась
в ранг общих принципов гражданского права. Если в Кодексе Напо¬
леона (FCC) добросовестность управляет исполнением обязательств
(art. 1134 (3)), в Германском гражданском уложении (BGB), помимо
исполнения обязательств (§ 242), выступает основанием обязанности
по возмещению вреда (§ 826) и руководящим началом толкования
договора (§ 157), в Гражданском кодексе Италии (ICC) управляет
не только исполнением обязательств (art. 1175 и исполнением до¬
говора — art. 1375) и толкованием договора (art. 1366), но и отвечает
за ведение переговоров (art. 1337), поведение до наступления отлага¬
тельного условия (art. 1358), порядок встречного исполнения обяза¬
тельств (art. 1460 (2)), то в Швейцарском гражданском кодексе (SCC),
помимо специальных положений, содержится ст. 2 с формулировкой
общего принципа гражданского права, теперь воспроизведенной в п. 3
ст. 1 ГК РФ: «При установлении, осуществлении и защите гражданских
прав и при исполнении гражданских обязанностей участники граж¬
данских отношений должны действовать добросовестно». В ГК Ни¬
дерландов (BW-1992) прежние категории доброй совести (goede trouw)
и справедливости слились в новом понятии правового и справедливого
(redelijkheid en billijkheidf, которое не только управляет отношениями
между должником и кредитором и содержанием возникающего из до¬
говора обязательства (arts. 6:2; 6:248 BW), но и выступает в общей части
Кодекса среди основных начал гражданского права (art. 3:12 BW):
Впервые опубликовано в издании: Принцип формального равенства и взаимное
признание права: Коллективная монография / Под общ. ред. В.В. Лапаевой, А.В. По¬
лякова, В.В. Денисенко. М.: Проспект, 2016. С. 147-162.
1	Терминология была изменена для лучшего различения субъективной добросо¬
вестности (goede trouw), значимой для приобретения вещных прав, от неуправомочен¬
ного отчуждателя (art. 1:11 BW), и объективной добросовестности, оперирующей в ос¬
новном в обязательственном праве. См.: Hesselink M.V. The Concept of Good Faith, in
Towards a European Civil Code / A.S. Hartkamp, E.H. Hondius, C.A. Joustra, C.E. du Perron,
M. Veldman (eds), 3rd ed. The Hague; London; Boston: Kluwer Law International, 2004. P. 472
(в дальнейшем ссылки даются на последнюю публикацию этой работы с существенными
изменениями: Hesselink M.V The Concept of Good Faith // Towards a European Civil Code /
A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink, E.H. Hondius, Ch. Mak, C.E. du Perron (eds.), 4th ed. The
Hague; London; Boston: Kluwer Law International, 2010. P. 619-649.
204

Принцип добросовестности в гражданском праве
«При установлении требований разумного и справедливого следует
принимать во внимание общепризнанные принципы права, текущие
правовые взгляды в Нидерландах и задействованные в отношении
общественные и частные интересы».
2.	В Кодексе Наполеона формулировка третьего абзаца ст. 1134
долгое время блокировалась положением первого, который объявлял
договор законом для сторон. Французские суды и доктрина обратились
к широкой интерпретации категории добросовестности лишь в послед¬
ние десятилетия XX в.2, следуя общемировой тенденции. Толкование
положения о добросовестном исполнении обязательств как общего
принципа гражданского права, определяющего целый ряд институтов
и выступающего единым началом всех сторон гражданского оборота,
предстает заслугой немецкой юриспруденции и судебной практики.
Сегодня этот принцип пронизывает наднациональные европейские
документы, претендующие на унификацию договорного или даже
всего частного права3.
3.	Успешная циркуляция наработанных германской юриспруден¬
цией моделей поддерживает процесс унификации «снизу». Например,
обязанность предоставлять информацию контрагенту (duty to inform)
еще недавно не признавалась в большинстве европейских юрисдикций.
Известная еще римскому праву обязанность сообщить покупателю из¬
вестные продавцу пороки товара2 3 4 трактовалась как вид преддоговорной
ответственности, так что покупатель не мог ссылаться на пороки, если
они не угрожали действительности договора. Статья 1382 FCC давала
2	Jamin Chr. Une brfeve histoire politique des interpretations de l’Art. 1134 du CC. Paris:
Dalloz, 2002. P. 901 sqq.; Сорокина Е.А. Категория добросовестности (bona fides) в до¬
говорном праве Западной Европы. Саарбрюккен: LAP, 2011. С. 86. См. также: Шир¬
виндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение //
Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Отв. ред.
А.М. Ширвиндт. М.: Статут, 2014. С. 218 (там же другая литература).
3	Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (Principles of
International Commercial Contracts UNIDROIT - UP) ст. 1.7; Принципы европейского
договорного права (Principles of European Contract Law - PECL) ст. 1:201; Проект об¬
щей системы координат европейского частного права (Principles, Definitions and Model
Rules of European Private Law. Draft Common Frame of References - DCFR) III. - 1:103.
4	Правило восходит к концу II в. до н.э. (Sententia Catonis): Cic., de off., 3, 17, 67: ad
fidem bonam statuit pertinere notum esse emptori vitium, quod nosset venditor (решил, что
относится к доброй совести, чтобы покупателю были известны пороки, о которых зна¬
ет продавец); Ibid., 3, 16, 65: si venditor sciret nisi nominatim dictum esset praestari oportere
(если продавец знал, он будет отвечать, если не объявил [о пороке] открыто).
205

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
возможность взыскать убытки, если контрагент умолчал о пороках,
которые привели к недействительности договора5. Учение Иеринга
о преддоговорной ответственности6 прямо апеллировало к категории
добросовестности, так что наряду со специальной нормой об ответ¬
ственности за информацию по существенным условиям договора,
стали оперировать и нормой о добросовестности. В Кодексе Италии
1942 г. две нормы соседствовали: art. 1337 провозглашала стандарт
добросовестности при ведении переговоров, art. 1338 устанавливала,
что сторона, скрывшая информацию о причине, повлекшей недей¬
ствительность договора, должна была возместить связанный с этим
ущерб неосведомленной стороне. В контексте устойчивой традиции,
которая связывала возможность расторжения договора с умышленным
введением в заблуждение (art. 1439 ICC), ответственность по art. 1338
ограничивалась возмещением ущерба (негативный интерес) и пони¬
малась как преддоговорная. Тем самым при наличии умысла, который
не затрагивал существенные условия договора, или при неумышлен¬
ном введении в заблуждение вопрос о возможности расторгнуть не¬
выгодную сделку решался отрицательно. Такое толкование отвечало
господствующим взглядам, которые ставили стабильность оборота
выше идей солидарности: каждая сторона признавалась автономной
в преследовании собственных интересов и не обязанной к сотрудни¬
честву с контрагентом на этапе обсуждения условий договора. Caveat
emptor! — Пусть бдит покупатель! Однако акцент на требовании добро¬
совестности при ведении переговоров позволил прийти к совершенно
иному взгляду7. Значение получили не только те факты, которые угро¬
жали действительности договора (art. 1337), но любая значимая для
контрагента информация (art. 1338). Доктрина и судебная практика
распространили взаимные обязанности сторон за рамки, установ¬
ленные законом и договором, так что возникла новая внедоговорная
обязанность делиться информацией в контексте общей установки
на сотрудничество сторон8. Эта перемена во взглядах влечет за собой
и ревизию доктрины пороков согласия, когда недобросовестное пове- 5 6 7 85	Saleilles G.F. La responsabilitd prdcontractuelle // Revue trimestrale de droit civil. 1970.
P. 697.
6	Jhering R. v. Culpa in contrahendo oder Schadenerzatz bei nichtigen oder nicht zur Per¬
fection gelangten Vertragen // Jahrbucher des heutigen romischen und deutschen Rechts (Jhe-
ring-Jahrbucher). 1861. 4. S. 1 sqq.
7	Visintini G. La reticenza nella formazione dei contratti // Rivista di diritto civile. 1. 1972.
P. 423.
8	Musy A.M. Il dovere di informazione. Saggio di diritto comparato. Trento, 1999.
206

Принцип добросовестности в гражданском праве
дение при заключении договора может признаваться обстоятельством,
значимым для самого существования сделки.
Число примеров можно существенно умножить: со ссылкой на до¬
брую совесть в современном праве утвердились институты culpa in
contrahendo, включая ответственность за действия работников на пред¬
договорной стадии; система дополнительных обязанностей, сопутству¬
ющих основному обязательству (Nebenpflichten): обязанность учиты¬
вать интересы другой стороны (duty of loyalty), включая недопусти¬
мость требовать исполнения в натуре, чрезмерно обременительного
для должника (hardship), отказываться от встречного предоставления,
несмотря на просрочку должника и т.п.; обязанность к сотрудничеству
между должником и кредитором (duty to cooperate), включая обязан¬
ность предоставлять информацию; обязанность проявлять заботу
о контрагенте (duty of care), включая обязанность обеспечить сохран¬
ность имущества контрагента и даже третьего лица (Schutzpflichten)9;
недопустимость извлечения выгоды из нарушения договора другой
стороной; право требовать изменения или расторжения договора при
существенном изменении обстоятельств (clausula rebus sic stantibus)
и тесно связанный с ним институт отпадения основания (Wegfall der
Geschaftsgrundlage)10. Если в Германии названные институты были раз¬
работаны судебной практикой со ссылкой на добрую совесть в § 242
BGB (наиболее показателен отказ от принципа номинализма денежно¬
го обязательства в условиях гиперинфляции после первой мировой во¬
йны), то в других юрисдикциях они либо не прижились, либо уже суще¬
ствовали, либо получили признание без ссылок на добросовестность.
Так, в Германии категория ненадлежащего исполнения обязательства
(неизвестная BGB-1900) была разработана доктриной в начале XX в.
и поддержана судебной практикой, получив законодательное вопло¬
9	Обязанность проявлять заботу Клаус-Вильгельм Канарис выводит из особых отно¬
шений между сторонами (Sonderverbindung), что сближает ее с лояльностью и позволяет
говорить о единой обязанности в силу закона: она возникает независимо от воли сторон
на основании § 242 BGB. Canaris C.-W. Anspruche wegen ‘‘positiver Vertragsverletzung’’ und
“Schutzwirkung fur Dritte’’ bei nichtigen Vertragen, Zugieich ein Beitrag zur Vereinheitlichung
der Regeln uber die Schutzpflichtverletzungen // JZ. 1965. S. 479. Идею особого «микро¬
косма», возникающего между сторонами договора, еще в 1930-е гг. выдвинул Рене Де-
мог. Одновременно с ним немецкий ученый выводил обязанности по заботе из прин¬
ципа добросовестности (со ссылкой на § 242 BGB): Stoll A. Abschied von der Lehre von
der positive Vertragsverletzungen // AcP. 1932. S. 285.
10	Об отпадении основания как результате судейского правотворчества в Германии
со ссылкой на добросовестность см.: HensslerM. Risiko als Vertragsgegenstand. Tubingen:
Mohr Siebeck, 1994. S. 93. Сегодня норма кодифицирована (§ 313 (2) BGB).
207

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
щение лишь в ходе реформы обязательственного права (BGB-2002),
тогда как во Франции она была кодифицирована изначально. Институт
отпадения основания имеет аналоги во всех правовых системах и не
нуждается в ссылке на добросовестность, поскольку основание (кауза)
признается реквизитом (существенным условием) обязательства, без
которого оно не может существовать (как во Франции). Зависимость
договора от основания признается даже в тех правопорядка*, где, как
в common law, нет ни принципа добросовестности, ни понятия каузы,
и явление осмыслено в иных категориях (frustration of purpose).
4.	Лавинообразное судейское нормотворчество с опорой на катего¬
рию добросовестности в Германии в первой половине XX в. потребова¬
ло надлежащего догматического обоснования. В условиях экспансии
категории в других юрисдикциях и на общеевропейском уровне в конце
XX в. задача осложняется тем, что, как сказано, многие институты ут¬
вердились изначально или были рецепированы без ссылок на добрую
совесть. Тем самым задача теоретического осмысления категории
добросовестности предстает двоякой: объяснить роль и значение до¬
бросовестности как общего принципа права и выявить ее специфику
среди других правовых принципов и категорий.
В рамках позитивистских подходов роль добросовестности свелась
к «клапану», через который в правовую систему проникают широкие
социальные интересы и этические требования. Технически общий
принцип (общая оговорка) представляет собой открытое делегирование
законодателем судье правотворческих правомочий: судья призыва¬
ется самостоятельно согласовать абстрактную формулировку нормы
закона со спецификой конкретного случая, что означает признание
законодателя в свой неспособности предусмотреть в гипотезе нормы
все возможные составы, весь набор постоянно возникающих на прак¬
тике специфических обстоятельств и отказ от предрешения в законе
пределов действия нормы на практике11.
Суды сдержанно относятся к такому призыву. Однако при над¬
лежащем стимулировании со стороны правовой доктрины, обосно¬
вывающей правотворческую роль суда12, и ответственном отношении
к профессии общие оговорки могут стать предметом злоупотребления,
как это произошло в Германии. Если в конце предыдущего столетия
11	Rescigno P. Rimeditazioni sulla buona fede // Il ruolo della buona fede oggettiva ne-
ll’esperienza giuridica storica e contemporanea / А cura di L. Garofalo. Padova: Cedam, 2003.
Vol. 4. P. 565.
12	KantorowiczH. Der Kampfum die Rechtswissenschaft [1906]. Berlin, 2002.
208

Принцип добросовестности в гражданском праве
за 20 лет (1879—1899) деятельности имперского суда (Reichsgericht)
к общей оговорке о добросовестности (exceptio doli generalis) обраща¬
лись лишь десять раз (первый случай зафиксирован лишь в 1886 г.),
то с вступлением в силу ГГУ началось подлинное «бегство в общие
оговорки»13. Суды остались наедине с собственными представлениями
о праве, что открыло путь бесконтрольному судейскому усмотрению.
Задача поиска права и адекватных специальных норм была подменена
бессистемным и неоправданным применением открытых норм. Раз¬
нузданность судейского усмотрения означала подмену права судейским
произволом, что надолго предопределило негативное отношение рос¬
сийской правовой науки к общим оговоркам14.
Отличие естественно-правового подхода заключается в том, что
нежелательное для позитивиста правотворчество суда признается
нормальным способом реализации положений закона, естественной
стороной правоприменительной деятельности, в рамках которой за¬
конодательные формулировки постоянно поверяются практикой,
верифицируются и в перспективе обновляются в соответствии с требо¬
ваниями времени. Существенно выдвижение объективного требования
к результатам правоприменения, что предполагает соответствующую
научную проработку содержания общих оговорок и интегрирование
этого содержания в правоприменительную практику.
Общие оговорки можно приветствовать, можно относиться к ним
критически, но следует признать, что право не может практически
осуществляться без творческой работы суда.
5.	С позиций позитивистской доктрины технически задача внести
объективность в неизбежное судейское усмотрение предполагала над¬
лежащее обоснование вновь найденных решений, отбор жизнеспособ¬
ных, фиксацию и продвижение удачной судебной практики. Результа¬
ты правотворчества судей обобщались и систематизировались в устой¬
чивые образцы практического воплощения общих оговорок, группы
случаев (Fallgruppen), применительно к которым доктрина уже могла
говорить о формировании новых институтов и конструкций, так что
каждая из общих оговорок представала главой (наименованием) суб¬
системы норм, утвердившихся в судебной практике. Предполагалось,
что субсистемы потребуют последующего пересмотра воплощенной
в законе системы, что в перспективе приведет к новой кодификации.
13	Hedemann J. W Die Flucht in die Generalklauseln. Jena, 1933.
14	См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (1917). М., 1998.
С. 259-260.
209

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
В послевоенное время объем комментариев к § 242 BGB превысил все
мыслимые пределы. Статья по доброй совести занимала в 11-м издании
Штаудингера (J. von Staudingers Kommentar. Berlin, 1961) 1553 страницы.
Автор следующего издания Юрген Шмидт15 16 17 совершенно справедли¬
во указывал, что весь этот материал должен быть распределен по тем
параграфам, где суды ссылались на добрую совесть при отступлении
от текста закона, тогда как комментарий к собственно § 242 может огра¬
ничиться несколькими общими фразами: все эти наработки судебной
практики относятся не к доброй совести, а к тем нормам, которые пре¬
терпели изменения со ссылкой на § 242, тогда как сама добрая совесть
вообще нормой не является. Иными словами, каждая группа случаев
приложения общей оговорки в действительности представляет собой
развитие конкретной нормы закона, а не категории добросовестности,
выдвинутой в общей оговорке кодекса.
Теряя значение самостоятельной нормы, добросовестность вы¬
двигается в ранг общего принципа. Специфика общей оговорки (так
называемой открытой нормы) в том и состоит, что она не имеет фак¬
тического состава: ее гипотеза абстрактна и получает определенность
только в результате конкретизации данных отдельного дела.
6.	Решительный пересмотр эффективности выделения типичных
групп случаев обращения к категории доброй совести предложил
в 1956 г. крупнейший историк права Франц Виакер в брошюре «К во¬
просу о теоретико-правовом уточнении § 242 BGB»16. Опровергая по¬
зитивистские опасения, будто общие оговорки неоправданно расши¬
ряют сферу судейского усмотрения, ученый показал, что обращение
к добросовестности имманентно юридическому методу: те группы
новых решений, которые сложились в судебной практике Германии
с опорой на § 242 BGB, могут быть последовательно отнесены к одной
из признанных функций правоприменения: конкретизации положений
закона, восполнения пробелов и исправления отживших положений.
Вслед за Бёмером17 Виакер апеллирует к трем функциям римского пре-
торского права по отношению к строгому цивильному праву (ius civile),
выделенным Папинианом (D. 1, 7, 1, 1: adiuvandi, vel supplendi, vel cor-
rigendi iuris civilis gratia) и приложимым к той роли, которую добросо¬
15	Schmidt J. § 242 // J. von Staudingers Kommentar. 12th ed. Berlin, 1995. No. 241.
16	Wieacker F. Zur rechtstheoretischen Prazisierung des § 242 BGB. Tubingen: Mohr Sie-
beck, 1956.
17	Boehmer G. Grundlagen der burgerlichen Rechtsordnung. Tubingen: Mohr Siebeck,
1952. Bd. II. T. 2. S. 73.
210

Принцип добросовестности в гражданском праве
вестность выполняет по приведению абстрактных положений закона
к конкретным ситуациям, возникающим на практике18 19 20. Трем функциям
добросовестности юридико-технически соответствуют три метода: обя¬
занности судьи (officium iudicis), эксцепция об умысле (exceptio doli),
судейское правотворчество (richterliche Neuschopfung)19.
7.	Первая группа выступает ведущей. Сюда Виакер относит не толь¬
ко судебные решения, которые конкретизируют абстрактную гипотезу
при приложении нормы закона к конкретному случаю (iuvare), но и те,
которые выходят за рамки непосредственных предписаний закона,
расширяя гипотезу нормы (supplere):
a)	уточнение содержания и объема предоставления (das Wie der
Leistung — как исполнения);
b)	выявление содержания обязательства, которое следует из при¬
роды договора определенного типа, независимо от того, выражено ли
оно в договоре сторон (naturalia negotii);
c)	дополнительные обязанности сторон, вытекающие из лояль¬
ности (Schutzpflichten): под общей рубрикой оказываются соединены
как преддоговорная ответственность (culpa in contrahendo), так и огра¬
ничения, предъявляемые к осуществлению кредитором своего права
требования к должнику (culpa in exigendo);
d)	случаи явной несоразмерности предоставлений или грубой не¬
справедливости в осуществлении права (minima non curat praetor).
Виакер подчеркивает20, что установление дополнительных обязан¬
ностей не предполагает выход за рамки нормы закона (praeter legem),
иначе пришлось бы допустить, что законодатель не смог сформу¬
лировать очевидные дополнительные обязанности по надлежащему
исполнению (что может быть связано с казуистическим характером
предшествующей правовой традиции или с ограничениями, накла¬
дываемыми пандектной доктриной Ф. Моммзена, не включавшей
понятие ненадлежащего исполнения, positive Vertragsverletzung, так что
оно и не могло быть выражено в законе). Законодатель не оставляет
коррекцию гипотезы нормы на усмотрение судьи. Судья здесь просто
18	Сегодня трихотомия функций добросовестности прочно связывается с именем
Франца Виакера. На этой систематике основаны и международные унификационные
проекты. См.: Schlechtriem P. Good Faith in German Law and in International Uniform
Law // Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero (diretto da M.J. Bonell), Saggi,
conferenze e seminari. 24. Roma, 1997. P. 8.
19	Здесь Виакер следует наработкам Эссера, Леманна и особенно Зиберта. См.: Wie-
ackerF. Op. cit. S. 22, nt. 1.
20	Ibid. S. 25-26.
211

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
реализует положения закона о надлежащем исполнении договорного
обязательства. Следует различать officium iudicis и судейское право¬
творчество: даже по стилю аргументации они не совпадают — в первом
случае (например, применительно к дополнительным обязанностям
и ненадлежащему исполнению обязательства) решение основано
на аналогии права (§ 276) или закона (§ 618, 280), тогда как во втором
(в случае отказа от принципа номинализма денежного обязательства
или при разработке понятия отпадения основания) — на чувстве спра¬
ведливости (Billigkeitsgedanke).
8.	Этот подход существенно отличается от общепринятого учения
об аналогии права или закона как восполнении пробелов в праве. Карл
Ларенц21 выделял открытые (когда пробел возникает из-за недосмотра
законодателя) и скрытые (пробелы вследствие неудачного подбора слов
закона) пробелы в праве (offener Lticken — verdeckter Lticken). Открытые
лакуны восполняются по аналогии, тогда как скрытые — путем телеоло¬
гического (исходя из предполагаемых целей законодателя) редуцирова¬
ния гипотезы. В обоих случаях пробелы предполагаются противореча¬
щими действительной воле законодателя; это предположение и кладется
в основание легитимности судейского правотворчества22.
Для Виакера вопрос о судейском правотворчестве при толковании
по аналогии не стоит: судья просто применяет норму. Таким образом,
там, где принято усматривать восполнение права (praeter legem), он
говорит о конкретизации нормы (iuvare)23. Обращаясь к exceptio doli -
общепризнанному средству исправления права (corrigere), Виакер
вписывает большинство случаев в первую функцию (конкретизация)
и лишь некоторые относит ко второй — восполнения (supplere).
9.	Exceptio doli, согласно Виакеру, применяется для утверждения
следующих правил.
Недопустимо вступать в противоречие с собственными поступками,
которые могли вызвать у других правовые ожидания и положиться
на них: venire contra factum proprium (действовать вопреки собствен¬
ному предшествующему поведению). Это правило согласуется с обще¬
признанной обязанностью соблюдать верность своему слову. 21 22 2321	Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Berlin, Heidelberg: Springer,
1991. S. 354 sqq. (Это последнее прижизненное издание; в настоящее время работа пе¬
реиздается в редакции К.-В. Канариса.)
22	Критику идеи пробела в праве см.: Grosche N. Rechtsfortbildung im Unionsrecht.
Ttibingen: Mohr Siebeck, 2011. S. 105.
23	Что удивляет М. Хесселинка. См.: HesselinkM. Op. cit. P. 626.
212

Принцип добросовестности в гражданском праве
Недопустимо добиваться по суду того, что (как известно и самому
истцу) надлежит вернуть: dolo facit qui petit quod statim rediturum est
(допускает умысел тот, кто истребует то, что подлежит возвращению).
Здесь эксцепция опровергает требование, указывая на отсутствие устой¬
чивого интереса.
Нельзя требовать от другого справедливости, если ты сам неспра¬
ведлив: tu quoque («А сам ты?» — эксцепция о неправомерном приоб¬
ретении). Например, лицо, которое недобросовестно препятствовало
наступлению отлагательного условия сделки, не сможет ссылаться
на то, что условие не наступило (§ 162 BGB, ср. п. 3 ст. 157 ГК РФ).
Ярким проявлением этого правила выступает максима «turpitudinem
suam alligans non auditur» (не следует принимать к рассмотрению заяв¬
ление того, кто сам порочен)24. Например, тот, кто дал взятку, не может
требовать ее обратно как неосновательное обогащение.
Exceptio doli также парализует несправедливое, безоглядное пре¬
следование своего права (inciviliter agere) - злоупотребление правом,
критерием может быть только устойчивая судебная практика. Положе¬
ние близко к шикане, которая санкционируется специальным запре¬
том закона, как и к положению о недействительности любой сделки,
нарушающей добрые нравы (§ 138 BGB). Поэтому сюда относится
именно противоречащее добрым нравам осуществление своего права
(злоупотребление правом — ср. п. 4 ст. 10 ГК РФ).
10.	Совсем иное — этически обоснованное нарушение закона (как
отказ от номинализма денежного обязательства, связанный с после¬
военной гиперинфляцией или допущение возможности пересмотра
условий договора в случае существенного изменения обстоятельств для
восстановления эквивалентности взаимных обязательств). Это не кон¬
кретизация, а явное противоречие законодателю, который высказался
со всей определенностью. Здесь, согласно Виакеру, восстановление
справедливости заключается в учете требований времени (история
проникает в право). Вневременной закон рано или поздно окажется
несправедливым. Справедливость в том, чтобы ius suum cuique saeculo
tribuere (воздавать каждой эпохе свое право)25. Адекватная практика
24	Правило кодифицировано в § 817 (2) BGB: «Лицо, принявшее исполнение, обя¬
зано возвратить полученное, если цель исполнения была установлена таким образом,
что вследствие приятия исполнения это лицо нарушило закон или добрые нравы. Тре¬
бование о возврате не допускается, если лицо, осуществившее исполнение, само вино¬
вно в подобном нарушении...» (цит. по: Германское право. Часть I. Гражданское уложе¬
ние / Под ред. В.В. Залесского. М., 1996. С. 189). В ГК РФ такой нормы нет.
25	WieackerF Op. cit. S. 40.
213

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
правоприменения сама приведет к отказу от слепого действия отжив¬
шей нормы, корректировке закона справедливостью, что обернется
созданием новой нормы, которую законодатель может и должен ко¬
дифицировать.
Таким образом, даже в ситуации исправления права речь в действи¬
тельности идет об исправлении закона и восстановлении справедливо¬
сти. Виакер апеллирует к нормативному значению социальной этики26,
Канту, тогда как логика его рассуждений диктует признание норматив¬
ности правоприменения вопреки позитивному закону. Даже те очевидно
противоречащие закону решения (contra legem), которые вызвало к жиз¬
ни смелое применение общей оговорки закона о добросовестности, в ре¬
альности предстают продуктом последовательного отправления судьями
своей роли. Если технически эти решения не вписываются в учение
о конкретизации нормы закона в ходе правоприменения (adiuvare), то по
сути — и этот вывод подтверждается единством приводимого основания
(добросовестность как принцип гражданского права) — все находки
и наработки судебной практики, сделанные со ссылкой на § 242 BGB,
вся богатейшая казуистика, представленная в Штаудингере и других
авторитетных комментариях к Кодексу, представляют собой верифика¬
цию позитивного права в ходе поиска правовой справедливости в рамках
состязательного процесса для защиты подлинных интересов конкретных
участников оборота. Добросовестность выступает одним из высших
критериев правомерности закона, требуя конкретизировать (что не¬
избежно, поскольку закон — норма общего действия), дополнить (что
нормально, поскольку в законе санкционирует и прямо не выраженные
общие требования обязательственного права или договорного типа —
naturalia negotii) или даже исправить (если закон отстал от времени) его
положения. Право невозможно без сопровождающей и корректирующей
закон справедливости, но ее достижение определяется нормативными
условиями процесса правоприменения27.
11.	Вывод, к которому позволяет прийти анализ работы Виакера, —
добросовестность правомерно занимает место в ряду общих оговорок,
26	Welzel H. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Prolegomena zu einer Rechtsphiloso-
phie. Gottingen: Vandenhoeck & Ruprecht Verlag, 1951. Виакер (WieakerF Op. cit. 19) ссы¬
лается на второе издание 1955 г.
27	Принцип недопустимости пробела закона установлен уже Кодексом Наполео¬
на. Статья 4 ФГК: «Судья, который под предлогом молчания, неясности или неполно¬
ты закона откажется выносить решение, может быть обвинен в отказе от правосудия
(deni de justice)».
214

Принцип добросовестности в гражданском праве
выступая общим принципом гражданского права. Включение этой
открытой нормы в гражданский кодекс отражает нормативные ожи¬
дания и требования к процессу правоприменения, который должен
блокировать слепое действие абстрактных норм закона и приводить
к выявлению подлинного права в конкретных правоотношениях.
Конкретизирующая функция (iuvare) доброй совести оказывается
ведущей, доставляя нормативное определение самой категории. По¬
нятие восполнения (praeter legem) предполагает пробел в законе, рас¬
ширительное толкование нормы; исправления (contra legem) — отказ
от применения нормы и соответствующее нарушение прав лица, фор¬
мально управомоченного законом на определенное требование. Обе
эти формы воплощения принципа добросовестности — дань господ¬
ствующему юридическому позитивизму, который, по сути, отрицает
саму идею общих принципов (исключающих пробелы в гражданском
праве) и искажает подлинное значение добросовестности.
12.	Соотношение казуистики и общего принципа — известная про¬
блема, которая встает в ходе кодификации. Попытки собрать в кодекс
все возможные казусы предпринимались в эпоху Просвещения: доста¬
точно вспомнить 17 тыс. параграфов Прусского земского уложения.
Сходная многословность Кодекса Марии Терезии (Codex Theresianus
1766 г.) вызвала критику, которая обоснованно предлагала «все особые
случаи исключить» и регулировать их общими принципами28. Общая
часть, выдвигающая принципы, определяет единство всего предлага¬
емого регулирования, которое и делает кодекс кодексом. Общие ого¬
ворки, которые по смыслу (если не структурно) относятся к Общей
части Кодекса, задают модус толкования всех статей Кодекса, так что
правоприменение становится практическим воплощением принципов,
даже если специальная ссылка на общую оговорку отсутствует в су¬
дебном решении. Напротив, решение, которое идет вразрез с общими
принципами, должно признаваться нелегитимным.
13.	При такой трактовке общей (открытой) нормы о добросовест¬
ности сам принцип оказывается эквивалентен идее права и справедли¬
вости. «Нет разницы сказать: «добрая совесть требует», или «справедли¬
28	Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права. В 2 т. Т. I. Основы. М.: Международные отношения, 1995. С. 243. Там же (С. 227)
отмечается несравненный успех общей части Германского гражданского уложения в за¬
рубежных правопорядках.
215

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
вость требует», или «право требует»29 30. Встает проблема специфического
смысла добросовестности. Неудивительно, что большинство исследо¬
вателей, придя к пониманию того, что категория добросовестности
отвечает общим задачам правоприменения, отказывают ей в специфике
и самостоятельном значении, полагая, что это лишь один из многих
способов указать на несводимость права к букве закона или договора.
«При таком взгляде добрая совесть — даже не один из инструментов
преодоления строгости закона, а всего лишь условное наименование
для совокупности ключевых вопросов правовой методологии»30.
Собственное содержание добросовестности редуцируется к на¬
работкам практики, когда решение обосновывалось ссылкой на от¬
крытую норму.
14.	Если исходя из опыта правоприменительной практики, рас¬
крывшей для нас богатство изучаемой категории, теперь сосредото¬
читься на функции конкретизации нормы закона, можно, опираясь
на опыт Ф. Виакера, выделить специфику содержания доброй совести.
Во всех указанных случаях принцип добросовестности требует от лица
соответствовать масштабу правового поведения, предполагаемого
для любого участника оборота (масштаб нормального участника обо¬
рота). Таковы и верность своему слову (venire contra factum proprium),
и наличие интереса (dolum facit qui petit quod statim rediturum), и со¬
ответствие собственного поведения тому, которое требуется от контр¬
агента (устранение пороков собственного поведения), и недопущение
злоупотребления правом.
Исторически понятие добросовестности (bona fides) в римском
праве было выражением типичных качеств модельного участника
правовой системы — порядочного человека (vir bonus)31 *. “Bonum” несет
в себе идею нормального (и естественно, этически положительного32);
29	HesselinkM. Op. cit. P. 640: There is no difference between saying ‘good faith requires’
and ‘justice requires’ or ‘the law requires’. Cfr. Ibid. P. 645.
30	Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 216. Там же см. другую литературу.
31	Fiori R. Fides e bona fides. Gerarchia sociale e categorie giuridiche // Modelli teorici
e metodologici nella storia del diritto privato. V. 3 / A cura di R. Fiori. Napoli: Jovene, 2008.
Р. 242 sqq.; Дождев Д.В. Частноправовое общение. Опыт римского права // Правовое
общение. Постановка проблемы / Отв. ред. Л.С. Мамут. М.: Юрлитинформ, 2012.
С. 131 ел.
Ср. тезис об этической нейтральности категории добросовестность: Гражданское
право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1: Общая часть М., 2006. С. 532 (автор
главы — В.С. Ем); Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском
праве России // Хозяйство и право. 2002. № 9. С. 81.
216

Принцип добросовестности в гражданском праве
vir bonus — тот, с кем можно иметь дело, на кого можно положиться;
bonum - это одно из наименований права (наряду с “aequum” - со¬
размерное, правильное, справедливое).
В эту перспективу органично вписывается и добросовестность как
реквизит приобретательной давности (ст. 234 ГК РФ) и приобретения
от неуправомоченного отчуждателя (п. 2 ст. 224 и ст. 302 ГК РФ), так
что различение субъективной добросовестности (оперирующей в вещ¬
ном праве) и объективной добросовестности (управляющей обязатель¬
ствами), выдвинутое Беккером, оказывается излишним. Требование
к приобретателю строится как негативное — отсутствие оснований
для подозрений в том, что его притязание на вещь нарушает права
собственника (выполняется тест на непричинение вреда другому: alteri
non ledere)33. Это не фактическое состояние (недостаток информации),
а нормативное: не знал и не должен был («не мог») знать. Право за¬
щищает добросовестного владельца не потому, что он не осведомлен
о действительном нарушении прав собственника, а потому, что его
незнание признается нормальным и оправданным, отвечающим общим
требованиям оборота к его участникам.
15.	Открытие преддоговорной ответственности заключалось в при¬
знании ответственности сторон за срыв переговоров. Основанием
такой ответственности выступает не умысел (известный и прежде),
а небрежность или неосторожность — culpa in contrahendo. Отступление
от стандарта добросовестности, повлекшее незаключение договора,
ставится участнику правового общения в вину, поскольку уже на этом
этапе он должен соответствовать качествам нормального элемента
правовой системы34. Именно добросовестность становится источником
преддоговорной ответственности, раскрывая формальный смысл этой
категории. Объем ответственности за преддоговорную вину выражается
через понятие негативного интереса. В отличие от положительного
интереса, который поддерживается только договором, негативный
интерес признается и в отсутствие договора. Положительный интерес
33	Wachter C.G. von. Die bona fides insbesondere bei der Ersitzung des Eigenthums. Leipzig,
1871. S. 13—14.
34	Что соответствует англоязычному reliance. Адекватность такого понимания со¬
держания добросовестности ясно следует из недавнего решения английского суда, ко¬
торый пытался обосновать, что категория не чужда общему праву (common law). Преж¬
де всего указывалось на обоснованность ожиданий участников оборота — reasonable
expectations (Yam Seng PTE Ltd. v. International Trade Corporation Ltd. [2013] EWHC 111
(QB) [125—130]).
217

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
охватывает все имущественные ожидания, заключенные в договорном
обязательстве (убытки); негативный интерес заключается в том, чтобы
договор был заключен (переговорный процесс не был сорван): в иму¬
щественном измерении это означает разницу между тем положением,
в котором сторона рассчитывала оказаться в результате заключения до¬
говора, и тем, в котором она оказалась из-за того, что договор оказался
незаключенным. Это негативное, консервативное ожидание воплощает
требование к другой стороне не отступать от стандарта поведения,
ожидаемого от нормального участника оборота (Vertrauen — доверие,
как fides и credere, откуда «кредит»). Оно фиксирует как нормативные
те качества субъекта права, которые выступают предпосылкой участия
в обороте и на которые, вступая в отношение, полагается любой35.
Создание правоотношения как формы существования объективной
правовой нормы предполагает осознанный выбор участника правового
взаимодействия, который должен быть воспринят другими участни¬
ками (рецептивность), что требует изъявления воли в соответствии
с предписаниями, общими для такого рода актов и нацеленными
на выявление момента всеобщего для индивидуального волеизъяв¬
ления, что делает его фактом, релевантным для правовой системы.
Воспринимая веление права через текст закона (позитивного права)
в адекватной интерпретации, участник правового взаимодействия
выраженным образом присоединяется к сфере, регулируемой нормой,
объявляет себя ее участником. Тем самым его волеизъявление проходит
через фильтр формальных определений и воспринимается другими
участниками в этом новом качестве. Содержание волеизъявления коди¬
руется в соответствии с принципами системы и раскодируется другими
участниками как явление правовое. Взаимодействия участников право¬
вого общения и составляют сферу правового, экзистенцию правовой
системы, которая состоит из этих взаимодействий и существует в них.
Текст позитивного права интерпретируется исходя из формальных
качеств самих интерпретаторов (поскольку они допущены в систему
именно в формальном качестве, отвечающем определению самой
системы). Сформулированные в понятиях добросовестности, разум¬
ности, справедливости параметры кода прямо отсылают к свойствам
правовой системы (это ее код), раскрывая правовое содержание (опре¬
деление) этих понятий, которые призваны установить ясную границу
между правовым и неправовым, между системой и внешним системе,
35	Eisele F. Uber die Nichtigkeit obligatorische Vertrage wegen Mangels an Willensuberein-
stimmung der Contrahenten. Jena, 1887. S. 58.
218

Принцип добросовестности в гражданском праве
несмотря на ограниченность формулировок закона, которые с не¬
обходимостью избирательны и не покрывают весь спектр возможных
взаимодействий, которые, даже не будучи выражены в тексте закона,
все же относятся к сфере права. Итак, вступление в сферу права пре¬
образует людей в формальных лиц, предъявляя требования не только
к свойствам дальнейшего взаимодействия, но и к самим участникам
правовых отношений. Согласие действовать в новом качестве, стать
участником правовых отношений наделяет субъекта новыми свой¬
ствами, что позволяет другим обращаться к нему с требованием соот¬
ветствовать взятой на себя роли и ему требовать этого от других. Тем
самым уже на этапе установления правоотношения субъект порождает
в других ожидания, отвечающие параметрам правовой системы. Этот
момент доверия и признания (Vertrauen) фиксируется правом в поня¬
тиях системного кода как добросовестность и выступает основанием
ответственности лица за нарушение ожиданий, связанных с качеством
его субъектности, его соответствия требованиям системы, к которой
он еще только собирается присоединиться, — преддоговорной ответ¬
ственности. Добросовестность выступает определением формальных
качеств субъекта права, наведенных правовой нормой. Это правовая
норма, выраженная через модель нормального (типичного) субъекта
правового взаимодействия.
16.	Сходным образом в функции восполнения условий договора
(naturalia negotii)36 добросовестность также исходит из установления
качеств модельного субъекта оборота. Именно задача соответствовать
этой модели лежит в основании разнообразных требований, естествен¬
ным (нормативным) образом входящих в содержание договорного
обязательства, независимо от их фиксации в договоре. Интегративная
функция добросовестности согласуется с защитой нормативных ожи¬
даний сторон, которые, в свою очередь, основаны на ясном требовании
к участнику оборота соответствовать модельным характеристикам
субъекта правового общения. Субъектный аспект нормативности рас¬
крывает с содержательной стороны действие принципа формального
36	Эта ключевая функция добросовестности, которая в римском праве (bona fides)
определила детальную проработку всех типов договоров, не может быть сведена к допол¬
нительным обязанностям сторон, как это произошло в немецкой доктрине и современ¬
ных наднациональных унификационных проектах. В то же время лучшие проекты вклю¬
чают в содержание договора «подразумеваемые условия» (implied obligations - art. 6:102
PECL; 5.1.2 UP). Напротив, ст. II. - 9.103 DCFR требует рецептивности «несогласо¬
ванных условий».
219

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
равенства, содержательное начало, заключенное в равной мере (форме,
норме) как основании и определении права. Свобода — это функ¬
циональная производная от приложения к однотипным ситуациям
равной меры, несмотря на специфику обстоятельств (или сохранение,
удержание принципа равенства в конкретных обстоятельствах), когда
специфика казуса не лишает стороны правоотношения тех прав, ко¬
торые им дает норма.
17.	Сегодня способом обобщения и создания необходимого руко¬
водства для судьи, что считать добросовестным, признается обобще¬
ние казуистики, которая группируется по типам случаев применения
общей нормы (Fallgruppen). Эти собрания сами начинают восприни¬
маться как кодекс правоприменения37, что противоречит идее открытой
нормы: получается, что судью призывают проявить усмотрение толь¬
ко в некоторых определенных типах случаев, критически отнестись
к слепому действию абстрактной нормы лишь тогда, когда это стало
устойчивой практикой.
При таком подходе специфика случая не подчиняется единому
принципу, не интегрируется в систему, а начинает диктовать свои
особенности системе, подменяя норму права произвольной трактов¬
кой специфики обстоятельств дела38. Принцип теряет интегрирующие
свойства, система утрачивает единство. Добросовестность оказывается
источником дезинтеграции системы, преобразования кодифициро¬
ванного права в прецедентное. С содержательной стороны система
не организуется единым началом, способным подчинять себе спец¬
ифику отдельных случаев (абстрагируясь от особенностей, ранжируя
существенное и несущественное, преобразуя фактическое в формаль¬
ное, которое поддается нормированию, нахождению и установлению
равенства), а распадается на отдельные решения, управляемые фак¬
тическим материалом, которому чужд принцип равенства, поскольку
фактического равенства не бывает.
Критика казуистического подхода к усвоению категории добро¬
совестности предполагает отказ в эвристичности понятию открытой
нормы. Открытая норма не сводит гипотезу к однозначному составу,
оставляя на усмотрение судьи наполнить фактами конкретного дела 37 3837	Признано, что тотальная кодификация казуистики открытых норм недостижи¬
ма: Gernhuber J. Burgerliches Recht. Ein systematisches Repetitorium fur Fortgeschrittene.
3. Aufl. Munchen: Beck, 1991. S. 167.
38	Ср.: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским
правом. 2-е изд. М., 2008 С. 83-84.
220

Принцип добросовестности в гражданском праве
отвлеченно обрисованную в гипотезе ситуацию. В этом смысле все
нормы в той или иной степени «открытые»39 40. Добросовестность должна
трактоваться как принцип, как общее начало, определяющее трак¬
товку всех норм кодекса и руководящее правопримением, нацеливая
судью на поиск права (справедливости) в каждом конкретном случае
и задавая объективные критерии, позволяющие отличить право от не¬
права. Таким критерием выступает соответствие модели нормального
(доброго) участника оборота, на которого можно положиться (reliance)
в этой сфере социального взаимодействия.
18.	Категория добросовестности формирует один из принципов
гражданского права и находит свое позитивное выражение в общей
части гражданского кодекса среди так называемых генеральных кла¬
узул. Их смысл и значение в том, чтобы задать параметры толкова¬
ния (понимания) всех нижеследующих статей кодекса и выдвинуть
открытые для конкретизации общие правила (пустые, или откры¬
тые, нормы), которые могут служить остаточными (субсидиарными)
формальными источниками права. Можно показать, что такие фор¬
мулировки в законе необходимы и что они, несмотря на повышен¬
ную обобщенность и отвлеченность, сохраняют верность правовой
системе, подчиняясь формальным определениям, свойственным
праву. Впечатление содержательного наполнения40 создается имен¬
но вследствие большей абстрактности таких категорий, так что они
для своего уяснения мобилизуют менее абстрактные, чем принцип
формального равенства, принципы, управляющие другими норма¬
тивными системами, прежде всего моральные и этические. Редукция
правового начала к этическому, произвольное привнесение специаль¬
ного содержания в открытые нормы права ведет к подмене предмета:
платой за удобство восприятия оказывается игнорирование более
высокого (абстрактного) принципа, выражением которого и высту¬
пают общие нормы (нормы общей части). Положительное этическое
39	Whittaker S. Theory and Practice of the ‘‘General Clause’’ in English Law // General
Clauses and Standards in European Contract Law / S. Grundman, D. Mazeaud (eds). Den
Haag: Kluwer Law International, 2006. P. 70.
40	Снижая уровень нормативности категории добросовестности с правового до со¬
циально-этического, Новицкий говорил об «обуздании эгоизма»: Новицкий И.Б. Прин¬
цип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права.
6. 1916. С. 66. Приложение специального стандарта к оценке поведения лица как члена
общества в целом, всей совокупности общежития, к которой обращена общая оговор¬
ка, само по себе непоследовательное, вступает в противоречие с всеобщностью прин¬
ципа формального равенства как определения права.
221

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
начало, заложенное в праве, этическая ценность права фиксируются
с позиций другой (не правовой) нормативной системы. С позиции
учения о социальных системах, такой подход не ведет к раскрытию
свойств и принципов самого права, кода правовой системы, высту¬
пающего ее определением. Категория добросовестности адекватно
раскрывается именно в понятиях права.
19.	Способом существования (экзистенции) объективного права
является правоотношение. Правоотношение бывает только конкрет¬
ным: это способ конкретизации и реализации правовой нормы. В объ¬
ективном смысле существует только закон (любая форма позитивного
права) как текст. Формулировка гипотезы нормы в законе конвенци¬
ональна. Она представляет собой более или менее удачное выражение
достигнутого уровня понимания права, которое неконвенционально.
В правоотношении реализуется норма права, а не закона, неконвен¬
циональная норма. Разрыв между гипотезой нормы права и гипотезой,
представленной в формулировке закона в ее общепринятом понима¬
нии, не может быть компенсирован никаким толкованием, которое
принадлежит плану текста (конвенциональному), а не плану права, где
и оперирует объективная норма и где складывается и существует право¬
отношение. Конкретность правоотношения не создает разрыва между
субъективным и объективным правом, если под правом понимать не¬
конвенциональную норму. Разрыв возникает (и возникает неизбежно!)
только между субъективным правом и нормой права позитивного. Он
является проявлением дистанции, неизбежно существующей между
нормой права и нормой закона. Сколь бы ни была удачна (точна)
формулировка гипотезы нормы в законе, она не может охватывать
все многообразие возможных конкретных правовых ситуаций. Вы¬
яснение того, подпадает ли возможное правоотношение под данную
норму, представленную в позитивно-правовой формулировке, или
нет, возлагается на суд, который при юридической квалификации дела
выполняет именно работу по нахождению правовой нормы, управляю¬
щей данным правоотношением. Эта работа ведется в ходе толкования
и составляет важнейший этап правоприменения — осуществления
предписаний закона, что позволяет поддержать веление права силой
публичной власти: официально признать наличие субъективного права
и соответствующей обязанности или реализовать санкцию нормы.
20.	Порядок нахождения права судом регулируется нормами про¬
цессуального и материального права: предписания гражданского за¬
222

Принцип добросовестности в гражданском праве
кона также адресованы суду. Среди них некоторые предписания не¬
посредственно устанавливают порядок согласования общей гипотезы
нормы с обстоятельствами конкретного случая, отмечая, какие факты
можно игнорировать, а какие необходимо принять во внимание для
квалификации правоотношения — конкретной юридической ситуа¬
ции (права в субъективном смысле). Необходимые (существенные)
факты составляют отличительный признак гипотезы каждой нормы,
позволяя уверенно связать ее предписания (диспозицию или санкцию)
с конкретным случаем. Неизбежный разрыв между фиксированной
формулировкой гипотезы нормы в законе и неповторимостью кон¬
кретного казуса снимается как абстрагированием (игнорированием
несущественных фактов), так и общим предписанием добросовест¬
ности, разумности и справедливости, которое направлено не столько
на упорядочивание (регулирование) поведения участников граждан¬
ских правоотношений, сколько на упорядочивание правопримене¬
ния, устанавливая для суда презумпции интерпретации юридических
фактов, действий и намерений сторон.
Судейское усмотрение получает в общих формулировках необхо¬
димую организацию и подчиняется велениям права. Понятия добро¬
совестности, разумности и справедливости не имеют собственного,
отличного от правового содержания, и являются правовыми. Они
ориентируют суд на установление соответствия между конкретным
казусом и нормой права, они обуздывают возможный судейский
произвол, а не стимулируют его. Описывая желательные критерии
правового поведения (при установлении, осуществлении и прекра¬
щении правовых обязанностей — п. 3 ст. 1 ГК РФ), эти понятия дают
ясные ориентиры для суда, что считать правом, а что нет, проводят
границу между правом и неправом даже в отсутствие специальных
предписаний позитивного права и результатов толкования по прави¬
лам аналогии закона или аналогии права. Сегодня опыт приложения
общих формулировок к конкретным казусам аккумулирован в про¬
странных комментариях и обобщениях судебной практики. Однако
никакие, даже самые обширные собрания казуистики не способны
исчерпать возможные ситуации, ежедневно возникающие в практике
правового взаимодействия, так что потребность в общих формули¬
ровках сохраняется. Они способствуют обоснованному преодолению
и восполнению неизбежного разрыва между формулировкой гипо¬
тезы нормы позитивного права (конвенциональный текст закона)
и неповторимым конкретным случаем правового взаимодействия
(субъективным правом) для установления подлинного масштаба
223

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ
и сферы действия нормы подлинного (неконвенционального) права.
Прямое упоминание добросовестности законом в отдельных нормах
следует понимать как функциональное проявление единого понятия,
единого принципа в разных контекстах, а не как специализацию этой
категории, признание нескольких видов добросовестности. Добросо¬
вестность при осуществлении права и распоряжении правом следует
понимать как соответствие поведения требованиям закона и дого¬
вора, как конформность модели поведения, заложенной в правовой
норме. В приложении к поведению при исполнении обязательства
(как в § 242 BGB) понятие добросовестности означает подчинение
фактического формальному, преобразование фактической спец¬
ифики конкретного исполнения в нормативные характеристики обя¬
зательственного правоотношения. Выполняя собственно правовую
функцию абстрагирования и формализации, принцип добросовестно¬
сти обеспечивает проведение принципа равенства — придание право¬
вого характера отношению (несмотря на специфику), интегрирование
отношения в систему, утверждение единого масштаба в конкретной
ситуации правового взаимодействия и тем самым утверждение сво¬
боды участников гражданского оборота.

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ

МЕЖДУНАРОДНАЯ МОДЕЛЬ ТРАСТА
И УНИТАРНАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА
СОБСТВЕННОСТИ*
Выявленная А.А. Рубановым «позиционная» трактовка собствен¬
ности, традиционная для отечественной цивилистики, подвергается
испытанию в столкновении с таким вызовом, как рецепция траста.
Противопоставление позиционного (функционального) подхода унитарной
концепции собственности («элементарной модели») с генетической точки
зрения указывает на феодальные корни такой трактовки, восходящей
к антиправовой по своей природе конструкции разделенной собствен¬
ности. Неприятие траста — модельного воплощения концепции раз¬
деленной собственности — российской правовой системой стимулирует
утверждение унитарной трактовки права собственности. Такая про¬
грессивная концепция оказывается в конфликте с новеллой российского
законодательства — договором доверительного управления, что выража¬
ется в противоречивости и неуместности п. 4 ст. 209 ГК РФ. Признание
недопустимости разделения собственности требует пересмотра идеи
выделения отдельных «прав собственника» и возможности их передачи
другим лицам без переноса права собственности.
1. В программной работе о совершенствовании теоретической мо¬
дели права собственности А.А. Рубанов* 1 установил относительность
традиционной конструкции права собственности («элементарной
модели» собственности), показав, что соотношение между основными
компонентами, образующими этот институт, исторически меняется2.
Конкуренция различных моделей отражается в том, что даже тогда,
когда одна из моделей (одно из типовых соотношений компонентов)
утверждается в качестве господствующей, она удерживает некото¬
рые черты конкурирующей модели. При этом отживший компонент,
получив новое содержание, может использоваться для выраженного
Впервые опубликовано в издании: Дождев Д.В. Международная модель траста
и унитарная концепция права собственности // Человек и его время: Жизнь и работа
Августа Рубанова / Сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 251-286.
1	Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической модели права собствен¬
ности // Развитие советского гражданского права на современном этапе / Отв. ред.
В.П. Мозолин. М., 1986. С. 77-114, 255-257.
2	Там же. С. 78.
226

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
отрицания преодоленных новой моделью характерных черт пред¬
шествующей. В элементарной модели собственности А.А. Рубанов
выделил второстепенный компонент, обязанный чуждой ей модели
разделенной собственности, с которой она, однако, веками соседство¬
вала. «Этот компонент составляют нормы, фиксирующие исходные
правовые позиции субъекта права собственности... Эти нормы опре¬
деляют, в каком порядке, что, как и в каких пределах может делать
субъект права собственности... Такие нормы описывают исходные
правовые позиции субъекта права собственности, в связи с чем их
можно именовать «позиционным компонентом» элементарной модели
права собственности»3.
Характеризуя этот компонент, ученый указал, что составляющие
его нормы выражают обычные правовые позиции любого субъек¬
та гражданского права, которые зафиксированы другими нормами
гражданского права, прежде всего нормами о правоспособности и де¬
еспособности, и поэтому носят дублирующий характер. Изучение
конкретных воплощений позиционного компонента позволило вы¬
делить две основные формы: перечисление вариантов возможного
поведения собственника и фиксация независимости собственника
от других субъектов гражданского права. «Вариантная» разновид¬
ность в буржуазных кодексах представляла собой реакцию на модель
разделенной собственности, существовавшей при феодализме. Она
позволяла лучше согласовать новую, буржуазную модель с предше¬
ствовавшей и с большей определенностью выразить принципиальное
различие между ними. Так, знаменитая ст. 544 Кодекса Наполеона,
определяя собственность как «право пользоваться и распоряжаться
вещами наиболее абсолютным образом», ставит на первый план неза¬
висимость собственника, но при этом указывает, что «все возможности
поведения на основе формальной независимости сконцентрированы
в лице единственного субъекта права собственности»4. Права пользо¬
ваться и распоряжаться были выделены, согласно А.А. Рубанову, по¬
тому, что в феодальном обществе они обычно «распределялись между
субъектами высшего и подчиненного прав собственности». Таким
образом, формулировка первого буржуазного кодекса последовательно
противопоставляла новую, унитарную конструкцию права собствен¬
ности «подходам феодального права». Опровергая мнение А.В. Ве¬
недиктова, А.А. Рубанов далее показал, что отечественная «триада»
3
Там же. С. 100.
4
Там же. С. 104.
227

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению
не имеет универсального значения, а существует только в российском
праве, возникнув как во многом случайно составленный перифраз
французской нормы, с неизбежными в феодально-абсолютистском
контексте искажениями5.
Историческая обусловленность «триады», необязательность «по¬
зиционного компонента» в структуре понятия права собственности
и феодальные корни его «вариантной» формулировки — эти положения
работы А.А. Рубанова выявляют существенные пороки теоретического
понимания собственности в отечественной цивилистике и создают
фундамент для последующего переосмысления важнейшего института
гражданского права. Продуктивность дальнейшего научного изуче¬
ния собственности определяется учетом установленного соотношения
элементарной модели права собственности и конструкции разделен¬
ной собственности. Понятийно-правовая квалификация современной
российской конструкции собственности должна исходить из концеп¬
туального противопоставления унитарной и разделенной собственно¬
сти, что требует сравнительно-правового анализа институциональных
воплощений обеих концепций и изучения их контактов между собой.
В современном мире конструкция разделенной собственности
наиболее ярко представлена англо-американским трастом. Будучи
непосредственным продуктом английского феодализма6, сегодня
5	Там же. С.105—106. Впервые «триада» появляется в российском законодательстве
в 1832 г. (ст. 420 т. Х ч. I Свода законов).
6	См.: Milsom S.F.C. Historical Foundations of the Common Law. 2nd ed. London, 1981.
P. 171-176; Baker J.H. An Introduction to English Legal History. 2nd ed. Oxford, 1980. P. 308¬
311; Simpson A.W.B. A History of the Land Law. 2nd ed. Cambridge, 1994. Ch. 6. Траст генети¬
чески связан с выделением бестелесного объекта в английской системе земельной соб¬
ственности - estate (состояние): Lawson F.H. Introduction to the Law of Property. Oxford,
1958. P. 77. Благодаря такой конструкции возможно одновременное существование прав
нескольких лиц на один участок. Собственность при этом может делиться как функци¬
онально, так и во времени, при этом право, предназначенное к осуществлению только
в будущем, рассматривается как уже приобретенное (vested interest), так что само его су¬
ществование ограничивает осуществление предшествующего по времени права. Кон¬
струкция траста согласована с этой системой: с 1 января 1926 г. (когда вступили в си¬
лу Law of Property Act 1925 и Settled Land Act 1925) последовательные состояния прав
на землю (land settlements) в Англии (как и в США) могут возникать только в виде бе¬
нефициарных прав на основе траста, так что пожизненный держатель в силу самого за¬
кона (Settled Land Act 1925. S. 10 (3)) наделяется ролью trustee в пользу держателей по¬
следующих состояний. См.: Megarry R.E., Wade W. The Law of Real Property. 6th ed. / by
Ch. Harpum. London, 2000. P. 8-127 (по данному вопросу предпочтительно предыдущее
издание: Megarry & Wade. 5th ed. 1984. P. 314-324; 6-е изд. учитывает the Trusts of Land
and Appointment of the Trustee Act 1996).
228

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
этот институт воплощает в себе крайнее, необычное даже для разви¬
тых экономик Запада проявление автономии личности. Выраженное
индивидуалистическое начало в сочетании с предельной гибкостью
и функциональным многообразием делает траст одним из самых при¬
влекательных инвестиционных механизмов, приковывая к нему вни¬
мание практически ориентированных компаративистов7. Актуальность
изучения траста стимулируется его ведущей ролью в системе общего
права и агрессивной международной экспансией. Теоретико-научный
потенциал феномена определяется своеобычностью его конструкции,
несовместимой с принципами романо-германских (гражданско-пра¬
вовых) юрисдикций. Траст — это та сфера, где сравнительное право
непосредственно доставляет исследовательский материал теоретику
гражданского права. Познавательное значение специфического ин¬
ститута общего права усиливается тем, что некоторые страны с граж¬
данско-правовой или смешанной системой права ввели у себя траст,
показав тем самым на практике, насколько этот институт чужд кон¬
тинентальной системе права и как реагируют на него классические
принципы гражданского права. Влияние англо-американского траста
на частное право всего мира таково, что самые устойчивые к внеш¬
ним воздействиям правовые системы, менее других расположенные
что-либо менять в устоявшихся догматических основах цивилистики,
все же должны определить для себя, в чем именно заключается несо¬
вместимость траста с принципами гражданского права и насколько
существенными могут быть расхождения между традиционным тра¬
стом общего права и возможными функциональными субститутами,
которые может предложить гражданско-правовая система без ущерба
для целостности своего правопорядка.
Применительно к российскому праву вопрос обостряется по двум
причинам. Во-первых, российскую гражданско-правовую систему
нельзя назвать устойчивой: она переживает период становления, ко¬
торый связан как со стремлением возродить дореволюционные тра¬
7	Langbein J.H. The Secret Life of the Trust: The Trust as an Instrument of Commerce //
Yale Law Journal. 107. 1997. P. 165 et seq. (= in: Modern International Developments in Trust
Law / D. Hayton (ed.). The Hague; London, 1999); Hansmann H, Mattei U. The Functions of
Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis // New York University Law Review.
73. 1998. P. 434; Hansmann H., Mattei U. Trust Law in the United States. A Basic Study of Its
Special Contribution // American Journal of Comparative Law. 46. 1998. P. 133 et seq.; Hay-
ton D, Piggot H., Benjamin J. The Use of Trusts in International Financial Transactions // Jour¬
nal of International Banking and Financial Law. 17. 2002. P. 23 et seq.; SchwarczS.L. Commer¬
cial Trusts as Business Organizations: An Invitation to Comparatists // Duke Journal of Com¬
parative and International Law. 13. 2003. S. I. P. 321 et seq.
229

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
диции цивилистики, так и с невиданной открытостью иностранным,
причем не только континентальным, влияниям. Во-вторых, молодое
российское право уже дважды отреагировало на вызов со стороны
интересующего нас англо-американского института, сначала по указу
президента введя траст, вполне соответствующий традиционной моде¬
ли общего права, а затем, уже в Гражданском кодексе, предложив со¬
вершенно иную конструкцию доверительного управления имуществом.
Реакция на траст, как в виде этих новелл, так и в виде сопровождавшей
их появление дискуссии8, отражает вполне понятные трудности роста
и осмысления своего места в системе современного частного права.
Можно сказать, что поиск адекватной конструкции доверительного
управления важен не столько с практической, сколько с теоретической
точки зрения, и стимулирует надлежащую юридическую квалифика¬
цию вещно-правовых категорий и институтов, которыми оперирует
действующее российское право и доктрина. Только в контексте такого
осмысления обе конструкции могут получить объективную оценку
и внести, таким образом, позитивный вклад в дело понимания отече¬
ственного права и перспектив его развития.
В настоящей работе предлагается сначала рассмотреть опыт других
гражданско-правовых и смешанных систем по усвоению траста, затем
оценить основанную на этом опыте попытку международного регули¬
рования и соответствующего концептуального обобщения института
в положениях Гаагской конвенции 1985 г. «О праве, применимом
к трастам и об их признании», и, наконец, сопоставить с полученными
данными российский опыт осмысления как траста, так и действующей
модели права собственности.
2. В довоенное время взлет энтузиазма, связанный с развитием
сравнительно-правовых исследований, затронул и траст. В 1930-е гг.
практически одновременно французские9, итальянские10, немецкие11
и швейцарские12 авторы издали объемные труды, посвященные анг-
8	См. общий обзор в работе: Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуще¬
ством в сфере предпринимательства. 2-е изд. М., 2005. С. 60 и слл., 86 и слл.
9	Lepaulle P. Traitd thdorique et pratique des trusts. Paris, 1932.
10	FranceschelliR. Il “trust” nel diritto inglese. Padova, 1935.
11	Roth J. Der Trust in seinem Entwicklungsgang vom Feoffee to Uses zur amerikanischen
Trust Company. Greifswald, 1928; Siebert W. Das Rechtsgeschaftliche Treuhandverhaltnis.
1933.
12	WeiserF. Trusts on the Continent of Europe. London, 1936.
230

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
ло-американскому институту и его европейским аналогам. Большим
влиянием пользовалась работа Пьера Леполя, который за годы уче¬
бы в Гарварде оказался настолько захвачен, даже ослеплен, трастом
и связанными с ним возможностями развития финансового капитала,
что не уловил разницы между инвестиционным трастом (Investment
Trust) как корпорацией и собственно трастом, представив институт
общего права в виде особого фонда, целевого имущества (patrimoine
d’affectation)13 и став активным сторонником внедрения такого траста
во французское право14. После войны отношение заметно перемени¬
лось, взгляды стали трезвее, подходы более взвешенными, что вылилось
в преобладание пессимистических суждений о возможности рецепции
траста в гражданско-правовых системах15. Отмечая негативное воз¬
действие работы П. Леполя на понимание траста и существенные ис¬
кажения конструкции в ходе рецепции института в Латинской Америке
в 1930-е гг., исследователи указывали на несовместимость подлинного
траста с фундаментальными принципами цивилистики16.
Принципиально изменилось представление о конструкции траста,
а вместе с ним и оценки допустимых аналогий в континентальных
юрисдикциях. Если в 1930-е гг. траст охотно сопоставляли с бонитар-
ной собственностью17 или с фидуцией (fiducia cum amico) римского пра¬
13	Согласно П. Леполю, «траст — это независимое от какого-либо субъекта права
имущество, единство которого образовано назначением, и свободное в пределах дей¬
ствующего законодательства и публичного порядка» (“un patrimoine inddpendant de tout
sujet de droit et dont l’unitd est constitute par une affectation qui est libre dans les limites des
lois en vigueur et de l’ordre public” (Lepaulle P. Op. cit. P. 31).
14	Уже в те годы исследователи указывали на существенное искажение траста в опи¬
сании П. Леполя. См.: Hanbury H.G. Essays in Equity. Oxford, 1934. P. 68-69; WeiserF. Op.
cit. P. 59-61; Nussbaum A. Sociological and Comparative Aspects of the Trust // Columbia
Law Review. 38. 1938. P. 419-420.
15	Motulsky J. De l’impossibilitd juridique de constituter un ‘Trust’ anglo-saxon sous
l’empire dela loi franqaise // Revue critique de droit international prite. 37. 1948. P. 451 et
seq.; Garrigues J. Law of Trusts // American Journal of Comparative Law. 2. 1953. P. 25 et seq.;
Reymond C. Le trust et le droit Suisse // Zeitschrift fur Schweizerisches Recht. 1954. P. 188
et seq. Можно указать на два исключения в общем оптимистическом отношении к ре¬
цепции траста и в 1930-е гг.: Amos M.S. The Common Law and the Civil Law in the British
Commonwealth of Nations // Harvard Law Review. 50. 1937. P. 1249 et seq.; Nussbaum A.
Op. cit. P. 408 et seq.
16	Patton. Future of Trust Legislation in Latin America // Tulane Law Review. 20. 1946.
P. 542; Battifol H. The Trust Problem as Seen by a French Lawyer // Journal of Comparative
Legislation and International Law. 33. 1951. P. III—IV. P. 25.
17	Так, Р. Франческелли, смело сопоставляя английское право справедливости
(Equity) с римским преторским правом, вышел на понимание траста как «раздвоения
231

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
ва, с узуфруктом18, с германской фидуциарной собственностью (Treu-
hand) и лангобардским Salman — исполнителем завещания, в котором
даже усматривали общеевропейского предшественника английского
траста19, то в 1950— 1960-е гг. компаративисты убедительно опровергли
собственности» («sdoppiamento del diritto di propriety»), представив положение бенефи¬
циария (equitable property) в терминах субстанциальной, экономической, бенефициар¬
ной собственности (якобы подобной римской конструкции in bonis habere, о которой
см.: ДождевД.В. Право и справедливость в понятийной системе римской юриспруден¬
ции (‘ius civile’, ‘ius naturale’, ‘bonum et aequum’) // Вестник древней истории. 2003. № 3.
С. 100 и слл.) и противопоставляя ей фидуциарную, внешнюю и формальную, собствен¬
ность трастового управляющего. Объяснить появление в работах крупнейших довоен¬
ных романистов утверждения о том, что бенефициарная собственность представляет
собой прямое подобие римской бонитарной собственности, можно только злоупотре¬
блением сравнительным методом (или скорее отсутствием метода): Pringsheim F. Legal
Estate and Equitable Interest in Roman Law // Law Quarterly Review. 59. 1943. P. 244-249;
Wolff H. Roman Law. 1951. P. 77-78; Buckland W, McNair A. Roman Law and Common Law:
A Comparison in Outline. 2nd ed. / By F.H. Lawson. Cambridge, 1952. P. 176. Иной подход
см.: Stein P. ‘Equitable’ Remedies for the Protection of Property // New Perspectives in Roman
Law of Property. Essays for B. Nicholas / P. Birks (ed.). Oxford, 1989. P. 185-194. См. также:
Johnston D. The Roman Law of Trusts. Cambridge, 1988. P. 284 et seq.
18	Lepaulle P. Civil Law Substitutes of Trusts // Yale Law Journal. 36. 1926. P. 1126 et seq.;
Hodge O’Neal F. Comment, The Universality of a Curse: ‘Future Interests’ in the French Law //
Louisiana Law Review. 3. 1941. P. 795 et seq.
19	Распространение этого тезиса обязано преобладающему влиянию германистики
в довоенную эпоху, которое сказалось на ранней работе авторитетного американского
правоведа и судьи Верховного суда О.У. Холмса: Holmes O.W. Early English Equity // Law
Quarterly Review. 1. 1885. P. 162 et seq. См. также: Ames J.B. The Origin of Uses and Trusts //
Harvard Law Review. 21. 1908. P. 261 et seq.; ScottA.W. The Law of Trusts. 3rd ed. Boston,
1967. § 29; Bogert G.G., Bogert G.T. Handbook of the Law of Trusts. 5th ed. 1973. P. 5-7. Те¬
ория неверна уже потому, что завещательный траст появляется в Англии намного поз¬
же прижизненного (inter vivos). См.: Lupoi M. Trusts: A Comparative Study. Cambridge,
2000. P. 293, nt. 176. Тенденция возводить траст к средневековому ius commune, одна¬
ко весьма живуча среди приверженцев исторического обоснования общеевропейского
правового единства. См.: CoingH. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschafts. Munchen,
1973; Glenn P. The Historical Origins of the Trust // Aequitas and Equity: Equity in Civil Law
and Mixed Jurisdictions / A.M. Rabello (ed.). Jerusalem, 1997. P. 753 et seq.; Helmholz R.,
Zimmermann R. Views of Trust and Treuhand: An Introduction, in Itinera Fiduciae: Trust und
Treuhand in Historical Perspective / R. Helmholz, R. Zimmermann (eds.). Berlin, 1998. P. 27
et seq., esp. P. 38-42. Там же см. статьи K.O. Scherner (P. 237 et seq.), S. Hofer (P. 390 et
seq.), J. Ruckert (P. 417 et seq.), S. Grundmann (P. 469 et seq.). Преувеличение живучести
традиционных германских институтов напоминает опыты столетней давности, как, на¬
пример, трактовка легального узуфрукта, предусмотренного ГГУ в отношении имуще¬
ства замужней женщины или малолетнего в терминах фидуциарной собственности -
Treuhand: Schultze A. Treuhander im geltenden burgerlichen Recht // Jherings Jahrbucher
fur die Dogmatik des Burgerlichen Rechts. 42-43. 1901. S. 25-27. См. также: Apathy P. Die
Treuhandschaft aus rechtshistorischer Sicht, in Die Treuhandschaft / P. Apathy (ed.). Wien,
Graz, 1995. S. 4 et seq.
232

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
эти параллели20, показав, что они скорее выявляют непреодолимые
различия между системами, нежели доставляют примеры присутствия
«трастоподобных» образований в гражданском праве21.
На место идеи фидуциарной собственности или особого вещ¬
ного права пришла терминология разделенной собственности,
с соответствующими негативными коннотациями: вместо акцен¬
та на финансовую и коммерческую прогрессивность обособления
имущественной массы22 и ограничения ответственности, получае¬
мых при использовании траста, на первый план выдвинулись ре¬
троградные характеристики института23, полного неприемлемых
для развитых правопорядков пережитков и противоречий. Траст
позволяет на долгий срок вывести имущество из оборота, нарушая
интересы кредиторов и наследников; управляющий траста не заин¬
тересован в получении максимального дохода от имущества траста;
управление трастом подчинено задачам сохранения имущества, а не
его увеличения, так что управляющему не рекомендуется вступать
в рискованные коммерческие предприятия, обещающие высокий
доход; траст создает неопределенность в наличном распределении
имуществ, что способно ввести в заблуждение субъектов оборота
и налоговые органы; траст наделяет бенефициария неоправданными
привилегиями по отношению к кредиторам траста; траст создает осо¬
бый режим имущества, нарушая общие принципы и нормы права24.
0 BattifolH. Op. cit. P. 22; Huber U. Trust and ‘Treuhand’ in Swiss Law // International
and Comparative Law Quarterly. 1. 1952. P. 64; Kotz H. Trust und Treuhand: Eine rechtsver-
gleichende Darstellung des anglo-amerikanischen trust und funktionsverwandter Institute des
deutschen Rechts. Gottingen, 1963; см. также: Nussbaum A. Op. cit. P. 414-417.
21	Ryan K.W. The Reception of the Trust // International and Comparative Law Quarterly.
10. 1961. P. 265 et seq.; Drucker H. Trusts on the Continent of Europe // International and
Comparative Law Quarterly. 4. 1957. P. 169; Buonincontro G. Trust e civil law // Rivista di
Diritto Civile. 1. 1959. P. 683: «Правда в том, что юридическая природа траста не находит
соответствия ни в одной юридической фигуре гражданского права».
22	Недавно Х. Хансманн и У. Маттеи (Hansmann H, Mattei U. Trust Law in the United
States. A Basic Study of Its Special Contribution // American Journal of Comparative Law.
46. 1998. P. 133 et seq.), сравнивая возможности траста с агентским договором, не наш¬
ли у траста практически никаких функциональных преимуществ (за исключением воз¬
можности формировать специальные залоги).
23	Oppetit B. Les tendances regressive dans revolution du droit contemporain // Melanges
Holleaux. Paris, 1965. P. 549.
24	Так, траст с наивысшей защитой бенефициария, не допускающей обращения
взыскания на бенефициарный интерес (его право в трасте), в spendthrift trust получила
признание только в США (Restatement (Second) of Trusts § 150-155), где постоянно кри¬
тикуется как создающая привилегированный класс (“priviledged class”) собственников.
233

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Учреждение траста можно вслед за Оливером Уэнделлом Холмсом
уподобить созданию нового порядка наследования* 25.
Основные препятствия к рецепции траста, установленные срав¬
нительно-правовыми исследованиями тех лет, выявляют несо¬
вместимость этого института с основополагающими принципами
гражданского права. Таковы унитарная конструкция собственности,
закрытый список (numerus clausus) вещных прав, свобода распоряже¬
ния собственника, принцип, по которому должник отвечает по обя¬
зательствам всем своим имуществом, принцип равного положения
кредиторов (par conditio creditorum), а также защита добросовестного
приобретателя. Нарушение двух последних связано с тем, что бене¬
фициарий в общем праве наделяется правом преследовать имущество
траста, неправомерно отчужденное управляющим, в руках третьих
лиц (tracing)26. Это не вещно-правовая защита, но она определяет пре¬
имущественное положение бенефициария по отношению к третьим
лицам, как к претендующим на право собственности, так и к субъ¬
ектам обязательственных требований. Уже Ф. Мэйтланд усматривал
в этом ущемление законных прав кредиторов27. Сегодня признается,
что широкая защита, предоставленная бенефициарию траста, на¬
лагает существенные ограничения на участие управляющего траста
в обороте, требуя от его контрагентов значительно большей степени
осмотрительности, чем принято в коммерческих отношениях граж¬
данско-правовой системы28.
См.: Gray J.Ch. Restraints on the Alienation of Property, 1883. P. 262; Hirsch A. Spendthrift
Trusts and Public Policy: Economic and Cognitive Perspectives // Washington University Law
Quarterly. 73. 1995. P. 1 et seq.
25	См.: Merryman J.H. Ownership and Estate (Variations on a theme by Lawson). Tulane
Law Review. 48. 1974. P. 941, nt. 68.
26	Oakley A.J. The Prerequisites of an Equitable Tracing Claim // Current Legal Problems.
1975. P. 64 et seq.; GoodeR.M. Ownership and Obligation in Commercial Transactions // Law
Quarterly Review. 103. 1987. P. 438 et seq.; Millett P.J. Tracing the Proceeds of Fraud // Law
Quarterly Review. 107. 1991. P. 71 et seq.; Pettit P.H. Equity and the Law of Trusts. 7th ed.
London, 1993. P. 427 et seq.; Smith L. The Law of Tracing, Oxford, 1997.
27	MaitlandF.W. Selected Essays / H.D. Heseltime, G. Lapsley, P.H. Winfield (eds.).
Cambridge, 1936. P. 172. В еще большей степени нарушение равного положения креди¬
торов проявляется в действии траста, возникающего по закону (constructive trust) как
раз с тем, чтобы обеспечить преимущество в удовлетворении требований. О вмененном
трасте см.: Нарышкина РЛ. Доверительная собственность в гражданском праве Англии
и США. М., 1965. С. 11-12.
28	Gambaro A. Trust in Continental Europe, in Aequitas and Equity / A.M. Rabello (ed.).
P. 789. Предлагаемая Т. Онорэ гражданско-правовая параллель в виде доктрины, осве¬
домленности приобретателя (notice) сомнительна: Honore T. Obstacles to the Reception of
234

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
Преимущества бенефициария по отношению к третьим лицам
и принято обобщенно именовать «собственностью по справедливости»
(equitable ownership)29. Принцип обособления имущества траста от дру¬
гого имущества управляющего траста (trustee) имеет то же основание,
поскольку с точки зрения права справедливости (Equity) имущество
траста ему не принадлежит. В то же время в понятиях английского
права бенефициарий (которого в трасте может и не быть) не конку¬
рирует с правом собственности trustee30, но может лишь требовать
от него исполнения предписаний учредительных документов траста.
Однако с точки зрения гражданского права такое право, направлен¬
ное на trustee не как на личность, а как на собственника имущества
траста, усиленное возможностью предъявления требований к третьим
лицам, выступает как право на вещь. Отсюда противоречие принципу
исчерпывающего списка вещных прав: гражданско-правовая система
не может признать траст в рамках устоявшегося набора прав на вещи.31
В германской цивилистике принцип numerus clausus рассматривается
как проявление строгой типизации способов приобретения и регистра¬
ции прав на недвижимость. Такое объяснение наделяет техническую
сторону регулирования нормообразующим значением, отводя след¬
ствию роль причины. Принцип numerus clausus вытекает из абсолют¬
Trust Law? The Examples of South Africa and Scotland, in Aequitas and Equity / A.M. Rabello
(ed.). P. 816.
29	Примечательно, что в деле Baker v. Archer-Shee [1927] AC p. 844, HL, в связи с ко¬
торым Палата лордов определила проприетарную природу прав бенефициария (Ibid.,
at p. 870 per Lord Carson, и в последующих решениях: Archer-Shee v. Garland [1931] AC
212, HL at 222per Lord Tomlin; IRC v. Berrill [1982] 1 All E.R. 867; см. также: Pritchard v.
M.H. Builders (Wilmslow) Ltd. [1969] 2 All E.R. 670; Re Cuff Knox [1963] IR 263), прозвучали
слова виконта Самнера, ставшие хрестоматийным выражением сути английского тра¬
ста: “Все, что бенефициарий может сделать, — это потребовать содействия суда спра¬
ведливости в принудительном исполнении траста (All that the [beneficiary - Д.Д. ] can do
is to claim the assistance of a court of equity to enforce the trust and to compel the trustee to
discharge it)” (Ibid., at p. 850per Viscount Sumner).
30	MaitlandF.W. Op. cit. P. 138.
Nussbaum A. Op. cit. P. 420; Buonincontro G. Op. cit. P. 682; Bolgar V. Why no Trusts in
the Civil Law? // American Journal of Comparative Law. 2. 1953. P. 212-214; Merryman J.H.
Policy, Autonomy, and the Numerus Clausus in Italian and American Property Law // Amer¬
ican Journal of Comparative Law. 12. 1963. P. 224 et seq.; Waal M.J. de. The Uniformity of
Ownership, Numerus Clausus and the Reception of the Trust into South African Law, in Trusts
in Mixed Legal Systems / J.M. Milo, J.M. Smith (eds.). Nijmigen, 2001. P. 43 et seq. Акцент
на numerus clausus при обсуждении рецепции траста связан с неадекватной трактовкой
института с позиций фидуциарной собственности, распространенной в 1930-е гг., ког¬
да казалось, что усвоение траста потребует ввести новое вещное право. См.: Lupoi M.
Trust: A Comparative Study. P. 268, nt. 8.
235

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
ной природы вещных прав и состоит в том, что содержание вещных
прав, поскольку они непосредственно затрагивают третьих лиц, не мо¬
жет устанавливаться по усмотрению сторон, но определяется только
законом32. Таким образом, принцип numerus clausus — обратная сторона
унитарной конструкции собственности33. Не случайно уже с 1930-х гг.
эти два препятствия к рецепции траста обсуждаются вместе34.
Единство собственности выступает и основанием принципа, по ко¬
торому должник отвечает по обязательствам всем своим имуществом.
Обособление имущества траста от собственного имущества trustee,
делая траст недоступным для личных кредиторов собственника траста,
с точки зрения гражданского права создает два имущества у одного
лица.
Наконец, будучи собственником, trustee не может действовать в своих
интересах, но обязан использовать имущество в целях, установленных
учредительными документами траста. В этой связи Тони Онорэ, сле¬
дуя анализу положения германского доверительного собственника,
Treuhander, проведенному Максом Вебером, говорит о «должности»
trustee («Amt» — «office»)35. Собственник траста обязан подчиняться уч¬
редительным документам траста, а в случае сомнений следует указаниям
суда. С формальной (собственно юридической) точки зрения у него нет
собственного интереса, что несовместимо с самим понятием собствен¬
ности и отрицает у его позиции характер подлинного права. Ограниче¬
ния на распоряжение и внешний контроль за действиями trustee также
противоречат именно принципу единства собственности.
3. Указанная специфика траста не позволяет странам гражданского
права воспринять этот институт. Нетрудно показать, что ни в одной
из стран цивилистической традиции, даже в тех, в которых существова¬
ние института стимулируется соответствующим окружением и судебной
системой, выстроенной по канонам общего права (так называемые
смешанные юрисдикции36), и где «траст» признается творением мест- 32 33 34 3532	См.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Мо¬
сковского университета. Серия 11, Право. 2002. № 4. С. 8-9.
33	Parisi F. Entropy in Property // American Journal of Comparative Law. 50. 2002. P. 604.
34	Siebert W. Op. cit.; Nussbaum A. Op. cit.; Garrigues J. Op. cit. P. 25 et seq.; Bolgar V.
Op. cit. P. 204 et seq.; Merryman J.H. Ownership and Estate. P. 940.
35	Honore T, Cameron E. HonorCs South African Law of Trusts. 4th ed. Cape Town, 1992.
P. 3.
О смешанных юрисдикциях см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное
правоведение в сфере частного права. В 2 т. / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М., 1998. Т. 1.
236

