М. Н. МАРЧЕНКО

ПРАВОВЫЕ

СИСТЕМЫ
СОВРЕМЕННОГО
МИРА

УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ
МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
имени М. В. Ломоносова

Юридический факультет

М. Н. МАРЧЕНКО

ПРАВОВЫЕ

СИСТЕМЫ
СОВРЕМЕННОГО

МИРА

Издание второе,
переработанное и дополненное

Рекомендовано

УМО по юридическому образованию
высших учебных заведений Российской Федерации
для оуденюв высших учебных заведений,
обучающихся по специальности «Юриспруденция?-

! .3- -

Москва

ЗЕРЦАЛОМ
2009
УДК 340(075.8)

ББК67.0Я73
мзо

Ре не нзе нт ы:

доктор юридических наук, профессор Т. М. Шамба;
кандидат юридических иаук|Е. М. Ковещников.|

Марченко М. Н.

МЗО Правовые системы современного мира. Учебное посо-
бие. М.: ИКД «Зерцало- М», 2009. — 528 с.

18ВК 978-5-94373-150-1

В рабитге рассматривается круг вопросов, касающихся класси-
фикации национальных правовых систем и <|к>рмировання на их Пс-
кове правовых семей. Особое внимание при этом уделяется романо-
германской правовое! семье, аигтосаксонскому праву, правовым сис-
темам социалистических и постсоциалпстических стран, а также
сислешм иудейского и отчасти - мусульманского права. Работа на-
писана на основе изучешы и обобщения зарубежного и отечественно-
го академического материала, а таюке — соответствующего законода-
тельства. Значительное внимание уделяется вопросам конверген1|ии
романо-германского ианг.юсаксинскопо права.

Рассчитана иа студентов, аспирантов и прсподаватется юриди-
ческих вузов, а также на всех тех, кто интересуется не только отече-
ственным. но и зарубежным законодательством.

15ВЫ 978-5-94373-150 I

С1 М. Н. Марченко, 2007

© Издательство «Зерцало» 2007
ВВЕДЕНИЕ

Исследованию правовых систем современного мира, рассматри-
ваемых в сравнительно-правовом и ином планах, в отечественной и
зарубежной литературе традиционно уделялось и уделяется опреде-
ленное внимание. Об этом свидетельствуют, в частности, многочис-
ленные научные издания в виде книг, броппор, статей, материалов
международных конференций, конгрессов, симпозиумов, «круглых
столов» и пр.1 Об этом же свидетельствуют появившиеся в послево-
енный период в разных странах учебники и учебные пособия ио срав-
нительному правоведению1 2, значительно обновившиеся и окончатель-
но закрепившиеся в учебных планах юридических вузов стран Запад-
ной Европы, Канады США, Японии и других стран курсы лекций и
семинары по сравнительному праву и правовым системам современ-
ного мира, и др.

Необходимость усиления внимания к данной тематике обуслов-
ливается, с одной стороны, объективными факторами, сводящимися
к тому, что но мере развития экономики, науки, культуры, новых
технологий, совершенствования производственных процессов и об-
разования углубляются и расширяются связи меж!у пародами и, со-
ответственно, между их правовыми системами, требующие своего по-
знания, а с другой стороны — субъективными, сугубо ирагматически-

1 См.: Гоихбарг А С. Сравни «.‘.„.нос семейное право. М.. 1927: Типе А. А..
Швеков Г. В. Сравните 1ьный метод в юридических науках. М„ 1973; Сравнитель-
ное правоведение. М., 1978; Туманов В. А. О развитии сравнительного правоведе-
ния // Советское государство и право. 1981. № 11; Саидов А. X. Введение в срав-
нительное правоведение. М„ 1988; Тихомиров Ю. А. Курс сравните тьного право-
ведения. М.. 1996: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы
современности. М.. 1998: Цвай/ерт К. Кети, X Введение в сравнительное право-
ведение в С(|х.'ре частного права. Т. I II. М„ 1998; Марченко М. II. Кум сравни-
тельного правоведения. М., 2002; Пор1вня*ьне правознавст во. Сучасний епш 1
нерсисктиви розвшку. ЗГйрпик паукових статей. Кинт, 2006: Саидов А. X. Срав-
ните пятое правоведение. Краткий учебный курс. М., 2006: и др.

2 См.: СиНепд^е А. Сотрагаиуе Ьам: Ап 1пи<х1исПоп ТотйеСотрагаиуе Мет1мх1
о! Есу>а1 5>1тк1у апс! КсхеагсЬ. Ь„ 1949; ВшИеге К. 1п1то<1псПоп ап Нгой сотрите.
Р.. 1979; ЕЬеП К. КссЬг$тег^1е1с1шпд: Еййийптя 1п с11е СпнкИадеп. Вет, 1978;
ХгоецфП К., Кеа Н. Ап 1пТго<1исиоп То Сотрагаиуе 1_а\у. АпЫеп1ат, 1977; Мепутап
У ТЬе С1уй Ьиу Ттж1йюп. Ап 1пТпх1псТк>п То Т1те Ее^а! ЗуЛепк оГУУехТегп Еигоре
апс! Атепса. ЗтапГогй, 1992.
ми целями и соображениями. Суть последних своди гея к пониманию
необходимости и важности в своих собственных интересах развития
разносторонних связей со всеми странами и народами, осознанию
пагубности для экономического, социально-политического и иного
развития отдельно взятой страны, ее изоляции и самоизоляции от
.других стран.

Рассмотрение той или иной правовой системы в сравнительном
плане, возможность взглянуть на нес сквозь призму других правовых
систем, как бы «со стороны», позволяет глубже попять те явления и
процессы, которые протекают в данной правовой системе, эффектив-
нее, с учетом позитивного зарубежного опыта, решать назревшие в
ней проблемы, своевременно вносись необходимые коррективы в ме-
ханизм правового регулирования общественных отношений в стране,
а также в систему подготовки и переподготовки юридических кгйров.

Именно поэтому наряду с другими причинами в ряде универси-
тетов Западной Европы еще около двухсот лет назад был введен спе-
циальный курс под названием «Сравнительное право» (в отечествен-
ной интерпретации — «Сравнительное правоведение») и сопутству-
ющий ему предмет «Правовые системы зарубежных стран».

В настоящее время изучение национальных правовых систем и
правовых семей в сравнительном плане дяя подавляющего большин-
ства зарубежных университетов стало традиционным. Соответствую-
щие курсы лекций, спецкурсы, коллоквиумы и семинары по сравни-
тельному правоведению, в рамках которых проводится сравнитель-
ный анализ различных правовых семей и снегом, в юридических вузах
Европы, США, Канады, Японии и других стран стали самым обыч-
ным, заурядным явлением.

Что же касается России и большинства бывших соцстран, то для
них эти академические дисциплины до сих пор в значительной мере
остаются экзотическими, нетрадиционными. Разумеется, эго — явно
ненормальная ситуация, требующая, как представляется, своего не-
медленного решеч 1ия.

Совершенно прав Б. II. Топорнин, утверждая, что в настоящее
время «не просто обозначилась, а самым серьезным образом выяви-
лась настоятельная потребность в том, чтобы обновить систему выс-
шего юридического образования в России, привести эту систему в
соответствие с потребностями нашего времени. Качеству подготовки
специалистов, от которых во многом будет зависеть облик государ-
ства и права России в XXI в., должно быть уделено первостепенное
внимание»'.

1 Топорнин Б. Н. Европейское право. М., 1998. ('. 5.
Для решения тех сложных и масштабных задач, которые стоят
уже сейчас и будут стоять в XXI веке перед нашей страной, а следова-
тельно — и перед отечественными юристами, потребуется широкий
спектр знаний, понимание глубинных закономерностей правового раз-
вития в своей стране и во всем мире, способность хорошо ориентиро-
ваться в многообразии правовых систем, существующих на земном
шаре.

Введение курсов лекций по Общей и Особенной частям сравни-
тельного правоведения в сочетании с курсами зарубежного консти-
туционного, граяЛанского, уголовного и иных отраслей права, несом-
ненно, будет способствовать преодолению известной ограниченности
и провинциальной замкнутости современного высшего юридическо-
го образования в нашей стране, а вместе с тем повышению качества
подготовки отечественных специалистов  юристов «широкого про-
филя», способных квалифицированно решать задачи, возникающие
не только в рамках российского права, но и на стыке российского и
зарубежного нрава, го есть — в пределах сравните. 1ьпого анализа раз-
личных правовых семей и систем.

В предлагаемом учебном пособии автором нс ставилась задача
охватить все существующие в современном мире правовые семьи, а
тем более — правовые системы. Решение ее под силу лишь коллекти-
ву авторов, специализирующихся в области сравните п.пого права и
зарубежных правовых систем. Целью настоящего пособия является
формирование общего представления у студентов и аспирантов юри-
дических вузов страны в рамках сравнительного правоведения о су-
ществующих в мире правовых семьях и системах.

Сообразуясь с этой целью, в работе, на основе изучения и обоб-
щения зарубежных и отечественных научных источников, а также
соответсптуюптегозаконодательства рассматриваются проблемы клас-
сификации национальных правовых систем и формирования на их
основе правовых семей. Основательному анализу подвергнуты рома-
но-германская правовая семья, англосаксонская правовая семья, пра-
вовые системы социалистических и постсоциалпстических стран, а
также системы иудейского и отчастн — мусульманского права. 11ри
подготовке настоящей работы к изданию в значительной мере ис-
пользовался ранее опубликованный! автором материал, касающийся
сравнительного правоведения.

В процессе рассмотрения отдельных правовых семей и нацио-
нальных правовых систем основное внимание сосредоточивалось. в
отступление от традиционно сложившегося в отечественной юриди-
ческой науке представления о праве лишь как о системе норм, уста-
нов. генных или санкционированных государством, нс на анализе от-
Яв нянях правовых норм или институтов, а па рассмотрении других
компонентов правовых систем и семей, таких, как общие принципы
права, правовая культура, правовая доктрина, правовые традиции,
санкционированные и несанкционированные обычаи, и г. п.

Именно они прежде всего составляют основу любой правовой)
системы и семьи. Именно они создают фундамент и наполняют со-
бой содержание каждой национальной правовой системы и правовой
семьи.

Что же касается конкретных правовых норм и институтов, то, не
принижая их ро ш и значимости в жизни каждого конкретного обще-
ства и государства, следует обратить внимание вместе с тем на их
весьма подвижный, изменчивый характер в структуре тех или иных
правовых систем и семей, на их скорее эмпирическую, прикладную,
нежели фундаме! 11 альную, академ! тоскую 31гач имость.

Несомненно, прав был один из западных авторов (Кирхман),
который утверждал, что сведение правовой системы к совокупности
норм, а юридической науки — к их комментаторе гву в теоретическом
и практическом плане зачастую означаю бы создание такой ситуа-
ции, когда «три слова законодателя» превращали бы «целые библио-
теки в груду макулатуры».

Кроме того, сведение правовой системы к совокупности норм, а
юридической науки - к их комментаторству с неизбежностью озна-
чало бы допустимость существования в каждой стране своей собствен-
ной «юридической науки», «обслуживающей» лишь те или иные кон-
кретные нормы и каждый раз меняющейся с полной отменой или
частичным изменением старых и установлением новых правовых
норм. Это явно противоречило бы сложившемуся в течение многих
веков представлению о пауке вообще и о юридической пауке в част-
ности и пню бы вразрез со здравым смыслом и дейс твителыюс тыо.

Автор выражает глубокую благодарность членам кафедры Тео-
рии государства и права и политологии юридического факультета
МГУ, а также официальным рецензентам, оказавшим огромную по-
мощь в подготовке рукописи настоящей работы к изданию.
ГЛАВА I

ПРОБЛЕМЫ КЛАССИФИКАЦИИ
НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

§ 1.	Классификация и ее необходимость

Согласно сложившемуся в отечественной научной литерату-
ре представлению понятие «классификация» (лат. с1акыс — раз-
ряд и (ассге — делать) рассматривается как «система распределе-
ния каких-либо однородных предметов и. »и понятий по классам,
отделам и т. и. на основе определенных общих признаков»1.
С логико-философских позиций она представляется как «особый
случай применения логической операции деления обкома поня-
тия, представляющий собой некоторую совокупноегь делений (де-
ление некоторого класса на виды, деление этих видов и т. д.)»1 2.

При этом особое внимание обращается на то, чго классифи-
кация всегда проводится лишь в определенных целях. Она фик-
сирует «закономерные связи между классами объектов». Способ-
ствует определению места и роли объекта в общей системе объек-
тов. Помогает установить наиболее важные, общие для всех
объектов качества и свойства. «Подытоживает результаты пред-
шествующего развития» накопившихся знаний о классифицируе-
мых объектах и их общей системе. Способствует более глубокому
познанию объектов и их системы. Позволяет делать обоснован-
ные прогнозы относительно путей дальнейшего развития и совер-
шенствования как отдельно рассматриваемых объектов, так и всей
их совокупности в целом3 4. Соответственно, в основе искусствен-
ной классификации лежат вспомогательны? признаки'1.

1 Словарь русской) языка. Т. II. М.. 1982. С. 54.

2 Философский словарь. М.. 1988. С. 157.

^Философский энциклопедический словарь. М„ 1993. С. 25С—257.

4 См.: Он/щенко Н. М. Характерис । ики правовых систем: Кригера нтнологи
та принципп права // Пор!впялы1с правозиавегво. Сучасний стан 5 перспективи
розвшку. Зб1рпик науковпх статей. Кшв. 2006.
В зависимости от характера и «степени существенности ос-
нований деления (подразделения)» объектов на виды (подвиды)
или классы различают естественную и искусственную классифи-
кацию. В основе естественной классификации лежат наиболее важ-
ные для классифицируемых объектов признаки* 1.

Аналогичные представления о классификации существуют и
в зарубежной литера гуре. С той, однако, разницей, что значитель-
ное внимание в процессе классификации уделяется не только общ-
ности классифицируемых объектов, но и их особенностям2.

Применительно к правовой материи классификация как про-
цесс «распределения» однородных объектов по классам, относи-
тельно самостоятельным труппам, отделам и т. и. практически ни-
чем нс отличается от аналогичных действий, совершаемых приме-
нительно к любой иной - пол и гической, социальной, физической,
биологической и т. л. — материи.

Различие при этом заключается лишь в том, что в качестве
объектов классификации берутся не политические, социальные
или любые иные институты, факторы, элементы, а правовые. В
рассматриваемом случае в качестве таковых выступают нацио-
налы 1ые (в11утри государствен 11 ые) 1 цмвовые систем ы.

Правовая картина мира, как известно, складывается из мно-
жества существующих и функционирующих на современном эта-
пе развития общества национальных правовых систем. Все они в
той или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы, оказывают
воздействие друг на друга.

Разная степень взаимосвязи и взаимодействия их обусловле-
на гем, что одни национальные правовые системы имеют больше
общих признаков и черт, чем остальные. Другие же, наоборот, от-
личаются доминирующим характером специфических черт и осо-
бенностей по отношению друг к другу; имеют между собой гораз-
до меньше общего, чем особенного.

Среди сотен существующих в современном мире правовых
систем многие из них обладают доминирующими сходными чер-
тами. Эти сходства, как правило, обусловливаются одними и теми
же иди «очень близкими мсж^У собой типами общества», общими
или «очень сходными историческими условиями развития обще-

1 Философский .энциклопедический словарь. М.. 199.3. С. 257.

1 См.: \Уе1»1ег’.ч 11гпуеп>а1 ГпаЬп<1{>с<1 ОкТлопагу. К.Т., 199.3. Р. 334;
Окпоиагу о! 8осю1оцу апс! Ке1а1сс1 Заспссх.	)сгсу, Тоижа, 1988. Р. 43.
ства», общей или «очень сходной религией», а также другими ана-
логичными им обстоятельствами1.

11аличис общих признаков и черт у разных правовых систем
позволяет классифицировать их между собой или подразделять в
зависимости от тех или иных общих признаков и черт — критери-
ев на отдельные группы или правовые семьи. В научной и учеб-
ной юридической литературе правовые семьи понимаются в об-
щем плане, как правило, в качестве совокупности национальных
правовых систем, выделенных на основе общности их различ-
ных признаков и черт1 2. Разумеется, это нс исключает других пред-
ставлений о правовых семьях и группах правовых систем.

Необходимость и важность классификации правовых систем
вызывается следующими причинами. Во-первых, сугубо научны-
ми, познавательными и «образовательными» причинами. Ибо глу-
бокое и разностороннее познание правовой картины мира требует
нс только се общего (и, с неизбежностью, в значительной мере
поверхностного) рассмотрения, но и изучения ее по отдельным
частям, вбирающим в себя сходные правовые сие гемы. Только глу-
бокое и всестороннее изучение последних, взятых сначала сами
по себе, а затем — в их взаимосвязи и взаимодействии друг с дру-
гом, позволяют лать четкую, адекватно отражающую реальную дей-
ствительность правовую картину мира.

А во-вторых, это обусловливается сугубо практическими це-
лями — унификацией действующего законодательства и совер-
шенствованием национальных правовых систем. Отмечая, что
сама идея группирования правовых систем в «правовые семьи»
возникла в сравнительном правоведении в 1900 г. и широко была
распространена уже в начале XX в., П. Круз вполне оправданно
указывает на то, что одной из важнейших причин (если не самой
главной) такой классификапни явилось стремление юристов —
теоретиков и практиков «обеспечить если нс полную, то, по край-
ней мере, хотя бы частичную, по основную, наиболее существен-
ную часть процесса унификации всех цивилизованных правовых
систем»3.

1 См.: Во$1ап М. СошрагаНуе Ьачу. Кквусг. 1994. Р. 82.

2 См.: Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую тео-
рию. Саратов, 1994. С. 166.

3СгигР. Мос1егп АрргоасЬ 1о СошрагаЦуе Ьа\у. ВозЮи, 1993. Р. 28.
Данное мнение разделяется и другими авторами. Ибо вполне
очевидно, что любая — полная или частичная унификация будет
проводиться тем успешнее, чем теснее она будет связана с класси-
фикацией.

Последняя, объединяя правовые системы между собой по ци-
вилизационному признаку (системы, находящиеся па одном уров-
не развития), по географическому (системы, существующие па од-
ном континенте), по региональному (системы, функционирующие
в одном регионе) и иным общим для классифицируемых право-
вых систем внешним и внутренним признакам, несомненно, со-
здает для процесса унификации права самые благоприятные пред-
посылки и условия, делает данный процесс более динамичным и
ЦСЛС1 1Я11раВ.ТС1111ЫМ1.

Классификация, а точнее, ее результаты — объединенные меж-
ду собой па основе общих признаков и черт правовые системы,
избавляет законодателей и исследователей, занимающихся про-
блемами унификации, от необходимости предварительного ана-
лиза и выявления правовых систем, более или менее «склонных»
к взаимному сближению друг с другом, к глубокой унификации
или лишь к внешней гармонизации своих отдельных сторон или
аспектов.

Логично предположить, а реальная правовая жизнь, прак-
тика многих стран это подтверждают, что между сходными пра-
вовыми системами, относящимися к одному и тому же типу, го-
раздо больше предпосылок к унификации, нежели между право-
выми системами, относящимися к разным группам, видам или
семьям.

Например, между правовыми системами мусульманских стран
(Ливия, Иран, Ирак, Афганистан и др.) в силу самой их религиоз-
ной природы и характера гораздо больше сходства, а следовате ль-
но, и объективных предпосылок для унификации, чем, скажем,
между ними, с одной стороны, и правовыми системами англосак-
сонских оран (Великобритания, Канада, Австрия, США, Новая
Зеландия и др.) — с другой.

Однако классификация в практическом плане отнюдь не сво-
дится лишь к установлению общих признаков н черт группирус-

1 С.м.: Нап1еу Т. Е<лт<1а1юпк о( Ешореап Сопнпипцу 1л\х. ОхГоп!. 1998;
1Нх 5. ТЬе РоППса! Зухгст <>1 гЬе Еигорсап (Лпюп. Ц. 1999; .У/клс Ьа«- оГ 111с
Еигорсап Шоп. Ы. У.. 2000; с1с.
мых правовых систем и, тем самым, — к созданию или выявлению
предпосылок, необходимых для унификации.

В научной литературе в связи с этим совершенно справедли-
во отмечалось, что это — дело самого исследователя-компарати-
виста: решать в процессе классификации правовых систем, равно
как и при проведении других сравнительно-правовых «операций»,
па какие сто|юны исследуемых объектов обращать внимание —
только ли на их сходные черты и особенное™ или же одновремен-
но анализировать и те, и другие1.

Выбор того или иного подхода зависит от многих факторов и,
в первую очередь, от разделяемых автором правовых ценностей,
сходства или различия правовой идеологии, степени близости пра-
вовых систем друг к другу, наконец — пспос|Х’дственных целей
сравнительного исследования правовых систем.

М. Богдан в связи с этим замечает, что иногда, особенно ког-
да речь идет о тесно связанных друг с другом правовых системах,
таких, например, как правовые системы соседних штатов США
Нью-Йорк и Нью-Джерси, больше внимания исследователями уде-
ляется их различию, нежели сходству.

В других же случаях, особенно когда сравниваются между
собой различные правовые системы, больший интерес могут пред-
ставлять их общие или сходные черты, чем особенности. Напри-
мер, при сравнении шких сходных между собой инегшутов, как
свобода заключения контрактов, свойственных большинству пра-
вовых систем, нет необходимости говорить об очевидном — их
сходстве. Гораздо больший интерес представляют их особеннос-
ти — содержание, механизм их заключения и осуществления, га-
рантии и т. д.2

Однако не следует упускать из виду го вполне попятное и
очевидное обстоятельство, что в целях классификации правовых
систем как одной из предпосылок их унификации основное вни-
мание уделяется все же выявлению их сходства, на основе которо-
го и группируются правовые системы, нежели рассмотрению их
особенностей. Анализ последних, несомненно, имеет нема шпаж-
ное значение как для классификации права, так и для его унифи-
кации. Тем не менее, по сравнению с анализом сходных черт и

1 Во^/1ап М. Ор. сП. Р. 68.

ЧЫ.
особенностей правовых систем применительно к данному случаю
он неизменно уходит на второй план.

Помимо формирования необходимых предпосылок для уни-
фикации нрава классификация правовых систем имеет важное
практическое значение и в других отношениях. Выступая как одно
из проявлений функций сравнительного правоведения, она позво-
ляет па фоне всей совокупности правовых систем глубже и разно-
стороннее исследовать отдельные правовые системы, увидеть их
достоинства и недостатки, выработать практические рекоменда-
ции и предположения по их частичному совершенствованию или
же полному реформированию, способствует своеобразному «об-
мену опытом» между различными правовыми системами в плане
их наиболее оптимального пост]юения и функционирования, со-
здает предпосылки для возможного заимствования наиболее оп-
равдавших себя норм, принципов и институтов одних правовых
систем другим и.

Разумеется, при всех проявлениях практической значимости
процесса классификации национальных правовых систем и, в осо-
бенности, процесса взаимного заимствования их друг у друга, речь
идет не о некой механической «операции», а о творческом подхо-
де и учете при этом исторических, национальных, экономических,
политических и других условий и особенностей той или иной с гра-
ны. Только при таком подходе можно рассчитывать на то, что вновь
вводимые или переносимые из других правовых систем институ-
ты, нормы или принципы будут не только формально значиться в
структуре новой правовой системы, но и зфс|х;ктивно осуществ-
ляться.

Многовековой опыт разностороннего заимствования одних
правовых систем у других показывает, что в данном, вполне есте-
ственном для всех без исключения стран процессе наряду с подав-
ляющим большинством положительных примеров есть немало и
отрицательных или. по крайней мере, спорных моментов.

В качестве последних в отечественной литературе указывает-
ся, в частности, на нсоправданность введения в современной Рос-
сии института президентства. Данный конституционно-правовой
институт был заимствован, как известно, сначала в СССР, а затем
и в России из государственно-правовой теории и практики ряда
зарубежных стран и, прежде всего, Франции и США.

Оспаривая «правомерность» и обоснованность введения дан-
ного института в нашей стране, его открытые противники или
скрытые оппоненты (в основном из правящих кругов) апеллиру-
ют к позитивному опыту работы Верховных Советов СССР и со-
юзных республик — высших представительных органов в стране,
к отсутствию каких бы то ни было «президентских» традиций и
обычаев в России, прямо или косвенно противопоставляют «пре-
зидентализм» «парламентаризму».

Далеко не всегда это звучит убедительно, поскольку в Рос-
сии до установления режима «президентализма», ассоциирующе-
гося в сознании масс нередко с авторитаризмом, многие столетия
существовал авторитарный но своей природе и характеру царизм.

Институту парламентаризма в противоположность «прези-
дентализму» отдается предпочтение, как известно, и многими за-
рубежными авторами1. Хотя, справедливости ради, следует ска-
зать, что и у последнего немало сторонников1 2 3.

В качестве других примеров весьма спорного и противоречи-
вого займе гвования зарубежных государственно-правовых или су-
губо правых норм, принципов и институтов в России может слу-
жить институт присяжных заседателей1, отмененный в России в
1917 г. и вновь введенный в уголовпо-процсссуапыюе законода-
тельство РФ в 1991 г.; институт траста или доверительного управ-
ления имуществом, введенный в гражданское законодательство
России в 1995 г., и др.

Спорность и противоречивость заимствования подобных ин-
ститутов заключается в том, что они механически переносятся из
одних правовых систем в другую.

Институт присяжных заседателей, существовавший в рос-
сийском законодательстве с 1864 г. до 1917 г., в «чистом виде»,
конечно, нельзя считать су!убо зарубежным феноменом. Однако
на момент введения его в 1991 г. (под влиянием, прежде всего,
современного американского законодательства) правовая система
России, а также экономические и все другие условия коренным
образом изменились по сравнению с прежним дореволюционным
(1917) состоянием. Страна, общество и государство стали иными.

1 См.: Р1ггот.чхо А. Веус1ор1пд Тгепск оГ РагПашсШапкт // XIV йИсгпаПопа!
Сопдтехз о! СотрагаНхе Ьа\у. АтЬепх. 1994. АтЬепв. 1996. Р. 633 651.

2 С.м.: Еахгег С. Ртекгспсе Гот РтечкктИаПхт // \Уогк1 РоПгкъ. 1997. № 2.
Р. 184- 211.

3См.: 1;икипй II. Касс, Зосча! С1ахх ап<1 фиу РаНкараиоп: Х'сху 1)ппеп1к>ч Гог
ЬлакиПпс [ХчсппппаСюп 1п [игу 8смсс и> I 1и1у 8е1«Тк>п // 1<>шпа1 Сппипа!
)изйсс. 1996. № 1. Р. 57 63.
Они радикально отличаются как от своих предшественников до
1917 г., так и от современных зарубежных феноменов.

I [еучст данных обстоятельств при введении этого института,
подвергающегося довольно резкой критике со стороны западных
юристов-процессуалистов, чреват его искусственностью и неэф-
фективностью.

Весьма трудно поверить, например, что институт присяжных
заседателей будет эффективно «работать» на всей территории Рос-
сийской Федерации, включая Чечню и другие ее субъекты, где
открыто проявляются сепаратистские, националистические или
экстрем истские тсч щеч п цш.

Как представляется, аналогично обстоит дело и с граждан-
ско-правовым институтом траста. Содержание данного институ-
та раскрывается в с г. 209, п. 4 ГК РФ, которая устанавливает, что
«собственник может передать свое имущество в доверительное уп-
равление другому лицу (доверительному управляющему). Пере-
дача имущества в доверительное управление нс влечет перехода
права собственности к доверительному управляющему, который
обязан осуществлять управление имуществом в интересах соб-
ственника или указанного им третьего лица»1.

Изначально данный институт появился в системе англосак-
сонского права. В этой же специфической по своей природе и ха-
рактеру системе он получил свое дальнейшее развитие и весьма
широкое распространение. В других правовых системах, принад-
лежащих к романо-германскому праву, несмотря па попытки не-
которых авторов-компаративистов своими теоретическими иссле-
дованиями стимулировать процесс «рецепции» американского пра-
ва в Европе1 2, институт траста столь широкого распространения не
получи*.

Перенесение его на российскую правовую и социально-эко-
номическую почву, еще более отдаленную от англосаксонской, чем
романо-германская действительность'1, тем более является пробле-
матичным.

1 Гражданский кодекс Российской Фе (грации. М„ 1995. Ст. 209. и. 4.

2 См.: \У1е^агщ И'. ТЬе КссерНоп оГ Атепеап Ьа\с т Еигорс // ТЪе Атспсап
Доигпа! о! СотрагаИсе Еа«. 1991. № 2. Р. 229 448: Спа Р. Ор. сП. Р. 335—337.

' 11одробнее об этом см.: Иаиияс ]. ТЬе Сто! 1лхс ап<1 (Не Сопипоп Ьа«" Лоте
ро1п1.чоГ Сотрапхоп //ТЬе Атепеап финна! оГСотрагаИхе Еа\у. 1966—1967. Уо1.
15. Р. 419 435.
В отечественной юридической литературе но поводу введе-
ния института траста уже высказывалось мнение о том, что: а) это
введение явилось выражением «недостатка осведомленности в
сравнительном правоведении»; б) этот институт «некстати появил-
ся в российском гражданском законодательстве» и в) это новше-
ство не следует рассматривать «как беду для нашего гражданско-
го права», ибо «особых неудобств траст не причинит, но его смысл
и жизнеспособность весьма сомнительны»1.

С данными выводами и оценкой траста применительно к на-
шей стране весьма трудно не согласиться, как и с констатацией
того очевидного факта, что траст — это «не просто иностранное, а
инородное для нас явление»1 2. Не случайно «доверительная соб-
ственное гь или управление, даже будучи новинкой, не встречают
энтузиазма и понимания ни у граждан, ни в среде юристов». Траст
не имеет той почвы в виде судебной практики, какая сформирова-
лась на его родине — в странах англосаксонского «общего» права.

Траст — это институт с обширной предысторией, которая и
наполняет содержанием те несколько фраз, что образуют его оп-
ределение. В странах романо-германского права траст такой осно-
вы «никогда не имел и в обозримом будущем едва ли ее когда
получит»3.

Известно, что романо-германское право предлагает юристам
целый комплекс аналогов в виде таких институтов, как комиссия,
поручение, представительство и доверенность, опекунство, пере-
мена лиц в обязательстве, которые давно составляют пеотьемле-
мую часть российского и западноевропейского законодательства,
прошли проверку временем и довольно обстоя гельио защищены
судом. В системе подобных традиционных институтов траст, по
всей вероятности, окажется малонерснективным'1.

То же самое можно сказать и о ряде других правовых инсти-
гутов, искусственно вводимых за последние голы в российское
законодательство извне.

Однако это не означает, что российская правовая система яв-
ляется неким уникальным феноменом, полностью несовместимым
с зарубежными правовыми системами.

1 См.: Л/итонский К. В. В преддверии сравните |ыюго правоведения // Пра-
воведение. 1998. № 2 (221). С. 59.

- Там же.

3 Там же.

’ Там же.
С точки зрения способности сс к восприятию адекватно отра-
жающих российскую действительность новых идей, принципов,
норм и институтов, изначально «заложенных» и положительно
себя проявивших в других правовых системах, она мачо чем отли-
чается от своих зарубежных аналогов1. Исходя из этого можно с
полной уверенное гыо сказать, что все то положительное в плане
унификации, гармонизации и т. и., что получают или могут полу-
чить от классификации зарубежные правовые системы, целиком и
полностью относится и к российской правовой системе.

Более того, поскольку современная российская правовая сис-
тема рассматривается как система переходного состояния эконо-
мики, общества и государства, ориентированных, согласно Кон-
ституции РФ, па рыночные отношения, а также на построение
гражданского общества и правового, социального государства, то
опа уже в силу самой своей «переходной» природы должна быть
более восприимчива к соответствующим правовым институтам,
особенно четко выделяющимся в процессе классификации, чем
другие правовые системы* 2.

Речь при этом идет, в частности, о таких правовых институ-
тах, как институт юридических, материальных и иных гарантий
прав и свобод граждан, ставший особо актуальным в двадцатом
столетии — в век бурного развития промышленной индустрии и
демократии3.

Имеется в виду правовой и политический институт консти-
туционно признанной оппозиции правящей партии, классу, ре-
жиму1. Официальное признание прав оппозиции, выступление ее
в качестве реальной альтернативы существующему режиму и пра-
вительству, закрепление за лидером оппозиции — потенциальным
главой государства или правительства и членами теневого каби-
нета конституционных прав и свобод, наконец, создание консти-
туционно закрепленного и гарантированного механизма преем-
ственности власти, несомненно, способствовали бы становлению

'См.: Карташов В. Н. Введение в общую 1еорию правовой системы обще-
ства. Ч. 1. Ярославль, 1995: он же. Теория правовой системы общества: Учебное
пособие. В двух томах. Т. I. Ярославль. 2005.

2 См.: Ковешииков Е. М„ Марченко М. 1!.. Стешенко Л. /1. Конституционное
право стран Содружества независимых государств. М., 1999.

3 См.: И'ке Ее! СотратаНус 1лху ант!1Ье РпЯесЦоп о* Ншпап К1ДЙ15 //ТЬе
АтспсапЗонта! о! Сотрясайте 1щ\у. 1982. Уо1. XXX (8прр1етеп1). Р. 365—375.

’ См.: ВгааегК. Сопзитиопа! Ргасйсс. ОхГогф 1994. Р. 156—178.
демократии в России и укреплению стабильности общества и го-
сударства.

Помимо названных институтов для становления и развития
современной правовой и политической системы России большой
интерес представляли бы развиваемые западными теоретиками и
практиками конституционно-правовые основы обеспечения ста-
бильности и эффективности существующих в различных странах
государственно-правовых режимов; институт реального разделе-
ния и взаимного сдерживания, балансирования властей; институ-
ты, обеспечивающие эффективную борьбу с так называемой кор-
поративной преступностью (согрогаСе сгппе) и политической кор-
рупцией; и др.1

Дальнейшей разработке и адаптации данных и подобных ин-
ститутов к российской действительности в немалой степени мо-
жет способствовать классификация национальных правовых сис-
тем и выделение среди них с целью последующей трансформации
общих для всех, наиболее устоявшихся и оправдавших себя пра-
вовых феноменов.

§ 2.	Проблемы выбора критериев классификации
национальных правовых систем

Вопрос о выборе критериев классификации национальных
правовых систем является теоретически и практически важным
вопросом1 2.

Каков должен быть характер этих общих признаков-критери-
ев? Каковы их особенности и виды? Наконец, каково должно быть
их содержание? Должны ли они быть временными или же посто-
янными, присущими сравниваемым системам на всех этапах раз-
вития?

Обсуждение подобных вопросов занимает довольно значи-
тельное место в научной и учебной сравнительно-правовой лите-
ратуре. В силу их сложности и многогранности среди авторов нет
и, ио-видимому, не может быть однозначных ответов.

1 См.: Ъ’п<1ег<1а1 Л. ТЬе СопеерГ о! Ке&ппе «ЕПесПхепезх» // СоорегаПоп шк!
СопГПсГ. 1992. № 3. Р. 227—239; ПхсИе! О.. Зукех А. Согрогаге Спте // ТЬеДоита!
о! Ьеда! ЗсиФез. 1996. Уо1. XV. Р. 319 149:НеуиюодР. РоННеа! СоггирГюп: РгоЫепь
ап<1 РегярееЩ-ев // РоНЦса! ЗПкНея. 1997. У <>1. ХЬУ. Р. 417 435.

2 См.: Саидов А. X. Сравните 1ыюе правоведение. Краткий учебный курс.
М„ 2006. С. 198-205.
Так, например, по вопросу о том, должен ли быть в процессе
классификации правовых систем один основной или несколько
общих признаков-критериев, некоторые авторы склоняются к мне-
нию, ч то это непременно должен быть «один единственный кри-
терий». В качестве такового, по их мнению, может выступать, в
частности, «общность экономических систем», на базе которых воз-
никают и развиваются соответствующие им и обусловленные ими
правовые системы. Роль «одного единственного критерия» могут
сыграть, с их точки зрения, также общие «исторические тради-
ции», «общая историческая природа» сравниваемых правовых си-
стем1.

Другие же авторы склоняются к мнению о том. что класси-
фикация правовых систем должна проводиться на основе несколь-
ких критериев. Только в этом случае она будет иметь какое-либо
позитивное значение. В противном случав она теряет всякий
смысл. 11астаивая на данном мнении, некоторые авторы, однако,
не исключают и того, что «в общем конгломерате факторов-крите-
риев» один из них будет иметь все-таки «особый, определяющий
смысл»* 2.

Аналогичная картина складывается и при решении других
вопросов, касающихся критериев классификации правовых сис-
тем, например, при решении вопроса о том, каков должен быть
характер критериев (критерия) классификации. Должны ли они
(он) быть простыми, однозначными, не допускающими многознач-
ности толкования и двусмысленности в понимании, или же они
могут быть сложными, общими критериями?

В качестве простого критерия предлагается рассматривать, в
частности, правовую традицию или традиции, общие для всех груп-
пируемых в одну семью правовых систем. При этом под правовы-
ми традициями в западной литературе понимается «совокупность
глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обус-
ловленных их отношений к роли права в обществе, природе права
и политической идеологии, а также к организации и функциони-
рованию правовой системы»3. В отечественной же литературе под
правовыми традициями понимаются «элементы социального и

'См.: МтИгегА. Уец?1е1сЬс1к1е КесЬЫеЬгс. ВегИп, 1996. Уо1. I. Р. 132- 145.

2См.: %пшк> К.)ип<й:еп. Вопп, 1965.8. 48- 50.

3См.: Мепутап Л. ТЬс Сп П Ьа\у ТгаЛиоп. МУ., 1977. Г. 18.
культурного наследия, передающиеся из поколения в поколение и
сохраняющиеся в определенных обществах, классах и социальных
группах в течение длительного времени». В качестве традиций
могут выступать определенные общественные установления, нор-
мы поведения, ценности, обычаи, обряды и т. д.1

К сложным критериям классификации правовых систем от-
носят такие, например, критерии, как «стиль» этих систем. При
этом в понятие стиля правовой системы, выступающего в виде
сложного и многогранного явления, включаются такие его «со-
ставляющие» части, как «историческая природа правовых систем»,
особенности путей его развития, «преобладающая манера право-
вого мышления», «основные характеристики правовых институ-
тов», иерархия источников права и способы их интерпретации,
доминирующая «идеология правовых систем»1 2. Продолжительные
споры ведутся и по другим вопросам, затрагивающим проблемы
выбора критериев и определения их содержания. В час । пости, до-
вольно интенсивные дискуссии в западной компаративистике ве-
дутся по поводу особенностей факторов, оказывающих прямое
воздействие на формирование общих черт различных правовых
систем, а следовательно, и на выбор критериев их классифика-
ции. При этом вопрос нередко ставится так: должны ли при отбо-
ре этих факторов браться во внимание только объективные, осно-
вополагающие факторы или же вместе с ними и субъективные
факторы?

Ответ на него лается неоднозначный. Одни авторы полагают,
что при анализе факторов, оказывающих прямое воздействие на
формирование общих черт различных правовых систем, должны
учитываться лишь объективные факторы. Они устойчивы и дол-
говременны по сравнению с любыми субъективными фак горами.
Другие же исследователи вполне обоснованно, как представляет-
ся, исходят из того, что в расчет должны браться все без исключе-
ния объективные и субъективные факторы.

Среди них многими авторами особо выделяются экономичес-
кие факторы. Они рассматриваются, и вполне справедливо, как
доминирующие факторы. «Не нужно быть марксистом, — замеча-
ет по этому поводу М. Богдан, — чтобы понять, что любая право-
вая система представляет собой весьма высокий уровень надстрой-

1 Советский .ящик допсдичсский словарь. М., 1980. С. 1356.

2Во^/«иЛ/.Ор.С1С Р. 83.
ки («супсрструктуры»), которая базируется па соответствующей
экономической системе общества, и что любая правовая система
призвана обслуживать среди самых различных сфер общества и
нужды экономики»1. Страны с одним и тем же типом экономики
(плановая, рыночная экономика) имеют, естественно, гораздо боль-
ше общих черт в своих политических и правовых системах, чем
страны с разным типом экономики. Однако надо иметь в виду
также и то обе гоятельство, что в рамках одного и того же типа
экономики в зависимости от уровня ее развития, а также уровня
развития политических и правовых систем между одними право-
выми системами может быть больше общностей, чем между дру-
гими2.

В числе иных факторов, оказывающих прямое воздействие
на формирование общих черт правовых систем, а вместе с тем и на
выбор критериев их классификации, М. Богдан называет полити-
ческие, идеологические, религиозные, исторические, географичес-
кие и демографические факторы ’.

11. Круз указывает применительно к Европе и на военно-по-
литические факторы. «Конфигурация всего правового мира Ев-
ропы, как и отдельных правовых систем, — пишет он, — в конце
XX в. в значительной мере зависит от большого числа факторов,
но не в последнюю очередь от таких, зачастую не поддающихся
учету' обстоятельств, как развитие новой военно-политической си-
туации на Европейском континенте». Они складываются по-раз-
ному, в зависимости от того, будет ли новый военный альянс, воз-
никающий на базе расширения НАТО, существовать при домини-
рующей роли США как одного из партнеров западноевропейских
стран или же он будет функционировать на основе баланса таких
государств, как вновь объединенная Германия, с одной стороны, и
Россия и Франция — с другой4.

Суммируя все ранее высказанные мнения о факторах, ока-
зывающих влияние на формирование общих черт различных пра-
вовых систем, а также о требованиях, предъявляемых к критери-
ям их классификации, в отношении последних можно сделать
следующий вывод. Для того чтобы критерии классификации пра-

'Во#(1ап М. Ор. сП. Р. 70.

211ж1. Р. 71.

311ж1. Р 70 -76.

' СтеР. Ор. сП. Р.342.
вовых систем оказались состоятельными и в максимальной степе-
ни пригодными для выполнения соответствующих функций, они
должны отвечать, по нашему мнению, следующим требованиям:
а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не вре-
менные и случайные факторы; б) по возможности быть более
определенными признаками-критериями; в) иметь устоявшийся
объективный характер; г) в случаях, когда за основу классифика-
ции правовых систем берется не одни, а несколько признаков-
критериев, то одни из них непременно должен быть основным,
доминирующим; д) при исследовании общих черт правовых сис-
тем-критериев их классификации должны учитывать не только
объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое
воздействие па процесс их формирования.

В отечественной и зарубежной сравнительно-правовой лите-
ратуре данные требования, однако, далеко не всегда учи гываются.
В результате этого при определении конкретных видов критери-
ев нет общности мнений.

Констатируя данный факт, Р. Давид справедливо отмечает,
чго при определении их зачастую учитывают лишь общность и
различие в теории источников права и методах работы юристов.
Иногда пред лагают принять материально-правовой критерий, ис-
ходящий из основных принципов права и выраженных в нем ос-
новных интересов. Есть также предложения исходить из структу-
ры права, его деления и концепций, применяемых юристами. Эти
предложения часто дополняются также соображениями по. щти-
ческого характера1.

Сам же автор, отвергая попытки пользоваться «одним-един-
сгвенным критерием» для классификации правовых систем, в ка-
честве критериев классификации последних выдвигает два поло-
жения, которые, с его точки зрения, могут быть на равных основа-
ниях «решающими для проведения классификации». Это —
юридическая техника, которой пользуются юристы той или иной
страны, «изучая и практикуя право». В том случае, если методы
работы юристов разных стран, источники права и юридический
словарь различных правовых систем идентичны друг другу, в
целом или в основной своей части совпадают, то эти правовые
системы относятся к одной и той же группе близких друг другу'

1 См.: Давид Р. Основные правовые сне гемы современное! и (сравнительное
право). М, 1967. С. 37.
правовых систем, к одной и той же правовой семье. В противном
случае эти правовые системы принадлежат к равным правовым
семьям.

Однако, поясняет Р. Давид, названный критерий при всей
его важности сам по себе еще недостаточен для идентификации
правовых систем и отнесения их к тем или иным правовым семь-
ям. Для этого требуется еще один, дополнительный критерий, зак-
лючающийся в опоре правовых систем, принадлежащих к одной и
той же правовой семье, на одинаковые философские, политичес-
кие и экономические принципы и сл ремящийся к созданию сход-
ных между собой типов общества1.

Руководствуясь данными критериями, один из которых по
своему существу является техническим, а другой — идеологичес-
ким, автор разделяет все существующие в мире национальные пра-
вовые системы на следующие группы — правовые семьи: романо-
германскую, именуемую иногда «континентальной >, или «цивиль-
ной» (СМ1 Ьа\у); англосаксонскую, или семью «общего» права:
социалистическую; исламскую; рассматриваемые в качестве от-
дельных правовых семей индусское, иудейское право, а также пра-
вовые семьи стран Дальнего Востока и стран Африки.

I(есколько иного мнения по вопросу о конкретных видах кри-
териев классификации правовых систем и группирования их в от-
дельные правовые семьи придерживаются компаративисты
Дж. Мэрримэн и Д. Кларк. Используя в качсст ве критерия клас-
сификации правовых систем правовые традиции, авторы прихо-
дят к выводу о том, что в современном мире существуют три ос-
новные правовые семьи — континентальное (цивильное), общее
и социа. (истичсскос право, а также «все остальные» правовые
семьи. Последние географически располагаются в Азии, Африке
и на Ближнем Востоке. В их состав входят соответственно ислам-
ское, индусское, еврейское (иудейское), китайское, корейское,
японское право, а также возникающее и развивающееся на основе
«различных туземных правовых обычаев народов Африки» афри-
канское обычное или родовое право2.

Исследователь сравнительного правоведения Г. Лпбесны опе-
рирует в качестве конкретных критериев классификации право-

' Давид Р. Указ. соч. С. 38.

‘Мепутап /.. С1агк I). СотрагаТП'е 1л«: \Усз(е1 п Еигорсап ап<1 ЬаПп Атспсап
ЗузТстз. МУ., 1978 Р. 26.
вых систем такими явлениями и категориями, как правовое со-
знание, традиции и обычаи народов той паи иной страны. Автор
вполне оправданно исходит из того, что любая правовая систе-
ма — это прежде всего «неотъемлемая составная часть культуры
любой страны» и что глубокое понимание последней помогает вы-
явить важнейшие специфические черты и особенности первой, и
наоборот'.

Оперируя данным критерием, автор выделяет только «две
группы основных правовых систем», каждая из которых является
«по своей природе европейской правовой семьей и кажлая из ко-
торых оказывает огромное влияние на формирование и развитие
правового ландшафта во всем мире». Эго — континентальное (ци-
вильное) право и общее право.

Ни одна из этих правовых семей не является однородной ио
своему составу. Каждая из них складывается из правовых систем,
в разной степени отличающихся друг от друга.

Наряду с двумя основными правовыми семьями автором вы-
деляются также и другие правовые семьи, «находящиеся за преде-
лами их сферы приложения». Это — исламское право, индусское
право, китайское право и другие правовые семьи, а также особые
по своей природе и характеру правовые системы2.

Кроме названных видов, критериев классификации правовых
систем и вариантов группирования их в правовые семьи в запад-
ной и отчасти в отечественной сравнительно-правовой литерату-
ре предлагаются и другие критерии и варианты группирования
правовых систем в правовые семьи.

Еще в начале XX в. предлагалась, например, классификация
правовых систем на основе расового и языкового критериев и
соответственно группирования их в правовые семьи. На основе
этого критерия выделялись такие группы правовых систем, как
индоевропейская, семитская и монголоидная правовые семьи. Пер-
вая из них, в свою очередь, подразделялась па такие подгруппы
правовых систем, как греко-римская, германская, англосаксонская,
славянская, иранская и др.

В более поздний период предпринимались попытки исполь-
зования таких критериев классификации, как особенности право-

ЬеЬехпц II. Г'огецрт 1х‘йа1 ЗуДетх: А СотрагаНуе Апа1тах. \УаиЬ„ 1981. Р. 1.
ЧЬИ. Р.2.
вой культуры, сущность и содержание права, правовая идеоло-
гия, особенности источников права, и др.1

Особое внимание в послевоенный период вплоть до настоя-
щего времени уделялось таким критериям классификации право-
вых систем, которые основываются па общности их историчес-
ких корней, сходстве стиля или модели правового мышления,
близости основных правовых институтов II др.

Подразделяя на основе данных критериев, взятых вместе и
каждый в отдельности, существующие национальные правовые
системы на четыре основные правовые семьи, а именно: на англо-
саксонскую правовую семью (семью общего права), романо-гер-
манскую (циви. 1ьиую) правовую семью, социалистическую пра-
вовую семью и правовую семью «гибридной или смешанной юрис-
дикции», II. Круз, в частности, показывает на примере первых двух
правовых семей1 2, что у них общего и что особенного, что сближает
их друг с другом и ч го отличает их друг от друга3.

Рассматривая англосаксонскую правовую семью и романо-
германское право с исторической точки зрения в сравнительно-
правовом плане, автор справедливо указывает, в частности, на то,
что для национальных правовых систем, входящих в англосаксон-
скую правовую семью, характерно прежде всего наличие огромно-
го количества норм, возникших в течение ряда веков на основе
неписаных обычаев. Для правовой системы Великобритании ха-
рактерно сущеегвоваиис на протяжении длительного времени на-
ряду с ярко выраженными чертами «сильного монархизма» и праг-
матизма также «высокоцентрализовапной системы судов», непи-
саной конституции и конституционализма. Правовые системы,
входящие в семью общего права, в значительно меныпей степени
подвержены влиянию со стороны римского права и в гораздо боль-
шей мере, чем правовые системы романо-германской группы, —
воздействию со стороны судебной практики.

Английское право, отмечал в связи с этим Р. Давид, не знало
обновления «ни па базе римского права, ни в силу кодификации,
что характерно для французского права и для других правовых
систем романо-германской правовой семьи. Оно развивалось ав-

1 См.: ^'аизег-На11 ЕипсСюп е1 тесЬобе би бгоП сотрите. Рапх, 1913.
Р. 101- 115.

‘Сгиг Р. Ор. ей. Р. 28—34.

3Пяб. Р. 30.
§ 2. Проблемы выбора критериев клаееификации правовых систем 23
тономным путем, контакты с Европейским континентом оказали
лишь незначительное на него влияние»1.

Однако, пред упреждает автор, не следует п]х?увелпчивать этот
исторический характер английского, а вместе с ним и всего обще-
го права. «Англичане любят подчеркивать его, подобно тому, как
французы склонны говорить о рациональности и логичности сво-
его права. На самом деле роль традиций и рационализма в станов-
лении и развитии того и другого права нс столь уж различны, так
как (французское право, как и английское, должно было приспо-
сабливаться к изменениям и учитывать нужты общества, которые
всегда были и остаются в общем очень сходными»2.

Прислушиваясь к словам Р. Давида о том, что роль традиций
в становлении и развитии английского и французского права, а
вместе с ними и соответствующих семей права «не столь уж раз-
лична». нс следует в то же время забывать, что наряду с отмечен-
ными особенностями общего права существуют свои особенности
и у цивильного (романо-германского) права.

Они проявляются, в частности, в том, что эта правовая семья,
в отличие от семьи общего права, в гораздо большей степени скла-
дывалась иод влиянием (французского Гражданского кодекса (Ко-
декса Наполеона), а позднее и немецкого Гражданского кодекса.
Одна из важнейших особенное гей семьи цивильного права заклю-
чается также в том, что центральное место в нем традиционно
отводилось не «судейскому праву» как результату' деятельности
судов, а нормативно-правовым актам, исходящим от законодатель-
ных и исполнительно-распорядительных государственных орга-
нов3.

Говоря о критериях, на основе которых проводится группи-
рование национальных правовых систем в данные основополага-
ющие но своей природе и характеру правовые семьи, а также об
общих чертах и различиях англосаксонской и романо-германской
правовых семей, нельзя упускать из виду политические, идеоло-
гические, а главное, культурные факторы. Важно помнись много-
кратно прокламировавшийся в научной литературе и постоянно
подтверждавшийся в повседневной жизни (факт, что каждая пра-
вовая система, а вместе с ней и правовая семья являются «уни-

'/[авид Р. Указ. сот. С. 252 253.

2	Там же. С. 253.

3	Спя Р. Ор. сП. Р. 30-31.
кальным продуктом» целого комплекса особых и пе в последнюю
очередь культурных факторов1, что в «каждой культуре есть своя
особая правовая жизнь, а в каждой правовой жизни есть своя осо-
бая кулмура»1 2.

Каждая правовая система, справедливо подмечал американ-
ский ученый Д. Блэк, представляет собой «уникальную индиви-
дуальность», в значительной мере обусловленную соответствую-
щим уровнем развития культуры, и варьируется в зависимости от
особенностей культуры. Право есть культура, а культура есть пра-
во — вот тот тезис, который вместе с идеей прямой обусловленно-
сти права культурными факторами возник вместе с правом и. сле-
дователь, ю. в той же степени стар, как и само право3.

Сравнивая правовую культуру, лежащую в основе двух ос-
новных правовых семей — англосаксонской и романо-германской,
западные исследователи на примере* США и Франции указывают
на то, что если американцы как представители англосаксонской
правовой семьи, будучи «прямыми наследниками древнего англо-
саксонского легализма и религиозного пуританизма», в большин-
стве своем с особым трепетом и уважением относятся к правовым
догмам, непосредственно затрагивающим их интересы, отдельным
правовым институтам и нормам так же, как в целом и к самому
праву, то во Франции с отношением к праву дело обстоит не-
сколько иным образом.

Французы по сравнению с американцами, отмечается в свя-
зи с этим в научной литературе, «намного спокойнее (амбивален-
тное — атЫуа1еп1) относятся к праву». Хотя они и «взывают к
нраву», особенно, когда дело касается защиты прав частной собст-
венности и личных интересов, хотя они и «побаиваются права и
юридической системы», однако они не надеются на них, когда речь
идет о защите их конституционного статуса и «предоставленных
им прав». Французское общество пс слишком доверяет принципу
«господства права» и вовсе не верит в то. что серьезные полити-
ческие, экономические и социальные конфликты, возникающие
между его членами, могут быть решены правовым путем. Отноше-

1 См.: Ьпт/М В. ТЬс Згтеп&Ь апс! \Усакпс55 оГ Сотрагайус Ьпу. Ох(бгс1,
1990. Р. 41.

2См.: КоЫег№. Ваь Кес1П ак Кикигсч >>	1885. 8. 5.

3В1аск О. ТЬс ВсЬауюг оГ Ьа\с. КУ., 1976. Р. 63.
§ 2. Проблемы выбора критериев классификации правовых систем 25
нис французов к праву зачастую «сочетает в себе элементы без-
различия и цинизма»1.

Элементы общей и правовой культуры, несомненно, лежат в
основе нс то. пжо романо-германской и англосаксонской, но и дру-
гих правовых семей. И как таковые, взятые сами по себе или вмес-
те с другими факторами, они могут выступать в качестве критери-
ев классификации правовых систем.

На основе этих критериев в сравнительно-правовой .литера-
туре наряду с ранее названными правовыми семьями или в рам-
ках этих правовых семей в ряде случаев выделяются также следу-
ющие семьи: латинская правовая, германская правовая, нордичес-
кая правовая1 2, африканская правовая3 и славянская правовая’.

Существуют и другие многочисленные точки зрения и под-
ходы к определению критериев классификации правовых систем
и выделению различных видов правовых семей. Это вполне есте-
ственно и закономерно, имея в виду сложность, многогранность и
известную противоречивость рассматриваемой материи.

Свести различные точки зрения и подходы по данному воп-
рос}' к общему знаменателю в силу этих и других причин не пред-
ставляется возможным. К тому же в этом нет никакой необходи-
мости. В данном случае сложившееся .многообразие точек зрения
и подходов к разрешению рассматриваемых проблем с безуслов-
ным выделением среди прочих двух основных, наиболее рас-
пространепных и влиятельных правовых семей — англосаксон-
ской и романо-германской - является более полезным и конст-
руктивным. чем некое мнимое их единообразие.

Весьма важным при этом представляется учитывать, что в
настоящей жизни и реальной действительности нет и не может
быть законченной правовой или любой иной классификации и
что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбеж-
ностью будет иметь относительный характер.

Это касается не только таких правовых семей, вызывающих
до сих пор острые споры и противоречивые суждения, как. наири-

1 СоНеп-Тапи^ Ьаигеш. 1_е>>а1 Сикига; Сотрагеск ТЬе Атспсап апс! (Ьс ЕгепсЬ
ап<1 тЬе Сегтап ! Сеххпег К. Но/1аги1 А.. Уаща С. («к) Еигорсап Ье§а1 Сикигес
8у<1псу, 1996. Р. 269.

1 С.м.: I геЬехпу Н. Ор. сП. Р. 2 3.

2 См.: Мепутап]., Скнк I). Ор. сП. Р. 9.

3См.: СинкжовВ. 11. Указ. соч. С. 171- 177.
мер. социалистическая (именуемая иногда славянской) правовая
семья или нордическая (нередко именуемая скандинавской) пра-
вовая семья, но и таких вполне устоявшихся и, казалось бы, не
вызывающих никаких споров и сомнений, правовых семей, как
анг. юсаксонская и романо-германская правовые семьи.

Относительный характер их проявляется в различных фор-
мах и отношениях. 11о наиболее четко и последовательно он выра-
жается в следующем.

Во-первых, в наличии в правовых массивах одних семей це-
лых институтов права, отраслей и даже правовых систем, относя-
щихся по своей природе и характеру к другим правовым семьям.
В качестве примера можно сослаться на правовую систему штата
Луизиана (США), на территории которого, как бывшей колонии
Франции, исторически сложились и в значительной мере сохра-
няются поныне основные признаки континентального, точнее,
французского права. В го же время, как известно, правовая систе-
ма США, в пределах которой существует и функционирует право-
вая система Луизианы, является важнейшей составной частью об-
щего нрава.

Аналогичным примером может служить также правовая сис-
тема провинции Квебек (Канада), которая, будучи ио существу
своему генетически связанной в силу тех же исторических при-
чин, как и в случае со штатом Луизиана, с копти дентальной пра-
вовой семьей, формально и фактически выступает как неотъемле-
мая составная часть в системе общего права1.

Приведенные примеры могут быть также дополнены ссылка-
ми на правовую систему Южной Африки, сформировавшуюся и
функционирующую иод одновременным воздействием правовой
системы Дании, а также ссылками па другие примеры.

Во-вторых, относительный характер процесса деления пра-
вовых систем на правовые семьи, так же как и самих правовых
семей, проявляется во взаимном переплетении норм, институтов,
правовых традиций и культур, лежащих в основе образования и
деятельности одной правовой семьи с соответствующими норма-
ми, институтами, правовыми и культурными традициями других
правовых семей. Такое переплетение является вполне естествен-
ным и объективным особенно тогда, когда различные правовые
семьи относятся непосредственно пли же тяготеют к одной и той

1 Воц<1ап М. Ор. С11. Р. 90.
§ 2. Проблемы выбора критериев классификации правовых систем 27
же цивилизации. Например, это касается правовых традиций об-
щего цивильного и социалистического права, которые, по мнению
ряда исследователей, «весьма близки между собой», поскольку до-
вольно «тесно связаны с процессом развития европейской циви-
лизации». Все они отражают идеи и соответствующие им инсти-
туты, «сформированные в историческом и культурном контексте
Запада»1.

И, в-третьих, на от носи Кельном характере процесса класси-
фикации правовых систем и, соответствен и о, на относительном
характере правовых семей нс может нс сказаться объективный про-
цесс конвергенции или сближения двух основных правовых се-
мей1 2, а также так называемой рецепции американского права в
Европе.

Говоря о тенденции взаимного сближения или конвергенции
англосаксонской и романо-германской правовых семей, исследова-
тели оперируют такими артуменками, как общность их историчес-
кой базы, заключающаяся в том, что в период до возникновения
национального государства (паЧоп-зТаТе) весь цивилизованный
мир, включая страны, на территории которых позднее появились
эти две основные правовые семьи, «управлялся с помощью одной
и той же правовой системы, а именно — романо-канонического
1трава । из сопнпипе»3.

Процесс сближения системы общего права с системой конти-
нентального права обусловливается и стимулируется также тем,
что .между странами, в пределах которых возникали и развива-
лись данные правовые семьи, по мерс эволюции общества уста-
навливались и усугублялись разносторонние связи, приведшие, в
частности, к созданию в Западной Европе Европейского сообще-
ства и к значи тельной унификации расположенных па се террито-
рии национальных правовых систем.

Что же касается так называемой рецепции американского пра-
ва в Запатой Европе, подтверждающей тезис об относительном
характере деления национальных правовых систем на правовые
семьи и об относительном характере самих правовых семей, то
речь в данном случае идет, по свидетельству западноевропейских

1 Мет/таП'/., Скик О. Ор. сП. Р. 6.

2 См.: М /.	1-а\с ап<1 ЕгепсЬ — пот ко тПГГсгепС? // СштепТ 1х{;а1

РгоЫепк. \2о1. 48. РаП 2. Р. 63- 89

3СпиР. Ор. сП. Р. 335 336.
авторов, об элементарной американизации некоторых отраслей и
институтов европейского права, о методологическом переносе эле-
ментов американского права как одной из важнейших составных
частей общего права на почву романо-германского, континенталь-
ного права.

Рецепция американского права в странах Западной Европы,
а отчасти и в других странах обусловливается американской ин-
дустриальной, торговой, финансовой и иной экспансией. Это, ра-
зумеется. нс интеллектуальная экспансия, которая ассоциируется
с рецепцией римского права как щк соттипс на территории всей
Европы в XII -XVI вв. Это, скорее, материальная экспансия. Од-
нако между нею и рецепцией римского права можно с полным
основанием провести четкую параллель1.

Об относительном характере классификации правовых сис-
тем и самих правовых семей свидетельствует также существова-
ние в современном мире сметанных, или «гибридных», правовых
систем, сочетающих в себе элементы общего и цивильного права.
К таковым относятся правовые системы Филиппин. Японии, Шот-
ландии, Шри-Ланки, Маврикия, Камеруна и др.1 2

Нс пытаясь охватить все правовые семьи и уникальные пра-
вовые системы, существующие в современном мире, остановимся
на рассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и
наиболее значимых из них.

1 См.:	IV. ТЬе КесерПоп <>( Атепсап Ьаи’ т Еигоре // Атспсап

флипа! оГ СотрагаНсе Сахе. 1991.	2. Р. 229—248.

2 См.: Спа Р. Ор. сп. Р. 200.
ГЛАВА II

РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ
СЕМЬЯ

§ 1.	Основные этапы становления и развития
романо-германского права

Среди существующих в настоящее время правовых групп ро-
мано-германская правовая семья занимает особое место и имеет
для развития юридической теории и практики особое значение.
По словам Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, опа является «пер-
вой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире» и
которая выступает как бы продолжением римского права, резуль-
татом его эволюции, хотя и «никоим образом не является его ко-
пией»1.

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть
стран Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Восто-
ка, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы п^ледних по ряду специфических при-
знаков делятся на две группы: романскую и германскую. В пер-
вую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испа-
нии, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе отно-
сят правовые системы Германии. Австрии. Швейцарии и ряда
других стран2.

Общепризнанным центром развития романо-германской пра-
вовой семьи считается континентальная Европа. Однако бурное
развитие ее за последние столетия наблюдалось и в других частях
света и регионах. С учетом этого романо-германскую правовую
семью иногда подразделяют на латиноамериканскую, скандинав-
скую, латинскую и другие правовые подгруппы, хотя это и вызы-

1	Давид Р„ Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.
М„ 1998. С. 29.

2	См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное
право). М.. 1967. С. 51—60.
васт со стороны ряда авторов далеко нс всегда однозначное отно-
шение1.

Свое историческое и генетическое начало романо-германская
правовая семья берет в Древнем Римс, в римском праве. Это прежде
всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех
других существующих в современном мире правовых семей. Имен-
но в этом заключается одна из ее главных особенностей.

Последующее развитие и распространение за пределы кон-
тинентальной Европы романо-германская правовая семья полу-
чила за счет колонизации европейскими странами других стран,
паси явственной экспансии романо-германской правовой семьи, а
также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения
ряда положений этой правовой семьи в другие страны и правовые
семьи-'.

Случаи такого усвоения и добровольного перенесения неко-
торых положений из романо-германской правовой семьи в англо-
саксонскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на
примере развития правовых систем отдельных штатов США. Пра-
вовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов,
бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, пос-
ле получения ими статуса штатов США органически сочетали в
себе наряду с элементами англосаксонского общего права элемен-
ты романо-германского, континентального права. Аналогичная си-
туация сохраняется и по сей день.

Рассматривая процесс становления и развития романо-гер-
манской правовой семьи, следует заметить, что па протяжении
многих веков она продолжала развиваться и развивается вплоть
до настоящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии,
а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и
отдельными правовыми системами.

Речь, разумеется, идет, в первую очередь, о тесно связанной и
взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.

Вполне попятным и объяснимым является тот факт, что эти
самые мощные и влиятельные правовые семьи появились водной
и той же части света, в Европе, имея в виду, что последняя была и 1 2

1 См.: М1]. ЕпдНкЬ Еам- апс! ЕтспсИ Еахс по) х<> ЛПегеп!? // Сштепт Есда!
РгоЫешх. 1995. Уо1. 48. РаП 2. ОхГоп!. Р. 63 101; С1епп Н. Ьеда! Тга<1111опя о! 111с
\Уогк1. $1Ыа1паЫе ОгеегяГу т Ьа\у. Ох(оп1. 2000. Р. 118 135: с1с.

2 См.: Бегеи]. (е<1). Ли 1п(.пх1ис1юп ю Ьеда! Зуметз. К У., 1978. Р. 3—24.
§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права 31
остается до сих пор общепризнанным центром мировой цивили-
зации.

Однако нс может не вызывать удивления и тем самым не
может не стимулировать глубокое и разностороннее исследование
то обстоятельство, что географические центры данных, значитель-
но отличающихся друг от друга правовых систем находятся со-
всем рядом, в непосредственной близости друг от друга. Иное дело,
если бы речь шла, скажем, о далеко стоящих друг от друга центрах
возникновения романо-германской правовой семьи — в континен-
тальной Европе и мусульманской правовой семьи — в районе
Ближнего Востока.

Разные географические и иные условия жизни общества в
этих регионах не могли не породить и соответствующие значи-
тельно отличающиеся друг от друга правовые семьи и правовые
системы1.

Совсем по-другому выгжядит ситуация с близлежащими цен-
трами возникновения и развития романо-германской и англо-
саксонской правовых систем. Их географическая, а вместе с тем и
их климатическая, политическая и иная близость, наряду со
значительными правовыми различиями политических систем, не
могла не обусловить и весьма заметные элементы их сходства1 2.

Анализ последних дал основание одним авторам говорить о
некой единой («западной») правовой семье, вбирающей в себя
все другие частные правовые системы и семьи. В основе этой
правовой семьи лежит, по их мнению, прежде всего общая «запад-
ноевропейская культура», которая проявляется как в различных
правовых и «общих либерально-демократических политических
ценностях, так и в существующих нормах права, правовых инсти-
тутах, отраслях нрава, в правотворческой, правоохранительной и
правоприменительной деятельности»3.

Другим авторам анализ общих черт романо-германской и анг-
лосаксонской правовых систем дал возможность вести речь об их
постепешюй конвергенции, слиянии их друг с другом как равно-
значных правовых семей ши же о «новых перспективах разви-

1 См.: Монтеаа е III. О духе законов. М.. 1954.

2 См.: ОюЯегтап М. СопГетре ш (Ьс Согшпоп Сахе, ЬиГ по( гЬе Спа! Ьахх //
ЬиегпаИопа! ап<1 Сотрагаих'е Ьахх' ОиаПеНу. 1997. №3. Р. 521- 560.

См.: Вей /. ЕпйНк{>Ь Сих- ап<1 ЕгепсЬ Ьахх- — поТ ко хНПегеМ? // СиггепС
Ьс&а! РгоЫепк. Р. 63 64.
тия общего права в Европе», в рамках существующего романо-
германского нрава1.

Наконец, третьей группе авторов исследование общих черт
двух основных правовых семей позволило сделать вывод об их
одновременном взаимодействии и противодействии друг другу',
об их конвергенции в одних отношениях и дивергенции — в дру-
гих1 2 3. Больше того — об их взаимном, хотя и весьма неодинаковом
влиянии друг на друга в различных регионах мира.

Считается, например, что в пределах Европейского Союза,
членом которого, наряду с Германией, Францией и другими стра-
нами романо-германского права, является и Великобритания —
родина англосаксонского нрава, проявляется очень сильное влия-
ние, принимающее иногда форму открытого давления первого на
второе. В го же время, в других регионах мира, таких, например,
как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде,
которые являются своего рода анклавами романо-германе кого пра-
ва в системе англосаксонского права, все обстоит как раз наобо-
рот1.

Отмечая это обстоятельство, К. Цвайгсрт и X. Кетц вполне
резонно констатировали, что в Северной Америке, несмотря па
новсемеспюе доминирование общего права, сохраняются также
до сих пор островки и романо-германского права. Эго — террито-
рия Луизианы (США) и Квебека (Канада). Можно себе предста-
вить, «какое сильное влияние оказывает общее право на эти ост-
ровки романской правовой традиции в наши дни постоянно рас-
тущей экономической и культурной взаимозависимости». И в этой
связи возникает вопрос, «в состоянии ли гражданское право, со-
храняющееся в этих регионах, противостоять влиянию общего пра-
ва в долгосрочной перспективе»’1.

Есть также иные позиции и взгляды на характер отношений
романо-германской и англосаксонской правовых семей. Часть из
них, например, сводится к тому, что о некоторых регионах мира, а

1 См.: СарреНеШ М. (ес!.). РсгяресТВ’с Гога Сопппоп Опт нт Еигоре. к.
1978. Р. 237—265; С1иеге!еу С. ТЬс ЕиГиге оГ тЬе Сопппоп Гату / ПиегпаТюпа! апс!
Сотрагаисе Ьа\у Циа11ет1у. 1997. РаП 4. Р. 745 760.

2 См.: Мепутап). Оп Не Соптегдепсе (апт! Огеетяспсе) оГ (Ьс Спч1 кие ап<1
сЬе Сопппоп кие / 1п: СарреИеШ М.	Ор. ск. Р. 195—233.

3 Подробнее об этом см. главу IV настоящей работы.

1 Цвайгерт К. Кетц X. Введение в сравнитёМпюе правоведение в
сфере частного нрава. Т. 1. Основы. М.. 1998. С. 177.
именно — о тех, где данные правовые системы действуют, нахо-
дясь в наиболее тесных отношениях друг с другом, таких как Луи-
зиана, Квебек, I Цотландия или Южная Африка, можно и нужно
говорить как о «регионах со смешанной юрисдикцией»1.

Не углубляясь в анализ характера отношений этих двух наи-
более распространенных и влиятельных в современном мире пра-
вовых семей, отметим лишь, что процесс становления и развития
системы романо-германского права не проходит изолированно от
аналогичных процессов, касающихся других правовых семей и, в
особенности, общего права1 2, и ч го он неизбежно сопряжен не толь-
ко с их перманентным взаимодействием, порождающим и стимули-
рующим конвергенцию, но и с их противодействием друг другу,
порождающим противоречия и дивергенцию.

Кроме того, следует добавить также, что и сама романо-гер-
манская правовая семья в структурном и содержательном плане
далеко не так однозначна и монолитна, как это иногда представ-
ляется в литературе. В силу этого практически на протяжении
всего периода существования данной правовой семьи не прекра-
щаются споры о ее структуре и содержании, о принадлежности к
ней той или иной национальной правовой системы.

Особенно острые дискуссии продолжают вестись вокруг
вопросов, касающихся отнесения к романо-германскому праву
национального нрава подавляющего большинства латиноамери-
канских и африканских с гран, Японии, скандинавских с гран и др.3

Многие из них имеют весьма солидную основу. Суть ее — в
особых исторических, национальных и иных условиях возникно-
вения и существования различных национальных правовых сис-
тем, относящихся к романо-германскому праву, в особенностях их
правовой культуры, а также — в особенностях их правовой тради-
ции. Последние нужно понимать «не как систему правовых норм,
правил поведения, касающихся, например, контрактов, корпора-
ций или же различных правонарушений», а как «глубоко укоре-
нившиеся, исторически обусловленные представления людей о

1 Оттяг]. ТЬе (л\ч1 Ьа\\' апс! (Ье Сотпюп Ьахх- 8оте РошСз оГ Сотрапзоп //
ТЬе Атспсап .(опта! о! СотрагаНхе Ьах\-. 1966 1967. Уо1. 15. Р. 420.

2 Саетцет К. Спч1 Ьахх ап<1 Соттоп Ьа\х-: ТЬе Тчх-ат гЬаС хеЫот те! //
Игок Ап^1о-8ахоп еГ сЬоИ сопйпепСа!. Рап.ч, 1995. Р. 3- 11.

3 См.: Мепутап ] ГЬе Ст1 1л\\' ТпмйИоп. Р. 1 — 13; Сгееп-Сопах С. ТЬе
ЗсапхЬпахтап Ье^а! Зу.хГет // С(>трага1тхе.]п1кНса1 Кех1сх\-. 1990. Уо1. 27. Р. 4—21;
Роукопеп] Ап 1пИос1ис1юп 1о ЕтпьЬ Сахе. НсЫпк, 1993. Р. 3- 26.
природе и характере действующих правовых норм, роли права в
жизни общества и политической системе, о процессах его форми-
рования, реализации и изучения»1.

Кроме того, говоря о неоднозначности романо-германской
правовой семьи, не следует упускать из виду также фактор мо-
бильности и изменчивости ее под влиянием самых различных при-
чин и условий.

Указывая на это обстоятельство, К. Цвайгерти X. Кетцутвер-
ждали, что если сравнительно-правовое исследование мало зави-
сит от росчерка пера законодателя, так как «поднимается над
позитивным материалом, черпая свои оценки в сравнении, то
классификация правовых систем но правовым семьям, равно как
и образование последних, в значительной степени обусловлена
временем и постоянно подвержена влиянию законотворческой
деятельности и других факторов»1 2.

В связи с этим вполне логично со временем может возник-
нуть вопрос, к какой правовой семье следует отнести японское
право. Ибо. с одной стороны, стремительное экономическое раз-
витие этой страны и его последствия дают основание предполо-
жи гь, что было бы разумно отнести ее правовую систему к право-
вой семье, «основанной на европейских источниках, а не к дальне-
восточной правовой семье». А с другой стороны, «многочисленные
японские кодексы, скроенные по образцу европейского нрава, ос-
таются мертвой буквой в условиях правовой действительности
этой страны»3.

Аналогичная проблема возникает также в отношении право-
вой системы Китая, с той лишь разницей, что «его правопорядок,
по-видимому, все более тяготеет к семье социалис гического пра-
ва»: с правовыми системами африканских стран, многие из кото-
рых в настоящее время стоят перед дилеммой формирования сво-
их правовых семей, и др?

Неоднозначность состава романо-германской правовой семьи,
а также ее мпогоаспектность самым непосредственным образом
сказываются нс только на ее структуре и содержании, но также и
на самом названии.

1 Мет/тап ). Ор. ей. Р. 2.

2 Цвашерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 104.

’Там же. С. 104 -105.

1 Там же. С. 105.
Чтобы убедиться в этом, достаточно глубже ознакомиться с
различными западными отечественными источниками, где рас-
сматриваемая правовая семья именуется в одних случаях весьма
традиционно — «романо-германская правовая семья». При этом
иногда поясняется, что термин «романо-германская» был выбран
для того, чтобы «отдать должное совместным усилиям, прилагав-
шимся одновременно университетами латинских и германских
стран», сыгравшим решающую роль в процессе становления и раз-
вития ромапо-гермапского права1.

При этом отдельными авторами предпринимаются попытки
проведения некой жесткой грани между романским правом («ро-
манская правовая семья») и германским правом («германская пра-
вовая семья»), что не может нс вызывать вполне справедливых
возражений и споров. Вопрос о том, следует ли проводить разли-
чие «между германской и романской правовыми семьями в рам-
ках правовых систем стран континентальной Европы (за исклю-
чением стран Восточной Европы), является спорным»1 2.

В других случаях рассматриваемая правовая семья называет-
ся не иначе, как семья цивильного (гражданского) права или про-
сто — «цивильное право» (сдуй 1а\с). Термин «цивильное право»
происходит от Латинского «)ив сдуй», означавшего распростране-
ние римского права лишь на римских граждан «стуся». На всех
остальных жителей Рима распространялось другое право — «щв
депйнт»3.

11аконец, в третьих случаях рассматриваемая правовая семья
нередко именуется семьей континентального права. Данное назва-
ние призвано подчеркнуть принципиальное различие романо-гер-
манского (цивильного) права, возникшего па Европейском кон-
тиненте, от общего права, возникшего также в Европе (в Велико-
британии), но за пределами этого континента. Обычно, когда мы
говорим о цивильном, или континентальном, праве, то мы тут же,
почти интуитивно, стремимся отграничить его от общего права1.

Рассматривая вопрос о названии той или иной правовой се-
мьи, включая систему ромапо-гермапского (цивильного, конти-
нентального) права, следует думать прежде всего о его сущности,

1 См.: Давид Р. Указ. соч. С. 40.

- Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 204.

3 Иаикяс /. Ор. сП. Р. 420.

’ См: Спа Р. А Мойстп АрргоасЬ То СотрагаПУс Ьа\с. ЕохЮп. 1993. Р. 41 -43.
формах проявления, источниках, выполняемых им функциях и о
его содержании. Следует иметь в виду, что любая правовая систе-
ма или семья — это «живой организм, который растет, дышит и
развивается, как неотъемлемая составная часть жизни общества
вместе с самим обслуживаемым им обществом»1.

В силу этого в качестве первого шага для глубокого и разно-
стороннего познания этого организма должно быть «хотя бы крат-
кое ознакомление с историей его возникновения и развития»1 2 3. Ро-
мано-германская правовая семья в этом отношении не является
исключением. В своем развитии она проходит весьма Длительный
путь. Исследователи выделяют три основных периода ее эволю-
ции.

Первым периодом становления и развития романо-герман-
ской правовой семьи хронологически считается период до ХШ в.
По мнению ученых-юристов, именно XIII в. следует считать вре-
менем, когда с научной точки зрения появилась система романо-
германского права*. До этого времени шел процесс накопления
соответствующего терминала, изучения его и обобщения, созда-
ния предпосылок для формирования единой системы романо-гер-
манского, континентального права.

Чем отличается данный период с точки зрения источников и
самого характера права? 1 [режте всего, гем. что существовавшие в
тот период элементы, из которых постепенно складывалась рома-
но-германская правовая семья, носили характер обычного права.
Широко использовались кодекс, дигеегы и институции Юстиниа-
на, а также другие приспособленные к новым условиям источни-
ки римского права. На территории нынешних европейских стран
применялись разнообразные обычаи, а также «законы» герман-
ских, славянских, нордических и иных племен — законы варваров.
Опи были весьма пестры и разрозненны. Не было их единого со-
брания или книги. Не предпринимались даже попытки их систе-
матизации, юридической компиляции их комплексного изучения
и обобщения.

Система правосудия в этот период, если можно говорить о
таковой, был» разобщена и аморфна. В судебных процессах господ-
ствовало обращение к сверхъестественному с применением инкви-

1 Оаиюгс/. Ор. сп. Р. 420.

2 1Ьк1.

3 См.: Давид Р. Указ. соч. С. 53 57.
§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права 37
зпцпоппоп системы доказательств. Исполнение судебных реше-
ний никак не обеспечивалось.

Для чего было «знать и уточнять правовые нормы, если ус-
пех дела зависел от процедуры очищения, судебного испытания
или просто от произвола местных властей»? Для чего было доби-
ваться судебного решения, если никакая власть, располагающая
силой, не обязана была и «не готова предоставить эту силу в рас-
поряжение выигравшего процесс»1?

В этот период право существовало лишь формально. по реаль-
ное «господство его прекратилось». Ведь на данном этапе разви-
тия западного общества и даже в более позднем средневековье
право даже не преподавалось. И это было вполне естественно, ибо
в нем как таковом, исходящем от государственных структур и ре-
гулирующем общественные отношения на принципах справедли-
вости, не было особой нужды. Споры между частными лицами и
социальными группами разрешались в этот период «по закону
сильного или произвольной властью вождя»1 2.

Несомненно, более важное значение, чем право, в данный пе-
риод имел арбитраж, «который стремился не столько предоста-
вить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколь-
ко сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуще-
ствование между соперничающими группами и установить мир в
обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве»3.

Христианское общество основывалось в рассматриваемую
эпоху «скорее на идеях братства и милосердия», чем на праве.
Данное предположение подтверждалось, в частности, тем, что Свя-
той Павел в своем первом послании коринфянам, как известно,
призывал верующих «подчиняться посредничеству своих пасто-
ров или своих святых братьев, а не обращаться в суды». К тому же
призывали и другие религиозные лея те.ли *.

Второй период развития романо-германской правовой семьи
хронологически определяется с XIII по XVIII в. Он непосредствен-
но ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившими-
ся вначале в Италии на рубеже XIII—XIV вв., а позднее распрос-
транившимися и на всю Западную Европу.

1 Давид Р. Указ. соч. С. 56.

- Давид Р„ Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 32.

3 Там же.

’ Там же.
Возрождение, символизировавшее собой обращение к куль-
турному наследию античности, проявлялось во многих планах, в
том числе и юридическом. Идея обращения к великому прошлому,
в частности к правовым традициям и к самой правовой системе
Древнего Рима, распространявшейся в свое время практически на
всю Западную Европу, некоторые страны Африки и Ближний Во-
сток, способствовала развитию правовой культуры общества в но-
вых условиях и осознанию необходимости существования права*.

Характеризуя этот период в развитии романо-герма некой пра-
вовой семьи, Р. Давид писал, что «новое общество вновь осознало
необходимость права». Ойо начало понимать, что только право
может обеспечить порядок и безопасность, которых «требует боже-
ственный замысел и которые необходимы для прогресса»1 2.

В это же время идеал христианского общества, основанного
только па милосердии, был отброшен; стали отказываться от идеи
создания на земле «града божьего». Сама церковь, признав это,
стала более отчетливо различать религиозное общество - обще-
ство верующих и светское общество — суд совести и правосудие.

В XIII в. «уже перестали смешивать религию и мораль с граж-
данским порядком и правом». За правом опять были признаны
значимость в обществе, его собственная роль и определенная
автономия. Передовые слои общества и, в первую очередь, юрис-
ты и философы требовали от власть имущих, чтобы все обще-
ственные отношения строились только па праве и чтобы был по-
ложен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в
обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Идея, согласно которой «общество должно управляться пра-
вом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой». В
отношениях между частными лицами она допускалась еще рим-
лянами. Но возврат и этой идеи в XII -ХШ вв. — это был, несом-
ненно, революционный шаг. Требования построения общества
только па основе права и справедливости, осуждение царившего
веками произвола, отказ от обращения в решении сугубо граждан-
ских дел к сверхъестественным силам, наконец, требования «за-
мены личной власти демократией» — все это и многое другое, что
происходило в данный период в общественно-политической и юри-

1 См.: КМовСпая .1. Я. Эволюция права в государствах Европы и Америки
(УП-ХХ). СПб., 1996.

2 Давид Р. Указ. соч. С. 57- 58.
§ 1. Основные этапы сганов.1ения и развития романо-германского права 39
дической жизни Европы, столь же революционны, как и более
позднее движение XX в., которое стремилось заменить «анархию
капиталистического строя марксистской общественной организа-
цией»1.

Говоря об особенностях становления и развития романо-гер-
манской правовой семьи, следует особо подчеркнуть, что в отли-
чие от англосаксонской системы права она не является результа-
том расширения и усиления королевской или любой иной влас-
ти, следствием их централизации. Система романо-германского
права набирает силу на Европейском континенте как раз в то вре-
мя, когда расположенные на нем страны не только не были объе-
динены друг с другом в единое целое, но когда сама идея о созда-
нии такого объединения казалась несбыточной2.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу
и развивалась безотносительно тенденций усиления централиза-
ции власти и осуществления каких бы то ни было политических
целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность куль-
туры и традиций западноевропейских с гран. Основными средства-
ми углубления и распространения идей, лежащих в основе рома-
но-германского континентального права, стали европейские уни-
верситеты.

Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь
идея рецепции римского права, его нового осмысления, «очище-
ния» и приспособления к радикально изменившимся условиям.
Была выработана университетская концепция права, трактовав-
шая его как должное (то. что нужно делать), а не как сущее (то.
что делается на самом деле).

Были выработаны свои подходы к изучению права, в соответ-
ствии с которыми рекомендовалось рассматривать право не столь-
ко в чисто практическом, сколько в академическом плане, иссле-
довать его в широком социальном аспекте, с точки зрения «напол-
няющих» его принципов гуманизма, добра и справедливости.

В университетской правовой науке преобладала тенденция
изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи
и взаимодействии с другими «моральными пауками» и дисцип-

1 Давид Р., Жоффре-Стпюзи К. Указ. соч.

- См.: История государства и прана зарубежных стран. В двух томах / Отв.
ред. II. А. Крашенинникова и О. А. Жидков Т. I. Древний мир и Средние века. М.,
2004. С. 285 301.
липами - философией. религией и теологией. При этом утверж-
далось, что изучение права преследует не узко практическую,
прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистичес-
кую цель.

Изучение права, утверждалось в тот период, не ставило своей
целью показать, например, какое решение вынесут суды по том)'
или иному делу. Право учило судей, как, руководствуясь его поло-
жениями, они должны решать тот или иной вопрос. 11раво устанав-
ливало нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их
профессиональной и общестьснной деятельности. Преподавание
права «похоже па преподавание морали, при котором не ограни-
чиваются только изложением повседневных правил поведения, а
заботятся и о том, чтобы преподавать общий урок» и указать, как
следует жить дальше1.

Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в
практику римского и «университетского» права значительное вни-
мание в этот период уделялось каноническому праву. Оно пред-
ставляло собой совокупность решений церковных соборов, а так-
же постановлений и других актов, исходящих от Папы Римского.
С помощью норм канонического права регулировались вопросы
внутренней жизни церковных организаций, а позднее — и некото-
рые семейные, брачные и имущественные отношения. Каноничес-
кое право по мере своего развития подвергалось кодификации1 2.
Наиболее известным актом такой кодификации явился Свод ка-
нонического права 1582 года.

Говоря об этой разновидности права как средства регулирова-
ния внутрицерковных связей и отношений, возникающих внутри
религиозных сообществ, нельзя не упомянуть о печально извест-
ной инквизиции, действовавшей с XIII по XIX в. и ставшей в этот
период основным орудием борьбы католической церкви за свою
неограниченную власть и свое повсеместное влияние.

В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция
представляла собой судебно-пол и цейс кое учреждение, предназна-
ченное для борьбы с ересями. Однако фактически она держала
под своим неусыпным контролем все общество и оказывала ог-
ромное влияние на все слои населения.

1 Давно Р. Указ. соч. С. 59 -60.

2 См.: Реапюп Ес1. Ьпу Гог Еигореап Вияпезз ЗикКсз. к, 1994. Р. 19 20.
Соответственно, процессуальные и иные акты, которые пред-
назначались только для регулирования отношений, возникающих
в ходе осуществляемых инквизицией следственных действий,
юзпания и судопроизводства, оказывали психологическое и иное
воздействие на все общество.

Особенно верным это оказалось для Испании, где па протяже-
нии многих веков с предельной яркостью проявлялась зловещая
роль католической церкви и ее всесильного орудия — инквизи-
ции. Ни в какой другой стране, писал по этому поводу известный
исследователь истории инквизиции, доктор канонического права,
бывший главный секретарь испанской инквизиции X. Льорснтс,
инквизиция не достигла такого расцвета, как в Испании. «Нигде
опа не пустила таких глубоких корней, как в этой стране, опутан-
ной со всех сторон церковной паутиной». Своей чудовищной кро-
вожадностью, таинственностью, которой она окружила все свое
судопроизводс гво, произвольное гыо своих решений, «утонченным
сладострастием своих пыточных приемов», «расчетливой жесто-
костью своих застенков и секретных тюрем» инквизиция нагоняла
на людей панический страх, держат в оцепенении все общество.

На примере испанской инквизиции и методов ее воздействия
на окружающую жизнь можно изучать данное явление и в других
странах'. Конечно, во всех них, так же как и в Испании, строго
насаждался принцип таинственности в отношении деятельности
данного института, из поколения в поколение передавалось непи-
саное правило — «молчи о короне и об инквизиции».

Однако имеющийся документальный материал, включая мно-
гочисленные нормативные акты, позволяет создать полную и
объективную картину не только о политической и психологичес-
кой атмосфере, царившей в Западной Европе в го время, но и об
особенностях развития системы романо-германского права на дан-
ном этапе.

По мере дальнейшего разви гия европейского общества претер-
певало соответствующую эволюцию и право. Менялось не только
представление о нем, по и отношение к нему. В университетских
программах и курсах приоритетное о тношение к римскому праву
постепенно сменялось стремлением сформулировать такие прин-
ципы права, которые были бы выражением не только акалемичес-

1 См.: Лъорвнте Хуан-Антонио. Критическая история испанской инквизи-
ции. Т. 1. М., 1936. С. Х-ХУ.
ких, по и рационалистических начал. Это новое течение, называе-
мое доктриной естественного права, окончательно побеждает и
укореняется в университетах Европы в XVII—XVIII вв.

Третий период в развитии системы романо-германского пра-
ва, в значительной мере подготовленный школой естественного
права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в
европейских странах и кодификацией. Данный период, согласно
принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода
является то, что победившие в это время в странах континенталь-
ной Европы буржуазные революции коренным образом изменили
или полностью отменили феодальные правовые институты. Они
внесли существенные коррективы в представление о самом праве
и превратили закон из второстепенного в основной источник ро-
ма! ю-герма!!ского права.

Была преодолена бытовавшая до этого теория, согласно кото-
рой глава государства — суверен (царь, король, император) не мог
отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими
функциями. Право существовало помимо государственных влас-
тей.

Однако суверен обладал полномочиями вмешиваться в дела,
связанные с отправлением правосудия, мог сам создавать суды и
устанавливать регламенты или процедуры их деятельности. Не
обладая правом на принятие законов, он издавал ордонансы, эдик-
ты и другие административные акты.

Характеризуя данный период в развитии системы романо-
германского нрава как период законодательного права, Рене Да-
вил. не без оснований подчеркивал, что именно в этот период в
Европе «впервые возник интерес к позитивному нраву». Впервые
стало допускаться, что «суверен может создавать право и пере-
сматривать 010 в целом».

Теоретически считалось, что эти полномочия даются сувере-
ну «для закрепления принципов естественного права», в то же
время как практически допускалось, что, получив соответствую-
щие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже ис-
пользовать власть для изменения основ государственного и обще-
ственного строя нисколько не заботясь при этом о «естественных
нравах»1.

1 Давш) Р. Указ. соч. С. 83—84.
Причины, обусловившие повышение роли позитивного нра-
ва закона и законодательства, предопределили также по мере
накопления законодательных актов необходимость и возможность
их систематизации, а точнее — кодификации. Кодификация по-
зволила упорядочить действующее законодательство, избавиться
от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-пра-
вовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению суще-
ствовавшей дробности права, множественности и разношерстнос-
ти обычаев, разрыва между правовой теорией и практикой1.

Кодификация символизировала собой окончательное завер-
шение процесса (|х>рмирования системы романо-германского права
как целостного явления. Во многих странах Европейского конти-
нента была проведена систематизация действующих законодатель-
ных актов, и как результат ее были приняты кодексы — вбираю-
щие в себя все жизнеспособные в романо-германской правовой
семье нормативно-правовые акты. Так, во Франции (1804 г.),
в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881—1907 гг.) и других стра-
нах первоначально были приняты граж (анские кодексы, а в пос-
ледующем — уголовные, угойовно-процессуаяьпые, администра-
тивные, гражданско-процессуальные и другие аналогичные им нор-
матив! ю-11равовые акты.

В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативны-
ми актами и, в первую очередь, с обычными, текущими законами,
регулирующими практически все наиболее важные сферы общест-
венной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в
качестве ведущих источников нрава.

Разумеется, речь при этом не идет о конституциях и консти-
туционных законах, находящихся на вершине пирамиды норматив-
но-правовых актов и абсолютно доминирующих в сис теме источни-
ков романо-германского права. Их высшая юридическая сила и
влияние на содержание и процесс развития системы романо-
германского права непререкаемы.

Среди других источников права важную, по не определяю-
щую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и
правовые доктрины.

Определенное значение в европейском континентальном пра-
ве придается судебной практике. В отличие от системы англосак-

1 См.: С1еп<1оп М„ Сопкт М„ Охакгсе СИ. СотрагаСгее (х^а! ТгасШют. Тех1х,
МаЦ'пак агк! Сахех оп гЬе Ст! ап<1 Соттоп Ыт ТгасННопх. 55г. Раи!. Мтп., 1994.
Р.52 54.
сонского права, судебная практика в романо-германской право-
вой семье играет несравнимо меньшую роль1. Но тем не менее ее
нельзя сбрасывать со счетов как источник права. Это в первую
очередь касается гражданского, трудового, административного и
некоторых других отраслей права, о чем подробнее будет сказано
ниже.

Чтобы лучше понять основные черты и особенности романо-
германской правовой семьи на современном этане, обратимся к
правовым системам, существующим в отдельных странах.

_	Основы современной правовой системы I ерма-

Правовая система е

Германии ,,ии ^ы-'1и заложены после создания в 1867 г.
государствами во главес Пруссией Северо-Гер-
манского союза и образования на их базе в 1871 г. Германской
империи1 2. До возникновения общегерманского права на террито-
рии нового государства продолжали действовать законодательные
акты и обычаи прежних государств и государственных образова-
ний. Особую роль при этом играло законодательство Баварии,
Пруссии, Саксонии и других влиятельных в тот период герман-
ских государств3.

Среди общегерманских законодательных актов, оказавших за-
менюе влияние на весь последующий процесс развития законода-
тельства в стране, выделяются такие, как ранее разрабатывавши-
еся Торговое и Уголовное уложения (1866 и 1871 гг.), Граждан-
ское процессуальное и Уголовно-процессуальное уложения, Закон
о судоустройстве 1877 г., Гражданское уложение 1896 г. и др?

В научной и справочной юридической литературе особо отме-
чается, что многие из законодательных актов, принятых в данный
период, продолжают действовать в Германии с учетом изменений
и дополнений и в настоящее время.

В структуре современного законодательства Германии приме-
няются также некоторые адаптированные к нынешним условиям
акты, принятые еще в период сущее гвования Веймарской респуб-
лики (1919—1933 гг.).

1 Подробнее об этом см.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и су-
дейское право. М., 2007. С. 235—283.

2 См.: КоЫег С. ОеШзЬе КееЬвдозЫсЬсе. Мишей, 1990; ЕйепНапЕ С. ПетНзсЬс
КесЬы{'е«111с111е. МйпкЬ, 1994.

3 См.: ЙескепйетЕаг1у МетВега! Ссгтапу. ЛтЛетбат, 1978.

’ С.м.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М., 1993. С. 18—49.
Сохраняют свою силу и некоторые законодательные положе-
ния и акты, принятые в период сущее гвования в стране фашист-
ской диктатуры (1933—1945 гг.). Имеются в виду те акты, кото-
рые не были отменены постановлениями Союзного Контрольного
Совета, осуществлявшего властные функции в побежденной Гер-
мании с 1945 по 1949 г., или же с переходом всей полноты власти
в 1949 г. к ФРГ не отмененные ее законодательными органами
или Конституционным судом.

Со времени объединения в 1990 г. ФРГ с ГДР огромную роль
в законодательной сфере стали играть государственные договоры
«Об экономическом, валютном и социальном союзе ФРГ и ГДР»,
вступившем в силу с 1 июля 1990 г., и «О механизме вхождения
ГДР в ФРГ», подписанном 31 августа 1990 г. В соответствии с
первым договором все законодательство ГДР в экономической,
валютной и социальной сферах полностью аннулировалось, а вза-
мен него па эти сферы распространялось законодательство ФРГ.
Согласно же второму договору и иным актам в процессе воссое-
динения двух государств на территории Г) [Р было последователь-
но распространено все законодательство и судебная система Фе-
дера тив! юй Герма! I ии.

В современной правовой системе Германии определяющее
значение имеют Конституция, приня тая 23 мая 1949 г., и разрабо-
танные на ее основе конституционные акты'. При этом конститу-
ция понимается немецкими исследователями нс в традиционном
общепринятом смысле, а как «некое материальное единство, со-
держание которого отражено в основных ценностях позитивного
права», увязанных составителями конституции с традициями ли-
берально-представительной парламентской демократии, либераль-
но-правового государства, федеративного государства, а также в
соответствии с принципами социального государства*.

Конституция ФРГ закрепляет основы государственного и
общественного строя, конституционные нрава, свободы и обязан-
ности граждан ФРГ, форму правления (республика) и форму
государственного устройства (федерация), структуру государствен-
ных органов и порядок их формирования, иерархию нормативно-
правовых актов, издаваемых па основе и во исполнение основных

1 См.: Коек II. А. Со1ЫПиНопа! Налогу <>( Сеппапу ш (Ьс Ы11№1есп1Ь ап<1
ЪкепНетЬ СспГипел. к. 198<

2 См.: Хессе К. Основы конспн уциоиного права ФРГ. М„ 1981. С. 19 20.
требований и положений, содержащихся в Конституции ФРГ. «За-
конодательство, — говорится в ст. 20, и. 3 Конституции ФРГ, —
связано конституционным строем, исполнительная власть и пра-
восудие — законом и правом».

Будучи Основным законом федеративного государства, Конс-
титуция ФРГ закрепляет также компетенцию центральных орга-
нов государственной власти и управления, характер их взаимоот-
ношений с органами государственной власти и управления субъек-
тов федерации - земель; определяет общие принципы построения
и функционирования государственности земель.

Конституционное устройство земель, согласно ст. 20 Основно-
го закона ФРГ, должно соответствовать «основным принципам
республиканского, демократического и социального правового
государства в духе настоящего Основного закона». В землях, ок-
ругах и общинах народ должен иметь представительство, создан-
ное всеобщими, прямыми, свободными, равными и тайными вы-
борами1.

I [аряду с конституцией и обычными законами важное значе-
ние среди источников права современной Германии имеют поста-
новления, издаваемые центральным правительством с|х?дсрации и
правительствами земель. На основе и во исполнение законов
издаются также и иные подзаконные акты. В количественном от-
ношении они занимают все более важное место среди других ис-
точников права ФРГ.

В качестве одного из ведущих источников права в правовой
системе Германии выступают решения Конституционного суда
страны. По юридической силе они стоят на одном уровне с обыч-
ными законами. Что же касается толкований Конституционного
суда парламентских законов, то они в известном смысле даже пре-
вышают юридическую силу последних. Решения Конституцион-
ного суда относительно конституционности или неконститупион-
ности законов имеют решающий характер для дальнейшей судь-
бы этих нормативно-нравовых актов и являются обязательными
для всех без исключения государственных органов, в том числе и
для судов.

Правовая система Германии отражает се федеративный ха-
рактер. Она складывается из норм, содержащихся в актах феде-
ральных органов, и норм нормативных актов, издаваемых госу-

' См.: Конституции государств Европейского Союза. М„ 1999. С. 181—234.
§ 1. Основные этапы сганов.1ения и развития романо-германского права 47
дарственными органами отдельных земель. Согласно Конститу-
ции ФРГ (ст. 31) «федеральное право имеет перевес над правом
земель».

Правовая система В своих основных чертах современная право-
Франции вая система Франции определилась еще в пе-
риод Великой французской революции 1789 -
1794 гг. и в последующие за ней десятилетия. Среди важнейших
правовых документов этой эпохи, которые предопределили собой
процесс становления и дальнейшего развития правовой системы
Франции, явились такие нормативно-правовые акты, как Декла-
рация прав человека и гражданина 1789 г., конституционные акты
периода Великой французской революции. Гражданский кодекс
1804 г. (кодекс Наполеона), Гражданский процессуальный кодекс
1806 г., Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный ко-
декс 1808 г. и Уголовный кодекс 1810 г.1

В видоизмененном и адаптированном виде большинство из
них и поныне оказывают огромное влияние на правовую систему
Франции1 2. В особенности это касается Декларации прав человека
и гражданина, а также Гражданского, Торгового и Уголовного ко-
дексов. Важное значение для процесса регулирования общее гвен-
ных отношений имеют Трудовой и иные кодексы. Существование
их и реализация содержащихся в них требований свидетельству-
ют о справедливости утверждения, что Франция — это страна клас-
сической кодификации3.

Среди источников современного французского права цент-
ра плюс место занимают конституционные акты и. в первую оче-
редь, сама Конституция. Принятая в 1958 г., она сохраняет свою
юридическую силу и поныне. Одной из специфических особенно-
стей данного нормативно-правового акта является то, что Консти-
туция Франции не только закрепляет традиционные дтя такого
рода актов общее гвенные отношения, по и чет ко ограничивает об-
ласть законодательной деятельное ги парламента.

В соответствии со ст. 34 Конституции парламент правомочен
принимать лишь те законы, которые касаются: гражданских прав
и основных гарантий, предоставленных гражданам для по.тьзова-

1 См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 201 —203.

2 См.: Огиктю СИ., Раггап 5. ТЬе ЕгепсЬ Н-да! 8уЯет. к, 1993. Р. 1—9.

3 См.: Огскзоп В. Ппгодисйоп Ю ргепсЬ Лачг. С1аз$>очу. 1994. Р. 4—6.
ния публичными свободами; обязанностей, накладываемых в ин-
тересах национальной обороны лично на граждан и их имуще-
ство; гражданства, состояния и правоспособности лиц, семейных
отношений, наследования и дарения; определения преступлений
и правонарушений, а также налагаемых на них наказаний; уголов-
ного судопроизводства; амнистии; создания новых судебных уста-
новлений и статуса судей; распределения ставок, налогов и усло-
вий покрытия всякого рода налогов; норадка выпуска денег.

Закон устанавливает также правила, касающиеся порядка вы-
боров в центральные и местные органы государственной власти;
основных гарантий нрав государственных служащих и военнослу-
жащих; национализации предприятий и перевода их из государ-
ственного сектора в частный.

Согласно Конституции с помощью закона определяются и
закрепляются, кроме того, основные принципы: общей организа-
ции национальной обороны; управления местных административ-
ных единиц, их компетенции и распределения доходов; образова-
ния; режима собственности: вещных прав, а также гражданских и
торговых обязательств; трудового и профсоюзного нрава, а также
ео1 шал ы юго обес печения.

Подразделяя существующие законы па ряд видов, Конститу-
ция Франции предусматривает, что: а) финансовые законы опре-
деляют доходы и расходы государства; б) программные законы
закрепляют цели экономической и социальной деятельности
государства: в) органические законы определяют порядок деятель-
ное ги парламента, число членов каждой из его палат, условия и
порядок их избрания, а также «условия замещения вакантных мест
депутатов или сенаторов вплоть до полного или частичного об-
новления соответствующей палаты» (ст. 25). С помощью органи-
ческого закона могут уточняться и дополняться положения Кон-
ституции, касающиеся ее ст. 34, а также положения некоторых
других статей, касающиеся Конституционного Совета, и др.

Таким образом, устанавливая классификацию существующих
законов и определяя конкретные сферы приложения каждого из
них, Конституция Франции тем самым достаточно четко очерчи-
вает сферу законодательной деятельности парламента, ограничи-
вает ее кругом лишь определяющих вопросов и вместе с тем
предоставляет никак не очерченные в конституционном порядке
широкие возможности правового регулирования с помощью ак-
тов, издаваемых исполнитслыго-распорядитсльнымп и иными го-
сударственным и орпп 1ЭМ и

В соответствии с и. 1 ст. 37 Конституции все вопросы, не
входящие в область законодательства, «решаются в администра-
тивном порядке» соответствующими нормативно-правовыми ак-
тами. Среди такого рода актов весьма значительную роль выпол-
няют ордонансы. Они являются актами Совета министров — пра-
вительства Франции, издаваемыми с разрешения парламента и
после дачи заключения Государственным Советом. Они направ-
лены па опосредование отношений, обычно регулируемых зако-
нодательством.

Ордонансы подлежат утверждению со стороны парламента в
течение определенного срока, после чего они приобретают силу
закона. Их изменение или отмена возможны при этом лишь с по-
мощью закона. Юридическую силу ордонансы приобретают, со-
гласно Конституции, сразу же после их опубликования, но теряют
ее, если законопроект об их утверждении не внесен в парламент
до истечения срока, указанного законом, разрешившим их изда-
ние (ст. 38 и. 2).

Ордонансы являются актами делегированного законодатель-
ства. Сразу же после принятия Конституции данные акт ы рассмат-
ривались скорее как исключительные меры, принимаемые при вся-
кого рода социальных и иных потрясениях, при чрезвычайных об-
стоите..'! ьст вах.

Позднее они стали широко использоваться как обычные меры
управления страной. Широкое применение ордонансов обуслови-
ло появление тенденции постепенного размывания границ между
актами парламента и актами правительственных органов.

Важное место в системе источников нрава Франции наряду с
законами и ордонансами занимают правительственные декреты.
Некоторые из них могут быть приняты непосредственно самим
правите.!ьством, однако только после заключения Конституцион-
ного Совета, одной из функций которого является решение воп-
роса о конституционном или неконституционном характере при-
нимаемых актов. Другие же декреты издаются президентом стра-
ны без предварительных их обсуждений в правительстве и без
каких-либо заключений.

1 Отктю СИ., Ртгап 5. ТЬе ЕгепсЬ 1л-ва1 ЗухТет. Е, 1993. Р. 39—43; Кшккп В.
(«].). А Зоигсе-Воок оп ЕгспсЬ Вахт. Ох(ог<1, 1994. Р. 1—18.
Регулятивная роль декретов в значительной мере дополняет-
ся соответствующей ролью нормативных актов (постановлений,
инструкций, циркуляров, уведомлений), издаваемых другими
исполнительно-распорядительными органами.

Среди источников французского права следует обратить вни-
мание также на правовые обычаи, играющие важную ро.,ь особен-
но в области торговли, и на судебную практику. Соыаспо сущест-
вующей во Франции доктрине судебные решения хотя и не отно-
сятся к первичным, или основным, источникам права, однако в
практической жизни страны, в повседневном регулировании об-
щественных отношений они играют далеко не последнюю роль1. В
особенности это касается решений Кассационного суда, которые
нередко служат не только общим ориентиром для судебной прак-
тики, но и принципиальным указателем при решении конкретных
дел-. Это, как правило, случается тогда, когда по обсуждаемым и
решаемым вопросам имеются пробелы в законодательстве.

§ 2. Отличительные черты и особенности
романо-германского права

При изучении романо-германского права с неизбежностью
встает вопрос не только об истории его становления и развития,
его сущности, содержании и других сторонах его внутренней жиз-
ни или внешних формах его проявления, по и о специфических
чертах и особенностях, свойственных данной правовой семье.

Не претендуя на полный охват всех отличительных черт и
особенностей романо-германского права, остановимся на рассмот-
рении лишь некоторых, наиболее важных из них, по существу сво-
ему фактически определяющих его характер и содержание.

Среди такого рода черт и особенностей романо-германского
права следует выделить, во-первых, его органическую связь с
римским правом, его становление и развитие на основе римско-
го права.

Многократно подчеркивая данную отличительную черту и
особенность романо-германского права, отечественные и зарубеж-
ные исследователи особо фокусируют внимание на том, что рома- 1 2

1 См.: /гсе^еД К. ап<1 Ке1г II. 1п1г<х!исиоп 1о Сотрагайхе 1-а\х. ОхГогй, 1992.
Р. 76-112.

2 С.м.: О1скт В. Ор. С11. Р. 10 12.
но- германская правовая семья сложилась «на основе изучения рим-
ского права в итальянских, французских и германских универси-
тетах, создавших в XII—XVI веках на базе Свода законов Юс-
тиниана общую для многих европейских стран юридическую на-
уку»1, и что сердцевиной этой правовой семьи явилось «римское
(из с!уПс — частное право, которое применялось лишь к римским
гражданам и в отношениях между римскими гражданами на тер-
ритории и в пределах Римского государства»1 2.

Следует заметить, что некоторые авторы-компаративисты
придают настолько большое значение прямому воздействию рим-
ского права па процесс формирования и развит ия романо-герман-
ского права, что даже пытаются определять последнее путем ука-
зания па его неотъемлемую связь с первым.

Одним из примеров такого определения может служить «ра-
бочая дефиниция» А. Ватсона, в соответствии с которой романо-
германское (цивильное) право рассматривается как система пра-
ва или правовая семья, «в которой Свод законов Юстиниана
0и811П1апз Согриз (ипз сйчПз) всегда был и остается если не важ-
нейшей составной частью этого права, го, по крайней мере, той
силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное
воздействие»3.

Соглашаясь в принципе с подобного рода определениями и с
положением о том, что на природу и характер романо-германско-
го права, в отличие от других правовых семей, решающее воздей-
ствие оказало римское право, нельзя в то же время избежать воп-
роса о том, рассматривалось ли такое воздействие в одинаковой
мере на всю романо-германскую правовую семью или же оно зат-
рагивало лишь ее отдельные составные части.

Ведь если римское право оказывало сильное воздействие на
все без исключения национальные правовые системы — стхтав-
пые части романо-германской правовой семьи, то в этом случае
мы будем иметь одну историческую картину и сможем без огово-
рок заявлять о том, что римское право действительно стало мето-
дологической и юридической основой всего романо-германского
права. Ибо речь при этом идет нс столько о рецепции, своеобраз-
ном «внедрении» норм римского права в систему романо-герман-

1 Саидов А. X. Ввстснис в основные правовые системы современности. Таш-
кент, 198Н. С. 73.

2 Спа Р. М<х1ет ЛрргоасЬ 1о Сошратате Ьа»'. ВоМоп, 1993. Р. 41.

3 УУаСюпА. Т11е Макиз# оГ (11с Ст! Ьа\у. КТ., 1975. Р. 4.
ского права, сколько о приспособлении и использовании в новых
исторических условиях его основных илей, институтов, образа
юридического мышления, подходов, правовых доктрин*.

В противном случае, когда выясняется, что римское право
оказывало далеко по одинаковое влияние на процесс формирова-
ния и развития различных национальных правовых систем — со-
ставных частей романо- германского права, мы сможем говорить
лишь с определенной долей условности о формировании и разви-
тии всего романо-германского права на базе «реципированного»
римского нрава.

Именно об этом, в определенной мере условном характере
тезиса о решающем воздействии римского права на всю систему
романо-германского права и идет речь, поскольку, согласно дан-
ным истории государства и права и других наук, выявляется
историческая картина, свидетельствующая о том, что римское пра-
во оказывало далеко нс одинаковое воздействие на процесс фор-
мирования и развития различных правовых систем — составных
частей романо-германского права1 2.

Разумеется, все западноевропейские народы в период средне-
вековья испытали влияние античной культуры и «римского права
как неотъемлемой его части», хотя это происходило в разное вре-
мя и было по отношению к каждому из них весьма различным.

В Германию, например, римское право пришло сравнительно
поздно, в основном в середине XV в., ио его воздействие на мест-
ное право было значительно сильнее, чем, скажем, во Франции, нс
говоря уже об Англии. Эго проявлялось, в частности, в том, что ни
в одной западноевропейской стране «процесс рецепции нс только
институтов и понятий римского права, но и древнеримской юри-
дической мысли нс получил столь широкого распространения, как
в Германии»3.

Основные причины такого явления лежат прежде всего в по-
литической сфере, нежели в правовой или иных сферах. А имен-
но — в существенном ослаблении центральной имперской власти
в данный период и одновременном усилении власти отдельных
феодалов и больших городов*.

1 См.: ( гиг Р. Ор. ей. Р. 73-82.

2 См.: КояШюг Л'. Ешора ипс! <1аз гопия Ье Кес1П. Вопп, 19.53. 8. 3 75.

3 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 205.

’ См.: КоЫег С. Б11<1сг анх с1сг <1еиЬс1к.*п КссЬь&зсЫсЬте. МшисЬ, 1988.
В научной литературе при этом указывается на разные обсто-
ятельства и даются различные объяснения ослабления централь-
ной власти в Германии в рассматриваемый период. Говорится, на-
пример, о том, что германские императоры «чрезмерно увлеклись
итальянскими делами в ущерб интересам внутренней политики».
Указывается на то, что императорская власть оказалась неспособ-
ной, в силу разных причин, окончательно решить проблемы лен-
ных владений и тем самым сплотить вокруг себя феодальных ба-
ронов «в той мере, как это имело место во Франции или в Анг-
лии»1.