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
ного гражданского права: в Шотландии, ЮАР, Луизиане и Квебеке,
собственно траст воспроизведен не был.
В Шотландии траст традиционно рассматривается как обязатель¬
ственное отношение* 37. Управляющий становится собственником иму¬
щества, переданного в траст. Обособление траста от имущества самого
управляющего проявляется в том, что он может заключать сделки
по передаче сам с собой, выступая как бы в двух лицах, и не отвечает
имуществом траста по собственным обязательствам38. Управляющий
подлежит судебному управлению, суд может сменить его. Траст суще¬
ствует как особое имущество (patrimony), находящееся в собственности
лица, наделенного особой формальной ролью. Указанное ограничение,
однако, не создает субъективного права бенефициария, который об¬
ладает лишь личными требованиями к управляющему трастом. В слу¬
чае нарушения траста он защищен либо иском о неосновательном
обогащении, либо иском о мошенничестве (fraud), но не пользуется
никакими преимуществами перед другими кредиторами39. Возмезд¬
ный приобретатель от управляющего, даже недобросовестный, полу¬
чает в Шотландии неоспоримую позицию (Trusts (Scotland) Act 1961.
С. 116; Brierly J.E.C. Major Legal Systems in the World Today. London, 1968. P. 60; McKnight J.
Some Historical Observations on Mixed Systems of Law // The Juridical Review. 1977. P. 177—
186; Merwe C. van der. Property in Mixed Legal Systems: South Africa, in Property Law on the
Threshold of the 21st Century / G.E. van Maanen, A.J. van der Walt (eds.). Antwerpen, 1996.
P. 355; OrUcU E., AttwoolE., Coyle S. (eds.). Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing. The
Hague; London, 1996; Zimmermann R., VisserD. Introduction: South African Law as a Mixed Le¬
gal System, in Southern Cross: Civil Law and Common Law in South Africa / Zimmermann R.,
Visser D. (eds.). Oxford, 1996; Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family / Palm¬
er V. (ed.). Cambridge, 2001. Смешанные юридискции привлекают особое внимание как
модели будущего, как предполагается, конвергированного европейского права: Smits J.M.
A European Private Law as a Mixed Legal System // Maastricht Journal of European and Com¬
parative Law. 1998. P. 328-340; Smits J.M. (ed.). The Contribution of Mixed Legal Systems to
European Private Law. Antwerpen, 2001; Smits J.M. The Making of European Private Law: To¬
wards a Ius Commune Europeaum as a Mixed Legal System. Antwerpen, 2002.
37	Burgess R. Thoughts on the Origins of the Trust in Scots Law // Juridical Review. 1974.
P. 196 et seq. См. также: Wilson W.A. The Trust in Scots Law, in Trusts and Trust-like De¬
vices / Wilson W.A. (ed.). P. 237 et seq.; Gretton G.L. Trust and Patrimony, in Scots Law in¬
to the 21st Century: Essays in Honour of W.A. Wilson / H.L. MacQueen, W. Green (ed.). Ed¬
inburgh, 1996. P. 182-192; Blackie J.W.G. Trusts in the Law of Scontland, in La fiducie face
au trust dans les rapport d’affaires / Trust v. fiducia in a business context / M. Cantin-Cumyn
(ed.). Bruxelles, 1999.
38	Gretton G.L. Scotland: The Evolution of the Trust in a Semi-Civilian System, in Itinera
Fiduciae / R. Helmholz, R. Zimmermann (eds.). P. 511.
39	ReidK.G.C. Patrimony Not Equity: The Trust in Scotland, in Trusts in Mixed Legal
Systems / J.M. Milo, J.M. Smith (eds.). P. 28.
237

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
S. 2), но траст покрывает выручку (реальная суброгация). Притязание
бенефициария признавалось преимущественным лишь в случае ре¬
гистрации траста40. Неудивительны попытки выстроить конструкцию
по модели скрытого представительства (undisclosed agency)41, в ко¬
торой позиция подлинного (хотя и замаскированного) собственни¬
ка придается бенефициарию. Иммунитет имущества в шотландском
трасте строится исключительно на осведомленности контрагентов
управляющего. В 1892 г., пересматривая дело Heritable Reversionary
Co. v. Millar, Палата лордов отменила принцип шотландского права,
по которому скрытый траст недвижимости не пользуется иммуните¬
том против кредиторов управляющего. Лорд Уотсон при этом назвал
право собственности управляющего лишь видимым (apparent) и не
создающим у него подлинного права на имущество траста42. В данном
решении, подтвержденном законодательно (Bankruptcy (Scotland) Act
1985. S. 33(1) (b)), отразилось не английское влияние43, а неопреде¬
ленность вещно-правового положения управляющего, который, как
во всяком трасте, формально лишен собственного интереса, а значит,
не может безоговорочно признаваться собственником именно в рамках
гражданско-правовой системы права.
В XX в. трактовка права бенефициария как чисто личного требова¬
ния против управляющего осталась господствующей44 *, хотя непротиво¬
40 Wilson W.A., Duncan A.G.M. Trusts, Trustees and Executors. 2nd ed. Edinburgh, 1995.
P. 20.
41	Подробнее о проблеме см.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное пра¬
воведение. Т. 2. С. 152 слл. Шотланское право знакомо с этим английским институ¬
том: MacQueen H.L. Scots Law in Europe: the Case of Contract // Regional Private Laws and
Codification in Europe / MacQueen H.L. at al. (eds.). Cambridge, 2003. P. 110.
42	Heritable Reversionay Co. v. Millar (1892) 19 R. (H.L.) 43per Lord Watson: “an appar¬
ent title to land or personal estate carrying no real right of property with it, does not, in the or¬
dinary or in any true legal sense, make such land or personal estate the property of the person
who holds the title”. Цит. по: Gretton G.L. Scotland. P. 533.
43	Дж. Греттон (Ibid.) полагает, что лорд Уотсон хотел провести идею бенефициарной
собственности по праву справедливости. В таком случае надо признать, что лорд Уотсон
слабо представлял себе английскую модель траста. Суждение лорда Уотсона вполне впи¬
сывается в ряд последующих высказываний шотландских лордов, которые либо наделяют
бенефициария правом собственности, конкурирующим с правом собственности управ¬
ляющего (Govan New Bowling-Green Club v. Geddes (1898) 25 R. P. 485, at 492per Lord McLar¬
en), либо признают, что права бенефициария существуют за пределами договорного пра¬
ва (Allen v. McCrombie’s Trustees (1909) SC p. 710, at 720,per Lord Kinnear).
44	Inland Revenue v. Clark’s Trustees (1939) SC, 11, at 22 per Lord President Normand;
Parker v. Lord Advocate (1960) SC (HL) 29, at 41 per Lord Keith; Sharp v. Thomson (1995) SC,
455, at 475 per Lord President Hope.
238

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
речивого определения этого права в отсутствие системы права справед¬
ливости получить не удалось. Эта трактовка дополняется выраженным
отказом следовать идее разделенной собственности или двойственной
собственности управляющего и бенефициария: «Шотландское право
не принимает существования у управляющего траста и бенефициария
конкурирующих прав собственности на имущество, составляющее
объект траста»45.
Гражданские кодексы Луизианы 1825 г. (ст. 1507) и 1870 г. (ст. 1520)
содержали прямой запрет доверительных поручений наследникам
(фидеикомиссов) и условных подназначений, которые суды понимали
как запрет трастовых распоряжений mortis causa46, что тормозило рас¬
пространение траста и усвоение института гражданским правом штата.
Лишь в 1964 г. под давлением экономических (налогообложение) и по¬
литических (инвестиционная деятельность) обстоятельств, связанных
с нормативным окружением штата, Луизиана приняла всеобъемлющее
законодательство по трасту, которое неофициально называют “Trust
Code” (Louisiana Acts 1964. No. 338 § 2, в редакции 1996 г.: Louisi¬
ana Revised Statutes (R.S.) 9: 1721—2252)47. Закон предусматривает, что
к управляющему трастом переходит «титул» на имущество траста (La.
Acts 1964. No. 338. § 2 = R.S. 9: 1721-2252 (1996) (La. Trust Code) §1781
(1997)), что не было воспринято судами как однозначное определение
субъекта собственности48. Одни авторы утверждают, что собственником
является управляющий, как в классическом трасте49, другие50 указывают
на ряд судебных решений, которые признают собственником бенефи¬
циария, признавая на стороне управляющего лишь правомочие распо¬
ряжения (Reynolds v. Reynolds, 365 So. 2d, p. 533 (La. App. 3d Cir. 1978);
45
Sharp v. Thomson (1995) SC, 455, at 475per Lord President Hope.
6 См.: PascalR.A. Some A.B.C.’s about Trusts and US // Louisiana Law Review. 13. 1953.
P. 555 et seq.; Id. The Trust Concept and Substitution // Louisiana Law Review. 19. 1959. P. 273
et seq.; Venturatos Lorio K. Louisiana Trusts: The Experience of a Civil Law Jurisdiction with
the Trust // Louisiana Law Review. 42. 1982. P. 1726-1733; Lemann Th.B. Trust: A Common-
Law Institution in a Civilian Context // Tulane European and Civil Law Forum. 8. 1993. P. 56.
47	Запрет на условные подназначения был снят лишь в 1974 г. с принятием дополне¬
ний к закону о трасте (La. R.S. 9: 1972-1981), хотя и теперь они допущены лишь в весь¬
ма ограниченных пределах, на случай смерти выгодополучателя без наследников. См.:
Lemann Th.B. Op. cit. P. 58.
48	Yiannopoulos A. Trust and the Civil Law: The Louisiana Experience, in Trusts in Mixed
Legal Systems / J.M. Milo, J.M. Smith (eds.). P. 67.
49	Oppenheim L, Ingram S. Trusts // Louisiana Civil Law Treatise. 1977. Vol. 11. § 345.
50
Yiannopoulos A. Property // Louisiana Civil Law Treatise. 1991. Vol. 2. § 236.
239

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Succesion of Stewart, 301 So. 2d, p. 883 (La. 1974); St. Charles Land Trust
Co. v. St. Amant, 217 So. 2d, p. 388 (La. 1968))51. Однако бенефициарий
в Луизиане не может прекратить траст, потребовав у управляющего
передачи ему имущества траста, как в общем праве52. Положение бене¬
фициария оказывается обремененным правами управляющего траста,
которые, однако, непросто признать правом на чужую вещь, поскольку
такое право всегда отправляется в собственных интересах и никогда —
в интересах третьего лица. Вопреки утверждениям комментаторов53
такое положение противоречит принципу единства собственности,
утвержденному в Гражданском кодексе (ст. 477)54. Разрыв между ин¬
тересом и контролем, составляющий структуру траста в Луизиане55
и отразившийся в незавершенном поиске подлинного собственника
в этой конструкции, выявляет непреодолимые концептуальные труд¬
ности «перевода» института общего права на язык цивилистики.
В Южной Африке траст сложился в торговой практике британских
иммигрантов56. В 1915 г. суд уподобил траст mortis causa популярно¬
му в ЮАР римско-голландскому фидеикомиссу, отведя трастовому
управляющему роль фидуциария (Estate Kemp and Others v. McDonald’s
Trustee 1915 AD p. 491 at 499 per Innes CJ)57, а траст inter vivos — договору
в пользу третьего лица (Ibid. P. 506, 510). Отсюда следует двусторон¬
ний характер акта, а также возможность отзыва траста в случае отказа
бенефициария58. Хотя доктрина и указывает на недопустимость ото¬
ждествления траста inter vivos с договором, все обозреватели признают,
51	Gruning D.W. Reception of Trust in Louisiana: The Case of Reynolds v. Reynolds // Tu-
lane Law Review. 57. 1982. P. 89 et seq.
52 Martin E.F. Louisiana’s Law of Trusts 25 Years After Adoption of the Trust Code //
Louisiana Law Review. 50. 1990. P. 520.
53	Yiannopoulos A. Trust and the Civil Law. P. 70
54	La. Civ.Code, art. 477 (1997): “Ownership is the right that confers on a person direct,
immediate, and exclusive authority over a thing. The owner of a thing may use, enjoy, and
dispose of it within the limits and under the conditions established by law”.
55	Pascal R.A. The Trust concept. P. 274.
56	Детальный обзор рецепции траста в праве ЮАР см.: Honore T. Trust // Southern
Cross / Zimmermann R., Visser D. (eds.). P. 849 et seq.
57	Решение было пересмотрено Высшим апелляционным судом лишь в 1984 г.: суд
подчеркнул, что римский фидеикомисс и английский траст принципиально различные
юридические конструкции, управляемые каждая своими особыми правилами (Braun v.
Blann and Botha NNO and Another 1984 (2) SA 850 A, at 859 B-C per Joubert J.A.).
58	Необходимость согласия со стороны бенефициария установлена прецедентом
1956 г. по делу Crookes NO v. Watson 1956 1 SA 277 (A).
240

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
что отношения сторон управляются принципами договорного права59.
Бенефициарий наделен правом требовать от управляющего выплаты
полученных от трастового имущества доходов, интердиктной защитой
для запрета управляющему намечающегося отчуждения трастового
имущества, а также деликтным иском против управляющего в случае
нарушения траста (breach of trust)60. Однако южноафриканский траст
не предусматривает ни каких-либо вещно-правовых средств защиты
бенефициария, ни возможности преследования отчужденного в нару¬
шение траста имущества (tracing), ни вмененного траста (constructive
trust). Против третьего лица, сознательно приобретшего трастовое
имущество, допускается лишь деликтный иск.
Современный закон о трасте (Trust Property Control Act 57) 1988 г.
предусматривает два вида траста в ЮАР: (1) когда собственность при¬
надлежит управляющему («trustee»), который, подчиняясь документу
об учреждении траста, управляет и распоряжается имуществом в пользу
бенефициариев или ради достижения цели, поставленной учредитель¬
ным документом, или (2) когда собственность принадлежит бенефи¬
циариям, тогда как управляющий осуществляет контроль над иму¬
ществом, равным образом распоряжаясь им в пользу бенефициариев
или ради достижения цели, поставленной учредительным документом.
Вторая разновидность траста сродни опеке или попечительству и пред¬
ставляет собой традиционный bewind римско-голландского права.
Комментаторы пытаются снять сомнения в допустимости трактовки
этого института как траста, указывая на то, что для траста якобы су¬
щественно не особое распределение собственности между сторонами,
а установление контроля управляющего над собственностью, так что
право собственности управляющего в английской модели выступает
не непреложным признаком траста, а лишь одной из возможных форм
контроля за имуществом61. Между тем само существование траста в двух
формах62 оставляет открытым вопрос о соотношении траста с дуализ¬
мом собственности, смещая суть проблемы в область характеристик,
отличных от унитарной концепции собственности. Следует согласить¬
59 Honore T, Cameron E., Op. cit. P. 25-28; Beinart B. Trusts in Roman and Roman-
Dutch Law // Trusts and Trust-like Devices / Wilson W.A. (ed.). P. 185; Hahlo H.R. The Trust
in South African Law // South African Law Journal. 78. 1961. P. 202-205.
60	Honore T., Cameron E. Op. cit. P. 298 et seq.
61
Ibid. P. 4-5.
62 Онорэ и Камерон (Ibid. P. 88) считают, что траст и bewind совершенно слились
в едином институте южно-африканского права.
241

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
ся с судьей Джубертом, что дуализм собственности (“dual ownership”)
остался чужд южноафриканскому праву и английский траст так и не
был рецепирован в ЮАР63.
Траст в Квебеке появляется как продукт законодательства64. Если
первый Гражданский кодекс (Civil Code of Lower Canada 1866), буду¬
чи основан на парижском кутюме, игнорировал институт, то Кодекс
1888 г. уже включал дюжину статей (art. 981a—981m), посвященных
трасту (во французском тексте — «fiducie»), который сводился к управ¬
лению чужим имуществом, вверенным заботе и охране фидуацирия
(trustee)65. В 1982 г. квебекский Верховный суд, отвергая дуализм соб¬
ственности, признал собственником управляющего (Royal Trust Co v.
Tucker [1982] 1 S.C.R. 250 at 272—273). Бенефициарии не имели полно¬
мочий по управлению и распоряжению и располагали для контроля
над управляющим лишь иском о злоупотреблении правом.
В новом Гражданском кодексе, несмотря на прежнее название
(art. 1256—1298)63 64 65 66 67, институт предстал в совершенно иной конфигурации.
Стремясь воспроизвести конструкцию траста общего права67, законо¬
датели 90-х пришли к выводу, что уровень контроля за управляющим
и его подчинение интересам бенефициария несовместимы с понятием
права на вещь. Распорядительная власть управляющего представляет
собой лишь правомочие, которое включает в себя обязанность дей¬
ствовать исключительно к выгоде другого лица или для достижения
цели. Поэтому право на вещь придали самому трасту, воспроизведя
63 Braun v. Blann and Botha NNO and Another 1984 (2) SA 850 A, at 859 E-F per Jou-
bert J.A.
64	Cantin Cumyn M. L’origine de la fiducie qudbdcoise, in Melanges Paul-Andrd Crdpeau.
Montreal, 1997. P. 199 et seq.
65	Коммерческий траст и вовсе квалифицировался судами как безымянный кон¬
тракт: Crown Trust Company v. Higher [1977] 1 S.C.R. 418, см. комментарий: Cantin
Cumyn M. // McGill Law Journal. 23. 1977. P. 687-692.
66	В канадской юриспруденции развернулась дискуссия о соответствии фидуции
трасту и возможности воспроизвести институт общего права в гражданско-правовом
контексте: Graham P.E. Some Peculiarities of Trusts in Quebec // Rdvue du Bar. 22. 1962.
P. 137 et seq.; Mettarlin D.N. The Quebec trust and the civil law // McGill Law Journal. 21.
1975. P. 175 et seq.; Caron Y. The Trust in Quebec // McGill Law Journal. 25. 1980. P. 421 et
seq.; McClean A.J. The Quebec Trust: Role Rich and Principle Poor? // McGill Law Journal.
29. 1984. P. 312 et seq.; NormandS., Gosselin J. La fiducie du Code civil: un sujet d’aflrontement
dans la communautd juridique qudbdcoise // Cahiers de Droit. 31. 1990. P. 681 et seq.
67	Graham P.E. Evolution of Quebec trust law: Common law influence seen from 1962 to
1992 is likely to continue in relation to the new Civil Code of Quebec // La Rdvue du notariat.
1994. P. 474 et seq.; Brearley J.E.C. The Gratuitous Trust: A New Liberality in Quebec Law //
Melanges Crdpeau. P. 121 et seq.
242

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
доктрину П. Леполя о целевом имуществе — patrimoine d’affectation.
Траст предстал обособленным и самостоятельным имущественным
комплексом, который, не будучи юридическим лицом, несет осо¬
бые обязанности по достижению цели, для которой назначено это
имущество (art. 1260, 1261 CCQ)68. Управляющий наделен «полным
ведением» (“full administration”), которое регулируется art. 1299—1370
об управлении чужим имуществом. Превышение правомочий делает
заключенные им сделки отменимыми (заключенные сделки связывают
только траст, но не управляющего лично)69, но контрагент управля¬
ющего для защиты сделки может прибегнуть к доктрине видимости
полномочий (apparent powers). Бенефициарии (а также учредитель
и его наследники) осуществляют контроль над трастом; они защище¬
ны исками, позволяющими принудить управляющего исполнять свои
обязанности или воздержаться от того или иного акта (art. 1287—1291);
они могут требовать в суде его смещения, отменить умышленный акт
управляющего и даже могут получить в суде разрешение действовать
от имени траста вместо управляющего.
Таким образом, имущество траста в действительности управляется
по воле учредителя и бенефициариев, тогда как наделенный право¬
мочиями управляющий лишь осуществляет акты распоряжения. Под¬
линные имущественные права возникают на стороне бенефициариев70;
ограниченный характер этих прав выступает следствием особого ре¬
жима собственности, назначенной в траст.
Траст в Квебеке отличается наибольшей спецификой среди всех
рассмотренных. Формальная утрата субъекта собственности и самого
права собственности — следствие наиболее последовательной по¬
пытки воспроизвести в гражданско-правовых формах конструкцию
68	Кодекс предусматривает три вида траста (art. 1266-1270): personal (безвозмезд¬
ный), social (благотворительный) и private (частный), который существует в двух фор¬
мах: целевого траста на неблаготворительные цели (безвозмездный) и коммерческого
траста (возмездный).
69	Нарушение траста влечет ответственность управляющего за убытки перед тра¬
стом или перед бенефициариями, если траст прекращен.
70	Бенефициарий может быть назначен как в отношении дохода, так и в отноше¬
нии капитала. В первом случае он наделяется личным иском против управляющего
(хотя иск удовлетворяется только из имущества траста) и не может распоряжаться сво¬
им правом. Бенефициарий капитала может получить имущество траста после прекра¬
щения траста, а если траст коммерческий, то и распоряжаться своим правом (на кото¬
рое может быть обращено взыскание по его обязательствам). См.: Godin R. Utilisation
de la fiducie dans le domaine commerciale au Quebec, in La fiducie face au trust / M. Cantin-
Cumyn M. (ed.). P. 170.
243

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
общего права71 и убедительное свидетельство невозможности согла¬
совать разрыв между интересом и контролем с параметрами права
собственности.
Среди других юрисдикций, которые испытывают сильное влия¬
ние общего права и могут быть отнесены к «смешанным» системам,
на Филиппинах Гражданский кодекс 1949 г. относит траст к договорам,
хотя траст обсуждается в судах на основе прецедентов общего права,
а в Израиле Кодекс траста 1979 г.72 предусматривает лишь контроль,
но не собственность управляющего, так что «траст» существует здесь
в «гаагском» варианте.
5. Возрождающийся в последние годы оптимизм в отношении пер¬
спектив рецепции траста гражданско-правовыми юрисдикциями71 72 73 74
апеллирует именно к опыту «смешанных» юрисдикций, принимая
практический провал «рецепции» за свидетельство возможных мо¬
дификаций института. Важнейшей вехой на этом пути стала Гаагская
конвенция «О праве, применимом к трастам и о признании трастов»
(Convention On The Law Applicable To Trusts And On Their Recognition)
1985 г. Последовавшие проекты рецепции траста в ряде стран граж¬
данского права: Франции, Бельгии, Нидерландах, Италии, принимали
за образец не английскую модель траста, а конструкции, известные
в той или иной смешанной правовой системе74. Между тем, как мы
видели, ни одной «смешанной» правовой системе до сих пор не уда¬
лось прийти к окончательному определению субъекта собственности
в трасте, и траст в этих странах остается искусственным и чужеродным
образованием. Отказ отождествлять институт с его конкретно-исто¬
71	Cantin Cumyn M. The Quebec Trust: a Civilian Institution with English Law Roots //
Trusts in Mixed Legal Systems / J.M. Milo, J.M. Smith (eds.). P. 73-74.
72	Специальный закон о трасте, ориентированный на иностранных инвесторов
(Joint Investment Trust Law), был принят еще в 1961 г.
73	См.: Sonneveldt F., Mens J.L. van (eds.). The Trust: Bridge or Abyss Between Com¬
mon and Civil Law Jurisdicitons? Deventer; Boston, 1992; D.J. Hayton, S.C.J.J. Kortmann,
H.L.E. Verhagen (eds.). Principles of European Trust Law. The Hague; Boston, 1999; Milo J.M.,
Smith J.M. Trust in Mixed Legal Systems: a Challenge to Comparative Trust Law // Trusts in
Mixed Legal Systems / J.M. Milo, J.M. Smith (eds.). P. 11 et seq.
74	Verhagen H.L.E. Trust in the Civil Law: Making Use of the Experience of ‘Mixed’
Jurisdictions // Trusts in Mixed Legal Systems / J.M. Milo, J.M. Smith (eds.). P. 93 et seq.;
Corbett M.M. Trust Law in the 90’s: Challenges and Change // Tydskrif vir Hedendaagse
Romeins-Hollandse Reg. 56. 1993. P. 262 et seq. Бельгийский проект траста воспроизво¬
дит конструкцию, в которой в луизианском духе собственником признается бенефици¬
арий: Storme M.E. Van trust gespeend? Trust en fiduciaire figuren in het Belgish Privaatrecht //
Tijdschrift voor Privatrecht. 1998. P. 703 et seq.
244

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
рическим воплощением в английской модели означает размывание
понятия траста.
Эта тенденция, характерная для международных организаций, на¬
ходит поддержку и у того направления в европейской юридической
мысли, которое, несмотря на принадлежность к рафинированным
академическим кругам (многие лидеры движения — признанные зна¬
токи истории права), вдохновлено (и востребовано практически) за¬
дачами правового обеспечения единого коммерческого пространства
и укрепления европейского культурного единства75. Так, Р. Хельмхольц
и Р. Циммерманн, зачиная коллективное сравнительное исследование
траста и его европейских аналогов, отказываются от точного опре¬
деления института, полагая его чрезмерно узким. Признавая траст
продуктом эволюции и отмечая его удивительную гибкость, исследо¬
ватели откровенно руководствовались задачей обеспечить сопостави¬
мость траста с римскими, германскими и современными цивильными
конструкциями76. Ссылки на исторические корни траста представля¬
ются не более убедительными, чем заявления о гибкости определения
траста, данного Дж. Богертом или американским Restatement (Third)
on Trusts (1996). Лидеры сравнительно-правового изучения траста
Уильям Фрэтчер77 и Маурицио Лупой78 указывали на относительную
ценность исторического подхода к трасту. Современная конструкция
траста сложилась в XVII в. и сохранила все принципиальные черты
неизменными. Если признать траст одним из исторически возможных
вариантов управления имуществом к выгоде другого лица, вопрос о его
рецепции будет снят, так как любая правовая система располагает по¬
добными правовыми средствами79. Представляется, что сравнительно¬
Европоцентризм характерен для этого направления так же, как и историзм. См.:
Heirbaut D. Comparative law and Zimmermann’s new ius commune // Ex iusta causa traditum.
Essays in honour of Eric H. Pool / van den Bergh R. (ed.). University of South Africa, 2005.
P. 136-153, esp. P. 148.
76	Itinera Fiduciae / Helmholz R., Zimmermann R. (eds.). P. 27 et seq., esp. P. 38-39.
Об историко-компаративистских результатах такого подхода говорят слова непредвзя¬
того наблюдателя: “...the book... fails to provide a final answer to the question of whether
there is a relationship between the trust and European ius commune” (Rhee C.H. van. Trusts,
trust-like concepts and ius commune // Trusts in Mixed Legal Systems / J.M. Milo, J.M. Smith
(eds.). P. 88).
77	Fratcher W.F. Trust // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. VI. Ch. 11.
1973. P. 7.
78	LupoiM. Trusts: A Comparative Study. P. 12-13.
79	См. там же: Lupoi M. Trusts and Civilian Categories (Problems Spurred by Italian
Domestic Trusts) // Itinera Fiduciae / Helmholz R., Zimmermann R. (eds.). P. 495 et seq.
245

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
историческое изучение любого явления или института продуктивно
только в том случае, если они рассматриваются в конкретных чер¬
тах и сопоставляются с однопорядковыми конструкциями по четко
установленным основаниям. При таком подходе неизбежны более
сдержанные выводы80.
Определения траста, представленные в американских обобщающих
изданиях, лишь предваряют детальное изложение института, не пре¬
тендуя на его исчерпывающую характеристику. Даже определение
Гаагской конвенции 1985 г. содержит список неотъемлемых реквизитов
траста81. Действительно, желание приблизить теоретическое и практи¬
ческое усвоение конструкции в тех странах, в которых она неизвестна,
сказалось на слишком широком определении траста в окончательной
редакции текста Конвенции82. Однако именно это отступление всту¬
пает в противоречие с преамбулой, которая указывает на траст общего
права как на модель регулирования. Широкое определение траста,
использованное в Конвенции, позволяет подвести под него целый
80	Критическое отношение к возможности преодоления отличий траста от граж¬
данско-правовых принципов см.: Waters D.W.M. Analogues of the Trust and Its Consti¬
tuents in French Law, Approached From the Standpoint of Scots and English Law // Trusts
and Trust-like Devices / Wilson W.A. (ed.). P. 117 et seq., 127 et seq.; Id. Unification or Har¬
monization? Experience with the Trust Concept // Conflicts and Harmonization, Melanges en
l’honneur d’Alfred E. Von Overbeck. Fribourg, 1990. P. 591 et seq.; Morello U. Fiducia e trust:
due esperienze a confronto // Fiducia, Trust, Mandato e Agency. Milano, 1991. P. 17 et seq.;
Jeghers J.L. La difficile integration du trust anglo-saxon en droit civil belge // Revue du notar¬
iat belge. 1991. P. 311 et seq.; Gordley J. Common law und civil law: eine uberholte Untersche-
idung // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 1. 1993. S. 516.
81 Article 2: For the purposes of this Convention, the term “trust” refers to the legal re¬
lationships created - inter vivos or on death - by a person, the settlor, when assets have been
placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.
A trust has the following characteristics -
a)	the assets constitute a separate fund and are not a part of the trustee’s own estate;
b)	title to the trust assets stands in the name of the trustee or in the name of another per¬
son on behalf of the trustee;
c)	the trustee has the power and the duty, in respect of which he is accountable, to manage,
employ or dispose of the assets in accordance with the terms of the trust and the special duties
imposed upon him by law.
The reservation by the settlor of certain rights and powers, and the fact that the trustee
may himself have rights as a beneficiary, are not necessarily inconsistent with the existence
of a trust.
82	Gaillard E, Trautman D.T. Trusts in Non-Trust Countries: Conflict of Laws and the
Hague Convention on Trusts // American Journal of Comparative Law. 35. 1987. P. 310; Hay-
ton D. The Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition // In¬
ternational Comparative Law Quarterly. 36. 1987. P. 260 et seq.
246

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
ряд несовместимых с трастом гражданско-правовых фигур (включая
агентские и товарищеские отношения)83.
Статья 2.1 Конвенции не требует передачи имущества в собствен¬
ность управляющему, но лишь под его контроль (“des biens ont ete places
sous le controle d’un trustee”), что предполагает не только отсутствие
собственности у доверительного собственника, но и сохранение права
на стороне учредителя. Передача имущества под контроль другого лица
с сохранением собственности у передающего, который тем не менее
должен быть лишен контроля над имуществом, несовместимо с эле¬
ментарными требованиями логики. Эта конструкция нарушает и осно¬
вополагающий принцип траста, так как траст может быть установлен
только с передачей собственности84.
Статья 2.2 выделяет и три других признака траста: имущество тра¬
ста образует отдельный фонд, который не является частью имущества
управляющего; право (титул) переводится на имя управляющего или
другого лица, действующего от имени управляющего; управляющий
обладает распорядительными полномочиями и обязан предоставлять
отчет о своих действиях.
Анализируя эти признаки, можно выявить противоречия в трактов¬
ке обособления переданного в траст имущества в английском и фран¬
цузском текстах Конвенции85. Если английский текст выдвигает тре¬
бование обособления (segregation)86, основной признак традиционной
английской модели траста, то французский говорит об отдельном
фонде, который не входит в имущество управляющего87: в первом слу¬
чае имущество траста оказывается в собственности управляющего,
во втором — исключается из его собственности.
Характеризуя траст как отношение, Конвенция не уточняет субъ¬
ектов этого отношения (остается непреложным участие учредителя
вопреки английской модели), не упоминает фидуциарность, как и не
83
Lupoi M. Trust: A Comparative Study. P. 329 et seq.
84	Указывалось, что такая конструкция была бы неприемлема для романских стран:
Jauffret-Spinosi C. La Convention de la Haye relative к la loi applicable au trust et к sa recon¬
naissance (1er juillet 1985) // Journal de droit International. 1987. P. 27.
85	LupoiM. Trust: A Comparative Study. P. 337.
86	“... the trust assets constitute a separate fund and are not a part of the trustee’s own
estate” — объекты траста составляют обособленный фонд и не являются частью соб¬
ственного состояния управляющего.
87	“. les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine
du trustee” — имущество траста составляет обособленную массу и не является частью
имущества управляющего.
247

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
указывает, перед кем управляющий обязан нести отчет. Если принять
во внимание ограниченный эффект передачи имущества управляюще¬
му, следует полагать, что учредитель, сохраняя право собственности,
удерживает и контроль над управляющим (который, в свою очередь,
«контролирует» имущество траста), так что отношение выстраива¬
ется между этими двумя лицами, тогда как бенефициарий, будучи
факультативной фигурой, устранен от воздействия на имущество.
Однако отношение между учредителем и управляющим Конвенцией
не упоминается.
Говоря об обособлении траста от имущества управляющего, Кон¬
венция не оговаривает возможность обращения взыскания на имуще¬
ство траста кредиторами учредителя. Получается, что наделение управ¬
ляющего распорядительными правомочиями при сохранении права
за собственником (в отсутствие передачи собственности управляющему)
составляет траст для целей Конвенции, хотя под эту схему подходят
и агентский договор, и комиссия. Возникла конструкция, неизвестная
англо-американскому общему праву, которая является трастом лишь
по названию88. В результате оказались легитимированы многочисленные
«трастоподобные» конструкции (trust-like devices). Помимо этого, ст. 2
Конвенции определяет функциональные ограничения собственности
управляющего как выгоду бенефициария или достижение специальной
цели. Это определение также противоречит принципам традиционной
английской модели, которая не допускает целевых трастов (trust for
purposes), за исключением благотворительных (charitable trust). Снятие
всяких ограничений на целевые трасты в формулировке Конвенции
вылилось в практически полное вытеснение ими офшорных холдин¬
говых компаний и способствовало искусственному международному
распространению гаагской имитации института.
Не случайно, крупнейший современный специалист по рецепции
траста и его сравнительно-правовому изучению Маурицио Лупой89
усматривает формирование особой международной модели траста
в праве совсем иных стран, в большинстве своем карликовых, ставших
традиционными офшорными зонами и значительно лучше известных
с этой, фискально-финансовой стороны, нежели с точки зрения их
правового развития. Некоторые из этих стран — такие, как Мальта,
88	М. Лупой назвал ее “shapeless trust” («аморфным трастом»): Lupoi M. Effects of
the Hague Convention in a Civil Law Country // The Reform of Property Law / P. Jackson,
D.C. Wilde (eds.). Aldershot, 1997. P. 222 et seq.
89	LupoiM. Trust Laws of the World. Romu, 1996; Id. Trusts: A Comparative Study. Ch. 4:
“The International Trust Model”. P. 201-256.
248

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
Маврикий и Сейшельские острова, относятся к гражданско-правовым
юрисдикциям, и их законодательство о трасте искусственно обосо¬
блено от всей остальной правовой системы (например, мальтийский
Закон о трасте — Offshore Trust Act 1988 — был направлен на регули¬
рование исключительно «офшорных» трастов)90. Среди же старейших
английских колоний и протекторатов некоторые, как Гибралтар, Кипр,
Гонконг, механически воспроизвели положения Гаагской конвенции
(как следствие присоединения к ней Великобритании), тогда как Бер¬
муды, Багамы, Белиз и Кайманские острова отличаются своеобразием
конструкции траста. Отличия от традиционной английской модели
в основном связаны с тем, что наиболее распространенным объектом
офшорного траста выступают ценные бумаги. Компаративист найдет
интересный материал для обобщений, но все же признает, что ис¬
точником инноваций выступают именно юрисдикции общего права,
и прежде всего издревле обладающие собственным лицом англо-нор¬
мандские Джерси и Гернси.
Помимо стран-офшоров, траст был адекватно воспроизведен лишь
в ограниченном круге государств, которые намеренно вводили этот
институт для поощрения иностранных инвесторов, как бы формируя
своего рода «свободную экономическую зону» внутри национального
права: Цейлон (1917), Япония (1922), Панама (1925), Лихтенштейн
(1926), Пуэрто-Рико (1928), Мексика (1932), Венесуэла (1956), Эфи¬
опия (1960), Корея (1961) и Люксембург (1983).
Однако и в этих странах траст оказался несвободен от существен¬
ных искажений, несмотря на участие в разработке законодательства
ведущих компаративистов. Например, Гражданский кодекс Эфиопии
(art. 516-544), созданный при участии Рене Давида, наряду с физи¬
ческими и юридическими лицами, признает еще и имущество по на¬
значению (patrimoine d’affectation): управляющий им фидуциарий
наделяется «правомочиями собственника» и следует указаниям уч¬
редителя. Трактовка фидуациарной собственности в понятиях целе¬
вого имущества, которая ведет свое начало от вдохновенной работы
П. Леполя 1932 г., сказалась на искажении конструкции траста в ла¬
тиноамериканском (и не только) законодательстве91. Так, в Мексике
90	С присоединением Мальты к Гаагской конвенции потребовался специальный
Recognition of Trusts Act (1994), в котором траст уже представлен как институт и для
внутреннего применения.
91	Sanchez Vilella L.S. The Problems of Trust Legislation in Civil Law Jurisdictions: The
Law of Trusts in Puerto Rico // Tulane Law Review. 19. 1945. P. 374 et seq.; Ryan K.W. Op.
cit. P. 271-272.
249

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
до сих пор в качестве фидуциария может выступать только специально
управомоченное учреждение (“institucion fiduciaria”), а доктрина либо
трактует эффект передачи как особое вещное право, либо склоняется
к договорным характеристикам возникающего отношения92. Намного
ближе к сущности траста был Панамский закон 1925 г. (воспроизве¬
денный в Пуэрто-Рико)93. Он был разработан будущим президентом
страны, видным юристом Рикардо Альфаро, который ориентировался
на конструкцию фидеикомисса, сумев согласовать полный перенос
собственности на фидуциария с его одновременным подчинением
обязанности действовать исключительно в интересах бенефициария.
Восстановление адекватного понимания траста в Латинской Амери¬
ке связывают с венесуэльским Законом 1956 г. (разработан крупным
компаративистом Р. Голдшмидтом), который вызвал пересмотр за¬
конодательства о трасте в соседних странах: Колумбии (1971), Панаме
(1984), Эквадоре (1993), Перу (1993), Аргентине (1995). Этими не¬
многочисленными примерами и ограничивается успешная рецепция
траста в странах с гражданско-правовой системой. В этом ряду следует
рассматривать и Указ Президента РФ № 2296 от 24 декабря 1993 г.
(САПП РФ. 1994. № 1. Ст. 6), который вводил траст, отвечающий
основным классическим характеристикам94.
6. Указ предусматривал, что «при учреждении траста учредитель
передает имущество и имущественные права, принадлежащие ему
в силу права собственности, на определенный срок доверительному
собственнику, а доверительный собственник обязан осуществлять
право собственности на доверенное ему имущество исключительно
в интересах бенефициария» (п. 3, см. также п. 9). Трактовка акта уч¬
реждения траста как «договора об учреждении траста, заключаемого
учредителем траста и доверительным собственником в пользу бене¬
фициария» (п. 2) не сводит отношение к договору в пользу третьего
лица, поскольку учреждение траста сопровождается полным исклю¬
92	См.: LupoiM. Trusts: A Comparative Study. P. 284.
93	Silva-Ruiz P.F. Trust in a Mixed System: The Case of Puerto Rico, in Aequitas and Eq¬
uity / A.M. Rabello (ed.). P. 819
94	Высокую оценку конструкции траста в России дает М. Лупой (Lupoi M. Trust:
A Comparative Study. P. 311-312), хотя и отмечает недостаточную проработку деталей
(Ibid. Р. 288-289). Иное мнение у Дж. Кордеро Мосс, которая, указывая на недостаточ¬
ность средств защиты бенефициария, делает вывод об искусственной и поверхностной
имитации в Указе № 2296 отдельных элементов иностранного института. См.: Cordero
Moss G. Lectures on Comparative Law of Contracts. Oslo, 2004. P. 36.
250

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
чением учредителя из возникающего отношения (п. 18)95, в котором
он может участвовать только в роли бенефициария (п. 7). Согласно
п. 17 «доверительный собственник вступает во владение имуществом,
являющимся предметом договора об учреждении траста, с момента
вступления в силу договора». Вещно-правовой характер конструк¬
ции подчеркивается в п. 4, который устанавливает, что «к праву
доверительной собственности применяются правила о праве соб¬
ственности».
Хотя доверительный собственник обязывается к предоставлению
регулярных отчетов учредителю траста (п. 18 и 19), а последний (наряду
с бенефициарием) наделяется иском о прекращении траста (п. 20),
правом проверять выполнение доверительным собственником догово¬
ра об учреждении траста и правом «получить все документы и сведения,
представленные доверительным собственником... государственным
органам и суду» (п. 18), эти права и обязанности не составляют обя¬
зательственного отношения между данными лицами, но определяют
порядок осуществления траста, представляя собой функциональные
ограничения права собственности управляющего траста96. Так, приме¬
нительно к отчетности доверительного собственника указание на уч¬
редителя траста относится к порядку действий управляющего, так что
учредитель здесь выступает адресатом фактического действия, а не
субъектом требования (кредитором). Обязательственное отношение,
связанное с вознаграждением управляющего (п. 15), носит маргиналь¬
ный характер и не определяет сущность возникающего отношения.
Функциональные ограничения права собственности управляющего
траста могут быть описаны в терминах «должности» (office), формаль¬
ной определенности его роли как управляющего и как собственни¬
ка. Функция собственника определена в Указе через традиционную
«триаду» (п. 9): владение и распоряжение «доверенным имуществом»
допускается «исключительно в интересах бенефициария»; пользова¬
ние доверительным собственником имуществом траста «допускается
только с целью управления им в соответствии с условиями договора
об учреждении траста». Возвращение учредителю имущества, пере¬
95	Пункт 18: «После вступления в силу договора об учреждении траста учредитель
не вправе давать доверительному собственнику какие-либо указания или иным обра¬
зом вмешиваться в осуществление им его прав и исполнение обязанностей по догово¬
ру». Согласно п. 20 прекращение договора об учреждении траста по желанию учреди¬
теля не допускается и возможно только по суду.
96	Один из фундаментальных признаков традиционной модели: Lupoi M. Trust:
A Comparative Study. P. 271 (cfr. P. 166 et seq.).
251

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
данного в траст, после прекращения траста (п. 9) стоит в этом же ряду
и не предполагает наличия долга доверительного собственника в пользу
учредителя.
Другие обременения, составляющие должность доверительного
собственника как управляющего, представлены уже упомянутой от¬
четностью, требованием добросовестности и недопустимости сме¬
шения личных интересов с интересами бенефициария (п. 11). Право
доверительного собственника «на полное возмещение понесенных им
необходимых расходов, связанных с осуществлением его прав и испол¬
нением обязанностей, вытекающих из договора об учреждении траста»,
ограничено доходами, получаемыми «в силу владения имуществом,
переданным ему в траст» (п. 15). Такое ограничение выявляет особую
природу указанного права, принципиально отличную от отношения,
связанного с возмещением расходов в рамках несимметрично двусто¬
ронних обязательственных отношений (из договоров поклажи, ссуды,
поручения и проч.), когда должник наделяется встречным требованием
к кредитору. При обязательственном отношении ограничение встреч¬
ного требования может быть связано только с характером действий
должника, что и выражается в понятии необходимых расходов, но ни¬
как не с объемом полученной от вещи выгоды, которая здесь к тому
же поступает третьему лицу. Наконец, неограниченная ответствен¬
ность доверительного собственника «по обязательствам, возникающим
у него в связи с исполнением договора об учреждении траста» (п. 13),
принципиально отличает эту фигуру и от лица (поверенного и т.п.),
действующего в режиме прямого представительства.
Согласно Указу (п. 14) имущество, переданное в траст, строго от¬
деляется от имущества самого доверительного собственника, так что
даже в случае его банкротства оно не включается в конкурсную (лик¬
видационную) массу. Доверительный собственник также не вправе
«приобретать в собственность имущество, которым он владеет в силу
договора об учреждении траста, до момента прекращения указанного
договора» (п. 12). Последнее положение звучит как отрицание права
собственности на стороне управляющего, но в действительности лишь
характеризует «доверительную собственность» как особый режим,
подверженный функциональным (ролевым, «должностным») огра¬
ничениям.
Доверительный собственник может действовать только в интересах
бенефициария, однако способы достижения этих интересов определяет
исключительно сам доверительный собственник (п. 11). Доверитель¬
ный собственник вправе распоряжаться имуществом, полученным
252

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
в траст, исключительно в интересах бенефициария (п. 9), но в случае
нарушения интересов бенефициария, например, в результате отчуж¬
дения имущества третьему лицу, правом истребовать это имущество
из чужого владения бенефициарий не наделяется. В случае нарушения
интересов бенефициария доверительный собственник несет неограни¬
ченную имущественную ответственность (п. 13)97, но это не предполагает
и обязательственного отношения между ними. Права бенефициария
выходят за рамки традиционных цивилистических определений. Права
бенефициария на плоды и доходы от имущества, переданного в траст,
определяются (и ограничиваются) учредительным договором (п. 7)98.
Бенефициарий может отказаться от получения выгод от имущества,
переданного в траст (п. 10), но для возникновения траста его согласия
не требуется. Бенефициарий наделен иском о прекращении траста
в случае нарушения доверительным собственником обязанностей,
вытекающих из учредительного договора (п. 20), но без решения суда
прекратить траст не может. Учредитель может предусмотреть переход
бенефициарных прав к другим лицам в случае смерти (ликвидации,
реорганизации) или отказа первоначальных бенефициариев от этих
прав (п. 10). Сам бенефициарий распоряжаться своими правами, воз¬
никающими из учредительного договора, не вправе.
Эта конструкция последовательно воспроизводит такие типичные
и необходимые черты траста, как односторонний характер учредитель¬
ного акта, переход собственности к управляющему трастом и утрату
учредителем каких-либо прав на имущество траста, отсутствие пред¬
ставительских отношений, отстранение учредителя от управления
трастом, отсутствие обязательственных отношений между управля¬
ющим и бенефициарием, связанность доверительного собственника
положениями учредительного документа, его подчиненность инте¬
ресам бенефициария, обособление имущества, переданного в траст
от имущества самого управляющего, полная ответственность управ¬
ляющего за нарушение траста, высочайшая степень защиты интересов
бенефициария.
97	Два разных состава неудачно объединены в одном п. 13 Указа: «Доверительный
собственник несет неограниченную имущественную ответственность по обязательствам,
возникающим у него в связи с исполнением договора об учреждении траста, а также
в случаях причинения им ущерба интересам бенефициария траста».
98	Пункт 7: «Бенефициарием траста является лицо, в пользу которого был заключен
договор об учреждении траста. Бенефициарий траста вправе получать плоды и доходы,
возникающие в силу владения имуществом, переданным в траст доверительному соб¬
ственнику, в пределах и на условиях, установленных договором об учреждении траста».
253

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
7. Объективный характер блага, получаемого бенефициарием, не мо¬
жет быть адекватно передан в категориях любой правовой системы,
не только цивилистической, но и общего права. Это связано с тем, что
положение бенефициария траста практически свободно от рисков.
В случаях, когда бенефициарий не получает преимущества перед тре¬
тьими лицами в форме права преследовать имущество траста в руках
третьих лиц, он тем не менее может получить удовлетворение из иму¬
щества, приобретенного на средства траста (которое также попадает
в траст и остается недоступным кредиторам управляющего), или —
в случае присвоения или растраты средств траста — из имущества самого
управляющего. Такая привилегированная позиция не может ужиться
не просто с принципом единства собственности, но с самим принци¬
пом формального равенства. Нарушается не просто требование равных
возможностей для кредиторов (par condicio creditorum), но создается
особый режим имущества, особый нормативный заповедник, обеспе¬
чивающий бенефициарию исключительно выгодное положение вне
рамок системы частного права, а учредителю траста — возможность
вывести имущество из-под действия правил, общих для всех. Эта нор¬
мативная обособленность имущества траста сопровождается специ¬
альной квалификацией личности управляющего, которому отказывают
в наличии собственных интересов и ставят на службу другому лицу.
Особый характер положения управляющего в отношении переданного
в траст имущества согласуется с изъятием его личности из гражданского
оборота и заменой ее на «должность», особую роль «доверительного
собственника». Создание особого статуса и соответствующего режима
собственности, выступающих основным свойством, сущностью траста,
может носить только характер исключения из правовой системы. Логич¬
на поэтому мобилизация этого института в проектах преобразования
собственности в эпоху перехода к рыночной экономике в рамках поиска
новой, более эффективной конструкции собственности, выступающей
как отрицание прежней системы. Логично и отвержение этого институ¬
та как претендента наряду с «иными формами собственности», на место
в пореформенной системе прав99.
Сам Указ (п. 21) предусматривал, что до вступления в силу нового
Гражданского кодекса РФ «передаче в траст подлежат исключительно
пакеты акций акционерных обществ, созданных при приватизации 9999	См.: Право собственности в условиях совершенствования социализма / Под ред.
В.П. Мозолина. М., 1988. С. 46 и слл.; Суханов Е.А. Развитие института вещных прав
при переходе к рынку // Гражданское право России при переходе к рынку / Под ред.
Е.А. Суханова. М., 1995. С. 73 и слл.
254

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
государственных предприятий». Таким образом, перед нами типичный
инновационный проект, выделяющий «свободную экономическую
зону» за рамками гражданского законодательства. Тот факт, что траст
предполагалось использовать как инструмент приватизации (в качестве
бенефициария должен был выступать исключительно федеральный
бюджет — п. 21 Указа), существенно сужает сравнительно-правовое
значение российского опыта как формы рецепции института в граж¬
данско-правовой системе. Однако переходный характер российского
общества и права меняет нормативный контекст Указа о трасте, рас¬
крывая новые возможности англо-американского института. Особый
режим собственности, свойственный трасту, и функциональные (ро¬
левые) ограничения доверительного собственника наделяли предпо¬
лагаемых субъектов приватизационных отношений специфической
правовой позицией, что отвечало историческим условиям задачи
по преобразованию отношений собственности. Указ не претендовал
на введение собственно англо-американского института в российское
право, но предлагал нестандартную форму, которая могла способ¬
ствовать лучшему согласованию общественных и частных интересов
в период реформы.
Отнесение ограничения сферы применения траста к моменту всту¬
пления в силу нового Гражданского кодекса нередко рассматривается
нашей доктриной как свидетельство того, что после принятия ГК РФ
Указ № 2296 утратил силу100. При этом ссылаются на гл. 53 ГК РФ,
которая якобы ввела новое регулирование тех же самых отношений101,
100	См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федера¬
ции, части первой (постатейный). 3-е изд. / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1998. С. 416:
«Согласно п. 21 Указа от 24 декабря 1993 г. его действие в полном объеме увязывалось
со вступлением в силу нового ГК. Поскольку ГК придает иной характер регулированию
аналогичных отношений, должна действовать ст. 4 Вводного закона» (автор коммента¬
рия - В.В. Чубаров). О ст. 4 Вводного закона см. след. прим.
101	Так, В.В. Чубаров (Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное
право. Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 569; Комментарий к Граж¬
данскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 3-е изд. / Под
ред. О.Н. Садикова. М., 1998. С. 596) называет три основания, по которым формаль¬
но не отмененный Указ должен считаться утратившим силу: (1) конструкция довери¬
тельной собственности предполагает переход собственности, тогда как конструкция
доверительного управления нет; (2) системная несовместимость траста, предполага¬
ющего сосуществование двух и более режимов собственности на один объект, с рос¬
сийским правом; (3) иной характер регулирования в ГК аналогичных отношений по¬
рождает противоречие между Указом и ГК. В последнем случае дается ссылка на ст. 4
Закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Феде¬
рации» от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ (СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 411). Однако эта норма, как
255

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
а слов ограничения, в связи с которыми в Указе говорится о новом
Гражданком кодексе, либо не замечают, либо трактуют как указание
на сферу действия Указа вообще. Так, В.А. Дозорцев утверждает, что
п. 21 Указа должен трактоваться «достаточно широко»102. Однако ши¬
рокая интерпретация, напротив, предполагала бы, что после вступле¬
ния в силу нового Кодекса ограничение, поставленное в п. 21 Указа,
отпало и конструкция доверительной собственности (траста) может
применяться к любым имущественным объектам, и не только при при¬
ватизации государственных предприятий. Узкая же трактовка означала
бы, что область применения Указа не изменилась и после принятия
нового Гражданского кодекса, но никак не отмену Указа, для которой
нельзя найти никаких формальных оснований.
Единодушие комментаторов103 выражает реакцию гражданско¬
правовой системы на чужеродный трансплантант: институт другой
правовой культуры воспринимается в его потенциальном масшта¬
бе, несмотря на прямо указанные в нормативном акте ограничения
его целей, функций и сферы действия. По словам В.А. Дозорцева,
в российском праве «нет оснований для применения этой сложной,
запутанной системы [перехода права собственности к доверительному
собственнику], нет <...> и механизма, позволяющего применять эту
систему»104. Дальнейшая критика пересадки траста на российскую по¬
чву показала способность отечественной цивилистики выйти за рамки
узкокомпаративистских и функционалистских трактовок и сформули¬
и аналогичная ст. 4 Закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации» от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ (СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3302),
говорит не об утрате силы (как ст. 2) и не о неприменении (как ст. 3), но об ограниче¬
нии применения ранее принятых законов и иных правовых актов РФ или СССР в той
мере, в какой они противоречат ГК, до их приведения в соответствие с ч. 2 (или с ч. 1)
ГК. В развернутой аргументации В.В. Чубарова первый пункт противоречит третьему:
если конструкции различны, нельзя полагать, что договор доверительного управления
(гл. 53 ГК) регулирует отношения, аналогичные доверительной собственности, а Указ
вступает в противоречие с ГК. Остается второй аргумент, который и представляет ин¬
терес для настоящего исследования.
102	Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс
Российской Федерации, часть вторая. Текст, Комментарии, Алфавитно-предметный
указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 531.
103	См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб.,
1996. С. 289 (автор главы - Ю.К. Толстой); Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв.
ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. 1. М., 1998. С. 490 и слл. (автор главы - Е.А. Су¬
ханов); Брагинский М.И., Витрянский В.В., Договорное право. Книга третья. М., 2004.
С. 823 и слл.
104	Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 531.
256

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
ровать принципиальные черты российского права собственности как
искомой модели собственности развитой правовой системы: «Право
собственности в его континентальном, в том числе российском, по¬
нимании невозможно «расщепить»: оно либо полностью сохраняется
за собственником, либо полностью утрачивается им»105.
Казалось бы, на такое понимание ориентирует и п. 2 ст. 209 ГК РФ,
где говорится, что передача владения, пользования и распоряжения
другому лицу не влечет прекращения права собственности. Собствен¬
ник остается собственником, даже утратив свои правомочия. Отсюда
следует, что право собственности не исчерпывается «триадой» право¬
мочий, так что тассативный характер списка прямо отрицается зако¬
ном. Однако вместе с таким отрицанием утрачивается и логика ст. 209,
так как тогда «триада» правомочий более не выражает содержание
права собственности. Одно из двух: или права владения, пользования
и распоряжения составляют собственность и в качестве ее элементов
не могут быть отчуждаемы иначе как при отчуждении собственности
в целом106, либо они могут передаваться другому лицу, и это не влечет
изъятия из права собственности, но тогда они не связаны с содержани¬
ем права собственности, будучи случайно названными проявлениями
некоего большего и отличного по качеству целого. Если в свете п. 2
ст. 209 правомочия собственника могут передаваться другому лицу
без ущерба для права собственника, собственник должен удержи¬
вать, несмотря на передачу, сходные правомочия, отличающие его
как собственника107. Осуществление же доверительным управляю¬
щим по п. 1 ст. 1020 ГК РФ «правомочий собственника» предполагает
утрату собственником соответствующих правомочий. И если пере¬
дача в доверительное управление тем не менее в соответствии с п. 4
ст. 209 и п. 1 ст. 1012 не составляет еще утраты права собственности
(очевидно, потому что его содержание не исчерпывается «триадой»108),
105	Гражданское право / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 491 (автор главы -
Е.А. Суханов).
106	Ср. сомнения А.А. Рубанова относительно способности собственника, остава¬
ясь собственником, передавать другим лицам права владения, пользования и распоря¬
жения: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практи¬
ческий комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996.
С. 337. Передаваться может имущество — во владение или пользование другого лица,
но никак не права собственника.
107	Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 127—128.
108	См.: Гражданское право / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 492 (автор гла¬
вы — Е.А. Суханов).
257

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
то трудно не усмотреть в такой ситуации разделение собственности,
когда управляющий получает поименованные правомочия собствен¬
ника, а собственник, утрачивая первые, сохраняет лишь некие не¬
поименованные, и не приравнять положение такого собственника
к голой собственности (nuda proprietas), а позицию доверительного
управляющего охарактеризовать не иначе как «доверительная» или
«оперативная собственность».
Неприятие траста с позиций унитарной концепции собственно¬
сти противоречит допущению для регулирования «аналогичных от¬
ношений» договора доверительного управления. Широта функций
доверительного управления, которое, помимо договорных отноше¬
ний, обслуживает и квазидоговорные (ст. 37, 38, 41, 43, 62 ГК РФ),
когда заключению управляющим «договора» (не с собственником
имущества) предшествует акт публичной власти, показывает, что этот
институт носит системообразующий характер. В.А. Дозорцев интегри¬
рует доверительное управление в проблематику осуществления права
собственности — в контексте традиционного для нашей юридической
науки вопроса об управлении государственной собственностью (наряду
с правом оперативного управления и хозяйственного ведения) — как
аспект содержания права собственности: «Смысл этого института
в том, чтобы право собственности могли осуществлять лица, опре¬
деляемые не на административной, а на гражданско-правовой осно¬
ве, чтобы они были заинтересованы в эффективном осуществлении
правомочий собственника и несли ответственность перед ним за свою
ненадлежащую деятельность. Это — принципиальное новшество в за¬
конодательстве. При этом оказывается, что наряду с правомочиями
собственника необходимо четко выделить еще и более широкую ка¬
тегорию — управление собственностью...»109.
Само присутствие посвященного доверительному управлению п. 4
в ст. 209, открывающей раздел II о праве собственности и других вещ¬
ных правах, дало Ю.К. Толстому справедливый повод усомниться
в том, что вопрос о выборе доверительного управления как обязатель¬
ственной конструкции и отказе от доверительной собственности как
вещно-правовой можно считать окончательно решенным110. Настой¬
чивое нормативное противопоставление доверительного управления 109 110109	Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском ко¬
дексе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти
С.А. Хохлова / Под ред. А.Л. Маковского. М., 1998. С. 241.
110	Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 289 (автор
главы — Ю.К. Толстой).
258

Международная модель траста и унитарная концепция права собственности
доверительной собственности (трасту) привело к морфологическому
сближению институтов. Подлинно обязательственная конструкция
управления имуществом другого лица исключала бы наделение управ¬
ляющего правомочиями собственника и трактовку управления в кон¬
тексте содержания права собственности.
8. Понимание «триады», предложенное 20 лет назад А.А. Рубано¬
вым, дает ключ к единственной продуктивной интерпретации п. 1
ст. 209 ГК РФ, соответствующей наименованию статьи («Содержание
права собственности») и свободной от концептуальных осложнений.
Статья устанавливает принцип унитарности собственности, недо¬
пустимости разделенной собственности. Именно таков был смысл
ст. 544 Кодекса Наполеона. Статья выражала преодоление феодальной
конструкции собственности, которой свойственна именно разделен-
ность собственности, трактовка собственности как набора правомочий,
когда возможно существование различных композиций собственности
(«собственностей»), соответствующих неисчислимому разнообразию
феодальных статусов. В том виде, в каком революционная формула
Кодекса Наполеона была воспроизведена в российском законодатель¬
стве, она сама по себе провоцировала понимание собственности как
набора прав с неизбежной для любого перечисления импликацией
ограничения содержания. Феодальный контекст и общая неразвитость
цивилистической мысли наполнили «триаду» традиционным смыслом,
при котором утрачивается идея качественного отличия целого от сум¬
мы составляющих, а частная собственность мыслится как допущен¬
ный, дозволенный позитивным правом предел усмотрения частного
лица применительно к «закрепленному» за ним имуществу. Несмотря
на известные сомнения и возражения, такое — «позиционное», гово¬
ря словами А.А. Рубанова, — понимание содержания собственности
утвердилось в отечественной цивилистике и нашло отражение как
в доктрине, так и в смежных гражданско-правовых институтах и кон¬
струкциях. Так, в российском праве передача вещи собственником
в аренду или ссуду предстает наделением контрагента правомочиями
владения и пользования, тогда как собственник сохраняет лишь «право
распоряжения»; обременение вещи ипотекой заключается в предостав¬
лении в пользу залогодержателя права распоряжения при сохранении
за собственником владения и пользования и т.п.111
111	Критику см.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о соб¬
ственности и владении. Практические вопросы. М., 2004. С. 87-88.
259

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
В действительности «триада» предполагает прямо противополож¬
ную конструкцию. Она не только не сводит собственность к сумме
названных правомочий, не только не предполагает возможность их
передачи — всех вместе или по отдельности — другим лицам, но и прямо
устанавливает недопустимость распределения прав владения, поль¬
зования и распоряжения как содержания права собственности между
разными лицами. В отечественном праве эта формулировка выражает
признание права частной собственности как единого права и единой
конструкции: лицо либо признается собственником, либо им не яв¬
ляется.
С этих позиций наделение лица, отличного от собственника, пра¬
вом пользования или правом распоряжения как элементами содержа¬
ния права собственности невозможно. Если арендатор или ссудопо¬
лучатель признаются законными владельцами, то это не значит, что
они получили право владения, выделенное из состава единого права
собственника. Не будучи собственниками, ни арендатор, ни ссудо¬
получатель, ни любой иной законный владелец не могут обладать
«правом владения», свойственным собственнику. Более того, «право
владения» в качестве правомочия собственника, в качестве элемента
содержания права собственности в смысле ст. 209 ГК РФ, вообще
не принимает идею передачи и не подлежит отчуждению иначе как
при отчуждении права собственности в целом. Признание «пользо¬
вания» на стороне арендатора, ссудополучателя, субъекта сервитута
или «права ограниченного пользования участком» по ст. 271 ГК РФ,
элементом собственности, вычлененным из единого права собствен¬
ности, означало бы наделение указанных лиц (позиций) ограничен¬
ным правом собственности, признание в нашем праве функционально
разделенной собственности, что равносильно концептуальному унич¬
тожению права собственности. Смешение плана фактического и фор¬
мального недопустимо: такой взгляд соответствует более примитивной
картине оборота, чем даже феодальная (где есть место понятийному
мышлению), и означает утрату абстрактного понятия права.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВЕЩНОГО ПРАВА'
Тема связана с глубокой реформой Гражданского кодекса, которая
представляется закономерной реакцией на компромиссную и поло¬
винчатую редакцию 1995 г., где именно вещное право не получило
достойного воплощения. Кодификация предполагает системную на¬
учную проработку соответствующей категории права, но прошедшие
два десятка лет не принесли в этой области существенного прогресса.
Определение вещного права так и не было выработано нашей док¬
триной.
Напротив, опыт отрицания такого определения хорошо известен.
Остатки вещных прав, удержавшиеся в ГК 1922 г., были изгнаны
из Гражданского кодекса РФСФР 1964 г., и доктринальным обоснова¬
нием этой редукции стали труды О.С. Иоффе, опиравшиеся на статью
В.К. Райхера 1928 г.* 1 Робкое возвращение вещных прав в ГК 1995 г., где
появился раздел II озаглавленный «Право собственности и другие вещ¬
ные права»2, включающий ст. 216 «Вещные правах лиц, не являющихся
собственниками», а также гл. 17 «Право собственности и другие вещ¬
ные права на землю», было встречено с недоверием и сомнениями, суть
которых сводилась именно к невозможности дать определение вещного
права. Ю.К. Толстой в ведущем вузовском учебнике по гражданскому
праву воспроизводит отрицательные результаты М.И. Брагинского, по¬
следовательно рассмотревшего известные определения вещного права
и не нашедшего среди них ни одного свойственного только вещным
правам или достаточного для выделения особой категории прав3. По¬
Впервые опубликовано: Дождев Д.В. Тенденции и закономерности развития вещ¬
ного права // IV Бабаевские чтения «Государственно-правовые закономерности: тео¬
рия и практика». Нижний Новгород (23-24 мая 2013 г.). Н. Новгород, 2014. С. 56-68.
1	Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйствен¬
ных прав) // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического
института им. М.И. Калинина. Вып. 1. Л., 1928. С. 273-306. Обращает на себя внима¬
ние критика этой работы со стороны М.М. Агаркова, см.: Агарков М.М. Обязательство
по советскому гражданскому праву // Ученые труды ВИЮН. Вып. III. М., 1940 (= Из¬
бранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 188 и слл.).
2	Соответственно, гл. 20 ГК РФ именовалась: «Защита права собственности и дру¬
гих вещных прав».
3	Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных право¬
отношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник па¬
мяти С.А. Хохлова / Под ред. А.Л. Маковского. М., 1998. С. 113-130.
261

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
пытка Е.А. Суханова4 предложить цельное осмысление этой категории
на основе немецкой доктрины показывает, что даже наиболее подго¬
товленные отечественные ученые остаются в плену неразвитых пред¬
ставлений советской эпохи. В целом освоение учения о вещных правах
остается для нашей науки неразрешимой задачей. Знаменитая работа
Райхера была переиздана в одном из первых номеров возобновленного
престижного цивилистического журнала5, накануне разработки Кон¬
цепции модернизации Гражданского кодекса. Стоит ли удивляться,
что раздел о вещных правах — главный предмет реформы первой части
ГК — строится на упрощенных (если не сказать примитивных) схемах,
которые не позволяют обосновать самостоятельную категорию вещных
прав и уловить то особое качество, которое отличало бы вещные права
от обязательственных. Упрощенные подходы и определения оставля¬
ют в силе прежние сомнения и недоверие к категории вещных прав
и, более того, ведут к понятийной деградации и расчленению права
собственности, которое также оказывается редуцированным к набору
полномочий или списку дозволений.
В оправдание отечественной цивилистики можно только сказать,
что и современные западные специалисты испытывают сходные труд¬
ности. Особенно ярко это проявляется в странах общего права, где
не сложилась и не могла сложиться наука права, учитывая традицион¬
ное отсутствие устойчивой системы отраслей и развитого категориаль¬
ного аппарата. Тем не менее объем и качество публикаций в англоя¬
зычной научной периодике по вопросам собственности и вещных прав
разительно отличаются от того, что предлагает наша наука. В последние
десятилетия это просто шквал публикаций. Люди ищут ответы, они
хотят понять и, надо сказать, уже заметно приблизились к решению
задачи, хотя стартовых преимуществ у них перед нами не было.
Категория вещных прав в Европе сложилась недавно, когда после
слома феодальной системы в ходе буржуазных революций возник ва¬
куум в системе прав на вещи, и он был восполнен на основе рецепции
римских правовых форм и понятий, правда, уже переосмысленных
юридической наукой Нового времени. При феодализме вещных прав
не существует: эта система не знает ни субъекта, ни соответствующего
объекта. При феодализме нет людей и нет вещей. Феодализм — это
система статусов, причем статус лица определяется статусом земли —
4	Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Московско¬
го университета. Серия 11, Право. 2002. № 4. С. 3-36.
5	См.: Вестник гражданского права. 2006. № 4.
262

Определение вещного права
феодального земельного пожалования. Граф — это тот, кому пожало¬
вано графство; маркиз — тот, у кого маркизет. Человек не получает
некий объект обладания, а сам сводится до функции этого объекта,
растворяется в статусе, объединяющем и режим земельного участка,
и положение вассала в феодальной иерархии, определяемого параме¬
трами его личной связи с сеньором. Существенно, что сеньор также
связан с участком, но в другом режиме, свойственном его статусу. Здесь
никто не является собственником, так же как ни у кого нет самого
земельного участка: все объекты обладания бестелесны. Эту систему
можно описать как разделенную собственность, но важно не упускать
из виду, что собственности как таковой здесь нет. Венедиктов пре¬
красно показал, что даже если сложить полномочия вассала и сеньора,
полного собственника и полной собственности в сумме не получится6 7 8.
Разделение собственности уничтожает собственность7.
Собственность вновь появляется только в буржуазном обществе.
Здесь она определяет возникновение человека как субъекта права:
сначала человека-гражданина, потом уже — просто человека, челове¬
ка вообще. И если на одном полюсе возникает человек как субъект,
на другом в качестве объекта выступает телесная вещь8. Вещь также
обретается именно в новом обществе, построенном на свободе инди¬
вида. Только в буржуазном праве, праве буржуа, горожан, в граждан¬
ском праве человек получает возможность присваивать фрагменты
внешнего мира — вещи.
Вещи присваиваются, усваиваются во всей полноте их социальных
функций, что определяет и полноту социального участия человека,
который — как собственник — получает соответствующее общественное
бытие и качество (гражданин). Социальный человек, человек как член
общества, построенного на свободе индивидов, человек как субъект
гражданского права — больше, чем физический (биологический) че¬
ловек. Вещь, усвоенная таким субъектом, больше, чем физическая
(телесная) вещь.
Возведенная в статус определения субъекта права вещь преодо¬
левает свое физическое существование и становится функцией воли
свободного индивида и элементом права, которым она интегрирована.
6	Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948.
С. 106 слл.
7	Феодальную природу фрагментации собственности прослеживает среди прочих
С. Панесар. См.: Panesar S. General Principles of Property Law. Harlow, 2001. P. 46 sq.
8	Антифеодальный пафос проявляется в формулировке § 90 Германского граждан¬
ского уложения: «Вещи в смысле данного закона — это только телесные предметы».
263

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Она наполняется новыми ценностями, отрываясь от своего природ¬
ного бытия. Так, право собственности включает множество свойств
чисто социальной природы. Таковы производственные возможности
вещи, ее способность быть источником имущественной ответствен¬
ности собственника перед кредиторами, нагрузка, которая возлагается
на собственника в связи с социальным контекстом бытия вещи: ответ¬
ственность за возможный вред третьим лицам, налоги на имущество,
неимущественные обязанности собственника по содержанию и уходу
за вещью, такие, как забота о животных, экологические и эстетиче¬
ские параметры существования вещи и проч. Собственность несет
с собой и целый ряд непланируемых выгод, поступлений, которые
принадлежат собственнику только потому, что он собственник. Ни¬
кто не обязан возмещать обществу или соседям увеличение стоимости
вещи, связанное с улучшением экологической обстановки или ком¬
муникативных возможностей, как и имиджевые преимущества, воз¬
никающие вследствие социального роста окружения. Вещь как объект
права собственности получает социальное существование, погружаясь
вместе с собственником в целый мир отношений, сложность которых
определяется возрастающей сложностью современной жизни.
Наряду с качествами и определениями, которыми вещь нагружа¬
ется в связи с усложнением социальных отношений, она обогащается
и функционально. На нее претендуют третьи лица, чьи запросы фор¬
мируются такими свойствами вещи, которые собственником вос¬
требованы быть не могут. Эти качества вещи получают воплощение
в виде ряда особых прав, придаваемых несобственникам, — системе
вещных прав. Все они — отражения полноты права собственности и в
этом смысле могут считаться производными от права собственности.
Однако ни одно из них не является частью, выделенной из более пол¬
ного права собственности, поскольку ни одно из них в состав собствен¬
ности не входит.
Так, только от собственника земельного участка зависит дозволение
прохода или прокладки коммуникаций через его участок посторонним.
Сам он в такой функции участка не нуждается: его пути через участок
пролегают иначе, нежели то потребно соседям. Они не конкуренты:
соседям нужно проходить или проезжать, проводить водопровод или
линии электропередачи в тех отделах участка, которыми собственник
в этом отношении не пользуется и пользоваться не собирается. Участок
может служить многим, все его возможности собственник реализовать
не в состоянии. Возможен и прямо противоположный интерес: чужая
собственность на соседний участок может представлять угрозу в пла¬
264

Определение вещного права
не нетрадиционного использования, развития, застройки, которые
могли бы нарушить привычные условия жизни собственника-соседа.
Ограничение возможного воздействия собственника на свой участок
может выступать предметом стабильного и значимого против всех
третьих лиц права — негативного сервитута, фиксирующего существу¬
ющую ценность его участка и налагающего на собственника соседнего
участка порой существенные, а иногда и вовсе необременительные
обязанности. Установление сервитутов повышает социальную цен¬
ность обоих участков и общее благосостояние. Наличие такой правовой
формы обогащает всех и снимает возможные издержки и конфликты,
связанные с частным присвоением земли.
Сходным образом социальные запросы на другие функции вещи
формируют такие права, как узуфрукт и право пользования без из¬
влечения дохода, подобно праву проживания в жилом помещении,
суперфиций (право застройки), эмфитевсис (право на улучшения про¬
изводственной способности участка), залоговое право, право на полу¬
чение доходов от вещи (чинш, ценз, рента), право преимущественной
покупки. Некоторые из них непосредственно парализуют соответ¬
ствующие правомочия, предполагаемые обычным содержанием пра¬
ва собственности и влекут для собственника определенные потери
и ограничения, однако ни одно не может принадлежать собственнику
по определению: это права на чужие вещи (iura in re aliena). Они вы¬
являют новые возможности и новые ценности, которые собственник
полностью и непосредственно востребовать не может.
Повторюсь: все эти права неизбежно связаны с полнотой и по¬
тенциальной неисчерпаемостью права собственности и невозможны
без соответствующей воли самого собственника, они — отражение
и выражение функциональной неограниченности собственности. На¬
пример, такое важнейшее свойство собственности, как источник иму¬
щественной ответственности должника (должник отвечает по долгам
всем своим имуществом), закономерно порождает интерес третьих лиц
(кредиторов) в том, чтобы вывести часть активов из будущей конкурс¬
ной массы и заранее сделать их объектом взыскания. Это достигается
присвоением меновой стоимости вещи в определенном объеме — уста¬
новлением залогового права на чужую вещь. Особая ценность вещи
обособляется как предмет специального правоотношения и получает
самостоятельное существование, чего в рамках права собственно¬
сти она достигнуть не может. Социальные запросы формируются как
права индивидов на чужие вещи и обогащают разнообразие объектов
гражданского оборота.
265

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Специфика этих прав в том, что они затрагивают неопределенный
круг лиц, потенциально — всех (erga omnes, что и выражает понятие аб¬
солютности), поэтому их существование подобно природному объекту
(вещи), однако это существование социальное (конвенциональное):
объект формируется и определяется социальными нормами, правом.
Это юридический объект. Обязательство тоже можно представить как
юридический объект. Оно может принадлежать не только первона¬
чальному кредитору, хотя и связывает конкретных лиц. Когда кредитор
выходит со своим обязательством на рынок, он наглядно демонстриру¬
ет, что обязательство — это оборотоспособный объект, который имеет
по отношению к нему внешнее существование. Все же степень объ¬
ективизации обязательства и степень объективизации вещного права
различны. Исполнение обязательства зависит от должника, и ценность
обязательства определяется (не в последнюю очередь) платежеспособ¬
ностью и самим существованием должника; вещное же право вовсе
не нуждается в исполнении: его ценность задана его собственными
параметрами, которые не включают свойства обязанного лица (круг
обязанных лиц обнимает весь социум).
Этот уровень объективности требует (и встречает в нем соответ¬
ствие) особого уровня формальной определенности — типизации.
Правопорядок фиксирует особые типы вещных прав: создание новых
(нетипичных) волей собственника не допускается9. Никто не может
стать обязанным помимо собственной воли, однако нетипичные обя¬
зательства возможны, а нетипичные вещные права нет. Типизация или
«закрытый список» (numerus clausus) вещных прав выступает одним
из бесспорных определений этой категории.
Предложенные в науке объяснения феномена «закрытого списка»
явно недостаточны. Немецкие авторы, выдавая следствие за причину,
нередко10 говорят об ограниченности возможностей реестра: только те
фигуры, которые предусмотрены реестром вещных прав, могут быть 9 109	В целом о проблеме см.: Rudden B. Economic Theory v. Property Law: The Numerus
Clausus Problem // Oxford Essays on Jurisprudence / J. Eekelaar, J. Bell (eds.). 3rd ed. Oxford,
1987. Р. 239 sqq. Вопреки распространенному мнению принцип «закрытого списка» при¬
знается и в странах общего права. В Англии он получил законодательную формулировку.
См.: Fusaro А. The Numerus Clausus of Property Rights // Modern Studies in Property Law /
E. Cooke (ed.). Vol. I. London, 2001. P. 314-315; Harpum Ch. Megarry & Wade, The Law of
Real Property. 6th ed. London, 2000. P. 105; Erp S. van. Comparative Property Law // Oxford
Handbook of Comparative Law / M. Reimann, R. Zimmermann (eds.). Oxford, 2008. P. 1062.
10	Существует и значимое исключение: Wiegand W. Numerus clausus der dinglichen
Rechte: Zur Entstehung und Bedeutung eines zentralen zivilrechtlichen Dogmas // Wege
europaischer Rechtsgeschichte. Festschrift K. Kroeschell. Frankfurt; N.Y., 1987. S. 623 sqq.
266

Определение вещного права
зарегистрированы как вещные права. Однако права на движимые вещи
вовсе не регистрируются, тем не менее правило закрытого списка
распространяется и на них. Американские авторы — не без влияния
доктрины экономического анализа права (Law and Economics) - рас¬
суждают о том, что приобретатель вещи должен заранее знать, какими
правами третьих лиц она обременена. Чем выше неопределенность
в этом вопросе, тем выше издержки. Типизация вещных прав повы¬
шает их ликвидность и оборотоспособность11. Однако и обязательства
оборотоспособны, и ни один приобретатель вещи не будет столь наи¬
вен, чтобы не поинтересоваться, насколько вещь обременена правами
третьих лиц. Реестр (которого в Америке нет) не может содержать ис¬
черпывающих данных об обременении, но только указывать его тип.
Подробности, например, специфику сервитутного права, придется
выискивать в соответствующем акте, так что вопрос публичности (или
в категориях экономического анализа — издержек на информацию)
в действительности вторичен и не исчерпывает существа проблемы.
Типизация вещных прав отнюдь не означает их невариативности:
специфика сервитутного права, например, предполагает фиксацию
в акте установления сервитута особенностей его осуществления (modus
servitutis) — параметров пользования чужим участком или воздержания
от оговоренных видов эксплуатации собственного (при негативном
сервитуте). Этим подробностям нет места в реестре: при такой дета¬
лизации реестр теряет смысл. Информационные издержки здесь не¬
велики, но понятно, что теория, которая выводит строгую типизацию
вещных прав их экономических факторов оборота, применительно
к этой проблеме не работает.
Сущность закрытого списка следует усматривать в самой юридиче¬
ской природе вещных прав: они существуют как особые объективные
(внешние, определенные, самостоятельные) явления, и только это
качество делает возможным абсолютные правоотношения по поводу
этих прав. Вещные права формализуются как объекты обладания, по¬
добные телесным вещам. Их образом и моделью выступают типичные
объекты права собственности — вещи, природные объекты, мыслимые
как независимые от нашей воли (объективные) сущности. Такие объ¬
екты создаются волей людей, но волей, интегрированной норматив¬
Merrill T. W, Smith H.E. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus
Clausus Principle // Yale LJ. 110. 2000—2001. P. 1 sqq. Критику с позиций эффективности
оборота см.: Hansmann H., Kraakman R. Property, Contract and Verification: The Numerus
Clausus Problem and the Divisibility of Rights // JLS. 31. 2002. P. 373 sq.; Akkermans B. The
Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Antwerpen; Oxford, 2008. P. 16 sqq.
267

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
ными определениями права. Это нормативная воля, которая сводит¬
ся к согласию с типом, предписанным нормой (и сама порождается
этой нормой, выступает ее моментом). Можно сказать, что типизация
вещных прав — это проявление их правовой природы. Нормирование
предполагает типизацию. Еще раз подчеркну: такая типизация не ис¬
ключает вариативности и детализации в соответствии с особенностями
интереса, свойствами вещи и усмотрения распорядителя.
Продуктивной парадигмой анализа вещных прав будет выведение
их содержания из принципиальной полноты права собственности,
из общей сферы контроля и ответственности типичного собственника:
в праве возможны только те фигуры и формы обладания чужим имуще¬
ством, которые выражены в параметрах права собственности — параме¬
трах обладания своим собственным, конституирующих и модельного
субъекта гражданского оборота, и его модельный объект (вещь).
С этой точки зрения все возможные определения вещных прав
должны находить соответствие в определении права собственности,
так что противопоставление вещных прав праву собственности, как
у Райхера, оказывается ложным. По Райхеру, только собственность
абсолютна, тогда как в любом вещном праве якобы выявляется от¬
носительное правоотношение субъекта такого вещного права с самим
собственником. Так, сервитуарий может противопоставить свое право
всем третьим лицам, но более плотная, более насыщенная правовая
связь соединяет его именно с собственником служащего участка, так
что подлинное определение его права вытекает именно из отноше¬
ний с соседом, которые обязывают собственника претерпевать дей¬
ствия сервитуария (управомоченного на положительный сервитут)
или самому воздерживаться от действий на собственном участке (при
негативном сервитуте). Эта картина подменяет абсолютное относи¬
тельным и искажает правоотношение собственника служащего участка
и сервитуария. Суть отношения именно в том, что для сервитуария
собственник служащего участка ничем не отличается от постороннего:
он третье лицо, а не должник. Требование, обращенное к обременен¬
ному сервитутом собственнику, то же самое, с каким он обращается
к любому третьему лицу, препятствующему осуществлению его права.
Собственник служащего участка низведен сервитутом до положения
постороннего, обязанного воздерживаться от нарушения чужого права.
Право сервитуария не конституируется обязанностями собственника
к претерпеванию его действий или к воздержанию от определенных
действий на собственном участке, но, напротив, обязанности соб¬
ственника служащего участка определяются правами сервитуария
268

Определение вещного права
на то, чтобы совершать определенные действия на чужом участке или
возражать против определенных действий на служащем участке, не¬
зависимо от того, кто именно их производит. У сервитуария — право,
у всех третьих лиц, включая собственника служащего участка, — обя¬
занности.
Отказ от низведения собственника обремененной вещи к поло¬
жению третьего лица выявляет в концепции Райхера неспособность
выстроить концепцию вещного права как абсолютного. Этим отказом
определяется и отрицание обсуждаемой конструкции, тем самым вся
концепция теряет признаки логики.
Проблемы определения вещных прав, отличных от собственности,
свойственны и пониманию самого права собственности. Абсолют¬
ность, исключительность, публичность, право следования, эластич¬
ность и остаточность присущи всем вещным правам. Непонимание
этих конструкций означает непонимание и права собственности.
Осмысление же права собственности, если его отличать от упра¬
вомочения вообще, от любого субъективного права, сопряжено
с рядом трудностей. Вообще идея субъективного права влечет за со¬
бой проблему определения, установления границ индивидуально¬
го усмотрения и собственно интеграции свободной воли в систему
права. Убедительное решение видится в признании нормативной
природы воли и свободы. Нет свободы вне права. Право — способ
существования свободы индивида12. Это нормативистское решение
предполагает определенное качество нормативного. Под правом
понимается именно система свободы индивидов, а не сфера произ¬
вольного усмотрения законодателя как в юридическом позитивизме
(легизме). В таком — собственно правовом (либертарном) — контексте
проблема абсолютных прав выстраивается не как изъятие некоторых
объектов из-под контроля публичной власти и помещение их в сфе¬
ру усмотрения частных лиц на основе дозволения, а как первичная
основа самоопределения, автономии этих лиц, конституирующая
их как частных. Идея частного права невозможна без допущения
конструкции абсолютных прав.
Понятно, что трактовки собственности и вещных прав в катего¬
риях правомочий, предполагающих в легистском понимании некое
дозволение со стороны публичной власти, определяющей сферу ус¬
мотрения собственника как объекта регулирования, ведут к утрате
12	См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 17 слл.; Он же. Общая теория
права и государства. М., 1999. С. 69 слл.
269

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
смысла вещных прав и самой идеи субъективного права (придавая
ему значение октроированного права). Так, в американских иссле¬
дованиях по вещному праву норме Первой поправки к Конституции,
запрещающей изъятия собственности без суда (takings), зачастую при¬
дается значение источника права частного лица, а не его проявления.
Все подобные подходы к анализу права грешат отказом от предмета
изучения и ненаучны.
Господствующее в англо-американской доктрине учение о праве
собственности как наборе правомочий, «пучке» прав (bundle of rights)13
является результатом осмысления концепции Т. Онорэ в категори¬
ях юридического реализма У.Н. Хохфельда, когда признаки права
собственности (incidents), предложенные британским ученым, были
интерпретированы в категориях управомочений и дозволений (rights,
powers, immunities, licenses, privileges), на которых строилась ультрапо¬
зитивистская теория права американского мэтра14. Критики обратили
внимание на неизбежное при таком подходе расчленение собственно¬
сти, ее фрагментацию, но не указали на ее ограничение, низведение
до дозволенных форм пользования, подрыв значения собственности
как фундамента частного права, как основополагающей конструкции
конституционного правопорядка. Т. Онорэ в первых же строках своей
работы ссылался на параллель между нормой ст. 544 французского
Кодекса, которая говорит о собственности как праве «пользоваться
и распоряжаться» (jouir et disposer), и нормой российского ГК 1964 г.,
где фиксируются правомочия собственника по «владению, пользова¬
нию и распоряжению» имуществом15. Если оксфордский профессор
воспользовался этим сходством для разработки признаков права соб¬
ственности исходя из «позиционной» модели осмысления института13 14 15 16,
то его американские последователи увидели в признаках отдельные
13	Об истоках этого учения и его развернутую критику см.: Penner J.E. The «Bundle
of Rights» Picture of Property // UCLALR. 43. 1996 (русский перевод: Пеннер Дж.И. Кар¬
тина собственности как «пучка прав» // Российский ежегодник сравнительного пра¬
ва. 2007. С. 103-209)
14	Hohfeld W. N. Fundamental Legal Conceptions as Applied // Judicial Reasoning and
Other Legal Essays / W.W. Cook (ed.). New Haven, 1923. P. 67 sqq.
15	Honore T. Ownership // Oxford Essays in Jurisprudence / A. G. Guest (ed.). Oxford,
1961. P. 104-147 (= Making Law Bind. Essays Legal and Philosophical. Oxford, 1987. P. 161—
192).
16	В понимании А.А. Рубанова, выделяющего «позиционную модель» права соб¬
ственности, фиксирующую набор правомочий собственника: Рубанов А.А. Проблемы
совершенствования теоретической модели права собственности // Развитие советского
гражданского права на современном этапе / Отв. ред. В.П. Мозолин. М., 1986. С. 77—114.
270

Определение вещного права
правомочия и дозволения, в чем совпали с советскими и российскими
коллегами, незнакомыми с работой Онорэ.
Концепция собственности как «пучка» прав в последнее время
широко критикуется: в ней усматривают угрозу фрагментации и де¬
зинтеграции собственности, «энтропии» права собственности17. Убеди¬
тельная критика «триады» правомочий собственника известна и нашей
доктрине18. Тем меньше оснований принимать и поддерживать сохра¬
нение «триады» в новой редакции ГК. Этот «традиционный» порок
отечественной науки гражданского права стимулирует совершенно не¬
приемлемую трактовку вещных прав, отличных от собственности, как
некое изъятие, расчленение права собственности, возвращающую нас
во времена феодализма. Введение полноценного списка вещных прав,
восстановление системы вещных прав требуют и от доктрины, и от
законодателя теоретической зрелости в понимании этой категории.
17	Grey Th.Ch. The Disintegration of Property // NOMOS XXII: Property / J. R. Pen-
nock, J. W. Chapman (eds.). New York, 1980. ch. 3; Schroeder J. L. Chix Nix Bundle-O-Stix:
A Feminist Critique of the Disaggregation of Property // MichLR. 93. 1994. P. 239 sqq.; Dun¬
can M.L. Reconceiving the Bundle of Sticks: Land as a Community-Based Resource // Environ¬
mental Law. 32. 2002. P. 773 sqq.; ParisiF. Entropy in Property // AJCL. 50. 2002 P. 595 sqq.
18	Рубанов А.А. Указ. соч. C. 104 сл., где раскрывается феодальный контекст возник¬
новения «триады» в отечественном праве; Скловский К.И. Собственность в гражданском
праве. 4-е изд. М., 2008. С. 178 слл.

ВЛАДЕНИЕ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА'
1. Открытие института владения Савиньи. — 2. Средневековые учения о вла¬
дении. Сезина. — 3. Redindegranda. — 4. Итоги развития: защита владения
во французском и немецком гражданских кодексах. Российское решение. —
5. В поисках формального определения владения. — 6. Различение держания
и владения в римском праве. — 7. Юридическое владение как критерий пассив¬
ной легитимации на виндикацию. — 8. Процессуальная функция посессорных
интердиктов. — 9. Формальное и фактическое во владении. — 10. Постепенная
«дематериализация» владения. — 11. Iuspossessionis. — 12. Формализация corpus
possidendi. — 13. Владение — институциональная форма бытия вещи
Сегодня, по прошествии двухсот лет с момента открытия института
владения как самостоятельного предмета юридической науки, он по-
прежнему остается загадкой. Ведущие специалисты вынуждены при¬
знать, что мы не знаем, что именно защищается в посессорном процессе:
каждое из предложенных решений встречает обоснованные возражения,
а единая логика владельческой защиты не выстраивается* 1. Владение
как юридический институт не совпадает с институтом посессорной за¬
щиты: защитой пользуется значительно более широкий круг ситуаций,
чем признается владением, а значение владения в гражданском праве
далеко выходит за рамки посессорной защиты, не сводясь лишь к факту
материального контроля над вещью. Непрекращающийся спор о том,
факт владение или право2, как и признанная связь института с правами
личности и конституционными основами общества, дополняет смысло¬
вое богатство проблемы. Место владения в системе гражданского права
также остается невыясненным. Изучение парадоксального института
стимулирует обращение к самым основам гражданского права3, развивая
концептуальный словарь нашей дисциплины.
* Впервые опубликовано: Вестник гражданского права. 2009. № 4. С. 5-42; 2010.
№ 1. С. 3-79.
1	Gordley J., Mattei U. Protecting possession // AJCL. 44. 1996. P. 293 sqq., 299 sq.
2	Г.Й. Вилинг утверждает, что в настоящее время большинство специалистов считают
владение правом: WielingH. J. Sachenrecht: Ein Handbuch. Bd. 1: Sachen, Besitz und Rechte
an Beweglichen Sachen. 2. Aufl. Berlin: Springer, 2006. S. 135, там же (A. 4-6) литература.
3	Так, П. Соколовский посвящает владению весь второй том своего знаменитого
труда по философии частного права: Sokolowski P. Die Philosophie im Privatrecht. Bd. II:
272

Владение в системе гражданского права
1.	Открытие института владения Савиньи
Современное представление о владении берет начало в работе
Ф.К. фон Савиньи «Право владения» (1803 г.)4. Мыслитель не только
впервые поставил проблему владения как самостоятельного правово¬
го явления, но и предложил развернутое решение, которое остается
основой обсуждения института. Все последующие суждения зависят
от концепции Савиньи, и ни одно из них не выходит за рамки выдви¬
нутых им положений.
Разрабатывая научное определение владения, Савиньи провел раз¬
граничение между владением как следствием различных юридиче¬
ских фактов и владением как источником юридических следствий5.
Он отличает право владеть (ius possidendi), теория которого относится
к собственности, от права владения (ius possessionis), которое и должно
стать предметом изучения.
Впервые различение права на владение, права на осуществление
«фактического господства» над вещью (ius possidendi) от права вла¬
дения, каковым выступает владение само по себе (ius possessionis),
введено доктриной естественного права в XVIII в. Христиан Вольф
писал: “Правом владения (ius possessionis) именуется то, что следует
владельцу в силу владения. И оно отличается от права на владение (ius
possidendi), которое следует собственнику в силу права собственности”6.
Это же различение представлено в Австрийском гражданском кодексе
(ABGB), который причисляет владение к вещным правам (§ 308 —
Recht des Besitzes или Besitzrecht — § 319, 322), называя его первым
в списке7, и противопоставляет ему владение как следствие других
Der Besitz im kiassischen Recht und in dem Deutschen Burgerlichen Gesetz. Halle: Max Nie-
meyer, 1907.
4	Savigny F.C. v. Das Recht des Besitzes. Eine zivilistische Abhandlung. 1. Aufl. GieBen, 1803;
7. Aufl. (A.F. Rudorff#g.). Wien: C. Gerolds Sohn, 1865. Первое издание труда Савиньи вы¬
шло, когда автору было 24 года; неудивительно, что в дальнейшем монография постоян¬
но пополнялась новыми материалами: если 1-е издание 1803 г. содержало 495 с., то 3-е
(GieBen: G.F. Heyer, 1818) уже 600. Далее ссылки даются на 7-е издание, самое полное
(765 с.), подготовленное после смерти автора А.Ф. Рудорфом и ценное его примечаниями.
5	Savigny F.C. v. Op. cit. S. 28.
6	«Jus possessionis vocatur, quod possessori vi possessionis competit. Differt itaque a jure
possedendi, quod domino competit vi dominii» (Ohristianus Wolff. Institutiones juris naturae
et gentium. Halae, 1750. § 287).
7	§ 308. Dingliche Sachenrechte sind das Recht des Besitzes, des Eigentumes, des Pfandes,
der Dienstbarkeit und des Erbrechtes («Вещные права суть право владения, собственно¬
сти, залога, сервитута и наследования»).
273

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
правоотношений — в качестве права на владение вещью (§ 320 — Recht
zum Besitze), которое владением еще не является. Право на владе¬
ние — это право на завладение, на вступление во владение, которое
реализуется с передачей вещи или занесением в поземельную книгу
(§ 321, 322, при этом в отношении недвижимых вещей возникает либо
владение, либо правомерное владение вещным правом — rechtmafiige
Besitz eines dinglichen Rechtes) и представляет собой правооснование,
которое у владельца всегда предполагается (§ 323).
Савиньи не дает ссылок на Вольфа, доктрина естественного права
присутствует в его рассуждениях лишь как отрицаемая концепция,
которая признает владение вещным правом. Ответственным за такую
классификацию Савиньи считает автора XVII в. Хана (Hahn), защитив¬
шего в 1639 г. (Хельмштедтский университет) диссертацию о вещных
правах, в которой владение предстало одним из пяти вещных прав.
Другие классификации, по мнению Савиньи, также неудачны, так
как объединяют вещное право (ius in re) и право на получение вещи
(ius ad rem), отводя отдельную главу для ius possessionis8. Так, круп¬
нейший систематизатор права XVII в. Жан Дома (Domat J. Lois civiles.
Paris, 1713), посвятив 3-ю книгу следствиям обязывающих соглаше¬
ний (engagements), включил сюда 7-й титул «О владении и давности»
(P. 258—276), не отличая владение от держания, что, по мнению Сави¬
ньи (S. 53), показывает непонимание римского владения и смешение
трех понятий, которые следовало различать: possessio, possessio civilis,
ius possidendi.
Ius possidendi относит к праву собственности и Савиньи, но строго
квалифицирует его как держание (die Detention), как фактическое осу¬
ществление права собственности, которое может принадлежать только
собственнику или лицу, которому вещь передана собственником: «Раз
собственность — это правовая возможность воздействовать на вещь
по своему усмотрению и устранять любого другого от ее использова¬
ния, то в держании заключается осуществление собственности, и оно
является фактическим состоянием, которое соответствует собствен- 88	Рудорф (Rudorff A.F. Uber der Grund der possessorischen Interdicte // Zeitschrift fur
geschichtliche Rechtswissenschaft. 7. 1831. S. 90 sq., 94) добавляет к ним основателя исто¬
рической школы Густава Гуго (Hugo), Дюруа (Duroi) автора диссертации 1812 г. (Гей¬
дельбергский университет), геттингенского профессора Альбрехта Швеппе, автора ав¬
торитетного 5-томного труда (Schweppe A. Das Romische Privatrecht in seiner heutigen
Anwendung. 2. Aulf. Alcona, 1819; 4. Aufl. Gottingen, 1828-1833), но все они пишут уже
после выхода в свет книги Савиньи и смешивают ius possidendi с ius possessionis, интер-
диктную защиту с владением, полагая, что владелец уже потому, что пользуется интер-
диктной защитой, обладает абсолютной правовой позицией.
274

Владение в системе гражданского права
ности как правовому состоянию»9. Савиньи ставит вопрос о владении
не как о следствии какого-либо права, а как о самостоятельной пред¬
посылке прав (ius possessionis) и пытается определить юридические
явления, которые имеют владение своей предпосылкой. Такими след¬
ствиями владения выступают, по его мнению, лишь приобретательная
давность и интердиктная защита (S. 33—38), а эти явления не требуют
наличия права (S. 38—43), следовательно, владение также остается
«пустым фактом» (ein blofies Factum — S. 43). Юридические следствия
этого факта — ius possessionis (которое отныне следует отличать от само¬
го владения как фактического явления) — только и создают правовой
элемент во владении, которое оказывается «двойственным отноше¬
нием — фактом и правом одновременно» (zweifache Verhaltnifi, Factum
und Recht zugleich - S. 44).
Если поставить вопрос о том, к какому разделу права относится
владение как ius possessionis (имея в виду правовые следствия владе¬
ния), то следует поместить владение, — рассуждает Савиньи, — среди
обязательственных прав, а именно, отнести его к деликтному праву.
Ius possessionis как право на спокойное осуществление голого владения
(держания) не дает никакого права, если его рассматривать вне связи
с правонарушением: интердикт возникает из нарушения владения
и сам по себе никакого права не защищает. Взятое вне нарушения
владение не является правом, как и ius obligationis, обязательственное
право, не дает никакого права на вещь, но, как и владение, создает
возможность пользования (S. 51)
«Деликтная теория» Савиньи излагается лишь в «Дополнении»
к последнему прижизненному, 6-му изданию (Zus. der 6. Ausg. S. 55 sq.)
и нередко воспринимается как новое обоснование института10. Владе¬
ние сначала представляется нам как «голое фактическое господство
над вещью» (blos factische Herrschaft tiber eine Sache) и как «не-право»
(Nichtrecht) в отличие от «неправа» (Unrecht), как «юридически ней¬
тральное явление» (ein rechtlich Indifferentes). Однако оно защищено
от нарушения и подчиняется правилам приобретения и утраты, как
если бы оно было правом. Основание этой защиты, как и любой, —
9	Savigny F.K. v. Op. cit. S. 27: “Da namlich das Eigenthum die rechtliche Moglichkeit
ist, auf eine Sache nach Willkuhr einzuwirken, und jeden andern von ihrem Gebrauch aus-
zuschliessen, so liegt in der Detention die Ausubung des Eigenthums, und sie ist der factische
Zustand, welcher dem Eigenthum, als einem rechtlichen Zustand, correspondin'’ (сохранена
орфография оригинала. — Д.Д.).
10	См., например: JheringR. v. Uber den Grund des Besitzschutzes. Eine Revision der
Lehre vom Besitz. Jena: H. Dufit, 1869. S. 25.
275

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
«выдача» (die Aufgabe) зависит от связи фактического положения с ли¬
цом владельца. Любое применение силы неправомерно, но следствия
различны. Возможны две ситуации: насилие воздействует на лицо и ни
на что вне его или насилие нарушает право лица, например, право
собственности на вещь. В первом случае гражданское право предусма¬
тривает лишь одно следствие — иск об обиде (actio de iniuria), во втором
— защита дается независимо от насилия, но в соединении с насилием
возникают вещно-правовые следствия (как при иске из грабежа, actio
vi bonorum raptorum). Нарушение владения лежит между этими двумя
крайностями: право лица не нарушается, но положение владельца
изменяется к его «невыгоде» (Nachteil). Защита от насилия, которому
подвергается личность в этом случае, может принять только форму
восстановления фактического положения вещей — возвращения вещи
потерпевшему или устранения беспокойства. Возникает впечатление
защиты права, которого здесь в действительности нет, хотя владелец,
вполне вероятно, может оказаться и собственником, как и несоб¬
ственником (S. 56). Это очевидно при сравнении с добросовестным
владельцем: фикция собственности, «предположение» (Vermutung) соб¬
ственности при добросовестном владении основывается лишь на ти¬
туле11, так что основания для собственности здесь нет, но исключить
возможность собственности у такого владельца нельзя. Отсюда его
процессуальные и фактические преимущества (S. 57) — положение
ответчика в процессе о собственности, право на плоды. Совокупность
этих преимуществ как «интерес осуществленной власти» (Interesse der
vernbten Gewalt), в которых заключается владение, действует так же,
как и право, хотя права там нет (S. 58). Правонарушение заключается
в самом насилии, так что мыслима и интердиктная защита голого дер¬
жания11 12. Однако держатель получит защиту либо в интересах владельца,
либо против него. В первом случае у него нет нужды в интердикте, так
как его защитит владелец. Во втором — он вмешивался бы в обязатель¬
ственное отношение, которому он обязан своим держанием и которое
обслуживает все его мыслимые интересы. Задаваясь вопросом о месте
владения в правовой системе, мы всякий раз должны понимать, что
владение не имеет никакого положения в качестве права, так как оно
11	Титул здесь выступает в узком значении, как сделка или иной юридический факт,
ведущий к приобретению собственности, тогда как владение, основанное на других ос¬
нованиях, Савиньи квалифицирует как беститульное.
12	Эти слова Савиньи предвосхищают развитие посессорной защиты в европей¬
ских юрисдикциях, предлагая обоснование защиты держания (владения как чистого
факта, Detention).
276

Владение в системе гражданского права
не право, однако право, «которое оно производит» (was er wirkt) и ко¬
торому оно подобно, — это право на интердиктную защиту, и оно, как
и интердикты, — обязательственное право (S. 59).
Итак, по мнению Савиньи, в нарушении владения не затрагива¬
ется никакого права и во владении защищается не право, а факт. Тем
не менее он объявляет нарушение факта правонарушением: противо¬
правным оказывается как произвольность вторжения, так и то, что
вторжение затрагивает сферу непосредственного контроля лица. Эти
положения демонстрируют зависимость теории Савиньи от идеи Канта
об эмпирическом владении как сфере, не отличающейся от самого
лица.
В «Метафизике нравов» (1797 г.) Кант, устанавливая теоретическую
возможность объекта, внешнего лицу, приходит к необходимости раз¬
личать внешнее (как отличное от субъекта) в понятии и в простран¬
стве13 14. Первый же постулат первой части (Частное право) «Метафизи¬
ческих начал учения о праве» гласит:
§ 1. Мое в правовом отношении (meum iuris) — это то, с чем я свя¬
зан так, что если бы кто-то другой пользовался им без моего согла¬
сия, то это нанесло бы мне ущерб. Субъективное условие возмож¬
ности пользования вообще есть владение1*.
Отсюда определение понятия внешнего Мое:
§ 5. Номинальная дефиниция, т.е. та, которая достаточна лишь
для различения объекта от всех остальных объектов и вытекает
из полного и точного объяснения понятия, была бы следующей:
внешнее Мое — это то из находящегося вне меня, препятствовать
в использовании чего по моему усмотрению означало бы нанести
мне ущерб (ущемление моей свободы, совместимой со свободой
каждого, сообразной со всеобщим законом). Но реальная дефиниция
понятия Мое и Твое, т.е. достаточная для дедукции этого понятия
13	Кант И. Метафизика нравов в двух частях. Часть первая // Кант И. Сочинения:
В 6 т. Т. 4. Ч. 2. М.: Мысль,1965. С. 154: § 1. Выражение: «Предмет находится вне меня» -
может означать или то, что он есть лишь отличный от меня (от субъекта) предмет, или
же он есть предмет, находящийся в другом месте (positus) в пространстве или во време¬
ни. Владение, взятое лишь в первом значении, можно мыслить как владение, основан¬
ное на разуме; во втором значении оно должно было бы называться эмпирическим. Умо¬
постигаемое владение (если таковое возможно) — это владение без держания (detentio).
14	Там же. С. 154.
277

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
(для познания возможности предмета), гласит: внешнее Мое — это
то, воспрепятствование в пользовании чем нанесло бы мне ущерб,
хотя бы я и не находился во владении им (хотя бы и не был держателем
предмета). Мне необходимо каким-то образом владеть внешним
предметом, если он должен называться моим; ведь иначе тот, кто
вопреки моей воле воздействует на этот предмет, не затрагивал бы
в то же время меня, стало быть, не мог бы мне нанести ущерб15.
У Канта находим не только отождествление нарушения эмпириче¬
ского владения (держания) и нанесения ущерба как неправа (Unrecht)
с ущемлением внутренней свободы лица16, но и противопоставле¬
ние фактического обладания — эмпирического владения (possessio
phaenomenon) — правовому обладанию (possessio noumenon)17, выве¬
дению которого посвящена вся первая часть «Метафизики нравов»:
§ 4. Я не могу назвать какой-либо предмет (какую-либо телесную
вещь) в пространстве своим, за исключением того случая, когда я,
хотя физически и не владею им, все же могу утверждать, что я дей¬
ствительно владею им по-другому (следовательно, не физически).
15	Кант И. Метафизика нравов в двух частях. C. 158. См. оригинальный текст:
§ 5. Definition des Begriffs des auBeren Mein und Dein
Die Namenerklarung, d.i. diejenige, welche bloB zur Unterscheidungdes Objekts von alien
andern zureicht und aus einer vollstandigen und bestimmten Exposition des Begriffs hervorgeht,
wurde sein: Das auBere Meine ist dasjenige auBer mir, an dessen mir beliebigen Gebrauch
mich zu hindern Lasion (Unrecht) sein wurde. - Die Sacherklarung dieses Begriffs aber, d.i.
die, welche auch zur Deduktion desselben (der Erkenntnis der Moglichkeit des Gegenstandes)
zureicht, lautet nun so: Das auBere Meine ist dasjenige, in dessen Gebrauch mich zu storen
Lasion sein wurde, ob ich gleich nicht im Besitz desselben (nicht Inhaber des Gegenstandes) bin. -
In irgend einem Besitz des auBeren Gegenstandes muB ich sein, wenn der Gegenstand mein
heiBen soll; denn sonst wurde der, welcher diesen Gegenstand wider meinen Willen affizierte,
mich nicht zugleich affizieren, mithin auch nicht ladieren (Kant. I. Werke in zwolf Banden.
Bd. 8. Frankfurt a. M., 1977. S. 357).
16	Там же. С. 159: § 6. Положение об эмпирическом правомерном владении не вы¬
ходит, следовательно, за пределы права лица в отношении самого себя (Der Satz von
einem empirischen rechtmaBigen Besitz geht also nicht uber das Recht einer Person in Anse-
hung ihrer selbst hinaus).
17	Различение эмпирического владения от интеллигибельного соответствует деле¬
нию всех предметов вообще на phaenomena (явления, феномены) и noumena (мысли¬
мые, ноумены), которое Кант обосновывает в последней главе аналитического отде¬
ла трансцедентальной логики. См.: Кант И. Критика чистого разума. М.: Мысль, 1994.
С. 185 слл. О значении этого разделения для системы права см.: Friedrich R. Eigentum
und Staatsbegrundung in Kants Metaphysik der Sitten. Berlin: Walter de Gruyter, 2004. S. 89
sq., 95 sqq.
278

Владение в системе гражданского права
<...> В самом деле, тот, кто в первом случае [эмпирического вла¬
дения] захотел бы вырвать у меня из рук яблоко или стащить меня
с того места, где я нахожусь, нанес бы мне, правда, ущерб с точки
зрения внутреннего Мое (свободы), но не в отношении внешнего
Мое, если бы я не мог утверждать, что я владелец предмета и без
держания; следовательно, я не мог бы назвать указанные предметы
(яблоко и мое местонахождение) своими18.
Метод исторической школы права опирался на кантианскую критику
естественного права. Если методология естественного права сводилась
к соотнесению общего и частного19, то Кант, преодолевая ограничен¬
ность субсумпции, выводит юриспруденцию на уровень суждения20. Хотя
отказ от априорности не привел к историзму самого Канта21, привнесе¬
ние философского метода различения рационального и эмпирического
(практического) в область права стало необходимой предпосылкой орга¬
низации юридического знания на новом уровне22. Вся система Савиньи
18	Кант И. Метафизика нравов в двух частях. С. 157.
19	Ограниченность юридического метода формальной логикой соотношения обще¬
го с особенным по учению Фомы Аквинского прослеживается до Лейбница и Вольфа:
Stupp H. Mosgeometricus oder Prudentia als Denkform der Jurisprudent. Eine Untersuchung an
Hand der methodologischen Lehren des Christian Wolff und des Thomas von Aquin. Koln: Vita,
1970. Кристиан Вольф представил юриспруденцию как механическую дедукцию в ра¬
боте 1754 г. «Основания естественного и международного права, в которых все обязан¬
ности и все права выводятся из природы человека в установленном единстве»: Wolff Chr.
Grundzuge des Natur- und Volkerrechts, worin alle Verbindlichkeiten und alle Rechte aus der
Natur des Menschen in einem bestandigen Zusammenhange hergeleitet warden // Wolff Chr.
Gesammelte Werke / J. Ecole (Hg.). Hildesheim, 1980. 1. Abteilung, Bd. 19. S. 587 sqq.
20	В специальном исследовании Д. Нерр показал, что Савиньи воспринял уче¬
ние Канта о способности суждения как синтезе понятия и явления, субъекта и объ¬
екта: Norr D. Savignys Anschauung und Kants Urteilskraft // Europaisches Rechtsdenken in
Geschichte und Gegenwart / N. Horn, C. Luig, A. Sollner (Hgg.) Bd. 1. Munchen, 1982. S. 615
sqq. См. также: Id. Savignys philosophische Lehrjahre. Frankfurt: Klostermann, 1994. S. 74
sqq.; Meder S. Urteilen: Elemente von Kants reflektierender Urteilskraft in Savignys Lehre
von der juristische Entscheidungs- und Regelfindung. Frankfurt: Klostermann, 1999. S. 83
sq., 132 sqq. Вхождение юриспруденции в систему наук о духе исследуется в работе: He-
beisenM.W. Recht und Staat als Objektivationen des Geistes in der Geschichte. Eine Grundle-
gung von Jurisprudenz und Staatslehre als Geistwissenschaften. Biel/Bienne: Schweizerische
Wissenschafts- und Universitatsverlag, 2004. О Савиньи см.: S. 75 sqq.
21	CassirerE. Kants Leben und Lehre. 2. Aufl. Berlin, 1921. S. 426.
22	См.: BlUhdorn J. “Kantianer” und Kant. Die Wende von der Rechtsmetaphysik zum
“wissenschaft” von positiven Recht // Kant-Studien. 64. 1973. S. 363 sqq.; StdhlerH.U. Die
Diskussion um die Erneuerung der Rechtswissenschaft von 1780-1815. Berlin: Duncker &
Humblot, 1978.
279

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
основана на ключевых понятиях философии права Канта: лицо, сво¬
бода, воля23. Учение о владении последовательно интегрирует институт
в систему права24, однако при этом мыслитель опирается на источники
римского права и выстраивает учение о владении как конкретно-исто¬
рическую реконструкцию25. Любые попытки подвести интерпретацию
института под обобщенные теоретические понятия и идеи разбиваются
показаниями источников. Савиньи в 6-м издании (1837 г.) своего труда
методично разбирает все теории владения, которые его собственный
вдохновляющий пример вызвал к жизни, показывая, что они не со¬
ответствуют римскому праву и что ничего нового по сравнению с его
учением современникам создать не удалось.
Последователь Гегеля Эдуард Ганс, прилагая к владению учение
о праве как свободной воле, пересмотрел положения Савиньи и при¬
шел к выводу о вещно-правовом характере владения26. Для Ганса владе¬
ние стоит во главе системы вещных прав как первичная (и понятийно,
и исторически27) форма воплощения индивидуальной воли в матери¬
KiefnerH. Der EinfluB Kants aut Theorie und Praxis des Zivilrechts im 19. Jahrhundert //
Philosophie und Rechtswissenschaft im 19. Jahrhundert / J. Bluhdorn, J. Ritter (Hgg.). Frank¬
furt, 1969. S. 3 sqq. О зависимости учения Савиньи о владении от Канта см.: Trigeaud J.M.
La possession des biens immobiliers. Paris: Economica, 1981. P. 474 sq.
24	Степень разрыва Савиньи с юриспруденцией понятий не следует преувеличи¬
вать. См.: Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Aufl. Gottingen: Vendenhoek
& Ruprecht, 1967. S. 370. И. Рюкерт говорит о преемственности: Ruckert J. Idealismus,
Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny. Ebelsbach, 1984. S. 320 sq., 346, 423.
25	Kunkel W Savignys Bedeutung fur die deutsche Rechtswissenschaft und das deutsche
Recht // JZ. 1962. S. 457.
Gans E. System des romischen Privatrechts im Grundrisse. Berlin, 1827. S. 202-217.
Эти несколько страниц сами по себе не могли бы претендовать на то, чтобы считать¬
ся теорией, но они открывают систему вещных прав, которая, как и вся материя пра¬
ва, трактуется Гансом в эволюционистском ключе. Примечательна реакция на учение
Ганса нашего Кавелина, который в специальном обзоре «О теориях владения» (1841 г.)
ставит его выше Савиньи. См.: Кавелин К.Д. О теориях владения // Кавелин К.Д. Собра¬
ние сочинений. Т. 4: Этнография и правоведение / Прим. проф. Д.А. Корсакова. СПб.,
1900. С. 503 слл., 509.
27	Принято считать, что диалектический подход Ганса достигает подлинно эво¬
люционистских воззрений. Однако применительно к владению его историзм наивен.
Так, он принимает знаменитые слова Нервы (D. 41, 2, 1, 1) о происхождении собствен¬
ности из естественного владения (ср.: Rose C.M. Possession as the Origin of Property //
Univ. Ch. L. R. 52. 1985. P. 73-88) как довод в пользу трактовки владения как «становя¬
щейся собственности» (anfangendes Eigentum). Если оценивать соотношение концеп¬
туальных позиций, то Савиньи, испытавший глубокое воздействие Монтескье и Гер-
дера, может считаться одним из столпов эволюционизма в праве: Vinogradoff P. Outlines
of Historical Jurisprudence. V. 1. Oxford: Oxford University Press, 1920. P. 128 sq.; Stein P.
280

Владение в системе гражданского права
альном мире. Если обладание вещью в соответствии с всеобщей волей
составляет собственность, то обладание по индивидуальной воле —
владение. Нарушение владения потому затрагивает личность, если
следовать логике Савиньи, что нарушает эту правовую волю владеть.
Волевое основание права признавал и Савиньи, однако сама по себе
индивидуальная воля еще не составляет права, ее правовой характер
нуждается в обосновании, поэтому Ганс говорит о владении как о «ста¬
новящейся собственности». На это Савиньи справедливо возражает,
что в таком случае речь может идти только о владении для давности,
тогда как интердиктной защитой пользуется и беститульное владение —
то, которое собственностью стать не может (S. 61). Тем самым позиция
Ганса опровергается, так как основание защиты владения она не вы¬
являет. Известно, что Савиньи недолюбливал Гегеля, а приход Ганса
в Берлинский университет (где Гегель работал с 1820 г.) воспринял
как личный вызов, уйдя с поста ректора (в 1828 г.)28, однако критика
позиции Ганса по владению не затрагивает теоретических оснований
полемики, а ограничивается простой демонстрацией непоследователь¬
ности молодого автора29.
На институциональном анализе строится теория Ф. фон Тадена, ко¬
торый считал владение правом. Признание владения фактом, по мне¬
Legal Evolution. The Story of an Idea. Cambridge: Cambridge University Press, 1980. P. 61 sq.;
Fikentscher W. Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Tubingen: J.C.B. Mohr,
1976. Bd. 3. S. 39 sq.; Jakobs H.H. Die begrundung des geschichtlichen Rechtswissenschaft.
Paderborn, 1992. S. 35 sq.
28	Возможно, именно личная близость (по месту и времени) сказалась на том, что
эти два великих мыслителя практически игнорируют учения друг друга (одно из редких
свидетельств - Becchi P. Ein Fragment Hegels uber Savigny. Zur Geschichte der Besitzlehre
am Anfang des 19. Jahrhunderts // ZNR. 13. 1991. S. 145 sqq.), что затрудняет анализ те¬
оретических основ расхождений между ними. См.: Kletzer Chr. Custom and positivity:
an examination of the philosophic ground of the Hegel - Savigny controversy // The Nature
of Customary Law: Legal, Historical and Philosophical Perspectives / A. Perreau-Saussine,
J.B. Murphy (eds.). Cambridge: Cambridge University Press, 2007. P. 125 sqq.
29	Хотя общий смысл расхождений между исторической и философской школой
во многом определяет развитие юриспруденции в Германии первой половины XIX в.
(Schiavone A. La nascita del pensiero giuridico borghese in Germania - Formalismo della
legge e formalismo della liberty nella polemica di Hegel con Savigny // Quaderni fiorentini.
9. 1980. P. 165 sqq.; Ruckert J. Thibaut - Savigny - Gans. Der Streit zwischen “historischer”
und “philosophischer” Rechtsschule, in: Eduard Gans (1797-1839). Politische Professor
zwischen Restauration und Vormarz / R. Blanker, G. Gohler, N. Waszek (Hgg.). Leipzig:
Universitatsverlag, 2002. S. 247 sq.), значение спора о владении для теории права (вопре¬
ки некоторым утверждениям: Braun J. Der Besitzrechtsstreit zwischen Friedrich Carl von
Savigny und Eduard Gans // Quaderni Fiorentini. 1980. P. 457 sqq.) в целом представляет¬
ся преувеличенным.
281

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
нию Тадена, заставляет искать основание защиты вне владения (в лич¬
ности, общественном порядке и т.п.), но сами римляне различают
факт и право, а восстановление владения по интердикту имеет смысл,
только если владение не совпадает с фактом. Основание защиты сле¬
дует видеть в самом владении, которое характеризуется специальными
процессуальными средствами, определенностью в системе права и в
правовой теории. Автор указывает на порядок защиты от кражи в рим¬
ском праве30. По его мнению, кража возможна только в нарушение
права: недопустимость кражи даже против залогодержателя (голого
владельца) показывает, что владение — это и есть нарушаемое право
(furtum possessionis). Однако залогодержатель подвергается краже и в том
случае, если ему не передавалось владение, например, когда залого¬
датель продает залог (Paul., 7 ad Plaut., D. 47, 2, 67 pr)31, - возражает
Савиньи (S. 65). Вор, который считался в римском праве владельцем,
не получил иска для защиты от кражи (D. 47, 2, 76, 1; ср. 12, 1; 71, 1).
Напротив, узуфруктуарий и узуарий, у которых нет владения (D. 47,
2, 15, 1; 20, 1; 46, 3), пользовались таким иском (actio furti), поскольку
признавались субъектами права на вещь. Предметом защиты от furtum
possessionis также выступает не владение, а вещное право (ius in re),
которое есть у залогодержателя и которое кража нарушает. Следуя
тезису о том, что владение — это становящаяся собственность, Таден
допускает, что интердиктная защита в римском праве развилась имен¬
но в тех случаях, когда из-за невозможности usucapio Публицианов иск
был неприменим, а именно при longi temporis praescriptio на провин¬
циальных землях32. Савиньи отвергает это суждение, указывая на то,
что на защиту владения на провинциальных землях Публицианов иск
был распространен очень рано (S. 66)33.
30	Thaden F v. Uber den Begriff des romischen Interdictenbesitzes. Hamburg, 1833.
S. 14 sq.
31	В тексте ошибочно указано D. 47, 2, 66 pr: Savigny F.C. v. Op. cit. S. 65, A. 3. Текст
приводится в издании: Дождев Д.В. Римское частное право: Практический курс. М.:
Норма, 2009. С. 494.
32	Thaden F. v. Op. cit. S. 63.
33	Савиньи опирается на D. 6, 2, 12, 2 (Paul., 19 ad ed.): «В отношении вектигальных
и других участков, которые нельзя приобретать по давности, нам следует Публицианов
иск...» (In vectigalibus et in aliis praediis, quae usucapi non possunt, Publiciana competit...).
В тексте должно было говориться об иске по аналогии (actio Publiciana utilis — интер¬
поляцию предположил Айзеле), что само по себе говорит о вторичности такой защиты.
Идея Тадена опровергается уже тем, что на провинциальных участках усматривался осо¬
бый, отличный от собственности (dominium) режим, который сам трактовался по ана¬
логии с владением (Gai., 2, 7) и поэтому не мог служить моделью для этой конструкции.
282

Владение в системе гражданского права
Более близок к тезисам Савиньи его ближайший последователь
Г.Ф. Пухта. Он воспроизводит разграничение владения и права на вла¬
дение (ius possidendi), выдерживает противопоставление владения
праву собственности и развивает учение о владении как факте и праве
одновременно. В одном Пухта отступает от позиции Савиньи: следуя
учению Канта, он классифицирует владение в области права лиц, от¬
нося «право владения» в раздел о «правах на собственную личность»
(4. Buch: Die Rechte an der eigenen Person)34. Верный систематизатор-
ским подходам34 35, Пухта выводит учение о владении как праве личности
из противопоставления владения как «фактического подчинения»
(Unterwerfung) собственности как признанной «власти» (Herrschaft —
S. 261-262), а также «праву на владение» (Recht zu bezitzen), праву
на то, чтобы стать собственником (recht Eigenthtimer zu sein oder zu
werden), так как это правомочие основано на другом праве: его может
у владельца не быть, оно может быть у невладельца — это право, объ¬
ектом которого выступает владение (S. 265). Владение признается
и защищается, помимо собственности, «безотносительно» (abgesehen
von) собственности: «сам факт — это право, владение-право, право
владения. Право, которое заключается в естественном подчинении
вещей и так реализуется между правом личности и правовым под¬
чинением вещей» (S. 263: «das Factum selbst ist ein Recht, Besitzrecht,
Recht des Besitzes. Ein Recht das in der nattirlichen Unterwerfung der Sache
besteht und sich so zwichen das recht der Persolichkeit und die rechtliche
Unterwerfung der Sache einschiebt»).
Как разрешается это кажущееся противоречие, что факт — это пра¬
во? Что, например, вор, раз он владелец, должен обладать правом,
34	Puchta G.F. Lehrbuch der Pandekten. 9. Aufl. von A. F. Rudorff. Leipzig: Barth, 1863.
S. 185 sqq. (§ 122—139). Та же структура (и даже нумерация параграфов) в лекционном
курсе (в русском переводе): Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М.:
Ф.Н. Плевако, 1874. C. 319 и сл. Puchta G. F. Vorlesungen tiber das heutige romische Recht.
4. Aufl. Leipzig: B. Tauschnitz, 1854. S. 261 sqq. Здесь содержится более развернутое обо¬
снование теории владения, поэтому дальнейшие ссылки даны на это издание.
35	Нередко в заслугу Пухте ставится преобразование принципов исторической шко¬
лы права обратно в юриспруденцию понятий (Begriffsjurisprudenz) на основе филосо¬
фии Шеллинга. См.: Bohnert J. Uber die Rechtslehre Georg Fridrich Puchtas. Karlsruhe:
C.F. Mtiller, 1975. S. 56, 70; Haferkamp H.P. Recht als System bei Georg Friedrich Puchta //
Forum Historiae Iuris. Erste europaische Internetzeitschrift ftir Rechtsgeschichte. Artikel vom
19. Nov. 2003 (метод доступа: http://www.forhistiur.de/zitat/0311hafterkamp.htm). Но си¬
стемный подход был свойствен прежде всего самому Савиньи. См.: CoingH. Geschichte
und Bedeutung des Systemgedankens in der Rechtswissenschaft // Coing H. Gesammelte Auf-
satze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht. D. Simon (Hg.). Bd. 1. Fankfurt
a. M., 1982. S. 191 sqq.
283

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
представляется необразованному взгляду «совершенно неестествен¬
ным» (vollig unnattirlich). Отвергая объяснения, которые либо видели
право в самом факте естественного господства (что отрицает, а не
объясняет его фактичность), либо трактовали факт как становящееся
право (что двусмысленно), либо вовсе отрицали право во владении,
но усматривали в его нарушении правонарушение (что означает пред¬
положение другого права в основании владения), Пухта заявляет:
«Признание факта владения правом основано на правовом содер¬
жании, каоторое личность владельца придает чисто естественному
господству. Эта личность требует, чтобы владение было защищено,
пока не будет выяснено право на вещь. Тот, кто утверждает владение-
право (Besitzrecht), тот сообщает действенность и этому основанию
естественной власти посредством лица. Оно стремится к признанию
своей воли в качестве воли лица, воля имеет себя своим объектом,
владение-право — это право на собственное лицо. Это право личности
в его приложении к естественному подчинению вещей. Во владении
защищается субъективная возможность права»36. Подлинное основание
защиты владения в следующем (Anm. 1 S. 264—265). Правопорядок со¬
стоит в подчинении частных воль общей воле, но и только ей (закону),
а не чьей-либо личной воле. Нарушение воли другой личной волей
составляет произвол, которому владелец может противиться, так что
владение будет защищено не потому что оно право, а несмотря на то,
что оно «никакое не право» (kein Recht).
Кажется, это наиболее цельное и последовательное изложение
проблемы соотношения фактического характера владения и его за¬
щиты. Именно этими словами вдохновлено учение о владении нашего
И.А. Покровского37. Сам Савиньи не усмотрел в этом учении ничего
отличного от его собственного: «Я также основываю защиту владе¬
ния на неприкосновенности личности и на той связи, которую лицо
устанавливает с вещью, посредством ее естественного подчинения» 36 3736	Puchta G.F. Vorlesungen, S. 264: «Die Anerkennung des Besitzfactums als Recht beruht
auf dem rechtlichen Gehalt, den die Personlichkeit des Besitzers auch der bloBen nattirlichen
Unterwerfung gibt. Diese Personlichkeit fordert, daB der Besitz geschtitzt werde, bis ein Recht
an der Sache nachgewiesen ist. Wer daB Besitzrecht geltend macht, macht eben diese Deckung
der nattirlichen Gewalt durch der Person geltend. Er will semen Willen als den einer Person an-
erkannt willen (er will semen Willen haben), der Wille hat sich selbst zum Gegenstand, das Be¬
sitzrecht ist ein Recht an der eigenen Person. Est ist ein Recht der Personlichkeit in seiner An-
wendung auf die nattirliche Unterwerfung der Sachen. Im Besitz wird die subjective Moglich-
keit eines Rechts geschtitzt».
37	См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права [1918]. М.: Ста¬
тут, 1998. С. 225 сл., 229.
284

Владение в системе гражданского права
(S. 62)38. В нарушении владения не затрагивается никакого права и во
владении защищается не право, а факт. Тем не менее Савиньи объявляет
нарушение факта правонарушением: противоправным оказывается
именно произвольность нарушения владения. При такой постановке
вопроса основание защиты владения соответствует двойственности
самого владения, в котором совмещаются фактическое и юридическое
начала. Именно поиск права во владении нередко ведет к подмене
предмета исследования39. При последовательном противопоставлении
владения праву основание защиты допускает лишь два объяснения:
либо во владении защищается личность владельца, либо общественный
мир и порядок.
Против признания во владении одновременно права и факта вы¬
ступил А.Ф. Рудорф40. Он критикует непоследовательность Савиньи:
владение вообще не право, это чистый факт (S. 101—103). Этого взгляда
придерживались уже Ацо и Аккурсий, ему следовал Куяций, а в новое
время — Цахария, Ланге, Тибо и сам Савиньи (S. 104). Ничего право¬
вого во владении нет, именно поэтому защита владения дается неза¬
висимо от вопроса о праве (S. 107—108). Проследив основания защиты,
выраженные в источниках римского права, Рудорф приходит к выводу
о первичной защите владения как самозащите от самоуправства, ко¬
торая осуществлялась во внесудебном порядке и лишь впоследствии
по законам Августа (leges Iuliae et Papiae) и христианских императо¬
ров дополняется штрафными санкциями (S. 114). Автор делает вывод
о том, что нарушение владения составляет нарушение гражданского
мира и цель владельческой защиты — поддержание порядка. Савиньи
отмечает односторонность такого взгляда. Любое правонарушение
имеет две стороны: оно затрагивает и общественный порядок и отдель¬
ную личность, их можно назвать публичным и частным отношением
(S. 62—63). И если Рудорф акцентирует публично-правовую сторону
посессорной защиты, то Савиньи придает большее значение част¬
ноправовой, отмечая, что самозащита — это, хотя и неподобающий,
38	Савиньи обсуждает раннее изложение теории Пухты: Puchta G.F. Zu welcher Classe
von Rechten gehort der Besitz? // Rheinisches Museum. 3. 1829. S. 289 sqq.
39	Так, Хассе (J. Hasse) объявляет владение относительным правом, которое защи¬
щено только против лиц, произвольно покушающихся на него. При этом право на за¬
щиту возникает, по его мнению, не из самого владения как факта, а из некоего связан¬
ного с ним безымянного права. Савиньи разъясняет, что таким относительным пра¬
вом и будет обязательство нарушителя — единственное правовое следствие владения:
Savigny F.C. v. Op. cit. S. 67.
40	Rudorff A.F Rechtsgrund der possessorischen Interdicte. S. 90 sqq.
285

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
но способ защиты личного права. Интердикты же сохраняются даже
в позднейшее время, несмотря на появление более развитых средств
поддержания порядка (S. 63).
Идеям Рудорфа было уготовано долгое будущее. На этой основе
развилась теория охраны гражданского мира (offentlichen Frieden),
человеческого общежития (Ordnung des menschlichen Gemeinlebens),
которая с фундаментальной работой Ф. Эндеманна41 становится в Гер¬
мании господствующей42. Эндеманн43 привлекает в поддержку охра¬
нительной позиции авторитет Гете, который в своей автобиографии
«Поэзия и правда» отразил практику Верховного суда в таких словах:
«Государство следит лишь за тем, чтобы владение было достоверным
и прочным, а чтобы оно осуществлялось по праву — об этом можно
меньше беспокоиться»44. Обеспечение фактического владения важнее
выяснения его правомерности45.
Вариантом этой теории можно считать позицию А.Ф. Тибо,
К.С. Цахарии и Г. Дернбурга, которые говорят об охране публичого
интереса в наличном распределении имуществ46. При такой поста¬
1 Endemann F. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. Einfuhrung in das Studium des burger-
lichen Gesetzbuchs. 6. Aufl. Bd. 2. Berlin, 1900. S. 95 sqq. С 1903 по 1920 г. вышло девять
изданий этого труда в пяти томах. См. также: Crome C. System des deutschen burgerlichen
Rechts. Bd. 3. Rechte an Sache und an Rechte. Tubingen: Verlag von J.C.B. Mohr, 1905. S. 12
sq.; Gierke O. v. Deutsches Privatrecht. Bd. 2. Leipzig: Duncker & Humblot, 1905. S. 185 sq.
42	Gordley J., Mattei U. Op. cit. P. 296. Там же (nt. 17) см. Литературу. Wieling H.J.
Grund und Umfang des Besitzschutzes // De iustitia et iure. Festgabe fur Ulrich von Lubtow
zum 80. Gebuststag / M. Harder, G. Thielmann (Hgg). Berlin, 1980 S. 572, A. 43.
43	Endemann F. Op. cit. S. 96, Anm. 3.
44	Goethe J.W. Dichtung und Warheit. Buch 12: «...frisch arbeiten sie weg alles, was kurz
abgetan werden kann und muB, was uber den Augenblick entscheidet, oder was sonst leicht
beurteilt werden kann, und so erscheinen sie im ganzen Reiche wirksam und wurdig. Die Sachen
von schwererem Gehalt hingegen, die eigentlichen Rechtshandel, blieben im Ruckstand, und
es war kein Ungluck. Dem Staate liegt nur daran, daB der Besitz gewiB und sicher sei; ob man
mit Recht besitze, kann ihn weniger kummern».
45	Сам Эндеманн (Op. cit. S. 95) ссылается на то, что защита владения в римском
праве исходила из приоритета обеспечения порядка перед установлением прав собствен¬
ности, указывая на тексты (D. 41, 2, 35; C. 3, 1, 10), в которых говорится лишь о том,
что решение о владении должно выноситься до рассмотрения вопроса о собственно¬
сти. Таким образом, отождествление владельческой защиты с защитой порядка — по¬
рождение мысли самого автора.
46	Thibau A.F. System des Pandektenrechts. 5. Aufl. Bd. 1. Jena: F. Mauke, 1818. S. 219
(§ 291); Zacharia von LingenthalK.S. Handbuch des franzosischen Zivilrechts. 8. Aufl. (bearb.
v. C. Crome). Bd. 1. Freiburg i. B.: Enst Mohr’s Verlag, 1894. S. 453; DernburgH. Pandekten.
Bd. 1. Ab. 2. Berlin: H.W. Muller, 1900. S. 4 sq. Существует русский перевод: Дергбург Г.
Пандекты. Вещное право. М., 1905.
286

Владение в системе гражданского права
новке вопроса владение совершенно исключается из сферы права
и утрачивает специфику как предмет изучения. Все правовые средства
защиты имеют своей целью гражданский мир, неясно, почему поддер¬
жание наличного распределения имуществ вызывает к жизни целую
систему средств, образующих особый правовой институт, и почему
это институт гражданского права47. Почему общественный порядок
защищается гражданскими средствами, а не полицейскими? — ставит
вопрос Г.Ф. Пухта48. Средства защиты владения дифференцированы
и не предоставляются всем заинтересованным лицам, но только тем,
кто признается юридическим владельцем. Р. Йеринг отмечал несовпа¬
дение этой квалификации с наличием имущественного интереса. Так,
у голых держателей в римском праве имущественный интерес получил
признание, но он выразился в предоставлении им исков для защиты
от кражи и грабежа, тогда как посессорных интердиктов они не полу¬
чили49. И наоборот: нельзя усматривать нарушение общественного
мира или неправомерность в нарушении факта, если у держателя нет
защищенного интереса в сохранении владения50. Вопрос в том и со¬
стоит, чтобы дать юридическое определение этого специфического
интереса, который пользуется специализированной защитой.
Охранительные концепции вызваны к жизни противоречиями
в теории Савиньи: если правовой аспект владения заключается лишь
в нарушении, появляется соблазн отождествить владение с нарушени¬
ем, а правовое — в позитивистском ключе — редуцировать до админи¬
стративно-полицейской составляющей. Однако защитой пользуется
не всякий факт держания — отсюда дальнейший поиск оправдания, уже
вне охранительного подхода. Если Савиньи говорит о нарушении вла¬
дения, чтобы подчеркнуть, что права в самом владении нет, то предмет
нарушения остается невыясненным, поскольку просто факт таковым
быть не может: требуется признанный интерес. Зафиксированное
позитивным правом несовпадение предмета нарушения с фактом дер¬
жания — защищается не всякий факт — стимулирует возврат к идее
права (как следствие констатации недостаточности факта)51. На не-
WielingH.J. Grand und Umfang des Besitzschutzes. S. 567.
48	Puchta G.F. Uber die Existenz des Besitzrechts // Puchta G.F. Kleine Zivilistische Schrif-
ten / A.F. Rudorff (Hg.). Leipzig: Breitkopf & Hartel, 1851. S. 239, 259 sq.
49	JheringR. v. Uber den Grand des Besitzschutzes. S. 10-11.
50	Ibid. S. 8.
51	Так, А. Тибо (Thibau A.F. Op. cit. S. 234 (§ 309)) говорит о вытекающем из вла¬
дения праве на получение вещи (ius ad rem) — Recht zu Besitzen. Критику см. в упоми¬
навшейся работе Рудорфа: Rudorff A.F. Rechtsgrund der possessorischen Interdicte. S. 93.
287

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
достаточность простого факта и необходимость выявления основания
владельческой защиты впервые указал Ф.В. фон Тигерштрем52. Он же
отверг предполагавшуюся Савиньи обязательственную трактовку по-
сессорного правоотношения, решив, что владение пользуется защитой
как объект и цель права собственности53. Тигерштрем обосновывал
свой взгляд анализом римских интердиктов и утверждал, что интердикт
для защиты владения от насилия — unde vi (D. 43, 16; C. 8, 4) — воз¬
никает именно в интересах защиты права собственности (S. 187 sq.).
Последовательное развитие этой идеи в пользу признания основания
защиты владения в защите собственности, а самого владения — правом
представлено в работе Р. Йеринга «Об основании защиты владения.
Пересмотр учения о владении»54.
Йеринг разделил все прежние теории владения на относительные
и абсолютные. Относительные объясняют защиту владения, исходя
из внешних по отношению к владению причин: запрета применения
силы (как Савиньи и Рудорф), в предположении права у предше¬
ственника (Тибо), в возможности собственности (прежний взгляд
Савиньи), в возникающей собственности (Ганс). Абсолютные те¬
ории усматривают основание защиты в самом владении: либо по¬
тому, что владение — это воля в ее фактическом проявлении (Ганс,
Пухта, Брунс), либо потому, что в нем воплощается фактическое
положение вещей, которое следует сохранять (Шталь)55. Владение
должно быть объяснено из него самого, однако теория воли не под¬
тверждается ни исторически, ни догматически. Если бы во владении
защищался сам факт, защитой пользовались бы все держатели без
исключения, но это не так. Йеринг утверждает, что во владении
защищается право, а именно право собственности. Владение защи¬
щается как собственность, как фактическая сторона собственности56.
Это первый рубеж защиты собственности, форпост собственности.
Защита противоправных владельцев — воров и грабителей — дает¬
Tigerstrom F.W. v. Die bonae fidei possessio oder Das Recht des Besitzes. Berlin: G. Rei-
mer, 1836. S. 171.
53	Ibid. S. 177 sqq.
54	Первое издание появилось под другим названием: Jhering R. v. Beitrage zur Lehre
vom Besitz // Jhering’s Jahrbuchern fur die Dogmatic. IX. 1868. S. 1-196, но уже на следую¬
щий год работа вышла отдельной книгой: Jhering R. v. Uber den Grund des Besitzschutzes.
Eine Revision der Lehre vom Besitz. Jena: H. DuBt, 1869. 224 s.
55	Ibid. S. 6-44.
56
Ibid. S. 45 sqq.
288

Владение в системе гражданского права
ся им не как ворам и грабителям, а в предположении права, пока
не доказано иное. Это неизбежные издержки оперативной защиты
собственности. Посессорная защита в римском праве выстраивается
как провизорная и лишь предваряет решение вопроса о собствен¬
ности по существу.
Возражая Йерингу, К.Г. Брунс в специальном исследовании по¬
казал, что защита владения как в римском, так и в действующем праве
преследует самостоятельную цель восстановления владения57. Тезис
о провизорном посессорном процессе не подтверждается источника¬
ми. Уже Савиньи объяснял, что провизорный характер посессорного
процесса означал бы, что последующий процесс о собственности был
бы повторением процесса и петиторный процесс о собственности ис¬
ключал бы посессорный58. Этот режим соответствует средневековой
actio spolii, но в римском праве утвердился совершенно противопо¬
ложный порядок. Достаточно привести знаменитый текст Ульпиана,
в котором предмет петиторного и предмет посессорного требования
характеризутся как различные настолько, что один процесс не ис¬
ключает другой.
D. 41, 2, 12, 1 (Ulp., 70 ad ed.):
Nihil commune habet proprietas
cum possessione: et ideo non
denegatur ei interdictum uti pos¬
sidetis, qui coepit rem vindicare:
non enim videtur possessioni re-
nuntiasse, qui rem vindicavit.
Собственность не имеет ничего обще¬
го с владением: и поэтому не отказы¬
вают в интердикте «Как вы владеете»
тому, кто установил процесс по вин¬
дикационному иску: ведь не счита¬
ется, что тот, кто предъявил винди¬
кационный иск о вещи, отказался от
владения.
Савиньи раскрывает происхождение ложного представления, ото¬
ждествляющего посессорный интердикт с провизорной виндикацией.
В популярной в Средние века энциклопедии Исидора Сивильского
«О происхождении слов» (VI в.) приводится такое определение: «Ин¬
тердикт — это то, что судья говорит не навсегда, но для изменения по¬
ложения на короткое время, с сохранением требования, заявленного
7 Bruns C.G. Die Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts. Wiemar: Hermann
Bohlau, 1874. S. 32 sqq.
58 Savigny F.C. v. Op. cit. S. 391-395.
289

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
в иске»59. Савиньи показал, что этот текст зависит от вест-готского
толкования (interpetatio), сопровождавшего текст «Сентенций» Пав¬
ла (Paul., Sent., V, 6, 1), включенный в эдикт Алариха (lex Romana
Visigothorum) 506 г.
Цахария, рассуждая о понятии владения в контексте mos Gallicus,
возводит теорию Йеринга к идее Потье (Pothier R. De la poss. n. 2; Id.
Introd. a la coutume d’Orleans tit. XVI, n. 40) о том, что защита владения
покоится на предположении лучшего права, собственности, отмечая,
что это учение идет от глоссаторов60. Действительно, эта теория воз¬
вращается к положению, существовавшему до Савиньи: владение при¬
знается правом собственности (становящейся или предполагаемой соб¬
ственностью) и утрачивает собственное определение. Теория Йеринга
сама должна классифицироваться как относительная61, ведь основание
защиты владения он усматривает не в самом владении, а в праве соб¬
ственности. Попытка наделить владение самостоятельным значением
окончательно отводит ему вторичный характер: Йеринг говорит, что
владение — это нормальное положение вещи, при котором она испол¬
няет свое «экономическое назначение» (okonomische Bestimmung) —
служить людям62. Такое определение лишено нормативного смысла:
если владелец прячет вещь или перестает ею пользоваться, он не теряет
владение как правовую позицию63. Это определение, очевидно, зависит
от его концепции, в которой владение юридически существует лишь
в предположении собственности. У Савиньи отправной посылкой было
то, что держание — это осуществление собственности, и им можно
обладать только по праву собственности или по воле собственника64.
Это и есть пресловутое ius possidendi. Йеринг, таким образом, воспро¬
изводит опровергнутую Савиньи концепцию владения, основанную
на средневековых реалиях65.
59	Isid., Orig., 5, 25: Inderdictum est, quod a iudice non in perpetuum, sed pro reformando
momento ad tempus interim dicitur: salva propositione actionis eius.
60	Zacharia von LingenthalK.S. Op. cit. S. 457, A. 2.
61	Именно так классифицирует ее Дернбург, следуя предложенному Йерингом раз¬
делению теорий владения. См.: DernburgH. Op. cit. S. 5.
62	JheringR. v. Uber den Grund des Besitzschutzes. S. 179.
63	Критику см.: WielingH.J. Sachenrecht. S. 143-144. Напротив, Ж.М. Триго усма¬
тривает в идее Йеринга о назначении вещи ключ к пониманию владения как связи ли¬
ца с вещью. См.: Trigeaud J.M. Op. cit. P. 50 sqq.
64	Savigny F.C. v. Op. cit. S. 27.
65
Ibid. S. 54.
290

Владение в системе гражданского права
2.	Средневековые учения о владении. Сезина
Впервые владение среди вещных прав поместил в XIV в. коммен¬
татор Бальд, и хотя этот список, наряду с собственностью, залогом,
сервитутом, эмфитевсисом и владением, включал также наследство
и приданое, его мнение приводит к формированию communis opinio
doctorum, нашедшего отражение в гражданских кодексах эпохи есте¬
ственного права. Это учение основано на понятии субъективного
права, которое разрабатывает Фома Аквинский (Summa Theologiae,
II—II, (1271—1272) q. 66 a. 5)66, называя среди других субъективных
правомочий (facultates) — по принципу уравнивающей справедливости
соответствующих обязанностям (secundum proportionis aequalitatem)67 —
и ius possidendi68. Более ранние авторы, глоссаторы XII в., пытаясь
приложить понятия римского права к современной им феодальной
действительности, приходили в замешательство. Сам Бартол отмечал:
«древние и современные авторы в этой области сильно отступают
от логики права» (antique et moderni doctores multum deviarunt a mente
iuris in hac materia)69 70 71. Запутанные отношения зависимых держаний
в сочетании с варварскими обычаями германских народов не согла¬
совывались с системой римских правовых понятий70. Существенные
расхождения между нормативными системами, по мнению Савиньи,
явились основной причиной непонимания римского владения в Сред¬
ние века71. Уже в определении владения глоссаторы демонстрируют
колебания между правом и фактом: «Согласно Иоанну [Бассиану],
это [владение] можно определить так: владение это некое право дер¬
жать вещь для себя. Или согласно Ацо, [его можно определить] двумя
66	Finnis J. Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory. Oxford: Oxford University Press,
1998. P. 133. Понятие субъективного права остается отличительной чертой естествен¬
но-правовых учений. См.: TuckR. Natural Rights Theories: Their Origin and Development.
Cambridge: Cambridge University Press, 1981. P. 24 sq.
67	Учение о справедливости Фома заимствует у Аристотеля (Arist., Nic. Eth., 5, 5):
Summa, I-I, q. 21.
68	Аквинат выделяет также право отказа от наследства (ius repugnandi [hereditatem]),
право требования долга (ius petendi debitum), право на взимание десятины (ius percipiendi
decimas), право на получение причастия (ius perceptione eucharistiae), право на креще¬
ние (ius baptizandi).
69	См.: Bussi E. Formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune (diritti reali
e diritti di obbligazione). Padova: Antonio Milani, 1937. P. 28.
70	Bruns C.G. Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart. Tubingen:
H. Laupp, 1848. S. 103 sq., 185 sq.
71	Savigny F.C. v. Op. cit. S. 503.
291

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
способами. Сначала так: «Владение это некое право, по которому
кто-либо обладает телесной вещью действительно или мысленно».
Ты говоришь, что тот же Ацо впоследствии сказал: «Владение — это
держание телесной вещи телом и волей, при помощи права»»72. По ут¬
вердившемуся мнению, эти подходы связаны с переносом на римское
владение свойств средневекового института сезины73.
Сезина (фр. saisine, англ. seisin, нем. Gewere) - это признанное
господство в отношении земельного участка, получаемое в результате
торжественного введения во владение74. Обрядовая и публичная про¬
цедура относилась не столько к передаче имущества, сколько к новой
роли вассала или зависимого крестьянина, которой он наделялся,
поступая под покровительство сеньора75. Эта роль фиксировалась как
титул (ранг) землевладения (графство, маркизет и т.д.) и совпадала
с ним. Право на землю в феодальной системе определяется ролью
(титулом, рангом) субъекта, которым он и наделяется в ходе обряда
установления личной связи с сеньором (королем)76, и существует как
эманация властной позиции самого сеньора. Внешним выражением
такой позиции, объективным знаком признания со стороны сеньора
и была сезина77. Эта форма делала возможной передачу имения третье¬
72	Gl. “a pedibus” ad. D. 41, 2, 1 pr: Definiri autem potest hoc secundum Iohanni <Bas-
siani>: possessio est ius quoddam rem detinendi sibi. Vel secundum Azonem duobus modis.
Primo sic: Possessio est ius quoddam quo quis rem corporalem vere vel interpretative sibi ha-
beat. Tu dic ut et idem Azo postea dixit: Possessio est corporalis rei retentio corporis et animi
et iuris adminiculo concurrente.
73	См.: Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харь¬
ков, 1905. С. 37, прим. 2; Zacharia von Lingenthal K.S. Op. cit., Bd. I. S. 452; WielingH.J.
Sachenrecht. S. 131.
74	Никонов (Никонов С.П. Указ. соч. С. 16) выделяет две фазы обряда: оставление
участка сеньором и формальный захват новым владельцем.
75	Обряд мог включать торжественную передачу оружия или символического образа
имущества (см.: Никонов С.П. Указ. соч. С. 3 сл.). Этимология слова Gewere устанавлива¬
ет соответствие термина с понятием инвеституры: Gewere < wern (одевать, облачать), как
investitum < vestitum (одетый, облаченный), но не от Wehr (оружие). См.: Gierke O. v. Op.
cit. § 113, S. 188 (со ссылкой на работу: Huber E. Die Bedeutung der Gewere im deutschen
Sachenrecht // Berner Festschrift fur Halle, 1894).
76	Конденсированное выражение принципа феодализма см.: Simpson A.W.B. Land
Ownership and Economic Freedom // The State and Freedom of Contract / H.N. Scheiber
(ed.). Stanford Univ. Press, 1998. P. 13 sqq.
77	Об институте в системе английского, образцового, феодализма см.: PollockЕ, Mai¬
tland F.W. History of English Law before the time of Edward. 2nd ed. [1898]. Vol. 2. Cambridge:
Cambridge University Press, 1978. P. 29-80; Simpson A.W.B. A History of the Land Law. 2nd ed.
Cambridge: Cambridge University Press, 1994. P. 120 sq.
292

Владение в системе гражданского права
му лицу, наследственное преемство, защиту от нарушений со стороны.
Можно сказать, что в сезине воплощался объект феодального облада¬
ния, феод — комплекс прав (свобод) и обязанностей (служб), который
вообще вещью не являлся и классифицировался как res incorporalis.
Идея владения в раннем Средневековье могла существовать только
применительно к сезине, понятийно совпадая с феодальным институ¬
том. Во французском тексте «Швабского зерцала» термин “possession”
употребляется для передачи “Were”, “Gewere”, “Saisine”, “investitura”
германского памятника.
Понятие сезины ориентировано на участок как телесную вещь,
недвижимость, объективность которого, способность к внешнему
существованию, делала возможными отношения с третьими лица¬
ми (отчуждение, обременение, установление залога или приданого
и т.д.)78. Так, в Англии, где отношения земельной собственности
дольше всего сохраняли феодальный характер, именно наличие се¬
зины до середины XIX в. определяло полноту права на участок: без
сезины нет собственности, без сезины нельзя было ни отчуждать (до
1845 г.), ни завещать (до 1838 г.), ни наследовать (до 1834 г.)79. Если
феодальное право (ранг, титул) было строго личным и после смерти
отходило обратно к сеньору, то сезина переходила по наследству (от¬
сюда: le mort saisit le vif — мертвый вводит во владение живого; seisina
fecit stipitem — сезина создает нисходящую линию наследников). В Гер¬
мании наделение сезиной вассала не прекращало сезину сеньора, как
и признание сезины у крестьянина. Возникали многоступенчатые
конструкции, которые Филипп Хек назвал «небоскребами средневе¬
ковья» (Wolkenkratzer des Mittelalters)80. Каждый из них почитался об¬
ладателем сезины на тот же участок, но в своей области пользования,
подчиняясь особой юридической регуляции и особой подсудности81.
Споры о сезине между сеньорами разбирались по земскому праву
(Landrecht, juridiction justiciere), между вассалами по феодальному
праву (Lehnrecht), между крестьянами — судом помещика (Hofrecht,
juridiction cottiere). В споре между вассалом и сеньором вассал во вла¬
дении имел преимущество; сезина крестьянина находила защиту
Никонов С.П. Указ. соч. С. 26.
79	MaitlandF.W. The Mystery of Seisin // The Collected Papers of Frederic William Mai¬
tland / H.A.L. Fisher (ed.). Vol. I. Cambridge: Cambridge University Press, 1911. P. 196 sq.
80	HeckPh. GrundriB des Sachenrechts. Tubingen, 1930 (Aalen, 1970). Exkurs 2. S. 491.
81	Heusler A. Die Institutionen des deutschen Privatrechts. Bd. 2. Das Sachenrecht. Leipzig:
Dunker & Humblot, 1886. S. 50 sq.
293

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
в суде помещика только против третьих лиц: защиты от себя самого
сеньор дать не мог82.
Своеобразие средневекового права вызвало в науке продолжитель¬
ную полемику. В понимании института столкнулись две позиции:
догматическая (Хойслер) и историческая (Альбрехт, Брунс, Климрат,
Прост, Мэйтланд, Пертиле и др.). Исторический подход берет начало
в работе В. Альбрехта (Albrecht W.E. Die Gewaehr als Grundlage des alteren
deutschen Sachenrechts. Konigsberg, 1828), который считал сезину от¬
носительным вещным правом. При догматическом подходе (Heusler A.
Die Gewere. Weimar, 1872), менее склонном к метафорическим ква¬
лификациям, сезина не может быть признана правом — настолько ее
свойства отличаются от развитых определений. Историческая дей¬
ствительность, однако, демонстрирует бесспорные формальные черты
сезины, которые отразились и в порядке защиты. Сезина не являлась
простым держанием, при споре о ней разбирался вопрос о праве об¬
ладать вещью, фактическое обладание лишь создавало предположение
в пользу признания правомерности такого состояния, пока не доказано
противное. Никонов убедительно опровергает аргументы Хойслера
в пользу фактического характера сезины83. В частности, возможность
отвести иск присягой о правомерности владения еще не означает,
что преимущество ответчика сводилось к пустому факту присутствия
на участке. От владельца-ответчика также требовались доказательства.
Присяга допускалась, только если владение вассала было продолжи¬
тельным (Libri feudorum, II, tit. 33, 5: longa possessio), в случае нового
владения вассал уступал сеньору. Все приведенные Хойслером при¬
меры говорят о петиторном порядке защиты сезины, тогда как особые
случаи объясняются спецификой феодальных прав84.
Формальным показателем сезины было владение продолжительно¬
стью больше года — год и один день, на которое и ссылался ответчик,
если не мог указать на инвеституру.
Libri feudorum, I, 26 § 1:
Si aliquis in possessione feudi sit, Если кто-либо пребывает во вла-
de quo dominus dicet eum non дении феодом и сеньор говорит,
82	Никонов (Никонов С.П. Указ. соч. С. 27, прим. 4) приводит слова Ф. де Боману-
ара (Beaumanoir. XXXII, 8): «entre seigneur et son vilain il n’ya de juge fors dieu» (между се¬
ньором и его крестьянином нет судьи, кроме бога).
83	Никонов С.П. Указ. соч. С. 31 сл., 37.
84
Там же. С. 41 слл., 45 слл.
294

Владение в системе гражданского права
fuisse investitum, tunc, sine pro-
batione ulla testium, debet solus
iurare, se vel patrem suum fuisse
investitum, si per unum annum
sciente domino et non contradi-
cente, in possessione feudi per-
mansit.
что инвеститура в отношении него
не производилась, тогда, без всяких
свидетельских показаний, он один
должен присягнуть, что он или его
отец подверглись инвеституре, если
он пребывал во владении феодом
с ведома и без возражений сеньора
в течение года.
Libri feudorum, II, 33 pr:
Inde etiam dicitur, quod si alius
probaveret, se aliquid nomine
beneficii aliquo tempore tenuisse
domino praesente et non contra-
dicente et servitium eius quasi a
vassalo recipiente: licet non pro¬
bet investituram, verum tamen
obtinebit praestito iuramento.
Поэтому также говорится, что если
другой докажет, что он вследствие
какого-либо пожалования некото¬
рое время осуществлял держание
в присутствии собственника, кото¬
рый не возражал и получал от него
службу как от вассала, то хотя бы он
и не смог доказать инвеституру, все
же он победит в процессе, принеся
присягу.
Продолжительность владения получала особое значение при от¬
чуждении участка третьему лицу. Владение в течение года и одного дня
давало сезину и пользовалось преимуществом, потому что уподобляло
держателя вассалу85. Ф. Мэйтланд, изучив институт годичной дав¬
ности на английских материалах XII в., показывает распространение
этого принципа на все население86. Для вилланов продолжительность
владения предоставляла право на юрисдикцию сеньора, тем самым
превращая фактическое держание в юридическое87.
Савиньи справедливо указывал, что применение насилия может
быть нарушением лишь вещных отношений88, так что сложившиеся
в Средние века формы защиты сезины не могли не ассоциироваться
с посессорными. Сезину сближает с владением то, что она непо¬
5 Bruns C.G. Das Recht des Besitzes. S. 352 sqq.
86	MailtlandF.W. Possession for a year and day // MailtlandF.W. Collected Papers. Vol. 2.
P. 26 sqq., 32.
87	Никонов С.П. Указ. соч. С. 50 сл.
88
Savigny F.C. v. Das Recht des Besitzes. S. 505.
295

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
средственно относится к телесной, физической стороне обладания,
но как формальная, квалифицированная позиция она ассоциируется
с вещным правом. В феодальном контексте, где вещно-правовые от¬
ношения отличаются от развитых конструкций не только по объекту
(которым всегда выступает res incorporalis), но и по субъекту (когда
до формирования идеи равенства в свободе было еще далеко), такая
ассоциация не могла не оказывать влияние на осмысление римского
института владения. По словам О. фон Гирке, в пандектистике по¬
нятие владения сложилось из германской Gewere, которая состави¬
ла с римским правом отнюдь не гармоничное единство89. Савиньи
нашел владение, потому что смог абстрагироваться от феодальной
практики. В его учении научное понятие владения утверждается
именно в оппозиции к праву, к праву собственности, которой в его
время была феодальная собственность90. Противопоставление владе¬
ния праву — следуя Савиньи — следует признать методологическим
ключом к познанию института.
До Савиньи только Донелл ((Donellus, Commentarii de iure ci-
vili I—XI, Frankfurt, 1589—90) выступил с трактовкой владения как
факта, представив доказательства, которые широко используются и в
современной мануалистике. Определение Донелла прямо называет
владение держанием91, отмечая что по этому вопросу существуют боль¬
шие расхождения. Бартол определял владение как право, jus insistendi
rei; Куяций говорил, что владение, даже естественное, является ча¬
стью правом, частью фактом (possessionem, etiam naturalem, partim
iuris, partim facti esse). Донелл (V, VI, 10 [р. 964]) подчеркивает, что
владение — это detentio, и различие заключается не в терминологии,
но в правовом значении. «Держание — это вещь, взятая в качестве
факта и обладания, но не право держания и обладания» (detentio, res
videlicet in facto et detinendo posita, non autem ius detinendi). Фактическое
во владении проявляется не только в процессе приобретения, когда
существенно физическое взятие вещи, но и когда оно уже приобретено.
Gierke O. v. Op. cit. S. 201.
90	Известно, что в вопросах собственности Савиньи ориентировался на действую¬
щие феодальные модели, а не на либеральную конструкцию: Brutti M. L’intuizione della
propriety nel sistema di Savigny // Quaderni Fiorentini. 5-6. 1976-1977. P. 41 sqq.
91	Donellus, De iure civili [Roma, Typis Iosephi Salviucci,1829], Lib.V, cap.VI de posses-
sione, 9, col. 963: «Итак, владением будет держание телесной оборотоспособной вещи,
свободной от других владельцев, связанное с намерением быть собственником или
господствовать» (Erit igitur possessio detentio rei corporalis, quae in commercio sit, aliis
possessoribus vacua, cum affectu domini seu dominantis conjuncta).
296

Владение в системе гражданского права
Римские юристы определяют владение как фактическую ситуацию
(D. 41, 2, 1 pr) — дело факта (rem, causam facti). Папиниан, объясняя,
почему владение, утраченное вследствие плена, не восстанавливается
по праву возвращения в отечество (ius postliminii), говорит, что это дело
факта (causa facti non continetur postliminio). Владение прекращается
со смертью владельца и не переходит по наследству, как другие права,
требуя специального вступления во владение; оно утрачивается вместе
с вещью вследствие передачи, пропажи. Собственность же — право
и сохраняется, даже если мы об этом не знаем (V, VI, 12 [р. 967]). Если
бы владение было правом, то владельцы имели бы право обладания
вещью (ius insistendi rei), а те, кто не владеет, права бы не имели, но оба
положения неверны. Супруга владеет подаренным, несмотря на запрет
на дарения между супругами. Собственник, изгнанный из владения,
больше не владеет, хотя сохраняет право вернуть вещь (ius insistendi
rei) по интердикту о применении силы — unde vi (V, VI, 13 [p. 968]).
Влияние Донелла, первого крупного систематизатора гражданского
права92, на систему Савиньи общепризнано93. Савиньи уже в предисло¬
вии к первому изданию своего труда94 называет изложение владения
у Донелла «превосходным» (vortrefflich), отмечая, что только у До¬
нелла понятие владения рассматривается в единстве со всем граждан¬
ским правом. Учение о владении, как и вся работа Донелла, по словам
Савиньи, принадлежит к «известнейшим и одновременно наименее
известным сочинениям по гражданскому праву» (bekanntesten und
unbekanntesten zivilistischen Schriften zugleich). Эту оценку нередко
связывают с тем, что Донелл возводит интердиктную защиту владения
к деликтным обязательствам (...interdicta ad obligationem ex maleficio
omnia revocari)95. Но связь между двумя теориями намного глубже. Так,
Донелл (II, VII) излагает учение о субъективном праве — «юридически
признанном правомочии и власти» (facultas et potestas iure tributa),
которое образует «наше» (nostrum) двух видов (cap.VIII): «то кото¬
рое является впрямь и собственно нашим, и то, которое нам следует
по обязательству» (quod vere et proprie nostrum et quod nobis debeatur).
92	Troje H.E. Die Literatur des gemeinen Rechts unter dem EinfluB des Humanismus //
Coing H. Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschich-
te. Bd. II: Neuere Zeit (1500-1800). Das Zeitalter des gemeinen Rechts. 1. Teilband: Wissen-
schaft. Munchen: C.H. Beck, 1977. 1. S. 615 sqq. О Донелле - S. 766 sqq.
93	Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. S. 386.
94	Savigny F.C.v. Op. cit. 1. Aufl., 1803. S. 12.
95	Donellus. De iure civili, lib. XV, cap. XXXIV, 15.
297

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Следуя определению Теофила96, Донелл акцентирует значение animus,
предвосхищая учение Савиньи: «мы не требуем для наличия владения,
чтобы кто-либо осуществлял держание, думая, что он собственник,
но лишь с намерением собственника» (non exigere nos ad possessionem,
ut quis teneat opinione domini, sed solum ut domini affectu). Таковы те, кто
получает вещь, считая себя собственником, как добросовестный владе¬
лец, а также те, кто стремится стать собственником или ведет себя как
собственник, даже зная, что он не собственник (V, VI, 5 [р. 960])97. Та¬
ким образом, у Донелла владение — это осознанное держание (detentio),
которое признается и защищается независимо от права и в противо¬
поставлении субъективному праву.
Представляется, что эта близость двух теорий обязана систематиза-
торским установкам их создателей. Интегрированное в систему права
владение предстает в строгом различении с субъективным правом, пра¬
вом на владение (ius detinendi, ius possidendi). Все правовое во владении
и Донелл, и Савиньи относят к нарушению, которое влечет возникно¬
вение деликтного правоотношения. Однако такое следствие предпо¬
лагает определенную социальную ценность в самом владении — то, что
подвергается нарушению и требует защиты. Что же защищается во вла¬
дении? Последователь Савиньи Карл Брунс ставит проблему предельно
остро98. Усматривать предмет защиты владения в факте — значит уйти
от вопроса. Говорить о защите личности недостаточно, так как произвол
и неправо всегда затрагивают личность, но защита владения не просто
самозащита или подавление насилия: она ведет не к штрафу, а к праву
на владение, которого у потерпевшего не было. Воля на владение может
быть правомерной и неправомерной, но вор пользуется защитой, хотя
его воля неправомерна. Если защищается правомерная воля, то она
защищается как общая свобода и как отдельное право, но если защи¬
щается неправомерная воля, то защищается воля без права, «один факт
владения как фактическое бытие воли, как общее право воли против
насилия» (allein das Factum des Besitzes wird, weil es factisches Dasein des
96	См. в комментарии к Кодексу Юстиниана: Donellus, ad tit. VI. Cod. Uti possidetis.
Impp. Dioclet. et Maximian. AA. et CC. Cyrillo (Opera omnia. T. X. Macerata, Ex officina
Benedicti q. Antonii Cortesi, 1830. Col. 968 sq.): Possidere est animo, seu affectu domini tenere,
ut Theophilus <> bene definivit...
97	Напрасно Бергфельд (Bergfeld Chr. Savigny und Donellus // Ius commune, VIII.
Vortrage zum 200. Geburtstag von F.C. von Savigny / Coing H. (Hg.). Frankfurt, 1979. S. 34)
усматривает здесь пресловутую волю на владение (Besitzwille): в докантианском дискур¬
се animus не может получить этого понимания.
98	Bruns C.G. Das Recht des Besitzes. S. 488 sqq.
298

Владение в системе гражданского права
Willens ist, des allgemeinen Rechts des Willens wegen gegen Gewalt geschtitz).
«Именно в защите владения личность и свобода человека приходят
к полному правовому признанию; здесь впервые устанавливается, что
личность как таковая, без специального правомочия, не может под¬
вергаться насилию, но только по всеобщей воле — по праву» (Gerade
erst im Schutze des Besitzes kommt daher die Personlichkeit und Freiheit des
Menschen zur vollen rechtlichen Anerkennung, indem es erst hier hervortritt
das die Person schlechthin, und daher schlechthin, auch ohne besondere Be-
rechtigung, nicht von Andern mit Gewalt behandelt werden darf, sondern nur
dem allgemeinen Willen, dem Rechte in der Form des Rechtes, weichen muB)99.
Идея защиты личности как таковой предполагает защиту личности,
действующей и против права, т.е.доправовую личность. Такая личность
еще не допускает идею всеобщей воли как сложившуюся, но знает
только отдельную волю, произвол. Защита же владения выступает
прежде всего как подавление произвола и насилия. Предложенное
Брунсом объяснение, таким образом, не снимает противоречий теории.
Исторические основания учения Савиньи оказываются не менее со¬
мнительными. Защита владения как факта, значимость факта самого
по себе, в значительной степени выводится из принципов посессор-
ной защиты, сложившихся в Средние века, когда идея личности еще
не развита. Сама процедура защиты владения, несмотря на формальное
безразличие к вопросам права, ориентирована на сезину, квалифи¬
цированное держание, несводимое к простому факту. Подавление
насилия как цель владельческой защиты отнюдь не определяет тож¬
дественность представления о владении в Средние века и в римском
праве, как его реконструировал Савиньи100 101.
3.	Redindegranda
Известное с конца XII в. как Декрет Грациана (Decretum Gratiani)
частное собрание источников по церковному праву, сделанное учени¬
ком Ирнерия101 болонским монахом Грацианом в 1139—1142 гг., полу¬
99	Bruns C.G. Das Recht des Besitzes. S. 492.
100	Сам Савиньи утверждал единство принципа посессорной защиты в римском
праве и в Средневековье. См.: Savigny F.C. v. Op. cit. S. 503, 509. Критику см.: Bruns C.G.
Die Besitzklagen. S. 41 sq.
101	О Грациане см.: Caenegem R.C. van. An Historical Introduction to Private Law. Cam¬
bridge: Cambridge University Press, 1992. P. 60.
299