Однако, как бы там пи было, ясно одно, что ослабление импе-
раторской власти в стране и усиление самостоятельности немец-
ких княжеств способствовали рецепции римского права. Исследо-
вателями справедливо указывалось на то, что раздробленность
политической власти помешала становлению и консолидации
прежде всего общегерманского частного права, появлению «обще-
германской судебной системы и общегерманского юридического
сословия». А это, в свою очередь, могло бы, как показывает при-
мер Франции и Англии, стать противовесом римскому праву и в
значительной мере ослабить его влияние1 2.

В Германии, между тем, этою не случилось. Отсутствие в
стране в средневековый период сильной централизованной поли-
тической и судебной власти, с помощью которой можно было бы
консолидировать как социальную систему, преодолев раздроблен-
ность многочисленных народов, населявших Германию, немецких
племен и свободных городов, гак и правовую систему, способство-
вало созданию в стране важнейших предпосылок для укоренения
в се правовой системе римского права.

Раздробленность германского общества и слабость централи-
зованной политической власти, сочетаемые с отсутствием юриди-
ческого сословия в стране и слабостью имперского суда, в значи-
тельной мере зависимого от центральной политической власти и
уже в силу этого не имевшего сколько-нибудь значительного вил-
яния в обществе, — все это и многое другое создало условия для
сохранения в стране в течение длительного времени весьма арха-
ичной и раздробленной национальной правовой системы, с одной

1 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 205.

2 См.: ХгеещеР К. Ке1г 11. 1п(го<1ис1к>п (о СотрагаЙУС 1_а\у. ОхГогс!, 1992.
Р. 138 147.
стороны, и широкого проникновения в нее норм, канонов и докт-
рин римского права — с другой.

Этому же в значительной мере способствовали церковь и уни-
верситеты. Традиция изучать право в германских университетах
того времени, писал по этому поводу один из зарубежных компара-
тивистов Н. Фостер, пришла в страну как наследие от итальян-
ских университетов, где изучение римского права стояло превы-
ше всего. Первоначально оно изучалось «для разрешения религи-
озных вопросов (каноническое право)», а позднее — в силу того,
что высокоразвитое римское право было преобладающим правом
в Италии1.

Известно, что в рассматриваемый период германские студен-
ты права сначала учили римское право в итальянских университе-
тах, а затем, начиная с XVI столетия, по мере становления и раз-
вития университетского образования в Германии, изучение его
было перенесено «естественным путем» на территорию собствен-
но самой Германии. Ьолсс того, многие германские университеты
были вначале созданы как теологические колледжи, где препода-
валось каноническое право, «основанное на римском праве»1 2.

Названные политические, академические и иные причины,
способствовавшие укоренению и развитию в Германии римского
права, в научной литературе нередко называют «теоретическими
причинами».

Однако вместе с тем были и другие, так называемые «практи-
ческие причины», касающиеся характера, содержания и практичес-
кого значения как самого местного нрава, так и римского нрава3.

Теоретические причины объясняют многое в соотношении
римского и местного права Германии в данный период, но далеко
нс все. Они нс объясняют, например, того, почему римское право
было воспринято в столь широком объеме именно в этой стране и
почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось не-
удовлетворительным4.

Это связывают с тем, что «формы отправления правосудия в
Германии уже более не отвечали потребностям времени». В час гно-
сги, в соответствии с традицией судьи принимали решение на ос-

1 Ройет!*!. Ссгшап Ьа\с апс! Ге&а1 ЗуЯсш. Магуйск!, 1993. Р. 14.

2 Пм(1. Р. 14

3 1Ы<1. Р. 14- 15.

’ См.: Цвашерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.
§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права 55
ново уже состоявшихся правовых понятий, практической смотки,
житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того,
что наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации,
которая была у них перед глазами1.

Такой основанный нс на умозаключениях, а на чувственном
восприятии «органолептический» метод отправления правосудия,
уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удов-
летворять экономическим и социальным условиям позднего сред-
невековья, которые становились все более сложными, многооб-
разными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское
право. «И нс потому, что его нормы были по содержанию лучше
или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благо-
даря многообразию выработанных нм понятий и форматизации
правового мышления, с помощью которых даже грудные пробле-
мы можно было опосредовать юридически, подвергнуть логичес-
кому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной
для понимания аргументации»1 2.

Разумеется, если бы в Германии в данный период существова-
ло свое «национальное» сословие юристов — высококвалифициро-
ванных судей, адвокатов и профессоров права, способных, с од-
ной стороны, обобщить и систематизировать нормы местного пра-
ва, а с другой — дополнить и обогатить местное право с помощью
норм, институтов и понятий римского права, как, например, во
Франции, то в таком виде нормы и институты местного права, с
точки зрения специалистов в области истории и теории герман-
ского права, могли бы полностью отвечать потребностям своего
времени3.

Однако ничего этого нс случилось. К подобной эволюции
местного права Германии в это время нс созрети еще ни соци-
альные, ни политические предпосылки. Поэтому местное право
как бы застыло в «предпаучном», неупорядоченном, раздроблен-
ном состоянии. В силу этого понятия и институты римского права
были восприняты в большинстве государетвенно-территориаль-
ных образований Германии и в большинстве отраслей права как
таковых «в чистом виде», без учета национальных особенностей
единой правовой культуры, «которой попросту нс существовало,

1 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.

2 Там же.

3 1-оаегЦ. Ор. сП. Р. 15-18.
как пс существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов,
которые могли бы ее создать»1.

К этому следует добавить также, что в данное время римское
право нс было каким-либо действующим иностранным правом1 2.
Оно рассматривалось как право Римской империи, и его притяза-
ния на применение в Германии «могли основываться на том, что
Священная Римская империя германской нации, как свидетель-
ствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской
империи», а германский император претендовал на роль наслед-
ника римских цезарей3.

Не затрагивая другие стороны процесса рецепировапия рим-
ского права в средневековой Германии, отмстим лишь два связан-
ных с этим обстоятельства и вытекающих из них вывода: а) дан-
ный процесс в Германии приобрел гипертрофированный характер
по сравнению с другими странами, правовые системы которых
относятся к романо-германскому праву; б) в связи с неравномер-
ностью воздействия римского права на национальные правовые
системы — составные части романо-германского права его можно
лишь весьма условно считать юридической, интеллектуальной и
методологической базой этой правовой семьи.

Таковой она представляется лишь в сравнении с другими
правовыми семьями и прежде всего с англосаксонским правом.
Однако некоторые авторы считают, что последнее, и в особеннос-
ти английское право, «в некоторых отношениях» (казуистичес-
кий характер норм нрава, пренебрежение общими формулами и
т. п.) находится лаже ближе к римскому праву, чем романо-гер-
манское право’. Однако данная точка зрения разделяется лишь
отдел ы I ыми исследователя ми-ком11аративис сами.

Во-вторых, следует указать на такую отличительную черту и
особенность романо-германского права, как ярко выраженная по
сравнению с другими правовыми семьями докгриналыюсть и кон-
цептуальность.

В западной научно-исследовательской литературе в связи с
этим традиционно указывается на го. что «работы учепых-юрис-

1 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 207.

2 См.: \Уо1// II. Кошап Ьахт: А НкСопса! 1п1пх1ис(юп. МУ.. 1951.

3 См.: КояМюг /V. Ешора ип<1 <1ах готвкЪе Кес1н. МшнсЬ, 1953. 8. 70—75,
11.3.

’ См.: ВисЫаги! X., МсХай}. Потаи Еаи- апс! Соттоп Еаи-. Ь, 1952. Р. 3—18.
тов (1а скхЛппс. Фе КесЬЫеЬгс), подобно решениям суда, пользу-
ются значительным влиянием в системе цивильного права»1. Их
значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное ре-
гулировать те или иные общественные отношения, находится в
процессе становяония и весьма неопределенно, или же когда во-
обще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нор-
мы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может
играть весьма заметную роль.

Сравнивая «уровень доктрииалыюсти» рома!ю-герма!гского
англосаксонского нрава и подчеркивая, что во Франции право,
будучи относительно автономным социальным явлением, «пол-
ностью отделено от политики и религии», многие авторы-компа-
ративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и
всю романо-германскую правовую семью скорее «в терминах фун-
даментальных принципов», различных концепций и «абстрактных
подходов», нежели с позиций его как важнейшего средства разре-
шения возникающих в обществе, между его членами н их органи-
зациями споров или же средства «установления социального
мира»1 2.

Романо-германская правовая семья более доктринальна в
смысле восприятия и абсорбирования правовых теории и доктрин,
нежели англосаксонская правовая система3 * * *. В силу этого, как не
без оснований замечают исследователи романо-германского и, в
частности, французского права X. Дадомо и С. Фарран, «француз-
ское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем английское»,
поскольку при всей относительной автономии французского пра-
ва его восприятие ассоциируется не только с юридическими нор-
мами, но и с политической наукой, социальной сферой, моралью1.

Согласно сложившейся в рамках ромапо-гермапского права
концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах),
право не должно быть лишь профессиональным достоянием юри-
стов, «сущее гвовать только ради их сохранения как некой касты
или сословия и обслуживающихся ими судов». Восприятие нрава

1 (.Аепг'оп М., Сопкзп М., Ояакгсе С!г. Ор. ск. Р. 137.

2 Нагля О., ТаНоп О. СопСгасС Ьа\г Тос1ау: Лп^о-ЕгепсЬ Сотрапкопх. ОхГогс!.
1989. Р. 6- 9.

3]о1^епхеп Я. СопсерТз 1п Ьа\у // ЗсапсНпапап ЗтеИез т Ьаху. 2000. \7о1. 40.

Р. 13.5 138; КаЬап О. М<х1сгп О-^а! ТЬсогу апс!)исКсса! ОпратЦаШу. Ь!.У., 2003.

Р. 6—24.

1 Оаскж> С11., ЕапапЯ Ор. сД. Р. 12.
при этом традиционно выходит за пределы того, что в англосак-
сонском понимании считается «чистым» правом — системы юри-
дических правил, «судейских» и иных, вырабатываемых в процес-
се правоприменения принципов, отдельных судебных решений,
стартов и норм.

Оно не только нс изолируется от окружающей, «не юридичес-
кой» среды и «других интеллектуальных дисциплин», а наоборот,
органически сочетается с ними, фокусируя при этом внимание
прежде всего на «правах и обязанностях, признанных в обществе
в соответствии с идеалами справедливости»'.

Сущность права при этом усматривается нс столько в суще-
ствовании системы неких, «механических» установленных, «нстсх-
пических норм, с помощью которых решаются тс или иные зада-
чи», сколько в наличии социально-правовых принципов и общих
идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые
оно само, в свою очередь, порождает1 2.

В отличие от англосаксонского права, где «юридические нор-
мы вырабатываются судами при решении спорных вопросов,
применительно к каждому конкретному, специфическому случаю»,
в системе романо-германского права все обстои т несколько иначе.
А именно — в процессе его формирования и развития исходят по
из конкретных спорных дел или случаев, а из определения «об-
щих принципов» и правовых доктрин, на основе которых нс толь-
ко создаются те или иные нормы нрава, но и решаются конкрет-
ные дела3.

В-третьих, среди отличи гсльных черт романо-германского
права следует указать иа особую значимость закона в системе
ис сочников права.

Отмечая данную особенность, исследователи романо-герман-
ского права справедливо акцентируют внимание на том, что в
современных условиях в странах, правовые системы которых от-
носятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считает-
ся, что для юриста «лучшим способом установления справедливо-
го, соответствующего праву решения является обращение именно
к закону»4.

1 ОаФото С1г„ Раггап 5. Ор. сП. Р. 12.

2 1Ьк1. Р. 13.

3 См.: 1)аги1 К. Еп&ПясЬ Ст- ап<11-гепсЬ Ст. I... 1980. Р. 56—84.

' Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 78.
Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляю-
щем большинстве государств романо-германской правовой семьи
были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более
укрепилась в современную эпоху в силу ряда причин и прежде
всего благодаря значительному расширению роли государства
практически во всех областях жизни общества.

Такого рода тенденция опоры на закон как основной источ-
ник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению авторов,
установленным в обществе принципам демократии1. Л с другой -
оправдывалась, что государственные органы обладают гораЯю
большими возможностями но сравнению с любыми иными орга-
низациями «для координации деятельности различных секторов
общественной жизни и для определения общего интереса»1 2.

Кроме того, зако11 уже « в силу самой с грогос ги его изложен ия
рассматривался как лучший «технический способ» установления
«четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений
выдвигает па первый план среди всех аспектов правильного реше-
ния его точность и ясность»3 *.

11ослсднее имеет немаловажное значение как для эффективно-
сти правоприменения, так и для сохранения и поддержания един-
ства романо-германской правовой семьи, где, несмотря на слож-
ность и огромную географическую протяженность последней, нор-
мы права понимаются и оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традицион-
но занимается упорядочением и систематизацией решений, выно-
симых но конкретным делам, «правовая норма персе пита высту-
пать лишь как средство решения конкретного случая». Благодаря
усилиям науки «норма права поднята на высший уровень». Ее
понимают и оценивают не иначе, как «правило поведения, облада-
ющее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем
только лишь ее применение судьями в конкретном деле»1.

Следует особо подчеркну гь, что в странах романо-германской
правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не
создается судьями5. «У них для этого пег времени». Кроме того,

1 См.: Давид Р.. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 78.

2 Там же.

3 Там же.

* Там же. С. 69.

5 См.: 1>к1аоп В. 1пихх1ис1.юп ю Егспск Еа\у. Р. 13 18.
заботы о справедливости решения именно по тому или иному
конкретному делу «отстраняют все иные соображения». К тому
же судьи, согласно, например, закоподатечьегву Франции (сг. 5
Гражданского кодекса Франции), нс могут выносить решения в
виде «общих распоряжений». Правовая норма, которая не может
и нс должна быть творением судей, появляется позднее. Она со-
здастся как «продукт размышления, основанного частично на изу-
чении практики, а частично па соображениях справедливости, мо-
рали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть
от судей»1.

По своей природе и характеру норма права в романо-герман-
ской правовой семье, выступающая как основа кодификации нра-
ва, является «чем-то средним между решением спора — конкрет-
ным применением нормы — и общими принципами права». При
этом вполне справедливо подмечается. что сам термин «норма»,
так же как и термин «закон», ассоциируется в нашем сознании с
определенной степенью обобщенности1 2, ибо без этого невозможно
было бы вообще говорить о применении содержащегося в них пра-
вила для решения каких бы то пи было конкретных дел3.

Однако вопрос применительно к романо-германскому праву
заключается в том, а какова же должна быть с тепень этой обобщен-
ности нормы права, каков должен бы гь ее наиболее он гимальный
вариант? В теоретическом и практическом плане вопрос этот да-
леко не простой, а тем более — не тривиальный. От успешного
решения его в .значительной мере зависит как степень востребо-
ванности закона, содержащего в себе те или иные правовые нор-
мы, так и степень его эффективности.

Искусство юриста в странах романо-германской правовой си-
стемы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с уче-
том необходимости поддержания некоего равновесия между конк-
ретным применением нормы права, с одной стороны, и общими
принципами права — с другой.

11ормы права не Должны быть слишком общими, поскольку в
.лом случае они перестают быть «достаточно надежным руковод-
ством для практики». По в то же время они должны быть «на-
столько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип от-

1 Давид Р. Уют. соч. С 112.

2 Давид Р.. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 70.

3 См.: Мепутап]. ТЬе Спч! Ьа\с Тгайшоп. &ап(оп1, 1992. Р. 21 -25.
ношений, а нс применяться подобно судебному решению, лишь к
ко г Iкреп юй ситуации»1.

Разумеется, что применительно к различным отраслям права
требование сохранения подобного равновесия нс может быть
одинаковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное
или налоговое право, степень конкретизации норм права по воз-
можности должна быть максимальной. Эго необходимо, прежде
всего, для того, чтобы свести к минимуму возможный «произвол
адм инистраг щ и ».

Что же касается других отраслей права, где «нет нужды так
строго навязывать жесткие юридические решения», степень конк-
ретизации норм права, содержащихся в законах, может быть мини-
мальной. Здесь допускается высокая степень обобщения-.

Однако, независимо от степени «обобщенности» норм права,
формирующих в пределах романо-германской правовой семьи тс
или иные институты и отрасли права, неизмененным при этом
традиционно остается то, что, в отличие от правовой системы об-
щего права, приоритет здесь всегда отдавался не «судейским» нор-
мам, а нормам статутного права. Разумеется, что на первом плане
при этом всегда стояли нормы, содержащиеся в конституционных
актах и обычных законах1 2 3.

В-четвертых, одной из отличительных черт романо-герман-
ского права является ярко выраженный характер деления его на
публичное и частное право.

Основным критерием классификации правовых систем на
публичное и частное права является, как известно, интерес. Для
публичного права преимущественное значение имеет обществен-
нозначимый (публичный) интерес, который понимается как «при-
знанный государством и обеспеченный правом интерес социаль-
ной общности, удовлетворение которого служит условием и га-
рантией ее существования и развития»'1. Он касается в основном
вопросов правового регулирования деятельности государственных
органов и общее гвеииых организаций, закрепления правового ста-
туса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством
и т. и.

1 Дави» Р.. Жоффре-Стташ К. Указ. соч. С. 70 71.

2 Там же.

3 См.| Мас1 отй’к И.. Ниттек К. («к). (пгегргеипй ЗгашТез: а сотрагаЦуе
Яш1у. Лкк'Ыюг, 1991.

’ Тихомиров Ю. Л. Публичное право. М.. 1995. С. 55.
Критерием определения частного права является, соответст-
венно, частный интерес, материализующийся в интересах отдель-
ных .нщ, — в их правовом и имущественном положении, а также в
их отношениях друг с другом и отчасти с государственными орга-
нами и общественными организациями1.

Деление права на публичное и частное в настоящее время
стало вполне обычным явлением д.чя многих правовых систем и
ряда правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего
средневековья такое деление было свойственно лишь романо-гер-
манскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых сис-
тем, отшх’ящихся к романо-германскому праву, никогда не было
чуждым также деление их на отрасли и институт ы права. Оно
имело огромное не только теоретическое, учебно-академическое,
но и практическое значение.

Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в систе-
ме романо-германского права, выделяющих его среди других пра-
вовых семей, было подразделение их на нормы публичного и част-
ного права1 2.

Такое подразделение было обусловлено в решающей степени
влиянием римского права на процесс (формирования и развития
романо-германского права, которое унаследовало от него не толь-
ко основополагающие принципы, институты и доктрины, но и клас-
сификацию норм нрава на нормы публичного и частного права3.

Констатируя данный (факт, исследователи подчеркивают, что
в самом римском праве деление на публичное и частное право
появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития.
А именно - в классический период, когда римские юристы стали
проводить более или менее четкое различие между «щх риЬКсиш» —
«нравом государства и сообщества», с одной стороны, и «щз
рпуаЦнп» — правом индивидуумов — с другой. Причем для рим-
ских юристов и их последователей деление права на публичное и
частное имело не только «чисто техническое преимущество», по и
обладало огромной практической значимостью4.

1 См.: Гойбарх Л. Г. Основы частного имущественного права. М.. 1924.
С. 35- 68.

2 См.: 1п1сгпа1юпа1 Епсус1оре<11а оГ СотрагаСгёс Ьахг. \'о1. II. СЬарТег 2. Рапз,
1971. Р. 15.

3 См.: КаяегМ 1)а.ч готвсЬс РпуаТгсс11(. Мйтс11, 1955. 5>. 18—46.

’ 5с/иг/г Е. Рппстр1сз оГ Котап Ьа\у. Ох1оп1 1936. Р. 34- 55.
По мере развития романо-германского права совершенствова-
лась «тематика» разделения правовых норм на нормы публичного
и частного права, создавались новые и модернизировались старые
«публично-правовые» и «частноправовые» доктрины.

В настоящее время, по данным западных исследователей,
насчитывается около двух десятков разного рода доктрин, касаю-
щихся подразделения норм на нормы публичного и частного пра-
ва1. В центре внимания данных доктрин находятся вопросы опре-
деления и уточнения критериев классификации, характера соот-
ношения системы норм публичного и частного права, установления
типичных для публичного и частного нрава субъектов и объектов
права, вопросы интерпретации содержания и толкования норм
публичного и частного права и др.1 2 3

Однако несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многи-
ми учеными по более четкому разграничению публичного и част-
ного права и их самоопределению, многие проблемы классифика-
ции норм на публичные и частные в рамках романо-германского
права остаются до конца не решенными. На это в юридической
литературе периодически обращается внимание.

Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и част-
ное право — это «нс две разные правовые системы», а одна, в рам-
ках которой проводится классификация норм, некоторые авторы
обращают особое внимание на то, что между публичным и част-
ным правом никогда не было и в принципе не может быть раз и
навсегда установленной грани. Последняя в известной мерс ус-
ловна и дово 1ыю подвижна, поскольку публичное право нередко
проникает в сферу частного права, и наоборот1.

Разумеется, что на процесс деления норм права на публич-
ные и частные значительное влияние оказывают стожившиеся в
той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи,
уровень развития правовой культуры и многие другие факторы.
Этим, помимо доктринальных и прагматических причин, объяс-
няется, в частности, го, что в рамках одной и гой же романо-гер-
манской правовой семьи перечень отраслей и институтов права,
причисляемых в разных странах к категории публично-правовых
и частноправовых, далеко не одинаков.

1 См.: ШТегпаПопа] Епсус1орсс11а оГ СотрагаПУс Ьа\г. Р. 22—24.

2 См.: ИНегпаПопа! Епсус1ор«Па о! СотрагаПЧе 1_а\у. Р. 22 46; НигМапк Т.
Мейкхк- ши! 5>уЯет Нея КесЬы. ХипсЬ, 1936. 8. 146- 180.

3 См.: йнстпайопа! Епсус1орссИа оГ СотрагаПУс Ьачг. Р. 42.
Например, в правовой системе Франции к публично-право-
вым дисциплинам обычно относятся: конституционное право,
административное право, финансовое право и международное пуб-
личное право. К частноправовым — «собственно частное право»
(с1гоП с!\’||), коммерческое право, включающее в себя также мор-
ское право (с1гой шапито), гражданское процессуальное право,
уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, пра-
во индустриальной собственности (с!гоП с1е ргорпсГс пк1и<>гпе11е),
право интеллектуальной собственности, лесное право, право со-
циального обеспечения, транспортное право, воздушное право, пра-
во, регулирующее отношения в угольной промышленности (с1той
пишет), и международное статутное право1.

Классифицируя таким образом различные отрасли права и
институты, специалисты в области французского права, как прави-
ло, при этом додают оговорки. В частности, поясняется, что не-
смотря на то, что уголовное право «по своей природе и характеру
является публичным правом», тем не менее по французской
классификации оно относится к разряду частного права, посколь-
ку содержит в себе множество положений, «направленных на за-
щиту частноправовых интересов и отношений»1 2.

В отличие от правовой системы Франции, в правовой систе-
ме Германии вырисовывается несколько иная публично-правовая
и частноправовая картина3. Так, к категории публично-правовых
дисциплин, согласно сложившейся здесь теории и практике,
относится нс только конституционное, административное, фи-
нансовое (налоговое) и международное публичное право, но и
уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданско-про-
цессуальное право, система правовых норм и институтов, опос-
редствующих отношения сторон, возникающих в результате бан-
кротства ( Копки гегесЬс), церковное право (К1тс11ептес1н) и так
называемое «согласительное право» (РгсгмШще СспсЫзЬаткск)4.

Соответственно, к частноправовым дисциплинам в Германии
относятся такие, как гражданское право, коммерческое право, пра-
во компаний (СезеП.чсЬаКзгесЬг). право «переговорного инстру-
ментария» (ШсгДраргегтесЬг), право интеллектуальной собствеп-

1 См.: Ыоиусаи КерегЮпе <1с <1го1ТII // 1)гой. 1963. № 15—20. 5. 252- 254.

2 1п1е1паиопа1 ЕпсуНоресКа о! СотрагаИ'уе 1л\у. Р. 21.

3 См.: Ве11/е1& К. 1ипГй1нипй т Ле КесЬгзххч^епхсЬаП. ВсгПп, 1982. 175—179.

’ См.: 1п1егпайопа1 Епсус1оресИа о! СотрагаИУС Саху. Р. 21.
пости, патентное право, торговое право и международное частное
право'.

Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, кото-
рые могут рассматриваться в одних отношениях как частноправо-
вые дисциплины, а в других — как публично-правовые, то их обыч-
но не относят ни к тем, пи к другим-'.

Следует заметить, что в рамках романо-германского нрава
французский и немецкий варианты классификации норм, институ-
тов и отраслей нрава на публично-правовые и частноправовые яв-
ляются типичными. По их образцу проводится аналогичная клас-
сификация и в других странах.

Так, согласно проведенным исследованиям, «немецкая схема
классификации» воспринимается в качестве своеобразного образ-
ца в таких, например, странах, как Австрия, Италия, Испания,
Швейцария и «большинство других европейских стран»1 * 3. Фран-
цузский вариант подразделения права на публично-правовые и
частноправовые дисциплины широко используется, в частности, в
правовых системах Бельгии и Голландии.

Указывая на особенности классификации правовых норм, ин-
ститутов и отраслей на публично-правовые и частноправовые в
различных правовых системах, формирующих романо-германскую
правовую семью, необходимо обратить внимание на следующие
два обстоятельства: а) на то, что при всей неодинаковости вариан-
тов классификации в различных правовых системах романо-гор-
манского нрава наблюдается рост общей тенденции усиления роли
публичного права за счет ослабления частного права, тенденции
«публицизации» частного права, нарастающей «трансформации»
различных норм, институтов и отраслей права в соответствующие
феномены публичного права (гош с1еу1еШ с!гой рнЫтс)’; б) на то,
что, хотя процесс деления норм, институтов и отраслей права на
публичные и частные в настоящее время свойственен не только
романо-германскому праву, но и другим правовым семьям, в ус-
ловиях романо-германского права он значительно отличается по
своему характеру и последствиям от процессов классификации.

1 См.: Ечяег С. Еш(й11П1п§ т Н1С 61 шкПк'йпГГс Не» Кес1Нк ипН ЗтааТе». ХЛеппа,
1949. 5.233-235.

- См.: 1п1сгпа1юпа1 Епсус1оре<Па оГ Сотрагайуе Еа\\’. Р. 21.

3 1Ьк1. Р. 22.

’ См.: ШреП К. Ьс НесПп Ни НгоИ. Рап». 1949. 5. 3—21.
происходящих в этих правовых семьях, и прежде всего в системе
общего права1.

Принципиальное различие при этом заключается прежде все-
го в том, что в романо-германской правовой семье, но сравнению с
англосаксонским правом, процесс классификации права па публич-
ное и частное носит «более глубокий и более четкий характер»1 2 3.

В системе общего права, и в особенности - английского пра-
ва, подразделение права на публичное и частное имеет в основном
академический характер и значение. Основным следствием его яв-
ляется лишь то. что «в случае возникновения спора (дела) в сфере
отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у
индивида появляется возможность одновременного использова-
ния для защиты своих интересов средств из арсенала частного
права»1.

В системе романо-германского права, напротив, классифика-
ция норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет
нс только академический, но и практический характер. Чтобы убе-
диться в этом, достаточно сказать, что в странах романо-герман-
ского права существуют даже «две различных иерархии судебных
органов, каждая из которых действует, соответственно, в системе
публичного и частного права»4. При этом имеется в виду, прежде
всего, система арбитражных судов и судов общей компетенции,
рассматривающих наряду с гражданскими исками уголовные и
адмш шетратив! । ые дела.

В-пятых, важной отличительной особенностью романо-гер-
манского права является его ярко выраженный кодифицирован-
ный характер.

В отличие от других правовых семей, где кодификации также
подверглись значительные правовые массивы, кодификация рома-
но-германского права выделяется гем, что она: а) имеет более глу-
бокие и бежее прочные исторические корни; б) проявляется, как
своеобразная юридическая техника, которая позволила осуще-
ствить на Европейском континенте «замыслы школы естественно-
го права, заверши гь многовековую эволюцию правовой науки, чет-
ко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право,

1 1_м.: Баек! К. Ор. С1Т. Р. 182—196.

2 Спа Р. Ор. ей. Р. 42.

3 1Ьк1.

11ыа.
соответствующее интересам общества»1; в) имеет не локальный. а
глобальный характер, охватывает собой практически все отрасли
и институты права; г) имеет свою собственную идеологию.

Суть последней исторически заключалась в том, как это
особенно ярко было видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы
в корне преобразуя, а зачастую и «аннулируя все ныне существую-
щее и ранее существовавшее право», создать новую правовую ре-
альность, установить новый правовой порядок, который бы вопло-
щал в себе идеал построения единого национального государства
и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно из-
меняющимся обществом и новой системой управления страной»1 2 3 *.

Эта идеология в теоретическом плане отражала господство-
вавшую в тот период в Западной Европе «фшюсофскую веру в
благоразумие нрава», хотя в реальности все выглядело зачастую
наоборот. Создававшиеся кодексы, призванные символизировать
собой эту веру в «благоразумие прав», равно как и олицетворять
«новый правовой порядок», нередко «вбирали в себя значитель-
ные массивы существующего в изначальном виде законодатель-
ства» и далеко не всегда, как эта официально декларировалось,
строились на радикальных идеях и доктринах2.

Тем не менее следует отметить, что кодификация права, начав-
шаяся в < гранах Западной Европы в раннее средневековье и про-
должающаяся по сей день, оказала огромное влияние на характер
и процесс развития романо-германского права, во многом предо-
пределила важнейшие тенденции его эволюции.

При этом речь не идет только о масштабных кодифицирован-
ных актах, «сопутствовавших» Кодексу I [аполеопа и оказавших
значительное воздействие на процесс развития романо-германско-
го права в данный период, таких как Гражданский процессуаль-
ный кодекс (1806), Кодекс коммерческого права (1807), Уголов-
ный и Уголовно-процессуальный кодексы (1810)1. Имеются в виду
также и многочисленные кодифицированные акты в области тру-
дового, транспортного, природоохранительного и других сфер пра-
ва, принятые в гораздо более поздний период в странах романо-
германского права и в особенности во Франции5.

1 Давид Р„ Жоффре-Сттози К. Указ. соч. С. 19.

2 Ошкяпо СИ., Раггап 5. Ор. сП. Ь., 1993. Р. 24.

3 Пж1. Р. 24.

* 1111(1. Р. 26.

5 ИапйЬисЬ (1ех (тапгбяьсЬеп КесЬтз. ВстПп, 1927. 8. 83- 136.
Значительная роль каждого из них. как и кодификации в це-
лом, заключалась в том, что они положили конец «достаточно мно-
гочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляриз-
му, множественности обычаев, мешавшим практике»1.

Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторо-
ну, по и определенные недостатки. Суть их усматривается различ-
ными авторам в основном в том, что она: а) с самого начала упус-
тила из виду сложившуюся на Западе в течение ряда веков уни-
верситетскую традицию, которая заключалась «в стремлении
обучить поискам справедливого права, предложить право — обра-
зец, а не систематизацию или комментарии права той или иной
страны или области»1 2; б) способствовала, вопреки идее, которая
вдохновляла создание кодексов, «юридическому позитивизму, уси-
ленному национализму». С принятием многочисленных кодексов
юристы стран романо-германского права «стали считать правом
их национачыкх право». Они «занялись своими кодексами» и пе-
рестали видеть, что по своему существу настоящее право как
«норма общественного поведения» является «наднациональным»
правом3 * 5.

Наряд}’ с названными отличительными признаками романо-
германское право имеет и другие особенности.

В их числе можно назвать, например, такую черту, как отно-
сительно самостоятельный характер существования гражданско-
го и коммерческого права, исторически, с момента их возникнове-
ния и последующего развития, четко проводимое различие между
тем и другим1.

В системе ромапо-гермапского права изначально были весьма
важные, порожденные главным образом сильным влиянием на пего
римского права, причины «для проведения четкого различия между
гражданским правом, с одной стороны, и коммерческим — с дру-
гой»3. Во Франции и некоторых других странах континентально-
го права это привело к возникновению особых коммерческих су-
дов и созданию кодифицированных актов коммерческого права6.

1 Давид Р., Жоффре-Стикни К. Указ. соч. С. 50.

2 Там же. С. 50- 51.

3 Там же. С. 51.

’ См.: С1егк1оп М.. СогФоп М., Онаких С11. Сошрагаиус Гека! Тгас1Июпз. 2пс1
е<1. 81. Рач1. Мню.. 1994. Р. 49.

5 Спя Р. Ор. сП. Р. 4.3.

* См.: Реагзоп Ы. Ор. сП. Р. 19.
Помимо указанных отличительных черт и особенностей рома-
но-германское право выделяется среди других правовых семей так-
же тем, что в его системе «доминирует как особая отрасль права»
торговое право, что в большинстве стран этой правовой семьи наря-
ду с гражданскими кодексами существуют также и торговые кодек-
сы. Такие кодексы имеются в Бельгии (1807 г.), Австрии (1862 г.),
Франции (1807 г.), Германии (1897 г.), Испании (1829 г., перерабо-
тан в 1885 г.), Нидерландах (1838 г.) и во многих других странах1.

Названные отличительные черты и особенности романо-
германского права нс являются исчерпывающими. Однако, тем не
менее, они дают общее представление об этой старейшей право-
вой семье.

§ 3.	Источники романо-германского права:
понятие, виды, классификация

1.	В романо-германской правовой семье ист единого определе-
ния источников права и единого о них представления. Разнообра-
зие исторических, национальных и этнических различий, суще-
ствующих в пранах романо-германского права, особенности их
политических и правовых культур и многие другие объективные
и субъективные факторы не позволили выработать у компарати-
вистов единого мнения о том, что такое источник романо-герман-
ского права, каковым должно быть его определение и в каких со-
циально-политических, экономических и иных параметрах должно
складываться о нем (если это вообще возможно в столь разнооб-
разной государственно-правовой среде) единое представление.

В научной литературе в связи с этим совершенно справедли-
во указывалось па то, что представление об источниках права в
пределах романо-германской правовой семьи, равно как и представ-
ление об их соотношении друг с другом и с источниками других
правовых семей, обусловлено целым рядом обстоя гельств и варьи-
руется «от страны к стране и даже в рамках отдельных стран —
меняется время от времени, а нередко - от одной отрасли к дру-
гой, от одного предмета правового регулирования к другому»2.

1 См.: Саидов А. X. Введение в основные системы современное! и. С. 82 83.

- (Яеп&т М., (юг&т А-/., Ояакиг Ск. СотрагаГпе ке^а! ТпкННопх т а МиьЬсП.

81. Раи1. Мтп., 1982. Р. 120.
Изложить принятую в романо- германской правовой семье те-
орию источников права, писал Р. Давид, — «нелегкое дело». Ведь
правовые системы, составляющие эту семью, многочисленны, и
каждая из них имеет свои специфические черты. Более того, даже
в каждой системе национального права этот вопрос весьма сло-
жен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ
на этот вопрос, «может зависеть от отрасли права, в отношении
которой он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и
от психологии и от личного темперамента каждого автора. Он ме-
нялся в разные эпохи и в зависимости от философских тенден-
ций, господствующих в данный момент»1.

Однако отсутствие единого представления об источниках
романо-германского права, а вместе с ним и единого их определе-
ния вовсе не означает, что среди исследователей, занимающихся
проблемами этой правовой семьи, до сих нор не выработано обще-
го о них и их специфике представления1 2.

Последнее складывается из общих признаков и черт, свойст-
венных источникам права всех входящих в романо-германскую
правовую семью национальных правовых систем, и зачастую
сопоставляется с источниками других правовых семей.

В системе континентального права в случае возникновения
противоречий средн источников права или в самом праве настоя-
щий приверженец романо-германского («цивильного») права бу-
дет искать «справедливое решение» вопроса в нормах права, со-
держащихся в законодательных актах. В то же время, скажем,
«наши американские коллеги» — сторонники общего права будут
пытаться «по справедливости» решать аналогичный вопрос путем
анализа судебных решений, «в манере судейского права»3.

Первые придают исключительное значение «важности точно-
го знания норм права и правовых принципов, характеру взаимосвя-
зи и их взаимодействия, а также технике их применения». Способ-
ность к поиску решений в судейских спорах, в дискуссиях по по-
воду общих тенденций разви тия права, выявления сложившихся
или складывающихся в процессе судебной деятельности право-
вых норм и проявляющихся при этом интересов играет в системе

1 Лави<) Р. Указ. соч. С. 118.

2 Саепедрт К. Еигореап 1_а\\ т 1Ье Раз! ап<11Ье 1-иИне. 11пну ап<1 [ДусгмТу
оует№о МШспша. СатЬпН^е, 200.3. Р. 1.34- 141.

3 Кеттапп М. СопШсТ оГ Ьахсз т УУсМст Еигоре. К V.. 1995. Р. 12.
романо-германского права гораздо мсныпую роль, по крайней мере
на уровне рассмотрения конкретных уголовных и гражданских дел,
нежели это имеет место в системе общего права1.

Соответственно, вторые, а именно — юристы, работающие в
сфере применения общего права, придают исключительно важное
значение знанию судебной практики и процедуры, умению нахо-
дить в процессе осуществления судебной деятельности наиболее
подходящие для каждого конкретного случая правила — преце-
денты и «наиболее правильные» решения1 2.

С их точки зрения, «европейские правовые конфликты» по
своей природе и механизму их разрешения «чрезвычайно просты
и прямолинейны», «довольно жестки и догматичны», поскольку
возникают и разрешаются в строгом соответствии с заранее уста-
новленными с помощью законодательных актов и весьма стабиль-
ными нормами права. Тогда как правовые конфликты и способы
их разрешения в системе общего, в особенности — американского
права, с точки зрения сторонников романо-германской правовой
семьи, «безнадежно запуганы и неопределенны», подвержены по-
стоянному влиянию «со стороны весьма многочисленных факто-
ров и самых случайных, порою не согласующихся с принципами
права, ас1 Ьос решений»3.

Говоря об общем определении понятия источника романо-
германского права, необходимо обратить внимание на следующие,
довольно типичные для данной правовой семьи обстоятельства.

Во-первых, на то, что «источник права» представляется
традиционно нс в одном каком-дибо отдельно взятом аспекте, а в
совокупности нескольких, взаимосвязанных между собой и до-
полняющих друг друга сторон.

Многогранное и разностороннее понятие «источника права»
должно рассматриваться не иначе, как в совокупности всех «состав-
ляющих его элементов» и с учетом всех объективных и субъек-
тивных факторов, оказывающих па него и на всю правовую семью
в целом определенное влияние4.

Речь при этом идет об исторических, социологических, «фило-
софских» и иных тесно связанных с ними факторах. Соответствсн-

1 Петтапп М. СопШст оГ т УУезГегп Еигорс. К V., 1995. Р. 12.

2 Пж1.

3 11Ж1.

4 См.: 1Ъз1ег№ Ор. си. Р. 46.
но, имеются в виду и широко используются представления об
источниках ромапо-гермаиского правгз в историческом, социоло-
гическом, философском и иных смыслах1.

Во-вторых, на го, что несмотря иа многообразие взннядов и
подходов к определению понятия «источник права», в романо-
германской правовой семье традиционно доминировал формаль-
но-юридический подход.

В теоретическом и практическом плане это означает, что
источник права всегда рассматривался не иначе, как «исходное
начало» для всех тех социальных норм, которые имеют обязатель-
ный характер «не только для ирос гых граждан, но и для судей»1 2.

В-третьих, иа го, чго формально-юридическое признание «ис-
точника права» как доминирующего начала и представления о нем
в системе ромапо-гермаиского права никогда нс абсолютизирова-
лось и не отрывалось от представлений об источниках права. В
противном случае это могло бы привести к одностороннему и весь-
ма искаженному представлению о нем как применительно к рома-
но-германской правовой семье в целом, так и в отношении состав-
ляющих ее правовых систем.

Если бы при рассмотрении, например, источников германско-
го права авторы ограничились лишь формально-юридическим под-
ходом, согласно которому признается только два вида источников
права — законы (Ссзей) и обычное право (СехтоЬтСзтесЬг), то
«получилась бы весьма искаженная картина того, что происходит
в немецкой правовой системе сегодня»3.

Из ноля зрения были бы упущены такие неформашные источ-
ники права - факторы, оказывающие в течение многих столетий
огромное влияние на германское право, как ее правовая история,
философия права, «общая конституционная и правовая теория»,
социология права и сравнительное правоведение.

Кроме того, из системы источников права при односторон-
нем, формально-юридическом подходе неизбежно «выпази» бы
решения Конституционного суда и других высших Судебных ин-
станций, которые отнюдь «не являются только актами примене-
ния существующего права», а также акты применения права Ев-
ропейского Союза (Ентореап СопнпипКу Ьам ).

1 См.: СНогих.]., СегсегР., НошНиз Е„ КоеккоекЛ. (сс1а.). 1пСпх1исиоп ш ОиСсЬ
Гог 1 сч{>п Ьалуегх. К1и«ет, 1993. Р. 15.

1 1Ьк1.

3 1:оЛе>М Ор. с11. Р. 46.
Наконец, односторонний, формально-юридический подход к
источникам немецкой) права, а вместе с ним — и всего романо-
германского права неизбежно самым негативным образом сказал-
ся бы па деятельности судебных органов, на правовой обоснован-
ности и убедительности их решений, ибо кроме двух формально
признанных видов источников права они были бы лишены воз-
можности в случае необходимости обращаться и к другим не ме-
нее важным видам1.

В-четвертых, в процессе выработки общего представления
об источниках романо-германского права и их определении сле-
дует обратить внимание на то, что среди источников права, пони-
маемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль неиз-
менно отводится закону.

Одним из традиционных различий романо-германского и анг-
лосаксонского нрава всегда было и остается то, что первое по сво-
ей природе и характеру является статутным правом во главе с
законом, а второе — судейским, прецедентным нравом.

В силу этого европейские юристы, имеющие дело с континен-
тальным правом, «всегда предпочитали и приветствовали приори-
тет статутного права». В то же время английские или же аме-
риканские юристы, «всячески избегая статутного права», всегда
чувствовали себя «более комфортно, когда имели дело с судей-
ским (сазе 1а\е), прецедентным правом»1 2.

Во избежание терминологической и «содержательной» пута-
ницы следует заметить, что когда в научных и иных источниках
говорится о «приоритете», «доминировании» и т. п. статутного
права, то, как правило, имеется в виду право, состоящее из системы
норм, содержащихся в актах высших законодательных органов тех
или иных стран — законах. В такого рода случаях «статут» рас-
сматривается в узком смысле слова как синоним термина «закон».

Однако нередко в юридической .литературе «статут» представ-
ляется и как формально-юридический, общеобязательный по сво-
ему характеру акт, принятый нс только высшими, но и любыми
иными правотворческими органами3, включая как законодатель-
ные, так и исполнительно-распорядительные органы государства.

1 Гох1ег\г. Ор. ск. Р. 46.

2 Кейпапп М. Ор. сП. Р. 5.

3 См.: ОкТюпапг оГ 8оск>1<>{>у ап<1 Ке1а(«1 Зсчепсея. Токжа, Ыеи^егхеу, 1988.
Р. 308.
«Статут» в данном случае употребляется как синоним понятия и
термина «нормативно-правовой акт». Соответственно, статутное
право рассматривается при этом в виде системы норм, содержа-
щихся не только в законах, но и в других нормативно-правовых
актах.

Кроме того, отмечая ведущую роль закона (статута) в систе-
ме романо-германского права, необходимо обратить внимание на
то, что в правовой теории и юридической практике стран романо-
германского права «закон» в собственном смысле слова традици-
онно не смешивался с «правом». Устойчивые позиции сторонни-
ков теории ес гествеппого права в Европе повлияли на то, что
«позитивный» закон последовательно воспринимался западноев-
ропейскими юристами как весьма важная, но тем не менее лишь
составная часть того, что именовалась «правом»1.

Закон, в широком смысле слова, подмеча! Р. Давид, — это,
по-видимому, в наши дни «первостепенный, почти единственный
источник права в странах романо-германской правовой семьи».
Все эти страны — страны писаного права. Юристы здесь прежде
всего обращаются «к законодательным и регламентирующим ак-
там, принятым парламентом или правительственными и админис-
тративными органами». Что же касается других источников пра-
ва, го они в свете данного постулата занимают «подчиненное мес-
то по сравнению с предпочитаемым классическим источником
права - законом»1 2.

Эго — доктрина, сложившийся теоретический подход, кото-
рый «как бы много о нем не говорили, фактически очень далек от
реа юности». Такая доктрина «вполне могла бы быть идеалом ка-
кой-либо школы, господствовавшей во Франции в XIX веке». Од-
нако она никогда нс была полностью принята практикой и «даже
в настоящее время в теории все более и более открыто признают,
что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской
правовой семьи является фикцией и что наряду с законом суще-
ствуют и другие, весьма значительные источники права».

Смешивать «право и закон и видеть в законе исключитель-
ный источник права значит противоречить всей романо-герман-
ской традиции»3.

1 Давид Р. Указ. соч. С. 118.

2 См.: 8оигс« о! Еа«. Сотрагайус стртса! <й1к1у. Ь., 1991. Р. 79—85.

3 Давид Р. Указ. соч. С. 118-119.
В-пятых, при выработке понятия и формировании общего
представления об источниках романо-германского права весьма
важно иметь в виду, что доктрина ведущей роли законов, а вместе
с ними — и всех иных законодательных актов в данной правовой
семье органически связана с целым рядом других доктрин, таких,
в частности, как теория «жесткого» суверенитета государства, тео-
рия «господства права» (гп1с оПаи') и др.1

Такая связь, прослеживаемая на протяжении весьма длитель-
ного исторического периода, вполне логична и легко объяснима.
В основе ее лежит общепризнанный среди сторонников юриди-
ческого позитивизма постулат, согласно которому только госу-
дарство может творить право, а следовательно, только государ-
ство, обладающее сильной властью и «жестким» суверенитетом,
может обеспечить его полную реализацию, своего рода «господст-
во права».

Такого взгляда придерживался, например, один из видных
представителей «континентального позитивизма» второй полови-
ны XIX в. немецкий юрист К. Бергбом, считавший, что «шюколь-
ку естественное и иное внепозитивпое право представляет собой
не более, чем предположение», нечто субъективно фиктивное, оно,
если сто всерьез принимать за явление правового порядка, влечет
за собой «разрушение правопорядка и анархию». Единственно
реальным правом является то, что выражено в законе. 11орма пра-
ва — это альфа и омега права, сто начало и сто конец. «За предела-
ми закона нет никакого другого права»1 2.

Аналогичного мнения придерживались и многие другие авто-
ры. не без оснований утверждающие, что юридический («государ-
ственный») позитивизм в том виде, как он «выражается в догме и
абсолютном внутреннем и внешнем проявлениях государственно-
го суверенитета, неизбежно ведет к установлению монополии
государства в области правотворчества»3.

К таким же последствиям, только теперь уже в процессе пра-
воприменения, неизбежно ведет также строгое следование доктри-
не или принципу «господства права» в странах континентального
права.

1 См.: Луковская Д. И. Социологическое направление во французской тео-
рии права. Л., 1972; Саидов А. X. Указ. соч.

2 Цит. ио: История иолшических и правовых учений: Домарксистский пе-
риод / Отв. рея. О. 3. Лейст. 1991. С. 418.

3 Мепутап]. ТЬе Спт! Ьа\с ТпкПйоп. ЗгапГоп]. 1992. Р. 22.
11о сравнению с общим правом, где па первом плане в процессе
формирования и реализации принципа «господства права» стоят
судьи и «сообщество юристов», в романо-германской правовой се-
мье все обстоит совсем иначе. А именно — данный принцип созда-
ется не судьями и другими юристами, а «законодателем — парла-
ментом и электоратом путем проведения референдумов». Отчасти
на процесс его формирования оказывают влияние представители
правовой науки, разрабатывающие и развивающие основополага-
ющие идеи данной кжтрины.

Что же касается судей, то они при этом играют «второстепен-
ную роль», сводящуюся к руководству данным принципом при
рассмотрении конкретных дел1.

Однако по мере развития западноевропейского общества,
государства и права ситуация в данной сфере государственно-пра-
вовой жизни постепенно, но весьма существенно менялась1 2.

Констатируя данный факт, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози
не без оснований отмечают, что позитивистская теория, «считаю-
щая, что закон является единственным источником права», каза-
лось бы, бесспорно победила в разных странах романо-герман-
ской правовой семьи сразу же после периода кодификации. Эта
доктрина и сегодня часто преподается студентам как общеприня-
тая в этих странах общего права, считается, что опа соответствует
практике.

11а самом же деле «произошло значительное смягчение пози-
ций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возроди-
1ась». Кроме того, сами сторонники позитивизма отказались «от
понимания закона таким, каким он представлялся в XIX веке». В
настоящее время все больше признается «творческая роль судей».
11икто сейчас не считает закон в системе ромапо-гермапского пра-
ва «единственным источником права и нс полагает, что чисто логи-
ческое толкование закона может привести во всех случаях к иско-
мому правовому решению»3.

Пом и мо 11азва1 шых особен и юс гей ис точ! ш ков рома) ю-герма! I-
ского права и обстоятельств, оказывающих влияние па формирова-
ние их определения и общего о них представления, существуют и

1 С.М.: ОеххетопГе! Е, Лпзау Т. 1пИос1исПоп Го Зита Гаи-. Ц. 1983. Р. 10.

2 См.: Сегтапп О. РгоЫете ип<1 МеЙкхк'П Нет КесЬыПпйипй. Вопп, 1967.
3. 45-98.

3 Давид Р.. Жоффре-Спином К. Указ. соч. С. 75—76.
другие факторы. Однако в теории и практике «источниковедения»
они играют незначительную роль.

2.	Какие вилы источников ро.мано-германского права сущест-
вуют? Как они соотносятся между собой?

Ответ на второй вопрос в обязательном порядке предполага-
ет предварительное рассмотрение первого вопроса. Причем не
столько применительно к отдельным национальным правовым си-
стемам, сколько — в целом к романо-германской правовой семье.

I [ациональные правовые системы в плане (формирующих их
источников в силу исторических и национальных традиций, осо-
бенностей правовой культуры и иных факторов могут отличаться
и в действи гелыюс ти весьма значительно отличаются друг от друга.

Например, в силу исторических, политических и иных при-
чин правовая система Италии отличается, в частности, тем, что
содержит в себе начиная с 30—40-х годов — периода фашистской
диктатуры — так называемые «корпоративные акты» или нормы.
Суть их заключается в том, что они издавались в рамках отдель-
ных корпораций, по природе своей имели локальный характер и
регулировали лишь внутрикорпоративные отношения. Однако во
всех тех случаях, когда «корпоративные акты» в виде внутренних
правил или соглашений получали поддержку, своего рода — санк-
цию со стороны правительства, они «приобретали статус источни-
ка нрава»1.

С разгромом (фашизма данные акты «утратили свое прежнее
практическое значение». I [о тем не менее многие из них не были
официально отменены, следовательно, в формально-юридическом
плане сохраняют свой прежний стал ус1 2 3.

В силу вышеназванных и иных причин в одних национальных
правовых системах, принадлежащих к романо-германской право-
вой семье, уделяется больше внимания таким источникам нрава,
как делегированное законодательство, чем в других. В отдельных
правовых системах придается большее значение правовым доктри-
нам (Греция. Франция, Швеция) и «общим принципам» права, ко-
торые иногж? «выводя гея» как из «норм позитивного права», так и
из «самого, существующего в стране правового порядка» и которые
при этом наделяются статусом «первичных источников права»1.

1 Сената С. ТЬс каПап Ьсда! 5ук1ст. Е, 1985. Р. 79.

2 См.: Канона! Керопл Уо1. I. Рапх, 1972. Р. 1 96.

3 С1ет1оп М„ Сопки! М, Оаакгсе СИ. СотрагаГп-е 1х-§а! Тга<11<:к№ т а МиСзЬеП.
51. Раи!. Мпт., 1982. Р. 123.
«Общим принципам права», в частности, уделяется повышен-
ное внимание во Франции, где они нашли свое законодательное
закрепление как в Декларации прав человека и гражданина, при-
нятой Национальным Собранием Франции еще в 1789 г., так и в
последующих конституционных актах.

Речь при этом идет о таких принципах, как принципы «при-
верженности правам человека»; «принципы национального суве-
ренитета»: принцип выражения в законе общей воли: принцип
признания «воспрещенными» лишь тех деяний, которые «вредны
для общества» («все же, что не воспрещено законом, го дозволе-
но, и никто нс может быть принужден к действию, нс предписы-
ваемому законом»); принцип свободы действий, состоящий в пре-
доставлении «возможное гп делать все, что не приносит вреда
другому»; принцип установления в законе «лишь гех наказаний,
которые строго и бесспорно необходимы»; принцип отчетности
«каждого должностного лица по вверенной ему части управле-
ния» перед обществом и др.1

Законодательное закрепление «общие правовые принципы»
нашли пе только во Франции, но и в некоторых других странах
романо-гер.манского нрава. В частности, Конституция Испании за-
крепляет и гаран тирует соблюдение таких принципов, как принцип
законности; принцип, согласно которому устанавливается и под-
держивается «иерархия нормативных актов»; принцип «отсутствия
обратной силы у норм, содержащих санкции, пе способствующие
осуществлению личных прав или ограничивающие их», и др.1 2

Ряд «общих правовых принципов», согласно конституцион-
ному и гражданскому законодательству Испании (ст. 6 ГК Испа-
нии), признается в качестве одного из «возможных» источников
права.

Кроме того, в качестве таковых, по свидетельству исследова-
телей, иногда признаются также «принципы морального порядка,
нс записанные в законе». Это, в частности, принцип Гганз опнна
соггпшрЛ («обман уничтожает все юридические последствия»);
принцип пето соШга Гасит ргорпит тстге рогозе («лицо не мо-
жет оспаривать последствия действия, совершенного им же самим
и к своей же собственной выгоде») и др.3

1 Конспнуцпи государеIн Европейского Союза. М„ 1999. С. 665. 685 686.

2 Испания: Конституция и закоподате н>ные акты. М„ 1982. С. 32.

3 С.м.: Давид Р. Указ. соч. С. 157 -158.
Наряду с названными особенностями источников права,
присущими различным национальным правовым системам рома-
но-германской правовой семьи, существуют и другие особеннос-
ти. Однако не они в этой правовой семы; «делают погоду». Над
особенностями источников права тех или иных стран романо-гер-
манской правовой семьи всегда преобладала общность различных
видов источников права, характера их взаимосвязи и взаимодей-
ствия, общность принципов построения и поддержания иерархии
различных источников права, общность путей их становления и
развития и т. д.

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-гер-
манскую правовую семью, являются такие источники права, как:
а) нормативно-правовые акты во главе с законом; б) обычаи,
формирующие систему норм, именуемых обычным правом; в) су-
дебная практика, судебные прецеденты, которые являются обще-
признанными источниками нрава, но которые, тем не менее, в не-
которых странах (например, в Германии) нередко оспариваются1;
г) международные Ьоговоры, которые некоторыми авторами счи-
таются «сравнимыми» по своему значению с конституционными
законами2; д) общие принципы нрава, нередко именуемые и рас-
сматриваемые в научной литературе как «высшие принципы», в
соответствии с которыми Должна строиться деятельность судеб-
ных и других государственных органов; е) доктрины, с помощью
которых вырабатываются многие принципы романо-германского
права и в законодательном порядке создаются многочисленные
нормы права, охватывающие в разных сферах поведение людей.

Нормативно-правовые акты, формирующие систему статут-
ного права в западной юридической литературе, зачастую обоб-
щенно называют письменными актами, формальными (формаль-
но-юридическими) актами или же просто — законами в широком
смысле слова, в отличие от собственно законов, принимаемых выс-
шим и зако! юдател ы I ы.М11 орпн1ами.

Концепция принимаемых в законодательном порядке норм
исходит из того, что в эту систему норм включаются нормы,
содержащиеся не только в актах, принимаемых законодательны-
ми органами, по и в актах, исходящих от «исполнителыю-распо-

1 См.: Еппессепа /... Мрреп/ец II. 1_е1пЬис11 <1е.ч Ьиг^егКсЬеп КесИь. Вс1. I.
Вопп, 1959. 8. 268 284.

 Давид Р.. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 80.
рядитсльных и административных органов, г! также — принимае-
мых путем референдума»1.

Разумеется, характер, название и виды этих актов в различ-
ных странах романо-германского права далеко не одинаковы.

Во Франции, например, кроме законов в систему норматив-
но-правовых актов входят регламептарпые акты (гедктепГз),
издаваемые, согласно ст. 37 Конституции Франции, по вопросам,
«не входящим в сферу законодательства», исполнительно-распо-
рядительными органами в лице правительства, минис тров, а также
уполномоченных на то органов администрации разных уровней.

К этому же виду источников права относятся также ордонан-
сы (огсПапсех) — акты, принимаемые в соответствии со ст. 38 Кон-
ституции Франции правительством (Советом министров) страны
с разрешения парламента «в течение ограниченного срока осуще-
ствлять путем ордонансов меры, которые обычно относятся к об-
ласти законодательства», и но заключению Государственного Со-
вета. В течение установленного законом срока ордонансы подле-
жат утверждению парламентом, после чего они приобретают силу
закона и, согласно Конституции страны, «могут быть изменены
только законом». В случае же если законопроект об утверждении
ордонанса не внесен в парламент «до истечения срока, установ-
ленного законом о делегировании полномочий», данный норма-
тивно-правовой акт теряет юридическую силу1 2.

По существу своему ордонансы представляют собой одну из
раз! ювид1 юс гей делегирова! того законодател ьс тва, сое гоя щего из
особого рода (по своему характеру, процедуре принятия, юридичес-
кой силе и т. и.) нормативно-правовых актов3, действующих
практически в каждой относящейся к романо-германскому праву
стране.

Особая значимость в системе нормативно-правовых актов
Франции придается правительственным декретам, принимаемым
в ряде случаев лишь после положительного заключения Консти-
туционного Совета, а также декретам президента*.

В Италии к системе нормативно-правовых актов, кроме зако-
нов, относятся, согласно ст. 76 Конституции страны, так называе-

1 С!ешкт М„ Соп1оп М„ Охаки'е Ск. СотрагаТгее Ее§а1 ТпкПНопз т а МивЬеП.
Р. 120.

- Коне 1 шуцин тогу тарезн Европейского Союза. С. 672.

3 1)ш1ото С11.. Раггап И. Ор. сП. Р. 33.

’ См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 202 -203.
мыс «законодательные декреты», издаваемые правительством в
порядке осуществления законодательной функции, делегирован-
ной ему от парламента «не иначе, как с указанием руководящих
принципов и критериев такой делегации и только па ограничен-
ное время и по определенному кругу вопросов»1.

В случаях «особой необходимости и срочности» правитель-
ство уполномочивается также принимать в соответствии со ст. 77
Конституции Италии «под свою ответственность» такие норма-
тивные акты, как «временные распоряжения, имеющие силу зако-
на». В тот же день они должны быть представлены в парламент
для утверждения, палаты которого, «даже если они распущены,
специально созываются и собираются в течение пяти дней»1 2.

Кроме данных актов, принимаемых, по сути дела, в порядке
делегирования законодательных функций (предшествовавшего
или последовавшего за принятием того или иного правитель-
ственного акта), в системе нормативно-правовых актов Италии
выделяются также декреты президента, имеющие силу закона, и
регламенты3 4 5. В отношении этих актов Конституция страны особо
оговаривает, что: а) «никакой акт Президента Республики недей-
ствителен, если он нс контрассигнован предложившими сю ми-
нистрами, которые за этот акт ответственны»; б) акты, имеющие
силу закона, равно как и другие указанные в законе акты, «кон-
трассигнуются также председателем Совета Министров»!

Определенное место в системе нормативно-правовых актов
Италии занимают акты, принимаемые местными органами госу-
дарственной власти и управления. Для федеративных государств
(Бельгия, Германия. Швейцария) важное значение имеют, кроме
того, акты, принимаемые уполномоченными на го государствен-
ными органами на уровне субъектов федерации3.

Свои особенности в форме проявления, названии и дюке
содержании рассматриваемых юридических актов имеются, есте-
ственно, и в других странах романо-германского права. Однако
эти особенности в значительной .мере «поглощаются» и «сглажи-

1 Конеппуции государств Европейского Союза. С. 435.

2 Там же. С. 435.

3 Там же. С. 437.

4 СеПота С>. Т1>е Найап 1-еда! Зу.ч1ет. Е, 1985. Р. 79 89

5 См.: Гояег Л'. Ор. ей. Р. 51—52; ОсихетопМ Е, Лпзау Т. (еск.). 1п1то<1ис1юп
Ю Ьа\е. 1_. 1983. Р. 5- 7.
ваются» теми общими, нередко более важными признаками и чер-
тами, которые объединяют эти акты под одним, общеродовым на-
званием и соответственно содержанием «нормативно-правовых»
или просто — «нормативных» юридических актов.

Данные акты объединяет преаде всего то, что они: а) являются
результатом деятельности законодательных и исполнительно-рас-
порядительных государственных органов: б) имеют общеобяза-
тельный! характер, содержат в себе предписания общего характе-
ра - правовые нормы; в) рассчитаны на многократное примене-
ние; г) обеспечиваются и охраняются государством; д) выступают
всегда только в письменной форме; с) в случае нарушения содер-
жащихся в чих предписаний с неизбежностью предполагают при-
менение соответствующего государственного воздействия в виде
уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-пра-
вовых и иных санкций в отношении нарушителей.

3.	Нормативно-правовые акты, наряду с другими источника-
ми романо-германского права, классифицируются по самым раз-
личным признакам — критериям.

Довольно традиционной является их классификация. напри-
мер, в зависимости от способа формирования тех или иных источ-
ников права. В соответствии с этим критерием все источники ро-
мано-германского права подразделяются на две группы: а) па акты,
исходящие от государственных законодательных и исполнитель-
но-распорядительных органов различных уровней и формирую-
щих статутное право; б) на источники, возникающие и развиваю-
щиеся в силу развития тех или иных отношений в обществе, а
также — самого общества (как, например, обычаи, традиции, пра-
вовая культура). Ко второй группе источников права следует от-
нести также правовые доктрины и работы (нередко — коммента-
рии действующих законов) видных ученых-юристов1.

Широко распространенной в странах романо-германского пра-
ва является классификация источников права в зависимости от
способа их оформления и формы их внешнего появления.

В соответствии с данным критерием все источники права под-
разделяются на писаные и неписаные, формальные и неформгшь-
ные. Последние хотя и не относятся в прямом юридическом смыс-
ле в пределах романо-германского права непосредственно к источ-

1 См.: Кеттеиз К., Когупх Рк. (сск.). ЬнгоДисйоп (о Сгеск ка\г. Аткспь, 1987.
Р. 15 -16.
никам права, тем нс менее оказывают на него, на процесс его раз-
вития и совершенствования определенное влияние. К таковым от-
носятся, в частности, правовые доктрины, правовые традиции, об-
щие принципы права, в особенности в тех странах, где они закреп-
лены зако! юдатслы ю.

Особая значимость в процессе классификации источников
права по данному критерию придается, естественно, формально-
юридическим. писаным источникам нрава, к каковым относятся,
прежде всего, нормативно-правовые акты. Писаные ис гочнпки нра-
ва играют определяющую роль как во всей системе романо-гер-
манского права в целом, так и в отдельных, составляющих ее пра-
вовых системах.

Писаные источники, к которым относятся Конституция и дру-
гие нормативные акты, «являются наиболее важными источника-
ми права, которые широко используются во Франции при разре-
шении как гражданских, так и уголовных дел»1.

В Швейцарии источники права, имеющие писаный характер,
«являются наиболее важными источниками нрава». Они различа-
ются между собой по ряду признаков и прежде всего по своей
«ценности» — юридической силе. «В порядке приоритетности» на
первом плане стои т «Федеральная Конституция, затем — кодексы
и другие федеральные статуты и. наконец, — административные
акты»1 2. Однако несмотря на существующие межгу писаными ак-
тами различия, все их объединяет то, что в судебной практике и
иной правоприменительной деятельности им отдается по сравне-
нию с другими источниками швейцарского права приоритетная
роль.

Аналогично обстоит дело с приоритетностью писаных источ-
ников права и в других национальных системах права, так же как
и во всей системе романо-германского права в целом3.

Наряду с названными вариантами классификации источни-
ков романо-германского права во многих странах, принадлежа-
щих к данной правовой семье, практикуется еще одна, дово 1ыю
специфическая для романо-германского права классификация. А
именно — подразделение различных источников права на группы
в зависимости от комплекса критериев, включающих в себя их

11)к1аоп В. 1п1пк1ис1юп к> ЕгспсЬ 1_аи_. С1аз^о\\-, 1994. Р. 9.

2ОехяепкМег Лпхау Г. Ор. ей. Р. 5.

3См.: Ктайопа1 КсрогЬ. У’о1.1. ВозЮп. 1987. Р. 161 162.
юридическую силу, социальную значимость и степень их распрос-
траненности среди других источников права.

В зависимости от уровня проявления данных признаков-кри-
териев в западной юридической литературе выделяют, соответ-
ственно, первичные и вторичные источники права. Причем такая
классификация источников права некоторыми авторами-компа-
ративистами рассматривается не иначе, как «фундаментальная».

В теории источников романо-германского права наиболее важ-
ным, (фундаментальным подразделением источников права на раз-
личные группы является их классификация иа «первичные источ-
ники, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу
для судов, и на вторичные источники, иногда называемые просто
источниками или документами (аийтоппсз)»*.

Первичные источники во всех странах романо-германского
права охватывают собой нормативные акты (епасЬес! 1а\у) и обы-
чаи с «несомненным преобладанием первых над вторыми». Иног-
да к первичным источникам относят также «общие принципы
права»2.

Что же касается вторичных источников, то они «могут иметь
определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные ис-
точники полностью отсутствуют или же когда они не полны или
пе ясны». Для принятия судебных решений этих источников вов-
се не достаточно иметь в качестве юридической базы. Да и ис-
пользование их при этом вовсе не является необходимым или обя-
зательным.

Ко вторичным источникам романо-германского права отно-
сят «ранее принятые судебные решения» (судебные прецеденты)
и научные труды известных ученых-юристов3.

Следует заметить, что среди авторов, занимающихся класси-
фикацией источников романо-германского нрава, нет единого мне-
ния в отношении некоторых из них: следует ли их относить к
первичным или же необходимо классифицировать как вторичные.
Аналогично обстоит дело с подразделением источников на пер-
вичные и вторичные нс только па уровне всей романо-германской
правовой семьи, но и на уровне отдельных составляющих ее пра-
вовых систем.

1 Реагхоп Е<1. Ор. ск. Р. 23.

ЧЬИ. Р. 23-24.

ЧЬИ. Р. 24.
Применительно, например, к правовой системе Франции в
число первичных источников в одних случаях наряду с норматив-
ными актами и обычаями включают также и «общие принципы
права». Л в других — в силу того, что они «лежат в основе всего
права», общие принципы права рассматриваются как такой источ-
ник права, который находится над всеми другими источниками
права, превосходит все другие источники права1.

К числу вторичных источников, помимо судебных решений
(прецедентов) и научных трудов ученых-юристов (доктрин), иног-
да относят «решения зарубежных судов, которые были приняты в
сходных правовых системах»* 2.

Применительно к подразделению источников права на пер-
вичные и вторичные есть отдельные расхождения и в других стра-
нах романо-германского права. Так, в правовой системе Дании, в
отличие от правовых систем других стран, в разряд первичных
источников права, кроме нормативных актов и обычаев, относят
также международные конвенции3.

В правовой системе Италии среди первичных источников пра-
ва в особом порядке выделяются такие источники, как делегиро-
ванное законодательство и региональные законодательные акты.

К числу вторичных источников права в итальянской право-
вой системе относятся в основном «формальные административ-
ные акп ы», которые проявляются в форме ордонансов и других
актов, принимаемых центральными и местными исполнителыю-
раснорядитсльнымн органами.

Все вторичные источники права, будучи «по существу свое-
му административными актами, в иерархии юридических актов
находятся в подчиненном положении по отношению к законода-
тельным и всем другим актам, имеющим силу закона». Из этого
следует, что вторичные источники права «не могут противоречи ть,
а тем более изменять ни конституционные законы, ни любые иные
первичные источники права»'1.

Помимо отмеченных есть и другие особенности подразделе-
ния источников права на первичные и вторичные в различных

‘См.: Синение II. СотрагаНхе 1л\\: Ап 1пСпк1ис11оп го (Ье Сотрагайхе
МесЬос! о( Ье^а! 8нк1у апс! ксчсагсЬ. Сап1Ьпс1йс, 1949. Р. 94.

2 Спа Р. Ор. сп. Р. 62.

3См.:	Сенег Р., НопсГши Е„ Коеккоек А. Ор. ей.. Р. 15.

‘ СерЮта С. Ор. с11. Р. 82.
странах ромаио-гсрманского права1. Однако наиболее устоявшей-
ся классификацией их на первичные и вторичные является та,
согласно которой к первичным источникам права относятся:
а) все без исключения нормативно-правовые акты, на вершине
которых находятся законы; б) обычаи, из которых складывается
значительная часть романо-германской правовой семьи под на-
званием «обычное право».

Соответственно, ко вторичным источникам права относятся
судебные решения (прецеденты), доктрины и все другие нефор-
мальные источники права.

§ 4.	Первичные источники
романо-германского права. Закон

1	. Классифицируя все источники романо-германского права
на первичные и вторичные, западные исследователи-компарати-
висты неизменно в центре внимания своих научных изысканий
ставят законы. И это не случайно, поскольку последние состав-
ляют «скелет» всей романо-германской правовой семьи, основу
всего национального законодательства стран романо-германского
права1 2.

Различные страны романо-германской правовой семьи объе-
динены в настоящее время единой концепцией, согласно которой
«нервостепенная роль должна быть признана за законом»3. Разу-
меется, между этими странами могут быть и в действительности
существуют определенные различия. Опи, несомненно, имеют не-
которую 31 гач имость.

Однако более важным представляется сходство между раз-
личными правовыми системами. Оно касается, прежде всего, «зна-
чительной роли, отведенной закону». Закон «как будто охватывает
во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты
правопорядка». Юристы теоретически признают, что законодатель-
ный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы
незначительны. Однако то, что скрывается в действительное ти за
подобной позицией, вполне способно удивить всех поверивших

1 С1еп<кт М.. Оопкт М.. Озаки? Ск. Сотрагайхе	ТгасПиопз т а Ъ1и1зЬе11.

Р. 119 140; Мепутгтф Ор. сП. Р. 19-25.

2 См.; Реагят Ы. Ор. сП. Р. 24.

3Давид Р., Жоффре-Спииози К. Указ. соч. С. 993.
доктринальным формулам. «Закон образует как бы скелет право-
порядка»’.

Одна из особенностей концепции закона в романо-герман-
ском праве как раз и заключается в том, что, во-первых, именно
он — закон, а пе любой другой источник права (прецедент, обы-
чай, доктрина и т. д.) ставится во главу угла в процессе с]юрмиро-
вания и развития данной правовой семьи и составляющих ее на-
циональных правовых систем, равно как и в процессе создания и
укрепления в странах романо-германского права правопорядка.

В основе приоритета закона перед всеми иными источника-
ми права при этом лежат такие фундаментальные, исторические,
социальные, национальные и другие ценности народов Западной
Европы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные
традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи1 2.

Сравнивая основы правопорядка в странах Западной Европы
и в других странах, в частности в США, зарубежные исследовате-
ли вполне оправданно акцентируют внимание прежде всего на том,
что преобладание статутов в системе романо-германского права и
содержащихся в них норм над всеми другими источниками права
со всей очевидностью свидетельствует о том, что «европейские
ценности, касающиеся правопорядка», в основе которых лежат глу-
бокая европейская правовая культура и традиции, в значительной
степени отличаются от таковых в США3.

Основная причина такого рода расхождений заключается, в
первую очередь, в исторически сложившейся разнородности со-
става населения стран Западной Европы и США, с одной сторо-
ны, и, как следствие этого — в неодинаковости уровня их общей и
правовой культуры, под воздействием которой формируется пра-
вовая система и складывается вполне определенный правопоря-
док, с другой стороны1.

Соединенные Штаты Америки — это «страна эмигрантов с
разношерстной культурой и относительно краткой историей свое-
го развития». В силу уже этих причин и особенностей американ-

1 Давид Р.. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 993.

2 См.: Сеяягег V.. Но/ктФ А., Уа/^а С. («1з.). Ор. с11. Р. 493 512.

3 ХУ/еаскег Р. Рошк1а1топз оГ Еигореап Ьеда! Сикигс /, ТЬе Атспсап }оигпа1
о( Сотрагате 1л\у. 1990. У<>1. 38. Р. 1 -29.

1 См.: ЬаигеШ Сокеп-Рапиф. 1л'йа1 СиКигсз Сотрапч!: ТЬе Атспсап ап<1 (Не
ГгепсЬ ап<11Ьс Ссппап / Сеззпег V, Но/кии1 Л., Уаг^а С. (сск.). Ор. сП. Р. 269-276.
скос общество с его восприятием права и правопорядка гораздо
больше, чем любое другое общество, «склонно к изменчивости,
приспособляемости к изменениям и индивидуализму»1.

В противоположность ему «европейские нации» (страны),
имея за собой весьма долгую и богатую историю, относительно
однородный состав населения и довольно старые правовые тра-
диции, в течение многих веков вырабатывали совсем иное вос-
прият не права и правопорядка. В соответствии со сложившимися
в этих странах традициями неопределенности и непредсказуемос-
ти судебных решений в США и других странах общего права,
формирующих прецедент, предпочтение отдается вполне опреде-
ленным по своему характеру нормам, содержащимся в законах.
Особая значимость такого рода норм усматривается также в их
стабильности, строгой последовательности, четкой социальной на-
правленности и предсказуемости1 2.

Во-вторых, в основу концепции и содержания в странах ро-
мапо-гсрманского права традиционно «закладывались» «всеобщие
и вечные принципы разума и справедливости».

Разумеется, эти принципы декларировались практически во
всех странах мира и национальных правовых системах. Однако
далеко не все страны с такой настойчивостью и последовательно-
стью, как это делалось в большинстве европейских стран на про-
тяжении ряда веков, стремились воплотить эти принципы хотя бы
в концептуальном плане, в издаваемых законах и пытались пре-
творить их в жизнь3.

Именно этим в научной литературе объясняется тог факт,
что «большинство норм гражданских кодексов цивилизованных
(европейских) народов совпадают», и почему для европейских го-
сударств «старое римское право столь долго служило основным
источником решения спорных вопросов»'.

В-третьих, закон в странах романо-германского права рас-
сматривается не только в узком, своем изначальном смысле как
акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и об-
ладающий высшей юридической силой, по и в более широком кон-
тексте.

1 кеттапп М. Ор. сП. Р. 12.

21Ьк1. Р. 13-17.

3 См.: Цвтм-рт К., Кетц X. Указ. соч. С. 244—245.

’ Там же. С. 244.
А именно — как собирательный термин и понятие, которыми
обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполно-
моченных на их издание центральных и местных, законодатель-
ных и исиолнитслыю-распорядительных государственных органов.

Концепция закона исходит из того, что «закон (СезеГг, зСаШГе)
охватывает собой фактически все письменные юридические акты,
которые являются главным источником нрава для правовой сис-
темы Германии»1. Под понятие «закона» при этом подходят как
«широкообъемлющие правовые кодексы» и другие правовые акты,
издаваемые федеральными и земельными законодательными орга-
нами, так и правовые, принимаемые на всех уровнях исполни-
те..'! ы Iыми органами.

Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты,
именуемые «законами», исходили только от «конституционно при-
знанных законодательных органов» или же принимались «ишь в
строго регламентированном порядке, в тех случаях, когда речь
идет о делегированном законодательстве. Кроме того, непремен-
ное требование, которое предъявляется к законам, и состоит в
том, чтобы они издавались только в форме, предусмотренной кон-
ституцией1 2.

Помимо обозначенного смысла расширительного понимания
закона в романо-германском праве, когда этим понятием охваты-
ваются практически все нормативно-правовые акты3, в западной
юридической литературе нередко используется и иной смысл его
расширительного понимания. А именно — закон как таковой в
процессе правоприменения трактуется не в прямом, буквальном,
строго текстуальном плайе, а понимается исходя из его духа, из
заложенного в нем смысла.

В романо-германском нраве закон не принято рассматривать
«лишь узко, в рамках его текста, независимо зачастую от весьма
расширительных методов его толкования, в которых проявляется
творческая роль судебной практики и доктрины»1. В частности,
кодексы рассматриваются юристами «лишь как отправная точка,
а не завершение пути». Этим они четко отличаются от компиля-

11-оаег /\'. Ор. ей. Р. 47.

ЧЬк1.

3 С.м.: Ваитапп /. Е1п(й1ттй т «Нс КссЬЬиткепжЬай.: КесЬнкуяСсш ип<1
КссЬыссЬпк-к. Мйпк-11. 1989. 8. 12—36.

1 Давид Р. Указ. соч. С. 139.
ций (консолидации, кодексов американского тина), которые встре-
чаются в странах общего права, а также от «отредактированных
обычаев или кодексов периода до французской революции»1.

В-четвертых, закон в романо-германском праве никогда пе
отождествлялся и не отождествляется с правом, а «законопоря-
док», т. е. порядок, складывающийся па основе строгого и неук-
лонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда
не рассматривался как синоним «правопорядка».

Тот факт, что закон в широком смысле слова рассматривает-
ся в романо-германской правовой семье как первичный, широко-
объем.пощий источник права, в реальной действите ыкх’ти вовсе
не означает, что он является исключительным, а тем более — абсо-
лютным или всеобъемлющим по своей значимости и степени рас-
I [ростра! 101 и ГОСТИ ИСТОЧ1 II1К0М.

Помимо пего и наряду с ним не только существуют, по и
активно воздействуют на правовую и социально-политическую
действительность стран романо-германского права и другие ис-
точники. Речь при этом идет не только об обычаях — первичных
источниках ромапо-гермаиского права, но и о судебных решени-
ях, доктринах, общих принципах права, научных трудах извест-
ных юристов и обо всех остальных подобного рода явлениях, ко-
торые, согласно установившейся градации, причисляются ко вто-
ричны м и сточ 1111 кам.

Именно они, а не то. п>ко законы, составляющие основу и ске-
лет романо-германского права, предопределяют суть и содержа-
ние данной правовой семьи, формируют «континентальное» пред-
ставление о понятии и содержании самого «права».

Сравнивая представление о праве как таковом, сложившемся
в недрах романо-германского права, в частности, среди француз-
ских юристов, с представлением о праве, бытующем в среде юрис-
тов, имеющих дело с общим, в особенности с английским, правом,
многие исследователи не без оснований отмечают, что у первых
гораздо более широкий взгляд на право и подход, чем у послед-
них1 2.

Ибо английские юристы смагряг на право в основном лишь
пол одним углом, а именно — с точки зрения «возможности осу-
ществления в его рамках тех или иных судебных действий». Тогда

1 Давид Р. Указ. соч. С. 139.

2 См.: Спа Р. Ор. ск. Р. 64—69.
как французская концепция нрава исходит из того, что понятием
права охватываются «все без исключения нормы», в том числе и
те, которые «не могут иметь отношения к каким бы то ни было
судебным действиям». Критерием отнесения тех или иных норм к
числу правовых является их целевая направленность па «закреп-
ление структуры общества и на регулирование поведения людей»,
а также в не меныпей степени — «па закрепление основы органи-
зации самого государства»'.

В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не
во всех странах романо-германского права является актом высше-
го законодательного органа страны — парламента. Так, например,
во Франции действующая с 1958 г. Конституция предоставляет
довольно широкие полномочия в области законотворчества и дру-
гим органам — Совету министров и Государственному Совету1 2.

Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправ-
данно полагает, что французская Конституция 1958 г., независи-
мо от каких-либо политических соображений, воплотила в жизнь
идею о том, что парламент должен иметь в области права лишь те
полномочия, которые он имеет возможность осуществлять факти-
чески». Законодательная сфера парламента, согласно Конститу-
ции, ограничивается таким образом, что «законодатель призван
лишь устанавливать некоторые основополагающие принципы»3.

11аряду с осуществляемой парламентом законодательной вла-
стью Конституция признает также наличие «регламентарной вла-
сти, не подчиненной власти законодательной, а автономной по
самой своей природе»4.

Аналогичная ситуация с «разделением» законодательной вла-
сти имеет место и в ряде других стран. С той, однако, разницей,
что в этих странах «разделение» законодательной власти чаще все-
го сводится к классическому варианту делегирования законода-
тельных функций от парламента к правительству5.

В-шестых, издание и применение законов в ряде стран рома-
но-германского права неизменно сопровождается судебным конт-
ролем за их конституционностью.

1 Н&Яоп/. Ап Ещф.чЬ Кеас1егв Сик1е 1о (Ьс Ьеда! ЗуЯеш. Ь.. 1991. Р. 46.

2 Конституция государств Европейского Союза. М.. 1999. С. 671 672.

3 Давид Р. Указ. соч. С. 129.

4 'Гам же.

5 См.: Мекгеп А.. СопПеу ТЬе С1уИ Ьа\у ЗузСст: Ап 1п(ях1ис1юп 1о 111е
СотрагаИхе 81ис1у о! Еа\у. ВозЮп, 1977. Р. 85 -136.
И хотя в некоторых научных источниках пе без оснований
отмечается, что «ни в одной из стран романо-германской право-
вой семьи контроль за конституционностью законов, даже там,
где он существует, не подучил такого распространения, как в Со-
единенных Штатах Америки»1, тем не менее такой контроль в ряде
европейских стран существует и имеет не только весьма жесткий,
но и конституционно закрепленный характер.

В качестве примера можно сослаться на кюрию и практику
судебного контроля за конституционностью издаваемых законов
в Германии. Судебный контроль прямо закрепляется в Основном
законе ФРГ от 23 мая 1949 г. (ст. 93), где говорится, что Феде-
ральный конституционный суд уполномочен выносить решения
«при наличии разногласий или сомнений относительного того, со-
ответствует ли федеральное право или право земли по своей фор-
ме и содержанию настоящему Основному закону, либо относи-
тельно того, соответствует ли право земли иным нормам феде-
рального права, когда о решении этих вопросов ходатайствует
Федеральное правительство, правительство земли или треть чле-
нов Бундестага»2.

Судебный контроль за конституционностью издаваемых за-
конов закрепляется также в Конституции Италии, где говорится,
что Конституционный суд выносит решения по спорам, касаю-
щимся «конституционности законов и имеющих силу закона ак-
тов государства и областей»1. Аналогичные положения содержат-
ся в Конституции Австрии, где устанавливается, что «Конститу-
ционный суд рассматривает дела о нротивоконституционносги
законов Федерации или земель»1, а также в конституциях Греции
и ряда других стран, относящихся к романо-германской правовой
семье.

Степень жесткости, а вместе с тем и значимости судебного
контроля за конституционноегыо законов в разных странах рома-
но-германского права далеко не одинакова5. По наблюдению ана-
литиков. характер и масштабы этого контроля, как правило, мень-

'Лавид Р. Указ. соч. С. 123.

2	Конституции государств Европейского Союза. С. 123.

3Там же. С. 446.

4	Там же. С. 81.

5	КЛпе М. Ки1с оГ Ьпе рн1 1о (11е ТехС 111е Сахе оГфкИсЫ. Ки1с — Макнщ Ьу
А&геетепТ //МлЬсгкикк 1п1егпайопа1 Ьаи- Ксуклу. 2004. № 1. Р. 78 91.
ше в тех г трапах, где действуют конституции, относящиеся «к раз-
ряду нежестких, сравнительно легко изменяемых». Масштабы эти
будут гораздо меныними и в тех странах, где «исполнительной
власти предоставлено право приостанавливать действие консти-
туций»'.

К сказанному следует добавить, что некоторые страны рома-
но-германского права (например, Голландия и Франция) в силу
исторических и иных причин вообще отказались от судебного конт-
роля за конституционностью законов2.

В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье, в от-
личие от законов других правовых семей, в особенности тех, кото-
рые построены па религиозной основе, всегда выступает в своих
самых различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в
иерархии всех остальных источников права.

Разумеется, виды законов и их классификация в разных стра-
нах могут в той или иной мере пе совпадать друг с другом и отли-
чаться друг от друга. Например, в Испании особо выделяются орга-
нические законы, «связанные с основными правами и свободами,
законы, вводящие г тал у гы автономных сообществ и усматриваю-
щие основы избирательной системы, а также иные законы, пре-
дусмотрениые Конституцией». В этой же стране конституционно
предусматриваются также так называемые базовые законы, опре-
деляющие порядок, обьем, цель, принципы, критерии и все иные
условия делегирования законодательных полномочий от парла-
мента к правительству'.

Во Франции особо выделяются в конституционном порядке
так называемые программные законы, «определяющие цели эко-
номической и политической деятельности государства»5.

В Италии особое место среди других источников права зани-
мают так называемые специальные законы, которые призваны «до-
полнять» существующие кодексы и регулировать те обществен-
ные отношения, которые пе охвачены ими6. Значительное расши-
рение «специального» законодательства в Италии за послевоенные

'Давид Р„ Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 79- 80.

2	См.: Оакхоп В. 1п1гос1ис1юп ю ргепсЬ Ьа\е. С1а5До\\. 1994. Р. 6 10;
МсгЬсйапНз КсроПв Го гЬс ТЫгСсепгЬ [пГсгпайопа! Соп§геж оГ СотрагаГгёе
МоШгеа!, 1990. ТЬе Пайпс, 1990. Р. 349- 361.

3	См.: Констшуции госу трети Европейского Союза. С. 389.

4	Там же. С. 672.

5	См.: СеПота С. Ор. сП. Р. 81.
годы и усиление его роли среди других источников права свиде-
тельствует о появлении в современном итальянском обществе и
государстве «новых правовых идей и ценностей», а также о на-
ступлении в этой стране века декодификации»1.

Наряду с названными различиями в законах разных стран
существуют и другие их особенности. Они касаются, в частности,
степени конституционного контроля, уровня кодификации, раз-
личной роли закона и подзаконных актов, стиля и методов толко-
вания законов в разных странах. Эти различия, по справедливому
замечанию Р. Давида, имеют определенную значимость. Однако
ни одно из них «не дает оснований сделать вывод о том, что дан-
ная правовая система не входит в романо-германскую правовую
семью»1 2.

Многообразие специфических особенностей законов в раз-
ных странах, порожденное историческими, национальными и ины-
ми условиями их возникновения и развития, не только не исклю-
чает, а наоборот, предполагает их общность внутри романо-гер-
манской правовой семьи3.

В рассматриваемом нами аспекте общность законов в рома-
но-германском праве проявляется в следующих отношениях.
Прежде всего — в общности разнообразных форм внутреннего
строения и внешнего проявления законов. При этом имеются в
виду такие юридические акты, исходящие от высших законода-
тельных органов стран романо-германского права, как конститу-
ционные законы, кодексы, обычные или текущие законы, законы,
принимаемые в порядке осуществления делегированных законо-
дательных функций, и др.

Общность законов в рассматриваемом плане проявляется так-
же в начични общих принципов построения иерархии законов и в
сущее гвовании самой иерархии функционирующих в рамках ро-
мано-германской правовой семьи законов.

Речь идет о такой иерархии законов, которая складывается
из: а) конституционных законов; б) кодексов и в) текущих зако-
нов. При этом «наличие кодексов в странах романо-германской
правовой семьи вызывает один вопрос»: не следует ли, учитывая
круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный

1 Сената С. Ор. сП. Р. 81.

1 Давид Р. Указ. соч. С. 1.38.

3 См.: Тихомиров Ю. А. Теория закона. М. 1982. С. 12- 27.
срок действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему
применению, «рассматривать эти кодексы иначе, чем простые за-
коны», существующие паря, [у с ними в данной стране? Не следует
ли «признать за кодексами особый авторитет и установить лая
них иные принципы толкования, отличные от принципов толко-
вания не включенных в них законов?»1

Однозначного ответа на подобные вопросы в научной лите-
ратуре пе было и пег. Ибо одни авторы, особо выделяя кодексы
среди других законов, нередко преувеличивают их социальную зна-
чимость и юридическую роль1 2. При этом утверждается в отноше-
нии, например, правовой системы Франции, что в XX в. в пей
«наблюдается настоящее изобилие вновь принятых кодексов» в
самых различных сферах жизни и отраслях права, которые пре-
следуют цель «пе модифицировать» право, а лишь «перегруппи-
ровать и консолидировать» некоторые из существующих право-
вых актов3 4.

Другие же авторы, наоборот, зачастую преуменьшают их зна-
чение пе только среди законов, но и среди иных источников рома-
но-германского права*. Довольно расхожим в юридической лите-
ратуре является в связи с этим утверждение о том, что «если рань-
ше гражданские и другие кодексы обычно рассматривались в
правовых системах тех стран, где они существовали, в качестве их
основного, центрального звена, то в настоящее время они состав-
ляют лишь относительно небольшую часть общего объема всего
сущее гвующего законодательс гва»5.

Что же касается принципов установления и функционирова-
ния иерархии законов, равно как и других нормативно-правовых
актов, то в пределах подавляющего большинства национальных
правовых систем действуют следующие прави. 1а. Первое: с помо-
щью норм, содержащихся в актах меныпей юридической силы,
нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в «вышесто-
ящих» актах. Второе: наоборот, нормы актов, имеющих большую
юридическую силу, могут изменяться или отменяться с помощью
«нижестоящих» актов. И третье: приоритет норм, содержащихся в

1 Давид Р. Указ. соч. С. 127.

2 См.: Оадото СЕ.. Раггап И. Ор. сП. 1993. Р. 25 27.

3Ротч<'/Л.Ор.сИ. Р. 18-20.

4 См.: Сами Сгееп—Сопах. ТЬе ЗсапчНпаччап 1хда1 Зухтет. Ап 1п1пх1ис1юп //
СотрагаНх е [ипсНса! Ксчче»-. 1990. Уо1. 27. Р. 10—12.

5 Реагхоп Ед. Ор. си. Р. 24.
одинаковых актах, зависит от времени издания этих актов. С по-
мощью норм, содержащихся в более поздних но времени издания
актах, могут отменяться или изменяться нормы, составляющие
содержание более ранних законодательных актов1.

Разумеется, наличие общих принципов построения иерархии
законов и других нормативно-правовых актов вовсе не исключает
их национальных особенностей. В частности, эти особенности мо-
гут возникать и активно проявляться в зависимости от существу-
ющего в той или иной стране государственного режима, формы
правления, формы государственного устройства и других факто-
ров1 2.

I (апример, в Швейцарии на процесс построения иерархии
нормативно-правовых актов в значительной мере влияет федера-
тивное (формально-конфедеративное) устройство государства.

Согласно Конституции Швейцарии и сложившейся юриди-
ческой практике иерархия законодательных актов, издаваемых в
стране, и содержащихся в них норм строится на основе следую-
щих принципов-правил: а) федеральные законодательные акты
«создают прецедент», которому обязаны следовать кантональные
законодательные акты; б) конституционные законы обладают не-
сравнимо более высокой юридической силой по отношению к
обычным Законам: в) любые законы обладают большей юридичес-
кой силой и, соответственно, имеют несомненный приоритет пе-
ред нормативными актами, исходящими от правительства или лю-
бых иных административных органов; г) объем «законодательной
власти» федеральных органов в правовом плане строго регламен-
тирован, основные законодательные функции припал, [ежат кан-
тонам; д) федеральные законы не могут быть объектом судебного
контроля на предмет их соответствия или несоответствия феде-
ральной Конституции; е) нормы, «содержащиеся в современных
законодательных актах», превалируют в юридическом и шне над
нормами, содержащимися в ранее издаппых актах»; ж) более кон-
кретные, «специфические» нормативные акты превалируют над
общими по своему характеру законодательными актами и содер-
жащимися в них положениями3.

1 См.: СегГота С>. Ор. ей. Р. 83.

2 См.: Оагк! К., Впег1у }. Ма(от Ьеда! Зуйсшз т (Же ХУогШ Т<к1ау. КУ., 1978.
Р. 126 1.5.3.

'йехиепюпШ Р., Апзау Т. (сч1з.). 1п1гос1ис11оп 1о Злч.чз Жа\У. 1_, 1983.
Р. 5 6.
Обобщая конституционную теорию и практику создания и
поддержания иерархии законов и других нормативных актов в
Швейцарии1, аналитики приходят к следующему общему выводу
и заключению: 1) правовая система этого федерального государ-
ства состоит из трех различных уровней: федерального - консти-
туционного. федерального — общего законодательного уровня и
кантонального законодательного уровня; 2) в иерархии источни-
ков права «федерачьпыс акты имеют приоритет перед кантональ-
ными законодательными актами»; 3) федеральные ордонансы пре-
восходят по своей юридической силе кантональные конституци-
онные акты1 2 3 4.

Аналогичные выводы и заключения можно сделать и в отно-
шении характера взаимосвязи и взаимодействия законодательных
актов других федеративных государств.

Однако, несмотря на особенное ги этих актов и их иерархию,
обусловленные (федеративной формой государственного устрой-
ства, в плане характеристики законов, возникающих и функцио-
нирующих в рамках романо-германского права, необходимо обра-
тить внимание еще на некоторые обстоятельства.

Одно из них связано с противоречивостью представлений и
подходов к оценке содержания и пониманию законов как основ-
ных источников романо-германского права. Суть этого противо-
речия заключается в том, что в процессе правоприменения судья
должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах
и других законодательных актах. Однако в повседневной практи-
ке этого, как правило, не происходит. Значение содержащихся в
статутах норм довольно часто и весьма значительно («либераль-
но») расширяется’.

Иными словами, в романо-германском праве в отношении за-
конов, а вместе с ними и других нормативных актов существует
перманентное расхождение между теорией (традицией), требую-
щей строго следовать букве закона, «весьма серьезно относиться к
буквальному пониманию закона»'1, и практикой, ставящей «кон-
тинентальных судей и ученых-юристов» перед необходимостью
«широкого, смыслового» понимания и толкования законов.

1 МаСюпа! Ксропч. Уо1. 1. ВоЖоп. 1987. Р. 183 -184.

2ИМ 8. 183.

3 См.: Ке'ттапп М. Ор. сП. Р. 7.

4 К. Атспсап ап<1 Ешорсап СопШсСч Ьа\У // Атспсап [оигпа! о!
СотрагаПУс Ьа\у. 1982. № 30. Р. 132 148.
Правовая теория и юридическая практика стран континен-
тального права подтверждают, что наиболее справедливыми и
аргументированными решениями социально-значимых споров,
возникающих в различных сферах жизни общества, являются те,
которые основываются не на букве, а на духе («смысловом содер-
жании») закона1.

Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и тол-
кования законов, в романо-германском праве следует обратить вни-
мание и на другие обстоятельства, характеризующие данные нор-
мативные акты как источники права.

Речь при этом идет, в частности, о четко выраженном целе-
вом характере обычных законов, отраженном нередко как в них
самих, в их содержании, так и в конституционных актах. В каче-
стве примера можно сослаться на Конституцию Португалии от
2 апреля 1976 г., целевым назначением которой является, как от-
мечается в се преамбуле, «защитить национальную независимость,
обеспечить основные права граждан, установить фундаменталь-
ные принципы демократии, гарантировать верховенство демокра-
тического правового государства и открыть путь к социалистичес-
кому обществу, имея своей целью построение более свободного,
справедливого и братского государства»1 2.

Наряду с названными существует еще целый ряд особеннос-
тей законов как основных источников романо-германского права,
выделяющих их в сфере других источников права.

§ 5.	Обычай в системе источников
романо-германского права

1	. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника
права, а также его месте и роли среди других источников романо-
германского нрава довольно сложный и противоречивый.

Эго проявляется, во-первых, в том, что в рамках романо-гер-
манской правовой семьи издавна сложились и продолжают суще-
ствовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода

1 См.: Кеттпапп М. Ор. ей. Р. 7 -8.

2Конституции государств Европейского Союза. С. 521.

3С.м.: Свечникова Л Г. Понжие обычая в современной науке: подходы, тради-
ции. проблемы (на материалах юридической и эпюлошческой наук) // Государство
и право. 1998. № 9. С. 98-102.
к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в
системе других источников права. Это, с одной стороны, так назы-
ваемая социологическая концепция, не в меру преувеличивающая
роль обычая в сфере распространения романо-германского права.
А с другой — позитивистская теория, фактически противопостав-
ляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль
на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень
их а [екватности реальной действительности. Р. Давид и К. Жоф-
фре-( пипози совершенно справедливо отмечают, что для позити-
вистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как со-
циологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По
мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является
«тем основным и первичным элементом права, как того хочет со-
циологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих
найти справедливое решение. И в современном обществе этот эле-
мент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отноше-
нию к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так
незначительна, как полагает юридический позитивизм»1.

Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, суще-
ствующих в странах романо-германского права, и их роли среди
других источников права проявляется в том. что во многих иссле-
дованиях допускается ничем не оправданная «унификация» их
значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмот-
ря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих
романо-германское право, их роль и значение далеко не одина-
ковы2.

Так, например, в Испании и в ряде других испаноязычных
стран обычай как источник права играет весьма важную практи-
ческую роль, и ему, естественно, придается большое значение. До-
статочно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в особен-
ности в Кататонии, обычное право, сформированное на баю мест-
ных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное
гражданское право» (систему норм, содержащихся в «националь-
ном» гражданском кодексе), и в силу этого вполне обоснованно
рассматривается применительно к подобным случаям нс только

'Даши) Р„ Жоффре-Стиюзи К. Указ. соч. С. 94.

2	йПетпаНопа! Епсус1оре<На <>Г СотрагаЦус Ьаху. Ц, 1973. Уо1. II. СЬ. 3.
Р. 98- 100.
как «весьма важный, по и как фактически первичный источник
права»1.

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обы-
чаев как источников права в других странах романо-германского
права. Типичным примером в этом отношении может служить
Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане
считается весьма незначительной1 2. Французские юристы «пыта-
ются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник пра-
ва, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вме-
сте с кодификацией признали бесспорное верховенство закона»3.

Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая про-
сматривается не только во Франции, по и в некоторых других
странах романо-германского права. Например, определяя место и
роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи
последовательно указывают на то, что как отдельно существую-
щие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее
время имеют «весьма ограниченное влияние», хотя и вбирают в
себя «признаваемую в качестве обязательной всю повседневную
социально-значимую практику». Обычаи в правовой системе Гер-
мании — это «почти исчезающий источник немецкого права»4 5.

11есмотря на го, что данная точка зрения пе всеми авторами
разделяется, опа, тем не менее, свидетельствует о том, что пред-
ставление об обычае, его месте и роли в одних странах романо-
германского права, в данном случае — в Германии и Франции,
трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной зна-
чимостью в других странах романо-германского нрава, в частно-
сти в Испании.

Из этого следует, что «унификация» различных представле-
ний об обычае в рамках романо-германского права’, а также о его
роли и значении в системе источников права как «первичного ис-
точника» является весьма спорной и проблематичной. Нельзя ме-
ханически переносить сильные или слабые стороны обычаев как
источников права одних стран на другие страны, а тем более, не-

1 С1еп'1<т М.. Соп1оп М.. Онакке Ск. Сотрагайуе Ьс(>а1 ТтасННопх ш а Ми1зЬе11.
81. Раи1. М1П11.. 1982. Р. 122.

2 Онк-ок-е Поиске Родион С. НгспсЬ ЛтЫиайоп Ьа\у ап<1 Ргасйсс. К. V..
2003. Р. 11 — 12.

3 Давид Р. Указ. соч. С. 140.

ЧтГегЫ. Ор. ей. Р. 47.

5Ьесу-ВпМ Н. 8осю1оде <_1и <1го11. Рапз. 1961. Р. 18—45.
правомерно придавая им общий или всеобщий характер, — на всю
романо-германскую правовую семью в целом.

Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане
являются первичными источниками права в одних странах рома-
но-германского права, вовсе нс означает, что они воспринимаются
в качестве таковых и в других. 11е означает это и применительно к
романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьма
распрос граненное в западной литературе утверждение о том, что
существует «общее признание обычая как первичного источника
в системе иных источников романо-германского права при осоз-
нании того факта, что во многих европейских и других странах
обычай играет довольно скромную роль»1, имеет, как представля-
ется, не только спорный, но и весьма условный характер.

Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обы-
чаях пе как об «общепризнанных первичных источниках» рома-
но-германского права, а как об ис точниках права, имеющих в раз-
ных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои об-
щие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения
и становления, общие закономерное ги и тенденции своего разви-
тия.

Наконец, в-третьих, сложность и противоречив<х:ть вопроса
о понятии и содержании обычая как источника романо-герман-
ского нрава, а также о его месте и роли в системе других источни-
ков права проявляется в том, ч то данный вопрос в силу целого
ряда объективных и субъективных причин в течение весьма дли-
тельного времени не столько разрешался, сколько в огромном ко-
личестве опубликованных поэтапному вопросу работ непроизволь-
но затушевывался.

В частшхти, многих исследователей романо-германского пра-
ва приводило в замешательсгво го обстоятельство, что в явном
«несоответствии» находились и находятся друг с другом два та-
ких весьма очевидных и показательных явления, как огромное ко-
личество научных публикаций, посвященных обычаю в системе
романо-германского права, с одной стороны, и относительно не-
большая значимоегь, которая придается в реальной действитель-
ности обычаю как источнику романо-германского права — с дру-
гой* 2.

'Реапоп Е(1. Ьа\у (от Ешореап Вняпей ЗПкНех. к, 1994. Р. 24.

2 См.: МепутапОр. ей. Р. 23.
Количество работ, посвященных исследованию обычая в ро-
мано-германском нраве, «обратно пропорционально той реальной
роли, которую выполняет данный источник права» в рассматри-
ваемой правовой семье1.

Основные причины такого рода диспропорции заключаются
прежде всего в том, что, уделяя повышенное внимание обычаю
как источнику права, западноевропейские юристы — ученые и
практики — хотят тем самым показать, что «право — это нечто
такое, что создается не только законодательной властью государ-
ства», но и творится самим обществом1 2, что право не вмещается в
рамки закона и не ограничивается законом. Оно шире, глубже и
гибче закона.

Другая причина столь обостренного внимания к обычаю, осо-
бенно в академических кругах, усматривается многими авторами
в том, что в настоящее время в рамках романо-германского права
«по инерции» продолжает существовать и оказывать влияние на
правовое воззрение исследователей старейшая традиция, соглас-
но которой обычаю как важнейшему и основополагающему ис-
точнику романо-германского права в период его становления и
развития вполне оправданно и закономерно придавалось решаю-
щее значение3.

2.	Восприятие обычая как основополагающего по своей зна-
чимости первичного источника романо-германского права в зна-
чительной степени сохраняется в настоящее время, несмотря на
то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороны
государства и общества за весь период существования романо-
германской правовой семьи очень многое (вменилось. Так, играя
огромную роль в римском праве, основные идеи, принципы и ин-
ституты которого легли в основу процесса становления и разви-
тия романо-германского права, обычай в значительной мерс утра-
тил свое прежнее значение как источник права уже вскоре после
падения Римской империи.

Разумеется, обычай как каковой никогда не перес кава I суще-
ствовать ни па ранних, ни на более поздних этапах развития рома-
но-германского права. Функционировал он как источник ромапо-
гермапского права и в период между падением Римской империи

1 МепутапОр. сП. Р. 23.

2 1Ы<1.

3 См.: МекгетА., СопЦеу.]. ТЬс Сто! Ьасг ЗуЛст. КУ., 1997. Р. 32 -48.
и возникновением в странах Западной Европы в XII —ХШ вв. так
называемого «правового ренессанса»1.

Однако в даппый период, когда «право не изучалось» и «нс
действовало», равно как и не функционировала судебная система,
основанная па праве, поскольку спорные вопросы решались в ос-
новном путем «обращения к Богу за справедливым разрешени-
ем», а также путем проведения поединков между спорящими сто-
ронами и путем принесения ими клятв, в этих условиях обычаю
отводилась лишь весьма незначительная роль.

В этот период «в общем и целом» обычаи все же соблюда-
лись, но им при этом отводилась скорее «социологическая», дале-
ко не первостепенная ро. ,ь. В силу этого, в случае возникновения
конфликтов интересов и воль, мало кого интересовало при их раз-
решении, «были ли какой-либо из сторон нарушены какие-либо
нормы, содержащиеся в обычаях». Основное внимание судей, как
и спорящих сторон, было обращено прежде всего к Провидению1 2.

По мерс наступления в XIII в. в европейских странах «право-
вого ренессанса», подготовленного пе в последнюю очередь благо-
даря интенсивному обучению римскому и каноническому праву в
европейских университетах и построению общества на правовой
основе, в них появляется реальная возможность «осуществления
правосудия на основе норм, содержащихся в обычаях»3.

Это касалось всех без исключения европейских стран, неза-
висимо от того, в какой мере они восприняли па своей территории
новое рецепированнос римское право. Это же относилось ко всем
частям Франции и прежде всего — северной и южной частям ее
территории, далеко не в одинаковой степени воспринявших ре-
цепцию римского права4.

Наиболее глубокие исторические корни римское право име-
ло па юге Франции. Его влияние в этом регионе «восходило еще к
завоевательным походам Юлия Цезаря». Свои позиции римское
право сохранило в этом регионе и в века, последовавшие за паде-
нием Римской империи. Однако оно трансформировалось в свое-
образное галло-римское, писаное право, «опиравшееся нс на ви-
зантийскую кодификацию Юстиниана, а на упрощенную версию

1 Вуап К. Ап 1п1пх1ис1юп Го гЬе Спт! Ьа\\-. ВпзЬапс. 1962. Р. 36 85.

21п1егпаиопа1 Впсус1орс<11а о( СотрагаПге 1луу. I... 1973. Уо1. II. СЬ. 3. Р. 99.

31Ы(1.

'ГЯскхоп В. Ор. ей. Р. 1—4.
законодательства Феодосия и на варварнзованный сборник рим-
ского нрава, составленный вестготским королем Аларихом»1.

«Галло-римское право», формировавшееся на юге Франции в
рассматриваемый период, очень тесно переплеталось и органичес-
ки сочета юсь с многочисленными региональными, общинными и
иными обычаями.

Аналогичная картина тесного взаимодействия репетирован-
ного (хотя и в меныпей степени, чем на юге страны) римского
права с многочисленными местными обычаями наблюдалась в это
время и в северной части Франции, которую в связи с обилием
последних зачастую называли «страной обычного права» — стра-
ной ку помов.

Обычаи (кутюмы) в этой части Франции были преобладаю-
щим источником нрава1 2, хотя и традиционные для римского пра-
ва источники при этом нс отвергались. Последние широко исполь-
зовались, например, в процессе решения проблем в области дого-
ворного права, в сфере регулирования договорных отношений,
которые не были в достаточной мере охвачены кулломами. но ко-
торые весьма эффективно регулировались с помощью высокораз-
витого в формальном (с точки зрения форм проявления) и содер-
жательном плане римского права.

В северной части Франции в этот период распространилась
точка зрения, согласно которой к римскому праву «как к писаной
мудрости, следует обращаться с позиции сто субсидиарного при-
менения и в целях толкования в том случае, если в кутюмах пет
ответа на поставленный вопрос»3.

Подчеркивая, что во Франции, в ол личие от Германии и не-
которых других стран романо-германского права, рецепция рим-
ского права никогда не оспаривалась, а само оно (право) на всем
протяжении своего развития в этой стране органически сочета-
лось с местными обычаями, обычным нравом, авторы констатиру-
ют, что римское право применялось во всех частях Франции «в
той мере, насколько оно отвечало местным обычаям юга, или в
силу большей эффективности регулирования по сравнению с ку-
тюмами на севере»'1.

1 История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под общей род.
О. А. Жидкова и II. А. Крашенинниковой. М„ 1996. С. 303.

2См.: Оши! К., Упе.ч II. Ап 1пСпх1ис1юп Со СКП Ьа\\- ЗузСстз: ТЬс ЕгспсЬ
Ьс$>а1 ЗувСеш. М.У.. 1958. Р. 96—125.

*Цяайгерт К, Кетц X. Указ. соч. С. 120.

’ Там же. С. 121.
Аналогичной точки зрения на характер соотношения римского
права и обычая в большинстве европейских стран рассматривае-
мого периода придерживаются и другие авторы, которые особое
внимание акцентируют на том, что «рецепция римского нрава вовсе
не означала ликвидацию местных обычаев». Она, согласно сло-
жившейся практике, свидетельствовала лишь о том, что суды в
случае отсутствия необходимого для решения того или иного кон-
кретного вопроса обычая в поисках ответа на поставленный воп-
рос обращались к римскому праву. Римское право при этом рас-
сматривалось нередко в качестве общего («генерального», широко
охватывающего) обычая, который органически сочетался и «да-
вал дорогу» местным и региональным обычаям1.

Прослеживая тенденции развития обычая как источника ро-
мано-германского права в последующие за наступлением «право-
вого ренессанса» годы и столетия, эксперты в области сравни-
тельного правоведения констатируют, что, несмотря на имеющие-
ся различия в оценке роли и значения обычаев в различных
странах, значимость их повсемес! но в Европе «по мере усложне-
ния общества и формирования его разветвленной правовой систе-
мы» постепенно уменьшалась2.

Это было обусловлено многими объективными и субл>ектив-
ными причинами, включая процесс формирования значительных
по своей территории, по сравнению с прежними феодальными до-
менами, централизованных государств, где местным и даже регио-
нальным обычаям оставалось все меньше места. Обычай все бол-
те вытеснялся из системы источников романо-германского права
также издававшимися государственной властью статутами и, от-
части, принимавшимися судами «судейскими решениями».

3.	Определенное влияние на процесс исторической «деваль-
вации» обычаев в системе романо-германского права оказа 1и про-
водившаяся в XV—XVII вв. во Франции и других европейских
странах компиляция огромного количества «накопившихся» в те-
чение предшествующих столетий обычаев, а позднее — последо-
вавшая за ней кодификация.

Несомненно, что компиляция различных по своему объему и
характеру обычаев была облюкгивно необходимой и имела для

11п1еп1а1юпа1 Епсус1орсчПа <>1 СотрагаЦуе Ьа«’. Р. 99.
ЧЬИ.
становления и развития национальных правовых систем трудно
персоцснимос значение'.

Приводя в определенный порядок (причем в письменной <|х>р-
ме) издавна сложившиеся, весьма разнородные и нередко проти-
воречащие друг другу обычаи, компиляция значительно упроща-
ла их использование в судейской и иной правоприменительной
деятельности, сводила к минимуму встречавшиеся между ними
противоречия, способствовала повышению их четкости и стабиль-
ности, гибкости и адаптирован! гости.

Однако компиляция влекла за собой и иные последствия.
А именно: систематизируя в определенной мере обычаи и прида-
вая им письменную форму, опа тем самым «в большей или мень-
шей степени, независимо от желания и намерения осуществляв-
ших ее властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначаль-
ную природу и назначение»1 2.

Искусственно приспосабливая к новым условиям старые обы-
чаи и насильственно «модернизируя» их, компиляция тем самым
подрывала изначально заложенный в них природный потенциал,
опускала обычай как источник романо-германского права до уров-
ня обычного законодательного акта.

Облеченный в письменную форму обычай «фактически те-
ряет свою изначальную природу и вряд ли в силу .этого может и
дальше рассматриваться в качестве такового». Подобного рола обы-
чай «гораздо ближе стоит к нормативным актам, исходящим от
законодателя»3.

Значительное влияние на процесс девальвации обычая как
источника романо-германского права оказала наряду с компиля-
цией и кодификация. Широкое проведение ее в странах Западной
Европы в XIX и особенно в XX вв. со всей очевидностью свиде-
тельствовало о том, что в системе источников права рассматрива-
емой правовой семьи на первый план все больше выслушали зако-
нодательные акты, старты, творимые государством, г» не обычаи,
создаваемые самим обществом1.

Это самым непосредственным образом сказалось на право-
применительной практике этих стран, где при рассмотрении су-

1 См.: Оаиюп}. ТЬе Огаскз о! сЬс Ьакс к. 1968. Р. 115—145.