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
чает известность и официальный статус в 1144 г., когда папа Евгений
III приказал использовать его в церковных трибуналах — так называ¬
емый «Канон о согласовании противоречий» (Concordia discordantium
canonum)102. В XVI в. Декрет Грациана составил первую часть Свода
канонического права (Corpus Iuris Canonici).
Собрание состояло из канонов (постановлений церковных собо¬
ров), посланий понтификов (римских пап) и комментариев (dicta).
Вторая часть Декрета представляет собой тематически организованное
по 36 проблемам (quaestiones) собрание декретов и писем римских пап,
значительная часть которых была подделана в IX в. — так называемые
Лже-Исидоровы декреталии103. Во второй и третьей главах (causa) про¬
блемной части Декрета представлены материалы по рассмотрению
обвинений, выдвинутых против епископов окружными синодами.
Поскольку епископов нередко уже по подозрению в каком-либо на¬
рушении изгоняли из епархий, так что свидетельства подавались в от¬
сутствие обвиняемого, римские папы в серии посланий предписыва¬
ли, чтобы в этих случаях епископов нельзя было вызвать в синод для
обвинения прежде, чем они будут восстановлены в епископстве104.
QUESTIO I105
GRATIANUS.
Quod restitutio quibuslibet danda
sit, multis auctoritatibus probatur.
Ait enim Gaius papa: [epist. unica
ad Felicem Episcopum, cap. 3.]
C. I. Expoliatis uel eiectis omnia
sunt redintegranda.
Episcopis suis rebus expoliatis uel
a propriis sedibus eiectis omnia,
que eis ablata sunt, legibus sunt
ВОПРОС 1.
Грациан
Что восстановление владения дает¬
ся всякому, подтверждают много¬
численные авторитеты. Ибо говорит
папа Гай (единственное письмо к Фе¬
ликсу, епископу, гл. 3):
Гл. I. Лишенным владения или изгнан¬
ным все должно быть возвращено
Епископам, которые лишены своих
вещей или изгнаны из своих мест,
102	Schulte J.F. v. Geschichte der Quellen und Literatur des Canonischen Rechts von
Gratian bis auf die Gegenwart. Bd. 1. Stuttgart: F. Enke, 1875. S. 46 sqq.
103	См.: SeckelE. s.v. Pseudoisidor // Realencyklopadie fur protestantische Theologie und
Kirche. 3. Aufl. Bd.16. 1905. S. 265 sqq. Собрание Исидора Меркатора содержало посла¬
ния пап от Клемента до Григория Великого. Подделка была установлена в XVI в. (Ibid.
S. 267).
104	Состояние дел и причины вмешательства понтификов описаны самим Граци-
аном во введении к Causa III: Decretum magistri Gratiani. Ed. Aemilius Friedberg, Leipzig:
Ex officina Bernardi Tauchnitz, 1879. P. 504.
105	Ibid. P. 506: Causa III.
300

Владение в системе гражданского права
redintegranda, quia priusquam
factum fuerit hoc, nullum crimen
eis obici potest.
C. II. De eodem.
Item Fabianus Papa. [ep. II.
Episcopis orientalibus.]
Episcopi, si a propriis sedibus
aut ecclesiis sine auctoritate Ro¬
mani Pontificis expulsi fuerint,
antequam ad sinodum uocentur,
proprius locus et sua omnia red-
integranda sunt. Nulla enim ratio
permittit, dum ad tempus eorum
bona, uel ecclesiae, atque res ab
emulis aut a quibuscumque deti-
nentur, ut aliquid illis obici de¬
beat. Nec quicquam potest eis
quilibet maiorum uel minorum
obicere, dum suis ecclesiis, uel
rebus, uel potestatibus carent.
Gratian. Sed notandum est, quod
restitutionis sententia sola non
sufficit, nisi presentialiter omnia
iudicis offitio restituantur, ut eiec-
tus uel expoliatus etiam naturalem
possessionem recipiat, siue ani-
mo suo et corpore alieno, ueluti
per procuratorem, siue animo et
corpore suo. Cuncta quoque, que
sibi ablata fuerant quacumque
conditione, in eodem loco, unde
surrepta fuerant, sunt reuocanda.
Unde Iohannes urbis Romae
Episcopus scribit Zachariae Ar-
chiepiscopo: [epist. I].
все, что у них отнято, согласно за¬
конам должно быть возвращено, так
как прежде, чем это будет сделано,
их нельзя обвинить ни в каком пре¬
ступлении.
Гл. II. О том же
Также папа Фабиан (Письмо 2 вос¬
точным епископам):
Если епископы будут изгнаны из сво¬
их мест или церквей без одобрения
римского Понтифика, прежде чем их
призовут на синод, им должны быть
возвращены собственное место и все
имущество. Ведь никакие соображе¬
ния не позволяют, чтобы пока кто-
либо удерживает их имущество или
имущество церкви, а также вещи,
чтобы их можно было в чем-либо об¬
винить. И никто не может обвинять
их в большем или меньшем, пока
у них нет своих церквей, вещей или
властных полномочий.
Грациан. Но следует заметить, что ре¬
шение о реституции само по себе не¬
достаточно, если только немедленно
все не возвращается по усмотрению
судьи, чтобы изгнанный или лишен¬
ный получил даже естественное вла¬
дение, будь то своей волей и чужим
телом, например, через управляюще¬
го, будь то своей волей и своим те¬
лом. И чтобы все, что у него было от¬
нято на каких угодно условиях, в том
же месте, где было изъято, должно
быть восстановлено.
Так и Иоанн, еспископ Рима, пишет
архиепискому Захарии (Письмо 1).
301

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
C. III. De eodem.
Redintegranda sunt omnia expo-
liatis uel eiectis episcopis presen-
tialiter ordinatione pontificum,
et in eo loco unde abscesserant,
funditus reuocanda, quacumque
conditione temporis, aut captiui-
tate, aut dolo, aut uiolentia malo-
rum, et per quascumque iniustas
causas res ecclesiae, uel proprias,
id est suas substantias perdidisse
noscuntur [ante accusationem,
aut regularum ad synodum voca-
tionem et rel.]106.
Гл. III. О том же
Должно быть возвращено все епи¬
скопам, у которых было отнято или
которые были изгнаны, немедленно
по распоряжению понтификов и в
том месте, из которого они удали¬
лись, и полностью восстановлено,
какими бы ни были, как выяснит¬
ся, условия времени или утраты,
или умысла, или насилия недобрых
людей и по каким бы неправомер¬
ным основаниям ни были утрачены
церковные вещи или собственные,
то есть свое имущество, до предъяв¬
ления обвинения или вызова в синод
обычным порядком и проч.
Последний канон именуется по первым словам «Redintegranda».
Интерпретация декрета привела к возникновению нового процес¬
суального средства с тем же названием. Было признано, что redin¬
tegranda предоставляется безотносительно права на владени неза¬
висимо от формы и порядка изъятия или изгнания (не обязательно
насильственного), против любого третьего лица (не только против
виновного в насилии). Слова о времени были поняты как бессрочный
характер защиты, слова об изъятии и изгнании — как применимость
защиты и для движимых, и для недвижимых вещей. Хотя в каноне
и говорится о «своем» имуществе епископа, однако защита не носит
петиторного характера, как считал Савиньи106 107, поскольку она дается
в предположении права и в порядке эксцепции, которая действует как
обязанность судьи (officio iudicis)108: доказыванию подлежит только
сам факт изъятия имущества (изгнания из епархии). На этой основе
стала возможна защита от насильственного покушения на имущество
без ссылки на право.
106	В примечании к 7-му изданию работы Савиньи (Savigny F.C.v. Op. cit. S. 511,
А. 2) говорится, что окончание фрагмента («ante accusationem, aut regularum ad synodum
vocationem et rel.») отсутствует в рукописях, все издатели отмечают, что они добавле¬
ны из источников Грациана.
107	Savigny F.C. v. Op. cit. S. 512.
108	См.: Никонов С.П. Указ. соч. С. 82 (со ссылкой на работу: Gocke. De exceptione
spolii, 1858).
302

Владение в системе гражданского права
В каноническом праве нет идеи владения: все правила лже-
Исидоровых Декреталий и Декрета Грациана нацелены на разграниче¬
ние и обособление предметов разбирательства. Канон «Redintegranda»
был адресован только епископам, и речь в нем шла не об иске, а о про¬
цессуальном возражении, позволявшем отклонить обвинение в синоде
ссылкой на изъятие имущества (exceptio spolii). Смешение с римскими
посессорными средствами происходит значительно позднее, и попыт¬
ки предвосхитить романистические трактовки в духе исторической
школы уже в Средневековье грешат натяжками. Владение в эту эпоху
не обсуждается, речь идет о сезине. Как мы видели, сезина — это фор¬
мальное выражение (знак, презумпция) основания на пребывание
во владении под защитой феодального права. Одним из определений
режима такого владения предстает понятие запрещенного самоуправ¬
ства, которое одинаково квалифицирует владение движимыми и не¬
движимыми вещами, выступая основанием для иска о прекращении
беспокойства, ответчиком по которому становится именно наруши¬
тель, причинитель беспокойства. В этой ситуации защита неизбежно
приобретает деликтный характер и не дает оснований для определения
природы отношения. В случае утраты владения движимой вещью,
помимо воли владельца — кражи или потери, бывший владелец пре¬
следует любое лицо, оказавшееся во владении вещью, независимо
от вины и осведомленности. Этот порядок придает квалифицирован¬
ному владению (saisine, Gewere) характер права, так как юридическая
связь владельца с вещью сохраняется вопреки утрате держания. Однако
позиция актуального держателя стремится превратиться в такое же
квалифицированное владение, особенно если он добросовестный, так
что в отсутствие притязания со стороны прежнего владельца положе¬
ние нынешнего держателя ничем не будет отличаться от положения
признанного владельца. Право на абсолютную защиту в случае утраты
владения помимо своей воли обусловлено продолжительностью вла¬
дения (год и один день), но по истечении срока владение не считается
преобразованным в право, но лишь пользуется лучшей защитой, так
что квалифицированный владелец вытесняет моментального вла¬
дельца, даже добросовестного. Различие между квалифицированным
фактом и правом становится очевидным применительно к распоряже¬
нию: квалифицированный владелец не может передать свою позицию
как таковую другому лицу: новый владелец получит простое владение
(держание) и только продолжительность такого положения наделит его
правом абсолютной защиты. Будь сезина правом, имелся бы способ
передать другому лицу именно его.
303

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Понятие сезины распространяется не только на движимые вещи,
но и на любые возможные права: власть епископа над епархией, об¬
ременения участка, чинш, десятину и другие повинности. Влияние
канонического права и германских обычаев ведет к тому, что защита
от беспокойства предоставляется не только применительно к собствен¬
ности и вещным правам, но и к любым возможным правам, как и при
римской iuris quasi possessio. Приложение средств защиты от беспо¬
койства к владению правами порой не требует даже доказательства
права, но лишь наличия нарушения. Это обстоятельство Савиньи
спешит объявить доказательством того, что защита владения при этом
основывается, как якобы и в римском праве, на обязательстве из нару¬
шения и предоставляется безотносительно наличия самого права, будто
выведенные им римские принципы защиты владения не претерпели
существенных изменений в Средние века, но лишь распространились
на новые объекты109.
Расширительную интерпретацию канону «Redintegranda» дал уче¬
ник глоссатора Угуччо папа Иннокентий III110. В середине XIII в. Гри¬
горий IX распространяет exceptio spolii на всех гражданских лиц (и про¬
тив всех), если нарушение затрагивало все имущество истца111. Папы
руководствовались идеей разделения предметов спора, чтобы нельзя
было ссылкой на отобрание парализовать любое обвинение. Распро¬
странение remedium spolii за пределы духовного сословия, связанное
с упразднением сословных привилегий, вело к разработке нового,
собственно рекуператорного средства защиты.
Принцип подавления насилия и допущения самозащиты (vim vi
repellere licet) канонисты выводили из римских источников112:
109
Savigny F.C. v. Op. cit. S. 505 sq.
110
Schulte J.F. v. Op. cit. S. 156, 161.
111	RuffiniF. L’actio spolii: studio storico-giuridico. Roma: L’erma di Bretschneider, 1889.
Р. 354 sq.; Никонов С.П. Указ. соч. С. 117 сл.; См. также: Decretum magistri Gratiani. P. 450
(Causa II, Quaestio 2 C. 2): «Item Nicolaus. [Papa] Omnes leges tam ecclesiasticae, quam
uulgares et publice precipiunt, ut omnia sibi ablata restituantur ei, qui suis est rebus expoliatus»
(То же Николай [папа] Все законы, как церковные, так и светские, публично предпи¬
сывают, чтобы все, что у кого-либо отнято, было возвращено тому, кто был лишен сво¬
их вещей).
112	Ф. Мэйтленд говорил о тщетности попыток канонического права вести «равную
борьбу» (equal combat) с римским правом за влияние, так как она не могла быть равной:
«Декрет Грациана — тоскливая вещь, если сравнивать его с Дигестами, и изучение рим¬
ского права никогда не умирает. Когда кажется, что оно умирает, оно всегда возвраща¬
ется к текстам и возрождается снова» (The Decretum is sad stuff when set beside the Digest
and the study of Roman law never dies. When it seems to be dying it always returns to the texts
304

Владение в системе гражданского права
C. 8, 4, 1 Diocl. et Maxim. AA. et cc. Theodora:
Recte possidenti ad defendendam
possessionem, quam sine vitio
tenebat, inculpatae tutelae mod-
eratione illatam vim propulsare
licet. <a. 290 p. XV k. Dec. Ipsis
IIII et III AA. conss.>
Диоклетиан и Максимин Августы
и консулы Теодору:
Лицу, правильно осуществляющему
владение, дозволено для защиты вла¬
дения, которое он держал без порока,
отразить примененное насилие, при¬
бегнув к не подлежащей осуждению
защите (16 ноября 290 г.)113.
Сходным образом, защита третьего лица, даже осведомленного
о пороках владения предшественника, также основывалась на рим¬
ском праве.
D. 43, 17, 3, 10 (Ulp., 69 ad ed.):
Non videor vi possidere, qui ab
eo, quem scirem vi in possessio¬
nem esse, fundum accipiam.
Не считается, что я владею силой,
если я получаю участок от того, кто,
как я знаю, вступил во владение
с применением силы.
Так возникает actio spolii (или redintegranda), ориентированная
на преследование причинителя насилия и доступная практически всем
держателям114. Канонисты объединили все известные римскому праву
формы насилия (violentia) в одно общее понятие “spolium” — наруше¬
ние status quo без правомерного на то основания. Брунс убедительно
and is born anew). См.: PollockF, MaitlandF.W. History of English Law. 2nd ed. [1898]. Vol. 1.
Cambridge: Cambridge University Press, 1978. P. 24. Только совершенно искаженное пред¬
ставление о действительном соотношении источников европейской правовой тради¬
ции могло заставить Г. Бермана сказать, что в римском праве вопросы защиты владе¬
ния затронуты лишь очень кратко. См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха
формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ; Инфра-М-Норма, 1998. С. 234.
Чего стоят, например, его слова о «Дигестах», «реконструированных средневековыми
романистами» (Там же. С. 574, прим. 18).
113	Неприемлемый перевод фрагмента предлагает Г. Берман (Там же. С. 234), про¬
извольно упоминая здесь «право владения» и обсуждая на этом основании вопрос о за¬
щите собственности.
114	В Corpus iuris canonici (can. 1698 sq.) actio spolii продержалась до 1983 г. См.:
Wieling H. J. Sachenrecht. S. 131.
305

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
согласовывает этот процесс в рецепцией римского права115. Никонов
прослеживает116, как римские папы сопротивлялись новому иску ка¬
нонистов. Иннокентий III в каноне “Saepe contingit” 1215 г. (вошел
в Декрет Грациана как Decretales Gregorii IX, 2.13.18) допускает кон¬
дицию только против недобросовестного владельца:
Bene dicit, si scienter accepit,
quod tenetur restituere per con-
dictionem ex hac constitutione,
nam si ignoranter accepit, secus
esset. Nec contradicit C. Reint...
Хорошо говорит: если получил со¬
знательно, то, что должно было быть
возвращено по кондикции на основа¬
нии этого постановления, ведь если
он получил, не ведая [о нарушении],
он был бы неподсуден. Это не проти¬
воречит к[анону] “Redint[egranda]”.
Иннокентий IV восстанавливает применение специальных исков
римского права, в зависимости от вида насилия: иск о насилии (de vi),
о мошенничестве (de dolo), и о вымогательстве (quod metus causa),
из которых только последний давался против третьего лица. Эта по¬
пытка не имела успеха, но утвердилась презумпция неправомерности
утраты владения117, так что собственно насильственный характер на¬
рушения потерял значение. Это отступление от римских принципов
было дополнено интерпретацией канона “Saepe contingit” как введения
нового средства защиты, которое, в отличие от redintegranda, следовало
только против осведомленного получателя (spolii conscious). Такое тол¬
кование противоречило инициативе папы на ограничение redintegranda
(как понимал “Saepe” Бартол), и абсолютное действие старого иска
(actio spolii) осталось без изменения. Однако интерпретация канона
“Redintegranda” основывалась на “Saepe”, которая становилась авто¬
ритетом по вопросу об определении круга ответчиков: либо actio spolii
распространялась на добросовестных (неосведомленных) владельцев,
либо нет. Этот диспут непосредственно определял конфигурацию
посессорной защиты, так как к XVII в. защита владения по канониче¬
скому праву получает самое широкое распространение118. Redintegranda
115
Bruns C.G. Das Recht des Besitzes. S. 352 sqq.
116
Никонов С.П. Указ. соч. С. 132 сл.
117
Там же. С. 144.
CoingH. Europaisches Privatrecht. 1985. S. 286; Дж. Гордли и У. Маттеи (Gordly J.,
Mattei U. Op. cit. P. 307, nt. 86) приводят слова крупнейшего голландского юриста Й. Вута
(Voet J. Compendium iuris iuxta seriem Pandectarum adjectis differentiis iuris civilis et canonici,
306

Владение в системе гражданского права
применялась в любом случае утраты владения не по своей воле (даже,
например, в случае потери) и следовала любому держателю вследствие
самого широкого толкования слова «suas» в каноне* 119, но соображения
охраны владения наталкивались на уважение к добросовестности не¬
осведомленного приобретателя. Й. Менохий в специальной моногра¬
фии по защите владения 1618 г. (Menochius J. De adipiscenda, retinenda
et recuperanda possessione doctissima commentaria, XV, at p. 445 no. 89)
насчитал тридцать одного автора, считающего, что redintegranda сле¬
дует против добросовестного владельца и двадцать девять авторитетов,
которые были против120.
Во Франции (и в Англии) этот иск дополнялся защитой сези-
ны независимо от применения силы — assize de nouvelle dessaisine.
В 1283 г. Филипп де Бомануар, автор авторитетного собрания обы¬
чаев (Coutumes de Beauvoisis), сделал попытку объединить под наи¬
менованием nouvelle dessaisine иск о защите сезины и redintegranda,
заменив годичную давность сезины годичным сроком предъявления
иска121. В XIV в. под различными названиями — trouble, nouveau trouble,
complainte de nouvelle trouble, novitas, la complainte en cas de saisine et
de nouvellete, quaestio in casu novitatis, complainte - существует единое
средство защиты от любого беспокойства, но применимое только к ти-
тулированному владению (как теперь понимают сезину)122. Ordonance
civil Людовика XIV 1667 г. устанавливал применение complainte en cas
de saisine et nouvellete для квалифицированного владения (год и один
день) и в течение года с момента причинения беспокойства. На иск
не могли рассчитывать голые держатели (арендаторы, поклажепри¬
ниматели, поверенные), так как у них не было сезины123. Complainte
стали трактовать как иск против беспокойства в отличие от actio spolii
(reintegrande) как рекуператорного иска. Распространенное в XVI—
XVIII вв. уподобление complainte римскому интердикту ‘uti possidetis’
для удержания владения недвижимостью (retinendae possessionis),
а reintegrande — ‘unde vi’, интердикту для восстановления владения
1688 ad lib. 43, tit 16, p. 583): «для восстановления владения мы чаще всего пользуемся
средствами, предусмотренными каноническим правом (recuperandae possessionis remediis
plenioribus iure Canonico utimur)».
119 Никонов С.П. Указ. соч. С. 142 сл.
120
Gordly J., Mattei U. Op. cit. P. 309, nt. 95.
121
Никонов С.П. Указ. соч. С. 274 сл.
122
Там же. С. 278.
123
Там же. С. 287.
307

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
(reciperandae possessionis)124, угрожало ограничить сферу применения
обоих средств недвижимостью. Сходным образом унификация всех
оснований в ходе кодификации, казалось, оставляла без защиты про¬
стых, неквалифицированных владельцев.
4.	Итоги развития: защита владения во французском
и немецком гражданских кодексах. Российское решение
Накануне принятия Гражданского кодекса во Франции было два
иска для защиты владения:
1)	Complainte, которая давалась для защиты владения дольше года
и даже против угрозы нарушения (possessorium summarum);
2)	Reintegrande, которая не требовала годичного владения, но дава¬
лась только в случае нарушения и следовала только против нарушителя
(квазиделиктный иск)125.
Кодификация же предусматривала единственное основание иска:
ст. 23 Процессуального кодекса, которая предоставляла владельче¬
скую защиту только владельцам старше года. Получалось, что оба
средства следуют только квалифицированным владельцам. Первый
председатель Кассационного суда Франции Анри де Пансей, исходя
из истории института, поставил защиту в зависимость от характера
беспокойства, так чтобы в случае насильственного изъятия владения
следовало подавать reintegrande, complainte же защищала даже от бес¬
покойства, но только владение старше года126. Таким образом, квали¬
фицированный владелец в случае насильственного изъятия владения
мог подавать и complainte, тогда как простой держатель получал защиту
только от насилия. Позиция де Пансея привела к восстановлению до¬
революционного обычного права127, которое и утвердилось в практике
французских судов середины XIX в.
Утрата complainte прежнего значения средства защиты права сопро¬
вождалась распространением виндикации (revindication), которая также
трактуется как средство защиты владения (правда, окончательное):
124
Никонов С.П. Указ. соч. С. 316.
125	Цахария (Zacharia von Lingenthal K.S. Op. cit. S. 459) добавляет к этому enunciation
de nouvel oeuvre - жалобу на проведение работ, аналог римской operis novi nuntiatio.
126	Henrion de Pansey M. De la competence des juges de paix. 6 ed. Paris: T. Barrois pbre,
1822. P. 515 sq.
127	Sacco R., Catarina R. Il possesso. Milano: GiuflTe, 2000. P. 48.
308

Владение в системе гражданского права
истцу достаточно доказать лучшее право на владение, чем у ответчи¬
ка128. На место презумпции собственности пришла относительность
в доказывании права собственности: владение трактуется как право,
хотя ни закон, ни доктрина такого права не знают. Возможна и защита
беститульного владения от любого посягательства средствами админи¬
стративного характера на деликтном основании — против нарушителя
(reintegrande), но в случае, если владение опирается на титул, она до¬
полняется петиторной защитой — против любого актуального владельца,
что придает владению характер права129. По закону 12 мая 1981 г. годич¬
ное владение дает право на посессорную защиту130, тогда как владение
менее года — на восстановительный иск, reintegrande, против насилия.
Статья 1264 нового Гражданского процессуального кодекса звучит:
«С учетом правил, касающихся публичной собственности, по-
сессорные иски открыты в год нарушения для тех, кто осуществлял
спокойное владение или держание не менее года; тем не менее,
иск о восстановлении владения против причинителя беспокойства
может быть предъявлен даже в том случае, если потерпевший от на¬
рушения владения владел или осуществлял держание менее года»131.
Во Франции, как видим, не сложилась посессорная защита, как ее
понимает теория права.
Искушение установлением параллелей между средневековыми
средствами защиты и развитыми конструкциями римского права
128
См.: Gordley J., Mattei U. Op. cit. P. 317 sq.
129	Отсюда внимание к процедурному разъединению посессорной и петитор¬
ной защиты: обращение к петиторной защите исключает в дальнейшем посессорную
(art. 1266), а ответчик по посессорному иску, как еще по каноническим порядкам,
не может подавать иск о праве, прежде чем положит конец беспокойству (art. 1267); вы¬
яснение оснований владения, которое может быть проведено по инициативе суда и в по-
сессорном процессе, не должно относиться к установлению права (art. 1265: ne peuvent
porter sur le fond du droit).
130	Распространение complainte на защиту держания произошло по закону 1975 г.
(la loi 75-596, 9.07.1975, art. 5).
131	Nouveau Code de procedure civile (red. D. n. 81-500 du 12 mai 1981)
Art. 1264: Sous reserve du respect des rbgles concernant le domaine public, les actions
possessoires sont ouvertes dans l’annee du trouble к ceux qui, paisiblement, possbdent ou
detiennent depuis au moins un an; toutefois, l’action en reintegration contre l’auteur d’une
voie de fait peut etre exercee alors meme que la victime de la depossession possedait ou detenait
depuis moins d’un an.
309

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
пережила и немецкая наука. Савиньи предлагал оставить actio spolii
(Spoienklage) только для тех владельческих ситуаций, в которых дава¬
лась интердиктная защита по римскому праву132. Позднейшая установка
на защиту всех видов держания с целью охраны гражданского мира
и даже включение в Гражданское уложение унитарной концепции
держания-владения (§ 854 BGB) так и не привели к единству средств
защиты из-за различения целей восстановления и удержания владе¬
ния, которые обслуживались разными исками: Besitzentziehungsklage
и Storungsklage. Первый подается против актуального владельца, вто¬
рой — против причинителя беспокойства. У первого реальный характер,
у второго личный (деликтный). Создатели Германского гражданского
уложения включили эти средства защиты в комплекс материально¬
правовых норм. Движимые вещи в случае кражи или потери можно
истребовать из рук любого добросовестного владельца, кроме собствен¬
ника или более раннего добросовестного владельца (§ 1007 BGB)133.
§ 1007 Притязания прежнего владельца
(1)	Тот, кто ранее имел во владении движимую вещь, может
требовать от владельца выдачи этой вещи, если тот в момент при¬
обретения владения был недобросовестен.
(2)	Если вещь была украдена у прежнего владельца, утеряна им
или утрачена иным образом, то он может требовать ее выдачи и у
добросовестного владельца, за исключением случая, когда тот яв¬
ляется собственником этой вещи или вещь была им утрачена еще
ранее прежнего владельца [истца]. Данное предписание не при¬
меняется к деньгам и ценным бумагам на предъявителя.
(3)	Требование исключается, если прежний владелец [истец]
при приобретении владения был недобросовестен или отказался
от владения. В остальных случаях применяются соответственно
предписания § 986-1003134.
132 Savigny F.C. v. Op. cit. S. 518.
3 Здесь надо учитывать, что владелец движимой вещи признается по ГГУ в боль¬
шинстве случаев собственником (§ 932-935), так что конкуренция последующего вла¬
дельца с добросовестным предшественником несобственником предполагает, что вещь
в свое время была украдена у собственника или выбыла из его владения другим образом.
134	§ 1007 [Anspruche des fruheren Besitzers]
(1)	Wer eine bewegliche Sache im Besitze gehabt hat, kann von dem Besitzer die Herausga-
be der Sache verlangen, wenn dieser bei dem Erwerbe des Besitzes nicht in gutem Glauben war.
(2)	1st die Sache dem fruheren Besitzer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst ab-
handen gekommen, so kann er die Herausgabe auch von einem gutglaubigen Besitzer verlan¬
gen, es sei denn, daB dieser Eigentumer der Sache ist oder die Sache ihm vor der Besitzzeit des
310

Владение в системе гражданского права
Эта защита основана на предположении у владельца права собствен¬
ности (§ 1006 (1)), которое не действует в случае кражи или утраты иным
образом вопреки воле предшественника, характеризуя, таким образом,
не владение, а правооснование. Предположение собственности на сто¬
роне лица, лишившегося владения вследствие кражи или потери, как
и эксцепция о праве собственности ответчика (§ 1007 (2)), нарушает
логику: отсутствие оснований для предположения о праве на стороне
актуального владельца требует не доказательства обстоятельств утраты
владения истцом, а оспаривания правомерности владения ответчика.
Защита владения уподоблена защите собственности (и на недо¬
бросовестного владельца не распространяется — § 1007 (3)), но соб¬
ственник уступает добросовестному владельцу, если вещь не выбыла
из его владения помимо его воли, т.е. была не утрачена, а передана
добровольно предшественнику ответчика по владению. Конкуренция
собственника с добросовестным владельцем подчиняется правилам
защиты владения, но отягощена чертами деликтной ответственности.
Истец-несобственник уступает собственнику, что нарушает правила
посессорной защиты.
Авторы ГГУ отказались от последовательного воспроизведения
принципов защиты владения, подчинив институт владения принципам
права собственности и деликтной ответственности. Защиты владения
как таковой в ГГУ нет. Современные комментаторы, пытаясь пре¬
одолеть предположение собственности как основание защиты, гово¬
рят о лучшем праве истца на владение, отказываясь, таким образом,
от концепции посессорной защиты135.
Владение недвижимыми вещами защищено от недозволенного
самоуправства (§ 861, 862 BGB) со стороны любого лица. В случае
утраты владения прежний владелец может потребовать его восстанов¬
ления от нарушителя или от любого осведомленного приобретателя
(§ 858 (2—3), 861 (2) — порочное владение). Здесь налицо деликтные
основания защиты, несмотря на то, что предметом защиты выступает
не собственность, не право, а фактическое положение (защита от са¬
моуправства согласно § 860 предоставлена голому держателю и даже
слуге в чужом имуществе в смысле § 855 BGB). В то же время в ГГУ
fruheren Besitzers abhanden gekommen war. Auf Geld und Inhaberpapiere findet diese Vor-
schrift keine Anwendung.
(3)	Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der fruherer Besitzer bei dem Erwerbe des Be-
sitzes nicht in gutem Glauben war oder wenn er denn Besitz aufgegeben hat. Im ubrigen finden
die Vorschriften der § 986 bis 1003 entsprechende Anwendung.
135	Gordley J., Mattei U. Op. cit. Р. 311, nt. 113. Здесь же литература.
311

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
сохраняется и традиционное возражение о годичном сроке (§ 861 (2)),
что возвращает в определение владения декларативно преодоленный
(§ 854) формальный момент. Применительно же к недвижимости со¬
ставители Уложения говорят о предпочтительности защиты права, а не
владения и предлагают деликтное основание защиты: владение можно
истребовать только от нарушителя136.
Защита недвижимости подчинена в Германском гражданском уло¬
жении деликтному подходу, который ассоциируется с именем Савиньи,
но его теория не предполагает никакого права в основании защиты.
Защита движимости покоится на предположении собственности, ко¬
торое выдает зависимость от идей Йеринга, но господствующее в этой
сфере понятие порочного владения (fehlerhafter Besitz)137 предполагает
относительность владения вопреки установке мыслителя на его само¬
стоятельное значение.
Более века назад И.А. Покровский ставил германские решения
в пример отечественному законодателю136 137 138, однако его мечта о безуслов¬
ной защите владения как факта воплощения в Германии также не полу¬
чила. Последний отечественный исследователь института, академик
А.В. Венедиктов, отмечал как устойчивую тенденцию владельческой
защиты постепенный отказ от строгого разграничения посессорного
и петиторного процесса139 140. Представляется, что посессорная защита как
продукт чисто теоретической спекуляции на практике никогда не су¬
ществовала. Установка на защиту владения как факта была обречена:
с позиций факта нельзя оправдать преимущество истца, лишенного
владения, перед ответчиком, осуществляющим владение, поскольку
факт — на стороне последнего140.
136	Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich.
Bd. 3. Berlin; Leipzig, 1888. S. 123.
137	Wieling H.J. Sachenrecht. S. 189.
138	Покровский И.А. Владение в русском проекте гражданского уложения // Журнал
Мининстерства Юстиции. 1902. Дек. С. 31 слл.
139	Венедиктов А.В. Защита фактического владения в условиях мирного и военного
времени // Ученые труды ВИЮН. Вып. IX. М., 1947. С. 52.
140	Эту апорию выдвигает Г. Дернбург (DernburgH. Op. cit. S. 6) применительно к во¬
левой теории: почему воля истца должна иметь преимущество перед волей ответчика
по интердикту? Взаимоисключающие притязания не поддаются примирению иначе
как с признанием общего авторитета (ценности, критерия), что требует перехода на бо¬
лее высокий уровень абстракции (расширения основания). С этой точки зрения и во¬
ля, и факт держания — как тщетные основания искомого преимущества — оказывают¬
ся характеристиками, однопорядковыми предмету спора — владению, его предиката¬
ми (animus и corpus).
312

Владение в системе гражданского права
Во Франции утвердился традиционный критерий квалифициро¬
ванного владения — продолжительность: давний владелец побеждает
недавнего. Даже лишившись прежнего нормативного значения, срок
в один год и один день достаточно выразительно маркирует формаль¬
ное основание преимущества, отрицая фактический характер явления.
Свойства рекуператорного иска сближают его с виндикацией, которую
отличает лишь окончательность судебного решения.
В Германии (где удерживается и требование годичной давности)
защита владения в еще большей степени насыщается правовыми
характеристиками. Логично причисление владения к «прочим пра¬
вам» (sonstiges Recht), которые, помимо собственности, признаются
возможным объектом причинения вреда (§ 823 (1) BGB)141. Владение
рассматривается как возможный предмет неосновательного обога¬
щения, который вследствие этого выступает объектом специального
кондикционного требования (Eingriffskondiktion), признаваемого
на основе толкования нормы § 812 BGB142. В литературе в этой связи
нередко говорится об обязательственном праве на владение143, ко¬
торое признается, например, за арендатором, получающим, таким
образом, абсолютное требование на защиту от недозволенного са¬
моуправства144 и даже негаторный иск (§ 1004 BGB), однако обяза¬
тельственное право (аренды, например) не может стать предметом
неосновательного обогащения. По кондикционному иску истребу¬
ется само владение — как имущественная ценность, составляющая
обогащение145.
Судебная защита предполагает нарушение или оспаривание права.
Предоставление судебной защиты владению неизбежно выводит его
на уровень правовой позиции. Наделение рекуператорным иском для
защиты владения (Besitzentziehungsklage) только добросовестного вла¬
дельца (§ 1007 (3) BGB) превращает этот иск в специальное средство
защиты собственности (или предполагаемой собственности, в наличии
141	Fabricius F. Zur Dogmatik des “sonstigen Rechts” gemaB § 823 Abs. 1 BGB // AcP.
160. 1961. S. 273 sqq.
142	Kurz I. Der Besitz als moglicher Gegenstand der Eingriffskondiktion. Tubingen: Mohr,
1969.
См., например: Wolf M. Sachenrecht. 22. Aufl. Munchen: C. H. Beck, 2006. S. 80.
144	Diederichsen U. Das Recht zum Besitz aus Schuldverhaltnissen. Hamburg: Hansischer
Gildenverlag, 1965. S. 87 sq., 95.
145	Эта позиция разделяется и отечественными специалистами: Новак Д.В. В чем
ценность владения и при чем здесь кондикция? // Вестник гражданского права. 2009.
№ 3. С. 289 слл.
313

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
которой искренне заблуждается добросовестный владелец). Абсолют¬
ный характер такая защита получает только в случае утраты владе¬
ния вопреки воле потерпевшего, как это свойственно традиционной
actio spolii. Однако в действующем немецком праве рекуператорный
иск дает также право на возмещения, как при защите собственности:
§ 986—1003, к которым отсылает § 1007 (3), трактуют расчеты между
сторонами виндикационного иска подобно ст. 303 ГК РФ. Это средство
защиты владения опирается на титул (правомерное основание), веду¬
щий к приобретению права собственности (иначе добросовестность
немыслима) и строится как защита права.
В этом историко- и сравнительно-правовом контексте норма
российского Гражданского кодекса, наделяющая владельца исками
собственника (ст. 305), включая возмещение за возможные доходы
(fructus percipiendi) по ст. 303, что очевидным образом придает иму¬
щественному интересу владельца правовое измерение, разительно
отличается по сфере действия. Защитой, которая также выстраива¬
ется как петиторная, пользуются все правомерные владельцы, ко¬
торые не являются и не могут стать собственниками (т.е. в отличие
от германского решения недобросовестные владельцы), поскольку
они получили вещь на основании, исключающем приобретение
права собственности (законное владение — «владение, полученное
по закону или по договору»)146. В отличие от германской модели это
защита абсолютная: она действует против всех третьих лиц (возраже¬
ние о добросовестности ответчику не предоставляется) и не зависит
от характера нарушения. Недопустимость возражения о праве соб¬
ственности наделяет эту защиту важнейшим свойством посессорной.
Отказ же в защите неправомерным владельцам отвечает правово¬
му характеру признания личности во владении (независимо от его
продолжительности, в самом факте владения), позволяя тем самым
146	Защита незаконного владения — владения, полученного на основании, предпо¬
лагающем приобретение права собственности (владение «как своим собственным»),
предоставляется лицам, приобретающим право собственности по давности (п. 2 ст. 234
ГК РФ). Эту защиту уподобляют Публицианову иску (actio Publiciana) римского права
(Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защи¬
та? // Вестник ВАС РФ. 2007. № 11-12). При всей сомнительности уподобления (в рим¬
ском праве у узукапиента вследствие фикции исковой формулы возникает вещное пра¬
во еще до истечения давности, в российском - у давностного владельца права на вещь
нет) характерной общей чертой выступает то, что владелец здесь уступает собственни¬
ку — что не столько лишает его позицию правового измерения, сколько не позволяет
относить данное средство защиты владения к посессорным.
314

Владение в системе гражданского права
говорить о наиболее полном воплощении гуманистического идеала
в российском институте147.
5.	В поисках формального определения владения
Историческое значение ст. 305 ГК РФ в контексте развития защиты
владения в европейском праве представляет проблему избирательности
посессорной защиты в терминах материально-правовой квалифика¬
ции владения. Если в римском праве и наследующих ему европейских
юрисдикциях распространение посессорной защиты на ситуации,
при которых возникновение права собственности исключено (бес¬
титульное владение, держание), происходило при сохранении (и даже
закреплении) их специфики в оппозиции к юридическому (титульно¬
му) владению, то в российском праве владение не имеет формальной
определенности и фиксируется на уровне факта. Такое понимание,
несомненно, снимает препятствия к распространению посессорной
защиты на ситуации фактической принадлежности как таковой и даже
делает их первичным и естественным объектом защиты, нацеленной
на возвращение вещи под фактический контроль потерпевшего или
пресечение беспокойства, но блокирует развитие института владения
в системе гражданского права, поскольку не нуждается в дальнейшей
формализации и разработке материально-правовых оснований, каза¬
лось бы, найденной «фактической» природы обсуждаемого отношения.
Этот подход получил дальнейшее развитие в Концепции развития
гражданского законодательства, где имеющиеся рекуператорные и не¬
гаторные формы защиты, параллельные исковой защите собственника,
предполагается дополнить защитой от произвола и насилия, сходной
с деликтными средствами, известными европейским юрисдикциям
(Spolienklage, reintegrande)148. Приближение к идеальной посессорной
147	Иски собственника предоставляются владельцу по договору не только в рос¬
сийском, но и в чешском и в польском праве. Очевидно общее влияние социалисти¬
ческого прошлого, в котором средства правовой защиты частных лиц глубокой про¬
работкой и специализацией не отличались. Предлагаемый здесь чисто догматиче¬
ский подход к оценке защиты законного владения в российском праве сознательно
игнорирует происхождение данной конструкции — существенен неоспоримый про¬
гресс в реализации идеи защиты голого держания и тем самым — института посес¬
сорной защиты.
148	Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009.
№ 11. С. 43; см. также: Концепция развития законодательства о вещном праве // Вест¬
ник ВАС РФ. 2009. № 4. С. 105 сл. Вызывает недоумение трактовка в Концепции защиты
315

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
схеме, разработанной в доктринальных трудах прошлого, обещает не¬
избежные трудности практического осуществления. Декларируемое
безразличие к формальной стороне владения вызывает справедливые
возражения149, отмечающие прежде всего невозможность определения
фактической ситуации как таковой и оправдания преимущества одного
факта перед другим, установления обоснованной иерархии сходных
по типу фактов.
Поиск основания защиты владения должен быть дополнен фор¬
мальным определением владения в его различении и с правом (соб¬
ственности), и с фактом (держанием).
Временное владение по договору традиционно противопостав¬
ляется владению на себя как владение на другое лицо, или держание
(detention, Detention). В таких ситуациях владельцем признается лицо,
передавшее вещь по договору, так что владение для другого лица, соб¬
ственно, владением не признается. Определение владения в Кодексе
Наполеона объединяет владение вещами и владение правами, противо¬
поставляя самостоятельное владение владению от чужого имени.
Ст. 2228150
Владение — это держание или пользование вещью или правом,
которую мы держим или которое мы отправляем сами или через
другое лицо, которое ее держит или которое его отправляет от на¬
шего имени.
В контексте приобретательной давности (в котором рассматри¬
вается владение во французском гражданском праве151) владение для
по ст. 305 ГК РФ как «виндикационного иска» (возможно, под влиянием нелепой от¬
сылки к ст. 305 ГК РФ в ст. 216 ГК РФ), как и намерение упразднить это средство за¬
щиты, будто предлагаемая «владельческая защита» может составить ему конкуренцию
(см.: Концепция развития законодательства о вещном праве. C. 108). В последнем ва¬
рианте (см.: Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ.
2009. № 11. С. 45) ст. 305 ГК РФ прямо не упоминается, и речь идет о самоочевидном
предоставлении виндикационного иска только субъектам вещных прав (п. 1.8). Такая
редакция оставляет надежду на благоразумное решение.
149	Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законо¬
дательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. № 5. С. 22 сл., 47 сл.
150	Art. 2228
La possession est la detention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou
que nous exerxons par nous-memes, ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre nom.
151	Уже Брунс отмечал, что такая систематика отражает недооценку института фран¬
цузским законодателем. См.: Bruns C.G. Das Recht des Besitzes. S. 442.
316

Владение в системе гражданского права
другого лица выступает в качестве состояния, лишенного юридиче¬
ского значения152.
Ст. 2236153
Лица, которые владеют для другого, никогда не приобретают по дав¬
ности, сколько бы времени это ни продолжалось.
Поэтому арендатор земельного участка, поклажеприниматель,
узуфруктуарий и все прочие, кто осуществляют прекарное держа¬
ние вещи собственника, не могут приобретать по давности.
Прекарное держание — это временное держание по договору, вклю¬
чая субъектов права на чужую вещь (как узуфрукт), и соответствует на¬
шему законному владению в смысле ст. 305 ГК РФ. Наследники таких
лиц (heritiers) также владеют несамостоятельно и не могут приобретать
по давности (art. 2237), поскольку их владение осуществляется на том
же основании, что и владение правопредшественника. Постоянство
основания (титула) выступает объективной характеристикой владения,
его определением.
Ст. 2240154
Нельзя осуществлять приобретательную давность вопреки своему
титулу, в том смысле, что никоим образом нельзя произвольно из¬
менить основание и начало своего владения.
Владение на себя всегда предполагается, пока не доказано, что
владение осуществляется для другого лица (art. 2230). Отчуждение
вещи прекарным держателем в пользу третьего лица на основании,
направленном на перенос собственности (titre translatif de propriete),
создает на стороне получателя самостоятельное владение, которое от- * 153 154Французский Кодекс совмещает приобретательную давность и исковую (при¬
менительно к виндикации), что означает, что владение имеет значение не только для
давности (вопреки мнению Х. Петера: Peter H. Zur Regelung des Besitzes im franzosischen
Code civil // Festschrift H. Hubner. Berlin; New York: De Gruyter, 1984. S. 174): владение,
противопоставленное праву собственника, выступает прежде всего как самостоятель¬
ное владение, в различении с держанием (прекарным, несамостоятельным владением).
153 Art. 2236
Ceux qui possfedent pour autrui ne prescrivent jamais, par quelque laps de temps que ce soit.
Ainsi, le fermier, de depositaire, l’usufruitier, et tous autre qui detiennent prdcairement la
chose du proprietaire, ne peuvent la prescrire.
154 Art. 2240
On ne peut pas prescrire contre son titre, en ce sens que l’on ne peut point se changer к soi-
meme la cause et le principe de sa possession.
317

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
крывает возможность приобретательной давности (art. 2239). В этом
случае собственник, лишившийся владения помимо своей воли, мо¬
жет отсудить по виндикации вещь у приобретателя, а также привлечь
держателя, самовольно распорядившегося чужой вещью, к ответствен¬
ности по договору. Сам держатель — не совершая отчуждения — может
противопоставить свое владение собственнику (art. 2238), который
таким образом оказывается в просрочке по опровержению брошенного
вызова (Req. 31 dec. 1924 : D.H. 1925, 41). Это так называемое преоб¬
разование основания (intervertion de titre), которое также ведет к утрате
владения прежним владельцем помимо его воли155.
Противопоставление владения держанию было определенно вы¬
ражено и в первом проекте Гражданского уложения Германии (1888 г.).
§ 797156
Владение вещью приобретается посредством установления факти¬
ческой власти над вещью (держания) в соединении с волей держа¬
теля обладать вещью как собственной (воля владеть). 155 156155	Сходное регулирование предусматривает и Гражданский кодекс Италии (1942 г.).
Art. 1140 Possesso
II possesso e il potere sulla cosa che si manifesta in un’attiviti corrispondente all’esercizio
della propriety o di altro diritto reale.
Si pu6 possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa.
Владение
Владение — это власть над вещью, которая проявляется в деятельности, соответ¬
ствующей осуществлению собственности или иного вещного права.
Можно владеть непосредственно или посредством другого лица, которое осущест¬
вляет держание вещи.
Art. 1141 Mutamento della detenzione in possesso
Si presume il possesso in colui che esercita il potere di fatto, quando non si prova che ha
cominciato a esercitarlo semplicemente come detenzione.
Se alcuno ha cominciato ad avere la detenzione, non pu6 acquistare il possesso finche il
titolo non venga ad essere mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione
da lui fatta contro il possessore. Ci6 vale anche per i successori a titolo universale.
Преобразование держания во владение
Владение лица, осуществляющего фактическую власть, презюмируется, пока не до¬
казано, что оно начало осуществлять его как простое держание.
Если кто-либо начал осуществлять держание, он не может приобрести владение, ес¬
ли титул не будет изменен на основании, исходящем от третьего лица, или вследствие
противостояния с его стороны собственнику. То же самое действует и в отношении уни¬
версальных правопреемников.
156	§ 797
Der Besitz einer Sache wird erworben durch Erlangung der tatsachlichen Gewalt uber die
Sache (Inhabung) in Verbindung mit dem Willen des Inhabers, die Sache als die seinige zu
haben (Besitzwille).
318

Владение в системе гражданского права
«Субъективная» концепция владения, воспринятая Б. Виндшей-
дом157 из учения Савиньи и его последователей, встретила критику
Йеринга158, Колера159 и Гирке160. В результате Вторая комиссия изменила
позицию, отождествив владение с фактом держания (с известным ис¬
ключением для слуги владения — Besitzdiener (§ 778 = § 855)161. Прямого
определения владения в ГГУ нет: редукция владения к внешнему при¬
знаку — осуществлению «фактической власти» над вещью — выражена
в норме о приобретении владения.
§ 854 Приобретение владения162
(1) Владение вещью приобретается установлением фактической
власти над вещью.
Однако указанная перемена не изменила структурное различе¬
ние держания и владения. Редукция владения к держанию была ком-
WindscheidB. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I. 6 Aufl. Frankfurt: Rutten & Koe-
ning, 1887. S. 484 sq. (§ 149 sq.). Положения ГГУ о приобретении владения прямо следу¬
ют учению Виндшейда о необходимости для приобретения владения (§ 153) установить
фактическую власть с волей обладать вещью (Aneingnungwille), которую он решительно
отличает от воли собственника - animus domini, критикуя Йеринга (S. 486-487, A. 6),
и отказываясь даже следовать критерию Савиньи об устранении постороннего вмеша¬
тельства: достаточно возможности осуществлять воздействие на вещь по своему усмо¬
трению (S. 500-501, A. 8).
158	JheringR. v. Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Metho-
de. Jena: H. Fischer, 1889. S. 470 sqq.
159	Kohler J. Zur Besitzlehre // AcP. 69. 1886. S. 152 sqq., 171 sq. Колер, опираясь на ис¬
точники римского права, призывал видеть во владении исключительно фактическое от¬
ношение (faktischer Verhaltnisse).
160	Gierke O. v. Der Entwurf eines BGB und das deutsche Recht. Leipzig: Duncker & Hum-
blot, 1889. S. 294 sqq. Гирке трактовал владение как держание (Inhabung), допуская за¬
щиту владения держателя против владельца (S. 307). Эту позицию трудно признать по¬
следовательной. Так, Гирке, наряду с отождествлением владения с держанием, призы¬
вал восстановить конструкцию владения правами (iuris possessio) в феодальном духе,
считая ее свойственной традиционному германскому праву (S. 297).
161	См. подробнее: Schubert W. Die Entstehung der Vorschriften des BGB uber Besitz
und Eigentumsubertragung. Ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des BGB (Munstersche
Beitrage zur Rechts- und Staatswissenschaft 10). Berlin: De Gruyter, 1966. S. 73 sqq.; Lohsse S.
Gutglaubiger Erwerb, mittelbarer Besitz und die Vater des BGB // AcP. 206. 2006. S. 527 sqq.;
Bomer G. Besitzmittlungswille und mittelbarer Besitz. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. S. 105
sqq. Весьма критично о конструкции опосредованного владения: Wendt. Der mittelbare
Besitz des burgerlichen Gesetzbuches // AcP. 87. 1897. S. 40 sqq.
162	§ 854 Erwerb des Besitzes
(1) Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsachlichen Gewalt uber die
Sache erworben.
319

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
пенсирована признанием владения на стороне лица, отдавшего вещь
в прекарное держание, так что возникло «двойное» владение: держа¬
тель признавался «непосредственным владельцем», тогда как лицо,
отдавшее вещь в держание и остающееся юридическим владельцем,
по-прежнему в согласии с европейской правовой традицией считалось
осуществляющим владение через другого и стало рассматриваться как
«опосредованный владелец»163.
§ 868 Опосредованное владение164
Если кто-либо владеет вещью в качестве узуфруктуария, залого¬
держателя, арендатора, нанимателя, хранителя или на основании
любого подобного отношения, в силу которого это лицо управо¬
мочено или обязано временно осуществлять владение по отноше¬
нию к другому лицу, то это другое лицо также является владельцем
(опосредованное владение).
Применительно к приобретению владения (к которому относит¬
ся и сведение владения к «фактической власти» над вещью — § 854)
традиционное представление, по которому юридическое владение
не сводится к фактическому держанию, выражено в конструкциях
«передачи короткой рукой» (traditio brevi manu) и конститутивного
признания владения (constitutum possessorium).
§ 854 Приобретение владения165
(2) Соглашения прежнего владельца с приобретателем достаточно
для приобретения владения, если приобретатель находится в со¬
стоянии осуществлять власть над вещью.
Здесь владелец передает владение держателю, изменив основание
его держания по договору о приобретении (Einigung): владельцем на- * 164 165Опосредованное владение восходит к германской многоступенчатой феодальной
инвеституре - mehrfache (ledigliche - brukende) Gewere. См.: WielingH. J. Sachenrecht.
S. 126. См. также выше, прим. 80 и 81.
164	§ 868 Mittelbarer Besitz
Besitz jemand eine Sache als NieBbraucher, Pfandglaubiger, Pachter, Mieter, Verwahrer
oder in einem ahnlichen Verhaltnisse, vermoge dessen er einem adneren gegenuber aut Zeit
zum Besitze berechtigt oder verpflichtet ist, so ist auch der andere Besitzer (mittelbarer Besitz).
165	§ 854 Erwerb des Besitzes
(2) Die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers genugt zum Erwerb, wenn der
Erwerber in der Lage ist, die Gewalt uber die Sache auszuuben.
320

Владение в системе гражданского права
зван отчуждатель, несмотря на то, что «фактическую власть» над вещью
на момент заключения такого договора осуществляет приобретатель
владения. Эта конструкция находится в очевидном структурном проти¬
воречии с режимом «двойного владения»: владельцем признается лишь
одно лицо, отчуждатель, тогда как приобретатель владения, держатель,
владеющий в соответствии с определением § 854 (1), владельцем еще
не признается: он станет им лишь с изменением основания, когда
перестанет владеть для другого и станет владеть самостоятельно166.
Constitutum possessorium также предполагает различение владения
и держания: здесь приобретатель становится владельцем, тогда как
отчуждатель получает положение держателя на его имя, оставляя вещь
у себя на основании поклажи, ссуды, аренды или в узуфрукт. Такая
конструкция возможна только в контексте традиционной трактовки
владения и несовместима с режимом «двойного владения». В Гер¬
манском гражданском уложении constitutum possessorium, в отличие
от traditio brevi manu, которая трактуется как способ приобретения вла¬
дения, рассматривается как способ приобретения права собственности.
§ 930 Конститутивное признание владения167
Если собственник находится во владении вещью, то передача может
быть заменена тем, что между ним и приобретателем будет уста¬
новлено правоотношение, в силу которого приобретатель получает
опосредованное владение. 166 167166	Определение самостоятельного владения (Eigenbesitz) в § 872 BGB принимает
во внимание основание — «Тот, кто владеет вещью как принадлежащей ему» (“Wer eine
Sache als ihm gehorend besitzt”), устанавливая точную параллель римскому владению
pro suo (как своим собственным), однако доктрина отождествляет Eigenbesitz с владе¬
нием на себя, признавая его и на стороне самовольного недобросовестного владельца
(вора). См.: Wolf M. Sachenrecht. S. 83. Только владелец вещью как своей собственной
может приобретать ее по давности (§ 937 (1)), однако абз. 2 § 937 специально исключа¬
ет приобретение по давности для владельца, недобросовестного в момент приобрете¬
ния владения как своим собственным (Eigenbesitz), показывая, что понятие владения
как собственным совпадает с понятием самостоятельного владения. Сходным образом
абз. 1 § 939 BGB противопоставляет владельца как своим собственным владельцу, кото¬
рый, владея опосредованно, производит свое право на владение от владельца как своим
собственным (“der sein Recht zum Besitz von dem Eigenbesitzer ableitet”). Это понимание
воспроизводит традиционную оппозицию «владение для себя — владение для другого»,
которая, таким образом, остается значимой и для германского права.
167	§ 930 Besitzkonstitut
1st der Eigentumer im Besitze der Sache, so kann die Ubergabe dadurch ersetzt werden,
daB zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhaltnis vereinbart wird, vermoge dessen der
Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt.
321

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Такое изменение трактовки, связанное с тем, что и передача тракту¬
ется как способ приобретения права собственности (а не владения)168,
снимает напряжение, возникающее в рамках теории «двойного владе¬
ния», но нарушает согласованность constitutum possessorium c traditio
brevi manu и не может спасти от противоречия, существующего между
нормами второго и первого пунктов § 854169.
Опосредованный владелец активно легитимирован на защиту от за¬
прещенного самоуправства (§ 861 Anspruch wegen Besitzentziehung),
которое, по определению, нарушает именно фактическое держание
(«непосредственное владение»), как если бы нарушение затрагивало
его самого, требуя возвращения вещи «непосредственному владель¬
цу» или себе самому (§ 869)170. Нарушение фактического держания,
таким образом, усматривается применительно к лицу, передавшему
«непосредственное» владение другому. Для права вещь фактически (!)
находится у кредитора.
Наиболее ярко различение держания («непосредственного владе¬
ния») от юридического владения («опосредованного владения») про¬
является в пассивной легитимации на виндикацию. Если по общему
правилу § 985 собственник может требовать выдачи вещи от любого
владельца171, то в случае предъявления иска к «непосредственному вла¬
168	Сходным образом в российском Гражданском кодексе (п. 2 ст. 224) traditio brevi
manu представлена как способ приобретения права собственности, заменяющий соб¬
ственно передачу (как вручение или сдачу перевозчику).
169	Беккер предлагал отменить constitutum possessorium, но не видел подобной про¬
блемы в traditio brevi manu: Bekker E.I. Der Besitz beweglicher Sachen // Jherings Jahrbucher.
34. 1895. S. 1 sqq., 42 sq., 64 sqq.). Сходное «неразрешимое противоречие» усматри¬
вают между § 933 и § 934 применительно к суррогатам передачи от несобственника:
Picker E. Mittelbarer Besitz, Nebenbesitz und Eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung fur
den Gutglaubenserwerb // AcP. 188. 1988. S. 511 sqq., esp. 515 sq., 524 sq.; Bomer G. Op. cit.
S. 214 sqq. На этой почве может возникнуть конфликт нескольких опосредованных вла¬
дений - Nebenbesitz. См.: MedicusD. Gedanken zum Nebenbesitz // Festschrift H. Hubner.
S. 611 sqq.; Picker E. Op. cit. S. 533 sqq.
170	BGB § 869 Anspruche des mittelbaren Besitzers
Wird gegen den Besitzer verbotene Eigenmacht verubt, so stehen die in den §§ 861, 862
bestimmten Anspruche auch dem mittelbaren Besitzer zu. Im Falle der Entziehung des Besitzes
ist der mittelbare Besitzer berechtigt, die Wiedereinraumung des Besitzes an den bisherigen
Besitzer zu verlangen; kann oder will dieser den Besitz nicht wieder ubernehmen, so kann der
mittelbare Besitzer verlangen, dass ihm selbst der Besitz eingeraumt wird. Unter der gleichen
Voraussetzung kann er im Falle des § 867 verlangen, dass ihm die Aufsuchung und Wegschaflung
der Sache gestattet wird.
171	§ 985 Herausgabeanspruch
Der Eigentumer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.
322

Владение в системе гражданского права
дельцу» такой владелец может просто выдать вещь «опосредованному
владельцу» и уйти от ответственности по виндикации.
§ 986 Возражения владельца172
(1) Владелец может отказать в выдаче вещи, если он или опосре¬
дованный владелец, от которого исходит его право на владение,
управомочен на владение по отношению к этому собственнику.
Если опосредованный владелец неуправомочен, то собственник
может требовать от владельца выдачи вещи опосредованному вла¬
дельцу или, если последний не может или не хочет принимать вещь
обратно, самому себе.
Эта норма примечательна также тем, что демонстрирует объектив¬
ную дифференциацию владения для целей виндикации: только владе¬
лец, не управомоченный на владение по отношению к собственнику
(«незаконный владелец» в отечественной традиции)173, выступает над¬
лежащим ответчиком: владелец, осуществляющий непосредственное
владение от собственника, так что собственник остается владельцем
«опосредованным», вообще не легитимирован пассивно на винди¬
кацию. Истребование вещи допускается только в том случае, если
между владельцем-ответчиком и собственником-истцом нет право¬
отношения, которое дает владельцу правомочие владеть. Владелец
будет ответчиком, только если он самостоятельный владелец. Сходным
образом ответчик-держатель, ведущий свое «фактическое владение»
от «опосредованного владельца», также не является надлежащим от¬
ветчиком. Согласно § 987 (Nutzungen nach Rechtshangigkeit — выгоды,
полученные после вчинения иска) ответчик по виндикации отвечает
перед собственником за выгоды, которые он получил (абз. 1 § 987)
или должен был получить (абз. 2 § 987) от вещи, а также за убытки,
связанные с ухудшением или гибелью вещи по его вине (§ 989). Не¬
добросовестный владелец отвечает за выгоды, которые он получил или
должен был получить с момента получения владения (§ 990); владелец, 172 173172	§ 986 Einwendungen des Besitzers
Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verwiegem, wenn er oder der mittelbare Be-
sitzer, von dem er sein Recht zum Besitz ableitet, dem Eigentumer gegenuber zum Besitze be-
rechtigt ist. 1st der mittelbare Besitzer nicht befugt, so kann der Eigentumer von dem Besitzer
die Herausgabe der Sache an den mittelbaren Besitzer oder, wenn dieser den Besitz nicht wie-
der ubernehmen kann oder will, an sich selbst verlangen.
173	Положение в нашей доктрине обосновано Скловским: Скловский К.И. Собствен¬
ность в гражданском праве. 4-е изд. М.: Статут, 2008. С. 522 сл., 542 сл.
323

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
получивший владение безвозмездно, отвечает только за полученные
выгоды по правилам о неосновательном обогащении, но также с мо¬
мента получения владения (§ 988). Положение же «непосредственного
владельца» в данном отношении определяется квалификацией «опос¬
редованного владельца».
§ 991 Ответственность посредника во владении174
(1)	Если владелец ведет право владения от опосредованного вла¬
дельца, то предписания § 990 находят соответствующее применение
в отношении выгод лишь тогда, когда предпосылки § 990 выпол¬
няются также применительно к опосредованному владельцу или
против него также возбуждено судебное разбирательство.
(2)	Если владелец при приобретении владения был в доброй со¬
вести, он также с момента приобретения владения отвечает перед
собственником за убытки, предусмотренные в § 989, в той мере,
в какой он отвечает перед опосредованным владельцем.
«Двойное владение», таким образом, оборачивается двойным от¬
ветчиком по виндикации.
Попытка свести владение к держанию, к фактической стороне
владения, ведет, вопреки намерениям законодателя, не к упрощению,
а к усложнению отношений. Эта закономерность еще более наглядно
проявляется в голландском праве. Новый Гражданский кодекс Ни¬
дерландов (Nieuw Nederlands Burgerlijk Wetboek - NNBW) определяет
владение как «факт держания имущества для себя» (Boek 3 Art. 107
(3.5.1)). Такое определение не только сопровождается различени¬
ем непосредственного владения от опосредованного, как в герман¬
ском праве, но и допущением опосредованного держания (middellijk
houderschap), наряду с непосредственным (onmiddellijk). Тем самым
идея держания как фактического положения разрушается и на ее место
ставится формальное понятие, как в классическом римском праве.
Правила расчетов по виндикации (Art. 120-123 (3.5.14—3.5.15b)) приме-
§ 991 Haftung des Besitzmittlers
(1)	Leitet der Besitzer das Recht zum Besitz von einem mittelbaren Besitzer ab, so findet
die Vorschrift des § 990 in Ansehung der Nutzungen nur Anwendung, wenn die Voraussetzun-
gen des § 990 auch bei dem mittelbaren Besitzer vorliegen oder diesem gegenuber die Rechts-
hangigkeit eingetreten ist.
(2)	War der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes in gutem Glauben, so hat er gleichwohl
von dem Erwerb an den im § 989 bezeichneten Schaden dem Eigentumer gegenuber insoweit
zu vertreten, als er dem mittelbaren Besitzer verantwortlich ist.
324

Владение в системе гражданского права
няются к держателю только с учетом его правоотношения с лицом, для
которого он осуществляет держание (Art. 124 (3.5.16)). Определением
владения выступает правоотношение между владельцем и держателем
на чужое имя (Art. 110 (3.5.4)), которое опирается на недопустимость
произвольного изменения основания владения (Art. 111 (3.5.5))175
и «воззрения делового оборота», которые противопоставляются про¬
извольному субъективному суждению держателя (Art. 108 (3.5.2))176.
К «воззрениям делового оборота» (Verkehrsanschauung, или Ver-
kehrsauffassung, что одно и то же) вынуждена прибегать германская
доктрина и судебная практика, лишенная нормативного определения
владения. Если нидерландские авторы прекрасно различают собствен¬
ность, владение и держание177, то в Германии легальное определение
владения как «фактической власти» дезориентирует практику, которая
апеллирует к «представлениям повседневной жизни» для решения
конкретных казусов178.
Уже Первая комиссия столкнулась с проблемой определения «фак¬
тической власти» для целей приобретения владения. Редактор Проекта
Уложения Рейнхольд Йохов констатировал: «Фактическая власть над
движимой вещью достигается посредством установления определен¬
ного отношения с вещью, при котором приобретатель получает не¬
посредственное господство над вещью или считается получившим
[ее] в соответствии с обычаем и обыкновениями»179. Йохоф ссылался
175
Так, комментаторы отмечают, что держатель не может передавать владение по¬
средством constitutum possessorium, поскольку этот способ заключается в изменении
основания. См.: Kleijn W.M., Jordaans J.P. Krans H.B., Ploeger H.D., Steketee F.A. Property
Law // Introduction to Dutch Law / Chorus J., Gerver P.H., Hondius E., Koekkoek A. (eds.).
3 ed. The Hague; London; Boston: Kluwer Law International. P. 109. Исходя из каузально¬
сти передачи, признанной в нидерландском праве (Ibid. P. 103), следует исключить воз¬
можность для держателя передавать владение в любом случае (держатель должен сна¬
чала стать владельцем, произвольно изменив основание владения, тогда он будет пере¬
давать вещь уже не как держатель, а как противоправный владелец).
176	“Verkeersopvatting” - понятие, сходное с нем. Verkehrsanschauung. См.: Kleijn W.M.,
Jordaans J.P. Krans H.B., Ploeger H.D., Steketee F.A. Op. cit. P. 109.
177	Ibid. P. 91.
178	См.: Baldus Chr. Die systematische Funktion der sogenannten Verkehrsauffassung
beim Verlust des Besitzes: Portugiesisches, deutsches und romisches Modell // ZEuP. 14. 2006.
S. 770, A. 21 (со ссылкой на решение Федерального суда о деньгах, оставленных в су¬
пермаркете: Bundesgerichtshof (BGH) 24.6.1987, Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in
Zivilsachen 101, 186, 188 и более ранние решения).
179	Baldus Chr. Op. cit. S. 776 (со ссылкой на Prot. I 3386 из издания: Die Beratung
des Burgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveroffentlichten
Quellen / Jakobs H.H., Schubert W. (Hgg.). Bd. 1. Berlin; New York: De Gruyter, 1985. S. 109).
325

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
на «Прусское частное право» Г. Дернбурга (Dernburg H. Lehrbuch des
Preufiischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichts. Bd. 1,
5. Aufl. Halle, 1894. S. 340 (§ 153)), но там говорится об общественном
признании частного притязания (“Anerkennung”), т.е. признается, что
оборот покоится на нормативном, а не на фактическом порядке. Сам
редактор предлагал различать владение и держание на основе критерия
воли владеть самостятельно. Итоговый протокол говорит о «выявле¬
нии установления фактического отношения лица к вещи в соответ¬
ствии с господствующими воззрения оборота» (“nach in dem Verkehre
herrschenden Anschauungen sei es dann zu beurtheilen, ob das thatsachliche
Verhaltnis der Person zur in Besitz genommenen Sache ausreiche”) как по¬
казателе приобретения владения180. Эта концептуальная беспомощность
вызвана трактовкой владения как фактической, а не формально-юри¬
дической ситуации181 и вызывает логичную критику такой «натурали¬
стической» юриспруденции182. Возможно, романские правопорядки (не
только французское и итальянское, но и греческое, и португальское
право), которые трактуют владение как внешнее проявление правовой
позиции, испытывают меньшие трудности в нахождении фактического
субстрата владения. Акцент на animus (domini) не снимает проблему,
но, видимо, способствует установке на нормативное (объективное)
определение владения183.
Суть вопроса заключается в признании и уяснении юридической
природы владения. Нормативное значение различения владения (са¬
мостоятельного) и держания (служебного) свойственно всем правопо¬
рядкам и ориентирует на разработку правового (с позиций науки права)
180	Baldus Chr. Op. cit. S. 777-778, со ссылкой на официальный проткал Prot. I 3334
(Mungau B. Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich.
Bd. III. Berlin, 1899. S. 509).
181	В этом смысле уже Виндшейд (WindscheidB. Op. cit. S. 499), державшийся «во¬
левой теории», но сводивший владение к «фактической власти», которую он трактует
шире, чем физический контакт, как осуществление контроля и возможность воздей¬
ствия на вещь, демонстрирует неспособность определить владение, сбиваясь на мало¬
убедительные примеры из жизни и оставляя составителям ГГУ и последующим поко¬
лениям немецких юристов плохое наследство. Так, формула Вилинга, который гово¬
рит о «статистической вероятности иметь возможность осуществлять власть над вещью»
(WielingH.J. Sachenrecht, cit. S. 143), немногим отличается от подхода Виндшейда, что
показывает невозможность другого критерия (вообще какого-либо критерия) в рамках
существующего в Германии легального определения владения.
182	Baldus Chr. Op. cit. S. 766, 781 sq.
183	В этом смысле: Corlay P. La notion de soustraction frauduleuse et la conception
civiliste objective de la possession. Paris: L.G.D.J., 1978. P. 70 sq.
326

Владение в системе гражданского права
подхода к вопросу. Так, несмотря на декларативное приравнивание
владения к факту держания184, германское право проводит строгое раз¬
личение между владением на себя (Eigenbesitz) и владением для другого
(Frembesitz). Только самостоятельный владелец отвечает за ущерб,
вызванный обрушением здания (§ 836 BGB); только самостоятельный
владелец приобретает по давности (§ 937—940), имеет право на плоды
(§ 955 (1)), приобретая их посредством механического отделения —
Trennung (separatio); только самостоятельное владение дает собствен¬
ность на бесхозяйную вещь (§ 958). Владение для другого признается
за «непосредственными» владельцами и слугой владения. Последняя
фигура подчеркивает несамостоятельность держателя по отношению
к вещи, отсутствие нормативно признанной непосредственности связи
с вещью (несмотря на предоставление посессорной защиты — § 860).
§ 855 Слуга владения185
Если кто-либо осуществляет фактическую власть над вещью для
другого лица в его домохозяйстве или на предприятии, или в сход¬
ном отношении, если при этом оно применительно к вещи должно
следовать указаниям этого лица, то только это другое лицо является
владельцем.
6.	Различение держания и владения в римском праве
Различение владения «на себя» от держания для другого лица восхо¬
дит к римскому праву186. Нельзя не отметить устойчивость нормативной
конфигурации института, общей всем континентальным правопоряд¬
кам вопреки изменениям в понимании и законодательном регулиро¬
вании владения в Новое время. Определение этого понятия и соот¬
ветствующего правового положения исходит из формального начала,
Распространение посессорной защиты на всех держателей также не ведет к уни¬
фикации владельческих ситуаций. В германском праве сохраняется относительность
защиты «порочных» (fehlerhaft) владельцев — лиц, получивших владение путем запре¬
щенного самоуправства — § 858 (2). Против порочных владельцев допускается приме¬
нение силы в порядке самозащиты — § 859 (2).
185	§ 855 Besitzdiener
Ubt jemand die tatsachliche Gewalt ber eine Sache fur einen anderen in dessen Haushalt
oder Erwerbsgeschaft, oder in einem anlichen Verhaltnis aus, vermoge dessen er den sich auf die
Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat, so ist nur der andere Besitzer.
186	См.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. Munchen: C.H. Beck, 1971. S. 390; До-
ждевД.В. Римское частное право. 3-е изд. М.: Норма, 2008. С. 376 слл.
327

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
которым выступает правооснование, титул (causa possessionis). Список
прекарных держателей или владельцев для другого лица (Fremdbesitzer)
остается традиционным, претерпевая лишь незначительные модифи¬
кации (так, в германском Кодексе к «непосредственным владельцам»
причислен залогодержатель), так что голландский законодатель может
ограничиться — не умаляя нормативный смысл критерия — ссылкой
на общепринятые воззрения оборота, поскольку известно, что аренда¬
тор, подрядчик, ссудополучатель, поклажеприниматель, поверенный,
лицо, действующее в чужом интересе без поручения, и даже субъекты
вещного права, обладающие вещью на праве узуфрукта, пользования,
проживания187, не являются юридически самостоятельными владельца¬
ми, владельцами на себя. Осмысление этого факта затемняется распро¬
странением посессорной защиты за пределы собственно юридического
владения, как и соображениями охраны порядка, которые требуют
защиты любого факта держания от насилия. Признание владения фак¬
том в самой влиятельной теории также предполагает, что значимого
различия между владением и держанием быть не может. Владение
на себя (posseder pour soi, Eigenbesitz), в отличие от держания (на чужое
имя), признается реквизитом приобретательной давности, но приоб¬
ретательная давность не является определением владения, так что для
объяснения узкого круга владельческих ситуаций в римском праве
требуются специальные доводы.
Савиньи усматривал признак владения в особом намерении (воле)
субъекта — animus domini188. Такое объяснение игнорировало нор¬
мативную волю арендатора или узуфруктуария189, а также вступало
в противоречие с такими фигурами, как залогодержатель, секвестор
и прекарист, которые признавались в римском праве владельцами
187	Владение суперфициария и эмфитевта (как и владение залогодержателя в свете
отмеченной специфики германского права) может как признаваться, так и не призна¬
ваться (как в римском праве: См.: KaserM. Op. cit. Bd I. S. 390). Впрочем, уже Виндшейд
(WindscheidB. Op. cit. S. 506, А. 7) причислял их к юридическим владельцам, считая та¬
ковым и залогодержателя — в соответствии с римскими представлениями.
188	Savigny F.C. v. Das Recht des Besitzes. S. 109. Распространенное выражение “animus
rem sibi habendi” (намерении обладать вещью для себя) не имеет соответствий в источ¬
никах: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. Munchen: C.H. Beck, 1975. S. 253, A. 7.
189	Эти фигуры Савиньи практически игнорирует, констатируя у держателей отсут¬
ствие воли владеть (129 sq., 283, 191). Ему следует Брунс, трактуя владение как внеш¬
нее воплощение воли владеть: ссудополучатель и арендатор не имеют прав на вещь,
но — только требование к ссудо- и арендодателю, так что у них нет воли непосред¬
ственно подчинить себе вещь. Такая позиция грешит тавтологией. См.: Bruns C.G. Die
Besitzklagen. S. 493 sq.
328

Владение в системе гражданского права
(D. 41, 3, 16; 41, 2, 1, 15; 41, 2, 39; 16, 3, 17, 1; Gai., 4, 151; D. 41, 2, 3, 5;
43, 26, 4, 1), несмотря на отсутствие у них animus possidendi190.
Савиньи объяснял эти владения, «аномальность» которых заключа¬
ется также в том, что они не дают приобретательной давности, особым
переносом владения по воле собственника (translatio possessionis),
усматривая в этих случаях некое «производное владение» (abgeleiteter
Besitz — S. 119—120). Брунс легко находил опровержение: воплощение
воли во внешнем явлении возможно, только если воля самостоятель¬
на191. Надуманность этой конструкции очевидна и в сравнении с си¬
туациями голого держания: собственник, очевидно, желает, чтобы
у поклажепринимателя, например, была возможность прибегнуть к по-
сессорной защите в случае посягательства на взятую на хранение вещь.
Однако конструкция отношения в римском праве исключает владение
на стороне хранителя. Вопрос в том и состоит, чтобы найти единое объ¬
яснение, которое бы оправдывало отказ в признании владения у голых
держателей, вопреки возможной воле собственника, и наделение вла¬
дением залогодержателя, секвестора, прекариста, во владении которых
собственник не заинтересован. Признавая владение фактом, Савиньи
не объясняет, почему владение признается не во всех ситуациях фак¬
тического держания. Личность, воля, свобода, порядок — координаты
нормативной системы, и их приложение к владению показывает, что
это факт, интегрированный системой отношений, формально преоб¬
разованный факт.
Изменение точки зрения с позитивной — поиска причин наделения
владением «аномальных» владельцев — на негативную — в попытке объ¬
яснить отказ в признании владением ситуаций держания на чужое имя,
как это сделал Йеринг, оставляет исследователя в том же порочном
кругу. По Йерингу, арендатор и наниматель должны пребывать в зави¬
симости от хозяина190 191 192, отсюда различие во владении: «держатель держит
лишь затем, чтобы владелец владел, он беззащитен лишь в интересах
владельца» (“der Detentor detiniert nur darum, damit der Besitzer besitze,
er ist schutzlos nur in dessem Interesse” (S. 126)). Постулируемая зависи¬
мость — не что иное, как экспликация отказа держателям во владении,
это не объяснение, а перифраз. Утилитарные мотивы неизбежно пред¬
190	Это так называемые аномальные владения (где нет animus и приобретательной
давности, но есть посессорная защита), к которым следует добавить наследственного
арендатора (conductio in perpetuo) общественного имущества - ager vectigalis. См. под¬
робнее: ДождевД.В. Основание защиты владения. М.: ИГП РАН, 1996. С. 30 сл., 194 слл.
191	Bruns C.G. Op. cit. S. 494.
192	Jhering R. v. Uber den Grund des Besitzschutzes. S. 116 sqq.
329

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
полагают более узкое основание, чем нормативные явления, которые
они пытаются «объяснить». Единого критерия владения на этом пути
найти не удается.
Напротив, единый подход к исторически засвидетельствованной
конфигурации института предполагает, что держание следует отличать
от владения. Изучение держания, «фактического» обладания не имеет
отношения к изучению владения как юридического явления. Избира¬
тельность в признании владением ситуаций фактического обладания,
господства, контроля — держания — ориентирует на признание фор¬
мальной природы владения.
Gai., 4, 153:
Possidere autem videmur non
solum si ipsi possideamus, sed
etiam si nostro nomine aliquis in
possessione sit, licet is nostro iuri
subiectus non sit, qualis est colo-
nus et inquilinus; per eos quoque
apud quod deposuerimus, aut
quibus commodaverimus, aut
quibus gratuitam habitationem
praestiterimus, ipsi possidere
videmur. Et hoc est quod vulgo
dicitur retineri possessionem
posse per quemlibet, qui nostro
nomine sit in possessione.
Считается, что мы владеем, не толь¬
ко когда владеем мы cами, но и еели
другой находится во владении от на¬
шего имени, хотя бы он не был под¬
чинен нашей власти, каковы арен¬
датор и квартиросъемщик; cчитаетcя
также, что через тех, у кого мы
оставили вещь на хранение, или кому
едали в гауду, или кому предоставили
беcплатное жилье, владеем мы cами.
И это то, о чем обычно говорят,
что владение можно удерживать
поcредcтвом любого, кто пребывает
во владении от нашего имени.
Этот текст из «Институций» Гая (II в. н.э.), свободный от позд¬
нейших переработок, сохранил классическое противопоставление
владения (о котором только и говорится “possidere”) и «пребывания
во владении от чужого имени» (“nomine alieno in possessione esse”) —
положения, которое владением не признается193. Та же оппозиция
во фрагменте из «Комментария к провинциальному эдикту» Гая, до¬
шедшем до нас в составе юстиниановской кодификации.
193	Показательно употребление этой оппозиции (применительно к лицу, введенному
во владение от своего имени — missus in possessionem, которое владельцем также не при¬
знавалось) в цитате из преторского эдикта дошедшей в D. 39, 2, 7 pr. См. также: D. 41,
2, 10, 1: ... est autem longe diversum: aliud est enim possidere, longe aliud in possessione esse
(ведь велика разница: одно владеть, совсем другое - пребывать во владении).
330

Владение в системе гражданского права
Gai., 25 ad ed. prov., D. 41, 2, 9:
Generaliter quisquis omnino
nostro nomine sit in possessione,
veluti procurator hospes amicus,
nos possidere videmus.
Вообще, кто бы ни находилcя во вла¬
дении полностью от нашего имени,
например управляющий, гость, друг,
cчитаетcя, что владеем мы.
Лицо, пребывающее во владении от чужого имени, подобно под¬
властному (“nostro iuri subiectus”), который не может владеть из-за
дефекта правосубъектности. По этому вопросу великий Папиниан
(конец II в.) оставил примечательное обобщение, сопроводив его по¬
яснением (argumentatio).
Pap., 2 def., D. 41, 2, 49, 1:
Qui in aliena potestate sunt, rem
peculiarem tenere possunt, ha¬
bere possidere non possunt, quia
possessio non tantum corporis,
sed et iuris est.
Те, кто пребывают в чужой власти,
могут держать вещь пекулиарно, об¬
ладать и владеть не могут, потому
что владение — это не просто физи¬
ческое, но правовое явление.
Технически выверенная терминология: “tenere” противопоставля¬
ется “habere possidere”, — придает соответствующее звучание и оппо¬
зиции в пояснении: “<res> corporis” — “<res> iuris”. Владение — это
правовое отношение, поэтому даже применительно к полноправным,
самовластным лицам, которые физически держат вещь, оно призна¬
ется не всегда. Конструкция владения через другое лицо не столько
умаляет значение личности держателя, сколько представляет собой
формальное игнорирование факта физического держания вещи ради
утверждения факта правового.
Ulp., 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 22:
Quod servus vel procurator vel
colonus tenent, dominus vide-
tur possidere, et ideo his deiectis
ipse deici de possessione videtur,
etiamsi ignoret eos deiectos, per
quos possidebat. et si quis igi-
tur alius, per quem possidebam,
Считается, что тем, что держит раб
или управляющий или арендатор,
владеет господин, и поэтому, если
их изгонят из владения, считается,
что изгнали его самого, даже если он
не знает, что изгнали тех, через кого
он владел. И следовательно, если
331

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
deiectus fuerit, mihi competere другое лицо, через которое я владел,
interdictum nemini dubium est.	будет изгнано, нет сомнения, что ин¬
тердикт следует мне.
Владелец через другое лицо считается (физически!) изгнанным
из имения, хотя фактически насилие применялось к другому лицу,
находившемуся в контакте с вещью. Эта схема прилагается не только
к рабу, владение которого можно было бы считать продолжением
личности господина: так, Павел (D. 41, 2, 3, 12) говорит о том, что
через рабов владение приобретается господину и намерением, и телом
рабов (“eorundem et animo et corpore possidere”), но и к независимым
лицам - управляющему и арендатору (Ibid.: “animo nostro corpore alieno
possidemus”). Сомнения, о которых говорится в тексте (в форме реши¬
тельного опровержения) применительно к легитимации на посессор-
ную защиту (интердикт “unde vi”), снимаются сходным рассуждением
Лабеона (I в. до н.э. — I в. н.э.), одного из основателей классического
римского права.
Lab., 3 pith. a Paulo epit., D. 43, 16, 20:
Si colonus tuus vi deiectus est,
ages unde vi interdicto. idem si
inquilinus tuus vi deiectus fue¬
rit. Paulus: idem dici potest de
coloni colono, item inquilini in-
quilino.
Если твой арендатор был насильно
изгнан, ты подаешь интердикт о при¬
менении силы. То же самое — если
будет насильно изгнан твой кварти¬
рант. Павел: то же самое можно ска¬
зать и об арендаторе от арендатора,
а также о квартиранте квартиранта.
Текст дошел в эпитоме (сокращении) Павла (II—III вв.), в которой
добавление самого эпитоматора ясно отделено, подтверждая подлин¬
ность приведенной цитаты Лабеона. Владение существует и в таком
проявлении, как посессорная (интердиктная) защита. Признание
владения в лице арендодателя влечет закономерное предоставление
интердикта “unde vi” ему, а не физически изгнанному с участка
колону.
Можно сказать, что личность собственника — в ее физическом
масштабе — распространяется как за счет подвластных и домочад¬
цев, так и за счет арендаторов. Так, владение не считается утра¬
ченным, если при изгнании хозяина из имения там остаются его
подвластные.
332

Владение в системе гражданского права
Ulp., 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 45:
Non alii autem, quam ei qui
possidet, interdictum unde vi
competere argumentum praebet,
quod apud Vivianum relatum
est, si quis me vi deiecerit, meos
non deiecerit, non posse me hoc
interdicto experiri, quia per eos
retineo possessionem, qui deiecti
non sunt.
Интердикт о применении силы сле¬
дует только тому, кто владеет, и тому
есть доказательство, которое приво¬
дится у Вивиана: если кто-либо из¬
гонит меня силой, а моих домочадцев
нет, я не могу предъявлять интер¬
дикт, так как я удерживаю владение
через тех, кто не был изгнан.
Это не следует понимать как подавление личности держателя, ко¬
торая просто игнорируется отношением владения: при наличии дого¬
ворной связи с держателем его личность выявляется как равнозначная
(во взаимном обязательстве). Держатель исключен именно из отноше¬
ний владения — юридической конфигурации связи лица с вещью как
фактической. Арендатора, следуя идее Йеринга194, нередко считают
зависимым от собственника лицом195, полагая, что владение через
колона (арендатора сельскохозяйственного имения) или инквилина
(квартиросъемщика) близко к владению через подвластных. Эта схема
не может быть распространена на отношения, основанные на дружбе
(amicitia): поклажу, ссуду, поручение, поскольку дружеские отноше¬
ния исключают личную зависимость196. Прямые указания источников
опровергают такой упрощенный подход и к древнему арендатору.
Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3, 3:
Cum inquilinus dominum aedes
reficere volentem prohiberet,
aeque competere interdictum
uti possidetis placuit testarique
dominum non prohibere inqui-
linum, ne habitaret, sed ne pos-
sideret.
Если квартирант запрещает собствен¬
нику вторгаться, когда тот хочет про¬
извести ремонт здания, решено, что
собственнику тоже следует интердикт
«Как вы владеете», и он тогда заявля¬
ет жильцу, не чтобы тот не проживал,
но чтобы не владел.
194	Jhering R. v. Uber den Grund des Besitzschutzes. S. 116 sq.
195	Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition.
Cape Town; Wetton; Johannesburg: Juta & Co. Ltd., 1990. P. 348 (там же литература).
196	См. подробнее: ДождевД.В. Основание защиты владения. С. 150 слл.
333

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
В этом тексте обсуждается распространенный конфликт интересов:
ремонт по договору аренды жилья возлагается на арендодателя, тогда
как квартиросъемщик не желает терпеть связанные с этим неудобства.
По договору аренды арендодатель обязан обеспечить нанимателю
квартиры возможность в ней проживать: пользоваться тем, что он арен¬
довал (D. 19, 2, 9 pr: “frui quod conduxit licere”). Сервий Сульпиций (I в.
до н.э.), мнение которого, видимо, и приводит его ученик Алфен Вар
(D. 19, 2, 27 pr), считал, что квартиросъемщик должен претерпеть свою
небольшую долю неудобств (“aliquam partem parvulam incommodi”);
сходное распределение «рисков» предлагал и Лабеон в случае повреж¬
дения дома (D. 19, 2, 28 pr-2). В нашем случае квартирант выступает
как сторона договора аренды, выдвигая требования в качестве креди¬
тора, которым арендодатель как должник должен подчиняться. Юрист
предлагает арендодателю защиту по интердикту о защите владения
недвижимостью (uti possidetis), различая спор о владении от конфликта
по договору. Арендатор не владеет не потому, что он социально зави¬
сим от арендодателя, а потому, что такова конструкция отношения.
Круг держателей на чужое имя определяется не социальной иерархией,
а спецификой основания (causa possessionis). Уместно привести еще
два текста, в которых арендатор, отстаивая свои интересы, нарушает
владение арендодателя.
Marcell., 19 dig., D. 43, 16, 12:
Colonus eum, cui locator fundum
vendiderat, cum is in possessio¬
nem missus esset, non admisit:
deinde colonus vi ab alio deiec-
tus est: quaerebatur, quis haberet
interdictum unde vi. dixi nihil
interesse, colonus dominum in-
gredi volentem prohibuisset an
emptorem, cui iussisset dominus
tradi possessionem, non admisit.
igitur interdictum unde vi colono
competiturum ipsumque simili
interdicto locatori obstrictum
fore, quem deiecisse tunc vider-
etur, cum emptori possessionem
non tradidit [nisi forte propter
Арендатор не пустил на участок
того, кому арендодатель продал
имение; затем другой изгнал арен¬
датора с участка силой; спрашива¬
лось, кто управомочен на интердикт
о применении силы. Я сказал, что
нет разницы, отказал ли арендатор
собственнику, когда тот хотел войти
на участок, или не пустил покупате¬
ля, которому собственник приказал
передать участок. Следовательно,
арендатор будет управомочен на ин¬
тердикт о применении силы и он же
будет отвечать перед арендодателем
по такому же интердикту, посколь¬
ку считается, что он изгнал его в тот
334

Владение в системе гражданского права
iustam et probabilem causam id момент, когда отказался передать
fecisset].	участок покупателю, <если только
он так поступил не на правомерном
и извинительном основании>.
Здесь конфликт острее: римское право, как известно, не при¬
знавало права следования при аренде, действовал принцип emptio
tollit locatum197. Арендодатель отчуждает имение третьему лицу, ко¬
торое не связано с арендатором договором и само решает, оставлять
арендатора на участке или нет. Арендодатель, естественно, отвечает
перед арендатором за нарушение своих обязательств. Речь идет, таким
образом, не о распределении неудобств, связанных с эксплуатацией
вещи, а о полном изгнании арендатора. Последняя фраза в тексте
интерполирована. Решение Марцелла (II в.) вполне однозначное:
арендатор не имеет права не впустить того, кто вторгается на уча¬
сток по воле арендодателя, поскольку это равносильно нарушению
владения самого арендодателя. Т. Майер Мали усматривает здесь
проблему наделения посессорным интердиктом арендатора (и даже
предполагает, что речь здесь идет об интердикте о применении во¬
оруженной силы — “de vi armata”, будто этот интердикт мог иметь
более широкий режим применения и распространяться не только
на владельцев, как “unde vi” — D. 43, 16, 1, 4, цит. выше)198. Вопрос
разрешается в следующем тексте Папиниана, где рассматривается
та же ситуация.
Pap., 26 quaest., D. 43, 16, 18 pr:
Cum fundum qui locaverat
vendidisset, iussit emptorem in
vacuam possessionem ire, quem
colonus intrare prohibuit: postea
emptor vi colonum expulit: de
interdictis unde vi quaesitum
est. placebat colonum interdicto
venditori teneri, quia nihil inter-
esset, ipsum an alium ex voluntate
eius missum intrare prohibuerit:
Когда тот, кто сдавал имение в арен¬
ду, продал его, он приказал покупа¬
телю вступить во владение, но колон
воспрепятствовал вторжению; затем
покупатель силой выгнал колона;
встал вопрос об интердиктах о при¬
менении силы. Было решено, что
колон отвечает по интердикту перед
продавцом, поскольку нет разницы,
препятствовал ли он войти ему са-
197	Zimmermann R. Op. cit. P. 378 sqq.
198	Mayer-Maly Th. Locatio conductio. Wien; Munchen: Verlag Herold, 1956. S. 53 sq.
335

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
neque enim ante omissam pos¬
sessionem videri, quam si tra-
dita fuisset emptori, quia nemo
eo animo esset, ut possessionem
omitteret propter emptorem,
quam emptor adeptus non fuis¬
set. emptorem quoque, qui postea
vim adhibuit, et ipsum interdicto
colono teneri: non enim ab ipso,
sed a venditore per vim fundum
esse possessum, cui possessio es¬
set ablata. quaesitum est, an emp¬
tori succurri debeat, si voluntate
venditoris colonum postea vi ex-
pulisset. dixi non esse iuvandum,
qui mandatum illicitum susce-
perit.
мому или другому, направленному
по его воле; ведь не считается, что
владение утрачено продавцом пре¬
жде, чем оно было передано поку¬
пателю, так как ни у кого не может
быть намерения утратить ради поку¬
пателя владение, которое покупатель
так и не получил. И сам покупатель,
раз он впоследствии применил силу,
также отвечает по интердикту перед
колоном: ведь участоком завладели
силой не от него самого, а от про¬
давца, у которого отняли владение.
Спрашивается, следует ли оказать
содействие покупателю, если он за¬
тем по воле продавца выгнал колона
силой. Я сказал, что не следует под¬
держивать того, кто принял к испол¬
нению недозволенное поручение.
До того, как покупатель вступил во владение участком, владельцем
признается арендодатель (продавец), поэтому воспрепятствование
вторжению покупателя рассматривается как нарушение арендатором
владения арендодателя. Это нарушение делает арендатора владельцем
(противоправным — vi), так что покупатель, изгоняя его с участка, сам
несет перед ним ответственность по интердикту199. В отсутствие сопро¬
тивления изгнание колона покупателем не считалось бы нарушением,
так как владельцем он не является. Таким образом, арендатор, нарушив
владение арендодателя (тем, что отказался пустить на участок лицо,
направленное туда по воле владельца), перестал быть арендатором
и стал лицом, насильственно завладевшим чужой вещью, неправо¬
мерным владельцем. Такое владение порочно по отношению к пред¬
шественнику, перед которым владелец беззащитен, но действенно
по отношению ко всем третьим лицам200.
Подобная ситуация возможна и при договоре ссуды.
199	D. 43, 16, 1, 30: qui a me vi possidebat, si ab alio deiciatur, habet interdictum (если тот,
кто владел от меня с применением силы, изгнан другим лицом, он получает интердикт).
200	D. 41, 2, 53: adversus extraneos vitiosa possessio prodesse solet (порочное владение
всегда действенно против посторонних).
336

Владение в системе гражданского права
Marcell., 19 dig., D. 41, 2, 20:
Si quis rem, quam utendam ded¬
erat, vendiderit emptorique tradi
iusserit nec ille tradiderit, alias
videbitur possessione dominum
intervertisse, alias contra. nam
nec tunc quidem semper dominus
amittit possessionem, cum repo-
scenti ei commodatum non red-
ditur: quid enim si alia quaepiam
fuit iusta et rationabilis causa non
reddendi, non utique ut posses¬
sionem eius interverteret?
Если кто-либо продаст вещь, кото¬
рую он дал в пользование, и прика¬
жет передать ее покупателю, а ссу¬
дополучатель не передаст, одни бу¬
дут считать, что собственник утратил
владение, другие, наоборот. Ведь
собственник не всегда утрачивает
владение, когда ему по требованию
не возвращается ссуда, что если была
другая какая-нибудь правомерная
и обоснованная причина не возвра¬
щать, а не только та, чтобы нарушить
его владение?
Сомнения в том, что владение нарушено, связаны лишь с оценкой
действий ссудополучателя: если отказ подчиниться указанию ссу¬
додателя не вызван уважительной причиной, он расценивается как
нарушение владения (кража). Сходным образом отказ вернуть вещь
по договору также влечет нарушение владения.
Pap., 26 quaest., D. 41, 2, 47:
Si rem mobilem apud te deposi-
tam aut ex commodato tibi, pos-
sidere neque reddere constitueris,
confestim amisisse me possessio¬
nem vel ignorantem responsum
est.
Если ты овладеешь оставленной
у тебя на хранение движимой вещью
или данной тебе по договору ссуды
и решишь не возвращать, дан ответ,
что я сразу же теряю владение, даже
если не знаю об этом.
Проблема обычно обсуждается в связи с древней (D. 41, 2, 3, 19:
a veteribus praeceptum; D. 41, 2, 19, 1: scriptum est apud veteres; см. так¬
же C. 7, 32, 5 Diocl. et Maxim.) максимой “Nemo sibi ipsum causam
possessionis mutare posse (нельзя произвольно изменить основание
своего владения)”201.
201	Bohr R. Das Verbot der Eigenmachtigen Besitzumwandlung im romischen Pri-
vatrecht. Ein Beitrag zur rechtshistorischen Spruchregelforschung. Munchen; Leipzig:
K.G. Saur, 2002.
337

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Iul., 44 dig., D. 41, 5, 2, 1:
Quod volgo respondetur causam
possessionis neminem sibi mu-
tare posse, sic accipiendum est,
ut possessio non solum civilis,
sed etiam naturalis intellegatur.
et propterea responsum est neque
colonum neque eum, apud quem
res deposita aut cui commodata
est, lucri faciendi causa pro he-
rede usucapere posse.
То, что обычно звучит в ответах, что
никто не может произвольно менять
основание владения, следует пони¬
мать так, что имеется в виду не толь¬
ко цивильное, но и естественное
владение. И поэтому дан ответ, что
ни арендатор, ни тот, у кого вещь
оставлена на хранение, или кому
дана в ссуду, не может приобретать
по давности ради наживы как на¬
следник.
Здесь рассматривается возможность для арендатора, поклажепри¬
нимателя или ссудополучателя оставить вещь у себя в случае смерти
арендо-, поклаже- или ссудодателя. Ответ отрицательный: должник,
завладев вещью с целью наживы, становится вором, а вор не может
приобретать по давности.
Cels., 12 dig., D. 47, 2, 68 pr:
Infitiando depositum nemo facit
furtum (nec enim furtum est ipsa
infitiatio, licet prope furtum est):
sed si possessionem eius apiscatur
intervertendi causa, facit furtum.
nec refert, in digito habeat anu-
lum an dactyliotheca quem, cum
deposito teneret, habere pro suo
destinaverit.
Никто не совершает кражу, отрицая
договор хранения (ведь само по себе
отрицание не кража, хотя это и поч¬
ти кража); но если с целью хищения
присваивается владение, то соверша¬
ется кража. И не важно, носит ли он
на пальце или держит в ларце коль¬
цо, которым он решил обладать как
своим, в то время как он по договору
хранения осуществлял держание.
Во фразе, поставленной в скобки, уматривают бессмысленную
глоссему202, однако выбрасывать и вторую часть текста [quem cum ...
destinaverit], полагая, что здесь нарушается классическое требование
202	Wesenberg G. Fr. 18 pr. D. 41,2. Ein Beitrag zur Lehre vom constitutumpossessorium //
Studi in memoria di E. Aibeltario. Vol. 2. Roma, 1956. S. 50 со ссылкой на Ф. Шульца (там
же и более ранняя литература).
338

Владение в системе гражданского права
взятия (adprehensio, contrectatio)203, необходимого для состава кра¬
жи, необоснованно. Цельс терминологически строго выдерживает
противопоставление “possidere — tenere”, утраченное в посткласси¬
ческий период204. Поклажеприниматель, отказываясь вернуть вещь,
взятую на хранение, нарушает договор. Но если он решит обладать
ею как своей (pro suo), он совершает кражу. Физический аспект, не¬
обходимый элемент состава кражи в классическом представлении205,
обсуждается юристом особо. Цельс признает, что собственно взятия
не требуется: кольцо не обязательно надевать на палец, оно может
оставаться в ларце, поскольку держание (corpus) у поклажеприни¬
мателя уже имеется. Самовольное изменение основания делает его
(неправомерным) владельцем.
Изменение основания владения допускается только по договору
с прежним владельцем (тогда оно не будет произвольным). Так, су¬
пруга, получившая дарение от мужа (запрещенное по римскому пра¬
ву), не может приобретать вещь по давности с прекращением брака,
потому что не вправе произвольно изменить основание (D. 41, 6, 1, 2,
где Павел приводит мнение Гая Кассия, I в.), но если бывший муж
подтвердит дарение, основание меняется. Также если вор или тот,
кто купил вещь у несобственника, испрашивает вещь у собственника
в прекарное владение, считается, что он начинает владеть право¬
мерно206. Еще пример.
203	Paul., 39 ad ed., D. 47, 2, 1, 3: Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia
vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve (Кража - это изъятие вещи, свершенное
по обману c целью обогащения, будь то [изъятие] cамой вещи, или пользования или
владения ею). Cf. Gell., NA., 11, 18, 20 (verba Sabini).
204	KaserM. Op. cit. Bd. II. S. 247 sq.
205	Paul., 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 18: Si rem apud te depositam furti faciendi causa contrec-
taveris, desino possidere. sed si eam loco non moveris et infitiandi animum habeas, plerique
veterum et Sabinus et Cassius recte responderunt possessorem me manere, quia furtum sine
contrectatione fieri non potest nec animo furtum admittatur (Если ты утащишь сданную те¬
бе на хранение вещь с целью совершения кражи, я утрачиваю владение. Но если ты
не сдвинешь ее с места и собираешься оспорить поклажу, большинство республикан¬
ских юристов, и Сабин, и Кассий, верно ответили, что я остаюсь владельцем, так как
кражу нельзя совершить, не утащив)...
206	Ven., 3 interd., D. 43, 26, 22 pr: .nec existimandos mutare sibi causam possessionis,
quibus a domino concedatur precario possidere: nam et si id quod possideas alium precario
rogaveris, videri te desinere ex prima causa possidere et incipere ex precario habere (не счита¬
ется, что произвольно изменили основание своего владения те, кому собственник до¬
зволил владеть прекарно: ведь и если то, чем ты владеешь, ты испросишь в прекарий
у другого, считается, что ты перестал владеть на прежнем основании и начал обладать
прекарно).
339

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Ulp., 71 ad ed., D. 43, 26, 6, 3:
Iulianus ait eum, qui vi alterum
deiecit et ab eodem precario ro-
gavit, desinere vi possidere et in-
cipere precario, neque existimare
sibi ipsum causam possessionis
mutare, cum voluntate eius quem
deiecit coeperit precario pos¬
sidere: nam si ab eodem emisset,
incipere etiam pro emptore posse
dominium capere.
Юлиан говорит, что тот, кто силой
изгнал другого и испросил у него же
в прекарий, прекращает владеть на¬
сильственно и начинает прекарно,
и не считается, что он произвольно
изменил основание владения, раз по
воле того, кого он изгнал, он стал вла¬
деть прекарно: ведь и если бы он купил
у него же, он может даже начать при¬
обретать по давности как покупатель.
По соглашению можно изменить основание владения на держание,
так чтобы владельцем стало другое лицо.
Cels., 23 dig., D. 41, 2, 18:
Quod meo nomine possideo,
possum alieno nomine possidere:
nec enim muto mihi causam pos¬
sessionis, sed desino possidere et
alium possessorem ministerio
meo facio. nec idem est possidere
et alieno nomine possidere: nam
possidet, cuius nomine posside-
tur, procurator alienae posses-
sioni praestat ministerium.
То, чем я владею от моего имени,
я могу владеть и от чужого имени:
ведь я при этом не меняю самовольно
основание моего владения, но пре¬
кращаю владеть и делаю другого вла¬
дельцем посредством моей службы.
И это не одно и то же — владеть и вла¬
деть от чужого имени: ведь владеет
тот, от чьего имени осуществляется
владение, управляющий же предо¬
ставляет службу чужому владению.
Знаменитый текст Цельса207 интерпретировался как обоснование
конститутивного признания владения — constitutum possessorium208,
но последняя фраза показывает, что речь шла об управляющем (procu¬
rator omnium bonorum), в отношении которого классики, не без со¬
мнений (Gai., 2, 95: “quaeritur”), допускают представительство при
приобретении владения (уже Нераций, предшественник Цельса во гла¬
О тексте см.: Klink F. Erwerb durch Ubergabe an Dritte im kiassischen romischen
Recht. Berlin: Dunkelt & Humblot, 2004. S. 259 sqq. Там же литература.
208	Savigny F.C. v. Op. cit. S. 318 sq.
340

Владение в системе гражданского права
ве прокулианской школы: D. 41, 3, 41; 41, 1, 13 pr). «Служба чужому
владению»209 (cfr. D. 41, 2, 1,20: operam suam accommodare), держание,
здесь именуется “possidere”, что обостряет вопрос об изменении осно¬
вания, который Цельс решает признанием того, что владелец перестает
владеть, делая владельцем другого (приобретателя). Возникает эффект
представительства: владение приобретается через другое, независимое,
лицо. Сомнения в отношении допустимости такого представитель¬
ства, по замечанию В. Кункеля210, связаны с признанием во владении
правовой ситуации. Напрасно М. Казер, разделяя идею обоснования
представительства фактическим характером владения211, говорит о лич¬
ной зависимости управляющего (обычно это вольноотпущенник):
об опекуне, через которого также допускалось приобретение владения
(уже Нераций — D. 41, 1, 13, 1), этого сказать нельзя (Казер сам обо¬
сновывает приобретение владения через опекуна доверительностью
отношений — “Treuhanderstellung”, fides). Представляется, что при¬
обретение владения посредством constitutum possessorium основано
не на особом представительстве, а на различении владения и держа¬
ния: опекун осуществляет держание на имя подопечного, как и управ¬
ляющий (поверенный) на имя доверителя: слова Цельса о «службе»
(“ministerium”) чужому владению приложимы к любому держателю.
Так, классическому праву известно конститутивное признание владе¬
ния посредством заключения договора аренды.
Ulp., 17 ad ed., D. 6, 1, 77:
Quaedam mulier fundum non
marito donavit per epistulam et
eundem fundum ab eo conduxit:
posse defendi in rem ei com-
petere, quasi per ipsam adquisi-
erit possessionem veluti per colo-
nam. proponebatur, quod etiam
in eo agro qui donabatur fuisset,
Некая женщина подарила имение
не мужу посредством письма и взяла
это же имение у него в аренду: мож¬
но признать, что ему следует вещный
иск, будто он приобрел через нее вла¬
дение, как через арендатора. Сооб¬
щалось также, что одаряемый также
находился на этом участке, когда по-
209	А. Вакке усматривает в этом выражении предтечу «слуги владения» (§ 855 BGB:
“Besitzdiener”): Wacke A. Das Besitzkonstitut als Ubergabesurrogat in Rechtsgeschichte und
Rechtsdogmatik. Ursprung, Entwicklung und Grenzen des Traditionspriprinzip im Mobiliar-
sachenrecht. Koln: Peter Hanstein Verlag GmbH, 1974. S. 10, A. 33.
210	Kunkel W., Wenger L. Romisches Recht (Aufgrund des Werkes von P. Jors). 3. Aufl.
Berlin; Gottingen; Heidelberg: Springer Verlag, 1949. S. 115.
211	KaserM. Op. cit. Bd. I. S. 393.
341

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
cum epistula emitteretur: quae
res sufficiebat ad traditam pos¬
sessionem, licet conductio non
intervenisset.
сыпалось письмо; этого обстоятель¬
ства было достаточно для передачи
владения, хотя бы и не было договора
аренды.
Юрист в данном случае сосредоточен на малозначительном для
нас обстоятельстве — письме, которое было получено одаряемым
на том самом земельном участке, который и был объектом дарения.
Эта связь обеспечила (вполне мистическим образом, точнее, магиче¬
ским, по принципу заражения) необходимый телесный момент (corpus)
приобретения владения. Constitutum possessorium Ульпиан принимает
за нечто само собой разумеющееся, раскрывая техническую сторону
этого способа приобретения владения: аредатор (женщина) не владеет,
а держит на имя арендодателя. Тем самым арендодатель оказывается
владельцем, меняя основание своего владения — добавим словами
Цельса — не самовольно, а по воле предшественника.
7.	Юридическое владение как критерий пассивной
легитимации на виндикацию
Итак, различение владения и держания (на чужое имя) определяется
не социальным положением держателей различного типа, но представ¬
ляет собой классификацию оснований: только держание, опирающееся
на признанное основание (сделку, судебное решение, наследование
или находку), признается юридическим владением212. Список основа¬
ний владения (iusta causa possessionis) шире круга оснований для при¬
обретательной давности (iusta causa usucapionis) и включает, помимо
оснований, направленных на получение собственности (pro suo), также
залог, секвестр, прекарий, наследственную (долгосрочную) аренду об¬
щественного имущества (locatio perpetua agri vectigali) и неправомерные
действия: силовое (vi) или тайное (clam) присвоение. Консолидация
этого круга ситуаций в цивильном праве (ius civile) определяется не це¬
лями приобретательной давности (usucapio) и не посессорной защитой,
которая относится к преторскому праву (ius honorarium) и нередко
дается даже тем держателям, которые владельцами не признаются213. 212 213212	KaserM. Op. cit. Bd. I. S. 386.
213	Так, узуфруктуарию, держание которого уподобляется владению (D. 43, 16, 3,
17: quasi in possessione), предоставляются интердикты по аналогии (utiles): D. 43, 16,
3, 13-15.
342

Владение в системе гражданского права
Владение в ius civile ориентировано на определение ответчика по вин¬
дикации и восходит к институту usus, отраженному в ряде положений
Законов XII таблиц214. Ответчиком по виндикации в римском праве
может быть только юридический владелец: против голого держателя
установить процесс нельзя.
Ulp., 16 ad ed., D. 6, 1, 9:
Officium autem iudicis in hac
actione in hoc erit, ut iudex in-
spiciat, an reus possideat: nec
ad rem pertinebit, ex qua causa
possideat: ubi enim probavi rem
meam esse, necesse habebit pos¬
sessor restituere, qui non obiecit
aliquam exceptionem. quidam
tamen, ut Pegasus, eam solam
possessionem putaverunt hanc
actionem complecti, quae locum
habet in interdicto uti possidetis
vel utrubi. denique ait ab eo, apud
quem deposita est vel commodata
vel qui conduxerit aut qui legato-
rum servandorum causa vel dotis
ventrisve nomine in possessione
esset vel cui damni infecti nomine
Обязанность судьи при этом иске
будет в том, чтобы судья выяснил,
владеет ли ответчик: не имеет отно¬
шения к делу, на каком основании
он владеет: ведь когда я докажу, что
вещь моя по праву, владелец, если он
не выдвинет какую-либо эксцепцию,
должен будет вернуть вещь. Некото¬
рые же, как Пегас, полагали, что для
этого иска подходит только владение,
которое имеет место при интердикте
«как вы владеете» или «у кого из вас
двоих». Поэтому он говорит, что про¬
тив того, кому вещь сдана на хране¬
ние или дана в ссуду или в аренду,
или того, кто пребывает во владении
ради охраны легатов или ради при¬
даного или плода чрева, поскольку
214	По убедительной реконструкции М. Казера: Kaser M. Eigentum und Besitz im al-
tromischen Recht. 2. Aufl. Koln; Graz: Bohlau, 1956. S. 313 sqq. См. также: Leifer F. Posses-
sio, possessor, possidere // PWRE. Bd. XXII. 1953. Col. 831 sqq. В обобщающем академи¬
ческом курсе Казер говорит о двойном источнике института владения в римском пра¬
ве, добавляя к цивильному также преторское право. Корни преторского владения лежат
в possessiones на общественных землях (ager publicus): Kaser M. Das romische Privatrecht.
Bd. I. S. 385. Владения на ager publicus считает источником института вся современная
наука, начиная с Савиньи (Savigny F.C. v. Op. cit. S. 197 sq.). Этот взгляд опровергает¬
ся частноправовой природой владения (Lauria M. Possessiones. EtA repubblicana. I. 2 ed.
Napoli: Jovene, 1957. P. 13 sqq.). По справедливому замечанию Л. Капогросси Колонье-
зи, на общественных землях мы видим особую форму собственности частных лиц, а не
публично-правовую концессию. Capogrossi Colognesi L. Dominium e possessio nell’Italia
romana // La propriety e le propriety (Pontignano, 30 settembre - 3 ottobre 1985) / a cura di
Ennio Cortese. Milano: Giufird, 1988. P. 170. Административно-правой режим владения
является плодом науки XIX в. и не соответствует историческим данным о древнерим¬
ском институте.
343

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
non cavebatur, quia hi omnes non
possident, vindicari non posse.
puto autem ab omnibus, qui te-
nent et habent restituendi facul-
tatem, peti posse.
они все не владеют, виндицировать
нельзя. Я же полагаю, что судиться
можно со всеми, кто держат и имеют
правомочие выдать вещь.
Ульпиан из практических соображений выходит за рамки уст-
новившегося правила, допуская виндикацию и против держателя215,
но правомочного выдать вещь: речь по-прежнему идет не о фактиче¬
ском, а о формальном критерии. Он следует в этом Цельсу, который
существенно расширил сферу виндикационного иска, иска об истре¬
бовании наследства (hereditatis petitio)216 и иска о предъявлении (actio
ad exhibendum), позволявшего установить виндикационный процесс
(или избежать его) и поэтому подчинявшегося всем формальностям
виндикации. Решая вопрос о допустимости иска ad exhibendum против
поклажепринимателя, когда вещь в наличии, а владельца (поклаже¬
дателя) отыскать не удается, Цельс допускает в порядке исключения
установление процесса против держателя, сохраняя сомнения в обо¬
снованности такого решения.
Ulp., 24 ad ed., D. 10, 4, 5 pr:
Celsus scribit: si quis merces,
quas exvehendas conduxit, in
horreo posuit, cum conductore
ad exhibendum agi potest: item
si mortuo conductore heres exi-
stat, cum herede agendum: sed
si nemo heres sit, cum horreario
agendum: nam si a nullo, inquit,
possidentur, verum est aut hor-
rearium possidere aut certe ille
Цельс пишет: если кто-либо товары,
которые он подрядился вывезти, сло¬
жил на складе, то арендатору можно
вчинить иск о предъявлении; также
если по смерти арендатора найдется
наследник, то следует вчинить иск
наследнику; но если нет никакого на¬
следника, то следует вчинить иск ла¬
базнику; ведь, говорит [Цельс], если
нет никакого владельца, то верно, что
215	На этой основе развивается современное правило: где нахожу — там и винди¬
цирую.
216	Практика умышленного оставления владения с целью избежать ответственности
по виндикации уже в начале II в. н.э. привела к тому, что владелец, умышленно изба¬
вившийся от владения (qui dolo desinit possidere), приравнивался к владельцу для целей
виндикации (см.: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 404). Hereditatis petitio распро¬
странялась и на вещи, которые находились у покойного в простом держании, но толь¬
ко если риск их гибели также возлагался на него (D. 5, 3, 19).
344

Владение в системе гражданского права
est, qui possit exhibere. idem ait:
quomodo autem possidet qui ve-
hendas conduxit? an quia pignus
tenet? - quae species ostendit eti-
am eos, qui facultatem exhibendi
habent, ad exhibendum teneri.
либо лабазник владеет, либо наверня¬
ка существует тот, кто сможет предъ¬
явить [товары]. Он же говорит: каким
же образом владеет тот, кто подря¬
дился вывезти? Потому ли, что он
держит залог? — и это дело показало,
что по иску о предъявлении должны
отвечать и те, кто имеют возможность
осуществить предъявление.
Особое решение Цельса вскоре было распространено по аналогии
на все случаи держания (Pomp., 6 ad Sab., D. 10, 4, 4), но еще Юлиан
испытывал проблемы формального определения владельца.
Ulp., 24 ad ed., D. 10, 4, 5, 1:
Iulianus autem ita scribit ad ex-
hibendum actione teneri eum,
qui rerum vel legatorum servan-
dorum causa in possessione sit,
sed et eum, qui usus fructus no¬
mine rem teneat, quamvis nec hic
utique possideat. inde Iulianus
quaerit, quatenus hos oporteat
exhibere: et ait priorem quidem
sic, ut actor possessionem habeat,
is autem cum quo agetur rei ser-
vandae causa sit in possessione:
eum vero qui usum fructum ha¬
beat sic, ut actor rem possideat,
is cum quo agetur utatur fruatur.
Юлиан же пишет, что по иску
о предъявлении отвечает и тот, кто
пребывает во владении вещью, на¬
пример, ради охраны легатов, а также
тот, кто держит вещь в связи с узуф¬
руктом, хотя он вовсе не владеет.
Поэтому Юлиан задается вопросом,
каким образом им следует судить¬
ся о предъявлении, и говорит, что
с первым так, чтобы истец получил
владение, тот же, против кого подает¬
ся иск, чтобы пребывал во владении
ради охраны вещи; с тем же, кто об¬
ладает узуфруктом так, чтобы истец
владел вещью, а тот, против кого по¬
дается иск, осуществлял узуфрукт.
Строгость принципа связана со структурой виндикационного про¬
цесса. Если в Риме классического периода господствует денежное
присуждение по иску (condemnatio pecuniaria), применительно к вин¬
дикации — учитывая интерес истца получить вещь в натуре и интерес
правопослушного ответчика вернуть чужое — допускается освобож¬
дение от ответственности в случае добровольного удовлетворения
требований истца. Формула иска содержала соответствующую оговор¬
345

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
ку (formula arbitraria), следуя которой судья, выяснив наличие права
на стороне истца, обращался к ответчику с приказом выдать вещь
в натуре со всеми положенными возмещениями. Ответчик, подчинив¬
шийся приказу и добровольно отказавшийся от неправомерных при¬
обретений в пользу лица, право которого установлено судом, подлежал
оправданию217. В противном случае истец называл под присягой сумму
присуждения в деньгах (litis aestimatio), что было выше рыночной
цены вещи, приращений, доходов, полученных владельцем, и про¬
чих возмещений. В разнице между суммой присуждения и рыночной
ценой можно усматривать штрафную санкцию за неповиновение суду
(contumacia), объективно — истец по виндикации добивался полно¬
ценной реализации своего права, которое имеет более высокую цену,
чем возвращение физического держания.
Факультативная возможность, предоставляемая ответчику по вин¬
дикации, — подвергнуться присуждению или выдать вещь в натуре —
делала иск применимым только против лиц, имевших юридически
признанную (формально установленную) возможность подчиниться
приказу судьи218. Таковыми в римском праве считались только вла¬
дельцы. Два титула «Дигест» Юстиниана специально посвящены об¬
суждению пассивной легитимации на виндикацию (D. 6, 1: De rei
vindicatione) и на иск об истребовании наследства (D. 6, 5: De hereditatis
petitione). Они содержат не меньше материала по квалификации юри¬
дического владения, чем все остальные наши источники. По иску
об истребовании наследства перед наследником отвечает владелец
наследства, как считающий себя наследником (основательно или по
заблуждению), — владелец «в качестве наследника», pro herede (Gai.,
4, 144), так и владелец, знающий об отсутствии у него наследственных
прав, — владелец «в качестве владельца», pro possessore219. Владение
pro possessore (когда владелец не может указать титула) усматривается
во всех случаях незаконности и противозаконности титула, когда вещь
получена в результате кражи, разбойного нападения, а также в нару¬
шение других предписаний права, например, супругой в дар от мужа
(противоправное владение по воле собственника). Противоправный
владелец наследства не может считаться вором или грабителем, так как
217	См.: ДождевД.В. Римское частное право. С. 402.
218	Поэтому Ульпиан говорит о facultas restituendi как критерии ответчика, по-
новому интерпретируя формулу иска, но оставаясь в зависимости от нее.
219	См.: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 379. Остается фундаментальной
работа: Talamanca M. Studi sulla legittimazione passiva alia “hereditatis petitio”. Milano:
Giuffrf, 1956.
346

Владение в системе гражданского права
наследство не имеет собственника, но приравнивается к этим лицам
и выступает легитимным ответчиком по вещному иску.
Бросается в глаза параллелизм между фигурой владельца pro pos¬
sessore и нашим «незаконным владельцем» (ст. 301 ГК РФ). Статья 609
т. X ч. 1 Свода законов Российской империи звучала: «Собственник
вправе отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения».
Деликтный мотив, который выступает в этой формулировке, отражает
первичность регулирования вещно-правовой защиты. Употребление
неспецифированного термина «имущество» в значении вещей также
выявляет неразвитость подхода, связанного со слабой проработкой
конструкции вещного права и соответствующих процессуальных форм.
Дословное воспроизведение этой фразы в действующем Кодексе не¬
оправданно и ведет к недопустимым толкованиям, выходящим за рам¬
ки вещно-правовой защиты220.
Применение термина «незаконное владение» для определения круга
лиц, пассивно легитимированных на виндикацию, в современном рос¬
сийском праве наделяет эту категорию новым значением, которое сни¬
мает деликтную семантику. В самом деле, ответчиками по виндикации
признаются не только неправомерные (и недобросовестные) владельцы,
но и титулированные добросовестные владельцы, получившие вещь
на основании, направленном на приобретение права собственности,
от лица, не имеющего права ее отчуждать: «добросовестный приоб¬
ретатель» (ст. 302 ГК РФ), получивший вещь на возмездном основа¬
нии, добросовестный владелец на безвозмездном основании (Ibid.),
а также добросовестный владелец, приобретающий вещь по давности
(п. 4 ст. 234 ГК РФ), и также владеющий вещью на производном титуле
(возмездном или безвозмездном)220 221. Эти владельцы незаконные (для
220	С широкой трактовкой, которую допускает термин «имущество» в тексте ст. 301,
связаны и предложения по расширению сферы виндикации, вызывающие справедли¬
вую критику. См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском граждан¬
ском праве // Вестник гражданского права. 6. 2006. № 2. С. 7. Прим. 4.
221	Лицо, приобретающее по давности в порядке ст. 234 ГК РФ, получает вещь по до¬
говору (купли-продажи, дарения и т.п.) и поэтому владеет «как своим собственным» (на¬
личие основания предполагается требованием п. 2 ст. 218 ГК РФ), но не получает права
на вещь из-за отсутствия у отчуждателя соответствующего правомочия. Добросовестность
(основательное предположение наличия у контрагента правомочия) не может исцелить
того, что производное приобретение объективно состояться не может. Узукапиент приоб¬
ретает в силу закона первоначальным образом, лишая настоящего собственника его права.
Напротив, для первоначального приобретения бесхозяйных, безнадзорных, брошенных
и утерянных вещей закон предусматривает специальные способы приобретения (ст. 221,
225—233). Упоминание приобретательной давности применительно к таким приобрета¬
телям в п. 3 ст. 225 ГК РФ искажает соотношение способов приобретения.
347

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
целей ст. 301 ГК РФ) и могут выступать ответчиками по виндикации,
но в отличие от римских владельцев pro possessore они владеют вещью
«как своей собственной» — pro suo. Это правомерные и добросовестные
«незаконные владельцы». Взятое в различении с законным владением
в смысле ст. 305 ГК РФ владение «незаконное» оказывается единствен¬
ной квалификацией юридического владения в нашем праве.
Единство наименования — «владельцы» — не может отменить прин¬
ципиального противопоставления законных владельцев незаконным.
Одни владеют временно, зависимо, условно, несамостоятельно и не
находятся в непосредственном отношении к вещи. Они не могут стать
субъектами вещно-правового отношения, будучи допущены к вещи
на основании личной и относительной связи (inter partes) с признан¬
ным владельцем (или даже нормативным собственником, как аренда¬
тор по ст. 608 ГК РФ), в отношении с которым (и в признании которо¬
го) они и черпают удовлетворение своих признанных интересов. Другие
владеют самостоятельно, противопоставляя свою непосредственную
связь с вещью праву известного лица — как «третьи» лица — и вынуждая
его прибегать к виндикации для утверждения своего права как абсо¬
лютного, значимого «против всех» (erga omnes), поскольку личного
отношения с таким лицом у собственника нет. Противостояние «соб¬
ственник — владелец» выстраивается здесь по основанию, имеющему
настолько объективный характер, что его можно равным образом от¬
нести и к миру формальных связей, миру права, и к миру фактических
явлений. Это связь с вещью, признанная как непосредственная, как
совпадающая с самой вещью («мое»), признаваемой правом в качестве
объекта — внешнего и противопоставленного субъекту явления.
Наивная попытка Концепции222 игнорировать установившееся
различие между «владельцами» законными и незаконными в отказе
от «введения» различения владения и держания или «опосредован¬
ного владения» отвечает идее посессорной защиты, которая требует
однозначной идентификации субъекта защиты — владельца. Узость
подхода, целиком подчиненного идее оперативной защиты неправо¬
вого (независимого от правовой квалификации) контроля над вещами,
выявляет уровень осмысления вопроса и подлинный смысл задач,
поставленных Концепцией перед законодателем. Эта глухота к объек¬
тивному требованию гражданского права соответствует и выраженному
ультрапозитивистскому убеждению в возможности по усмотрению
222	Концепция развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ.
2009. № 4. С. 106.
348

Владение в системе гражданского права
законодателя «вводить» или «не вводить» структурно неизбежные,
необходимые отношения, которые уже сложились в определенную
систему в нашем праве, еще страдающем, по известному мнению223,
от неразвитости института владения. Так, ребенок закрывает глаза,
думая, что он спрятался от неприятностей.
Несостоятельность этой позиции ставит под сомнение значение
предлагаемой Концепцией защиты владения как искомой конфи¬
гурации института в современных условиях. Так, Концепция пред¬
лагает понимание владения как факта, «фактического отношения».
Здесь contradictio in adiecto. Отношения «фактическими» не бывают.
Отношения — это всегда абстракция. Отношения, значимые для пра¬
ва, должны получить формальную определенность. Найти правовую
интерпретацию владельческих отношений — задача юридической на¬
уки. Концепция открыто признает свою неспособность интегриро¬
вать институт в систему гражданского права224. Значение владения
не совпадает с пресловутой посессорной защитой. Само по себе об¬
уздание самоуправных действий в сфере фактического распределения
имуществ225 принадлежит к административно-правовым и к уголовно¬
правовым задачам и не связано с совершенствованием гражданского
законодательства. Представленное в нашем праве особое формальное
положение «незаконного владельца»226 отражает, пусть слабое и не¬
полное, но существование института владения, которое нуждается
в сочувственном понимании и выверенном развитии.
8.	Процессуальная функция посессорных интердиктов
С ролью владения как критерия пассивной легитимации на винди¬
кацию связана и такая служебная функция посессорных интердиктов,
как распределение ролей в виндикационном процессе.
223	Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 509 слл.
224	Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009.
№ 11. С. 43: 1.2. Владение следует урегулировать как факт (фактическое отношение).
В противном случае невозможно найти место владению в системе институтов вещно¬
го права.
225	Концепция развития гражданского законодательства (Там же, 1.1). Назначение
владельческой защиты — это борьба с насильственными, самоуправными действиями.
226	Примечательна попытка Концепции возвести владение для давности по ст. 234
в ранг «законного владения» (Там же. С. 44) как упоминаемое в законе, что вступает
в противоречие с п. 4 ст. 234 ГК РФ, по которому, владелец для давности признается
легитимным (добавим: и естественным) ответчиком по виндикации.
349

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Gai., 4, 148:
Интердикт для удержания владения
принято издавать, когда между обе¬
ими сторонами идет тяжба о праве
собственности на какую-либо вещь,
и прежде выясняется, кто из тяжу¬
щихся должен владеть, а кто подавать
иск. Ради этого составлены [интер¬
дикты] «как вы владеете» и «у кого
из вас двоих».
Этот текст дал основание для «процессуальной» теории, которая
видит источник и смысл посессорной защиты в распределении ролей
в процессе по виндикации. Йеринг нашел в этом тексте подтвержде¬
ние своей концепции о том, что во владении защищается право соб¬
ственности, пусть особым, упрощенным и провизорным образом227.
Уже Брунс228 представил убедительные аргументы против позиции
Йеринга, показав, что интердиктная защита имела своей особый
предмет, а владение защищалось как автономная ситуация. Новые
исследования позволили выявить структурный параллелизм между
процедурой производства по интердикту “Uti possidetis” и древней¬
шим видом процесса по вещному иску — legis actio sacramento in
rem. Наблюдения Г. Дернбурга229, который усматривал в сходстве
процессуальных форм свидетельство о первоначальном развитии
интердиктной защиты в области possessiones на общественных землях
(ager publicus), где иски о собственности были неприменимы, были
исторически осмыслены О. Карловой, который связал развитие ин¬
тердиктного процесса с утверждением новых типов виндикационного
иска, которые требовали строгого распределения ролей в процессе
(agere in rem per sponsionem)230 *. Уже Г. Пфлюгер на основе этих дан¬
Retinendae possessionis causa
solet interdictum reddi, cum ab
utraque parte de proprietate ali-
cuius rei controversia est, et ante
quaeritur, uter ex litigatoribus
possidere et uter petere debeat.
Cuius rei gratia comparata sunt
‘uti possidetis’ et ‘utrubi’.
227	Jhering R. v. Uber den Grund des Besitzschutzes. S. 78 sqq.
228	Bruns C. G. Die Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts. S. 21 sqq.
229	Dernburg H. Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes des romischen Rechts.
Festschrift zum ffinfzigjahrigen Stiftungsfest der Universitat Zurich. Zurich: Verlag der Buch-
handlung des Waisenhauses, 1883. S. 3 sqq., 33 sq.
230	Karlowa O. Romische Rechtsgeschichte. Bd. II. Leipzig: Veit & Comp., 1901. S. 324
sqq.
350

Владение в системе гражданского права
ных вернулся к теории подготовительной функции интердикта231, ему
следовали Г. фон Безелер и Г. Зибер232.
Еще в 1930-e гг. Г. Нидермейер опроверг текстологическую критику
Безелера и Зибера233, но в работах Казера утвердилась процессуальная
трактовка234. Интердикты “Uti possidetis” и “Utrubi” согласно этой кон¬
цепции утратили первоначальную функцию защиты владения на ager
publicus, превратившись в предклассическую эпоху во вспомогательное
средство в процессе in rem235. Только в 1971 г. Л. Лабруна, опираясь
на Нидермейера, подверг эту позицию убедительной критике236, вос¬
становив историческую действительность.
В тексте Гая Лабруна акцентирует внимание на “solet” (принято),
тогда как будь эта функция интердикта единственной, юрист должен
был сказать “datur” (или “redditur”). Текст Гая находит убедительное
соответствие во введении Ульпиана к изложению интердикта “Uti
possidetis” в преторском эдикте.
Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 1, 2-3:
Huius autem interdicti proponen-
di causa haec fuit, quod separata
esse debet possessio a proprietate:
fieri etenim potest, ut alter pos¬
sessor sit, dominus non sit, alter
dominus quidem sit, possessor
Цель введения этого интердикта
была в том, чтобы отделить владе¬
ние от собственности: ведь может
случиться, что одно лицо — владелец,
но не собственник, а другое — соб¬
ственник, но не владелец, <а может
231
PflugerH. Die sogenannten Besitzklagen. Leipzig: Duncker & Humblot, 1890. S. 147 sq.
2 Beseler G. v. Miscellanea critica // SZ. 43. 1922. S. 421 sqq.; Siber H. Vorbereitung-
und Erzatzzweck der Besitzinterdikte // Scritti in beatizzazione di C. Ferrini. Vol. IV. Milano:
Vita e pensiero, 1949. S. 98 sqq.
233	Niedermeyer H. Ausgewalte Introduktorien zu Ulpian und zur Rechtslehre von der ‘vis’//
Studi S. Riccobono, I. Palermo, 1936. P. 205 sqq.
234	Kaser M. Eigentum und Besitz. S. 282 sq. Концепция Казера зависит от крайне уз¬
кой трактовки фигуры usus auctoritas — позиции производного приобретателя по ман-
ципации, в которой он понимает “auctoritas” как гарантию от эвикции. Соответственно
его суждения о первичной конфигурации владения в рамках ius civile (см. выше, прим.
213) получали искаженное направление. Критику и развернутую интерпретацию ре¬
жима usus auctoritas см. в работе: Дождев Д.В. Основание защиты владения. С. 127 слл.
235	В фундаментальном обобщении 1971 г. Казер оговаривает, что процессуаль¬
ная функция не полностью вытеснила собственно посессорную: Kaser M. Das romische
Privatrecht. Bd. I. S. 397. См., однако: Kunkel W. Op. cit. S. 118.
236	Labuna L. ‘Vim fieri veto’. Alle radici di una ideologia. Napoli: Jovene, 1971. P. 143
sqq., 174 sqq.
351

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
vero non sit: [fieri potest, ut et случиться, что одно и то же лицо
possessor idem et dominus sit]. и владелец, и собственник>.
3. Inter litigatores ergo quotiens
est proprietatis controversia, aut
convenit inter litigatores, uter
possessor sit, uter petitor, aut non
convenit. si convenit, absolutum
est: ille possessoris commodo,
quem convenit possidere, ille pet-
itoris onere fungetur. sed si inter
ipsos contendatur, uter possideat,
quia alteruter se magis possidere
adfirmat, tunc, si res soli sit, in
cuius possessione contenditur, ad
hoc interdictum remittentur.
Итак, всякий раз когда между тяжу¬
щимися идет спор о собственности,
то они либо договариваются о том,
кто из них владелец, а кто истец, либо
не договариваются. Если договари¬
ваются, то вопрос решается: одному,
который по соглашению получил
владение, выпадает преимущество
владельца, другому — бремя истца.
Но если между ними возникает спор,
кто из них владеет, поскольку каж¬
дый из них утверждает, что именно
он владеет, тогда, если вещь, о вла¬
дении которой они спорят, недвижи¬
мая, прибегают к этому интердикту.
Очевидна зависимость этого текста от изложения Гая. В Инсти¬
туциях Юстиниана приводится разъяснение преимуществ ответчика
по виндикации, отсутствующее у Гая.
I. 4, 15, 4:
Namque nisi ante exploratum
fuerit, utrius eorum possessio
sit, non potest petitoria actio in-
stitui, quia et civilis et naturalis
ratio facit, ut alius possideat, alius
a possidente petat. Et quia longe
commodius est possidere potius
quam petere, ideo plerumque et
fere semper ingens existit con-
tentio de ipsa possessione. Com-
modum autem possidendi in eo
est, quod, etiamsi eius res non sit
qui possidet, si modo actor non
potuerit suam esse probare, rem-
anet suo loco possessio: propter
Ведь если не сначала не будет вы-
снено, у кого из них двоих владение,
нельзя установить процесс по пети-
торному иску, так как и цивильные,
и естественные соображения тре¬
буют, чтобы один владел, а другой
требовал от владельца. И раз много
выгоднее владеть, чем предъявлять
иск, поэтому зачастую и почти всегда
идет первичная тяжба о самом владе¬
нии. Выгода же позиции владельца
в том, что, даже если вещь, которой
он владеет, не его, если все же ис¬
тец не сможет доказать, что она его,
он [ответчик] сохранит свое поло-
352

Владение в системе гражданского права
quam causam, cum obscura sint жение владельца; по этой причине,
utriusque iura, contra petitorem поскольку права каждого не ясны,
iudicari solet.	принято выносить решение против
истца.
В классическом процессе интердиктное производство было об¬
ставлено рядом процедур, затруднявших ответчику защиту. От него
требовались гарантии (sponsiones), которые вели к штрафу (Gai., 4,
167: poenae nomine) в случае проигрыша процесса о владении. Под¬
робное описание этой процедуры у Гая (Gai., 4, 161-170), которое,
собственно, и позволило установить параллелизм форм интердиктного
производства и древнейшего процесса in rem, объясняет знаменитые
слова Фронтина (I в.): «велик же риск переводить тяжбу в интердиктное
производство, ход которого чрезвычайно запутан (magna enim alea est
litem ad interdictum deducere, cuius est executio perplexissima)»! (Front.,
p. 44 La).
Один процесс стоил другого, и подготовительная фаза в виде спо¬
ра о владении могла быть установлена только по инициативе ист¬
ца. Обращение к интердикту избавляло собственника от процесса
по иску, если ответчик выдавал вещь, или давало ему существенное
денежное возмещение по вторичному Касцеллиеву иску (Gai., 4,
166 a: “Cascelliano sive secutorio iudicio condemnatur”), не исключая
процесса по виндикации.
Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3, 11:
In hoc interdicto condemnationis
summa refertur ad rei ipsius aes-
timationem. “quanti res est” sic
accipimus “quanti uniuscuiusque
interest possessionem retinere”.
Semi autem sententia est existi-
mantis tanti possessionem aesti-
mandam, quanti ipsa res est: sed
hoc nequaquam opinandum est:
longe enim aliud est rei pretium,
aliud possessionis.
В этом интердикте сумма присужде¬
ния относится к оценке самой вещи.
«Сколько стоит вещь» мы понима¬
ем так: «насколько данное лицо за¬
интересовано сохранить владение».
Существует и суждение Сервия,
считавшего, что оценку следует да¬
вать во столько, сколько стоит сама
вещь; но так думать ни в коем случае
не следует: ведь одно цена вещи и со¬
всем другое — владения.
В этих словах (как и в суждении Сервия, приравнивавшего сумму
присуждения в петиторном и в посессорном процессе) выражена само¬
353

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
стоятельность предмета требования по интердикту, который не исклю¬
чает последующей виндикации (как и предшествующая виндикация
не исключает последующего процесса по интердикту) и направлен
на разрешение другого конфликта, на защиту особого интереса. Эта
независимость, автономия задач интердиктного производства и соот¬
ветствующая самоценность владения выступают в последующих словах
Ульпиана, продолжающих его введение к “Uti possidetis”.
Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 1, 4:
Est igitur hoc interdictum, [quod
volgo uti possidetis appellatur,]
retinendae possessionis (nam
huius rei causa redditur, ne vis fiat
ei qui possidet) et consequenter
proponitur post interdictum unde
vi. illud enim restituit vi amissam
possessionem, hoc interdictum
tuetur, ne amittatur possessio,
denique praetor possidenti vim
fieri vetat: [et illud quidem inter¬
dictum obpugnat possessorem,
hoc tuetur]. et ut Pedius ait, om-
nis de possessione controversia
aut eo pertinet, ut, quod non pos-
sidemus, nobis restituatur, aut ad
hoc, ut retinere nobis liceat quod
possidemus. restitutae possessio-
nis ordo aut interdicto expeditur
aut per actionem: <...> retinen¬
dae itaque possessionis duplex via
est, aut exceptio aut interdictum.
exceptio datur ex multis causis ei
qui possidet <...>.
Итак, этот интердикт, <который ши¬
роко именуется «Как вы владеете»,>
для удержания владения (ведь он
издается с той целью, чтобы не чи¬
нилось насилия тому, кто владеет)
и в соответствии с этим вводится
[в эдикте] после интердикта «о при¬
менении силы». Ведь тот интердикт
восстанавливает владение, утрачен¬
ное вследствие насилия, а этот слу¬
жит тому, чтобы владение не утрачи¬
валось, раз претор запрещает чинить
насилие владеющему: <и тот интер¬
дикт нападает на владельца, этот
защищает>. И как говорит Педий,
любой спор о владении относится
либо к тому, чтобы нам вернули то,
чем мы владеем, либо — к тому, что¬
бы нам обеспечивалось удержание
того, чем мы владеем. Порядок воз¬
вращения владения определяется
либо интердиктом, либо иском <...>
следовательно, путь для удержания
владения двоякий: или эксцепция,
или интердикт. Эсцепция в боль¬
шинстве случаев дается тому, кто
владеет <...>
Этот текст пострадал от переработки существеннее, чем предыду¬
щие. Так, Зибер считал в нем подлинными только слова: interdictum
354

Владение в системе гражданского права
uti possidetis proponitur post interdictum under vi237. Лабруна защищает
первую часть текста (кроме слов [quod volgo uti possidetis appellatur])238,
но считает, вслед за Ленелем239, бессмысленной вставкой слова [tuetur,
ne amittatur possessio, denique praetor], во фразе, устанавливающий
отличие интердикта “Uti possidetis” от интердикта “unde vi”, таким
образом, оставляя лишь: “hoc interdictum [...] possidenti vim fieri vetat
(этот интердикт запрещает применять насилие против владеющего)”,
хотя именно претор выступает действующим лицом в комментарии
Ульпиана к эдикту, и вставка в текст слова “praetor” в постклассиче¬
скую эпоху невероятна.
Самым существенным элементом § 4, который признается под¬
линным, выступает цитата из Секста Педия (I в.)240. Если Ульпиан
сосредочивает внимание на подавлении насилия: “vi amissam” —
“vim fieri vetat”, но в словах Педия предметом спора предстает ма¬
териальное держание: “ut restituatur” - “retinere liceat”. Эта тер¬
минология соответствует классификации интердиктов, которую
воспроизводит и Ульпиан: если интердикт “unde vi” относится к ин¬
тердиктам для восстановления владения (reciperandae possessionis —
Gai., 4, 154), то “Uti possidetis” (как и “Utrubi”) — к интердиктам для
удержания владения (retinendae possessionis — Gai., 4, 148—149)241.
Упоминание интердикта “unde vi” у Ульпиана, который вовсе не был
обязан сообщать о том, что интердикт “Uti possidetis”, о котором
у него идет речь, расположен в эдикте после интердикта “unde vi”
(“proponitur”), спровоцировано обобщением Педия. Педий же пред¬
лагает более развернутое обсуждение способов защиты: восстанов¬
ление нарушенного владения достигается либо по интердикту, либо
по иску; удержание — либо путем эксцепции, либо по интердикту
об удержании владения.
237	Siber H. Romisches Recht in Grundzugen fur die Vorlesungen. Bd. II. Romisches Pri-
vatrecht. 2. Aufl. Berlin: Hermann Sack, 1928. S. 155. Ему следует Даубе: Daube D. Concer¬
ning the classifications of interdicts // RIDA. 6. 1951. P. 74, nt. 146.
238	Labruna L. Op. cit. P. 177, nt. 148.
239	Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Vol. II. Lipsiae: ex officina Bernhardi Tauchnitz,
1889. P. 820 nt. 3.
240	Подлинность цитаты убедительно отстаивает Фальконе: Falcone G. Ricerche
sull’origine dell’interdetto ‘uti possidetis’ // AAP. 44. 1996. P. 52.
241	Гай (Gai., 4, 143) приводит трехчастную классификацию, включая в нее и интер¬
дикты для вступаления во владение (adipiscendae possessionis), которые, собственно, по-
сессорными не являются: Kaser M. Das romische Privatecht. Bd. I. S. 396; Talamanca M.
Istituzioni di diritto romano. Milano: Giuflid, 1990. P. 495.
355

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Это обобщение, свойственное Педию, гениальному систематизато¬
ру242, заслуживает особого внимания. Недавно Дж. Фальконе показал,
что эксцепция, о которой говорится в тексте, не тождественна оговорке
о порочном владении “nec vi, nec clam, nec precario (не насильно, не тай¬
но, не прекарно)”, поскольку интердикт и его часть не могут рассматри¬
ваться как разные средства защиты243. Оговорка о порочном владении
(clausula vitii, или exceptio vitiosae possessionis) названа “exceptio” лишь
в одном тексте (D. 43, 19, 1, 11), интерполяция которого установлена244.
Exceptio - это часть формулы (pars formulae). Поскольку в § 5, где гово¬
рится об оговорке “nec vi, nec clam, nec precario”, усматривается пост¬
классическая интерполяция, связанная с реформой интердикта ‘unde
vi’245, то и в нашем § 4 слова об эксцепции считают позднейшей вставкой
(заметим, что в этом случае вставка должна была быть сделана после
интерполяции § 5, задним числом). Основным же упреком выступает
нестабильность эксцепции — “datur ex multis causis”. Однако бывают
специальные эксцепции (in factum) по аналогии (exceptiones utiles)246,
а также эксцепции в интердиктном производстве (D. 39, 1, 1, 10; 43, 12,
1, 16; 43, 13, 1, 6 43, 24, 4, 3—4; 43, 30, 1, 3; 4; 5)247. Думается, речь может
идти и об эксцепциях, прямо направленных на защиту вещного права,
как exceptio iusti dominii (D. 6, 2, 16) или exceptio superficiarii (D. 43,
18, 1, 4). При такой трактовке устанавливается полное соответствие
с исковой защитой, о которой Педий, наряду с интердиктной, говорит
применительно к восстановлению владения.
Слова об иске, наряду с интердиктом, считают интерполирован¬
ными, поскольку в постклассическом праве интердикты приходят
в упадок248, вместо интердикта “de vi armata” вводятся новые средства
242	Следую словам Дж. Ла Пиры, см.: La Pira G. La personality scientifica di Sesto
Pedio // BIDR. 45. 1938. P. 302. Скьявоне убедительно раскрывает степень зависимо¬
сти Ульпиана от Педия в теоретических обобщениях. См.: Schiavone A. La scrittura di
Ulpiano. Storia e sistema nelle teorie contrattualistiche del quarto libro ad edictum // Le teorie
contrattualistiche romane neiia storiografia contemporanea. Atti Siena 1989. Napoli, 1991.
P. 125 ss. О Педии см.: Giachi C. Studi su Sesto Pedio. La tradizione. L’editto. Milano: Giuffit,
2005.
Falcone G. Op. cit. P. 55.
244	Kaser M. Zur Geschichte desprecarium // SZ. 89. 1972. S. 138, A. 142.
245	Labruna L. Op. cit. P. 182 sq.
246	Wesener G. Nichtediktale Einreden // SZ. 112. 1995. S. 109 sqq., 139 sq.
247	Falcone G. Op. cit. P. 57 sq.
248	В Кодексе Феодосия нет раздела об интердиктах. В CTh. 4, 21—23 обсуждает¬
ся три интердикта: “quorum bonorum”, “unde vi” и “utrubi” (по одному фрагменту каж¬
356

Владение в системе гражданского права
защиты (в 389 г.: CTh. 4, 22, 3; C. 8, 4, 7; I. 4, 2, 1). Однако в юстини-
ановском праве интердикты вовсе заменяются экстраординарным
процессом (I. 4, 15, 8: extra ordinem ius dicitur), что не мешает ком¬
пиляторам уделить им подробное внимание в Институциях (I. 4, 15
pr-7). Нидермейер указывал на явные языковые погрешности фразы
“restitutae possessionis ordo aut interdicto expeditur aut per actionem”:
вместо “restitutae possessionis” во всяком случае должно стоять “restitu-
endae”; “ordo” здесь употреблено в значении, свойственном постклас¬
сическому праву, и т.д.249 Однако ведущими остаются содержательные
соображения250.
В 1939 г. С. Риккобоно привел убедительные доводы в защиту
“actio”251. Он показал, что Гай (Gai., 4, 155) сам в одном случае гово¬
рит о предоставлении иска для восстановления владения и опроверг
доводы тех, кто подозревал в искажениях «Институции» Гая (Безелера
и Альбертарио). Риккобоно, которому по словам Казера, мы обязаны
современному представлению о владении252, сопоставил слова Педия
об иске с классификацией интердиктов у Гая, по которой собственно
интердиктами называются только запретительные (prohibitoria), тогда
как другие средства - декретами (Gai., 4, 139-140)253. Риккобоно связы¬
вает эту классификацию с порядком предоставления исков по разово¬
му решению претора — actiones decretales, который применялся и при
наличии соответствующего интердикта (например, применительно
к interdictum fraudatorium, D. 42, 8, 10 pr: in factum actionem permittam).
Однако следует возразить, что этот порядок принципиально отлича¬
ется от декретов, которые все же не были интердиктами. Очевидно,
дый) и ни один не назван классическим наименованием: actio recuperandae possessionis
(CTh. 4, 22, 1), momenti actio (CTh. 4, 22, 6). “Uti possidetis” вообще не упоминается.
249	Niedermeyer H. Op. cit. S. 526.
250	Labruna L. Op. cit. P. 178 sq.
251	Riccobono S. Interdictum — Actio. Ulp. LXIX ad Ed. fr. 1 § 4—9 D. 43, 17 — Gai., IV,
155 // Festschrift P. Koschaker. Bd. 2. Weimar: Verlag Hermann Bohlaus Nachf., 1939. S. 368
sqq.
252	KaserM. Das romische Privatecht. Bd. I. S. 385, A. 5.
253	В «Институциях» Юстиниана (I. 4, 15, 1) сохранились сведения о контроверзе
среди классиков по вопросу о наименовании интердиктов, которых нет у Гая: «Есть,
однако, те, кто полагают, что собственно интердиктами называются те, которые явля¬
ются запретительными, так как издавать интердикт — это объявлять и запрещать; вос¬
становительные же и предъявительные, собственно, называются декретами; но все же
возобладал порядок называть все интердиктами... (Sunt tamen qui putant proprie interdicta
ea vocari, quae prohibitoria sunt, quia interdicere est denuntiare et prohibere: restitutoria autem
et exhibitoria proprie decreta vocari: sed tamen optinuit omnia interdicta appellari...)».
357

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Педий не мог назвать исками интердикты, и речь шла об исках. Так,
Помпоний говорит об иске, который, наряду с интердиктом, защи¬
щает того, кто правомерно (non calumniae causa) желает откопать свой
клад на чужом участке (D. 10, 4, 15: vel interdictum vel iudicium... dari).
Прокул, при наличии сомнений, стал ли принадлежать пойманный
в капкан вепрь охотнику, дает иск in factum против того, кто выпустил
зверя на волю (Proc., 2 epist., D. 41, 1, 55). Обобщение Педия подобно
обобщению Модестина.
Mod., 7 reg., D. 41, 1, 52:
Rem in bonis nostris habere in- Считается, что вещь пребывает в на-
tellegimur, quotiens possiden- шем имуществе, еели владея, мы име-
tes exceptionem aut amittentes ем эксцепцию, или, утратив вещь, —
ad reciperandam eam actionem иж для ее возвращения.
hebemus.
Сопоставление исковой (петиторной) защиты с интердиктной (по-
сессорной) во взгляде Педия отмечает существенную близость пред¬
мета тяжбы, которая выразилась и в суждении Сервия об одинаковом
подходе к оценке вещи. Об этом говорит и структурное подобие ранних
форм защиты собственности интердиктному производству. В то же
время именно интердиктное производство отличается большей ин¬
дивидуализацией (здесь нет процедуры предоставления заложников,
praedes — реликта древней групповой солидарности254) и гибкостью:
интердикт можно было истребовать оперативно, не дожидаясь су¬
дебной сессии (actus rerum)255, в большинстве источников говорится
о коллегии судей, что обеспечивало объективность и ведущую роль
суда256. Эти отличия показывают, что структурное подобие процедур
на ранней стадии отражает лишь сходство, но не единство предмета.
Интердиктное производство стало новым этапом в развитии средств
защиты, но его предметом осталось материальное держание, тогда
254	Jobbe-Duval E. Etudes sur l’histoire de la procedure civile chez les romains. T. I. Paris:
Arthur Rousseau, 1896. P. 275 sqq.
255	Фундаментальное понятие для римского судопроизводства. См.: Hartmann O.E.
Ueber die romische Gerichtsverfahrung / Ubbelohde A. (Hg.). Gottingen: Vendenhaeck und
Puprecht’s Verlag, 1886. S. 179 sqq.
256	Jobbe-Duval E. Op. cit. P. 281. Хартманн вообще рассматривает интердиктное
производство как вид экстраординарного процесса (extra ordinem): Hartmann O.E. Op.
cit. S. 538 sqq.
358

Владение в системе гражданского права
как петиторный процесс все больше отвлекался от возвращения вещи
во владение истца: дальнейшее развитие форм защиты собственности
демонстрирует принципиальное отличие предметов требования, другие
цели, задачи, методы и другую судьбу виндикации.
Посессорный процесс как служебная процедура для целей уста¬
новления виндикационного иска не только не предрешает дела, но и
демонстрирует отсутствие конкуренции с защитой собственности.
В то же время эта функция (вспомогательная) интердиктной защиты
раскрывает насыщенность владения правовыми характеристиками.
Владение как признак пассивной легитимации на виндикационный
иск показывает, что именно владелец находится в релевантной оппо¬
зиции к собственнику, угрожая его праву. Собственник, предъявляя
виндикацию, идет на существенный риск (onus probandi, возражения
о давности, о добросовестности и проч.) и ставит свое положение аб¬
страктного обладателя права под угрозу в сопоставлении с позицией
противника — обладания вещью как юридически признанным фактом.
Владение само по себе противостоит праву собственника как потен¬
циально правовая позиция.
С другой стороны, возможность, предусмотренная для держате¬
ля (alieno nomine) отвести от себя ответственность по виндикации,
указав лицо, от которого он держит вещь — юридического владель¬
ца, показывает, что подлинный правовой смысл виндикационного
иска составляет не простое изъятие вещи у фактического обладателя,
но юридическая квалификация сопоставимых притязаний. Владение —
это конкурентная позиция по отношению к собственности. Владение
соотносится с правом, выступает в праве, принимается во внимание
правом в соотнесеннии с правом собственности. Владение связано
с юридическим бытием вещи и выступает одной из форм институци¬
онализации вещи в системе общественных связей, сближаясь в этой
функции с правом собственности. Предъявлять свои права на вещь
надо к тому лицу, у которого она находится юридически257.
Опыт распространения пассивной легитимации на виндикацию
на более широкий круг ситуаций, выходящий за рамки юридическо¬
го владения, не меняет определения института, но лишь показывает
вторичность этой его функции, зависимой от более существенного
качества. Пустое держание, фактическое обладание еще не создает
257	В этом смысле функцию владения вполне может выполнять реестр, который
создает юридическое существование вещи, фиксируя ее значимые параметры (грани¬
цы и др.), и указывает юридически призанного держателя — владельца.
359

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
владения, которое в оппозиции к притязанию по виндикации при¬
ближается к собственности именно как абстрактная форма, опосреду¬
ющая интерес к вещи правовой нормой и выступающая одновременно
способом социального признания и существования этого интереса.
9.	Формальное и фактическое во владении
Законное владение с точки зрения традиционной теории владения
предстает аномалией: нет ни animus, ни приобретательной давности,
ни добросовестности, ни права на плоды, и быть не может, потому что
не вещь является предметом отношения (точнее, отношение не при¬
нимает вещь за таковую, за фактическую, телесную данность внеш¬
него мира, по поводу которого строится отношение); и хотя интересы
держателя объективны — скажем, пользоваться и получать плоды, они
продукт соглашения, содержание которого произвольно, и не обладают
объективностью факта, свойственного вещи и соответствующим от¬
ношениям, предполагающим переход владения). И если именно в этих
гипотезах связь держателя с вещью («фактическое» обладание) пред¬
стает более легитимной (как отвечающая воле собственника), чем при
владении незаконном, все же эта связь интегрируется не владением,
а обязательством перед собственником. Распространение посессорной
защиты на такие отношения не меняет их природы и места в системе
права.
При законном владении, за исключением титульного владения,
не приведшего к переносу собственности из-за пороков исполняющей
сделки (или связанного с ней оформления, регистрации), оснований
для предоставления посессорной защиты, собственно, нет, так как
предметом отношения не является вещь как релевантный для такого
отношения имущественный объект.
Законное владение — это факт держания в чистом виде258. Защита
такого держания от возможного неправомерного вторжения собствен¬
ника имеет в качестве предмета недозволенное поведение стороны обя¬
зательственного отношения, действия, нарушающие договор. Искомая
оперативность посессорной защиты в таких случаях теряет смысл, так
как конфликт неизбежно выйдет на уровень спора о договоре — с со¬
258	Факт, который не является отражением (редукцией) соответствующего право¬
отношения, принимающего в качестве своего предмета (содержания) вещь как фак¬
тическую.
360

Владение в системе гражданского права
ответствующим исходом в виде понуждения к соблюдению договора
или расторжения договора ввиду его существенного нарушения. По-
сессорная защита как самостоятельная фигура предполагает отсутствие
других релевантных связей между сторонами.
Противопоставление держания (фактической связи с вещью) за¬
конного владельца другим, третьим, лицам задействует существенные
черты посессорной защиты, но опять-таки выставляет возможные
посягательства третьих лиц на вещь в руках арендатора, ссудополуча¬
теля, поклажепринимателя, подрядчика или перевозчика в качестве
недозволенного поведения, источника деликтной или вовсе админи¬
стративной ответственности, так что собственно посессорные черты
защиты — оперативное возвращение вещи по месту ее последнего фак¬
тического нахождения — выступают как побочный продукт пресечения
деликта или административного правонарушения. Восстановление
нарушенного владения (держания) или ограждение от посягательств
наличного владения (держания) полицейскими средствами фиксирует
фактическое пребывание (нахождение) вещи у законного владельца,
но никоим образом не создает абстрактную и нормативную связь между
таким лицом и вещью. Подлинный интерес лица, получившего вещь
по договору, определяется договором и может заключаться в полу¬
чении определенных выгод от вещи или совершении определенных
действий с этой вещью. Такой, самостоятельный имущественный
интерес принимает в качестве предмета (содержания) не вещь, а ее
функцию («полезность»). Вещь как таковая задействована лишь в той
мере, в какой такой держатель обязан вернуть ее собственнику (тому,
от кого он ее получил) или — в случае поверенного или агента — вы¬
дать ее указанному лицу, т.е. совершить передачу — вручить вещь или
обеспечить возможность контрагенту беспрепятственно ее забрать.
Такая обязанность и составляет момент присутствия вещи в отношении
(как принято говорить, реальный аспект отношения), так что защита
владения в данном случае обслуживает интересы, воплощенные в обя¬
зательственном отношении между сторонами (в договоре).
Применительно к законному владению посессорная защита не¬
избежно актуализирует представительский аспект такого держания,
выступая средством защиты интересов собственника, передавше¬
го держание, а не самого держателя. В самом деле, в непрерывном
(фактическом) пребывании вещи у должника заинтересован сам соб¬
ственник-кредитор, поскольку данный факт составляет предмет его
договорного обязательства или входит сферу его ответственности. За¬
щищая вещь от силовых посягательств со стороны, держатель служит
361

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
этому интересу, обеспечивая стабильность договорного отношения
и исполняемость договора в целом. Здесь есть и его интерес, однако
формально он представлен в отношении не как интерес автономного
лица, направленный на исключительное обладание вещью (пусть
как фактической, в ее телесном аспекте), но как интерес должника,
заинтересованного в успешном исполнении обязательства. Посес-
сорная защита законного владения в действительности выступает
защитой связи собственника с вещью, опосредованного владения
по германскому праву или абстрактного (собственно юридическо¬
го) владения, которое по римскому праву продолжает осуществлять
собственник, передавший вещь держателю (можно сказать, animo
suo, corpore alieno).
Чуждость этой защиты собственно владельческой выявляется при
анализе значения личности держателя, которое она получает в данной
конструкции. Если посессорная защита наделяет владельца норма¬
тивным (формальным) существованием в качестве фактического
человека (значимого как фактическое существо), то применительно
к голому держанию она совершает прямо противоположное: лишает
держателя формального существования именно в качестве фактиче¬
ской единицы.
В тех правопорядках, где держатель получил признание в качестве
непосредственного владельца (при сохранении формального владения
и на стороне собственника — как владельца опосредованного) или даже
в качестве исключительного «законного» владельца, отрицание его лич¬
ности не столь наглядно. В ретроспективном сопоставлении с римским
классическим регулированием признание указанных лиц субъектами
владения может даже создать впечатление прогресса утверждения в пра¬
ве значения их личности. Это впечатление будет обманчивым. Суть
отношения нисколько не изменилась. Самостоятельность действий
по защите владения, которые отныне должен предпринимать такой
держатель (даже в тех правопорядках, где его по-прежнему не признают
владельцем), отнюдь не означает самостоятельности его владения и не
утверждает его непосредственной связи с вещью (нормативной фак¬
тической связи, каковой является владение). Защита владения здесь
все равно подчинена прежде всего интересам кредитора, ожидающего
возвращения вещи (опосредованного владельца), так что активность
держателя по реализации посессорной защиты является по сути службой
другому лицу, точнее, владению этого лица.
В тех правопорядках, где держатель признается владельцем (не¬
посредственным владельцем), защита держания (непосредственного
362

Владение в системе гражданского права
владения) создает между собственником-кредитором (опосредован¬
ным владельцем) и вещью юридическую связь, которую и следует
считать подлинным, пусть и скрытым владением (опосредованным
владением). Именно собственник-кредитор оказывается в при¬
знанном непосредственном отношении к вещи как фактической
(к фактической стороне вещи), тогда как связь с вещью держателя-
должника, в чьих руках она находится, выступает опосредованной
обязательственным отношением с таким скрытым владельцем, что
наглядно проявляется в необходимости доказывания в посессорном
споре титула («законности») владения для победы над нарушителем.
Фигура законного владельца, таким образом, не дает оснований для
суждений об изменении природы владения в современном праве,
но — как и голое держание классического права — выявляет абстракт¬
ный и формальный характер владения как юридического института,
сущность которого заключается в интеграции в сферу формальных
отношений образа фактической вещи как объекта обладания и суб¬
страта вещных правоотношений.
Приложение термина «владение» равно к юридическому (собствен¬
но, владению) и к фактическому явлению (держанию) отнюдь не пред¬
полагает их тождества, но, напротив, ориентирует на установление их
релевантного различия. Единство терминологии характеризует и рим¬
ское право владения, в котором голое держание также именовалось
владением: «естественным владением» — “naturalis possessio” (как это
видно в словах Юлиана (D. 41, 5, 2, 1, цит. выше) применительно к зна¬
менитой максиме “nemo sibi causam possessionis mutare potest (нельзя
произвольно изменить основание владения)”). Эта универсальность
термина (подчеркнутая уточняющим определением259) демонстрирует
определенное единство фактического и формального явления. На¬
учная разработка института римской юриспруденцией направлена
на преодоление аморфного понимания и отграничение, понятий¬
ное отделение владения от фактической (естественной) ситуации.
Изучение этого опыта позволяет выявить то существенное качество
владения (от которого зависит и функция идентификации ответчика
по виндикационному иску), которое делает его ключевым институтом
для системы гражданского права. 259259	Возможно, это словоупотребление вторично: Казер (Kaser M. Das romische Privat-
recht. Bd. I. S. 386) считает этот текст самым ранним случаем употребления выражения
“naturalis possessio”. Однако уже в определении Лабеона, которое сейчас же будет при¬
ведено (D. 41,2, 1 pr), естественная (природная и объективная) сторона владения пред¬
ставлена как принцип этого института.
363

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Paul., 54 ad ed., D. 41, 2, 1 pr:
Possessio appellata est, ut et
Labeo ait, a sedibus quasi positio,
quia naturaliter tenetur ab eo qui
ei insistit, quam Graeci xaxoxbv
dicunt.
Владение именуется, как говорит Ла-
беон, от как бы положения на месте,
которое греки называют «обитани¬
ем», потому что оно удерживается
естественным образом тем, кто там
разместился.
Естественность, о которой говорит мыслитель, может пониматься
как объективность — держание как нормальное следствие присут¬
ствия, а может означать наличие физического контакта (“naturaliter
tenere” — техническое обозначение держания), необходимого для
квалификации отношения. Ссылка на природное основание полу¬
чает совершенно иное звучание в присутствии параллели с греческим
культурным опытом: обсуждается социальное явление, которое под¬
чиняется (или демонстрирует подчинение) естественному порядку
вещей.
Последователь Лабеона, Нерва-сын (I в., дед императора 96-98 гг.),
обсуждает правовые следствия естественного владения как телесного
взятия: чисто физический факт в рамках правовой системы получает
нормативное значение.
Paul., 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 1:
Dominiumque rerum ex naturali
possessione coepisse Nerva filius
ait eiusque rei vestigium remanere
in his, quae terra mari caeloque
capiuntur: nam haec protinus
eorum fiunt, qui primi posses¬
sionem eorum adprehenderint.
item bello capta et insula in mari
enata et gemmae lapilli margari-
tae in litoribus inventae eius fiunt,
qui primus eorum possessionem
nanctus est.
Собственность на вещи, — говорит
Нерва-сын, — возникла из естествен¬
ного владения, и переживания этого
остаются в отношении тех [вещей],
что ловят на земле, в море и в небе:
ведь они сразу же становятся соб¬
ственностью тех, кто первыми захва¬
тят владение ими. Также захвачен¬
ное на войне и остров, родившийся
в море, и драгоценные камни, и жем¬
чуг, найденные на берегах моря, при¬
надлежат тому, кто первым получил
владение ими.
364

Владение в системе гражданского права
Комментирование многих классических текстов по владению за¬
труднено тем обстоятельством, что в постклассическом праве, когда
собственность начинают мыслить как квалифицированное владение
и для обозначения собственности нередко прибегают к терминам
“possessor”, “possessio”, “possidere”260, понятие “naturalis possessio”
(“naturaliter, corporaliter possidere”) в противопоставлении “civiliter
possidere”, выражающему собственность261, начинает обозначать юри¬
дическое владение, а не держание, как в классическую эпоху. Это
отразилось в искажении ряда текстов, где говорится об интердиктной
защите «естественного владения» — “naturalis possessio” (D. 43, 16, 1,
9: et naturalis possessio ad hoc interdictum pertinet), тогда как в класси¬
ческом праве этот термин указывал на голое держание, которое защи¬
той не пользовалось: «естественное владение» (“naturaliter possidere”)
арендаторов и поклажепринимателей (D. 10, 3, 7, 11: quamvis naturaliter
possideant) или узуфруктуария (D. 41, 2, 12 pr: naturaliter videtur possidere
is qui usum fructum habet). Класссик в таком случае говорит о держании
(Jav., 14 epist., D. 41, 2, 24: naturaliter tenet, но здесь же “corporaliter
tenetur”, также в оппозиции к “civiliter possidere”; Pap., 2 def., D. 41,2,
49 pr: naturaliter a fructuario teneatur).
Однако нередко и классики употребляют выражение “naturalis
possessio” в оппозиции к “possessio civilis”, “civiliter possidere” (Ulp.,
24 ad ed., D. 10, 4, 3, 15262; Marcian., 3 inst., D. 41, 1, 11 со ссылкой на по¬
зицию сабинианцев; Ven., 3 interd., D. 43, 26, 22, 1 со словами Лабеона
“naturaliter possidere”263).
260	С квалифицирующими определениями: “firmiter possidere” (CTh. 5, 10, 1 a. 319;
10, 8, 3 a. 326; 11, 7, 4 a. 327 = C. 10, 21, 1), “intemerata possessio” (C. 11, 59, 11, 1 a. 400);
“sine inquietudine, incocusse possidere”, “securus possessor” (C. 7, 33, 1 и 7; FV. 278). См.:
Levy E. Possessory Remedies [Scritti Ferrini, III. 1948. P. 109 ss.] // Levy E. West Roman
Vulgar Law. The Law of Property. Philadelphia: American Philosophical Society, 1951. P. 246
sq., spec. 263 sq. “Possessio” вообще может обозначать собственность, как в CTh. 8, 15,
6, 1 a. 380. См.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. S. 247, A. 6.
261	Наиболее распространено выражение «владеть по праву»: “iure (dominii) possi¬
dere”, “perpetuo iure possidere” (CTh. 10, 17, 1 a. 369 = C. 10, 3, 5; CTh. 10, 17, 3 a. 391 =
C. 4, 44, 16, 1), “rei et iuris possessor (владелец и собственник)” (CTh. 9, 42, 22 a. 408);
тогда как для указания на владение говорится о телесном владении: “corpore possidere”
(C. 7, 32, 10 a. 314; CTh. 2, 14, 1 a. 400 = C. 2, 14, 1, 3). Cp. интерполяцию в D. 43, 26, 2,
3: habere precario videtur, qui possessionem [vel corporis vel iuris] adeptus est (считается, что
владеет прекарно тот, кто приобрел <или телесно или по праву> владение)...
262	В этом тексте “incumbere possessioni” выдает руку компилятора, но сама оппо¬
зиция “civiliter - naturaliter” отвечает мысли классика.
263	О тексте см.: ДождевД.В. Основание защиты владения. С. 187 слл.
365