21п1е1папопа1 ЕпсусЬрссНа оГ СотрагаПУс 1.аи’. Р. 99.

3 1Ы<1. Р. 100.

11Ы<1 Р. 100- -101.
(ебных споров и возникновении юридических коллизий предпоч-
тение отдавалось не обычаям, г» законодательным актам, а также
отразилось и на правовой теории.

Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после
проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации в странах
континентального права французская правовая доктрина встала в
этот период на путь полного отрицания «существования в любом
виде обычного права»1.

Парадоксальность и внутренняя противоречивость подобно-
го подхода к обычаю и обычному праву в этот период заключа-
лись в том, что обычай и обычное право во Франции, равно как и
в других странах, никто нс отменял и кардинально не изменял.
Часть из них была «интегрирована» в кодифицированное законо-
дательство, а другая продолжала существовать и функциониро-
вать.

Болес того, в этот период и во все последующие годы в запад-
ной литературе велись не подвергавшие никакому сомнению сам
факт существования в континентальном праве обычаев и обычно-
го нрава споры, в частности, относительно того, является ли сло-
жившаяся торговая практика составной частью обычного права,
выступает ли она как сложившийся обычай или же это «всего
лишь просто — обычай»1 2 3.

Кроме того, при оценке данного подхода, полностью отри-
цавшего роль и значение обычного права в пользу статутного, ко-
дифицированного права, нельзя сбрасывать со счетов и то, что в
области правовой теории данного периода в Германии и других
европейских странах продолжала действовать и оказывать свое
соответствующее влияние на их правовую жизнь историческая
школа нрава*. Одним из се главных постулатов, как известно, был
тезис о том, что право как таковое отнюдь не сводится лишь к
системе норм или предписаний, исходящих от различных госу-
дарственных органов и навязываемых обществу как бы извне. Пра-
во, по мнению основоположника данного направления в юрис-
пруденции Г. 1уто (1764—1844) и его последователей Г. Пухты,
К. Савиньи и др., создастся нс столько благодаря усилиям законо-
дателя, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихий-

1Мскят И. Ор. ей. Р. 12.

2Иж1.

3См.: Кекеп Н. Сенега! ТЬсогу о! Ьа\е ап<1 8(а1с. М.У., 1991. Р. 126 127.
ного формирования правил повеления в обществе и добровольно-
го их восприятия обществом. 11ри этом презюмируется, что систе-
ма норм, исходящих от государства и образующих позитивное пра-
во, является производным от системы норм, формирующих обыч-
ное право. В свою очередь последнее является производным от
общественного сознания или от того, что называется «народным
духом».

Комментируя основные положения, составляющие право-
вое кредо исторической школы права, известный русский юрист
И. В. Михайловский писал в начале XX в. в своих «Очерках фи-
лософии права»: историческая школа «в лице Пухты учила, что
юридические нормы находятся в готовом виде в глубине народно-
го духа» и что они «проявляются во вне посредством обычаев,
фактического их соблюдения»1.

Данный и многие другие комментарии основных швюжений
исторической школы права, исходивших фактически из прио-
ритета обычаев и обычного права над статутами и статутным (по-
зитивным) нравом и имевших место в разных странах, свидетель-
ствовали не только о популярности этого направления в юрис-
пруденции в конце XVIII- XIX в., но и о приверженности
подавляющего большинства авторов идее сохраняющейся важно-
сти, большой значимости обычаев и обычного права в структуре
романо-германского нрава.

Об этом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за
пределами исторической шкалы права попытки развития идеи «на-
родного духа», «национального духа» или «народно! о чувс гва пра-
ва», лежащего, но мнению авторов, как в основе позитивного пра-
ва, так и в основе обычного права.

Народное чувство нрава, писал по этому поводу Р. Неринг в
своей работе «Борьба за право», это есть «драгоценнейшее благо,
какое должно хранить и развивать государство, желающее пользо-
ваться уважением во вне и твердо, непоколебимо стоять внутри».
В здоровом, крепком чувстве права всего общества и отдельных
личностей «государство обладает богатейшим источником своей
собственной силы, вернейшей гарантией своего собственного су-
ществования внутри и во вне»1 2.

1 Михайловский И. Н. Очерки философии нрава. Т. I. Томск, 1914. С. 270.

2Неринг Р. Борьба за право. СПб., 1908. С. 62.
11ароднос чувство права «есть корень всего дерева», всей пра-
вовой системы и сложившегося общественного порядка. И чтобы
«довести до полного развития чувство нрава в своих гражданах, г»
вместе с тем и свою собственную силу», государство должно обес-
печить «твердость, ясность, определенность материального права;
устранение всех положений, противоречащих здоровому чувству
права, притом во всех сферах»; обеспечить независимость судей и
«возможное усовершенствование процессуального правопорядка».
Кроме того, государство должно исключить любую возможность
принятия постановлений, которые являются «в глазах парода не-
справедливыми», «подтачивают идею права», ослабляют «народ-
ное чувство права, а вместе с тем и национальное могущество»’.

Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему
от государства, юридическая наука, таким образом, и в «эру ком-
пиляции» обычаев, и в «эру кодификации» законодательных ак-
тов1 2, вплоть да настоящего времени придавала значительное вни-
мание также и постепенно теряющему свое прежнее значение, по
тем не менее реально существующему в структуре романо-гер-
мапской правовой семьи обычному праву. За всю историю разви-
тия ромапо-гермаиского права роль обычая как источника права и
как выразителя «народного чувства права» неоднократно меня-
лась, по никогда (за редким исключением) никем пе «отменялась»
и не прерывалась.

4.	Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей ис-
тории становления и развития романо-германского права, причем
в самых различных (хотя иногда и не бесспорных) формах и про-
явлениях. Речь идет, в частности, об обычаях устных и письмен-
ных, упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (нс
компилированных). местных (па уровне отдельных общин или со-
обществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и ло-
кальных, правовых и не правовых и др.3

Вместе с обычаями во многом «сохранились», хотя и в «мо-
дернизированном» виде, непосредственно связанные с ними и до
конца не решенные проблемы. Среди них такие, например, кото-
рые касаются их отличительных черт и особенностсй, их общего и
особенного как источников континентального права по сравнс-

1 Иврит Р. Борьба за право. СПб., 1908. С. 63 64.

2Давид Р„ Жоффре-Спшагм К. Указ. соч. С. 49- 50.

3ОриуМ. Основы публичного права. М., 1929. С. 138 139.
нию с другими источниками права, в частности с прецедентом и
I юрмативным актом.

В западной юридической литературе традиционно обсужда-
ется и пе находит однозначного ответа, например, понреч- о сход-
стве и различии применяемого судом нормативного акта и ис-
пользуемого им же обычая. Довольно распространенным являет-
ся мнение, высказанное Кельзепом, о том. что «пет никакой
разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами,
содержащимися в законодательных актах при рассмотрении их
пол углом зрения их «взаимоотношения» с правоприменительны-
ми органами»1.

Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, при-
обретают юридический характер и становятся правовыми лишь в
том случае, когда они хотя бы частично применяются судами, яв-
ляется «не в большей и не в меньшей степени верным, чем подоб-
ное же утверждение, сделанное в отношении актов, исходящих от
законодательных органов»* 2.

Иными словами, в аспекте правоприменения Г. Кельзепом не
усматривается никакой разницы между нормативно-правовыми ак-
тами, с одной стороны, и обычаями — с другой. Данная точка зре-
ния хотя и является широко распространенной, но не является
общепринятой в зашъыюй юридической литературе.

Наряду с пей поданному вопросу существуют и иные воззре-
ния. Согласно им пи закон, ни какой-либо иной нормативный акт
не могут ни при каких обстоятельствах приравниваться к обычаю.
Ибо они уже с самого начала своего существования в силу того,
что исходят от госу тарства и обеспечиваются государством, при-
обретают характер правовых актов, в то время как обычай стано-
вится таковым лишь после того, как он «интегрируется» (путем
использования его судом или другим государственным органом) в
«Iюзитивнос право».

Как отмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай
приобретает юридический характер, становится правовым лишь
после того, как он «превращается в составную часть позитивного
права». Такое превращение считается состоявшимся только тогда,
когда обычай «воспринимается и применяется судом» и когда пос-
ледовавшее за этим судебное решение «обеспечивается принуди-

'Ке/хеп II. Сепега! ТЬеогу о( Ыпу ап<1 8(аТе. М.У., 1991. Р. 127.

21Ьк1. Р. 127- 128.
тслыюй силой государства»1. До «восприятия» действующего обы-
чая судом и до «облачения его в юридические санкции» обычай
представляет собой лишь не что ипое, как «норму позитивной мо-
рали» или, что одно и то же — «обычное право, соблюдаемое в
повседневной жизни гражданами или другими субъектами обще-
стве! I!1ЫХ ОТ! ЮШСЧ1ИЙ»* 2.

Сравнивая позиции исследователей ио одному и тому же воп-
росу, а именно — ио вопросу о соотношении обычаев с законами и
другими нормативно-правовыми актами, нетрудно заметить, что
имеем дело с диаметрально противоположными позициями авто-
ров. Причем пс только и даже нс столько в отношении формаль-
но-определенных или иных черт и особенностей обычая и закона
как источников романо- германского нрава, сколько в отношении
истоков и природы их юридической силы.

Так, в первом случае, когда обычай приравнивается к закону
в правоприменительном аспекте, это означает, что тем самым за
обычаем признается юридическая сила ввиду самого факта его
возникновения и существования. При таком подходе, переклика-
ющемся с доминирующим взглядом на обычай в ангиосаксонском
праве, обычай и закон рассматриваются как источники нрава не-
зависимо ни от чего и до того, как они, благодаря использованию
их судами, получат «свидетельство их юридической аутентичнос-
ти и идентичности»3.

Основное различие между ними при этом проводится не ио
характеру их юридической силы и способу се приобретения, а ио
внешним, хотя и весьма важным, признакам4 5.

Г. Ксльзсн, например, усматривает основное, «реальное раз-
личие» между обычным нравом, формируемым с помощью обыча-
ев, и статутным правом, состоящим из норм, содержащихся в зако-
нах и других нормативных актах, в уровне их централизации или
децентрализации. Статутное право, по мнению автора, гораздо бо-
лее централизовано во всех отношениях (в процессе формирова-
ния, обеспечения и правоприменения), нежели обычное право3.

'АиятЬесшгех он )ип<>рпк1епсс. 1-. 1805. Р. 101.

ЧЬИ.

3По11аш15. ЕкчпепГ оГ_)ипхрп1с1епсс. Ц, 1924. Р. 60- 61.

4 [)акя>п /. ТЬе СосНбсаТюп оГ |Ье ЕгепсЬ СихКапх // МгсЫдоп Ьаи- Кс\чс\у.
1940. № 38. Р. 764 -768.

5 См.: КекепН. Ор. ск. Р. 128.
Помимо названного, довольно «нестандартного» различия
обычного и статутного права, Г. Кельзеном и другими авторами
рассматриваются и иные, довольно традиционные особенности и
черты обычаев и законов. Указывается, например, на различный
порядок их возникновения и становления. Обычай создается са-
мим обществом, индивидами — членами общества в процессе дли-
тельного и многократного повторения одних и тех же отношений,
а закон — в процессе единовременной деятельности соответству-
ющих государственных органов.

Обращается внимание па то, что образование обычаев — это
стихийный, нерегулируемый процесс, тогда как принятие зако-
нов — это упорядоченный и целенаправленный процесс1.

Отмечается также, что для признания обычая требуется его
широкая шщдержка со стороны сообщества и длительность сто
существования, в то же время в отношении закона не требуется в
формально-юридическом плане ни широкой поддержки населе-
ния (хотя она и весьма желательна), ни продолжительности суще-
ствования2. Наконец, указывается на то, что обычай но своей при-
роде и характеру является общественным неофициальным актом,
пользующимся «покровительством» государства, в то время как
закон всегда выступает как государственный, строго официаль-
ный акт*.

В научной литературе, посвященной исследованию источни-
ков романо-германского права, указывается и на другие черты сход-
ства и различия обычаев и законов, олицетворяющих собой всю
систему нормативно-правовых актов. Но главное при этом заклю-
чается в признании за геми и другими юридической силы незави-
симо от того, применяются и признаются ли они судами.

Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в вопросах
соотношения обычая и закона в романо-германском праве, нс счи-
тают их «идентичными» ни в каком, в том числе и в правоприме-
нительном плане. Закон, согласно данному позитивистскому под-
ходу, гак же как и любой иной нормативно-правовой акт, облада-
ет юридической силой уже с момента своего издания. В то время
как обычай приобретает юридический характер лишь после его

'См.: ОсггеН А. (е<1.). Лп 1пСг<х1ис1юп То Геда! ЗухТспк. С. 19С8. Р. 130- 158.

2См.: 1п1сгпапопа1 ЕпсуНорссНа о! СотрагаПУс Ьа\г. Уо1. II. СЬ. 3. Р. 101—
102.

3См.: Оас1опю СИ.. Рапап 5. Ор. ск. Р. 38-39.
признания государством в лице судов или других государствен-
ных органов1.

Данная точка зрения разделяется не только некоторыми за-
падными, но и отечественными авторами. Так, отечественный пра-
вовед И. В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай
приобретает юридический характер лишь после его одобрения го-
сударством. Только государство может признать уже сложившие-
ся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указы-
вая условия их применения», главным из которых является «не-
противоречие обычая закону»1 2 3.

Именно только государство «разрешает судье переводить из-
вестную часть общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в
разряд юридических норм, а некоторые из этих обычаев оно само
объявляет юридическими и делает обязательными для судьи»’1.

При этом, независимо от того, каким образом решается воп-
рос о придании юридического характера обычаю, о превращении
простого обычая в правовой — через судебные или уполномочен-
ные па то другие государственные органы, в любом случае в про-
цессе применения обычая «усмотрению судьи предоставлялся
большой простор».

Помимо решения вопроса по существу рассматриваемого Дела,
суд должен будет предваригелыю решить ряд вопросов, касаю-
щихся используемого им обычая. А именно — установить: а) дей-
ствительно ли обычай «применяется (в обыденной жизни) давно
и однообразно»: б) носит ли он «характер безусловной обязатель-
ности»; в) не противоречие ли данный обычай закону; г) «разу-
мен» ли он и «нравственен»; д) целесообразно ли придавать рас-
сматриваемому обычаю «юридическую охрану»4.

Отстаивая позитивистский подход к решению вопроса о со-
отношении обычая и закона, согласно которому «безусловно-обя-
зательную силу (т. с. юридический характер) обычай получает
только от признания государства в той или иной форме, чаще все-
го в форме защиты отдельных случаев судом»5, и выступая против

1 О соотношении обычая и закона см.: Апеиченко 10. Обычай и закон. Как
они уживаются // Юри шческий вестник. 1996. № 10.

2 Михайловский И. В. Указ. соч. С. 278.

3 Там же.

« Там же. С. 278-279.

5 Там же. С. 277.
мнения о том, что судья применяет обычай «нс в силу разрешения
государства, а в силу того, что они представляют собой право»1,
И. В. Михайловский и другие сторонники даппой концепции при-
водят при этом два типичных для такого случая аргумента.

Суть первого из пих сводится к тому, что в случае отсутст-
вия государственного одобрения обычая в стране «могут действо-
вать несколько противоречащих друг другу систем права, и судья
окажется в безвыходном положении, когда ему придется приме-
нять обычай, противоречащий закону». Встанет вопрос: «на ка-
ком основании он откажет в применении такого обычая», ибо пос-
ледний «представляет собою такое же действующее право, как и
закон»1 2.

Смысл второго аргумента заключается в том, что в случае
отсутствия государственного одобрения и контроля за процессом
появления правовых обычаев и введения их тем самым в право-
вую среду при возникновении противоречий между обычаем и
законом может появиться искушение нейтрализовать последний
путем «создания противоположного ему обычая»3.

Отдавая должное каждому из приведенных аргументов, тем
не менее следует обратить внимание и на недостатки.

В частности, уязвимость первого аргумента заключается в том,
что он: а) не учитывает того обстоятельства, что в каждом госу-
дарстве и правовой системе есть свой механизм разрешения пра-
вовых коллизий, который избавляет судью от «безвыходности по-
ложения» и необходимости произвольного решения вопроса о
«применении обычая, противоречащего закону»; б) не принимает-
ся во внимание опыт ряда стран, о которых упоминается в работе
(некоторые кантоны Швейцарии, Англии), где обычай «признает-
ся столь же важной формой права, как и закон»1.

Неубедительность второго аргумента выражается в том, что
автор исходит из предпосылки о возможности искусственного «со-
здания» обычая в противовес закону. Обычай, как известно, ни-
кем искусственно и целенаправленно не создастся, а постепенно,
независимо от воли и желания каких бы то ни было органов и
лиц, формируется. В случае же искусственного создания акта, имс-

1 < юте Р. 8ук1еш <к“> ОсШзсЬсп ВищегИсЬс Кес1пз. ВсгИп, 1900. 5. 89.

2 Михтиоюаш И. В. Указ. соч. С. 277.

Там же. С. 277—278.

’ Там же. С. 279.
нусмого обычаем, следует иметь в виду, что у него с настоящим
обычаем есть лишь одинаковое название, но ничего общего у них
нет пи в сущности, ни в содержании1.

5.	В течение всего исторического периода существования ро-
мано-германского права степень «вовлеченности» в него обычаев
и степень их практической значимости зависели от множества са-
мых различных факторов. Среди них немаловажную роль играли
различные виды, а точнее, разновидности существующих в той
или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не
столько об обычаях, возникающих, скажем, в различных сферах
жизни общества и государства — в области политики, экономики,
торговли, культуры, наконец, в бытовой сфере, сколько об обыча-
ях, классифицируемых в зависимости от характера их взаимоот-
ношения с законом и другими источниками нрава.

В соответствии с данным критерием в юридической литера-
туре различают следующие разновидности обычаев.

Во-первых, это обычаи, которые выступают «в дополнение к
закону» (зеешккпп 1е^сш). Они являются одной из наиболее рас-
пространенных разновидностей обычаев во всех странах романо-
германского права, значение которых весьма трудно переоценить.

Их практическая роль состоит прежде всего в том, что они
способствуют созданию наиболее оптимальных условий для «лин-
гвистического, логического» и других способов толкования («ин-
терпретации») и применения существующих нормативных актов
и содержащихся в них норм1 2 3. Такого рода обычаи «нс только до-
полняют, но и поддерживают» существующее законодательство-1.
В силу этого в них возникает в ряде случаев и необходимость и
потребность.

Закон в ряде случаев «для своего понимания», отмечает в
связи с этим Р. Давид, «нуждается в дополнении обычаем». Поня-
тия, которые использует законодатель, «также зачастую нуждают-
ся в объяснении с точки зрения обычая». Нельзя, например, не
прибегая к обычаю, иногда точно сказать, когда «поведение опре-
деленного лица ошибочно», является ли данный знак подписью,
является ли определенное имущество семейным сувениром и т. и.

1 Кекеп II. Ор. сп. Р. 126- 127.

2 1питпа1юпа1 Епсус1орм11а оГ СотрагаПсе 1_а\с. Уо1. 11. С11.3. Р. 102—103.

3 Оа&то С11.. Гапап 5. Ор. ск. Р. 39.
Все попытки устранить в подобных случаях роль обычая не-
избежно приведут «к излишнему концептуализму или же к казуи-
стике, противоречащим духу романо-германского права»1.

Порядок, условия и пределы использования обычаев типа
зссппскпп 1е&ет, впрочем, как и других обычаев, нередко закреп-
ляются в национальном законодательстве. Так, в законодательст-
ве Италии, например, закрепляется, что в случаях, когда суд или
иной правоприменительный орган имеет дело с законом или иным
нормативным актом, то «использование обычая допускается в пре-
делах. установленных в законодательном порядке». При этом обы-
чай рассматривается. тишь как «вспомогательный (зиЬыФату) или
как дополнительный источник права»* 2.

В законодательстве Франции также предусматривается, что
«обычай может использоваться в дополнение к законодательным
положениям». Болес того, он может даже противоречить им (как
это имеет место с обычаем, предусматривающим право замужней
женщины брать фамилию своего мужа), но «обычай не может ис-
пользоваться для разрушения их»3 *.

Во-вторых, это обычаи, которые действуют «кроме закона»
(соп<>ивЙ1с1о ргаеГсг 1с^сш).

Такого рода обычаи рассматриваются как вполне самостоя-
тельные источники права по отношению к законам и другим ис-
точникам романо-германского права, но «пе являющиеся несов-
местимыми с действующим законодательством»'1.

Область применения таких обычаев, по мнению исследовате-
лей, «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным
первенством закона в демократических режимах современного по-
литического общества». Она ограничена еще и тем, что «совре-
менные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой
стремятся опереться в своих рассужмениях на законодательс тво»,
а пе на обычай5.

Иными словами, область применения обычаев типа ртаеСет
1е^сп1 ограничена кодифицированным и иным, в том числе неко-
дифицироваппым. законодательством, а также общей традицией

Давин Р. Указ. соч. С. МО.

2 Сенота С. Ор. сП. Р. 82.

3 Ии кхоп В. Ор. сП. Р. 12.

’1)а(к>т<> Ск.. Ратт Л'. Ор. сП. Р. 39.

 Давид Р. Указ. соч. С. 141.
романо-германской правовой семьи, отдающей в системе источ-
ников права неоспоримый приоритет закону.

В переводе на язык юридической практики это означает, что
с помощью обычаев регулируются лишь тс общественные отно-
шения, которые нс урегулированы кодифицированным законода-
тельством — согласно одной версии, и любым иным, включая нс-
кодифицировашгое законодатс. (ьство, — согласно другой версии.

Во многих (гранах ромапо-гермапского права, констатирует-
ся в связи с этим в западной юридической литературе, обычай как
источник права применяется лишь в тех сферах общественных
отношений, где по каким-либо причинам «нс применяются ни за-
коны, ни другие законодательные акты»1.

Данное положение в ряде стран закрепляется законодатель-
но. В Гражданском кодексе Швейцарии (сг. 1), например, предус-
матривается, что «в отсутствие соответствующих законодательно
установленных положений (норм), регулирующих вызвавшие спор
общественные отношения, судья решает его на основе норм обыч-
ного права»1 2.

Следует отметить, что степень и интенсивность применения
обычаев в романо-германском праве варьируются не только от
страны к стране, но и в рамках национальных правовых систем -
от одной отрасли к другой, от публичного к частному праву.

Широко признанным считается, например, тот факт, что обы-
чай является более распространенным в сфере публичного права,
где даже институт делегирования законодательных функций от
парламента к правительству в своей изначальной природе припи-
сывается обычаю, нежели в области применения частного права3.

В ряде национальных правовых систем, в частности, в право-
вой системе Франции, обычай более распространен в коммерчес-
ком и трудовом праве, нежели в других отраслях права. Основная
причина этого заключается, по мнению экспертов в данной облас-
ти, в том, что эти отрасли по сравнению с другими «менее коди-
фицированы», а значит — «более изменчивы, приспособляемы» и
более открыты для «проникновения» в регулируемую ими среду
обычаев, чем другие отрасли права4.

1 Мепутап II. Ор. ей. Р. 23.

- 1)е.чхет>п1ег Апхау Т. Ор. ей. Р. 7.

3 См.: Канопа! КероПх. Уо1. I. ВснТоп, 1987. Р. 184.

4 Сас1ото С1>., Еатт 5. Ор. ей. Р. 39.
В сфере регулирования общественных отношений во Фран-
ции с помощью норм уголовного и других отраслей права, где
«правовые санкции» а рпоп играют весьма существенную роль,
действие обычаев тина ргасСсг 1сйет полностью исключается1.

В-третьих, это обычаи, которые по своей природе и содержа-
нию являются обычаями «против закона» (сопзисшс1о аФ'егзиз
к^еш)1 2.

По справедливому замечанию Р. Давида, эти обычаи хотя в
принципе и признаются правовой доктриной, действующей в пре-
делах романо-германской правовой семьи, но в то же время в прак-
тическом плане весьма существенно ограничиваются. Одна из при-
чин такого ограничения заключается в том, что ни в одной стране
«суды не любят выступать против законодательной власти»3, пы-
таясь применить при этом противоречащие закону обычаи.

Обычаи аскегзиз (свет — довольно редкое в романо-герман-
ском праве, по-своему уникальное явление, которое не только нс
приветствуется по вполне понятным причинам, но, наоборот, вся-
чески ограничивается, а в некоторых национальных правовых си-
стемах законодательно запрещается.

В качестве примера можно сослаться на правовую систему
Италии, где декларируется, что обычай как источник права, нахо-
дящийся «в подчиненном состоянии» по отношению к другим ис-
точникам права, нс может противоречить статуту4 5.

Сказанное вовсе нс означает, что обычай в романо-герман-
ском праве искусственно принижается и в своей практической зна-
чимости окончательно сводится па пет. Наличие исторической тен-
денции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов и
других нормативных актов не значит, что данный источник рома-
но-германского права себя полностью исчерпал и уступил место
другим источникам права.

Это, исходя из практики правоприменительной деятельности
в странах континентального права, выглядит далеко пе гак3. Обы-
чай в данной правовой семье продолжает по-прежнему сущсство-

1 ГМото С11.. Гаггап 5. Ор. сП. Р. 39.

2 См.: ППегпаПопа! Епсус1орс<Ва о! СотрагаГгес Еачс. Уо1. II. СЬ. 3.
Р. 102.

3 Давид Р. Указ. соч. С. 141.

’См.: КаНопа! КсроПз. Уо1. I. Р. 1- 97.

5 С.м.: Давид Р.. Жоффре-Спинози Л. Указ. соч. С. 94—95.
вать и действовать как один из значительных источников нрава,
который на современном этапе его развития в романо-германском
нраве наиболее активно себя проявляет в системе других источ-
ников права.

§ 6.	Вторичные источники романо-германского права.
Прецедент. Доктрина

1.	Классифицируя все источники романо-германского нрава
па первичные и вторичные, исследователи в числе последних осо-
бое внимание обращают па прецедент1.

Это обусловливается, с одной стороны, практической .значи-
мостью прецедента как источника континентального права, а с
другой — противоречивостью, точнее — неопределенностью его
положения, места и роли в системе других источников романо-
германского права и как следствие — необходимостью более точ-
ного решения данного вопроса.

Фундаментальные исследования «прецедентного права», про-
водившиеся западными авторами под «покровительством» Меж-
дународной Ассоциации правовой науки в 60 -70-е годы, показа-
ли, что в одних иационачьпых правовых системах и правовых се-
мьях прецеден т как источник права нашел себе полную полчержку
и признание. Таковой является англосаксонская правовая семья
и, соответственно, правовые системы Великобритании, Австралии,
Канаты, США и всех остальных стран, входящих в данную право-
вую семью.

В других правовых системах прецедент никогда по восприни-
мался и не воспринимается как источник права ни в своем класси-
ческом, ни в видоизмененном но истечении времени, «модернизи-
рованном» виде. Эго имело место, в частности, в правовых систе-
мах тех стран, которые до сравнительного недавнего времени
относили себя к разряду социалистических (Болгария, Венгрия,
Румыния, Латвия, Литва, Эстония и др.).

I [акоиец, в третьей группе правовых систем прецедент как
источник права занимает весьма неопределенное. довольно про-
тиворечивое положение в системе других источников права. К чис-

‘С.м.; Мепутап/. Ор. сН. Р. 19—25; С1еп(1оп М„ Соп1оп М.. О.чакгк СИ. Ор.
сП. Р. 119 124.
лу такого рода правовых систем относятся в первую очередь пра-
вовые системы стран романо-германского права1.

11еопределепность и внутренняя противоречивость юриди-
ческого и фактического статуса прецедента в системе романо-
германского права и, в частности, в правовой системе Франции
объясняется следующими объективными и субъективными при-
чинами1 2 3 *.

Первая из них заключается в том, что французский судья,
стремясь к достижению объективно необходимой (для поддержа-
ния стабильности в обществе и государстве) «определенности пра-
ва», традиционно опирался сначала на нормы римского права и
кодифицированные обычаи, а позднее — на кодексы наполеонов-
ской эпохи. Прецедент при этом не играл существенной роли*.

По-иному, как известно, обстояло дело в Англии, где нс было
ни рецепции римского права, ни кодексов «в форме письменного
изложения права во всей его полноте» и где судья для достиже-
ния тех же целей использовал созданную в недрах общего права
«доктрину прецедента с се основным и ярко выраженным стрем-
лением к строгости и определенности»'1.

Вторая причина различий во французском и английском под-
ходах к доктрине прецедента и самому прецеденту усматривается
в различных способах организации судебных систем в этих стра-
нах, в различной степени их централизации. Считается, и нс без
оснований, что судебная система (иерархия) Англии является го-
раздо более централизованной по сравнению с судебной системой
Франции.

Из этого следует, что высокоцентрализованная судебная сис-
тема Англии не только послужила объективной предпосылкой для
принятия «единообразных» судебных решений по аналогичным
делам в этой стране, по и создала оптимальные условия для за-
рождения и укрепления в ее правовой системе прецедента.

В противоположность ей децентрализованная судебная сис-
тема Франции нс только нс способствовала, но наоборот, препят-

1 См.: 1п1ета1юпа1 Епсус 1оре<Па о! СотрагаИхе Ьа\с. Ь.. 1973. \7о1. II. С11. 3.
Р. 112-113.

2 См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М,
2007. С. 263 283.

3 См.: Кросс Р. Прецедент в английском нраве. М., 1985. С. 32—33.

’ Оаой! /{., Упеа Н. Ор. ей. Р. 115.
ствовала развитию доктрины прецедента «в том ее жестком виде»,
в каком она существует в Великобритании1.

И, наконец, третья причина различного подхода к доктрине
прецедента и его различного статуса во французской и англий-
ской правовых системах объясняется тем, что далеко не одинако-
во положение судей в этих странах. По мнению английских ис-
следователей, несмотря на то, что судейский корпус Франции,
выполняющий свои профессиональные функции в высших судеб-
ных инстанциях страны, является более многочисленным по срав-
нению с Англией, но он уступает последнему по ряду иных пока-
зателей.

А именно — в силу того, что он пополняется, в отличие от
английского, «не за счет адвокатского сословия, а за счет чинов-
ников гражданской службы» и в силу того, что «среди француз-
ских судей много сравнительно молодых людей без достаточного
опыта работы», положение судьи во Франции «не столь высоко,
как в Ат тип»1 2.

Исходя из этого, «в целом будет правильным предположить,
что именно это обстоятельство объясняет, почему к прецедентно-
му праву в Англии относятся с большим уважением, чем на кон-
тиненте»3 4 5.

К тому же не следует забывать, что ис торически английские
судьи всегда были и остаются весьма значимыми и авторитетны-
ми творцами общего права1. Весьма справедливыми, хотя и до-
вольно высокопарными являются заявления о том, что общее пра-
во — это «памятник судьи общего права», что это — творение его
разума, которым по праву он может и должен гордиться’.

Такого «памятника» и «творения разума» пет ни у одного
судьи романо-германского права и, разумеется, у него нет ничего
подобного, чем бы он мог по праву гордиться.

2.	В чем же заключается неопределенность и внутренняя про-
тиворечивость статуса прецедента как источника романо-герман-
ского права и чем в связи с этим обусловлена «невыработанность»

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 35.

2 Там же.

3 Там же.

4 См.: [аскяоп К. ТЬе Ма< Ыне! V озимке п1 Еп$>1ап<1. Сап1Ьпф>е, 1987. Р. 54
126.

5 Мекгеп А, Соп11еу_). Ор. ей.. Р. 335 339.
общей концепции места и роли прецедента в данной правовой се-
мье, а также значимости самого прецедентного права?

Отвечая иа эти и им подобные вопросы, следует обратить
внимание преаде всего на исторически сложившиеся в странах
романо-германского права весьма противоречивые традиции и обы-
чаи, позволявшие в одних странах довольно широкое использова-
ние прецедента как источника права наряду с иными источника-
ми права, а в других — наоборот, запрещавшие их применение.

I [апример. во Франции, согласно положениям Закона от
16 августа 1790 г. (гл. 11, ст. 10), судам полностью запрещалось
«устанавливать правила общего порядка и общеобязательные пре-
цеденты». Правда, позднее эти запреты были несколько модифи-
цированы ст. 4 и 5 ГрЛкжанского кодекса Франции (Кодекса На-
полеона). Однако эти «фундаментальные и далеко идущие изме-
нения в положении французских судов по существу своему до сих
пор сохранились»1.

В результате этого «с точки зрения строгой теории права
во Франции вообще отсутствует прецедентное право» (1а
щпзргшкпее)1 2. Считается, что гражданский и уголовный кодексы
вместе с другими законодательными актами «теоретически охва-
тывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обыч-
ные суды». Поэтому можно утверждать, что во Франции, «строго
говоря, прецедентное право не является источником правовых
норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении
решения»3.

В отличие от Франции, в других странах континентального
права исторически сложилось так, что суды обязаны были при-
мерно в этот же исторический период следовать своим прежним
решениям, когда речь шла о высших судебных инстанциях, и об-
щей судебной практике, складывавшейся в стране, когда речь шла
об остальных частях судебной системы. Так было, например, в
Германии, где еще в VII в. устанавливалось, что суд должен был
придерживаться своих прежних решений. Аналогично дело обсто-
яло в Австрии и некоторых трусих европейских странах'1.

1 Ишкипо Ск.. Раггап 5. Ор. сП. Р. 40.

2 Кросс Р. Указ. соч. С. 32.

3 Там же.

1 С.м.: Когоаиовская И. К). Судейское право и его современная роль // Пра-
во и демократия. 1995. Вып. 7. С. 36.
Придавая важное значение судебным решениям, законода-
тель, тем не менее, даже в этих странах никогда не ставил на вто-
рой план в системе источников нрава закон, а вместе с ним и дру-
гие законодательные (нормативные) акт ы.

Начиная с периода средних веков считалось, что «правовая
норма должна иметь доктринальное или законодательное проис-
хождение», ибо только такая «тщательно продуманная правовая
норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, кото-
рые уложились бы в фактический состав конкретного судебного
дела». Представляется принципиально важным, «чтобы судья не
превращался в законодателя», чего традиционно старались добить-
ся в странах романо-германской правовой семьи1.

Линия на приоритет законодательных актов среди других ис-
точников права выдерживалась фактически на протяжении всей
истории развития романо-германского права. Даже в тот период
(XVII—XVIII вв.), когда судебным решениям в ряде европейских
стран придавалось повышенное внимание и, соответственно, они
имели гораздо большее, чем когда-либо, значение, законодатель-
ный акт неизменно выдвигался на первый план.

Юридической, а вместе с тем и сугубо технической сторонам
законодательных актов при атом всегда уделялось особое внима-
ние1 2.

Весьма показательными в этом отношении были принципы,
сформулированные в 1772 г. австрийской императрицей Марией-
Терезией для разработчиков проекта Гражданского кодекса Ав-
стрии. Суть их сводилась к следующему:

1)	закон не следует пугать с учебником. Все, что «чуждо для
языка законодателя, а произносится с университетской кафедры»,
и как-то — определения, классификации и тому подобное, — «не-
обходимо из кодекса устранить»;

2)	все следует делать максимально кратким, «но без ущерба
для ясности». Все «особые случаи» необходимо исключить или
сделать возможным их регулирование «с помощью общих прин-
ципов»;

3)	следует тщате. (ьчо избегать «любых двусмысленностей и
неясностей». По и в том, что касается ясности, «следует соблю-

1 Давид Р„ Жоффр< -Спинози К. Указ. соч. С. 98 99.

2 См.: Магкеятз В. Л. МаПсг оГ 5йу1с // Ьа\г ОиаПсйу Кеччсчу. 1994. Уо1. 110.
Р. 607 -628.
дать меру» и не использовать ее как предлог «для ненужных по-
вторений и объяснений в тех случаях, когда разумный человек и
без них сможет во всем разобраться»;

4)	законы «не следует привязывать к римскому праву». Их
основой всегда должны служить «принципы естественной спра-
ведливости»1.

3.	Неопределенность и внутренняя противоречивость статуса
прецедента в системе романо-германского права, проявляющиеся
В II риз на 11И И СГО КНК И СТОЧ11И КЗ 1фа ва В ОД11И X стра нах и не II ри 31 га-
нии в других, в относительно широком применении его в одних
национальных правовых системах и весьма незначительном его
использовании в других, сохраняются и в настоящее время.

Изучая теорию и практику применения прецедента в разных
странах романо-германского права, нетрудно заметить, что в тече-
ние всего процесса исторического развития данной правовой се-
мьи в ее пределах не было выработано ни общей концепции отно-
сительно места и роли, а также значимости прецедента в системе
других источников права, ни единообразной практики их приме-
нения судами.

Разумеется, в рамках отдельных национальных правовых си-
стем, формирующих романо-германское право, ио-видимому, мож-
но и нужно говорить о том и другом явлениях — об общей концеп-
ции и единообразной судебной практике. Однако со значительны-
ми оговорками, поскольку как уровень теории, так и уровень
практики применения прецедентов в разных странах романо-гер-
манского нрава в настоящее время далеко неодинаковы1 2.

Это обусловлено не только историческими традициями и обы-
чаями, поощрявшими в одних странах процесс становления и раз-
вития прецедентного права, а в других — ограничивавшими его,
но и отношением к прецеденту как источнику права.

В тех странах, где юридическая сила и нормативный харак-
тер судебных решений не только признаются, но и закрепляются
(обеспечиваются) в законодательном порядке, там создаются
объективные и весьма благоприятные условия для формирования
теории и развития практики применения судебного прецедента.

В числе таких стран можно назвать, например, Испанию, где
официально признается правотворческая роль судебной практи-

1 Цвайгерт К, Кетц X. Указ. соч. С. 243.

2 См.: Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бой-
цова. М., 1998. С. 28-29.
ки. Последняя, будучи основанной на ряде решений Верховного
суда Испании, формирует так называемую «общую правовую док-
трину» («скхтппа 1еда1»). Нарушение ее, согласно закону, являет-
ся одним из важнейших оснований для обжа ювания судебных
решений в Верховный суд1.

К странам, официально признающим и законодательно зак-
репляющим прецедент как источник права, относится также Швей-
цария. В Гражданском кодексе этой страны (с г. 1) особо указыва-
ется на то, что «право должно применяться во всех без исключе-
ния случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нем
положений». Там, где в законодательных актах отсутствуют нор-
мы, которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу,
«судья должен решать вопрос в соответствии с существующим
обычным правом». При этом «в соответствии с создаваемыми им
нормами и относительно их судья действует так, как если бы он
был законодателем». В процессе осуществления такого рода дея-
тельности судья не должен выходить за рамки, установленные
«признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного
права»1 2.

Законодательное закрепление и обеспечение наряду с право-
применительной, также и правотворческой деятельности судов
Швейцарии, Испании и некоторых других стран романо-герман-
ского права, несомненно, создают важнейшие предпосылки пе толь-
ко для формирования в рамках их правовых систем общей кон-
цепции прецедента, но и для создания единообразной практики
их судебного применения3.

И наоборот. Отсутствие законодательного закрепления и обес-
печения места и роли прецедентов в системе других источников
романо-германского нрава, законодательное «умолчание» о них
или же формальный юри шческий кшрет нравотворческой дея-
тельности судов в тех или иных странах отнюдь не способствуют
осознанию реальной значимости прецедентов в континентальном
праве и обобщению соответствующей правотворческой и право-
применительной практики судов.

Так обстоит дело, например, в Германии, где «судебное право
формально не признается сколько-нибудь значащим источником

1 См.: Давид Р„ Жоффре-Стиюзи К. Указ. соч. С. 104.

2№анопа1 КероЦх. У<>|. I. Вомоп, 1987. Р 8 185.

3 См.: Наахе К., КеПег Н. СппкПа^еп шк! (я ипсИогтеп <1ек КесЬь. 81и11§аг(.
1986. 8. 18 36.
права»1, по в то же время считается, что в реальной жизни этой
страны суды играют весьма значимую, хотя и нс одинаковую в
различных сферах правовой жизни и отраслях нрава роль «интер-
претатора правовых норм и источника их формирования и разви-
тия». Пределы «реальной правотворческой, правоприменительной
и интерпретационной деятельности судов» являются «решающим
фактором в определениях того, является ли судейское решение в
настоящее время источником права или же не является таковым»1 2.

Аналогично обстоит дело и в правовой системе Дании, где не
только обычные суды «не связаны прецедентами», но даже Вер-
ховный Суд (Но$е Каас!) «не связан» своими собственными, ра-
нее принятыми решениями, «хотя и очень редко отклоняются от
них». Тем не менее де ГасСо судебные решения в этой стране име-
ют «значительный вес, в особенности если они исходят от Верхов-
ного Суда»3 *.

Ситуация, при которой прецедент, являющийся результатом
правотворческой деятельности судов, законодательно не закреп-
ляется и не обеспечивается, иными словами — формально не при-
знается, а фактически существует и применяется, является доволь-
но типичной не только для Германии и Дании, но и для ряда дру-
гих стран романо-германского права.

Например, для Греции, где формально «созидательная роль
судебных решений» обычно сводится лишь к толкованию зако-
нов, а законодательная функция осуществляется парламентом и
другими государственными органами'1. Соответственно, в (формаль-
ном плане судебные решения не рассматриваются в качестве ис-
точника права, и суды в своей деятельности «не связаны юриди-
ческим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской пра-
вовой семье»5.

Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследова-
тели отмечают, что в правовой системе Греции фактически дей-
ствует прецедентное право. Эго проявляется, с одной стороны, в
том, что Верховный Суд страны принимает весьма важные по сво-

1 ГоЯегМ Ор. ей. Р. 47.

21Ы<1.

3 Скогиз]., Сеп.'ег Р„ НошИиз Е., Коеккоек А. (сск.). 1п1то<1ис1юп Го ОиСсЬ
Ьаху (ог кнхчдп Ьамуеге. Ккшег, 1993. Р. 16.

’ Кепниеи/, К.. Когугк Рк. 1п(г<х1исНоп (о (леек Ьа\у. АЛепх. 1987. Р. 15.

5 1Ък1.
ему характеру решения, фактически приравниваемые к прецеден-
ту. Л с другой — в том, что в своей деятельности нижестоящие
суды Греции «обычно приспосабливаются к решениям вышестоя-
щих судов», хотя «технически они никак не связаны этими реше-
ниями»1.

Подобный подход к решению вопроса о месте и роли преце-
дента в системе источников права, когда он формально не призна-
ется, а фаю ически существует и реализуется, свойственен также
Италии, Норвегии, Финляндии. Швеции. Голландии и многим дру-
гим странам романо-гер.манского нрава.

4.	Исследованию такого довольно двойственного и противо-
речивого положения прецедента в системе других источников кон-
тинентального права в научной литературе традиционно уделяет-
ся значительное и вполне оправданное внимание. Основная при-
чина этого заключается в том, что прецедент, хотя формально
относится ко вторичным источникам права, но фактически в ряде
стран он стоит в одном ряду с первичными источниками1 2.

Нс случайно поэтому, например, при рассмотрении вопроса о
месте и рати прецедента в правовой системе Швеции наряду с
почти традиционным положением, часто высказывавшимся иссле-
дователями романо-германского права, о том, что судебные реше-
ния в этой правовой семье «не являются в прямом смысле слова
обязательными» как для высших судебных инстанций, от кото-
рых они исходят, так и для нижестоящих судов, одновременно
следуют пояснения иного плана. Л именно, что судебные решения
в виде прецедентов играют весьма важную, особенно в связи с
гражданскими правонарушениями (СогИк), интерпретационную и
нормообразующую роль3.

Нс случайно также при рассмотрении места и роли преце-
дента в правовой системе Нидерландов1 наряду с рассуждениями
о том, что прецеденты в этой правовой системе «все же менее
престижны, чем законы», что «судья не является центральной фи-
гурой голландского права» и что «суды не обязаны, в принципе,

1 Кегатеих К„ Когупя РН. (пНосккТюн 1<> Сгеск Ьа\\. Лгкепх, 1987. Р. 15.

2 МасСоптск В.. Зиттет К. (е<1х.). 1п1егргс11П^ РгссеНепЬ. А СотрагаТп'с
8шс1у. 8ус!псу. 1997.

3 С.м.: Канопа! КероПх. У<>1. I. Вох(оп. 1987. Р. 8 161.

1 $гкеппеп> II. ТЬс Ко!с оГ ЫошсхНс СопПх 1п Е1Тес1иа11П^ ЬИсгпаНопа! Ьа\с //
Ьск!еп _)оигпа1 оПпитпаНопа! 1_а«-. 1990. №3. Р. 76 -79.
следовать предшествующим судебным решениям»1, в научно-ис-
слсЦоватсльской литературе одновременно высказываются и иные
мнения.

Смысл их сводится в целом к предостережению от недооцен-
ки роли и значения судебных решений в правовой системе Гол-
ландии. Ибо: 1) «судебные решения способствовали повышению
авторитета международного права» и играли всегда при этом в
Нидерландах довольно заметную роль; 2) несмотря на то, что в
Голландии «принцип зГаге <1ес1ыз официально не признается» и
нижестоящие суды «не обязаны следовать решениям и мнениям
Верховного Суда», тем не менее «на практике они руководствуют-
ся ими»; и 3) нельзя недооценивать «творческую функцию судеб-
ной власти», которая в Нидерландах является «даже более высо-
кой, чем в других странах романо-германского права»* 2.

Последнее обстоятельство объясняется, по мнению авторов,
исследующих правовую систему Нидерландов, прежде всего тем,
что «в целях обеспечения стабильности столпированного обще-
ства голландские закоподате. ш часто воздерживались от урегули-
рования некоторых проблем, оставляя их судьям»3. В сфере защи-
ты прав граждан большая роль судебной практики («творческая
функция судебной власти») обусловлена тем, что ввиду неполной
кодификации в Нидерландах коне гиту пион ного права, закрепля-
ющего основные нрава и свободы граждан, остается огромное паче
для «творческой» деятельности судов.

5.	Неопределенное, внутренне противоречивое положение
прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии.
Италии, Франции и других стран романо-германского права са-
мым непосредственным образом отражается па представлении о
его месте и роли в целом во всей романо-германской правовой
семье4.

Не имея однозначного представления о месте и роли преце-
дента в правовых системах отдельных стран, весьма проблематич-
но составить его и для всей романо-германской правовой семьи в
целом. Невозможно привести к общему знаменателю и назвать

Правовая сисгема Нидерландов. С. 29.

2Там же. С. 28.

3Там же. С. 28—29.

’ См..- ОсктиИшаихег ]. (е<1.). СотрагаШе Ди<Нс1а1 Зуяетх. СЬа11еп§1п§
Егопиеге т Сопсерта! апс! Етртса! Лпа1узЬ>. [_. 1987. Р. 132—186.
общим для романо-германской правовой семьи в целом источни-
ком права прецедент при таком весьма противоречивом к нему
подходе, когда в одних странах он не только не признается, но и
законодательно закрепляется, в то время как в других странах от-
ношение к нему индифферентное, а в третьих — он не только не
признается, по и в формально-юридическом шнапс ограничива-
ется.

Выход из создавшегося положения многие авторы-компара-
тивисты не без оснований видят в том, чтобы рассматривать пре-
цедент как источник права нс в формальном плане, а в практичес-
ком. Формальное непризнание прецедента вовсе не означает его
фактического отрицания. Скорее, наоборот. В большинстве стран
романо-германского права прецедент как источник не признается
официально, теоретически, по, независимо от этого, он всегда про-
являлся практически.

Чтобы судить о важности судебных решений, резонно предо-
стерегал в связи с этим Р. Давид, следует остерегаться «готовых
формул», которые, стремясь подчеркнуть исключительность зако-
на в данной правовой семье, «отказываются признавать источни-
ком права судебную практику»1.

Эти формулы «несколько смешные и являются чаще всего
признаком разрыва между Теорией и практикой. Чтобы иметь пра-
вильное представление по вопросу о том, являются ли судебные
решения источником права или не являются, «нужно не столько
интересоваться формулировками различных авторов и доктриналь-
ными произведениями, сколько обратить внимание па другой фак-
тор — на все увеличивающееся число различного рода сборников
и справочников судебной практики»1 2.

I [есмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной
практики в качестве источника континентального права, число
сборников судебной практики год от года увеличивается во Фран-
ции, Германии, Швейцарии, Италии и многих других странах. Это,
несомненно, является одним из показателей если не роста значи-
мости судебного прецедента как источника права, то, по крайней
мере, сохранения им постоянного практического значения.

В пользу последнего говорят также и другие факторы, такие,
например, как обязательность решений Конституционных судов

1 Дании Р. Указ. соч. С. 142.

2 Там же.
ряда государств (ФРГ. Италия и др.) для всех нижестоящих судов
и других государственных органов, несмотря на то, что формаль-
но судебные решения в этих странах в качестве источника права
не признаются'.

В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источ-
ников нрава говорит также и то, что среди юристов стран романо-
германского нрава все больше доминирует мнение, согласно кото-
рому право отнюдь не создается только государством, «априор-
ным путем и не содержится исключительно в законодательных
нормах». Поиск права — «это задача, которая должна выполнять-
ся сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использова-
нием всех методов», включая, разумеется, и методы практикую-
щих в суде юристов. При этом юристами «руководит общий иде-
ал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего
общему чувству справедливости и основанного на сочетании раз-
личных интересов, как частных, так и всего общества»1 2.

6.	Как соотносится прецедент, будучи вторичным источни-
ком романо-германского права, с его первичными источниками —
законом и обычаем?

Говоря о соотношении прецедента с законом, необходимо
подчеркнуть, что по общему правилу прецедент в рамках конти-
нентального права возникает в соответствии с законом, сущее гву-
ет в соответствии с ним и действует в соответствии с законом. Это
происходи ! не только тогда, когда суд толкует или применяет за-
кон, но и тогда, когда он творит нормы права3.

Большинство создаваемых судами Швеции норм права не
только формируется, но и «осуществяяегся в целом в пределах
общих законодательных норм». Кроме того, следует принимать во
внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе, как
«на основе идей и принципов, нашедших свое отражение в дей-
ствующем законодательстве»'*.

В силу этого, как резонно утверждает Р. Давид, роль судеб-
ной практики в странах романо-германской правовой семьи «мо-
жет быть уточнена лишь в связи с ролью закона».

1 Решат Ед. Ор. сП. Р. 25.

2 Давид Р.,Жоффре-Сттози К. Указ. соч. С. 111.

3См.: ГЬе Еигорсап (1пюп ЕпсусЬрсчНа ап<1 1)пес1огу 2005. Е, 2006. Р. 165—
194.

’ Майопа! КсроПз. Уо1.1. ВозЮп. 1967. Р. 8 -161.
Учитывая современное стремление юристов всех стран «опе-
реться на закон, творческая роль судебной практики всегда или
почти всегда скрывается за видимостью толкования закона». И
лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой
привычки, а судьи открыто признают «наличие у них власти по
созданию правовых нор.м». Они «упорно придерживаются пози-
ции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законода-
тель их от этого прямо освобождает»1.

Иными словами, согласно действующему законодатели: гву и
сложившемуся в странах романо-германского права «юридичес-
кому менталитету», закон неизменно находится ла первом плане
по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте, с
точки зрения реального воздействия на существующее право, ему
отводится значительная роль1 2.

Что же касается соотношения прецедента и обычая в рома-
но-германском праве, то последнему, именуемому первичным эле-
ментом, по общему правилу отдастся (по крайней мерс, теорети-
чески) приоритетная роль.

Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских
стран (например, в Греции и Дании) во всех тех случаях, когда
решениям высших судебных инстанций в течение длительного вре-
мени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела нс
только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципами
справедливости, при этом считается, что создается особая разно-
видность норм, однако нс судейского (прецедентного) права, как
это вытекало бы из традиционной логики, а обычного права3.

Если нижестоящие суды Дании «в течение непрерывного вре-
мени следуют определенным решениям Верховного Суда страны
(Но&с Каас!), то эти решения постепенно превращаются в акты,
формирующие объективное право». При этом они, будучи уважа-
емыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживае-
мыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся актами
обычного права1.

Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении пре-
цедента и обычая наблюдается и в других странах.

1 Давид Р. Указ. соч. С. 143.

2 Мепутап]. Ор. сп. Р. 22—24.

3 См.: Кегатеих К., Когут Рк. (е<к.)_ Ор. <И. Р. 15.

’ См.: Скопя М., Септет Р„ Иошкин Е., КоеккоекЛ. (ок.). Ор. ск. Р. 16.
7.	Наряду с прецедентом в системе источников романо-гер-
манского права довольно значимое место занимает доктрина. По-
добно прецеденту, доктрина нс признается в качестве формально-
го источника права, а рассматривается как реально существую-
щий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный
источник.

В литературе, посвященной анализу источников романо-гер-
манского права, термин «доктрина» употребляется в самом широ-
ком смысле. А именно: а) как учение, философско-правовая тео-
рия; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам,
касающимся сущности и содержания различных юридических ак-
тов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как на-
учные труды наиболее авторитетных исследователей в области го-
сударства и права; г) в виде комментариев различных кодексов,
отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различ-
ных нормативно-правовых актов1.

Не будучи признанной в качестве формального источника
ромапо-гермапского права, доктрина в то же время оказывает ог-
ромное влияние нс только на правоприменителя и ин терпрстаго-
ра действующего права, но и па законодателя. К доктрине обраща-
ются члены высших и местных законодательных органов при под-
готовке и обсуждении проектов законов и других нормативных
актов. Доктрина зачастую находится в распоряжении высших су-
дебных инс танций при решении спорных вопросов и при форми-
ровании общей нормы судейского права.

Прямое и весьма значительное влияние доктрины на право-
творческий, а вместе с гем и на правоприменительный процесс
сказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в пра-
ве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с таки-
ми ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или во-
обще нс урегулированы с помощью норм права, или же они опос-
редуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Обращение к доктрине в рамках романо-германского права
слсдус г и во многих других случаях. Исследователями данной пра-
вовой семьи не без оснований отмечается, ч то для судей конти-
нентального права «вполне обычным» является обращение в про-
цессе судебных разбирательств к мнению других юристов, выра-

1 Пеях'пюпМ Р., Апхау Т. (сск.). Ор. СП. Р. 8; Кегаыеиь К., КогуРк Рк. (сек.).
Ор. сП. Р. 15.
жснному в общетеоретических трудах по праву или же в специ-
альных трактатах, комментариях к различным кодексам, моногра-
фиях и статьях1.

Причины такого обращения вполне очевидны. Ибо доктрина
как «очень важный и весьма жизненный источник права» выпол-
няет по отношению к ро.маио-германе кой правовой семье объек-
тивно необходимую для ее развития разностороннюю роль.

Последняя проявляется, в частности, в том, что: а) «именно
доктрина создаст словарь и правовые понятия, которыми пользу-
ется законодатель»: б) именно доктрина, наряду с другими факто-
рами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя,
который «часто лишь выражает те тенденции, которые установи-
лись в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложе-
ния»-'.

Разумеется, что степень воздействия правовых доктрин на
законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее
проявления в разных странах, далеко нс всегда одинаковы. Во
Франции, например, весьма высоко ценятся академические мне-
ния и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, «практических
аспектов права»1 2 3 *. В то время как в Германии и Италии предпочте-
ние отдастся скорее фундаментальным доктринам, доктринам ака-
демического, нежели прагматического, плана’. Соответственно, в
иерархии юридических профессий этих стран «наиболее почет-
ные позиции» во Франции занимают «видные судьи», тогда как в
Германии и Италии пальма первенства принадлежит «хорошо из-
вестным» профессорам права и научным работникам5.

Однако несмотря на подобные различия, имеющиеся в раз-
ных странах и национальных правовых системах, формирующих
романо-германскую правовую семью, доктрина как неформальный
источник правгт неизменно играет в каждой из них весьма важную
практическую роль.

1 См.: Реапят Е(1. Ор. сП. Р. 25.

2 См.: Давид Р„ Жоффре-Спинозы К. Указ. соч. С. 106.

3 Оккзоп В. Ор. сп. Р. 13.

* Спа Р. Ор. сП. Р. 62.

5 /ыа.
ГЛАВА III

АНГЛОСАКСОНСКАЯ
ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ.
СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
общего права

Англосаксонская правовая семья, или система (семья) обще-
го нрава, как ее зачастую называют, является одной из самых рас-
пространенных, одной из самых старейших и одной из самых вли-
ятельных правовых систем современного мира. Но своим основ-
ным параметрам, включая географические (охват национальных
правовых систем в разных регионах и частях мира), культурные
(распространенно на страны с различной политической и право-
вой культурой), исторические и иные (]>акторы, наконец, по степе-
ни своего влияния на другие правовые системы, данная правовая
семья, по общему признанию исследователей, может сравниться
лишь со старейшей правовой семьей — системой романо-герман-
ского права1.

Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, от-
раслей и институтов общего права в настоящее время находится
почти одна третья часть населения земного шара1 2. Общее право
уже в течение длительного времени действует на территориях Ве-
ликобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Ин-
дии и целого ряута других государств. Причем по мере развития
мирового сообщества и расширения между различными государ-
ствами экономических, политических и иных связей сфера «влия-
ния» общего права в последние столетия не только не умепыпа-

1 См.: Спа Р. А то<1ет Арргоаск То СотрагаНсе 1л\\. К1и«сг, 1993. Р. 89.

2 См : С1еп(к>п М„ Сопкт М., Озакак Ск. СотрагаНхе Ье^а! Тпк1Июп<> 1п а
КиьЬсП. Зт. Раи1. Мтп., 1982. Р. 159.
лась, а наоборот, постоянно росла1. Разумеется, этому в немалой
степени способствовала мировая экспансия Британской империи,
на терри тории которой первоначально возникло и развивалось об-
щее право, сопровождавшаяся одновременно и правовой экспан-
сией.

При рассмотрении истории возникновения и развития обще-
го права, во избежание терминологической путаницы, термин «об-
щее право» следует отличать от других соотносящихся с ним тер-
минов, таких, в частности, как «английское право» или же «англо-
саксонское право».

В настоящей работе термины «общее» и «англосаксонское»
право употребляются как синонимы. Идентичность этих терми-
нов последовательно прослеживается в многочисленных трудах
отечественных и зарубежных юристов, филосо<|юв, социологов и
представителей других общественных паук, затрагивающих про-
блемы сравнительного правоведения в своих исследованиях. Сло-
жилась даже своеобразная традиция подобного употребления дан-
ных терминов1 2 3.

Однако такой подход нс разделяют специалисты в области
истории государства и права зарубежных стран и в первую оче-
редь — Англии, имеющие дело с точной историко-правовой мате-
рией. На основе изучения документов и других материалов, каса-
ющихся ранней истории развития государства и права Англии и
более поздних этапов ее эволюции, они делают вывод о том, что
термин «англосаксонское право» в строгом его понимании отно-
сится только к самому раннему — англосаксонскому периоду раз-
вития феодального государства и нрава в этой стране, в то время
как термином «общее право» обозначается правовая система Анг-
лии (о чем подробнее будет сказано далее), сформировавшаяся
позднее1.

Исходя из необходимости четкого терминологического раз-
граничения в учебном процессе и научных исследованиях, термин

1 Вакег). УУЬу (Ъе Ныогу <>( Еп^Н^Ь 1_а\у Ьах по1 1>ееп 1-'п1ыЬе<1 // ТЬе
Сап1Ьпф>е Ьа\у )ошпа1. 2000. Уо1. 59. РагГ I. Р. 63 84.

2 См.: Косарев /А. И. Англосаксонская и романо-германская формы буржу-
азного права. Калинин. 1977: Давид Р.. Жоффре-Спинози К. Основные правовые
системы современности. М„ 1996; Загрж'ский Г. В. Правовые системы современ-
ное! и. М. 1995 и др.

3 См.: Дженкс Э. Английское право. М„ 1947; Анперс Э. История европей-
ского права. М.. 1996 и др.
«общее право» не следует отождествлять и с термином «англий-
ское», или «британское», право.

Строго говоря, резонно замечает по этому поводу Р. Давид,
сфера применения английского права ограничивается только Ан-
глией и Уэльсом. Оно не является ни правом Объединенного Ко-
ро, юветва, ни правом Великобритании, поскольку такие их состав-
ные части, как Северная Ирландия, Шот ландия, острова Ла-Ман-
ша и остров Мэн, не подчиняются английскому праву1. Тем более
оно не распространяется на другие государства, находящиеся за
пределами Объединенного Королевства, ио использующие систе-
му «общего права».

Однако, говоря об этом, следует иметь в виду, что английское
право весьма важно и нужно в целях глубокого и разностороннего
понимания общего нрава рассматривать не только в «узкоконцеп-
туалыюм» плане, как систему вполне определенных юридических
актов и норм, действующих собственно в Англии и Уэльсе. Не
менее важно рассматривать его и в другом плане, а именно — как
исторически сложившуюся правовую модель, воспринимаемую в
течение многих столетий далеко за пределами Великобритании1 2.

Наряду со сказанным, нельзя упускать из поля зрения и тот
факт, что английское право всегда было и остается доминирую-
щей частью, ядром правовой системы общего права. Оно выступа-
ет в качестве ее основы, своеобразного фундамента, па котором
с гонг все здание общего права. Наконец, английское право всегда
было и остается неким образцом, той самой моделью для право-
вых систем подавляющего большинства англоязычных стран (за
исключением Шотиандии и Южно-Африканской Республики), от
которой, по словам Р. Давида, «конечно же можно отклоняться в
ряде вопросов, ио которая в целом принимается во внимание и
почитается»3.

Исходя из всего этого можно сделать один вполне опреде-
ленный вывод, что изучение, общего права должно непременно на-
чинаться с изучения английского права. Ибо общее право — это
система, несущая на себе глубокий отпечаток истории английско-

1 См: Давид Р. Основные правовые системы современность (сравнительное
право). М„ 1967. С. 252.

2 См.: ВгиЬсе /., Папаках Е/.. СагЛгег}„ МШег I). (еск). Ш1е<1 Кнщбот Ьа«-
тсЬе Мк1-19904 Е. 1994.

3 Давид Р. Указ. соч. С. 252.
го права, а эта история вплоть до XVIII в. являлась нс чем иным,
как исключительно историей английского права.

Данное обстоятельство является определяющим, даже если
учесть, что некоторые правовые системы, такие, например, как пра-
вовые системы Канады и США, в настоящее время глубоко отли-
чаются от английского права и что в других странах, например в
Индии и Судане, право лишь частично подверглось английскому
влиянию, поскольку там рецепировали только отдельные инсти-
туты и категории английского права1.

Говоря об общем праве в плане его соотношения с англий-
ским правом, весьма важным представляется также, во-первых,
проводить четкое различие между ним, с одной стороны, и между-
народным правом (основными субъектами которого являются го-
сударства), а вместе с тем и каноническим правом (порождаемым
церковью и применяемым ее же судами) - с другой1 2. А во-вторых,
учитывать гот очевидный для многих компаративистов факт, что
при всей своей долговечности, неоспоримой значимости и широ-
кой распространен пости термин «общее право» выступает как не
до конца сложившийся, неоднозначный термин.

Нередко данный термин употребляется в «широком» и «уз-
ком» смысле слова. В широком смысле «общее право» означает
полный охват, «тотальность охвата всех национальных правовых
систем, входящих в правовую семью англосаксонского права». При
этом «общее право» рассматривается как правовая семья, не толь-
ко не совпадающая, но и в известной мере противостоящая дру-
гой, не менее влиятельной в современном мире правовой семье
континентального или ромапо-гермапского права3.

В узком смысле слова «общее право» рассматривается как
составная часть правовой семьи англосаксонского права, истори-
чески сложившаяся в Великобритании из решений королевских
(вестминстерских) судов. В данном изначальном значении «об-
щее право» противостоит исходящему от парламента страны так
называемому «статутному» праву, а также праву в виде норм и
судебной практики, порождаемому английскими «судами справед-
ливости»*.

1 Даиич Р. Указ. соч. С. 251.

2 Сгаг Р. Ор. С11. Р. 91.

3 См.: Хгсе^еП К., Ке1г Н. 1п1пх1ис1юп 1о Сотрагайхе 1л«. Ох(оп1, 1992.
Р. 195.

< 11ж1.
11омимо указанных значении термина «общее право» он упот-
ребляется и в других смысловых значениях. В частности, «общим
правом» иногда называется вся правовая система Великобрита-
нии и подчеркивается гот <|>акт, что речь идет именно об «общей»
системе всей страны, а не о каких бы то ни было отдельных нор-
мативно-правовых актах или локальных нормах и обычаях1.

Существуют и другие смысловые значения термина «общее
право», которые иногда органически дополняют друг друга, а не-
редко противоречат друг другу, вносят сумятицу в процесс иссле-
дования общего права и нс способствуют эффективному исполь-
зовд|щю унифицирова!пюй гермшюлогии.

В процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовых про-
блем целесообразным представляется во избежание путаницы ис-
пользовать термин «общее право» лишь в качестве синонима тер-
мина «англосаксонская правовая семья».

А сейчас обратим внимание па основные особенности общего
права, выступающего в качестве правовой семьи, на то, что отли-
чает его от других правовых семей.

Речь при этом не идет о каких бы то ни было частных особен-
ностях общего права, касающихся, например, его источников или
форм нрава, отдельных его принципов или традиций, его структу-
ры или отдельных сторон его содержания. Имеются в виду лишь
такие особенности, которые относятся к англосаксонской право-
вой семье в целом, подчеркивают специфический характер данной
правовой семьи и в принципиальном плане, отличают эту правовую
семью от всех других правовых семей1 2.

Разумеется, в первую очередь речь идет о тех отличительных
чертах и особенностях, которые дают возможность провести раз-
граничи тельную линию между англосаксонской правовой семьей,
с одной стороны, и наиболее близко к пей примыкающей, соотно-
сящейся с ней по целому ряду параметров романо-германской пра-
вовой семьей — с другой.

Такое разграничение далеко пе всегда можно провести, учи-
тывая сходство родовых и иных признаков и черт рассматривае-
мых правовых семей. Однако, тем нс менее, принципиальное раз-
личие между правовыми семьями существует и его нс следует не-
дооценивать, а тем более игнорировать.

1 См.: ЕМеу К. ТЬе Еп{^Ь>1т 1x75а! Зулечп. Е, 1987. Р. 17.3.

2 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современ-
ности. М.. 1996.
Рассматривая многочисленные проявления признаков сход-
ства и различия между двумя доминирующими в современном
мире правовыми семьями, нельзя не заметить, в частности, такие
их сходства, как: а) общность «культурного развития», ибо в те-
чение многих веков, вплоть до настоящего времени, система об-
щего права и система романо-германского права «имели и имеют
общие ингредиенты цивилизованной жизни»; б) определенная
общность религиозной основы, каковым для Англии — прароди-
ны общего права и континентальной Европы — центра развития
романо-германского права было в течение длительного времени
христианство. Известно, что в средние века Англия находилась
иод духовной властью и сильным влиянием римской церкви. В
более поздние века она официально признавала протестантизм,
который разделялся также значительной частью населения Запад-
ной Европы. Наконец, в настоящее время в Англии установился
«религиозный плюрализм», который является широко распрост-
раненным также и па всей территории Западной Европы: в) сход-
ный уровень развития в Англии и континентальной Европе на-
уки, техники, искусства, ряда политических, социальных и пра-
вовых теорий, принципов, идей и т. д.1

Все это и многое другое не могло не породить фундаменталь-
ного сходства двух основных, доминирующих в мире правовых
семей. Но вместе с тем оно, сопряженное с национальными, исто-
рическими, политическими, психологическими и иными особен-
ностями стран и народов, воспринявших данные правовые семьи,
не могло нс обусловить и многочисленные различия между ними.

Каж-гая из этих правовых семей в силу своих природных и
иных особенностей вырабатывает в себе наряду с общими черта-
ми «настолько яркие и значимые особые черты», что это позволя-
ет каждой из них «обретать свою собственную индивидуальность»1 2.

Конечно, это нс только нс исключает, а наоборот, всячески
предполагает, что каждая из данных правовых систем может пере-
нимать нормы, институты, идеи и иные «традиционные черты»,
свойственные другой правовой системе. Однако это не изменяет
пи первоначальной природы, ни основных параметров и «фунда-

1 См.: ОгоП Ап^о-Захоп С1 [Этой: СопйпспГа!. СопГгоШаТюп оп Наппоп&Июп?
Рагв. 199.5. Р. 3.

2 Ватаге]. ТЬс Ст1 кт- ап<1 Сопипоп Цпу: Хоте ротСя о! СотраП«>1< //
ТЬс ЛтепсапЗоигпа! о! Сотрагаиуе Ьаху. 1966 1967. Уо1. 15. Р. 43'1.
ментальных черт» каждой из систем, всегда остающихся тем. чем
они прежде были’.

Какие же «фундаментальные черты» и особенности общего
права придают ему как правовой семье специфический характер?
В чем состоит коренное отличие общего, англосаксонского права
от континентального, романо-германского права?

Отвечая на подобные вопросы, многие исследователи общего
нрава выделяют следующие особенности общего права.

Во-первых, указывается на го, что общее право ио своей при-
роде и содержанию является «судейским правом». Это означает,
что в основу общего права изначально были заложены и остаются
там до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов — в
Англии, решения Верховного суда ио вопросам конституционнос-
ти или пеконстгггуционности обычных («текущих») законов — в
США, вердикты высших судебных инстанций поапа югичным воп-
росам — в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.

«Судейский» характер общего права признается фактически
всеми исследователями-компаративистами и самими судьями —
практическими работниками, имеющими дело с различными ин-
ститутами общего права1 2.

Эго право в Великобритании, США или любой другой стра-
не, где оно функционирует, гра щциоиио создавалось и создается
судьями. Судебные решения по самым различным вопросам со-
ставляют основу общего права и в настоящее время3.

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в
правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немало-
важную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в
процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учи-
тываются существующие судебные решения и что в процессе при-
менения права именно судьи, а не кто-либо иной официально оце-
нивают практическую значимость актов парламента. В силу этого
«сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и
доктрины всегда были и остаются важнейшим фактором развития
общего права»1.

1 В настоящее время такая точка зрения разделяется далеко нс всеми авто-
рами.

2 Подробнее об этом: Марченко М. 11. Судебное правотворчество и судей-
ское право. М, 2007.

3 См.: .Мт 1{.. РасеР. А Ьеус! Еп^Пкй 1л\у. к, 1991. Р. 13.

’ 1Ь|(]. Р. 14.
По мнению бывшего председателя Верховного суда США
Э. Уорепна, высказанного но поводу «судейского» характера об-
щего права в Итон стране, «пн у кого не будет оснований оставать-
ся честным, утверждая, что суд пе создает права». Правотворчес-
кая деятельность суда — это не основная его цель и функция. Суд
творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он
нс подменяет Кош ресс и не имеет никаких намерений узурпиро-
вать власть Конгресса. Но «мы (судьи) создаем право, и иначе
быть не может»1.

Следует заметить, что, по млению ряда американских авто-
ров, «судейский» характер общего права в США является практи-
чески даже более значимым, чем в Англии и некоторых других
странах. Согласно их наблюдениям, «право, создаваемое амери-
канскими судьями, играет в регулятивном и управленческом про-
цессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое
английскими судьями»1 2.

«Судейский» характер общего права и его оцюмная практи-
ческая значимость признаются также, наряду с американскими и
английскими юристами, теоретиками права и прак! иками других
стран. В частности, некоторые канадские исследователи считают
даже, что «судейское» право в ряде его аспектов «может быть оха-
рактеризовано» как «полностью независимое от статутного права
или самой конституции», как «констшуционное право».

В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Ко-
роны (практически — исполнительной власти), которые «берут
свое .легитимное начало» не в статутах парламента, а в соответ-
ствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса
указывается также на то, что с помощью «судейского» права во
многом определяется статус государственных служащих Канады,
осуществляются конституционные нрава и свободы граждан, обес-
печивается деятельность «правительственных чиновников» и «ад-
министративных агентств» в рамках закона3.

Следует отметить, что широко распространенное мнение о
«судейском» характере общего права, а тем более о приоритете

1 8М(1оп СИ. Зиргете СоигК РоКНаапк т КоЬея. Вегейу 111115, 1970. Р. XXI.

2 Сох А. ГЬс Кок о! тЬе Зиргете Соин 1п Атепсап Соуеттепь ОхГогб.
1976. Р. 1

3 НощР. СопзОТийопа! ЬахуоГ Сапаба. Тогопю. 1985. Р. 9—10.
«судейских» норм перед статутными и конституционными норма-
ми некоторыми авторами подвергается сомнению1.

Во-вторых, обращается внимание на го, ч то общее право но
сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выражен-
ный «казуальный» характер (сазе 1аи ), что это система домини-
рования «прецедентного» права и полного или почти полного
отсутствия «кодифицированного» права, точнее, кодифицирован-
ного законодательства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена
преобладанием в нем в течение весьма длительного времени «су-
дейского» права над статутным, или парламентским, правом. Ус-
тановление жесткого принципа прецедента в деятельности судеб-
ной системы Великобритании и других стран, длительное доми-
нирование в них прецедентного права ши другими составными
частями общего права отнюдь не способствовало, а напротив,
объективно препятствовало процессу его унификации и кодифи-
кации.

Однако это не только нс мешало, а наоборот, всячески предпо-
лагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упо-
рядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократ-
но применяемых судебными инстанциями прецедентов1 2.

В силу данных причин в Англин начиная с конца XII1 в.
и вплоть до первой половины XVI в. систематически собирались
и издавались в специальных «Ежегодниках» судебные отчеты.
В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как
правило, создавались и публиковались наиболее квалифицирован-
ными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Ве-
ликобритании издаются так называемые «Судебные отчеты», где
публикуются решения высших судебных инстанций, выступаю-
щие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении анало-
гичных дел. 11аряду с этим публикуются также «Еженедельные
судебные отчеты», «Всеанглийские судебные отчеты», «Судебные
отчеты по Северной Ирландии» и другие подобные издания.

В связи с доминирующей ролью прецедентного права в сис-
теме общего права английское законодательство, по справедливо-
му замечанию отечественных исследователей, вплоть до начала

1 См.: Филиппов С. В. Судебная система США. М., 1980. С. 18—45; Жш)
ков О. А. Верховный Сул США: право и политика. М.. 1985. С. 89 122 и др.

2 С.м.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М„ 1983. С. 26—28.
XIX в. находясь на вторых ролях, представляло собой «постоянно
растущее собранно неупорядоченных, плохо согласованных меж-
ду собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов,
принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоя-
тельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно из-
менившихся исторических условиях» *.

Резкая активизация правотворческой деятельности англий-
ского парламента в начале XIX в., обусловленная экономически-
ми (бурный рост промышленного производства и торговли), поли-
тическими (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными при-
чинами, несомненно, способствовала повышению роли статутного
права, быстрому росту' количества принимаемых парламентом ак-
тов и осознанию необходимости их систематизации и унифика-
ции1 2.

Как следствие этого, в Великобритании в начато XIX в. ста-
ли издаваться так называемые консолидированные акты, вбирав-
шие в себя в упорядоченном виде, применительно к различным
правовым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных
парламентских актах. Среди такого рода актов, изданных в XIX в,
законы о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о
продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были
консолидированные акты с некоторыми элементами кодификации.

В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потреб-
ное гь в систематизации многочисленных парламентских актов осо-
бенно увеличилась, основной формой упорядочения британского
законодательства по-прежнему оставалась и остается консолида-
ция.

Что же касается такой формы систематизации законодатель-
ства, как кодификация, то в Великобритании она практически не
получила расиросгранения. Неоднократные попытки кодифика-
ции различных отраслей английского нрава неизменно оказыва-
лись неудачными. Так было с нопьп ками разработки и принятия
уголовного кодекса во второй половине XIX в. Аналогично обсто-
яло дело и с попытками кол (фикации других отраслей нрава3.

1 Решетника» Ф. М. Правовые сисюмы стран мира. С. 27.

2 81еееп.ч К. ДоуспнпспГ ап<1 Дис1|с1агу // Во&1апоу V. (е<1.). ТЬс ВпйзЬ
СопМИипоп 111 (Ье Т\УспНе1Ь СепПпу. ОхГогс!. 2003. Р. 333- 342.

3 В 1866 г. парламентом Англии была даже создана специальная комиссия
по кодификации права. О тако она нс щбииась никаких результатов.
I [ссколько иначе выглядит процесс кодификации законода-
тельства в других странах общего нрава, в частности в США. Осо-
бые условия развития общего права в этой стране, активная
деятельность законодательных органов на уровне федерации и от-
дельных штатов, приведшая к созданию огромного числа норма-
тивно-нравовых актов, несвязанноегь, в отличие от Англии, судеб-
ных и иных государственных органов глубокими традициями об-
щего нрава, которые зачастую препятствуют его кодификации. —
все это и многое другое обусловило то, что законодательство при-
обрело, в отличие от Великобритании, гораздо в большей мере
кодифицированный, а не просто консолидированный характер.

11ачиная с конца Х\ III в. и вплоть до второй половины XX в.
в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приня-
ты «отраслевые» кодексы1. Особая активность в области кодифи-
кации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были
подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уго-
ловного, гражданского процессуального и уголовно-процессуаль-
ного кодексов. В последующем они послужили своеобразным об-
разцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в
других штатах.

Кодификационная работа в США проводилась не только па
уровне отдельных штатов субъектов федерации, но и на уровне
самой федерации. Пик се, если можно говорить о таковом, прихо-
дится на XX в.

В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят
федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одоб-
рен федеральный Свод законов, состоящий из 50 «отраслевых»
разделов (таких, как «Война и национальная оборона». «Патен-
ты», «Сельское хозяйство» и пр.) и периодически обновляемый
каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и
унификации законодателыгтва отдельных штатов в США был под-
готовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952 г.), созданы
так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-про-
цессуальному и некоторым другим отраслям права2.

Однако несмотря ни проводившуюся к течение длительного
времени в этой стране кодификационную работу, сама кодифика-

1 См.: Решетников Ф. А!. Указ. соч. С. 169.

' См.: Берман Г. Занятная традиция права: эпоха формирования; Бобо-
тов С. В., Жигачев С. В. Введение в правовую систему США. М., 1997 и др.
§ 1. Некоторые особенности попиши и содержания общего нрава 145
ция в сознании американского юридического сообщества всегда
оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной
извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально
определяют существо американской правовой системы, а прини-
маемые высшими судебными инстанциями страны решения1.

Кроме того, как подмечает Давид Р., говоря об американских
кодексах, всегда следует иметь в виду, что они «не идентичны»
европейским кодексам. «Их и толкуют иначе». Кроме того, в этих
кодексах видят «просто плод консолидации, более или менее удач-
ной, а не основу для выработки и развития нового права, как в
странах романо-германской правовой семьи».

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в
кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не
имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения,
нс ссылающиеся на судебные прецеденты, а только просто приме-
няющие законы, носят исключительный характер1 2.

В-третьих, важная особенность общего права по сравнению
с романо-германским правом и другими правовыми семьями
заключается в том, что в процессе своего возникновения и раз-
вития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со
стороны римского права.

Если право наших европейских партнеров вместе с правовой
системой Шотландии, пишут поэтому поводу английские исследо-
ватели, подверглось весьма заметному по своей глубине масштабу
и последствиям воздействия со стороны римского права, то этого
не случилось с английским правом3.

Причин слабого влияния римского права на общее и в особен-
ности — английское право усматривается довольно много. По наи-
более важные из них сводятся к следующему: а) преимуществен-
но частному характеру римского права, которое не могло быть
использовано королевскими (вестминстерскими) судами, решав-
шими в пределах своей юрисдикции нс частные, а публично-пра-
вовые споры; б) существовавшим на пути решения норм, институ-
тов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям
в виде пс совместимых с римским правом местных традиций и
обычаев; в) к особенностям эволюционного развития Англии и ее

1 См.: КесШсИ Д'. 5с1пеаПг В.. Апапаяо Соп&тШюпа] Ьа\у. X. У., 1989.
Р. 9 67.

2 См.: Давид Р. Указ. соч. С. 379.

3 См.: 8'т В.. Расе Р. Ор. сИ. Р. 14.
правовой системы, нс вызывавшим необходимости выхода за рам-
ки общего права.

Конечно, причин незначительного влияния римского права
на английское национальное право, а через него и па все общее
право, но всей вероятности, существует несколько. Однако глав-
ные из них все же заключаются в «непрерывном (ипЬгоксп), исто-
рически последовательном развитии политической и правовой си-
стемы Англии, при котором не возникало необходимости искать
помощи и поддержки при решении постоянно возникающих про-
блем за пределами применения принципов общего права или пра-
ва С1 фавсдливости»1.

Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей соб-
ственной социально-экономической. поли гической. идеологичес-
кой и концептуальной основе, вовсе нс было необходимости
«перенимать» и адаптировать применительно к новым историчес-
ким условиям издавна сложившиеся и многократно подтвержден-
ные юридической практикой многих стран нормы, институты, док-
трины и принципы римского права.

Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся проб-
лемами соотношения различных нравовых систем, а также вопроса-
ми рецепции римского права. Ими традиционно подчеркивается
одна из особенностей общего права, заключающаяся в слабом вли-
янии па него, по сравнению с «романо-германской правовой семь-
ей. со стороны римского права.

Вместе с тем но поводу слабой связи и. соответственно, «сла-
бого влияния» римского нрава на общее право есть и иные мне-
ния, не совпадающие с традиционными. Суть их сводится к
следующему: «Когда говорят, что общее право не вытекает и нс
подвергается влиянию со стороны римского права, то это касается
лишь позднего периода развития последнего». Что же касается
раннего («древнего») периода развития римского права, то оно «в
отдельных его правовых аспектах и процедурной практики стоит
ближе к общему праву, чем даже к современному романо-герман-
скому («цивильному») праву»1 2.

В-четвертых, отличительной особенностью общего права
является придание повышешюй роли и значимости процессуаль-
ному праву по сравнению с материальным правом.

1 ЕМеу К. Ор. сП. Р. 169.

2СпаР. Ор. сП. Р. 91.
Эта особенность общего нрава проявилась уже на самых ран-
них стадиях его становления и развития и в значительной мерс
сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из
причин се появления и столь длительного сохранения является
перманентное доминирование в системе общего права «судейско-
го» права. Относительно слабое развитие законодательства — ста-
тутного права в Англии, а позднее и в некоторых других странах
общего права давало возможность, а нередко и вынуждало суды
формировать в процессе своей повседневной деятельности пе толь-
ко нормы материального, по и процессуального права1, уделять
повышенное внимание не столько самому судебному решению,
сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре при-
нятия этого решения'-.

11о мере развития общего права такое положение дел все боль-
ше сказывалось не только на судебном и административном
процессах, по и на образе мышления самих юристов, имеющих
дело с этим правом.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере
общего права, с традициями юристов континентального права, Да-
вид Р. отмечает, что если «по традиции юристов Европейского
континента больше всего интересует материальное право», а на
судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как
и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения
судебных решений, то у юристов общего права все обстоя г как раз
наоборот1 2 3.

Они нс признают традиций «ставить право выше процесса»,
установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее
развитие во .многих странах Европейского континента «благодаря
университетской подготовке юристов». Они нс разделяют взгля-
дов на право как на «нечто подобное моральной теологии». Им
чуждо представление о юристе как о человеке, «изучающем обра-
зец разума — римское право» и тем самым принципиально отли-
чающемся от практика, который знает «правила судопроизводства,
местные акты, по пе имеет общей правовой культуры»4. Этого

1 Скшкт М„ Соп1оп М„ Озакгсе Ск. Ор. ей.

2 См.: Лрчер П. Английская судебная система. М„ 1959, Уолкер Р. Английская
судебная система. М„ 1980; Филиппов С. В. Судебная система. США. М., 1980.

3 Давид Р. Указ. соч. С. 295.

4 Там же.
практика. не без ехидства в адрес англичан замечает француз Да-
вид Р., на континенте «немного презирают за то, что он не имеет
диплома и не знает принципов»1. Совсем иначе обстоит дело в
Англии и других странах общего нрава.

Английское право по самой своей природе «это не право, изу-
ченное в университете, не право принципов. Наоборот, это право
процессуалистов и практиков». Крупный юрист в Англии — это
не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Изу-
чение материального права и принципов права в университетах
«не дало бы этим юристам ничего нового»1 2.

Как показывают научные исследования, главным для англий-
ского юриста вплоть до XIX в. было уметь найти форму иска обра-
щения в Королевский суд и для избежания тех препятствий проце-
дурного характера, которые могли встретиться ему на этом пути.
Самая большая трудность при этом состояла в возбуждении само-
го судебного процесса, а также в выработке «строгих правил о
доказательствах», с тем чтобы вердикт участвующих в процессе
«невежественных и впечатлительных присяжных был разумным»3 * 5.

Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех
юристов общего права процессуальные вопросы самой логикой
разви гия государственно-правовой жизни в Англии и других стра-
нах все больше выдвигались на первый план.

Помимо всего прочего, это и случилось еще и потому, что
английские юристы, будучи весьма благоразумными людьми, хо-
роню понимали, что «быть правым — это еще мачо для того, что-
бы , [обиться удовлетворительного решения». А также потому, что
английское материальное право, будучи вплоть до XIX в. «чрез-
вычайно бес(|юрменным и нече тким», по всем параметрам не мог-
ло нс уступать процессуальному праву'1.

В настоящее время положение дел в сфере общей) и в особен-
ности английского права в определенной мере изменилось. Иссле-
дователи отмечают, в частности, что значительно упростилась су-
дебная процедура’. «Обогатилось и стало сто. п> же действенным,
как н правовые системы континентальной Европы», английское

1 Давид Р. Указ. соч. С. 295.

2 Там же. С. 296.

3 Там же.

’ Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Указ. соч. С. 186—230.

5 См.: Анарова Т. В. Суды и судебный процесс Ве шкобрн гании: Англия,
Уэльс. Шотландия. М.. 1996.
материальное право. Английские юристы стали больше внимания
уделять изречению нс только конкретных судебных решений, став-
ших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а
также принципов английского нрава.

Однако несмотря па все эти изменения, «стиль мышления,
порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор»1.
С психологической точки зрения и в других отношениях он осо-
бенно ярко проявляется опять же в придании исЩаючителыюй
важности в системе общего права судебной процедуре, процессу-
альному праву, а гс.м самым — в определенной недооценке роли и
значения материального права.

Если юрист континентальной Европы видит в праве некие
«принципы социального порядка», принципы политической сво-
боды, говорит о конституционных правах и обязанностях священ-
ности и неприкосновенности частной собственности и т. и., остав-
ляя при этом практикам «заботу о проведении этих принципов,
нрав и свобод в жизнь», то юрист, имеющий дело с общим правом,
и, в особен пости, современный английский юрист — «своего рода
наследник практиков» — относится ко всему этому совсем иначе,
а именно — с большим скепсисом и недоверием'.

Будучи по своей профессиональной натуре нс только «наслед-
ником практиков», но и весьма целеус гремлепиым прагматиком,
он с большим недоверием относится ко всякого рода общим пра-
вовым положениям, принципам и декларациям, резонно считая
их пустыми словами, если в практическом отношении нс суще-
ствует гарантированных способов их осуществления1 2 3.

Все внимание английских юристов, замечает Давид Р„ «ве-
ками было обращено па судебную процедуру и очень медленно
переносится на само существо права». Если во Франции полити-
ческие свободы — «объект торжества юридических деклараций»,
то в Англин эти свободы выступают «в гораздо более скромной
форме», хотя они и «эффективнее гарантируются процедурой
ЬаЬсак согрня»4.

1 Давид Р. Указ. соч. С. 296.

2 ВеП/. Епд1й>11 Ьа\у ап<1 I гепсЬ 1л\\ — пот я» [Л(ТегепГ? // СтптепГ Ье{>а1
РгоЫстз. 1995. Уо1. 48. РаП 2. Р. 80- 101.

* См.: Скех/еппап М. СотетрТ: т тЬе Соттоп 1л\у, Ьш пот тЬе Спч! Ьа\у//
1п1етпа1топа1 ап<1 Сотрагаиуе Ьа\у ОпагСеНу. 1997. Уо1. 46. РаП 6. Р. 547—560.

' Давид Г. Указ. соч. С. 298.
В-пятых, важной особенностью общего права, подчеркиваю-
щей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов — даже уни-
кальный характер, является довольно высокий уровень независи-
мости судебной власти по отношению ко всем другим государст-
венным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная
самостоятельность как в вопросах организации своей внутрен-
ней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относя-
щихся к ее компетенции «внешних» проблем.

Разумеется, каждое современное государство, именующее себя
цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежевать-
ся от «нецивилизованных» государств, в конституционных актах
или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в
ряде случаев юридически гаран гирует независимость судебной вла-
сти, а вместе с тем и осуществляющих ее судей1.

Однако из практики многих государств хорошо известно, что
одно дело провозглашать и даже форма пдю-юридически гаранти-
ровать независимость судебной власти и совсем другое — ее ре-
ально осуществлять.

В странах общего права, и в особенности в Англии, такого
расхождения между словами и делами практически не существу-
ет1 2 3. Суды в Англии, уверенно заявляет Давид Р., это — «настоя-
щая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и
права справедливости; именно они сс|х>рмпровали действующее
ныне английское право, гак как законодательная и исполни тель-
ная власти в этом отношении играли до XX века второстепенную
роль»-’.

Судебная власть в Англии и ряде дру! их стран общего нрава,
се действенность и самостоятельность проявляются и в иных отно-
шениях. В частности, в том, что эта власть облачает несомненной
прерогативой в процессе создания нс только материального пра-
ва, но и судебных процедур — важнейшей составной части про-
цессуального права. Суды обладают неоспоримым правом (и
одновременно — конституционной обязанностью) отправления

1 См.: Судебные системы западных государств / Отв. род. В. Л. Туманов.
М.. 1991; Вобопюв С. В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М-,
1994 и др.

2 С.м.; 5аигер1аппе./. СосКйес! апс! )ис1#р Мас1с Ьпу. ТЬе Ко1с о! Соигы ап<1
Ье$>1х1аиоп. КТ., 1994; МасНп/ег Л. А М.хктп Ьс$>а1 Нккиу оГ I  1; 1 апс! \Та1е.ч.
к. 1990.

3 Давид Р. Указ. соч. С. 311.
правосудия. Согласно сложившейся традиции и обычаям, суды
Англии наделяются прерогативой повседневного контроля за рас-
смотрением «юридических» споров, возникающих между различ-
ными субъектами правоотношений - юридическими и физичес-
кими лицами.

Наконец, на суды общего права возлагаются весьма широкие
и действенные по своему характеру полномочия, позволяющие
судебной власти оказывать огромное влияние не только на про-
цесс развития правовой системы, на и на само общество и госу-
дарство, — полномочия, связанные с толкованием законодатель-
ных актов и с решением вопроса об их конституционности1.

Значительная роль судов общего права в обществе и их высо-
кий уровень относительной самостоятельности проявляются и в
других отношениях. Реальный характер выполняемых ими функ-
ций традиционно обеспечивается многими средствами или факто-
рами — материальными, правовыми, моральными и иными1 2.

Среди них в качестве иллюстрации можно указать па такие, в
частности, как существование широко признанной концепции неза-
висимой судебной власти в Великобритании и других странах
общего нрава.

«Судейская независимость» при этом обычно рассматривает-
ся и теоретиками права и практиками не иначе, как «проявление
одного из аспектов» теории, а вместе с ней и практики разделения
властей. Такой подход к судебной власти позволяет теорет ически
обосновать и тем самым фактически оправдать правомерность и
разумность с точки зрения интересов всего общества и государ-
ства построения таких отношений между различными государст-
венными властями, при которых судебная власть в процессе своей
деятельности была бы застрахована «как от контроля со стороны
законодательной власти, так и от вмешательства со стороны
цравнтел ьства»3.

Подобный характер отношений вовсе не означает абсолют иза-
цию судебной власти и непризнание укоренившейся в Англии и
некоторых других с гранах доктрины «суверени гета парламента»1.

1 См.: Спа Р. Ор. ск. Р. 261-287.

2 См.: СПк II. СошТя РоПЫся ап<1 ДикНсс. М.У., 1998. Р. 326—348;/оЛп.?ои СИ.,
Салоп В. 1и<П<1а1 РоНаск ПпрЕ-тетаЦоп ап<1 1трас1. \УахЬ., 1984 Р. 120 136.

3 .йт Л’.. Расе Р. Ор. ей. Р. 14.

’ Ске&еппап М. Ор. С11. Р. 549.
Поддержанию реальной самостоятельности судебных орга-
нов в системе общего права способствуют материальные факто-
ры (высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания
и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда су-
дей и т. п.) и исторически сложившиеся традиции1.

Следствием этих факторов и традиций явилось то, что если в
странах континентального права судьи, имея достаточно высокий
престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем пе ме-
нее получают за свой труд «более чем скромную заработную пла-
ту», то в странах общего права дело обстоит совсем наоборот. Да-
лее. Если в странах континентального права в силу «коллегиаль-
ного характера судебной системы и судебной процедуры» судья
всегда остается как бы незаметной персоной, «анонимным», а сама
судейская должность почти не привлекает «выдающихся юрис-
тов-профессионалов». то в странах общего права все выгляди г со-
всем иначе. Л именно — здесь всегда имеет место борьба различ-
ных точек зрения и мнений. У каждого судьи по особому делу
есть свое собственное персональное суждение, отражающееся в
судебном решении. Судебная деятельность привлекает к себе наи-
более выдающихся личностей, способных внести «существенный
вклад в развитие общего права»1 2 3.

Поддержанию высокого уровня самостоятельное ги судебных
органов и их независимости от других государственных органов в
странах общего права способствует также, с одной стороны, тра-
диционная для них корпоративная организованность и солидар-
ность в своих действиях друг с другом, а с другой — законода-
тельно закрепленный «судейский иммунитет».

Корпоративность и организованность английских юристов,
объединение «класса юристов» в своеобразные профессиональные
гильдии позволили им уже в ранней истории развитая Англии
оказывать огромное влияние ни политическую и правовую сферы
жизни общества, в значительной степени предопределять основ-
ные тенденции развития нрава'*.

Правовая и социально-политическая значимость корпоратив-
ных объединений юристов Великобритании (корпорация барристе-
ров, корпорация солиситоров и г. п.) и других стран общего права

1 См.: 1)ато\ у. Ор. сН. Р. 432.

2 1Ы<1.

3 См.: ТгсещеП К. ат! Ке12 Н. Ор. ск. Р. 198.
в определенной мере сохраняется и поныне'. I (ссомненно. она спо-
собствует укреплению самостоятельности судебной власти и ее
функциональной независимости от других государственных влас-
тей.

Этому же в пе меньшей мере способствует и существующий в
Англии, а также в некоторых других странах общего права так
называемый «судейский суверенитет». В отношении судей Вер-
ховного суда он является полным и распространяется па них в
любой сфере их деятельности и любой ситуации. Относительно
же судей нижестоящих судов «судейский иммунитет» носит огра-
ниченный характер и распространяется на них лишь в пределах
их 1гечюсредствсч11 юй ком1гетент 1 и (юрисдиюши)2.

Наконец, говоря о факторах, способствующих поддержанию
высокого уровня самостоятельности судебной власти и осуществ-
ляющих ее органов в странах общего права, нельзя не упомянуть
и о мора.1ык>й стороне дела, о моральных факторах, способству-
ющих укреплению и сохранению ее независимости.

Конечно, судебная власть в этих странах, так же как и в дру-
гих ст ранах, не всегда отличавась безупречностью. Об этом свиде-
тельствуют факты предвзятого отношения судебных органов США,
Канады, Австралии и ряда других стран в послевоенный период к
так называемым «подрывным» элементам — лицам и организаци-
ям, противостоящим правящим режимам, и организованные на
них с помощью судов гонения.

Однако подобного рода активность судебных органов, рас-
сматривавшаяся в либеральных западных изданиях как некий
весьма досадный эпизод в их повседневной «праведной» деятель-
ности, в целом отнюдь не подорвала доверия к ним со стороны
населения.

В особенности это касается высших судебных инстанций и
судей в Англии, добрая репутация которых поддерживается не
только правовыми средствами (любая форма проявления неува-
жения к суду преследуется по закону), но и неправовыми, в част-
ности, средствами морали, традициями и обычаями3.

В качестве одного из примеров можно сослаться на подобно-
го рода обычай, запрещающий членам Палаты общин — нижней

1	См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 13.

- См.: РМеу К. Ор. сП. Р. 18.

3 См.: ЦаихопА НюГогу оГ )11<1$»ез. СатЬпф’е, Мая»., 1960; Ваке//. Ап
1т.пх1ис1юп ю ЕпдНзЬ Ьс$>а1 Нкяогу. к, 1990.
палаты парламента подвергать персональной критике любого из
членов Палаты лордов — верхней палаты парламента и одновре-
менно высшей судебной инстанции, рассматривающей жалобы на
решения Апелляционного суда, поскольку это может подорвать
его доброе имя и престиж.

При этом критикуется не судья — член Палаты лордов, рас-
сматривавший го или иное дело, а «правовые принципы и взгля-
ды», легшие в основу рассматриваемого дела1.

В-шестых, одной из особенностей общего права, прежде все-
го применительно к Великобритании, является обвинительный
характер судебного процесса.

В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается
обязанность как сбора, гак и оценки собранных доказательств (по
западной терминологии — «инквизиторский» процесс), судебный
процесс в странах общего права носит иной, обвинительный
(ассикаЮпа!) характер. В соответствии с уголовно-процессуальны-
ми и гражданско-процессуальными нормами обязательства ио сбо-
ру доказательств возлагаются на стороны — участники процесса, а
суд (судья) при этом «остается нейтральным, заслушивает и оцени-
вает аргументы обеих сторон» 1 2.

Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживаю-
щийся па протяжении многих веков, имел определенные послед-
ствия как для самой судебной, так и для правовой системы стра-
ны. В частности, «в силу обвинительного характера процесса в
Англии ис получит развития институт государственного обвине-
ния, представленный особыми должностными лицами». Вместо
него в стране начиная с XIII в. появились и действуют профессио-
нальные правозащитники (правозаступники), которые подразде-
ляют! я на две категории — барристеры и солиситоры (атторнеи)3.

Юристы каждой из этих категорий, в отличие от ряда стран
романо-германского нрава, не являются государственными служа-
щими и «не руководствуются в своей юридической деятельности
какими бы то ни было политическими соображениями»1.

Помимо названных особенностей общего права в специальной
отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие.

1 ЕМеу К. Ор. ей. Р. 16.

2 8т К., Расе Р. Ор. ей. Р. 14.

•* С.м.: История государова и прана зарубежных оран. Ч. 1 / Отв. ред.
О. А. Жидков и II. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 359.

' 8т Р.. Расе Р. Ор. ей. Р. 14.
Указывается, в частности, на насильственный («экспансио-
нистский») характер распространения в мире общего права вмес-
те с расширением территории Британской империи1. Обращается
внимание на то обстоятельство, что значительная часть печатной
юридической продукции в виде актов парламента, решений судов,
книг, юридических журналов и т. п. находится в частных руках1 2.
Выделяется такая особенность общего права, как непрерывность
его исторического развития и совершенствования3 * 5.

§ 2. Становление и развитие общего права

Глубокое и разностороннее изучение общего права с неизбеж-
ное гыо предполагает знание его истории.

I кторичсский подход к общему праву позволяет глубже по-
нять основные причины и условия его возникновения и тенден-
ции его развития, характер и особенности его применения. Рас-
смотрение общего права сквозь призму его истории дает возмож-
ность исследовать его не только в статике, по и в динамике,
проц юдить эволюционные изменения общего права, глубже по-
пять, чем это право было раньше и чем оно стало сейчас.

Разумеется, исторический подход важен в процессе исследова-
ния любой национальной правовой системы и правовой семьи. Но
особенно он необходим при изучении такой богатейшей своими
историческими, национальными, правовыми и иными традиция-
ми и обычаями правовой семьи, какой является общее право. При
изучении английского права — своеобразной модели общего пра-
ва, писал в связи с этим Давид Р.. «знание истории еще более
необходимо», чем при изучении, скажем, французского права1.

Именно исторический подход к общему праву позволяет мыс-
ленно охватить его единым взглядом и исследовать весь процесс
его возникновения и развития как естественный, целостный про-
цесс’; помогает определить те движущие силы, объективные и
субъективные факторы, которые лежачи в основе эволюции об-
щего права и которые оказывали на пего решающее влияние на
всем пути его становления и развития.

1 См.: С1еп(1оп М„ Соп/оп М„ Ояакгсе С11. Ор. сП. Р. 161.

2 См.: /?., Расе Р. Ор. с11. Р. 14.

3 1Ьи1. Р. 1.3.

* Репе Лаеш). Указ. соч. С. 252.

5 См.: СДешкт М., Согскяг М.. Охакке Ск. Ор. сП. Р. 142- 145.
11аконец, исторический подход даст возможность установить
те наиболее важные и наиболее характерные для всего общего пра-
ва особенности и черты, которые способствовали его многовеко-
вому развитию и совершенствованию.

В научной литературе указывается, в частности, на такие три
его характеристики, обеспечившие многовековую «экспансию и
развитие системы общего права», как: а) «его жизнестойкость и
способность к существенным изменениям» и приспособлению к
изменяющейся среде; б) «прагматичность и качественность» сис-
темы общего права, обеспечиваемые повседневной правотворчес-
кой и правоприменительной деятельностью судов; в) неразрыв-
ная связь норм общего права с нормами морали, широкая опора
его в процессе развития и применения на моральные императивы1.

Наряду с данными, безусловно, имеется ряд и других особен-
ностей и черт общего права, обеспечивающих на протяжении мно-
гих веков его непрерывное развитие и совершенствование. Наибо-
лее глубоко и разносторонне они познаются в историческом ас-
пекте.

Как уже было отмечено, история общего нрава — история его
возникновения и развития в значительной мере была и остается
историей английского нрава. И дело не только в том, что вплоть
до XVIII в. общее право развивалось в пределах территории
Великобритании, а затем было «перенесено» в США, Канаду, Ав-
стралию и другие страны. Суть вопроса еще и в том, что даже
после подобной экспансии общего права английское право в каче-
стве исторической модели, «образца» продолжало доминировать
в системе общего права.

Исходя из этого всю историю общего права в значительной
ее части следует рассматривать исключительно как историю
английского права, а затем, со времени распространения общего
права на другие страны, и как историю общего права других стран.

В научной литературе всю историю развития общего права
условно подразделяют на четыре основных периода1 2. Первый пе-
риод — период формирования предпосылок возникновения обще-
го нрава, хронологически исчисляется вплоть до 1066 г. Второй —
период становления и утверждения общего нрава с 1066 г., когда
Англия была завоевана нормандцами, по 1485 г., когда в стране

1 ЛЬгаЬат 11. ТЬе Ди<1кча1 Ргосея>. ОхГоп!, 1986. Р. 12- 13.

2 См.: Давид Р.. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 209.
была установлена династия Тюдоров. Третий период — период
расцвета общего права в Англии — охватывает исторический от-
резок времени с 1485 но 1832 г. Наконец, четвертый период разви-
тия общего права — период его сосуществования с быстро разви-
вающимся статутным правом и приспособления его к радикально
меняющейся официальной (государственной) среде (повышение
роли парламента, усиление государственной администрации и
т. и.), хронологически определяется с 1832 г. и до настоящего вре-
мени. Рассмотрим каждый из этих периодов.

Первый период — период возникновения общего права и его
развития, предшествовавший нормандскому завоеванию Англии
в 1066 г. Этот период, собственно, и называют англосаксонским
периодом. Характерным для него является наличие многочислен-
ных законов и обычаев варварских племен германского происхож-
дения (саксов, англов, ют, датчан), населявших в этот период тер-
риторию Англии. В стране не было общего для всех права. Дей-
ствовали нс связанные между собой в единую систему сугубо
местные, локальные акты (обычаи).

Римское господство хотя и длилось в этой стране около четы-
рех веков, тем не менее оставило в Англии «не больше следов, чем
кельтский период во Франции или иберийский период в Испа-
нии»1.

Бесспорно, что римская культура оказана определенное влия-
ние па развитие английской культуры рассматриваемого перио-
да1 2. В наследство от римлян Англия получила «розу (как символ
государства), развитую дорожную систему, латинский язык и сис-
тему центрального отопления». Однако римляне «не наградили»,
да и нс могли «наградить» население этой страны своей правовой
системой3.

Основная причина такого расхождения между общим куль-
турным наследием римлян, с одной стороны, и их правовым
наследием — с другой, заключается в том, что римляне в Англии
на протяжении всего своего господства, будучи более развитым и
более цивилизованным по сравнению с населявшими ее племена-
ми, пародом, никогда по ассимилировались с местным населени-
ем. Они всегда выступали по отношению к нему не иначе, как в

1 Давид Р. Указ. соч. С. 254.

2 См.: Вакег]. Ап 1п(го<кк1юп Го Ы’Да! Нщогу. С, 1979. Р. 3—68.

3 С1еш1оп М.. (мп!оп М., Озакке С'Л. Ор. ск. Р. 143.
роли завоевателей. Соответственно, и их право рассматривалось в
основном как атрибут механизма власти завоевателей. К тому же
с помощью норм римского права регулировались преимуществен-
но отношения между самими же римлянами1.

Уход римских легионов в начале V в. с территории Англии,
естественно, означал одновременно и начало исхода римского пра-
ва с территории этой страны. Однако как в рассматриваемый пе-
риод, так и на протяжении последующих веков косвенное влия-
ние богатейшей римской общей и правовой культуры, несомнен-
но, сохранялось. Эго сказывалось, в частности, как на различных
принципах построения и развития английского права, так и на
отдельных его институтах.

С уходом римлян в Англии вновь стали доминировать различ-
ные племена и зародившиеся в их среде многочисленные тради-
ции и обычаи1 2.

Отмечая слабую исследованность и «малую известность» анг-
лосаксонского права или «права англосаксонской эпохи», многие
авторы тем не менее выделяют такие его особенности, как его «пре-
имущественно неписаный характер», влияние на процесс его ста-
новления и развития одновременно со стороны римского права и
со стороны примиренных германскими племенами «тевтонских
обычаев и традиций», неупорядоченный характер англосаксонско-
го права3.

С принятием в конце VI в. (696 г.) Англией христианства и
постепенным превращением королевской власти в «высший источ-
ник правосудия и справедливости» все большее значение для анг-
лосаксонского права стали приобретать церковные акты, а также
«судебные решения» и «законы короля».

После обращения Англии в христианство «законы составля-
лись так же, как и в континентальной Европе», с тем лишь разли-
чием, что писались они нс на латыни, а на англосаксонском языке.
Как и другие варварские законы, они регулировали лишь очень
ограниченные аспекты тех общественных отношений, на которые
распространяется современное право4.

1 С1еткшМ.. Сог&т М„ Охакгсе Ск. Ор. ей. Р. 143—144.

2 См.: /Искапкоп Р„ Сау1ех С. Ьа\с апс! ЬсдоИаНоп йот АесЬсИмЮ; То Мадпа
СаПа. к, 1976.

3 С1ет1оп М„ (югдоп М.. Охакгсе Ск. Ор. ей. Р. 144.

’ Давид Р., Жоффре-Спииози К. Указ. соч. С. 209 -210.
Так, Законы короля Этельберта, составленные около 600 г.,
укладываются всего лишь в 90 коротких фраз. Вместе с существо-
вавшими в тот период местными обычаями и традициями они отра-
жают родоплеменной характер общества и особенности децентра-
л изова! п юго государства.

В то же время составленные в более поздний период Законы
короля Кнута (1017—1035 гг.) являются гораздо более разработан-
ными и знаменуют собой переход от родоплемеппого, общинного
строя к (|х_’одальному государству.

С помощью подобных законов закреплялись и развивались
отношения господства и подчинения в обществе, создавались и
закреплялись основы местного самоуправления, возвышалась и
укреплялась в стране королевская власть1.

Созданное в IX в. англосаксонское государство под названи-
ем Англия объединяло в своем составе семь ранее существовав-
ших с XII в. королевств (таких, как Кенг, Сессекс, Уэссекс и др.)
и, соответственно, вбирало в действовавшее на ее территории пра-
во законы, обычаи и традиции, сложившиеся ранее на территории
этих государств.

Несмотря на то, что со времени обращения в христианство
всргельд епископа на территории Англии был выше вергельда ко-
роля последний обладал, тем пе менее, весьма широкими и к тому
же постоянно возрастающими властными прерогативами.

Так, постепенно монарх утвердил свое право верховной соб-
ственности па землю, монопольное право на чеканку монеты, на
взимание натурального налога со всего свободного населения, на
военную службу со стороны свободных, на назначение в каждом
из графств, на которые в X в. была разделена вся территория Аш -
лии, своих представителей — королевских министериалов, нако-
нец, — на верховное право отправления правосудия1 2.

Королевский двор Англии в англосаксонский период посте-
пенно превращался, таким образом, в центр управления всей стра-
ной, а королевские приближенные — в должностных лиц государ-
ства. Создавались объективные предпосылки для возникновения
в стране единого централизованного государства, а вместе с тем —
и для (|юрмирования общего для всей территории страны права.

1 См.: [лихоп р. ТЬе КаПопа! ЗИеп^сЬ о! ЕпдН^Ь Ьа\у. к, 1951. Р. 3—86.

2 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I. С. 255 256.
Однако, как отмечают источники, этого нс случилось вплоть
до нормандского завоевания Англии в 1066 г. и до возникновения
в связи с этим жизненно важной необходимости в создании систе-
мы централизованного управления всей страной и формировании
общего для всей страны права1.

Второй период в истории общего права характеризуется
завершением процесса формирования предпосылок, а также нача-
лом процесса становления и утверждения общего права.

Данный период, начинающийся с нормандского завоевания
(XI в.) и заканчивающийся с приходом к власти династии Тюдо-
ров (XV в.), некоторыми авторами, собственно, и считаются нача-
лом «истории сугубо английского нрава». Л все то, что имело мес-
то в правовой сфере жизни общества на территории Англии рань-
ше, в англосаксонский период, — решения судов, «часть из которых
существовала даже в письменной форме», наличие обычаев и тра-
диций — все это было лишь предтечей английского права1 2.

Однако данная позиция оспаривается другими авторами, с
полным основанием полагающими, что эра «сугубо английского
права» начинается задолго до нормандского завоевания Англии в
период англосаксонского права. Что же касается второго периода,
то здесь имела место лишь преемственность в развитии «сугубо
английского (англосаксонского) нрава», сочетающаяся одновре-
менно с процессом возникновения и становления на территории
всей страны общего, судейского по своей природе и характеру
права3.

Данное положение подтверждается, во-первых, тем, что нор-
мандский король Вильгельм Завоеватель, претендуя на господ-
ство в Англии в силу наследственного права, а не в силу права
завоевателя, придавал особое значение сохранению и функциони-
рованию в стране после 1066 г. англосаксонского права. В связи с
этим Давид Р. резонно замечал, что и в наши дни английские юри-
сты и судьи в ряде ЬЛ'часв не только упоминают, по и даже при-
меняют тот или иной обычай или закон англосаксонской эпохи’.

А во-вторых, тем, что как в англосаксонский период, так и на
последующих этанах разви гия английского общества местные суды

1 См.: КиНапкоп II., Сау/ех С. Ор. сП. к. 1966.

2ХгсещеП К.. Ке!г Н. Ор. сп. Р. 189.

3 См.:]еп!а;Е. ЯЬогГ НвПогу <>Г Еп§1ь111_аху. к, 1949. Р. 18—83.

’ См:. Давид Р. Указ. соч. С. 255.
использовали одни и тс же по своему характеру обычаи и другие
локальные акты. В первый период это были Суды графств (СоипВу
СоигСз) и Суды сотен (Нипс1гес1 СоиПя), а позднее, после норманд-
ского завоевания Англии - постепенно вытеснившие их суды баро-
нов, суды помещиков и др.

Существовавшие наряду со светскими судами церковные суды
действовали исключительно па основе канонического права, ко-
торое играло в жизни общества в данный период, особенно после
нормандского завоевания, весьма значительную роль.

Это даже побудило некоторых исследователей общего права
утверждать, что «сама концепция общего права» как права, появив-
шегося в Англии после нормандского завоевания, а именно — в
период пребывания у власти короля Эдуарда Первого (1272—1307)
или «немного позже», была взята «из канонического права Хрис-
тианской церкви, выступающего в качестве общего права ио отно-
шению ко всему Христианству»1.

Это право если и нс противопоставлялось, то, по крайней мере,
весьма значительно отличаюсь от действовавшего в рассматрива-
емый период на территории Англии канонического права1 2 3. Оно
также отличаюсь по своим специфическим признакам и чертам
от появившегося позднее статутного права, «права справедливос-
ти» и от «лока 1ыюго права», в основе которого всегда лежачи
местные обычаи и традиции.

Общее право потому и есть «общее», что оно, в отличие от
местных обычаев и всех иных актов подобного рода, охватывает
всю территорию Англии, а не только отдельные ее части. В этом
смысле общее право противостоит местному, «специальному» пра-
ву, равно как и другим «специфическим» актам *.

Разумеется, такое противопоставление зачастую носит, по
мнению исследовате (ей. довольно условный характер, особенно в
отношении местных обычаев и традиций, ибо эти обычаи и тради-
ции лежали в первоначальный период в основе деятельности
кородевских судов, являющихся исключительными творцами об-
щего нрава4.

Появление общего права, этого творения королевских судов,
распространявшегося па территорию всей страны, именно в дан-

1 ЛЬгакат /I. Ор. сП. Р. 8 -9.

2 См.: Раит1 К. ТЬе Зрпи о( I Нс Соттой Ьа\у. Вохюп, 1921. Р. 1—36.

3 АЬгакат Н. Ор. сП. Р. 9.

* 1Ь1с1. Р. 9- 10.
пый период — период нормандского завоевания и покорения Анг-
лии не было ни случайным, ни стихийным явлением1. Здесь про-
слеживается определенная историческая логика и своеобразная
зако1 юмерг гость.

Суть ее заключается в том, что иностранная оккупация Анг-
лии, господство «нормандских сеньоров» в этой чуждой им и
презираемой ими стране, где французский язык оставался несколь-
ко столетий придворным, а латинский — церковным языком, объек-
тивно требовали от английских подданных объелинения вокруг
тропа и единения с троном, создания сильного централизованного
государства, сосредоточения законодательной, исполнительной и
судебной власти в одних королевских руках.

I [ормапдскос завоевание явилось «серьезнейшим событием в
истории английского права», поскольку оно принесло в Англию
вместе с иностранной оккупацией «сильную пентрадизовапную
власть, богатую опытом административного управления, испытан-
ную в герцогстве Нормандия». С нормандским завоеванием в Ан-
глии «закончилась общинно племенная эпоха» и в стране устано-
вился феодализм1 2.

Английский феодализм имел весьма специфические черты
по сравнению с европейским «кон гинеи сальным» феодализмом3.
Благодаря проводимой Вильгельмом Завоевателем политике на
создание нейтрализованного государства и укрепление основ
королевской власти, в Англии практически отсутствовала феодаль-
ная раздробленное гь.

После завоевания Англии большая часть конфискованной у
англосаксонской знати земли вошла в состав королевского доме-
на. Аналогично обстояло дело и с лесными массивами, объявлен-
ными в соответствии с нормандским «пресным правом» королев-
скими заповедниками. Между английскими и нормандскими фео-
далами земля и лесные угодья распределялись нс сплошными
массивами, а разрозненными участками. Эго менкою в известной
мере объели нению усилий феодалов в их противостоянии коро-
левской влас ги.

Впадение значительной частью земли и лесных угодий позво-
лило королю объявить себя «верховным собственником» всей зем-

1 См.: Р1искпеи Т. А Сопсие I Пягогу <>Г гЬс Сопппоп 1л\с. В<«1оп, 1956.

‘Давид Р„ Жоффрв-Спипози К. Указ. соч. С. 210.

3 См.: История государства и права зарубежных стран. С. 253-258.
ли и на этом основании потребовать от- всех свободных .землевла-
дельцев принесения ему присяги верности. Такая присяга юриди-
чески и .морально сделала феодалов всех рангов вассалами коро-
ля, обязанными ему прежде всего военной службой.

В отличие от континентальной Европы, в Англии не утвер-
дился средневековый принцип «вассал моего вассала — не мой
вассал». Все феодалы делились на две основные группы: непос-
редственные вассалы короля (крупные землевладельцы — графы,
бароны) и подвассалы (средние и мелкие землевладельцы)1. Все
они обязаны были нести службу в пользу короля и беспрекослов-
но следовать всем его повелениям.

Таким образом, в Англии по сравнению с коптинен том феода-
лы нс имели пи той огромной самостоятельности, ни тех иммуните-
тов, которыми они пользовались во Франции, Германии и других
странах. Право верховной собственности короля на землю, давав-
шее ему возможность перераспределять участки земли и вмеши-
ваться в отношения землевладельцев, послужило укреплению ос-
нов королевской власти и утверждению принципа верховенства
королевского правосудия ио отношению к судам феодалов всех
рангов1 2.

Однако данный процесс — процесс создания сильной королев-
ской власти в Англии и утверждения верховенства королевского
правосудия проходил далеко нс гладко (свидетельство этому —
мятеж баронов в XI—XII вв.. обвинявших корону в злоупотребле-
нии «сеньорий 1ьными правами») и достаточно медленно.

Достаточно сказать, что вплоть до середины XII в. большин-
ство судебных дел решалось в рамках местного правосудия. Что
же касается королевского правосудия, то оно имело исключитель-
ный характер и могло быль даровано лишь в случае отказа в пра-
восудии в местных судах или же в случае особого обращения за
«королевской милостью»3.

Кроме того, «высший» королевский суд мог иметь место и
тогда, когда рассматриваемые споры несли угрозу миру и спокой-
ствию в стране, а также тогда, когда в силу особых обстоятельств
дело не могло быть решено в обычном порядке.

Поскольку в это время в Англии нс было еще профессиональ-
ных административно-судебных органов, то «высший» суд осуше-

1 См.: История государств и права зарубежных стран. С. 257.

2 Там же.

3 Там же. С. 259.
ствлялся или лично королем в отношении наиболее знатных баро-
нов, или же через Сипа ге§18 — Совет наиболее знатных и прибли-
женных к королю людей1.

Со временем, но мере развития английского общества и увели-
чения числа обращений к «высшему» королевскому суду возник-
ла объективная необходимость в выделении из всей совокупности
властных прерогатив, которыми обладал Сипа тефз, «чисто» су-
дебных функций. Выполнением их занимались автономные по от-
ношению к Сипа гефз высокие королевские суды1 2.

Одним из первых среди них был так называемый «личный»
Суд короля, действовавший при непосредственном его участии.
С 1175 г. в его состав назначались постоянные светские и духов-
ные судьи. Местом пребывания этого, так же как и других высо-
ких («высших») королевских судов, был Вестминстер.

Важное место среди высоких королевских судов занимал Суд
казначейства (гйе СоигГ оГ ЕхсЬедиег). 1 [о выражению исследовате-
лей, это был суд, «отражавший юридическую сторону финансовой
деятельности Сипа гефз». В его компетенцию входило рассмотре-
ние финансовых споров, возникших между различными сторона-
ми — феодалами, а также между последними и короной. Особое
внимание при этом уделялось разрешению налоговых споров, ко-
торые Суд казначейства принимал к рассмотрению лишь тогда,
когда они пе могли быть разрешены в Суде общих тяжб3 *.

Суд общих тяжб, в отличие от других высоких королевских
судов, занимался рассмотрением всех тех гражданских дел, касаю-
щихся земельной собственности, недвижимости и др., которые не
затрагивали непосредственно интересы короля. В силу своей отно-
сительно широкой доступности этот суд называли Судом «общих
тяжб» (Сопмпоп р1еаз). Со временем Суд общих тяжб стаз основ-
ным судом общего права1.

Большую роль в отправлении коронсвского правосудия в рас-
сматриваемый период играя Суд королевской скамьи5. Он являл-
ся своеобразной трансформацией «личного» Суда короля. Свое
название этот суд получил в силу того, что по обычаю король

1 См.: Офкче Ск. ТЬе Кщд’к Соуегошеп! ага! гЬе Сопппоп Ьагу. ОхГок!, 1958.

2 См.: С1еш1оп М„ Соп/оп М., Охактсе Ск. Ор. ск. Р. 146.

3 Там же.

1 История государе 1 на и права зарубежных пран. С. 269.

5 Акгакат Н. Ор. ей.. Р. 9 -10.
«лично» сидел на судейской скамье во время отправления право-
судия. Суд королевской скамьи рассматривал как гражданские,
так и уголовные дела, непосредственно затрагивающие интересы
короны1. Со временем он стал высшей апелляционной и надзор-
ной ине ганцией для всех других судов, включая Суд общих тяжб.

I [аряду с названными судами, отправлявшими правосудие в
Вестминстере. широкое распространение в Англии в рассматрива-
емый период получила система королевского разъездного судопро-
изводства. Со временем она, однако, в силу сложности и громоздко-
сти процедуры, а также высоких затрат, которые требовались для
регулярных судебных объездов страны, уступила место специали-
зированным разъездным комиссиям, таким как комиссия о мяте-
жах, ио рассмотрению споров, касающихся преимущественного
права владения леном, и т. п.1 2

Вся система королевского судопроизводства и в особенности
вестминстерские суды (Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд
королевской скамьи) сыграли решающую роль в процессе возник-
новения, а затем становления и развития той правовой системы,
которая получила название общего права в силу своего охвата всей
территории страны. Эти судебные органы по-своему, собственно,
и были теми органами, которые породили по право и которые
пуЖались в этом праве.

Необходимость в создании права, которое бы признавалось и
действовало на любой части английского королевства, вызываюсь
целым рядом как «чисто» юридических, так и политических при-
чин.

Среди первых следует указать, прежде всего, на разнород-
ность, архаичность и раздробленность местного нрава, выступа-
ющего в основном в виде обычаев; неспособность его выйти за
пределы «своей» традиционной территории, а гем более — охва-
тить территорию всей страны. В условиях становления нового
централизованного государства, естественно, требовалось новое
право.

Другой, не менее важной юридической причиной, вызвавшей
необходимость формирования общего нрава в Англии, было то,
что вестминстерские суды, в отличие от аналогичных судебных
инстанций континентальных стран, не могли также использовать

1 ЕМеу К. Ор. сП. Р. 171.

2 История государства и права зарубежных стран. С. 209—270.
и римское право. Известно, что римское право по природе своей и
характеру — это преимущественно частное право, тогда как спо-
ры, рассматриваемые вестминстерскими судами, были в основном
публично-правовыми1.

Среди политических причин, обусловивших необходимость
создания системы общего права, следует обратить внимание, преж-
де всего, на те, которые связаны с правовым закреплением и уси-
лением королевской власти, с обеспечением ее доминирующей
роли в государственно-правовом механизме Англии, с прямым
выражением и защитой интересов английской (в начале завоева-
ния - фактически нормандской) короны.

Если местные обычаи, на основе которых строилась, а неред-
ко и противопоставлялась короне деятельность судов баронов, су-
дов сотен и других местных судов, использовались лтя защиты
ин тересов местной знати, го общее право с самого начала высту-
пало как средство выражения и защиты интересов короля.

Совершенно прав был Давид Р., когда писал, что вестминстер-
ские суды, «возникшие из Сипа ге&щ, по происхождению своему
органы скорее политические, чем судебные, лак как целью их дея-
тельности было разрешение проблем, затрагивающих интересы ко-
роля и королевства. Для разрешения новых задач, вставших перед
этими судами, потребовалось и новое право»2.

Вестминстерские суды, таким образом, в силу сложившихся
политических (необходимость защиты власти короля), юридичес-
ких (невозможность использования местных обычаев и римского
права» идеологических (противодействие церкви и ее судов) и
других обстоятельств оказались в таких условиях, когда от них
потребовалось формирование совершенно нового права.

С юридической точки зрения, а точнее — с точки зрения
легитимности принимаемых вестминстерскими судами актов, при-
знания их в качестве правовых, общеобязательных актов, это ста-
ло возможным благодаря тому, что вестминстерские суды но сво-
ей природе и происхождению никогда не были обычными органа-
ми, традиционно занимающимися лишь правоприменительной
дсятел ы юстью3.

Возникнув на основе Сипа гефз, этого всевластного законода-
тельного, исполнительного и судебного органа, выйдя в прямом и

1	НЫтех О. ТЬс Соттоп 1л\\. Воя1оп. 1881. Р. 2- 1.

2	См.: Дани) Р. Указ. соч. С. 266.

3	См.: Мате Н. Еаг1у Ьа\с апс! СизЮт. Ь.. 1861. Р. 335- 385.
переносном смысле из него, они фактически, уже в силу этого
были не столько правоприменительными, сколько нравотворчес-
кими органами. Соответственно, принимаемые ими акты рассмат-
ривались, используя современную терминологию, не только как
акты применения, индивидуальные акты, но и как нормативно-
правовые общеобязате. к>иые акты.

По мере развития системы вестминстерских судов и расшире-
ния их юрисдикции публично-правовой характер высоких королев-
ских судов не только не уменьшался, а наоборот, еще более укреп-
лялся. С одной стороны, этому способствовало придание централи-
зованной королевской власти, не без помощи Сипа те^з и судов,
публичных начал. Ведь в Англии посте нормандского завоевания
в течение длительного времени централизация власти и управле-
ния обеспечивалась нс за счет признания «публичной» власти ко-
роны. а за счет «сеньориальных. частных прав англо-нормандских
королей и зависела от их способности выступать авторитетным
главой фсодачьно-исрархической системы и местной церкви. Су-
дебные и фискальные нрава короны в отношении своих поддан-
ных были лишь нравами высшего сеньора но отношению к своим
вассалам и основывались па присяге верности»1.

С другой стороны, усилению публично-правового характера
королевских судов способствовало стремление самой короны, в
целях укрепления своей власти, к расширению своих судебных
полномочий и, соответственно, к усилению публично-правового
характера реализующих эти полномочия королевских судов.

Король всячески стремился к усилению не только своей поли-
тической, но и судебной власч и. В силу этого королевская
юрисдикция «постоянно расширялась и в конце средних веков
стача всеобчюмлющей: все другие суды, во всяком случае, практи-
чески, утратили значение». Суды, для которых существовал «един-
ственный интерес — интерес королевства и короны, получили в
Англии самую полную юрисдикцию». Суды же, которые рассмат-
рива 1и «споры частного права, исчезли, вместе с ними исчезло в
Англии и само понятие частного права»1 2 3.

Любому решению королевских судов по жалобам, апелляциям
или искам придавался не частный, а публичный характер1. В силу

1 Исгория сосу Гареева и права зарубежных серан. С. 285.

2 Давид Р. Указ. соч. С. 258.

3 См.: ЛЬгсЛат Н. Ор. ск. Р. 8 -15.
168 Глава III. Англосаксонская правовая семья. Система общего права
своем «королевской» природы и непосредственной связи вестмин-
стерских судов с государственной королевской властью их реше-
ния на всей территории страны и в отношении всех без исключе-
ния частных лиц и государственных органов выступали нс как
частные, а как публичные, общеобязательные акты.

Публичный характер решений королевских судов сохранял-
ся не только тогда, когда суды были практически единственными
творцами английского права, но и тогда, когда на политической
арене страны в 1265 г. впервые появился парламент.

Хотя принимаемые его обеими палатами (лордов и общин) и
королем акты (статуты) имели также публичный характер и явля-
лись общеобязательными актами, но они были весьма немногочис-
ленными но сравнению с решениями королевских судов и не име-
ли в правовой системе Англии в рассматриваемый период замет-
ного влияния1.

Третий период развития общего права хронологически оп-
ределяется с 1485 г. (приход к власти династии Тюдоров) и по
1832 г. — год проведения судебной реформы в Англии. Этот пери-
од рассматривается как период расцвета общего нрава в Англии,
его соперничества и «сотрудничества» с так называемым нравом
справедливости и как период начала распрос гранения (экспан-
сии) общего права за пределы страны.

Некоторыми авторами данный период не без оснований харак-
теризуется также как период появления кризисных тенденций в
развитии общего права* 2. Основные их причины усматриваются,
прежде всего, в чрезмерном расширении компетенции королев-
ских судов, не позволяющей им в силу сложности, а главное,
многочисленности исков своевременно справляться с рассматри-
ваемыми делами. А кроме того — в чрезмерной сложности и кон-
сервативности самой судебной процедуры.

Согласно действовавшим процедурным правилам, для обра-
щения в королевский суд нужно было заручиться сначала специ-
альным предписанием (\\тй.) короны в лице ее высшего должност-
ного лица — канцлера. В формально-юридическом смысле такое
предписание рассматривалось как привилегия со стороны короля
и выдавалось лишь при наличии для того достаточных оснований

См.:/*>///. Ор. сП. Р 83 -92.

2 См.: ЕМеу К. Ор. ск. Р. 172-174.
и при условии предварительной оплаты канцлеру всех судебных
издержек.

С технической стороны такое предписание, по мнению иссле-
дователей, представляло собой «не просто разрешение действо-
вать», а являлось «как бы приказом короля своим чиновникам
предложить ответчику не нарушать право и удовлетворить требо-
вания истца». Если ответчик отказывался повиноваться, то толь-
ко после этого истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассматри-
вался королевскими судами «нс столько потому, что ответчик
возражал против притязаний истца, сколько в связи с его непови-
новением приказу властей»1.

Данное предписание (мтк) имело важнейшее значение нс
только в процедурном плане, но и для решения вопроса по суще-
ству. В период, когда система королевских предписаний чрезмер-
но разрослась и в значительной мерс «предопределяла собой юрис-
дикцию судов общего права», весьма важную роль играли как само
содержание того или иного предписания, так и правильный выбор
такого предписания. Там, где нет подписания, лам нет и права
(«м’Ьсге 111егс й по \сп1. (.Неге гч по п§111»), говорили английские
юристы1 2.

Эго касалось всех без исключения «королевских» предписа-
ний (о взыскании долга, о возвращении «незаконно захваченного
чужого имущества», о признании недействительным заключенно-
го договора и г. п.), но в первую очередь тех, которые непосред-
ственно затратна..и интересы «сеньоров» баронов, желавших са-
мим вернуть правосудие в своих вотчинах и с беспокойством на-
блюдавших за усилением королевской власти в стране3.

Чрезмерная сложность и громоздкость судебной процедуры,
в основе колюрой лежали королевские предписания, весьма за-
трудняла деятельность королевских судов — творцов общего пра-
ва и вызывала со стороны широкого круга лиц серьезные нарека-
ния.

По мнению многих исследователей — историков и юристов,
значительным испытаниям на данном этапе подверглось и вырабо-
танное в строгой зависимости от формальной процедуры само об-
щее право. В это время оно находилось в двойной опасности.

1 ДавЛ Р. Указ. соч. С. 258—259.

2 См.: С1ет!оп М.. Соп!оп М„ Охакит С11. Ор. сП. Р. 147.

3 См.: МИхоп 5. Н151опса1 Еоипбайопх оГ тЬе Сопппоп Еалс. к. 1981. Р. 5—32.
С одной стороны, оно не могло поспевать в своем развитии за
потребностями эпохи, а с другой — ему угрожали рутина и кон-
серватизм судейского сословия. После своего блистательного раз-
вития в XII в. общее право не смогло избежать ни той, ни другой
опасности. Оно оказалось «перед риском образования новой пра-
вовой системы — соперницы, которая но истечении некоторого
времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому,
как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху
оказалось перед лицом его подмены преторским правом». Такой
системой-соперницей оказалось «право справедливости» (Ьа\* о!
ЕфпГу)’.

Право справедливости формировалось из решений Лорда-
канцлера, действовавшего от имени короля и Совета, делегиро-
вавших ему свои полномочия рассматривать жалобы и «апелля-
ции» па решения обычных королевских судов. Обращения в та-
ких случаях поступали непосредственно к королю как «источнику
всех милостей и справедливостей». Его просили вмешаться в рас-
смотрение дела или спора, «чтобы оказать милосердие по совести
и по существу».

Решения Лорда-канцлера как «исповедника» и блюстителя
совести короля но всем этим вопросам выносились сначала с уче-
том «справедливости в данном случае», а затем па основе доктри-
ны «королевской справедливости». При этом корректировали про-
цедуру деятельности обычных королевских судов — судов общего
права и применяемые ими принципы.

По мере увеличения количества обращений к королю с прось-
бой защитить нрава истцов «по совести и справедливости», а так-
же но мере накопления жалоб на плохое правосудие, осуществ-
ляемое судами общего права, аппарат при Лорде-канцлере во гла-
ве с ним самим постепенно превращается в особый суд1 2.

Особенность еп) заключения в том, что Суд Лорда-канцлера
никак нс был связан нормами общего права. В своей деятельности
он руководствовался лишь своими собственными нормами и пред-
ставлениями о справелливсхти. При рассмотрении гражданских
дел Суд Лорда-канцлера применял письменную процедуру, заимст-
вованную из церковной) права. Широко использовались при этом
также нормы римского и канонического (материального) права.

1 Давно Р. Указ. соч. С. 28.

2 См.: ЕМеу К. Ор. сЯ. Р. 174.
В своей деятельности Суд Лорда-канцлера должен был руко-
водствоваться принципами, согласно которым в случае возникно-
вения коллизии между нормами права справедливости и нормами
общего права приоритет отдавался общему нраву; при возник-нове-
нии коллизий внутри самого права справедливости, между его раз-
личными нормами, действовали тс из них, которые по времени
возникли раньше; в своей повседневной практике Суд Лорда-
канцлера всегда признавал закон, по нс допускал ссылок на него с
бесчестными намерениями и т. д.1

Помимо «принципов справедливости» Суд Лорда-канцлера
опирался в своей деятельности также на гак называемые «макси-
мы», которые призваны были подчеркнуть «справедливый и
естественный характер» правосудия, отправляемого данным су-
дом1 2.

Каадая «максима»» сводилась к декларативным установкам
типа — «Тот, кто обращается к суду справедливости, сам должен
иметь чистые руки»; «Суд справедливости обращает внимание
прежде всего не иа форму, а на содержание дела»; «Затягивание с
рассмотрением деда разрушает справедливость»; «Тот, кто обраща-
ется (с иском или жалобой) в Суд справедливости, сам должен
быть справедливым»; и т. и.3

В силу своей более упрощенной процедуры или вообще огсу г-
ствия таковой при рассмотрении жадоб, а главное — благодаря
своей действенное ги, в значительной мере обусловленной правом
Лорда-канцлера издавать приказы о вызове под страхом штрафа
(зиЬ роепа) обидчика в суд, а также угрозой тюремного заключе-
ния в случае невыполнения решений суда по гражданским делам,
подкрепленной спецнадьным приказом короля, Суд Лорда-канц-
лера получил большее признание в данный период, чем действу-
ющие парадлелыю с ним королевские суды — творцы общего
права4.

Заботясь о правосудии и справедливом его от правлении, пра-
вители Англии отдавали в тот период предпочтение юрисдикции
Лорла-канилера. Этому способствовали, с одной стороны, нрин-

1 См.; Ис тория государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 339—340.

2 ЕМеу К. Ор. сП. Р. 176.

3 1Ы<1.

л См.: Офкче СИ. ТЬе Кшд'з СоуегптетН ап<1 сЬе Соттоп Расу: 1471—1641.
ОхГогс!.1958. Р. 4 -28.
ципы. применяемые Сулом Лорда-капщсра. а с другой — «сооб-
ражения политического порядка».

Используемые канцлером римское право и каноническое пра-
во, нс знавшие института присяжных, больше нравились правите-
лям, чем общее право с его публичной и гласной процедурой. Пра-
вителям казалась предпочти голыше письменная тайная и инквизи-
ционная процедура Лорда-канцлера. Господствовало также мнение,
что римское право с сто формулой «правитель изъят из действия
закона» соответствует духу и установкам королевского абсолю-
тизма1.

Как соотносились межу собой в рассматриваемый период
«право справедливости», исходящее от Суда Лорда-канцлера, и
«общее право», порождаемое высокими королевскими судами?
Ведь по существу своему и то и другое по своей природе и ха-
рактеру было ничем иным, как судейским правом, принципиаль-
но отличающимся в этом смысле от зарождающегося статутного
права.

Изначально право справедливости рассматривалось в общей
правовой политической системе Англии того периода как совокуп-
ность решений Суда Лорда-канцлера, дополняющая общее право
и стимулирующая его развитие1 2. Однако со временем, в силу
изменившихся политических (усиление абсолютизма в стране,
ярым защитником которого был канцлерский суд, в отличие от
парламента и судов общего нрава) и других условий ситуация на-
чала в корне меняться. Право справедливости все больше стало
приходить в противоречие с общим правом3.

Первым открытым столкновением двух судейских систем в
Англии по времени считается 1616 год. Скрытые противоречия
права справедливости, с одной стороны, и общего права — с дру-
гой, выплеснулись наружу, когда главным судьей (Суд общих
тяжб) и лидером либеральной парламентской оппозиции Э. Ко-
ком были поставлены вопрсх’ы о том, может ли Суд Лорда-канц-
лера решать дела вместо любого вестминстерского суда или же,
по одному и тому же делу, после вестминстерского суда. Под
сомнение бы. ы постав,юна также правомочность Суда Лорда-канц-
лсра издавать предписания или постановления (1п)ипсПоп8), пре-

1 См.: Давид Р„ Ж(х1>фре-Спи1и>:ш К. Указ. соч. С. 220.

2 См.: ЕМеу К. Ор. ей. Р. 174- 177.

3 См.: ЩтегпаПопа! Епсус1оресПа оГ СотрагаПуе Ьа\у. Уо1. II. СИ. 2. Р. 81—82.
пятствующис исполнению отдельных решений вестминстерских
судов.

Спор был решен в пользу Суда Лорда-канцлера. Абсолют-
ный монарх Яков I вскоре издал указ, официально закреплявший
в случае возникновения коллизий между нормами права справед-
ливости и нормами общего права приоритет первых. Таким обра-
зом, потенциальные причины и условия для возникновения двух
судейских систем и в будущем полностью сохранялись.

Однако, несмотря на официально закрепленное превосход-
ство канцлерского суда над вестминстерскими судами, канцлеры
«оказались достаточно умны, чтобы не злоупотреблять своей по-
бедой». В результате повседневного взаимодействия двух судей-
ских структур между ними со временем было достигнуто (на ос-
нове существующего йагпз ерю) своеобразное молчаливое согла-
шение.

Суть его сводилась к следующему: а) юрисдикция Суда Лор-
да-канцлера сохранялась в полном объеме, но не должна была рас-
ширяться за счет вестминсгерских судов; б) со стороны Суда Лор-
да-канцлера. действовавшего па основе им же самим созданной
процедуры, пе должно было быть никаких «выпадов» в адрес су-
дов общего права; в) в дальнейшем король не должен был исполь-
зовать свою власть для создания каких бы то ни было новых су-
дов, не зависимых от вестминстерских судов1.

Данное соглашение между различными судейскими система-
ми привело по мере их эволюции к тому, что грани между их
процедурами и отдельными правовыми институтами (прецеден-
тами) стали постепенно стираться. Однако полного слияния пра-
ва справедливости и общего права так и не произошло.

Сложившаяся в результате параллельной деятельности раз-
личных судов па протяжении ряда веков правовая система Анг-
лии нс только приобрела, но и сохранила вплоть до наших дней
двойственный характер. Наряду с нормами права, возникающими
в результате деятельности высоких королевских судов, в нее вхо-
дили нормы «права справедливости», дополняющие или коррек-
тирующие нормы общего права.

Четвертый период развития английского права начинается в
1832 г. и продолжается до настоящего времени. Этот период отли-
чается значительной трансформацией как государственного меха-

1 См.: Давид Р. Указ. соч. С. 270 272.
низма, так и правовой системы Англии. В начале этот периода
были проведены довольно радикальные правовые и судебные ре-
формы. В результате этого юристы перенес, ш акцент с процессу-
ального на материальное право. Была проведена также тройная
работа по расчистке законодательства, освобождению его от арха-
ичных, давно не действующих актов. Подверглись систематиза-
ции целые массивы нормативных актов, существующие в ряде об-
ластей английского права. В результате осуществленной судебной
реформы все английские суды были уравнены в своих правах. В
отличие от всех предшествующих периодов, они получили воз-
можность применять как нормы общего права, так и нормы «пра-
ва ел траве, тл и вости».

Оценивая характер изменений, произошедших в английском
праве в результате проведенных в рассматриваемый период право-
вой и судебной реформ, специалисты в области сравнительного
правоведения отмечают, что реформы XIX в. «не лишили англий-
ское право его традиционных черт»1. Они нс были адекватны
аналогичным реформам, проводившимся в этот период в других
странах, в частности, кодификации, осуществлявшейся во Фран-
ции. Английское право по-прежнему развивалось с помощью су-
дебной практики. Законодатель лишь открыл судам новые воз-
можности и дал им новую ориентацию, по сам не создал нового
права.

Тем не менее в этот период в результате усиления роли пар-
ламента и государственной администрации резко возрастает значе-
ние законодательных и административных актов, наблюдается
быстрое развитие английской правовой системы в направлении се
сближения с континентальной правовой системой. В настоящее
время, особенно после вступления Великобритании в 1972 г. в
Европейское сообщество, данный процесс не только не замедлил-
ся, а скорее, наоборот, еще более усилился1 2.

Вплоть до Второй мировой войны нс стоял на месте и про-
цесс экспансии общего права в другие страны — бывшие колонии
Великобри гании, полуколонии, доминионы. IНачавшись одновре-
менно с территориальными захватами чужих стран и народов еще
в период средневековья, процесс насаждения «своего» права,

1 Давид Р. Указ. соч. С. 275.

2 См.: Стих! К1пдс1оп1 т 1Ьс Мм! — 1990 5. Ран 2, Е, 1994.
приспособленного к новым условиям, продолжался Великобрита-
нией в разных формах вплоть до середины XX в.1.

Наибо. юс крупными регионами «усвоения» английского
общего нрава были Австралия, США и Канада1 2. Разумеется,
изначально общее право в том виде, как оно применялось в метро-
полии, распространялось в основном лишь на самих «цивилизо-
ванных» пришельцев. Аборигены продолжали жить по своим обы-
чаям.

Однако по мере «ассимиляции» местных жителей и их посте-
пенной «цивилизации» различные нормы и институты общего пра-
ва со временем распространялись и на них.

Особенности процесса ра< пространения общего права за пре-
делами Ангши, его неизбежного изменения в холе приспособле-
ния к новым условиям можно достаточна легко проследить па
примере формирования правовой системы США.

В основных своих чертах американская правовая система на-
чала складываться еще в XVII  Х\ III вв. в условиях колониализ-
ма, и многие свои первоначальные особенности сохранила вплоть
до сегодняшнего дня.

Огромное влияние на процесс становления и развития право-
вой системы США сыграло традиционное английское право3. На
территорию Северной Америки оно было привнесено переселен-
цами из Англии. В каждой из 13 британских колоний, существо-
вавших на североамериканском материке, применялись одновре-
менно английские законы (статуты) и нормы общего права. Одна-
ко их действие не было неограниченным. Применение английского
права ограничивалось актами местных органов, а также появив-
шимися в конце XVII—XVIII в. в ряде британских колоний со-
браниями законодательных актов. «Перенесенное» через океан ан-
глийское право должно было в полной мере учитывать местные
условия, складывающиеся обычаи и традиции. Речь, разумеется,
нс шла об обычаях и традициях местных жителей-аборигенов. Они
вообще нс принимались в расчет, поскольку, по мнению просве-
щенных пришельцев, были нецивилизованными.

1 См.: Роиегф ШзТопса! 1пШх1исиоп Го Еп^НзИ Ьа« агм! Из [зисшопз. к,
1958.

2 См.: С1епг1оп М.. Согг1оп М., Ояакгсе С11. Ор. сИ Р. 162.

3 Нау Р. Ьаи оГ гЬс Стих! Зтатез. МйтсЬ, 2002. Р. 1—12.
Речь шла о местных нормативных актах, обычаях и традици-
ях, складывавшихся среди переселенцев, создававших своеобраз-
ные правовые системы колоний и выступавших в качестве актив-
ных регуляторов общественных отношений.

Различия между этими правовыми системами и применяв-
шимся в британских колониях английским правом были порой
настолько велики, что исследователи колониальной правовой си-
стемы, в частности, северо-восточной колонии Массачусетс, спо-
рили между собой по поводу того, должна ли вообще ее правовая
система рассматриваться как одна из разновидное гей «общего се-
мейства английского нрава».

Конечно, по истечении определенного времени, а тем более в
настоящее время, писал по этому поводу американский автор
Л. Фридмэн, такая идея «выглядит достаточно глупой», ибо
«несмотря па некоторые странности в практике и языке, можно с
абсолютной уверенностью заявить, что право этой колонии ухо-
дит корнями в английское право и английскую практику». При
ближайшем рассмотрении некоторые из его особенностей исчеза-
ют, особенно если вспомни гь, что первые колонисты пе были юри-
стами. Закон, который они привезли с собой, «не был законом
королевского суда», а лишь местным законом — обычаем их сооб-
щества. Его можно назвать «народным законом». Естественно, он
отличался от старого официального закона. Ключевыми же в нем
все-лаки были английские элементы1.

Колониальное право было достаточно похожим на правовую
систему, созданную людьми, потерпевшими кораблекрушение. Она
состояла из грех частей: пришедших на память элементов старого
закона, новых законов, созданных в результате настоятельных по-
требностей жизни в новой стране, и правовых элементов, оформ-
ленных под воздействием религиозных взглядов поселенцев1 2.

Пестрота зародившейся, а затем набравшей силу правовой
системы США станет еще более очевидной, если вспомнить о
разнообразии правовых систем существовавших на территории
этой страны испанских, голландских, французских и иных коло-
ний. Все они имели пе только местный политический и социаль-
но-бытовой колорит, но и различное законодательство метропо-
лий.

1 См.: Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 36.

2 Там же.
Так, в нынешнем штате Луизиана - бывшей испанской и
французской колонии, присоединившейся к США в 1803 г., замет-
но влияние законодательных актов, сформировавших испанскую
и французскую правовые системы. Особенно это касается граждан-
ского права, образованного под сильным влиянием идей и положе-
ний, содержавшихся в Кодексе Наполеона.

Законодательство штатов Техас, Невада, Пыо-Мексико и дру-
гих, расположенных иа территориях, некогда отторгнутых от Мек-
сики, обнаруживает па себе влияние испанской правовой сис-
темы1.

Сказанное вовсе нс означает, что в правовой системе США,
так же как и в правовых системах отдельных штатов, доминируют
зарубежные правовые системы. Борясь со своим «английским про-
шлым» после провозглашения независимости бывших британских
колоний, а равно как и с доминированием на территории США
иных правовых систем, американская правовая теория и практика
весьма преуспели уже в первые годы в американизации своих ос-
новных постулатов1 2.

Важной вехой на этом пути стала Конституция. Принятая в
1787 г., она нс только закрепила государственный и общественно-
политический строй новой страны, но и создала предпосылки для
ее развития. Американская Конституция — это пе столько юриди-
ческий, сколько политический, социальный и идеологический до-
кумент. В пей закрепляются система органов государства, поли-
тических институтов общества, совокупность конституционных
прав и свобод граждан, принцип разделения властей и другие го-
сударственно-правовые принципы. Конституция США создаст
правовые основы построения и деятеълюсги всех государствен-
ных и общественно-политических институтов, служит юридичес-
ким фундаментом, на котором строятся правовая система США и
правовые системы всех 50 штатов.

Исходя из идей естественного права и общественного догово-
ра, американская Конституция пыталась установить (и это явля-
ется ее весьма важным отличительным признаком) пределы пол-
номочий федеральных органов в их взаимоотношениях как со шта-
тами, гак и гражданами. Эти пределы были уточнены в первых 10

1 См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 168—171.

2 См.: Ош Р. Ор. сП. Р, 98.
поправках, принятых через два года после вступления в силу Кон-
ституции и известных под названием «Билля о правах».

Во время гражданской войны были приняты и другие не ме-
нее важные поправки к Конституции США (XIII, XIV и XV по-
правки), в которых провозглашалось, что законодательными вла-
стями штатов (легислатурами), исполнительными и иными орга-
нами не могут нарушаться или отменяться конституционные права
граждан. «Все лица, родившиеся или натурализованные в Соеди-
ненных Штатах и подчиненные их юрисдикции, — предусмотрено
в поправке XIV к Конституции, — являются гражданами Соеди-
ненных Штатов и того штата, в котором они проживают. Ни один
штат не должен издавать пли приводить в исполнение законы,
(лрапичиваюшие привилегии и вольности цэаждан Соединенных
Штатов; ни один штат не должен лишать кого-либо жизни, свобо-
ды или собствен!юсти без законного судебного разбирательства и
не может отказать лицу, подчиненному сто власти, в равной для
всех защите закона»'.

Наличие писаной Конституции, содержащей Билль о правах,
является весьма важной отличительной чертой правовой системы
США по сравнению с системой английского нрава. В правовой
системе Великобритании, как известно, нет писаного текста кон-
ституционного акта, как нет и аналога американского Билля о
правах. Однако неточно утверждение относительно того, что в Ан-
глии вообще нет конституции. Пос. юдняя представляет собой не
отдельный конституционный акт, а совокупность таких актов. Сре-
ди них можно назвать, например, Акт о Парламенте 1911 г., Акты
о министрах короны 1937, 1964 и 1975 гг., Акт о народном пред-
ставительстве 1969 г., Акт о местном управлении 1972 г.

С наличием писаной Конституции как одной из особеннос-
тей правовой системы США связаны и некоторые другие ее
особенности. Одна из них — право Верховного суда США толко-
вать текст и содержание Конституции страны, а также право выс-
ших судебных инстанций различных штатов Толковать их соб-
ственные конституции. Все развитие права США, а также разли-
чия между федеральным правом и правом отдельных штатов с
помощью толкования Верховного Суда были подогнаны под оп-
ределенные формулы Конституции США. Без учета этого толко-

1 Соединенные IIНалы Америки. Конституция и законодательные акты /
Под рел. О. Л. Жидкова. М, 1993. С. 43.
вания, путем лишь одного ознакомления с текстом того или иного
закона и Конституции нельзя определить, соответствует ли этот
закон Конституции или не соответствует, является ли он консти-
туционным или же' нс является таковым. Акты толкования Кон-
ституции играют в процессах правотворчества и правопримене-
ния США весьма важную теоретическую и практическую роль.

Деятельность Верховного Суда США по толкованию Кон-
ституции страны есть проявление судебного контроля за законно-
стью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне шта-
тов. На шчис такого контроля также является особенностью пра-
вовой системы США по сравнению с правовой системой Англии.

Выделим еще одну особенность правовой системы США — ее
«федеративный» характер, непосредственную связь правовой си-
сгсмы с федеративной структурой государства. В силу историчес-
ких причин, в частности, под влиянием па процесс становления и
развития права в бывших колониях, а ныне штатов, субъектов фе-
дерации. различных правовых систем и традиций, на территории
США фактически сложилась 51 в значительной мере отличающа-
яся друг от друга правовая система, охватывающая территорию
всей страны и правовые системы, действующие на территории шта-
тов.

В формально-юридическом смысле федеральная правовая си-
стема, закрепляющая общегосударственные приоритеты, несом-
ненно, играет первостепенную роль в сложившемся за более чем
200-лстнюю историю существования США правовом массиве.
За последние несколько десятилетий такая роль федерального
законодатели гва пе только нс уменьшилась, но и еще более воз-
росла. Этому в значительной мерс содействовали, например, раз-
личные социальные программы в области образования, здравоох-
ранения, борьбы с организованной преступностью, которые раз-
рабатываются и финансируются федеральными органами. Одним
из непременных усчовий их реализации па уровне штатов являет-
ся подчинение требованиям федеральных законов в данной обла-
сти всех без исключения властей ш гатов.

Несмотря па повышение роли федеральных законов по срав-
нению с законодательством штатов, все же в своей практической
деятельности юристы США апеллируют прежде всего к актам
местных органов государственной власти и законодательству шта-
тов, а пе к федеральному.
Сетуя на сложность и запутанность американской системы
права, особенно на .местном уровне. Л. Фридмэн нс случайно
обращает внимание на то, что в США — этом государстве-Лсвиа-
фане интенсивные законодательные процессы «постоянно присут-
ствуют и в обществе, и в правовой системе» на всех уровнях.

На всех уровнях существует огромное число законодатель-
ных органов и еще больше издаваемых ими актов. Только в одном
штате Калифорния насчитывается более трех тысяч местных зако-
нодательных органов. Это, прежде всего, высшие законодатель-
ные органы самого штата, а затем законодательные органы горо-
дов, округов и гак называемых школьных и специальных районов.

Можно спорить о том, являются ли все они действительно
законодательными органами или не являются таковыми. Однако
все они сходны в том, что создают общие правила. Это утвержде-
ние верно и для законодатШьных собраний штатов, которые «пе-
кут правила» и законы, а также для больших и малых городов,
издающих свои «указы»1.

Среди особенностей, отличающих правовую систему США
от английской правовой системы, можно указать также на боль-
шую значимость в ней законодательства по сравнению со статута-
ми в английском праве; большую «подверженноегь» кодифика-
ции американского права по сравнению с английским правом; важ-
ную, но в меньшей мерс, роль судебной практики в правовой
системе США по сравнению с правовой системой Англии.

§ 3.	Основные источники англосаксонского права:
понятие, виды. Прецедент

1.	Понятие «источник права», используемое в системе англо-
саксонского права, в значительной мере совпадает с аналогичным
понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в част-
ности, в системе романе-германе кого права.

В самом общем плане «источник права» рассматривается в
рамках данной правовой семьи как «один из путей», средств или
способов формирования той или иной национальной правовой си-
стемы, который «признается и используется» судами1 2.

1 См.: Фридмэн Л. Указ. соч. С. 76.

2ЕсМеуК.Ор. сП. Р. ИЗ.
В более развернутом варианте «источник права» понимается,
во-первых, как «официальный документ, акт (тесогс!), который со-
держит в себе нормы права». В Англии это, например, судебные
отчеты (1а\с тссопк) и статуты. Обобщенно их называют «литера-
турными источниками»1.

Во-вторых, под «источником права» подразумевается «власть,
от которой исходит принцип господстве! права и которая наполня-
ет его реальным содержанием». В качестве такового выступает
государство, а точнее — парламент. Это — «формальный источ-
ник» права.

В-третьих, в качестве «источников права» иногда рассматри-
вают различные явления, институты и учреждения, которые созда-
ют условия и тем самым «стимулируют» процесс формирования
права, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не
принимают.

Разумеется, на каждом историческом этапе развития обще-
ства, государства и права причины и условия формирования пра-
ва далеко не одинаковы. Следовательно, не могут быть одинако-
выми, исходя из логики данного суждения, и «источники права».
Применительно к данному случаю последние называют «истори-
ческими источниками» права1 2.

11,	в-четвертых, под «источниками права» понимаются тс кон-
кретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых «пра-
во приобретает свою реальность». Это — законодательный про-
цесс, «судейское правотворчество», процесс формирования тра-
диций и обычаев и др. Такого рола «источники права» называют
«юридическими источниками»3.

Существуют и другие мнения о понятии, различном смысло-
вом значении и представлении об «источниках» англосаксонского
права. Однако они мало чем отличаются от вышеназванных и не
привлекают к себе внимание исследователей1.

Все бытующие в пределах англосаксонской правовой семьи
представления об «источниках права» вводятся в научный оборот
ио общему правилу лишь тогда, когда решаются спорные вопро-
сы, касающиеся содержания, путей формирования, роли и назиа-

1	/?., Расе Р. Ор. сП. Р. 37.

2 1Ы<1.

3 1Ы<|.

’ См.: Ве11 С. Ор. сП. Р. 83 91.
иония всей системы англосаксонского права или же когда прово-
дится сравни тельный анализ всех источников данной сис темы пра-
ва с источниками, формирующими другие системы права.

В этом смысле весьма показательным и к тому же дово пяю
типичным в западной литературе является сравнение источников
английского права, составляющего основу англосаксонской пра-
вовой семьи — системы общего нрава, и источников французско-
го права — весьма важного звена романо-германской правовой се-
мьи — системы континентального («цивильного») права.

Опираясь на сходство смысловых значений и сложившихся в
рамках данных правовых семей представлений об «источниках пра-
ва», авторы приходят к выводу о том, что с точки зрения роли и
значения источников права между английским и французским пра-
вом, с одной стороны, существуют «радикальные различия», гл с
другой — нарастающее по мере развития этих правовых систем
сходство'.

«Радикальные различия» состоят, в частности, в том, что
французское право наделяет «особой юридической силой» кон-
ституцию и «ратифицированные или одобренные должным обра-
зом договоры и соглашения», которые «имеют силу, превышают
силу внутренних законов», в то время как английское право пе
придает такого значения ни тем, ни другим. В этом отношении
оно «дуалистично», — замечает один из западных компаративис-
тов Дж. Белл2.

Кроме того, если в системе французского права судебный пре-
цедент «иногда может признаваться, а иногда может и нс призна-
ваться» в качестве источника права (аиготез с!е Ей! апс! поГ
аиГогйез с!е ГаИ), то в английском праве судебный прецедент —
традиционный, твердо устоявшийся источник права3.

Аналогично дело обстоит и с отношением различных право-
вых систем к такому источнику права, как правовая доктрина. Если
для юристов, практикующих в сфере применения французского
права, правовая док грина как источник права имеет особый смысл,
ибо в ней может содержаться га или иная норма права, то для
английских юристов правовая доктрина зачастую полностью те-
ряет юридическую значимость.

1	МО. Ор.аг. Р. 83.

2	1Ьк1.

3	См.: ЕашкгМ. ТЬс Ьач- Макп1$> Ргосезз. Ь. 1980. Р. 3 18.
Различия в подходах к источникам права в англосаксонской
правовой семье, где па первый план выступает судебный преце-
дент, и в романо-германской правовой семье, где «предпочтение»
в системе источников права неизменно отдается закону, обуслов-
ливают различия во взглядах и подходах и к другим сторонам или
аспектам рассматриваемых правовых семей.

Давид Р. нс без оснований при этом указывает, в частности,
на то, что различия в подходах к источникам права самым непо-
средственным образом отражаются и на различных подходах к
норме права, которая «в странах романо-германской правовой се-
мьи понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах,
а в странах общего права — в аспекте судебной практики»1.

Сказанное вовсе нс означает, что между данными правовыми
семьями, рассматриваемыми под углом зрения норм права, источ-
ников нрава или же с любых иных позиций, существуют лишь
«радикальные раз.шчия».

Скорее, наоборот. Многочисленные исследования показыва-
ют, что эти «радикальные различия» возникают и развиваются не
иначе как на основе нс менее «радикальной» их общности. Общ-
ности— в основном, фундаментальном отношении каждой из пра-
вовых семей к самому праву, и различия — в их восприятии раз-
личных с горой и аспектов этого права.

«В своей основе и о своем отношении к праву позиции рома-
но-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают»1 2.

2.	Ие касаясь сейчас более детального рассмотрения различ-
ных проявлений общности и особенности данных правовых се-
мей, сосредоточим внимание лишь на раскрытии основных источ-
ников англосаксонского права.

Каковы эти источники? Что они собой представляют? Како-
во их содержание и какую роль в англосаксонской правовой семье
они играют?

Отвечая на подобные вопросы, исследователи традиционно
исходят из того, что англосаксонская правовая семья — это семья
типичного судейского, а точнее — прецедентного права (сазе 1а\у).
в которой исторически главенствующая роль принадлежала тако-
му источнику права, как судебная практика или прецедент.

1 Дави» Р. Указ. соч. С. 122.

2 Там же. С. 121.
Разумеется. речь при этом идет лишь о судебном, а нс об
административном или каком-либо ином прецеденте.

Согласно существующим правилам суд при решении какого
бы то ни было вопроса является формально связанным решением
по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или
судом гой же инстанции. Однако фактически в процессе выбора
соответствующего прецедента, его толкования, принятия или не-
принятия под предлогом значительного отличия обстоятельств
вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего
прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значитель-
ной свободой1. Признание прецедента источником права дает воз-
можность фактически творить право.

Следует отмстить, что признание прецедента в качестве источ-
ника права имеет место и за пределами англосаксонского права.
Однако нельзя назвать его основным источником права. Преце-
дент в гаком качестве свойственен лишь общему праву, которое
создается судьями при рассмотрении конкретных дел и разреше-
нии различных споров между людьми. В силу этого общее право
нередко именуется, как было сказано, судейским правом и тем
самым выделяется как по названию, так и ио содержанию среди
других правовых систем. Данная особенность общего права свой-
ственна ему со времени возникновения и сохраняется по сей день1 2 3.

11аряду с прецедентом в качестве одного из основных источни-
ков нрава в системе англосаксонского нрава выступает закон
(яГаГиГе). По традиции английского права ему изначаяьно отво-
дилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только том,
что с помощью законов (статутов) периодически вносились изме-
нения или дополнения в действующее право, созданное судом.

В настоящее время ситуация в значительной мере измени-
лась. В сегодняшней Англии «закон и подзаконные акты не могут
считаться второстепенными». Они фактически играют такую же
роль, «как аналогичные источники на Европейском континенте»-*.

В США и других странах общего права, в силу того, что пре-
цеденту изначально не придавалось такого значения, как в Анг-
лии, закон всегда играл весьма заметную роль.

1 5тИ11 Р„ Вадеу 5. ТЪе Москтп Ещ>1Ы1 I I ЗуяГет. ОхСо1<1, 1984. Р. 3- 18.

2 РаПщ&оп М. Ли 1п1тос1исСюп Го (Ее ЕпдКхЬ ЗузГеш. Ох(бгс1, 2000;
Вептоп !'. 1,П(1еп;1ап<Пп(' Сопппоп Ьаи- ЕстрзГаГ к>п. ОгаЙ1П{’ап<1 1п1егргс1а11оп.
Ох(бг<1. 2001; еГс.

3 Давид Р.. Жоффре-Спииози К. Указ. соч. С. 248.
В XX в. среди источников английского права резко возраста-
ет роль делегированного законодательства, особенно в сфере обра-
зования, медицинского обслуживания, социального страхования.
Высшей формой делегированного законодательства считается
«приказ в Совете» — правительственный акт, издаваемый от име-
ни короны и Тайного Совета. Многие акты делегированного
законодательства издаются министерствами и другими органами
управления по уполномочию парламента. Их развитие так же, как
и развитие статутного права, обусловлено нс только внутренними
потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися
международного экономического и иного сотрудничества. Боль-
шое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со
странами Британского содружества, а также се роль в рамках Ев-
ропейского экономического сообщества (ЕЭС).

Важную роль делегированное законодательство играет в
настоящее время не только в Англии, ио и во всех других странах
общего права.

Помимо названных источников англосаксонского права боль-
шое значение для развития данной правовой семьи имеют также
обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, «разум» — «ра-
зумное решение спора», когда по данному вопросу' «нет ни пре-
цедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая»1.
Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в ка-
честве особого источника права выделяются «интегрированные»
в них принципы и нормы международного и зарубежного (наци-
онального) права1 2.

3.	Нс касаясь далее общей характеристики источников англо-
саксонского права, остановимся на более детальном рассмотрении
каждого из них. Обратим внимание, прежде всего, на судебную
практику и судебный прецедент.

Строго говоря, эти два явления и от ражающие их понятия не
являются идентичными феноменами. Ибо, когда речь идет о судеб-
ной практике как источнике права, то имеются в виду, по крайней
мере, два ее смысловых значения. В одних случаях — это деятель-
ность судов, связанная нс столько с правоприменением, сколько с

1 Давив Р., Жоффре-Спшюзи К. Указ. соч. С. 264.

2 См.: Екге/шсефА. Еога$>п Ки1ез аз «Зоигсез о!	/ 11агап1ф, УУарпег IV.

(с<к.). 1л‘йа1 ТЪоисЬг ш (Ье 1111Де<1 31а1ез о! Атенса СТпНег СоШетротагу Ргеззиге-з.
ВтиззеЬ. 1970. Р. 71 79.
правотворчеством, выработкой в процессе рассмотрения конкрет-
ных дел общеобязательных правил поведения. В других случаях
судебная практика — эта сами выработанные в процессе судебной
деятельности общеобязательные решения. 11од судебной практи-
кой, пишет по этому поводу В. А. Туманов, следует понимать
сформированные судами общие «правовые положения» в виде пра-
вил, принципов, указаний и определений, которые обладают оп-
ределенной степенью общепризнанности и обязательности1.

В то же время, когда речь идет о судебном прецеденте как
источнике права, то имеется в виду нс столько процесс судебной
деятельности, в ходе которого ((нормируются «правовые положе-
ния», сколько результат этой деятельности, а именно — сами эти
вырабатываемые судебной деятельноегыо общие «правовые поло-
жения».

Однако, несмотря па явные противоречия и расхождения в
понимании некоторыми авторами «судебной практики» и «судеб-
ного прецедента», в большинстве научных исследований эти яв-
ления и понятия рассматриваются как идентичные и взаимозаме-
няемые, выступающие к тому же, по общему правилу, под одним
и тем же названием «прецедент»1 2.

Говоря о прецеденте как об источнике права и как о результа-
те нравотворческой деятельности судов, следует особо отметить,
что речь идет о деятельности нс всех, а только высших (в странах
общего права) судов. В Канаде — это Верховный суд Канады и
Федеральный суд Канады, заменивший собой в 1971 г. Суд Каз-
начейства3. В Соединенных Штатах Америки на уровне федера-
ции - это Верховный Суд США, а на уровне отдельных штатов -
это верховные суды штатов. В Англии — это сложившаяся в ре-
зультате судебных реформ, проведенных в стране за последнее
столетие, и соответствующих законодательных актов (Акты о су-
доустройстве 1873- 1875 гг., Закон о суде 1971 г. и др.) система
высоких судебных инстанций, обьешиненных единым Верховным
судом Англии и Уэльса.

Средн этих судебных инстанций выделяются следующие три
самостоятельных суда — Суд короны. Высокий суд и Апслляци-

1 См.: Туманов В. А. Роль судебной практики в развитии советского пра-
ва // СССР — Франция: социологический и международно-правовой аспект срав-
ните 1Ы1ото правоведения. М„ 1987. С. 36 37.

2 О»м> А. Ргес«1еп( щ ЕщфзЬ Еа«’. к, 1990. Р. 25—53.

3 См.: НощР. Ор. сП. Р. 141-148.
онный суд1. Каждый из них. обладая определенной юрисдикцией
и «специализируясь» на рассмотрении определенной категории
дел, в процессе их рассмотрения не только применяет, но и
одновременно твори г право.

Суд короны, созданный в 1971 г., делает это при рассмотре-
нии уголовных дел по первой инстанции (с участием присяжных
заседателей, если обвиняемый не признает себя виновным), а так-
же при рассмотрении апелляций па приговоры и решения ниже-
стоящих магистратских судов.

Высокий суд, состоящий из трех специализированных отделе-
ний — королевской скамьи, канцелярского отделения и отделения
по семейным делам, творит прецедентное право при рассмотре-
нии наиболее сложных гражданских дел. связанных, в частности,
с доверительным управлением собственностью, банкротством, с
морскими перевозками, выплатой алиментов, установлением опе-
ки и попечительства и др.

Наконец, Апелляционный суд, состоящий из гражданского и
уголовного отделений, создает общие «правовые положения» в
процессе рассмотрения апелляций па приговоры и решения дру-
гих судов1 2.

Кроме названных судов, в компетенцию которых входит не
только правоприменение, но и правотворчество, следует упомя-
нуть также еще о таких весьма важных судебных учреждениях,
как Апелляционный комитет Палаты .лордов и Судебный комитет
Тайного совета.

Первый, действуя от имени Палаты лордов — высшей судеб-
ной инстанции Англии и всего Британского содружес тва, создает
общие «правовые положения» при рассмотрении апелляций по
гражданским и уголовным делам, вынесенным апелляционными
судами Англии и Уэльса, г! также исключительно пр гражданским
делам — судебными инстанциями Шотландии.

Общие «правовые положения» (формируются при этом не
столько самими решениями Апелляционного комитета Палаты
лордов, которые, имея, по существу, рекомендательный характер,
направляются в су|1, вынесший обжалуемое посишовлепие, для
принятия окончательного решения с учетом высказанных реко-
мендаций, сколько в процессе обсуждения рассматриваемого дела.

1 См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М.» 1980.

2 См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 39-41.
Весьма важным при этом является мнение каждого в отдельности
судьи, высказываемое при обсуждении данного дела.

Судебный комитет Тайного совета участвует в формирова-
нии прецедентного права путем рассмотрения жалоб на решения
«верховных судов британских заморских территорий или госу-
дарств — членов Содружества, поскольку эти государства не ис-
ключают возможности такой жалобы»1. В состав данного комите-
та входят судьи Палаты лордов и судьи заморских территорий.
Решения их основываются на общем нраве и по своей юридичес-
кой силе и характеру приравниваются к решениям Апелляцион-
ного комитета Палаты лордов. В юридической науке и практике
их рассматривают в качестве юридически значимых мнений — ре-
комендаций, которые сообщаются Короне для осуществления ее
прерогатив1 2.

4.	Реальность и эффективность правотворческой и правопри-
менительной деятельности английских судов, равно как и судов
общего права других стран, обеспечивается самыми различными
средствами — политическими, материально-финансовыми, юриди-
ческими и иными.

Среди них следует особо выделить такие, как наличие у су-
дов вполне достаточных материальных и правовых возможностей
для того, чтобы обеспечить «уважительное отношение к суду» и
гарантировать выпо, тонне всех принимаемых им решений.

Речь при этом идет, разумеется, не только о решениях сугубо
прикладного, индивидуального плана, которые принимаются по
конкретному делу, но и о решениях, которые «нередко выходят за
рамки данного дела и при определенных условиях образуют пре-
цедент, которому затем па нежит следовать»3.

11ри н цип обязателы юсти («при I п'дителы юсти») п рецсдсч 1та
является традиционным для системы общего права. В Англии он
окончательно установился лишь в начато XIX в., когда была соз-
дана более четкая судебная система, когда были подготовлены бо-
лее полные и более качественные сборники прецедентов, нако-
нец. когда наиболее сильно сказалось влияние на общее право ле-
галистской тенденции, выраженной во Франции школой экзегезов’.

1 Даоиб Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 251.

2 Там же.

3 Там же. С. 249.

’ Там же. С. 257.
В США, Капаю, Австралии и других странах общего права этот
принцип закрепился значительно позднее. К тому же требования,
предъявляемые к нему в этих странах, являются менее жесткими.

В отличие от других правовых семей, где прсцеден г пе играет
заметной роли, г! точнее — пе доминирует среди источников пра-
ва, и где судья при вынесении решения может учитывать, а может
и не учитывать нормы и принципы прецедентного права, в англо-
саксонской правовой семье все обстоит как раз наоборот.

По замечанию профессора Оксфордского университета
Р. Кросса, «сугубо принудительный» характер «доктрины преце-
дента» в Англии, например, как раз и заключается именно в том,
что английские судьи «нередко обязаны следовать ранее принято-
му решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убеди-
тельные доводы, которые в иных обе гоятельствах позволили бы
нс делать этого»1.

В том же случае, если судья «упорно и недвусмысленно укло-
няется от соблюдения прецедентов, 1га которые он обязан сослать-
ся в силу множества решений других судей», то вполне возможно,
что будут приняты меры к освобождению его от занимаемой долж-
ности1 2 3.

Конечно, было бы ошибкой полагать, что судьи выполняют
свои обязанности действовать согласно правилам соблюдения
прецедентов лишь под давлением столь решительных санкций*.
Но, тем нс менее, угроза применения такого рода санкций к судь-
ям, отступающим от требований прецедентного права, всегда су-
ществует.

Обязанность судей строго следовать требованиям прецедент-
ного права вы текает из рссщичных форма пшо-юридически.х ис-
точников. главным из которых является доктрина прецедента или
правила применения прецедента, как се нередко называют. В ос-
нове со лежат определенные положения и принципы применения
прецедента, выработанные многовековой судебной практикой Ан-
глии.

Самое общее предс тавление об английской доктрине судебно-
го прецедента сводится, по мнению исследователей, к тому, что
«каждый суд обязан следовать решению более высокого по положс-

1 Кросс Р. Прецс септ в английском праве. М., 1985. С. 25.

2 Там же. С. 112.

3 Там же. С. 28.
нию суда, ёё апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны
своими прежними решениями»1.

В более развернутом виде правила применения прецедента
выглядят следующим образом, будучи сведенными к трем таким
«достаточно простым положениям», как: 1) решения, вынесенные
Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех
без исключения судов; 2) решения, принятые Апелляционным су-
дом. обязательны для всех нижестоящих судов (кроме приговоров
по уголовным делам) и для самого этого суда; 3) решения, приня-
тые Высоким судом, обязательны для низших судов и, «не будучи
строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно
используются различными отделениями Высокого суда и Судом
Короны как руководство»1 2.

5.	Однако зёё последние десятилетия, несмотря 1га жесткость
правил применения прецедента, в отношении некоторых судеб-
ных органов появились исключения. Принцип обязательности
соблюдения прецедентов под названием зГагс с1ес1з1з, претерпел
1 ГСКОТОрЫС ИЗ.МС11СП ия.

Так, начиная с 1966 г. Палата лордов, будучи до этого строго
связанной, как и все другие судебные органы, своими собственны-
ми решениями-прецедентами (нормами и принципами), но заявле-
нию Лорда-канцлера отказалась следовать нм в будущем3. Прав-
да, при этом была сделана оговорка относительно того, что такого
рода «исключения» из принципа зГате беезыз не будут распростра-
няться 1га все решения Палаты лордов и будут «достаточно уме-
ренно использоваться».

В Заявлении, сделанном но данному случаю при «обобще-
нии» судебной практики, ёх пе в связи с рассмотрением конкретного
дела, как это должно было быть наряду с констатацией того, что
«их светлости (судьи Палаты лордов) рассматривают прецедент
как незаменимый источник, дающий представление о содержании
правё! и применении его к конкретным случаям», и что они счита-
ют его «основой дня планомерного усовершенствования право-
вых норм», содержались также и иного плана положения. А имен-
но — рассуждения о том, что «их светлости признают, что слиш-
ком жесткая приверженность прецеденту может привести к

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 28.

2 Давид Р„ Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 257.

3 См.: 8т К., Расе Р. Ор. ей.. Р. 43.
несправедливости в конкретном случае и к неоправданным огра-
ничениям в развитии права». И как вывод из этого: «Их светлос-
ти» полагают, что необходимо «изменить существующую практи-
ку и, считая прежние решения Палаты лордов в принципе обяза-
тельными, допустить возможность отступления от них в случае
необходимости» '.

Вопрос о конституционности данного Заявления Лорда-
канцлера нс один раз поднимался при обсуждении конкретных
дел и в научных исследованиях. Конституционность его много-
кратно подвергалась сомнению. Однако вопрос был решен в пользу
Палаты лордов1 2. Более того, в Законе об отправлении правосудия
(1969) Парламент страны подтвердил се полномочие отказаться
«в случае необходимости» не только от своих настоящих или бу-
дущих решении, но и от тех, которые были приняты в прошлом.

Исключения из принципа обязательности следования преце-
денту в теории и практике применения норм общего права, кроме
Палаты лордов, имеют место и в отношении других высоких су-
дов Англии. Например, в отношении Апелляционного суда (отде-
ление гражданских дел), который нс должен следовать решениям,
принятым по «невнимательности» (рог тешат) или своим соб-
ственным решениям, которые «не согласуются» с решениями Па-
латы лордов, принятыми поданному вопросу позднее3.

Нс является строго обязательным соблюдение правил приме-
нения прецедента и для Судебного («юридического») комитета
Тайного совета. Согласно действующим нормативным актам и
сложившейся практике данный политико-юридический орган нс
связан жестко ни своими собственными решениями (советами Ко-
роне), пи решениями Палаты лордов. Хотя в действительности,
как свидетельствуют аналитики, Судебный комитет «весьма ред-
ко» отступает от ранее принятых решений, в особенности если
они касаются проблем конституционного права*.

Кроме названных случаев отступления от принципа обяза-
тельности следования прецеденту в судебной практике Великобри-
тании имеется целый ряд и дру1ихисключений изданного принци-
па. Например, Апелляционный суд не будет считаться связанным

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 116.

2 См.: Шт К, Расе Р. Ор. сп. Р. 42- 44.

3 1Ыс1. Р. 45.

* Пж1. Р. 46.
своим собственным прецедентом также тогда, когда рассматрива-
емый прецедент устарел, когда он «в конечном итоге» был изме-
нен законом или когда прецедент, созданный Апелляционным су-
дом, был отвергнут Судебным комитетом Тайного совета1.

Имеются и другие случаи отступления судебных учрежде-
ний Англии от принципа обязательного следования прецеденту.
Они свидетельствуют о наметившейся тенденции к постепенному
ослаблению роли прецедентного права в этой стране, вытеснению
его статутным правом и в этом плане — о все более заметном
стирании граней .между английским и «неанглийским» (зарубеж-
ным) общим правом, в особенности правом США, Австралии и
Канады1 2.

6.	Принцип обязательности является одним из важнейших
принципов, ио он далеко не исчерпывает содержание доктрины
(или правил) применения прецедента. Существует не ый ряд дру-
гих исторически сложившихся и составляющих се содержание
принципов.

Среди них можно указать, например, на такие положения,
сформулированные еще в XVIII—XIX вв. английскими юристами,
согласно которым: а) только принцип, обосновывающий судебное
решение, является гой обязательной частью (тайо бескк'пФ), «ко-
торая послужит прецедентом для следующего судьи»: б) «пе по-
ложенное в основу приговора» мнение, которое могло бы быть
высказано независимо от приговора или, наоборот, «как подход к
нему», не является судебным мнением. С юридической точки зре-
ния оно рассматривается не иначе, как «добровольное заявление»
(дтаНз сПсГшп); в) все высказанные «по ходу вынесения решения»
общие положения, «не примененные к специфическим особеннос-
тям дела», являются «внесудебными положениями», нс имеющи-
ми «никакой обязательной силы»: г) в случае, когда судебное ре-
шение обосновывается не одним основным, по общему праву, а
двумя доводами, то «оба являются обязательными при рассмот-
рении последующих аналогичных дел; д) все судебные решения
должны толковаться в процессе правоприменения не иначе, как
«с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения были
приняты»; с) каждое судебное решение «должно быть прочитано

1 См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 152 154.

2 См.: (ЫегпаНопа! Епск1ор<хПа о! Стая. СтеП РгосеНиге. Уо1. 1. ТЬе На^ие.
2004. Р. 7 -13.
в свете решений по делам»; ж) при отправлении правосудия сле-
дует исходить из того, что сходные дета должны решаться сход-
ным образом1.

В теории и практике прецедентного права последнему из этих
положений придается особое значение. Как правило, его называ-
ют «основным принципом, который должен соблюдаться при
отправлении правосудия». При этом презюмируется, что «нет пи
одного суда, где судья нс был бы склонен решить де. ю точно так,
как было решено аналогичное дело другим судьей»1 2.

Данный принцип имеет весьма важное значение не только
для понимания доктрины и философии прецедента, но и для
усвоения структуры и содержания самого прецедента. Ведь по
своему внутреннему строению и содержанию прецедент — это яв-
ление сложное, многогранное и в восприятии представителей раз-
личных концепций судейского нормотворчества далеко не одно-
значное3.

7.	Нс касаясь специфических, узко профессиональных, а точ-
нее — сугубо прикладных проблем, затрагивающих структуру и
содержание прецедента, отметим лишь, что в представлении од-
них авторов прецедент складывается, по крайней мере, из трех
основных частей. Это, во-первых, изучение фактов, относящихся
к рассматриваемому делу, и выделение наиболее значимых из них.
Во-вторых, это выработка доводов в пользу принимаемого по делу
заключения, включая решение спорных вопросов, касающихся
используемых при этом прецедентов. И в-третьих, это. собствен-
но, вынесение самого решения, затрагивающего интересы участву-
ющих в деле сторон1.

По мнению же других авторов, прецеден г как источник права
состоит лишь из двух основных структурных частей. Это, во-пер-
вых, су'1 ь правовой позиции судьи, высказанной в связи с рассмот-
рением конкретного дела и легшей в основу приговора или реше-
ния суда по данному делу. Эта часть судебного акта называется
тайо с1еск1спсП. II во-вторых, это доводы, обосновывающие необ-
ходимость принятия того или иного решения и тем самым указы-

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 52 61: '/.апРег М. Ьаи-тактд Ргосекк. к, 1987.
Р. 220- 268.

- Кросс Р. Указ. соч. С. 25.

3 См.: Косдаиоискст И. К). Прецедентное право. М., 1993. С. 41—77.

’ См.: 5»п К.. Расе Р. Ор. С11. Р. 42.
ваюпшс па важность и убедительность этого решения. Строго го-
воря, они нс являются обязательными для судебного решения и
обычно рассматриваются как «попутно сказанные» (оЬИсг ФсСшп)1.

Ориентируясь на представление о структуре и содержании
прецедента, высказанное первой группой авторов, судья должен
уделить значительное внимание прежде всего нс столько самому
решению, сколько всему тому, что предшествует ему, что подво-
дит судью к формированию и принятию данного решения.

Опираясь же на мнение другой группы авторов, судья, со-
гласно элементарной логике, должен сконцентрировать свое вни-
мание прежде всего на самом решении, а не на процессе выработ-
ки этого решения, нс оставляя при этом вне поля зрения основные
доводы и все остальные «попутно высказанные» суждения.

Данное представление о структуре прецедента и содержании
является наиболее устоявшимся и распространенным в системе
общего права, судя по публикациям и отзывам судей.

Констатируя тот факт, что правило прецедента требует от
практикующих юристов «тщательного анализа ранее вынесенных
судебных решений», исследователи-компаративисты не без осно-
ваний указывают при этом на то, что «в своих объяснениях
(тсазопз)», данных в обоснование принимаемых решений, каждый
судья общего права «должен различать, с одной стороны, то, что
является необходимой основой решения (гайо с1сс1<1спс11), а с дру-
гой стороны, иопутно сказанное (оЫГегсПсГпш)»2.

При этом предполагается также, что с1ес1с1епс11 как раз и «со-
ставляет то правило», которое «включается» в состав общего пра-
ва и которого поэтому «следует придерживаться и в дальней-
шем»3.

Что же касается «попутно сказанного» (оЬйет сКсГпш), то оно
не имеет общеобязательного значения. Его основной целью явля-
ется «обоснование убедительноеги решения», которое в значитель-
ной мере зависит как от престижа самого судьи, так и от его
способности анализировать собранные факты и обосновывать свои
решения*.

' ЕМеу К. Ор. сП. Р. 129- 130.

2 Давид Р„ Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 258.

* Там же.

’ Там же.
Способность всесторонне и логически обосновывать свои
решения, как и умение четко формулировать принимаемые реше-
ния, имеет большое теоретическое и практическое значение. Дело
заключается в том, что хотя сам судья, принимающий данное ре-
шение, не определяет, что в нем является основным, формирую-
щим «правовое положение», а что — «попутно сказанным», тем не
менее это важно для последующих судебных разбирательств1.

8.	В процессе их проведения решается не только общий воп-
рос о допустимости использования данного судебного постанов-
ления (приговора, решения) в качестве прецедента для рассмат-
риваемого дела, но вместе с тем анализируются и более частные
вопросы, касающиеся определения главного звена в данном реше-
нии, яв гяющсгося правовым установлением — нормой, принци-
пом, и неглавного. Четкость формулировок, убедительность дово-
дов и логичность изложения материала, относящегося к рассмат-
риваемому в качестве прецедента судебному решению, имеет при
этом трудно переоцепимое значение.

Это представляется тем более важным, если учесть, что фор-
мирование прецедента во многих случаях — это нс единичный,
кратковременный акт, а длительный творческий процесс. В боль-
шинстве случаев прецедент создается не одним, а несколькими
судебными решениями. Только в результате рассмотрения целой
цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи оп-
ределяются в своем выборе главного звена и приходят к единому
мнению о том, что считать общим принципом или нормой, кото-
рые при рассмотрении последующих дел нужно дальше развивать
и соблюдать1 2.

В этом случае четкость и логичность изложения мнения су-
дей по каждому из рассматриваемых дел и вопросов является важ-
ной предпосылкой как для успешного формирования того или ино-
го прецедента, гак и для его последующего применения.

Не менее важной представляется строгая определенность по-
зиции судей и в свете того, что ни в юридической науке, ни в
практике нет единого мнения о том, что является главным звеном
в структуре прецедента, а что нс является таковым, как следует
понимать та(ю <1еск1спс11 и как определять характер оЬйсг сНсёнш.

1 Сари1еЧ1 М. ТЬе Ьач-такпу; Ротего(ЧЬе)иф;еап<1 Н.ч I ьши: Л СотрагаТКе
ЗикНе; // МопакЬ УтесгяТу Ьаи Ке\че\\ . 1981. .К» 8. Р. 15—21.

2 См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 15.
Касаясь первой части этого вопроса, одни авторы считают,
например, что «вывести формулу определения гайо с1сс1с1спсН
прецедента вообще невозможно», а можно лишь описать то, какой
смысл вкладывается в данное выражение'. Другие исходят из того,
что гайо <1ес1с1епФ прецедента означает «любую норму права», трак-
туемую судьей «в качестве необходимого шага в достижении ре-
шения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его
указания присяжным»1 2. Наконец, третья группа авторов, рассмат-
ривает гаГю с1еск1епс1 лишь как «довод, используемый судьей для
обоснования своего решения», без которого оно могло бы быть
совершенно иным3 *.

Относительно второй части вопроса, касающегося определе-
ния характера оЬйег ФсСит, а вместе с тем и сто соотношения с
главным звеном прецедента, следует сказать, что в этом плайе так-
же ист единства мнений.

Спектр высказываемых суждений при этом колеблется от пол-
ного отрицания юридического характера этой части судебного ре-
шения до признания того, что данное его звено является «право-
вой формулировкой, изложенной в судебном мнении»1.

Что же касается соотношения главной части судебного реше-
ния (гайо с1еск1епФ) и «попутно сказанного» в нем (оЬкег ФсШт),
то здесь также мнения варьируются. Одни авторы (препмущес 1вен-
но англичане) исходят из возможности и необходимое! и проведе-
ния четкой грани межйу этими двумя весьма сходными и одно-
временно весьма различными составными частями судебного ре-
шения5.

В то время как другие юристы (в основном американцы, так
называемые «решшегы») придерживаются совершенно иного мне-
ния. С их точки зрения, любые попытки проведения различия меж-
ду гайо бесккткП, с одной стороны, и оЬкег ФсОпш — с другой,
совершенно бесплодны и заранее обречены на провал. Американ-
ские реалисты не обращают особого внимания на то, что судьи
говорят, а учитывают лишь то. что они делают6.

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 88.

2 Там же. С. 88—89.

3 ХУННапк С. Ьсагтп# сЬе Ьахс. к, 1972. Р. 72 -86.

’ Цнг. по: Кросс Р. Указ. соч. С. 91.

5 См.: зам же. С. 88 -93.

“ См.:_1ошпа1 оГгЬе Зос1с1у оГРиЬПс ТсасЬсге оГ качу. 1950. № 1. Р. 357 360.
В условиях наличия разных мнений по ряду ключевых про-
блем и его отдельных составных частей нет необходимости дока-
зывать вполне очевидное. А именно — что четко сформулирован-
ное и хорошо аргументированное мнение судьи в системе преце-
дентного права имеет огромное практическое значение.

9.	Это касается не только Англии, но и всех других стран,
использующих общее право, разумеется, с поправкой па особен-
ности развития и на степень важности и обязательности в этих
странах прецедента как источника права.

В развитии прецедентного права различных национальных
правовых систем, справедливо отмечала И. Ю. Богдановская, много
сходных черт и тенденций. Причина этого сходства кроется «нс
только в том, что все они происходят из английского права», но и
в том, что все современные прецедентные системы «развиваются
под сильным взаимным влиянием при доминирующем воздействии
английского и американского права»1.

Однако в развитии прецедентного права различных стран мно-
го нс только общего, по и особенного. Оно порождено как истори-
ческими особенностями развития той или иной страны, так и
своеобразием ее правовой культуры, религии, политики, экономи-
ки, националып>1х, региональных, этнических и иных обычаев и
традиций.

Особенно ярко это проявилось на процессе развития общего
права США, которое с самого начала и по сей день подвергается
воздействию самых различных, зачастую не совместимых друг с
другом по своим взглядам па право и интересам политических,
экономических, религиозных, этнических и иных групп1 2.

Будучи в основе своей, по природе и характеру английским
(общим) правом, правовая система этой страны исторически
формировалась и развивалась под огромным влиянием немецких,
французских, шведских, датских, испанских и иных правовых обы-
чаев и традиций. На Американский континент они были привне-
сены колониальными властями и поселенцами из разных евро-
пейских стран и сыграли значительную роль в становлении и раз-
витии как общих черт, так и особенностей правовой системы

1 Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 7.

2 Подробнее об атом см.: Лафитский В. И. Основы конституционного строя
США. М„ 1998. С. 1- 57.
Соединенных Штатов Америки ио сравнению с другими нацио-
нальными правовыми системами1.

Особенности правовой системы США как преимущественно
судейской системы проявились, в частности, в том, что правило
прецедента в нем нс стало такой необходимостью, как это имело и
имеет место в английской правовой системе. Его обязательность в
правовой системе Америки, по утверждению аналитиков, в юриди-
ческом плане «мало чем отличается от добровольного восприятия
судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками. По сущест-
ву, это скорее вопрос юридической психологии, чем вопрос права»-'.

Так, в отличие от своих английских коллег, американские су-
дьи отказались от принципа распространения последствий откло-
ненных прецедентов па состоявшиеся в прошлом отношения1 * 3.

Подобные акции, комментировал англичанин Р. Кросс, «нс
удивительны для страны, в которой суд может признать недейст-
вительными законы, гарантирующие разводы или выпущенные в
свет облигации»'1.

Согласно сложившейся практике. Верховный суд США и
апелляционные суды различных штатов нс считают себя «безус-
ловно связанными» своими прошлыми решениями. Руководству-
ясь теми или иными соображениями, последние могут самостоя-
тельно решать вопрос о применении любого прецедента, причем
«ретроспективно или только на будущее». Аналогичными полно-
мочиями обладает и Верховный суд США.

Следует заметить, что с того времени (1966), как Палата фр-
дов английского парламента отказалась следовать своим собствен-
ным решениям — прецедентам, особенности применения правил
прецедента в США и Англии стали постепенно исчезать.

Однако, как утверждают исследователи, полностью они вряд
ли когда-либо исчезнут. Для этого существует довольно много при-
чин и обстоятельств, которые имеются только в государственно-
правовой системе США и которых никогда нс было и не будет в
государственно-правовой системе Англии. Эго, во-первых, исто-
рически сложившееся «множество изолированных юрисдикций

1 См.: Сгиг Р. Ор. ей. Р. 99.

г Дати) Р., Жоффре-Спшюзи К. Указ. соч. С. 296.

3 См.: Стеа! ЫотЬет КаНхгау V. 81тЬигЯ ОН ап<1 КЙ1ПЩД Сошрапу. 288 11.8.
350(1932).

’ Кросс Р. Указ. соч. С. 222.
отдельных штатов»1. Каждая из высших судебных инстанций шта-
тов, так же как и Верховный суд США. сами по себе, независимо
друг от друга определяют свое отношение к прецеденту и тем са-
мым вырабатывают свои особые правила его применения.

А во-вторых, это сравнительно частое обращение американ-
ских судов к рассмотрению важных конституционных вопросов,
объективно лишающих их возможности придерживаться жестко-
го правила следования прецеденту.

При рассмотрении конституционных вопросов, неизбежно вы-
ражающемся в толковании конституции, суд обращает основное
внимание на термины, которыми пользовались ее сос гавитсли, в
то время как «нормам прецедентного права, отражающим и разъ-
ясняющим значение этих терминов, отводится вспомогательная
роль»1 2.

Аналогично дело обстоит с соблюдением правил прецедента
не только в США, но и в Австралии, Канаде и ряде других стран
общего права.

§ 4.	Законы в системе англосаксонского права

1.	Среди источников англосаксонского права важное место
занимают законы. В Лиг. ши и Канаде их называют статутами, а в
большинстве других стран общего права — просто законами. Иног-
да в понятие закона (в «широком смысле»), наряду со статутами,
«включают» и все другие законодательные акты.

Раньше существовали ордонансы (отс1шапсе.ч), ассизы (азы/ез),
провизии (ргоччяопк)3. В числе последних особенно выделялись
по своей значимости гак называемые Оксфордские провизии,
принятые в 1258 г. королем Англии под давлением баронов
(предусматривали передачу исполнительной власти в стране Со-
вету баронов), и Вестминс герские провизии, принятые в 1259 г.
ио/ давлением средних слоев (предусматривали некоторые гаран-
тии им от произвола крупных феодалов). В настоящее время по-
нятием закона в «широком смысле» охватываются, кроме собствен-
но законов (статутов), также акты Короны, издаваемые на основе

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 37.

2 Там же. С. 38.

3 8'ип К., Расе Р. Ор. ск. Р. 49.
прерогативы (в Англии, Канаде, Австралии). и все иные много-
численные и разнообразные подзаконные акты.

Понятие закона в данном случае отождествляется с поняти-
ем нормативно-правового акта, и подспудно самой логикой рас-
суждений и характером мышления ученых-юристов противопос-
тавляется понятию судебного решения — прецедента1. В разряд
законов фактически относятся все те акты, которые порождаются
законодательной и исполнительной властями в противополож-
ность судебной власти.

В строго юридическом смысле закон (старт) понимается
современными исследователями англосаксонского права не ина-
че, как формальный, в письменном виде оформленный акт, исхо-
дящий от высшего законодательного органа страны1 2. В Англии,
Канаде, Австралии — это парламен г. В США на федеральном уров-
не — это конгресс, а на уровне отдельных штатов — легислатуры.

В определении понятия закона (статута) указывается также
па то, что в этом акте документально фиксируется (отражается)
воля законодателя и «раскрываются его намерения», касающиеся
рассматриваемого вопроса3. Кроме того, в нем особо подчеркива-
ется, что «любой закон (статут) — это не просто формальный акт,
постановление» высшего законодательного органа страны «отно-
сительно какого-нибудь правила поведения», а что это обязатель-
ное для исполнения постановление, как и сами правила поведе-
ния, подлежащие «в будущем» строго обязательному (со стороны
тех лиц, которым они адресованы) соблюдению'1.

2.	Все законы, действующие в пределах англосаксонского пра-
ва и выступающие как один из источников этой правовой семьи,
подразделяются на различные виды или группы. В основе такой
классификации лежат самые разные критерии.

Так, в зависимости от юридической силы и, сослветсгвенно,
от занимаемого места в системе источников права законы подраз-
деляются па конституционные и обычные, или текущие. К числу
первых относятся сами конституции, а там, 1де нет единых тек-
стов конституций (Англия. Канада) — заменяющие нх конститу-

1 См.: Заиптрктпе]. СопсПЯсс! ап<1,1и(]дс тайс 1л\г // ТЬс Ко1е о! СоигГБ
апс] ЬсдокНоп; 1п СМ] ап<1 Сопппоп Ьа\\ ЗузТип. ЛтхСсгскип. 1982. Р. 86—98.

-’ См.: Шт К.. Расе Р. Ор. сП. Р. 53.

3 1Ы<1.

’ См.: Дженкс Э. Английское право. М.. 1947. С. 41—42.
ционныс акты. В Англии - это акт о Парламенте 1911 г., Закон
1949 г. об изменении акта о парламенте 1911 г., акт о Минист-
рах Короны 1937 г. и 1964 г., акт о народном представительстве
1969 г., акт о местном самоуправлении 1972 г., акт о Министрах
Коропы 1975 г. и др. В Канаде — это так называемый канадский
акт 1982 г. (Сапас1а ас? 1982), Конституционный акт 1982 г.,
30 актов и «положений» (оп1етя). составляющих «приложение» к
Конституционному акту 1982 г., и акты, с помощью которых вно-
сятся изменения и дополнения в любой из вышеназванных актов1.

В с гранах, где конституция выступает в виде единого докумен-
та, к числу конституционных актов относят, кроме нее самой, так-
же акты, с помощью которых вносятся изменения или дополне-
ния (поправки) в конституцию. Типичным примером в этом отно-
шении являются США.

Наряду с конституционными законами особое место в систе-
ме нормативно-правовых актов англосаксонского права занимают
обычные, или текущие, законы.

Следует отметить, что в западной юриспруденции текущие
(обычные) законы чаше всего именуют просто «законами», в отли-
чие от «конституционных законов» или просто «конституции». В
этом же случае, если обычный закон не соответствует (противоре-
чит) конституции, его называют «неконституционным законом»
со всеми вытекающими для него последствиями.

Однако, независимо от названия того или иного закона, реша-
ющее значение при определении его места и роли в системе дру-
гих источников англосаксонского права имеют его юридическая
сила и содержание.

Согласно сложившейся в юридической литературе доктрине,
доминирующую роль в системе источников права, впрочем, как и
в системе других «составных частей» права, играют конституции,
точнее — конституционные акты. Конституции неизменно рассмат-
риваются как основные законы, фундамент национальных пра-
вовых систем, «остов», па котором стоят правовые системы, нако-
нец — как «высшие звенья» в иерархии источников нрава и как
«вершина» самого нрава.

Доминирующее положение конституционных законов как ис-
точников права по отношению ко всем остальным источникам
национального права нередко закрепляется в самих конституциях

' ( м.: Но&Р. Ор. С11. Р. 6.
или иных конституционных актах. В качестве примера можно
сослаться на конституционный акт 1982 1. Канады, в котором го-
ворится, что «Конституция Канады является высшим юридичес-
ким актом Канады и любой иной юридический акт, положения
которого нс соответствуют положениям Конституции, нс должен
иметь юридической силы и вступать в действие в той его части,
которая не соответствует конституции»1.

В конституциях других стран англосаксонского права о выс-
шей юридической силе конституционных актов или о доминиру-
ющей роли конституции прямо не говорится. Однако это всегда
подразумевается и реализуется в практической деятельности су-
дебных и иных государственных органов этих стран. В качестве
примера может служить Конституция США — ее теория и прак-
тика применения.

I [есколько особняком в отношении доминирующей роли
конституционных актов как источников права в системе других
источников права и верховенства конституционных актов по от-
ношению к другим нормативно-правовым актам, в частности к
законам, стоит Конституция Великобритании.

Будучи по своему характеру и содержанию несистематизиро-
ванной Конституцией, складывающейся, с одной стороны, из ряда
законодательных актов (писаная часть Коно игуции), в том числе
пе только современных, но и старых актов (таких, как Великая
Хартия вольшютей 1215 г., Билль о правах 1689 г. и др.), а с дру-
гой — из обычаев или «конституционных соглашений» (неписаная
часть Конституции), в том числе из таких, ни в одном юридичес-
ком документе письменно не зафиксированных и судебной защи-
той не обеспеченных положений, как формирование правитель-
ства лидерами партии большинства в Палате общин, парламент-
ская ответетвенность министров и др., — эта единственная в своем
роле Конституция несколько по-иному, нетрадиционно решает
вопрос о соотношении конституционных и обычных законов, а
вместе с тем — обычных законов и других источников права.

Ни в теории, ни в практике конституционного развития Вели-
кобритании никогда не предусматривалось существования такой
жесткой иерархии конституционных и обычных законов, а также
обычных законов и других источников английского права, какая

1 СопхсИийопа! Ас1, 1982 8сЬсс1и1е В 1о СапасЬ Ас1 1982 (11.К.) ТогоШо,
1983. Аги 52(1).
имеет место в США или других странах англосаксонского или ро-
мано-германского права.

Если в правовых системах других стран, где в конституцион-
ном порядке признается верховенство закона, в случае нарушения
установленной процедуры прожития нормативно-правовых актов
или отступления от иерархической цепочки «конституция» -
обычный закон — любой иной юридический акт», такого рода акты
признаются, как правило, недействительными (неконституцион-
ными), то в правовой системе Великобритании все обстоит не-
сколько иначе.

В Великобритании, как справедливо подмечает 14.10. Богда-
новская, «вследствие отсутствия в ней писаной конституции зако-
ны не могут быть признаны неконституционными». Поскольку
подобное положение может привести к тому, что одни статуты
будут противоречить другим, то во избежание этого в английской
правовой системе установлена «презумпция приоритета более
позднего закона над более ранним»1.

С точки зрения практики это означает, что если между различ-
ными законами (статутами) возникает коллизия, го будет действо-
вать тот закон, который по времени был принят позднее.

Это говорит, с одной стороны, о существовании в рамках анг-
лийской правовой системы принципа равного статуса всех без ис-
ключения законов (статутов), исходящих от парламента, об отсут-
ствии в ней традиционного для других правовых систем деления
законов на основные и неосновные, обычные законы, а с другой —
о полной самостоятельности, «несвязанности» каждого последую-
щего состава пар замета решениями, принятыми предыдущим, об
имеющейся у него полной возможности путем использования
обычной процедуры рассмотрения «отменить или изменить лю-
бой действующий закон»1 2.

3.	Помимо деления законов па конституционные и обычные,
в англосаксонской правовой семье применительно к федератив-
ным системам (Австралия, Канада, США) объективно складыва-
ется их подразделение па федеральные законы и законы, прини-
маемые на уровне отдельных субъек гов федерации. Соответс твен-
но. первые дсйсгвуют на территории всей федерации, а вторые —
лишь на территории отдельных субъектов федерации.

1 Богданочкам И. К). Закон в английском праве. М„ 1994. С. 74.

2 Там же. С. 77.
В Англии и некоторых других странах общего права все зако-
ны классифицируются также но признаку публичности на пуб-
личные и частные. Уже само название их ориентирует на то, что
публичные законы (статуты) содержат в себе правила общего ха-
рактера, т. с. рассчитанные на неопределенный круг лиц и на не-
однократное применение. Они действуют, как правило, на терри-
тории всей страны1.

В отличие от публичных, частные статуты аккумулируют в
себе нормы «частного порядка», касающегося вполне определенно-
го круга юридических или физических .чип и содержащие в отно-
шении них строго определенные установления. Речь при этом мо-
жет идти об установлении или отмене различных привилегий ли-
цам, о предоставлении им особых полномочий, об изменении
правового статуса отдельных лиц и т. д.

Говоря о нормах «частного порядка», необходимо отмстить,
во избежание терминологической путаницы и «понятийных»
недоразумений, что понятие нормы права, используемое в анг-
лийской правовой системе, нс совпадает с понятием нормы, во-
шедшим в правовую теорию и практику других стран. 11орма пра-
ва в представлении английских теоретиков и практиков отличает-
ся большим своеобразием.

Суть этого своеобразия заключается, прежде всего, в том, что
понятие правовой нормы в английском нраве трактуется гораздо
шире и многообразнее, чем в любом другом, в частности в «конти-
I «с11тал ы юм», 11равс.

В правовой системе Англии, подмсчаяось зарубежными1 2 и
отечественными исследователями, «любое правило поведения, вне
зависимости от того, носит оно общий или индивидуальный ха-
рактер, подпадает под правовую норму». В английском праве фак-
тически отсутствует деление на нормативные и индивидуальные
акты. Индивидуальные акты рассматриваются как нормативные3.

Такого рода специфика в понимании нормы права непосред-
ственно связана, с одной стороны, с исторической традицией зако-
нодательной деятельности английского парламента, наделяющего
зачастую одинаковой юридической силой издаваемые им как нуб-

1 См.: (м//ог(1 К. I 1о\с (о шкктзСапс! ап Асе о( РагйатепС. 5у<1псу, 1988. Р. 3—
26.

2 См.: Кепе(к 3., Кеепап II. Еп^1Ы1 Саху, к, 1976. Р. 83—98.

3 Богдановская И. К). Закон в английском праве. С. 70.
личные, так и частные акты. В английском праве определенное
место занимают частные законы, которые «но существу, содержат
индивидуальные положения, но наравне с публичными считают-
ся нормативными, так же как и огромное количество разнообраз-
ных актов исполнительных органов»1.

А с другой стороны, специфика в понимании нормы нрава в
английской правовой системе в значительной мере обусловлена
нормотворческой деятельностью высших судебных органов стра-
ны, создающих прецедентное право не иначе, как при рассмотре-
нии конкретных дел.

Фокусируя внимание на данной стороне вопроса, Р. Давид
не без оснований заявлял, что особенность понимания нормы
права английским юристом по сравнению с французским юрис-
том предопределяется прежде всего тем, что «английская норма
права» своим возникновением обязана не общим, «публичным», а
конкретным обстоятельствам. Опа неразрывно связана с «обстоя-
тельствами конкретного дела и применяется для решения конк-
ретных дел. аналогичных тому, по которому данное решение было
принято».

Такую норму права «нельзя сделать более общей и абстракт-
ной, так как это глубоко изменит сам характер английского права,
превратит его в право доктринальное»2.

В настоящее же время характер английского права остается
таким же в значительной мерс консервативным и в то же время
достаточно гибким, ч тобы быть способным, как и прежде, не толь-
ко механически вбирать в себя, но и органически «увязывать» друг
с другом общие нормы права с нормами «частного порядка»,
публичные акты с частными актами3.

Правда, по утверждению специалистов в области английско-
го права, число частных актов во второй половине XX в. значи-
тельно уменьшилось по сравнению с периодом их наибоныпего
развития в XIX — первой половине XX в. Сказалось усиление
роли публичных актов и перенос центра тяжести в законодатель-
ной деятельности парламента с издания частных актов на все боль-
шее делегирование своих законодательных полномочий исполни-
тельным органам.

1	Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 71.

2	Давид Р. Указ. соч. С. .301.

3	См.: С<х>ке К. ТЬе Коа<1 АЬеа<1 Гог (Ье Сопнпоп Ст'. — Цнетаиопа! ап<1
СотрагаиЧе Ьа\\- ОцаПсйу. 2004. Рап II. Уо1. 53. Р. 274- 276.
Однако в целом это глубоко нс изменило прежнего характера
правовой системы Великобритании, так же, как и существующих
в ее пределах общих и частных законов.

4.	Наряду с названными видами законов и критериями их
классификации в англосаксонской правовой семье используются
и другие критерии подразделения законов на различные группы
или виды.

Среди них. например, относительно распространенными в
последние десятилетия в ряде стран общего права (США, отчасти
Австралия и Капала) стати критерии классификации действую-
щих законов в зависимости от способов их систематизации. Это
кодифицированные и консолидированные акты.

Понятия «кодификация» и «кодифицированный акт» (ко-
декс), используемые в англосаксонском праве, мало чем отлича-
ются от этих понятий, применяемых в других правовых семьях
или системах права.

Кодификация — это термин, используемый для названия та-
ких актов парламента, которые «объединяют между собой в еди-
ное целое па базе общего предмета регулирования как действую-
щие законы, так и существующие судебные решения - прецеден-
ты»1. С помощью кодификации могут производиться изменения в
правовых системах. Она может выступать в качестве одного из
методов правовых реформ1 2. Для принятия кодексов нет особой
процедуры.

Среди стран общего права кодификация получила наиболь-
шее распространение, пожалуй, в США, где принят ряд кодексов
как на уровне федерации, так и па уровне отдельных штатов. Наи-
меньшее — ио-видимому, в Великобритании.

I [есмотря на то, что идея кодификации в Англии возникала
неоднократно па разных этапах развития английского права и не-
однократно делались шаги в этом направлении (создавались комис-
сии, проводились обсуждения и т. и.), однако видимых успехов и
реа 1изации идеи кодификации в этой стране до сих пор сделать
нс удалось.

Одна из причин этого заключается, по мнению экспертов, в
невозможности кодификации «судейского права» вообще. По-
скольку в английском праве по сравнению с французским правом

1 Е(Ма/ К. Ор. ей. Р. 119.

2 1Ыс1.'
и другими правовыми системами «норма права менее обща и
аб( грактна» и в ней нет «элементарного для французов деления
этих норм на императивные и диснозш ивные», то уже в силу это-
го особого характера норм «кодификация континентального типа
в Англии невозможна»1.

Трудности кодификации английского права усматриваются,
кроме того, в его сложности и «многочисленности» (общее право,
право справедливости и статутное право — основные его состав-
ные части), а также в наличии огромного количества в нем судеб-
ных решений — прецедентов и статутов1 2.

В силу названных и иных причин кодификация в Англии,
как известно, традиционно заменяется консолидацией законода-
тельных актов. Согласно сложившемуся в английской юридичес-
кой литературе представлению, консолидация выступает в каче-
стве такой формы систематизации права, которая позволяет объе-
динить в одном общем законодательном акте, на основе единого
предмета регулирования, без изменения текста и содержания не-
сколько сходных законодательных актов3.

Наиболее бурное развитие консолидация получила во вто-
рой половине XIX — начале XX в. За этот период в Англии были
разработаны и приняты десятки консолидированных актов, в том
числе в области уголовного права (семь консолидированных ак-
тов было принято только в 1861 г.), торгового права (в 1894 г. был
принят Акт о морской торговле) и в других отраслях права. Всего
за период с 1870 по 1934 г. в стране было принято более 100 кон-
солидированпых актов1.

Кроме различных способов систематизации и других крите-
риев классификации законов (статутов), в англосаксонском праве
проводится и иная их градация.

В частности, довольно распространенной является классифи-
кация законов но временному признаку, выделение среди общей
их массы законов, рассчитанных на строго определенный период
времени.

Особенность временных актов заключается в том, что в них
указывается точный срок действия, по истечении которого дан-

1 Давид Р.. Жоффре-Стиюзи К. Указ. соч. С. 227.

2 СатзЬопнцф./. ТЬе Коа<1 Ю СосНйсаГюп: к, И гсаПу зеогсЬхгЬПе? // Кс\с
Ьа«’ ]опгпа1. 1977. Уо1. 127. Р. 102 408.

' 3 См.: 1Меу К. Ор. ей. Р. 119.

’ См.: История государства и права зарубежных с гран. Ч. II. С. 549 550.
пый закон теряет юридического силу1. Однако в случае необходи-
мости высший законодательный орган страны путем издания дру-
гого, специального акта может продлить срок его действия. При-
чем зто может повторяться не ояип раз. Принятие такого рода
актов является типичным для законодательства Англии.

5.	В англосаксонской правовой семье значительное внимание
уделяется актам толкования законов (статутов).

В широком смысле «толкование» рассматривается как созида-
тельная деятельность судов, связанная с уяснением и разъяснени-
ем смысла правовых норм, содержащихся в законах (статутах). В
результате такой деятельности возможно расширительное или ог-
раничительное понимание смысла и содержания закона. Вместе с
тем допускается и «видоизменение» (то<1Йу1п&) содержащихся в
законе норм1 2.

В узком смысле слова «толкование» понимается как «разъяс-
нение судами значения содержащихся в статуте или кодексе фраз».
Оно нс затрагивает ни сути, ни содержания рассматриваемого за-
кона в целом3.

Строго говоря, акты толкования при таком подходе к данно-
му процессу не являются ни законами в прямом смысле, пи
подзаконными актами. Они — суть творения судов. И как таковые
относятся, несомненно, скорее к общему, чем с тату гному праву.

Отнесение же их к категории законов (статутов) имеет под
собой основу лишь в тех случаях, когда акты толкования исходят
не от судебных органов, а от законодательных или, с их санкции,
от исполни гелыю-распоряди гельных органов.

К категории актов (законов) толкования можно отнести так-
же тс статуты, с помощью которых устанавливаются принципы,
порядок (процедура) и исходные положения («презумпцию») про-
цесса толкования. В качестве примеров можно сослаться па анг-
лийские Законы о толковании 1889 и 1978 гг.

Особую разновидность законов в англосаксонской правовой
семье составляют законы, отменяющие те или иные положения
общего права (сйзаЬПп^ Ас1к), и законы, дополняющие общее пра-
во, устанавливающие новые в нем положения (спаЬНпд АсСз).

В Англии в качестве статутов, отменяющих различные устано-
вления общего права, выступают зачастую акты, вносящие коррск-

1 См.: ГДсПопагу оГ 8<х-к>1<>йу апс! Кс1а1е<1 Заспсся. Р. 308.

2 См.: Спа Р. Ор. сП. Р. 261.

3 1Ыс1.
типы в нормотворческую деятельность судов при рассмотрении
уголовных дел. Например, отмена Законом об уголовном праве
19691. положения общего нрава и наступлении уголовной ответст-
венности с семи лет.

Одной из наиболее широких сфер применения статутов,
дополняющих общее право, является социальная сфера. Система
социального обеспечения населения Англии опосредуется в ос-
новном с помощью норм статутного права.

С помощью этих же норм в значительной степени регулируют-
ся также отношения, возникающие в области здравоохранения и
просвещения, экономики и транспорта, науки и культуры.

По мерс развития правовой системы английского общества
постоянно растет количество парламентских актов, отменяющих
установившиеся положения общего права или, наоборот, воспол-
няющих пробелы в праве, допо. шлющих общее право.

Это, с одной стороны, отражает общую тенденцию усиления
значения в системе англосаксонского, и в частности английского,
права законодательных актов, формирующих статутное право.
Причем увеличение роли закона выражается не только в росте его
удельного веса в системе источников права, по и в расширении
сферы регулируемых им отношений. Последнее происходит, в
частности, вследствие того, чго некоторые отношения, «ранее
урегулированные другими правовыми актами, получили статут-
ное закрепление»1. А с другой стороны, — указывает на создание
предпосылок для усложнения процесса взаимосвязи и взаимодей-
ствия статутного и общего нрава, которые, согласно одной из анг-
лийских судебных версий, «должны составлять единое целое»1 2.
В теоретическом и практическом плане это свидетельствует также
о дальнейшем усложнении как самого характера, так и форм взаи-
моотношений закона и прецедента как основных источников анг-
лосаксонского права.

Справедливым является замечание о том, что тенденция уси-
ления роли закона в англосаксонском праве вообще и в англий-
ском праве в частности, неизбежно сопровождается развитием тен-
денции осложнения его взаимодействия с другими источниками
нрава и прежде всего с прецедентом3.

1 БоЛшонская И. Ю. Закон в английском нраве. С. 5.

2 Кросс Р. Указ. соч. С. 168.

3 С.м.: Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 5- 6.
Своеобразная конкурентная борьба за верховенство в систе-
ме источников права между законом и прецедентом, которая в
силу исторических причин началась с момента становления пре-
цедента как источника права сперва в Англии, а затем перекину-
лась и на другие страны общего права, несомненно, наложила свой
заметный отпечаток как на процесс развития и совершенствова-
ния статутного права, так и па модификацию (появление новых
принципов, отказ от некоторых правил «жесткого прецедента» и
т. п.) прецедентного права. По несомненно и то, что она по ряду
параметров значительно запутала и осложнила отношения между
законом и прецедентом.

Применительно, например, к современной Англии, несмотря
на бурный рост статутного права и повышение значимости при-
нимаемых законов, последние в представлении и сознании юри-
дической) сообщества страны так и пе стали нормой права, вос-
принимаемой на равных с судебным прецеден том.

Комментируя данную исторически сложившуюся ситуацию,
Р. Давид и К. Жоффре-Сп и нози справедливо замечают, что глав-
ное здесь то, что закон, согласно классической, традиционной для
Англии теории нрава, «не считается нормальной формой выраже-
ния права, а всегда является инородным телом в системе англий-
ского права»1.

Судьи, конечно, применяют закон, по норма, которую он
содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полнос-
тью в английское право «лишь после того, как опа будет неодно-
кратно применена и истолковала судами, и в той форме, а также в
той степени, какую установят судьи». В Англии всегда предпоч-
тут цитировать вместо текста закона судебные решения, применя-
ющие закон. Только при наличии таких решений английский
юрист будет действительно знать, что же хо тел сказать закон, так
как «именно в этом случае норма нрава предстанет в обычной для
него форме судебного решения»1 2.

Следуя логике юриста, воспитанного иа традициях ро.маио-
гсрманского нрава, согласно которой акты, издаваемые высшим
органом государственной власш страны, обладают высшей юри-
дической силой, верховенством в системе (иерархии) всех других
юридических актов, необходимо было бы признать, что закон как

1 Давид Р., Жоффре-Спшюзи К. Указ. соч. С. 260.

2 Там же.
акт. издаваемый парламентом — высшим органом государствен-
ной власти Великобритании, именно и должен бы быть таковым.
Однако в английской правовой Действительности все обстоит да-
лека не так1.

В отечественной юридической правовой литературе верно ак-
центировалось внимание на том, что для глубокого понимания
места и роли статута как источника права в системе других
источников английского права весьма важным является отличать
принцип парламентского верховенства, существующий в Велико-
британии, от «принципа верховенства закона, утвердившегося в
континентальных правовых системах в результате буржуазной ре-
волюции»1 2.

6.	В европейских и многих других странах, как известно, уста-
новление принципа парламентского верховенства всегда влекло
за собой утверждение в системе источников права принципа
верховенства закона. В Великобритании, однако, этого пе случи-
лось. Установление принципа верховенства английского парла-
мента отнюдь пе повлекло за собой также и установления верхо-
венства законов. В силу этого английская правовая система, в от-
личие от континентальных правовых систем, никогда не знала и
не знает иерархического соподчинения источников права во главе
с законом.

В историческом и политико-юридическом плане английский
парламент как «источник законов», согласно британской конститу-
ционной доктрине, традиционно признавался государственным ор-
ганом, в котором сосредоточена вся «высшая государственная
власть». Еще в XVII в., в период борьбы парламента и карала,
верховенство парламента было признано английскими судами,
ставшими на его сторону в этой борьбе.

В XVIII—XIX вв„ по мере дальнейшего усиления власти и
влияния парламента в государственном механизме Великобрита-
нии сформировалась и внедрилась в сознание правящей элиты
идея о суверенитете парламента в сфере закошжателыюй дея гель-
нос ги.

Согласно утверждению одного из наиболее известных в
XIX в. английских правоведов А. Дайси, «суверенитет» британ-

1 См.: Апарина Г. В. Основные тенденции английского прецедентного пра-
ва // Уч. зап. ВЮЗИ. М.. 1968. Вын. 17. Ч. 3.

2 Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 73.
ского парламента установился благодаря жесткому правилу, в со-
ответствии с которым парламент обладает всей полнотой власти
«принимать или не принимать любой какой угодно закон»1.

Применительно к современной английской действительности
«суверенитет» парламента, многократно подвергавшийся критике
с самых разных сторон1 2, трактуется в отношении его законодатель-
ной деятельности фактически так же. как и раньше, а именно —
как «отсутствие каких бы то ни было юридических ограничений в
процессе подготовки и принятия законов»3.

Вместе с тем при этом даются пояснения относительно того,
что осуществление парламентского суверенитета практически
сводится к следующему: а) нет такого «фундаментального акта»,
который не мог бы быть «изменен обычными парламентскими ак-
тами»; б) никто не может монополизировать право законодатель-
ной инициативы и право определять, что является предметом за-
конодательной деятельности парламент, а что не может считать-
ся таковым; в) не существует такого «билля о правах, который
оспаривал бы полномочия парламента на отмену или ограничение
тех или иных гражданских свобод»4 5.

Кроме того, парламентский суверенитет проявляется также в
том, что «ни один суд не может не признавать юридической силы
за с гачу сами, принятыми парламентом» и что в Англии не суще-
ствует системы судебного контроля за законодательным процес-
сом и самим законодательством-’.

Единственным исключением из «правила абсолютного сувере-
нитета» бричанского парламента является лишь то, что он, распро-
страняя действие принимаемых им сгачугов «на все», не может
этого сделать «в отношении самого себя» в сфере правотворчества
и в отношении следующего за ним состава парламента6.

Разумеется, говоря о «суверени тете», а тем более об «абсолют-
ном суверенитете» парламента в области законодательства, мно-
гие авторы отдают себе отчет в некоторой условности и преуве-
личенности данного свойства парламента7.

1 1Ркеу А. ТЬе Ет о!' (Ье СопзсИшюп. 1О11' ей. Е, 1965. Р. 39.

2 Септгцф I. ТЬе Ьа\\- апс! Ье СоплНсПюп. Е. 1954. Р. 138 146.

3 ЕМеу К. Ор. сП. Р. 115.

’ /76® А Ор- <’П. Р- 267.

5 Пяс1.

6 КепеЛ 5.. Кеегит I). Ор. сП. Р. 8.

7 Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. С. 336- 350.
Ибо, как было отмечено, в отличие от аналогичных органов
ряда других стран, он помимо всего прочего нс издает актов, обла-
дающих высшей юридической силой («верховенством», «суверени-
тетом») по отношению к некоторым другим правовым актам
(например, к прецедентам).

Это верно, что принятый закон (статут) судебным решением
(с помощью прецедента) нельзя отменить или изменить, а наобо-
рот, можно, а иногда и нужно. Прописной истиной для англий-
ских юристов стало то, что «пи одни суд, никакой Яругой государ-
ственный орган не может подвергнусь даже сомнению правомер-
ность издания и юридическую значимость актов парламентами»1.
В то же время парламент обладает таким правом в отношении
складывающихся на основе судебных решений прецедентов.

В этом смысле говорят, вопреки широко распространенным в
английской литературе утверждениям, пе о «равнозначности» юри-
дической силы закона и прецедента, а о «подчиненности» преце-
дента закону1 2.

Однако эго теория. Практическая же сторона вопроса гораз-
до сложнее. Наличие «суверенитета» или саже «абсолютного
суверенитета» у английского парламента, одним из выражений
которого является обладание его полномочиями на отмену судеб-
ных решений, вовсе не доказывает справедливость тезиса о доми-
нирующей роли статута в английском нраве. «Специфика поло-
жения статута, — резонно подмечалось исстедователями, — выра-
жается в его тесном контакте с прецедентом». Как показывает
практика, логическое заключение «статут выше прецедента», вы-
текающее из положения «закон может отменить прецедент», дале-
ко не точно отражает реальные события, поскольку при этом нс
учитывается ряд дополнительных факторов».

Среди них следует указать, прежде всего, па такие факторы,
которые ассоциируются с совместным действием закона и преце-
дента, их тесным переплетением. Это касается различных С(|»ер
жизни общества, отраслей и институтов права. В особенности —
уголовного, гражданского, семейного и коммерческого права.

Взаимосвязь и взаимодействие закона и статута в процессе
регулирования одних и тех же по своему характеру и одинаковой
социальной значимости отношений практически исключают лю-

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 166.

2 Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 110—111.
бую возможность выделения среди них «главного» и «второсте-
пенного», «основного» и «не основного» источника права.

Далее. Среди «дополнительных факторов» следует обратить
внимание также на те, которые связаны с процессом отмены стату-
том прецедента.

Дело в том, что далеко не всегда отмененный законом преце-
дент прекращает свое действие. Практически в каждой отрасли
есть такие «отмененные» парламентскими актами Великобрита-
нии прецеденты, которые тем не менее продолжают применяться
судами еще в течение многих лет1.

Таким образом, рассматривая вопрос о характере соотноше-
ния закона и прецедента в англосаксонском праве на примере Ан-
глии, можно сделать вывод о том, что хотя теоретически закон
стоит, следуя логике верховенства парламента, выше прецедента,
в практическом же плане все обстоит далеко не так* 2. Не случайно
в научной ли горалу ре английское «законодательство и прецеден-
ты рассматриваются на одном и том же уровне как «первичные
источники права, действительность каждого из которых пе выво-
дится друг из друга или же из других юридических источников»3.

Не случайно также при рассмотрении вопроса о характере
соотношения закона и прецедента в английском праве многие ав-
торы предваряют его замечаниями, что этот вопрос сложный,
противоречивый и далеко не всегда легко и однозначно решае-
мый. Ибо в реальной действительности можно видеть, с одной
с тороны, «совершенно счас гливое и взаимодополняющее друг дру-
га» как равнозначных источников права сосуществование закона
(статутного права) и прецедента (а с ним — прецедентного права).
А с другой — совершенно необходимо в отдельных случаях выде-
ление и использование в процессе правоприменения лишь одного
из них1.

7.	Говоря о соотношении закона и прецедента в других стра-
нах общего права, следует обратить внимание прежде всего на
особенности их взаимосвязи и взаимодействия в США. Необхо-
димость эта обусловливается особым местом, которое занимает
правовая система США в англосаксонской правовой семье, и, сле-

БоМкноаская И. Ю. Закон в английском нраве. С. 112.

2 ВорДстог V. (сс!.). ТЬе ВпИзЬ СопзсДылоп т тЬе ТчеспИстЬ СспШгс. ОхГогс!,
2003. Р. 333 3-19.

3 Кросс Р. Указ. соч. С. 167.

’ СгагР.Ор.сИ. Р. 227.
доватслыю. своеобразным характером взаимоотношений, устано-
вившихся между функционирующими в ее пределах законами и
прецедентами.