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Ulp., 49 ad Sab., D. 45, 1, 38, 7-9:
Haec quoque stipulatio: “pos-
sidere mihi licere spondes?” utilis
est: quam stipulationem servus an
possit utiliter in suam personam
concipere, videamus. sed quamvis
civili iure servus non possideat,
tamen ad possessionem natura-
lem hoc referendum est, et ideo
dubitari non oportet, quin et ser¬
vus recte ita stipuletur.
8.	Plane si “tenere sibi licere”
stipulatus sit servus, utilem esse
stipulationem convenit: licet enim
possidere civiliter non possint, te¬
nere tamen eos nemo dubitat.
9.	“Habere” dupliciter accipitur:
nam et eum habere dicimus, qui
rei dominus est et eum, qui do-
minus quidem non est, sed tenet:
denique habere rem apud nos de-
positam solemus dicere.
Действительна также такая стипу-
ляция «обещаешь, что у меня будет
возможность владеть?»; посмотрим,
может ли раб формулировать так за¬
прос по стипуляции на свое лицо.
Но хотя по цивильному праву раб
не владеет, все же это следует отно¬
сить к естественному владению, и по¬
этому не стоит сомневаться, что и раб
правильно так формулирует запрос
по стипуляции.
8.	Равным образом, если раб сти-
пулировал себе «возможность осу¬
ществлять держание», признано, что
стипуляция действительна, ведь хотя
они не могут владеть по цивильному
праву, никто не сомневается, что они
осуществляют держание.
9.	«Иметь» понимается двояко: ведь
мы говорим, что имеет, и тот, кто яв¬
ляется собственником вещи, и тот,
кто не является собственником, но
осуществляет держание: так, мы
обычно говорим, что мы имеем вещь,
оставленную у нас на хранении263.
Речь идет о стипуляции, сопровождающей договор купли-прода¬
жи, в которой воспроизводится модельное обязательство продавца —
передать спокойное владение (или обеспечить обладание) — habere
licere. Вопрос заключается в том, может ли раб формулировать запрос
по стипуляции (в пользу своего господина) в таких словах, поскольку
сам он владеть не может. Здесь строгое противопоставление держания
и владения усилено определением “civiliter” (§ 8), которое вписывается
в ход рассуждений юриста (характерное постклассическое “naturaliter”
отсутствует) и может принадлежать классику.
264
Ср. D. 43, 16, 1, 33 (Ulp.).
366

Владение в системе гражданского права
Сходным образом Яволен противопоставляет “corporalis possessio”
и “iusta possessio”, отрицая возможность приобретения через раба фи¬
зического владения, но признавая приобретение владения как право¬
вой ситуации.
Jav., 14 epist., D. 41, 2, 24:
Quod servus tuus ignorante te vi
possidet, id tu non possides, quo-
niam is, qui in tua potestate est,
ignoranti tibi non corporalem pos¬
sessionem, sed iustam potest ad-
quirere: sicut id, quod ex peculio
ad eum pervenerit, possidet. nam
tum per servum dominus quoque
possidere dicitur, summa scilicet
cum ratione, quia, quod ex iusta
causa corporaliter a servo tenetur,
id in peculio servi est et peculium,
quod servus civiliter quidem pos-
sidere non posset, sed naturaliter
tenet, dominus creditur possidere.
quod vero ex maleficiis adprehen-
ditur, id ad domini possessionem
ideo non pertinet, quia nec peculii
causam adprehendit.
То, чем твой раб при твоем неведе¬
нии завладеет силой, ты не владеешь,
поскольку тот, кто пребывает в твоей
власти, может приобрести тебе при
твоем неведении не телесное владе¬
ние, но правомерное, как, например,
он завладеет тем, что поступит к нему
из пекулия. Ибо и тогда говорится,
что господин владеет через раба, раз¬
умеется, вполне логично, так как то,
что раб физически держит на право¬
мерном основании, входит в пекулий
раба, а тем, чем раб не может владеть
по цивильному праву, но держит есте¬
ственным образом, считается, что вла¬
деет господин. То же, что получают
в результате неправомерных деяний,
не входит во владение господина, по¬
тому что это раб берет не для пекулия.
Текст насыщен выражениями “corporaliter”, “naturaliter”, “civiliter”,
но выдерживает оппозицию “tenere — possidere” и точно передает клас¬
сические принципы приобретения владения через подвластного. На¬
против, смешение понятий держания (которое теперь обозначается
как “corporalis possessio”) и владения, несмотря на сохраняющееся
различение владения самостоятельного и зависимого, демонстрирует
рескрипт Александра Севера, испытавший позднейшую переработку.
C. 7, 30, 1:
Alex. A. Sabino
Qui ex conducto possidet, qua-
mvis corporaliter teneat, non ta-
Александр Август Сабину
Считается, что тот, кто владеет на ос¬
новании аренды, хотя держит теле-
367

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
men sibi, sed domino rei creditor
possidere. neque enim colono vel
conductori praediorum longae
possessionis praescriptio quae-
ritur.
a. 226 pp. VII k. April. Alexan¬
dra A. II et Marcello conss.
сно, все же владеет не для себя, а для
собственника вещи. Ведь колону или
арендатору участка не дается возра¬
жение о давностном владении.
(24 марта во 2-е консульство Алек¬
сандра Августа и Марцелла).
Даже здесь “corporaliter teneat” остается в рамках классической
терминологии — “tenere”, тогда как в ряде случаев “corporaliter” со¬
четается с “possessio”, что выдает постклассическое вмешательство
(Iav., 10 epist., D. 46, 3,7 9: corporaliter eius rei possessio detinetur; Jav.,
14 epist., D. 41, 2, 24: corporaliter a servo tenetur; Jav., 1 epist., D. 41, 2,
23, 1: corporaliter tamen possessionem amittunt; Paul., 54 ad ed., D. 41, 3,
4, 13: corporaliter eius non sim nactus possessionem)265.
10.	Постепенная «дематериализация» владения
Противопоставление телесного, физического элемента владения
юридическому наблюдается не только в различении держания и вла¬
дения, но и применительно к структуре самого владения. Процесс
постепеннно «одухотворения» (Vergeistigung) владения нередко вы¬
деляют в оппозиции к якобы «материалистическому» взгляду ранних
римских юристов (как у Лабеона и Нервы)266. Так, можно проследить,
как лишь постепенно устанавливается взгляд, допускающий удержание
владения в отсутствие физического контакта с вещью — animo retinere
possessionem267.
Эта конструкция первоначально прилагается к владению сезон¬
ными пастбищами (saltus hibernus et aestivus), эксплуатация которых
требует периодического перемещения с места на место.
265	Казер (Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. II. S. 253) признает в этих текстах
«классическое ядро».
266	Kunkel W. Op. cit. S. 114 sq.; Wesener G. Zur Dogmengeschichte des Rechtsbesitzes //
Festschrift W. Wilburg, Graz: ADEVA, 1975. S. 453 sqq.; BenohrH.P. Besitzerwerb durch Ge-
waltabhangige im klassischen romischen Recht. Berlin: Springer, 1972. S. 12 sq. См. там же
другую литературу.
267	Rotondi G. Possessio quae animo retinetur // Rotondi G. Scritti di diritto romano. Vol. 3.
Milano, 1922. P. 190 sqq.
368

Владение в системе гражданского права
Paul., 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 11:
Saltus hibernos aestivosque ani- Мы осуществляем владение сезон-
mo possidemus, quamvis certis ными пастибищами голой волей,
temporibus eos relinquamus. хотя и покидаем их на определенное
время.
Очевидно, что временное отсутствие владельца в этом случае может
рассматриваться как форма присутствия: он, собственно, никогда
не покидает пастбище, взятое как единый хозяйственный комплекс268.
В этой ситуации выделение animus представляет собой лишь способ
осмысления феномена: владелец сохраняет владение, потому что поки¬
дает пастбище не с тем, чтобы его оставить. Конструкция была введена
Прокулом (D. 43, 16, 1, 25) и затем быстро распространена на другие
объекты, а также на владение через держателя (D. 41, 2, 3, 12: animo
nostro, corpore etiam alieno possidemus). Так, сам Прокул еще считал,
что владение утрачивается, когда имение покинуто рабами.
Proc., 2 epist., D. 4, 3, 31:
Если кто-либо убедит моих рабов,
чтобы они вышли из владения, вла¬
дение все же <не> утрачивается,
но против него следует иск о злом
умысле, если я понесу какой-либо
ущерб.
Cum quis persuaserit familiae
meae, ut de possessione decedat,
possessio quidem [non] amittitur,
sed de dolo malo iudicium in eum
competit, si quid damni mihi ac-
cesserit.
Предоставление иска о злом усмысле (actio de dolo malo) показывает,
что суждение юриста об утрате владения было прямо противоположным:
текст быть «исправлен» впоследствии (ср. также D. 43, 16, 1, 45, цит.
выше)269. Помпоний в комментарии «к Сабину» приводит суждение
о сохранении владения, осуществляемого через держателя, в котором
во внимание принимается умонастроение самого держателя (аренда¬
тора), а не animus арендодателя, как это стало принято впоследствии
(Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25, 1; Pap., 23 quaest., D. 41, 2, 44, 2; Paul.,
54 ad ed., D. 41,2, 3, 8: animo retinebo possessionem).
2 8 Cannata C.A. L’”animo possidere” nel diritto romano classico // SDHI. 26. 1960. P. 74;
MacCormack G. The Role of ‘animus’ in the Classical Law of Possession // SZ. 86. 1969. P. 115.
269 Kunkel W. Op. Cit. S. 114.
369

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Pomp., 32 ad Sab., D. 41, 2, 31:
Si colonus non deserendae pos¬
sessions causa exisset de fundo
et eo redisset, eundem locatorem
possidere placet.
Если арендатор выйдет из имения
не с тем, чтобы покинуть владение,
и туда вернется, решено, что арендо¬
датель владеет этим имением.
Сходным образом смерть держателя прекращала владение, и только
Юлиан признал в этой ситуации владение для давности (Afr., 7 quaest.,
D. 41, 2, 40, 1: utilitatis causa). Если Квинт Муций Сцевола еще счита¬
ет, что владение беглым рабом утрачивается ([Mod.] <Pomp.>, 31 ad
Q. Muc., 41, 1, 54, 4: sicuti ne per fugitivum quidem, quem non possidet),
то в дальнейшем признание невозможности для раба лишить госпо¬
дина владения чем-либо приводит к решению, что он не может ли¬
шить его и владения самим собой (Gai., 26 ad ed. provinc., D. 41, 2, 15:
quemadmodum aliarum rerum possessionem intervertere non potest, ita ne
suam quidem potest)270. Здесь также усматривалось владение animo (даже
если раб начинал процесс о свободе, до вынесения решения господин
сохраняет владение — D. 41,2, 3, 10: animo eum possideo; D. 47, 2, 17, 3;
PS., 4, 14, 3: fugitivi quoque, quorum semper possessio animo retinetur271).
Особая проблема вставала в ситуации конкурентного вторжения
на участок, когда владелец отсутствовал.
Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25, 2:
Quod autem solo animo posside-
mus, quaeritur, utrumne usque
eo possideamus, donec alius cor-
pore ingressus sit, ut potior sit il-
lius corporalis possessio, an vero
(quod quasi magis probatur) us¬
que eo possideamus, donec rever-
tentes nos aliquis repellat aut nos
В отношении же того, чем мы вла¬
деем одним намерением, спрашива¬
ется, владеем ли мы до тех пор, пока
другой не совершил телесное вторже¬
ние, так чтобы его телесное владение
признавалось более сильным, или же
(что вроде бы пользуется большим
признанием) мы владеем до тех пор,
270	Мнение Кассия о возможности приобретать владение через беглого раба (D. 41,
2, 1, 14) предполагает признание владения и самим рабом, тогда как его современник
Нерва не допускает возможности приобретать что-либо через беглого раба (Ibid.). Воз¬
можно, это расхождение в мнениях отражает начало изменения воззрения. О тексте см.:
Benohr H.P. Op. Cit. S. 41, A. 22.
271	Дж. МакКормак (MacCormack G. Op. Cit. P. 132, nt. 79) усматривает в этом тек¬
сте подлинный классический подход.
370

Владение в системе гражданского права
ita animo desinamus possidere,
quod suspicemur repelli nos posse
ab eo, qui ingressus sit in posses¬
sionem: et videtur utilius esse.
пока по нашем возвращении нас кто-
нибудь не изгонит или же мы пере¬
станем владеть с таким умонастро¬
ением, что допустим, чтобы нас мог
выгнать тот, кто вторгся во владение?
И представляется, что это более при¬
емлемо.
Выражение “corporalis possessio” вызывает подозрения, однако
логика текста, основанного на противопоставлении телесного втор¬
жения (“corpore ingressus”) владению solo animo (а также возможной
утрате владения с изменением намерения — animo desinere possidere),
безупречна. Помпоний решает проблему, возможно, поставленную уже
Муцием-понтификом, но в новом ключе: признавая за удалившимся
владение animo, он последовательно обсуждает конкуренцию теле¬
сного и нормативного владения: конфликт разрешается только, когда
выяснится, что владелец, вернувшись, уступил силе. Квинт Муций
мог поставить вопрос только в других терминах и, скорее всего, пред¬
лагал другое решение. Самый ранний текст по проблеме принадлежит
Лабеону.
Ulp., 70 ad ed., D. 41, 2, 6, 1:
Qui ad nundinas profectus nemi-
nem reliquerit et, dum ille a nun-
dinis redit, aliquis occupaverit
possessionem, videri eum clam
possidere Labeo scribit: retinet
ergo possessionem is, qui ad
nundinas abi<i>t: verum si rever-
tentem dominum non admiserit,
vi magis intellegi possidere, non
clam.
Лабеон пишет, что если некто, от¬
правляясь на рынок, никого не оста¬
вит [вместо себя], и, пока он воз¬
вращается с рынка, другой захватит
владение, то считается, что он вла¬
деет тайно: следовательно, тот, кто
ушел на рынок, удерживает владение;
впрочем, если он не пустит вернув¬
шегося собственника, вернее пола¬
гать, что он владеет насильно, а не
тайно.
Лабеона интересует квалификация владения захватчика: оно может
считаться тайным (clam), а может признаваться насильственным (vi)272.
272	Следы первоначальной постановки вопроса явно видны в позднейшем коммен¬
тарии Ульпиана (Ulp., 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 24): Sive autem corpore sive animo possidens
371

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Очевидно, мыслитель, признавал владение на стороне захватчика даже
в отстутствие предшественника: открытий конфликт между двумя пре¬
тендентами, который может разразиться по возвращении ушедшего
на рынок, лишь делает владение захватчика из тайного насильствен¬
ным. На этом основании в тексте признается интерполированной
фраза: [retinet ergo possessionem is, qui ad nundinas abit], «следовательно,
тот, кто ушел на рынок, удерживает владение»273. По Лабеону, захватчик
сразу получает владение, взгляды меняются только в позднее с раз¬
витием учения об удержании владения solo animo274. Проблема демон¬
стрирует невозможность примирения конфликта двух конкурентов при
трактовке владения как фактической ситуации: для решения вопроса
необходимо изменение перспективы и развитие понимания владения
как формального (нормативного) явления. Она издавна занимает умы
европейских юристов275.
quis deiectus est, palam est eum vi deiectum videri. Idcircoque si quis de agro suo vel de domo
processisset nemine suorum relicto, mox revertens prohibitus sit ingredi vel ipsum praedium,
vel si quis eum in medio itinere detinuerit et ipse possederit, vi deiectus videtur: ademisti enim
ei possessionem, quam animo retinebat, etsi non corpore (Если кто-либо, владеющий будь
то телом, будь то волей, изгнан, ясно, что он считается, изгнанным силой. Поэтому ес¬
ли кто-либо уйдет со своего поля или из своего дома, не оставив там никого из своих,
а затем, когда он вернется, ему воспретят входить или на сам участок, или его кто-либо
задержит на полпути и сам завладеет, считается, что его изгнали силой; ведь ты отнял
у него владение, которое он удерживал намерением, пусть даже не телом), а также в про¬
тивоположном решении Павла (Paul., 54 ad ed., D.41, 3, 4, 27): Item si occupaveris vacuam
possessionem, deinde venientem dominum prohibueris, non videberis vi possedisse (Также ес¬
ли ты захватишь оставленное владение, а затем когда собственник вернется, не пустишь
его, то не будет считаться, что ты завладел силой).
273 Kunkel W. Op. cit. S. 117; Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. S. 394, A. 41, там
же более ранняя литература.
274	Еще Папиниан (Pap., 23 quaest, D. 41, 2, 44, 2) допускает утрату владения вслед¬
ствие вторжения на участок в отсутствие владельца, даже если он оставил там держате¬
ля (eius vero, quod servi vel etiam coloni corpore possidetur, non aliter amitti possessionem,
quam eam alius ingressus fuisset, eamque amitti nobis quoque ignorantibus), считая исклю¬
чением ситуацию владения сезонным пастбищем, когда владение, несмотря на втор¬
жение, сохранялось, пока владелец оставался в неведении (D. 41, 2, 46). Цельс (Cels.,
23 dig., D. 41, 2, 18, 3) признавал сохранение владения в случае вторжения, только если
владелец находился на участке и не знал о брошенном ему вызове.
275	Примечательный комментарий к данному тексту «О владении (D. 41,2, 6, 1—7)»
составил в XIII в. Уже Жак де Ревиньи (Jacques de Rdvigny). Рукопись, хранившая¬
ся в муниципальной библиотеке г. Шартра, не пережила Вторую мировую войну,
но в собрании автора Гражданского кодекса Нидерландов Мейeрса (E.I. Meijers) со¬
хранились ее фотографии. См. В издании: Lewis A. D. E., Ibbetson D.J. The Roman Law
Tradition. Cambridge: Cambridge University Press, 1994. P. 73 sqq. (автор публикации -
W.M. Gordon).
372

Владение в системе гражданского права
Донелл отвергает применимость к этой ситуации двойного владения
и предлагает следующее рассуждение.
«...Если мы представим трех держателей: Первого, Второго и Тре¬
тьего... Первый, который владел правомерно, отправился в дальние
края, никого не оставив дома. В его отсутствие владение захватил
Второй. Затем появляется Третий и получает от Второго, которого
считал собственником, владение в доброй совести, или силой изго¬
няет Второго... В этой ситуации, если ты представишь, что Первый
вернулся и начал тяжбу с Третьим, или подвергается иску Третего:
оба правильно прибегают к интердикту Uti possidetis и обоих претор
защищает как владельцев. Первого — так как он удерживал владение
намереним, которое не утратил и впоследствии. Третьего же — так как
он держит с намерением собственника. И не относится к делу, что он
владеет неправомерно, силой, тайно, или прекарно: ведь по отноше¬
нию к противнику, к Первому, он так не владеет»276.
Решение Донелла неожиданно: раз первый удерживает владение
animo, а владение одновременное двоих в целом (duos in solidum не¬
возможно), то Третий не владеет вовсе:
«И поэтому хотя бы Третий владел десять или двадцать лет, даже
в доброй совести, он не приобретает по давности, так как без владения
приобретение по давности не происходит!»277
Последовательное приложение нормативного подхода дает обо¬
снованное решение, которое противоречит представлениям, исходя¬
щим из обыденного опыта и неприменимым к обсуждению правовых
явлений. Понятие порочного владения предполагает относительность
положения такого владельца: будучи беззащитен против потерпевшего,
он защищен против третьих лиц, и возможна ситуация (как у Донелла), 276 277276	Donellus, ad tit. VI. Cod. Uti possidetis. Impp. Dioclet. Et Maximian. AA. Et CC.
Cyrillo (Opera omnia. T. X. Macerata, Ex officina Benedicti q. Antonii Cortesi, 1830. Col. 971):
si proponamus nobis tres detentores, Primum Secundum, Tertium: et Tertium possidere
a Secundo, vel bona fide; vel vi aut clam aut precario, hoc modo: Primus , qui juste possidebat,
peregre profectus est, nemine domi relicto. Eo absente Secundus clam occupavit possessionem.
Exstitit deinde Tertius, qui a Secundo, quem dominum putabat, possessionem acciperet bona
fide: aut qui Secundum vi dejiceret: aut qui ejus controversuiam metuens, possessionem eo
ignorante occuparet: aut qui precibus ab eo possessionem impetraret. In hac specie si proponas
Primum redire, et controversiam facere Tertio, aut a Tertio controversiam pati, ambo interdicto
Uti possidetis recte agent et ambos praetor tuebitur tanquam possessores. Primum, quia animo
retinuit possessionem, quam ipse postea non amisit. Tertium vero quia et is animo dominantis
tenet. Nec ad rem pertinet, quod possidet injuste, nempe vi, aut clam, aut precario. Nam ab
adversario Primo ita non possidet.
277	Ibid. Col. 972: Et ideo quamvis Tertius possederit decem, aut viginti annos, idque bona
fide, tamen non usucapiet, quia sine possessione usucapio non contingit.
373

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
когда порочный владелец оказывается стороной в споре о владении
с тем, чье владение он непосредственно не нарушал.
Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3 pr:
Si duo possideant in solidum,
videamus, quid sit dicendum.
quod qualiter procedat, tracte-
mus, si quis proponeret posses¬
sionem iustam et iniustam. ego
possideo ex iusta causa, tu vi aut
clam: si a me possides, superior
sum interdicto, si vero non a me,
neuter nostrum vincetur: nam et
tu possides et ego.
Если двое владеют вещью в целом,
посмотрим, что следует сказать. Рас¬
смотрим, что и как происходит, если
представить себе владение [одновре¬
менно] правомерное и неправомер¬
ное. Я владею на правомерном ос¬
новании, а ты — в результате насилия
или кражи: если ты владеешь от меня,
я сильнее по интердикту, если же
не от меня, то никто из нас не выйдет
победителем: ведь и ты владеешь, и я.
Такое решение соответствует и структуре интердикта, в котором
оба противника признаются владельцами: «Как вы владеете...» (Uti
possidetis), «У которого из вас двоих...» (Utrubi vestrum) - обращается
претор к противникам278. Абсурдность ситуации показывает, что анализ
интердиктной защиты дает искаженное представление о владении: не¬
возможность претендента (бывшего владельца) победить по интердикту
означает, что он не владелец. Владелец, не нарушавший владения про¬
тивника, не будет порочным (поскольку порочность владения относи¬
тельна), если же он признается владельцем, то претендент владельцем
не будет (и поэтому не сможет победить по интердикту).
Недопустимость владения двоих в целом (in solidum — в оппозиции
к владению в доле — pro parte — при общей собственности279), которая
лежит в основе решения гуманиста, акцентируется как в ситуации
порочного владения, так и при владении через держателя. Римская
278	Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3, 1: Hoc interdictum [scil. Uti possidetis] duplex est et hi,
quibus competit, et actores et rei sunt (Этот интердикт обоюдный, и те, кто имеют на него
право, одновременно являются и истцами, и ответчиками).
279	Pomp., 26 ad Q. Muc., D. 41, 2, 26: Locus certus ex fundo et possideri et [per longam
possessionem] <usu>capi potest et certa pars pro indiviso, quae introducitur vel ex emptione vel
ex donatione vel qualibet alia ex causa (Определенный участок имения может быть и объ¬
ектом владения и приобретения по давности, как и определенная доля в нераздельном
целом, которая возникает или на основании купли, или дарения, или каком-либо дру¬
гом основании)...
374

Владение в системе гражданского права
юриспруденция успешно разрешает вопрос, вскрывая юридическую
сущность владения.
Paul., 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 5:
Ex contrario plures eandem rem
in solidum possidere non pos-
sunt: contra naturam quippe est,
ut, cum ego aliquid teneam, tu
quoque id tenere videaris. Sabi-
nus tamen scribit eum qui pre-
cario dederit et ipsum possidere et
eum qui precario acceperit. idem
Trebatius probabat existimans
posse alium iuste, alium iniuste
possidere, duos iniuste vel duos
iuste non posse. quem Labeo
reprehendit, quoniam in summa
possessionis non multum interest,
iuste quis an iniuste possideat:
quod est verius. non magis enim
eadem possessio apud duos esse
potest, quam ut tu stare videaris
in eo loco, in quo ego sto, vel in
quo ego sedeo, tu sedere videaris.
И напротив, неcколько лиц не могут
одновременно в полной мере владеть
одной и той же вещью: ведь против¬
но природе, чтобы когда я держу
что-либо, cчиталоcь, что ты тоже
это держишь. Сабин однако пишет,
что тот, кто отдал вещь в прекарий
и cам владеет, и тот, кто получил
в прекарий. То же утверждает Тре-
баций, полагая, что одно лицо может
владеть правильно, другое порочно;
двое же правильно или двое порочно
владеть не могут. Его опровергает Ла-
беон, так как в отношении владения
как понятия нет разницы, владеет
ли кто-то правильно или порочно:
и это вернее. Ибо одно владение мо¬
жет быть у двоих, не более чем еели
бы cчиталоcь, что ты стоишь в том
месте, где я стою, или там, где я cижу,
cчиталоcь бы, что и ты отдишь.
Сабин принадлежит к следующему после Лабеона поколению, Гай
Требаций Теста — один из учителей Лабеона280, с которым тот неред¬
ко не соглашался. Требаций, отрицая возможность одновременного
владения двоих лиц на равных основаниях, допускал двойное владе¬
ние в случае порочного владения. Лабеон, опровергая это суждение,
выходит на уровень понятия. Заключительная фраза принадлежит,
несомненно, ему (она согласуется с определением владения, данным
Лабеоном — D. 41, 2, 1 pr, цит. выше), хотя и стоит после одобритель¬
ного высказывания Павла, донесшего до нас это рассуждение. Здесь
в форме риторической фигуры reductio ad absurdum мыслитель рас¬
280	О Требации см.: Talamanca M. Trebatio Testa fra retorica e diritto // Questioni di
guirisprudenza tardo-repubblicana. Milano: Giuflrd, 1985. P. 29 sqq.
375

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
крывает значение владения как юридического бытия факта в правовой
системе: владение моделируется правом как факт.
Позиция Сабина, оставшегося невосприимчивым к учению ос¬
нователя другой школы, впоследствии получила развитие на основе
учения об осуществлении владения solo animo.
Pomp., 29 ad Sab., D. 43, 26, 15, 4:
Eum, qui precario rogaverit, ut
sibi possidere liceat, nancisci
possessionem non est dubium:
an is quoque possideat, qui ro-
gatus sit, dubitatum est. placet
autem penes utrumque esse eum
hominem, qui precario datus es-
set, penes eum qui rogasset, quia
possideat corpore, penes domi-
num, quia non discesserit animo
possessione.
Нет сомнения, что получает владение
тот, кто испросил в прекарий, чтобы
ему было дозволено осуществлять вла¬
дение, но вызывало сомнение, вла¬
деет ли также тот, у кого испросили.
И решено, что тот раб, который был
дан в прекарий, пребывает у обоих:
у того, кто испросил, потому что он
осуществляет телесное владение, у го¬
сподина — потому что он не выказал
намерения отказаться от владения.
Аргументация в этом фрагменте из комментария Помпония «к Са¬
бину» принадлежит комментатору. Такое разделение режима владения:
у одного лица — corpore, у другого — animo, — отводит прекаристу роль
держателя. Признание у него владения исключало бы владение кон¬
цессионера: при передаче владения, даже временного, владение у пере¬
дающего прекращается281. Сомнение, о котором говорится в тексте,
отражает конроверзу, одной стороной в которой был Сабин. Юлиан,
последний глава сабинианской школы, решительно отвергает возмож¬
ность двойного владения.
Iul., 49 dig., D. 43, 26, 19:
Duo in solidum precario habere Двое не могут солидарно осущест-
non magis possunt, quam duo in влять прекарное владение, не более
solidum vi possidere aut clam: чем двое солидарно владеть силой
1	Ulp., 76 ad ed., D. 41, 2, 17, 1: si quis igitur ea mente possessionem tradidit, ut postea
ei restituatur, desinit possidere (следовательно, если кто-либо передает владение с тем
намерением, чтобы впоследствии оно было ему возвращено, он прекращает владеть).
При передаче владение прекращается, даже если получатель из-за порока воли вла¬
дельцем не становится: Cels., 23 dig., D. 41, 2, 18, 1.
376

Владение в системе гражданского права
nam neque iustae neque iniustae или тайно: ведь не могут сосущество-
possessiones duae concurrere вать два правомерных и неправомер-
possunt.	ных владения.
Ульпиан, суждение которого о двойном владении противников
по интердикту приводилось выше, выдвигает и другое, более строгое
решение, которое показывает, как далеко зашла римская юриспру¬
денция на пути признания юридической природы этого отношения.
Ulp., 76 ad ed., D. 41, 2, 17 pr:
Если кого-либо силой изгнали из
владения, к нему следует относиться,
как если бы он владел, раз у него есть
возможность восстановить владение
по интердикту о применении силы.
Si quis vi de possessione deiec-
tus sit, perinde haberi debet ac si
possideret, cum interdicto de vi
reciperandae possessionis facul-
tatem habeat.
Признавая владение даже за владельцем, изгнанным с применением
силы, Ульпиан наделяет владение значением подлинного вещного
права. Этот взгляд — поздний, прежде считалось, что владение потер¬
певшего прерывается282. Напротив, утрата владения вместе с потерей
вещи, даже добровольной, считалась харатерной чертой этого режима
обладания в отличие от собственности.
Ulp., 72 ad ed., D. 41, 2, 13 pr:
Pomponius refert, cum lapides
in Tiberim demersi essent nau-
fragio et post tempus extracti, an
dominium in integro fuit per id
tempus, quo erant mersi. ego do¬
minium me retinere puto, posses¬
sionem non puto, nec est simile
Помпоний передает: когда камни при
кораблекрушении были сброшены
в Тибр, а затем извлечены, сохра¬
нялось ли право собственности все
то время, когда они были под водой.
Я полагаю, что я сохраняю право соб¬
ственности, но не владение, и это от-
2	Gai., 21 ad ed. provinc., D. 41, 3, 5: Naturaliter interrumpitur possessio, cum quis de
possessione vi deicitur vel alicui res eripitur. quo casu non adversus eum tantum, qui eripit,
interrumpitur possessio, sed adversus omnes (Владение прерывается естественным обра¬
зом, когда кого-либо изгоняют из владения силой или у кого-либо отнимают вещь.
В этом случае владение прерывается не только в отношении того, кто отнял, но в от¬
ношении всех).
Впрочем, см. уже мнение Кассия в D. 41, 3, 4, 25.
377

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
fugitivo: namque fugitivus idcirco
a nobis possideri videtur, ne ipse
nos privet possessione: at in lapi-
dibus diversum est.
личается от беглого раба: ведь потому
считается, что мы владеем беглым ра¬
бом, чтобы он не лишал нас владе¬
ния; в отношении же камней иначе.
11.	Ius possessionis
В этот же процесс разработки абстрактного понятия владения впи¬
сывается утверждение концепта «права владения» — ius possessionis.
Традиционно считается, что только в постклассическом праве владение
начинает уподобляться собственности в связи с упадком института
права собственности283. В конституции Константина положение от¬
ветчика во владении описывается как отказ ему в праве.
C. 7, 32, 10:
Const. A. ad Maternum
Nemo ambigit possessionis du-
plicem esse rationem, aliam quae
iure consistit, aliam quae corpore,
utramque autem ita demum esse
legitimam, cum omnium adver-
sariorum silentio ac taciturnitate
firmetur: interpellation vero et
controversia progressa non posse
eum intellegi possessorem, qui,
licet corpore teneat, tamen ex in-
terposita contestation et causa in
iudicium deducta super iure pos-
sessionis vacillet ac dubitet.
a. 314 p. XI k. Febr. Triveris Volu-
siano et Anniano conss.
Константин Август Матерну
Никто не сомневается в том, что осно¬
вание владения двоякое: одно, заклю¬
чающееся в праве, другое — в телесном
контакте, однако оба законны до тех
пор, пока поддерживаются молчанием
и невмешательством всех противни¬
ков; когда же начались притязания
и споры, нельзя считать владельцем
того, кто, хотя и держит вещь телесно,
однако в условиях начатого оспарива¬
ния и установления судебного про¬
цесса в отношении права владения
неуверен и сомневается.
(314 г. 20 января в консульство Три-
верия Волюзиана и Анниана).
Эту терминологию сближают с “iure possidere” или “iure dominii
possidere” Кодекса Феодосия, приходя к обобщениям. Однако в III в.
эта синтагма свободна от ассоциаций с правом собственности и обыч-
3	Riccobono S. Zur Terminologie der Besitzverhaltnisse // SZ. 31. 1910. S. 339 sqq.; Le¬
vy E. West Roman Vulgar Law. P. 19 sqq.; KaserM. Das romische Privatrecht. Bd. II. S. 246 sq.
378

Владение в системе гражданского права
но указывает на спокойное владение. Так, выражение “inconcussam
possessionis ius” из рескрипта Александра Севера (C. 7, 16, 5) убедительно
сопоставляется со словами конституции (постановления) Диоклетиана
и Максимиана 292 г. в контексте возражения об исковой давности (C. 7,
35, 4: Si possessio inconcussa sine controversia perseveraverit...)28*. Выражение
“ius possessionis” нередко в классических текстах284 285 и не предполагает
аллюзий на право собственности. Так, в тексте Юлиана (Iul., 13 dig.,
D. 41, 2, 36) речь идет о владении залогодателя, испросившем залог в пре¬
карий. Вопрос в том, прерывается ли его владение для давности. Юрист
говорит, что прекарное владение не отменяет начатую давность, как ее
не отменяет и залог, во всяком случае, у того, кто испросил прекарий,
по владению прав больше, чем у того, кто вовсе не владеет (“plus iuris in
possessione hebeat qui precario rogaverit quam qui omnino non possidet”)286.
Сходным образом Павел указывает этими словами на преимущество
ответчика во владении.
Paul., 65 ad ed., D. 43, 17, 2:
Iusta enim an iniusta adversus
ceteros possessio sit, in hoc in-
terdicto nihil refert: qualiscumque
enim possessor hoc ipso, quod
possessor est, plus iuris habet
quam ille qui non possidet.
Правомерно или нет его владение
в отношении прочих лиц, в этом ин¬
тердикте не отражено: ведь каким бы
он ни был владельцем, уже потому,
что он владелец, он имеет больше
прав, чем тот, кто не владеет.
284	Д. Нерр (Norr D. Die Entstehung der “longi temporis praescriptio”. Munchen:
C.H. Beck, 1969. S. 90 Anm. 3) интерпретирует выражение как спокойное владение (un-
gestorte Besitz), сближая его с “possessio continuata nec interrupta inquietudine litis” в C. 7,
33, 2 (а. 286). Сходным образом трактует выражение “inquietata possessio” Канната. См.:
Cannata C.A. “Possessio”, “possessor”, “possidere”. Milano, Giuflrd, 1962. P. 18 sqq., 51 sqq.
См. также: C. 11, 62, 6 (а. 384); C. 6, 61,4, 3 (а. 472). Уже А. Штайнвентер (Steinwenter А.
Ueber einige Bedeutungen von “ius” in den nachklassischen Quellen // Iura. 4. 1953. S. 129)
отмечал нетехническое (вульгарное) употребление термина “ius”, начиная с А. Севера:
C. 5, 16, 6 pr (а. 229); 5, 21, 1, 1 (а. 229); 6, 2, 8 (а. 213). Ср. “ius possessoris” о владении
узукапиента в Alex. C. 2, 50, 3 (а. 223). Ср. выше прим. 259.
285	Так, Казер говорит о том, что процесс юридизации владения начался уже в клас¬
сическую эпоху (Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. S. 390). Ему следует Г. Везенер:
Wesener G. Ius possessionis // Festschrift M. Kaser. Munchen: C.H. Beck, 1976. S. 162 sqq.
286	Считается, что текст относится к фидуции, но фидуциарная манципация со сто¬
роны лица, приобретающего по давности, сомнительна, а в отношении залога продол¬
жение usucapio, несмотря на передачу вещи в залог (собственно, possessio ad usucapionem
tanta), удостоверено самим Юлианом (D. 41, 3, 16, см. также: Iav., 4 ex Plaut., D. 41,2, 1,
15). О тексте см.: Tondo S. “Pignus” e “precarium” // Labeo. 5. 1959. P. 159 sq.
379

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Здесь, собственно, выражения “ius possessionis” нет: юрист отмечает
известное нормативное преимущество владельца287. Непосредственно
к вопросу относятся тексты, сообщающие о рескрипте Антонина Пия
фессалийской общине.
Marcian., 14 inst., D. 48, 6, 5, 1:
Si de vi et possessione vel do-
minio quaeratur, ante cogno-
scendum de vi quam de propri-
etate rei divus Pius тю xoivra xrov
©eooaXrov Graece rescripsit: sed
et decrevit, ut prius de vi quae¬
ratur quam de iure dominii sive
possessionis.
Если вопрос стоит о насилии и вла¬
дении или праве собственности, пре¬
жде следует провести процесс о на¬
силии, чем о собственности, предпи¬
сал в рескрипте божественный Пий
фессалийской общине по-гречески;
но также он постановил, чтобы снача¬
ла разбирался вопрос о насилии, чем
о праве собственности или владения.
Этот текст в значительной мере дублирует фрагмент Каллистрата.
Call., 5 cogn., D. 5, 1, 37:
Если встает вопрос о насилии
и владении, сначала следует провести
процесс о насилии, чем о собствен¬
ности, — предписал в рескрипте бо¬
жественный Адриан фессалийской
общине по-гречески.
Si de vi et possessione quaeratur,
prius cognoscendum de vi quam
de proprietate rei divus Hadrianus
тю xoiv© xrov ©eooaArov Graece
rescripsit.
В академическом издании «Дигест» Юстиниана Т. Моммзен, опи¬
раясь на постановление Александра Севера по апелляции 209 г. (C. 7,
62, 1: Severus dixit: prius de possessione pronuntiare et ita crimen violentiae
excutere praeses provinciae debuit. Quod cum non fecerit, iuste provocatum
287	В знаменитом тексте Ульпиана (D. 7, 6, 5 pr), где говорится о том, что истец,
не имеющий права собственности, не сможет заявить никакого притязания узуфруктуа¬
рию, прямо отрицается какое-либо право у владельца: “quo possessores sunt potiores, licet
nullum ius habeant (раз владельцы сильнее, даже если у них нет никакого права)”. При¬
ложение термина «владелец» к узуфруктуарию создает проблему. М. Марроне решает ее,
придавая слову значение «ответчик». См.: Marrone M. Contributi in tema di legittimazione
passiva alla “reivindicatio” // Studi G. Scherillo. Vol. 3. Milano: GiuflM, 1972. P. 366 sq. (здесь
же литература к тексту).
380

Владение в системе гражданского права
est (Север сказал: прежде, чем выносить решение о владении, намест¬
ник провинции должен был сначала разобрать преступление, связанное
с насилием. Поскольку он так не сделал, апелляция подана правиль¬
но)), восстанавливал в тексте Марциана: <sed divus Severus decrevit, ut
prius quam de vi quaeratur de iure possessionis (но божественный Север
постановил, чтобы прежде, чем о насилии, разбирался вопрос о праве
владения)>. Однако такое изменение смысла текста на противополож¬
ное не находит поддержки в сентенции Севера, где говорится о при¬
оритете восстановления владения как форме обуздания насилия, и нет
противопоставления vis и ius possessionis, как у Марциана.
Отсутствие фразы “sed et decrevit... possessionis” в тексте Калли-
страта побудило многих считать ее глоссой288. Зибер считает фрагмент
Марциана подлинным, элиминируя в первой фразе “vel dominio”
и восстанавливая во второй [vi] <crimine vis>, поскольку речь в де¬
крете Антонина Пия шла именно об уголовном иске de vi, который
требовал приоритетного разрешения до постановки вопроса о соб¬
ственности289. Термин “possessio” в тексте Марциана Зибер прирав¬
нивает по значению словам “proprietas rei”, считая, что он означает
землевладение.
Во всех текстах обсуждаются конкретные казусы, состав которых
неясен, но очевидно противоречие между Севером, который говорит
об уголовном подавлении насилия и текстами «Дигест» (Марциа-
ном-Пием и Каллистратом-Адрианом), где речь идет о владении. При
этом сентенция Севера обсуждает только нарушение владения, вос¬
становление которого само по себе выступает средством подавления
насилия. Тогда “crimen violentiae” получает метафорическое значение
и выступает выражением содержания посессорной защиты. В тексте
Каллистрата выдерживается противопоставление “de vi — de proprietate
rei” (слова рескрипта Адриана), так что владение также оказыается
связано с вопросом о насилии “de vi et possessione”. В рескрипте Ан¬
тонина Пия собственность и владение выступают однопорядковыми
явлениями, но текст Марциана можно прочитать и таким образом,
что вопрос de vi et possessione будет противопоставляться вопросу de
dominio (de iure dominii), тогда слова “sive [iure] possessionis” пред¬
станут излишним довеском, нарушающим структуру и смысл текста.
Соединение в одном вопросе насилия и владения отвечает тексту сен¬
тенции Севера и структуре текста Каллистрата и позволяет выстроить
288
См.: Leifer F. Op. cit. Col. 857.
289	Siber H. Vorbereitung- und Ersatzzweck der Besitzinterdikte. S. 124 sq.
381

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
противопоставление праву собственности при сохранении единства
частноправовой тематики.
Остается текст Папиниана.
Pap., 23 quaest., D. 41, 2, 44 pr:
Peregre profecturus pecuniam in
terra custodiae causa condiderat:
cum reversus locum thensauri
memoria non repeteret, an de-
sisset pecuniam possidere, vel, si
postea recognovisset locum, an
confestim possidere inciperet,
quaesitum est. dixi, quoniam
custodiae causa pecunia condita
proponeretur, ius possessionis
ei, qui condidisset, non videri
peremptum, nec infirmitatem
memoriae damnum adferre pos-
sessionis, quam alius non invasit:
alioquin responsuros per momen¬
ta servorum, quos non viderimus,
interire possessionem. et nihil in¬
terest, pecuniam in meo an in ali-
eno condidissem, cum, si alius in
meo condidisset, non alias pos-
siderem, quam si ipsius rei pos¬
sessionem supra terram adeptus
fuissem. itaque nec alienus locus
meam propriam aufert possessio¬
nem, cum, supra terram an infra
terram possideam, nihil intersit.
Некто, отправляясь за границу, зарыл
в землю деньги для сохранности, ког¬
да же, вернувшись, он не смог вспом¬
нить местоположение клада, встал во¬
прос, перестал ли он владеть деньгами
или, если он впоследствии отыскал бы
место, стал бы он сразу владеть. Я ска¬
зал, что, поскольку из условия задачи
следует, что деньги были зарыты для
сохранности, право владения того, кто
закопал, не считается утраченным,
и нестойкая память не вредит владе¬
нию, в которое не вторгался другой;
а иначе следовало бы дать ответ, что
утрачивается и владение рабами, ко¬
торых мы порой теряем из виду. И не
имеет значения, закопал бы я деньги
на моем или на чужом участке, раз,
если бы другой закопал на моем, я бы
стал владеть только в том случае, если
бы вступил во владение самой вещью,
извлеченной на поверхность. Итак,
даже чужой участок не отнимает мое
собственное владение, раз нет разни¬
цы, владею я на поверхности или под
землей.
Здесь для указания на неизменность владения — и соответствующе¬
го правового положения — использовано выражение “ius possessionis”,
подлинность которого защищал уже Дж. Бранка290. Выражение “ius
possessionis”, хотя и в нетехническом смыле, известно Цицерону (Cic.,
290	Branca G. Il possesso come diritto affievolito // Scritti giuridici in onore di F. Carnelutti.
Vol. 3 Padova: Cedam, 1950. P. 396.
382

Владение в системе гражданского права
pro Caec., 12, 35; pro Mil., 28, 78) и не предполагает постклассического
вмешательства само по себе.
По справедливому замечанию Везенера, уже Юлиан различал фак¬
тическую и юридическую сторону различных институтов (Iul., 21 dig.,
D. 27, 10, 7, 3: quia solutio venditio traditio facti magis quam iuris sunt (так
как исполнение, продажа, передача, скорее, дело факта, чем права)...).
Сходным образом следует трактовать и нередкие у классиков заявле¬
ния, относящие владение то к миру фактов (D. 41, 2, 1, 3: rem facti, non
iuris; D. 41,2, 1, 4: rem facti), то к сфере права (Pap., 2 def., D. 41, 2, 49, 1,
цит. выше). Так, Папиниан в одном месте говорит, что владение — это
“causa facti” (D. 4, 6, 19), в другом связывает владение с правом (D. 41,
2, 49 pr). Правомерны сдержанные трактовки, объясняющие различие
подхода спецификой задач, стоящих перед юристом, в связи с особен¬
ностью казуса291. Современная методология предполагает бережное
отношение к подобным расхождениям, рассматривая их как источник
нового знания. В нашем контексте это означает, что постепенное так
называемое одухотворение владения — это показатель осознания его
формальной природы.
12.	Формализация corpus possidendi
Сходным образом следует понимать и выделение в структуре вла¬
дения телесного (corpus) и психического (или волевого) момента
(animus). Animus possidendi (possidentis) — это инструмент описания
тех проявлений владения, которые не совпадают с его фактической
стороной. Выделение corpus само по себе ярко маркирует несовпадение
владения с телесным контактом, физическим обладанием. Значение
animus не следует преувеличивать. Йеринг приписывал это учение
Павлу, считая его одним из проявлений доктринерства этого юриста292.
Но это понятие характеризует владение уже в текстах основателей
прокулианской школы. Павел также акцентировал animus в основном
в ситуациях приобретения, удержания и утраты владения293. Когда вла¬
дение приобретено, animus не требуется: владелец может сойти с ума,
но владение останется.
291	BenohrH.P. Op. cit. S. 75; Wesener G. Op. cit. S. 163.
292	JheringR v. Der Besitzwille. S. 270 sq., 283 sq., 299 sq.
293	Возражения против критики Йеринга уже в работе: Kuntze J.E. Zur Besitzlehre fur
und wider R. v. Jhering. Leipzig: J.C. Hinrichs, 1890. S. 11 sq.
383

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25, 1:
Et per colonos et inquilinos aut
servos nostros possidemus: et si
moriantur aut furere incipiant
aut alii locent, intellegimur nos
retinere possessionem. nec inter
colonum et servum nostrum, per
quem possessionem retinemus,
quicquam interest.
Мы владеем также через арендато¬
ров и квартиросъемщиков или наших
рабов: и даже если они умрут, или
сойдут с ума, или сдадут в субаренду
другим, считается, что мы удержива¬
ем владение. И нет разницы между
арендатором и нашим рабом, через
которого мы удерживаем владение.
Этот подход известен уже Прокулу (Proc., 5 epist., D. 41, 2, 27), его
разделяет и Павел (Paul., 32 ad Sab., D. 41, 3, 31, 3-4). Существенно
не умонастроение владельца, а основание (титул — causa possessionis),
которое фиксируется в момент приобретения владения и уже не мо¬
жет быть произвольно изменено. Основание — объективизированный
правом интерес — качество владения (как и само его признание право¬
вой системой). Если в ситуации приобретения владения держателем
(traditio brevi manu) римский юрист говорит, что держатель стал владеть
«намерением» (D. 12, 1, 9, 9, Ульпиан со ссылкой на Марцелла: “animo
... coepit possidere”, цит. ниже)294, то имеется в виду новая сделка (до¬
говор), в рамках которой воля нормативна (ср. акцент на causa при¬
менительно к traditio brevi manu в Gai., 2 rer. cott., D. 41, 1, 9, 5: patior
eam ex causa emptionis apud te esse )295.
Владение описывается правом как факт: оно утрачивается в момент
передачи, изъятия или потери.
Paul., 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 9:
Et si alii tradiderim, amitto pos¬
sessionem. nam constat possidere
nos, donec aut nostra voluntate
discesserimus aut vi deiecti fueri-
mus.
И если я передам другому, я утрачи¬
ваю владение. Ведь установлено, что
мы владеем, пока либо по нашей воле
не оставим, либо не будем изгнаны
силой.
294	Cp. D. 41,2, 34, где Ульпиан критикует мнение Цельса и Марцелла о возможно¬
сти передавать владение одним намерением (constitutum possessorium): “animo deponere
et mutare nos possessionem potest”.
295	Досадно отметить, что traditio brevi manu и constitutum possessorium еще сегодня
порой обсуждаются в понятиях “animus” и “corpus”: Bomer G. Op. cit. S. 95.
384

Владение в системе гражданского права
Pomp., 23 ad Q. Muc., D. 41, 2, 25 pr:
Si id quod possidemus ita per- Если мы то, чем владеем, утратим
diderimus, ut ignoremus, ubi sit, так, что не будем знать, где оно, мы
desinimus possidere.	теряем владение.
Iav., 13 ex Cass., D. 41, 2, 22:
Non videtur possessionem adep-
tus is qui ita nactus est, ut eam
retinere non possit.
Не считается, что вступил во владе¬
ние тот, кто схватил что-либо таким
образом, что не может его удержать.
Для приобретения владения требуется физическое взятие и сохра¬
нение контроля — custodia. Это учение восходит к Нерве-сыну.
Paul., 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 13:
Nerva filius res mobiles excepto
homine, quatenus sub custodia
nostra sint, hactenus possideri,
id est quatenus, si velimus, na-
turalem possessionem nancisci
possimus. nam pecus simul atque
aberraverit aut vas ita exciderit, ut
non inveniatur, protinus desinere
a nobis possideri, licet a nullo
possideatur: dissimiliter atque
si sub custodia mea sit nec in-
veniatur, quia praesentia eius sit
et tantum cessat interim diligens
inquisitio.
Нерва-сын говорит, что владение дви¬
жимыми вещами, за исключением раба,
продолжается до тех пор, пока они на¬
ходятся под нашим контролем, то есть
до тех пор, пока мы в состоянии, если
захотим, возобновить естественное вла¬
дение. Ибо скот сразу, как он заблудил¬
ся, или посуда так потеряется, что най¬
ти нельзя, тут же и выбывает из нашего
владения, хотя бы никто ими не завла¬
дел; и это не так, когда вещь пребывает
под моим контролем, но не может най¬
тись, так как сохраняется ее присутствие
и лишь ее отыскание на время оказыва¬
ется затруднительным.
Здесь “custodia” не юридико-техническое понятие, а бытовое (ср.
владение зверями — D. 41, 1, 3, 2; 5, 1; 55; 41, 2, 3, 14—16). Известно, что
Квинт Муттий еще причислял к владению (D. 41, 2, 3, 23: “inter genera
possessionum posuit”) ситуации преторской missio in possessionem, при
которых владение юридически не признавалось (ibid.: “ineptissimum”)296,
296	D. 6, 1, 9; см. также прим. 192.
385

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
поскольку в этих случаях претор наделял не владением, но контролем
и наблюдением (“custodiam rerum et observationem”). В контексте
приобретения владения custodia рассматривается как необходи¬
мый признак владения, но не Нервой, а Сабином, главой другой
школы.
Paul., 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 3:
Neratius et Proculus et solo ani-
mo non posse nos adquirere pos¬
sessionem, si non antecedat natu-
ralis possessio. ideoque si then-
saurum in fundo meo positum
sciam, continuo me possidere,
simul atque possidendi affectum
habuero, quia quod desit naturali
possessioni, id animus implet. ce-
terum quod Brutus et Manilius
putant eum, qui fundum [longa
possessione] <usu>cepit, etiam
thensaurum <usu>cepisse, qua-
mvis nesciat in fundo esse, non
est verum: is enim qui nescit non
possidet thensaurum, quamvis
fundum possideat. sed et si sciat,
non <usu>capiet [longa posses-
sione], quia scit alienum esse.
quidam putant Sabini sententiam
veriorem esse nec alias eum qui
scit possidere, nisi si loco motus
sit, quia non sit sub custodia nos¬
tra: quibus consentio.
Нераций и Прокул и <...> [говорят],
что одним намерением мы не можем
приобретать владение, если не пред¬
шествует естественное владение. По¬
этому если я знаю, что в моем имении
зарыт клад, я сразу же получаю вла¬
дение, как только у меня будет жела¬
ние владеть, так как то, что недостает
естественному владению, восполняет
намерение. Впрочем, то, что полага¬
ют Брут и Манилий, что тот, кто при¬
обрел по давности имение, приобрел
также и клад, хотя и не знал, что он
находится в имении, не верно: ведь
тот, кто не знает, не владеет кладом,
хотя и владеет имением. Но и если
знает, он не приобретает по дав¬
ности, так как знает, что он чужой.
Некоторые полагают, что суждение
Сабина вернее и что тот, кто знает,
получает владение не иначе, как с из¬
влечением [клада] из земли, так как
он не находится под нашим контро¬
лем; я согласен с ними.
Мнение Сабина и «некоторых» противопоставляется суждению
прокулианских юристов — Нерация и Прокула (зависшее «и», воз¬
можно, предполагает упоминание еще одного юриста, опущенное
компилятором)297. Если сабинианцы (с которыми соглашается Па¬
297	Канната (Cannata C.A. L’”animo possidere”. P. 78, nt. 14) предполагает Нерву,
но Павел всегда говорит о Нерве-сыне, что нарушало бы хронологический порядок; это
386

Владение в системе гражданского права
вел) требуют для начала владения изъять клад из земли, установить
физический контакт с ним как с отдельной вещью298, то прокулиан-
цы, очевидно, были противоположного мнения, признавая владение
кладом, даже до его извлечения, лишь бы владелец имел намерение
им завладеть (“animus”, “affectum possidendi”), поскольку недостаток
физического контакта с вещью компенсируется мысленным и волевым
отношением (“quod desit naturali possessioni, id animus implet”). Первая
фраза оказывается в противоречии с этим суждением: здесь прокули-
анцам приписывается утверждение, что “naturalis possessio” — это не¬
обходимое предварительное условие приобретения владения, и в его
отсутствие одного намерения (“solo animo”) недостаточно.
Приобретение клада по давности невозможно по определению,
потому что клад признается ничейной вещью и сразу же становит¬
ся собственностью нашедшего (D. 41, 1, 31, 1). Следует согласиться
с Г. Хаусманингером299 в том, что Павел приводит суждение Брута
и Манилия (II в. до н.э.), скорее как курьез, поскольку вопрос о при¬
обретении клада по давности его не интересует. Мнение республи¬
канских юристов даже не предполагает владения для приобретения
клада по давности: для них приобретение клада совершается вместе
с недвижимостью как ее части. Эта сторона вопроса также не вызывает
разногласий среди основателей классических школ: для них клад — это
особая вещь, владение которой приобретается независимо от владения
имением, на котором он находится.
Если Прокул не требует извлечения клада из земли, считая, что
владение им приобретается “solo animo”, то это означает, что прокули-
анцы, в отличие от сабинианцев, признают, что в отсутствие телесного
контакта физический момент владения компенсируется волевым.
Ротонди предлагал убрать первое “non”: [non] posse300; его поддер¬
живает Хаусманингер, полагая, что компилятор, который стремился
подчинить текст правилу “animo et corpore”, воспринял ситуацию как
приобретение владения держателем (traditio brevi manu), ориентируясь
мог быть и Лабеон (ср. D. 41, 2, 51). T. Книп (Kniep T. Vacua possessio. Jena: H. Fischer,
1886. S. 165 A. 1) заменял [Neratius] на <Nerva>. Как мы увидим в дальнейшем, в этом
исправлении нет нужды.
298	Папиниан, как мы видели, также требует извлечения клада из земли для полу¬
чения владения: non alias possiderem, quam si ipsius rei possessionem supra terram adeptus
fuissem - Pap., 23 quaest., D. 41, 2, 44 pr, цит. выше.
299	Hausmaninger H. Besitzerwerb solo animo// Festgabe A. Herdliczka / Horak F., Wald-
stein W. (Hgg.). Munchen; Salzburg: Wilhelm Fink, 1972. S. 112.
300	Rotondi G. Op. cit. P. 347.
387

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
на слова об animus. Изъятие из текста первого [non] делает излишней
и конъектуру, восстанавливающую имя третьего юриста, якобы про¬
должавшее список, поскольку “et” получает значение “etiam”: «даже
одним намерением... если нет предварительно полученного естествен¬
ного владения».
Neratius et Proculus et solo ani-
mo posse nos adquirere posses¬
sionem, si non antecedat natu-
ralis possessio...
Нераций и Прокул [говорят], что
и одним намерением мы можем при¬
обретать владение, если не предше¬
ствует естественное владение...
Эта фраза может принадлежать самому Павлу, который акценти¬
рует внимание на необычной позиции прокулианцев. Ясно, что речь
в контексте приобретения клада шла не о traditio brevi manu, а об
occupatio - захвате, способе первоначального приобретения владения.
Специфика клада отнюдь не делала Прокула и следующего ему Не¬
рация авторами новой теории абстрактно-волевого приобретения вла¬
дения301, возможно, они вовсе не мыслили в понятиях animus и corpus
(naturalis possessio во второй фразе принадлежит, несомненно, им,
но corpus они не упоминают, а понятие animus только разрабатывают):
“solo animo” говорит Павел, приводя отдельное решение конкретного
казуса в согласие с концепцией, управлявшей в его время правилами
приобретения владения - animo et corpore (Paul., 54 ad ed., D. 41, 2,
3, 1: et apiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo aut
per se corpore). Сходным образом в другом тексте мнение Прокула
подведено под положения новой теории, что выражено также тер¬
минологически.
Ulp., 26 ad ed., D. 12, 1, 9, 9:
Deposui apud te decem, postea
permisi tibi uti: Nerva Proculus
etiam antequam moveantur, con-
dicere quasi mutua tibi haec posse
aiunt, et est verum, ut et Marcello
videtur: animo enim coepit pos-
sidere. ergo transit periculum ad
Я оставил у тебя на хранение десять,
а затем позволил тебе ими пользо¬
ваться: Нерва и Прокул говорят, что
даже до того, как они будут сдвину¬
ты с места, я могу предъявить тебе
кондикционный иск об этих деньгах
как о данных взаймы, и верно, как
301	Лабеон не признавал владения кладом, зарытым на участке (D. 10, 4, 15: Labeo
ait, quia neque possideres).
388

Владение в системе гражданского права
eum, qui mutuam rogavit et pot- считал и Марцелл - ведь он начал
erit ei condici.	владеть намерением. Следовательно,
риск переходит на того, кто испросил
взаймы, и против него можно пода¬
вать кондикционный иск.
Здесь обсуждается возможность установления займа без передачи
денег взаймы (mutui datio): проблема связана с тем, что заем как ре¬
альный договор (re contrahere) требует передачи денег в собственность
заемщика, причем передачи именно от займодавца. Нерва и Прокул
допускают передачу соглашением собственника и поклажепринима¬
теля о займе, которое меняет основание владения с поклажи на заем
(здесь — traditio brevi manu). Для юристов существенно получение
заемщиком владения, которого у поклажепринимателя нет: отсюда
рассуждение о желательном смещении денег с места (movere). Если
поклажеприниматель решит владеть поклажей как собственным, он
совершает кражу, произвольно меняя основание своего владения
(с держания на владение). Признаком вступления во владение (как
и кражи) выступает сдвигание с места, о котором и говорится в тексте302.
В D. 12, 1, 9, 9 с Нервой и Прокулом в вопросе о допустимости traditio
brevi manu для цели установления займа соглашается Марцелл (и сам
Ульпиан), который и говорит о получении владения “animo”.
Такой существенный признак приобретения (и удержания) владе¬
ния, как “custodia” — «охрана», «контроль», наличие которого до из¬
влечения клада из земли отрицает Сабин, признают и прокулианцы
(см. обобщение Нервы в D. 41, 2, 3, 13, цит. выше, а также D. 41, 2,
47), но они склонны считать animus элементом такого контроля, что
и приводит к положительному признанию владения, даже в отсутствие
телесного держания.
Значение телесного контакта для приобретения владения в пред¬
ставлении основателей прокулианской школы проясняет следующий
текст из эпитомы Лабеона, выполненной Яволеном.
Jav., 5 ex post. Lab., D. 41, 2, 51:
Quarundam rerum animo pos- Лабеон говорит, что владение неко-
sessionem apisci nos ait Labeo: торыми вещами мы приобретаем на¬
302	Применительно к краже вещи, взятой на хранение, только Цельс преодолевает
механический реквизит состава (Cels., 12 dig., D. 47, 2, 68 pr, цит. выше).
389

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
veluti si acervum lignorum em-
ero et eum venditor tollere me
iusserit, simul atque custodiam
posuissem, traditus mihi videtur.
idem iuris esse vino vendito, cum
universae amphorae vini simul
essent. sed videamus, inquit, ne
haec ipsa corporis traditio sit,
quia nihil interest, utrum mihi
an et cuilibet iusserim custodia
tradatur. in eo puto hanc quaes-
tionem consistere, an, etiamsi
corpore acervus aut amphorae
adprehensae non sunt, nihilo mi¬
nus traditae videantur: nihil video
interesse, utrum ipse acervum an
mandato meo aliquis custodiat:
utrubique animi quodam genere
possessio erit aestimanda.
мерением: например, если я куплю
кучу дров и продавец прикажет мне ее
забрать, то как только я поставлю ох¬
рану, она считается переданной мне.
То же самое право соблюдается в от¬
ношении проданного вина, как только
все амфоры будут наполнены вином.
Но посмотрим, говорит он, не будет
ли это той же телесной передачей,
раз нет разницы, передается ли оно
мне [в руки] или под охрану любому,
кому я прикажу. Я полагаю, что во¬
прос заключается в том, будут ли куча
дров или амфоры все равно считаться
переданными, даже если они не взяты
физически: я не вижу разницы, сам ли
я сторожу кучу или кто-либо по моему
приказу: в обоих случаях будет счи¬
таться, что владение осуществляется
некоего рода намерением.
Лабеон признает в случае выставления охраны, что владение при¬
обретено “animo”, тогда как Яволен с некоторым раздражением вво¬
дит в обсуждение corpus, о котором мыслитель не говорит. Лабеон
не мыслит по схеме animo et corpore, он сомневается в том, будет ли
владение вообще получено. И это сомнение, как и слова об “animo”,
показывает, что для него выставление охраны — custodia — не равно¬
значно физическому взятию (“corporis traditio”). Очевидно, что ре¬
зультат позволяет приравнять охрану к взятию, но для любого клас¬
сика вопрос бы даже не возник. Как верно заметил по этому поводу
Хаусманингер303 , для Павла здесь было бы бесспорно наличие corpus.
Лабеон требует гораздо большей определенности факта, чем дает ох¬
рана. Это не свидетельство материалистической трактовки владения303 304,
но опыт проработки института как правовой формы. Animus здесь
303	HausmaningerH. Op. cit. S. 118.
304	В гораздо большей степени понятийную зависимость от материалистическо¬
го подхода демонстрирует в сходной ситуации Цельс. Cels., 23 dig., D. 41, 2, 18, 2: «Si
venditorem quod emerim deponere in mea domo iusserim, possidere me certum est, quamquam
id nemo dum uttigerit (если я прикажу продавцу то, что я купил, положить в моем доме,
разумеется, я владею, хотя никто еще до этого не дотронулся)...». Здесь налицо матери¬
390

Владение в системе гражданского права
получает значение компенсирующего элемента, благодаря которому
достигается определенность искомой позиции, признаваемой именно
как фактический контакт. Animus обеспечивает непосредственность
связи владельца с вещью, тогда как охрана — лишь опосредованную.
Для юриста важен не контроль, а соответствие получаемой позиции
ее юридическому определению. Сходным образом последователи
Лабеона в вопросе о владении кладом возлагают на волевой момент
задачу, которую не решил телесный: animus выступает квалификацией
факта, которого требует юридическая конструкция владения. Так,
animus позволяет определить земельный участок для целей вступления
во владения, так что не нужно обходить каждую пядь земли (D. 41, 2,
3, 2: omnes glebas circumambulare), поскольку участок конституиру¬
ется как объект приобретения волей и разумом (“mens et cogitatio”)
приобретателя.
В поиске определенности предмета отношения Лабеон вступает
в полемику и со своим учителем Требацием.
Ulp., 28 ad Sab., D. 18, 6, 1, 2:
Si dolium signatum sit ab emp-
tore, Trebatius ait traditum id
videri: Labeo contra, quod et
verum est: magis enim ne sum-
mutetur, signari solere, quam ut
traditum videatur.
Если бочка помечена покупателем,
Требаций говорит, что она считает¬
ся переданной; Лабеон — против, что
и верно: ведь маркировку принято
наносить скорее, чтобы не перепу¬
тали, нежели чтобы считалось пере¬
данным.
Кункель усматривает в маркировке выражение действительного
господства над вещью (wirkliche Beherrschung)305. Лабеон в таком случае
выступает против. Маркировка идентифицирует товар для целей до¬
говора купли-продажи. Этого недостаточно для получения владения
(вопрос впоследствии решен иначе — D. 18, 6, 15, 1), которое требует
более тесной связи с объектом. Содержание отношения выстраива¬
ется в системе права как фактическое, уподобляется фактическому
настолько, что только телесное взятие (или признанные замещающие
формы) может обеспечить его установление.
альный контакт вещи с домом получателя, а выраженная оппозиция преодолеваемому
требованию «дотронуться» показывает ограниченность мышления заданными схемами.
305 Kunkel W. Op. cit. S. 117.
391

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Этот поиск отвечает первичной фиксации объективного характера
владения и не сводит отношение к фактическому держанию. В самых
ранних источниках нашло отражение противопоставление владения
его объекту.
Fest. v. ‘Possessio’ (260 L):
Possessio est, ut definit Gallus
Aelius, usus quidam agri aut ae-
dificii, non ipse fundus aut ager.
Non enim possessio est <	> re¬
bus quae tangi possunt <neque>
qui dicit se possidere [his vere] <is
suam rem> potest dicere. Itaque
in legitimis actionibus nemo ex
[his qui] <iure quiritium> posses¬
sionem suam vocare audet, sed ad
interdictum venit, ut praetor his
verbis utatur: “Uti nunc possidetis
eum fundum quo de agitur, quod
nec vi nec clam nec precario alter
ab altero possidetis, ita possidea-
tis. Adversus ea vim fieri veto”.
Владение, как определил Элий Галл,
это только пользование полем или зда¬
нием, а не само имение или поле. Ведь
владение не <	> вещам, до которых
можно дотронуться, и тот, кто говорит,
что он владеет, не может назвать вещь
своей. Итак, в исках по закону никто
не решается назвать владение своим
по праву квиритов, но прибегает к ин¬
тердикту, чтобы претор использовал
такие слова: «Как вы сейчас владеете
этим имением, о котором идет спор,
раз вы владеете не насильно, не тай¬
но, не прекарно один от другого, так
и владейте. Против этого я запрещаю
применять силу».
Определение Элия Галла (I в. до н.э.) дошло в словаре Феста (I в.).
Здесь приводится древшейшая редакция интердикта “Uti possidetis”306.
Куяций считал это определение лучшим введением в изучение ин¬
ститута307. Восстановлением слов ex <iure quiritium> вместо ex [his
qui] мы обязаны Э. Хушке. Скептически отнесся к этой конъектуре
Казер308, предложив другую: nemo ex his qui <tantum possident, rem>
[possessionem] suam vocare audet... (никто из тех, кто лишь владет, не ре¬
шается называть вещь своей). Эта вставка слишком многословна309.
306	О тексте см.: Labruna L. Op. cit. P. 91 sqq.
307	Cuiacius. Paratitla in Lib. VII Cod. Tit. XXXII de acquirenda et retinenda possessio-
ne // Opera Cuiacii / ed. Prati. Paris, 1839. Vol. VIII. C. 1148: “Et ut a definitione possessionis
incipiam, nulla mihi videtur melior dari posse illa quam ex Aelio Gallo retulit Festus: “Posses¬
sio est usus quidam agri aut aedificii”.
308	См.: KaserM. Eigentum und Besitz. S. 259.
309	В дальнейшем он совсем отказывается от попыток реконструкции текста:
KaserM. ‘Ius honorarium’ und ‘ius civile’ // ZSS. 101. 1984. S. 55 A. 268.
392

Владение в системе гражданского права
Конъектура Хушке соответствует словам иска (legis actio), о котором
говорится в тексте: внимание к процессуальным аспектам свойственно
римским юристам. В определении выражено различение собственности
и владения, которое согласовано с различением самой вещи и владения
ею (пользования)310. Это свидетельство не позволяет говорить о матери¬
алистической концепции владения на самых ранних этапах развития
римской юридической мысли: владение изначально понималось как
юридическая конструкция.
13.	Владение — институциональная форма бытия вещи
Сводить владение к телесному держанию, реальному контролю,
фактическоему распределению имуществ и другим первичным впечат¬
лениям от идеи обладания — обычная отправная точка рассуждений
о владении. Но истоки этого смутного чувства принадлежности могут
находиться только в праве. Когда ученый-юрист отправляется в анали¬
зе вопроса от таких категорий, он тем самым уничтожает предшеству¬
ющий этап осмысления, собственно интеллектуальную фазу развития
института, становясь на уровень тех смыслов, которые научная теория
получила в обиходном приложении.
Владение не факт, но отношение. Это формальное явление, суще¬
ствующее только в правовой системе: оно не внешнее праву как объект
регулирования, не природное (фактическое) состояние, но абстракция,
форма, норма, состоящая прежде всего в том, что участники правово¬
го общения не могут применять силу против лица, которое считается
«владельцем». «Владелец», таким образом, оказывается поставлен
в определенную связь с вещью, связь, которая, как предполагает¬
ся, может быть нарушена только силой, физическим воздействием
на вещь или на держателя. Такая связь производна от нормы и также
абстрактна. Владелец как субъект отношения, именуемого «владени¬
ем», не держит вещь фактически, но пользуется признанием и защитой
как фактический (физический) обладатель.
Несовпадение фактического и формального во владении следу¬
ет из классического различения possessio (владения как отношения)
310	Владение предполагает возможность беспрепятственного пользования вещью.
См., например: Ulp., 69 ad ed., D. 43, 17, 3, 4: qui colere fundum prohibetur, possidere pro-
hibetur, inquit Pomponius (кому запрещают возделывать участок, запрещают владеть,
говорит Помпоний).
393

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
и detentio (держания как факта): владельцем может признаваться лицо,
которое не осуществляет фактическое держание, у которого вещи
нет. В ситуации, когда вещь передана другому лицу, право (институт
владения) все равно рассматривает связь между владельцем и вещью
как существующую и выстраивает ее как фактическую, трактуя его
отношения с другими лицами в терминах его материальной связи с ве¬
щью. Именно право (институт владения) придает абстрактной связи
между лицом и вещью, связи, существующей в виде правоотношений
владельца с третьими лицами, характер фактической связи владельца
с вещью. Это будет верно и для ситуации, когда владение осуществля¬
ется непосредственно самим владельцем: право воспринимает отно¬
шение как физическую связь между лицом и вещью (которую можно
нарушить только физическим, силовым воздействием), независимо
от ее действительного состояния, от ее фактических параметров. На¬
пример, если владелец дома уехал по делам, его фактическая связь
с вещью не существует и поэтому нарушена быть не может, однако
вторжение в дом постороннего будет рассматриваться как нарушение
владения, хотя препятствия к пользованию вещью могут возникнуть
только после возвращения владельца.
Владение выстраивает отношение как имеющее объектом вещь
в качестве физического предмета, а саму — абстрактную — связь между
лицом и вещью как фактическую.
Фиксация отношения в виде физического обладания, придание
ему характеристик, свойственных факту, представляет собой один
из вариантов формализации, но формализации не факта держания,
а запрета на силовое вмешательство в отношения принадлежности,
запрета, который действен только применительно к определенным
(специально отобранным по формальным критериям) типам ситуа¬
ций — основаниям.
Фактическая принадлежность, физическая связь с вещью полу¬
чает социальное значение только как видимое, осязаемое проявление
(индикатор) этой формальной, нормативной связи311. Владение (как
юридическая конструкция) первично по отношению к этой фактиче¬
311	В природе, никакой связи (отношения) между лицами и вещами нет. Если че¬
ловек стоит на участке земли или пребывает в помещении, или надел на себя одежду
и обувь, или держит в руках какую-либо вещь, — между ним и вещью существует физи¬
ческий (телесный) контакт (corpus), однако усмотреть в этом контакте социально зна¬
чимую связь, значит впасть в наивный фетишизм, увидеть же здесь основание для ре¬
гулирования, значит возвести фактическое в формальное, нормативное, наделить факт
мистической силой.
394

Владение в системе гражданского права
ской реальности, социальное значение которой производно от юри¬
дического института, от права.
Пусть такая картина не покажется нарочито усложненной и на¬
думанной: она адекватно описывает действительность и потому наи¬
более проста и понятна. Инвертированное соотношение между фактом
и формой, будто право регулирует фактические отношения (примени¬
тельно к владению — защищает фактическое обладание), наталкивается
на целый ряд данных, противоречащих такому упрощенному взгляду,
материалистическому по виду, но мистическому по сути. Представле¬
ние о том, что физическое держание первично и выступает объектом
регулирования, всеобщего признания и защиты, — это наивный мате¬
риализм, искажающий подлинное соотношение между явлениями. Это
свидетельство того, что социальное существует, но в обывательском
сознании мыслится как фактическое.
Фактическое во владении вторично по отношению к формально¬
му. Та степень определенности, которая требуется для того, чтобы
держание («фактическое» владение) стало объектом регулирования,
предполагает такой уровень обобщения, который в фактической (фи¬
зической, телесной) действительности невозможен и существует только
в сфере абстрактных отношений, т.е. как формальное явление. Поня¬
тие фактического владения, держания — это проекция юридической
формы владения в сферу бытовых явлений, взятых в их конкретных,
единичных проявлениях.
Владение получает все значимые характеристики в момент приоб¬
ретения и в дальнейшем удерживает их (nemo sibi causam possessionis
mutare potest), несмотря на то, что определяющие их юридические
факты могут измениться: качество владения как фиксированная ха¬
рактеристика показывает, что владение — это формальная ситуация,
существующая лишь в сфере подобных определений; факт физическо¬
го контакта с вещью в момент приобретения (признаваемый приоб¬
ретением владения) становится референтным пунктом дальнейшего
обсуждения возникшей ситуации принадлежности, которая, в свою
очередь, предстает абстракцией, порожденной сферой формального
и существующей как явление этой сферы, подобно и тем бесспорно
формальным явлениям, которые выступают определениями (харак¬
теристиками) владения: causa possessionis, добросовестность, само¬
стоятельность (владение для себя).
Таким образом, защищается не физическая связь с вещью, а право¬
вая позиция применительно к вещи, определяемая титулом, юриди¬
ческим фактом, на основании которого получена вещь (пусть физи¬
395

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
чески). Для владения существенно не то, что вещь пребывает у лица
физически, а то, на каком основании она получена, какова юриди¬
ческая роль лица в связи с этой вещью, в каких отношениях (прежде
всего обязательственных) находится держатель с другими участниками
оборота.
Неверно полагать, что принципиальным отличием посессорной
защиты является недопущение ссылки на титул. Титул — это юриди¬
ческий факт или сделка, по которой получена вещь, и его обсуждение
в посессорном процессе обязательно, потому что только титул по¬
зволяет выявить подлинного, юридического владельца, отличного
от фактического держателя. Не допускается ссылка на право (тот,
кто отождествляет титул с правом, показывает, что слово «право» для
него не обладает достаточной определенностью значения), хотя и этот
принцип знает показательные исключения. Посессорная защита, ко¬
торая принимала бы за предмет рассмотрения исключительно (подвер¬
женный силовому нарушению, утрате, потере, физическому взятию)
факт обладания312, существует лишь как теоретическая конструкция313.
Владение никогда полностью не отождествляется с фактом (с держа¬
нием). Такое представление не только ведет к утрате понятия владения
(подмене ее идеей охраны порядка и т.п.), но и наделяет фактическое
правовым измерением, опять-таки демонстрируя зависимость идеи
фактической связи между лицом и вещью от (предпосланной) формы
признания и защиты и подлежащей материальной нормы, от юриди¬
ческой конструкции владения.
Владение наделяет абстрактную вещь как предмет правоотношения
физическими характеристиками, смоделированными с фактической
действительности, но создающими новую, социально преобразован¬
ную реальность. Владение игнорирует многие физические (плотность,
тяжесть, шероховатость, цвет, прозрачность) и важнейшие социальные
(потребительные и меновые) свойства вещи. Единственное качество,
которое выявляется этой социальной формой, — способность испы¬
тывать силовое воздействие, быть объектом физического взятия (и со¬
ответственно, физической утраты). Как владелец, находясь в бытовой
ситуации телесного контакта с вещью, в действительности выступает
312	Мы видели, какие трудности возникают на пути установления такого факта.
Устанавливая формальный характер владельческих отношений, которые лишь пред¬
ставляются, моделируются в виде фактических, право снимает эту проблему.
313	Повторим: идея фактической связи (держания, контроля) является отражением
параметров предоставляемой в случае силового посягательства защиты, которое и вы¬
ставляет нарушенную связь лица с вещью в виде фактической.
396

Владение в системе гражданского права
в определенной социальной роли, так что его положение получает
новое измерение, так и вещь, будучи в праве лишь поводом для выстра¬
ивания формального отношения между лицами, во владении вбирает
в себя юридически определенные (преобразованные) свойства факти¬
ческого и диалектически возвращается к себе в новом качестве, став
социально значимым фактическим явлением, социальным фактом,
который преодолел узкие рамки природного существования. Инте¬
грирование фактического в сферу формального (нормативного) обе¬
спечивает объективность формы (нормы) и знаменует новый уровень
самого формального.
Среди нормативных систем нет иной такой, которая способна за¬
действовать природную сферу, фрагменты внешнего человеку мира
и устанавливать отношения между членами общества (совокупности
людей, конституируемой нормативной системой) в виде непосред¬
ственной связи человека с вещью. Идея владения целиком принад¬
лежит миру права.