Столкновение различных правовых традиций, обычаев и куль-
тур в период становления и развития американского права, продол-
жающийся в течение длительного времени конфликт между рома-
но-германской правовой семьей и общим правом в значительной
мере способствовали тому, что общее право США приобрело «спе-
цифический характер», отличный как от общего права Англии,
так и дру1 их стран.

США, по мнению Р. Давида, остались страной общего права
лишь в том смысле, что «там в общем сохраняются концепции,
способ мышления и теория источников права». Однако в системе
общего права право США «занимает особое место». Оно «более
чем какое-либо другое право имеет черты, придающие ему ориги-
нальность и во многом сближающие его с романо-германской пра-
вовой системой»1.

Последнее отчасти подтверждается, во-первых, тем, что в
США многие нормы общего права никогда не применялись в силу
того, что «они были неприемлемы в условиях Америки». Это же
касалось также норм английского права, содержащихся в парла-
ментских статутах.

Во-вторых, что США, в отличие от Англии, никогда познали
такого периода в развитии своего нрава, когда последнее основы-
валось бы исключительно на судебных решениях — прецедентах.
В основе правовой системы США с момента ее зарождения и
последующего развития всегда лежали законы1 2.

II в-третьих, что вершиной правовой системы США, высшим
звеном в иерархии ее источников, так же как и в странах романо-
германского права, всегда была и остается конституция.

Верховный суд США, а вместе с ним высшие судебные
инстанции па уровне штатов давно признали «особый характер»
Конституции страны и заявили, что ее не слеял'ет рассматривать
как обычный закон, наряду с другими законами, вносящими лишь
изменения и дополнения в общее право. Конституция — это ос-
новной закон страны, это — выражение некоего общественного

1 ДавЛ Р. Указ. соч. С. 337.

2 См.: Тискег С. ТпкПйоп с1 1есЬпц;ис <1е 1а сосИбсайоп: Ь’схрспспсе <1е 1а
Ъошяёпс // МсЬп&з Си1По1 с!с 1а МогапсПсге. 1964. Р. 592-613.
договора, объединяющего всех граждан. определяющего устои са-
мого общества и государства, выступающего в качестве одного из
важнейших факторов легитимации власти.

По отношению к общему праву, так же как и по отношению к
законодательству (статутному праву), Конституция выступает в
качестве основного, доминирующего фактора, оказывающего реша-
ющее влияние как на их природу, так и на характер отношений
между ними самими, а также между формирующими их источни-
ками в виде законов, с одной стороны, и судебных решений —
прецедентов - с другой.

В чем особенность характера взаимоотношений закона и пре-
цедента в США по сравнению с Англией? Если отвечать кратко,
то — в верховенстве закона как источника права, олицетворяемого
Конституцией, над всеми другими источниками нрава, включая
прецедент. Это — во-первых. А во-вторых — в установлении и
применении принципа судебного контроля за конституционнос-
тью всех без исключения законов, как локальных (на уровне шта-
тов). гак и федеральных1.

Если же отвечать на поставленный вопрос более обстоятель-
но, то следует пояснить относительно принципа верховенства за-
кона, что речь идет не обо всех издаваемых в США законах, а
лишь о коне пи униях федерации и отдельных штатов. Именно эти
законы, каждый на своем уровне, являются, с одной стороны, не-
ким табу для законодателя, которое нельзя в обычном порядке
отменять или изменять. А с другой — выступают в качестве неких
эталонов законотворчества, которые можно суду толковать и ко-
торым всем непременно нужно следовать1 2.

Относительно же принципа судебного контроля следует
напомнить, что речь идет о наделении данными прерогативами не
всей судебной системы США, а лишь Верховного суда страны и
Верховных судов штатов.

В отличие от английской правовой и судебной систем, где в
силу одинакового статуса всех принимаемых парламентом актов
суд не занимается их оценкой и подгонкой в процессе их право-

1 См.: Роигк! К. Сопппоп Бахт апс! Ьедхкиюп // Напагс! Сахе Кехчехс. 1907.
№ 21. Р. 380-386.

2 Аналогичная ситуация скян.(ывается в последние десятилетия и в Вечико-
бршании с<>1 1асно набирающей силу теории коненнуциона шзма в системе обще-
го права (См.: Роо1е Г11. Васк (о Ле РШнге? 11пеа1Тн1$> (Ьс Тксогу о! Сопппоп Ьахх-
СоП5111ииопа115П1 // ОхГок! (оигпа! о! Ье^)! ЗтиЛез. 2003. Уо1. 23.	3. Р. 435- 447.
применения и толкования под определенные конституционные
стандарты, в США дело обстоит иначе. Л именно: здесь суд наде-
лен правом рассмотрения законов под углом зрения их соответ-
ствия или несоответствия Конституции. И в случае несоответствия
Верховный суд федерации или штата фактически «аннулирует»
рассматриваемый закон, признает его «неконституционным»1.

В плане соотношения закона и прецедента это означает, что в
США законы «полностью нс интегрируются» в правовую систему
страны до тех пор, «пока их значение не уточнено судебными реше-
ниями».

Типична при этом позиция Верховного суда США, который
отказывается решать вопрос о соответствии закона штата Консти-
туции США, «если суды этого штата не уточнили при толковании
действительного значения данного закона. Федер^иьные суды в
случаях, когда им приходится применять право штатов, также про-
являют нерешительность, если соответствующие законы не были
истолкованы судами данного штата»1 2.

Таким образом, существующая в США практика судебного
контроля за кошт игу пион нос гыо принимаемых законов ставит
последние, так же как и в Англии, в большую зависимость от су-
дебных решений.

При этом вовсе не обязательно, что суд полностью объявляет
тот или иной закон неконституционным и полностью «исключа-
ет» его из правовой системы. Еще в начале XX в. известный
американский юрист Р. Паунд установил как минимум четыре воз-
можных варианта отношения американских судов к новому зако-
ну и возможного его «включения» в правовую систему.

Они предусматривают как полное или частичное включение
содержащихся в нем норм в правовую систему США, так и такое
же дифференцированное («выборочное») их невключение. При-
чем в каждом из этих случаев есть свои собственные варианты.

Так, в случае признания вновь принятого закона конс титуци-
онным он может рассматриваться и применяться в одном вариан-
те — «лишь в качестве основания для применения аналогии в отно-
шении гой или иной нормы права». В другом же — одновременно
«в качестве самой нормы» (совокупности норм) и в качестве «прин-
ципа, который способствовал обоснованию данной нормы».

1 Е<к1еу К. Ор. сП. Р. 115.

2 Давид Р„ Жоффре-Спином К. Указ. соч. С. 304.
Аналогично обстоит дело и в случае непризнания вновь
принятого закона конституционным1.

Прерогативы Верховного суда США и Верховных судов
отдельных штатов определять судьбу того или иного закона с по-
мощью принципа конституционности, несомненно, значительно
повышают роль судебных решений как источника американского
права в системе других источников нрава, в том числе - законов1 2.

Вместе с тем, они способствуют дальнейшему повышению
правотворческой роли и самих судебных органов, в особенности
Верховного суда Соединенных Штатов Америки, не связанного
ни своими собственными решениями, ни жесткими правилами,
касающимися установления, изменения или отмены прецедентов.

§ 5.	Другие источники англосаксонского права

1.	В правовых системах стран общего права, наряду с преце-
дентами и законами, важную роль играют и другие источники пра-
ва. Среди них — делегированное законооате гъство, обычаи, право-
вые доктрины и «судейский разум».

В юридической литературе эти источники зачастую относят
к разряду второстепенных источников права на том основании,
что они получили мепыпее распространение и признание, чем
прецедент и закон. Однако это скорее количественный, нежели
качественный критерий. Ибо в реальной жизни, например, неко-
торые делегированные акты по своей значимости и юридической
силе не уступают обычным парламентским актам, а правовые док-
трины и обычаи — прецедентам. В силу этого, во избежание пута-
ницы и некорректных оценок более приемлемым представляется
относить их просто к разряду «других», менее распространенных,
но не менее важных в своей сфере по сравнению с законами и
прецедентами источников нрава.

Рассмотрим каждый из этих источников нрава в отдельности.

2.	Делегированное законодательство. Этим термином обозна-
чается система законодательных актов, принятая различными госу-
дарственными органами на основе полномочий, переданных им
парламентом или другими представительными органами.

1 См.: РоипЛ К. Ор. сП. Р. 383—384.

2 С.м.: Гуирнко К. Ф. Уголовная юстиция США. М.. 1979. С. 14- 22.
Среди авторов, занимающихся проблемами делегированного
законодатели гва. нет единого мнения в том, что оно собой пред-
ставляет и от каких органов делегируются полномочия на его из-
дание.

Так, в одних случаях делегированное законодательство ассо-
циируется с передачей соответствующих полномочий только от
парламента. Соответственно, термином «делегированное законо-
дательство» обозначаются все законодательные акты, издаваемые
государственными органами, «находящимися под властью парла-
мента и действующими в процессе принятия этих актов на основе
полномочий, переданных им от парламента»1. Данная точка зре-
ния характерна для английских теоретиков и практиков, имею-
щих дело с делегированным законодательством.

В других случаях делегированное законодательство, называе-
мое иногда «субординированным законодательством», ассоцииру-
ется с правотворчеством, осуществляемым «субординированны-
ми» органами на основе полномочий, переданных им не только от
парламента, но и от других представительных органов. В качестве
таковых называются, в частности, высшие законодательные орга-
ны субъектов федерации. В США — это легислатуры штатов, в
Канаде — легислатуры провинций и т. д.2

В-третьи.х же случаях указывается лишь на то, что делегиро-
ванное законодательство непосредствен по пе исходит ни от парла-
мента, ни от легислатур, а «издается другими органами или долж-
ное тны.ми .лицами»3.

Существуют и иные воззрения на понятие делегированного
законодательства и источники его происхождения. Несмотря на
имеющиеся между ними различия, все их можно свести к следую-
щему общему знаменателю — представлению о делегированном
зако1 юдатсльствс.

Во-первых, делегированное законодательство не издается
высшими законодательными (представительными) органами, но
всегда полномочия на издание этих актов исходят именно от них.

Вопрос о нраве передачи таких полномочий обычно не вызы-
вает возражений и споров в большинстве стран общего права, за
исключением США и некоторых других стран.

1	ЕМеу К. Ор. сП. Р. 120.

2	См.: //оде Р. Ор. сп. Р. 284.

3	1)а1юп Р., 1)ех1ег К. СопЯПиЦопа! кате. к, 1976. Р. 104: //оде Р. Ор. сП.
Р.284.
В США время от времени поднимается вопрос о правомерно-
сти делегирования полномочий на издание соответствующих ак-
тов, поскольку данный процесс, по мнению противников делеги-
рованного законодатель! гва, противоречит духу теории разделе-
ния властей.

В Англии процесс передачи части полномочий парламента
по принятию законодательных актов другим органам считается
вполне естественным и правомерным. Обосновывается он докт-
риной верховенства парламента. Выводится и оправдывается он
также верховенством парламента, который как «суверенный ин-
ститут» может или сам принять «любой акт, какой только захо-
чет», или же поручить это сделать по его полномочию любому
другому органу1.

Правомерность делегированного законодательства в Англии
обосновывается, кроме того, сугубо прагматическими по своему
характеру аргументами, а именно — необходимостью дальнейше-
го развития и совершенствования статутного права.

Сама сущность, а вместе с пей и <|юрма закона значительно
улучшились бы, писал еще в начале XX в. А. Данси, «если бы
исполнительная власть в Англии могла, так же как и во Франции,
посредством декретов, ордонансов и прокламаций, имеющих силу
закона, вырабатывать подробности применения общих принци-
пов, заключающихся в законодательных актах»2.

В Канаде, гак же как и в США, особенно в академических и
судейских кругах, иногда поднимается спор по поводу правомерно-
сти существования в этой стране делегированного законодатель-
ства3. Но он ведется совершенно на иной основе. Вопрос ставится
так: мо!ут ли высшие законодательные органы страны в лице пар-
ламента (па уровне федерации) и легислатур (на уровне провин-
ций) вообще делегировать свои полномочия другим органам, если
они, будучи институтами государства — члена британского Со-
дружества, сами получи ш эти полномочия от «имперского парла-
мента»? Ведь Канада — прежняя английская колония (с 1763 г.),
а затем — доминион (с 1867 г.) по форме своего правления в на-
стоящее время является конституционной монархией. Во главе ее
стоит английская королева, представленная в стране генералчу-

1	М'ш!е Е.. ВгасИеу А. СопМИиНопа! 1л\у. I... 1978. Р. 44—48.

1	Дайси А. Основы государственного нрава Англии. М„ 1907. С. 62.

3	С.м.:	V. ТЬс Орсеи. (1883). 9 Арр. Саз. 117.
бернатором. С формачыю-юридической точки зрения это означа-
ет, что все государственные органы Канады, включая законода-
тельные, получают свои властные полномочия, соответственно, от
британской Коропы и «имперского парламента».

Разумеется, в Канаде, равно как и в других государствах —
членах британского Содружества (например, в Австрачии), анг-
лийская королева только «царствует, но не правит». Однако это
не мешает, используя издавна сложившиеся конституционные
каноны и положения о верховенстве парламента и неделимости
законодательной власти, вполне закономерно ставить вопрос о
спорности или даже о недопустимости двойного делегирования
законодательных полномочий, а вместе с тем - и самого дслеги-
рова! п юго за конодатсл ьства*.

Во-вторых, полномочия по принятию делегированных актов,
согласно действующему в странах общего права законодательству
и сложившейся практике, могут передаваться как правительству,
так и другим «субординированным» органам.

Делегирование законодательных полномочий правительству
может осуществляться двумя основными путями.

Это чаще всего путем принятия специального закона, наделя-
ющего правительство правом издавать в порядке делегированного
законодательства те или иные акты. В качестве примера можно
сослаться на английский закон «О чрезвычайном положении»
(1920 г.), позволяющий Короне обьявлять в стране чрезвычайное
положение, а правительству — незамедлительно принимать соот-
ветствующие меры, в том числе и правовые.

Издаваемые правительством в порядке делегированного зако-
нодательства акты могут выступать в различных формах. Наибо-
лее распространенной из них является «приказ» (Огс1сг). Высшим
по юридической силе среди этих «приказов» рассматривается «при-
каз в Совете» (Огс1ег ш СоипсП). Он издается правительством на
основе делегированных полномочий, полученных им от Тайного
совета и Короны. Для принятия этого акта требуется соблюдение
особых условий, в основном процедурного порядка1 2.

Другим путем делегирования законодательных полномочий
от нар. гамонта правительству является издание им таких составлен-
ных в самых общих фразах и выражениях законов («скелетное

1 Р. Ор. сД. Р. 284.

2 См.: ЕМеуК. Ор. сП. Р. 120.
законодательство», «закон — рамка»), которые а рпоп требуют
для своего применения принятия соответствующих правитель-
ственных актов — решений.

Многие парламентские статуты, издаваемые в настоящее вре-
мя, требуют для своего эффективного применения разработки ог-
ромного количества процедурных и иных положений, которые не
могут содержаться в обычных законах, а привносятся из других
нормативно-правовых актов, издаваемых в порядке делегирован-
ного законодательства. В качестве примера приводится право
социального обеспечения Англии, которое «закрепляет лишь об-
щие положения системы социального обеспечения», а все «бес-
численные детали», касающиеся применения этого права, содер-
жатся в правительственных и иных актах1.

Кроме правительства в целом полномочия на изданиеЯсясти-
рованных актов могу г передаваться также непосредственно «мини-
страм Короны». Это наиболее распространенная «форма» делеги-
рованного законодательства. Широта и интенсивность ее исполь-
зования в Англии и ряде других стран общего права объясняется
прежде всего тем, что в них, в отличие от романо-германского
права, исполнительные органы, включая министерства и ведом-
ства, действующие «на основе закона», не имеют полномочий из-
давать свои собственные акты «во исполнение закона».

Для того чтобы издать акт, исполнительный орган должен
быть наделен соответствующими законодательными полномочия-
ми (ЛаСнСогу рохусга), которыми он наделяется через закон. Закон
в данном случае выступает в качестве «основы исполнительного
нормотворчества»1 2.

Акты, издаваемые министрами в порядке делегированного за-
конодательства, именуются «статутными документами» (вСаШогу
1П81титеп1з). В Англии их издается более двух тысяч ежегодно.
Наряду со «статутными документами», которые исходят не толь-
ко от министерств, но и от других «центральных правительствен-
ных ведомств», какого рода делегированные акты спали за посмея-
ние дес^ гилетия «одним из важнейших источников права»3.

Нормотворческие полномочия в порядке делегирования пере-
даются наряду с названными также и другим органам. В болыпин-

1 5/т Расе Р. Ор. сП. Р. 9.

2 Богдановская И. К). Закон в английском нраве. С. 122.

3Ь7/</ет/КОр.сИ.Р. 120.
стве стран общего права — это местные органы, делегированные
акты которых нередко требуют «подтверждения» со стороны соот-
ветствующих центральных министерств и ведомств. В Англии —
это еще, кроме того, некоторые частные учреждения и корпора-
ции, а также судебные органы. Последние в порядке делегирова-
ния полномочий от парламента (как правило, путем издания
«уполномачивающих» законов) могут принимать, например, про-
цедурные и иные правила.

В-третьих, делегированное законодательство зачастую имеет
(временной» и всегда — целевой, «строго функциональный харак-
тер»).

«Временной» характер делегированного акта означает, с одной
стороны, ограничение по времени его действия (например, дей-
ствие акта лишь в течение периода чрезвычайного положения), а
с другой — по времени его принятия и вступления в силу. Напри-
мер, согласно действующему законодательству в Англии (ВСаПИогу
1п51гнтеп18 АсС 1946), некоторые приказы (огбегз) и предписания
(ге^гйайопз) министров Коропы, изданные в порядке делегирова-
ния им полномочий от парламента, подлежат утверждению одной
из его палат в течение сорока дней после их издания. Если этого
пе случается, данный акт министра как «статутный инструмент»
прекращает свое действие. Другие акты, изданные по «наиболее
важным делам», должны в течение этого же срока получить обя-
зательную поддержку обеих палат. В противном случае они теря-
ют юридическую силу'.

Целевой, «строго функциональный характер» делегирован-
ного законодательства означает, что делегированные акты изда-
ются «не вообще», для регулирования тех или иных обществен-
ных отношений, а для решения вполне определенных задач, для
достижения конкретных целей.

Эта особенность делегированного законодательства объясня-
ется тем, что оно всегда принимается только на основе и в рамках
властных полномочий, строго ориентированных на решение опре-
деленных задач.

Парламентские полномочия по изданию законодательных ак-
тов, делегируемые другим органам или институтам, «всегдаограни-
чены особыми, строго определенными целями. Все акты, приня-
тые сверх Данных полномочий, не будут иметь никакой юридн-

'	К., Расе Р. Ор. сП. Р. 58 59.
ческой силы, поскольку они были изданы в нарушение предостав-
ленных для н.х принятия парламентских полномочий»1.

Целевые, строго функциональные установки касаются не
только «узко специализированных» актов, издаваемых в порядке
делегирования полномочий парламента в сфере образования,
здравоохранения, социального обеспечения и других сферах, где
роль делегированного законодательства особенно резко возросла
в послевоенные годы, но и актов более общего характера. 1 Стри-
мер, — к делегированным актам, издаваемым местными органами
государственной власти и управления, или к актам, принимаемым
в порядке делегирования парламентских полномочий различны-
ми негосударственными корпорациями. Парламентские полномо-
чия передаются им в целях «установления хороших правил и муд-
рого правления»1 2. Большинство из этих актов требует утвержде-
ния со стороны соответствующих министров.

В-четвертых, акты, изданные в порядке делегирования зако-
нодательных полномочий от парламента другим государственным
или негосударственным органам, подлежат обязательному конт-
ролю.

В специальной литературе, посвященной рассмотрению дан-
ного вопроса на примере Англии, выделяются, как правило, три
основных вида такого контроля. Это — парламентский, судебный
и административный контроль. Иногда выделяются как самосто-
ятельные виды контроля: контроль со стороны заинтересованных
«групп давления» или «групп интересов» и публичный контроль,
осущес гвляемый со с тороны широких слоев населения (путем пуб-
ликации критических материалов в печати, выступлений с оцен-
кой тех или иных актов но радио, телевидению и пр.).

Суть каждого вида контроля заключается в том, чтобы опре-
делить, не нарушен ли принцип икса ччгез, согласно которому лю-
бой орган пли организация, которым делегируются парламентские
полномочия, в процессе своего нормотворчества не могут выхо-
дить за рамки этого полномочия3.

Парламентский контроль осуществляется специальными
комитетами, действующими в каждой из палат парламента. Одна
из его особенностей заключается в том, что прохождение парла-

1 .йт Расе Р. Ор. сП. Р. 58.

‘ЕМец К. Ор. ей. Р. 120- 121.

3 См.: 51т К., Расе Р. Ор. сП. Р. 58.
мептского контроля нс освобождает делегированный акт от дру-
гих видов контроля1.

По формам своего осуществления парламентский контроль
бывает пре (варительпым, заключающимся в представлении в ко-
митет парламента проекта делегированного акта, который пред-
полагается принять, и последующим. Суть последнего контроля, в
общем, заключается в том, что на рассмотрение и утверждение
парламента представляется пе проект, а сам принятый в порядке
осуществления делегированных полномочий акт1 2.

Судебный контроль, в отличие от парламентского, не являет-
ся постоянным контролем. Он имеет своеобразный выборочный
характер. Одна из особенностей его заключается в том, что он
осуществляется судом лишь тогда, когда в процессе судебного
разбирательства суд «сталкивается» с делегированным актом. При
рассмотрении конкретного дела и опенке собранных доказательств
суд одновременно решает вопрос и о действительности данного
акта, который рассматривается как с процедурной точки зрения,
так и по существу (с точки зрения соблюдения принципа икта
упез).

Особенность административного контроля заключается в том,
что он осуществляется не законодательными или судебными, а
административными органами, в первую очередь министерствами
и центральными ведомствами.

В настоящее время в Англии, Капало, Австралии и некото-
рых других странах общего права наблюдается тенденция расши-
рения административного контроля прежде всего за счет парла-
ментского контроля. Эта неблагоприятная тенденция ведет к тому,
что контроль «за исходом» делегированного законодательства «все
больше и больше ускользает из рук избранных представителей
народа и переходит в руки разного рода чиновников»3.

Аналогичная мысль высказывается и в работах отечествен-
ных авторов, справедливо полагающих, что в случае утверждения
«верховенства а (министративного конлроля» ..побои делегирован-
ный акт будет считаться действительным уже па том основании,
что «он признан таковым министром». Подобное положение при-
водит к /цельнейшему усилению исполнительной власти, а также к

1 \Уш1еЕ„ НгшНеу А. Ор. сП. Р. 616 61У.

2 См.: Болкшовская И. Ю. Закон в английском праве. С. 131 — 134.

3 81т К, Расе Р. Ор. «1. Р. 58.
тому, что неисполнительные органы государства, издающие деле-
гированные акты, становятся бесконтрольными»1.

11есомнешю, это будет способствовать дальнейшему самоут-
верждению делегированного законодате. гьства как источника пра-
ва, возрастанию его функциональной роли и значения в системе
регулятивных средств по мере развития общества и государства.

Появившись впервые в Англии в XVII в., когда, согласно окон-
чательно сформировавшейся доктрине, считалось, что «вся зако-
нодательная власть в стране принадлежит только парламенту, а
все другие правотворческие органы получают ее лишь от парла-
мента»1 2, делегированное законодательство уже в конце XIX — на-
чале XX в. практически охватило собой большинство сфер жизни
общества и стало одним из наиболее массовых источников нрава.
Тенденция усиления роли делегированного законодательства осо-
бенно резко проявилась во второй половине века.

Одна из основополагающих причин появления, а затем до-
вольно быстрого развития делегированного законодательства за-
ключается в том, что оно является более мобильным и оператив-
ным, чем статутное право, и что в случае непредвиденных обстоя-
тельств, когда требуется срочное принятие законодательных актов,
его можно использовать, нс дожидаясь очередной сессии парла-
мента3.

Среди тругих причин повышения значимости демегированпо-
го законодательства в системе источников права следует назвать
следующие: относительная гибкость составляющих его норматив-
ных актов, способность их значительно быстрее реагировать па
изменившиеся жизненные обстоятельства, нежели это могут де-
лать более фундаментальные и довольно консервативные парла-
ментские статуты.

Не последнюю роль в процессе расширения делегированного
законодательства и усиления его воздействия па общественные
отношения играют и такие факторы, как «способность» некото-
рых из них вводить в действие парламен тские статуты, изменять
и дополнять их содержание, а в ряде случаев и временно подме-
нять их.

1 бсгдановспоя И. Ю. Закон в английском нраве. С. 134.

2 \\гш1е Е., ВпкПеу А. Ор. саг. Р. 606.

3 Пж1.
Во всех тех случаях, когда делегированные («субординирован-
ные») акты издаются для рсчулирования отношений, возникаю-
щих в социальной или иных сферах жизни общества с полным
соблюдением процедуры их принятия, они практически выступа-
ют на таком же уровне, как и сами статуты, на основе которых они
были подготовлены и изданы1.

Разумеется, было бы ошибочным приравнивать все делегиро-
ванные акты к парламентским статутам и рассматривать их как
некие равнодействующие акты. В теории и на практике это не
всегда выглядит именно так.

Далеко не все акты, издаваемые в порядке делегированного
законодательства, по своей юридической силе могут подниматься
до уровня соответствующих парламентских стартов. Например,
таковыми не могул- быть по своей природе и характеру акты,
принимаемые на основе делегированных полномочий высшими
учебными заведениями, профсоюзами, железнодорожными и ины-
ми компаниями, и др. Они рассчитаны на относительно узкую
сферу применения и на ограниченный круг юридических и физи-
ческих лиц. Такие акты идут в одном блоке с соответствующими
статутами и играют второстепенную роль.

Однако по-иному дело обстоит со многими делегированными
актами, исходящими от правительства (например, издающимися
в связи с чрезвычайными обстоятельствами) или от министров
Короны. Нередко они вносят существенные изменения или до-
полнения в соответствующие статуты, на базе которых они разра-
батываются и принимаются, и «модифицируют» статутное право.

Такие проявления делен ированногозаконодательс гва ио отно-
шению к отдельным статутам и ко всему статутному праву в це-
лом традиционно вызывают критические замечания у некоторых
запа иных авторов, не без оснований полагающих, что «разрешить
исполнительной власти вносить изменения в принятый парламент-
ский закон явно опасно»1 2.

Опасность эта заключается в подмене законодательных ак-
тов, издаваемых высшими представительными органам и, актами
принимаемыми исполнительно-распорядительными органами.
Практически это означает подмену законодательной власти в стра-
не исполнительной властью.

1 См.: Кл-пеЛ Кеепап I). Ец^нЬ Еа\с. Р. 9.

2 Фимине У. Конституционное право. М.. 1950. С. 394.
Подобного рода предостережения, несомненно, оказывают оп-
ределенное сдерживающее воздействие на процесс развития деле-
гированного законодательства. Тем не менее опасность подмены
одного другим, развития делегированного законодательства «за
счет» статутного права потенциально сохраняется.

В настоящее время проблема соотношения статутного (зако-
нодательного) и правительственного (исполнительного) нормо-
творчества «стоит наиболее остро». Акты правительства пе толь-
ко выступают «наравне с актами парламента, но и зачастую под-
меняют их». Подобное положение является следствием общего
возрастания роли правительства в Англии и в ряде других стран
общего нрава на современном этапе1 2.

Выступление делегированного законодательства в некоторых
своих проявлениях наравне со статутным законодательством, по-
вышение его значимости в системе регулятивных средств даст пол-
ное основание рассматривать его при определении источников пра-
ва в качестве самостоятельного источника нрава. Рассмотрение
же его в качестве «подзакона» наряду с «законом» в структуре
«нормативно-правового акта», как это делается в отечественной и
отчасти в зарубежной юридической литературе, чревато значитель-
ными неточностями. В формально-юридическом аспекте такая ио-
с тановка вопроса .может считаться в основном корректной, а в прак-
тическом плане она является не верной2.

3.	Обычай. Правовой обычай. Существует множество различ-
ных определений понятия обычая и много разных представ.сепий
о нем. каждое из них по-своему «вписывается» в логическую струк-
туру англосаксонского, равно как и любого иного права.

В отечественной научной литературе обычаи рассматривают-
ся, например, в виде правил поведения, сложившихся в результа-
те их фактического многократного применения, в виде таких норм,
которые становятся обязательными для граждан и их объедине-
ний в силу многократного их повторения.

Обычай — это «стереотипный способ поведения, который вос-
производится в определенном обществе или социальной группе и
является привычным для их членов»3.

1 Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 127.

2 С.м.: БаДапЛ Р„ \\'<ххк Г. ТехсЬоок оп АбтпйягаСпц Саи-. ОхГоп! 2002.
Р. 15-21.

3 Советский лщиклоиедичсский словарь. М.. 1980. С. 925.
В зарубежной, в частности английской.. штературс под обыча-
ями понимают сложившиеся стереотипы или тенденции опреде-
ленного поведения людей, имеющие, по общему правилу, подсоз-
нательный, автоматический характер1.

В Международной энциклопедии сравнительного права тер-
мином «обычай», вошедшим в повседневный словарный оборот
всех народов и всех стран, обозначается «привычное поведение
людей в данном обществе или локальном сообществе»1 2.

Существуют и другие в той или иной степени различающие-
ся определения понятия обычая и представления о нем. Однако
все они сводятся к следующему.

Во-первых, обычаи — это правила поведения, которые никем
сознательно, а тем более целенаправленно пе устанавливаются и
не санкционируются. Они складываются стихийно в процессе
общественной практики и повседневной жизнедеятельности лю-
дей.

Во-вторых, обычаи складываются в результате весьма дли-
тельного, частого, многократного повторения одних и тех же дей-
ствий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц.
Одноразовые или эпизодически повторяющиеся действия не со-
здают и не могут создать обычаев.

Известный немецкий ученый Л. Тумилович был прав, когда
писал, что «согласно человеческий природе» частое повторение
какого-либо действия или «продолжительное, терпеливое перене-
сение такого» создает у людей стремление как «к известному дей-
ствию, гак и к перенесению чужих действий». Ч то человек делает
сначала лишь в силу необходимости или «под давлением власти,
то впоследствии становится у него уже обычным образом дей-
ствия и нормальным перенесением такого давления, если необхо-
димость эта постоянно повторяется, если сила эта воздействует на
него в течение продолжительного времени»3.

В-третьих, обычаи относятся к такому виду неправовых соци-
альных норм, которые связаны с общественной психологией. На-
ряду с традициями, нравами, обыкновениями и обрядами обычаи
складываются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне
эмоционального, психического восприятия.

1 См.: 1)|с11опагу <>1 8<>с1о1о&у ап<1 Ке1а1е<1 Заепссх. Р. 159.

2 ПИегпаЦопа! ЕпсусЬресПа оГ СотрагаПее Ьа\г. 1„ 1973.	II. СИ. 3. Р. 97.

3 Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 349.
Однако со временем, по мере их дальнейшего развития и ут-
верждения в общественной жизни, обычаи, все более утрачивая
свой эмоциональный характер, усиливают свое рациональное на-
чато, становятся активными регуляторами общественных отно-
шений в странах общего нрава. Аналогичная эво. иония в характе-
ре обычаев наблюдается также в странах, национальные правовые
системы которых относятся к другим правовым семьям.

В-четвертых, обычаи соблюдаются не в силу опасения перед
государственным принуждением или иными формами официаль-
ного давления, а в силу выработанной привычки, естественной
потребности че ювека в оиреде юнной манере поведения, очерчен-
ной рамками этого обычая. Привычка становится «второй нату-
рой» человека (человек — «раб привычки»), его естественным же-
ланием и потребностью вести себя так, как это предписывается
обычаем, а не иначе.

Конечно, было бы упрощением считать, ч го в процессе станов-
ления и развития общества за обычаями не стояло никакой госу-
дарственной или общественной си. 1ы. Властвование действует сна-
чала насильственно и «всеми соответствующими средствами
порабощает человека», но с течением времени, когда данное гос-
подство сумеет утвердиться, он привыкает к этому и тогда уже
считает свое положение вполне естественным. «Само собою разу-
меется, что держащий в своих руках класть еще легче и скорее
осваивается с милой привычкой господствовать. И вот со време-
нем проявление этой приятной привычки представляется ему как
нечто зиждущееся на высшем порядке вещей и установленное са-
мим Богом»1.

Итак, «естественная сила привычки, захватывая людей и в
радости и в горе, ведет к тому, ч го как властвующие, так и подвлас г-
ные со временем считают естественным, соответствующим выс-
шему порядку и угодным Богу то положение вещей, которое перво-
начально было созвано насильственным путем»-.

Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних ста-
диях развития общества обеспечивалось такими мерами обще-
ственного воздействия на нарушителей, как изгнание из рода или
племени, лишение огня и воды и пр. По мере развития общества и
становления государства меры общественного воздействия каче- 1 2

1 Гумплович Л. Указ. соч. С. 349.

2 Там же.
ствснно изменялись, частично трансформируясь в меры государ-
ственного воздействия. 1Наиболее отчетливо это проявилось на при-
мере Англии, где впервые, в рамках англосаксонского нрава, обы-
чаи стали одним из наиболее активных регуляторов обществен-
ных отношений.

На современном этапе развития общества те обычаи, кото-
рые служат одной из фор м выражения норм морали, правил органи-
зационного характера или норм культурного поведения, обеспечи-
ваются в случае необходимоеги мерами общественного воздей-
ствия. Что же касается других обычаев, называемых правовыми
обычаями, то они, как и все иные правовые акты, обеспечиваются
государстве! шым п рииуждс! тем.

Правовой обычай, о чем свидетельствует уже его название,
является одной из форм (источников) англосаксонского права. Он
органически сочетает в себе моральные требования, предъявляе-
мые обществом и государством к поведению отдельных лиц и их
объединений, с правовыми. Правовой обычай является своеобраз-
ным «нормативным актом», вбирающим в себя наряду с правовы-
ми и моральные начала.

Исторически правовой обычай как источник права предшест-
вует всем другим источникам права. По мнению многих исследо-
вателей, на основе обычаев изначально строились все нацио-
нальные системы права, включая английскую систему общего
права.

В историческом плане «обычай стал той основой, на которой
вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средне-
векового периода английское общее право»1.

Справедливости ради следует сказать, что не все авторы раз-
деляют данное мнение. Некоторые из них считают даже «некор-
ректным» отождествлять общее право с обычным, особенно в на-
стоящее время — в период широкого применения в Англии и дру-
гих англоязычных странах судебной практики1 2.

Английское право «не является правом обычным». Всеобщий
старинный обычай королевства, на базе которого «якобы и сложи-
лось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для
того, чтобы устранить мысль о произволе судей»3.

1 Ы(1еуК. Ор. СП. Р. 132.

2 См.: 57т К.. Расе Р. Ор. сН. Р. 39.

3 Давид Р. Указ. соч. С. 323.
Однако, несмотря на столь жесткие и категоричные сужде-
ния, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот много-
кратно подтвержденный и широко признанный факт, что истори-
чески общему праву Англии, а следовательно, и общему праву как
таковому предшествовало обычное (собственно англосаксонское)
право и что многие из предшествующих общему праву обычаев
были использованы судами в процессе его становления и после-
дующего развития.

Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует
отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характер-
ные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной
весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционирова-
ны государством, приобретают юридическую силу и обеспечива-
ются в случае их нарушения государственным принуждением. Вто-
рые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не бу-
дучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным
мнением.

Какими органами и как осуществляется процесс санкциониро-
вания обычаев и придания им юридической силы в странах англо-
саксонского права? Отвечая па этот вопрос, следует иметь в виду
два обстоя гельства.

Первое. В силу нс горических, юридических и иных особенно-
стей стран общего права данный процесс не является универсаль-
ным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое «санкционирование» осуществля-
ется в основном пе федеральными, а местными органами, па ло-
кальном уровне. В Англии это происходит на общегосударствен-
ном уровне и осуществляется центральными государственными
органами в лице судебных органов и парламента.

Именное помощью этих институтов простой обычай превра-
щается в правовой и благодаря им «вписывается» («абсорбирует-
ся») в английскую правовую систему. Иногда это происходил’ в
«форме законодательных актов» (через парламент). Иногда же
(особенно это верно было для ранних периодов развития английс-
кого права) это (юуществляется в «форме судебных решений», ког-
да суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел
опирается не только на закон, но и на обычай, «включая» его та-
ким образом в действующую правовую систему1.

1 Е(1(1еу К. Ор. сП. Р. 132.
Второе. Далеко не все авторы, занимающиеся проблемами
англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай
приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих
особенностей и самого факта своего сущеегвования в системе
других регулятивных средств, а лишь в силу государственного
са! 1К1Ц101 шрова! I ия.

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех
странах. Опи вплетаются в жизнь и оказывают воздействие прак-
тически па все сферы жизни общества. Это очевидно. Вопрос, одна-
ко, состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву
и на основе каких своих особенное гей мо1уг признаваться правовы-
ми обычаями1, а какие — «не тяготеют» к праву и не могут призна-
ваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однознач-
ным. Решение его зависит от многих факторов и прежде всего от
того, какое представление о праве, какая его дефиниция берется
за основу.

Понимание природы и сути правового обычая не может быть
одинаковым для тех, кто считает, что «любая правовая норма мо-
жет исходить и исходит в действительности только от государ-
ства», и для тех, кто рассматривает право исходя из его «социоло-
гического видения», в гораздо более широком плане. А именно —
в виде «совокупное ги всех норм, которые соблюдаются людьми»
в силу личных причин, считая их необходимыми для решения
своих собственных проблем или же в силу «необходимости под-
держания общественного порядка»1 2.

Если исходить из представления о праве как о совокупности
норм, установленных или санкционированных государттвом (юри-
дический позитивизм), то следует признать, что и правовой обы-
чай может возникать не иначе, как с дозволения (санкционирова-
ния) государства.

Этой позиции придерживаются все те английские и зарубеж-
ные авторы, которые, следуя идеям известного английского фило-
софа Джона Остина (1770—1859) о том, что «право — это всегда
есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве», счита-
ют, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие

1 См.: [пГегпаиопа! 1гпсус1ореШа оГ СотрагаИге 1л\у. М.Т., 1973. Уо1. II.
СЬ. 3. Р 96.

2 1ыа.
его правовые обычаи, «не могут существовать сами по себе». Пра-
вовой характер они получают лишь тогда, когда признаются и ис-
пользуются либо парламентом страны, либо судами1.

Иная картина складывается, когда за основу при рассмотре-
нии вопроса о юридической природе и характере правового обы-
чая, берется более широкое, «социологическое» (по сути — есте-
ственно-правовое) представление о праве.

При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение
и прекращение юридической силы обычая, превращение его из
простого обычая в правовой, вовсе не связывается с соответству-
ющей деятельностью государства. Правовая природа обычая «вы-
водится» при этом из его собственной природы и обусловливает-
ся не характером его связей с государством («одобряет» или «нс
одобряет», санкционирует или пе санкционирует), а наличием у
него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его
образования и функционирования строго определенных требова-
ний и условий.

Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную
позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен
быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким
требованиям и условиям он должен отвечать. Существует несколь-
ко в той или иной степени различающихся, но в целом сходных
между собой ответов па данный вопрос.

Так, по мнению отечественного исследователя Г. Ф. Шерше-
невича, правовой обычай должен отвечать следующим требовани-
ям: а) содержать в себе нормы, которые «основываются на право-
вом убеждении» и проявляются «в более или менее частом приме-
нении»; б) не противоречить разумности; в) не нарушать добрых
нравов; г) «не иметь в своем основании заблуждения». О налич-
ности правового обычая, резюмирует автор, можно говорить лишь
тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит
правовое сознание или народной убеждение»1 2.

С точки зрения английского правоведа П Салмонда, право-
вой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоре-
чить статутному праву (законам); быть установленным «как бы
по праву», без использования силовых средств и должен иметь

1 5йп «., Расе Р. Ор. п’1. Р. 40.

2 Шершамсвич Г. Ф. Общая теория государства и права. Выи. 2. М„ 1911.
С. 440.
характер старинного обычая, существовать с «незапамятных вре-
мен»1. При этом «разумность» правового обычая в одних случаях
связывается с фактом участия в процессе его применения при-
сяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в
деле) — с фактом рассмотрения дет несколькими судьями или
даже одним судьей.

Что же касается требования «существовать с незапамятных
времен», то в качестве такового в Великобритании считается обы-
чай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхожде-
ния на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда
Львиное Сердце). Согласно всстмистсрскому статуту 1275 г., дей-
ствующему на территории Великобритании и в настоящее время,
1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется поня-
тие «с незапамятных времен».

В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древ-
ний обычай, должна представить доказательства, что он является
именно таковым. По поскольку это сделать далеко не всегда про-
сто и легко, то суд, по свидетельству наблюдателей, относится к
этому с пониманием. Практически он «не настаивает на предос-
тавлении ему абсолютных (роыйуе — позитивных) доказательств
того, ч го обычай уходи г своими корнями вплоть до 1189 года»1 2.

Зачастую суд удовлетворяется тем. особенно при рассмотре-
нии дел, «привязанных» к той или иной местности, что устанав-
ливает факт существования искомого обычая па протяжении всей
жизни старейшего жителя данной местности. Исходя из этого су-
дом презюмируется, что используемый обычай восходит к 1189 г.,
т. е. существует с «незапамятных времен», и уже в силу этого дол-
жен рассматриваться как источник права, как правовой обычай3.

Помимо названных характеристик — требований и условий
обычай как источник права, т. е. как правовой обычай, должен, с
точки зрения исследователей, отвечать также и иным требова-
ниям.

По мнению (французского правоведа М. Ориу, непременное
требование, которому должен отвечать правовой обычай, — это
требование, чтобы он «являлся результатом (функционирования
того или иного национального института» и действовал в рамках

15а/лх»к/^ )ипярпк1епсе. I... 1982. Р. 199.

2 57т К.. Рат Р. Ор. сД. Р. 39.

3 См.: ЕМеу К. Ор. сД. Р. 133.
«процедур, свойственных всей национальной жизни». Если же все-
го этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и
традиции «нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, ко-
торые в принципе допускают авторитет обычая»1. Имеются в виду,
прежде всего, Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя
ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения»
их и от других установившихся в рамках общего права довольно
жестких к ним требований — канонов.

Среди них следует особо выделить такие, как требования от-
носительно того, чтобы обычай: а) в процессе своего постоянного
или периодического использования ни разу «не прерывался в за-
конном порядке»; б) применялся только «мирно, открыто и пра-
вильно»; в) был вполне определенным по своей сути и содержа-
нию; г) органически «вписывался» или хотя бы согласовывался
(не противоречил) с другими обычаями; д) должен быть ограни-
чен определенной сферой деятельности и территорией, а также
предметом своего ршулятивпого воздействия: с) должен органи-
чески сочетаться с существующими нормами права и «не быть в
конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим пра-
вом»; ж) должен признаваться, уважаться и соблюдаться населе-
нием той территории, на которой он действует как правовой обы-
чай1 2.

Во всех тех случаях, когда основные требования — условия,
предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, пе
только декларируются, но и соблюдаются, «у локальных обычаев
всегда есть полный шанс — по мнению специалистов в области
общего и обычного права — рассматриваться судами в качестве
составных частей права»3. Более того — иметь определенное пре-
имущество как «древние», ранее возникшие институты обычного
права перед многими другими, появившимися в более поздний
период правовыми актами или институтами права.

Подтвержденном сказанного могут служить судебные дела,
при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним
из таких дел в Англии было дело Мсгссг V. Поппе, рассматривав-

1 Цриу М. Основы публичного права. М.. 1929. С. 138.

2 1:&1еу К. Ор. ей. Р. 133 134; 5шг К., Расе Р. Ор. ей. Р. 39—40; 1ше1ПаПопа1
о! Сотрагайге Ьа\у. Р. 101.

3 ЕМеу К. Ор. ей. Р. 134.
шееся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из
местечка Балмер (графство Кент) возник спор с новым собствен-
ником земельного участка на побережье, где они всегда сушили
свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использова-
ния. Собственник возражая против продолжения этой практики.
Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение в их пользу.
Основанием дня этого послужил древний обычай, сложившийся в
результате постоянного использования данного участка земли на
побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же це-
лей1.

О юридической силе обычая как источника англосаксонско-
го права свидетельс гвуют и многие другие судебные дела, где при-
оритет неизменно оставался па стороне обычая1 2.

При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях,
которые охватывали собой лишь определенную, строго ограничен-
ную территорию и распространялись лишь на определенный круг
лиц, проживавших на данной территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили
в качестве «первоосновы и углового камня при формировании
правовой системы Англии» и которые продолжают действовать и
по сей день. В Англии довольно широко было распространено мне-
ние, что общее право по сути своей является не чем иным, как
«системой общих обычаев», из которых судьи, при рассмотрении
конкретных дел, выбирают лишь наиболее подходящие для дан-
ного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм.
Однако в настоящее время преобладает иное мнение3 *.

Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдель-
ную группу торговых обычаев1, которые исторически складыва-
лись сначала в Англии, а затем — в других странах общего права в
результате развития торговых связей как внутри каждой страны,
так и на международной арене5.

Разумеется, говоря о юридической силе, а следовательно, и
об эффективности правового обычая как источника права, следу-

1 См.: Мегсег V. Осипе (1905). 2 СЬ. 538.

2 См.: Касе V. \Уат<1 (1855). 24 ССЩ.В. 153.

3 8'ип К., Расе Р. Ор. сП. Р. 38.

’ На лн обычаи не распространяется требование того, чтобы обычаи быв
старинным. Это касается только местных обычаев.

5 ЕМеу К. Ор. сП. Р. 133.
ст иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолиро-
ванно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи
и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как из-
вестно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых
к правовым обычаям. В этом — залог их устойчивости и эффек-
тивности па современном этапе.

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулиро-
вания общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с
правовыми традициями, обыкновениями (иза^с), а также с «поли-
тическими установлениями», которые нередко именуют «консти-
туционными установлениями, обыкновениями или «конвенция-
ми» (сопх'епНопз).

11оследние не имеют никакой юридической си гы. не применя-
ются судами или другими государственными органами, а служат
лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга,
для «описания путей, с помощью которых должна осуществлять-
ся правовая и политическая власть»1.

В качестве одного из примеров такого «конституционного»
установления может служил» положение Конституционного акта
Каналы 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой стра-
ны, как представитель английской Короны, должен осуществлять
свои властные функции гге иначе, как в соответствии с «советом»
Кабинета, а в некоторых случаях — Премьер-министра. В случае
если данное установление не соблюдается, то наступают полити-
ческие, моральные или любые иные, гго пе юридические послед-
ствия1 2.

Став исторически первым источником права в Анг гии, а вме-
сте с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множе-
ства самых различных причин не смог сохранить свои прежние
исходные позиции на более поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а
вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами
и другими формами гграва, становились второстепенными его
источниками. С возникновением крупных государственггых обра-
зований и началом центргглизации власти процесс вытеснения и
замены правовых обычаев законами и другими нормативно-пра-
вовыми актами нс только гге замедлился, а наоборот, ускорился.

1	Р. Ор. сП. Р. 12.

2 См.: 1ЬШ. Р. 12-13.
В настоящее время правовые обычаи занимают незначитель-
ное место в системе права Англии и других англоязычных стран.
Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет,
например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регио-
нов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обы-
чаи портов, международные обычаи и др.).

Говоря о важности правового обычая для стран общего пра-
ва, и в особенности для Англин. Р. Давид совершенно верно отме-
чал, что хотя в настоящее время обычай как источник права не
имеет уже былого значения, но тем не менее он продолжает иг-
рать вполне «определенную роль в жизни англичан» и оказывать
глубокое влияние «даже на то, как право регулирует эту' жизнь»1.
I [апример, в области уголовно-процессуального нрава вопрос о
привлечении присяжных заседателей к рассмотрению уголовной,
дела решается лично судьей по его усмотрению. Однако обычай
предписывает обязательное их участие в рассмотрении целого ряда
определенных дел. Аналогичные примеры имеются фактически
во всех отраслях права.

4.	Правовая доктрина. В академическом и практическом пла-
не «правовая доктрина» выщупает как составная часть, а точ-
нее — как производное от обще(|>члос<х]к,коп> понятия и пред-
ставления о «доктрине». В трудах отечественных и зарубежных
авторов последняя неизменно рассматривается как учение, как
научная и философская теория, как система идей и взглядов,
наконец — как «руководящий теоретический или политический
принцип»1 2. Нередко она представляется также в виде совокупно-
сти «ведущих положений и принципов», заложенных в основу
механизма регулирования отношений, возникающих внутри от-
дельных социальных групп или же в рамках всего общества3.

В отличие от политических, экономических, идеологических
и иных «отраслевых» канонов и доктрин, охватывающих собой,
соответственно, практически все сферы жизни общества, право-
вая доктрина распространяется йпшь на юридическую сферу. В
пределах данной сферы правовая доктрина оказывает определен-
ное воздействие как на правотворческий, так и па правопримени-
тельный и правоохранительный процессы.

1 Давид Р. Указ. соч. С. 324.

2 Советский энцик юпслический словарь. С. 408.

3 Огсйопагу оГ 8оао1оду апт! Ке1а1сс1 Зстепссх. Р. 97.
В странах общего права, и в особенности в Англин, где право
изначально создавалось судьями-практиками и где научной докт-
рине уделялось значительно меньше внимания, чем на Европей-
ском континенте — в странах романо-германского нрава, роль пра-
вовой доктрины как источника права традиционно недооценива-
лась. Эго было вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носима фатального характе-
ра. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни, тем
более, па современном этапе, определенное влияние правовой док-
трины. выраженной в самых различных <|юрмах. включая обще-
признанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исклю-
чалось1.

На ранних этапах значительную роль в развитии общего пра-
ва сыграли общепризнанные труды таких известных для своего
времени юристов, как судьи — теоретики и практики Кок, Брэк-
тон, Глэнвилл и ряд других. Их произведения, в большинстве сво-
ем имевшие доктринальный характер, получили весьма широкое
признание среди юристов того времени и имели весьма высокий
престиж. Их квалифицировали как самые авторитетные книги
(Ьоокз оГ ЛшЪогку) и в сечение нескольких веков широко исполь-
зовали в судебной практике. Изложенные в них правовые поло-
жения, идеи и представления ученых-юристов о действующем пра-
ве своей эпохи имели в судах Англии, а позднее — и других стран
общего права Уакой авторитет, с которым может сравниться лишь
авторитет закона во Франции или в других странах романо-гер-
манского права1 2.

Хотя влияние римского права на развитие правовой системы
Англии и других стран общего права было минимальным по срав-
нению с континентальными странами, тем нс менее в данном слу-
чае мы, по-видимому, имеем дело с одним из его проявлений.
Именно в римском праве, исторически и географически наиболее
близко стоявшем как к романо-германскому, так и англосаксон-
скому праву по сравнению с другими правовыми системами, впер-
вые в истории человечества широко использовались про(]юссио-
нальныс мнения юристов как источник права.

1 Огромное значение в системе общего права при гается доктрине прецетен-
та. См. об этом: Шгкеа Р. (е<1.). 1 пй1Ь>11 РпЧаГе 1л\с. Уо|. I. Ох(бг<1, 2000. Р. 29—36:
Кпркае! I). СопссрЬ о^ижИсс. 2001. Р. 1—4; е!с.

2 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 267.
При рассмотрении спорных вопросов с 1 ороны, участвующие
в судебном процессе, обращались к известным юристам с просьбой
изложить свое мнение но тем или иным проблемам применения
права. Это мнение представлялось судье, который трактовая его
как «общеобязательное правило поведения — источник римского
права». Во всех тех случаях, когда юристы нс высказывали едино-
го мнения по спорному вопросу, судья имел право решать, какое
мнение принять'.

Несмотря на то, что метод использования мнения юристов в
английском правосудии значительно отличался от процедуры рим-
ского нрава, суть дела от этого не изменялась. Мнения юристов,
высказанные в различных формах (устные, письменные, выражен-
ные в виде теоретических обобщений — доктрин или же выска-
занные по конкретному делу), и в том и в другом случае являлись
обязательными для судов и фактически выступали как источники
права.

На современном этапе развития правовой системы Англии и
других стран общего права мнения выдающихся юристов как тако-
вые по-прежнему сохраняют свое первоначальное значение. При-
менительно, например, к современному конституционному праву
Англии в отечественной литературе совершенно справедливо
указывалось на то, что груды выдающихся юристов, как и раньше,
признаются в качестве источника права в этой стране уже в силу
того, что они содержат «необходимые обобщения, анализ как пи-
саных, так и неписаных норм английской конституции»1 2.

В значи тельной мере это справедливо также и по отношению
к США, где еще в конце XVIII в. большим влиянием па правовую
систему страны и па судебную практику пользовался доктриналь-
ный труд У. Блэкстона «Комментарии к законам Англии», а вмес-
те с тем и но отношению к другим странам общего нрава.

Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что
начиная с конца XIX — начала XX в. все большее значение в пра-
вовых системах этих стран в качестве источников права стали
иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдаю-
щихся юристов, сколько цельные систематизированные доктри-
ны, сложившиеся в результате многолетней академической и прак-
тической деятельности теоретиков государства и права.

1 Пухан И., Ноленах-Акимовская М. Римское право / Под ред. В. А. Томси-
пова. М., 1999. С. 42.

2 Конституции буржуазных госу сарств. М. 1982. С. 45.
В Лшлии, Канаде и Австралии, например, это доктрины вер-
ховенства парламента. В США — это многочисленные судебные
доктрины типа доктрины «политического вопроса», запрещающей
федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела
политического свойства, поскольку все такие дела содержат в себе
«политический конфликт», который должен решаться не в судеб-
ном порядке, а с помощью политических средств. К этому же вид)'
доктрин относятся судебные доктрины «государственных дей-
ствий», «явной и наличной опасности», «вредной направив! шос-
ти» и многие другие доктрины, сформировавшиеся в результате
вынесения судами целой серии однотипных судебных решений.

Для всех без исключения стран общего права весьма характер-
ной является доктрина (принцип) обязательности соблюдения
(следования) прецеден ту под названием Чате Несгм.ч.

С правовой точки зрения подобные доктрины представляют
собой «достаточно аморфное явление, за которым может скры-
ваться целая цепочка «каучуковых» норм, требующих в свою оче-
редь дальнейшей конкретизации и уточнения от одного судебного
дела к другому»'.

Исходя из этого следует заметить, что в англосаксонском
праве далеко нс все доктрины, несмотря на свой высокий право-
вой авторитет, сравнимый с авторитетом закона в континснпечь-
ном праве, непосредственно выступают в качестве источника пра-
ва. Далеко нс все из них содержат нормы права или положения
нормативного характера1 2. Многие из них, такие, например, как
доктрина верховенства парламента или доктрина Чаге бестых, в
реальной жизпи проявляются лишь в виде общего принципа, свое-
образного указателя стратегической линии поведения законода-
тельных и испо.тнителыю-распорядительных органов.

Очевидным является го, что правовые доктрины в большинст-
ве своем оказали весьма значительное влияние на формирование
характера и па сам процесс развития современного англосаксон-
ского права. В этом смысле не является преувеличением утверж-
дение относительно того, что доктрины, выработанные Верхов-
ным Судом США, «повлияли существенным образом на содсржа-

1 Жидков О. А. Верховный Суч США: право и повишка. М„ 1985.

2 См.: Косарев /1. И. Англосаксонская и романо-германская формы буржу-
азного нрава. КаНшнин, 1977.
пис как действующей Конституции США, так и текущего законо-
дательства»1.

Однако не менее очевидным является и го, что значимость
их в системе источников англосаксонского права по мере разви-
тия общества и государства не только нс возрастает, а наоборот,
все больше уменьшается. Об этом свидетельствует, например,
выхолащивание значимости таких фундаментальных доктрин, как
«верховенство парламента» за счет усиления роли делегирован-
ного законодательства; размывание содержания доктрины «поли-
тического вопроса» в силу того, что суды США начиная с 70-х
годов стати принимать к своему рассмотрению и политические
споры; утрата прежней роли и значимости доктрины обязательно-
го следования прецеденту (зтаге с1ес181з) в силу того, что Палата
лордов Англии. Верховный Суд США, а также высшие судебные
инстанции других стран англосаксонского права все чаще отказы-
ваются от соблюдения своих собственных решений, и др.

Разумеется, это нс означает полной утраты роли и значения
правовых доктрин как источника права на современном этапе или
в ближайшем будущем. В связи с этим верным представляется
предостережение О. А. Жидкова о том, в частности, чтобы не спе-
шить «сбрасывать со счетов» доктрину зсатс с1еаж в США, ибо
«сами судьи Верховного суда отдают себе отчет в том, что пренеб-
режительное обращение со своими предшествующими решения-
ми и прецедентами подрывает престиж суда и всей правовой сис-
темы США1 2.

Речь при этом идет лишь о четко обозначившейся за послед-
ние десятилетия линии на уменьшение значимости правовой док-
трины как источника права, о появлении тенденции на ослабле-
ние ее роли и значения в системе источников англосаксонского
права.

5.	Разум. Среди источников англосаксонского права в каче-
стве самостоятельного источника нередко выделяется разум. Од-
нако ни в учебной, ни в научной юридической литературе нет и,
по-видимому, не может быть строгого определения данного ис-
точника нрава. Основная причина этого заключается в том, что
разум как источник права рассматривается, по общему правилу,

1 История государегва и прана зарубежных стран. Ч. II. / Под ред.
О. А. Жидкова и 11. А. Крашенинниковой. М., 1998. С. 585.

2 Жидков О. Л. Указ. соч. С. 109.
нс в «измерении», как большинство других источников англосак-
сонского нрава, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане.

При попытках выработки общего понятия разума как источни-
ка права и более четкого о нем представления, в одних случаях
исследователи рассматривают его как некое разумное средство
восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в других —
как повседневную жизпь, суть общего (судейского) права. Извест-
но в связи с этим утверждение видных английских юристов (Кок
и др.) о том, что «разум - это жизпь права, и общее право есть не
что иное, как разум». Однако при этом дастся пояснение: «разум
нс является каким-то неопределенным чувством справедливости
конкретных индивидуумов». Это есть разум «в том виде, в каком
он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании
стройной системы права»1.

Наконец, в третьих случаях разум воспринимается (исключи-
тельно в правоприменительном плане) в виде принятия разумно-
го судейского решения по тому или иному дел)' в условиях, когда
имеются серьезные пробелы в механизме правового регулирова-
ния отношений в рассматриваемой с<]>ере.

Причем речь идет не о произвольном решении судей по конк-
ретному делу, а о правовых доктринах, сложившихся с учетом пра-
вовых традиций и принципов, общих и местных обычаев, «обслу-
живающих» данную сферу общественных отношений.

Вынесение судебного решения на основе разума - это преж-
де всего поиски решения, «наиболее соответс гвующего нормам
действующего права, а поэтому наиболее удовлетворительно
обеспечивающего порядок в сочетании со справедливоегыо, кото-
рая и составляет основ)' права».

Поиск решения на основе разума не является ничем не
обусловленным, произвольным процессом. В ходе такого поиска
«необходимо прежде всего руководствоваться общими принципа-
ми дейс гвующего права, в чем играют определенную роль доктри-
ны, а также, главным образом в Англии, попутные высказывания
судей о праве (оЫгег ФсШш)». Определенное значение имеют так-
же судебные решения, создающие прецедент сами по себе или в
совокупности с другими судебными решениями, пе являющиеся
прецедентами1 2.

1 Дании Р., Жоффре-Спино.ги К. Указ. соч. С 265.

2 Там же. С. 264- 265.
Говоря о месте и роли разума как источника права в системе
других источников англосаксонского права, необходимо различать
две стороны данного вопроса — формально-юридическую и факти-
ческую. С формально-юридической стороны, «теоретически ра-
зум, — по справедливому утверждению учспых-юрпстов, — играет
вспомогательную роль. В практическом же плане, «в действитель-
ности он имеет первостепенное значение»1. В особенности это ка-
сается общего права, которое складывалось в течение многих ве-
ков и которое не без оснований называют «правом разума».

1 ДаеиО Р., Жоффре-Стиюзи К. Указ. соч. С. 265.
ГЛАВА IV

КОНВЕРГЕНЦИЯ
РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО
И АНГЛОСАКСОНСКОГО
ПРАВА

§ 1.	Общее и особенное романо-германского
и англосаксонского права

1.	Вопросы, касающиеся общих черт и особенное гей романо-
германского и англосаксонского права — их выявления и изуче-
ния - стали традиционными для западных исследователей-ком-
паративистов начиная со времени окончания Второй мировой вой-
ны и вплоть до наших дней1. Причины постоянного, а в конце
XX — начале XXI в. повышенного внимания к ним весьма много-
численны и нося г не только и даже нс столько академический,
сколько сугубо прагматический, практический характер. Дело
прежде всего в том, что объединение столь многочисленных и раз-
нообразных ио уровню своего развития, культуре и другим отли-
чительным особенностям государств, каковыми являются, с од-
ной стороны, «старые демократии» (Германия, Франция и др.), а
с другой — «новые демократии» (Польша, Латвия, Литва и др.), в
единое европейское сообщество под названием Европейский Союз,
а также вхождение в это сообщество, наряду со странами, право-
вые системы которых традиционно принадлежат романо-германс-
кому праву, Великобритании, являющейся прародиной англо-
саксонского права, - все это и многое другое потребовало особого

1 См.: 7гга/(ст7 К., Ке1г Н. Ап |п1пх1ис1к>п ю СошрагаНчй Саху. Лшх1егс1а1п.
1977: Сюхх/е1(1 В. 'I Ье 8ггеп$>Ь ап<1 УУеакпеж оГ Сотрагайуе 1_а\у. ОхГоп!, 1990:
01011 Ап$>1о-8ахоп Ес Ого11 СопПпспГак СопГгопГайоп ог I ЬгтотзаПоп? Рапз,
199.5; $пу<1е.г 1г. («к). Ешореатхайоп о! Сахе: ТЬе [.еда! ЕЯее1х оГ Еигореап
1п1е$>1’айоп. ОхГонк 2000;	С11. Еигореапгайоп ах Ргосехх: ТЬоидЬь оп (Ье

Еигореашгайоп о! Рпуа1е Ьаху // Еигореап РиЬНс Ьа\у. 2005.	1; е1с.
внимания западных теоретиков и практиков пе только к экономи-
ческим, социально-политическим и иным им подобным пробле-
мам, по и к праву. А именно: к сравнительному анализу нацио-
нальных правовых систем и правовых семей, к выявлению у них
общих черт и особенностей в целях их последующей гармониза-
ции, унификации и интеграции.

Что же касается усилившегося за последние годы к пробле-
мам общего и особенного в романо-германском и англосаксонском
праве внимания и интереса отечественных авторов, то они вызва-
ны прежде всего, как представляется, осознанием того непрелож-
ного факта, что в условиях глобализации и регионализации, по
сути, пет таких региональных или национальных, а тем более меж-
национальных, межгосударственных и межправовых проблем, ко-
торые бы в той или иной мере не имели общего или всеобщего
характера1.

В научной литературе в связи с этим вполне обоснованно
констатируется, что опыт сравнительного исследования различ-
ных правовых систем и семей, так же как и «опыт интеграции
государств — членов Европейского Союза имеет нс только регио-
нальное значение. Изучение его правопорядка полезно также при
анализе проблем, связанных с интеграцией на территории бывше-
го СССР»1 2. Разумеется, оговариваются ученые, это не означает
призыва к механическому подражанию, «к применению в иных
условиях того, что уже сделано в странах Западной Европы. Даже
слабые попытки слепого копирования потерпели бы неминуемый
провал. Вместе с тем было бы но меньшей мере неразумно не учить-
ся на примерах других стран, каждый раз изобретать собственный
велосипед»3.

2.	В контексте происходящих в современном мире процессов
глобализации и регионализации, затрагивающих в той или иной
мерс практически все правовые семьи и национальные правовые
системы, при выявлении общих черт и особенностей романо-гер-
манского и англосаксонского права теоретически и методологи-
чески важным представляется исходить из следующих посылок и
учитывать следующие обстоятельства.

1 Саибов А. X. Сравнительное правоведение. Краткий учебный курс- М.,
2006. С. 174 205.

2 Гопоршш Б. Н. Европейское право. М., 1998. С. 8.

3 Там же.
Во-первых, необходимо иметь ввиду, что выделение и рас-
смотрение общего и особенного у романо-германского и аняяосак-
сонского права в плане сравнительного правоведения, востребован-
ность в котором многократно возрастает в условиях г юбализации
по сравнению с прежними этапами развития общества и государ-
ства, вовсе не означает игнорирования или недооценки роли и зна-
чения других правовых семей и систем, находящихся «за предела-
ми романо-германского (континентального) и англосаксонского
(общего) нрава» и в той или иной степени связанных с ними1.

Рассматриваемые правовые семьи хотя и являются ведущи-
ми, центральными звеньями в «юридической географии мира»1 2 3,
тем не менее они не исчерпывают всего его содержания и много-
образия всех других правовых семей и систем.

Во-вторых, необходимо учитывать относительный характер
классификации национальных правовых систем и отнесения их к
топ или иной правовой семье, в частности, к романо-германскому
или англосаксонскому праву.

О строго выверенной и в этом смысле «абсолютной» класси-
фикации национальных правовых систем, >ак же как и любых иных
государственно-правовых явлений, институтов и учреждений, как
показывает жизненный опыт, можно говорить лишь весьма услов-
но, в теоретическом, но отнюдь не в практическом плане’.

Ибо в противном случае довольно трудно будет попять, на-
пример, суть традиционных споров относительно того, являются
ли правовые системы скандинавских стран — Норвегии, Швеции,
Дании и Финляндии неотъемлемой составной частью романо-
германского права или же они, опираясь на свою общую, истори-
чески сложившуюся самобытность, обрадуют самостоятельную
(«скандинавскую») правовую семью1.

Точно так же весьма затруднительно будет разобраться и в
ряде других вопросов, касающихся классификации национальных

1 Екппокф ТЬе Ст1 ка\у апс! (Ьс Сотшоп касу; 8оте Роты о! Сотрапяоп
//ТЬс Атепсап Доигпа! о! Сотрагаиуе касу. 1966 1967. Уо1. 15. Р. 420.

2 Подробнее об .лом см.: Саидов А. X. Указ. соч. С. 198—270.

3 См.: Оегиа Е. Тсуо кс^а! Огс!сп>: В1 сгеет ог Сопуец’сгИ? // 1пСстпаИопа1
апс! Сотрагаиуе касу ОиаПеНу. 1998. Уок 48. Р. 257—284; УокЬе С. Сотрагаиуе
касс- аь Сотрагаиуе [ипхрпкк’псе. ТЬе СотрагаЫНсу о( кода! 8уя1ет // ТЬс
Атепсап )оигпа1 о! СотрагаИсе касс. 2004. № 3. Р. 720- 726: еГс.

’ См.: ЕуЬеп И'. 1п1ег-МогсПс ке$>1:>1аисс СоорегаИоп // 8сап<1тас4ап 8икке.ч
т касс-. 1962. № 6. Р. 63—90; 1Щ><1ап М. СотрагаНсч,- касу. К1иссег, 1994. Р. 88—90:
С1С.
правовых систем, если ие учитывать при этом известную услов-
ность и относительность характера их «разнесения» по тем или
иным правовым семьям.

В-третьих, важно не упускать из тая зрения при рассмот-
рении общего и особенного ромапо-гермаиского и англосаксонс-
кого права тот факт, что некоторые правовые системы — со-
ставные части этил правовых семей, в силу исторических и иных
причин, органически сочетают в себе «смешанные правовые тра-
диции», свойственные как романо-германскому, так и анг юсаксон-
скому праву.

В качестве примера можно указать на правовую систему
Луизианы — прежней французской колонии, а ныне — одного из
штатов США, где, как свидетельствуют исследователи, в отрас-
лях частного права доминируют традиции, принципы и инсти-
туты романо-германского права, а в публичном праве «отража-
ются традиции и принципы общего и американского статутного
нрава»1. При этом, констатируют авторы, несмотря на то, что на
территории этого штата функционируют «элементы того же об-
щего права, которые всецело доминируют в остальных сорока
девяти штатах США», гем не менее для обычных граждан штата
Луизианы более важным и предпочтительным являются «ком-
1Ю1 юл гты контш 101 тгалы юго (ци вил ы юго), романо-герма! 1СКОГО
права»1 2 3.

Аналогична обстоит дело и в некоторых других правовых
системах, таких, в частности, как правовая система франко-языч-
ной провинции Квебек — одного из субъектов канадской феде-
рации, где на исторически сложившиеся и глубоко укоренившие-
ся в общественной жизни традиции романо-германского нрава
около ста пятидесяти лет назад, с приходом англичан — носите-
лей культуры общего права, объявивших в 1867 году Канаду
своим доминионом, наложились институты и традиции англо-
саксонского права*.

Одним из свидетельств и последствий такого «промежуточ-
ного» (между двумя ведущими правовыми семьями) состояния

1 Озакгсе Ск. Еоишапа 8уяГет: А СопПиепсе оГТио Ее^а! ТпмПйопя //
ТЬе Атспсап )ошпа1 оГ Сотрагайхс Еа«'. 1986. \'о1. XXXIV (8ирр1стспС). Р. 30.

2 1Ы<1.

3 \'а1ске С. ЦисЬсс Ст! Еаи ап<1 СапасНап РебегаПхт // Уа1е [опта! о!
Ъпстайопа! Ьахс. 1996. № 1. Р. 67 121.
правовой системы Квебека, наряду с другими причинами юриди-
ческого и социально-политического характера, явилось принятие
в 1981 году «Гражданского кодекса Квебека», действующего на-
ряду с принятым еще в 1866 году «Гражданским кодексом Ниж-
ней Канады» (Спи! Сос1е о! Ьотет Сапас1а), а также принятие дру-
гих «промежуточных» ио своему характер)' правовых актов1.

Примерами «промежуточного» состояния правовых систем
мо1 ут служить также правовая система Южной Африки, подвер-
гаемая влиянию как со стороны традиций романо-германской (че-
рез систему датского нрава), так и со стороны англосаксонской
правовой семьи (через правовую систему Великобритании); пра-
вовая система Шотландии, которую многие исследователи рас-
сматривают как «промежуточную», а также правовые системы не-
которых других стран1 2.

11, в-четвертых, необходимо иметь в виду при рассмотрении
общих черт и особенное гей двух ведущих правовых семей, во из-
бежание односторонности исследования, то обстоятельство, что
романо-германское и англосаксонское право отнюдь не сводятся к
составляющим их ядро и основу — французскому и английскому
праву, как это иногда невольно представляется в отечественной
литературе.

Соответственно, анализ их общих и особых черт не ограни-
чивается анализом признаков, свойственных исключительно дан-
ным правовым системам, а должен охватывать собой и все другие
правовые системы, выступающие в качестве структурных элемен-
тов более общих ио сравнению с ними системных явлений — пра-
вовых семей.

Разумеется, в силу того, что правовые системы Франции и
Англии исторически являются центральными звеньями в «своих»
правовых семьях, вполне логично, па первый взгляд, было бы пред-
положить, что только они определяют суть и содержание, а вместе
с тем и наиболее характерные признаки, свойст венные рассматри-
ваемым правовым семьям.

Однако такое предположение оказалось бы неверным, по-
скольку основывалось бы на заведомо несостоятельном тезисе о

1 ТЬе I кч1 Сос1с.ч аш1 КекдсН Сй’П Еа\е ЗсаСЫсз. Л СпПса! ЕсПйоп. МопСгеа].
1991. ИХ XII.

2 Подробнее об :ггом см.: Ло^ап М. Ор. сП. Р. 87—91: Огйпогс /. Ор. сП.
Р.419 420.
том, что «частное» («единичное»), в качестве которого в каждой
правовой семье выступают, соответственно, французское и анг-
лийское право, может заменить собой «общее», или «всеобщее», в
качестве которого выступают соот ветствующие правовые семьи.

Из этого следует, что при анализе общих черт и особеннос-
тей, свойственных романо-германскому и англосаксонскому пра-
ву, за основу должны браться пе частные признаки, присущие лишь
отдельным правовым системам, а их общие, родовые и типовые
признаки и черты, характеризующие рассматриваемые правовые
семьи в целом.

Обращая внимание на это обстоятельство, следует между тем
оговориться, что речь пе идет о некой абстрактной «генерализа-
ции» общих черт и особенностей, присущих той или иной право-
вой семье, равно как и не имеется в виду сравнение рассматривае-
мых правовых систем «вообще», в целом, без учета их конкретных
черт и особенностей, поскольку такая «генерализация», как спра-
ведливо заметил американский ученый-компаративист Дж. Бэлл,
по определению нс может привести к формированию четкого пред-
став, гения как об особенностях рассматриваемых правовых семей
в целом, так и об их общих признаках и чертах1.

Речь идет о таком сравнительном анализе данных правовых
семей, который учитывает, с одной стороны, все те общие и конк-
ретные черты и особенности, которые свойственны каждой из со-
ставляющих их правовых систем, а с другой — которые вырабаты-
ваются самими правовыми семьями в процессе их сущее гвовапия
и функционирования как системных образований в целом.

3.	В чем конкретно проявляется сходство романо-герман-
ского и англосаксонского права и какова степень их различия?

Отвечая на первую часть вопроса, необходимо обратить вни-
мание прежде всего на сходство фундамента, на котором стро-
ятся и функционируют рассматриваемые правовые семьи, на сход-
ство их основ.

Еще в 80-е годы XX века западные исследователи указывали
на то, что, несмотря па имеющиеся различия между романо-гер-
манским (континентальным) и англсхгаксонским (общим) правом,
их объединяет главным образом то, что они, как и составляющие
их национальные правовые системы, строятся на общем фуида-

1 Ве11 /. ЕгщПхЬ Ьахг ап<1 1'гспсЬ Ьал’ — по1 хо тШТсгспТ? // СшгепТ 1х‘ё<11
РгоЫспк. Ох(оп1. 1995. Уо1. 48. Ран 2. Р. 63.
мойте, каковым является «западная буржуазно-демократическая
основа»1.

На фундаментальное сходство рассматриваемых правовых се-
мей многими западными авторами обращалось внимание и в бо-
лее поздний период, вплоть до настоящего времени, особенно ког-
да ввиду более активного взаимодействия Великобритании — члена
Европейского Союза и носительницы традиций общего права с.
другими государствами — членами Европейского Союза и носите-
лями традиций континентального права в полный рост встал воп-
рос относительно их правовых систем, а на региональном уров-
не — относительно рассматриваемых правовых семей нс только в
плане их общности и сходства, но и в плане их унификации и
интеграции.

И хотя по прежнему в целом ряде научных исследований,
посвященных проблемам взаимосвязи и взаимодействия романо-
германского и англосаксонского права, акцентируется значи тель-
ное внимание нс только, а в некоторых работах даже не столько на
их общности и сходстве, сколько на их «фундаментальном» отли-
чии друг от .друга2, гем не менее в западной литературе последних
лет все больше преобладает мнение, согласно которому существу-
ющие различия между рассматриваемыми правовыми семьями ка-
саются скорее их формы, нежели содержания.

Мой личный академический опыт и мои наблюдения, отме-
чал в связи с этим известный английский автор лорд Чиивли в
своей лекции «Будущее общего права», прочитанной в конце 90-х
годов в Британском институте международного и сравнительного
права, показывают, что «основные различия, которые можно най-
ти между нашим общим правом и гем, что в самом широком смыс-
ле именуется цивильным (континентальным) нравом, лежат преж-
де всего и скорее всего в (|юрме, нежели в содержании права»3.

Аналогичного мнения относительно сходства и различия рас-
сматриваемых правовых семей, равно как и всех западных право-
вых систем, придерживались также, хотя и совершенно по другим

' Мепутап]., СМг О. СотрагаСпге Ьа\у: ХУсзСегп Еигореап апс! Ьайп Ашспсап
Ьеда! Зужсшх. М.У.. 1978. Р. 210.

2 Саепцрт К. Ст1 Ьа\у апс! Сопппоп Ьа\у: (Ьс Т\уа1п (Ьа( хеЫош те! //
Б1О1Г Ап#1о-8ахоп е( Ого1( СопПпепГа! СопГгопГаОоп от ЬаппошзаНоп? Рапк. 1995.
Р.З.

’ (Мт-ку С. ТЬе ЕиГцгс о! (Ье Сопппоп Еа\У // ЬПегпаПопа! апс! СотрагаЦхе
Ьаху ОиаПейу. 1997. Рагг 4. Р. 746.
причинам — причинам иЯеоЛогпческого характера, и советские уче-
ные-юристы, считавшие, что значительные различия и, по общему
правилу, — противоречия в сущности и содержании имеют место
только в отношениях между социалистическим и капиталисти-
ческим правом. Что же касается различий, существующих внутри
самого капиталистичсского права, то они затрагивают лишь его
форму, но отнюдь нс его сущность и содержание'.

Данный, па первый взгляд довольно идеологизированный,
вывод в значительной мерс подтверждается многими западными
исследователями, рассуждающими о сходстве исследуемых пра-
вовых семей и формирующих их национальных правовых систем
в силу их возникновения и развития на базе «весьма близких друг
другу' типов общества», в силу «общего или весьма сходного про-
цесса их исторического развития», «общей или весьма сходной
религии», а также других «весьма сходных сторон и аспектов»
общественной и государственной жизни1 2.

Под «общими или весьма сходными» основами романо-гер-
манского и англосаксонского права следует, как представляется,
понимать прежде всего однотипную — рыночную, капиталисти-
ческую экономику, на базе которой возникает и развивается соот-
ветствующая ей и адекватно отражающая се нс только социаль-
ная, политическая, идеологическая, но и правовая среда в виде на-
ционадьпых правовых систем и рассматриваемых правовых семей.

Поскольку термины «капиталистический», «капитализм» и
т.п. применительно к рыночной экономике, равно как и в отноше-
нии других «рыночных» явлений, институтов и учреждений, в оте-
чественной литературе искусственно выводятся из оборота и за-
меняются далеко нс адекватными им, но более «благозвучными»
терминами типа «цивилизованный». «постиндустриальный» и т.н.,
следует в связи с этим пояснить, что в западной политической и
социологической науке под капитализмом понимается система, или
строй, при которой: а) «собственность па землю и па основные
средства производства принадлежит отдельным индивидам, акци-
онерным обществам и корпорациям»; б) свободная конкуренция
имеет своей «непосредственной целью получение собственником

1 Подробнее об .лом см.: Марченко М. 11. Правовые системы современного
мира. М„ 2001. С. 206-241.

2 См.: Во^<1ап М. Сотрагайхе 1л\х. Р. 68—83: Венга Е. Ор. сП. Р. 257 -284;
Споке В. ГЬе Коа<1 акеас! Гог (Ье Соттоп Ьаи- // 1пСета1юпа1 апб Сотрагайхе
Ьа\х фиаИег1у. 2004. Уо1. 53. РаП. 2. Р. 273- 276: еГс.
прибыли»; в) достижение «высокого уровня специализации в про-
изводстве, а также в финансовой сфере деятельности»; г) имеют
место усиление «концентрации капитала» и быстрый рост «мощ-
ных национальных и транснациональных корпораций»; д) «уста-
навливается и поддерживается государственный контроль за дея-
тельностью бизнеса»; и т.д.'

I (аряду с однотипными экономическими основами в каче-
стве общих признаков и черт романо-германского и англосаксон-
ского права выступают также в значительной части обусловлен-
ные ими однотипные сощшльно-политические (однотипный соци-
альный и политический строй), идеологические (либеральные и
неолиберальные идеи и концепции) и цивилизационные, а более
конкретно — культурологические основы.

Когда мы говорим об общих цивилизационных основах рас-
сматриваемых правовых семей, то имеем в виду преяЯе всего ту
общесоциачьную в самом широком смысле среду, ассоциирующу-
юся с самыми различными компонентами и явлениями обществен-
ной жизни, такими, как «религия, живопись, архитекгура, нравы и
обычаи», и др.1 2, в пределах и под воздействием которой возникли
и развивались данные правовые семьи. Это - Западная ирвилиза-
ция, которая не только породила сходные в основе своей государ-
ственно-правовые сне гемы, но и оказала огромное влияние на дру-
гие, существующие параллельно с ней цивилизации и возникшие
в их рамках государе гвенно-иравовые системы.

Западная, равно как и все иные цивилизации, обусловившие
существование и функционирование соответствующих типов го-
сударств, а вместе с ними — правовых систем и правовых семей,
возникают задолго до их появления и, как показывает исгоричес-
кийопыг, продолжают существовать весьма дли тельное время пос-
ле ухода их с арены активной жизни, после их исчезновения.

Государства, писал по этому поводу английский историк
А. Тойнби в св<х!М эссе иод названием «Столкновения цивилиза-
ций», «имеют склонность к короткой жизни и внезапным смер-
тям: Западная цивилизация, к которой мы с вами относимся, мо-
жет просуществовать столетия после того, как с политической кар-
ты мира исчезнут Соединенное Королевство и Соединенные

1 1)1с1юпа|у оГ 8<>сю1о$’у апс! Ке1а1«1 8<эепсея. ТоТоиа, \есг )сг8еу, 1988.
Р. 32; \УеЬ.«Лег\ Гч'схс 11тусп>э1ИпаЬпф'ес! ИкНопагу. К.У., 1993. Р. 269.

2 Тойнби А. Цивилизация перечсудом истории. М.. 1995. С. 133.
Штаты, как прежде исчезли их более старшие современники -
Венецианская республика и Лвстро-Вен герская монархия»1.

Аналогично обстоит дело также и с порожденными на общей
циви. шзационной основе и в ее пределах национальными право-
выми системами и соответствующими — романо-германской и ан-
глосаксонской — правовыми семьями* 2.

Говоря об общей для данных правовых семей цивилизацион-
ной основе как сложном и многокомпонентном явлении, необхо-
димо в первую очередь иметь в виду такую одну из важнейших ее,
если нс самую важную, со< гавную часть, как культура общества
вообще и правовая культура в частности.

Именно правовая культура, как часть Западной цивилиза-
ции, является той общей непосредственной базой, на которой воз-
никают и развиваются как соответствующие национальные пра-
вовые системы, так и формируемые ими правовые семьи.

Выступая в виде «совокупности всех позитивных компонен-
тов правовой деятельности в се реальном функционировании, воп-
лотившей достижения правовой мысли, юридической техники и
практики», правовая культура, по справедливому замечанию
В. II. Сальникова, «пронизывает» собой вес право, правосознание,
правоотношения, сложившийся в обществе правопорядок, а также
нравотворческую, правоприменительную и всю иную юридичес-
кую деятельность3.

Именно правовая культура как часть общей культуры того
или иного человеческого сообщества, порождающей наряду с ней
определенную музыкальную, языковую и иную культуру, в реша-
ющей степени обусловливает сущность и содержание, природу и
характер нс только различных правовых систем, но и сформиро-
ванных на их основе правовых семей4.

Гоинби А. Цивилизация перед судом истории. С. 134.

2 См.: САепп II. Есда! Тпмййоп.ч оГ 1йе \Уог1<1. ЗиМатаЫе Втуегхку т Ьаху-.
ОхГоп!, 2000.

Саиышков В. II. Правовая ку.чыура // Общая теория госу/Таргтва и права.
Академический курс в 3 томах. Т. 3. 2-е изд., Отв. ред. М. 11. Марченко. М.. 2002.
С. 362.

• СИхюп/., Са1<1е!га С. ТЬе Ееца! Сикигеь оГ Еттгоре // «Сахе ап<1 ЬостсГу».
Кеутеху. 1996. № 1. Р. 57—59: СоИеп-ТапиК) 1. Есда! Сикшез Сотпрапх!: ТЬе Атпепсап
ап<1 тке ЕгепсЬ ап<1 ске Сеппап '/ Севвпег К, Но/1ат1 А., Уаг^а С. (е<1я.). Еигореап
1_с$>а1 Сикиге. 8у<1пеу. 1996. Р. 269—275: 1147/хоп /1. Ьеца!1 Нх1огу ап<1 Сопппоп Ьахх
(ог Еитмрс. МттЯсгу. Кеаксу. кпа&птаОоп. Зсоккокп. 2001. Р. 101 - 176; с1с.
Из этого следует, в частности. что греко-римская или мусуль-
манская цивилизация, по классификации А. Тойнби1, порождая
соответствующую правовую культуру, обусловливает тем самым
через нес появление не только сходных ио своим основным пара-
метрам внутригосударственных правовых систем, но и объединя-
ющих их между собой правовых семей. В полной мерс эго отно-
сится также ко всем иным цивилизационным образованиям и пра-
вовым культурам, нс исключая в том числе ныне существующие
запади ые фсч юмеч I ы.

Разумеется, говоря об общности и обусловленности романо-
германского и англосаксонского права западной правовой культу-
рой, данное явление (общность) и процесс (обусловленность) не
следует абсолютизировать, а саму западную правовую культуру не
следует рассматривать как некую монокультуру.

Будучи определенным типом правовой культуры, в решаю-
щей степени предопределяющим! сходство исследуемых правовых
феноменов по сущностным и содержательным параметрам, запад-
ная правовая культура в то же время как общеродовое явление и
понятие по отношению к правовым культурам разных стран, соот-
ветственно относящихся к странам романо-германского и англо-
саксонского права — видовым явлениям и понятиям, а рпоп со-
держит в себе такую тлпенциальную возможность их различения,
как минимум, по формальным (второстепенным) признакам.

Признавая, например, по существу и значимости для граж-
данского общества свободу слова гак проявление общности рома-
но-германского и англосаксонского права, каждая правовая семья
в то же время демонстрирует свое особое отношение к данному
феномену по форме.

Это проявляется, в частности, в том. что представители рома-
но-германского права — европейцы изначально рассматривали и
рассматривают «эту свободу и право», как свидетельствуют науч-
ные источники и общественная практика, не иначе, как «в контек-
сте многих других однопорядковых с ней прав и свобод», как такой
атрибут демократии, который может быть ограничен без ущерба
для гражданского общества «при самых различных обстоятель-
ствах»1 2.

1 ГойнбиА. Указ. соч. С. 99- 101.

2 бски-аПг II. ШатаНоп ап<1 Цстосгасу / / ТЬе Рагкег 8с1мх>1)оита1 о! Еай
Еигореап кахг. 1996. № 2. Р. 217.
В противоположность такому восприятию свободы слова как
некоего рядового феномена, представители англосаксонского пра-
ва — американцы, наоборот, придают данному феномену исключи-
тельный характер, считая свободу слова и «все непосредственно
связанные с ней права» пи в коей мере не подлежащие какому-
либо ограничению, «первичными нравами»1.

Сходство и общность в главном романо-германского и англо-
саксонского права — в их сущности и содержании, с одной стороны,
и их особенность (различие) во второстепенном — в технико-юри-
дическом и ином формальном (не принирпиальном) отношении —
с другой, весьма четко проявляются нс только в приведенном при-
мере со свободой слова, которая в романо-германском праве рас-
сматривается как некое рядовое явление, а в системе общего, в
частности американского, права фетишизируется, но и во многих
других случаях.

В полной мере это относится, например, к лежащим в основе
исследуемых правовых семей либеральным (рыночным) ценностям,
их социально-политическим (защита в первую очередь интересов
имущих и власть предержащих слоев) и формально-юридическим
(регулирование общественных отношений) целевым установкам,
к внутренней структуре романо-германского и англосаксонского
права и внешним формам их выражения (источникам), к основным
задачам и функирям рассматриваемых правовых семей и др.1 2

4.	Говоря о сходстве и общности романо-германского и англо-
саксонского права в главном и их различиях во второстепенном,
нельзя не признать состоятельность тезиса, высказанного в запад-
ной литературе о том, что общее и особенное в рассматриваемых
правовых семьях — это пе только две стороны одной и той же
медали, но и их продолжение и дополнение друг друга3.

Общность романо-германского и англо-саксонского права са-
мой логикой их исторического развития с неизбежностью предпо-
лагает одновременно и их особенность, ибо в противном случае
трудно объяснимым было бы само их относительно самостоятель-
ное, раздельное существование, а тем более — активное функпио-

1 Зски-аПг 11. Ор. сП. Р. 217.

2 См.: ке&гапд Р. Еигорсап 1ад>а1 ЗуЯспв аге по! сопгеодщ» // (ШегпаНопа!
ап(1 Сотрагаиуе 1дтух- (1иа11ег1у. 1996. Уо1. 45. Р. 52 68; С1епп 11. 1.сда1 Тга<1И1оп$
о{ сЬе \Уогк1. ЗихийпаЫе [ЛуегаПу 1п Ьаху. Ох(бг<1, 2000. Р. 126—212; е(с.

3 Воцс/ап М. Сотрагаиуе Еаху. Р. 68 70.
пирование. Это — с одной стороны. А с другой — наличие особен-
ностей рассматриваемых правовых семей свидетельст вует о том,
что между ними существует лишь общность, сходство, но не един-
ство, что они — суть относительно обособленные друг от друга
системы, но отнюдь не моносистема, не единая органическая сис-
тема.

Сложность, многогранность и внутренняя противоречивость
рассматриваемых правовых семей, равно как и их отношений меж-
ду собой, порождают самые различные точки зрения и подходы к
анализу их общих черт и особенностей.

Так, в одних случаях в процессе исследования общего и осо-
бенного у романо-германского и англосаксонского права основ-
ной акцент делается скорее на их отличительных. нежели на об-
щих или сходных чертах и особенностях.

В основе данного подхода лежит тезис-утверждение о том,
что в Западной Европе «нет единой европейской культуры, а есть
лишь многообразие национальных правовых культур», которое
порождает преимущественно различие, а не сходство или общ-
ность национальных правовых систем и правовых семей1.

В других случаях при рассмотрении проблем общего и осо-
бенного у романо-германского и англосаксонского права основное
внимание концентрируется на «паритете» данных явлений и ка-
тегорий-.

При этом утверждается, что, несмотря на существование «тра-
диционных противоречий между общим и континентальным пра-
вом», проявляющихся, в частности, на уровне Европейского Со-
юза1 2 3, с одной стороны, и усиление процесса «европеизации» права
и правовой культуры в пределах Европейского континента’, с дру-
гой стороны, в настоящее время между рассматриваемыми право-
выми семьями в плане соотношения их «общего» и «особенного»
сохраняется некое «равновесие».

Наконец, в третьих случаях, в процессе выявления общею и
особенного у романо-германского и англосаксонского права на пер-

1 Сеххпег V., По/1ат1.1., \гац>а С. Еигореап Ье$>а1 Сикигсз. 8ус1пеу. 1996.
Р. 493.

2 См.: П'геаекег Ег. Еоипс1а1юпя о! Еигореап 1с$>а1 Сикшс // ТЬе Атспсап
Доигпа! о! СотрагаИес Ьахг. 1992. № 38. Р. 1 29.

(Метеку/ С. Ор. сП. Р. 749 750.

' Ск. ЕигорсатхаНоп аз Ргоссзз: 'ПюидЫз оп (Ье ЕигореаттаГюп о!
Рп\а1е Ъа\у // Еигореап РиЬНс Ьа\г. 2005. № 1. Р. 63 -84.
§ 1. Общее и особенное романо-германского и англосаксонского нрава 259
вый план выдвигаются общие признаки и черты рассматриваемых
правовых семей, а на втором плане остаются их особенности.

Применительно к праву Европейского Союза, где наиболее
отчетливо проявляется взаимосвязь и взаимодействие ромапо-гер-
мапского и англосаксонского права, общность данных правовых
семей, рассматриваемая иногда в виде неких «общеевропейских
правовых стандартов», представляется в виде своеобразного про-
тивовеса формирующимся в результате глобализации и региона-
лизации «общемировым правовым стандартам»1.

При этом презюмируется, что если общеевропейские право-
вые стандарты — своего рода общность исследуемых правовых
семей — формируются на базе общеевропейской, то есть факти-
чески всей западной правовой культуры, то общемировые право-
вые стандарты складываются на основе формирующейся глобаль-
ной правовой культуры1 2.

Анализируя данные и иные им подобные подходы к разреше-
нию проблем общего и особенного у романо-германского и англо-
саксонского права, нельзя не заметить, что в ряде случаев из поля
зрения исследователей выпадает тот факт, что данные правовые
семьи, в отличие, например, от мусульманского или индуистского
права, имея общие (однотипные) экономические, социально-по-
литические, интеллектуальные и иные основы, а также весьма раз-
ные исторические, национа 1ьные и иные тра цщии, оказывающие
значительное влияние как на внутреннее развитие рассматривае-
мых правовых семей, так и на характер их взаимоотношений, по
определению не могут, с одной стороны, радикально отличаться
друг от друга, а с другой — хотя бы в незначительной своей части
отождествляться оруг с оругом.

Вполне очевидным является то обстоятельство, что, отдавая
должное доминирующему во взаимоотношениях между романо-
германским и англосаксонским правом общему, в то же время
нельзя недооценивать, равно как и переоценивать, у каждого из
них особенное.

5.	В чем конкретно проявляется последнее у каждой из рас-
сматриваемых правовых семей и в отношениях между ними?

1 РарЫНапо С. Тохгапк а Еигореап 1.еуа1 Ог<1ег Гог Зетсез оГ Сепега!
Есопопж 1п(егех1 // Еигореап РиЬПс Ьа« . 2005. № 4. Р. 581.

2 Тютпц С1оЬа115айоп апс! Ес&а! ТЬеогу. к, 2000. Р. 53—55.
Отвечая на данный вопрос, западные исследователи обраща-
ют внимание прежде всего на вполне очевидное различие в самом
характере романо-германского и англосаксонского права'. А имен-
но — на судейский (прецедентный) характер системы общего нра-
ва и статутный («законный») характер системы континенталь-
ного права.

Если в основе процесса становления и развития англосаксон-
ского права, отмечается авторами, лежит правотворческая деятель-
ность судов, то в основе романо-германского права — правотвор-
чсс гво парламента. Соответственно, если в системе источников
общего права на протяжении почти всей истории его развития
центральное место занимал прецедент, то в системе источников
континентального права ведущая роль неизменно отводилась за-
кону, а точнее — системе нормативно-правовых актов, принимае-
мых «не только законодательными, но и исполнительными орга-
нами, а также — путем проведения народного референдума (рорп!аг
ге(сгепс1ит)»1 2.

Разумеется, говоря о прецедентном характере англосаксон-
ского права и статутном характере романо-германского права, нс
следует впадать в крайности и противопоставлять в связи с этим
рассматриваемые правовые семьи друг другу.

Нельзя упускать из виду, в частности, тот очевидный факт,
что в системе источников каждой из этих правовых семей имеет
место как закон, так и прецедент и что каждая из них обязана
своим существованием и развитием как парламенту, так и суду3.

Речь идет лишь о неодинаковом месте закона и прецедента в
той или иной правовой системе и правовой семье, а также о раз-
ной степени обязательности их существования и развития парла-
менту и суду.

Кроме того, речь идет о такого рода отличительных особен-
ностях рассматриваемых правовых семей формирующих их нацио-

1 См.: НеЦ ] 1 пцбхк Сам' апс! 1-ТепсЬ Сам- пот я> тМТсгепт? // Сиггепт Седа!
РгоЫстя. Р. 66 67; Саепе&ет К. Ст] Самап<1 (. опцион Сам- Ик-Тмат ткаТ 8ск1от
МеТ // Вго1( Лп#1о-8ахоп еТ Огок СопПпспСа!. СопГтопТаНоп ог ЬагтонкаПоп?
Рапх, 1995. Р. 3 11;с1с.

2 С/епдоп М„ Сюг<1оп М.. Онаки* Ск. СотрагаНге Ьт-до] ТгаеНтюпх. 81. Раи!.
М1П11., 1994. Р. 193.

* См.: Мт Сопшск I).. 5’иттеы К. (счк.). 1п1е1ргеип$> Ргесе<1еп1х. Л СоырагаИус
8ик!у. 8у(1пеу. 1995. Р. 292—308; Ск-пп И. Се$>а! ТпкППопхоГтЪе \Уог1<1. ЗихЫпаЫе
О1гспя1у ш Сам'. ОхГогт!, 2000. Р. 126 212; етс.
§ 1.	Общее и особенное романо-германского и англосаксонского нрава 261
иатьпых правовых систем, как порядок образования и деятельно-
сти судебных и иных правотворческих органов, порядок подго-
товки и принятия ими решений, юридическая сила тех или иных
решений, и др.1

Нетрудно заметить, что такого рода отличительные черты и
особенности не касаются самой сути и содержания романо-гер-
манского и англо-саксонского права, а затрагивают и отражают
лишь их внешнюю, порожденную внутренними особенностями их
правовой культуры, сторону.

Аналогичным образом обстоит дело на практике и с другими
отличительными признаками и чертами каждой из этих правовых
семей, которые, как правило, в западной литературе не только вы-
деляются, но и довольно обстоятельно раскрываются.

При этом имеются ввиду также особенности романо-герман-
ского и англосаксонского права, которые проявляются, во-пер-
вых, в их структуре, в частности, в более раннем и более четком
делении романо-германского права по сравнению с англосаксон-
ским, на публичное и частное право. «Такая классификация, име-
ющая лишь весьма приблизительный («латентный», «подразуме-
ваемый») характер в общем праве, — подчеркивают аналитики, —
является базовым элементом для понимания континентального
( «I [и вил ы юго») 1 грава»1 2.

Во-вторых, в более масштабной и более строгой кодификации
романа-германского права по сравнению с англосаксонским правом.

Отмечая огромное значение кодификации для развития и, со-
ответственно, идентификации романо-германского права, Р. Да-
вид писал, что кодификация «давала возможность покончить с
дробностью» этого права, с «множес гвенностыо обычаев, часто свя-
зывавших практику», наконец, опа не только по.мопгла «слиянию
теоретического и практического права», но и «позволяла в то же
время путем просвещенного вмешательства законодателя поло-
жить конец слишком укоренившимся повсюду архаизмам»3.

В-третьих, в большей приверженности «цивильного» права к
доктринальному восприятию правовой материи по сравнению с об-
щим правом.

1 Ои1т>« •_/. ТЬе СК.1 Ьаи ап<1 (Ис Сопппоп Ьпу: Зоше РотЬ о! Сотрапзоп.
Р. 424- 430.

2 СЯеп&т М.. Сопкт М.. Ояакяе С/1. Ор. сП. Р. 265.

•* Дате) Р. Основные правовые системы современности. (Сравните п,ное пра-
во). М. 1967. С. 84.
Если в странах романо-германского права особое внимание
уделяется, подчеркивают исследователи, общим теориям права,
касающимся общих принципов, источников или же эволюции пра-
вовых систем и правовых семей, то в странах англосаксонского
права предпочтение отдается преимущественно «анализу конкрет-
ных судебных решений с целью их классификации и выделения
содержащихся в них норм»1.

В-четвертых, в различном стиль романо-германского и англо-
саксонского права, который определяется, по мнению К. Цвайгер-
та и X. Кетца, такими факторами, как: историческое происхожде-
ние и развитие правовой семьи; господствующая правовая докт-
рина и «ее специфика»; наиболее важные и «выделяющиеся своим
своеобразием правовые институты»; основные источники права и
«методы их толкования»; и «идеологические факторы»2.

Наряду с названными, романо-германское и англосаксонское
право отличаются Друг от друга и друшми особенностями, таки-
ми, в частности, как правовые и неправовые обычаи, традиции,
особенности правового сознания и мышления, особенности право-
вого судебного рассмотрения уголовных и гражданских дел и др.3

Однако все они, равно как и другие им подобные особеннос-
ти, подчеркивая своеобразие одной рассматриваемой правовой се-
мьи по отношению к другой, неизменно носят по сравнению с их
общими признаками и чертами производный второстепенный ха-
рактер. Из этого, как представляется, следует исходить при рас-
смотрении романо-германского и англосаксонского права в плане
выявления у них общего и особенного.

§ 2.	Эволюция романо-германского
и англосаксонского права в направлении
их сближения

1. Глобализация и регионализация, охватившие практически
все части бывшего Старого и Нового Света и наиболее ярко про-

' 1Латок^. Ор. сП. Р. 428.

2 Цвайгерт К., Кепщ X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частого права. Т. I. Основы. М„ 1998. С. 108.

•’ См.: СоНеп-Тапи^ I. Ес&а! СнЬптех Сотрагсс!: ТЬе Лтепсап апс! [Ье ЕгепсЬ
ап<1 (Ье Сегтап // Сехяпе.г V., Но/1аш1 А.. Уагр,а С. (счк). Ор. сП. Р. 269- 273:
Сооке К. ТЬе Коа<1 ЛЬеа<1 Гог ТЬе Сопппоп 1л1«- // ЬНегпаНопа! ап<1 СотрагаТКе
Ьа« ОиаПейу. 2004. Уо1. 53. РаП 2. Р. 273- 275; е1с.
явившиеся иа сей день в сфере экономики, финансовой сфере и в
области коммуникаций, оказывают значительное влияние нс толь-
ко на социально-политическую, культурную и идеологическую
сферы жизни общества, как это традиционно подразумевается и
периодически констатируется в научной литературе1, ио и иа право.

Воздействию процессов глобализации и регионализации под-
вергаются, как показывают общеегвенный опыт и соответствую-
щие исследования, все без исключения национальные правовые
системы и правовые семьи, но наиболее зримо это влияние просле-
живается в романо-германском и англосаксонском праве — в пре-
делах каждой из этих правовых семей и в отношениях, возникаю-
щих между ними.

Причин такого «выборочного» влияния процессов глобали-
зации и регионализации на право довольно много, но наиболее
важные из них заключаются в том, что промышленное развитие
государств, на территории которых функционируют данные пра-
вовые семьи, в силу самых разных обстоятельств являются наибо-
лее «чувствительными» по отношению как к процессу глобализа-
ции, так и регионализации.

При этом вполне очевидным, а посему и общепризнанным в
научной литературе является тот факт, что весьма обширной и
непосредственной зоной соприкосновения романо-германского и
англосаксонского права является сфера нормативного регулирова-
ния, охватываемая нравом Европейского Союза, и что развитие
данных правовых семей отличается исключительно эволюцион-
ным характером, при котором постепенное количественное накоп-
ление соответствующих элементов в рассматриваемых правовых
семьях с неизбежностью приводит к качественным изменениям
как их самих, так и отношений, возникающих между ними.

2.	На вопрос: в каком направлении развиваются романо-гер-
манское и аннкосаксопское право под воздействием этих измене-
ний — в направлении их постепенного и последовательного сбли-
жения или же, наоборот, расхождения, — среди ученых, занима-
ющихся данными проблемами, пет единого общепризнанного
мнения.

1 С м.: МбИет Нг. ТЬе Кок- о! 1_а\г т Еигореап |п(е^га(юп // ТЬе Атспсап
,1оигпа1 о! СотрагаПУс Ьпу. 2000. № 48. Р. 681 692; 8пу<1егРг. (сс!.). ЕигореатхаНоп
оГ Ьа\у; ТЬе 1.ека1 ЕЙесЬ оГ Еигореап ипсйгаНоп. ОхГоп!, 2000. Р. 289 295;

С1г. ЕигорсатхаНоп ах Ргосеы»: ТЬоидЬь оп (Ье ЕигорсатхаНоп о( РпуаГе
Ьа\у // Еигореап РиЬПс Ьаху. 2005. № 1. Р. 64—84; е1с.
Так, одни из них исходят из того, что глобализация и регио-
нализация не только способствуют созданию материальных и иных
предпосылок для сближения романо-германского и англосаксон-
ского нрава, но и «подталкивают» их в этом направлении. До-
вольно типичными при этом являются рассуждения о том, что
«экономическая интеграция», имеющая место в пределах Евро-
пейского Союза и других регионов мира с неизбежностью приве-
дет также и к соответствующей ее характеру «юридической интег-
рации», к созданию, в конечном счете, единой правовой системы
на базе рассматриваемых правовых семей1.

Развивая такого рода «интегративные» взгляды, авторы ши-
роко используют постулаты так называемой теории конверген-
ции, перенесенной из социально-политической, а первоначаль-
но - из биологической сферы, в юридическую.

Суть этой теории заключается в том. что поскольку в мире
нет совершенных политических и правовых систем, а соответствен-
но, и правовых семей, и поскольку каждая из них имеет свои плю-
сы — положительные и свои минусы — отрицательные стороны1 2,
то следует задуматься о формировании таких «синтезированных»
феноменов, которые бы «включали» в себя все присущие каждой
из них только позитивные элементы.

Применительно к романо-германскому и англосаксонскому
праву конвергенция означает допустимость и необходимость фор-
мирования на их основе такой «промежуточной» правовой семьи,
которая бы вбирала в себя все те отвечающие вызовам времени
правовые идеи, положения, инеппугы и учреждения, которые
свойственны как романо-германскому, так и англосаксонскому'
праву3.

В отличие от авторов, апеллирующих к конвергенции рома-
но-германского и англосаксонского права и формированию (в пер-
спективе) па их основе некой «интегрированной» или «синтези-
рованной» правовой семьи, другая группа исследователей, не от-

1 1л'(рап(1 Р. Еигореап Е’^а! ЗухТеш аге по! еопхег^пй // ЬпегпаПопа! ап<1
СотрагаИее Ьаху ОиаПсйу. 1996. Уо1. 45. Р. 52- 55.

2 Подробнее об этом: Скворцов В. Н. Доктрина конвергенции и се пропаган-
да. М„ 1974. С. 3-5.

3 См.: Оаппег К. Встайп тТгосккТюп То Еогетдп Ьеда! ЗухТешх. ХГ.У„ 1994: С.
54- 56: Вс//./. Еп$;11хЬ — по! хо тНйегепТ? // СиггепТ 1.еда1 РгоЫешх. Ран 2.
1995. Уо1. 48. Р. 63—98: ТЬе Еигореап 1'пюп Епсус1оре<Па ап<1 [ИгесТогу 2005. к.
2005. Р. 164-173: еТс.
рицая в принципе некоторые элементы конвергенции, исходит из
того, что в основе своей обе рассматриваемые правовые семьи раз-
виваются параллельно и что в процессе их взаимосвязи и взаимо-
действия имеют место как элементы конвергенции, так и дивер-
генции. Иными словами, наблюдаются как признаки их сближе-
ния — в одних отношениях, так и признаки их расхождения — в
других отношениях1.

Причем в позиции авторов, придерживающихся данной точ-
ки зрения, прослеживаются некоторые нюансы. Основной смысл
их содержания заключается, в частности, в том, что при рассмот-
рении характера взаимосвязи и взаимодействия романо-герман-
ского и англосаксонского права в одних случаях акцент делается в
основном на их последовательном сближении, а в других — на их
расхождении.

Указывая на то, что проблемы взаимоотношений романо-гер-
манского и англосаксонского права традиционно находились в поле
зрения юристов-компаративистов и что перед исследователями
постоянно вставал один и тот же «коренной вопрсх», касающийся
преобладания конвергенции над дивергенцией или наоборо т, мно-
гое западные авторы пе без оснований утверждают, что конвер-
генция в настоящее время в этой дилемме является «более мощ-
ным» (шоте ромегГи!) и более значимым (]х>поменом, нежели дивер-
генция (сйуег^епсе)-'.

Основания для такого рода утверждений исследователи ус-
матривают, во-первых, в «естественной природе» человеческого
сообщества и человеческих отношений, которые ошхрелуются нор-
мами различных правовых систем и правовых семей, в том числе
нормами романо-германского и англосаксонского права. При этом
конвергенция правовых систем и семей рассматривается как «дви-
жение в таком направлении, при котором наиболее полно обнару-
живается и отражается в праве единая человеческая природа».
А во-вторых, основания дня вывода о том, что в отношении между
романо-германским и англосаксонским правом конвергенция пре- 1 2

1 СкеЛетит М. СопТстрТ: т (Ьс Соттоп Ьа\у, Ьш по! (Ье См] Ьа\у //
[тегпайопа! апс! Сотрагаиуе Ьа\у Оиа1ег1у. 1997. Рап 3. Уо1. 46. Р. 557—560;
Уа1ке С. Сотрагайес Сачу ах Сотрагаиуе .(ипярпкЕ-псе. Т11е СотрагаЫИу оГ Ее&а!
8уз(ет8 //Т11С Атепсап Доигпа! о( Сотрагаиуе Ьа\у. 2004. № 3. Р. 721 -726; еГс.

2 Меггутап/. Оп (Ье Сопхец;епсе (ап<1 1Жец'епсе) оГ 1.11с С1У11 1л\у ап<1 111е
Соттоп 1л\\ // СарреПеШ М. (е<1.). Ыеу Регхресйусх 1ота Соттоп ЦпуоГ Епгоре.
Ь. 1978. Р. 197.
обладает над дивергенцией, учеными-компаративистами усматри-
ваются в «естественном характере» самого процесса взаимосвязи
и взаимодействия рассматриваемых правовых семей, направлен-
ном, в силу природного сходства данных феноменов, па их д®в>-
нейшее сближение.

Называя данный процесс «естественной конвергенцией»
(паИпа! сопуег^епсе), западные авторы исходят из того, что пос-
ледовательное сближение романо-германского и англосаксонско-
го права, будучи объективным процессом, обусловлено такими об-
стоятельствами, как: а) принадлежность большинства стран рома-
но-германского и англосаксонского права к «западной буржуазной
демократии»; 6) значительное сходство их обшей и правовой куль-
туры; в) наличие в этих странах большого количества взаимосвя-
занных между собой и взаимодействующих друг с другом негосу-
дарственных институтов, оказывающих возрастающее влияние на
развитие права; и др.1

Однако, говоря о конвергенции рассматриваемых правовых
семей вообще и об их «естественной конвергенции», в частности,
исследователи характера взаимоотношений данных правовых фе-
номенов указывают в то же время и па имеющие место в их отно-
шениях элементы дивергенции1 2.

Несмотря на то, отмечается в связи с этим в научной литера-
туре, что между романо-германским и англосаксонским правом
весьма много общих признаков и черт, выступающих в качестве
основы их сближения, в каждой из этих правовых семей содер-
жится в то же время немало таких особенностей, которые стоят на
пути их конвергенции и препятствуют их сближению3.

3.	Какие же факторы, воздействующие на характер взаимо-
связи и взаимодействия романо-германского и англосаксонского
права, способствуют, а какие препятствуют их сближению?

Отвечая на данный вопрос, следует, как представляется, об-
ратить внимание прежде всего на то, что в каждой группе факто-
ров, способствующих или, наоборот, препятствующих сближению
рассматриваемых правовых семей, выделяются основополагающие.

1 Мепутап]. Ор. сП. Р. 210.

2 См.: Цета Е. Ъуо Ьеда! Огс1сгз: Оп егдеШ от Сопусгйсп? // ПиегпаНопа)
ап<1 СотрагаИее 1ли ОиаПеНу. 1998. Уо|. 48. Р. 257 284.

3 Осиной _/. ТЬе С1У11 Ьпу ап<1 (Ье Сопппоп 1л\у: 5>оте РопП.-. <>1 Сотрапяоп //
ТЬе Лтспсап.(опта! оГСоп1рага11уе Ъку. 1966/1967. \'о1. 15. Р. 435.
первичные и производные от них. обусловленные ими, вторичные
факторы.

В качестве первичных факторов, способствующих процессу
конвергенции романо- германского и англосаксонского права, сле-
дует рассматривать все то общее, — в виде однотипной экономи-
ки, социальной и политической структуры общества, однотипного
государе гвенного механизма, правовой культуры и других им по-
добных по своему характеру и своей потенциальной направленно-
сти компонентов, — что эти правовые семьи объединяет.

В свою очередь, в качестве первичных факторов, препятству-
ющих сближению романо-германского и англосаксонского права,
необходимо выделять и рассматривать все то особенное — в виде
исторических и национа.ЛГшых традиций, обычаев, свойственных
каждой правовой семье, и других им подобных по своему характе-
ру явлений, институтов и учреждений, — что тайные правовые
сем ьи разведи I тяет.

Первичные факторы — это собственно тот базис, который не
только обусловливает сущность, внутреннее строение и содержа-
ние каждой из рассматриваемых правовых семей, но и предопре-
деляет характер и тенденции развития отношений между ними.

Что же касается вторичных факторов, то они. будучи про-
изводными от первичных, выражают, а точнее — отражают зало-
женный в романо-германской и англосаксонской правовых семь-
ях базисный потенциал, а также тенденции как к их сближению,
гак и к расхождению.

Среди вторичных факторов — элементов, способствующих
сближению рассматриваемых правовых семей, следует выделить,
прежде всего, такие, которые проявляются на региональном уров-
не взаимосвязи и взаимодействия романо-германского и англо-
саксонского права.

Разумеется, вторичные факторы, способствующие сближению
данных правовых семей, находясь в неразрывной связи с первич-
ными тракторами, в определенной мере проявляются также на гло-
бальном уровне — на уровне правовых семей в целом и на локаль-
ном уровне — на уровне отдельных национальных правовых сис-
тем. Как это имеет место, например, в правовой системе США, где
правовая система штата Луизиана, будучи по природе своей и ха-
рактеру романо-германским феноменом, находится в непосред-
ственной связи с англосаксонским феноменом, каковым является
правовая система американской федерации.
Однако наиболее отчетливо характер воздействия вторичных
факторов, способствующих сближению романо-германского и анг-
лосаксонского права, как и сами эти факторы, проявляется па ре-
гиональном уровне, в частности, на уровне Европейского Союза.
Одним из таких факторов на этом уровне является членство Ве-
ликобритании — прародительницы англосаксонского права в Ев-
ропейском Союзе, в состав которого входят государства, правовые
системы которых строятся на принципах и традициях романо-гер-
манского права.

Находясь в тесной взаимосвязи и взаимодействии друг с
другом в процессе выполнения, по сути, одинаковых технико-
юридических и социально-политических функций1, данные пра-
вовые семьи оказывают постоянное влияние друг на друга. Систе-
ма общего права оказывает непосредственное влияние через пра-
во Великобритании на романо-германское право. В свою очередь
последнее через те же самые каналы регионального уровня оказы-
вает обратное воздействие на англосаксонское право.

В научной юридической литературе не принято поднимать и
обсуждать вопрос о степени влияния друг на друга, по крайней
мере, на региональном уровне, в рамках Европейского Союза, рас-
сматриваемых правовых семей, хотя бесспорным представляется,
исходя из анализа данной правовой материи, факт преимуществен-
ного воздействия общеевропейского (континентального) романо-
германского права на британское общее (англосаксонское право).

Нет ничего удивительного в том, замечает но этому поводу
английский правовед Ж. Витсон в статье «Есть ли у общего права
будущее?», что вскоре после присоединения Великобритании к
Европейскому Союзу «английское право все больше стало похо-
дить на европейское континентальное право, на право Европей-
ского Союза»2. Причем, добавляет автор, влияние общеевропей-
ского континентального нрава на английское общее право со вре-
менем пе только не ослабевает, а, наоборот, еще больше возрастает
по мере его развития и совершенствования, о чем свидетельству-
ют. в часI пости, многочисленные решения ряда инстигугов Евро-
пейского Союза, «исходящие из традиций романо-германе кого кон-

1 См.: {Ям А. Кс$>и1аЦоп Ье^а! Гоппз апс! ссопслтс ТЬсогу. ОхГокЬ 1994.
Р. 338-341.

' Веа1хоп11ах (Ье Соттоп Ьа\е а ГиГиге? // ТЬе СатЬгк1§е Ьа» )<шта1.
1997. Ран I. \'о1. 56. Р. 292.
тинентального права» и непосредственно касающиеся в том числе
британского общего права1.

По мере расширения правового регулирования, осуществля-
емого с помощью норм, содержащихся в актах инсКц'та Евро-
пейского Союза, все больше набирает обороты процесс «европеи-
зации» английского права, процесс «проникновения» и адаптации
многих норм и институтов общеевропейского (континентального)
права в системе англосаксонского (общего) права.

В результате этого, а также под воздействием ряда других
факторов, по мнению некоторых исследователей, «английское пра-
во постепенно становится все менее английским»2 как в практи-
ческом, так и в теоретическом плане. При этом имеется в виду, в
частности, тот факт, что членство Великобритании в Европейском
Союзе все более заметно сказывается не только на правотворчес-
кой и правоприменительной деятельности соответствующих анг-
лийских органов, но и на традиционном представлении англий-
ского юридического истеблишмента, в частности, о конституци-
онном праве5.

Дело в том, что ее щ раньше в английской правовой теории
доминировало мнение о несомненном преимуществе неписаной
конституции по отношению к писаной, го со времени вступления
Великобритании в Европейский Союз, под воздействием общеев-
ропейского права, его принципов и различных общетеоретичес-
ких положений, ситуация в значительной мере изменилась. В анг-
лийском правоведении, констатируют эксперты, наметился замет-
ный сдвиг во взглядах как па форму конституционного акта, гак и
на конституционализм. Относительно формы конституционного
акта наметился «сдвиг» от неписаной к «частично писаной» кон-
ституции внутри страны1 и к писаному конституционному акту'
вовне, в пределах Европейского Союза.

Что же касается конституционализма как явления и пред-
ставления о нем, то здесь также произошли значительные измсне-

’ Ягаглоп/. Ор. сП. Р. 292 293.

2 Споке К. ТЬе Коас! ЛЬеас! Гог (Ье Сопппоп 1а«- // 1пСегпа1юпа1 апс!
Сошрегайус Ьам- ОиаПейу. 2004. Уо1. 53. Ран 2. Р. 273.

•* Во&гаг К («1.). ТЬе ВпНяЬ Соп.ч1т1иНоп т (Ье 1 испйстЬ СспСигу. ОхГогск
2003. Р. 663.

1 См.: }еп1ппя О. 1-гот СтепНеп Со «п11еп: ТгапхГоппаОоп т 111е ВпИхЬ
Соттоп — кпу Соп.ДЦиОоп // УапйеЫЬ (опта! оГ Тгап.чпа11опа1 Сахе. Уок 36.
№3.2003. Р. 865- 867.
ния, в особенности после принятия в стране 1998 голу Акта о
правах человека, ограничившего «суверенитет Парламента» и рас-
ширившего прерогативы судебной власти в сфере «конституци-
онного контроля»'.

Различные «внутренние и внешние силы», говорится в связи
с этим в специальных исследованиях, в значительной степени из-
менили английское представление не только о конституции, но и
о конституционализме, приблизив его к общеевропейскому кон-
тинентальному представ, тошно1 2.

При этом в качестве факторов, «приблизивших» в данной
сфере английское восприятие конституционных феноменов к об-
щеевропейскому, континентальному восприятию и тем самым
сблизивших хотя бы на йоту' англосаксонское право с романо-
германским, называется не только членство Великобритании в
Европейском Союзе, но и глобализация, точнее — «глобальная
экономика», регионализация, европеизация, понимаемая как
унификация, гармонизация и интеграция правовых систем госу-
дарств — членов Европейского Союза, включая систему' общего
права Англии, «смешанную» правовую систему Шотландии и дру-
гие им подобные фак горы3.

4.	Большое значение среди факторов, способствующих сбли-
жение рома!ю-германского и англосаксонского права в западной,
преимущественно американской, литературе, придается такому'
феномену, как американизации, или «рецепция» американского об-
щего по своему характеру, права в европейском континентальном
праве'.

Называя рецепцией американского права его огромное влия-
ние после Второй мировой войны на европейское право, а в ряде
случаев — и на право других регионов мира, авторы «ничтоже
сумняще», с чрезмерным преувеличением значимоеги данного яв-

1 Но. |робпес об этом см.: Марченко МЛ. Судебное правотворчество и судей-
ское право. М„ 2007. С. 336 350.

2 А1(1ег]. Сепе1 а! Рппс1р1сз оГ СопзШиНопа! апх! АйтппзШШсе Ьахх. I... 2004
Р. 139- 141. ‘

3,/оет#ез Сй- Еигореат/аиоп аз Ргоссзз: ТЬои&Ьтз оп гЬе Еигорсашгаиоп о(
Рпса! Ьахх- // Еигореап РиЫк- Ьа\у. 2005. № 1. Р. 63—84: ЛароГиапо]То\уагс1з а
Еигореап Ес$>а1 Огс1ег Гог Зсгхлсез оГ Сепста! Есопопис пДегсзГ // Еигореап РиЬНс
Ьаху. 2005. № 4. Р. 565 581; еЧ с.

’ Н'к/’лпе/ и< ТЬе КесерНоп о! Атспсап Еахх- т Еигоре // Т11е Атспсап
5оита1 о! Сотрагайсс Ьаху. 1991.	2. Р. 229—218.
лсння, проводят даже некую параллель между рецепцией амери-
канского и рецепцией римского права.

«Процесс рецепции американского права, так же как и про-
цесс и любой иной рецепции, - отмечают в связи с этим западные
правоведы,  состоит из весьма многих взаимозависимых элемен-
тов. С этой точки зрения, параллель между рецепцией американ-
ского права и рецепцией римского права ш.ч сотшипс, имевшей
место па Европейском континенте в Средние века, вполне оправ-
данна и примечательна»1.

Чрезмерно преувеличивая влияние американского права на
европейское в послевоенный, а тем более в последующие периоды
и безо всяких на то оснований, приравнивая «американизацию»
европейского права с рецепцией римского нрава, исследователи,
тем не менее, правы в том, что общее право в 1ице американской
правовой системы оказало определенное влияние па романо-гер-
манское в лице общеевропейского, континентального права.

Особенно заметно это влияние сказалось на таких отраслях,
подотраслях и институтах нрава, которые наполняют собой содер-
жание частного права1 2. В их числе । раждапское, коммерческое,
корпоративное и другие составные части системы европейского
права.

I (аряду с влиянием па европейское законодательство, па прак-
тику правотворческой, правоприменительной и правоохранитель-
ной деятельности европейских государств, правовые системы ко-
торых относятся к романо-германской правовой семье, «рецепция»
американского нрава в определенной мере затронула и европей-
скую правовую теорию. По мнению некоторых авторов, «почти
все наиболее важные и долгосрочные изменения, которые про-
изошли в послевоенный период в европейском частном праве и
его теории, имели свое начало в Америке»3.

Речь идет, в час гное ги, о «новых бизнес-концепциях», касаю-
щихся «новых договорных форм» в сфере экономических отноше-
ний (Меи- СопСгасШа! СопссрЬ» 1п 1Пе Есопоту)1, связанных с ли-
зингом (1е»н§) договором аренды предприятий (ГасСоппд), фран-

1 Шедада/ IV. ТЬс КссерПоп о! Ашспсап Ьа\у ш Еигоре. Р. 246.

2 11'й-д«л<7 IV. ЗикПсп /иг КссЬг:>апиеП11ип&>1сЬгс <1ег КсхсрйошеП:. Мишек,
1977; 5Штег К. Э1е КсхерПоп (1.5. — атспсашзскеп Ксс1115 П1 <1сг Випс1с8П?риЫ1к
Оси1сЫап<1. Вопп, 1989; счс.

3 Спае Р. А М<х1ст Арргоаек 1о СошрагаИхе Ьаху. Вияоп, 1993. Р. 3.35.

1 1Ы(1. Р. 335 -336.
чайзипгом (ГгапсНЫп^), обеспечением тайны банковских вкладов,
защиты прав собственника и потребителей, «частноправовых де-
ликтов» и др.1

Основные причины и предпосылки интенсивной американи-
зации европейского нрава в послевоенный период заключались,
во-первых, в своеобразной «универсализации» американского ча-
стного права, позволяющей широко использовать различные его
институты не только в пределах апг. юсаксонского, но и романо-
горманского права. Во-вторых, в экономическом и политическом
доминировании США в западном мире в послевоенные годы, что
позволяло нм распространять свое влияние и в правовой сфере.
В-третьих, в широком распространении и «внедрении» англий-
ского языка в послевоенные годы в повседневную (бытовую) и
профессиональную жизнь многих стран Западной Европы, что со-
здавало условия для использования в них американских «нарабо-
ток» не только в области техники и технологии, но и в праве. И,
в-четвертых, в обучении многих европейских студентов-юристов
в университетах США, которые затем, по окончании учебы, «зани-
мали ключевые позиции в европейских академических институтах,
крупных банках, юридических фирмах и в частном предпринима-
тельстве» и переносили тем самым американские знания в облас-
ти юриспруденции и практический опыт на европейское право1 2.

Следует добавить, что весьма важную роль в «американиза-
ции» европейского континентального, впрочем, как и всего рома-
но-германского права играли и играют также американские и
тра! юл та! ц 1011ал ьн ые кор!юра! ти и3.

5.	Помимо названных факторов, способствующих сближению
романо-германского и англосаксонского права, и нарастающей, по
мере развития экономических, социально-политических и иных
связей между странами, конвергенции, в научной литературе рас-
сматриваются и другие им подобные первичные и вторичные фак-
торы.

Не вдаваясь в анализ этих факторов, следует заметить, что в
своей совокупности они обеспечивают устойчивое и целенанрав-

1 См.:	М'. ТЬе Кессрйоп о! Атспсап Ьа\у ш Еигоре. Р. 235—247.

2 Спае Р. А Мобегп АрргоасЬ Го СотрагаИее 1л\\. Р. 335.

3 См.: Киачев И. Я. Транснациональные корпорации и буржуазное трудо-
вое право. М„ 1985. С. 146 183; ГгосНоп ]. Ке\\ СЬаПепдох (аснщ МиЫпаиопа!
Согрога! юле А Ее§а1 РетяресЦуе // 1п1егпаНопа1 Вияпеяь Ьахуфинпа!. 2003. №8.
Р. 847- 854.
ленное развитие романо-германского и англосаксонского права в
сторону их постепенного взаимопроникновения и формирования
на этой основе качественно нового правового массива. Нет никако-
го сомнения в том, исходя из опыта общественно-политического и
правового развития западных стран, что факторы, способствую-
щие развитию процесса конвергенции рассматриваемых правовых
семей, будут и дальше, по крайней мере, в обозримом будущем,
играть в определении характера отношений между романо-гер-
манским и англосаксонским нравом доминирующую роль.

Однако, тем не менее, их роль и значение при этом не следует
преувеличивать, а тем бо. юс — абсолютизировать. Ибо, как пока-
зывает практика, наряду с факторами, способствующими сближе-
нию, а в перспективе — и возможно полному слиянию, по мнению
отдельных авторов, романо-германского и англосаксонского пра-
ва, существует множество экономических, социально-политиче-
ских, психологических, идеологических и иных факторов, кото-
рые не только не способствуют, а в некоторых случаях даже, на-
оборот, препятствуют их сближению.

Ведь не следует забывать, что право — правовые законы, пра-
вовые системы и правовые семьи существуют не сами по себе,
изолированно или в отрыве от других — экономических, соци-
альных и иных систем. Они возникают и функционируют не ина-
че, как отражение их субстанции и как своего рода юридическая
надстройка над данными системами. Из этого следует, что факто-
ры. препятствующие сближению романо-германского и англосак-
сонского права, коренятся пе только и даже не столько в право-
вой, сколько в экономической, социально-политической и других
сферах жизни западного общества, а также в «заложенных» в каж-
дую из них соответствующих интересов.

Там, где интересы правящих слоев и государств — носителей
традиций рассматриваемых правовых семей сходятся, там действу-
ют факторы, направленные иа сближение данных правовых мас-
сивов. И. наоборот, там, где эти интересы расходятся, гам появля-
ются факторы, препятствующие их сближению.

Одним из таких факторов в научной литературе называется,
в частности, политический фактор', суть которого заключается в
совпадении или же расхождении политических интересов.

1 Мепутап./. Оп (Ье Сопуег^спсе ап<1 ТЛуег^епсе оГ (Не С1У11 Ьа\у ап<1 (Ье
Сопппоп Ьа\у. Р. 213.
Можно, например, с полной уверенностью утверждать, что
если бы в послевоенный период политические интересы США —
носи геля традиций общего права и стран континентальной За-
падной Европы — приверженцев романо-германского нрава со-
впадали в такой же мере, как их экономические интересы, то
«американизация» в значительной степени затронула бы нс толь-
ко европейское частное, но и публнчное-конс гитуционное, админи-
стративное, уголовное и другие соответствующие отрасли права.

Однако этого не произошло, поскольку на пути «американи-
зации» данного сектора европейского права и, соответственно, —
процесса сб. шжения рассматриваемых правовых семей стояли раз-
личные политические и другие связанные с ними интересы участ-
вующих в данном процессе сторон.

Политические, равно как и иные не совпадающие друг с дру-
гом интересы сторон, выступают в качестве тех факторов, кото-
рые не только не содействуют, а чаще всего препятствуют гармо-
низации и интеграции различных правовых систем и правовых
семей, включая романо-германское и апгло-саксопскос право.

Естественно, что эти интересы сами по себе отнюдь не явля-
ются единственными, а гем более первичными факторами, пре-
пятствующими сближению различных, формирующих романо-гер-
манское и англосаксонское право, национальных правовых сис-
тем, так же как и даппых правовых семей Наряду и вместе с ними,
имеющими скорее субъективный и в этом смысле производный,
вторичный характер, существует целый ряд и других, более глу-
бинных и более значимых с точки зрения степени воздействия на
систему отношений романо-германского и англосаксонского нра-
ва аналогичных ио своей направленности факторов, имеющих
объективный характер.

Речь идет о таких факторах, которые, с одной стороны, опре-
деляют природу тех или иных законов, возникающих в калетой
отдельной стране, а с другой — влияют на характер национальных
правовых систем и формируемых ими правовых семей.

Законы, писал в связи с этим в середине XVIII века Ш. Мон-
тескье в своем знаменитом произведении «О духе законов», «дол-
жны находиться в таком тесном соответствии со свойствами наро-
да, для которого они установлены». Необходимо, подчеркивал про-
светитель, «чтобы законы соответствовали природе и принципам
установленного или установлясмого правительства», а также «фи-
зическим свойствам страны, се климата... качествам ее почвы, ее
положению, ее величию, образу жизни ее народов... степени сво-
боды, допускаемой устройством государства, религии населения,
его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам и обы-
чаями. Наконец, подытоживая автор, «они должны состоять в из-
вестном отношении друг к другу, к условиям своего происхожде-
ния, к целям законодателя и к порядку вешен, на котором они
утверждаются»1.

Исходя из этого, законы, а вместе с ними система законода-
тельства и система права одной страны не мслуг быть идентичными
соответствующим правовым феноменам другой страны. И как след-
ствие, формирующиеся на их основе одни правовые семьи не мо-
гут нроявля гься как полноценные копии других правовых семей.

В полной мере это касается не только таких разнородных пра-
вовых семей, какими являются, скажем, мусульманское и иудей-
ское право, но и таких весьма близких между собой по своей при-
роде и характеру правовых семей, каковыми представляются ро-
мано-германское и англосаксонское право1 2.

Будучи построенными и функционирующими на одной и
той же в принципиальном плане, однотипной экономической, со-
циально-политической. идеологической и иной основе и аккуму-
лируя в себе по этой причине довольно много общих признаков и
черт, каж/ЩЯ из данных правовых семей не может в то же время,
как отражение различных «свойств народа» и «физических
свойств» каждой страны, не содержать в себе и массу отделяющих
друг от друга эти правовые семьи особенностей.

Последние мену г выступать в самых различных формах и про-
явлениях, таких, в частности, как особенности внутреннего строе-
ния отдельных правовых систем, а вместе с тем и правовых семей;
особенности правовой кулыуры и правосознания; особенности ис-
торических и национальных традиций; особенности правовых обы-
чаев, существующих в пределах рассматриваемых семей; и др.3

1 Монтескье III. О духе законов // История политических и правовых уче-
ний: Хрестоматия / Сосг. и ред. Г. Г. Демиденко, Г. Л. Борисов. Белгород, 1999.
С. 265.

2 См.: СИаИегтап М. СоШсшрГ: (Ье Сопппоп Баху, ЬиГ по1 (Ьс Свй1 [лис //
ЬиегпаНопа] апс! СотрагаПУс 1 ахх- Циаг1ег1у. 1997. УоБ 46. Ран 2. Р. 521 558.

’См.: Мепутап./. Ор. сП. Р. 223—227: Сооке II. ТЬе 1\оа<1 аЬеа<1 Гог гЬе
Сопппоп Баи'. Р. 274—276: В1апкепЪиг&Е. РаПсгпх оГ Бс&а1 Сирше: ТЬе ЫсчЬейапск
сотрагес! 1о Кср’ЬЬогиу; Сеппапу // ТЬе Атспсап [опта! оГ СотрагаПсе 1л\у.
1998. № 1. Р. 2 .37; Наке)\). \УЬу 1Ье I Итогу о! I-п^ПзЬ Баху Ьах по1 Ьсеп ГтЬЬег!?//
СатЬпс!де Баху ]оигпа1.2000. Уо1. 59. Х° Б Р. 63 -84; е1с.
Кроме того, особенности романо-германского и англосаксон-
ского права могут проявляться и проявляются также в их идеоло-
гии и различных постулатах, наполняющих эту идеологию, кото-
рые рассматриваются как нечто обычное в пределах одной право-
вой семьи, но не воспринимаются представителями другой.

I (апример, для системы англосаксонского права весьма рас-
хожими и вполне привычными являются положения типа: «зако-
нодательство — это то, что говорит законодатель (пар.'Иаменг), а
юридически значимое законодательство - это то, что сказал суд»;
«в практическом плане юридическое значение парламентского акта
преимущественно сводится к определению его силы высшим су-
дебным органом»; «авторитарное заявление, касающееся юриди-
ческой силы закона, является исключительной прерогативой
(функцией суда»; и т.п.1

Однако эти положения не вполне или вообще нс восприни-
маются в системе романо-германского права.

Аналогично обстоит дело и с некоторыми постулатами, со-
ставляющими содержание идеологии ромапо-гермапского права.
Будучи обыденными и общепризнанными в романо-германской
правовой семье, они не находят должного восприятия и поддерж-
ки в англосаксонском праве.

Несмотря на то, например, что количество законов в Вели-
кобритании за последние годы значительно возросло но сравне-
нию с прецедентами за счет интенсивного национального и обще-
европейского правотворчества, тем не менее они все еще, как
замечают исследователи, продолжают психоло! ически восприни-
маться многими юристами, имеющими дело с англосаксонским
нравом, вопреки романо-германской традиции, ставящей закон на
первое место в системе источников права, «как исключение из
правил, нежели как само правило»1 2.

Особенности идеологии романо-германского и англосаксон-
ского права, наряду с другими особенностями данных правовых
семей, зачастую выступают в качестве факторов не только сдер-
живающих, но и препятствующих сближению различными путя-
ми, в том числе путем гармонизации и возможной в последующем
их интеграции.

1 Веппюп Г. СпскткГапсКпй Соттоп Ьа\г ЬедзЬсюп Огайлпс! ап<1
1пСсгргс1аГюп. О.хГогс!, 2001. Р. 201.202.

2 Веа1я>п11ах (Ье Соттоп Ьа\у а ЕиГиге? // СатЬп<1§с Ьа\у Зоигпа1. 1997.
№ 2. Р. 299.
§ 3. Основные пути развития и формы проявления
процесса конвергенции романо-германского

и англосаксонского права

1.	По мерс эволюции романо-германского и англосаксонско-
го права в направлении их сближения как систем, имеющих одно-
типные экономические, политические, идеологические и иные ос-
новы, на всем пространстве их взаимосвязи и взаимодействия про-
слеживаются весьма многочисленные и разнообразные формы
проявления этого сближения. Однако наиболее четко они выде-
ляются и прослеживаются на Европейском континенте, где рома-
но-германское право в лице его носителей — большинства стран
Европейского Союза находится в постоянной и непосредственной
связи с общим, англосаксонским правом в лице его традиционно-
го носителя, щкже члена Европейского Союза — Великобрита-
нии1.

По каким путям развивается и в каких формах проявляется
процесс сближения (конвергенции) рассматриваемых правовых
семей?

2.	Отвечая па этот вопрос, следует обратить внимание преж-
де всего на отражение и проявление данного процесса в конверген-
ции форм, или источников, романо-германского и англосаксонского
права.

В западной юридической литературе вопрос о сближении
(конвергенции), а точнее — о гармонизации источников рассмат-
риваемых правовых семей издавна находится в поле зрения ис-
следователей. Основная причина при этом заключается не только
и даже пе столько в том, что данное проявление процесса конвер-
генции романо-германского и англосаксонского права, равно как
и некоторые другие свидетельства этого процесса, лежат на повер-
хности и видны невооруженным глазом, сколько в том, что источ-
ники права, их состояние и характер соотношения играют ключе-
вую роль как в процессе развития каждой из рассматриваемых
правовых семей, так и в их взаимосвязи и взаимодействии.

1 См.: 5кепдап М.. Сатегоп ф. ЕС Е-^а! ЗухТешх. Лп тГгосккТюп )шс1е. к,
1992; Оепга Е. Тио 1е^а1 ОгсЕтх: Огест^епС ог СопиегдепТ? // Пнегпайопа! ап<1
СотрагаНхе 1л\у (ЭиаПейу. 1998. \'о1. Ж С11. Еигореатхайоп ах Ргосехх:
Т1юи§111х оп (Ье Еигореат/аЧоп оГ Рпх'аТе Ь>\\ // Еигореап РиЫЕ Ьпу. 2005. № 1;
е1с.
Акцентируя внимание на «сближении» источников ро.мано-
гсрманского и англосаксонского права вообще и на их гармониза-
ции в частности, авторы не без основании указывают на то, что
данный процесс осуществляется не сам по себе, а под воздействи-
ем процессов экономическоЛ социальной и иной интеграции, кото-
рая оказывает прямое воздействие нс только на развитие нацио-
нальных правовых систем и правовых семей, но и на эволюцию
соответс гвующих источников права1.

Гармонизация последних обусловлена также, по мнению ис-
следователей, такими процессами, происходящими на Европей-
ском континенте, но оказывающими влияние на романо-германс-
кое и англосаксонское право в целом, как европеизация правовой
сферы связанная с постепенным вытеснением из правового поля
Европейского Союза национального права, а следовательно, и его
источников и заменой их общеевропейскими правовыми институ-
тами1 2, создание «нового европейского правопорядка», «более совер-
шенного (ас1уансе(1), нежели глобальный (мировой) правопоря-
док»3, требующего как принятия новых законодательных актов,
так и определенной унификации правовых форм; и др.

Следует заметить, что гармонизация источников романо-гер-
манского и англосаксонского права, так же как и конвергенция са-
мих этих семей, выступает в основе своей как явление объектив-
ное, обусловленное главным образом такими же объективными по
своей природе и характеру процессами, как глобализация и регио-
нализация. Это не исключает, однако, субъективного вмешатель-
ства и воздействия на прощхс гармонизации источников права,
вызванных практической необходимостью и потребностью.

Причем объективный характер гармонизации, так же как и
субъективное вмешательство в целях воздействия на данный про-
цесс, касается не только отдельных, но и всей системы источников
права в целом, включая нормативно-правовые акты, судебные прс-

1 \УП/х Л. ЕитореашхаПоп апс! Меапз <>{ пиеге.41 Ксргсясп1а1к>п 1>у Канопа!
Вшяпсзз Лззосчайопз// Еигореап Зоигпа! оГпк1и.ч1па1 Кс1а1юпз. 2001. № 3. Р. 269-
270.

2 МпНе!тапх К. Т11е Ве1аГюп*>Ыр ЬеГиееп гЬе ТтеаГу Ки1сз ап<1 Соттипку
Меакигез Гог (Ье ЕзГаЬПзЬтеп! аи<1 ЕипсПопт# о! гЬе ккста! МагксГ // Тоиагск а
Сопсот<1апсе Ки1е. Соттоп Матке! 1_а\г Кечче»-. 2002. № 39. Р. 1307—1310.

3 ХароНсапо У. Точчаг<1з а Еигореап 1л'Да1 Огкег Гог Зегччсез оГ Сепега!
Есопопис 1псе1сзС// Еигореап РиЬНс Ьачч-. 2005. №4. Р. 581.
цеденты, обычаи, международно-правовые договоры, общие прин-
ципы права и правовые доктрины.

Разумеется, на первом плане в этом процессе всегда находи-
лись и находятся законы как основные источники романо-герман-
ского права и судебные прецеденты как ведущие источники англо-
саксонского права.

Выделяя их, следует заметить, что у отечественных юристов -
теоретиков и практиков, а отчасти — и у зарубежных авторов, за-
нимающихся проблемами сравнительного правоведения, сложи-
лось устойчивое представление о законе не только как о главном,
доминирующем, по и как об исключительном источнике романо-
германского права и, соответственно, об исключительной «принад-
лежности» судебного прецедента англосаксонскому праву1.

Подобная позиция, особенно в отношении «исключительной
принадлежности» судебного прецедента англосаксонскому праву,
в определенной мере оправдалась и имела под собой известную
основу «вчера», до начала сравнительно бурного развития в мире
процессов глобализации и регионализации во второй половине
XX века, оказавших значительное влияние на процесс европей-
ской, в том числе правовой, интеграции. Однако она полностью
утратила свою основу «сегодня», в период функционирования
Европейского Союза как относительно целостного образования,
вобравшего в себя и в значительной степени опирающегося на
правовую культуру и порожденные ею институты, являющиеся
по своей природе и характеру принадлежностью нс только рома-
но-германского. ио и англосаксонского права.

Говоря об отношении к судебному прецеденту, а вместе с ним
и к судебному правотворчеству на ранних опасных развития ро-
мано-германского права, нельзя не отметить тот широко извест-
ный специалистам в области зарубежного государства и права, а
также юристам-компаративистам факт, что в данной правовой се-
мье, в отличие от англосаксом кого права, где судебный прецедент
признаваяс я как источник права на протяжении всей истории его
существования, не было пос седмате сьпости в его восприятии.

1 См.: КошНхку Ск., Кпсг Л.. 8скё//ег Н. (еск.) ТЬе Зоигсех оГ Ьахе. А
СотрагаГгее етрпчеа! 8ик1у. Вис1арс5С 1982: \УкИе К. ТЬе Еп^ИхЬ Ьеда! ЗуяГст т
Асиоп. ТЬе АсЬппмхИаНоп оГ [ихИсе. Ь., 1999; Сгш$Р. СопМИиИопа! РоипЗаиопх,
(Ье Ки1е <>1 1_а» ап<1 Зиргетасу // РиЬНс Ьахе. Зрппд, 2003: 1п(егпа1к>па1
Епсус1оресЬа оГ Еаиз. С1уП Ргосс<1игс. ТЬе На&ие. 2004. \’о1. II: с1с.
В зависимости от этапов развития романо-германского права
спектр мнений и общественная практика, касающаяся судебного
правотворчества и судебного прецедента как песочника права, ко-
лебались в разные периоды от их полного признания до их катего-
рического отрицания'. Подобное колебание и разнообразие взгля-
дов и подходов к решению проблем места и роли судебного преце-
дента как источника права в системе других источников права
отмечались нс только на уровне всего правового массива, из кото-
рого позднее сложилась романо-германская правовая семья, но и
в пределах отдельных национальных правовых систем2.

Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить, например,
что во Франции, правовая система которой составляет сердцевину
романо-германского права, в силу разных причин с XVII—XVIII вв.,
вплоть до Великой французской революции (1789—1984 гг.), со-
гласно многочисленным исследованиям, широко, «даже больше,
чем в Англии в этот период, использовалось прецедентное (сазе
1ам')» право, в то время, как после революции на судебное право-
творчество и даже на свободное толкование кодекса Наполеона и
других законодательных актов был наложен официальный запрет1.

Аналогично обстояло дело и с законодательством Австрии,
которое примерно в тот же период, как и законодательство Фран-
ции, фактически признавало в своей правовой системе судебные
акты (прецеденты), содержащие общие нормы в качестве источ-
ников права, а начиная с 1811 года, когда был введен в действие
Гражданский кодекс, наложило на это признание, а вмес те с ним и
на само судебное правотворчество полуофициальный запрет. В
Законе от 1811 г. (§ 12 ЛВСЕ)) прямо говорилось, что «судейское
право С)ис1дс — тас!с Ьа\\ ) нс является источником в отношении
австрийского правового порядка» и что здесь действует принцип,
согласно которому «судебные решения но конкретным делам нс
создают общей нормы, которая бы применялась в аналогичных
случаях»1.

1 Подробнее об атом ем.: Марченко М. II. Судебное правелнорчеето и су-
дейское право. М., 2007. С. 235—249.

2 См.: Саепедет К. Еигорсап Ьа\у 1п (Ьс Рал апс! тЬе ЕгПиге. 13пйу апс!
ОгеетяГу оссг 1лсо М.Петйа, СатЬпф>с. 2003.

3 Ьагаюп /. Огас1ех о! Ьа\\-. к. 1968. СЬ. 4: Пени II. Ье^а! ТгасЙйопз оГ гЬе
\Уогк1. КУ., 1998. Р. 126.

’ КоипЫу 01., Касг А., Ис1т//ег II. (егк.). ТЬе Зоигсеа о! Еа\с. А СотрагаСм-
етрптса! $1ис1у. Вис1ар -Л. 1982. Р. 32.
Подобного рода вопросы, касающиеся периодов спада и подъе-
ма судебного правотворчества и судейского права на разных эта-
пах развития романо-германского права, возникали не только но
отношению к правовой системе Австрии или Франции, но и в от-
ношении законодательства других стран, правовые системы кото-
рых формируют собой романо-германскую правовую семью1.

В частности, они возникали по отношению к правовой систе-
ме Дании, в которой раньше, согласно историческим материалам,
вплоть до второй половины XVI] в., а точнее — до указа (К.и1ез)
1672 г. допускаюсь «в особо сложных случаях отступление суда
от строгой буквы закона» и «периодическое использование судеб-
ного прецедента», а затем подобное «отступление» было ограни-
чено простой формулой — «суд и порождаемый им прецедент не
делают право»1 2; по отношению к правовой системе Норвегии, где
так же, как и в правовых системах других стран романо-герман-
ского права, в разные периоды ее развития отмечались разные
оценки значимости судебного правотворчества и где традицион-
но, начиная с 1907 г. — со времени принятия Торгового закона
страны (8а1ез Лег 1907) и вплоть до настоящего времени, призна-
ются как «правовые» — решения судов, вынесенные па основе
«обыкновений» (иха^ез), сложившихся в результате многократно-
го повторения — «серии предыдущих судебных решений по сход-
ным делам»3; и др.

Имея в виду колебания — «спады и подъемы в восприятии
судебного прецедента как источника права па ранних стадиях раз-
вития романо-германской правовой семьи и учитывая непоследо-
вательность сторонников тайной правовой семьи в отношении это-
го правового феномена, представляется возможным говорить о том,
что прецедент в рассматриваемый период был наиболее значимым
и даже исключительным источником лишь в сфере траоиционного
для него англосаксонского права, в отличие от романо-германского
права, где аналогичное значение имел закон.

Однако такого рода утверждение не будет соответствовать
настоящей действительности, имея в виду гот трудно оспоримый

1 Угу Е. Ес|ш1у т 11<>11апс1 V. Е<]ш1у т АиЛгаНа: А СотрагаПее Еиау оп тЬе
Р1аее ап АНтткИаИоп о! Ецш(у т С1У11 1а\у ап<1 Соттоп 1а\\ Зипа<1кТюп.<; // ТЬе
ЕЬЗА 1а\у КеУ1с\у. 1996. № 2. Р. 45—51.

21ии1 57. ТЬе 1)апкЬ Зиргете Соиг1 (ЬгоидЬ 300 Теага // ЗсапсИпаччап ЗикНе:
т Ьа\у. 1962. Уо1. 6. Р. 172-173.

3 КошИхку СЕ, КасгЛ., 5сЛа//ег77. (едз.). Ор. ск. Р. 212.
факт, что в последние десятилетия, под влиянием процессов гло-
бализации и регионализации и, как следствие — правовой и иной
интеграции, судебный прецедент утрат ил свою прежнюю одно-
стороннюю исключительность и стал «достоянием» как англосак-
сонского, так и романо-германского права.

Из эпизодически признаваемого источника права на раппих
стадиях развития романо-германской правовой семьи судебный
прецедент в настоящее время фактически стая общепризнанным
нормативно-правовым феноменом. Подавляющее большинство
стран ромапо- германского права используют судебный прецедент
как источник права фактически, а некоторые из них закрепляют
его также и юридически.

В подтверждение сказанного можно сослаться, в частности,
па Гражданский кодекс Швейцарии, действующий в стране с
1912 года. Статья первая «Вводной главы» (Ргейтшагу СЬаркет)
этого законодательного акта, гласящая, что «право должно приме-
няться во всех случаях в строгом соответствии с буквой и духом
содержащихся в ней положений», четко закрепляет порядок не
только правоприменительной. но и правотворческой деятельное -
ти судов. Согласно этой статье, если при рассмотрении конкрет-
ного дела «не окажется законодательных положений, которые мож-
но было бы в данном случае применить, то судья должен вынести
решение в соответствии с существующим обычным правом»1. А в
случае отсутствия последнего он должен действовать «в соответ-
ствии с такими нормами права, которые бы он сам установил, как
если бы был законодателем (йЬе Ьа<1 ЬйшеИ 1о асТ ая 1е^Ыа1от)»* 2 3.
При этом, подчеркивается в законе, судья «должен руководство-
ваться признанной правовой док ценной и судебным прецедентом»’.

В настоящее время в системе романо-германского права на-
метилась ярко выраженная тенденция фактического’, отчасти и
юридического признания прецедента как источника романо-гер-
манского права, причем не только на уровне националыю-право-

' ТЬе Зхмхм См1 С<х1е. У<>1.1. РгеНпипагу СЬаркт. ХигиЬ. 1976. АП.1.

2 1ыа.

31Ьк1.

Л Сотап! В. А. Рговгатше о! кеда! РоПсу оп _| 1к1$>с-таск Ьаху ЗсапНтахтап
ЗгисНся 1п Ьаху. 1988. Уо1. 32. Р. 14—17: А1еху К. А. Тксогу о( Ьсда! АгйшпепГаПопз.
ОхГогс!, 1989. Р. 274- 276; Сгееп-Сопая С. ТЬе ЗсаыНпахтап 1л'$>а1 Зулет. Ап
пЦпхкккоп // СотрагаиуефиЫка! Кехаеху. 1990. Уо1. 27. Р. 11 -15; 1)ги1что (31.,
Ватт 8. ТЬе ЕгепсЬ Ьода1 ЗуМет. к, 1993. Р. 40 -43; еЧс.
вых систем, ио и в масштабе общеевропейского права, а точнее —
права Европейского Союза в целом.

Наглядным свидетельством последнего может служить дея-
тельность Европейского суда справедливости (Еигорсап СоигС о(
}и*>йсе), который занимается пе только правоприменительной, по
и правотворческой деятельностью, результатом которой являет-
ся судебный прецедент.

Будучи главным судебным институтом Европейского Союза,
Суд принимает акты прецедентного характера, содержащие в себе
общую норму или положение (принцип), которое должно учиты-
ваться всеми судебными органами Евросоюза при рассмотрении
ими в той или иной степени связанных с решением Европейского
суда дел1.

В качестве такого рода актов, исходящих от Европейского
суда справедливости и обладающих прецедентным характером, сле-
дует признать, прежде всего, акты толкования и судебного конт-
роля за соответствием принимаемых различными институтами Ев-
ропейского Союза и государств — членов Союза решений положе-
ниям, содержащимся в учредительных и договорных актах и в
сформированном на их основе общеевропейском законодательстве.

Для общеевропейских и национальных институтов, а в опре-
деленной мере и для национальных судов государств — членов
Европейского Союза данные акты Суда имеют императивный, не-
оспоримый и общеобязательный характер. Это обусловлено, с од-
ной стороны, несомненным приоритетом права Европейского Со-
юза по отношению к национальному праву государств — членов
Союза в случае возникновения правовых коллизий1 2, а с другой —
полной монополией Суда давать окончательное толкование кон-
ституционных, в смысле — основополагающих актов Европейско-
го Союза и, соответственно, решать вопрос о юридической состоя-
тельности (конституционности) принимаемых различными инсти-
тутами этого Сообщества решений.

Пользуясь монополией в данной области, Суд в продолже-
ние своей миссии ориентирует и нациопатьные суды действовать

1 См.: Вти’П I... Кеппегк/ Т. ТЬе Сопгг оГ)(1Я1се оГ (Ьс Еигореап СоттипЩек.
С. 2000: Спиппе Ое Вита, \\'еИег]. (сск.). ТЬс Еигорсап Соиг( о( )и8(к'с. ОхСогс!,
2000; ЯЯкт-БЗя В. ГЬе Еигореап Соиг( оГ)их(1се ап<1 (Ьс Роххсге оГ (Ьс ПаНап
Ап(1(П1Х( Аи(Ьоп(у: ТЬе С1Е Сакс // Еигореап РиЬНс касс. 2004. Уо1. 10. № 4; е(с.

2 5Лагс_/. Сахе оГ Еигореап 11шоп. Е.. 2000. Р. 419.
в направлении принятия мер для единообразного понимания и
применения права Европейского Союза различными институтами
государств — членов этого Союза.

Согласно сложившейся практике в тех случаях, когда отсут-
ствует толкование Европейского Суда справедливости в отноше-
нии того или иного общеевропейского акта, применяемого в рам-
ках юрисдикции национального суда, и упущена возможность
предварительного обращения к Европейскому Суду с просьбой
дать такое толкование, национальные суды, в случае необходимо-
сти (т сазез о! иг^епсу) «должны объявлять юридически несосто-
ятельными действия национальных институтов, применяющих об-
щеевропейский акт, который, как предполагается, не имеет юри-
дической силы», то есть не является конституционным'. В такого
рода случаях национальные суды могут также «предпринимать и
другие соответствующие временные меры, делая при этом ссылку
на тот или иной юридически состоятельный общеевропейский
акт»1 2.

Наряду с названными актами Европейского суда справедли-
вости, имеющими прецедентный характер, в качестве других его
аналогичных актов следует указать также па «предварительные
(прелиминарные) заключения» (ргеПпнпагу КпПпдз), или опреде-
ления Суда, которые он выносит по поводу юридической сос-
тоятельности того или иного общеевропейского акта или же —
соответствия актов, исходящих от национальных институтов го-
сударств — членов Европейского Союза, общеевропейскому зако-
нодательству3.

По своей юридической сути «прелиминарные заключения» —
это не что иное, как акты толкования, точнее — их разновидность,
которая дается Европейским судом по предфрителыюму обраще-
нию к нему (запросу) со стороны того или иного национального
суда.

В силу того, что в соответствии с действующим законода-
тельством и сложившейся практикой «каждый национальный суд
рассматривается одновременно и как часть общеевропейского
суда», все национальные суды «от самой низкой судебной инстан-

1 Маи). Еа\\ о{ Еигореап 1)шоп. К. 2000. Р. 419.

2 К.У. ЗесгеГегу оГ $1а1е Гог ТгапярогС Ех Р. ЕаЛоПате 1.1<1 (1991) 1А.С.
603.ЕС].

3 51шиу. Еахг оГ тЬе Еигореап Шоп. к. 2000. Р. 397 -418.
ции — фк^е сопсФаСеиг. до самой высокой — Конституционный
суд» наделяются полномочиями обращения в Европейский суд
справедливости за дачей прелиминарного заключения во всех тех
случаях, когда при рассмотрении конкретного дела, связанного с
применением норм общеевропейского права, возникают сомнения
в конституционноеги того или иного общеевропейского акта или
необходимость его толкования1.

Данное, равно как и все иные положения, относительно пре-
цедентного характера решений Европейского суда справедливос-
ти, касаются, естественно, не только судебных и иных институтов
стран романо-германского права, но и всех институтов Велико-
британии — прародительницы англосаксонского нрава.

В связи с этим в западной юридической литературе особо
подчеркивается, что английские суды, так же как и суды других
стран — членов Европейского Союза, «должны уважать решения
Европейского суда справедливости»1 2 и относиться к ним как
«к прецеденту, при рассмотрении соответствующих дел»3.

Распространение и закрепление прецедента как источника
права «на постоянной основе» не только в системе англосаксон-
ской, но и романо-германской правовой семьи свидетельствует,
помимо всего прочего, о том, что в настоящее время в отношениях
между данными правовыми семьями имеет место если не их уни-
фикация, то, по крайней мере, явно выраженное сближение.

Сути дела при этом не меняет тог факс, что прецедент, по-
рождаемый европейскими структурами и. в частности, Европей-
ским судом справедливости, в определенной мере отличается от
«классического» прецедента, существующего в системе англосак-
сонского права вообще и английского права в час гноеги.

Одна из таких отличительных особенностей судебного пре-
цедента, порождаемого Европейским судом справедливости, зак-
почастся в том, что он, в силу отсутствия иерархии судебных ор-
ганов в Европейском Союзе, не имеет жесткой связи и обязатель-
ности национальных судов следовать решениям Европейского
Суда, а 1акже — в отсутствии четкого различия между такими
важнейшими структурными составными частями прецедента, как

1 СарреПет М. ТЬе ]ис11с1а1 Ргоссзз ш СотратаНус Рсгзрссйус. Ох1огс1, 1989.
Р. 366.

2 Итк'п ^, [асоЬяА. ТЬе Еигореап СоигГ оГ.|изГке. к. 1994. СЬ. 16.

3 В1да Р. (сс1). Еп^ПзЬ РпуаГс Ьа\у. Ох(оп1, 2000. \-'о1.1. Р. 37.
гаНо с!есй1епсИ (сущность решения) и оЫСег сНс/ит (попутно ска-
занное, судебное мнение, суждение)1.

В отличи# от системы общего права, где наличие в судебном
решении гаСю с1еск1епс11 способно довольно жестко связывать суды
на будущее при решении аналогичных дел, в праве Европейского
Союза официально не признается доктрина «связующего» преце-
дента. В силу этого различия между «попутно высказанным» Су-
дом в процессе рассмотрения дела мнением (оЬйег сПсПип) и со-
держанием им же принятого решения (тайо с1ес1с1епс11) «во многом
стирается и утрачивает свою изначальную значимость и смысл»2.

Важной особенностью решения Европейского суда справед-
ливости, рассматриваемого в качестве прецедента, яв гяется также
то, что оно имеет, в силу сложившихся и законодательно закреп-
ленных обстоятельств, по вопросам, касающихся европейского пра-
ва, окончательный характер, «не подлежит сомнению, обжалова-
нию и пересмотру».

Данная особенность прецедентных решений Европейского
суда обусловлена, помимо других причин, тем. что в пределах Ев-
ропейского Союза отсутствие иерархии судов в значительной сте-
пени «компенсируется» иерархией правовых систем. Согласно за-
конодательно закрепленным положениям правовой теории и сло-
жившейся практики, несмотря на то, что общеевропейское право
применяется и «в принудительном порядке осуществляется через
национальные суды и трибуналы государств — членов Европей-
ского Союза», оно имеет безусловный приоритет перед нацио-
нальным правом'.

Из этого следует логический и вполне обоснованный вывод о
том, что приоритет одной правовой системы в целом над другой с
неизбежностью предопределяет, соответственно, и приоритетный
характер взаимоотношений их отдельных составных частей, в том
числе прецедентных решений Европейского суда справедливости,
касающихся вопросов общеевропейского права.

Не случайно в таких государствах — членах Европейского Со-
юза, как Англия, где официально — формально и фактически —

1 В английской юридической литературе отмечается, что «проб гема отли-
чия гаГю <1еск1еп<11 от оЬйег сйссшп очень стара» (Кросс Р. Прецедент в англий-
ском праве/ Подобие рсд. Ф. М. Решетникова. М„ 1985. С. 57).

’АтиН А. ТЬе Еигореап 1)пюп ап<1 пх Соин <>1 |их11се. ОхГоп!, 1999. Р. 529.

-1 Вагак /1. Т11е Соин оГфьПсе оГ (Не Еигореап €0111111111111105 // $йе1гее1 571.
(с<1.). ТЬс Ко1с оГеЬс Соиги111 ЗоасТу. Вссюп, 1988. Р. 391- -394.
признается в качестве одною из ведущих источников права пре-
цедент, исходя из приоритета общеевропейского права над нацио-
нальным, выстраивается своеобразная иерархия прецедентов, в
которой прецедентному характеру решений Европейского суда
справедливости отводится ведущая роль. Европейский суд, кон-
статируется в научной литературе, выносит окончательный вер-
дикт ио всем вопросам, касающимся общеевропейского права, а
«создаваемый им прецедент является обязательным для всех на-
циональных судов государств членов Европейского Союза»1.

Помимо названных, существуют и другие отличительные осо-
бенности прецедентных актов романо-германского права по срав-
нению с подобного рода актами англосаксонского права. Однако
они не подвергают сомнению тот факт, что закрепление «на по-
стоянной основе» прецедента в системе романо-германского пра-
ва выступает как одно из проявлений его сближения с англосак-
сонским правом.

Аналогично обстоит дело и с другими источниками права рас-
сматриваемых правовых семей, такими, в частности, как закон
(статут), который, будучи основным источником романо-герман-
ского права, усилил свое влияние в послевоенный период в ряде
стран англосаксонского права и играет в них в настоящее время
трудно переоценимую роль1 2; правовой и неправовой обычай, кото-
рый, как свидетельствуют исследования, значительно повысил
свою значимость во второй половине 20-го века в различных пра-
вовых семьях, в особенности в сфере частного — коммерческого,
гражданского и других отраслей права и играет в них более замет-
ную. по сравнению с довоенным периодом, роль3; и др.

Расширение сферы применения данных и других источников
права в различных правовых семьях свидетельствует не только об
их общности, но и об особенности процесса развития рассматри-
ваемых правовых семей в направлении их унификации и гармо-
низации.

1 Ке<1топс1 Р„ Зкеагз Р. Сенега! Рппс1р1ез оГ ЕпдНхЬ Еа\у. I... 1993. Р. 29.

2 См.:	Егеш 11 Сонхиииюпа! 1_а\у. ОхГоп!. 1994; Нау Р. 1_а\у о( тЬе

111111011 ЗгаГсх. МшисЬ, 2002: Ьеу1аш1 Р„ Т. Тех(Ьоок он АскппихГгаЙуе Ену.
ОхГогск 2002; Воцнаг V. (е<1.). ТЬе Вп11хЬ СопхШиОоп т 11ю ТнепиеЙ! СепШгу.
ОхГогс!. 2003: еГс.

3 Вита С., Н7«е В. («!:>.). 8ос1а1 В^Ьсх ’ш Еигорс. ОхГогс). 2005; Зосча)
РпнесПоп П1 1Ье Еигореап Зоек;! СЬагТег. 81гахЬоиг& 2000; ТЬе РпЯссйоп оГ
ЕипскннепСа) Зоскй К1§)Цх и1 Еигоре Т11гои§11 1Ье Еигореап Зос1а) СЬаПег.
ЗсгахЬоиц', 2001.
Об этом же свидетельствуют и другие пути их развития и
формы проявления. Одним из таких путей развития и форм про-
явления процесса конвергенции романо-германского и англосак-
сонского права является усиление сходства их структуры и со-
держания. Это выражается, в частности, в расширении старых и
появлении в обеих правовых семьях, а точнее — формирующих их
национальных правовых системах новых отраслей, подотраслей и
институтов права, таких, например, как корпоративное право,
информационное право. Интернет-право, а также региональное (в
пределах Европейского Союза), конституциональное, таможен-
ное, трудовое и иные отрасли и подотрасли публичного и частно-
го нрава.

Усиление сходства структуры и содержания рассматривае-
мых правовых семей выражается также в установлении и распро-
странении на все входящие в Евросоюз национальные правовые
системы «универсальных» трудовых и иных стандартов'; а кроме
того — в расширении правовою массива, касающегося таких отно-
сительно новых прав и свобод человека и гражданина, какими яв-
ляются права третьего поколения — коллективные права, право на
развитие1 и соиралоные права, которые в общеевропейском пра-
ве — «конгломерате» континентального и общего права рассмат-
риваются одновременно в национальном разрезе, а также в кон-
тексте регионализации и глоба (изации1 2 3.

Далее. Усиление сходства структуры и содержания романо-
германского и англосаксонского права проявляется в расширении
и углублении в национальных правовых системах, формирующих
эти правовые семьи, практики судебного надлора и контроля за
соответствием принимаемых и принятых законов букве и духу
действующей конституции.

Наглядным примером усиления сходегва правовых семей в
этом отношении можег служить расширение такого рода практи-

1 См.: Зегапх]. Пшуегеа! 1-аЬог ЗгапНагЬ аяс! \аНопа! Сикигея /, СотрагаНее
ЬаЬог 1_а\г апс! РоНгу )оита1.2001 № 1. Р. 35- (9.

2 Магх 51. ТЬе I 1итап	(о Веус1ортеп(: ВеГхсесп ИкЧопс ап<1 Кса1ку //

Нап'ап! Питая ОДЬв_)оита1. 2004. \-'о1. 17. Р. 137—167; А1х1оп Р1/. МаЫпд 5расе
Гог Ые«- Питая КщЬГя: Т11е Сахе о! (Ье К1$>11( (о Ос\с1ортсп1 // Нагеап!
Ьитапкапап К1йЬ(8 Уеаг Воок. Ы.Т., 1988. Р. 3- 20: е1с.

* Вигса}., П'иге В. (е<к). 8<хта1 К1$>1их я) Вигоре. Ох(оп1,2005; Зола! РгоисПоя
1я (Ье Еигореап 8<ита! СЬаПег. 8(тахЬиц>, 2000; ТЬе РгоГесйоп оГ Еип<1атеп(а1 8ое1а1
К1Д1И5т Еигорс ТЬгоидЬ (Ье Еигореап Зона! СЬаПег. ЗиахЬиц*. 2001.
ки в государственно-правовом механизме Великобритании после
принятия в 1998 году парламентом страны Закона о правах чело-
века (ВгйдаЬ Пшпап АсС 1998).

Дело в том, что если раньше, до появления данного акта,
надзорная деятельность английского Суда традиционно ограни-
чивалось лишь сферой принятия и применения административ-
ных актов, то теперь опа распространяется и па законы (стату-
ты). «Значительная часть судебного надзора, если не весь он, —
констатируется в английской юридической литературе, — в на-
стоящее время весьма заметно пере.месгилась с административно-
го права на конституционное»1. Судебный надзор касается преж-
де всего статутов, затрагивающих в той или иной мере права че-
ловека.

В соответствии с Законом о призах человека (сг. 4, н. 2) суды
Великобритании уполномочиваются «делать соответствующие за-
явления (с1ес1ага11опз)», а точнее — представления во всех тех слу-
чаях, когда тот или иной закон или подзаконный акт. с их точки
зрения, пе соответствует положениям Европейской конвенции или
же английскому Закону о правах человека1 2. При этом хотя парла-
мент может пе согласиться с мнением суда, но оно является обя-
зательным для всех государственных служащих, которым вменя-
ется в обязанность строго следовать всем предписаниям данного
Закона3.

Расширение практики судебного контроля в Великобрита-
нии - стране общего права с неписаной конституцией, отмечается
западными исследователями, так же, как и соответствующие дек-
ларации английских судов, «весьма схожи с теми, что имеют мес-
то в демократиях с писаными конституциями, обеспечивающими
права граждан от вмешательства государственных институтов и
ДОЛЖ1 ЮСТИЫХ ЛИ1 !>>''.

Одновременно это является одним из проявлений растущего
сходства между романо-германским правом, представленным

1 _/о«<7/у. Веуопй гЬе Ки1с о! Ьа\х: Тоиагйз СопМлШЫопа! )ис1кча1 Ксукпу.
РиЫгс Ьаху. УУшсег’. 2000. Р. 672.

2 Магксятх В. (ей.). ТЬе ппрасГ оГ гЬе Пшпап К1дЬ1я ВИ1 оп Ещ’ИзЬ Ьа\у.
О.хГогй, 1999. Р. 21-28.

3 Яегепх К. Соуепппет апй фкКаагу // Воуйапог V'. (ей.) ТЬе ВпН.чЬ
Соп&ПиГюп оп гЬе ТиепНегЬ СепГигу. Ох1огй, 2003. Р. 333—365.

']огсе1(]. Ор. сП. Р. 671.
«демократиями с писаной конституцией»1, и англосаксонским пра-
вом в лице Всцикобритании — «демократии с неписаной консти-
туцией».

Наконец, усиления сходства структуры и содержания рас-
сматриваемых правовых семей, помимо отмеченных проявлений,
нельзя не видеть в растущей универсшизации и в расширении сфе-
ры применения общих принципов их построения и функционирова-
ния.

Речь идет, в частности, о таких принципах, распространяю-
щихся в рамках права Европейского Союза на общее и континен-
тальное право, как принцип приоритета «права, обеспечивающего
существование Евросоюза» по отношению к национальному пра-
ву; принцип «юридического равенства» положений, содержащих-
ся в учредительных договорных актах Евросоюза, и «общих прин-
ципов права Европейского Союза»; принцип строгого соответствия
«первичному праву» Евросоюза, состоящего из системы норм, со-
держащихся в учредительных договорах Европейского Союза, в
поправках к ним и других актах, «вторичного права», выступаю-
щего в виде совокупности норм, содержащихся в актах, исходя-
щих от различных органов Евросоюза1 2.

Важность этих общих принципов для всех государств —
членов Евросоюза, включая Великобританию — исторический
центр англосаксонского права, заключается в том, как свияетежь-
ствуют эксперты, что они, будучи различными по своей природе
и характеру («горизонтальными» и «вертикальными» институци-
ональными принципами, «субсидиарными» и иными) принципа-
ми3, рассматриваются, параду с учредительными договорами и

1 Следует заметить. однако, что не у всех «демократ ий» романо-германско-
го права с писаной конституцией существует институт судебного иамвора за соот-
ветствием актов парламента лейс гвующей конституции. В Финляндии, напри-
мер. существует. по мнению авторов. лишь так называемый «квази-юридический
институт, наблюдающий за соблюдением конституции». (Рду/юпеп /. (е<1). Ап
йцгос1исцоп ю ЕтппвтЬ Еа\у. НеМпкт, 1993. Р. 31). См. об этом: Конституция Фин-
ляндии. § 58// Конституции тххтударств Ев|х>пейскрго Союза. М.. 1999. С. 622.

2 См.: Нап1еу Т. 1пСегпайопа1 Ьа\у апс! гЬе Ьасу о! Еигореап Стоп. — Л
Кехзехзтепг ‘/ ТЬе Впи.чЬ Уеаг В<х>к оГ пиегпайопа! Вату. Ох1отх1, 2002. Р. 3—19;
Еепагет К., Оеяипег М. Тохвитк а НтсгагсЬу оГ Ье$>а1 Ась ш (Ье Еигореап 11пюп?
8нпр1Й1саНоп оГ Ее$>а1 шМгитпспЬ апс! Ргоссбпгез // Еигореап Саху Доигпа!. 2005.
№ 6 Р. 745 765: еГс.

* .Чпуг1ег Рг. (еск) ЕигореапкаСтоп о! Еаху: ГЬе Ье§а1 ЕГГесГк оГ Еигореап
Йцейгайоп. ОхГогс!. 2000. Р. 83—97.
«вторичным правом», как «третий вид источников общеевропей-
ского права»; что они признаются Европейским судом справедли-
вости — высшей судебной инстанцией Евросоюза; и что эти прин-
ципы выступают в качестве весьма значимых регуляторов обще-
ственных отношений, существующих, с одной стороны, между
различными институтами Евросоюза, а с другой — между обще-
европейскими институтами и институтами государств — членов
Евросоюза1.

Наряду с общими принципами, возникающими на общеевро-
пейской основе — на «общем ноле» романо-германского и англо-
саксонского права, о растущем сходстве данных правовых семей
свидетельствуют также «трансформация», а точнее — взаимопере-
ход в адаптированном виде применительно к новым условиям прин-
ципов одной правовой семьи в другую.

В качестве одного из примеров такого обоюдного процесса
может служить распространение ряда принципов «классического
прецедентного права», каковым традиционно считается англосак-
сонское право, на романо-германское право. При этом имеются вви-
ду не только принципы, касающиеся обычного, именуемого иног-
да «положительным», т.е. соответствующим всем канонам общего
права, прецедента, по и принципы так называемого «неправиль-
ного», «ошибочного» (ухтопд) прецедента-’, в соответствии с кото-
рыми прецедент теряет юридическую силу и не применяется, в
частности, во всех тех случаях, когда радикально изменились «фак-
тические общественные условия» и «соответствующие правовые
принципы» по сравнению с гем периодом, когда формировался
прецедент, или когда прецедент «в практическом плане признает-
ся несостоятельным (шпуоткаЫе), не работающим»1 2 3.

Это — с одной стороны. А с другой — в качестве примера
нарастающего сходства рассматриваемых правовых семей поддан-
ным углом зрения может служить более широкое распростране-
ние на англосаксонское право, а вместе с ним и на другие право-
вые семье, принципа «господства права», исторически ориентиро-
ванного на закон, как па основной источник романо-германского

1 ЬпуЛег Гг. Ор. ей. Р. 83—86.

2 Пата В. Еша1 АрреПаЮ СоиПз оуспнЬпй (Ьс1г оххп «итопд» ргсс<х1спЬ>: (Ьс
оп{’о1П{’ .чеагсЬ (ог Рппар1е // ТЬе 1-аху ОиаПсгК' Ксхчеху. 2002. УЫ. 118. Р. 408—
412.

3 См.: Всггк V. АН. Сспсга! ,)ата1са (2001). 2 А.С. 50. а( Р. 89.
права, и лишь от части — на прспечент — ведущий источник анг-
лосаксонского права.

В западной правовой теории и правоприменительной прак-
тики принцип «господства права», выступающий, по мнению ис-
следователей, как «неотъемлемая составная часть правовой куль-
туры Запада», призванная в первую очередь в максимальной сте-
пени «обеспечить права человека и защитить его от государства»1,
имеет довольно много отличающихся друг от друга смысловых
значении и оценочных толкований.

Англосаксонское «Кп1е о( Ьа\\'» и романо-германское
<<Кес111«1аа1», «ЕСа1 (1е ПгоЦ» или «Ех1ас1о с!е с1егес1ю» — это не
просто различное языковое выражение одного и того же явления,
обозначаемого в русском переводе, как «господство права». Это —
прежде всего различное видение этого явления, различное, с весьма
своеобразными оттенками его понимание и, соответственно,  - тол-
кование1 2.

Так, если англосаксонское понимание и толкование смысло-
вого значения «господство права» ассоциируется прежде всего с
«верховенством» Суда в системе государственных органов и, соот-
ветственно, с непререкаемой юридической силой издаваемых им
актов, то романо-германская версия «господства права», так назы-
ваемая позитивистская доктрине! «господства права», исходит из
«суверенитета» парламента и, соответственно, — верховенства за-
кона3.

Традиционная англосаксонская трактовка принципа «господ-
ства права», подчеркивается в исследованиях западных авторов,
сводится, в конечном счете, к установлению такого конституци-
онного порядка, при котором «суд, а не законодатель (к^ккйиге)
обладал бы поЯномочиями окончательного, в соответствии с дру-
гими фундаментальными принципами общего права, решения воп-
роса о том, что является правом, а что не является таковым»4.

1 КЫте М. Ки1е <>Г Ьа\е ри( Го (Ье (ея(: Т1и- Сахе оГ ДисПсча! ШИе-такиу» Ьу
Айгестспг // КесЬеНатк 1п1стаЦопа11-а« Ксу1с»-. 2004. № 1. Р. 78.

2 См.: М<( опп'ккЗир1апа1юпа1 СЬаПепйех (о Ки1е <>Г 1л\у; ТЬе Сахе о! (Ье
Еигореап Стоп // Цугепкаиз О. (е<1.). КссгаШпй (Ье Ки1с о! Ьаич ГЬе 1лпп($ о(
Ьсйа! Огс1сг. Охй>п1. 1999. Р. 267-273.

3 Екйв К. I и<1кча1 Зиргешаеу апс! (Ье Ки1с о! 1л\\ >! ТЬе Ьагг фиапейу Кеччехе.
2003. Уо1. 119. Р. 127-151.

4 Ектх К. Ор. сП. Р. 127. См. также: ТЬе СопяиГиЦоп, Могак апс! К1йЬ(х. 1-г.,
1996. Р. 627 -630; А11ап Г. СопЯйиНопа! фшНсе: А ЫЬега! ТЬеогу оГ (Ье Ки1е о(
Еа\у. Е, 2001. Р. 21—25; с(с.
В то же время традиционная романо-германская трактовка
принципа «господства права» апеллирует к такому правопорядку,
когда законодатель при «полуавтономном» статусе национально-
го суда и его «уважительном отношении к суверенитету парла-
мента», в окончательном варианте решал бы все фундаменталь-
ные вопросы права1.

В настоящее время, как свидетельствуют исследования, на-
ряду с расширением сферы применения прецедента и распростра-
нения ряда принципов классического прецедентного права на ро-
мано-германское право, идет также встречный процесс распрост-
ранения и адаптации романо-германского варианта «господства
права» к англосаксонскому1 2.

11омимо всего прочего это свидетельствует не только об общ-
ности рассматриваемых правовых семей, но и об их все более воз-
растающем, ио мере развития процессов глобализации и региона-
лизации, сближении, об эволюции данных правовых семей в на-
правлении их дальнейшей унификации и гармонизации.

Наряду с названными путями и формами проявления про-
цесса конвергенции романо-германского и англосаксонского пра-
ва существуют и другие свидетельства их сближения.

В качестве таковых следует указать, например, на усиление
внимания в обеих правовых семьях'за последнее полсголстие не
только к правотворчеству и правоприменению, но и к толкованию
правовых актов.

Разумеется, в каждой правовой семье по-прежнему сохраня-
ются свои определенные особенности данного процесса. Не слу-
чайно в связи с этим нередко подчеркивается применительно, в
частности, к англосаксонскому праву, что в процессе толкования
статутов в каждой стране, принадлежащей к данной правовой се-
мье, «суд неизменно должен руководствоваться принципами об-
щего права»3.

Однако вместе с тем в настоящее время для обеих правовых
семей все более общими и расхожими становятся положения, со-

1 См.: СатрМЦ. ТЬс Ье^а! ТЬсогу о! ЬдЫса! Рохщуют. к. 1996. Р. 3 18;
МсСотпск]. Ор. п1. Р. 267-269; Ектя К. Ор. «ыс Р. 146 151.

2 НапИпцЛ. С1оЬа1 ЭосТппе апс! 1оса1 кпо«1еф>с: Ьа\у ш ЗоыЬ ЕазГ Аыа //
ЬнегпаНопа! апс! Сотрагаиуе Ьаху СЭиаНсг1у. 2002. РаП I. Уо1. 51. Р. 35—53.

3 Веппюп р. Опс1еп>1ап<1т§ Соттоп Ьа\у Ьс(>1х1аиоп. 1)гаГип{> ап<1
тСсгргеГаиоп. ОхГоп!, 2001. Р. 5.
гласно которым «право есть не что иное, как результат (следствие,
дело) толкование законодате нянях актов»1; «настоящим законо-
дателем является не тот, кто первым написал и принял закон, а
тот, кто истолковал его»; и т.д.2

Помимо отмеченных, процесс конвергенции романо-герман-
ского и англосаксонского нрава проявляется и в других отноше-
ниях. В таких, например, как расширение сферы кодифицирован-
ного законодательства не только в континентальном, но и в общем
праве; сближение основных по( тулатов государственно-правовой
иоеологии рассматриваемых правовых семей: более широкое исполь-
зование отраслевой, а вместе с ней публично-правовой и частно-
правовой классификации нормативного материала в различных
правовых системах и правовых семьях; и т.д.

Каждое из этих и других им подобных проявлений процесса
конвергенции романо-германского и англосаксонского права име-
ет для изучения этих правовых семей большое значение и в силу
этого требует своего отдельного рассмотрения.

ТХсогкт К. Ьа\г аз цЦсгргсСаСюп // Атю А, МасСогпйск О. (е<1з). Ес$>а1
Кеа.зошп}’. ОаППМИцЬ. 1992. Р. .528.

2 Нагуап! Кеу1е\у. 1982. № 6. Р. 33; Соотгштпкппу К. То\\агс1 ап еп^а^е*!
)и<Пс1агу //ТЬе Ко1еоГ)и(11С1агу т Р1ига1 8ос1ейез. Е. 1997. Р. 3; с1с.
ГЛАВА V

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ
СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ
И ПОСТСОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ

СТРАН

§ 1. Проблемы типизации социалистических
и постсоциалистических правовых систем

1. Данные проблемы, связанные с определением или самооп-
ределением социалистических и постсоциалистических правовых
систем в правовой географии современного мира, являются со-
ставной частью более общей проблемы — проблемы классифика-
ции всех существующих ныне национальных правовых систем, под-
разделения их па различные правовые группы или семьи.

Это означает, что все то. что касается основных черт и при-
знаков правовых семей, их понятия и содержания, наконец, кри-
териев классификации национальных правовых систем и отнесе-
ния их к тем или иным правовым семьям или группам, в равной
мере относи гея также к социалис гическим и посгсоциалисгичес-
ким правовым системам.

Такой вывод обусловливается самой действительностью и ло-
гически вытекает из ряда теоретических установок многих извест-
ных авторов относительно существования в мире «общего права
цивилизованного человечества» (вместо «естественного права»,
«всемирного права», состоящего из общих принципов права, «при-
знанных цивилизованными народами» и регулирующих «право-
вые отношения мирового сообщества», и др.1).

Аналогичный вывод вытекает также из рассуждений ряда со-
временных западных и отечественных авторов о «единстве» и весь-

570.

1	। гкПриех ойсП® а Ьеоп Г 1к,1 Не 1а МогасНеге. Рапя, 1964. Р. 547—
ма условной делимости мира, об общности всех существующих на
Земле правовых систем.

Подавляющее большинство правовых систем современного
мира, пишет по этому поводу М. Богдан, несомненно, имеют меж-
ду собой целый ряд «общих характеристик». Для пришельцев с
других планет «все правовые системы, существующие на нашей
Земле», выглядели бы, по-видимому, не иначе, как в виде «единой
правовой семьи»1.

Однако, продолжает автор, компаративисты из социалисти-
ческих стран предпочитали обычно не замечать этого. Исходя из
своих политических и идеологических установок, они делили все
правовые системы, существующие в этом мире, на две прол иво-
стоящие друг другу правовые семьи: социалистическую и буржу-
азную. При этом подразделяя последнюю, в свою очередь, на анг-
лосаксонскую и континентальную, а также па «вторичные» право-
вые семьи — подсистемы2.

Подобный взгляд на правовую картину мира как на «единую
правовую семью», искусственно разделенную «компаративистами
из социалистических стран» на две противостоящие друг другу
составные части, был и остается далеко не новым, а тем более —
не оригинальным.

Идеи общности и даже единства политического, экономиче-
ского, а вместе с ними — и правового мира время от времени воз-
никали и развивались в виде теорий «мирового государства», «ми-
рового правительства», «мирового порядка». В настоящее время
они наполняют собой содержание довольно модной на Западе и в
«молодых восточноевропейских демократиях» доктрины «нового
мирового порядка», коренным образом «меняющего конфигура-
цию в конце XX в. как всего нрава в целом, так и отдельных пра-
вовых сис гем»-*.

Разумеется, идеи и доктрины общности и единства мира,
включая его правовой и политический аспекты, заслуживают вся-
ческой поддержки и одобрения, если только ими не прикрывают-
ся, как эго было в конце 90-х годов в Югославии1, для проведения
политики изоляции и расчленения суверенных государств. Если

' Во#(1ап М. Сотрагаиуе Ьа\у. К1итег. 1994. Р. 82.

2	См.: Во$ап М. Ор. ей. Р. 82.

3	Спи Р. Сотрапйтсе 1л\у т а Скапай УУогЫ. I... 1995. Р. 147.

1	См.: Новый центр мировой власти // Независимая газета от 05.11.99 г.
при этом процесс установления «нового мирового порядка» и гло-
бализации не только не противопоставляется, но, наоборот, вся-
чески согласуется с принципами суверенизации, территориальной
целостности и полной самостоятельности государств1.

Что же касается утверждения об искусственном разделении
«представителями» социалистического государства и нрава всех
существующих в мире правовых систем на две противостоящие
друг другу по политическим и идеологическим мотивам правовые
семьи, то в нем хотя и содержится, но только половина адекватно
отражающей реальную действительность правды.

Верно, что марксистская теория длительное время в принци-
пе не признавала существование самого сравнительного правове-
дения. считая его «порождением и продолжением буржуазного пра-
ва». Справедливо утверждение о том, что буржуазное право, с марк-
систских позиций, рассматривалось в классовом отношении лишь
как антипод социалистического нрава. Эго означало, исходя из
марксистской идеологической амбициозности, что социалистичес-
кое право по своей сущшхл и и содержанию является высшим ти-
пом права, не сравнимым пи с буржуазным, ни с каким бы то ни
было иным «эксплуататорским» (феодальным или рабовладель-
ческим) типом права1 2 3.

При этом допускаэюсь и рассматривалось в пределах марк-
систской теории два вида возможного сравнения. Это внутреннее
сравнение (норм, институтов, отраслей права и г. и.), производи-
мое в рамках одного и того же типа правовых сисгем, и внешнее
(«межгиповое») сравнение, заключающееся в допустимости срав-
нения формы права, структуры, а также различных внешних (не
сущностных или содержательных) признаков и черт, свойствен-
ных различным типам правовых систем1.

Все это касающееся типизации национальных правовых сис-
тем по классовому признаку компаративистами из социалисти-
ческих стран и развития идеи о несравнимости социалистическо-
го права с буржуазным с точки зрения их сущности и содержания,

1 См.: Лт1п 5. ТЬе Гитте оГ С1оЬа1 Ро1апхаион // 8ос1а1 )иЫ1се. 1990. \'о1. 23.
\е 1.2. Р. 5 13.

2 Э.иинеску И. К вопросу о сравнимое!!! различных правовых систем //
Сравнительное правоведение / Отв. роя В. Л. Туманов. М.. 1978. С. 172- 179.

3 См.: Титапог V. Л. Оп Сотрапп;’ Уапоих Туре о( I е^а! ЗуЯетх //
ВиГ/ег 1К. КшЫаИхп' К (е<к). Сотрага1пе кт' апс! Ье^а! ЗуШет: ШЫопса! ап<1
Зосю-Ье&а! Регерссйуех. к. 1985. Р. 70- 71.
является верным и неоспоримым. Такие идеи и теория «имели
место быть».

11о не менее верным и в такой же мере неоспоримым являет-
ся и то, что с момента зарождения и вплоть до сегодняшнего дня
существования социалистического права в ряде стран западные
авторы, в особенности «советологи» и другие «эксперты по ком-
мунизму», в своей повседневной деятельности прилагали нема-
лые усилия для утверждения тезиса о несравнимости и несопос-
тавимости социалистического права с капиталистическим.

Широко известны и выводы, которые следовали из данных
посылок — утверждений в отношении социалистического, а после
развала СССР и «социалистического лагеря» — постсоциалисти-
ческого права. Далеко нс всегда строго и объективно оценивалось
то, что имело место в правовом мире социалистических стран и
далеко не всегда рассматривалось социалистическое, а ныне — и
постсоциалистическое право как вполне самостоятельное, типо-
вое, существующее наряду с другими правовыми семьями явле-
ние1.

2.	Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить, как рас-
сматривалось социалистическое право как система в западной ака-
демической литературе в его соотношении с другими правовыми
системами и со сравните. 1ьным правоведением.

Общеизвестно, что в первой половине XX в., вплоть до окон-
чания Второй мировой войны, когда благодаря в первую очередь
огромным усилиям и жертвам со стороны СССР была освобожде-
на от фашизма вся Европа и па освобожденной территории по-
яви 1Ись новые государства, назвавшие себя позднее социалисти-
ческими, и, соответственно, правовые системы, социашсгичсское
право как таковое при классификации правовых систем на Западе
вообще не принималось в расчет. Для «цивилизованного мира» до
тех пор, пока он нс был избавлен «нецивилизованным народом»
от фашистской чумы и не понял, что с ним и с его государственно-
правовой системой нельзя не считаться, социалистическое право
как бы не существовало. Оно полностью игнорировалось и «не
замечалось»1 2.

1 См.: Ре1(1Ьт^е /. Кикыап Ьа\у: ТЬе Епс1 оГ гЬе ЗогчеГ ЗузГст апс! гЬе Ко1с о(
Ьа\у. Х'Л’.. 1993.

2 $га!ю Регеп X. («к.). А ЗоааНхГ АрргоасЬ Го СотрагаПуе 1_а\у. ВийарехГ,
1977. Р. 12 16.
В послевоенный период, и особенно в 50 60-е годы, запад-
ные авторы — исследователи национальных правовых систем и
сравнительного правоведения, хотя и «с большим опозданием, ио
открыли, наконец, существование социалистического права»1. Хотя
при этом и делались многочисленные оговорки о том, что социа-
листическое право вовсе не является самостоятельным «типом»
права или отдельной правовой семьей и что оно является если не
продолжением, то, по крайней мере, одной из разновидностей
(«моделей») существующих в мире правовых семей. Речь при
этом шла, в первую очередь, о «продолжении» романо-германско-
го права1 2.

Наконец в 70 80-е годы эволюция взглядов западных авто-
ров на место и роль социалистического права как системы среди
других правовых систем привела .многих из них к признанию со-
циалистического права в качестве самостоятельного «типа» права
или полностью автономной правовой семьи.

Комментируя такого рода признание, Р. Давид не без основа-
ний отмочат, что хотя между социалистической и несоциалисти-
ческими правовыми системами существует определенное сходство,
тем не менее следует признать, что «в настоящее время существу-
ют и фундаментальные различия между структурой, института-
ми, образом жизни и мышления социалистических и несоциалис-
тических стран»3.

Эти различия «возможно, когда-либо смя1чатся», но «пока
еще пересечь границу социалистической страны — это значит по-
пасть в новый мир с другой постановкой проблемы, в мир, где
такие понятия, как демократия, выборы, парламент, федерализм,
профсоюзы, коллскгивные договоры в области политической, или
такие понятия, как собс! вечность, договор, арбитраж, приобрета-
ют часто другой смысл»4.

Вот почему, делал вполне аргументированный вывод Р. Да-
вид, «следует выделить социалистическое право в особую семью,
отличную от романо-германской»5 и других правовых систем.

1 Титашя- V. ,1. Ор. сП. Р. 70 71.

21Ы<1. Р. 71.

3Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное пра-
во). М.. 1967. С. 162.

'Там же. С. 162-163.

3Там же. С. 163.
3.	Как решается и как должен решаться, сообразуясь с реаль-
ной действительное гыо и логикой развития событий, вопрос о со-
циально-политическом статусе, месте и ради социалистической и
постсоциалистической правовых систем в правовой географии со-
временного мира? Ведь в мире, так же как и в самих системах,
произошли поистине революционные изменения1.

С тех пор, как впервые высказывался в пользу рассмотрения
социалистического нрава в качестве самостоятельной правовой се-
мьи Р. Дави;!, а вместе с ним и другие западные авторы (В. Бат-
лер, М. Глендон, М. Гордон, X. Осакве, М. Анкель, К. Жоффре-
Спипози и др.), сощкшистическая правовая система перестала су-
ществовать в том виде, в каком опа была в 70—80-е годы.

После развала СССР и «содружества социалистических
стран» в 90-е годы в структуре прежней социалистической право-
вой семьи остались национальные правовые системы лишь неко-
торых стран (Китай, Северная Корея, Куба). Это — с одной сторо-
ны. А с другой — па территории бывшего СССР и всех остальных
бывших социалистических государств образовались новые, пост-
советские и постсоциалистические правовые системы1 2.

Таким образом, единая группа национальных правовых сис-
тем, признававшаяся, в конечном счете, самостоятельной право-
вой семьей, наряду с романо-германской, англосаксонской и дру-
гими правовыми семьями, подверглась за последнее десятилетие
весьма кардинальным и далеко не однозначным по своему харак-
теру и последствиям изменениям.

Означает ли это, что данная правовая семья как таковая, в
силу произошедших в ней изменений, перестала существовать во-
обще, распавшись на две другие самостоятельные семьи? Или же
опа как система в известной мере автономных ио отношению к
государству норм, идей, принципов, образа мышления, уровня пра-

1 См.: МаНа М. ГЬе Зотче! Т1;ц>сгу. А 1Пх1огу оГ ЗоааНмп нт Кихйа. 1911 
1991. М.У., 1994; Мооге]. (е<1.). 1л'Вас1сх оГ !Ье СоПархе оГ Магхгчп. К, 1994; капе О.
ТЬе К1хеап<1 Еа11 оГ31а!е ЗослаНхт. ОхГогс!, 1996.

2 В иасшящее время эти сиоемы. >ак же как и соо|вс1с1ву1ощие государ-
ства. именуются чаще всего «молодыми демократиями» в противоположность
«старым демократиям» (Германия, Франция и др.). Одна из таких «старых де-
мократий» — Португалия стремится, сот .ясно Конституции, «уважая волю пор-
тугальского народа», гарантировать верховенство демократического правовой) го-
сударева и открыв, пун, к социАаисгичсскому обществу, имея своей целью по-
строение более свободного, справедливого и братского государева» (Конститу-
ции государств Европейского Союза. М.. 1999. С. 521).
восознания, подходов к праву и доктрин, даже после разрушения
соответствующей государственной структуры, «по инерции» или
же в силу других причин продолжает по-прежнему свое суще-
ствование?

В отечественной и зарубежной юридической литературе нет
однозначных ответов на подобные вопросы.

Пытаясь осмыслить сложившуюся в правовой сфере жизни
общества после разрушения СССР и «социалистического лагеря»
ситуацию, одна группа авторов настаивает па том. правда, не об-
ременяя себя сколько-нибудь удовлетворительной аргументаци-
ей, что с исчезновением государственной структуры почти мгно-
венно и автоматически исчезает и вся правовая структура1.

После распада Союза ССР и других социалистических госу-
дарств «произошла резкая и даже поспешная перемена в оценках
социалистического права. Фактическое его исчезновение дало по-
вод считать данную систему нс более чем историческим памятни-
ком»1 2.

«Поспешная перемена в оценках» проявилась в одних случа-
ях в том, что социалистическую правовую семью, понимаемую ис-
ключительно в контексте лишь входящих в нее правовых норм, ста-
ли рассматривать как полностью исчерпавшую себя на современ-
ном •тапе и превратившуюся из «целостной правовой системы» в
некий «правовой анклав».

В этом анклаве, состоящем из правовых систем Китая, Се-
верной Кореи и Кубы, по мнению некоторых авторов, лишь пра-
вовая система Китая представляет собой инлерсс с точки зрения
сравнительного правоведения. Все иные правовые системы нс яв-
ляются в этом отношении сколько-нибудь значимыми3.

В других случаях «поспешная перемена в оценках» социали-
стического права проявилась в гом, что социалистическую право-
вую семью некоторые отечественные авторы стали рассматривать
как несостоятельную не только в ее нынешнем виде и положении,
но даже в историческом плане. Иначе как по-другому можно об ьяс-
нигьтот, на первый взгляд, весьма незначительный факс, что при
переводе с немецкого на русский язык известной работы К. Цвай-

1 См.: НурпоичсН СИ. ТЬе ЗостаНзе Сопсерт оГ Ьахг. С. 1991. Р. 3—2С.

- Гихомиров Ю. Л. Курс сравни тельного нравов^ тения. М„ 1996. С. 125.

3 Кпарр V. СотрагаНее Ьа\е ап<1 (Ье 1-а11 оГ Сотпипйип // ТЬе Рагкег 8сЬоо1
,1оита1 о! ЕазС Еигореап Еахе. 1995. Уо1. 2. № 4, 5. Р. 525.
герта и X. Кетца «Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права» отечественные издатели и переводчики полнос-
тью опустили главу V, § 23—27, посвященную рассмотрению про-
блем социалистического права1.

В немецком оригинале этой книги, впервые изданной в 1984 г.,
а также в английском ее переводе, сделанном и опубликованном в
1992 г. (после разрушения государственной структуры социаяиз-
ма), рассмотрению проблем «Социалистической правовой семьи»
(название главы) уделяется, вместе с другими правовыми семья-
ми, значите. 1ьное внимание. Наряду с изложением общеизвестной
«Марксистско-ленинской концепции права» (§ 24) в работе весь-
ма обстоятельно прослеживается исторический путь развития со-
циалистической правовой семьи (§ 25), рассматриваются пробле-
мы применения социалистичсского права (§ 25), анализируются
правовые институты (§ 26—27)-'.

Изложение материала, касающегося социалистической пра-
вовой семьи, наряду с материалом, относящимся к другим право-
вым семьям, создавало бы, вне всякого сомнения, более цеЛьное и
правдивое представление о правовой географии всего мира, способ-
ствовало бы формированию более глубокого и более адекватного
действительности понимания сути, формы и содержания самого
права.

Другая группа авторов, оцепив ситуацию в правовом мире,
сложившуюся в начале 90-х годов после ухода с исторической
арены Советского Союза и других именовавших себя социалисти-
ческими государств, предложила пересмотреть прежнюю, суще-
ствовавшую доныне Классификацию национальных правовых си-
стем и выделить вместо социалистической правовой семьи право-
вую семью славянских народов.

Инициатор этого предложения проф. В. Н. Синюков полагал,
что при существующих ныне критериях подразделения нацио-
нальных правовых систем на определенные группы — правовые
семьи из правовой картины мира выпадают «нормативный регион
и соответственно правовая общность, образуемая странами в ос- 1 2

1 См.: Цвашерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе-
ре частного права. Т. I. Основы. М., 1998.

2 См.: ХгеещеП К., Кыг II. ЕтГнЬгип# ш Фе Кес1Пх\ ег(>е1е1с1иц> аиГ <1ет СеЫеСе
Л» рпуаГтесЬь. Ваш!1. СгшкПа^еп. ТиЫп&еп. 1984; ХиещеП К., Кё1г II. 1п1пх1исСк>п
Со Сотрагаиуе Сахе. Ран» I II. ОхГогФ 1992. Р. 296 -314.
новном славянского этнического происхождения, относимыми в
свое время к социалистической правовой семье»1.

«Для исправления создавшегося положения» и устранения
возникших в типологии правовых систем пробелов автор предла-
гает ввести новые уточненные критерии.

В традиционной для нашей науки классификации «на семьи
общего, романо-германского (континеп сального), традиционно-
обычного, религиозного и социалистического права», пишет
В. II. Синюков, «использовалось сразу несколько, довольно раз-
нохарактерных критериев — от технико-юридических до соци-
ально-экономических и идеологических». Такая классификация
«соответствовала устоявшимся научным подходам и главное -
государственно-правовым реалиям мира». Поэтому она была об-
щепризнанной в литературе1 2.

Однако в настоящий период данная типология, по мнению
автора, «нуждается в определенных уточнениях, высекающих из
новой политической, социально-экономической и духовной ситу-
ации, сложившейся в правовом мире в связи с распадом СССР,
европейской социалистической системы, эволюцией обществен-
но-политического строя стран, входивших в зону социалистичес-
кого права»3.

К числу такого рода «определенных уточнений» относится
рассмотрение в качестве самостоятельной группы национадьных
правовых систем славянской правовой семьи.

Основным доводом в пользу выделения ее как относительно
обособленной правовой семьи является наличие славянской пра-
вовой общности, базирующейся на «значительной культурно-ис-
торической специфике правовых ценностей славянских стран», на
глубоких «национальных, духовных, исторических, социальных и
юридических основаниях в правовой культуре России и ряда вос-
точ! шевро, гейских стра, । »‘\

В качестве важнейшего фактора при этом рассматривается
«самобытность славянской правовой семьи и прежде всего рос-
сийской правовой системы», которад обусловлена «не столько тех-
нико-юридическими, формальными признаками, сколько глубо-

1 Сишоков В. 11. Российская правовая система. Введение в общую теорию.
Саратов. 1994. С. 171.

2 Там же. С. 171 172.

•Там же. С. 172.

1 Там же. С. 174.
кнми социальными. культурными, государственными началами
жизни славянских пародов».

К таким началам В. Н. Синюков, а вслед за ним и другие
авторы1, относит следующие.

Во-первых, самобытность русской государственности, «не
поддающаяся элиминации даже после длительных и массирован-
ных включений иностранных управленческих и конституционных
форм. Для русского права всегда была исключительно важной
связь с государством».

Во-вторых, особые условия экономического прогресса, для
которого характерна опора на коллективные формы хозяйствова-
ния: крестьянскую общину, артель, сельскохозяйственный коопе-
ратив, которые основывались па специфической трудовой этике,
взаимопомощи, трудовой демократии, традициях местного само-
управления.

В-третьих, формирование особого типа социального статуса
личности, для которого свойственно «преобладание коллективист-
ских элементов правосознания и нежесткость линий дифферен-
циации личности в государстве».

И в-четвертых, тесная связь традиционной основы права и
государства «со спецификой православной ветви христианства с
ее акцептами не на мирском жизнепонимании Бога и человека
(католицизм) и тем более благословении стяжательства (протес-
тантизм), а на духовной жизни человека с соответствующими эти-
ческими нормами (пестяжание, благочестие и ।. д.)»1 2.

Выражая свое отношение к идее выделения славянской пра-
вовой семьи наряду с другими правовыми семьями на основе
новых, «уточненных» критериев, следует сказать, что опа. несом-
ненно, заслуживает всяческой поддержки. дальнейшего изучения
и развития. Те государе гвенные, социально-экономические, ду-
ховные, этнические, религиозные и иные факторы — «начала»,
которые обусловливают общность правовых систем славянских
народов и их самобытность по отношению к правовым системам
других стран, не только не могут умалчиваться или открыто игно-
рироваться в процессе типологии правовых систем, но. наоборот,
должны всячески учитываться.

1 См.: Российское пкударс тво и правовая система: Современное развише,
проблемы, перспективы / Отв. ре I. Ю. 11. Старилов. Воронеж, 1999. С. 290—302.

2 Синюков В. II. Указ. соч. С. 175—176.
Речь при этом идет не только об общности и самобытности
правовых систем славянских народов, ио и национальных право-
вых систем других стран. Однако вводя этические, религиозные
и иные «уточненные» критерии в отношении процесса выделения
национальных правовых систем славянских народов в отдельную
правовую семью, мы должны будем проделать то же самое (для
того, чтобы быть последовательными) и в отношении правовых
систем народов других стран (арабских и др.). В противном слу-
чае это будет решение частного — «славянского» вопроса, а не
общей научной проблемы, касающейся типологии правовых сис-
тем всех без исключения стран.

Строго говоря, каждая национальная правовая система по-
своему самобытна и уникальна. Каждая из них имеет общее с дру-
гими правовыми системами и обладает своими особенностями.

Задача исследователя-компаративиста, ведущего научный по-
иск в с<]>ере типизации правовых снегом, как раз и состоит в том,
как представляется, чтобы отыскать не только общие признаки и
черты, свойственные лишь отдельным группам правовых систем,
именуемых семьями, но и пойти гораздо дальше. А именно - най-
ти общие социальные, культурные, бытовые, духовные и иные кри-
терии, с помощью которых можно было бы «разбивать» ио семьям
не только отдельные группы правовых систем, по и все остальные
национальные правовые системы.

Иными словами, речь идет не только о выработке «локаль-
ных» критериев типизации отдельных национальных правовых си-
стем, но и о нахождении общего, универсального критерия (кри-
териев). пригодного для типизации всех без исключения право-
вых систем, существующих в современном мире1.

Разумеется, это огромная, кропотливая работа, требующая пе
только длительного времени, но и глубокого знания самобытнос-
ти и особенностей не только отдельных, но и всех без исключения
правовых систем.

Общеизвестные для исследователей, занимающихся пробле-
мами сравнительного правоведения, критерии типизации право-
вых систем, существующих в современном мире1 2, были довольно

1 См.: Карташоа И. II. Теория правовой системы общее та: Учеб, пособие.
В 2 томах. Т. I. Ярославль, 2005. С. 65—68.

2 См.: !)т 1(1 К. 1.е.ч зухтетв (1е с1пт соМетрогапи;. Рат, 1982.
Р. 5- 26; .ЧсИпИгег V. Уегй1е!с1стп<1е Кес1И51е11те. Вопи, 1961. 8. 132—141; Нортап М.
Ор. ей. Р. 82- 97.
обстоятельно разработаны в послевоенный период- Справедливо-
сти ради, следует сказать, что это нс только «технико-юридичес-
кие» критерии, на которых акцентируют внимание подвергающие
их сомнению отечественные авторы1.

В качестве критериев классификации правовых систем го-
раздо шире, чем «технико-юридические» критерии, сводящиеся в
основном к общности источников права, используются такие фак-
торы, как уровень развития и общности правовой культуры, юри-
дический менталитет, исторические и правовые традиции, сложив-
шиеся на протяжении ряда столетий, санкционированные (право-
вые) в более поздний период или несанкционированные обычаи,
стиль юридического мышления и судопроизводства и др.1 2

Следует признать, исходя из практики использования этих
универсальных по своему характеру критериев, что, несмотря на
их известное несовершенство, сложность, а в ряде случаев и спор-
ность, в решении проймем типизации национальных правовых си-
стем они, несомненно, играли и продолжают играть позитивную
роль.

В силу этого было бы вряд ли разумным в одночасье отказы-
ваться от накопленного в нашей стране и других странах научного
и практического опыта использования данных относительно усто-
явшихся критериев и пытаться вновь разрабатывать свои собствен-
ные этнические, ре шгиозные и им подобные критерии.

Это, как представляется, не способствовало бы развитию срав-
нительно-правовых исследований ни внутри отечественной ком-
паративистики, низа рубежом.

4.	Идея выделения славянской правовой системы в качестве
самостоятельной правовой семьи, безусловно, интересна и, по-ви-
димому, перспективна. Но она требует весьма глубокой проработ-
ки и изучения.

Причем не только в плане выявления и раскрытия в данной
правовой семье ее собственных черт, выступающих в качестве кри-
териев типизации составляющих ее правовых систем, но и в плане
соотношения последних с соответствующими чертами-критерия-
ми других правовых систем и правовых семей.

1 См.: Российское государство и правовая система. С. 291.

2 Мепутап]. ТЬе Слей Ьаге ТгасНтюп. 8(ап(огс1, 1992. Р. 1—5; С1епс1оп М..
Сопк»! М.. Охакгсе СИ. СотрагаЦуе Ье^а! ТгасНПопь ш а Х'ийЬсП. 81. Раи1. Мит.,
1982. Р. 4-12.
К сказанному следует добавить, что выделение славянской
правовой семьи среди других правовых семей вовсе не решает проб-
лему статуса прежнего социалистического права в современных
условиях. Решение этой общей проблемы, как представляется, ле-
жит в несколько иной плоскости.

А именно — в плоскости решения составляющих ее частных
проблем, касающихся: а) статуса сохранившегося после разруше-
ния «содружества социалистических государств» государственно-
правового «анклава»; б) статуса посгсоциалистических правовых
систем, возникших на территории бывшего Союза ССР и «стран
народной демократии»; в) уровня преемственности постсоциали-
стических государственно-правовых сисгем от прежних социали-
с тичсскпх государственно-правовых сис гем.

Данный подход к решению проблем типизации и определе-
ния статуса социалистической правовой семьи является шффс-
ренцированным подходом. В процессе использования его заранее
презюмируется, что прежняя социалистическая правовая семья
как таковая в новых условиях с разрушением государственной
системы также автоматически разрушается. При этом а рпоп ис-
ходят из жесткой позитивистской привязки права к государству,
из отсутствия какой бы го ни было относи гелыюй самостоятель-
ности первого по отношению ко второму.

Согласно данному подходу презюмируется также, что разру-
шение целостной государственной системы влечет за собой также
и разрушение це. юстносги соответствующей правовой семьи. Пос-
ледняя распадается на две составные части — оставшуюся в преж-
нем своем социально-политическом качестве — «социалистичес-
кую» часть (правовой анклав) и возникающую на модернизиро-
ванной социалистической основе — «постсоциалистическую»
часть.

Разумеется, что к оценке места и роли каждой из них в пра-
вовой географии мира нужен свой дифференцированный подход.

Однако к решению проблемы определения статута прежней
социалистической правовой семьи вполне правомерен и допустим
также и иной подход. А именно — взгляд на социалистическую
правовую семью как на некое целостное образование, сложившее-
ся в период становления и развития социалистической государ-
ственной системы и на определенном историческом этапе време-
ни сохраняющееся, хотя и в модернизированном, а точнее — дег-
радированном виде, и после ее «официального упразднения».
В основе такого подхода лежит, во-первых, устоявшееся в
отечественной и зарубежной юридической литературе положение
о том, что любая национальная правовая система, а вместе с тем и
любая правовая, в том числе и социалистическая, семья никогда
не сводилась лишь к совокупности правовых норм, издаваемых
или санкционируемых государством1. Она включает в себя также
правовую культуру, правовую идеологию, правовое сознание, пра-
вовой менталитет, правовые традиции и обычаи и многие другие
компоненты, которые напрямую связаны пе с государством, а с
социальной жизнью, обществом.

II во-вторых, тезис об относительной самостоятельности го-
сударства по отношению к праву, правовой системе, а следова-
тельно, и к правовой семье. Из этого следует, что изменения, про-
исходящие в государстве, вовсе не обязательно тут же, немедлен-
но должны соответствующим образом полностью отразиться и в
праве.

Это же касается и разрушительного воздействия на государ-
ство внутренней или внешней международно-правовой или про-
тивоправной окружающей среды. Исчезновение с исторической
арены государства отнюдь не означает немедленного исчезнове-
ния и права, правовой системы.

Вполне допустимо при этом было бы говорить, например, о
прекращении действия составляющих его правовых норм или от-
дельных принципов. Но было бы весьма опрометчиво весч и речь
об уходе в небытие вместе с социалистическим или иным государ-
ством правового сознания народа, сформированного в социалис-
тической среде, юридического менталитета, правовых теорий и док-
трин, построенных па базе марксистских идей, правовой культу-
ры, правовых традиций и обычаев, то есть всего того, что составляет
важный компонент любой правовой системы и, естественно, —
правовой семьи.

Потребуется смена не одного поколения бывшего социалис-
тического, а ныне — ностсоциалистического общества, пока из об-
щественного сознания при самых «благоприятных» для этого ус-
ловиях станет вытесняться сложившийся в течение целого ряда
десятилетий «социалистический синдром» или стереотип.

1 См.: Общая теория пм'.ударсгва и нрава: Академический курс в 2-х томах.
Т. 2. Теория права / Отв. род. М. Н. Марченко. М.т 1998. С. 98—100.
А до тех пор социалистическая правовая семья будет в этом
виде продолжать существовать и активно воздействовать не толь-
ко на различные правовые системы и правовые семьи, но и на
процесс развития и совершенствования всего сравнительного пра-
воведения.

В своих исследованиях бывшие социалистические и запад-
ные авторы выделяют, как правило, три основных периода наибо-
лее заметного воздействия («веяния» — Ыо\\) «коммунистичес-
кой системы права» на сравни тельное правоведение. Первый из
них обычно связывается со временем возникновения и первона-
чального становления «коммунистической правовой системы» в
России (1917 -1922). Второй - со временем создания «коммуни-
стической правовой системы» в странах Восточной Европы, Юго-
Восточной Азии и па Кубе (после Второй мировой войны). И тре-
тий — с начатом периода «угасания» этой правовой семьи в 90-е
годы.

Без преувеличения можно с уверенностью сказать, что в на-
стоящее время имеет место следующий, четвертый период воз-
действия «коммунистической системы права» на сравнительное
правоведение. Особенность его по сравнению с другими периода-
ми заключается в том, что основными средствами и канатами
воздействия «коммунистической системы права» на сравнитель-
ное правоведение на даппом историческом этапе выступают не
издаваемые государством нормы, институты и стоящие за ними
государственные учреждения, а лежащие в основе образования и
функционирования данной правовой семьи принципы, теории,
вдеи, доктрины, юридические стереотипы, традиции, обычаи.

5.	Феномен продолжительного воздействия правовых систем
па окружающий мир после ухода с исторической арены «соответ-
ствующих» им государственных структур не является чем-то но-
вым, а тем более уникальным Примером тому в региональных
масштабах могут служить «нс привязанные» раз и навсегда к ка-
кой-либо определенной государственной структуре или структу-
рам религиозные правовые системы.

В более глобальном масштабе в качестве примера весьма дли-
тельного, многовекового воздействия права иа окружающий мир,
пережившего «свои» государственные структуры, может служить
римское право.

Три раза «Рим диктовал миру законы, — писал в связи с этим
Р. Неринг, — три раза приводил народы к единству: в первый раз,
когда римский народ был еще в полной своей силе, — к единству
государства: во второй раз после того, как этот народ уже исчез, —
к единству церкви; в третий раз — вследствие усвоения римского
права в средние века — к единству права; в первый раз внешним
принуждением — силою оружия, два другие раза — силою духа»1.

Разумеется, прямые аналогии между римским и социалисти-
ческим правом, точнее — их последствиями для современного че-
ловека, в особенности не обремененного глубокими знаниями о
римском праве и перегруженкого всякого рода предубеждениями
в отношении «коммунистического» права, могут показаться весь-
ма рискованными и сомни тельными.

Однако это только на первый взгляд. На самом же деле такие
аналогии вполне естественны и допустимы, хотя и с весьма суще-
ственными оговорками, касающимися принципиального различия
сравниваемых правовых систем.

Ибо, во-первых, они по самой своей природе и характеру, бу-
дучи именно правовыми, а не иными системами, уже в силу этого
являются сравнимыми между собой объектами. Во-вторых, каж-
дая из этих правовых систем для своего времени являлась систе-
мой не локального, а глобального характера, охватывавшей собой
значительные территории и оцюмные слои населения. В-третьих,
каждая из них не только порождалась, но и реально охранялась и
обеспечивалась сильнейшими для своего времени государствен-
ными системами и структурами. 14 в-четвертых, сравниваемые
правовые системы играли огромную роль не только внутри своих
стран, по и па международной арене1 2.

Влияние подобного рода глобальных правовых систем, нако-
пивших за время своего существования и во многом сохранивших
после ухода с исторической арены «обслуживающих» их государ-
ственных структур свой интеллектуальный потенциал, уже «но
определению», в силу объективных причин и условий не может
ограничиться пределами своей территории и своего времени. Их
интеллектуальное воздействие па окружающий правовой мир с
неизбежностью будет выходить за рамки своего времени и за пре-
делы своей изначальной территории.

1 Перши Р, Дух римского права па различных ступенях его развития. СПб..
1875. С. 1.

2 См.: Правовая система социализма: понятие, структура, социальные свя-
зи. В двух китах / Отв. ред. Л. М. Васильев. М., 1986.
Римское право оказывало и оказывает огромное влияние на
правовые системы, обслуживающие в основном рыночно-частные
и некоторые публичные по своему характеру отношения. В то же
время как «коммунистическое» право сориентировано на право-
вые системы, обслуживающие преимущественно публично-пра-
вовые отношения, возникающие в условиях глобального плани-
рования, централизованной экономики, доминирования государ-
ственной собственности среди всех иных форм собственности,
сохранения жесткого государственного контроля в сферах произ-
водства, распределения и потребления материальных и духовных
благ.

В силу названных и иных причин вопрос о существовании
социалистической правовой семьи («коммунистической системы
права») в весьма видоизмененном, гипертрофированном ио срав-
нению со своим первоначальным образом виде предс тавляв гея, ио
крайней мере, в обозримом будущем предопределенным. Опреде-
ленное влияние выработанных в ее исторических рамках право-
вых идей, штампов, различных правовых норм, институтов и воз-
зрений на другие правовые системы, несомненно, сохранится и в
обозримом будущем.

§ 2. Является ли правовая система России
составной частью романо-германской
правовой семьи?

1.	В отечественной и зарубежной литературе доперестроеч-
ных лет вопрос о статусе, а тем самым — о месте и роли россий-
ской правовой системы среди других правовых систем, как прави-
ло, отдельно не ставился. Его рассматривали в общем контексте
социалистической правовой семьи в целом.

Разумеется, при этом особое внимание в этой правовой семье
уделялось советскому праву. И это пе случайно. Ибо. как отмеча-
ют западные исследователи, это право было пе только «старей-
шим» среди других социалистических правовых систем, но и «наи-
более экспортируемым и наиболее копируемым» ими1.

Правовая система СССР, органической составной частью ко-
торой была правовая система России, выступала в качестве цент-

1 С1еп&>п М., Со/(кт М., Онакке Ск. Ор. ей.. Р. 261.
ралыюго звена всей социалистической правовой семьи. Так же
как и правовая система Великобритании — в отношении всей анг-
лосаксонской правовой семьи или правовая система Франции — в
отношении романо-германской правовой семьи, правовая система
Советского Союза, а вместе с ней — и России, постоянно оказыва-
ла огромное влияние не только на процесс возникновения и ста-
новления социалистической правовой семьи, но и на процесс ее
дальнейшего развития и совершенствования1.

В начале 90-х годов, после разрушения СССР и «содруже-
ства социалистических государств» ситуация коренным образом
изменилась. Вследствие этого в научных исследованиях, посвя-
щенных социалистическому и постсоциалистическому праву, ста-
ли несравнимо больше внимания уделять российскому праву. На-
ряду со многими другими вопросами, касающимися данной пра-
вовой материи, дово тыю часто стал подниматься вопрос о природе
и характере российской правовой системы, о ее месте и роли сре-
ди других правовых систем.

Конечно, речь при этом идет подспудно пе только, а иногда и
пе столько о самой, собственно российской правовой системе,
сколько обо всей социалистической правовой семье в целом, в
центре которой находилась эта система. Однако повышенное вни-
мание на Запате за последние годы уделяется именно последней2.

2.	Весьма расхожим стал вопрос: сохраняет ли российская
правовая система свой относительно самостоятельный, самобыт-
ный характер или же она является составной частью романо-гер-
манской правовой семьи?

Стремясь решить данный вопреж, отечественные и зарубеж-
ные авторы предлагают три различных варианта ответа.

Первый из них состоит в том, что российская правовая сис-
тема, будучи ядром, основой прежней социалистической право-
вой семьи, сохраняет свой относительно самостоятельный харак-
тер и не принадлежит ни к какой другой правовой семье. Авторы,
разделяющие данное мнение, исходят из того, что российское пра-
во как важнейшая составная часть социалистического права обла-
дает такими «весьма значительными особенностями» по сравпе-

1 См.: Правовая система социализма. Т. 1 / О1В. ред. А. М. Васи и,ев. М.,
1986. С. 141 47.

’ См.: Л'е/.«яг I.., Киген/. Ка<1иа1 КеГогш 1п УеИяйГ;; Кияйа. КУ., 1995
Р. 8 27; К/1о1/п Л. ()1<1 ап<1 Ке«- Еп1е1 ргепеиеге т ТоНау’к Ки&ыа // РгоЫсшя о!
РозС-Сотшшиып. [ап. — ЕеЬг., 1996. Р. 56 -577.
нию с другими правовыми системами, что может рассматриваться
по отношению к ним «как визави»1.

Большинство западных компаративистов, отмечает М. Бог-
дан, рассматривают социалистические правовые системы, вклю-
чая российскую, как «составляющие единую, относительно обо-
собленную от других правовых семей, систему». И это «несмотря
на то, что опа в реальной жизни никогда пе была монолитной
системой, а подразделялась па такие подсистемы, как советское
право, восточноевропейское право и право неевропейских социа-
листических стран»1 2.

Аналогичного мнения придерживались также и другие, в ос-
новном социалистические, авторы, рассматривавшие российское
право вместе со всей системой социалистического права в каче-
стве самостоятельной правовой семьи3.

Суть второго варианта ответа на вопрос о характере отноше-
ний российского права с системой романо-германского права со-
стоит в том, что российское право всегда было и остается состав-
ной частью, «продолжением» романо-германского права.

Россия всегда «входила в романо-германскую правовую се-
мью», заявляют Р. Давид и К. Жоффре-Спииози. «Русская юри-
дическая паука многое заимствовала из византийского права, то
есть из римского права, и из стран континентальной Европы, при-
держивающихся романской системы». Правда, «существовали ори-
гинальные русские обычаи и акты», как существовали в XVIII в.
оригинальные французские и немецкие обычаи и ордонансы, но,
так же как во Франции и в Германии в XVIII в., «в России не
было другой правовой науки, кроме романской. Категории рус-
ского права — это категории романской системы». Концепцией
права, принятой в российских университетах и в юридической
практике, была романская концепция'1.

Российское право, заключают Р. Давид и К. Жоффре-Спиио-
зи, «отошло от казуистического типа права». В силу этого «рус-
ский юрист не считан право продуктом судебной практики». Нор-
му права он рассматривал, так же, как это делали французские и

1 Скшкт М„ Согдоп М., Онака е Ск. Ор. сП. Р. 268.

2 См.: Воздан М. Ор. ей. Р. 83.

3 С.м.: Саидов Л. X. Введение в сравнительное правоведение. М.. 1988.
С. 48 60

1 Давид Р.. Жоффре-Спииози К. Основные правовые системы современнос-
ти. М„ 1998. С. 118.
немецкие юристы, в качестве нормы поведения, предписываемого
индивидам, «формулировать которую надлежит дою рипе или за-
конодателю, а не судье». Россия не имела сколь полных кодексов,
как другие страны Западной Европы, но «опа готова была их
иметь»1.

Подобного же взгляда на характер отношений российского и
контипептайыюго права придерживались и придерживаются и дру-
гие зарубежные и отечественные авторы1 2. Разница между ними
заключается лишь в том, что одни из них пытаются аргументиро-
вать свое мнение, а другие а рпоп рассматривали и продолжают
рассматривать российскую правовую систему как составную часть
романо-германской правовой семьи.

Характерным при зтом является то, что в научных исследо-
ваниях, в процессе рассмотрения «побочных» вопросов, связан-
ных с характером отношений российского права с континенталь-
ным, принадлежность первого ко второму воспринимается как
некая объективная данность, как аксиома, не требующая доказа-
тельств.

Более того, в некоторых случаях эта «объективная данность»
используется даже как ар1умент в пользу отстаиваемой ио тому
или иному вопросу позиции. Это наблюдается, например, при об-
суждении вопросов, касающихся роли судебной практики в пра-
вовой системе России при решении вопроса о том, создает ли рос-
сийский Конституционный Суд прецедент или не создает.

Принципиальный подход к оценке постановлений Конститу-
ционного Суда, подчеркивалось, в частности, в выступлении рос-
сийского ученого (I. А. Богдановой па научно-практической кон-
ференции в 1997 г., «связан с типом правовой системы, к которой
принадлежит российское право. Таковой является, как известно,
романо-германская (континентальная) правовая система, не при-
знающая правотворческой функции за судебными органами, не
знающая такой формы источника права, как судебный прецедент,
отстаивающая принцип превосходства писаной нормы над мнени-
ем или убеждением судей»3.

1 Давид Р„ Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 118.

2 С.м.: Нагагд Вш1ег IV.. Марф Р. ТЬе 8о\чсг Ье§а1 ЗуяГст. К.У.. 1977. Р. 3—
28; Сгиг Р. Ор. сП. Р. 192- 200.

л Богданова Н. Л. Конспнуционный Суд Российской Федерации в системе
конституционного права // Вестник Конституционного Суда Российской Феде-
рации. 1997.	3. С. 64.
11акопец. смысл третьего варианта ответа на вопрос о харак-
тере отношений российского нрава с романо-германским правом
сводится к тому, что, признавая «типовой» самостоятельный ха-
рактер российского права как основного звена социалистического
права в советский период, его полностью отрицают в постсоветс-
кий период.

Российская правовая система при этом рассматривается как
система, имеющая весьма широкий спектр общих признаков и черт
с другими правовыми семьями и системами, но все в большей
мере тяготеющая к континентальной правовой системе.

Исследуя российскую правовую систему в структуре всего
социалистического права с трех различных точек зрения, а имен-
но — как «копцечггуально-формалис гическую категорию», как «ис-
торическую, политическую, экономическую и социальную катего-
рию» и как «псевдорелигиозную категорию» и находя у нее много
сходных черт с другими правовыми семьями и системами, значи-
тельное число авторов, тем не менее, склоняется к тому, что она
теснее связана с континентальным правом, нежели с остальными
правовыми семьями и системами’.

У социалистической, а вместе с тем и у совете коп правовой
системы по отношению к коптинептачыюму праву, по их мнению,
прослеживаются даже «общие истоки» и правовые традиции, ко-
торые, правда, в романо-германской правовой семье проявляются
как « марксис те ко-ле11 и> ю кие» т рад и । пли1 2.

3.	Не вдаваясь в подробноеги рассмотрения названных точек
зрения и вариантов ответа на вопрос о характере отношений рос-
сийского нрава с романо-германским, о принадлежности первого
ко второму, отметим лишь, что у каждого подхода есть свои осо-
бые аргументы.