LA PERSONA DEL POSSESSORE
TRA DIRITTO PRIVATO E DIRITTO PUBBLICO*
1.	Il tema della mia relazione e l’istituto di possesso come una forma giu-
ridica dell’esistenza di persona, come un modo di riconoscenza e di esistenza
della persona in quanto phenomeno giuridico. Nel diritto privato la nozione
di persona e strettamente connesso con la nozione della cosa. Essendo il
diritto un sistema formale e difficile che sia capace di integrare la cosa come
un oggetto corporale. Per il sistema autopoetico il metabolismo e essenziale.
La teoria moderna del sistema si base sulla nozione di differenziazione e di
identificazione - di quello che permette al sistema autopoetico di mantere
la sua esistenza, distinguendo il mondo suo dal mondo esterno* 1.
Il sistema mantiene la sua identita solo in quanto capace tradurre (reco-
dificare) ogni impulso esterno nel elemento proprio, applicando il codice
proprio. Per il diritto come sistema normativo ogni fatto esterno puo essere
interiorizzato solo come un fatto formale. Lo stesso vale per le cose. La cosa
non esiste senza la societa, essa trova la sua idea esistenziale soltanto come
phenomeno sociale. Senza la societa le cose divengono una spazzatura. Il si¬
stema autonomo strutturizza il mondo esterno secondo il codice proprio,
perche il mondo esterno al sistema e un prodotto del sistema stesso e la
frontiera tra il sistema e il mondo esterno - la frontiera costitutiva che serve di
una definizione del sistema - altro non e che il modo di esistenza del sistema
stesso. Il fatto sociale per il sistema giuridico diviene un fatto formale anche
in quanto esterno. Tale e il modo di concepire questo fatto, altrimenti esso
rimane sconosciuto al sistema. La contingenza degli elementi costitutivi del
sistema - nel contesto della pluralita che caratterizza ogni societa sviluppata
(complicata) - presuppone il criterio dirigente che permette di distinguere
un elemento come elemento proprio di sistema. Per il diritto, tale criterio
sara l’uguaglianza formale, vuol dire, phenomeno giuridico sara sempre un
* Впервые опубликовано: Individui e ‘res publica’. Dall’esperienza giuridica romana
alle concezioni contemporanee. Il problema della ‘persona’ (Atti del seminario internazionale
“Diritto romano e attualitd” S. Maria C. V. Napoli, 26-29 ottobre 2010) / A cura di Lucia
Monaco Osvaldo Sacchi. Napoli: Satura Editrice, 2017.
1	Luhmann N. Rechtssystem und Rechtsdogmatik (Stuttgart, 1973); Id. Selbstreflexion
des Rechtssystems, in Rechtstheorie 10 (1979) 176 ss.; Id. The unity of the legal system, in
Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society cur. G. Teubner (Berlin, 1988); Id. Law
as an Autopoietic System (Oxford, 1993) 12 ss.; G. Teubner. How the Law Thinks: Towards
Constructivist Epistemology of Law, in Law and Society Review 23 (1989). 727 ss.; M. Neves.
From the Autopoiesis to the Autopoiesis of Law, in Journal of Law and Society 28 (2001). 242 ss.
398

La persona del possessore tra diritto privato e diritto pubblico
phenomeno formale anche se costituito (formalizzato) dal sistema come un
phenomeno di fatto, phenomeno fisico o corporale.
L’imagine giuridico dell’oggetto fisico determina il ruolo del soggetto
coinvolto nel rapporto. Il significato della nozione di persona nel possesso
dipende dalla qualifica giuridica del possesso, la quale ha suscitato non pochi
problemi nella dottrina provocando una vastissima letteratura.
2.	Il problema del possesso e stato posto dal pensiero giuridico solo nel
corso del sorgere del sistema scientifico. Per la prima volta - dalla giuri-
sprudenza romana agli inizi del Principato; secondariamente - nei lavori
del Donello e del Savigny, cioe dei primi grandi sistematori del Nuovo
tempo2. I glossatori e commentatori oscillavano nel definire il possesso
come fatto di detenzione o come diritto alla detenzione3. Donello4 rivelo
l’assenza del diritto alla parte del possessore, dimostro che il possesso non
e concillabile con le domande del diritto - il possesso e riconosciuto nel
ladro e in questo chi, come moglie per la donazione, ha ricevuto la cosa
contra legem, - che il possesso si perde con la detenzione, che il possesso
non viene ereditato o ripreso via ius postliminii, e si pronuncio definita-
mente per la natura fattuale del phenomeno. Savigny lodava Donello per
questa decisione5. Ponendo a sua volta la domanda: che cosa viene protetta
nella possessione? - Savigny ne ha dato una risposta equivoca. Da una
parte egli negava che il possesso fosse un diritto, dall’altra - qualificava
la violazione del possesso come delitto6. La soppressione della violenza -
diceva - produce una impressione della protezione del diritto, mentre il
diritto li non c’e. Il diritto nasce solo in seguito dell’atto illecito. Se cercare
2	Coing H.. Geschichte und Bedeutung des Systemgedankens in der Rechtswissenschaft, in
Gesammelte Aufsatze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht cur. D. Simon
(Fankfurt a.M. 1982). 191 ss. Sull’influsso del Donello sul Savigny: Wieacker F. Privatrechts-
geschichte der Neuzeit. 2 Aufl. (Gottingen, 1967). 386 ss.; TrojeH.E. Die Literatur des gemei-
nen Rechts unter dem EinfluB des Humanismus, in Handbuch der Quellen und Literatur der
neueren europaischen Privatrechtsgeschichte. Bd. II Neuere Zeit (1500-1800). Das Zeitalter
des gemeinen Rechts. 1. Teilband: Wissenschaft (Munchen, 1977). 766 ss.; Chr. Bergfeld Chr.
Savigny und Donellus, in Ius commune VIII. Vortrage zum 200. Geburtstag F.C. von Savigny
cur. H. Coing (Frankfurt, 1979). 31 ss.
3	Bussi E. Formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune (diritti reali e diritti
di obbligazione) (Padova, 1937). 28; Bruns C.G. Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in
der Gegenwart (Tubingen, 1848). 103 ss., 185 ss.
4	Donellus. De iure civili (Roma, 1829). Lib. V, cap. VI de possessione, 9-13, col. 963-68.
5	Savigny F.C. Das Recht des Besitzes. Eine zivilistische Abhandlung (GieBen,1803) 12:
“vortrefflich”. In seguito si utilizza la 7 edizione, a cura di A.F. Rudorff (Wien, 1865).
6	Savigny F.C. Das Recht des Besitzes, cit. 55 ss.
399

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
di sistematizzare questo diritto, lo dovrebbe classificare come diritto di
obbligazione, tra i delitti. Quando il diritto protegge il possesso, sopprime
la violazione della sfera di controllo di una persona. Nella violazione del
possesso e violata la personality stessa.
Questo giudizio dipende dalle parole del Kant (della “Metaphysik der
Sitten” pubblicata 6 anni prima del libro di Savigny) sulla possibility del Mio
esterno (auBeres Mein)7: Se io possiedo qualcosa, posso escludere gli altri che
vorrebbero inserirsi nella cosa contro la mia volonta. Ma se io possiedo in
modo astratto, io posso escluderli anche senza la detenzione, senza possesso
empirico. In questo caso la violazione del mio possesso sara una violazione
del mio diritto. Ma se non lo posso fare senza possesso empirico, la violazione
del possesso non sara altro che una violazione della mia personalita.
La distinzione tra il possesso empirico e il possesso intelligibile (giuridico
formale)8 conduce il filosofo alla equiparazione della violazione del possesso
non mediato dalla forma giuridica alla violazione immediata della persona¬
lity9. Il concetto di Savigny non si limita all’osservare l’assenza del diritto nel
possesso empirico, ma attribuisce al fatto puro del possesso un significato,
che va oltre empirico, un significato della emanazione della volonta che
definisce la presenza della persona nell’ambito giuridico - in una forma di
controllo fisico sulle cose.
L’idea della persona nel possesso trova la sua eclissi nelle teorie dei se-
guaci di Savigny G.F. Puchta10 e C.G. Bruns. Se il prossimo alievo di Savigny
7	§ 5. Definition des Begriffs des auBeren Mein und Dein:
Die Namenerklarung, d.i. diejenige, welche bloB zur Unterscheidungdes Objekts von alien
andern zureicht und aus einer vollstandigen und bestimmten Exposition des Begriffs hervorgeht,
wurde sein: Das auBere Meine ist dasjenige auBer mir, an dessen mir beliebigen Gebrauch
mich zu hindern Lasion (Unrecht) sein wurde. - Die Sacherklarung dieses Begriffs aber, d.i.
die, welche auch zur Deduktion desselben (der Erkenntnis der Moglichkeit des Gegenstandes)
zureicht, lautet nun so: Das auBere Meine ist dasjenige, in dessen Gebrauch mich zu storen
Lasion sein wurde, ob ich gleich nicht im Besitz desselben (nicht Inhaber des Gegenstandes) bin. -
In irgend einem Besitz des auBeren Gegenstandes muB ich sein, wenn der Gegenstand mein
heiBen soll; denn sonst wurde der, welcher diesen Gegenstand wider meinen Willen affizierte,
mich nicht zugleich affizieren, mithin auch nicht ladieren (Immanuel Kant. Werke in zwolf
Banden (Frankfurt a. M., 1977). 8, 357).
8	Fulda H.F. Kants Begriff eines intelligiblen Besitzes und seine Deduktion (“Metaphysi-
sche Anfangsgrunde der Rechtslehre”, § 6), in Jahrbuch fur Recht und Ethik 5 (1997). 103 ss.
9	Kant. Ibid. § 6: Der Satz von einem empirischen rechtmaBigen Besitz geht also nicht uber
das Recht einer Person in Ansehung ihrer selbst hinaus.
10	Puchta G.F. Zu welcher Classe von Rechten gehort der Besitz?, in Reinisches Museum
3 (1829). 289 ss.; Id. Vorlesungen uber das heutige romische Recht. 4. Aufl. (Leipzig, 1854).
261 ss. (§ 122-139). Cfr. Id. Lehrbuch der Pandekten, 9. Aufl. cur. A. F. Rudorff (Leipzig,
1863). 185 ss. (§ 122-139).
400

La persona del possessore tra diritto privato e diritto pubblico
Puchta includeva il possesso nei diritti della persona, come uno degli accident!
della personality riconosciuti dal diritto (ein Recht des Personlichkeit11),
Bruns dichiara che nel possesso viene protetta una personality come tale, una
personality che sta ancora fuori del diritto12. Queste idee sono stati percepiti
dal nostro Pokrovsky13. Oggi ad una simile giustificazione della protezione
possessoria si e tomato Hans Wieling14.
Una interpretazione kantiana della persona nel possesso ha suscitato
un’approcio opposito ispirato dalla filosofia hegeliana15. Gans16 polemizzava
con Puchta indicando che mediazione della volonty individuale dalla vo-
lonty generale conduce al riconoscere il possesso come un diritto sulla cosa.
Infatti, il riconoscimento della personality avviene nelle forme giuridiche.
Mentre Kant vedeva nella persona del possesso empirico una persona morale,
che precede il diritto e sta fuori del diritto, nella impostazione hegeliana il
11	Puchta G.F. Vorlesungen, cit. 264: Die Anerkennung des Besitzfactums als Recht beruht
auf dem rechtlichen Gehalt, den die Personlichkeit des Besitzers auch der bloBen naturlichen
Unterwerfung gibt. Diese Personlichkeit fordert, daB der Besitz geschutzt werde, bis ein Recht
an der Sache nachgewiesen ist. Wer das Besitzrecht geltend macht, macht eben diese Deckung
der naturlichen Gewalt durch der Person geltend. Er will semen Willen als den einer Person
anerkannt willen (er will seinen Willen haben), der Wille hat sich selbst zum Gegenstand,
das Besitzrecht ist ein Recht an der eigenen Person. Est ist ein Recht der Personlichkeit in
seiner Anwendung auf die naturliche Unterwerfung der Sachen. Im Besitz wird die subjective
Moglichkeit eines Rechts geschutzt.
12	Bruns C.G. Das Recht des Besitzes. 488 ss., 492: Gerade erst im Schutze des Besitzes
kommt daher die Personlichkeit und Freiheit des Menschen zur vollen rechtlichen Anerken¬
nung, indem es erst hier hervortritt das die Person schlechthin, auch ohne besondere Berechti-
gung, nicht von Andern mit Gewalt behandelt warden darf, sondern nur dem allgemeinen Wil-
len, dem Rechte in der Form des Rechtes, weichen muB.
13	Pokrovsky I.A. Il diritto civile nei problemi principali [И.А. Покровский. Основные
проблемы гражданского права (1918)] (Mosca, 1998). 225 ss.
14	Wieling H.J. Grund und Umfang des Besitzschutzes, in De iustitia et iure. Festgabe fur
Ulrich von Lubtow zum 80. Geburtstag cur. M. Harder, G. Thielmann (Berlin, 1980). 567 ss.,
578.
15	Sui fondamenti filosofici della controversia: Kletzer Chr. Custom and positivity: an
examination of the philosophic ground of the Hegel - Savigny controversy, in The Nature of
Customary Law: Legal, Historical and Philosophical Perspectives cur. A. Perreau-Saussine,
J.B. Murphy (Cambridge, 2007). 125 ss.; Ruckert J. Thibaut - Savigny - Gans. Der Streit
zwischen “historischer” und “philosophischer” Rechtsschule, in Eduard Gans (1797-1839).
Politische Professor zwischen Restauration und Vormarz cur. R. Blanker, G. Gohler, N. Waszek
(Leipzig, 2002). 247 ss.; Schiavone A. La nascita del pensiero giuridico borghese in Germania -
Formalismo della legge e formalismo della liberty nella polemica di Hegel con Savigny, in
Quaderni fiorentini 9 (1980). 165 ss. Sulla polemica entro Gans e Savigny stesso: Braun J.
Der Besitzrechtsstreit zwischen Friedrich Carl von Savigny und Eduard Gans, in Quaderni
Fiorentini (1980). 457 ss.
16	Gans E. System des romischen Privatrechts im Grundrisse (Berlin, 1827). 202-217.
401

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
possesso si presenta come una primaria concretizzazione della volonta e la
persona del possessore assume una rilevanza giuridica (Hegel G.W.F. Grun-
dlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft
im Grundrisse (Berlin, 1980). § 45).
Oggi la visione del possesso come una specie del diritto reale e la piu
diffusa17. Quest’approccio, difficilmente conciliabile con i dati delle fon-
ti (quale diritto, per esempio, si puo riconoscere al ladro?), si recca anzi
contro le raggioni teorici. Il possesso puo essere riconosciuto come diritto
soltanto con non poche riserve (pensiamo almeno al “diritto reale affievo-
lito” di Branca18), i quali infatti impoveriscono la portata euristica di questa
definizione. Mirata al riconoscimento del valore della volonta impronta nel
possesso, questa teoria non riesce ad integrare l’istituto nelle forme stabilite
dell’ordinamento giuridico. La volonta del possessore si presenta come una
volonta non integrata, come una discrezione, una prepotenza, rimanendo
fuori della phenomenologia giuridica.
In ogni prospettiva, il trattamento del possesso come diritto (vuoi di per-
sone, vuoi reale) si oppone all’imagine amministrativo dell’istituto avanzato
dal Rudorff19, la cui posizione ha trovato molteplici seguaci20. Se il possesso
come istituto giuridico e mirato alla conservazione dell’appartenenza fattuale
delle cose eliminando la violenza e proteggendo la pace sociale, il giuridico
nel possesso altro non e, che il diritto alla protezione poliziotta e il possesso
si riduce all’accidente dell’ordine amministrativo. Nella prospettiva ius-po-
sitivista si puo intravvedere nella situazione possessoria anche un diritto
soggettivo, ma come un rifflesso dell’ordinamento. Al posto di valore primario
della persona e della volonta individuale viene un ordine pubblico che tratta
la persona come oggetto di protezione e di amministrazione. Questa persona
e un’emanazione della protezione amministrativa che nivela tutti davanti al
potere pubblico discrezionale.
17	Wieling H.J. Sachenrecht: Ein Handbuch. Bd. 1: Sachen, Besitz und Rechte an Beweg-
lichen Sachen, 2. Aufl. (Berlin, 2006). 135 e, nt. 4-6 per la letteratura.
18	Branca G. Il possesso come diritto affievolito, in Scritti in onore di Carnelutti (Padova,
1950). III.
19	Rudorff A.F. Rechtsgrund der possessorischen Interdicte, in Zeitschrift fur geschichtli-
che Rechtswissenschaft 7 (1831). 90 ss.
20	Endemann F. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. Einfuhrung in das Studium des bur-
gerlichen Gesetzbuchs, 6. Aufl. (Berlin, 1900). II. 95 ss.; Zacharia von Lingenthal K.S. Hand¬
buch des franzosischen Zivilrechts, 8. Aufl. (bearb. v. C. Crome) (Freiburg i. B., 1894). I. 453;
DernburgH. Pandekten (Berlin, 1900). I. 2, 4 ss.; Crome C. System des deutschen burgerlichen
Rechts, Bd. 3. Rechte an Sache und an Rechte (Tubingen, 1905). 12 ss.; Gierke O. Deutsches
Privatrecht (Leipzig, 1905). II. 185 ss.
402

La persona del possessore tra diritto privato e diritto pubblico
Lo stesso e vero per la teoria dello Jhering che presentava il possesso
come una forma di protezione della proprieta21. La posizione del possessore
senza diritto in questa prospettiva si tratta come un male necessario, dovuto
all’applicazione generale della regola pubblica a tutti i soggetti possedenti
di fatto. La protezione possessoria nell’impostazione di Jhering non e una
conseguenza della volonta individuale, che determini l’ordinamento giuridico
e selo fece servire, ma - quella della distribuzione oggettiva dei beni, di cui
l’individuo diviene un attributo.
Il problema della persona nel possesso avanzata dal Savigny oggi si presen-
ta nella distinzione dell’approccio metafisico e dell’approccio ius-positivista
come un problema della natura privatistica oppure pubblicistica del possesso.
L’approccio metafisico non e riuscito a portare la visione privatistica al con¬
cetto del possesso come una specie del diritto privato, il phenomeno rimane
integrato piuttosto dai concetti morali. L’approccio ius-positivista elimina
la persona dal discorso giuridico. Se per il Kant la persona che si presenta
nel possesso empirico e una persona morale, definita dalla legge morale,
per Rudorff quella e una persona ottroita, secondaria, prodotto del sistema
pubblico-amministrativo. In ogni caso la persona del possessore risulta fuori
dell’ordinamento privatistico, e una persona che conosce soltanto una volonta
speciale, una discrezione non mediata dalla volonta generale integrata dal
diritto. In ogni teoria il momento del generale e dedotto fuori della sfera del
diritto, e viene oppure attribuito al principio morale o spirituale, oppure viene
totalmente negato: nella concezione amministrativa la protezione possessoria
si presente come un seguito della discrezione amministrativa. Queste teorie
vengono sottoposti alla verificazione tramite analisi del materiale storico.
Su questa strada, romanistica, diviene possibile la desiderata integrazione
dell’istituto nell’ambito delle nozioni giuridiche e la definizione del possesso
come phenomeno giuridico.
3.	Gli inizi ius-pubblicistici del possesso sono unanimamente dedotti
dalle possessiones sull’ager publicus in eta repubblicana22. Inammissibilita
del dominium ex iure Quiritium nell’ager publicus (sottolineato dalla qualifica
delle occupationes come iniuria nella tradizione romana antica) conduceva
al sorgere del regime specifico, basato sull’imperium dei magistrati23. Questo
21	Jhering R. Uber den Grund des Besitzschutzes. Eine Revision der Lehre vom Besitz
(Jena, 1869). 45 ss.
22	KaserM. Das romische Privatrecht (Munchen, 1971). I. 385. Ma vedi gid: Savigny F.C.
Das Recht des Besitzes, cit. 197 ss.
23	Capogrossi ColognesiL. La terra in Roma antica (Roma, 1981). I. 118 ss.
403

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
quadro viene concordato con la ideologia della soppressione della violenza
incisa nella formula VIM FIERI VETO nonche con la monopolia dei gruppi
politici direggenti all’occupatio. Pero questa ricostruzione ci presenta il pos-
sesso primordiale come un’istituto privato (come l’ha ben visto M. Lauria24).
La diversita del regime del possessio agli schemi dell’apparteneza dello ius
civile e la posizione privileggiata dei possessores non priva l’istituto del ca-
rattere privatistico. Secondo la giusta posizione di L. Capogrossi Colognesi
sulle terre pubbliche noi dal principio incontriamo una specie della proprieta
privata e non un regime pubblico-amministrativo25. La soppressione di vio-
lenza serviva inizialmente agli interessi dei gruppi dominanti e contribuiva
alla formazione della forma d’appartenenza privata, non pubblica. La sop¬
pressione della violenza come principio pubblico, come forma organizzativa
della societa e dell’ordine civile risulta secondario come una corrispondente
costruzione del possesso.
Un’altra funzione del possesso e della tutela interdettale, storicamente
attendibile, e quella della definizione del ruolo delle parti nella procedura
in rem. Secondo M. Kaser, questa funzione del possesso col tempo diviene
dominante, anche se non unica26, mentre oggetto della tutela interdettale
sfugge dagli analisi. Teoria processuale del possesso si base su due correnti
dottrinali. Una e dovuta al parallelismo processuale della procedura inter-
dettale e di quella per legis actiones, dimostrato dal Dernburg27 e ribadito dal
Karlowa28. Da qua viene una tentazione di ridurre l’interdetto possessorio
alla procedura preparatoria della rivendicazione, privando il possesso del
proprio contenuto. L’altra corrente risale alla dottrina di Pothier (De la poss.
n. 2; Introd. a la coutume d’Orleans tit. XVI, n. 40), Thibeau29, Tigerstrom30
e Jhering31 che vedeva la protezione interdettale come una specie di difesa
della proprieta. Una difesa operativa e provvisoria della proprieta per l’in-
terdetto dovrebbe escludere la possibilita di intentare la rei vindicatio dopo
24	Lauria M. ‘Possessiones’. Eta repubblicana. 2 ed. (Napoli, 1957) I. 13 ss.
25	Capogrossi Colognesi L. Dominium e possessio nell’Italia romana, in La proprieta e le
proprieta. Pontignano, 30 settembre - 3 ottobre 1985 cur. E. Cortese (Milano, 1988). 170.
26	Kaser M. Das romische Privatrecht cit. I. 397. Ma vedi: Kunkel W., Wenger L. Romisches
Recht (Aufgrund des Werkes von P. Jors). 3. Aufl. (Berlin; Gottingen; Heidelberg, 1949). 118.
27	Dernburg H. Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes des romischen Rechts.
Festschrift zum funfzigjahrigen Stiftungsfest der Universitat Zurich (Zurich, 1883). 3 ss., 33 ss.
28	Karlowa O. Romische Rechtsgeschichte (Leipzig, 1901). II. 324 ss.
29	Thibeau A.F. System des Pandektenrechts. 5. Aufl. (Jena, 1818). I. 219 (§ 291).
30	Tigerstrom F.W. Die bonae fidei possessio oder Das Recht des Besitzes (Berlin, 1836).
171 ss.
31
Supra, nt. 20.
404

La persona del possessore tra diritto privato e diritto pubblico
l’interdetto. Quest’ordine processuale e presente nella Francia oddiema (CC
art. 1265 e 1266) e risale al regime medievale dell’actio spolif2. Gia Savigny32 33
ha dimostrato che il regime romano era ben diverso. In polemica con Jhe-
ring Bruns34 ha affirmato l’oggetto autonomo della protezione interdettale.
Il contenuto autonomo del possesso oggi dopo il contribute di L. Labruna35
sta fuori discussione.
La natura pubblicistica del possesso - oltre che in dubbiosi interpreta-
zioni degli istituzioni specifiche menzionate - si intravvede prima di tutto
nell’ordine stesso della protezione interdettale, ma la protezione interdettale
dev’essere studiata in unita con i fondamenti materiali del possesso. Qui la
nostra attenzione dev’essere concentrata su due momenti principali. Primo,
la soppressione della violenza viene accompaniata - nel diritto romano, come
oggi - con la liceita dell’autodifesa contro il possessore vizioso. Il principio
della soppressione della violenza - ed ideologia ad esso connessa - risulta
un principio relativo. Secondo, il carattere pubblico-amministrativo del
possesso presupporebbe una qualifica unitaria del fatto di possesso in mani
di ognuno. Ma cosi non e. Non era cosi nel diritto romano. Non e cosi oggi.
La detenzione da parte di conduttore, locataio, depositario, commodatario,
mandatario - di tutti chi hanno ricevuto la cosa sulla base del contratto non
mirato al trasferimento della proprieta - non e riconosciuto il possesso (con
la nota eccezione per il creditore pignoratizio). Il possesso e invece ricono¬
sciuto in testa di chi ha trasferito la cosa ad un’altro: possedono il locatore,
deponente, commodante, mandante.
4.	La lista dei nudi detentori non si cambia per secoli, nonostante la pro¬
gressiva diffusione della tutela possessoria. In Francia la concessione dei mezzi
possessori a tutte le situazioni di detenzione con le leggi del 1975 (la loi 75-596,
9.07.1975 art.5) e del 198136 non ha condotto al riconoscimento del possesso
in testa di possessori precari. Lo stesso vale anche per tutti i titolari dei diritti
32	WielingH.J. Sachenrecht, cit. I. 130. Rimangono fondamentali: Ruffini F. L’actio spolii:
studio storico-giuridico (Roma, 1889); Nikonov S.P. Lo sviluppo della difesa del possesso
nell’Europa medievale [Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Евро¬
пе]. Kharkov, 1905.
33	Savigny F.C. Das Recht des Besitzes, cit. 391-395.
34	Bruns C.G. Die Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts (Wiemar, 1874). 21 ss.
35	Labruna L. ‘Vim fieri veto’. Alle radici di una ideologia (Napoli, 1971). 143 ss., 174 ss.
36	Nouveau Code de procedure civile (rdd. D. n. 81-500 du 12 mai 1981)
Art. 1264: Sous reserve du respect des rfegles concernant le domaine public, les actions
possessoires sont ouvertes dans l’annde du trouble a ceux qui, paisiblement, possfedent ou
ddtiennent depuis au moins un an; toutefois, l’action en rdintdgration contre l’auteur d’une
405

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
reali parziari. Sono leciti i dubbi nei riguardi di superficiario ed emphyteuta37,
ma in ogni caso non si tratta di una res corporalis come oggetto del possesso
e dunque il rifiuto di riconosce il possesso in testa di usuario e di fructuario
e ben conprensibile. Ma anche in questi casi la concessione della tutela inter-
dettale non coincide con la qualifica in termini di possesso.
In Germania dove possesso e trattato come fatto di detenzione (§ 854 (1))
e la difesa possessoria e concessa a tutti i detentori (anzi al ‘Besitzdiener’
a cui pero la qualifica del possessore e sempre negata - § 855), le persone chi
hanno trasferito la cosa in locazione, in appalto, in deposito, in commodato,
etc. possedono lo stesso (§ 868). Dal punto di vista della leggittimita passiva
alla revindicazione tutte e due parti del rapporto sono riconosciuti come ma-
terialmente possidenti: possiede il locatore, possiede il conduttore, possiede il
deponente, possiede il depositario, e cost via. Questa costruzione del possesso
doppio si trova in contraddizione apperta con gli istituti come traditio brevi
manu e constitutumpossessorium, sempre present! nel BGB (§ 854 (2) e § 930).
Il detentore della cosa deve esser stimato possessore in ogni caso, e dunque
e illoggico allo stesso tempo ammettere la tradizione del possesso in testa di
quello chi tiene (nella traditio brevi manu), cos! che la conservazione della
detenzione e difficilmente coordinabile con il trasferrimento del possesso
(tramite constitutum possessorium). La costruzione di possessione doppia ha
suscitato e continua a provocare non poca critica in Germania stessa38.
Questa selettivita nel riconoscere il possesso priva ogni fondamento la
teoria del possesso come fatto (fatto di detenzione). Siccome riconoscimento
del possesso come fatto presuppone - come ha mostrato Thaden39 (cui se-
guiva anche Jhering40) - riconoscimento del possesso in ognuno detentore,
il che corrisponderebbe alle esigenze dell’ordine sociale e si coinciderebbe
con l’interpretazione amministrativa dell’istituto in analisi. La concessione
voie de fait peut etre exercde alors meme que la victime de la ddpossession possddait ou ddtenait
depuis moins d’un an.
37 M. Kaser, Dasromische Privatrecht, cit. I 390. Ma vedi gid: WindscheidB. Lehrbuch des
Pandektenrechts. 6. Aufl. (Frankfurt, 1887) I. 506, nt. 7.
38	Wendt O. Der mittelbare Besitz des burgerlichen Gesetzbuches, in AcP 87 (1897). 40
ss. Bekker E.I. Der Besitz beweglicher Sachen, in Jherings Jahrbucher. 34 (1895). 1 ss., 42 ss.,
64 ss.; Picker E. Mittelbarer Besitz, Nebenbesitz und Eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung
fur den Gutglaubenserwerb, in AcP 188 (1988). 511 ss., 515 ss., 524 ss.; Lohsse S. Gutglaubiger
Erwerb, mittelbarer Besitz und die Vater des BGB, in AcP 206 (2006). 527 ss.; Bomer G.
Besitzmittlungswille und mittelbarer Besitz (Tubingen, 2009). 105 ss.
39	Thaden F. Uber den Begriff des romischen Interdictenbesitzes (Hamburg, 1833). 14 ss.
40	Jhering R. Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Metode
(Jena, 1889). 470 ss.
406

La persona del possessore tra diritto privato e diritto pubblico
dell’autodifesa e carattere selettivo della protezione interdettale portano
alla negazione della natura pubblicistica del possesso. Questo ci conduce di
suporre che la soppressione della violenza e gli altri tratti pubblicistici del
possesso non sono i principi propri di quest’istituto determinato invece dalle
norme materiali del diritto privato.
Nella distinzione del possesso dalla detenzione in nomine alieno si fa
vedere un conflitto principale tra il fattuale e il giuridico: il fatto di possesso
viene riconosciuto in testa di chi ha fisicamente trasferrito la cosa ad un’al-
tro. La violazione del possesso in caso di presa della cosa dal conduttore,
depositario, commodatario, etc. giuridicamente e qualificata come violenza
applicata contro il locatore, deponente, commodante, etc. L’ordinamento
fissa la permanenza della cosa di fatto da parte della persona che la cosa non
tiene piu. Alla domanda: dove e la cosa? (domanda importante nel contesto
della rivendicazione) - l’ordinamento risponde non sulla base della fattua-
lita fisica, ma sulla base dei principi propri, cosi mettendo al posto del fatto
corporale la propria realta formale, recodificando, restrutturando la realta di
fatto in una realta di diritto, in una forma modellata sul fatto.
I parametri formali del riconoscimento del possesso - prima di tutto la
causa possessionis41 — sono veri e propri indici della posizione che il diritto
prende per la posizione di fatto, dichiara una posizione di fatto, ma che in realta
e un’imitazione giuridica di fatto fisico. L’acquisto del possesso e fissata sulla
base dei criteri formali. Il possesso e riconosciuto acquistato (e la cosa trasfe-
rita) solo se la tradizione ha una causa idonea al trasferimento del possesso.
Se la tradizione fattuale si effetua sulla base del contratto di locazione, appalto,
deposito, commodato etc. — questa non e riconosciuta come una tradizione:
si dice che la cosa e rimasta nei mani del conduttore, locataio, deponente etc.
La perdita del possesso viene anche concepita in termini di causa: in quanto
la cosa e perduta in risultato del atto illecito (vi, clam o una donazione tra i
coniugi) oppure il detentore si ha mutato la causa in modo discrezionale.
In situazione della detenzione in nomine alieno la personality del detento-
re come soggetto che tiene la cosa di fatto viene pienamente ignorata. Questa
ignoranza colpisce la polizia, negli occhi della quale la cosa permane in mani
del creditore nonostante la sua permanenza fattuale in mani del detentore.
Al contrario, l’istituto del possesso crea la persona del possessore — come
connetta di fatto con la res corporalis — e mantiene questa caratteristica del
soggetto di diritto fino a che il possessore non perdesse il possesso nel modo
formalmente riconosciuto. Per il diritto esiste solo una tale persona fattuale
che e giudicata come possessore sulla base dei criteri formali.
41	KaserM. Das romische Privatrecht, cit. I, 386.
407

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
La figura della detenzione in nomine alieno e una mal di testa per la
romanistica. Le spiegazioni avanzate in dottrina - sia storiche, sia prattiche
(utilitaristiche) - non resistono alla critica. Ne faccio solo un’esempio. Negli
studi romanistici e diffusa una idea - avanzata dallo Jhering42 - che il con-
duttore romano era in dipendenza dal locatore. In dottrina di Frier43 questa
disparita sociale giunge il grado incompatibile con il carattere giuridico del
contratto di locazione: il conduttore (colono o inquilino) viene presentato
come una persona totalmente indifesa dalla prepotenza del proprietario.
Il prezzo concettuale della spiegazione dell’assenza del possesso a parte del
conduttore diviene troppo cara. Pero in un testo famoso di Ulpiano (D. 43,
17, 3, 3) l’inquilino effettivamente resiste all’invasione del proprietario venuto
con lo scopo di effettuare il riparo necessario, che questi deve fare come in
qualita di debitore. Il giurista propone al proprietario l’interdetto uti possidetis
non per “prohibere inquilinum ne habitaret, sed ne possideret”. La disparita
sociale - se esisteva - e stata mutata dal diritto nella uguaglianza formale:
ogni parte del contratto e reciprocamente un debitore e un creditore. Il pro¬
prietario, pero, e rimasto possessore. Non contestando il contratto e la qualita
del creditore dell’inquilino, il locatore sfrutta un’altra conseguenza della
locazione - quella che priva l’inquilino del possesso44.
5.	La comprensione avanzata del possesso come fatto formale, come fatto
formalmente stabilito dal diritto, urta contra una diffusa teoria della graduale
spiritualizzazione (“Vergeistigung”) del possesso45. Secondo questa teoria il
concetto primordiale materialistico del possesso viene solo in tempo sosti-
tuito dal concetto piu astratto e raffinato in cui il possesso non si coincideva
con il fatto materiale della detenzione o della presenza corporale. Infatti,
anche i dati posti a fondamento di questa teoria non toccano la storicita del¬
la detenzione in nomine alieno e riguardano solo i requisiti della perdita del
possesso. In termini dell’approccio qui sostenuto, la graduale ricognizione
42	JheringR. Uber den Grund des Besitzschutzes, cit. 116 ss., 145 ss. La letteratura recente
vedi da: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition
(Cape Town, Wetton, Johannesburg, 1990). 348.
43	Frier B.W. Landlords and Tenants in Imperial Rome (Princeton, 1980). 174 ss.
44	In altro caso (Marcell., 19 dig., D. 43, 16, 12 da collegare con Pap., 26 quaest., D. 43, 16,
18 pr) un colono protesta contra l’invasione del nuovo proprietario (compratore dal domine)
e cosi violenta il possesso del locatore. Il colono e tenuto con l’interdetto ‘unde vi’.
45	W. Kunkel W, Wenger L. Romisches Recht, cit. 114 ss.; Wesener G. Zur Dogmengeschich-
te des Rechtsbesitzes, in Festschrift W. Wilburg (Graz, 1975) 453 ss.; Benohr H.P. Besitzerwerb
durch Gewaltabhangige im klassischen romischen Recht (Berlin, 1972). 12 ss.; Kaser M. Das
romische Privatrecht, cit. I. 394.
408

La persona del possessore tra diritto privato e diritto pubblico
della possibilita di conservare il possesso animo si presenta come una realiz-
zazione della natura formale del possesso, la quale favoriva lo sviluppo delle
forme piu e piu astratte del possesso, che era sempre coniato sul modello
della detenzione corporale.
Nella stessa prospettiva s’inserisce riconoscimento della doppia possessio-
ne del precarista e del precario dans (nella visuale di Sabino e i suoi seguaci),
del possessor iustus e iniustus, nonche della possessio ad usucapionem tantum,
riconosciuta nei situazioni di pegno e di sequestro. Il testo centrale per questo
tema, quello di Paulo (D. 41, 2, 3, 5): “...plures eandem rem in solidumposside-
renonpossunt...” riferische oltre che la posizione di Sabino sul precario, anche
la disputa tra Trebazio e Labeone, a cui aderisce lo stesso Paolo. Se Trebatio
ammeteva la doppia possessione dei entrambi possessor iustus e possessor iniu¬
stus, Labeone appellava al principio dell’istituto - “summapossessionis” - e lo
connetteva al modello della presenza fisica: “non magis enim eadem possessio
apud duos esse potest, quam ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in
quo ego sedeo, tu sedere videaris”. L’esclusivita come caratteristica principale
del possesso e presentata nella forma rhetorica di reductio ad absurdum46.
Labeone non riduce il possesso al contatto fisico47, ma attribuisce al fatto
fisico il ruolo dell’intelligibile modello empirico al quale devono orientarsi
le concezioni mirate a rivelare un elemento del sistema normativo.
Il coordinamento dell’interpretazione empirica del possesso con quella
pubblico-amministrativa ci permette di guardare allo sviluppo dell’interpreta¬
zione formale, proprio giuridica dell’istituto, come una graduale affermazione
della percezione della persona del possessore come una persona integrata
dal diritto, superando l’approccio kantiano e hegeliano che non vanno oltre
una personalita morale (non-giuridica), e ristabilire una unita autopoetica
del sistema di diritto civile come intero.
46	L’ultima frase nel testo fe di Labeone, nonostante l’intervento di Paolo (quodest verius):
Horak F. Rationes decidendi. Entscheidungsbegrundungen bei den alteren romischen Juristen
bis Labeo (Aalen, 1969). I, 283.
47	Cosi: Horak F. Rationes decidendi, cit. 283, ma vedi: Pernice A. Labeo (Halle, 1895)
II, 1 415: ...zwei Leute konnen sehr gut auf einem Gegenstande, z. B. auf einem Grundstucke
stehen, oder auf einer Sache, z. B. auf einem Pferde sitzen; und nun gar ist es nicht ‘wieder die
Natur’, dass zwei dieselbe Sache ‘festhalten’.

ЗАЩИТА ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
ПРИ ОТПАДЕНИИ ОСНОВАНИЯ СДЕЛКИ:
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ МОДЕЛИ
И АДРЕСАТ РЕГУЛИРОВАНИЯ*
Юридические нормы, опосредующие переход права собственности,
ориентированы на обеспечение правового эффекта, значимого для
всех (erga omnes). Требования, предъявляемые к распоряжению с этой
целью, во всех правовых системах настолько сложны, что признать их
прямым адресатом рядовых участников правовых отношений непросто.
Это ставит под сомнение саму возможность квалифицировать их как
юридический текст. К.И. Скловский в контексте изучаемого института
пытается снять противоречие: «Акты, в которых существенным ока¬
зывается исключительно волевое содержание, называемые сделками,
люди совершают потому, что они понимают значение прав и обязан¬
ностей в своей жизни, и, совершая такие действия, они ставят перед
собой цель достичь именно юридического результата»* 1. Среди реквизи¬
тов переноса права собственности можно выделить один, специально
нацеленный на примирение интереса, движущего участником сделки,
и правовых форм, которые этот интерес опосредуют и поддерживают.
Речь пойдет о каузе — основании перехода права2.
Различение систем переноса права собственности на движимые
вещи в действующих правопорядках на консенсуальную и систему
передачи дополняется различением в рамках системы передачи аб¬
страктной и каузальной моделей3. Согласно каузальной модели переда¬
Впервые опубликовано: Право и власть: основные модели взаимодействия в мно¬
гополярном мире: Сборник трудов Международной научной конференции (Воро¬
неж, 2-3 июня 2017 г.) / [редколл.: В.В. Денисенко (отв. ред.), М.А. Беляев]. Воронеж:
Наука-Юнипресс, 2017. C. 44-53.
1	Скловский К.И. Сделка и ее действие. 2-е изд. М.: Статут, 2012. С. 8.
2	О каузе как реквизите обязательства см.: ДождевД.В. Наука сравнительного пра¬
ва и кауза сделки в Гражданском кодексе РФ // Служение праву: Сборник статей / Под
ред. Д.А. Туманова, М.В. Захаровой. М.: Проспект, 2017. С. 299-310.
3	См.: Слыщенков В.А. Передача (traditio) как способ приобретения права собствен¬
ности // Ежегодник сравнительного правоведения. 2001. М., 2002. С. 159-174; Василев¬
ская Е.А. Вещный договор по германскому праву // Вестник ВАС. 2003. № 5-6; Склов¬
ский К.И. О действительности продажи чужой вещи // Вестник ВАС. 2003. № 9; Ва¬
силевская Е.А. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004; Тузов Д.О.
410

Защита права собственности при отпадении основания сделки
ча (traditio) дает транслативный (вещно-правовой) эффект только при
наличии действительного основания (каузы — causa traditionis), тогда
как в другой модели передача трактуется как независимая от основа¬
ния сделка по переносу права собственности (или, точнее, имеющая
основание в самой себе). Более внимательный взгляд отмечает, что
и консенсуальная модель предполагает каузу — сделку, которая лежит
в основании переноса права собственности, и, собственно, должна
классифицироваться как каузальная. Однако если применительно
к системе каузальной передачи речь идет о каузальности самой пере¬
дачи как транслативной сделки, выступающей способом приобретения
(modus adquirendi), в различении с той сделкой, в исполнение которой
она производится (causa adquirendi), то в консенсуальной системе
вещно-правовое действие усматривается в этой (предшествующей)
сделке-основании (купле-продаже, дарении и т.п.), так что основание
приобретения одновременно является и способом приобретения. Здесь
консенсуальная модель сближается с абстрактной, которая требует для
переноса права собственности особого волеизъявления (соглашения)
о том, что собственность перейдет, и выполнения передачи — пере¬
дачи владения, которая сама по себе сделкой не признается. И в той,
и в другой модели собственность переходит в силу соглашения сторон:
в консенсуальной модели соглашением о переносе права собствен¬
ности признается сделка-основание, тогда как в абстрактной модели
такое соглашение привязано к акту передачи и от сделки-основания
формально не зависит. В каузальной же модели сделкой по переносу
права собственности считается передача (modus adquirendi), которая
обусловлена действительностью сделки-основания (causa adquirendi),
в исполнение которой она производится4.
О правовой природе традции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова.
Ярославль, 2006. С. 57—84; Он же. Реституция при недействительности сделок и защи¬
та добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М.: Статут, 2007;
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд. М., 2008. С. 347-400; Сак¬
ко Р. Переход права собственности на движимое имущество в свете сравнительного
права // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сборник науч. тр. в честь
проф. Б.Л. Хаскельберга / Под ред. Д.О. Тузова. М., 2008. С. 163-186; Ван Влиет Л.П.У.
Сравнительно-правовые аспекты перехода прав на движимые вещи: классификация си¬
стем перехода прав // Ежегодник сравнительного права. М., 2011. С. 228-246; Сэгерт В.
Консенсуальная система и система передачи в европейском частном праве - консен¬
сус в отношении передачи? // Ежегодник сравнительного права. М., 2011. С. 280-308.
4	Российское право относится к каузальной модели наряду с австрийским, швейцар¬
ским и голландским правом, что уверенно выводится из слов «по договору» п. 1 ст. 223
ГК РФ, устанавливающей в нашем праве систему передачи: Хаскельберг Б.Л. Основа¬
ние и способы приобретения права собственности: общие положения // Цивилисти-
411

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Правила усложняются, если основание отпадает впоследствии.
Консенсуальная система признает переход права несостоявшимся,
и собственник получает для истребования вещи у получателя вещный
иск — виндикацию. В системе передачи, напротив, право сохраняется
на стороне получателя, но собственник наделяется личным иском для
истребования полученного как неосновательного (sine causa) — кон-
дикцией. Результаты схожи, но в первом случае традент признается
собственником и истребует вещь как свою, во втором — он действует
как кредитор, который требует сделать себя собственником (dare),
поскольку им не является. Ни та, ни другая система не отменяет пере¬
ход права собственности: в консенсуальной системе он признается
не имевшим места вовсе, в системе передачи он сохраняется либо
потому, что основание не требуется в силу абстракции, либо потому,
что основание наличествовало в момент передачи и его отпадение
не может иметь обратного действия.
Каузальность передачи в римском праве утверждается в ряде тек¬
стов, которые в составе юстиниановской компиляции получают обоб¬
щающий характер.
Paul., 31 ad ed., D. 41, 1, 31 pr:
Numquam nuda traditio transfert
dominium, sed ita, si venditio aut
aliqua <alia> iusta causapraeces-
serit, propter quam traditio seque-
retur.
Голая передача никогда не переносит
собственность, но только если пред¬
шествовала продажа или какое-либо
другое правомерное основание, в связи
с которым происходит передача.
Понимание каузы вызывает в науке трудности, которые сказались
на различной интерпретации явления. Начиная с глоссаторов (Ро-
герий), утвердился взгляд на causa как на сам акт правонаделения,
поскольку переход собственности как следствие требовал, согласно
логике, разработанной Фомой Аквинским на основе «Аналитики»
Аристотеля, соответствующей причины. Causa и понималась как
целевая причина (causa finalis)* 5. Этот взгляд вызвал критику в Новое
ческие исследования. Ежегодник гражданского права. 2005. М., 2006. С. 75. Признание
каузальности предполагает, что передача в российском праве — сделка, что не вызывает
широкого одобрения, поскольку требует пересмотра господствующей доктрины: Склов-
ский К.И. Указ. соч. passim.
5	Fuchs C. ‘Iusta causa traditionis’ in der romanistischen Wissenschaft. Basel, 1952. S. 27
sq.; CoingH. Europaisches Privatrecht. Bd. I. Munchen, 1985. S. 178 sq.
412

Защита права собственности при отпадении основания сделки
время, так что, начиная с Савиньи6, утверждается иная трактовка ос¬
нования — как волеизъявления, направленного на перенос собствен¬
ности. Согласно Савиньи, специальный акт правонаделения не может
существовать наряду с актом переноса собственности, но необходи¬
мое волевое наполнение этого акта и составляет causa7. Основание
в этой теории оказывается совершенно оторванным от правового
контекста, правоотношения, которое уже связывает стороны пере¬
дачи, так что вещно-правовой эффект оказывается независим от та¬
кого отношения настолько, что даже отсутствие (или ничтожность)
какого-либо отношения, которое стороны имели в виду в качестве
цели исполнения передачи, никак не скажется на ее собственной
действительности как акта, отличного по содержанию от предше¬
ствующего правоотношения.
Теория Савиньи опиралась на текст Гая, вошедший в его позд¬
нее сочинение “Res cottidianae” (О повседневных делах), в котором,
как и в «Институциях», применительно к способам приобретения
естественное право отождествляется с ius gentium. Гай усматривает
естественное основание юридического эффекта передачи в воле соб¬
ственника, направленной на отчуждение.
Gai., 2 rer. cott., D. 41, 1, 9, 3:
Hae quoque res, quae traditione
nostrae fiunt, iure gentium no¬
bis adquiruntur: nihil enim tam
conveniens est naturali aequitati
quam voluntatem domini volentis
Те же вещи, которые cтановятcя на¬
шими поcредcтвом передачи, приобре-
таютcя нам в cобcтвенноcть по вcеоб-
щему праву: ведь нет ничего етоль же
cоответcтвующего еcтеcтвенной епра-
6 Savigny F.C. v. System des heutigen romischen Rechts. Bd. 3. Berlin, 1840. S. 312 sqq.; Id.
Das Obligationenrecht. Bd. II. Berlin, 1853. S. 253 sq. Литературу вопроса см.: Viet L.P.W.
van. Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Nijmegen: Ars Aequi
Libri, 2000. P. 185 sqq. О развитии абстрактной модели из учения Савиньи см.: Ranieri F.
Die Lehre der abstrakten Ubereignung in der deutschen Zivilrechtswissenschaft des 19. Jahr-
hunderts // Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts in 19. Jahrhundert / Hrsg. H. Coing;
W. Wilhelm. Vol. 2. Frankfurt a. M.: Klostermann, 1977. S. 90 sqq.
7	На этой концепции основано регулирование института в Германском граждан¬
ском уложении (§ 929), однако теория абстрактной передачи применительно к рим¬
скому праву разработана итальянскими романистами. Пасквале Вочи проделал прак¬
тически тот же путь, что и Савиньи, исходя из несовершенства средневековой трактов¬
ки causa possessionis: VociP. Modi di acquisto di propriety. Milano: Giufrd, 1952. P. 138 sq.
Другие авторы фактически следуют самому Савиньи: Burdese A. Manuale di diritto privato
romano. 3 ed. Torino: Giapichelli, 1987. P. 307 sq.; Marrone M. Istituzioni di diritto romano.
2 ed. Palermo: Palumbo, 1993. P. 166 sq., 332.
413

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
rem suam in alium transferre ratam ведливости, как придать юридическую
haberi.	аилу воле собственника, желающего
перенеси свою вещь на другого.
Естественная справедливость (naturalis aequitas), которая согласо¬
вывает волю собственника с юридическими последствиями акта (ratam
habere)8, ориентируется на физическую передачу (rem trasferre), при¬
давая ей правовое измерение. Это учение лежит в основании учения
о передаче как о юридической сделке с собственной целью. Учение
о воле, опирающееся на авторитет Канта, склонно усматривать в воле
собственника на отчуждение самостоятельное основание для транс-
лативного эффекта.
Абстрактная модель выводит сделку-основание за рамки вещно¬
правовых отношений, связанных с переносом права собственности
(или установлением иного вещного права), отводя ей исключительно
обязательственную роль. На первый взгляд в этой модели принцип
разъединения (Trennungsprinzip) обязательственной сделки (например,
купли-продажи) от вещно-правовой (соглашения о переходе или уста¬
новлении вещного права) проявляется наиболее четко. В каузальной
модели обязательственная сделка выступает одновременно источни¬
ком обязательства и основанием транслативной сделки (каузальной
передачи, как в D. 41, 1, 31 pr), получая и вещно-правовое измерение.
Однако изгнание обязательственной сделки из состава переноса права
собственности, отказ от сделки-каузы как фактора переноса сопрово¬
ждается в абстрактной системе выделением каузы в самом соглашении
о переносе права собственности как побудительного мотива (и соот¬
ветствующего правоотношения), источника воли на перенос права9,
что означает неизбежное умаление абстрактности и догматической
чистоты вещно-правовой сделки.
Вопрос о волевом наполнении передачи в каузальной модели наи¬
более сложен. Если передача осуществляется в исполнение обязатель¬
ства перенести право собственности (dare), установленного предше¬
ствующей сделкой-основанием, то ее транслативный эффект может
быть не прямым следствием воли сторон на перенос собственности
(воплощенной в передаче), а опосредованным эффектом передачи вла¬
8	Эта традиционная терминология не позволяет принять тезис В. Кункеля о том,
что текст является постклассической переработкой. См.: Kunkel W. Romisches Privatrecht
(aufgrund der Werkes von P. Jors) 3. Aufl. Berlin, 1949. S. 129.
9	Об эволюции взглядов на каузу самого Савиньи см.: VlietL.P.W. van. Op. cit. P. 188.
414

Защита права собственности при отпадении основания сделки
дения собственником (или управомоченным им лицом), выполненным
на основании, предполагающем переход права собственности (causa
dominii transferendi). Дело в том, что передача юридического владе¬
ния всегда каузальна: без надлежащего основания (causa possessionis)
традент останется владельцем, несмотря на физическое перемещение
вещи (вручение) акципиенту.
Основания владения — сделки, в исполнение которых произво¬
дится передача, классифицированы таким образом, что некоторые
из них предполагают переход владения к получателю, а некоторые
нет. В последнем случае получатель станет держателем на имя тра-
дента, который формально останется владельцем, несмотря на утрату
держания. Он будет осуществлять владение через другое лицо — че¬
рез держателя. В романских правопорядках держателя не признают
владельцем. В германских — признают фактическим (непосредствен¬
ным) владельцем, но традент также считается владельцем, правда,
формальным (опосредованным — mittelbarer Besitzer, § 868 ГГУ).
Существенно, что в любой системе передача владения на основании,
не предполагающем переход права собственности, сохраняет юриди¬
ческое владение за лицом, совершившим передачу, так что передачей
владения такая передача, по сути, не признается10. Отсюда следует,
что воля традента определяется конструкцией сделки, в исполнение
которой осуществляется передача, наведена этой конструкцией, так
что, если сделка-основание предполагает перенос права собствен¬
ности, передача переносит право собственности, если выполняется
собственником, просто потому, что она совершается на соответству¬
ющем основании. Если передачу выполняет несобственник — полу¬
чатель становится владельцем «как своим собственным» (pro suo)
и при наличии добросовестности (оправданного убеждения в том, что
вещь получена от собственника или по его воле) приобретает право
собственности по давности владения (ст. 234 ГК РФ). В некоторых
правопорядках добросовестный получатель вещи от несобственника
на основании, предполагающем перенос права собственности, сразу
признается собственником полученной вещи, без необходимости
в приобретательной давности (например, в Германии: § 932 ГГУ).
Это важно отметить потому, что значимой воли на перенос права
собственности у несобственника быть не может, так что и титул «как
своим собственным», и формальное право собственности такой вла-
10	См.: Дождев Д.В. Владение в системе гражданского права (окончание) // Вест¬
ник гражданского права. 2010. № 1. С. 3 слл.
415

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
делец получает не от традента, а из конструкции сделки-основания,
можно сказать, из «закона».
В рамках абстрактной модели такой эффект возводится к воле сторон
на перенос права собственности, что, как мы отметили, лишено всяких
оснований, раз воля несобственника на совершение нелегитимного
акта получить признание в принципе не может. Однако если поставить
вопрос в контексте возможной защиты последующих приобретателей
от лица, получившего вещь по порочной сделке, то именно абстрактная
модель лучше согласуется с задачей защиты оборота. В абстрактной
системе переноса права собственности получатель движимой вещи
от собственника, несмотря на порок основания, может эффективно
наделить абсолютным правом последующего приобретателя. Если
его собственная позиция открыта для поворота по иску отчуждателя
в случае, если откроется какой-либо порок основания — и речь пой¬
дет о неосновательном обогащении, то положение лица, получившего
вещь по транслативной сделке от первого приобретателя, признается
неопровержимой. Обладая правом собственности на вещь, первый при¬
обретатель легитимно и бесповоротно переносит его на последующего,
лишая собственника перспектив вернуть вещь. В каузальной системе
акципиент по порочной сделке считался бы не получившим право соб¬
ственности и тем самым неспособным к последующему отчуждению.
Собственник в принципе мог бы вернуть вещь от третьего получателя,
и только добросовестность последнего обеспечивает ему защиту11.
С конструкцией приобретения (права собственности или титула pro
suo) от несобственника сближается институт исполнения недолжного
(indebiti solutio), изучение которого необходимо для понимания кон¬
ститутивной каузы при передаче и последствий отпадения основания
(causa finita). Основания для сближения два. Во-первых, отмеченный
абстрактный характер передачи признается причиной бесповоротности
всякого последующего отчуждения, произведенного приобретателем
по порочной сделке так, будто воля традента связана самим актом
передачи независимо от верификации той цели, которую он ставил
для отчуждения. Отчуждатель сам творит бесповоротность права полу¬
чателя. Сходный автоматизм вещно-правового действия и нечувстви¬
тельность к порокам основания отличают и переход собственности при 1111	Подчеркнем значение добросовестности для приобретения от неуправомочен¬
ного отчуждателя именно в каузальной системе. Абстрактность снижает потребность
в специальном регулировании добросовестного приобретения (как первоначального,
из закона): вторая сделка совершается формально собственником, так что право пере¬
ходит по нормам производного приобретения.
416

Защита права собственности при отпадении основания сделки
исполнении недолжного. Во-вторых, право собственности получателя
недолжного возникает вопреки отсутствию долга традента перед ним,
как и любой иной внешней и объективной причины для переноса
собственности. Исполнение недолжного — хрестоматийный пример
абстрактного отчуждения.
Ясно, что исполнить несуществующее обязательство невозможно.
Стороны, заблуждаясь в наличии действительного долга, совершают
исполнение (solutio). Когда впоследствии обнаруживается ошибка,
получатель принуждается вернуть исполненное обратно. Исполне¬
ние истребуется по кондикционному иску: в римском праве это иск
с формулой «ты должен дать» (dare oportere), которая показывает,
что получатель стал собственником; сегодня речь идет о возврате не¬
основательного обогащения, что также предполагает приобретение
(обогащение) как результат исполнения недолжного.
Концентрация на обязательстве вернуть недолжно полученное
порой искажает картину. Так, крупнейший компаративист современ¬
ности Родольфо Сакко12 обращает внимание на то, что по Кодексу
Австрии (1432 ABGB) condictio indebiti исключается, если платель¬
щик не находился в заблуждении в отношении недействительности
обязательства (отсутствия долга)13. Сакко полагает, что переход права
собственности в этой ситуации связан с тем, что доктрина исключает
виндикацию вследствие недопустимости кондикции — иска о неос¬
новательном обогащении. По его мнению, это означает признание
перехода права собственности в отсутствие основания. В действитель¬
ности исключение виндикации связано именно с переходом права
собственности, на котором и основан иск об обогащении. Иное дело,
что в некоторых ситуациях (в случае осведомленности плательщика
о пороке основания) исключена и кондикция. Таким образом, выво¬
дить из исключения правило было бы, как обычно, неверно. Речь идет
именно о том, что, несмотря на переход права собственности, который
и составляет неосновательное обогащение получателя, плательщик
не может истребовать свое предоставление обратно, поскольку со¬
вершал платеж, зная, что долга нет.
Осознанное исполнение недолжного, следуя Гуго Гроцию, можно
приравнять к дарению, что наделит передачу достаточным основани¬
ем — causa transferendi. Однако право собственности переходит и в том
случае, если плательщик заблуждался в отношении действительности
12	Сакко Р. Указ. соч. С. 168.
13	Сходная норма предусмотрена и в ст. 1109 (4) ГК РФ.
417

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
своего обязательства перед получателем. Именно этот случай и со¬
ставляет проблему, поскольку исполнить несуществующий долг не¬
возможно: право собственности переходит при недействительности
исполнения, каковым является исполнение несуществующего долга
(собственно, solutio indebiti).
Различия в судьбе предоставления, определяемые осведомлен¬
ностью плательщика о наличии действительного долга, не должны
затемнять того факта, что собственность переходит в любом случае:
как при ошибке в наличии долга, так и при отсутствии заблуждения
плательщика о его недействительности. Означает ли это, что для пере¬
носа собственности достаточного голого намерения плательщика без
необходимости в каком-либо обосновывающем перенос намерении?
Почему основатели гражданского права считали, что воля на отчуж¬
дение (animus dominii transferendi) действительна только в контексте
личных отношений между сторонами и нуждается в особой причине,
квалифицирующей намерение традента?
В специальной работе крупнейший романист XX в. Макс Казер14
выделяет три трактовки causa traditionis:
1)	соглашение о переносе собственности (в этом случае передача
признается абстрактной сделкой);
2)	соглашение о цели переноса собственности (здесь основание вы¬
ступает элементом передачи, которая предстает каузальной сделкой);
3)	сделка, на которой основан эффект передачи (в этой трактовке
causa совпадает с другой сделкой, предшествующей передаче, в связи
с которой она и совершается, - Grundgeschaft)
Казер утверждает, что в классическом римском праве утвердилась
третья концепция, однако признает, что применительно к solutio эта
теория не выдерживается, так как здесь основанием выступает не сдел¬
ка, а соглашение об исполнении (как во второй теории) — не сама
обязательственная сделка, а исполнение как акт, направленный на пре¬
кращение обязательства, собственно solutio. Вопреки традиционным
трактовкам solutio как абстрактной сделки, независимой от сделки,
устанавливающей обязательство15, или как абстрактного соглашения,
направленного на прекращение обязательства16, Казер предлагает ква¬
лифицировать ее как самостоятельную causa17.
14
Kaser M. Zur ‘iusta causa traditionis’ // BIDR. 64. 1961. S. 61 sqq.
15
Kunkel W. Op. cit. S. 127—128.
16 Wolf J.G. Error im romischen Vertragsrecht. Koln-Graz, 1961. S. 110.
17 Kaser M. Zur ‘iusta causa traditionis’. S. 70.
418

Защита права собственности при отпадении основания сделки
Гай в знаменитом тексте (Gai., 3, 91, как и в более поздней версии,
включенной в «Дигесты» Юстиниана, — Gai., 3 aur., D. 44, 7, 5, 3) ставит
под сомнение двухчастное деление (summa divisio) источников обяза¬
тельства на контрактные (ex contractu) и деликтные (ex delicto), выдвигая
в качестве ведущего примера исполнение недолжного. Юрист показы¬
вает, что эту сделку нельзя считать ни деликтом, ни договором и пред¬
лагает следующее обоснование: «...так как тот, кто дает с намерением
исполнить, скорее, желает расторгнуть сделку, нежели заключить» (quia
is qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere).
При этом он движим не систематическими соображениями, а логикой
института, которая и приводит его к важным теоретическим выводам.
Не считая исполнение недолжного договором, Гай все же сохраня¬
ет традиционную систематизацию indebiti solutio среди обязательств,
заключаемых в форме передачи вещи — re contractae, когда должник
считается обязанным самим фактом получения вещи.
Исполнение недолжного относит момент верификации волеизъяв¬
ления к самому акту исполнения, получая именно в нем оправдание
вещного эффекта. Это свойство позволяет говорить об основании как
о конститутивном элементе самого акта (ein konstitutives Element des
dinglichen Zuwendungsaktes selbst)18, а не другой, связанной с передачей,
но предшествующей ей сделке.
Казер ссылается также на предоставление, выполненное в ожида¬
нии встречного предоставления (datio ob rem), когда вещный эффект
сохраняется, даже если встречное предоставление не последует.
Pomp., 27 ad Q. Muc., D. 12, 6, 52:
Damus aut ob causam aut ob rem:
ob causam praeteritam, veluti cum
ideo do, quod aliquid a te con-
secutus sum vel quia aliquid a te
factum est, ut, etiamsi falsa causa
sit, repetitio eius pecuniae non sit:
ob rem vero datur, ut aliquid se-
Мы совершаем передачу собственно¬
сти либо по определенной причине, либо
в расчете на встречное предоставле¬
ние. По определенной причине — [имев¬
шей место] в прошлом, например, когда
я даю потому, что получил что-либо
от тебя, или потому что что-либо
См.: Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. Munchen, 1971. S. 417 со ссылкой
на: Jahr G. Zur iusta causa traditionis // ZSS. 80. 1963. S. 147 sq.; Wesel U. Zur dinglichen
Wirkung der Rucktrittsvorbehalte des romischen Kaufs // ZSS. 85. 1968. S. 100 sqq. Казер свя¬
зывает это свойство solutio с тем, что первоначально она была самостоятельной сдел¬
кой по переносу права собственности. См.: Kaser M. Zur ‘iusta causa traditionis’. S. 67:
“kausal dingliche Einigung”.
419

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
тобой было сделано, чтобы даже если
причина окажется ложной, обратное
истребование этих денег не допуска¬
лось; в расчете же на встречное пре¬
доставление дают с тем, чтобы что-
либо последовало в будущем, так что
если не последует, следует требование
о возврате.
Кв. Муций Сцевола (консул 95 г. до н.э.) — крупнейший система¬
тизатор права республиканской эпохи (veteres) — проводит различение
(divisio) оснований передачи (datio) в поисках принципа. Деление при¬
нимает бинарный (альтернативный) характер: datio ob causam или datio
ob rem. Первый класс выделяется в соответствии с тем, что причина
предоставления (causa) относится к прошлому, так что она или существу¬
ет, или принимается за существующую (и ошибка в причине не умаляет
действенность акта). Здесь “causa” получает свое первичное значение,
которого у этого термина нет в правовой теории, хотя побудительным
мотивом акта по переносу собственности выступает предоставление,
полученное от контрагента (либо собственность — in dando, либо услу¬
га — in faciendo). Второй класс оснований определяется тем, что пере¬
дача права собственности осуществляется в предположении получения
предоставления от контрагента в будущем. В дальнейшем на основе
этого учения разовьется учение о кондикционном иске для истребо¬
вания обратно исполненного, оставшегося без ожидаемого встречного
предоставления, - condictio ob rem dati re non secuta (Cels. D. 12, 4, 16).
Datio ob rem заключает основание в себе самом: сама передача полу¬
чает действенность именно потому, что совершается на основе пред¬
положения о встречном предоставлении. В этом случае очевидно от¬
сутствие предшествующей сделки, если не считать таковой соглашение
о взаимных предоставлениях. Соглашение такого рода, несомненно,
имевшее место, получит квалификацию юридически значимого во¬
леизъявления только в учении Лабеона о синаллагме19, по мысли же
Квинта Муция, его значение сводится к обоснованию перехода соб¬
ственности. Воля дающего направлена не на перенос собственности
как таковой, а на получение соответствующего вознаграждения со сто¬
роны получающего. Отношение не трактуется как взаимный договор,
quatur, quo non sequente repetitio
competit.
19 Новицкая А.А. Учение о синаллагматическом договоре в римском праве. Контракт
Лабеона // Вестник гражданского права. 2013. № 2. С. 20 слл.
420

Защита права собственности при отпадении основания сделки
но получает вид мотива (побудительной причины) совершения акта,
точнее, источника формирования воли на акт переноса собствен¬
ности. Даже признание за подобным согласованием воль характера
сделки не означало бы, что указанное волеизъявление не стало также
элементом акта передачи. Однако при наличии обособленного акта
iusta causa непосредственно усматривается в нем, так что передача
получает свой эффект именно потому, что реализует это выраженное
в другом акте волеизъявление на отчуждение. Таким образом, такие
фигуры, как datio ob rem, отнюдь не предполагают, что передача вы¬
ступает основанием для себя самой (абстрактная передача), хотя в этих
случаях волеизъявление, которое по логике и по времени предшествует
передаче, не получает значения специальной сделки.
Эта трактовка согласуется с концепцией В. Флюме20, согласно ко¬
торой римская юриспруденция, для которой важнейшим следствием
юридического акта был иск, а не правоотношение, как сегодня, прини¬
мала во внимание сам акт, а не порождаемые им субъективные права —
понятие, чуждое римскому праву. Указанная особенность сказалась
на функционировании первичных форм поручительства, на режиме
отлагательного условия, расторжении договора (как акта) и в других
институтах, среди которых особое внимание уделяется основанию
передачи. Так, приведенное выше принципиальное положение Павла
(D. 41, 1, 31 pr) относит iusta causa traditionis к акту, предшествующему
передаче, а не к соглашению о переносе собственности, воплощенном
в передаче (“Solutionsakt” als “Solutionsabrede”). Однако применитель¬
но к исполнению недолжного, согласно Флюме, таким актом будет
само исполнение: «Акт исполнения является для передачи правомер¬
ным основанием, как и для приобретательной давности, он выступает
правомерным основанием как таковой (Der Solutionsakt ist wie fur die
traditio iusta causa auch fur die usucapio als solcher die iusta causa)»21. В этом
случае предшествования нет: акт исполнения и составляет передачу,
но его следует понимать как особое волеизъявление, направленное
на исполнение, на прекращение обязательства (а не на перенос соб¬
ственности, что привело бы к конструкции Савиньи). К.А. Канната
отмечает в этом пункте некоторые колебания Флюме22, но в целом его
Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhaltnis. Romische Jurisprudenz und modernrechtli-
ches Denken. Paderborn; Munchen; Wien; Zurich: Ferdinand Schoningh, 1990.
21	Ibid. S. 59.
22	Cannata C.A. Atto giuridico e rapporto giuridico // SDHI. 57. 1991. P. 335 sq., 344¬
345, nt. 41.
421

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
позиция позволяет строго различить волеизъявление (соглашение),
направленное на установление цели переноса собственности, и волю
на переход собственности. В действительности основание формируется
волей сторон, и достижение соглашения (при двусторонней сделке)
о цели передачи составляет особое юридическое событие, отличное
от самой передачи.
Существенно, что соглашение о цели намечающегося отчуждения/
приобретения типизировано по содержанию и выступает способом
организации воли сторон на сделку. Этот акт интегрирует участников
оборота как формальных и привносит свойственный правовой форме
опосредования социальных взаимодействий момент всеобщего. Ин¬
дивидуальные побуждения (субъективное) преобразуются в общепри¬
знанные интересы, канализируются по известным типам отношений
и выстраиваются как правовые, что и открывает путь к ожидаемому
юридическому эффекту волеизъявления, предназначенному — в соот¬
ветствии с абсолютным характером вещных прав — для всех третьих
лиц. Поднятые до уровня всеобщих и равных требований правового
регулирования такие участники взаимодействия оказываются открыты
и для восприятия текста управляющих отношением правовых норм.

ПРИОБРЕТЕНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
ПО ДАВНОСТИ: ОПЫТ РЕКОНСТРУКЦИИ
НЕКЛАССИЧЕСКОГО ДИСКУРСА КЛАССИЧЕСКОГО
ИНСТИТУТА ЧАСТНОГО ПРАВА*
Аннотация: Список реквизитов приобретательной давности высту¬
пает как совокупность правообразующих факторов, ориентирующих
не только оборот, но и порядок присвоения имущества и сами пред¬
ставления общества об основах частной собственности. Толкование
этого списка оказывается одной из форм выражения актуального пони¬
мания права собственности, стимулом и моментом идеологии частной
собственности на данном этапе развития общества.
Реквизиты приобретательной давности, выдвигаемые ст. 234 Граж¬
данского кодекса Российской Федерации, отвечают требованиям рим¬
ского права. Любой подготовленный интерпретатор уверенно установит
соответствие этого ряда классическому списку условий приобретательной
давности. Однако постсоветская юриспруденция выдвинула совершенно
иное толкование этих категорий. Анализ предложенных трактовок по¬
казывает, что классический институт упал на иную почву.
Среди учителей ранних постсоветских комментаторов можно уве¬
ренно указать русских дореволюционных авторов, среди которых,
однако, также не наблюдается единства мнений. Статья 533 т. X ч. I
Свода законов Российской империи воспроизводила ст. 2229 Кодекса
Наполеона. Русские авторы и Редакционная комиссия по составле¬
нию Гражданского уложения предлагают произвольные трактовки
списка условий приобретательной давности, совершенно оторванные
от классической традиции. В целом эти толкования ориентированы
на порядок осуществления давностного владения, а не на его юридиче¬
скую квалификацию, которая определяется формальными критериями
и фиксируется на момент получения владения. Тенденция подмены
формальных характеристик фактическими наблюдается уже у француз¬
ских комментаторов Кодекса Наполеона: большинство существенных
характеристик владения перенесено с момента его получения на по¬
рядок осуществления. В этом вопросе французская традиция далеко
Впервые опубликовано в издании: Справедливость в постсоветском праве: Поня¬
тие, принцип, цель / Под ред. В.А. Слыщенкова. М., 2021. C. 102-144.
423

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
отошла от первоначального смысла нормы, в которой нашло отражение
учение Потье, вдохновленное классическими определениями институ¬
та. Русская дореволюционная юриспруденция и ранняя постсоветская
воспроизводят этот опыт, по сути, конструируя совершенно новое
явление в гражданском праве — новый, неизвестный классической
традиции способ приобретения.
В этой новой конструкции допущение легитимации фактического
владения наделяет фактическое правовым потенциалом. Это не usucapio,
не оккупация, но самопорождение права из фактического длительного
осуществления пользования вещью так, будто владелец и вещь пребы¬
вают в правовом вакууме. Приобретательная давность воспроизводит
возникновение права ex nihilo, формируя регулятивный вакуум и будто
перенося владельца в доисторическое время, лишенное и общества,
и права, в котором романтически представляемые способности инди¬
вида получают надлежащее воплощение, не будучи стеснены оковами
государственного контроля. Воссоздание такого положения — пусть
в отдельном правоотношении — в контексте тотально нормированной
сферы имущественных отношений можно толковать как своеобразный
утопический протест против официальной зарегулированности, опре¬
деляющей беспросветную регламентацию распределения имуществ
и связанный с ней непреодолимый приоритет публичных субъектов, как
проецирование мечты о первичном присвоении благ на основе личного
производительного труда частного лица.
Abstract: The list of requirements for acquisitive prescription represents a
complex of right-generating factors which provide guiding lines non only for
commercial operations but also for the order of property appropriation and
even the social views on the grounds of private ownership. Interpretation of
this list turns out to be one of the forms of actual understanding of private
ownership, the stimulus and the moment of private ownership ideology on
the current stage of social development.
The elements of acquisitive prescription put forward by art. 234 of the
Russian Civil Code correspond to the requirements of the Roman law. Any
educated interpreter with certainty establishes a parallel of this sequence to
the classical list of the conditions of acquisitive prescription. However, the
post-Soviet jurisprudence has put forward an entirely different construction
of these categories. The analysis of the suggested interpretations shows that
the classical institution has been sowed in a different soil.
Among the predecessors of the early post-Soviet commentators there are
certainly Russian pre-revolutionary authors who, however, do not equally
424

Приобретение права собственности по давности
demonstrate unanimous opinions. Art. 533 of Part I of Volume X of the Col¬
lection of Laws of the Russian Empire reproduced art. 2229 of the Napoleon
Code. The Russian authors and the Drafting Committee on preparation of
the Civil Code offer arbitrary versions of the list of requirements for acquisi¬
tive prescription which are completely torn away from the classical tradition.
On the whole these interpretations are oriented to the order of possessing
for the purpose of acquisitive prescription but not on its legal qualifications
which are determined by formal criteria and fixed at the moment of acquiring
possession. The tendency of substitution of the formal characteristics by the
factual ones is shown already by the French commentators of the Napoleon
Code: the most essential characteristics of the possession are transferred
from the moment of its acquisition to the order of possessing. With regards
this issue the French tradition went far away from the initial meaning of the
norm which reflected the doctrine of Pothier inspired by the classical defini¬
tions of the institution. The Russian pre-revolutionary jurisprudence as well
as the early post-Soviet one reproduce this experience and essentially create
a completely new phenomenon of the civil law - a new mode of acquisition
unknown to the classical tradition.
Within this new construction the opportunity to legalize factual possession
endows facticity (the factual) with a legal potential. This is not usucapio, nor
occupation but self-generation of the right from factual long use of the thing
as if the possessor and the thing stayed in a legal vacuum. This acquisitive
prescription works as origination of a right ex nihilo, thus creating regulatory
vacuum as though carrying the possessor to the prehistoric time without
society and law in which the romanticized abilities of an individual receive
proper realization being freed from the chains of the state control. In the
context of a totally governed sphere of the proprietary relations a reproduction
of such situation - though in a single legal relation - can be interpreted as
a peculiar utopian protest against the official overregulation which implies
management of property distribution and the related undeniable priority of
public agents, as projection of a dream on initial acquisition of goods on the
basis of personal productive labour of a private person. 1 21. Классическое понимание реквизитов приобретательной давности. —
2. Толкование реквизитов приобретательной давности в трудах ранних пост¬
советских комментаторов. — 3. Понимание реквизитов приобретательной
давности в дореволюционной юридической литературе. — 4. Опыт французской
юриспруденции. — 5. К интерпретации современной конструкции приобрета¬
тельной давности
425

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Статья 234 ГК РФ гласит:
1. Лицо — гражданин или юридическое лицо, не являющееся
собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерыв¬
но владеющее как своим собственным недвижимым имуществом
в течение пятнадцати лет либо иным имуществом в течение пяти
лет, приобретает право собственности на это имущество (приоб¬
ретательная давность).
Приобретательная давность (usucapio) — традиционный инсти¬
тут. В современных условиях он понимается по-разному, при этом
определяющим фактором телеологического толкования и соответ¬
ствующей конфигурации приобретательной давности выступает иде¬
ологический. Конкурируют три подхода: идея трудового освоения
(и присвоения) вещи, мем защиты гражданского оборота и принцип
правовой определенности1. Последний в наиболее нейтральном из¬
воде предстает в виде требования соответствия права фактическим
отношениям. Поскольку все понимают, что отношения собственности
и принадлежности фактическими не бывают и присвоение происхо¬
дит посредством общественной формы (нормы), т.е. права, говорят
о «видимости права», о фактическом состоянии (а не «отношениях»,
которые фактическими быть не могут, если они отношения), кото¬
рое, утвердившись в общественном восприятии, требует легитимации
и заслуживает быть признанным правом, чтобы эти представления
не пребывали в противоречии с юридическим положением дела. Срок
давности в таком случае выступает способом достижения устойчивости
представлений и формой ее верификации и подтверждения.
С позиций «трудовой» теории длительность использования вещи
владельцем оценивается как тест на серьезность притязания на право
собственности, реальное в хозяйственном отношении и потому за¬
служенное в правовом смысле.
В плане защиты оборота приобретательная давность представляется
как способ избежать разрыва между мнимым и действительным правом
владельца на вещь. Идея правовой определенности здесь трактуется
в субъективном смысле: преодолевается расхождение между субъ¬
ективным представлением отдельного участника оборота о наличии 11	Глубокий анализ вопроса, снимающий обманчивый флер очевидности с шаблон¬
ных трактовок института, см. в работе: Скловский К.И. Собственность в гражданском
праве. М., 2008. С. 458 и сл. (Гл. 16).
426

Приобретение права собственности по давности
у него права собственности и формально-юридическим отсутствием
такого права, которое по закону должно сохраняться за другим ли¬
цом — собственником, который в данный момент остается за кадром
и о котором владельцу лучше бы и дальше не знать. Признание права
за владельцем в таком случае отвечает не только его собственному
ошибочному представлению, но и устремлениям третьих лиц как по¬
тенциальных контрагентов владельца, так что игнорировать право
законного собственника — значит поддержать сделочные отношения,
готовые возникнуть по поводу данной вещи среди тех, кто оказался
к ней «ближе» в гражданском обороте.
С любой точки зрения набор условий, которые кумулятивно при¬
водят к материально-правовым следствиям давности владения, сни¬
мает расхождение между ошибочным представлением о праве (самого
владельца или третьих лиц) и формально-юридической действитель¬
ностью, принадлежностью субъективного права на вещь. Это набор
условий оправдания ошибочных представлений, возникших вокруг
вещи в ее ближайшем окружении — у самого владельца и у лиц, не¬
посредственно контактирующих с владельцем. Будучи выраженным
в законе, список условий приобретательной давности становится ори¬
ентиром для участников оборота, сигналом о том, какая ситуация
принадлежности признается заслуживающей легитимации и потому
уже сейчас отчасти легитимной. Поощряя совершение сделок с вещью
в такой ситуации, правопорядок интенсифицирует факторы признания
права на вещь, наделяя условия приобретательной давности значением,
которое далеко выходит за рамки решения практической проблемы обо¬
рота. Признание давностного владельца собственником сопровождает¬
ся экспроприацией истинного собственника. Новое право вытесняет
прежнее, что требует сопоставимых оснований. Список реквизитов
приобретательной давности выступает как совокупность правооб¬
разующих факторов, ориентирующих не только оборот, но и порядок
присвоения имущества и сами представления общества об основах
частной собственности. Толкование этого списка оказывается одной
из форм выражения актуального понимания права собственности,
стимулом и моментом идеологии частной собственности и частного
права на данном этапе развития общества.
Обзор предложенных молодой российской юриспруденцией интер¬
претаций реквизитов приобретательной давности дает материал, ко¬
торый может стать предметом дальнейшего изучения господствующих
представлений о праве в нашем обществе. Здесь предлагается сопоста¬
427

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
вить эти интерпретации с теми смыслами, которые заложены в природе
института и адекватно раскрываются при собственно юридическом,
нормативном прочтении, отвечающем развитому правопониманию.
1.	Классическое понимание реквизитов
приобретательной давности
Реквизиты приобретательной давности, установленные законом,
как уже сказано, традиционны. Они восходят к исторически установ¬
ленным истокам института и не вызывают трудностей у подготовлен¬
ных специалистов. Приобретательная давность представляет собой
первоначальный способ приобретения: закон наделяет квалифици¬
рованное владение правопорождающей силой, создавая новое право
в лице владельца и отменяя прежде существовавшее право собствен¬
ности другого лица. Квалификация владения определяется факто¬
рами, которые однозначно указывают на сделочное происхождение
регулируемой ситуации — на то, что владение получено по сделке,
которая не привела к переходу права собственности к приобретате¬
лю, вопреки ожиданиям. Признавая право собственности на стороне
владельца, правопорядок не санирует бесплодную сделку, не наделяет
силой несостоявшееся производное приобретение, а выдвигает вместо
нее другое основание права — первоначальное (ex lege)2, предпочитая
создать право на вещь вместо того, чтобы оставить дело в настоящем
положении, когда у владельца права нет. Чтобы лучше понять эту кон¬
струкцию, следует отвлечься от целей закона, от вопросов: «Почему?»
и «Зачем?» и сосредоточиться на том, что происходит с истечением
давности («Как?»).
2	MengoniL. L’acquisto “a non domino”. Milano: Vita e pensiero, 1949. Р. 146. П. Бон-
фанте (Bonfante P. Corso di diritto romano. Vol. II. Parte 2. Roma: Attilio Sampolesi, 1928.
P. 205) считал ответственным за современное ему представление о давности как спо¬
собе санировать недействительную сделку производного приобретения посткласси¬
ческий институт longi temporis praescriptio, тогда как классическая usucapio наделя¬
ла вещным действием именно владение. Тем не менее идея санирующего действия
usucapio проникла и в романистику (Щсса L. Usucapione (diritto romano) // ED. Vol. 45.
Milano: Giuflrd, 1986. Col. 989 sqq.), в том числе российскую: Рудоквас А.Д. Спорные во¬
просы учения о приобретательной давности. М.: Закон, 2011. С. 274 сл. Сходная дис¬
куссия известна и немецкой цивилистике: Regelsberger F. Der sogenannte Rechtserwerb
vom Nichtberechtigten // Jherings Jahrbucher. 47. 1904. S. 339, 376-377 (с критикой Гир-
ке, Хеллвига, Дернбурга, Эндеманна, Вендта и в поддержку позиции Лемана и Коле¬
ра о первоначальном приобретении как по давности, так и по передаче от неуправомо¬
ченного отчуждателя).
428

Приобретение права собственности по давности
Средневековые юристы свели список условий приобретательной
давности в строку мнемонического гекзаметра:
Res habilis, titulus, fides, possessio, tempus3 (подходящая вещь, титул,
добросовестность, владение, срок).
Эти термины призваны выразить достигнутое понимание непре¬
менных характеристик usucapio, отвечающее юридической природе
института. Кратко суммируем традиционное понимание.
а)	Требования к объекту приобретения, помимо общего условия
оборотоспособности (вещи, изъятые из оборота или ограниченные
в обороте, не могут быть приобретены в собственность, а значит, изъ¬
яты и из-под действия давности), содержат также специальные ус¬
ловия, а именно: по давности нельзя приобретать вещи украденные
или те, которыми завладели силой (res furtivae vel vi possessae). Порок
относится не к качеству актуального владения, а к самой вещи: вещи,
которые вообще когда-либо были украдены, нельзя приобретать в соб¬
ственность по давности, пока порок не будет снят с возвращением
вещи во власть ее собственника (как предусматривал уже закон Атиния
197 г. до н.э.). Собственник, утративший вещь в результате кражи, на¬
вечно сохранял возможность ее виндицировать, что выражалось фор¬
мулой “aeterna auctoritas” (вечная власть), восходящей еще к Законам
XII таблиц. Можно сказать, что порок кражи (и приравненного к ней
для этих целей насилия) приводил к существенному ограничению обо¬
ротоспособности вещи. Таким образом, этот реквизит характеризует
именно качество вещи, а не владения, как все остальные.
б)	Титул (основание владения, causa possessionis) характеризует
владение и выступает его существенным определением. От цели сдел¬
ки, на основании которой получено владение, зависит, стало лицо
владельцем или нет. Цель сделки (causa), воплощенный в ней при¬
знанный типичный социально-экономический интерес, относится к ее
существенным характеристикам (essentialia, или substantialia negotii),
сделка без каузы — не сделка4. Применительно к владению понятие
3	См. подробнее: Дождев Д.В. Римское частное право. 3-е изд. М., 2008. С. 413
(п. 224).
4	О каузе см.: Дождев Д.В. Наука сравнительного права и кауза сделки в Граж¬
данском кодексе РФ // Служение праву: Сборник статей / Под ред. Д.А. Туманова,
429

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
каузы (титула) шире и включает не только сделки, но и другие юри¬
дические факты, как судебное решение, находка и др., которые могут
стать основанием непосредственной связи лица с телесной вещью5.
Кауза определяет непосредственность возникающей связи и призна¬
ние ее владением. Если вещь получена по договору поклажи, ссуды,
аренды, подряда, поручения или в узуфрукт или пользование без права
на плоды, по предписанию претора ради охраны плода или легата (mis-
sio in possessionem) — владение не признается, лицо держит вещь (rem
tenet, detentio) для другого лица (поклаже-, ссудо- или арендодателя,
заказчика, доверителя или собственника), которое и остается юриди¬
ческим владельцем, несмотря на вручение вещи контрагенту.
Список оснований владения, ведущих к приобретению по дав¬
ности (iusta causa possessionis) еще уже, чем список титулов владения,
и включает только те юридические факты и сделки, которые ведут
к переносу права собственности: купля-продажа, дарение, приданое,
легаты с обязательственным действием, судебное решение, выдача
раба или животного в возмещение ущерба. Сюда же относятся и все
возможные источники обязательства перенести право собственности
(dare): стипуляция in dando, договор мены, инспекции (datio ad inspici-
endum), исполнение недолжного и иные кондикционные обязательства
(по которым без договора возникает обязательство in dando), можно,
упрощая, сказать — все обязательства, охватываемые гипотезой ст. 398
ГК. Все основания приобретательной давности (iusta causa usucapionis)
объединялись единым типом “pro suo” («как своим собственным»).
Ульпиан, 15-я кн. «К эдикту», D. 41, 10, 1 pr6:
Владение как cвоим таково. Еели мы cчитаем, что приобретаем
право cобcтвенноcти, то владеем и по тому оотованию, по которо¬
му приобретается, и, помимо этого, — как cвоим: как, например,
на оотовании купли я владею и в качестве покупателя, и как cвоим,
М.В. Захаровой. М., 2017. С. 303 и сл.; о causa possessionis: Дождев Д.В. Римское част¬
ное право. C. 373 (п. 203).
5	Оставим для удобства в стороне владение правами (iuris possessio) и приобрете¬
ние по давности прав, признанное, например, в французском праве. См.: Жюллио де
ла Морандьер Л. Гражданское право Франции / Пер. и вступ. ст. Е.А. Флейшиц. М.,
1960. Т. 2. С. 139 и сл.
6	Ulp., 15 ad ed., D. 41, 10, 1 pr:
Pro suo possessio talis est. cum dominium nobis adquiri putamus, et ex ea causa posside-
mus, ex qua adquiritur, et praeterea pro suo: ut puta ex causa emptionis et pro emptore et pro
suo possideo, item donata vel legаta vel pro donato vel pro legato etiam pro suo possideo.
430