Среди аргументов, позволяющих судить о принадлежности
современного российского права к романо-германскому праву, или
о значительном сходстве их, или же хотя бы о тяготении первого
ко второму, в научной литературе называется прежде всего влия-
ние римского нрава па процесс становления и развития россий-
ского права и романо-германской правовой семьи. Эго, несомненно,
уже изначально сближает российское право с континентальным,
подчеркивает близость его с романо-германской правовой семьей.

1 С1еп(к)п Л/., Саккт М., Ск. Ор. ей.. Р. 271.

2Пж1. Р. 276. 277.
В отечественной научной литературе, однако, нет единого мне-
ния по вопросу рецепции римского права в России, а также степе-
ни влияния римского права на российское.

Наряду с мнением о том, что российское право является в
основном прямым порождением продукта рецепции римского пра-
ва, что истоки его кроются именно в римском праве, в византий-
ской традиции1, и что рецепция римского права как на Западе, так
и в России была не только «исторической необходимостью», по и
«фактором прогресса»1 2, среди авторов, занимающихся данной про-
б. юматикой. высказывались и иные мнения.

А именно — мнения о том, что российское право всегда «дей-
ствовало и возрастало собственными природными силами», а не в
силу прямого воздействия на него со стороны римского права.

Исходя из этого, многие авторы отрицают рецепцию римско-
го права в России и признают за ним лишь историческую и «об-
щекультурную» значимость в нашей стране3 * 5. Причем отрицание
рецепции римского нрава было свойственно не только дореволю-
ционным (октябрь 1917 г.) авторам’, но его, не без оснований,
разделяют и известные современные ученые’.

В России, в отличие от стран Западной Европы, Азии и Ла-
тинской Америки, пишет Е. В. Салогубова, «никогда не имела .ме-
сто рецепция римского права в полном смысле этого слова и Ди-
гесты никогда не были в ней действующим правом». В то же вре-
мя «некоторые нормы римских источников» были в некоторой
степени восприняты российским гражданским процессуальным за-
конодательством на различных ступенях его развития6.

Хотя, по большому счету, и в данном случае речь идет об
отрицании рецепции римского нрава в общепринятом смысле в
отношении российского гражданского процессуального права. Это

1 См.: Шершеневич Г. Ф. Наука граяаанского прана в России. СПб.. 1893.
С. 237-239.

2 Покровский И. Л. Истрия римского права. СПб.. 1918. С. 204.

3 Муромцев С. Л. О консерватизме римской юриспруденции. М„ 1875.
С. 180- 184.

’ См.: Вмоимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русской) права. Киев.
1907. С. 85- 112.

5 Томатов В. Л. О сущности явления, называемого рецепцией римского
права // Вестник МГУ. Серия «Право», 1998. № 4. С. 3—4.

с Ссиол/бова В. Элементы римского прав:) в российском судопроизвод-
стве X XVIII вв. //Древнее право. 1999. № 1 (4). С. 173.
же самое можно сказать и в отношении любой отрасли российско-
го материального, в частности, гражданского нрава.

Современные цивилисты в связи с этим, обобщив значитель-
ный эмпирический материм, вполне резонно замечают, что рос-
сийское гражданское право «почти никогда не использовало впря-
мую законодательные решения римского права (подобно тому, как
это сделал известный наполеоновский Собе СгоП, до сих пор фор-
мально действующий во Франции). Оно заимствовало прежде все-
го сами идеи, суть таких решений, вырабатывая на этой базе соб-
с гвенные юридические конструкции»1.

Поэтому, делается вполне логичный вывод, «о прямой рецеп-
ции римского права здесь говорить не приходится. Но, с другой
стороны, российское правоведение самым активным и непосред-
ственным образом использовало материалы как собственных рим-
ских источников, так и германских пандектисгов для развития
юридического образования и подготовки юристов к законодатсль-
I гой дсятел ыюсти»1 2 3.

Не вдаваясь в рассмотрение вопроса о рецепции римского
права в России, отметим лишь, что независимо оттого, имела или
не имела место эта рецепция, влияние римского права па россий-
ское право на всех этапах развития последнего постоянно ощуща-
лось и прослеживалось.

По мнению отечественных исследователей, различные идеи,
принципы, а также отдельные нормы и даже институты римского
права оказали определенное влияние на такие весьма значитель-
ные р(хгийские законодательные акты, как Русская правда (XI в.),
Судебник 1497 г., Соборное уложение царя Алексея Михайловича
(1649 г.), Свод законов (1832 г.) и многие другие-*.

Влияние римского права на правовую систему России сказы-
валось не только па ранних стадиях ее становления и развития, но
и па протяжении всех последующих столетий, вплоть до настоя-
щей) времени1.

1 Суханов Е. Л.. Кофанов Л. Л. В шяние римскою права на новый Граж-
данский кодекс Российской Федерации // Древнее право. 1999. № 1 (4). С. 8.

2 Там же. С. 8- 9.

3 См.: Щапов Я. И. Римское право на Руси до XVI в. // Феодализм в Рос-
сии. М.. 1987. С. 211—218; Сааогубова Е. В. Указ. соч. С. 173 179.

1 См.: БабсияиЛ. Л. Римское право и современность // Древнее право. 1999.
№ 1 (4). С. 173—180: Щегоаев Л. И. Библиография русской шгерагуры по рим-
скому праву с 1860 по 1996 г. // Древнее право. 1997. № 2. С. 137- 148.
Более того, интерес к римскому праву в постсоветской Рос-
сии по мере «либерализации» экономических и других тесно свя-
занных с ними социально-политических отношений пе только не
уменьшился, а наоборот, еще больше возрос.

Это возрастание интереса к римскому праву, справедливо от-
мечают В. Л. Томсинов и Я. Н. Шестаков, «вполне объяснимо».
Ибо «без знания его трудно усвоить логику юридического мыш-
ления, изучать различные отрасли современного права, и уж во
всяком случае вряд ли возможно стать по-настоящему квадифи-
I шрова! II1ЫМ С11С1 (ИЭЛ11СТОМ-ЮрИСТОМ».

При этом «общее значение римского права не исчерпывается
его вкладом в совершенствование навыков юридического мыш-
ления, в подготовку квалифицированных юристов». Римское пра-
во — это «один из важнейших элементов мировой культуры, заб-
вение, утрата которого отрицательно сказалась бы на культурном
уровне живущих и будущих поколений ..подои»1.

Повышенный интерес в России к римскому праву, истори-
ческое, «культурное» и иное влияние римского права на процесс
становления и развития российского права, несомненно, сближа-
ет его с основанным на базе римского права романо-германским
правом1 2. Но означает ли это идентичность их «римских корней», а
вместе с тем и самих рассматриваемых правовых систем?

Сомнительно, поскольку: а) характер и степень воздействия
римского права на российское и романо-германское право далеко
не одинаковы и трудно сопоставимы: па первое оно лишь влияет,
тогда, как сущность, структуру, принципы деятельности и содер-
жание второго оно предопределяет; б) формы воздействия рим-
ского права па российское и романо-германское право далеко ле
идентичны и не сопоставимы. В то время как механизм воздей-
ствия римского права на российское ограничивается в основном
набором идей и принципов и лишь в отдельных случаях — норм и
институтов, то в отношении романо-германского права в полной
мере используется весь набор форм и средств воздействия: и
в) сферы «приложения» и природа самого механизма воздействия

1 Томсинов В. А. Шестаков Л. II. Предисловие к учебнику: Иво Иухан, Ми-
рьяна Поленак-Лкимовская. Римское право / Пол ред. В. Л. Томашова. М.. 1999.
С. XXI—XXXII.

2 См.: Ошфец,). 5»<»с1а11м1: Саху апс! гЬе Сп П Саху ТгасНПоп // Атепсап флипа!
о! Сотрагаиуе Саху. 1989. \'о1. 7. Р. 798-806.
римского права на рассматриваемые правовые системы весьма раз-
личны и трудно сопоставимы.

Дело в том, что когда речь идет о воздействии римского пра-
ва на романо-германское право, то, по существу, имеется в виду
влияние одной системы права на другую внутри и фактически
одной и той же правовой и общей культуры, весьма сходного мен-
талитета, одной и той же («западной») цивилизации, одной и той
же континентальной системы.

Строго говоря, термин и понятие рецепции римского, евро-
пейского по своей природе и характеру права в связи с этим пред-
ставляется довольно условным и относительным, поскольку это
многовековое действо осуществляется внутри такого же по своей
природе и характеру европейского права.

Иначе обстоит дело с природой воздействия римского права
на российское право. Последнее по отношению к первому высту-
пает не как родственное, впутриродовое или впутритиповое явле-
ние, а как внешнее, а в ряде отношений — даже чуждое право.

В научной литературе в связи с этим вполне обоснованно
отмечалось, что с принятием христианства на Руси и появлением
церкви со своими каноническими законами, которые мало согла-
совывались с русскими обычаями, в стране могло возникнуть та-
кое положение, когда национальное право могло быть заменено
чуждым ему иностранным нравом. «Однако благодаря устойчиво-
сти русского права это привело только к частичному заимствова-
нию византийских норм»1.

Следует заметить, что «частичное заимствование» последних,
наряду с соответствующими идеями, традициями в правотворче-
стве и принципами, «наполнявшими» право восточной части Рим-
ской империи (Византии), представляет собой еще одну, доволь-
но важную особенность процесса воздействия римского права на
российское по сравнению с его влиянием на романо-германское
право. Именно восточное, византийское право с его кодификаци-
ей, сисгематизацией законодательства (кодекс Грегориана, кодекс
Гермогенпана. кодекс Феодосия, а позднее — знаменитый Свод
законов Юстиниана) и другими своими особенностями стреми-
лось оказывать (после принятия христианства на Руси) влияние
сначала на древнерусское, а позднее — на российское право1 2.

1 Са-югубова Е. В. Указ. соч. С. 175.

2 Памятники римскою права: Инсппуция Юстиниана / Под ред. Л. Л. Ко-
фапова. В. Л. Томашова. М., 1998. С. 6—7.
Отмечая данную особенность, Р. Давид писал: «Церковь, ко-
торая на Западе жила по римскому закону, руководствовалась в
России византийским правом, представленным номоканонами, ко-
торые посвящены цтажданскому и одновременно каноническому
праву»1. В Киевской Руси церковь применяла византийское право
непосредственно в своих весьма обширных земельных владениях,
где она осуществляла свою юрисдикцию. Одновременно она стре-
милась расширить сферу применения византийского права, в част-
ности, «путем различного рода вмешательства в редактирование
обычаев»1 2.

Таким образом, отмечая общность, а точнее — сходство рос-
сийского и романо-германского права по признаку воздействия
на них римского права, мы не можем пе заметить и весьма суще-
ственных различий их в этом отношении.

В силу сказанного аргумент о принадлежности или вхожде-
нии российского права в романо-германскую правовую семью па
том основании, что они имеют общие «римские корпи», является
довольно уязвимым и сомнительным. Можно и нужно говорить о
сходстве, близости, наконец — о взаимном тяготении российского
и романо-германского права па том основании, что они были под-
вержены, хотя и в разной степени, воздействию со стороны рим-
ского права, но никак — об их однородстве. а тем более — иден-
тичности или единстве.

4.	Кроме названного аргумента, приводимого в подкрепление
тезиса о принадлежности российского права к романо-германско-
му праву, о вхоялении его в романо-германскую правовую семью,
используются и другие аргументы.

Среди них называется, например, но преимуществу кодифи-
цированный характер российского законодательства. которое со-
поставимо в этом отношении с романо-германским законодатель-
ством3. Особо при этом подчеркивается послсдователыюстьи пре-
емственность процесса кодификации российского права на всех
этапах его развития: от дореволюционного периода к советскому,
а от советского — к постсоветскому. Акцентируется, в частности,
внимание на том. что «до революции 1917 г. Россия фактически
была страной цивильного (романо-германского) права», ставпв-

1 Давид Р. Указ. соч. С. 165.

2 Там же.

3 См.: Спа Р. Ор. ск. Р. 185-  189.
шей в «центр законодательного процесса» кодификацию и систе-
матизацию законодательных актов, и что Советский Союз унасле-
довал этот стиль. В доказательство этого утверждения приводит-
ся Гражданский кодекс России 1922 г., «многое перенявший из
Германского Гражданского кодекса», и другие модифицирован-
ные и систематизированные акты1.

5.	Среди общих признаков и черт, сближающих российское
право с романо-германским, в научной литературе выделяется их
доктринальный характер.

Рассматривая доктрину в широком смысле, не только как
систему идей и взглядов, формирующих целостное представление
о предмете и явлении, но и как научные труды юристов — теоре-
тиков и практиков, посвященные рассмотрению того или иного
социально значимого вопроса, как различные мнения экспертов,
комментарии законодательных актов, социально значимые доку-
менты, многие авторы исходят из того, что в правотворческом и
правоприменительном процессах России, как и большинства за-
падных стран, доктрина выступает в качестве одного из нефор-
мальных источников права и имеет для них непреходящее зна-
чение-'.

Разница в существе доктрин и их применении в России ио
сравнению с романо-германскими странами заключалась, ио мио-
пию исследователей, лишь в том, что в советский период в России
в качестве юридически значимых доктрин выступали нс только
правовые, но и политические доктрины (решения съездов КПСС,
партийных пленумов и др.), тогда как в западноевропейских стра-
нах подобной практики пе было и нет1 2 3.

Небезынтересно отметить, что некоторые западные авторы,
весьма трезво и обстоятельно оценивая значимость партийных ре-
шений в советский период для развития различных с(|хзр жизни
общества, включая правовую, делали довольно необычный для за-
рубежных исследователей вывод о «неоспоримости доктриналь-
ного значения» такого рода документов, поскольку в них содер-
жалось «изложение марксистско-ленинской теории в се современ-
ном звучании по самым разным вопросам»1. Советский юрист и

1 Спа Р. ор. сп. Р. 191 -192.

2 См.: Наган!ф, Вт/ег И'.. Ма^.1 Р. Ор. п1. Р 458 167.

3 См.: Денни) Р„ Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 189—190.

1 Там же. С. 190.
«любое другое лицо, желающее изучать советское право», заклю-
чали авторы, «должны постоянно обращаться к ним»1.

В других западных исследованиях, исходя из огромной зна-
чимости для российского и всего социалистического права идео-
логических и политических доктрин, социалистическую правовую
семью сравнивали даже с правовыми системами, построенными
на ре. триозной основе (исламское, каноническое, индуистское и
другие правовые системы), и делали попытки исследования се в
1тлат те «пссвдорелигиозттот г категории»1 2.

6.	Наряду с названными общими признаками и чертами рос-
сийской правовой системы и романо-германского права, приводи-
мыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве под-
тверждения их родства и принадлежности российского права к
романо-германскому нраву, сторонниками данного мнения при-
водятся и другие доводы.

Например, в подтверждение данного тезиса делаются ссылки
на то, что как в российском праве, так и в романо-германской
правовой семье среди источников права приоритет отдастся зако-
ну, точнее — нормативному акту, а нс судебному решению — пре-
цеденту, как это имеет место в англосаксонском праве.

Отстаивая мнение, согласно которому российская правовая
система «продолжает оставаться в рамках континентально-евро-
пейской (романо-германской) семьи правовых систем», некото-
рые отечественные ученые особое внимание акцептируют на том,
что «следует помнить, что в рамках континентальных правовых
систем (в силу их типологических особенностей, закономернос-
тей их формирования и развития и т. д.) отсутствует судебное
правотворчество (судебный прецедент и т. д.) как источник права,
что, напротив, характерно для англосаксонской системы права»3.

Утверждение о том, что закону в романо-германской право-
вой семье и в российском праве отдастся приоритет, является точ-
ным и бесспорным. Бросается в глаза, что существует особое сход-
ство в этом плане между советским правом, с одной стороны, и
романо-германской правовой семьей — с другой. Однако при бо-

1 Дачии Р„ Жоффре-Спишви К. Указ. соч. С. 190.

2 С1ет1оп М., Соп1оп М., Озакгге Ск. Ор. сД. Р. 274—277.

3 Персесяиц В. С. Суд не законодательствует и не управ тяет, а применяет
право (о правопрпмепите тытой природе судебных актов) // Судебная практика
как источник права. М.. 1997. С. 34.
лес близком рассмотрении «это сходство оказывается формаль-
ным»1.

Дело в том, что в странах романо-германской правовой семьи
значение закона видят в том, что он является «наиболее ясным и
удобным способом выражения норм права», тогда как в СССР и
других социалистических странах значение закона усматривалось
в том, что он является «наиболее естественным способом созда-
ния права, которое при этом отождествляется с волей правящих».
В этих странах закону придается первенствующая роль еще и по-
тому, что «речь идет о быстро меняющемся обществе. Динамизм
советского общества привел к возвеличению закона, противопос-
тавляемого таким факторам более медленного развития права, как
обычай и судебная практика».

Даже «в чисто техническом плане акты, исходящие от влат -
тей в с।ранах романо-германской семьи и социалистических стра-
нах, трактуются по-разному»1 2.

Иными словами, несмотря па то, что между актами, «исходя-
щими от вийстей» — различными источниками права — и, в пер-
вую очередь, меЖЯу законами советской России и стран романо-
германского права существует внешнее сходство, однако между
ними пет глубинной, внутренней связи, «генетической» однород-
ности и единства.

Что же касается такого сходства правовой системы постсо-
ветской России с романо-германской правовой семьей, как при-
оритет закона перед прецедентом, то оно так же, как и в вышеназ-
ванном случае, существует, но носит не только внешний, но и весь-
ма условный характер.

Дело в то.м, что если в романо-германской правовой семье
прецеден т как источник права (вторичный, а не первичный, ре-
альный, фактический, а не формальный) постоянно признавался
и признается (хотя в некоторых отечественных изданиях это, по-
видимому, по недоразумению отрицается), и в этом случае можно
и нужно говорить о приоритете закона3 перед прецедентом - про-
дуктом судейского правотворчества, осуществляемого не иначе,
как в рамках закона1, то по-иному решается данный вопрос в Рос-
сии.

1 Давив I'., Жоффре-Спииози К. Указ. соч. С 159.

2 Там же. С. 158 159.

3 См.: Мепутап^). Ор. сД. Р. 21 29.

1 См.: Цвайгерт К., КетцХ. Указ. соч. С. 264—270.
Здесь в течение многих лет идут «позиционные» споры и в
рсзул ьтатс ЭТОГО СОХрЭ1 1ЯСТСЯ I ЮЛ пая ИСО11рСДСЛ С! 11 ГОСТЬ В ОТ! 10111 е-
нии самого факта существования прецедента как источника права
в правовой системе России, а следовательно, подспудно — и в от-
ношении характера его взаимосвязи и взаимодействия с другими
источниками нрава и в первую очередь с законом.

В том случае, если восторжествует мнение, согласно которо-
му российская правовая система не является чуждой прецеденту
и он займет свое достойное место как источник права среди дру-
гих источников российского права, тогда можно и нужно будет
говорить о характере его отношений с другими источниками пра-
ва, в том числе с законом, о приоритете закона, так же как и о
сходстве в этом плане (хотя и внешнем) российского права с ро-
мано-германским правом. В противном случае разговор на эту тему
теряет всякий смысл.

7.	Кроме отмеченных общих для российской правовой систе-
мы и романо-германского права признаков и черт, свидетельст-
вующих, но мнению авторов — сторонников тезиса о принадлеж-
ности российского права к романо-германскому праву, о правиль-
ности отстаиваемой ими точки зрения, в научной литературе
ссылаются и на другие факторы.

В частности, указывается па то, что как для российской, гак и
для романо-германской системы права свойственен «инквизитор-
ский стиль» судебного рассмотрения дел. сходная методика рас-
с ледова! I ия 11 рес г у 11 ле!! и й. «11 ис ьмеп п о-у го ку мс! гги ро ва! 1 н ы й » ха-
рактер проведения следственных действий, значительная роль в
системах российского и романо-германского права «цивилисти-
ческого блока», в особенности — гражданского и гражданско-про-
цессуального права, и др.1

Вполне очевидно, ч то данные факторы, приводимые в дока-
зательство сходства российского права с романо-германским пра-
вом и принадлежности первого ко второму, имеют скорее внеш-
ний характер, нежели глубинную основу. Основываясь на них, с
полной уверенностью можно говорить об общности, сходстве рас-
сматриваемых правовых структур и образований1 2. Более того, мож-
но говорить о гораздо большей близости российского права к ро-
мано-германскому праву, чем к другим правовым семьям, или да-

1 Ош$ец /. Ор. с И. Р. 800 -808.

2 См.: СпиР. Ор. ск. Р. 186- 187.
же — о тенденции развития его. особенно в последние годы, в
сторону более глубокого восприятия традиций и ценностей рома-
но-германской правовой семьи.

Однако было бы весьма опрометчивым утверждать, основы-
ваясь только на приводимых данных, что российская правовая си-
стема является составной частью континентальной правовой се-
мьи.

Этого в настоящее время нельзя сказать даже о восточноев-
ропейских «новых демократиях» — бывших «странах народной
демократии» (Венгрия, Чехословакия, Польша и др.), правовые
системы которых исторически всегда стояли ближе, а по мнению
некоторых авторов, «ранее принадлежали» к романо-германской
правовой семье и которые после предоставления им, прежде все-
го, благодаря советской перестройке, возможности свободного раз-
вития бурно устремились в Зана тую Европу, сохраняя от былой
пршшдлежност к «коммунистической» системе «лишь некото-
рые черты, совместимые с новой ориентацией»1.

8.	О принадлежности российской правовой системы к рома-
но-германской правовой семье нельзя тем более говорить, что у
нее в настоящее время так же, как это было и раньше, гораздо
больше своих собственных, свойственных только ей одной, специ-
фических черт, чем общих признаков с романо-германским пра-
вом1 2.

Выделяя их, западные исследователи акцентируют внимание
прежде всего на том, что: а) российская правовая система являет-
ся «скорее прерогативной, нежели нормативной» системой, что в
ней зачатую действуют скорее «понятия», нежели «нормы пра-
ва»; б) эта система имеет наряду с системами, построенными на
религиозной основе, «исевдорелигиозпый» характер; в) в право-
вой системе России право по-прежнему выступает как средство в
руках государства, которое раньше использовалось для строитель-
ства коммунизма, а ныне — «для создания нового экономического
порядка в стране»; г) частное право в российской правовой систе-
ме в значительной мере поглощается публичным правом; д) так
же, как и в прежние годы, российское право в значительной степе-
ни зависит от политики и экономики; и с) в российской правовой
системе, в отличие от романо-германской правовой семьи, отсут-

1 Дачи» I’., Жоффре-Спинизи К. Указ. соч. С. 120.

2 См.: 5гаЬо I., Ре1еп Ор. сП. Р. 18—34.
ствует четко выделенная из отрасли гражданского права система
норм, формирующих коммерческое право1. Торговое право Рос-
сии практически полностью поглощено «чисто» гражданским нра-
вом.

Это свидетельствует, с одной стороны, о низком уровне раз-
вития в стране товарного рынка, а с другой — как объективное
следствие этого, о переходном состоянии самого «цивилистичес-
кого блока» российского права1 2.

Сказанное подтверждается самой жизнью и, соответственно,
отражается в научных трудах ведущих отечественных цивилис-
тов. В качестве примера можно сослаться на работу Б. И. Пугин-
ского «Коммерческое право России», в которой вполне резонно
указывается на «ненормальное состояние» российского законода-
тельства о торговой деятельности и делается вполне обоснован-
ный вывод о «настоятельной необходимости» разработки унифи-
цированного закона — Торгового кодекса России3.

Чтобы преодолеть нынешний российский кризис, «надо на-
ладить устойчивые торгово-хозяйственные связи между отече-
ственными производителями и потребителями». А это невозмож-
но сделать «без разработки вслед за Гражданским, которого явно
недостаточно, также и Торгового кодекса. Опыт передовых дер-
жав убеждает в этом. Отставание России коренится в отсутствии
развитого товарного рынка, а этот рынок невозможно создать без
установления четких законодательных правил»4 5.

Аналогичные мысли о необходимости постоянного совершен-
ствования гражданского законодательства, еще в быт ность СССР,
и обособления от него торгового законодательства и, как след-
ствие — формирования на его основе самостоятельной отрасли —
торгового права, высказывались и весьма убедительно обосновы-
вались и раныпе'1.

Однако не в этом сейчас дело. В плане рассматриваемого нами
вопроса о характере отношений российского права и ромапо-гор-

1 Сгиг Р. Ор. сП. Р. 781* 798.

2 Различные точки зрения по данному вопросу отражены в весьма содержа-
тельной работе И. А. Зенина «Гражданское и торговое право зарубежных стран».
М„ 1999. С. 11 -15.

3 Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М., 2000. С. 32.

4 Там же. С. 33—34.

5 Гражданское и торговое право капиталистических госу сарсгв / Огв. ред.
Р. Л. Нарышкина. М.. 1983. Ч. I. С. 7 10.
майской правовой семьи весьма важно, опираясь на ((такт «погло-
щения» торгового права России гражданским правом, подчерк-
нуть, что подобная ситуация, специфическая для российского нра-
ва, вовсе не свидетельствует о его принадлежности к романо-гер-
манскому праву. Вместе с другими аналогичными факторами она
указывает на то, что все обстоит как раз наоборот1.

Опа свидетельствует о том, что российское право, имея свои
собственные исторические, социально-политические, бытовые, ду-
ховные, наконец, национальные, а точнее - многонациональные
основы, всегда было и остается самобытным, по-своему уникаль-
ным, как и любое иное право, относитовыю самостоятельным пра-
вом, тесно связанным и взаимодействующим с романо-герман-
ским, англосаксонским и другими правовыми семьями и система-
ми.

Пет необходимости доказывать, ввиду очевидности, что рос-
сийское право исторически, географически и отчасти даже духов-
но стоит ближе к романо-германскому праву, нежели к другим
правовым семьям и системам нрава. Более того, по мере своего
развития, как об этом свидетельствуют многочисленные факты, в
основном в виде новых законодательных актов, российское право
еще больше с ним сближается.

Однако в настоящее время это пе дает никакого повода для
отнесения его к этой правовой семье, для отождествления или же
растворения российского права в романо-германском праве.

Российская правовая система как наиболее мощная и влия-
тельная из всех прежних социалистических правовых систем на-
ходится в настоящее время в переходном состоянии, открытом
для обмена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой
системой. Об этом свидетельствует практически все — конститу-
ционное, гражданское, финансовое, банковское, налоговое и иное
российское зако! юдатсльство1 2.

П нет никакой необходимости, как представляется, пытаться
предвосхищать события и искусственно подверстывать россий-
ское («национальное») право под романо-германское («межнацио-
нальное», европейское) или любое иное право.

Печальный политический опыт ускоренного строительства
«общеевропейского» дома во второй половине 80-х годов на месте

1 См.: С1еп(1оп М.. Сопкт М., О.ткгсе С11. Ор. ей. Р. 23. 258 -260.370.

2 См.: Российское законодательство: проблемы и псрспсктивы. М„ 1995.
разрушенного «содружества социалистических государств» во гла-
ве с Советским Союзом и аналогичный опыт создания на террито-
рии Европы зоны военной безопасности после упразднения Вар-
шавского договора со всей очевидностью свидетельствуют о том,
что в любой сфере жизни общества, включая правовую, весьма
рискованным является искусственное форсирование даже уже обо-
значившихся процессов и событий.

Весьма важным при этом является также в наметившемся
процессе сближения или интеграции российской правовой систе-
мы с романо-германской правовой семьей нс только сохранить ее
самобытность, но и усилить се потенциальные возможности с тем,
чтобы это был именно процесс взаимной интеграции, естествен-
ного сближения, а нс одностороннего поглощения и постепенно-
го подавления самобытности и возможностей одной правовой си-
стемы другой правовой системой или семьей.

§ 3.	Отличительные особенности и черты
социалистической государственно-правовой системы

1.	Решая вопрос о выделении отличи тельных черт и особен-
ностей социалистической, а затем — и постсоциалистической сис-
тем, мы неизбежно сталкиваемся с другим, несколько неожидан-
ным вопросом. А именно - с вопросом о том, о каком, собственно,
социализме идет речь.

Ведь это на уровне обыденного сознания раньше, в советский
период, внушалась мысль о том, что социализм «един и непобе-
дим». а сейчас — та же самая, по существу, мысль, только со зна-
ком минус.

Через средства массовой информации и некоторые «научные»
издания внедряется мысль о том, что но природе своей социализм
един и, как свидетельствует опыт разрушения его государствен-
ной структуры в бывших так называемых социалистических < тра-
пах, оп не только победим, но уже ушел в Историю, канул в Лету,
побежден1.

В связи с этим американский исследователь японского про-
исхождения Ф. Фукуяма, несколько драматизируя ситуацию, зая-

1 См.: и^к> ТЬе Со11арж ш I ПяЮпса! РегхресШ'е // Мооге}. («!.). 1х’§ас1ех
о! тЬе СоПарзс оГ Магхьт Ь.. 1994. Р. 1 — 17.
§ 3. ОтличиIV. 1ЬИЫС особенности и черты соц. гос.-нравовой системы 329
вил даже о приближающемся конце истории, а заодно и о том, что
у западного либерализма, рассматриваемого как антипод социа-
лизма, «нс осталось никаких жизнеспособных альтернатив»*. Прав-
да другие западные авторы, более трезво оценив сложившуюся в
мире после 90-х годов обстановку, засомневались в таких выводах
и вполне резонно предположили, что речь идет в данном случае
ни больше и не меньше, как об очередном столкновении друг с
другом различных земных цивилизаций, а вовсе ни о каком бы то
было конце истории1 2.

2.	Нс вдаваясь ни в какие, но существу своему политические
и идеологические дискуссии о вечности, непобедимости социа-
лизма или нсувядасмости капитализма, о конце истории или же
только о се начале, обратим внимание лишь на то, что ни в теории,
ни на практике нс сложилось единого представления о социализ-
ме, социалистической системе, а следовательно, и о иостсоцнаяиз-
мс, постсоциалистической системе. Обратившись к советским или
же к современным, постсоветским источникам, можно обнаружить,
что социализм (от лат. «зошайз»— общеегвсииый) — это: а) пер-
вая (низшая) фаза коммунистической общественно-экономичес-
кой формации; б) научная теория, обосновывающая историчес-
кую необходимость установления коммунистической формации,
нуги ее создания и принципы ее организации; и в) различные уче-
ния, в которых в качестве цели и идеала выдвигается установле-
ние социализма, но «в которых представления о социализме и спо-
собах его достижения отличаются от научного социализма»3.

Характерными признаками социализма, точнее — социалис-
тического общества, на основе которого возникает и развивается
соответствующий тип государства и прав, являются такие, как:
1) иреоб. цвание «общественной собственности на средства про-
изводства при планомерном развитии всего народного хозяйст-
ва»; 2) отсутствие «эксплуататорских классов и эксплуатации
человека человеком»; 3) сосредоточение власти в руках только
тех, кто трудится: «диктатура пролетариата» — в переходный
период от капитализма к социализму и «общенародное государ-
ство»— в период «развитого социализма»; 4) государственные

1 Фукуяма Ф. Конец истории? // Вопросы фи 1<>софии. 1990. № 3. С. 134.

- МЫх М„ 1)епс11х С. ТЬе I•‘и<1 <>1 I Нхгогу ог а С1ахЬ о! Сп НхаИопх? ‘/ 1_а\г ап<1
ЗТаТе. 1997. Уо1. 555. Р. 89 109.

3 Философский энциклопедический словарь. М„ 1983. С. 629—630.
гарантии права на труд (полная ликвидация безработицы), на
отдых, на медицинское обслуживание, на образование, на соци-
альное обеспечение и др.1

Несколько по-иному трактуется «социализм», а вместе с ним,
соответственно, и социалистическая система в зарубежных источ-
никах.

11апримср, в известном словаре Вебстера «социализм» пони-
мается как: а) «теория, согласно которой право собственности,
право управления и распоряжения средствами производства и
произведенной продукцией принадлежит нс частным лицам, а
всему обществу или же различным сообществам»; б) «политичес-
кое движение», ставящее своей целью построение социалистичес-
кого общества; в) соответствующие доктрины, методы, идеи и пр.,
взятые на вооружение социалистическими партиями; и г) стадия
развития общества, находящегося, «согласно коммунистической
доктрине», на переходном этапе «от капитализма к коммунизму»
и характеризующаяся упразднением частной собственности и ус-
тановлением принципа «от каждого по способности, каждому по
труду»1 2.

Социализм, согласно воззрениям западных авторов, «это ско-
рее экономический, нежели политический феномен». Он имеет
весьма растяжимый и относительный характер «и теоретически
может быть установлен почти в любой стране». Например, указы-
вается в одном из американских социологических словарей, в на-
стоящее время «бесчисленные и самые разнообразные социалис-
тические предприятия» в виде государственных школ, дорог, ар-
мии и флота, почтовых отделений и др. «уже существуют и
функционируют в рамках экономической системы Соединенных
Штатов»3.

Следует добавить, что социалистическими называют себя не-
которые западные, «чисто» буржуазные, с точки зрения существо-
вавших и существующих в России представлений, политические
партии. Например, традиционно именует себя социалистической
Лейбористская партия Великобритании, хотя в практическом пла-
не следует заметить ради справедливости, что между ней, с одной

1 Фил<к'о<|ккий энциклопедический словарь. М., 1983. С. 629—630.

2 \Уе1»1еГ5 №\у Ыпп'сгяа! СпаЬг1<.1дес1 РкТюпагу. МЛ'.. 1993. Р. 1722—1723.

3 ОйТюпагу о! 8осю1о$’у ап<1 Ке1а1е<1 Зстепсе». ТоНпуа. Мс\\ ^гяеу, 1988.
Р. 296-297.
§ 3. Отличительные особенности и черты соц. тос.-правовой системы 331
стороны, и «чисто» буржуазной, консервативной партией стра-
ны — с другой, разницы нс больше, чем между двумя политичес-
ки МИ близНС1 (ЭМи.

К приверженцам социалистической политики и идеологии
причисляют себя не только «традиционные» социалистические го-
сударства (Китай, Куба, Северная Корея), но и некоторые «тради-
ционные» капиталистические государства, 11апример — Португа-
лия, в Конституции которой, наряду с другими целями Учреди-
тельного собрания, «одобрившего и узаконившего» се 2 апреля
1976 г., ставится цель «открыть пути к социалистическому обще-
ству»1.

Социалистических воззрений придерживаются также неко-
торые другие страны, партии и политические движения.

3.	Вопрос при этом заключается лишь в том, какой смысл
вкладывается в «социализм», как понимается и расшифровывает-
ся этот термин? Ведь существует много различных форм и разно-
видностей этого феномена, которые к тому же далеко нс всегда
ясны и детально разработаны.

Как ни парадоксально это может звучать на фоне нынешних,
далеко не всегда точных и приближенных к истине утверждений о
«догматах» и прочих, связанных с ними грехах «советского социа-
лизма», по факт остается фактом, что один из наиболее убежден-
ных российских социалистов В. И. Ленин, но наитию полагавший,
что социализм создается «творчеством народных масс», не знал в
деталях даже после Октябрьской революции, каким же будет про-
возглашенный ею строй в конечном счете.

В одном из своих выступлений в 1918 г. он искренне призна-
вался, что «дать характеристику социализма мы не можем, каков
социализм будет, когда доел игпет готовых форм, — мы этого не
знаем, это сказать не можем». Мы можем лишь сказать, что «нача-
лась эра социальной революции», что «мы то-то сделали и то-то
сделать хотим, — это мы знаем». Но «чтобы мы сейчас знали, как
будет выглядеть законченный социализм, — свидетельствовал
вождь мирового пролетариата, — мы этого не знаем»1 2.

Аналогично обстоит дело, судя по программам и деклараци-
ям политических партий и ТЙшжений социалистической ориепта-

1 Консипуции госулгцхгв Европейского Союза. М., 1999. С. 521.

2 Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 36. С. 65.
ции, ис только с «советским социализмом», ио и с другими вида-
ми социализма.

Разница при этом заключается лишь в том, что первый из
них, именуемый на Западе «коммунистическим социализмом», а
в бывших соцстранах — «научным социализмом», по сравнению с
последним более глубоко и разносторонне разработан, в том чис-
ле и в сфере государственно-правовой жизни, теоретически. Бо-
лес того, в России и многих других странах на протяжении ряда
лет его пытались реализовать практически. В то время как другие
виды и формы социализма .лишь декларировались и время от вре-
мени публично обсуждались или же осуждались.

4.	Памятуя об этом и учитывая определенное влияние раз-
личных видов и форм социализма на государственно-правовую
жизнь в различных развитых и слабо развитых в промышленном
отношении странах, остановимся па рассмотрении лишь «научно-
го», марксистского варианта социализма, иа марксистской кон-
цепции государственного и правового строительства.

Следует отмстить, что теоретические основы социалистичес-
кого государства и права были заложены в трудах основополож-
ников научного коммунизма К. Маркса и Ф. Энгельса и развиты в
работах В. И. Лепина, а также в документах коммунистических
партий и научных исследованиях авторов, стоящих на марксистс-
ко-ленинских позициях.

С момента своего зарождения марксистское учение о госу-
дарстве и праве вообще и социалистическом государстве и нраве в
особенности подверглось резким напалкам и критике со стороны
представителей самых различных политических течений и идео-
логией. Подвергается оно им и в настоящее время. Эго вполне
естественно и понятно, если исходить из многократно подтверж-
денного жизненного тезиса о том, что любое учение о государстве
и праве всегда отражает определенные, нередко весьма противо-
речивые политические взгляды и интересы, а также несовмести-
мые друг с другом политические ценности и амбиции.

Марксистское учение о социа.1истическом государстве и пра-
ве, в отличие от других учений и доктрин, практически нс было
полностью реализовано ни в одном из ранее существовавших или
ныне существующих государств и правовых сисгем. В СССР и во
многих других странах, называвших себя социалистическими,
предпринимались попытки реализации идеи социалистического
§ 3.	Отличительные особенности и черты соц. гос.-иравовой системы 333
государства и права. Однако в силу многих объективных и субъек-
тивных причин они оказались безуспешными. Вместо социалис-
тического государства и права, какими они представлялись в марк-
систской доктрине, были созданы их суррогаты, псевдомарксист-
скиеинституты государствам права.

Марксисты всех оттенков и направлений говорят о научно-
сти и прогрессивности развиваемых ими идей о социачисгичес-
ком государстве и праве. Их политические и идеологические оп-
поненты, естественно, утверждают обратное.

Однако, независимо от оценок и подходов к изучению марк-
систского учения о социалистическом государстве и праве, основ-
ные его постулаты и исходные положения остаются следующими.

Первое. Социалистическое государство и право, согласно
марксистской теории, возникает не эволюционным путем, путем
постепенного перерастания буржуазного государства в социалис-
тическое, а путем социалистической революции. Ближайшей це-
лью коммунистов, говорилось в «Манифесте Коммунистической
партии», является «ниспровержение господства буржуазии, заво-
евание пролетариатом политической власти». А «первым шагом в
рабочей революции» является «превращение пролетариата в гос-
подствующий класс, завоевание демократии»1.

В работах классиков марксизма-ленинизма обе гоятелыю раз-
работана теория социалистической революции — ее цель, формы
осушесч вления, основные направления, методы. Еще в ранних про-
изведениях К. Маркса и Ф. Энгельса развивались, например, идеи
о необходимости соблюдения последовательности и непрерывно-
сти социалистической революции. Наши интересы и наши задачи,
писали они, заключаются в том, «чтобы сделать революцию не-
прерывной до тех пор, пока все более или менее имущие классы
не будут устранены от господства, пока пролетариат пе завоюет
государственной влас ги»1 2.

В более поздних их работах проводилась мысль о необходи-
мости использования в процессе осуществления социалистичес-
кой революции различных — мирной и немирной — форм. Восста-
ние было бы безумием гам, доказывал Ф. Энгельс, «где мирная
агитация привела бы к цели более быстрым и верным путем».
«Мы, «ниспровергатели» больше преуспеваем с помощью легаль-

1 Мары К., Энгене Ф. Соч. Т. 4. С. 437,438, 444.

2 Там же. Т. 7. С. 261.
вых средств, чем с помощью нелегальных или с помощью перево-
рота»1.

Используя марксистский тезис о непрерывности революции,
В. И. Ленин разработал доктрину о перерастании буржуазно-демо-
кратической революции в социалистическую. «От революции де-
мократической, — писал он, — мы сейчас же начнем переходить и
как раз в меру нашей силы, силы сознательного и организованно-
го пролетариата, начнем переходить к социалистической револю-
ции. Мы стоим за непрерывную революцию»1 2.

Второе. Важной закономерностью и одновременно предпо-
сылкой становления и развития социалистического государства и
права, согласно марксистской доктрине, является слом старой го-
сударственной машины, уничтожение буржуазного государствен-
ного аппарата.

Все перевороты, писал в связи с этим К. Маркс, лишь усовер-
шенствовали старую государственную машину «вместо того, что-
бы сломать се. Партии, которые, сменяя друг друга, боролись за
господство, рассмотри ва ш захват этого огромного государствен-
ного здания, как главную добычу при своей победе»3 *.

Развивая эту мысль, В. И Ленин убеждал, что «революция
должна состоять не в том, чтобы новый класс командовал, управ-
лял при помощи старой государственной машины, а в том, чтобы
он разбил эту машину и командовал, управлял при помощи новой
машины»1.

На вопрос, как это сделать и все ли в старом государственном
аппарате нужно разбивать, В. И. Лепин отвечал, что к слому ста-
рого, буржуазного аппарата нужно подходить строго дифферен-
цировано, разнопланово. Дело в том, что в каждом буржуазном
государстве, наряду с преимущественно-угнетательскими органа-
ми и институтами в виде армии, полиции, жандармерии и пр.,
которые подлежат немедленному слому, есть также такие органы,
которые связаны с банками и синдикатами, выполняют учетно-
регистрационные функции. «Этого аппарата разбивать нельзя и
нс надо»5.

1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 17. С. 635; Т. 22. С. 546.

2 Ленин В. II Поли. собр. соч. Т. 11. С. 222.

3 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 'Г. 8. С. 206.

’ Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 3.3. С. 114—115.

5 Там же. Т. 34. С. 307.
Третье. Сущностью нового государства, функционирующего
в переходный от капитализма к социализму период, является
диктатура пролетариата. Данному положению в марксистской те-
ории придается настолько важное, принципиальное значение, что
с ним напрямую связывают принадлежность к марксизму и оп-
портунизму.

Марксист лишь тот, писал В. И. Ленин, «кто распространяет
признание борьбы классов до признания диктатуры пролетариа-
та. В этом самое глубокое отличие марксиста от дюжины мелкого
(да и крупного) буржуа. На этом оселке надо испытывать дей-
ствительное понимание и признание марксизма»1.

Что представляет собой диктатура пролетариата и что она
означает? Если перевести это «историко-философское понятие»
на более простой язык, разъяснял В. И. Ленин, го она означает го,
что «только определенный класс, именно городские и вообще фаб-
рично-заводские, промышленные рабочие, в состоянии руководить
всей массой трудящихся и эксплуатируемых в борьбе за сверже-
ние ига капитала, в ходе самого свержения, в борьбе за удержание
и укрепление победы, в деле созидания нового, социалистическо-
го общественного строя, во всей борьбе за полное уничтожение
классов»1 2. Ди кд аз ура пролетариата «есть особая форма классово-
го союза между пролетариатом, авангардом трудящихся, и много-
численными непролетарскими слоями трудящихся»3.

Четвертое. В своем становлении и развитии социалистичес-
кое государство, а вместе с ним и право, согласно марксистской
теории, проходит несколько этанов или ступеней эволюционного
изменения.

В советской и зарубежной марксистской литературе длитель-
ное время велись споры о количестве проходимых им этапов, их
последовательности, сущности и содержании каждого из них — их
качестве, наконец, о соотношении каждого этапа в развитии госу-
дарства с соответствующими этапами в развитии общества.

Возобладала и получила достаточно широкое распростране-
ние, а затем и официальное закрепление в СССР точка зрения,
согласно которой вновь создаваемое после совершения социалис-
тической революции государство проходит следующие этапы всво-

1 Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 33. С. 34.

2 Там же. Т. 39. С. 14.

3 Там же. Т. 38. С. 377.
см развитии: этап существования государства диктатуры пролета-
риата, этап функционирования собственно социалистического го-
сударства и, наконец, этап развития общенародного государства.

Каждый из этих этапов в развитии государства и нрава соот-
носился с соответствующим этапом в развитии общества. А имен-
но - этап существования государства диктатуры пролетариата со-
относился с переходным от капитализма к социализму этапом в
развитии общества. Этап функционирования собственно социа-
листического государства и нрава отражал особенности этапа раз-
вития собственно социалистического общества. И, наконец, этан
развития общенародного государства соотносился с этапом суще-
ствования и функционирования развитого социалистического об-
щества.

Данная концепция развития социалистического государства
и права, находящаяся в неразрывной связи с теорией становления
и развития социалистического общества, получила свое прямое
отражение в конституционных актах соцстран и в текущем зако-
нодательстве. Так, в Конституции СССР 1977 г. утверждалось,
что, «выполнив задачи диктатуры пролетариата. Советское госу-
дарство стало общенародным». Одновременно указывалось на то,
что в обществе произошли огромные изменения и оно преврати-
лось в «развитое социалистическое общество», в «общество зре-
лых социалистических общественных отношений».

Характерными особеннос тями общенародной) государства яв-
ляются: выражение ин гересов нс только рабочих, крестьян и ин-
теллигенции, но и «трудящихся всех наций и народностей стра-
ны»; сохранение их Массовой сущности; развитие «подлинной»
демократии в условиях нового общества и государства, усиление
роли компартии и др.

Пятое. Формой правления социалистического государства,
согласно марксистскому мировоззрению, является республика. Ка-
саясь данной) вопроса, Ф. Энгельс писал: «Маркс и я в течение
сорока лет без конца твердили, что для нас демократическая рес-
публика является единственной политической формой...», однако
она, «как всякая другая форма правления определяется своим со-
держанием»1.

В переводе на язык политической практики это означает, что
для социалистического государства приемлемой формой правле-

1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 22. С. 287.
ния является лишь та республика, которая служит интересам тру-
дящихся масс и которая, следовательно, наполняется социалисти-
ческим содержанием. Что же касается всех иных, несоцнаЖисги-
ческих форм, в частности, республиканской формы буржуазного
государства, то она, по словам Ф. Энгельса, «так же враждебна
нам, как любая монархия (если отвлечься от форм проявления
этой враждебности)». В силу этого, делался вывод, «принимать се
за форму по существу социалистическую или доверять ей. пока
она во власти буржуазии, социалистические задачи — это ничем
не обоснованная иллюзия»1.

Развивая идеи о республиканской форме правления социали-
стического государства применительно к России, Ленин призна-
вал в качестве таковой лишь Советы. На первых этапах развития
государства это были «Советы рабочих, батрацких и крестьян-
ских депутатов но всей стране, снизу доверху»1 2, а па последую-
щих — Советы народных депутатов и Советы депутатов трудя-
щихся.

Что же касается формы государственного устройства, то, со-
гласно марксистской политической концепции, предпочтение от-
давалось унитарному государству, построенному на основе прин-
ципа демократического централизма. При этом, как утверждал, в
частности, В. И. Лепин, демократический централизм «не только
нс исключает местного самоуправления с автономией областей,
отличающихся особыми хозяйственными и бытовыми условиями,
особым национальным составом населения и т. п., а, напротив,
необходимо требует и того и другого»3.

Выдвигая на первый план унитарное государство, теоретики
марксизма-Аенинизма в то же время не отрицали возможности
сущее гвования при определенных условиях и федеративной фор-
мы социалистического государства. В практическом плане попыт-
ки реализации федеративной формы организации государства
предпринимались в СССР, Югославии и России.

Шестое. В неразрывной связи и взаимодействии с социалис-
тическим государством находится право. Оно является средством
решения стоящих перед государством ближайших и стратегичес-
ких задач.

1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 39. С. 184.

2 Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 31. С. 117.

3 Там же. Т. 24. С. 144.
Согласно марксистской концепции, сущность права заклю-
чается в том, что оно выражает волю и интересы господствующего
класса. Если государство, по мнению основоположников научно-
го коммунизма, «есть та форма, в которой индивиды, принадлежа-
щие к господствующему классу, осуществляют свои общие инте-
ресы», та «форма организации, которую неизбежно должны при-
нять буржуа, чтобы — как вовне, гак и внутри страны — взаимно
гарантировать свою собственность и свои интересы», то право есть
то средство, с помощью которого эти интересы, трансформируясь
в государствен ну ю волю, проводятся в жизнь.

На первых этапах становления и развития социалистическо-
го общества государство и право, в соответствии с марксистской
доктриной, выражают интересы рабочих, крестьян и трудовой ин-
теллигенции. На этапе развитого социалистического общества -
интересы всего народа.

Седьмое. Государство и право, согласно марксистскому по-
ниманию, нс являются вечными и неизменными явлениями. По
мере развития классового общества и постепенного отмирания
классов государегво и право как классовые институты и явления
также отмирают.

Особенноегь марксистского представления о государстве и
праве, в отличие от других представлений, заключается о том, что
оно связывает напрямую с классами не только процесс возникно-
вения и развития государственно-правовых институтов, но и про-
цесс их отмирания.

Последнее не следует понимать вульгарно, как искусственно
формируемый или насильственный процесс. Это, с марксистской
точки зрения, естественный процесс, обусловленный процессами
развития экономики, общества, а вместе с ними — государства и
права. Нам не следует подхлестывать, искусственно форсировать
данный процесс, говорил В. И. Ленин. Мы вправе говорить «лишь
о неизбежном отмирании государства, подчеркивая длительность
этого процесса, его зависимость от быстроты развития высшей
фазы коммунизма и оставляя совершенно открытым вопрос о сро-
ках или о конкретных формах отмирания»1.

Что требуется для отмирания государства и права? Какие ус-
ловия для этого необходимы? Отвечая на эч и вопросы, сторонни-
ки марксизма указывают, прежде всего, на необходимость созда-

1 Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 33. С. 96.
ния соответствующих материальных, социальных и иных усло-
вий, ведущих к стиранию классовых различий, а также — к фор-
мированию высокого уровня общественного сознания. Весьма важ-
но для марксистов, в частности, научить людей работать на обще-
ство «без всяких норм права», без всяких принуждений; создавать
все необходимые условия для того, чтобы «основные правила че-
ловеческого общежития» со временем стали для всех людей при-
вычкой1.

Эта благородная по своей природе, но и утопическая цель —
освободить будущее человечество от государства и права, от лю-
бых форм государственно-правового давления и принуждения, сде-
лать всех в высшей мере сознательными и свободными — не толь-
ко объявлялась в теории, но и ставилась на практике. В Конститу-
ции СССР 1977 г. (в преамбуле) провозглашалось, например, что
«высшая цель Советского государства — построение бесклассово-
го коммунис гического общества, в котором получит развитие об-
в (сствсл и юс комму! 11 ют! шсское са.моуправлен I по».

Развитое социалистическое общество обновлялось «законо-
мерным этапом» на пути построения бесклассового общества, а
общенародное государство и общенародное право, согласно марк-
систским теоретическим разработкам, считались важными вехами
па пути отмирания государства и права.

Это была теория, развивавшаяся в нашей стране и других
называвших себя социалистическими странах в течение ряда де-
сятилетий. Однако иной была практика. Закрепляя, например, в
Конституции СССР 1936 г. за советскими гражданами широкий
круг прав и свобод, предоставляя их теоретически, государствен-
ная власть действовала совершенно по-иному практически. Поли-
тические репрессии конца 30-х годов, ссылки, незаконные осуж-
дения тысяч невиновных свидетельствуют о глубоком противоре-
чии в тот период социалистической государственно-правовой
теории и практики.

Столь же далекой от марксистской теории была проводивша-
яся в пашей стране и других странах в последующие годы практи-
ка государственно-правового строительства по ряду весьма важ-
ных направлений. Она касалась, например, природы и характера
общенародного государства и права, которые теоретически обюв-
лялись институтами всех слоев и классов общества, а практически

'Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 33. С. 95. 102.
находились в руках правящих кругов; государственного устрой-
ства Советского государства, которое теоретически считалось фе-
деративным государством, а на деле всегда оставалось унитарным.

§ 4.	Постсоциалистическое государство и право —
переходный тип государства и права

1.	В отечественной и зарубежной юридической литературе
наряду с рассмотрением проблем, касающихся традиционных ти-
пов государств и правовых систем, определенное внимание уде-
ляется также проб, гемам государства и права переходного типа.
Терминологически эти государства и правовые системы обозна-
чаются по-разному, а именно — как «переходные государства и
правовые системы», «переходные состояния государств и право-
вых систем» и т. и., но суть вопроса от этого не меняется. Опи
были и остаются государственно-правовыми системами, находя-
щимися «на переходе» от одного государства и права к другому:
от рабовладельческого к феодальному, от феодального к капита-
листическому, от капиталистического к социалистическому и, на-
оборот, от социалистического (или нссвдосоцналистического) к
буржуазному, капиталистическому.

Последние нередко именуют «ибо советскими» системами,
подчеркивая тем самым, что в центре прежней социалистической,
или пссвдосоциатистичсской, правовой семьи стояло Советское
государство и право. Еще чаще их называют постсоциалистичес-
кими государственно-правовыми системами, относя к их числу
все те государственные и правовые системы, которые до разруше-
ния СССР и всего «социалистического содружества государств»
именовали себя социалистическими.

В настоящее время все они вместе и каждая из них в отдель-
ности, имея, как и раныпе, довольно много общих признаков и
черт между собой, по-прежнему формируют некую общюстъ госу-
дарств и правовых систем, которую можно было бы условно рас-
сматривать как логическое развитие, точнее — продолжение, пере-
ход от социалистической правовой семьи к постсоциалистической.

2.	Говоря о переходном состоянии бывших социалистических
государств и правовых систем, следует заметить, что переходные
состояния государства и права не являются чем-то необычным, а
тем более исключительным .для какого-то региона или же отдель-
§ 4. Посгсоциалисгичсское госуда|ктно и право - переходный тип... 341
но взятой страны состоянием. Это явление общее для всех стран
и регионов мира. Оно имеет место на протяжении всей истории
развития государства и права. Конкретное же выражение пере-
ходное состояние государственно-правовой системы находит в пе-
риод развития государства и права между двумя различными ти-
пами государства и права.

При этом не имеет принципиального значения то обстоятель-
ство. что типология государств и правовых сис тем может прово-
диться или проводится нс только па формационной основе (на
основе кри териев, «привязанных» к общественно-экономической
формации), но и на «цивилизационной» основе (на основе крите-
риев, неразрывно связанных с цивилизацией). Разница при этом
заключается лишь в том, что в последнем случае вместо «тради-
ционных», ставших своего рода классическими в мировой литера-
туре рабовладельческого, феодального и других типов государств
и права будут фигурировать иные их типы1. Мсжгииовое, пере-
ходное состояние государства и права как объективно существую-
щее явление сохраняется в любом случае, независимо от того, как
типы государства и права и само их переходное состояние пони-
маются или как они называются.

Разумеется, пе будет большого прегрешения сказать, что го-
сударство и право, а вместе с ними общество, политическая систе-
ма и отдельные социально-политические институты находятся в
переходном состоянии всегда, имея в виду их постоянное функ-
ционирование и развитие, сопровождающееся непрерывным их
«переливанием» из одного качества в другое, постоянным пере-
ходном их из одного качественного состояния в другое. Однако,
согласно сложившемуся в научной литературе представлению, под
переходным типом (видом, состоянием) государства и права име-
ется в виду все же не процесс их развития вообще тот их постоян-
ное «переходное» состояние как таковое, а лишь их определенное
состояние, возникаюгиЛ у государства и права при переходе от
одного их типа к другому.

Каждое государство и право, равно как и любая политичес-
кая система, будучи историческими категориями и определенны-
ми типами социачьно-политических явлений, институтов и уч-

1 См.: Кровеи> Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм XV
XVIII ив. М„ 1992; Шемякин Я. Г. Проблема цивилизации в советской научной
литературе 60—80-х // История СССР. 1991. С. 84—101.
рождений, существуют и функционируют в рамках определенных
общественно-экономических формаций.

Вместе с тем в их развитии, так же как и в развитии всего че-
ловеческого общества, «как в прошлом, так и в настоящем встре-
чаются переходные состояния, т. е. периоды перехода от одной
общественно-экономической формации к другой»1.

Именно такие переходные состояния, в том числе — от соци-
ализма к капитализму, привлекают к себе внимание исследовате-
лей, занимающихся проблемами государства и права нс только в
обычных, относительно стабильных условиях их развития и функ-
ционирования, но и в экстрема 1ьных, кризисных ситуациях.

Ведь у государства и нрава, включая их социалистические
феномены, так же как у любого иного социального организма, бы-
вают периоды не только взлетов, бурного роста и развития, по и
периоды затяжных кризисов, болезней, наконец, периоды их по-
степенного угасания и падения.

Отменах! это обстоятельство, французский юрист М. Ориу
писал в начале XX в., что каждое государство в любые эпохи под-
вержено болезням и кризисам. Болезнями государства называют-
ся те причины, которые возникают внутри самого государства и
которые являются результатом «или особого властолюбия, вызы-
вающего заговоры, или чрезмерного развития какого-либо из иде-
альных принципов, гармоническое равновесие которых образует
нормальный режим государства»2.

Что же касается кризисов, зачастую провоцирующих пере-
ходное состояние государства и права, то они подразделяются ав-
тором «с исторической точки зрения» на две категории. А имен-
но — кризисы, возникающие в период роста и централизации го-
сударств и правовых систем, когда еще молодое государство
«самоутверждается, укрепляет свою власть и само является аре-
ной жестокой борьбы за завоевание власти», кризисы, «происхо-
дящие в период децен трализации зрелых, давно сложившихся го-
сударств»3.

Изучение причин и истории болезней государства и права,
равно как и поражающих их кризисов, имеет весьма важное зна-
чение не только в теоретическом, но и в практическом плане. Оно

1	Юдин Ю. /1 Политические системы независимых с гран Тропической Аф-
рики (государство и политические партии). М„ 1975. С. 4.

2	Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 723.

3	Там же. С. 723-724.
§ 4. Посгалтиалисгичсское 1осуда|кгно и право - переходный тип... 343
помогает не только глубже и разностороннее понять сущность и
содержание переходного состояния того или иного государства и
права, но и установить правильный диагноз их кризисных заболе-
ваний, а вместе с тем и определить наиболее оптимальные пути и
средства выхода из создавшегося положения.

Особо важное значение это имеет в настоящее время для Рос-
сии, находящейся на переходном этапе своего развития от псевдо-
социализма к капитализму, а также для бывших социалистичес-
ких стран Восточной Европы, республик Прибалтики и стран СН Г,
проходящих такой же путь.

Ведь переходное состояние государства и нрава — это всегда
весьма сложное, внутренне противоречивое, нередко весьма бо-
лезненное состояние государства, права и самого общества, свя-
занное с критической переоценкой своего прошлого и с мучитель-
ным выбором своего (в очередной раз в истории «единственно
правильного пути» развития) ближайшего и отдаленного будуще-
го. Знание настоящих причин и условий, вызвавших кризисное
состояние государства, правовой системы и общества, имеет при
данных обстоятельствах весьма важное, принципиальное значе-
ние.

Мое внимание, писал по этому поводу еще в середине XIX в.
известный русский историк Т. Н. Грановский, всегда приковыва-
ли к себе так называемые переходные состояния общества, пере-
ходные эпохи в истории человечества. Меня влекла к ним не толь-
ко «трагическая красота», в какую они бы. ш облачены, но и жела-
ние «услышать последнее слово всякого отхр (ящего па начальную
мысль зарождающегося порядка вещей». Мне казалось, подчерки-
вал автор, что только здесь «опытному уху можно подслушать
таинственный рос г истории, поймать ее на творческом деле»1.

Переходное состояние современного социалистического об-
щества, а вместе с ним таких же государства и нрава, несомненно,
в значительной мере отличается от их переходного состояния бо-
лее ранних веков. В отечественной литературе в связи с этим со-
вершенно справедливо отмечалось, что «современные переходные
процессы имеют целый ряд характеристик, существенно отличаю-
щих их от аналогичных социальных сдвигов в прошлые века исто-
рии человечества»1 2.

1 Грановский Т. Н. Лекции по истории средневековья. М., 1986. С. 315.

2 Мощмков Е. Н. Переходные процессы в России. М, 1996. С. 4.
Среди этих особых характеристик указывается, в частости,
па то, что: а) переходные явления и процессы в настоящее время
имеют нс локальный, как это было раньше, а глобальный харак-
тер; б) для перехода на новую ступень эволюции в силу особенно-
стей развития современного общества уже недостаточно только
политических и социально-экономических изменений, а необхо-
димо учитывать и «новую модель взаимодействия человека и при-
роды», принимать во внимание «пе только социальные, но и но-
осферные изменения»; в) угрозы, подстерегающие современное
общество в переломную эпоху, «создают объективные предпосыл-
ки как для объединительного процесса в политической, экономи-
ческой, экологической и других общественных сферах, так и для
выработки новых нравственных норм». В настоящее время нуж-
ны «универсальные нравственные императивы», способные облег-
чить сущее гвование человека в эпоху болезненной ломки ценнос-
тей, ориентиров, мироощущений; г) в переходный период на со-
временном этапе развития общества неизмеримо возрастают, по
сравнению с прошлым, возможности «активного вмешательства
человека в ход преобразовательных процессов»1.

I [аряду с названными особенностями переходного состояния
современного общества, а вместе с ним государства и права в оте-
чественной и зарубежной литературе указывается также и на дру-
гие особенности2.

3. О некоторых из них мы будем говорить позднее, при рас-
смотрении переходного состояния современного государства Рос-
сии, а также других стран. А сейчас акцентируем внимание па
общих чертах и признаках, а также па условиях возникновения и
развития государства и права переходного типа, независимо от
временных или любых иных факторов их существования и функ-
ционирования.

Что объединяет государства и правовые системы переходно-
го типа, скажем, конца XX в. с аналогичными по своему характеру
государе гвами и правовыми системами более ранних лет? Ч то меж-
ду ними общего, позволяющего говорить о них как о переходных
типах государства и права, и что у них особенного.

Отвечая на подобные вопросы, следует обратить внимание,
прежде всего, не на их конкретную, материализующуюся в их ио-

1 Моще.пах1 1-. Н. Переходные процессы в России. М„ 1996. С. 4—5.

’ См.: Проблемы теории государства и права / Отв. ред. М II. Марченко.
М„ 1999. С. 106-141.
§ 4. ПосгсоцшИнсгичсское пкуда|кгно и право - переходный тип... 345
вседневной жизни социально-классовую сущность, их специфи-
ческое, обусловленное строго определенными историческими рам-
ками и условиями жизни содержание и назначение, а на их общие,
присущие им как однородным, однопорядковым явлениям и по-
нятиям признаки и черты.

Несомненно, государство и право переходного типа облада-
ют всеми теми же признаками и чертами, которые свойственны
любому государству и нраву. Однако у них есть также и свои осо-
бенности. Среди них можно назвать следующие.

Первое. Все государства и правовые системы переходных ти-
пов возникают, по общем)’ правилу, не иначе как в результате
различных социальных потрясений в виде революций, войн, не-
удавшихся радикальных реформ, переворотов.

В качестве конкретных примеров, подтверждающих данный
тезис, можно сослаться на революцию XVII в. в Англии (1640
1659 гг.), положившую начато становлению первого буржуазного
государства и права в Европе; на буржуазную революцию XVIII в.
во Франции (1789—1794 гг.), по праву названной Великой фран-
цузской революцией, которая послужила мощным социальным
импульсом для перехода государства и права Франции и многих
других стран от феодализма к капитализму; на Октябрьскую ре-
волюцию 1917 г. в России, явившуюся началом, согласно офици-
альной и академической версии, перехода государства и нрава Рос-
сии, а затем и многих других стран от капитализма к социализму
и др.

В зависимости от конкретно-исторических условий той или
иной страны формы, темны, средства воздействия революции или
иных им подобных социальных явлений на государственную и
общественно-политическую жизнь, равно как и обусловленные
этим воздействием темпы становления нового государства и пра-
ва, далеко не одинаковы.

Второе. Переходное состояние государства и права и самого
общества содержит в себе несколько возможных вариантов даль-
нейшей эволюции социальной и государственно-правовой мате-
рии, альтернативу развития государства, права и общества по тому
или иному пути.

Например, современное переходное состояние России и дру-
гих бывших социалистических или псевдосоциалисгических стран
содержит в себе альтернативу их развития в направлении созда-
ния общества, государства и права по образцу или рапного (дико-
го) капитализма, или позднего («монополистического») капита-
лизма, или социал-демократизма. Вместе с гем оно предоставляет
власть имущим, определяющим судьбы этих стран и народов на
данном историческом отрезке времени, возможность выработки
своего собственного видения пути развития государства, права и
общества с учетом исторических и иных трачициЛ своей страны,
уровня развития экономики и культуры общества, особенностей
бы га народа, нации или доминирующих этнических групп.

Наличие реальной альтернативы в переходный период, воз-
можность настоящего выбора пути развития государства и нрава
определяется многими объективными и субъективными фактора-
ми. Среди них: экономические возможности государства и обще-
ства; соотношение противоборствующих сил; интеллектуальные
возможности новоявленных воэжей и политических лидеров; сте-
пень их политической ангажировапшх:ги и зависимости извне; ха-
рактер идеологических установок власть имущих и оппозиций;
способность их к компромиссам, а также к совместной выработке
концепции развития переходного государства и права, к проведе-
нию основных ее положений в жизнь; уровень их политической
гибкости и степень идеологической зашореппости и др.

Эти и иные им подобные факторы действуют в основном на
обыденном политическом, а точнее — политико-прагматическом
уровне. Однако наряду с ними есть и другого рода факторы, про-
являющиеся на более высоком, философско-историческом, интел-
лектуальном уровне.

Суть их заключается в том. что при определении пути разви-
тия государства и права в переходный период, при выработке его
концепции за основу берутся не только действующие на истори-
чески ограниченном отрезке времени и пространстве факторы,
краткосрочные выгоды и интересы, но и филос<х|)ские воззрения,
касающиеся всего исторического процесса развития государства и
общества, а также представления интеллектуальной элиты дан-
ной страны о том, какой путь развития государства и общества
следует считать прогрессивным, а какой — регрессивным.

Так, руководствуясь в процессе выбора пути развития совет-
ской «перестроечной» и постсоветской России марксистским ми-
ровоззрением, власть имущие должны были бы прийти к выводу,
что единственным «исторически верным» и про1 рессивпым путем
развития страны является ее развитие по пути от капитализма к
социализму, а затем — в направлении дальнейшего совершенство-
вания социализма.

Собственно, этой концепции вплоть до 90-х гг. и придержи-
вались — по крайней мере официально, демонстративно - прак-
тически все нынешние государственные деятели России и стран
СНГ.

Наиболее ярко и убедительно это звучало в многочислен-
ных выступлениях бывшего Генерального секретаря ЦК КПСС
М. С. Горбачева, ратовавшего за проведение «перестройки» в на-
шей стране и за «дальнейшее совершенствование развитого соци-
ализма»1.

Руководствуясь же в переходный период в процессе выбора
пути развития государства и общества немарксистским мировоз-
зрением, нынешние власть имущие в России и в других бывших
социалистических странах идут по иному пути. А именно — по
пути созидания рыночной экономики и «построения подлинно де-
мократического» капиталистического государства и общества.

Разновидность созидаемого при этом капитализма — «народ-
ный». «олигархический», «с национальной спецификой» и т. и. —
не имеет принципиального значения. Главное в том, что это — не
социализм, а капитализм и что выбор пал не на первый, а на вто-
рой.

При чанном мировоззренческом подходе «плюс» поменялся
на «минус», и наоборот. То, что прокламировалось как прогрес-
сивное. стало предсгавлягься в качестве регрессивного.

Разумеется, и в этом случае элемент политического цинизма
и конъюнктуры, несомненно, имел место. Однако применительно
к интеллектуальной элите, обладающей влиянием на процесс вы-
бора пути развития общества и государства, а также средствами
воздействия на саму власть, огромное значение имеют и сугубо
мировоззренческие, философские факторы. Непреходящая значи-
мое гь при этом отводился различному пониманию исторического
процесса и социально-политического прогресса.

11рямолинейное, «хронологическое» понимание историческо-
го процесса и социально-политического прогресса, согласно кото-
рому мир, непрерывно развиваясь по восходящему пути — «исто-
рической» спирали1 2, последовательно движется от одной, менее

11 орбачев М. С. Избранные речи и с гати. М., 1985. С. 8.

2 Гегель. Лекции но философии негорни. М., 1993. С. 118—126.
совершенной и прогрессивной стадии своего развития к другой,
более совершенной и прогрессивной, от рабовладельческой обще-
ственно-экономической формации, в рамках которой возникает и
развивается рабовладельческое государство и право, к коммуни-
стической общественно-экономической формации, в пределах ко-
торой функционирует высшее по своему типу социалистическое
государство и право, — такое понимание исторического процесса
с неизбежностью приводит к выводу о том, что социалистический
путь развития России и других стран является более совершен-
ным и прогрессивным, нежели капиталистический путь развития.

Любое иное представление об историческом и социально-по-
литическом прогрессе логически приводит к совершенно другому
выводу.

Так, например, взяв за основу своих рассуждений в процессе
выбора пути развития государства и общества переходного типа
«хронометрическое» представление об историческом процессе и
социально-политическом прогрессе, согласно которому вся миро-
вая история, а вместе с ней и мировой прогресс развиваются не ио
прямой, точнее — спиралеобразной восходящей линии, а цикли-
чески, неизбежно придем к выводу о том, члю во всем мире, равно
как и в отдельно взятой стране, нет заранее предопределенных
прогрессивных или регрессивных стадий развития государства и
общества. Все относительно и усиовно, ибо история повторяется
по истечении определенного времени, цикла.

Представление о циклическом характере развития истории
не оставляет никаких шансов ни для марксистов Востока (включая
бывший СССР и другие социалистические страны), еще совсем
недавно говоривших с государственных и партийных трибун об
исключительности, подлинной ценности и прогрессивности соци-
алистического строя, ни для их противников на Западе, постоян-
но твердящих то же самое в отношении капиталистического строя.

И восточный, социалистический, и западный, капиталисти-
ческий, пути развития с точки зрения циклического характера все-
мирной истории отнюдь не являются эталонами общественного и
государственного развития. Каждый из них заключает в себе и
весьма прогрессивные, оптимистические начала, и не менее рег-
рессивный, печальный конец.

В отношении социализма, который на протяжении десятков
лет усиленно практиковался в СССР и других странах Восточной
§ 4. Посгсоциалистичсское государство и право - переходный ши. 349
и Центральной Европы, история довольно наглядно показала не-
состоятельность данной искусственно созданной нссвдомарксист-
ской модели. В отношении же противостоящей ей западной соци-
ально-политической конструкции истории, ио утверждению мно-
гих ученых, еще предстоит сказать веское слово.

Западный мир, писал вскоре после Второй мировой войны
известный английский историк А. Тойнби, «с тал очень обеспокоен
собственным будущим, и паше беспокойство есть естественная ре-
акция на угрожающую ситуацию, в которой мы оказались. А ситу-
ация действительно угрожающая». Обзор исторического пейзажа
в свете известных нам данных показывает, что «к настоящему мо-
менту история повторилась около двадцати раз, воспроизводя об-
щества такого вида, к которому принадлежит наш Запашый мир»
и что, за вероятным исключением нашего собственного общества,
«все представители этого вида обществ, называемых цивилизаци-
ями, уже мертвы или находятся в сталии умирания». Более того,
когда мы детально рассматриваем эти мертвые или умирающие
цивилизации, сравнивая их между собой, «мы находим указания
на повторяющуюся схему процесса их надлома, упатка и распада»’.

11ичто «не может помешать» западному миру последовать дан-
ному историческому пределен ту, «совершив социальное самоубий-
с гво»1 2.

Третье. Переходное состояние социалистического или иного
государства права и общества, на базе которого они возникают и
развиваются, неизбежно связано с резким изменением характера
и масштабов традиционных экономических связей, временным рас-
стройством экономики, ослаблением материальной основы госу-
дарства и правовой системы, резким падением уровня жизни зна-
чительной части населения.

Это — своего рода печальная закономерность, свойственная
всем переходным этапам, которая особенно ярко проявилась в пос-
леднюю декаду, в период «развернутого строительства» рыноч-
ных отношений в современной России и других бывших социали-
стических странах, на пути их «обратного перехода» от социа. шз-
ма к «народному» или «олигархическому» капитализму.

Отмечая это обстоя голье гво, некоторые авторы вполне спра-
ведливо указывают на то, что такого рода эксперименты нередко

1 Тойнби А. Цивилизация перед судом истории: Сборник. М., 1995. С. 39.

2 Там же. С. 40.
приводят к гражданским войнам и другим негативным социальным
последс твиям. В таких условиях правительства ряда стран зачас-
тую «оказываются неспособными остановить галопирующую ин-
фляцию и нейтрализовать негативные последствия, порожденные
длительной экономической неопределенностью»1.

Четвертое. Для переходного типа государства и права, вклю-
чая и социалистический, свойственно временное ослабление их
социа1ьных и политических основ в силу происходящей в стране
переоценки социально-политических ценностей среди значитель-
ной части населения, неизбежных при этом ее колебаний между
старой и новой государственной властью и политической элитой,
в силу возникающего нередко при этом социального напряжения,
общественного смятения и хаоса.

Изучая состояние общества и умонастроение широких слоев
населения Франции в переходный период, порожденный Великой
французской революцией, французский писатель-романтик
Ф. Шатобриап нс без горечи отмечал также заметное паление в
тех переходных и. как правило, весьма неопределенных условиях
общественных нравов, веры в человеческую доброту, гуманность
и С1 граведл и вое гь.

Революции, констатировал он, сметают со своего пути нс толь-
ко старый мир, но и сокрушают нравственность1 2. Что стало бы с
родом человеческим, рассуждал автор, если бы . поди всегда «изощ-
рялись в оправдании нравов, достойных осуждения, сын бы они
салились воодушевить нас отвратительными примерами, пытались
выдать за успехи века, за воцарение свободы, за глубину гения
деяния натур низких и жестоких? Нс смея ратовать за зло под
собственным именем, люди прибегают к уверткам».

Остерегайтесь, предупреждал Шатобриап, «принять эту тварь
за духа тьмы, это ангел света!» Всякое уродство при этом считает-
ся красивым, всякий позор — почетным, всякая гнусность — воз-
вышенной, всякий порок — достойным восхищения. В результате
«мы вернулись к тому материальному языческому обществу, где
всякое извращение имело свой ал гарь»3.

1 ЗТаТих оГ Есопопйс КеГогтх 1п СоорегаПоп РаПпег СоипГпсх 1п тк1.- 1990я:
ОррогГишйсх. СопхИатз, ЗссипГу 1трПса(зопз. Со11ос|ис. 28—30. Дипе. 1995.
ВгихеПея, 1995. Р. 275.

2 См.: Шатобриап Ф. Замоги тьиые записки. М„ 1995. С. 579.

3См.: гам же.
Находясь в смятении в переходный период, многие из преж-
них сознательных членов общества ищут себе душевное утешение
и успокоение в вере в загробную жизнь, предаются во множестве
своем несбыточным иллюзиям, впадают в попытках выхода из жиз-
ненного тупика во всевозможные пороки.

При этом они зачастую вовсе не замечают, как образно живо-
писал Шатобриан, что «мы окружены монархами», которые лишь
воображают себя монархами, министрами, которые мнят себя ми-
нистрами, депутатами, которые принимают свои речи всерьез, хо-
зяевами, которые, владея состоянием утром, полагают, что будут
владеть им и вечером. «Частные интересы, честолюбивые помыс-
лы скрывают от черни серьезность момента. Как бы ни казались
важны насущные хлопоты, они не более чем рябь над пучиной —
суете на поверхности вод не уменьшить их глубины. Не отказыва-
ясь от мелких, ничтожных лотерей, род человеческий играет по-
крупному, короли еще не выпустили карты из рук, но игру они
ведут от имени пародов»*.

Пятое. Переходный тип государства и права, по исключая
социалистический, помимо названных особенностей. отличается,
как правило, доминированием в системе разделения государствен-
ных властей исполнительпо-распорядительной власти.

Обусловливается это как объективными факторами, так и
субъективными. Среди объективных факторов выделяются, прежде
всего, природа и характер исполнительно-распорядительной (или
просто исполнительной) власти, а именно ее мобильность, опера-
тивность, действенность, способность к быстрой концентрации и
эффективному использованию материальных, духовных, финан-
совых и иных средств.

В числе субъективных факторов важное значение имеют эко-
номические, политические и иные интересы отдельных групп лю-
дей или конкретных лиц. оказывающих решающее влияние на
исполни тельную власть, а также профессиошщьпые и Яичные
качества людей — непосредственных носителей исполнительной
власти.

Роль объективных (|>акторов в переходный период возрастает
в связи с тем, что, как это можно было видеть па примере России
и других бывших соистран в 90-е и последующие годы, экономи-
ческая и социально-политическая динамика, а также зачаоую по-

1 Шатобриан Ф. Указ. соч. С. 582.
рождаемые ею нестабильность и неопределенность в стране, по-
стоянно требуют оперативного вмешательства в решение возни-
кающих при этом проблем исполнительно-распорядительных ор-
ганов и прежде всего правительства.

Важность субъективных факторов при этом усиливается, по-
мимо всего прочего, ввиду того, что в этот период, но общему
правилу, происходит передел собственности1.

Шестое. Наряду с отмеченными признаками и чертами госу-
дарство и право переходного типа отличаются и другими особен-
ностями. Среди них: повышение роли и значения объективного и
субъективного факторов в развитии государства и права в пере-
ходный период; органическое сочетание в государственно-право-
вом механизме переходного периода элементов старого и нового;
периодическая смена в процессе развития общества в переходный
период государственных форм и режимов; выполнение государ-
ством и правом в переходный период целого комплекса новых,
охватывающих все сферы жизни общества задач.

Находясь в центре переходного процесса и оказывая па него,
как правило, огромное влияние, государство в данный период ре-
шает две взаимосвязанные .между собой и дополняющие друг дру-
га группы задач. Одна из них связана с реорганизацией самого
государственного механизма — изменением его сущности, содер-
жания, форм организации, методов деятельности, структуры. Дру-
гая же группа задач касается изменения общества, реформирова-
ния экономики, установления новых ориентиров во внутренней и
внешней политике, формирования повой официальной идеологии1 2.

В прямой зависимости от характера и видов стоящих в пере-
ходный период перед государством задач находятся и основные
направления его деятельности, функции.

Выполнение их направлено иа достижение таких жизненно
важных для иостсоциалистичсского общества и государства це-
лей, как: а) перестройка системы социального страхования и со-
циального обеспечения на новый социал-демократический лад;
б) введение в систему образования и медицинского обеспечения,
которые до этого были и в значительной мере остаются прерога-

1 См.: Впя-кт V. ТЬе [трегог'з Ыеху СкиЬсз. СопСшшТу оГ ЗохчсГ РоПпса!
Сикше 111 С<>111еп1р<>га1 V Кшвйа // РгоЫепв оГ РскТ-Соттипьт. МагсЬ — Арп1,
1996. Р. 21-28.

2См.: капе О. Ор. сП. Р. 151- 152.
§ 4. ПосгсоциаЛнсгичсскос госуда|ктно и право - переходный тип... 353
тивой государства, наряду с публичными элементами частных эле-
ментов; в) совершенствование системы физического и духовного
воспитания граждан с целью привития им новых социальных, по-
литических, отчасти этических и иных ценностей; г) перестройка
трудовых отношений в изменившихся условиях па новый, «парт-
нерский» лад; сосредоточение внимания и усилий соответствую-
щих государственных органов в сфере экономики не только и даже
не столько на макроэкономических, сколько на микроэкономи-
ческих проблемах и др.

4.	Наряду с названными и подобными целями постсоциалис-
тическое государство как тип государства решает одновременно
задачу создания однотипной правовой системы1. Особое внима-
ние при этом уделяется в первую очередь конституционному за-
ко! юдатсл ьст ву переход! юго I юриода1 2.

Оно представляет собой систему конституционных актов, за-
конов, действующих на данном этапе в той или иной постсоциа-
листической стране. Наряду с конституцией государства эта сис-
тема включает в себя также все законы, с помощью которых вно-
сятся в нес изменения, дополнения или же проводятся изъятия из
нес отдельных положений. К системе конституционных актов от-
носятся также законы, изучение которых предусмотрено самой
конституцией.

Согласно, например, Конституции России 1993 г., к числу
таких законов относятся: федеральный конституционный закон,
определяющий порядок деятельности Правительства РФ (ст. 114,
п. 2); федеральные конституционные законы, устанавливающие
полномочия, порядок образования и деятельности Конституцион-
ного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской
Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
и иных федеральных судов (ст. 128, и. 3); федеральный конститу-
ционный закон, устанавливающий порядок принятия в Россий-
скую Федерацию и образование в ее составе новых субъектов Фе-
дерации (ст. 6э, п. 2); федеральный конституционный закон, опре-
деляющий порядок и условия изменения статуса отдельного
субъекта или нескольких субъектов Федерации (ст. 66, и. 5), и др.

1 См.: Российское законодате п>ство: проблемы и перспективы. М.. 1995.
С. 1 63.

2 Лгасронов К). Л.. Рассказов Л. II.. Упоров И. В. Становление и особенности
развития современного российского права. Краснодар. 2000.
Характер, сущность и содержание конституционного законо-
дательства, так же как и другие сто отличительные параметры,
никогда не оставались неизменными, застывшими. Они постоян-
но изменялись и развивались. Каждому этапу развития общества,
его экономическому, социально-политическому, культурному и
иному уровню всегда соответствует определенный уровень разви-
тия конституционного законодательства.

Разумеется, абсолютного соответствия при этом пет и нс мо-
жет быть. Ио стремление к наиболее полному соответствию кон-
ституционного законодательства условиям жизни и уровню раз-
вития общества, к наиболее адекватному отражению в нем проис-
ходящих в обществе процессов у законодателя всегда имеется.

В особенности это касается отражения в конституции соот-
ношения противодействующих друг другу и одновременно взаи-
модействующих друг с другом социально-классовых и иных об-
щественных сил.

Любая конституция, доказывал еще в прошлом веке один из
ранних немецких социалистов Ф. Лассаль (1825—1864), есть нс
что иное, как «действительное соотношение сил страны»1.

Существует ли в стране, задавался вопросом автор, какая-
нибудь регулирующая, постоянно действующая сила, которая ока-
зывала бы влияние па все издаваемые в стране законы, «влияла
бы так, чтобы законы эти в известных границах всегда были тако-
вы, как они есть, и не могли бы быть иными?» И тут же отвечал:
«На этот вопр<х: мы должны ответить утвердительно». Такая сила
существует. 14 сила эта есть «то фактическое отношение сил, ко-
торое существует в данном обществе. Эти действующие соотно-
шения сил присущи всякому обществу. Они составляют постоян-
но действующую силу, определяющую все законы и все правовые
учреждения данного общества и делающую их такими, как они
есть, и никакими другими»1 2.

Понятно, что речь при этом шла не о формальных конститу-
ционных законах, а о реальных конституционных актах. Ф. Лас-
саль, а вслед за ним и многие другие исследователи вполне оправ-
данно различали два вида конституций: а) конституции действи-
тельные, отражающие «реально существующее соотношение

1 Лассаль ф. О сущносш конспнуцин // Консппуцнонное право. Общая
часты Хрестоматия / Авг. вступ. ст. и сосг. 11. А. Богданова. М., 1996. С. 44.

2 Там же. С. 41.
§ 4.	Посгсоциалисгичсское госуда|кгно и право - переходный тип... 355
общественных сил страны», и б) конституции писаные, которые, в
отличие от первых, нередко представляли собой «лист бумаги»1.

Конституции действительные, реальные нреМ гавляли собой,
по мнению автора, не что иное, как «действительный обществен-
ный уклад». Они существовали во все времена и во всех странах.

Каждая страна, убеждал Ф. Лассаль, «нс может нс иметь ка-
кую-нибудь реальную конституцию, какой-нибудь общественный
укЯад, хороший или дурной все равно. И это так же верно, как
верно го, что всякий организм, всякое тело имеет свое строение,
свою, говоря иначе, конституцию. Это так попятно: ведь должны
же в каждой стране существовать какие-либо реальные отноше-
ния между общественными силами»1 2.

Что же касается новейшего времени, продолжал автор, го для
него характерной является не эта действительная, а только писа-
ная конституция. Или, иначе говоря, «лист или листы бумаги». В
новейшее время «повсеместно наблюдается стремление устано-
вить писаную конституцию, собрать на одном листе бумаги, в од-
ном акте основания учреждений и правительственной власти всей
данной страны»3 *.

По мере развития общества и изменения в нем соотношения
сил меняется и соотношение между этими видами конституций.

Писаная конституция, справедливо отмечал Ф. Лассаль. толь-
ко тогда будет «хорошей и долговечной», когда она будет нахо-
диться «в полном соответствии с конституцией действительной»,
иными словами, если она будет адекватно отражать «фак тически
существующее в стране соотношение общественных сит»1.

Если же она не будет соответствовать конституции факти-
ческой, действительной, то между ними «неизбежно рано или
поздно произойдет столкновение» и предупредить его «нет воз-
можности». В результате писаная конституция, «этот лист бума-
ги, этотакт, неизбежно побеждается конституцией естественной,
действительными соотношениями между общественными силами
страны»5.

Рассуждения Ф. Лассаля о видах конституций и об их со-
отношении друг с другом, несомненно, распространяются на все

1 Лш -саль Ф. О сущности конституции. С. 45.

2 Там же.

3Там же. С. 41.

* Там же. С. 46.

5 Там же.
конституционное законодательство и имеют значительное рацио-
нальное начало. С определенными оговорками, например, о поня-
тии и содержании действительной конституции, о ее вечности и
принадлежности всем странам, обусловленности ее только соот-
ношением общественных сил, о сведении любой писаной консти-
туции а рпоп к «клочку бумага» и др., эти суждения можно при-
менить не только к анализу конституционного законодательства
«традиционного» типа, но и переходного постсоциалистического
периода.

В переходный период, в силу его динамичности и относи-
тельной быстротечности, особенно ярко проявляется как реаль-
ный, так и формальный характер конституции и других конститу-
ционных актов: обнаруживается совпадение или. наоборот, несов-
падение формальной, писаной конституции с реальной, жизненной
«копией» — самой жизнью со всеми ее сложностями и противоре-
чиями; выявляется адекватность или же неадекватность отраже-
ния в конституции реальных экономических и социально-полити-
ческих процессов, происходящих в обществе, а следовательно, ее
жизненность или же искусственность.

В том случае, если конституция адекватно отражает и соот-
ветственно закрепляет сложившиеся и складывающиеся в обще-
стве и государстве переходного типа отношения, она, несомненно,
способствует и даже ускоряет развитие этих отношений, а вместе
с ними - развитие общества, государства и права. В противном
же случае она искусственно тормозит их эволюцию1.

5.	В связи с особенностями переходного периода, и в первую
очередь с его быстротечностью и динамизмом, в отечественной и
зарубежной литературе неоднократно вставал даже вопрос о ре-
альной возможности и целесообразности принятия на этом этапе
СИМ1IX КО11С ТИ1VIЦIII.

Вполне логично и закономерно при этом славился вопрос, а
можно ли в<х>бще в условиях резко и весьма ра дикально изменяю-
щейся экономической, социально-политической и иной среды со-
здать фундаментальный, долго работающий, а нс сиюминутный
нормативно-правовой акт в виде конституции, который бы адек-
ватно отражал и эффективно закреплял подобного рода быстроте-
кущие общественные отношения.

1 См.: Российское государе 1 во и правовая система: современное разшпие,
проблемы, перспективы / Отв. ред. 10. Н. Старшов. Воронеж, 1999. С. 410—427.
Ответ па это вопрос применительно к переходному состоя-
нию общества и государства дается далеко не однозначный.

Противники безоговорочного принятия конституции переход-
ного этапа исходят из того, что в таком акте есть теоретический и
практический смысл лишь тогда, когда в стране профессионально
отлажен механизм принятия поправок, внесения изменений и до-
полнений в конституцию, а также механизм толкования различ-
ных положений конституции. Такая ситуация складывалась, на-
пример, в США. где Верховный Суд имеет иоистине непревзой-
денный опыт смысловой интерпретации конституции страны, а
также в других странах, где толкованием конституций традицион-
но, на высокопрофессиональной основе занимаются конституци-
онные суды.

В противном случае, утверждают противники принятия кон-
ституции в переходный период, быстрое и вместе с тем весьма
радикальное изменение закрепленных в конституции «переход-
ных» отношений вызовет ее немедленное старение, отставание от
реальной! жизни и вновь возникающих в обществе отношений и
как результат этого — ускоренное выхолащивание и превращение
ее из реальной конституции в формальную.

Вместо принятия конституции переходного периода предла-
гается создать иной, более гибкий и динамичный, по временный
конституционный акт. По мере завершения переходной стадии от
социалистической, плановой экономики к капиталистической, ры-
ночной экономике и установления в обществе на этой основе но-
вых экономических и социально-политических отношений пред-
полагалась замена временного конституционного акта постоянно
действующим, фундаментальным, рассчитанным на многие деся-
тилетия своего существования и функционирования конституци-
онным актом.

В отличие от противников приня тия конституции в переход-
ный период, его сторонники уповают, и не без оснований, на то,
что конституция как фундаментальный юридический, экономи-
ческий и социально-политический акт — это документ не только
настоящего, но и будущего. В силу этого опа нс может ограничи-
ваться лишь закреплением сложившихся отношений на переход-
ном этапе, в настоящем. Нс менее важное се предназначение —
создавать условия для возникновения и развития новых обще-
ственных отношений, отношений будущего.
Уже только этим, по мнению ряда ученых, оправдывается не-
обходимость и возможность принятия консл итуции в переходный
период. Уже только поэтому, согласно их логике, можно не прида-
вать принципиального значения тс.м се изъянам, которые являют-
ся следствием расхождения данной, формально-юридической по
своему характеру конституции как «переходного» документа с ре-
алиями жизни в переходный период и конституции фактической.

Представляется, что это глубокое заблуждение, чреватое нс
только негативными академическими, но и аналогичными нм прак-
тическими последствиями, а именно полным выхолащиванием кон-
ституции, отрывом ее от реальной действительности, утратой до-
верия к ней со стороны населения и, как следствие этого, падени-
ем ее эффективности.

Яркие примеры такого рода последствий дают конституции
России и ряда других бывших социалистических государств, при-
нятые ими за последние переходные годы. Поспешив объявить
себя социальными, демократическими, правовыми государствами
без достаточных для того условий и оснований, они тем самым пе
только выхолостили данные теоретически и практически важные
по своим последствиям положения, превратили их в пропагандист-
ский лозунг, но и в значительной степени подорвали доверие к
самим конституциям как (фундаментальным актам, адекватно от-
ражающим происходящие в реа плюй жизни процессы.

В особенноеги это касается конституций бывших прибалтий-
ских социалистических республик — Эстонии, Литвы и Латвии -
ныне независимых государе гв. объявивших себя демократически-
ми республиками, но вместе с тс.м грубо нарушающих права неко-
ренных жителей («неграждан»), огромной части населения этих
стран.

Что характеризует в целом процесс развития конституцион-
ного законодательства в переходный период? Чем он отличается
от апаюгичных процессов, происходящих в другие периоды? Что
общего и особенного в «переходных» конституциях по сравнению
с «непереходными»? Каковы основные цели принятия этих кон-
ституций и на решение каких задач они направлены?

Отвечая на подобные вопросы, обратимся к конституционно-
му законодательству и к самим конституциям — сердцевине этого
законодательства России и других бывших соцстран. Прежде все-
го отмстим, что бо. (ышшетво из них, если нс вес они, создавались
при материальном и ином содействии со стороны западных госу-
дарств и поэтому несут на себе отпечаток их влияния. Следы та-
кого влияния сказались на всех сторонах конституционных актов,
и прежде всего на их сущности и содержании'.

В попытках сочетания национальных моментов, сложивше-
гося уклада жизни внутри страны, обычаев и традиций с запад-
ным видением путей развития бывших социалистических стран, с
его влиянием на весь «переходный» процесс, включая процесс пра-
вотворчества, заключается, помимо всего ранее сказанного, одна
из особенностей формирования и развития конституционного за-
конодательства в переходный период.

Эта особенность имеет общий, глобальный характер ио срав-
нению с другими особен постя ми процесса развития всего консти-
туционного законодательства и самих конституций. Она заметно
отражается и на всех остальных их более частных особенностях,
например, на таких, которые связаны с созданием и функциони-
рованием в России, на Украине, в Грузии, Туркменистане и ряде
других бывших социалистических государств весьма сильной пре-
зидентской власти. В значительной мере эта власть формирова-
лась, так же как и сам институт президентства, по образу и подо-
бию президентской власти в США и Франции.

В качестве примера можно сослаться также на такую особен-
ность конституций, принятых в переходный период, которая свя-
зана с определением статуса и созданием Конституционного Суда.
Этот весьма важный и нужный институт создавался иод непос-
редственным влиянием теории и практики функционирования
конституционных судов Австрии, Германии, Италии и других за-
шитых стран.

Определенный отпечаток на процесс развития конституци-
онного законодательства и на содержание самих конституций в
переходный период в России и других бывших соцстранах нало-
жило то обстоятельство, что вместе с проводимыми в них рефор-
мами это развитие было инициировано «сверху», со стороны пра-
вящих кругов, а не «снизу», со стороны широких слоев общества.

Рассуждая по этому поводу, некоторые авторы вполне резон-
но замечают, что во многих странах мира радикальные реформы
также нередко инициировались «сверху». Однако важное и прип-

1	См.: Конституции и декларации о государственном суверенитете госу-
дарств — участников СНГ и стран Бал ши. М., 1994.
ципиалыюе отличие заключается в том. что в этих случаях по-
нуждение сверху выступает лишь в качестве «первичного катали-
затора глубинных процессов, впоследствии развивающихся в са-
мой толще общества. Затем функции самой власти в основном
сводятся к обеспечению институциональной поддержки этих про-
цессов в соответствии с общепринятыми демократическими про-
цедурами»1.

Другое дело — Россия. Здесь «подход новой власти к рефор-
мам (прежде всего в силу ее генетической связи со старой номен-
клатурой) остается традиционным аппаратным администрирова-
нием на всем протяжении посткоммунистического периода, что
вызывает пагубное для демократической ориентации растущее
отчуждение общества от власти. Многочисленные социологичес-
кие данные фиксируют в российском общественном мнении рост
политического разочарования и безразличия, падения доверия к
властным институтам и политическим лидерам, уход от обще-
ственных в частные интересы»1 2.

Аналогичные явления наблюдаются в переходных условиях
и в других иостсоциалистических странах. Первоначально, во вре-
мя подготовки и принятия новых конституций, они заметно ска-
зались на их содержании. Например, при разработке проекта Кон-
ституции России 1993 г. административистский взгляд (подход)
на проводимые реформы, а также на методы удержания и осу-
ществления государственной власти логически привели авторов
этого проекта к необходимости придания институту президента
сверхмощной «суперпрезидентской» власти; наделения президен-
та правом роспуска нижней палаты парламента — Думы, пред-
ставляющей через ее депутатов интересы всех слоев общества;
предоставления президенту права вводить при определенных об-
стоятельствах на всей территории страны или в отдельных ее
местностях чрезвычайное положение и др.3

В последующем отсутствие широкой поддержки реформ, на-
чатых по инициативе «сверху» и проводимых админпстративист-
екими методами в различных сферах жизни общества, стало нега-

1 Ме.р «им Л. 10. Демократический транзит в России — сущностная неопре-
деленность процесса и его результата // Космополис: Альманах. М, 1997. С. С6.

2 Там же.

3 Авакьян С. Л. Конституция России: природа, .жолюция, современность.
М. 1997.
§ 4. ПосгсоцигИисгичсскос тосуда|ктво и право - переходный тип... 361
тивно сказываться на эффективности реализации конституцион-
ных актов, на их применении.

Не подлежит никакому сомнению тот факт, что в случае на-
растания положительного потенциала проводимых в бывших соц-
страиах радикальных реформ и усиления их поддержки со сторо-
ны широких слоев населения эффективность конституционного
законодательства, юридически опосредствующего эти реформы,
значительно возрастет.

6. Выявляя особенности конституционного законодательства
переходного периода по сравнению с обычным периодом его раз-
вития, нельзя не обратить внимание также на следующие обус-
ловливающие их факторы и обстоятельства.

Первое. Необходимо отметить, что с помощью конституци-
онного законодательства, и в первую очередь с помощью самих
конституций, создаются условия для нового конституционного,
государственного и общеегвенного строя.

В конституциях всех постсоветских государств в косвенной
форме содержится отказ от прежней концепции государства, го-
сударственной власти и общественного строя. И одновременно в
прямой форме декларируется и закрепляется новая концепция.
Прежняя концепция единой системы Советов народных депута-
тов как основы всей государственности заменяется концепцией
разделе! Iия властей.

Объявляя одним и тем же, причем единственным, источни-
ком власти народ, прежние советские конституции, как, напри-
мер, Конституция СССР 1977 г., провозглашали, что «парод осу-
ществляет государственную власть через Советы народных депу-
татов, составляющие политическую основ}' СССР», и что «все
другие государственные органы подконтрольны и подотчетны Со-
ветам народных депутатов» (ст. 2), тоща как постсоветские кон-
ституции «распределяют» ее на основе провозглашенного прин-
ципа разделения властей между различными государственными
органами.

Так, согласно Конституции России, «народ осуществляет свою
власть непосредственно, а также через органы государственной
власти и органы .местного самоуправления»1. В соответствии с Кон-
ституцией Грузии «народ осуществляет свою власть посредством
референдума, других форм непосредс твенной демократии и через

1 Конституция Российской Федерации. М„ 1993. Сг. 3.
своих представителей»1. Согласно Конституции Таджикистана, на-
род. являясь «носителем суверенитета и единственным источни-
ком власти, осуществляет ее непосредственно, а также через своих
представителей»1 2.

В целях создания условий для формирования нового госу-
дарственного и общественного строя конституции постсоветского
периода закреп гляют форму государстве! и юй власти форму прав-
ления и форму государственного устройства; метЛЯы ее осуществ-
ления — государственный режим; определяют круг органов, осу-
ществляющих государственную власть; устанавливают правовой
статус граждан; закрепляют характер отношений государства с
гражданами и негосударственными организациями3.

Второе. С помощью конституционного законодательства пе-
реходного периода создаются условия для формирования новой
системы экономических отношений в обществе, для становления
и развития экономической основы нового государственного строя.

Достигается это разными путями. Например, путем провоз-
глашения и конституционного закрепления концепции перехода
к рыночным отношениям. «Рынок, свободная экономическая ини-
циатива, добросовестная конкуренция, — говорится в связи с этим
в Конституции Республики Молдовы (ст. 9, и. 3), — являются
основополагающими факторами экономики». «Государство обя-
зано содействовать развитию свободного предпринимательства
и конкуренции, — закрс плястся в Конституции Грузии (ст. 30,
и. 2). — Запрещается монопольная деятельность, кроме допускае-
мых законом случаев. Права потребителей защищаются законом».

Создание условий /ня формирования экономических основ
нового государственного и общественного строя достигается так-
же путем конституционного закрепления основных принципов (на-
пример, в ст. 9, п. 1,2 Конституции Республики Молдовы) и раз-
личных форм собственности.

Закреплению последних уделяется особое внимание. Поло-
жение о признании и одинаковой защите различных форм соб-
ственности содержится практически во всех конституциях, при-
нятых в переходный период.

1 Конституция Грузии. Тбилиси, 1995. Ст. 5.

2 Консинуция Республики Таджикис1ан. Душанбе. 1994. Ст. 6.

* См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 1994.
С. 6 9.
Так, в Конституции России говорится о том, что в стране
«признаются и защищаются равным образом частная, государст-
венная, муниципальная и иные формы собственности» (ст. 8,
ч.2).

Наряду с законодательным закреплением различных форм
собственности существуют и другие пути создания экономичес-
ких основ нового государственного и общественного строя. Среди
них: расширение круга субъектов хозяйствования; упразднение го-
сударственной монополии в сфере внешнеторговых операций: вве-
дение в ранг принципиальной, стратегически важной государствен-
ной политики кампаний по приватизации государственной (в Рос-
сии — «общенародной») собственности, по денационализации
бывших общегосударственных объектов и по деколлективизации
народного хозяйства; совершенствование финансово-кредитной си-
стемы страны и др.

Следует отмстить, что последнему на конституционном уров-
не особо важное значение придается в Основном законе Респуб-
лики Беларусь. В отличие от конституций других посгкоммунис-
тических стран, в Конституции этой страны вопросам финансово-
кредитной системы — се понятию, содержанию, принципам се
формирования и деятельности — посвящается целый раздел. Фи-
нансово-кредитная система Республики Беларусь при этом опре-
деляется как общая система, включающая в себя «бюджетную
систему, банковскую систему, а также финансовые средства вне-
бюджетных фондов, предприятий, учреждений, организаций и
граждан» (разд. VII, ст. 132).

Третье. В конституционном порядке закрепляются новые
принципы организации и функционирования государственной и
обществен но-1 юл итической жиз! ш.

Так, повсеместно, в каждой постсоветской консти гуцни зак-
репляется принцип разделения властей. Формулировки данного
положения не всегда одинаковы, но суть их всегда одна и та же —
власть нс должна сосредоточиваться в одних руках или в системе
каких-либо однородных — законодательных, исполнительных или
судебных — органов, а должна быть сбалансированно распределе-
на между ними.

Почти во всех конституциях, принятых в переходный пери-
од, закрепляется принцип политического и идеологического плю-
рализма.
В Российской Федерации, говорится в Конституции России,
«признается идеологическое многообразие». Никакая идеология
«не может устанавливаться в качестве государственной и обяза-
тельной». В Российской Федерации «признаются политическое
многообразие, многопартийность» (ст. 13, и. 1- 3).

Конституция Таджикистана провозглашает, что в стране «об-
щественная жизнь развивается на основе политического и идео-
логического плюрализма» (ст. 8).

Конституция Республики Беларусь закрепляет, что демокра-
тия в этом государстве «осуществляется на основе многообразия
политических институтов, идеологий и мнений» и что «идеология
политических партий, религиозных или иных общественных объе-
динений, социальных групп не может устанавливаться в качестве
обязате плюй для граждан» (ст. 4).

Кроме названных принципов, в конституциях постсоветских
государств закрепляются также принципы верховенства закона,
департизации государственной жизни, самоуправления, принцип
участия граждан в управлении делами общества и государства,
независимости церкви от государства и др.

Российская Федерация, декларируется в Конституции Рос-
сии в связи с провозглашением принципа независимости церкви
от государства, является светским государством. «Никакая рели-
гия не может устанавливаться в качестве государственной или обя-
зательной». Религиозные объединения «отделены от государства
и равны перед законом» (ст. 14).

Ни одна идеология, «в том числе и религиозная», утвержда-
ется в Конституции Таджикистана. «не может устанавливаться в
качестве государственной». Религиозные организации «отделены
от государства и не могут вмешиваться в государственные дела»
(ст. 8)!

Государство, провозглашается в Конституции Грузии, «при-
знает исключительную роль грузинской православной церкви в
истории Грузии и вместе с тем провозглашает полную свободу
религиозных убеждений и вероисповедания, независимость церк-
ви от государства» (ст. 9).

Четвертое. В конституционном законодательстве переходно-
го периода большее внимание, по сравнению с прежним законода-
тельством, уделяется основным правам и свободам граждан.

Явление это вполне естественное и легко объяснимое, если
иметь в виду следующие два обстоятельства. Во-первых, то, что
§ 4. Посгсопиалисгичсскос тосуда|ктно и право - переходный тип... 365
переход от любой тоталитарной. авторитарной или иной им по-
добной системы к явно демократической (нс на словах, а на деле)
или к псевдодемократической системе с необходимостью должен
сопровождаться реальным или же, что нередко случается, фор-
мальным декларированием основных прав и свобод. Переход от
социализма, или, точнее, псевдосоциализма, ассоциируемого с то-
талитаризмом. к капитализму, в политических и идеологических
целях зачастую отождествляемому с системой отношений, осно-
ванных на принципах демократизма, в этом плане не является
исключением. А во-вторых, расширение прав и свобод граждан
является для мировой цивилизации вполне естественным и исто-
рически обусловленным процессом.

В научной литературе вполне оправданно указывалось на то,
что «процесс исторического творчества человека в значительной
мере зависит от объема его прав и свобод, определяющего его со-
циальные возможности и блага, обеспечивающего характер жиз-
недеятельности, систему связей, взаимодействий, отношений лю-
дей в обществе»1. Совершенно справедливо утверждалось также,
что «культурный прогресс общества невозможен, если оп не вно-
сит принципиально нового в положение личности, если человек
не получает с каждой новой ступенью развития минимум свобо-
ды, хотя бы классово-исторически ограниченной, по все же рас-
ширяющейся от одной общественно-экономической формации к
другой»1 2.

Среди основных прав и свобод, провозглашаемых в новых
конституциях переходного периода, по сравнению с прежними осо-
бо выделяются политические права и свободы: право на жизнь,
право на определение и указание своей национальной принадлеж-
ности, право частной собственности, право на свободное исполь-
зование своих способностей и имущества для предприниматель-
ской и иной, ис запрещенной экономической деятельности, право
на возмещение государством вреда, причиненного незаконными
действиями (или бездействием) органов государственной власти
или их должностных лиц, право на забастовку, право па подачу
петиций и др.

Фактически каждая конституция, принятая в переходный! пе-
риод, содержит в себе отдельную главу или даже раздел, посвя-

1 Общая 1 сорил прав человека / Отв. ред. Е. А. Лукашева. М, 1996. С. 3.

2 Там же.
щспный основным правам, свободам и обязанностям граждан.
Принципиально важная проблема с правами и свободами в пере-
ходный период, равно как и в иное время, заключается в том, что
они весьма широко декларируются, но далеко ле всегда гаранти-
руются и реализуются.

Пятое. В конституционных законах переходного периода по
сравнению с конституционными актами прежних периодов разви-
тия общества и государства не только провозглашается более ши-
рокий круг прав и свобод граждан, но и более открыто и разверну-
то определяются их ограничения.

Так, в Конституции России, объявляющей, что «человек, его
права и свободы являются высшей ценностью» (ст. 2), вместе с
тем говорится, что «права и свободы человека и гражданина могут
быть ограничены федеральным законом». Эти ограничения до-
пускаются только в той мере, «в какой это необходимо в целях
зашиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья,
прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны стра-
ны и безопасности государства» (ст. 55, и. 3).

Ограничения прав и свобод граждан России «с указанием
пределов и срока их действия» .могут устанавливаться также в
связи с введением чрезвычайного положения на всей территории
страны пли же в ее отдельных местностях (ст. 56). В соответствии
с законом допускаются и иные ограничения прав и свобод граж-
дан России.

Согласно Конституции Грузии, «в соответствии с законом, в
целях обеспечения необходимой для существования демократи-
ческого общества государственной и общественной безопасности,
охраны здоровья, предотвращения преступности или осуществле-
ния правосудия» допускаются ограничения прав граждан па сво-
бодное передвижение по территории страны, на свободный выбор
места жительства, на свободный въезд и выезд из Грузии (ст. 22).

В тех же целях, а также для обеспечения территориальной
целостности страны, защиты прав и достоинства граждан, «пре-
дотвращения распространения информации, признанной конфи-
денциальной, или для обеспечения независимост и беспристраст-
ности правосудия» в стране допускаются ограничения прав граж-
дан на свободное получение и распространение информации. па
высказывание и распространение своего мнения в устной, или
письменной, или иной форме. Допускаются также ограничения
свободной деятельности средств массовой информации (с. 24).
Отдельной статьей Конституция Грузии предоставляет «пра-
вомочие» государству на установление «ограничения политичес-
кой деятельности иностранцев и лиц без гражданства» (ст. 27).
Законом устанавливаются и другие ограничения прав и свобод
грузинских граждан.

Целый ряд ограничений прав и свобод граждан содержится
также в Конституции Украины. Так, согласно ст. 34, «в интересах
национальной безопасности, территориальной целостности либо
общественного порядка с целью предупреждения беспорядков или
преступлений, для охраны здоровья населения, для защиты репу-
тации или прав других людей, для предупреждения разглашения
информации, полученной конфиденциально, либо для поддержа-
ния авторитета и непредвзятости правосудия» законом может быть
ограничено осуществление таких прав, как «право на свободу мыс-
ли и слова, на свободное выражение своих взглядов и убежде-
ний». Может быть ограничено также право «свободно собирать,
хранить, использовать и распространять информацию устно, пись-
менно или иным способом — по своему выбору» (ст. 34).

В Конституции Украины содержатся также «ограничения от-
носительно членства в политических партиях», «ограничения от-
носительно членства в профессиональных союзах» (ст. 36) и дру-
гие ограничения.

Шестое. Отличительной особенностью конституционного за-
конодательства переходного периода является также то, что мно-
гие из постсоветских конституций провозглашаются основными
законами прямого действия.

В качестве таковой рассматривается, например, Конституция
Российской Федерации, которая, как отмечается в ст. 15, «имеет
высшую юридическую силу, прямое действие» и применяется па
всей территории страны.

Актом прямого действия считается Конституция Украины. В
ст. 8 этого Основного закона страны провозглашается, что «нор-
мы Конституции Украины являются нормами прямого действия».

Аналогичные положения содержатся в Конституции Казах-
стана, декларирующей, что Конституция этого постсоветского го-
сударства «имеет высшую юридическую силу и прямое действие
на всей территории республики» (ст. 4, и. 2), а также в конститу-
циях кругах нос тсоветских и пос [социалистических государств.
Например, в Конституции Болгарии, принятой в 1991 г., говорит-
ся, что «положения Конституции действуют непосредственно»
(ст. 5, п. 2)'.

Седьмое. Важной особенностью конституционного законо-
дательства переходного периода по сравнению с прежним перио-
дом является признание приоритета международного права перед
внутригосударственным (национальным) нравом.

Исторически вопрос о соотношении международного и наци-
онального нрава решался нс всегда одинаково. В конце XIX —
начале XX в. в юридической науке и практике доминировала точ-
ка зрения о безусловном приоритете внутригосударственного права
над международным правом. В более поздний период и вплоть до
настоящего времени преобладает мнение о примате международ-
ного права по отношению к национальному праву.

Многие современные государства в силу разных причин из-
бегают вообще закрепления вопроса о приоритетное ги или же не-
приоритетпости международного права над национальным пра-
вом на конституционном уровне. Однако это не относится к кон-
ституциям постсоветских и постсоциалистических государств.

Подавляющее большинство из них в разных формулировках
содержат в себе соответствующие нормы или даже статьи. Суть
всех их сводится к закреплению безусловного приоритета между-
народно-нравовых норм нал внутригосударственными правовыми
нормами.

В Конституции России, например, «общепризнанные прин-
ципы и нормы международного права», так же как и международ-
ные договоры Российской Федерации, признаются составной час-
тью ее правовой системы. При этом оговаривается, что «если меж-
дународным договором Российской Федерации установлены иные
правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила
международного договора» (ст. 15, н. 4).

Согласно Конституции Казахстана, все «международные до-
говоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед
ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, ког-
да из международного договора следует, что дня его применения
требуется издание закона» (ст. 4, и. 3).

Конституция Республики Молдовы устанавливает, что при
наличии «несоответствий между пактами и договорами об основ-

1 Новые конеппуции пран Восточной Европы и Азии (1989—1992): Сбор-
ник конпитушп) / Под ред. Д. Л. Златопод некого. М., 1992. С. 34.
пых правах человека, одной из сторон которых является Респуб-
лика Молдова, и внутренними законами приоритет имеют между-
народные нормы» (ст. 4, п. 2). При этом следует дополнение, со-
гласно которому «вступлению в силу международного договора,
содержащего положения, противоречащие конституции, должен
предшествовать пересмотр конституции» (ст. 8. п. 2).

Аналогичные положения содержатся в конституциях и дру-
гих постсоветских, постсоциалисгических государств.

§ 5.	Основные источники социалистического
и постсоциалистического права: понятие, виды.