Приобретение права собственности по давности
также подаренной или отказанной по завещанию вещью я владею
и как подаренным или как отказанным по завещанию, а также как
своим.
Текст устанавливает прямое соответствие между специальной целью
сделки (договора или легата), которая лежит в основании приобрете¬
ния, и общим понятием «как своим собственным». Ульпиан сбивается
на субъективную трактовку pro suo, будто титул определяется не нор¬
мативной целью сделки, а намерением или суждением получателя
владения, но само соответствие между специальной каузой сделки
и обобщенным титулом pro suo восстанавливает подлинный источник
квалификации. Владеют «как своим собственным» не те, кто считает,
что приобретает право собственности, а те, кто вступают в правовое
отношение, предполагающее переход права собственности с передачей
владения. Учение о двойном основании (особый титул сопровожда¬
ется общим титулом pro suo) ответственно за такой реквизит приоб¬
ретательной давности, как владение «в виде собственности» или «как
своим собственным», известный всем современным правопорядкам.
в)	Субъективный аспект владения для давности выражен в требова¬
нии добросовестности. Добросовестным признается владелец, который
не сомневается в том, что приобретает право по воле предшественника.
Тексты римских юристов насыщены определениями добросовестного
владения (bona fide possidere, bonae fidei possessio), которые сводятся
к тому, что владелец небезосновательно считает, что получает вещь
от собственника (или лица, управомоченного собственником на от¬
чуждение). Основанием для такого убеждения выступает как отсутствие
информации об обратном, так и наличие сделки или иного юридиче¬
ского факта, формирующего каузу владения. Так, покупатель вещи,
относящейся к категории res mancipi, которые требуют манципации для
переноса собственности, несомненно, сознает, что в случае несоблю¬
дения предписанного способа приобретения, когда стороны обошлись
простой передачей владения, он собственником не становится. Одна¬
ко наличие договора купли-продажи с собственником (или с лицом,
которое он считает собственником) делает его владение правомерным
и основательным, так что сам титул покупателя (pro emptore) порож¬
дает и поддерживает в нем уверенность в соответствии его притязания
на получение права собственности общим требованиям правопорядка
(пусть и при несоблюдении специальных, управляющих особыми
способами приобретения). Приобретатель от лица с ограниченной
431

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
дееспособностью, например, самостоятельной женщины, которая
могла совершать манципацию только с одобрения опекуна (tutore auc-
tore), будет добросовестным, если стороны ограничатся передачей без
манципации, но с одобрения опекуна. Если же стороны решат прене¬
бречь таким одобрением, владение покупателя будет добросовестным
лишь в том, что касается приобретения плодов от полученной вещи,
тогда как приобретение по давности в отсутствие auctoritas (ожидаемой
от опекуна) будет исключено специальной нормой Закона XII таблиц
(точнее, его признанным толкованием, составляющим вместе с тол¬
кованиями других норм закона то цивильное право, ius civile, которое
управляет всем институтом приобретательной давности).
Напротив, bona fides не может исцелить недействительный титул.
Учение об ошибочном, мнимом титуле (titulus putativus), будто для
приобретения по давности достаточно убеждения в его наличии (при
определенных требованиях к осмотрительности владельца), вторично.
В римском праве оно разделялось некоторыми юристами прокулиан-
ской школы, но было оставлено под влиянием критики Цельса.
Ульпиан, 32-я кн. «К эдикту» D. 41, 3, 277:
Цельс в 34-й книге говорит, что ошибаются те, кто считают, тот,
кто приобрел владение чьей-либо вещью в доброй совести, может
приобретать ее по давности как свою, и что не имеет значения, ку¬
пил он или нет, было ли в его пользу сделано дарение или нет, если
только он считал, что куплено или ему подарено, так как не имеет
силы приобретение по давности ни как отказанным по завещанию,
ни как подаренным, ни как приданым, если нет дарения, нет прида¬
ного, нет отказа по завещанию; то же самое решено и в отношении
оценки тяжбы, чтобы кто-либо не мог приобретать по давности,
если он в действительности не уплатил оценку тяжбы.
Итак, основание должно быть действительным. Невозможно приоб¬
ретать по давности в качестве наследника вещь, собственник которой
жив; невозможно приобретать по давности вещь в качестве приданого
7	Ulp., 32 ed., D. 41, 3, 27:
Celsus libro XXXIV errare eos ait qui existimarent cuius rei quisque bona fide adeptus sit
possessionem, pro suo usucapere eum posse, nihil referre, emerit nec ne, donatus sit nec ne, si-
modo emptum vel donatum sibi existimaverit, quia neque pro legato, neque pro donate, neque
pro dote usucapio valeat, si nulla donatio, nulla dos, nullum legatum sit, idem et in litis aesti-
matione placet, ut, nisi vere quis litis aestimationem subierit, usucapere non possit.
432

Приобретение права собственности по давности
в отсутствие брака; невозможно приобретать по давности по титулу по¬
купателя при недействительности купли. Это жесткое требование было
слегка подкорректировано Юлианом (следующее поколение юристов),
что окончательно утвердило правило непременной действительно¬
сти основания. Ошибка в титуле признавалась извинительной (iusta
causa errroris) только тогда, когда сделка была заключена зависимым
лицом и сам владелец был введен в заблуждение представителем (Afr.,
7 quaest., D. 41, 4, 11).
г)	Владение (possessio) должно продолжаться в течение всего срока
давности (tempus). Качества владения фиксируются на момент его по¬
лучения (initio possessionis), поэтому только то владение, которое дало
начало давности, может привести к ее осуществлению. Если владе¬
ние прекратилось, восстановленное владение будет уже другим, и его
качества будут определяться свойствами нового, вновь полученного
владения, которые могут отличаться от того, которое дало начало дав¬
ности, так что новые возможности надо будет обсуждать применительно
к новой ситуации владения. Таким образом, речь идет об идентичности
владения. Владение будет тем же, если оно в течение срока давности
не прекращалось. Прекращение владения может быть вызвано утратой
телесного контакта с вещью (скажем, когда вещь будет отнята силой,
украдена или убежит так, что ее преследование станет невозможным)
или изменением основания (титула) на такое, какое исключает юриди¬
ческое владение, когда лицо по договору (источник титула) перестает
владеть на себя и начинает держать вещь для другого лица (например,
владелец продаст вещь, оставив ее у себя на хранение — так называемое
constitutum possessorium - Cels., 23 dig., D. 41, 2, 18).
Напротив, передача вещи другому лицу на основании, исключаю¬
щем владение (поклажа, ссуда, аренда, поручение и др.), не прекра¬
щает юридическое владение, несмотря на утрату держания: владелец
останется владельцем на себя и продолжит приобретать по давности.
Здесь опять-таки нередко говорят об изменении намерения (animus):
владелец при утрате владения якобы должен не только лишиться кон¬
такта с вещью (corpus), но и изменить волевое отношение к вещи.
Скажем, оставив у себя на хранение проданную вещь, владелец пере¬
стает владеть потому, что меняет отношение к вещи, утрачивает animus
possessionis. В действительности утрата владения определяется объек¬
тивно — изменением основания (так же, как утеря вещи определяется
не изменением субъективного отношения к владению, а объективной
утратой контроля над вещью): хранитель не может владеть юридиче¬
433

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
ски, по определению владения, тогда как его субъективное отношение
к ситуации (animus) вторично и может вовсе не приниматься во внима¬
ние, если титул изменился. Договор, определяющий титул владения,
сам основан на волеизъявлении сторон, включая то, которое предус¬
мотрело оставить проданную вещь на хранение у продавца. Именно
титул содержит в себе волю, квалифицирующую владение. У хранителя
(титул, определяемый договором) не может быть воли владеть (на
себя): оставаясь хранителем, он будет держать на другое лицо — по¬
клажедателя; если хранитель решит владеть вещью на себя, он нарушит
владение поклажедателя и станет неправомерным владельцем. Такая
перемена также определяется не намерением (владеть на себя), а из¬
менением основания: вместо хранителя владелец станет вором (вор
признается юридическим владельцем, владельцем на себя): противо¬
правное намерение владеть на себя в соединении с реальным аспектом
держания (вещь лежит у хранителя) составляет кражу — признанный
титул владения (possessio pro possessore), владения противоправного
и порочного, но в силу исключительности владения как правовой си¬
туации, отнимающего владение у прежнего владельца (поклажедателя),
который сможет преследовать вора именно за нарушение владения
(Cels., 12 dig., D. 47, 2, 68 pr).
Роль animus possessionis важна для сохранения владения, несмо¬
тря на отсутствие физического контакта с вещью при неизменно¬
сти основания. Если владелец вышел за пределы участка, удалился
от вещи — не важно, произвольно или потому что этого требует хо¬
зяйственная необходимость, он остается владельцем и его владение
не прерывается, даже при наличии конкурента. Если владелец, нахо¬
дясь на участке, не знает о вторжении захватчика, он продолжает вла¬
деть (Cels., 23 dig., D. 41, 2, 18, 3). Если владелец удалился с участка,
он продолжает владеть даже после того, как участок захвачен другим
лицом (Pap., 23 quaest., D. 41, 2, 44, 2 и 46). Однако, вернувшись, он
может утратить владение, если захватчик не пустит его на участок
(захватчик начнет владеть «силой» — vi, в результате насильственных
действий, и будет открыт для преследования по интердикту unde vi,
о применении силы); чтобы сохранить владение, владелец должен
немедленно изгнать конкурента (Ulp., 69 ad ed., D. 43, 16, 1, 24). Со¬
храненное владение считается прежним, и давность продолжается.
Утраченное и восстановленное владение будет новым, и возмож¬
ность приобретения по давности будет обсуждаться применительно
к новому владению. Если на момент восстановления владения лицо,
приобретавшее вещь по давности, уже, например, знает, что полу¬
434

Приобретение права собственности по давности
чило вещь от неуправомоченного отчуждателя, новое владение будет
недобросовестным, и давность не пойдет. Конструкция удержания
владения одной волей (solo animo retinere possessionem — Pomp., 23
ad Q. Muc., D. 41,2, 25, 2) разработана лишь в начале I в. (Ulp., 69 ad
ed., D. 43, 16, 1, 25). Это достижение римской юридической мысли
снимает вопрос о сохранении владения без физического контакта
с вещью, позволяя уверенно признавать непрерывность владения
вещами в условиях временного или даже периодического (как в от¬
ношении летней дачи) отсутствия владельца.
Роль титула и вторичное значение animus важно учитывать для того,
чтобы лучше увидеть, насколько реквизит непрерывности владения со¬
гласован с реквизитом владения как своим собственным: существенно
приобретение именно юридического владения и сохранение объектив¬
ной квалификации владения на всем протяжении давностного срока.
д)	Срок владения относится, собственно, не к качеству владения
(свойства которого фиксируются в момент получения), а к условиям
приобретения: квалифицированное владение, сохраняя идентичность
(за что, как мы видели, отвечает его непрерывность), должно продол¬
жаться в течение установленного законом времени. Давность предпо¬
лагает продолжение требуемого положения в течение некоторого срока.
Существенно, что этот срок относится именно к владению приобре¬
тателя, а не к продолжительности невладения вещью собственником.
Период, в течение которого собственник оставался без владения, может
быть (и, как правило, бывает) существенно длиннее срока давности.
Собственник мог утратить вещь задолго до того, как она была пере¬
дана по сделке давностному владельцу. Давность одного владельца
могла не завершиться, когда вещь была им утрачена и впоследствии
попала к нынешнему приобретателю, против которого собственник
и подает свой иск. Повсеместно признанный ныне порядок сложения
сроков, когда срок давности, истекший в пользу одного владельца,
в случае перехода вещи по производному титулу к другому лицу за¬
считывается в срок давности нового владельца (accessio possessionis),
был признан в римском праве не сразу. Более того, было время, когда
даже наследник владельца для давности не мог присоединить время
владения наследодателя к своему владению (притом что титул владения
по наследству переходит, и наследник продолжает владеть на том же
основании, скажем, дарения, что и наследодатель). Сложение сроков
даже по наследству — тоже вторично.
435

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Иными словами, usucapio никогда не принимала во внимание срок,
в течение которого собственник оставался без владения. Отсюда ясно,
что этот способ приобретения никак не связан с нежеланием соб¬
ственника отыскать свою вещь, с утратой интереса или нерастороп¬
ностью. Приобретательная давность действует в пользу владельца, а не
против собственника, поведение которого (нерадивое или наоборот)
никак не сказывается на ходе этого приобретения. При стечении всех
реквизитов владения давность начинается и заканчивается автома¬
тически. Именно автоматизм действия отличает материальную при¬
обретательную давность от процессуальной исковой давности. Даже
установление процесса по делу о праве собственности (litis contestatio
в римском классическом процессе — явление материальное) не пре¬
рывало течение приобретательной давности в пользу ответчика. Утрата
своего права собственником является лишь следствием приобретения
права владельцем, так как двух исключительных собственников у вещи
быть не может.
Это важно сказать, чтобы отбросить теории «наказания» собствен¬
ника за нерасторопность, длительное непроявление интереса к вещи
(verschweigen), признать совершенно не относящимися к делу все со¬
ображения по схеме: «Недопустимо спасть на своем праве» и проч.
Равным образом при оценке института должны быть исключены все
возможные апелляции к утрате собственником интереса к вещи или
кажущемуся отказу от права, уместные, возможно, применительно
к давности исковой, но никак не к приобретательной.
Требований к порядку осуществления владения римское право
не выдвигает. Квалифицированное владение «заряжено» способностью
превратиться в право собственности по истечении известного срока.
Представленные требования к владению однозначно связаны с пра¬
вилами производного приобретения имущества. В центре этого нор¬
мативного порядка находится лицо, получившее вещь по договору,
нацеленному на перенос права собственности (pro suo), уверенное
в правомерности приобретения, которое не нарушает ничье право
на вещь (bona fides), поступившую в сферу оборота не в результате
противоправного присвоения (кражи или грабежа). Титульное добро¬
совестное владение, сохраняющее свою (формально-юридическую)
идентичность, в течение установленного срока дает владельцу право
собственности на вещь. Давность приводит владельческие ситуации,
сложившиеся в обороте, и связанные с ними представления о на¬
личии субъективных прав в соответствие с правовым положением,
наделяя владельца правом собственности, вопреки тому, что сделка
436

Приобретение права собственности по давности
приобретения его собственником не сделала: первоначальное приоб¬
ретение компенсирует недействительность производного. Напротив,
при захвате (оккупации) ничейного имущества владелец становится
собственником сразу и в давности не нуждается8.
Итак, условия приобретательной давности, указанные в п. 1 ст. 234
ГК, отвечают классическим. Их понимание возможно в ключе клас¬
сической конфигурации института, отвечающей его развитому со¬
стоянию. Опыт такого прочтения в нашей литературе представлен
работами А.Д. Рудокваса9. Добросовестно, открыто, непрерывно и как
своим собственным — значит, владеть на титуле pro suo, в убеждении,
что владение получено по воле собственника, без порока (nec vi, nec
clam) и не утрачивая владения на всем протяжении срока давности.
2.	Толкование реквизитов приобретательной давности
в трудах ранних постсоветских комментаторов
Обращаясь к ведущим комментариям современников Основ 1991 г.
и части первой Кодекса 1994 г., мы увидим совершенно иное про¬
чтение. Ранние российские авторы выводят толкование реквизитов
приобретения по давности из предпосланного понимания цели ин¬
ститута. Вопрос «Зачем?» предрешает ответы на вопрос «Как?». Наша
цель — реконструировать это понимание цели, от которого зависит
и господствующий взгляд на юридическую природу приобретательной
давности в российской юриспруденции.
В 1992 г. Ю.К. Толстой, обсуждая текст ст. 50 Основ,10 предложил
следующее понимание реквизитов приобретательной давности. «Как
своим собственным» — значит, «без оглядки» на то, что у имущества
есть собственник. «В противном случае отсутствует не только указан¬
8	Приобретение по давности потерянных вещей (pro derelicto) также имеет дело
с вещами, у которых собственник есть. Выброшенные вещи поступают в собственность
владельца сразу же, без давности.
9	Рудоквас А.Д. О непрерывном, открытом и добросовестном давностном владе¬
нии // Цивилистические исследования. Выпуск первый: Сборник науч. тр. памяти проф.
И.В. Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М.: Статут, 2004. С. 148-187;
Он же. Добросовестность владения и приобретательная давность: mala fides superveniens
non impedit usucapionem // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сбор¬
ник науч. тр. в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / Под ред. Д.О. Тузова. М.: Статут, 2008.
С. 304-337.
10	Толстой Ю.К. Приобретательная давность // Правоведение. 1992. № 3. С. 23-31.
437

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
ный реквизит приобретательной давности, но и ставятся под сомнение
два других — добросовестность и открытость владения». Добросовест¬
ность, в свою очередь, означает, что, «владея имуществом, владелец
не знает и не должен знать об отсутствии у него права собственности».
При этом владелец должен быть добросовестным как в момент приоб¬
ретения вещи, так и на всем протяжении давностного владения. «Объ¬
ясняется это тем, что владелец становится собственником не в момент
приобретения вещи, а лишь по истечении срока приобретательной
давности». Владеть открыто — значит, «без утайки». В противном случае
возникают сомнения как в добросовестности владельца, так и в на¬
личии других требуемых законом реквизитов.
Реквизит непрерывности, представленный тогда лишь в Осно¬
вах, трактовался от противного: течение срока давности прерывается
«совершением со стороны владельца действий, свидетельствующих
о признании им обязанности вернуть вещь собственнику (например,
передачей собственнику приносимых вещью плодов), а также предъ¬
явлением к нему управомоченным лицом иска о возврате имущества.
Иными словами, приобретательная давность прерывается в тех же
случаях, что и исковая давность». Толстой считал, что приостановление
исковой давности также приостанавливает приобретательную, а «после
перерыва давность владения (если реквизиты налицо) начинает течь
заново»11. Если владение прерывается, давность продолжаться после
перерыва не может, но перерыв исковой давности предполагает, что
срок перерыва лишь не засчитывается в течение давности, так что
слова «начинает течь заново» могут указывать и на то, что давность
затем возобновляет свой ход. В этом случае нельзя требовать наличия
реквизитов на момент прекращения перерыва: это не новая давность,
а возобновление прежней.
Перенос внимания с формально-юридических характеристик владе¬
ния на фактическое осуществление владения влечет и вывод Ю.К. Тол¬
стого о ненужности реквизитов бесспорного и спокойного владения:
они связаны с непрерывностью и их включение в список вело бы
к неоправданному дублированию законодательно выдвинутых условий
приобретения. При этом сближение понятий добросовестности с как
своим собственным и открытостью, а открытости с добросовестностью
в собственном понимании автора не смущает.
В статье 1995 г. требование непрерывности владения уже противо¬
поставляется спокойствию владения: первая относится к материальной
11	Толстой Ю.К. Приобретательная давность // Правоведение. 1992. № 3. С. 27.
438

Приобретение права собственности по давности
утрате владения, тогда как спокойность владения означала бы пре¬
кращение приобретательной давности с предъявлением иска. Если
перерыв исковой давности в таком случае очевиден, то для прерывания
давности приобретательной требуется именно нарушение владения.
Эта трактовка выдержана вполне в классическом духе.
Итак, владение в виде собственности сближается с добросовест¬
ностью до степени смешения понятий. Ни о каком значении титула
приобретения речи нет. Сюда же примыкает и реквизит открыто¬
сти, который трактуется в бытовом ключе («без утайки») и относится
не к квалификации вступления во владение (отсутствию порока вла¬
дения), а к порядку осуществления владения. Эти взгляды воспроиз¬
ведены и в вузовском учебнике 1996 г.12
В вузовском учебнике под редакцией Е.А. Суханова, вышедшем уже
после вступления в силу части первой ГК, реквизиты приобретатель¬
ной давности получили иное прочтение13. Приобретательная давность
трактуется среди первоначальных способов приобретения (с. 492)
и сближается со сбором общедоступных вещей, переработкой и приоб¬
ретением бесхозяйных вещей. В этом контексте институт приобретает
другое звучание, хотя Е.А. Суханов и отмечает, что по давности могут
приобретаться и вещи, имеющие собственника. Требование владеть
добросовестно исключает умышленное завладение чужим имуществом
помимо воли собственника14. «Открыто» трактуется как то, что вла¬
дение должно быть очевидным для всех иных лиц15. Применительно
к реквизиту владения как своим собственным отмечается, что приоб¬
ретательная давность действует именно в случаях «фактического, бес¬
титульного владения чужим имуществом». Наличие титула (основания)
владения, например, договора аренды, исключает действие приобре¬
тательной давности. «Сколько бы времени арендатор или, допустим,
хранитель ни владел чужим имуществом, он, разумеется, не становится
12	Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. М.:
ТЕИС, 1996. С. 312.
13	Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. I.
М.: БЕК, 1998. С. 498-499.
14	В издании 2019 г. добросовестность также исключает возможность приобретения
вещи «для похитителя или иного лица, умышленно завладевшего вещью помимо воли
собственника»: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд.
Т. II. М., 2019. С. 57.
15	В издании 2019 г. «открыто» — не скрывая факта нахождения вещи в своем вла¬
дении. Там же.
439

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
его собственником. Но если соответствующее имущество не имеет
собственника или утратило его, претендовать на роль его собственника
может фактический владелец (а не государство, как ранее)...»16.
Ошибочность последнего утверждения очевидна: исчезновение соб¬
ственника не может изменить основание владения стороны договора
(арендатора, хранителя). Существенно, что автор возвращает нас в си¬
туацию бесхозяйственности вещи, выдвигая гипотезу приобретения
по давности вещи, у которой собственника нет. Эта навязчивая идея
в данном случае отсылает к редчайшему случаю. В норме у собственника
всегда есть правопреемник. Интерес представляет распространенная
ситуация, когда вещь остается у владельца после прекращения договора.
Однако она не обсуждается. Удовлетворение от того, что категория «как
своим собственным» получает здесь формально-юридическую трак¬
товку, с позиций титула владения, снижается после того, как на той же
странице утверждается, что отношение к вещи как к своей собственной
предполагает «не только ее эксплуатацию, но и необходимые меры по ее
поддержанию в надлежащем состоянии».
В 1995 г., непосредственно после вступления в силу части первой
ГК, авторитетный комментарий, подготовленный ИГП РАН, пред¬
ложил к норме ст. 234 обстоятельную статью А.А. Рубанова17. Автор
выдвигает распространенный взгляд, согласно которому функция
приобретательной давности заключается в примирении правового
и фактического положения вещей: нередко вещи используют лица,
у которых нет на них права. Такое ненормальное социальное положе¬
ние, когда владение как внешность собственности и право собственно¬
сти не совпадают, призван ликвидировать институт приобретательной
давности: владелец приобретает право собственности на имущество,
которым он пользуется.
Основная посылка А.А. Рубанова — владение как знак собственно¬
сти, как социально распознаваемая внешность права собственности.
В этой перспективе «длительность владения легитимирует его в гла¬
зах окружающих», тогда как кратковременный разрыв между правом
собственности и владением приводить к приобретению чужой вещи
не должен. Непрерывность владения также связывается с социально
распознаваемой внешностью права собственности, заключающейся 16 1716	Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. I.
М.: БЕК, 1998. C. 499.
17	Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практи¬
ческий комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М. 1995.
С. 386-389.
440

Приобретение права собственности по давности
во владении: «владение, которое то возникает, то прекращается, не по¬
рождает разрыва между правом собственности и владением как его
социальной видимостью»18.
Смысл требования владеть вещью «как своей собственной» автор
усматривает в том, чтобы «исключить приобретение вещей рабочи¬
ми и служащими». Имеются в виду лица, осуществляющие трудовые
или служебные обязанности. Автор спешит заверить, что социальная
практика признает такие вещи находящимися во владении работода¬
телей19. Эти слова, приписывающие ГК сомнительное намерение при¬
нять во внимание лиц, которых и помыслить нельзя как владельцев,
и апелляцию к воображаемой «социальной практике», отрицающей
владение рабочих и служащих, исходят из наличия владения у лиц,
которые по своим трудовым или служебным обязанностям совер¬
шают с вещами «различные действия в процессе производственного
или личного использования». Почему законодателю потребовалось
исключить приобретение по давности для лиц, которых окружающие
владельцами не считают, автор не разъясняет. В этом представлении
о владении представлено лишь одно разграничение юридического
владения от фактического: владение лиц, подчиняющихся указаниям
собственника оборудования («слуги во владении»), противопоставля¬
ется владению работодателя. Других вариантов понимания категории
«как своим собственным» не выдвигается.
Открытость как требование к владению для давности трактуется
в соответствии с пониманием владения как социальной видимости пра¬
ва собственности, как представляется, наиболее удачное совпадение
данного доктринального представления с законным регулированием.
«Окружающие должны иметь возможность наблюдать владение»20.
18	Там же. С. 387. Здесь же автор прозорливо предсказывает трудности судебной
практики, связанные с необходимостью доказывания владения на каждый день в тече¬
ние всего срока. Критику см.: Рудоквас А.Д. О непрерывном, открытом и добросовест¬
ном давностном владении. С. 154—155.
19	Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практиче¬
ский комментарий. C. 387: «Социальная практика признает, что такие вещи находятся
во владении их работодателей. <...> Окружающие не считают, что эти вещи находятся
во владении их рабочих и служащих. Соответственно ГК устанавливает, что лица, осу¬
ществляющие операции с вещами в порядке исполнения своих трудовых или служеб¬
ных обязанностей, владеют этими вещами не как своими собственными». Сходным об¬
разом на с. 389 А.А. Рубанов, говоря о «поссессорной защите» по п. 2 ст. 234 ГК, упоми¬
нает рабочих и служащих юридического лица, которые не вправе воспользоваться такой
защитой, так как они не владеют вещью как своей собственной.
20	Там же. С. 388.
441

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Понимание добросовестности в концепции А.А. Рубанова отли¬
чается наибольшей новизной. Автор предвосхищает вопрос о еди¬
нообразном толковании реквизита приобретения по давности в его
соотношении с реквизитом добросовестного приобретения от не¬
управомоченного отчуждателя (ст. 302 ГК) и заявляет, что понятие
добросовестности «имеет свое содержание» для разных случаев21. Автор
обращается к п. 4 ст. 234 ГК, который рассматривает ситуацию, когда
вещь может быть истребована из владения приобретателя собствен¬
ником имущества, и делает вывод, что такое лицо может приобретать
по давности, а значит, по давности может приобретать и то лицо, кото¬
рое знает, что не является собственником вещи. Такое умозаключение
приводит автора к пересмотру смысла реквизита добросовестности для
целей приобретательной давности: «Это означает, что с точки зрения
ст. 234 ГК знание о незаконности своего владения не исключает до¬
бросовестности». Сходным образом отказ вернуть вещь, полученную
по договору, открывает, согласно автору, путь к приобретению по дав¬
ности. Гражданское правонарушение, утверждает автор, не превращает
владельца в недобросовестного. Приводится два примера: невозвра¬
щение наймодателю вещи после прекращения (срочного) договора
найма и оставление хранителем вещи у себя. В обоих случаях, согласно
автору, незаконное владение должно признаваться добросовестным
для целей ст. 234 ГК.
Даже если понимать владение как своим собственным как владение
на себя (собственно, владение), хотя для А.А. Рубанова, как мы помним,
это лишь исключение владения слуги (рабочих и служащих), а откры¬
тое владение — как доступное для распознания окружающими, вызов,
брошенный собственнику владельцем, отказывающимся вернуть вещь
по договору, исключает добросовестность. Игнорировать гражданское
правонарушение еще не означает подтвердить добросовестность вла¬
дельца. Владелец добросовестен только тогда, когда либо полагает вещь
своей, либо сознает, что его владение не создает угрозы праву другого
лица. Допущение добросовестности владельца, совершающего (созна¬
тельно) правонарушение, противоречит самому понятию.
21	Там же. С. 389. Автор упоминает также ст. 202 ГК, пытаясь расширить список слу¬
чаев, когда Кодекс апеллирует к понятию добросовестности, причем в разных смыс¬
лах — в зависимости от обстоятельств. Однако в названной статье добросовестность
не упоминается. Автор, таким образом, остается перед лицом сопоставления двух слу¬
чаев добросовестного приобретения — мгновенного (ст. 302 ГК) и по давности (ст. 234
ГК). В этих условиях для толкования двух якобы различных понятий добросовестности
явно требуются более сильные аргументы.
442

Приобретение права собственности по давности
Здесь очевидная логическая ошибка ведет к утверждению непри¬
емлемого понимания категории законного владения. Для А.А. Рубанова
законным будет владение, предусмотренное в законе, отвечающее
предписаниям закона. В данном случае незаконность понимается
как нарушение требований гражданского закона, и эта незаконность
(противозаконность) препятствием для приобретения по давности
якобы не является (для уголовных нарушений автор предлагает в каче¬
стве следствия недопущение приобретения по давности). Незаконный
владелец в этом смысле, т.е. сознающий нарушение права другого
лица, добросовестным быть не может вопреки позиции автора. Более
того, осознание противозаконности своего владения не относится
к реквизиту добросовестности. Такой фактор, как осознание противо¬
законности своего поведения, вообще не входит в реквизиты приоб¬
ретательной давности.
Разрыв с классическими определениями условия приобретательной
давности в рассмотренных комментариях разителен. Постсоветские
интерпретаторы совершенно игнорируют формальный аспект во¬
проса, концентрируясь на фактологии и предлагая поверхностный
взгляд на институт, который толкуют, практически игнорируя циви-
листическую традицию. Недопустимо высокая для научного подхода
вариативность трактовок прямо зависит от чрезмерной доли факти¬
ческого в рассматриваемом правовом явлении. Право, по самой своей
природе, исключает, преодолевает, снимает зависимость от факта.
В этом суть правовой свободы. Концентрируясь на порядке осущест¬
вления владения для давности, наши комментаторы упускают из виду
собственно правовой аспект института, отдаляются от его юридической
квалификации, открывая путь дальнейшему фантазированию на тему
приобретательной давности. Последующие специалисты закономерно
задаются вопросами: а чем отличается требование добросовестности
от реквизита владения как своим собственным?22 В чем разница между
открытостью владения и добросовестностью? Почему опущены рек¬
визиты спокойствия и бесспорности и в чем состоит различие между
ними? Несообразность практических выводов ошеломляет наблюда¬
теля и не способствует единообразию еще только формирующейся
судебной практики, провоцируя шквал произвольных толкований.
22	См., например: Мисник Н.Н. О владении имуществом как собственным и добро¬
совестном владении в приобретательной давности // Вестник гражданского права. 7.
2007. № 2. С. 39.
443

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
3.	Понимание реквизитов приобретательной давности
в дореволюционной юридической литературе
Здесь самое время задаться вопросом об источнике п. 1 ст. 234 ГК.
Таковой следует усматривать в Своде законов Российской империи.
Дореволюционные русские юристы, вопреки ожиданиям, проявляли
столь же бессистемный и ненаучный подход к вопросу, оставив со¬
временной российской юриспруденции весьма проблемное наслед¬
ство23. Так, Ю.К. Толстой24, говоря о непрерывности владения, прямо
ссылается на И.Е. Энгельмана и принимает выдвинутое им понимание
непрерывности, которая усматривается в том случае, «если владелец
постоянно действует на вещь и пользуется ею как хозяин». В такой
произвольной трактовке непрерывность, действительно, дублирует
реквизит владения «как своим собственным», а не бесспорность. По¬
следний реквизит Ю.К. Толстой считал неуместным, видимо, в связи
с тем, что приобретательная давность подвержена тем же вызовам, что
и давность исковая Это рассуждение отражает прежнюю замутненность
представлений о критерии непрерывности (впоследствии включенным
в ГК), который сближался с бесспорностью и спокойствием, понима¬
емыми как непредъявление иска.
Категории бесспорности и спокойности восходят к ст. 533 т. X ч. I
Свода законов Российской империи и получили широкое освещение
в дореволюционной литературе, к которой мы теперь обратимся.
Статья. 533. Спокойное, бесспорное и непрерывное владение
в виде собственности превращается в право собственности, когда
оно продолжится в течение установленной законом давности. [1765,
сент. 19, Манифест, ст. 2].
По общему признанию формулировка ст. 533 т. X ч. I Свода законов
воспроизводит ст. 2229 Кодекса Наполеона25, фиксирующую общие
требования к давности в 30 лет:
23	См.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 2: Права вещные. СПб.,
1900. С. 171 — 184; Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената
и комментариями русских юристов / Составил И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М.: Ста¬
тут, 2004. С. 218 слл., 288 слл.
24	Толстой Ю.К. Приобретательная давность. С. 28.
25	Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву: историко-догмати¬
ческое исследование. М.: Статут, 2003. С. 222, 253, 329 сл.; Шершеневич Г.Ф. Учебник
русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 187.
444

Приобретение права собственности по давности
Для приобретения посредством давности требуется владение
постоянное и непрерывное, спокойное, гласное, несомнительное
и на праве собственности26.
Обращаясь к понятию явного владения, publique, И.Е. Энгельман
отмечает: «Владение должно быть явное, потому что хозяин, имея
права собственности, не скрывает своей власти, поэтому владеть
в виде собственности можно только явно, и при отсутствии сего
условия владение не таково, чтобы могло обращаться давностью
в собственность»27.
В таком понимании «открытость» не может быть самостоятельным
условием давности, но лишь одной из характеристик владения как
своим.
Удвоение требований наблюдается и в категории бесспорности,
следующей за спокойствием, что требует особых усилий интерпретато¬
ров: спокойное владение понимается как свободное от беспокойства,
фактических нарушений (troublee)28, тогда как бесспорное — от иско¬
вых, юридических29. «Беспокойным владение может быть по причинам
внутренним и внешним. По внутренним — если владелец, сознавая
неправильность, незаконность своего владения, прибегает к разным
уловкам; по внешним — когда его владение подвергается фактическим
нападениям, которые он терпит или отражает насилием, не прибегая
к защите закона».
ФГК говорит о владении непрерванном (non interrompue), спо¬
койном (paisible), открытом (publique) и недвусмысленном (non
equivoque). Non equivoque понимается как владение на себя, т.е. про¬
тивопоставленное юридически (с точки зрения титула), тогда как
publique означает вызов фактический — с позиций его очевидности.
Российский закон позаимствовал категории непрерывности (continue
26	Art. 2229: Pour povoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue,
paisible, publique, non equivoque, et к titre de proprietaire. Перевод Редакционной ко¬
миссии.
27	Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 331.
28	При этом ясно, что наличие таких беспокойств никак не препятствует давности
(Энгельман. С. 330—331): обращение к суду за пресечением беспокойства — обычный
способ защиты от нарушений и «сохранения характера спокойствия»; пресеченное на¬
рушение не может повредить давности.
29	Согласно Энгельману, все русские «толкователи» понимали бесспорное владение
как ненарушенное предъявлением иска, тогда как по определению понятия спокойно¬
го владения наблюдалось «полное разногласие» (Указ. соч. С. 324).
445

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
et non interrompue30), спокойствия (paisible) и бесспорности (переос¬
мысленное спокойствие как спокойствие юридическое в соединении
с недвусмысленностью); открытость, как мы видели, появляется
лишь в 1994 г.
Обобщая современную ему русскую литературу, автор отмечает до¬
стижение известного единства в понимании бесспорности, неясность
понятия непрерывности и безуспешность понимания спокойствия31.
Препятствием стало смешение понятия спокойствия то с непрерывно¬
стью, то с бесспорностью и неспособность найти ему самостоятельное
содержание32. Все эти упреки можно адресовать и самому И.Е. Энгель-
ману. Неудивителен и вывод Ю.К. Толстого о ненужности реквизитов
бесспорного и спокойного владения и их неотличимости от категории
непрерывности. Сходное заключение делает и Редакционная комиссия
по составлению Гражданского уложения: сопоставление ст. 533, 557—
559, 567 т. Х ч. I со ст. 2229 и 2233 ФКГ показывает, что «выражения
закона «спокойное» и «бесспорное» владение в сущности тождествен¬
ны и что сами по себе они не обозначают каких-либо особых свойств
владения», но лишь указывают, что «владение, хотя бы неспокойно
и насильственно начавшееся, может обратиться в право собственности,
если не было оспорено собственником по прекращении насилия»
(ст. 567)33. Поэтому ст. 907 Проекта вместо спокойствия и бесспорно¬
сти указывает лишь на непрерывность (со ссылкой на австрийский,
саксонский и германский кодексы)34.
Отождествление спокойствия с бесспорностью свойственно боль¬
шинству русских авторов35. Характерно определение А.Л. Боровиков¬
ского: «Спокойствие владения есть фактическая ненарушимость его
30	Энгельман (Указ. соч. С. 332) признает, что непрерывность отвечает идее continue
лучше, чем бесспорность.
31	Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 324.
32	Там же. С. 328.
33	Ст. 567: «Давность владения считается с того времени, когда началось бесспор¬
ное владение имуществом. Владение не считается начавшимся, когда прежний владе¬
лец может доказать актами, что в сие самое время он еще управлял и распоряжался тем
имуществом как совей собственностью». Такая «бесспорность» равносильна владению
«как своим собственным» и также не может претендовать на собственное содержание.
34	Гражданское уложение. Кн. 3: Вотчинное право. Т. I / Изд. под ред. И.М. Тю-
трюмова. С. 768
35	Змирлов К.Л. О недостатках наших гражданских законов // Журнал гражданско¬
го и уголовного права. 1883. Кн. 6. С. 66.
446

Приобретение права собственности по давности
какими-либо действиями собственника или других лиц; спокойствие
владения будет нарушено в тех случаях, когда владелец был лишен
владения и затем восстановлен в нем вследствие удовлетворения его
иска о восстановлении нарушенного владения»36.
И.Е. Энгельман говорит, что понятия публичности и ясности37 об¬
нимаются выражением «спокойное»: «спокойный владелец не прячет¬
ся, ему нечего прибегать к уловкам или к самоуправству. Он владеет
имением в виду всех, так что относительно его власти не может быть
никакого сомнения»38. Здесь понятие спокойного владения подменя¬
ется понятием явного владения, так что наряду с прежним понима¬
нием явного владения как владения в виде собственности выдвигает¬
ся второе понимание — владения без уловок или самоуправства, что
переносит классическую идею nec vi, nec clam с характера получения
владения на его осуществление39.
Трактовка «в виде собственности» также подается как требование
к осуществлению владения, чтобы владение «имело вид, облик соб¬
ственности»: «Требуется владение, фактическим содержанием своим
соответствующее праву собственности»40. Автор говорит и об animus
rem sibi habendi, и о различении владения и зависимого держания41.
«Пользование, предоставленное кому-либо, никогда не может повести
к приобретению права собственности, как бы долго оно ни продолжа¬
лось». Эти слова мы увидим и у Г.Ф. Шершеневича, и у Д.И. Мейера,
как видели их у К.Ю. Толстого и Е.А. Суханова.
Однако пожизненный владелец, а также опекун, управляющий,
поклажедержатель, арендатор могут, согласно И.Е. Энгельману,
36
Боровиковский А.Л. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 97
37	Так в тексте вместо ожидаемого «явности» (Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 331 in
fin.).
38	Там же. С. 331-332.
39	Ср.: Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. С. 138;
Он же. О непрерывном, открытом и добросовестном давностном владении. С. 174, ко¬
торый, изменяя классическому подходу, также говорит об открытости как воздержа¬
нии от утаивания вещи.
40	Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 322.
41 Противопоставление зависимого владения, держания во владении чужой вещи
и владения юридического, с намерением распоряжаться как своей и потому «в виде соб¬
ственности» выражено как формально-юридическое, нормативное деление у К. Аннен¬
кова и К.П. Победоносцева. См.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 2:
Права вещные. СПб., 1900. С. 183; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая
часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 252.
447

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
превратить свое держание в юридическое владение, прибегнув
к противозаконным действиям. «Такими действиями detentio де¬
лается владением самовольным, насильственным и подложным
и как таковое получает характер владения в виде собственности»42.
За этими словами стоит несколько решений Сената, где допускается
приобретение по давности для опекуна, попечителя или поверен¬
ного, которые изменили отношение к этому имуществу и выразили
намерение владеть им на праве собственности (79/130), а также
признается возможность обращения владельца пожизненного в дав¬
ностного (79/21)43.
Благостную картину преобразования зависимого владения в са¬
мостоятельное рисует К.П. Победоносцев: «...основание владения,
указывающее прямо на сущность временного, зависимого права,
препятствует приобретению права собственности. Но переменись это
основание, исчезни оно, заменись в той же самой вещи зависимое
владение на чужое имя самостоятельным владением на свое имя —
и приобретение вследствие давности становится возможно. Я снял
землю в оброчное содержание на 12 лет. Вот, стало быть, на 12 лет
утвердилось мое право владения в зависимости от права собствен¬
ности. <...> Но прошло 12 лет — срок договора кончился — я продол¬
жаю владеть уже на свое имя, отрешившись от всякой зависимости
относительно собственника.»44.
Автор, явно не замечая этого, обсуждает противоправную ситуа¬
цию. Допущение скрытного преобразования титула отрицает посылку,
согласно которой зависимое держание, сколь долго бы оно ни про¬
должалось, не может привести к приобретению права собственности.
В этом контексте слова И.Е. Энгельмана о противозаконности само¬
стоятельного владения прежнего держателя совершенно оправданны,
однако настолько же очевидно и то, что противоправный характер
такого владения совершенно исключает возможность приобретения
вещи по давности. Вопреки ясным требованиям права именно такое
представление получает распространение в дореволюционной русской
литературе и становится в дальнейшем руководством и для постсовет¬
ских авторов.
42
Там же. С. 323-324.
43	Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и коммен¬
тариями русских юристов. Книга вторая / Составил И.М. Тютрюмов. М.: Статут, 2004.
С. 297-298.
44	Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 253.
448

Приобретение права собственности по давности
Г.Ф. Шершеневич45 выдвигает следующие соответствия. Владение
в виде собственности указывает на юридическое владение, а не просто
держание. Различие устанавливается по титулу владения: арендатор,
пожизненный владелец, приемщик поклажи, залогодержатель, опекун,
управляющий не могут приобретать по давности. Требуется владение
от своего имени, а не от чужого. Ученый при этом говорит не о титуле,
а о явном для всех намерении присвоить вещь себе. Однако именно
наличие особого правоотношения (договора), исключающего владение
на себя, выступает для него решающим препятствием для владения
в виде собственности. Так, все те, кто получил в пользование казен¬
ные земли «на известных условиях или для известного употребления»,
не могут приобрести землю в собственность, как бы долго пользование
ни продолжалось (ст. 560 т. Х ч. I). Это связано не с тем, что казенные
земли нельзя приобретать в собственность по давности (в этом они
не отличаются от частных земель), а с тем, что владельцы относятся
к ним как к чужим, без намерения пробрести в свою собственность.
Учение о титуле владения здесь явно вытеснено идеей animus possi-
dendi, намерения владельца.
Сходным образом, если возможность приобретения права собствен¬
ности в известных местностях «преграждена законом», владелец не мо¬
жет превратиться в собственника. Г.Ф. Шершеневич обсуждает возмож¬
ность изменения владельцем «отношения к собственнику»: если лицо,
получившее вещь в безвозмездное пользование, откажется ее вернуть
по требованию собственника, оно станет приобретать ее по давности,
так как начнет владеть ею в виде собственности; если залогодержатель
обманом не вернет должнику вещь по уплате долга, сославшись на то,
что заклад украден, он также сможет стать собственником по исте¬
чении давности. Последние примеры вызывают у нас естественное
отторжение как противоправное поведение, заставляя по достоинству
оценить квалификацию, выдвинутую ранее И.Е. Энгельманом, который,
видимо следуя авторитету Сената, все же не решился отвергнуть при¬
менимость приобретательной давности к таким вопиющим случаям.
Для Г.Ф. Шершеневича же важен сам разрыв договорных отношений
с собственником, который якобы и снимает препятствие к присвоению,
что впоследствии будут повторять и постсоветские авторы.
Дореволюционный автор идет еще дальше. Отмечая46, что в рус¬
ском праве нет таких реквизитов приобретательной давности, как
45	Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 188-190.
46	Там же. С. 192.
449

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
добросовестность и законное основание (которые требует герман¬
ское право — § 937 (2) BGB), Г.Ф. Шершеневич делает вывод о до¬
пустимости приобретения по давности краденых или насильственно
отнятых вещей! При этом владение вещью как чужой — держание
вместо юридического владения — для Г.Ф. Шершеневича давность
исключает. Вопрос о законном основании (iustus titulus) наш знаме¬
нитый цивилист так и не связывает с категорией владения «в виде
собственности».
Владение non interrompue Г.Ф. Шершеневич понимает как «бес¬
спорное»: в течение давностного срока на него не должны быть предъ¬
явлены притязания собственника. Автор настаивает на таком прочте¬
нии, рассуждая о том, что предъявление жалобы не в суд, а в полицию
давности не прерывает. Только исковое прошение делает владение
спорным (со ссылкой на ст. 558 и 559 т. Х ч. I). Такой силой обладает
и жалоба, поданная в административное учреждение, так как такие
учреждения могут разрешать гражданские споры. Бесспорность вла¬
дения нарушается только иском о праве собственности, но не иском
о признании иных прав на вещь.
Продолжительность владения (continue) автор сближает со спо-
койностью владения (paisible): в обоих случаях речь идет о лишении
возможности господствовать над вещью либо вследствие вторжения
другого лица, либо вследствие того, что сам владелец «оставляет наме¬
рение присвоения». По словам Г.Ф. Шершеневича, французские юри¬
сты сами толкуют требование спокойности в смысле непрерывности.
Опущение этого признака в ст. 557 т. Х ч. I также говорит о признании
его равнозначности с непрерывностью.
Д.И. Мейер понимает условия приобретательной давности сле¬
дующим образом. Бесспорность означает владение, не оспариваемое
иском (со ссылкой на ст. 558 и 559 Свода законов)47. Задаваясь вопро¬
сом о том, что означает владение спокойное, Д.И. Мейер допускает,
что речь может идти о спокойствии фактическом. Однако каждая
тревога не может разрушать давностное владение, рассуждает автор,
следовательно, владение спокойное значит то же, что бесспорное:
«законодательство наше не отличается строгой точностью речи, оно
не дает себе отчета в каждом слове, им употребляемом, и поэтому если
слово «спокойное» поставлено радом со словами «бесспорное и не¬
47	Мейер Д.И. Русское гражданское право в 2 ч. Ч. 2. По 8-му изд. 1902. М., 1997.
С. 66.
450

Приобретение права собственности по давности
прерывное», то не следует еще, чтобы каждое из этих слов имело свой
определенный смысл»48.
Непрерывность автор трактует как требование, чтобы давностный
владелец в течение всего срока не переставал владеть вещью, при этом
владеть в смысле юридическом, к чему А.Х. Гольмстен добавляет, что
«юридическое владение, как известно, не предполагает ежеминутного
фактического отношения владельца к вещи». Здесь оба русских юриста
игнорируют учение об основании владения, титуле, но не прибега¬
ют и к понятию animus possidendi. Само противопоставление «права
владения» фактическому владению получает развитие в рассуждении
о преемственности владения, приложение которого к фактическому
состоянию Д.И. Мейер объявляет аномалией49, и в усиленном внимании
автора к «юридическому сознанию» приобретателя, которое, по его
мнению, задействовано в условии владения «в виде собственности».
Д.И. Мейер указывает, что владение в виде собственности понима¬
ют различно. Одни отождествляют эту категорию с добросовестностью:
«...не находя в законодательстве прямого указания на добросовест¬
ность как принадлежность давностного владения, желают видеть это
указание в том условии законодательства, чтобы владение давностное
было владением в виде собственности»50. Другие принимают во вни¬
мание не мнение владельца, а мнение третьих лиц. Наконец, третьи
понимают это условие так, «будто давностный владелец должен дей¬
ствовать как собственник — все равно, считает ли он себя собственни¬
ком владеемой вещи, считают ли его другие за собственника или нет,
только чтобы давностное владение представляло всю видимость права
собственности»51. Сам автор склоняется к третьему прочтению, чтобы
«в наименьшей мере стеснить решение спора в пользу владельца».
Однако, отмечает он, кассационное ведомство Сената придает это¬
му выражению более строгий смысл — владеть от своего имени, а не
от имени другого собственника имущества, владеть без основания,
«ибо наличность этого основания будет или владением собственника,
или владением от его имени»52.
48
Там же. С. 67.
49	Там же. С. 68. Ср. ниже, с. 73, где автор в связи с суждением о давностном владе¬
нии как владении юридическом задается вопросом о способности юридического лица
к юридическому владению и приобретению по давности.
50	Там же. С. 69.
51
Там же. С. 70.
52
Там же. С. 71.
451

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
В действительности понимание владения «в виде собственности»
как требование титула прямо установлено русским законом.
Статья 560:
Для силы давности надобно владеть на праве собственности, а не
на ином основании. Как по сему одно пользование не составляет
основания к праву собственности, то все, которым даны казенные
земли в пользование на известных условиях или для известного
употребления, не могут приобрести в свою собственность, по праву
давности, казенных земель, состоящих в их пользовании, как бы
долго то пользование не продолжалось53.
Д.И. Мейер упоминает пример с казенными землями (а А.Х. Гольм-
стен в специальном добавлении указывает, что причина, по которой
такие земли не подлежат приобретению по давности, заключается в том,
что владение в этих случаях осуществляется не от собственного имени,
а от имени казны), однако не придает закону того значения, которого он
заслуживает и продолжает требовать от владельца вместо правомерного
основания (juste title) ясно выраженного намерения владеть от своего
имени и «совершить ряд действий, приличных собственнику, из которых
это желание было бы видно», последовательно подменяя нормативный,
формально-юридический подход к владению фактическим.
4.	Опыт французской юриспруденции
Дореволюционные авторы, апеллируя к источнику заимствова¬
ния конфигурации института, практически не дают ссылок на опыт
французской юриспруденции54. Между тем этот опыт показателен
как демонстрация выраженного отхода от классического наследия
и подмены формально-юридического подхода сиюминутными произ¬
вольными соображениями, апеллирующими к фактической стороне
дела и здравому смыслу.
53	Выражение «на праве собственности» признается идентичным словам «в виде
собственности» в смысле «направления и цели обладать имуществом на праве собствен¬
ности». См.: Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 323.
54	Исключением будет ссылка Энгельмана на 33-томный комментарий Лорана
(Laurent F. Plincipes du droit civil frangais. T. 32. 4e dd., Bruxelles: Biuylant-Christophe; Paris:
A. Marescq, 1887. P. 283-307 [1e dd. Paris: Durand; Bruxelles: Bruylant-Christophe, 1870]):
Энгельман И.Е. Указ. соч. С. 328.
452

Приобретение права собственности по давности
Начнем с краткой характеристики, которую дает условиям приобре¬
тательной давности Л. Жюлио де ла Морандьер, составивший краткое
руководство по французскому гражданскому праву на основе фунда¬
ментального труда Колена и Капитана. Русский перевод Е.А. Флейшиц
вышел в 1959—1962 гг., накануне принятия Основ гражданского зако¬
нодательства СССР 1964 г., и, несомненно, повлиял на постсоветскую
традицию осмысления института приобретательной давности.
Во французском праве приобретательная давность действует как
следствие исковой55. Предельная исковая давность установлена в 30 лет.
Чтобы противопоставить собственнику недвижимости возражение
об исковой давности, владелец должен отвечать тем же условиям, что
и владелец для давности. Л. Жюлио дела Морандьер уделяет нашему
институту лишь несколько страниц, так как выше свойствам владения
посвящен целый раздел, а ниже — раздел, связанный с приобретением
движимых вещей по добросовестности без давности, по передаче56.
Для приобретения по давности требуется срок и владение. Владение
должно быть свободно от пороков и «соединено с волей вести себя
как действительный носитель соответствующего права»57. Быть по¬
стоянным, спокойным, открытым и не вызывать сомнений. Приведя
список реквизитов из ст. 2229 ФГК, автор раскрывает их содержание
следующим образом58. Постоянство означает регулярность. Не владе¬
ет постоянно тот, кто, однажды сняв урожай, затем покинул участок
и перестал его обрабатывать. Спокойствие относится к моменту за¬
владения участком: оно должно быть ненасильственным. Открытость
автор относит к порядку осуществления владения: оно не должно
быть тайным, нераспознаваемым для третьих лиц. В действиях лица,
которое утверждает, что оно является владельцем, должен ясно вы¬
ражаться и animus, в противном случае владение вызывает сомнения.
Л. Жюлио де ла Морандьер с сожалением отмечает, что ст. 2229 ФГК
требует также непрерывности владения и владения в качестве собствен¬
ника. «Это требование есть недоразумение»59. Непрерывность, по его
мнению, относится к возможным действиям собственника, который
55	Так, полное название трактата Р.Ж. Потье «О владении» 1772 г. звучит: «Трактат
о пресекательной давности, которая следует из владения». См.: Pothier R.J. Traitd de la
possession: traitd de la prescription qui rdsulte de la possession. Paris: Letellier, 1807.
56	Жюлио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 123
и сл., 152 и сл.
57	Там же. С. 142.
58
Там же. С. 128-129.
59
Там же. С. 128.
453

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
прерывает текущую ему во вред давность, и не является признаком
владения. Слова же «в качестве собственника» означают, что по дав¬
ности не может приобретать простой держатель, а это ясно само собой,
«ибо простой держатель не владеет правом собственности».
Он также отмечает, что ст. 2232 ФГК не признает простое дозволение
определенных действий с вещью или их претерпевание собственником
достаточным основанием для приобретения по давности, потому что
такие действия еще не свидетельствуют о наличии animus у другого
лица и не позволяют предполагать, что они составляют осуществление
какого-либо права. Отсюда можно вывести и тот смысл, который фран¬
цузский юрист вкладывает в давностное владение и его характеристи¬
ки: постоянство, спокойствие, открытость и несомненность владения
должны говорить о том, что у владельца есть соответствующее право.
Ниже, обсуждая вопрос о доказывании непрерывности владения60, автор
подходит к приобретательной давности как к исковой.
Статья 2265 ФГК устанавливает условия для так называемой со¬
кращенной давности в 10 или 20 лет для недвижимости: надлежащее
основание владения и добросовестность (par bonne foi et par juste titre).
Обращаясь к определению основания, автор указывает, что это сделка,
производящая переход права собственности, или судебное решение
о присуждении данной недвижимости61. Сделка должна быть действи¬
тельной (а не мнимой) и не иметь пороков формы, которые влекут ее
недействительность (ст. 2267), поскольку на такой порок могло бы
сослаться любое третье лицо. Относительная же недействительность
сделки, связанная с пороком воли или недееспособностью отчужда¬
теля, препятствием для приобретения по давности не является, так
как на нее мог бы сослаться только сам отчуждатель. Добросовест¬
ность толкуется со ссылкой на закон (ст. 2265), будто владелец должен
считать, что он действительно приобрел право, а также с указанием
на судебную практику, которая понимает это условие так, что приобре¬
татель должен считать, что у отчуждателя имелось право собственности.
Добросовестность требуется на момент совершения сделки (ст. 2269)
и презюмируется (ст. 2268). Однако для ее опровержения достаточно
указать на малейшее сомнение приобретателя в праве отчуждателя62.
Чем ближе представление приобретателя к реальности, тем менее оно
подходит для приобретения по давности. Лицо не может приобретать
60
Там же. С. 146.
61
Там же. С. 143-144.
62
Там же. С. 145.
454

Приобретение права собственности по давности
право, одновременно допуская, хотя и в малейшей степени, что при¬
обретает его не по воле собственника.
Характерно, что французский юрист, как и русские авторы, не свя¬
зывает требование владеть в качестве собственника с реквизитом над¬
лежащего основания (титула — juste titre). Если сделка или судебное
решение должны приводить к переходу собственности, естественно,
что она способна также породить владение в качестве собственника
(a titre de proprietaire, «на титуле собственника»). «Недоразумения»,
о котором говорит автор применительно к ст. 2229, в действитель¬
ности нет, и отличие сокращенной давности по ст. 2265 от обычной
по ст. 2229 сводится к добросовестности.
Во французском праве добросовестность владения получает опре¬
деление применительно к приобретению плодов и других приращений
вещи. Статья 550 гласит:
«Владелец добросовестен, когда он владеет как собственник на ос¬
новании титула, переносящего право собственности, о пороках ко¬
торого он не осведомлен. Он перестает быть добросовестным с того
момента, когда пороки становятся ему известны»63.
Здесь указание на титул собственника акцентировано как источник
и условие добросовестности: владелец полагает себя собственником
потому, что получил вещь по транслативной сделке (en vertu d’un titre
traslatif de propriete). Иное понимание добросовестности и реквизита
владения в качестве собственника противоречит закону.
Поведение, свойственное собственнику, в учениях комментаторов
Кодекса представляет собой вопрос факта, тогда как Кодекс говорит
о «титуле собственника» (a titre de proprietaire) исходя из классического
подхода к институту. Оппозиция к прекарному владению, держанию
прямо выражена в ст. 2236 (detenteur precaire). Речь не об animus domini,
как утверждает Жюлио де ла Морандьер и авторы XIX в.64, а о норма¬
тивном основании — классической causa possessionis.
ФГК последовательно раскрывает требования к владению для давно¬
сти, не оставляя сомнений в их содержании. Статья 2230 устанавливает
презумпцию владения для себя (на себя), которое в ст. 2231 противо¬
63	Art. 550. Le possesseur est de bonne foi quand il possfede comme proprietaire, en vertu
d’un titre traslatif de propriete don’t il ignore les vices.
Il cesse d’etre de bonne foi du moment ob ces vices lui sont connus.
64	Marcade V. Explication du Code Napoleon, T. 12. 6e ed. Paris: Delamotte, 1867. Р. 126.
455

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
поставляется владению для другого. Согласно ст. 2236 те, кто владеют
для другого (прекарно), не могут никогда приобретать по давности.
Зависимый характер владения определяется титулом (основанием): по¬
клажа, ссуда, аренда и проч. В соответствии с классическим принципом65
ст. 2240 исключает произвольное изменение основания владения. Ста¬
тья 2238 предусматривает особую процедуру извещения собственника
об изменении держателем по договору титула владения (“si le tite de leur
possession se trouve interverti...”), которая открывает возможность приоб¬
ретения по давности лицам, уже обладающим титулом самостоятельного
владельца. Статья 2239 говорит о тех, кому они передали вещь на тран-
лативном титуле: такие лица также могут приобретать по давности.
О начале владения, когда оно только и получает свою юридическую
квалификацию, последовательно говорят ст. 2232, трактующая акты
«простого предоставления возможности» (пер. Е.А. Флейшиц), чистого
претерпевания (actes de simple tolerance), и ст. 2233, рассматривающая
насильственные акты вступления во владение (actes de violence). Ста¬
тья 2234 устанавливает презумцию владения в промежуточное вре¬
мя при доказательстве владения в прошлом со стороны актуального
владельца: тот, кто владеет сейчас, и владел в прошлом, считается
владевшим в течение всего этого времени. Непрерывность должна
пониматься как одно из определений владения, потому что это фор¬
мально-юридическая, а не фактическая связь лица с вещью: прерван¬
ное и восстановленное владение будет новым, другим владением. Для
обеспечения правовых следствий владения, ведущего к приобретению
по давности, право выдвигает специальные презумпции идентично¬
сти владения в начале и в конце срока давности. По этой же причине
добросовестность (которая презюмируется — ст. 2268) фиксируется
именно в момент приобретения (ст. 2269). Здесь ФГК идет на пере¬
смотр канонического требования добросовестности на протяжении
всего давностного срока в пользу классического, по которому добро¬
совестность для целей давности не может быть утрачена впоследствии.
Это логическое следствие презумпции добросовестности.
Известно, что требование надлежащего титула (juste titre) исходит
от Потье, который акцентировал юридическое качество владения,
не довольствуясь фактической стороной. К нему же восходит требо¬
65	О принципе «Nemo sibi causam possessionis mutare potest» см.: Дождев Д.В. Вла¬
дение в системе гражданского права (окончание) // Вестник гражданского права. 2010.
№ 1. С. 25 слл.
456

Приобретение права собственности по давности
вание действительности титула и недопустимости путативного титу¬
ла66. Потье утверждает необходимость транслативного титула и в ходе
анализа купли, мены, дарения и т.д. специально оговаривает эту ква¬
лификацию67.
Категории продолжительности и непрерывности, открытости и спо¬
койствия были переосмыслены комментаторами Кодекса Наполеона
применительно к фактической стороне владения, к corpus possessionis,
к порядку его осуществления.
Ф. Лоран, знакомый нам по работе И.Е. Энгельмана, связывает не¬
прерывность с поведением, свойственным собственнику68. Это не осу¬
ществление права, а его правильное осуществление (bon exercice). Соб¬
ственник может нерадиво относиться к вещи, запустить ее, но владелец
solo animo нет. Владелец должен пользоваться вещью в соответствии
с назначением и осуществлять акты пользования, как того требует
природа вещи. Требование непрерывности, таким образом, нацелено
на устранение сомнений в том, что владелец осуществляет corpus вла¬
дения, согласовывая осуществление власти над вещью с социальным
ожиданием «обычного, привычного акта» завладения — определенного,
объективного. В соединении с продолжительностью (continue) такое
владение усиливает впечатление обыденности, нормативности связи
владельца с вещью.
Ж.-М. Триго возводит эти идеи к философии привычного, апелли¬
руя к Канту69 и утверждая, что на такой обыденности и покоится идея
обладания (фр. habitude этимологически сближается с лат. habere).
Можно отметить, что подобное внимание к материальной стороне
владения, corpus, отвечает идее видимости права, к которой нередко
обращаются для оправдания давностного приобретения.
Логика видимости права, упрочения связи владельца с вещью в об¬
щественном мнении, в глазах внешнего наблюдателя, сегодня прила¬
гается и к требованию открытости70. В таком подходе убеждает также
66	Pothier P.J. Oeuvres. P. 219, 231. Здесь мастер следует классикам. Так, он допуска¬
ет извинительную ошибку (iusta causa erroris Юлиана!) в контексте получения владения
через посредника (Ibid. P. 233).
67	Ibid. P. 20, 193 ss. (n. 59-83).
68
Laurent F. Principes du droit civil frangais. T. 32. 2e 6d. Bruxelles; Paris, 1878. T. 32.
P. 285.
69	Trigeaud J.M. La possession des biens immobiliers. Paris: Economica, 1981. Р. 194.
70	Ibid. P. 206.
457

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
признание того, что порок скрытности (clandestinite), как утверждается,
может возникнуть на любой стадии. Ведущие комментаторы требуют
постоянного (обычного) и очевидного окружающим осуществления
владения, видимой эксплуатации вещи (jouissance publique), отвеча¬
ющей предполагаемому (и искомому) правовому состоянию71. Если
пользование осуществляется скрытно, владелец не достигает важней¬
шей цели, на которую ориентирована и продолжительность.
Эти взгляды далеко отошли от идей Потье, получивших выражение
в Кодексе72. Понятие paisible («мирное») прямо указывает на порок наси¬
лия (nec vi), что, как и открытость (publique), которая в оппозиции к тай¬
ному владению (possession clandestine), явно воспроизводит римское
nec clam (без порока кражи), выражает не какое-либо условие осущест¬
вления владения, а несет в себе формальное требование непорочности.
Мирный (без насилия) и открытый (без кражи) характер фиксируется
в момент приобретения владения и квалифицирует владение раз и на¬
всегда как свободное от порока. Порочное же владение (possessio vitiosa)
не может вести к приобретению права собственности по давности.
Недвусмысленность (non equivoque), обернувшаяся у нас бесспор¬
ностью, сначала понималась не как самостоятельный реквизит, а как
подтверждение и усиление (la confirmation et le perfectionnement) дру¬
гих свойств владения73. В результате критики Ф. Лорана этот взгляд
был оставлен74. Недвусмысленность стали понимать как отсутствие
сомнений в намерениях владельца (animus domini)75. Сомнения могут
возникнуть либо когда владелец признает собственником другое лицо,
либо когда он просто осведомлен о существовании собственника как
при общности имущества (когда даже длительное отсутствие и явная
утрата интереса к вещи, по мнению французских судов, не могут еще
означать отказа от права). Субъективный аспект владения, слабо выра¬
женный в Кодексе, построенном на классическом учении о владении,
71	JosserandL. Cours de droit civil positif frangais. T. 1. 3e ed. Paris: Sirey, 1937 (P. 784:
A un stade quelconque, la possession peut devenir clandestine et, par lA-meme, vicieuse); Aubry
et Rau. Cours de droit civil frangais, d’aprfes la methode de Zachariae. 7e ed. par P. Esmein et
A Ponsard. T. III. Paris: Libr. Techn., 1968. P. 136 (§ 180); MazeaudH.L.J. et de Juglart M.
Legons de droit civil. T. III. Vol. 1 5e ed. (par F. Chabas). Paris: Montchrestien, 1974. P. 167,
n. 1436.
72
73
Oeuvres de Pothier, ed. par M. Dupin. Paris: Maurice, 1825. Р. 23-24.
Marcade V. Op. cit. P. 128; Aubry et Rau. Op. cit. P. 139.
74	Laurent F. Op. cit. P. 306.
75	Duranton M. Cours de droit frangais suivant le Code civil. T. 21. Paris: Thorel, 1837.
P. 348; JosserandL. Op. cit. T. 1. P. 785.
458

Приобретение права собственности по давности
следовало привнести в какой-нибудь реквизит, упомянутый в ст. 2229,
чтобы обсуждать animus с опорой на нормативный текст76. Добросо¬
вестность в ФГК, как мы видели, выступает реквизитом лишь приме¬
нительно к укороченной давности, тогда как условия, перечисленные
в ст. 2229, относятся к общей, 30-летней.
5.	К интерпретации современной конструкции
приобретательной давности
Мы видим, что корни фактологического подхода к пониманию
давностного владения в ущерб формально-юридическому лежат суще¬
ственно глубже, чем можно было бы предполагать, исходя из истори¬
ческого разрыва, отделяющего молодую российскую юриспруденцию
от достижений русской цивилистики. Уже наши дореволюционные
предшественники, следуя французским учителям, существенно ис¬
казили конструкцию института. Собственно юридическую трактовку
(также искаженную) получил лишь реквизит владения как своим соб¬
ственным — в работе Е.А. Суханова, где владение по договору противо¬
поставляется владению для давности. Не случайно постановление
Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах
практики разрешения споров, связанных с защитой права собствен¬
ности и других вещных прав» (Постановление № 8), обращаясь к во¬
просам приобретательной давности, решается затронуть лишь реквизит
владения как своим собственным (п. 18):
«При разрешении споров, связанных с возникновением и пре¬
кращением права собственности, следует иметь в виду, что нор¬
мы статьи 234 ГК РФ о приобретательной давности не подлежат
применению в случаях, когда владение имуществом в течение
длительного времени осуществлялось на основании договорных
обязательств (аренды, хранения, безвозмездного пользования и т.п.)
или имущество было закреплено за его владельцем на праве хозяй¬
ственного ведения или оперативного управления».
76	О перипетиях усвоения французской цивилистикой учения Савиньи об animus
см.: BoudotM. Les civilistes frangais face кl’oeuvre de Savigny // Annuaire de l’Institut Michel
Villey. 1. 2009 [Dalloz, 2010]. P. 39, 43-50. Автор (Ibid. P. 51) отмечает, что ведущая док¬
трина разделяла объективную теорию владения (со ссылкой на работы: Planiol M. Traitd
dldmentaire de droit civil, I, n. 2311; Huc Th. Commentaire thdorique et pratique du Code civil,
tome XIV. Р. 427 et p. 463).
459

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
Под договором здесь имеется в виду договор о временном пре¬
доставлении вещи другому лицу, которое получает определенные
возможности пользоваться вещью на основе обязательственного
отношения с собственником и обязуется вернуть вещь по договору.
Мы видели колебания российских дореволюционных авторов в пони¬
мании условия владения «в виде собственности». Далеко не все из них
склонялись к формально-юридической трактовке. Идея титула, осно¬
вания владения как определения правовой связи владельца с вещью
в отечественной науке не прижилась. Мы видели, что и комментато¬
ры Кодекса Наполеона не смогли воспринять классическое учение
о титуле владения и нередко выраженно отрицали его значимость для
института приобретательной давности вопреки прямому указанию
закона. В то же время недопущение давностного владения в пользу
зависимых владельцев настолько самоочевидно, что само требование
владения — при его юридическом понимании — может заменить собой
специальное указание на необходимость транслативного титула в нор¬
ме закона, управляющей приобретательной давностью. В этом смысле
слова Пленума № 8 о владении по договору способствовали развитию
понятия юридического владения в современной отечественной науке
гражданского права, незнакомой с учением о титуле. Эти слова легли
в основу понимания титула владения в последующей литературе, полу¬
чили дальнейшее признание в постановлении Совместного Пленума
ВС РФ № 10 и Пленума ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. «О неко¬
торых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении
споров, связанных с защитой права собственности и других вещных
прав» (Постановлении № 10/22). Здесь заложено признание двух видов
владения — зависимого и самостоятельного77, которое в дальнейшем
поможет выдвинуть формально-юридический критерий для опреде¬
ления нормативного ответчика по виндикации (п. 32 Постановления
№ 10/22), чем заметно приблизит нашу науку к пониманию вопросов
юридического владения.
Другие реквизиты получили толкование, далеко отстоящее от клас¬
сических образцов. Пункт 15 Постановления № 10/22 устанавливает
такие значения (курсив мой. — Д.Д.):
77	См.: Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности.
С. 132 сл.; Он же. О непрерывном, открытом и добросовестном давностном владе¬
нии. С. 160 сл.
460

Приобретение права собственности по давности
При разрешении споров, связанных с возникновением права
собственности в силу приобретательной давности, судам необхо¬
димо учитывать следующее:
давностное владение является добросовестным, если лицо, по¬
лучая владение, не знало и не должно было знать об отсутствии
основания возникновения у него права собственности;
давностное владение признается открытым, если лицо не скры¬
вает факта нахождения имущества в его владении. Принятие обыч¬
ных мер по обеспечению сохранности имущества не свидетельству¬
ет о сокрытии этого имущества;
давностное владение признается непрерывным, если оно не пре¬
кращалось в течение всего срока приобретательной давности. В слу¬
чае удовлетворения иска давностного владельца об истребовании
имущества из чужого незаконного владения имевшая место ранее
временная утрата им владения спорным имуществом перерывом
давностного владения не считается. Передача давностным владель¬
цем имущества во временное владение другого лица не прерывает
давностного владения. Не наступает перерыв давностного владе¬
ния также в том случае, если новый владелец имущества является
сингулярным или универсальным правопреемником предыдущего
владельца (п. 3 ст. 234 ГК РФ);
владение имуществом как своим собственным означает владение
не по договору. По этой причине ст. 234 ГК РФ не подлежит при¬
менению в случаях, когда владение имуществом осуществляется
на основании договорных обязательств (аренды, хранения, безвоз¬
мездного пользования и т.п.).
Как видим, только последний реквизит интегрирован в контекст
правоотношений, которые и призван регулировать Кодекс. Осталь¬
ные понятия наделяются ситуативными смыслами, слабо связанны¬
ми с вопросами гражданского права. Говоря о добросовестности,
Постановление № 10/22 упоминает «основание возникновения права
собственности», но не вкладывает в это понятие свойственный ему
юридический смысл. Под «основанием» понимается не титул, а спо¬
соб приобретения (modus adquirendi): лицо не должно знать о том,
что оно не получило права собственности. В ст. 302 ГК, которая
посвящена той же ситуации владения, противопоставленного соб¬
ственнику (и праву собственности), что и ст. 234 ГК, добросовест¬
ность определяется иначе: добросовестным признается владелец,
который не мог знать об отсутствии права отчуждать имущество
461

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
у лица, от которого он намеревался его приобрести по возмездной
сделке. В ст. 303 ГК о том же ответчике по виндикации, что и в ст. 234
и 302 ГК, говорится, что он является недобросовестным владельцем,
если он должен был знать, что «его владение незаконно». Законным
же владением в ст. 305 ГК именуется владение по закону или по до¬
говору, которое, как мы видели, исключает приобретение по дав¬
ности и противостоит давностному владению. Несогласованность
терминологии, столь существенной для квалификации владения,
определяет различие позиций в доктрине, порой даже в рамках од¬
ного сочинения.
Незаконный владелец — это нормативный ответчик по виндикации
(ст. 301 ГК). Эта позиция едина для владельца, рассматриваемого
во всех статьях Кодекса о виндикации (добросовестного или нет),
и в нашей ст. 234 ГК. Ответчик по виндикации не может «не знать», что
его владение незаконно. В противном случае он бы выдвинул против
иска о праве собственности возражение о том, что он владеет по до¬
говору, но раз дело принято к рассмотрению и обсуждается позиция
ответчика по виндикации, владение ответчика незаконно (получено
не по договору с истцом), и он об этом не знать не может. Владелец
добросовестен тогда, когда полагает себя собственником исходя из сво¬
его титула (основания приобретения). Если этот титул действителен
и происходит от собственника, однако приобретатель собственником
еще не стал и знает об этом (например, приобретатель недвижимости
до государственной регистрации), он все же добросовестный владелец
для целей давности78.
«Незаконное владение» упоминается в п. 15 Постановления № 10/22
также для указания на нарушителя владения давностного владельца.
Здесь одно незаконное владение (не от собственника) противостоит
другому незаконному владению. Незаконным это владение названо
потому, что п. 2 ст. 234 ГК наделяет давностного владельца иском для
защиты его владения против любого владельца, кроме собственника
и лица, которое держит вещь от собственника (законный владелец);
у всех иных лиц давностный владелец выигрывает. Эти лица, соот¬
ветственно, также незаконные владельцы. Однако наш незаконный
владелец — владелец для давности — пользуется защитой закона для
восстановления своего положения, которое в таком случае даже не счи¬
тается прерванным. Здесь Постановление также выходит на уровень
78	Он также и не «незаконный», потому что виндикация со стороны собственника,
выразившего волю на отчуждение, здесь исключена.
462

Приобретение права собственности по давности
формальной трактовки владения, выдвигая презумпцию непрерыв¬
ности владения для давности вопреки факту его утраты.
В этом же абзаце передача вещи «во временное владение другого
лица», которая не прерывает давностное владение, имплицитно про¬
тивопоставляется передаче на другом основании — основании, которое
не предполагает возвращения вещи, развивая и углубляя различение
владения «как своим собственным» от владения по договору, которое
владением, собственно, юридическим владением, считать и не следует.
Такой владелец не должен отвечать по виндикации; он владеет не для
себя; он не может быть добросовестным.
Ясно, что характеристика владения «как своим собственным» опи¬
рается на нормативные, формальные определения и зависит от юри¬
дического факта, на основании которого владение получено, — титула
владения.
Совершенно иной подход демонстрирует трактовка определения
«открытости». Здесь Постановление скатывается на обсуждение фак¬
тической стороны осуществления владения вопреки успеху в трактов¬
ке категории «как своим собственным». В собственно юридической
перспективе категория «открытости» относится к отсутствию пороков
владения и исключает тайное и насильственное завладение вещью.
Она согласована с добросовестностью и прямо исключает противо¬
правно полученное владение из-под действия давности.
В этом плане допущение некоего «фактического» владения, вла¬
дения, у которого нет правового определения, и тем более противо¬
поставление такого владения владению законному, искажает понятие
владения и понятие законного владения как владения временного,
владения для другого, которому значительно больше подходит понятие
фактического (держания).
Допуская приобретение права собственности фактическим вла¬
дельцем, с одной стороны, пытаются выразить отсутствие права у та¬
кого владельца. Однако, с другой стороны, формируют саму фигуру
фактического владения, владения, ожидающего легитимации, и тем
самым преображают юридический смысл приобретательной давно¬
сти. Приобретение по давности не легитимирует владение как фак¬
тическое, непризнанное положение. Приобретение по давности ле¬
гитимирует титульное владение, требуя действительности основания
(транслативного основания). Требования непорочности (открытости),
добросовестности и непрерывности являются отрицательными. Это
ограничения, установленные законом для приобретения по давности.
Владелец становится собственником не потому, что он продолжи¬
463

ВЕЩНЫЕ ПРАВА И ВЛАДЕНИЕ
тельно, непрерывно, открыто и добросовестно осуществлял владение,
не будучи связан обязательством вернуть вещь по договору. Давность
исключается, если владение порочно, недобросовестно, не опирается
на действительный титул и прерывается до истечения срока. Срок
не источник приобретения. Источником права владельца является
закон.
Идея первоначального приобретения, усиленная традиционными
корнями института, переосмыслена в нашей цивилистике как не¬
обходимое, неизбежное действие длительного непорочного воздей¬
ствия на вещь, будто постоянно воздействуя на нее, последовательно
утверждая свое право, владелец может получить всеобщее признание
и поддержку закона. Раз приобретательная давность давно известна
и широко распространена, значит, право, как кажется, не может не
принимать во внимание притязания индивидов, выраженные в форме
фактического осуществления правовой позиции. Возникает своеобраз¬
ная конкуренция права и факта: право требует соблюдения некоторых
условий, но не может игнорировать сам факт притязания на право79.
Следуя такой философии, современные комментаторы, освобо¬
дившись от классических определений института, превратили приоб¬
ретательную давность в новый и невиданный способ приобретения,
создав некую точку непосредственной креативности субъективных
прав, включенную в нормативный контекст, когда самопроизвольное
возникновение права на вещь (так, будто права там нет) происхо¬
дит в правовой среде и поддерживается правом (и законом, и судом,
и правосознанием). Здесь отдельный индивид выступает первона¬
чальным творцом субъективного права. Как первооткрыватель, как
первопоселенец, как доисторический человек. Такие пасторальные
настроения в предельно зарегулированной сфере имущественных от¬
ношений открывают некие заповедные области, якобы свободные
от действия существующих норм, находящиеся как бы вне права. Дея¬
тельность субъекта, направленная в хозяйственном смысле на вещь, а в
79	Последовательное изложение взаимодействия права и факта применительно к ин¬
ституту приобретательной давности см.: ГаджиевГ.А. Золотые правила применения норм
гражданского права (правила о правилах) // Вестник экономического правосудия РФ.
2020. № 12. С. 44-75, в том числе со ссылкой (С. 69) на слова Л.А. Кассо о приобрета¬
тельной давности (Кассо Л.А. Русское поземельное право. М., 1906. С. 123: «Безмолвие
и бездеятельность управомоченного субъекта, допускающего явное нарушение свое¬
го правомочия, толкуется законом как отказ от него. Давнишний, явный и яркий факт
торжествует над поблекшим правом»).
464

Приобретение права собственности по давности
коммуникативном — адресованная обществу как сообщение о том, что
эта деятельность соответствует неким общественным ожиданиям (как
мнится, сформулированным и в самом законе), удовлетворив которым
можно получить поощрение и вернуться из этого самодеятельного
заповедника (из той обетованной земли, которую индивид сам себе
создал, игнорируя общественные институты, и облюбовал для себя,
не замечая интересов других — добросовестно, свободно от осведом¬
ленности, которая могла бы стать препятствием для приобретения),
вернуться обратно в общество, но уже признанным собственником.
Легитимация привычных фактических ситуаций, оправданная
философией естественного права, определяет остаточную действен¬
ность правового обычая, который потому и переживает эпоху коди¬
фикаций. Индивидуальное освоение и присвоение внешнего мира —
центральный акт утверждения человека в обществе и ведущий момент
самой общественной формы жизни. Право не может не поддерживать
собственные конститутивные элементы. Оно, получается, нуждается
в постоянном самовоспроизводстве, и повседневная индивидуальная
инициатива способна вновь и вновь запускать процессы, свойствен¬
ные начальным стадиям социогенеза. Приобретение по давности явно
указывает на доисторическую фазу, позволяя прикоснуться к первич¬
ным формам принадлежности и доправовым способам приобретения
собственности.
В современном представлении о приобретательной давности ре¬
конструируется непосредственное действие первичного обычая в кон¬
тексте кодифицированного права, допускается разрыв нормативной
непрерывности, когда наивный индивидуальный интерес, неоформ¬
ленный и первичный, с детской непосредственностью может ставить
себе на службу сложившуюся правовую систему и позволяет снимать
личную выгоду с общественной формы, просто мимикрируя под при¬
нятые внешние типы поведения собственника. Такая идеология спо¬
собна любые, самые рафинированные определения наполнить своим
пионерским смыслом и навязать его обществу и его институтам. Эта
идеология ждет дальнейшего изучения, уже в рамках истории право¬
вых учений.

Научное издание
ДОЖДЕВ Дмитрий Вадимович
ЕВРОПЕЙСКАЯ ТРАДИЦИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА
Исследования по римскому и сравнительному праву
В двух томах
ТОМ 1
Право, справедливость, юридическая наука.
Добросовестность.
Вещные права и владение
Подписано в печать 27.08.2021. Формат 60x90 У16. Бумага офсетная.
Гарнитура Newton. Усл. печ. л. 29,12. Тираж 200 экз.
Заказ №
Издательство «Статут»:
119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2;
тел./факс: +7(495) 649-18-06
E-mail: book@estatut.ru
www.estatut.ru
Отпечатано в АО «Т8 Издательские Технологии».
109316, Москва, Волгоградский пр., д. 42, корп. 5.
Тел.: 8 (499) 322-38-30
ISBN 978-5-8354-1762-9

КОЛЛЕГИЯ АДВОКАТОВ
Основана в 2000 году
МЕЖРЕГИОНАЛЬНЫМ
ЛИДЕР В ВОПРОСАХ
БИЗНЕСА
Ведущие позиции в международных и российских
юридических рейтингах:
ПРАВО™
300
РЕЙТИНГ
ЮРИДИЧЕСКИХ
КОМПАНИЙ
РОССИИ
Крупнейшая
региональная
юридическая
фирма в России
»
LEGAL
500
(( Надежная команда
юристов, знающих
особенности каждого
дела, способная
решать комплексные
задачи уу
ATTORNEYS AT LAW
REGIONSERVICE
(( Внимание к деталям
и способность
находить наиболее
подходящее
решение для каждой
проблемы чх
Коммерсант, ш
«
Лидер рынка
юридических услуг
и одна из лучших
команд судебных
юристов в России
»
КЕМЕРОВО - ТОМСК - ТЮМЕНЬ - ЕКАТЕРИНБУРГ - МОСКВА
www.regionsemce.com
deciso — [решительно, смело]

ЮРИДИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ ДЛЯ ПРОФЕССИОНАЛОВ
«ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА»
Вестник гражданского права - это первый и единственный научный журнал, который посвя¬
щен обсуждению наиболее значимых проектов в области гражданского права России.
Впервые журнал начал выходить еще в дореволюционной России (1913 -1917 гг.) и, по мне¬
нию самых видных цивилистов того времени, был признан одним из самых авторитетных
юридических изданий.
Современный «Вестник гражданского права» содержит анализ наиболее острых вопросов
российского и зарубежного гражданского права, в нем широко представлена цивилисти-
ческая мысль прошлого - материалы, порой неизвестные современному юристу.
Журнал ставит своей целью развитие цивилистической мысли в России, распространение
ее влияния на законотворчество и правоприменение.
Стоимость годовой подписки на 2022 г. - 6 000 руб.
Оформить подписку можно на сайте www.mvgp.org
или по телефону +7 (495) 649-18-06.
Подписные индексы на 2022 год:
интернет-каталог «Почта России» - П2208,
Агентство «Роспечать» - 36771,
«Пресса России» - 36978 (полугодовая).
Приобрести номера журналов Вы можете в редакции по адресу:
Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2.