Особенности нормативно-правовых актов

1.	Сложившееся в отечественной литературе представление
об источниках социалистического и пос гсоциалис гического права
в основе своей коррелируется с общим академическим представ-
лением об источниках права, используемых в других правовых
семьях и, в первую очередь, в романо-германской правовой семье1.

Разумеется, полного совпадения при этом пет и вряд ли оно
может быть, учитывая «фундаментальные различия между струк-
турой. институтами, образом жизни и мышления социалистичес-
ких и несот кинетических (в смысле — западных) стран»1 2 3.

Различные взгляды па источники права, как правило, наибо-
лее ярко проявляются тогда, когда речь идет о конкретных источ-
никах, свойственных одной правовой семье и не свойственных дру-
гой. Что же касается общего представления о понятии содержа-
ния и роли источника права как такового в правовой системе, то
принципиальных расхождений при ггом, по общему правилу, не
наблюдается1.

Хотя, справедливости ради, следует сказать, что не все авто-
ры с данным утверждением солидарны. Достаточно далеко отсту-
пая от реального положения дел, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози,
например, утверждают, что «под источником права советский
юрист понимает прежде всего экономический строй общества, ко-
торый, согласно марксистской доктрине, обусловливает и опреде-

1 Марченко М. II. Источники права. М„ 2005.

-Давид Р„ Жоффре-Стпюзи К. Указ. соч. С. 11,3.

3 См.: Меиутап } Ор. сП. Р. 19 25; КЬетзГет М. Е1п(йЬгип§ 1п
КесЬтзущ^счсЬипй- Мйшс11, 1984. Р. 38—56.
лист правовую систему дайной конкретной страны. В этом смысле
основной источник советского права образует соединение двух
факторов: обобществления средств производства и установления
в стране власти народа».

И только во вторую очередь «говорят о формах права, назы-
вая источниками права тс технические приемы, с помощью кото-
рых в данной стране и в данный период создают, находят или
уничтожают юридические нормы»1.

В данном случае допускается неправомерное отождествле-
ние и смешение двух различных аспектов источника права — «.ма-
териального» и «формально-юридического» («технического») и,
соответственно, двух разных о них представлений.

2.	Однако авторы правильно подмечают, что в советской (да
и нс только в советской) юридической литературе источники, за-
частую трактуемые в общем плане как «внешнее выражение пра-
ва», не всегда одинаково воспринимались и толковались. Так, в
одних случаях это «внешнее выражение права» называют формой
и формами права, в других — источниками, а в третьих случаях их
именуют одновременно и формами, и источниками права.

В настоящей работе «форма права» рассматривается в виде
синонима «источника права». Здесь не придается принципиаль-
ного значения тем смысловым нюансам и незначительным разли-
чиям, которые имеют термины «форма» и «источник» права.

Однако в юридической литературе дореволюционных лет и в
некоторых современных научных произведениях нс все авторы
придерживались этой точки зрения. Так, признавая тот факт, что
«различные формы, в которых выражается право, нося г издавна
название источников права», Г. Шершепевич, тем не менее, счи-
тал, что данный термин является «малопригодным ввиду своей
М11ОГО311ач 1 юсти»1 2.

Развивая эту' мысль, он вполне справедливо отмечал, что пол
термином «источник права» понимаются:

а)	силы, творящие право. Например, источником права счи-
тают «волю Бога, волю народную, правосознание, идею справед-
ливости, государственную власть»;

б)	материалы, положенные в основу того или иного законо-
дательства. Этот смысл источника права используется, например,

1 Давао Р.. Жоффре-Спином К. Указ. соч. С. 158.

2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. Вын. 1. СПб.. 1912. С. 368.
тогда, когда констатируют, что римское право послужило источ-
ником при подготовке Германского Гражданского кодекса или что
труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса На-
полеона;

в)	исторические памятники, которые «когда-то имели значе-
ние действующего права». Например, о таких правовых памятни-
ках, как об источниках права, говорят, когда пользуются в иссле-
дованиях Согриз )Н1Т8 стуПз, Русской Правдой и т. и.;

г)	средства познания действующего права. Этот смысл источ-
ника права используется, когда говорят, что право можно познать
из закона. Разнообразие значений, придаваемых выражению «ис-
точник права», — делал окончательный вывод Шершеневич, —
вызывает необЛдимость обой ти его и заменить другим выраже-
нием — формы права. Под этим именем следует понимать различ-
ные виды права, отличающиеся по способу выработки содержа-
ния норм»’.

Определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу и
высказанному мнению, следует обратить внимание на то, что тер-
мин «источник права», кроме названных, имеет и другие смысло-
вые значения. 11апрпмер, в качестве источников права можно трак-
товать те материальные, социальные и иные условия жизни обще-
ства, которые обьективно вызывают необходимость издания или
изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых ак-
тов, а также правовой системы в целом. Констатируя тот факт,
что современная правовая система западных стран «полностью
изменилась со времен средневековья» ноя воздействием изменив-
шейся социально-экономической, политической и иной среды, име-
нуемой обобщенно — «материальной», американский правовед
Л. Фридмэн весьма образно описывает возникшую ситуацию сле-
дующим образом. Когда мы смотрим на все эти изменения, то
сразу становится ясным, что сквозь века «правовая система была
перенесена громадными волнами социальных сил. Общест венные
движения перекатывались через них с силой могущественного
моря. Правовая система кажется столь могущественной, как и
крейсер, когда он находится в доке, но если он выходит в море, его
мощь уже нс кажется столь значительной, когда сравниваешь се с
мощью оксана, ветра и природы»1 2.

1 Шершеневич Г. Ф. Обпит теория права. С. 369.

2 Фридмэн Л. Введение в американское право. М„ 1992. С. 208.
В данном образном сравнении весьма доходчиво проводится
мысль о неразрывной связи и взаимозависимости правовой систе-
мы и общественно-политической среды, а также идея о том, что
последняя выступает в качестве естественной движущей силы и
своеобразного «материального» источника по отношению к пер-
вой.

Кроме материального «источника права» имеются и другие
смысловые значения, например, такие, как философский смысл,
который указывает на то, какие по своему характер)' (либераль-
ные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той
или иной правовой системы, в том числе социалистической. Одна-
ко это нс меняет дела. Множественность смысловых значений тер-
мина «источник права» лишь подтверждает верность тезиса Г. Шер-
шеневича о невозможности использования его самого по себе в
качестве термина, адекватного «внешнему выражению права».

По является ли однозначно смысловым по своему содержа-
нию термин «форма права», к которому апеллирует автор и кото-
рый рекомечщуется использовать для внешнего выражения пра-
ва? Нет, не является. Даже самое приближенное ознакомление с
термином и понятием «форма», с которым ассоциируется понятие
«форма права», содержащееся в отечественных и зарубежных фи-
лосо<]х:ких, толковых и иных словарях, убеждает в этом.

С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму пра-
ва (закон, декрет, указ и т. н.) саму можно рассматривать в каче-
стве «юридического» источника права, наиболее логичным и цс-
лесообразны.м является их использование как синонимов, как иден-
тичных терминов и понятий. Именно в этом, «юридическом
смысле» форма права и источник права широко применяются оте-
чественными и зарубежными государегвоведами и правоведами
как гождес!венные понятия во всех тех случаях, когда они рас-
сматриваются в виде «способа выражения государственной воли»,
«способа установления правовых велений» или «способа, кото-
рым правилу поведения придается государственной властью об-
щеобязатсл ы <ая с ила»1.

В научных и учебных изданиях форму (источник) права как
способ закрепления правовых велений пли способ выражения «воз-
веденной в закон воли господствующего класса» иногда рассмат-

1 Голугккий С. А., Строгович М. С. Теория государства и прана. 1940.
С. 173.
ривают в виде внешней формы права. Наряду с ней выделяют
также и внутреннюю форму. Последняя рассматривается как сис-
тема или структура, внутреннее строение права, как «распределе-
ние правовых норм по отраслям и институтам соответственно ха-
рактеру регулируемых ими отношений и отчасти методу правово-
го регулирования»'.

3.	Какие же формы (источники) социалистического и постсо-
циа нютического права существовали и существуют? И какое мес-
то каждый из них занимает в обшей системе источников нрава?

Отвечая на эти вопросы, необходимо исходить в сравнитель-
но-правовом плане, с одной стороны, из общности рассматривае-
мых систем права с иными правовыми семьями и системами, и в
первую очередь с романо-германским правом, а с другой — из их
самобытности.

Общность источников социалистического и иосгсоциалисги-
ческого права с романо-германской правовой семьей проявляется,
в частности, в том, что главенствующее положение в их системе
отводится закону, а точнее — нормативно-правовым актам во гла-
ве с законом. С нрипя гнем новых коне гитуций в большинстве быв-
ших социалистических стран в качестве самостоятельных, кон-
ституционно закрепленных источников права здесь, как и в стра-
нах континентального права, стали признават ься общепризнанные
принципы и нормы международного нрава, а также международ-
ные договоры.

Определенная роль в этих странах отводилась и отводится
су;1ебной практике, хотя последняя в постсоветских правовых си-
стемах имеет весьма неопределенный статус (в отличие от конти-
нентальной правовой семьи, где судебная практика как источник
права не всегда признается формально. теоретически, но выступа-
ет в качестве такового фактически).

В качестве традиционных источников социалистического и
постсоциал истичсского нрава выступают правовые обычаи, пра-
вовые договоры, корпоративные нормативно-правовые акты, акты
местного самоуправления, правовые доктрины1 2.

По сравнению с сот встствующнми источниками романо-гер-
манского права не все они, будучи важными источниками права,

1 Теория государства и права / Отв. ред. А. И. Денисов. М„ 1972. С. 108
109.

2 См.: Правовая система России в условиях глобализации и региональной
ингорации: теория и практика. М., 2006. С. 368—408.
выполняют вместе с тем в «своих» правовых системах равнознач-
ную роль. Чтобы убедиться в этом, достаточно указать в качестве
примеров на неодинаковую роль правового обычая или правовой
доктрины в социалистическом (постсоциалистическом) праве и
романо-германской правовой семье. В романо-германском праве
они играют неизмеримо большую роль. Правовой обычай здесь
значится, как известно, наряду с законом даже в первичных ис-
точниках права.

Наряду с названными существуют и другие черты сходства и
различия в источниках социалистического (постсоциалистпчсс-
кого) и романо-германского права. По наиболее важные из их об-
щих черт сводя гея к главенствующей роли нормативно-правовых
актов в системе всех остальных источников нрава.

4.	Под нормативно-правовыми актами, для краткости неред-
ко именуемыми просто нормативными актами, понимаются выра-
женные в письменной форме решения компетентных государст-
венных органов, в которых содержатся нормы права. Эго — акты
правотворчества, с помощью которых и благодаря которым уста-
навливаются или же отменяются правовые нормы.

Все без исключения нормативно-правовые акты являются го-
сударственными по своему характеру. Они издаются или санкци-
онируются только органами государства, имеют волевой харак-
тер. В пих содержится и через них преломляется государственная
воля. С нарушением велений, содержащихся в нормативно-право-
вых актах, связывается наступление уголовно-правовых, граждан-
ско-правовых и иных юридических последствий.

В числе нормативно-правовых актов, издаваемых государст-
венными органами, следует назвать законы, декреты, указы, по-
становления правительства (кабинета), приказы министров,
председателей государственных комитетов, решения и постанов-
ления, принимаемые местными органами государственной влас-
ти и управления.

Система нормативно-правовых актов в каждой стране опре-
деляется конституцией, а также изданными на ее основе специ-
альными законами, положениями о тех или иных государствен-
ных органах, правительственными постановлениями. Законода-
тельством определяется также порядок издания, изменения,
отмены и дополнения нормативно-правовых актов; указывается,
какой орган и в соответствии с какой процедурой издает тот или
иной нормативный акт.
Так, согласно действующей Конституции России, предусмат-
ривается, что высший представительный и законодательный орган
Российской Федерации — Федеральное собрание (парламент) —
принимает законы и постановления. Президент как глава государ-
ства издает указы и распоряжения. Правительство Российской Фе-
дерации издает постановления и распоряжения. Субъекты РФ при-
нимают «законы и иные нормативные правовые акты» (ст. 76).

Конституция определяет компетенцию различных государст-
венных органов, а следовательно, и круг вопросов, по которым
могут приниматься ими тс или иные конкретные решения или же
различные нормативно-правовые акты. Так, например, в соответ-
ствии со ст. 114 Конституции РФ очерчивается общий круг воп-
росов, по которым Правительство может издавать свои постанов-
ления и распоряжения. Эго вопросы, касающиеся федерального
бюджета, проведения в пределах Российской Федерации единой
финансовой, кредитной и денежной политики, а также — единой
государственной политики в области науки, культуры, образова-
ния, здравоохранения, экологии и социального обеспечения; осу-
ществления и управления федеральной собственностью; приня-
тие мер по обеспечению обороны страны, государегвенной безо-
пасности, реализации внешней политики: осуществления мер по
обеспечению законности, нрав и свобод граждан, охране собствен-
ности и общественного порядка, борьбе с преступностью.

Кроме данного круга вопросов, по которым российское Пра-
вительство издаст постановления и распоряжения, оно также «осу-
ществляет иные полномочия», возложенные на него Конституци-
ей Российской Федерации, федеральными законами, указами Пре-
зидента Российской Федерации (сг. 114, н. «ж» Конституции РФ).
В Конституции особо оговаривается, что «порядок деятельности
Правительства», а значит, и порядок (процедура) издания прави-
те..'! ьствсн пых актов определяется федеральным конституционным
законом.

Нормативно-правовые акты как источники права имеют оп-
ределенные организационно-технические и иные ирсимушссгва пе-
ред другими источниками права. Они проявляются, во-первых, в
том, что издающие их государственные органы имеют гораздо боль-
шие координационные возможности, чем все иные нормотворчес-
кие институты для выявления и отражения в праве не только груп-
повых, классовых, индивидуальных, но и общих интересов. Во-
вторых, что в сил)' четких требований, традиционно сложившихся
правил изложения своего содержания нормативно-правовой акт
считается лучшим способом оформления устоявшихся норм. И
в-третьих, что нормативно-правовой акт в силу своей четкости и
определенности более легок «в обращении», чем другие формы
права. 11а него легко ссылаться при разрешении дел, вносить не-
обходимые коррективы, контролировать его исполнение1.

Нормативно-правовые акты как формы (источники) права
значительно отличаются от актов, не имеющих нормативного ха-
рактера. В их числе, прежде всего, акты применения права или
индивидуальные акты, как их зачастую называют.

I [ормативно-правовые и индивидуальные акты являются
юридическими по своему характеру. Это означает, что с теми и
другими связаны определенные юридические последствия. Одна-
ко принципиальное отличие их друг от друга заключается в сле-
дующем. Первые содержат в себе общие предписания в виде норм
права и рассчитаны па многократное применение, тогда как вто-
рые не содержат в себе норм права, а только предписания индиви-
дуального характера. Нормативно-правовые акты адресованы ши-
рокому, точнее — неопределенному кругу юридических и физи-
ческих лиц, в то время как индивидуальные акты обращены к
строго определенным лицам или кругу лиц и издаются по вполне
определенному поводу (установление мемориальной доски, при-
ем на работу и увольнение, уход на пенсию и т. и.). И наконец,
нормативно-правовыми актами охватывается весьма широкий круг
общественных отношений, а индивидуальные акты рассчитаны
лишь на строго определенный вид общественных отношений. Дей-
ствие индивидуального акта прекращается с прекращением суще-
ствования конкретных общественных отношений (например, в свя-
зи с выполнением условий конкретного договора купли-продажи,
подряда, поставки и т. п.), в то время как нормативно-правовые
акты продолжают действовать независимо от того, существуют .ли
или по существуют конкретные отношения, предусмотренные дан-
ным актом.

Например, действие такого индивидуального акта (акта при-
менения), как приговор суда по конкретному уголовному делу,
прекращается по мере приведения его в исполнение (окончатель-

1 См.: Марченко М. II. Теория государе I ва и права. 2-е изд. 2004. С. 509-

514.
ного срока исправительных работ, тюремного заключения и т. и.).
Однако это вовсе нс означает прекращения действия закона, пре-
дусматривающего ту или иную меру уголовного наказания за со-
вершение подобного преступлен ия.

Аналогичным образом обстоит дело пе только в сфере при-
менения норм уголовного права, но и в других отраслях права.
Например, прекращение действия конкретного трудового догово-
ра отнюдь не означает прекращения действия соответствующих
норм или институтов трудового права.

Следует отмстить, что одни и тс же государственные органы
могут издавать по одним и тем же или по разным вопросам как
нормативно-правовые, так и индивидуальные акты. Например, со-
гласно Конституции РФ, Федеральное собрание принимает не
только законы — нормативные акты, но и постановления, имею-
щие зачастую индивидуальный характер. Статья 102 (п. 3) и ста-
тья 103 (и. 2) Конституции предусматривают, что Совет Федера-
ции — верхняя палата российского парламента и Государе гвенная
Дума — его нижняя палата принимают постановления по вопро-
сам, отнесенным к их ведению действующей Конституцией.

Совет Федерации принимает, в частности, постановления по
вопросам, связанным с утверждением указов Президента о введе-
нии военного или чрезвычайного положения, с назначением па
должность и освобождением от должности Генерального проку-
рора России, с назначением выборов Президента РФ, с назначе-
нием на должность судей Конституционного Суда, Верховного
Сула и Высшего Арбит ражного Суда Российской Федерации.

Государственная Дума, согласно Конституции, принимает по-
становления по вопросам, касающимся дачи согласия Президенту
на назначение Председателя Правительства России, решения воп-
роса о доверии Правительству, назначения на должность и осво-
бождения от должности Председателя Центрального банка РФ,
объявления амнистии и др.

Нормативно-правовые акты следует отличать также от актов
разъяснения или толкования правовых норм. Основное отличие
их заключается в характере, содержании и целях издания. Если
нормативно-правовые акты имеют своей целью установление или
изменение содержания правовых норм, то акты разъяснения или
толкования преследуют, как эго свидетельствует уже из их назва-
ния, совсем другие цели. А именно: они направлены превыше все-
го на разъяснение смысла содержания принятых нормативно-пра-
вовых актов, также на установление пределов действия норм.

Как верно подмечают английские юристы, основное толкова-
ние «законодательных положений», по отношению к которому все
прочие являются второстепенными, заключается в том, что зако-
ны (статусы) следует разъяснять «в соответствии с намерениями
тех, кто их создал»1. При этом всегда сохраняет свою силу «пре-
зумпция нсвнессния в действующее право изменений, выходящих
за пределы, предусматриваемые толкуемым статутом».

Действуют также другие принципы толкования, сводящиеся,
в частности, к тому, что толкование «по возможности, не должно
придавать статусу обратной силы, влечь за собой несправедливос-
ти или приводить к нелепым либо абсурдным последствиям», нор-
мы уголовного права «толкуются» только в пользу обвиняемого и
т. д.1 2

Все нормативно-правовые акты подразделяются на два вида
или группы: законы и подзаконные акты. Основанием их класси-
фикации при этом выступает юридическая сила, определяемая по-
ложением органа, издавшего тот или иной нормативный акт в об-
щей системе правотворческих государственных органов, его ком-
петенцией и, соответственно, характером самих издаваемых актов.

В зависимости от этих же критериев в каждой стране, а точ-
нее — в каждой правовой системе устанавливается строгая иерар-
хия, то есть строгая система расположения, соподчиненности нор-
мативно-правовых актов3.

Внизу этой иерархии находятся нормативные акты, издавае-
мые местными органами государственной власти и управления.
Верхнюю часть иерархии замыкают нормативно-правовые акты
(законы, статусы и т. п.), издаваемые высшими органами государ-
ственной власти. Эти акты-законы обладают высшей юридичес-
кой силой по отношению ко всем другим — подзаконным актам.
Последние должны строго соответствовать закону, издаваться на
основе закона и во исполнение закона. Данные требования, не-
сомненно, касаются и актов правительства, которые среди всех

1 МахггеП К. ТЬе ЬнегпаНопа! о! ЗтаГнх. К. 1980. Р. I.

2 Гарднер Д. Великобритания: Центральное и местное управление. М„ 1984.
С. 93 94.

’ С.м.: Общая теория сосу тарства и ирашт. Академический курс в 2-х томах.
Т. 2 / Отв. ред. М. Н Марченко. М„ 1998. С. 138- 143.
§ 5. Источники социалистического и посгсоциависличсского права 379
подзаконных актов обладают самой высокой юридической силой
и играют среди них ведущую роль.

Сложившаяся и поддерживаемая в каждой стране иерархия
нормативно-правовых актов имеет важнейшее значение для упо-
рядочения процесса правотворчества и правоприменения, для со-
здания и поддержания режима законности и конституционности.

11аряду с нормативно-правовыми актами государственных ор-
ганов в системе форм (источников) нрава некоторых бывших со-
циалистических стран определенное место занимали нормативно-
правовые акты, издаваемые общественными органами и организа-
циями.

Как известно, сами по себе решения (акты) общественных
организаций, так же как и решения любых партийных органов и
организаций, нс содержат в себе правовых норм и нс имеют юри-
дической силы. Таковую они могут получить лишь в двух случа-
ях. Во-первых, при издании совместного с государственными орга-
нами решения по одному и том)' же вопросу. Например, в СССР
имела место практика принятия такого рода совместных актов по
наиболее важным вопросам государственной и 061 юствснной жиз-
ни. Эта акты с момента их издания приобретали нс только обще-
ственно-политический, но и юридический характер.

II во-вторых, в случае предварительной или последующей
санкции (разрешения) государства. Последняя может выражаться
в разных формах. Наиболее распространен и ыс из них — последу-
ющие санкции, придающие в случае необходимости каждому от-
дельному акту общественных организаций юридический харак-
тер. Юридическая сила такого рода актов возникает па основе спе-
циально изданного для этого закона или иного законодательного
акта.

Например, согласно действовавшему в СССР законодатель-
ству, профсоюзы в лице их высших органов имели право па изда-
ние актов юридического характера по вопросам социального стра-
хования, санаторного обслуживания и по некоторым другим воп-
росам. Необходимость издания такого рода актов была вызвана
стремлением привлечь общественные организации к правотвор-
ческому процессу, для активного участия в государственной и об-
ществе! IIЮ-ПОЛ ИТИЧССКОЙ ЖИ311 И.

5.	Все нормативно-правовые акты действуют в рамках, очер-
ченных во времени, в пространстве и по кругу охватываемых
этими актами лиц. Установление этих рамок-границ имеет чрез-
вычайно важное значение, поскольку с ними связана и ими же
обусловлена возможность, а в надлежащих случаях и необходи-
мость применения содержащихся в данных актах общеобязатель-
ных норм.

Определяя границы действия нормативных актов во време-
ни, Г. Ф. Шершеневич писал, что «закон, как норма, определяю-
щая поведение граждан, имеет начальный и конечный моменты
своего действия. Вопрос, с какого времени закон начинает приме-
няться и с какого времени его не следует более применять, чрез-
вычайно важен в практическом отношении»1.

Действие закона начинается с момента вступления его в силу,
а прекращается с момен та утраты им юридической силы.

Что считается «моментом вступления» нормативно-правово-
го акта в силу? Как определяется и с чем ассоциируется этот мо-
мент? В государственно-правовой теории и практике разных, в
том числе бывших социалистических, а ныне — постсоциалисти-
ческих стран нет единого ответа на эти вопросы.

В одних случаях вступление нормативно-правового акта в
силу связывается с датой его принятия или утверждения. Таковы-
ми являются, например, нормативные акты (указы, постановле-
ния, приказы и др.), принимаемые в тех или иных странах в чрез-
вычайных или других экстремальных ситуациях. Таковыми были
в СССР и союзных республиках — субл>ектах Федерации — но-
с гат юв. лет тия 11рав1ттсл ьс тва.

В других случаях вступление нормативно-правового акта в
силу соотносится с датой его опубликования (обнародования).

Например, Федеральный конституционный закон «О Кон-
ституционном Суде Российской Федерации», принятый в июле
1994 г., вступил в силу сразу же со дня его официального опубли-
кования.

В третьих случаях срок вступления в силу нормативно-пра-
вовых актов определяется либо самими актами или же указывает-
ся в других, специально изданных актах для введения их в дей-
ствие.

В специально изданных актах (пос тановления 11равительства,
распоряжения Президента и т. д.) указываются сроки вступления
в силу таких правовых документов, как Основы законодательства

1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория прана. С. 397.
Российской Федерации о нотариате (приняты постановлением
Верховного Совета РФ от И февраля 1993 г.). Положение о Ми-
нистерстве юстиции Российской Федерации (утверждено поста-
новлением Правительства РФ от 4 ноября 1993 г.), Таможенный
кодекс Российской Федерации (введен в действие постановлени-
ем Верховного Совета РФ от 18 июня 1993 г.).

Сроки вступления в силу различных актов далеко не одина-
ковы. 14 это вполне понятно, ибо сами акты, в отношении которых
устанавливаются эти сроки, весьма различны. Вполне логично
предположение, многократно подтвержденное государственно-пра-
вовой практикой разных стран, в соответствии с которым «на-
чальный момент действия может быть сознательно отсрочен вви-
ду особой важности и сложности закона»'.

Для сложных и важных нормативно-правовых актов срок
вступления в силу должен быть более длительным, чем для всех
других нормативно-правовых актов2. Это обусловлено тем, что для
ознакомления и изучения, а в ряде случаев и для принятия пред-
варительных, подготовительных мер. связанных с реализацией со-
держащихся в них правовых положений, требуется гораздо боль-
ше времени и усилий, чем это необходимо в отношении менее
важных и сложных нормативно-правовых актов.

Немалое значение имеют не только сроки, но и способы
«вступления в силу» или «введения в действие» нормативно-пра-
вовых актов. В подавляющем большинстве случаев в настоящее
время нормативно-правовые акты начинают действовать одновре-
менно на всей территории (страны, субъекта федерации, округа и
т. п.), на которую они рассчитаны. Но не исключается возмож-
ность в случае необходимости и постепенного введения их в дей-
ствие. В царской России и ряде других стран раньше это была
весьма распространенная практика, обусловленная невозможнос-
тью (технически, организационно, ввиду отсутствия современных
средств связи) обнародования принимаемого нормативно-право-
вого акта одновременно на всей территории страны.

Однако, несмотря на го, что во многих странах в силу объек-
тивных причин была широко распространена практика постепен-

1	Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 400.

- В тех случаях, когда имеет место значительный разрыв во времени между
принятием нормативного акта и началом его действия, зачастую говорят не о
«вступлении в си ту», а о «введении данного акта в действие».
ного введения в действие закона, преимущество все же признава-
лось за вступлением в силу закона одновременно на всей террито-
рии государства. Отмечалось лишь одно «неудобство», а именно:
при установлении «слишком краткого срока» возникало опасе-
ние, что закон или иной нормативный акт вступит в силу раньше,
чем с ним будет ознакомлено население. В то же время при слиш-
ком длительном сроке введения в действие закона могут появить-
ся негативные последствия такого положения.

Вывод, к которому приходили правоведы того времени отно-
сительно преимуществ и недостатков вступления в силу законов
одновременно и постепенно, сводился к тому, что «сравнительная
ценность той и другой системы обусловливается величиною госу-
дарства и культурой страны»1. В настоящее время ситуация ко-
ренным образом изменилась. Система введения в действие закона
одновременно па всей территории получила повсеместное и не-
оспоримое призт тан не.

Когда прекращается действие закона? Каким образом закон
утрачивает юридическую силу? Согласно сложившейся практике,
это происходи г в результате следующих обстоятельств.

Во-первых, в результате истечения срока действия закона или
иного нормативно-правового акта, который заранее указывается в
самом акте. Такого рода акты с указанием сроков действия изда-
ются, например, при введении чрезвычайного положения на опре-
деленной территории и па определенный срок, при создании вре-
менных государственных органов, дейт твующих в переходный пе-
риод.

Во-вторых, в результате прямой отмены действующего нор-
мативно-правового акта другим актом, изданным компетентным
государственным органом. В законодательстве некоторых стран в
связи с этим дается даже специальное разъяснение, каким обра-
зом и в силу каких причин совершается отмена законодательных
актов.

В-третьих, в результате замены действующего нормативно-
го акта другим актом, устанавливающим в данной области новые
правила поведения. Юридическая сила прежнего акта утрачивается
в момент введения в действие нового акта. Например, в связи
с принятием новой Конституции Российской Федерации, всту-
пившей вси.чу «со дня официального ее опубликования тюрезуль-

' Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 398.
татам всенародного голосования», а именно 23 декабря 1993 г.,
одновременно прекратилось «действие Конституции (Основного
Закона) Российской Федерации — России, принятой 12 апреля
1978 г., с последующими изменениями и дополнениями»1.

В связи с рассмотрением вопроса о границах действия нор-
мативных актов во времени необходимо рассмотреть такое поня-
тие, гак обратная сила закона. Под обратной силой закона пони-
мается распространение действия закона на все те случаи жизни и
общественные отношения, которые имели место до вступления
его в силу.

По общему правилу, законы и другие нормативные акты об-
ратной силы не имеют. В практическом плане это означает, что в
случае возникновения, скажем, имущественного спора или совер-
шения правонарушения применяется тот закон, который действо-
вал во время возникновения спора или совершения противоправ-
ного деяния.

Презумпция непризнания обратной силы закона действует
не только в России, ио и в других бывших соцстрапах.

Исключением являются только те случаи применения уго-
ловного закона, которые предусматривают смятчсние ответствен-
ности за определенные деяния или же вообще ее устранение. В
некоторых случаях обратная сила закона признается в граждан-
ском и семейном праве. Однако об этом должно быть прямое ука-
зание в законе.

Кроме ограничения действия нормативно-правового акта во
времени существуют общепризнанные границы его дейс гвия в про-
странстве, на определенной территории. В соответствии с прин-
ципами государственного суверенитета и территориального вер-
ховенства нормативно-правовые акты, издаваемые высшими орга-
нами власти того или иного государства, действуют лишь на его
территории. В пределах территории данного государства они выс-
тупают как акты, обладающие высшей юридической силой и име-
ющие беспрекословный приоритет перед всеми другими норма-
тивными актами, действующими па гой же государственной тер-
ритории.

Под государственной территорией понимается часть земного
шара, включающая сушу, недра, воздух и воду, которая находится

1 Конституция Российской Федерации. М.. 1993. Разле.1 второй. П. 1.
под суверенитетом данного государства и па которую государство
распространяет свою власть1.

По территориальному критерию все нормативно-правовые ак-
ты подразделяются на акты, действие которых распространяется
на всю территорию государства, акты, охватывающие определен-
ную ее часть, и акты, действие которых распространяется за пре-
делы территории страны.

На всю территорию государства распространяются, напри-
мер. конституционные и обыкновенные законы. «Конституция Рос-
сийской Федерации и федеральные законы имеют верховенство
на всей территории Российской Федерации»1 2.

Однако акты, изданные в порядке текущего законодательства,
могут действовать и на строго определенной, ограниченной части
территории. Об этом заранее оговаривается в самом законе или
ином нормативном акте. В России таковыми могут быть, например,
законы, указы Президента или постановления Правительства, ка-
сающиеся определенных районов или всего Крайнего Севера, Даль-
него Востока, регионов, пострадавших от чернобыльской аварии.

Действие некоторых нормативно-правовых актов может вы-
ходить за пределы территории государства. И наоборот, на терри-
тории данного государства в соответствии с заключенными согла-
шениями могу г действовать нормы, содержащиеся в актах других
государств. Это касается в первую очередь гражданского, коммер-
ческого, финансового и некоторых иных отраслей права.

В современных условиях, когда широко развиваются эконо-
мические, политические, торговые, финансовые и иные связи меж-
ду государствами, особую значимость приобретает применение
норм международного права к внутригосударственным отноше-
ниям. Например, Конституция Российской Федерации в связи с
этим устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы меж-
дународного права, а также международные договоры России яв-
ляются составной частью ее правовой системы. В случае «если
международным договором Российской Федерации установлены
иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются пра-
вила международного договора»3.

1 Бабурин С. II. Территория государства: Правовые и геополитические про-
блемы. М.. 1997. С. 7 -64.

2 Конституция Российской Федерации. Ст. 4. II. 2.

3Там же. Ст. 15. II. 4.
Аналогичные нормы содержатся и в конституциях ряда дру-
гих государств.

Важное значение для пюударственно-правовой теории и прак-
тики имеет определение действия нормативно-правовых актов по
кругу лиц, выяснение вопроса о том, кому адресуются содержа-
щиеся в этих актах предписания.

По общему правилу, нормативно-правовые акты издаются с
целью распространения их предписаний па граждан данного госу-
дарства. Наделяя своих граждан конституционными правами и
свободами, равно как и возлагая на них определенные конститу-
ционные обязанности, государство должно ле только принимать
меры к тому, чтобы гарантировать соблюдение данных конститу-
ционных требований и положений в отношении граждан внутри
страны, но и оказывать им защиту и покровительство за предела-
ми государства.

Законодательство России и других стран приравнивает инос-
транных граждан и лиц без гражданства в отношении прав и обя-
занностей к российским гражданам. Согласно ч. 3 ст. 62 Консти-
туции Российской Федерации, иностранные граждане и лица без
гражданства пользуются в России нравами и несут обязанности
«наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев,
установленных (федеральным законом и международным догово-
ром Российской Федерации».

В России, например, по Закону о правовом положении инос-
транных граждан последние пе пользуются рядом прав и свобод,
которые, по существу, неотделимы от граж папства Они не .могут
избирать и быть избранными в государственные органы, участво-
вать в референдуме. Они не могут быть назначены на определен-
ные государственные должности, например прокурора, судьи, но-
тариуса, и занимать их. На них не возлагаются определенные кон-
ституционные обязанности, такие, например, как обязанность
нести воинскую службу, которая является «долгом и обязаннос-
тью» лишь гражданина Российской Федерации (с г. 59, ч. 1 Кон-
ституции). I (аконец, в отношении трудовой деятельности, соци-
ального обеспечения, пребывания иностранцев и лиц без граж-
данства на территории России, а также их административной и
уголовной ответственности в законодательстве установлен и осу-
ществляется ряд сиециачьных правил.

Особое положение в России, равно как и в других странах,
занимают дипломаты, консульские работники и другие сотрудни-
ки зарубежных госучреждений. пользующиеся дипломатическим
иммунитетом. В строгом соответствии с международным и нацио-
нальным (внутренним) правом они не подлежат аресту и задержа-
нию. На них не распространяется уголовная, административная и
в значительной части гражданская юрисдикция государства пре-
бывания. Судебные, следственные и иные (например, фискаль-
ные) органы, к которым поступают требования о начале произ-
водства следственных действий в отношении лиц, пользующихся
дипломатическим иммунитетом, должны заведомо признавать по-
добного рода дела им неподведомственными. На официальные вла-
сти страны пребывания возлагается обязанность не только самим
не допускать по отношению к этим лицам каких бы то пи было
оскорбительных выпадов и насилий, но и всячески ограждать их
от подобных действий со стороны других лиц.

§ 6. Закон и другие источники права

1. Закон является главным источником социалистического и
постсоциалистического права. В силу этого в отечественной юри-
дической литературе па всех этапах развития общества и государ-
ства ему неизменно уделялось повышенное внимание. Разрабаты-
валась теория закона, исследовались его различные стороны, ана-
лизировались его место и роль как источника права в системе
других источников права1.

При этом, как правило, учитывалось го, что за всю историю
существования закона накопилась огромная сумма знаний о нем,
выработалось определенное представление о том, что есть закон, а
что таковым не является, сложился вполне определенный стерео-
тип2.

Вместе с тем принималось во внимание- и то, что закон, как и
право в целом, пе является раз и навсегда данным, застывшим в
своем развитии институтом, что он постоянно изменяется и раз-
вивается.

1	См.: Турубипер .4. Советский закон // Революционная законность. 1926.
№ 2. Понятович Э. Э. Понятие закона в Советском государстве // Советское
строительство. 1928. № 7; Ямпольская II. А К вопросу о понятии в советском
нраве // Советское государство и право. 1946. № 10: Попков В. Д. Советский
закон: Автореф. лис. на соиск. уч. степ. кант. юр. наук. М„ 1952; Гихомиров Ю. А.
Теория закона. М.. 1982 и др.

2	См.: Панибратои В. Н. Категория «закон». М.. 1980.
В связи с этим большое значение придавалось изменению
классовой сущности закона при переходе от капитализма к социа-
лизму и в период «развитого» социализма, его классификации в
зависимости от классовой сущности, исследованию (в плане про-
тивопоставления) законов, существующих в социалистическом и
капиталистическом обществах и государствах.

Следует заметить, что многие вопросы, касающиеся понятия,
содержания и роли законов в жизни общества, имеют давнюю ис-
торию. Некоторые из них в академическом плане обсуждались и
по-своему решались как в дореволюционный период, так и позд-
нее, в «социалистический» период. Часть из них иногда возникает
и ныне.

В качестве примера можно сослаться на трактовку понятия и
содержания самого «закона». Иногда он рассматривается в самом
«широком» смысле, как синоним понятия права, а точнее — зако-
нодательства. Законами называются все нормативно-правовые
акты (их совокупность), исходящие от государства в лице всех его
нормотворческих органов. Под именем закона понимается, писал
Г. Ф. Шершсневич, «норма нрава, исходящая непосредственно от
государственной власти в установленном заранее порядке». Преж-
де всего, пояснял автор, «закон есть норма, т. е. общее правило,
рассчитанное на неограниченное число случаев. Неизбежное гь это-
го признака вытекает из того, что закон есть норма права, а следо-
вательно, вид не может быть лишен того свойства, какое присуще
роду»1.

Это представление о законе было сформулировано задолго
до Октябрьской революции и отнюдь не автором — социалистом
по своим убеждениям. Однако оно перекликается с мнениями, выс-
казывавшимися гораздо позднее, уже после революции.

Так, в работе советского исследователя К. А. Архипова «Закон
в Советском государстве*, опубликованной в середине 20-х гг.,
было высказано суждение о том, что законами в новом Советском
государстве следует считать любые акты общего, нормативного
характера, исходящие от любого государственного органа1 2. Ана-
логичные мнения в советской и зарубежной социалистической ли-
тературе высказывались и позднее.

1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т, II. Вып. 1. СПб., 1912. С. 381.

2 См.: Архипов К. Л. Закон в Советском государстве. М., 1926. С. 46 58.
Из такого рода рассуждений с неизбежностью следует, что
первостепенной по значимости отличительной чертой закона яв-
ляется его нормативный характер. Однако нормы права содержат-
ся и в любом ином нормативно-правовом акте. Следуя логике,
любой такой акт должен рассматриваться в виде закона1.

В обыденной жизни использование термина «закон» для обо-
значения любого нормативного акта, исходящего от государства,
является довольно распространенным и вполне допустимым, ибо
подчеркивает важность соблюдения всех законодательных актов,
а не только собственно закона. Юридически же это выглядит весь-
ма некорректно. Отождествление закона с другими нормативно-
правовыми актами вносит путаницу в различные формы (источ-
ники) права, снижает эффективность их применения.

2.	В силу этого в научной и учебной юридической литературе
гораздо чаще используется понятие закона в «узком», собствен-
ном его смысле1 2. Довольно типичными, отражающими сложив-
шиеся представления о законе на современном этапе, его дефини-
циями являются следующие. Закон — это принятый в особом
порядке «первичный правовой акт» ио основным вопросам жизни
государегва, «непосредственно выражающий государственную
волю и обладающий высшей юридической силой»3 * 5. Или: закон —
это нормативно-правовой акт, «принимаемый высшим представи-
тельным органом государства в особом закопояательпом порядке,
обладающий высшей юридической силой и регулирующий наибо-
лее важные общественные отношения с точки зрения интересов и
потребностей населения страны»’. Или, наконец: «В юридичес-
ком смысле, закон — это нормативный акт, принимаемый в осо-
бом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юри-
дической силой и направленный на регулирование наиболее важ-
ных общественных отношений»3.

Можно привести еще целый ряя аналогичных определений
или сформулировать свою собственную, авторскую дефиницию
закона. Однако дело нс в этом. Главное состоит в Гом. чтобы но-

1 Подобной точки зрения придерживался также Е. Н. Трубецкой. Трубец-
кой Е. II. Энциклопедия права. СПб.. 1998. С. 87—92.

2 См.: Спасов Б. Закон и его толкование. М„ 1986. С. 8 16.

3 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М„ 1982. С. 219.

1 Хропапкж В. II. Теория государства и права. М„ 1993. С. 182.

5 Общая теория права / О1в. ред. Л. С. Пиголкин. М„ 1994. С. 181.
пять основной смысл, содержание того, что называется законом,
выделить и рассмотреть хотя бы его основные, специфические чер-
ты, на которые обращалось внимание в социалистической литера-
туре.

Чем выделяется закон среди других нормативных правовых
актов? Что характеризует его и каковы его основные признаки и
черты? Обобщая весь накопленный нашими предшественниками
материал и используя информацию, содержащуюся в приведен-
ных выше и им подобных дефинициях, осталось указать на следу-
ющие специфические особенности закона.

Во-первых, закон — это нормативно-правовой акт, принима-
емый только высшими органами государственной власти (Феде-
ральным собранием — в России, Конгрессом — в США. Парла-
ментом — в Италии, Франции, Японии и др.), представляющими
в формально-юридическом смысле весь народ, или же непосред-
ственно самим народом, с помощью ре(]х.*рендума.

Данный признак закона является широко признанным ис-
следователями многих стран и довольно устоявшимся. Однако его
нельзя считать общепризнанным как минимум по двум причинам.

Одна из них заключается в том, что при этом пе учитывается
тот факт, что в некоторых странах (например, в правовой системе
США) наряду с высшими органами государегвенной власти в ка-
честве фактических творцов закона выступают и другие государ-
ственные органы (например, высшие судебные инстанции). «Если
трезво смотреть на вещи, — отмечается в связи с этим в американ-
ской литературе, — то становится ясным, что во многих случаях
суды являются творцами законов, поскольку именно они интер-
претируют его. Без авторитетной интерпретации .многие законы
теряют и сам смысл»1.

Следующая причина того, почему названную особенность
нельзя счи тать общепризнанным признаком закона, состоит в том.
что референдум далеко пе во всех странах признается в качестве
конституционного способа принятия данных нормативно-право-
вых актов. В некоторых странах (как, например, в США) он вооб-
ще законодательно не закрепляется на федеральном, общегосу-
дарственном уровне. В других же странах (как, например, в Шве-
ции) референдум имеет не законодательный (императивный), а
лишь совещательный характер. При этом Конституция Швеции

1 Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 85.
закрепляет, что «предписания о совещательном референдуме во
всем государстве» устанавливаются специальным законом1.

Таким образом, утверждение о том. что принятие закона толь-
ко высшими органами государственной власти или с помощью
референдума является его специфическим признаком, хотя и ши-
роко признано, но отнюдь не бесспорно.

Во-вторых, закон обладает высшей юридической силой сре-
ди всех остальных источников права, имеет верховенство и явля-
ется главенствующей формой права.

Данные особенности закона множество раз подтверждались
государственно-правовой теорией и практикой многих социалис-
тических и других стран и, как правило, не подвергались сомне-
нию. Констатируя данный факт. Г. Ф. Шершсневич еще в начале
нашего столетия с явным удовлетворением писал, что «формою
права, преобладающею в настоящее время у всех цивилизованных
народов, является закон, который совершенно отодвину. [ на зад-
ний план все иные формы. Возможность для организованного об-
щества создавать правила поведения, обязательные д (я всех, вы-
ражается именно в законодательной деятельности»1 2.

Однако применительно к правовой системе Великобритании
и некоторых других несоциалистических стан, где широкое рас-
пространение в качестве источника права получила судебная прак-
тика, вопрос о главенствующей роли закона в системе остальных
форм права трактуется неоднозначно и подвергается сомнению.

Данное об< гоятельство далеко не всегда Вчи тывалось при раз-
работке понятия «социалистического» закона, претендовавшего на
всеобщее, общетеоретическое понятие. Не учитывается оно в дол-
жной мере и в настоящий, постсоветский, или постсоциатнсти-
ческий, период.

В-третьих, закон как источник права, исходящий от высшего
органа государственной власти, должен отражать волю и интере-
сы всего общества или народа. Для отечественной и зарубежной
правовой теории довольно традиционным с гало рассматривать за-
кон в качестве выразителя «общей воли».

Однако столь же традиционной была и остается критика по-
добного представления о законе. Еще в начале XX в. французский
ученый Морис Ориу настоятельно требовал «отказаться от иллю-

1 Швеция: Консппуция и законодательные акты. М., 1983. С. 42.

2 Шершсневич Г. Ф. Общая теория права. С. 381.
зип непогрешимости закона, которая к тому же самым жестоким
образом опровергается фактами», а заодно — и от «революцион-
ной теории общей воли»1.

Он считал глубоко ошибочной формулу, согласно которой
«закон есть выражение обшей воли». Ибо ла самом деле закон
является «делом воли большинства, существующей в парламенте
или в пределах избирательного корпуса». Именно эта воля, а не
общая воля является «законодательствующей», господствующей.
Что же касается общей волн, делал вывод автор, «не воли боль-
шинства, а воли единодушной, то она есть не что иное, как воля
присоединения или согласия»1 2.

Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. Ис-
ходя из этого логичнее было бы говорить об «общей воле» в связи
с выявлением специфических признаков не как о факте, а как о
способности и потенциальной возможности закона адекватно от-
ражать и полностью выражать «общую волю» народа или всего
общества.

Социалистическая доктрина закона исходила из того, ч го воля
всего парода воплощается в законе лишь в период «развитого»
социализма, в условиях «общенародного» государства. В предше-
ствующий же период — период перехода от капитализма к социа-
лизму сущность социалистического закона составляет воля рабо-
чего класса и трудового крестьянства. Иными словами, социалис-
тический закон, впрочем, как и другие источники права носит
сузубо классовый характер.

В-четвертых, законы, в отличие от других нормативно-пра-
вовых актов, издаются по наиболее важным вопросам государ-
ственной и общественной жизни. С их помощью упорядочивают-
ся и регулируются наиболее важные общественные отношения.

Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть уже па сферу
конституционного регулирования в России или в любой зарубеж-
ной стране. Несмотря на существующие между ними различия,
все они опосредствуют общественные отношения, касающиеся го-
сударственного строя, государственного режима, прав и свобод
граждан, организации и деятельности государственных органов,
порядка законотворчества и др.

1 Ориу М. Указ. соч. С. 228.

2 Там же.
I [аконсц, в-пятых, законы принимаются, изменяются и до-
полняются в особом, строго установленном законодательном по-
рядке.

Законодательная процедура существует в каждом государ-
стве. Она закрепляется, как правило, особыми актами — Положе-
ниями или Регламентами высших органов государственной влас-
ти и является объективно необходимой.

Этот формальный момент выражения воли, справедливо ут-
верждал Шершеневич, «необходим совершенно независимо от
организации государственной власти». В чем заключается эта не-
обходимость? Почему нужна законодательная процедура? Отве-
чая на этот вопрос, автор резонно замечал: «Если в конституцион-
ных государствах граждане стремятся оградить себя Гвердым за-
конодательным порядком от произвола исполнительных органов,
то и при абсолютном режиме монарх заинтересован в том, чтобы
его подданные знали и выполняли его волю, а для этого он дол-
жен установить форму, которая служила бы для подданных руча-
тельством, что дошедшее до них поведение выражает действитель-
но волю монарха. Выраженная не в установленной форме, воля
органов государственной власти не может быть признаваема за
подлинную»1.

В каждой социалистической н посгсоциа шсгической стране
существует свой собственный порядок принятия, изменения и до-
полнения законодательных актов и положений. Однако все при-
нимаемые законы, как правило, проходят через одни и те же ста-
дии процесса правотворчества, начиная с момента внесения зако-
нопроекта в высший законодательный орган, его обсуждения и
утверждения и кончая опубликованием (обнародованием) приня-
того закона1 2.

В том случае, если закон принимается путем референдума,
отдельные стадии и весь порядок принятия оговариваются в спе-
циальном законе.

3.	Будучи весьма схожими между собой по способу формиро-
вания, юридической силе, месту и роли в правовой системе, зако-
ны, тем не менее, зиачи гшыю отличаются друг от друга. Опи под-
разделяются па определенные виды. Существуют различные кри-
терии классификации законов.

1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 382.

2 См.: Тихомиров Ю. Л. Указ. соч. Гл. VI.
Так, в зависимости от значимости содержащихся в них норм
законы объективно подразделяются на конституционные и обык-
новенные, или секущие.

К конституционным законам относятся, преаде всего, сами
конституции; затем — законы, с помощью которых вносятся изме-
нения и дополнения в тексты конституций и. наконец, законы,
необходимость издания которых предусматривается самой кон-
ституцией.

Конституционные законы отличаются от текущих законов и
всех других нормативно-правовых актов не только по содержа-
нию, но и по форме, характеру, порядку их принятия, внесения в
них изменений и дополнений. Любая консппуция в силу широты
охвата ею самых разнообразных сс|)ср жизнедеятельности обще-
ства и государства, а также в силу мпоплх друплх причин выступа-
ет не только как сугубо юридический, по и как политический и
идеологический по своему характеру документ. Она обладает са-
мой высокой юридической силой по отношению ко всем без ис-
ключения формам (источникам) права и служит правовой осно-
вой для всей правотворческой и правоприменительной деятель-
ности в государе 1 вс.

Порядок принятия, внесения изменений и дополнений в кон-
ституцию предусматривается, по общему правилу, самой консти-
туцией. Конституции социалистических и постсоциалистичсских
государств содержат целые главы, разделы или обширные статьи,
посвященные порядку внесения конституционных поправок и пе-
ресмотра конституций. Особое внимание в них уделяется, помимо
всего прочего, воирлюам инициативы пересмотра конституции. про-
цедуре пересмотра и условий принятия решения.

Так, согласно Конституции Республики Болгарии, принятой
в 1991 г., право ее пересмотра, изменения и дополнения принадле-
жит Народному собранию, состоящему из 240 «народных пред-
ставителей» и «осуществляющих законодательную власть и пар-
ламентский контроль». В ст. 153 Конституции говорится, что На-
родное собрание «может изменять и дополнять все положения
Конституции, за исключением тех, которые входят в полномочия
Великого Народного собрания».

Последнее, согласно ст. 158 Конституции, правомочно решать
и такие вопросы, как принятие новой Конституции, изменение
территории страны, изменение формы государственного устрой-
ства и правления и др.
Инициатива изменения или дополнения Конституции. соглас-
но ст. 154 Конституции, может исходить либо от «одной четверти
народных представителей», либо от президента'.

В соответствии с Конституцией России предложения о по-
правках и пересмотре се положений иогут вносился Президен-
том РФ, Советом Федерации, Государственной Думой, Правитель-
ством России, законодательными органами субъектов РФ, а так-
же группами депутатов численностью нс менее одной пятой членов
от каждой из палат (ст. 134).

В отличие от конституционных законов, для принятия или
изменения обыкновенных законов пе требуется особого порядка
или квалифицированного (в 2/3, 3/4 или же, как в Конституции
Греции, — 3/5) большинства депутатских голосов. В данном случае
считается достаточным абсолютное большинство голосов.

Различия в процедуре принятия и изменения конституцион-
ных и обыкновенных законов отражают их неодинаковую значи-
мость в системе различных форм нрава и, в частности, среди нор-
мативно-правовых актов. Более упрошенная по сравнению с кон-
ституционными актами процедура принятия и изменения текущих
законов — обыкновенных актов подчеркивает их относительно
меныпую глобальность, функциональность и стабильность как ре-
гулятора общественных отношений.

В зависимости от органов, издавших тот или иной закон, а
также от территории, на которую распространяется его действие,
законы в федеративном государстве подразделяются на федераль-
ные (общефедсральпыс) и на законы, приши ые субъектами феде-
рации. Первые издаются высшими органами государственной вла-
сти федерации и распространяются на всю территорию. Вторые —
высшими органами государственной власти субъектов федерации
и, соответственно, имеют юридическую силу лишь на подведом-
ственной территории. По общем правилу, в случае расхождения
федеральных законов с законами субъектов федерации действуют
федерал ы пяе закот ты.

Так, согласно Конституции России, «законы и иные норма-
тивные правовые акты субъектов Российской Федерации не мо-
гут противоречить федеральным законам», принятым по предме-
там исключительного ведения РФ или же по предметам совмест-
ного ведения РФ и субъектов федерации. «В случае противоречия

1 Конституция Республики Болгарии // «Държавен вестник». 1991. К» 56.
между федеральным законом и иным актом, изданным в Россий-
ской Федерации, действует федеральный закон» (ст. 76, и. 5).

В случае же противоречия между законами и нормативно-
правовыми актами субъектов РФ, изданными по предметам ис-
ключительного ведения последних, «действует' нормативный пра-
вовой акт субъекта Российской Федерации» (ст. 76, п. 6).

4.	Законы как основные, главенствующие в социалистичес-
ких и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты
очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-
правовыми актами1.

На примере законодательства России можно видеть, как на
их основе и в развитие содержащихся в них положений издаются
такие нормативные акты, как постановления Правительства РФ.
Они издаются по наиболее важным вопросам хозяйственного, со-
циального и культурного строительства, и, согласно Конституции,
наряду с распоряжениями Правительства, имеющими, как прави-
ло, индивидуальный характер, «обязательны к исполнению в Рос-
сийской Федерации» (ст. 115, и. 2). В случае противоречия поста-
новлений и распоряжений Правительства Конституции РФ, фе-
деральным законам и указам Президента России они «могут быть
отменены Президентом Российской Федерации» (ст. 115, и. 3).

В рамках действующей Конституции и федеральных законов
издаются также указы Президента РФ, содержащие в себе прави-
ла общего характера. Вместе с другими актами Президента — рас-
поряжениями, имеющими индивидуальный характер, указы, со-
гласно Конституции, «обязательны для исполнения па всей тер-
ритории Российской Федерации» (ст. 90, п. 2). Опи издаются по
вопросам, отнесенным Конституцией к компетенции Президента
РФ (ст. 80- 89).

Наряду с названными нормативно-правовыми актами на ос-
нове действующих законов издаются также и другие аналогичные
им по своему характеру акты. На уровне федерации — это акты
цеп тральных органов государственного управления (министерств,
государственных комитетов, ведомств). На уровне субъектов фе-
дерации — это республиканские законы, акты президентов (в пре-
зидентских республиках), постановления правительств республик,

1 См.: Иерсесяиц В. С. Общая теория прана и государства. М., 1999; Пай-
тип М. И. Сущность права. Саратов, 2001; Матузов II. И. Актуальные проблемы
теории права. Саратов, 2003; и др.
а также нормативные акты республиканских органов государствен-
ного управления. К этой же категории актов, издаваемых на уров-
не субъектов федерации, Конституцией России отнесены уставы
краев и областей, определяющие правовой статус данных субъек-
тов федерации, а также нормативные акты, издаваемые органами
государственной власти и управления городов федерального зна-
чения (Москвы и Санкт-Петербурга), автопомпой области и авто-
номных округов.

В условиях социализма и иостсоциализма законы тесно свя-
заны и взаимодействуют также и с другими источниками права.
Все они возникают и функционируют не иначе, как на основе за-
кона и в строгом соответствии с законом. Среди них особо выде-
ляются правовой обычай и правовой договор.

Правовой обычай представляет собой санкционированное го-
сударством правило поведения, сложившееся в обществе в резуль-
тате его многократного и длительного применения'. Он является
одним из древнейших и одним из важнейших для ранних право-
вых систем источником права. Признается он как источник также
в условиях сониашстичсского и иостсоциалистического права.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в ос-
новном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев
с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкци-
онированы государством, приобретают юридическую силу и обес-
печиваются в случае их нарушения государственным принужде-
нием. В то же время как неправовые обычаи, не обладая юриди-
ческой силой и нс будучи источниками права, обеспечиваются
лишь общественным мнением.

Каким требованиям должен отвечать правовой обычай? Ка-
ков он должен быть, чтобы эффективно воздействовать на обще-
ственное отношение? Существуют несколько в той или иной сте-
пени отличающихся друг от друга, но в целом сходных между
собой ответов на данные вопросы.

Так, по мнению Г. Ф. Шсршспевича, правовой обычай дол-
жен отвечать следующим требованиям;

а)	содержать в себе нормы, которые «основываются па право-
вом убеждении» и проявляются «в более или менее частом приме-
нении»;

1 См.: Сергеева Т. В. Обычай как источник права // Правоведение. 1997.
№ 1. С. 79- 86.
б)	нс противоречить разумности:

в)	ис нарушать добрых нравов; и

г)	«пе иметь в своем основании заблуждения».

О наличности правового обычая можно говорить лишь тогда,
когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит пра-
вовое сознание или народное убеждение...»1.

В условиях социализма и постсоцпалнзма правовой обычай
имеет довольно ограниченное применение по сравнению с други-
ми источниками права.

Однако в последние годы, с расширением сферы частного нра-
ва в странах бывшего социализма сфера его воздействия значи-
тельно возросла.

В России это нашло свое непосредственное отражение, напри-
мер, в гражданском законодательстве (ст. 5 -6 ГК РФ, часть 1),
где закрепляется понятие обычая делового оборота, понимаемого
как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области
предпринимательской деятельности правило поведения, не пре-
дусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксиро-
вано ли оно в каком-либо документе» (ст. 5).

Здесь же закрепляется положение, в соответствии с которым
«обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для уча-
стников соответствующего отношения положениям законодатель-
ства или договору, не применяются»1 2.

Определенную роль в правовых системах социалистических
и ностсоциалистичсских стран играет правовой договор. Он отли-
чается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйствен-
ной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что
содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обя-
зательные для всех.

В отечественной и зарубежной практике правовые договоры
имеют место, например, во взаимоотношениях между государства-
ми и государственными образованиями. На основе правовых до-
говоров нередко строятся взаимоотношения между государства-
ми и государственными образованиями — субъектами федерации.
Всегда — между государствами, образующими конфедерацию.

1 Шершеневич Г. Ф. Обитая теория прана. С. 440.

2 Гражданский кодеке Российской Федерации. С постатейным принижени-
ем материалов судебной практики. М., 1999. С. 21.
В качестве примера можно сослаться на Договор об образо-
вании СССР от 30 декабря 1922 г., Договор об образовании За-
кавказской советской республики, заключенный в марте 1922 г., и
на другие аналогичные акт ы. На основе Федеративного договора
от 31 марта 1992 г. строятся взаимоотношения между субъектами
современной Российской Федерации.

Действующая Конституция РФ устанавливает также, что с
помощью договора могут регулироваться, кроме того, взаимоот-
ношения внутри субъектов федерации. Так, согласно статье 66
(п. 4), с помощью федерального закона и договора могут регули-
роваться взаимоотношения входящих в состав субъектов федера-
ции (края или области) автономных округов. Такне договоры зак-
лючаются между органами государственной власти автономного
округа, с одной стороны, и, соответственно, органами государствен-
ной власти края или области — с другой.

Допуская широкую возможность регулирования отношений,
возникающих между различными субъектами федерации и внут-
ри самих субъектов с помощью договоров, российский законода-
тель в го же время официально закрепляет положение, согласно
которому в случае несоответствия положениям Конституции Рос-
сийской Федерации положений Федеративного договора, а также
«других договоров между федеральными органами государе геен-
ной власти Российской Федерации и органами государственной
власти субъектов Российской Федерации, договоров между органа-
ми государственной власти субъектов Российской Федерации —
действуют положения Конституции Российской Федерации»1.

Важным видом договора является международный договор.
Он представляет собой явно выраженное соглашение между раз-
личными субъектами международного права и, в первую очередь,
между государе! вами, призванное роллировать возникающие меж-
ду ними отношения путем установления, прекращения или изме-
нения их взаимных прав и обязанностей. Существуют различные
виды международных договоров: двусторонние и многосторонние;
политические, .'кономичсские договоры и договоры, заключаемые
по специальным вопросам. Каждый из них содержит в себе об-
щие правила поведения и выступает как результат согласования
воль субъектов — участников того или иного договора. В ряде
государств, включая Россию и другие бывшие соцс граны, между-

1 Конституция Российской Фе юрации. Раздел второй. П. 1. С. 56—57.
народные договоры, в которых д-частвуют эти государства, рас-
сматриваются как составная часть национальной правовой сис-
темы.

Ярко выраженным примером правового договора может слу-
жить также коллективный договор, заключаемый на предприяти-
ях и в учреждениях между работодателями (администрацией) и
работниками в целях регулирования их трудовых, социально-эко-
номических и иных взаимоотношений.

В Российской Федерации порядок заключения и расторже-
ния коллективного договора определяется Трудовым кодексом РФ
(гл. 7) и специальным Законом «О коллективных договорах и со-
глашениях». Содержание коллективного договора составляют вза-
имные обязательства сторон ио вопросам труда, заработной пла-
ты, отпусков, медицинского обслуживания и социального обеспе-
чения в случае утраты трудоспособности, сокращения рабочих
мест, по вопросам обучения новым специальностям и повышения
квалификации1. Все условия и обязательства сторон имеют не-
пременный характер для предприятий и учреждений, на которые
они распространяются. В них содержатся общеобязательные пра-
вила поведения, имеющие, однако, строго ограниченный, локаль-
ный характер.

5. Говоря о взаимосвязи и взаимодействии закона с другими
источниками социалистического и иостсоциалистического права,
нельзя не упомянуть и о «вечной», остающейся актуальной и по-
ныне проблеме соотношения закона и права, права и закона.

О сути данной проблемы и предпринимавшихся попытках ее
разрешения мы уже говорили раньше. Речь идет об определении
понятий «правового» и «неправового закона», об их соотношении
и о критериях их разграничения.

В порядке дополнения к сказанному, во-первых, можно лишь
констатировать факт нерешенности и в то же время огромной со-
циальной значимости проблемы соотношения права и закона нс
только для социалистического и иостсоциалистического права, но
и для других систем и правовых семей. Во-вторых, необходимо
иметь в виду, что в правотворческой и правоприменительной дея-
тельности государственных органов России и других стран доми-
нирующими являются идеи единства, неделимости права и зако-

1 См.: Трудовой кодекс Российской Федерации. Новая редакция. М., 2007.
Сг. 40 -51.
на. Между правом и законом пе проводится никакого различия.
В то же время на теоретическом уровне, прежде всего в рамках
теории государства и права, предпринимаются значительные и
вполне оправданные усилия для отграничения права от «неправо-
вого закона». И в-третьих, необходимо подчеркнуть, что успеш-
ное решение проблемы соотношения права и закона, правового и
неправового закона возможно лишь на новой методологической и
мировоззренческой основе и является, по-видимому, делом отда-
ленного будущего.

§ 7. Является ли судебная практика источником
российского права?

Данный вопрос является далеко не новым для российской
правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуж-
дался как па общетеоретическом уровне, применительно к источ-
никам советского, а затем — постсоветского российского нрава,
так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин1.

Известно, например, что еще в 40- 50-е гг. предпринимались
попытки представления руководящих разъяснений Пленума Вер-
ховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Од-
нако в силу целого ряда объективных и субъективных причин и
прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «иде-
ологического порядка» судебный прецедент «вынуждали объяв-
лять» «чуть ли не персоной поп ^гаГа для советского уголовного
права»1 2.

Тем нс мопсе, констатировалось в научной литературе, «изго-
няемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упря-
мо «лез в окно» и зачастую небезуспешно». И первое сто «наиболее
легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось
в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе ру-
ководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР»3.

1 См.: Вимжянский С. И. Значение судебной практики в гражданском нра-
ве // Ученые груды В1 ПОН. М.. 1947. Вып. IX. С. 244—245; Судебная практика в
советской правовой системе. М.. 1995. С. 24—26: Зиве С. Л. Iкточпики нрава. М..
1981. С. 176- 183 и др.

2 Наумов /1. Судебный прецедент как источник уголовною права // Россий-
ская история. 1994. № 1. С. 8.

3 Там же.
Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в
качестве источника права предпринимались в послевоенный пе-
риод и в других отраслях советского права. Однако как па общете-
оретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права
они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргумен-
тированными, а иногда — и ошибочными.

В основу официальной концепции советскою права был за-
ложен тезис, а точнее — аксиома, согласно которой социалисти-
ческое право вообще, а советское — в частности, не может рас-
сматривать судебный прецедент в качестве источника права, по-
скольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической
законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюде-
ние законов и других законодательных актов; б) с возможным су-
дебным произволом в процессе одновременного выполнения пра-
вотворческих и правоприменительных функций; в) с подрывом
или же, но меныпей мерс, с ослаблением правотворческой дея-
тельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во
многих отечественных работах советского периода, «не знают та-
кого источника права, как судебный прецедент, который ведет к
отступлениям от начал законности и подрывает роль представи-
тельных органов государства в законодательной деятельности».
Социалис гические судебные органы «осуществляют правосудие
как одну из форм применения закона, пе связанную с правотвор-
ческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел»1.

Данная точка зрения была преобладающей в рассматривае-
мый период не только в общей теории государства и права, но и в
отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и офи-
циальная доктрина. В действительности же. на практике, как ут-
верждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А имен-
но — «судебный прецедент и судебное правотворчество существо-
вали, прикрывая свое бытие различными летальными формами»1 2.

Это проявитесь, во-первых, в том, что пленумам Верховного
Суда СССР и Верховных судов союзных республик было предос-
тавлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции
руководящие разъяснения ио вопросам правильного и единооб-

1 Социалис юческое право. №.. 1973. С. 325.

2 Мартыпчик Е„ Каюкаюва .9. II репе, юн гное право: от советской идеологии
к международной практике// Российская юстиция, 1994, № 12. С. 20.
разного применения законодательства. обязательные для всех ни-
жестоящих судов. В практическом плане это означало, что плену-
мы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на
что не были уполномочены законодательством», которое предос-
тавляло им лишь право законодательной инициативы или обра-
щения в соответствующие органы с представлением («ходатай-
ством») о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в «непосредственном» исполь-
зовании судебного прецедента на практике, в качестве которого
рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Вер-
ховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а
также' президиумов последних». Опубликование' решений данных
судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным
делам в юридической периодике позволяло «заинтересованным
лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем
аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими
судами»'.

Аналогичная точка зрения относи гелыю существования су-
дебного прецедента как источника советского права разделяется и
некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях
Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда
РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Вер-
ховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда «признавалась источни-
ком права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки
на них как на правовую основу разрешения дела». Не будучи при-
знанной официально, она. тем не менее, «фактически всегда учи-
тывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах
применения и толкования права, устранения пробелов в нем, при-
менения аналогии закона или аналогии права»1 2.

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не
пользуется вплоть до настоящего времени поддержкой болыпин-
с гва исследователей3.

И дело при этом заключается, как представляется, не столько
в «идеологической ангажированности» авторов, которые не при-

1 Мартынчик Е.. Каюкамва Э. Указ. соч. С. 21.

2 Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права //
Судебная практика как источник права. М . 1997. С. 16.

3 См.: Ак-ксеев Л. Судебный прецедент: произвол иди источник права? //
Советская юстиция. 1981. \г“ 14. С. 2.
знают прецедент как источник права, или же в причинах полити-
ческого характера, согласно которым судебный прецедент не рас-
сматривался в качестве источника советского права лишь потому,
что «суд в силу его большей независимости и квалификации го-
раздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в каче-
стве органа власти»'. Это было бы слишком простое и довольно
поверхностное объяснение проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в со-
ветский период лежат, по-видимому. гораздо глубже, и они серь-
езнее, чем кажется па первый взгляд. Их следует искать, прежде
всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма
противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику рос-
сийского права в современный, постсоветский период? Несомнен-
но, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о
радикальном изменении в этом направ гении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официаль-
ной государственно-правовой доктрины и об официальном при-
знании и правовом закреплении прецедента как источника рос-
сийского права. Официальное, формально-юридическое отноше-
ние к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему
формально не признается как источник российского права.

Поа «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в
постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расши-
рение сферы применения судебной практики в России с начала
90-х гг., со времени создания Конституционного Суда1 2. А во-вто-
рых, в значительной мере как следствие первого, заметное изме-
нение отношения к прецеденту среди отечественных исследовате-
лей, юристов — ученых и практиков в сторону признания его в
качестве одного из источников российского права.

Прецедент, как справедливо отмечалось в отсчсс гвеппой ли-
тературе, все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу'
в российской правовой системе»3. И несмотря на то, что вопрос о
нем как в теоретическом плане, гак и в практическом отношении

1 Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник нрава // Су тебная практи-
ка как источник права. М, 1997. С. 4.

2 См.: Гаджиев Г. А., Кряжков В. А. Конституционная юстиция в Российской
Федерации: сгатфввение и проблемы // Госу (трство и право. 1993. № 7. С. 3—11.

3 Гранат II. Л. Ис гочпики права // Юрист. 1998. № 9. С. 9.
остается вес еще дискуссионным, тем нс менее «углубление в из-
вестной мере связи между судом и законом в сторону расширения
сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным'.

Отмечая возрастающую тенденцию на признание прецедента
как нс сочника российского права, многие авторы, нс без основа-
ний, указывают на то, что такое признание, несомненно, будет спо-
собствовать обогащению как теории источников, так и самого рос-
сийского права.

Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов
в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно
отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя,
чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкрет-
ных ситуаций. складывающихся в жизни»1 2, рассмотрением кото-
рых занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и со-
ответствующим им отраслям юридической науки признание пре-
цедента, а еще шире — судебной практики в качестве источника
права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и пред-
посылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

11е случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридичес-
кой науки, в частности конституционного права, обращается вни-
мание на то, что постановления Конституционного суда, «право-
вая природа» этих постановлений «позволяют рассматривать их
как юридические источники науки конституционного права»3.
Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении
других отраслей юридической науки и самого нрава.

Однако с одной существенной оговоркой и учетом того, что
усилившаяся тенденция к признанию прецедента в качестве ис-
точника постсоветского нрава, его широкое академическое при-
знание вовсе не означает его всеобщего признания.

Ие следует, во избежание создания одностороннего, а следо-
вательно, искаженного представления о процессе формирования
прецедентного («судейского») права в современной России, нгно-

1 Поленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996.
С. 15.

2 Адилкарш'в X. Сутсбиая практика как источник нормотворчества // Со-
ветская юстиция. 1991. .М'4. С. 14 -15.

' Вогдаиова Н. А. Конституционный сут Российской Федерации в системе
конституционного права // Вестник Конституционного Суда Российской Феде-
рации. 1997.	3. С. 63.
§ 7. Является ли судебная практика источником российского права? 405
рировать то г факт, что по вопросу о признании судебного преце-
дента в качестве источника права есть не только его последова-
тельные сторонники, но и — «сомневающиеся», а также его до-
вольно сильные противники.

В качестве примера можно сослаться па мнение Г. ] I. Мано-
ва, который еще в начале 90-х гг. выступал против «концепции
судейского правотворчества, признающей за судьями нормотвор-
ческие полномочия». В основе такого мнения было убеждение,
что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответствен-
но, есть возможность учета в процессе принятия решений значи-
тельно большего числа факторов». Что же касается судей, то они
имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуаци-
ей»1. В силу этого логически следовал вывод о гом, что судья не
сможет столь успешно справиться с нормотворческими функция-
ми, как это сделает законодатель.

В более поздний период аналогичную точку зрения относи-
тельно правотворческой деятельности судебных органов отстаи-
вал В. С. Нерсссянц. По его мнению, судебная практика во всех се
проявлениях «представляет собой, согласно действующей Консти-
туции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь
11раво11рпмснитслыIVю (и соответствующую правотолкователь-
ную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной
концепции российской правовой государственности и конститу-
ционной регламентации принципа разделения властей на законо-
дательную, исполнительную и судебную»2.

I Ктативную позицию по вопросу о признании прецедента как
источника права занимают и другие отечественные авторы.

3.	Приводимые ими аргументы не всегда являются убедитель-
ными, но оставлят ь их без внимания и хотя бы изначального пред-
метного рассмотрения было бы неверным. Ибо они проливают свет
на различные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взгля-
нуть на нее как бы «со стороны» и тем самым помогают найти ее
наиболее оптимальное, адекватно отражающее современные рос-
сийские реалии, решение.

1 Манов Г. II. Теория права и государства. М., 1995. С. 266.

- Нерсесяна, В. С. Суд нс законодательствует и не унравляет, а применяет
право (о нравопрнмените |)>ной природе судебных актов) // Судебная практика
как источник нрава. М, 1997. С. 34.
Среди довольно многочисленных и разнообразных аргумен-
тов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной прак-
тики в качестве источника современного российского права, наи-
более широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебной прак-
тики в качестве источника права противоречит конституционно
признанному и закрепленному принципу разделения властей.

Конституция России 1993 г., как известно, по примеру Кон-
ституции США и ряда других стран закрепляет положение, со-
гласно которому государственная власть в РФ «осуществляется
на основе разде. юния на законодательную, исполнительную и су-
дебную», и «органы законодательной, исполнительной и судеб-
ной власти самостоятельны» (ст. 10).

Эго — одно из важнейших конституционных положений со-
временной России и с ним, естественно, нельзя пе считаться1. Со-
ответственно, нельзя не учитывать и важности аргументов, пост-
роенных на основе данного положения.

Однако, отдавая должное им, вполне правомерно при этом
поставит ь такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип раз-
деления властей, считая, в частности, что поле деятельности зако-
нодательной власти ограничивается лишь «чисто» правотворчес-
кими функциями, а судебной, соответ с гвенпо — сугубо судебной
деятельностью. Ведь в реальной жизни, как показывает опыт дру-
гих стран, давно и плодотворно использующих принцип разделе-
ния властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного раз-
деления сферы Деятельности и функций различных ветвей власти
нет. Оно есть лишь в теории, по не в реальной жизни.

Конституция США, например, предусматривает, что судебная
власть распространяется лишь па «дела, решаемые по закону и
праву справедливости, возникающие на основе настоящей Кон-
ституции». законов США и заключаемых ими международных до-
говоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США
являются стороной, на споры меж ту двумя и более ш та гами, меж-
ду штатом и гражданами другого штага, и другие им подобные
дела1 2.

1 По фобнес об этом см.: Теория разделения властей: история и современ-
ность / Отв. рея. М. II Марченко. 2-е изд. М., 2004.

2 Конституции буржуазных государсш. М, 1982. С. 29.
Иными словами, согласно Конституции, судебная власть
США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она,
наряду с судебными, осуществляет в чипе Верховного Суда США
одновременно и правотворческие функции1.

С другой стороны, Конгресс США, будучи высшим законо-
дательным органом страны, осуществляя, согласно теории разде-
ления властей, на федеральном уровне сугубо законодательные
функции, в то же время в случаях, предусмотренных Конституци-
ей, уполномочен осуществлять и судебные функции. Ему, а точ-
нее — его верхней палате — Сенату, согласно Конституции США,
«принадлежит исключительное право осуществления суда в по-
рядке импичмента»’1 2. Следует отметить, что осуждение в порядке
импичмента распространяется, при соотвстствующих обстоятель-
ствах, не только па Президента США и Вице-президента, но и на
ряд других «гражданских должностных лиц»3.

I [е аналогично ли обстоит или в перспективе будет обстоять
дело с реализацией принципа разделения властей и в российской
действительности, имея в виду элемент условности разделения
единой государственной власти на три ветви и связанный с этим
момент неопределенности? Вполне возможно. В силу этого тем
более важным представляется констатировать тот факт, что прин-
цип разделения властей появляется жестким и абсолютным прин-
ципом.

Он весьма гибок, условен и относителен. Следовательно, и
все выводы, аргументы или просто умозаключения, базирующие-
ся на нем или производные от него, должны быть весьма гибкими,
условными и относительными. Не в последнюю очередь это каса-
ется утверждения о том, что признание судебной практики в каче-
стве источника российского нрава будет противоречить принципу
разделе! шя властей.

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в
качестве источника российского права не согласуется с характер-
ными особенностями романо-германской правовой семьи, к кото-
рой «традиционно причисляют Россию»1 и которая, по мнению

1 См.: Жидков О. Л. Верховный Суд США: право и политика. М.. 1985.
С. 95- 106.

2 Конституции буржуазных государств. С. 21.

3 Там же. С. 28.

' Гурова Г. В. Судебный прецедеш как формальный источник права и его
место в системе источников права в России // Атриум. 1997. X» 3. С. 7.
некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источ-
ника нрава, как судебный прецедент»1.

Данный аргумент, как и ранее рассмотренный, имеет также
весьма условный и относительный характер, хотя и в силу других
причин. Л именно — прежде всего в силу того, что далеко не бес-
спорным является мнение о принадлежности правовой системы
России к романо-германской правовой семье1 2. Наличие у них не-
которых общих признаков и черт, их взаимное сближение вовсе
не означают их некоего тождества или же «вхождения» правовой
системы России в романо-германскую правовую семью. В науч-
ной литературе в связи с этим происходит подмена тезисов и по-
нятий, касающихся «сходства» и «сближения», с тезисами и поня-
тиями, ассоциирующимися с «тождеством» и «вхождением».

Уязвимость рассматриваемого аргумента заключается также
в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как ис-
точника права в романо-германской правовой семье. А это, безус-
ловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не буду-
чи признанным в качестве источника романо-германского права
формально, выступает в качестве такового реально. Эго подтвер-
ждается повседневной практикой использования данного источ-
ника права судами всех относящихся к романо-германской право-
вой семье стран.

И если все же отдельные авторы сомневаются в том, что су-
дебная практика является источником романо-германского права
или же считают прецедент неким второсортным, «косвенным» ис-
точником, го ведущие исследователи этой правовой семьи, вклю-
чая Р. Давида, полагают на основании изучения и обогащения со-
ответствующего опыта, что все обстоит как раз наоборот. Л имен-
но — что применительно к романо-германской правовой семье
«судебная практика является в прямом смысле слова источником
права»3.

Исходя из этого трудно согласиться с утверждением, что при-
знание прецедента в качестве источника российского права про-
тиворечило бы соответствующим устоям и традициям романо-гер-
манского права, к которому «причисляют» правовую систем}' на-
шей страны.

1 НоЛтоаа II. А. Указ. соч. С. 64.

2 С.м.1 Давид Р.. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 112—115.

3 Давид Р. Указ. соч. С. 142.
В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики
источником российского права противоречило бы, с одной сторо-
ны, действующей Конституции России и обычному законодатель-
ству, а с другой — вступало бы в коп(|ыикт с правотворческой
деятельностью Федерального Собрания.

Данный аргумент является довольно распространенным. Еще
раньше он использовался для критики тех отечественных авторов,
которые предла^чи придать статус официального источника со-
ветского нрава руководящим разъяснениям Пленума Верховного
Суда СССР.

Отнесение судебной практики к числу формальных источни-
ков права, писал, например, С. Л. Зиве, «противоречит принципу
верховенства закона и принципу подзакоппости судебной деятель-
ности». Правотворческая деятельность суда, доказывал автор, с
неизбежностью умаляет значение закона1.

11ссмотря на то, что в настоящее время данный аргумент ис-
пользуется в совершенно иных условиях и на новой основе, изна-
чальная его противоречивая суть и направленность остаются преж-
ними.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости су-
дебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят
из двух взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия
какой бы то ни было правовой основы для судебного правотвор-
чества и, соответственно, для признания судебной практики в ка-
честве источника права; и б) из заведомого противопоставления
правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецеден-
та, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и
закона — с другой.

Изучение различных аспектов правотворческой деятельнос-
ти судов в современной России и сравнение ее с соответствующей
деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации
показывает, что ни одно из этих утверждений не выдерживает се-
рьезной критики и не имеет необходимого обоснования. Ибо су-
дебная правотворческая активность осуществляется в строгом со-
ответствии с законом и на основании закона и при этом не только
не противоречит законодательной деятельности парламента, а на-
оборот, ее дополняет и обогащает1 2.

1 Зит: С. Л. Указ. соч. С. 177 192.

2 См.: Зорькин В. Л. Прецедентный характер решений Конституционного
Суда Российской Федерации // Журна I российского права. 2004. № 12.
Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда
и создаваемого им прецедента, слсйуе+ обратить внимание, преж-
де всего, на такие «составляющие», как: а) конституционные по-
ложения, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер ор-
ганов судебной власти, из которых логически следует, что место и
функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь
компетенцией вершить правосудие»1. Они как функции именно
власти с неизбежностью должны распространяться и на право-
творчество; б) конституционные положения, касающиеся полно-
мочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии
Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а
также нс вступивших в силу международных договоров России
(ст. 125). Согласно Конституции России, как известно, акты или
их отдельные положения, признанные неконституционными, ут-
рачивают силу, а международные договоры РФ «не подлежат
введению в действие и применению»1 2; в) законы, закрепляющие
место и роль высших судебных инстанций в государственном
механизме России и юридический характер принимаемых ими
решений.

4.	Весьма важно при этом отметить также императивный ха-
рактер последних, который свидетельствует нс только об их зна-
чимости, но и об их непременной обязательности.

Закрепляя юридическую силу решений Конституционного
Суда, Федеральный конституционный закон «О Конституцион-
ном Суде Российской Федерации», в частности, устанавливает,
что: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подле-
жат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провоз-
глашения: б) они действуют непосредственно и пе требуют под-
тверждения другими органами и должностными лицами; в) юри-
дическая сила постановлений Конституционного Суда о признании
актов неконституционными «не может быть преодолена повтор-
ным принятием этого же акта»; г) решения судов и иных органов,
основанные па актах, признанных неконституционными, «не под-
лежат исполнению и должны быть пересмотрены в установлен-
ных федеральным законом случаях»; д) «неисполнение, ненадле-
жащее исполнение либо воспрепятствование исполнению» реше-

1 Мартынчук Е., Колоколоаа Э. Указ. соч. С, 21.

2 Консппуция Российской Федерации. М., 1993. С. 125. П. 6.
§ 7. Является ли судебная практика песочником российского права? 411
ния Конституционного Суда России влечет за собой ответствен-
ность, предусмотренную федеральным законом1.

Данные и ряд других им подобных положений, содержащих-
ся в конституционных и обычных федеральных законах, касаю-
щихся судебной системы России, составляют правовую основу не
только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов,
включая правотворческую* 2.

Касаясь довольно распространенного среди авторов, высту-
пающих против признания судебной практики в качестве источ-
ника российского права, тезиса о несовместимости судейского пра-
вотворчества с парламентским в возможной подмене и дублиро-
вании первого вторым, следует сказать, что такого рода суждения
и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Они
порождены, скорее, эмоциональным, нежели рациональным на-
строем исследователей.

Дело в том, что правотворческая деятельное гь судов весьма
существенно отличается от аналогичной деятельности российско-
го парламента и в силу уже этого опа не может ни подменять ее
собой, ни тем более дублировать.

В отличие от парламентского правотворчества, особенность
судейского правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судеб-
ное правотворчество всегда есть побочный продуют акта правосу-
дия»3; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к
основной функции судебной власти — осуществлению правосу-
дия»; 3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона,
исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) право-
творчество суда в значите ыюй мере связано < толкованием (кон-
кретизацией) права и восполнением пробелов в нраве; 5) судеб-
ные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо
отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и
правовых принципов, а не своей субъективной воли»4; б) эти «пра-
воположения» не должны противоречить существующим, и в пер-
вую очередь конституционным, законам: 7) сами по себе они не

Федеральный конституционный закон «О Констшуциоином Суде Рос-
сийской Фе дерацип». М„ 2004. С. 79.81.

2 См.: Жуйков В. М. Указ. соч. С. 18—20.

3 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.

* Ершов Е. Восполнение судом пробе юв в трудовом законодате п,с: не //
Российская юстиция. 1993. X» 24. С. 19.
могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные
границы и пределы судейского правотворчества, предусмотрен-
ные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, пред-
ставляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного
права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию
судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав
последней»1.

Наряду с названными существует еще целый ряд особеннос-
тей судейского правотворчества, принципиально отличающего его
от парламентского правотворчества и свидетельствующего о том,
что судейское правотворчество не только не противоречит, а тем
более — не подменяет парламентское, а наоборот, дополняет его и
обогащает.

Совершенно нравы тс авторы, которые, основываясь на опы-
те правотворческой деятельности судов современной России, ка-
тегорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую
вынуждены и должны «создавать (творить) право, иначе их дея-
тельность станет не просто неэффективной, а приведет к резуль-
татам, противоположным тем. которые от них вправе ожидать об-
щество: опи будут не защищать права, а способствовать их нару-
шениям»1 2.

5.	Помимо объективных причин «вынужденное» правотвор-
чество судов в современной России обусловлено также и субъек-
тивными факторами. Среди них пе последнюю роль играет весьма
слабая, а в большинстве своем — вовсе отсутствующая юридичес-
кая подготовка отечественных закопоиатеяей — депутатов Госу-
дарственной Думы и «сенаторов». Быть хорошим специалистом в
«своей» области — певцом, борцом, стоматологом и пр. — вовсе не
означает быть хотя бы посредственным законодателем, способ-
ным ле только механически читать предлагаемые проекты зако-
нодательных актов, но и адекватно их воспринимать. Добротное
законодательство требует к себе профессионального, а не люби-
тельского отношения. В противном случае будем иметь в стране и
дальше то, что ужо имеем: чрезвычайно низкий уровень весьма
разрозненного, внутренне противоречивогозаконощтгельегва и со-
ответствующий ему уровень экономической, социально-полити-
ческой, культурной и иных сфер общее гва.

1 Мщипынчик Е., Колоколова Э. Указ. соч. С. 22.

2 Жуйков В. М. Указ. соч. С. 20.
Для «корректировки» создавшегося, явно ненормального по-
ложения в области российского правотворчества, несомненно, тре-
буется внести новую, профессиональную струю в виде функций
высших судебных инстанций и официального придания статуса
источников права издаваемым ими актам.

Последнее тем более является сравнительно легко осуществи-
мым и необходимым, что современная судебная власть России,
главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже
осуществляет правотворческие функции1, и это признается подав-
ляющим большинством отечественных авторов — теоретиков и
практиков.

Расхождения по поводу правотворчества касаются в основ-
ном лишь частных по своему характеру вопросов, а не обшей,
главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы, касаю-
щиеся форм и содержания процесса судебного правотворчества,
характера принимаемых при этом актов, соотношения судебных
нормативных актов с системой других нормативно-правовых ак-
тов, и т. д.1 2

6.	Обобщая и систематизируя накопившийся за последние
годы в России и других бывших советских республиках — ныне
странах СИГ опыт судейского правотворчества и формирования
судебных прецедентов, некоторые авторы предлагают разработать
даже свою особую доктрину «судебного прецедента и прецедент-
ного права». Ибо существующие теории судебного прецедеи га, рав-
но как и «лаконичные определения судебного правотворчества, —
по мнению исследователей, — не исчерпывают сложной и новой
для стран СНГ проблемы судебного прецедента и прецедентного
права»3.

В совокупности с другими аналогичными предложениями и
даже своеобразными призывами тина «пора определиться с оцен-
кой юридической силы актов судебных органов»1, это свидетель-
ствует, с одной стороны, о широте признания судейского право-
творчества в нашей стране и других бывших советских рсспубли-

1 См. об этом: Гурова Т. В. Су. [сбная власть и судебный прецедент в совре-
менной России (дискуссионные вопросы) // Атриум. 1997. № 1. С. 14—16.

2 См.: Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, современ-
ность. М„ 1997. С. 206 209.

3 Мартынчик Е.. Каюкомва Э. Указ. соч. С. 21.

2 Гурова Г. В. Судебный прецедент как <|юрмалы1ый источник права и его
место в системе источников права в России // Атриум. 1997. X» 3. С. 8.
ках и соцстрапах. а с другой — об осознании в новых условиях ее
важности и актуальности.

11е вдаваясь в обсуждение вопроса о необходимости, а глав-
ное, готовности к разработке доктрины судебного прецедента и
самого прецедентного права применительно к России и другим
странам СНГ, необходимо подчеркнуть, что в настоящее время, в
любом случае, требуется дальнейшая систематизация и «инвента-
ризация» накопившегося в судейском правотворчестве материала
и акцентирование внимания на наиболее важных в теоретическом
и практическом плане вопросах.

Таких вопросов много, и они весьма разнообразны. Приме-
нительно, например, к нравотворческой деятельности Конститу-
ционного Суда России можно указать, в частности, на такие воп-
росы, которые касаются, прежде всего, форм или видов его право-
творческой деятельности. При ответе на вопрос: осуществляет ли
Конституционный Суд правотворческие функции при осуществ-
лении всех предоставленных ему законом полномочий или же
только некоторых из них, более убедительным представляется
мнение, согласно которому участие Конституционного Суда в
1фаиотворчсствс «осущсс гв. ыется 1 фсимущес гвеч то I юере. ютвом
разрешения споров о праве и официального толкования норм
Коне гитуции Российской Федерации, оформленных в виде обще-
обязательных решений»'.

Формы или виды правотворческой деятельности Конститу-
ционного Суда в лом смысле имеют довольно ограниченный ха-
рактер. Они не распространяются на все «иные полномочия», пре-
доставленные ему Конституцией РФ, Федеральным договором и
федерал ы I ыми копститу! тонным и зако! ими1 2.

Соответственно в плане обладания юридической силой, а точ-
нее — правовым характером следует говорить пе обо всех актах,
принимаемых Конституционным Судом, а преимущественно о его
«итоговых решениях», именуемых постановлениями.

Последние, согласно Закону «О Конституционном Суде Рос-
сийской Федерации», принимаются ио вопросам, связанным: с раз-

1 Пекинский В. В. Конституционный Суд Российской Федерации и пра-
вотворчество в России // Вестник Конституционного Суда Российской Федера-
ции. 1997. №3. С. 71.

2 См.: Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде
Российской Федерации». Ст. 3.
решением дел о соответствии Конституции РФ законов и других
правовых актов, указанных в Законе; с разрешением споров о раз-
граничении компетенции между федеральными органами государ-
ственной власти, между высшими государственными органами
субъектов Российской Федерации, между органами государствен-
ной власти РФ; по жалобам иа нарушение конституционных прав
и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституцион-
ности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих при-
менению законов; с толкованием Конституции Российской Феде-
рации1.

Что же касается других решений Конституционного Суда Рос-
сии, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи
юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Из этого следует, что если постановления Конституционного
Суда фактически выступают в качестве источников права, то его
заключения и определения явно таковыми не являются. Принци-
пиальная разница между ними состоит в том, что если первые
являются продуктом судейского правотворчества* 2, то вторые выс-
тупают в качестве одного из возможных источников, материалом
для такого правотворчества.

Нормативный характер постановлений Конституционного
Суда состоит в том, что они, во-первых, имеют общеобязательный
характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц, а
во-вторых, что они с неизбежноегыо предполагают многократность
применения.

В качестве одного из примеров, подтверждающих э го, можно
сослаться па постановление Конституционного Суда от 15 января
1998 г. по делу о проверке конституционности положений частей
1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15.08.96 «О порядке выезда из
Российской Федерации и вьезда в Российскую Федерацию» в свя-
зи с жалобой гражданина №.

Суть вопроса состояла в том, ч то гражданин России №, име-
ющий пос гоянную прописку по месту жительства в Грузии (г. Тби-

Фе тера. пятый конституционный закон «О Конституционном Суде Рос-
сийской Фе юрации». Ст. 3, п. 1- ст. 71.

2 См.: Иванов С. Л. Судебные постановления как источник трудового пра-
ва //Судебная практика как источник права. И., 1997. С. 24 33.

См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2.
С. 19 25.
лисп), но фактически в течение многих лет проживающий в
г. Москве, в 1996 г. обратился в УВИР ГУВД г. Москвы с заявле-
нием о выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отка-
зано за неимением жилого помещения, наличие которого позво-
ляло бы ему получить в г. Москве регистрацию по месту житель-
ства или по месту пребывания.

Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал X. в
удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 3 указанного Феде-
рального закона. При этом суд указал, что в соответствии с дан-
ной статьей X. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта толь-
ко по месту жительства за пределами России, т. е. в Грузии.

Рассмотрев жалобу Ы., Конституционный Суд РФ в своем
постановлении признал не соответствующими Конституции Рос-
сии положения ч. 1, ст. 8 Федерального закона «О порядке выезда
из Российской Федерации и въезда в Росси некую Федерацию» и
ч. 2, ст. 8 этого же Закона, па основе которых было отказано граж-
данину X. в выдаче загранпаспорта.

При этом суд рекомендовал «с учетом настоящего Постанов-
ления «впредь до урегулирования федеральным законодателем по-
рядка оформления документов» во всех аналогичных случаях ру-
ководствоваться ст. 27, п. 2 Конституции России, закрепляющей
за российскими гражданами право свободного выезда за пределы
России и беспрепятственного возвращения в Россию»1.

Нормативный характер данного постановления проявляется
в том, что. будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе
М.), оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граж-
дан России, которые могут оказаться в аналогичной ситуации, в
которой оказался № Иными словами, данное постановление рас-
считано на неопределенный круг лиц; б) рассчи гаио на много-
кратность применения (по крайней мере, фактически до приведе-
нии в соответствие с Конституцией России оспаривавшихся поло-
жений Закона)', и в) имеет императивный обязывающий характер.

В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном Суде Рос-
сии его решения «обязательны па всей территории Российской
Федерации для всех представительных, исполнительных и судеб-
ных органов государствен пой власти, органов местного самоуп-

1 Вес шик Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2.

С. 25.
равлеппя, предприятий, учреждений. организаций, должностных
лиц, граждан и их объединений»1.

Принимая данное постановление, объявляющее отдельные по-
ложения Закона или даже весь Закон неконституционным, Кон-
ституционный Суд России действует не только как «негативный
законодатель», отрицающий конституционность рассматриваемо-
го положения или акта и тем самым создающим правовую основу
для его отмены, но и как «позитивный законодатель». Оп указы-
вает не только на то, как нельзя действовать правоприменителю в
тех или иных случаях, но и как нужно и должно действовать в
подобных ситуациях. И хотя он формально не создаст новый за-
кон, а только указывает, каким он должен быть в соответствии с
Конституцией, тем не менее он фактически закладывает его но-
вую основу и фактически предопределяет правила, которые долж-
ны действовать до его принятия.

7.	Аналогично обстоит дело с правотворческой деятельнос-
тью Конституционного Суда России не только в случаях разреше-
ния дел о соответствии различных правовых актов Конституции,
но и в большинстве случаев, предусмотренных законом, когда тре-
буется принятие постановления Конституционного Суда. В осо-
бенности это касается актов толкования Конституции Российской
Фщцерации. которые имеют не только нормативный характер, но
и приоритетное значение перед другими видами ее толкования* 2.

Такого рода постановления Конституционного Суда «не яв-
ляются правоприменительными, индивидуальными актами, акта-
ми применения Конституции. Им присущи нормативно-интерпре-
тационный характер, обобщенность и обязательность»3.

Весьма важно при этом отметить, во избежание недопонима-
ния, что нормы судебного правотворчества имеют довольно спе-
цифический характер, не всегда укладывающийся в традиционно
сложившееся в отечественной юридической науке представление
о пих.

Речь при этом идет, в частности, о так называемых «индиви-
дуальных правовых нормах», которые создаются судами и широ-

Фе юра. 11>ный конституционный закон «О Констшуциоином Суде Рос-
сийской Федерации». Ст. 6.

2 См.: Хабриева Т. Я. Толкование Конституции Российской Федерации: тео-
рия и практика. М„ 1998. С. 7.

3 Паваров Л. В. Конституционный Суд России и развитие конституционно-
го права // Журнал российского права. 1997. № 11. С. 6.
ко исследуются в зарубежной литературе. Имеется в виду также
тот «нормативный симбиоз», который складывается в результате
органического сочетания индивидуальных норм с общими нор-
мами.

Когда судебная ветвь власти создаст «индивидуальную пра-
вовую норму, то есть норму, обязывающую только стороны в
деле, опа участвует не в судебном правотворчестве, а просто в
отправлении правосудия». Судебное же правотворчество, будучи
неразрывно связанным с процессом создания индивидуальных
правовых норм, самым непосредственным образом ассоциируется
с формированием «обязывающего прецедента»1. Специфичность
последнего заключается в том, что содержащееся в судебном ре-
шении правило обязывает пе только стороны в конфликте, по и
все общество. «Творчество суда но отправлению правосудия при-
обретает тем самым общее действие»* 2.

Осознавая и стремясь подчеркнуть особенность судебного
правотворчества и порождаемых им норм, некоторые отечествен-
ные авторы вполне оправданно, на наш взгляд, именуют их «свое-
образными» нормами, или «квазинормами»3. Тем самым, как пред-
ставляется, в определенной мере снимается тот искусственный па-
фос и острота спора, который время от времени возникает по
поводу того, создает ли Конституционный Суд России новые нор-
мы права или же он только применяет, толкуют и уточняет уже
существующие нормы. Является ли суд в этом смысле «правопри-
менителем» или же он одновременно выступает и в роли «судей-
ского законодателя»'1.

Исходя из особенностей судейского правотворчества и по-
рождаемых им «своеобразных» норм по сравнению с парламент-
ским правотворчеством и порождаемых им обычных «классичес-
ких» норм, вполне логичным было бы предположить, что в совре-
менных российских условиях, на переходном этапе специфичность
судейского правотворчества и своеобразие исходящих от него норм

' Барак А. Судейское усмотрение. №.. 1999. С. 122.

2 Там же.

3 Савицкий В. Л., Теркжова Е. 10. Решения Конституционного Суда Рос-
сийской Федерации как источник конституционного нрава Российской Федера-
ции // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3.
С. 7.5.

’ С< Чаянов Е. В. Судебное правотворчество (вопросы обшей теории права).
Авторет]), .тсс.... кати. юрид. наук. М„ 2005.
§ 7. Явйистся ли судебная практика песочником российского права? 419
с неизбежностью обусловливают также возникновение новых со-
ответствующих им (|юрм.

Речь при этом идет, в частности, о такой форме, или источни-
ке нрава, порождаемым Конституционным Судом, как «правовая
позиция Конституционного Суда»1.

В научной литературе «правовая позиция» представляется
как «обобщенное» представление Конституционного Суда по кон-
кретным конституционно-правовым проблемам. Это — «правовые
выводы и представления Суда как результат интерпретации (тол-
кования) Судом духа и буквы Конституции РФ и истолкования
им конституционного смысла (аспектом) положений отраслевых
(действующих) законов и других нормативных актов в пределах
его компетенции, которые снимают неопределенность в конкрет-
ных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым ос-
нованием итоговых решений (постановлений) Конституционного
Суда»-'.

Характерными особенностями «правовой позиции Конститу-
ционного Суда» как источника российского права являются сле-
дующие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юри-
дической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Кон-
ституции»; в) наличие у нее «характера конституционно-правовой
нормы, хотя таковой опа никогда не становится»; г) схожесть «в
судебной и иной правоприменительной практике» с «характером
прецеден та», хотя «таковой по своей природе не является»; д) ее
самостоятельность как источника конституционного и иных от-
раслей нрава среди других источников права1 * 3.

Признание «правовой позиции Конституционного Суда» в
качестве самостоятельного источника российского права в пере-
ходный период1 — период ([нормирования рыночных отношений,
повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более от-

1 См.: Гаджиев Г. .4., Непегяев С. Г. Предпринимате и>—надогоилагсзыцик—
государство Правовые позиции Ксшсппуциоиного Суда Российской Федерации

М.," 1998. С. 55 67.

3 Витрук II. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Фе-
дерации: понятие, природа, юридическая стета и значение // Конституционное
правосудие в меняющихся правовых системах. М„ 1999. С. 89.

3 Там же. С. 91.

1 См. об этом: Гаджиев Г. Правовые позиции Конс1игуцио1п1ого Суда Рос-
сийской Федерации как источник конституционного права // Конституционное
правосудие в меняющихся правовых системах. М.. 1999: Лазарев Л. В. Правовые
четливо выделяющегося процесса формирования судейского, пре-
цедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно
назревшее признание судебного правотворчества, наряду с парла-
ментским правотворчеством в России. Л с другой — ознаменовало
бы собой нахождение некоего «компромисса» в явно затянувшем-
ся и не всегда продуктивном споре между сторонниками суще-
ствования прецедента как источника права в России и сторонни-
ками его по. того отрицания.

позиции Конс1 игу пион кого Суда России, М_. 2003: Эбзееа Б. С. Человек, народ,
государство в констшушюшюм спрос Росинской Федерации. М., 2005.
ГЛАВА VI

ИУДЕЙСКОЕ ПРАВО

§ 1.	Иудейское право и его основные особенности

1.	Иудейское право является одной из древнейших религиоз-
ных правовых систем, сущеегвующих в современном мире. Изуче-
нию его уделяется определенное внимание как в зарубежной1, так,
отчасти, и в отечественной литературе1 2. Однако с учетом его глубо-
кой исторической возможности и значимости не только для еврей-
ского народа, но и для ряда других соседних народов, его огромного
влияния на их общую и правовую культуру, а также на разви-
вавшуюся в пределах их воздействия экономическую и социаль-
но-политическую жизнь, правовую теорию и правоприменитель-
ную практику, этого представляется крайне недостаточно.

Необходимость и важность глубокого и разностороннего
изучения иудейского нрава наряду с другими правовыми система-
ми и семьями обусловливаются не только причинами философ-
ского или рейигиозно-этического порядка, о чем периодически упо-
минается в научных исследованиях3. Наряду с этим они предо! I-

1 См.: Сгае1г И. Ссткн-кгс скт Зис1сп. 11 Ват!е. ВегНп, 1853 1876;
КоеНапхоп М. I Итогу о! гке Тактик М.У., 1903; Зегсгек Епсусктрегка. КУ.. 1905;
Бсгаек II. ЕткчПтя т <1еп Тактик Мотек. 1908: КахСет^/. I Итогу ат! Оститу о!
ПтсЗеия. КУ., 1933; )еиахк Епсус1орс<ка. КУ., 1962; НетЬещА. Тке 1-Тспск
ЕпНккгептсШ ат! (кеКУ., 1968; Еп$ап11. Ьа«- ат! Кек&юп пт !т-ае! // Тке
Атспсап Зоита! оГ СотрагаПУс Бату. 1987. № 1; Ы/хккг В. [таек Ьа\у апг! Зечзк
ка\у — кПсгасНоп ат! 1т!срст!епсс // кгас! Бахе Бону Усат РгосеесНпф оГгке
Сопкчспсе оп Еопу Уеагз оГ 1таеН Ба\х Нек! а! икс Еасику о! Бак. Зегизакт,
МоуетЬег, 1988.3сп1ха1ст, 1990; е!с.

2 См.: Лииранди А. II. Равноправие и еврейский вопрос. Харьков, 1911; Бе-
ленький М. С. Иудаизм. М., 1974: Телушкин Р. Еврейский мир. Важнейшие знания
о еврейском народе, его истории и рс.нн ни. М., 1998; Барац А. Лики Торы. М„
1995; Алов А. А., Владимиров II. Г. Иудаизм в России. М., 1998; Конституционное
право зарубежных стран / Под общей ред. М. В. Баглая. К). И. Лсйбо, Л. М. Эн-
тина. М., 1999; Каратаев О. Еврейский блюз. СПб., 2004; и др.

3 Гптег О. !тас! См! Соигз апс! КаЬЬпнса! СоиПз ипс!ег опе КооГ // кчгас!
Тахе — Еопу Уеагз... Р. 553- 555.
рсдсляются также причинами сугубо прикладного, прагматичес-
кого плана.

Речь идет, в частности, о том, что без глубокого понимания
сущности и содержания иудейского права, его социальной роли и
значения в жизни древнего еврейского общества практически не-
возможно до конца понять современное израильское право, в
особенности семейное право, которое создавалось и развивалось
на основе многовековых религиозных, национальных, историчес-
ких и социальных традиций и обычаев1.

Невозможно также обстоятельно понять и другой, более
широкий, значительно выходящий за рамки рассмотрения иудей-
ского права, но традиционно обсуждающийся во многих странах
мира так называемый «еврейский вопрос».

Все говорят о еврейском вопросе, писал по этому поводу еще
в первой половине XX в. граф Д. Граббе — переводчик книги «Ев-
реи и Талмуд», написанной известным французским исследовате-
лем Ф. Брепье, «все трактуют ею вкривь и вкось, но мало кто
знает, в чем же состоит этот вопрос и что же представляет из себя
этот еврей, которого так ненавидят». Думаю, заключал автор, что
«чтобы понять еврея, надо, хотя бы вкратце, ознакомиться с его
историей и его мировоззрением...»2.

11о аналогии можно сказать, что для тот о, чтобы попя гь совре-
менную правовую систему Израиля — право исторической Роди-
ны евреев, необходимо «хотя бы вкратце» ознакомиться с право-
вой системой древних евреев, иудеев - ее исторической и религи-
озно-этической предшественницей.

В свете сказанного весьма трудно согласиться с позицией
Р. Давида, К. Жоффре-Спинози и ряда других авторов-компара-
тивистов, выделяющих среди «основных систем современного пра-
ва», наряду с англосаксонской, романо-германской и социалисти-
ческой правовой семьей, мусульмански и индусское право — ре-
лигиозные системы права и в то же время «оставляющих в стороне»
иудейское право лишь на том основании, что сфера влияния этого
права «значительно уже» («куда более ограниченна»), чем сфера
влипия других правовых систем и семей1.

1 См.:/-'л/Л7. ГатПу Ьа\у // йнсгпайопа! ЕпсусЬрссПа оГ СотрагаЦуе
Ьа«. Ц. 1983. Р. 28 54.

г Пренье Ф. Евреи и Талму I. Париж, 1928. С. 5.

* Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравните п>ное пра-
во) М!, 1967. С. 46.
Развивая свою мысль, авторы поясняют, что «интернацио-
нальная солидарность евреев, в той мере, в какой она существует,
никогда не выражалась в стремлении поставить иудейское рели-
гиозное право выше, чем действующее право страны, в которой
они обладают влиянием. В этом плане иудейское право нс играет
такой роли, как, например, мусульманское право»1.

С последним нельзя спорить, если принимать во внимание
лишь современные и к тому же «количественные» параметры пра-
вовых семей и систем — степень охвата ими современных стран и
народов. Однако подобную позицию трудно воспринять, если ис-
ходить из «качественных параметров» иудейского права, рассмат-
риваемого в историческом аспекте, а именно — беспрецедентной
длительности его исторического существования и глубины его
непрерывного влияния в течение этого времени на различные стра-
ны и народы.

2.	Что собой представляет иудейское право? Отвечая на этот
вопрос, некоторые авторы акцентируют внимание прежде всего
на том, что это право является правом, сформированным древни-
ми обычаями религиозных иудеев, что это — «право их земли» и
что это право (в современном его звучании) есть скорее «нечто
([тактическое, нежели юридическое»1 2.

Другие исследователи рассматривают иудейское религиозное
право как систему' «юридических норм, регулирующих различные
стороны повседневной жизни евреев и их верований». Содержа-
ние этой системы, по мнению авторов, формируется в основном
из «норм обычного права, весьма почитаемых соблюдающими их
евреями всего мира на протяжении более чем двух тысяч лет»3.

Наконец, третья группа авторов при ответе на вопрос о поня-
тии и содержании иудейского права исходит из того, что оно пред-
ставляет собой не только систему обычных религиозных норм,
но и систему соответствующих религиозно-этических принципов,
сложившихся на протяжении многовековой истории развития
еврейского народа традиций, многочисленных толкований Тал-
муда и других признаваемых последователями иудаизма священ-

1 Давшг Р., Жоффре-Спинози К. Основные спсюмы сощк-мснносш. М., 1998.
С. 26.

2 Ы/Лйг В Ор. сК. Р. .507.

3 См.: Рп1к 7.. Зеи-вЬ Ма1пгоота1 Ьа« 1п гЬс МккПс к, 1966; Ра1к 7..
ДсчгёЬ Ьаху // Оепеи]. (ес1). 1п1гсх1ис1юп То 1с;>а1 ЗухТснк. Ь., 1983.
ных книг и писаний, а также различных решений религиозных
(раввинских) судов1.

В иудейском праве, подчеркивает в связи с этим профессор
3. Фальк, «на совершенно одинаковой основе» сосуществуют и
функционируют, с одной стороны, нормы, закрепляющие проце-
дуру поклонения религиозным культам и отправления религиоз-
ных ритуалов. С другой — религиозные нормы, регламентирую-
щие поведение евреев в их частной и общественной жизни. И, с
третьей стороны, — нормы, создаваемые и применяемые в настоя-
щее время в процессе повседневной Деятельности судами1 2.

3.	Выделяя в системе рассматриваемого права различные груп-
пы социальных норм, принципов, религиозных толкований (докт-
рин), обычаев и традиций и называя их в совокупности иудей-
ским правом, следует иметь в виду, что в данном, равно как и в
других аналогичных случаях, речь идет не об израильском праве
как таковом, а лишь о его хотя и весьма важной, но тем не менее
только одной составной части. В определенной мере, говорится
по этому поводу в израильской литературе, «иудейское право вы-
ступает в реальной действительности не иначе, как интегральная
часть всего израильского права»3 * 5.

Несмотря на то, что большая часть израильского населения
исповедует иудаизм1, впрочем, как и большинство евреев, прожива-
ющих в других странах мира, а в некоторых политических и науч-
ных изданиях, не без определенных оснований, говорится о том,
что иудаизм пе формально-юридически, а фактически является
«государственной религией», «официальной религией государства
Израиль»’, тем пе менее, иудейское право даже по названию, не
говоря уже о содержании, никогда не отождествлялось и не мо-
жет отождествляться со всем израильским правом.

Первое по своей сути и характеру рассматривается как древ-
нейшее религиозное право, оказывающее, однако, огромное влия-
ние па современную общественно-политическую и правовую жизнь

1 См.: Еп$аг<11. Ьа\г аш1 Кейдоп ш 1.час1. Р. 185- 189.

2ГО/*г.>™11Гаи-. Р. 28.

3 МюскеНпап Е. 1чгаей Ьахг ап<1 )<лпзЬ Ьахе — йПегасИоп ап<111к1среп<1спсс: Л
СотшсШагу // 1кгас11 Ьа\< — ЕоПу Усап>... Р. 525.

’ См.: Государе I во Израил, // Страны мира. Краткий пояи гико-экономи-
ческий справочник. М.. 1993. С. 116.

5 Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 486 520.
Израиля1, в то же время второе, израильское, право считается в
формально-юридическом плайе светским правом, интегрирующим
в себе, наряду с нормами свет ского законодательства, также и нор-
мы религиозного, иудейского права1 2.

Следует заметить, что в некоторых отечественных и зарубеж-
ных изданиях иногда вместо термина «иудейское право» употреб-
ляется термин «древнее еврейское», или просто — «еврейское пра-
во». Все эти термины используются как синонимы. Во избежание
терминологической путаницы более предпочтительным перед дру-
гими терминами представляется употребление ранее обозначен-
ного термина — «иудейское право». По сравнению с другими
терминами он точнее отражает суть исследуемой правовой мате-
рии и в силу этого является наиболее распространенным п широ-
ко признанным среди авторов, занимающихся проблемами зару-
бежного и сравнительного нрава3 *.

Будучи весьма своеобразным по своей природе и характеру
правом, значительно отличающимся от других правовых систем,
иудейское право, по справедливому замечанию Р. Давида, не обра-
зует вместе с этими правовыми системами какой-либо отдель-
ной правовой семьи «в полном смысле этого слова»1. Находясь в
определенной взаимосвязи и взаимодействии с другими правовы-
ми системами, оно тем не менее не только довольно радикально
отличается от них, но и в такой же мере выделяется среди них.

Иудейское право, отмечается в специатыюй литературе, все-
гда сохраняло и в настоящее время сохраняет свой «особый харак-
тер». П]х>йдя более чем грехгысячелетний путь развития «во всех
четырех углах мира, эта правовая система до сих пор сохраняет
свою специфичность, выде еяющую ее среди других правовых сис-
тем»5. Причем эта специфичность имеет пе локальный, а глобаль-
ный, всеохватывающий характер, распространяясь как на отдель-
ные институты (право собственности, купли-продажи, «конкрет-
ное право» и др.)6, так и на различные принципы иудейского нрава,

1 УаФп V. 1мае1 // Кпарр V. («!.). ХаНопа! Керопх. Уо1. I. СЬ. 1. Райх. 1972.
Р. 73- 79.

2 См.: 1хгае1 81а1с. Ьа\сх апс! 51а1их. Ьа\\х о! 1Йс 81а1е оГ Тхгас!. Лийюпх. сгапх].
(гот 111С НсЬгехс. Уо1. 1—2. Зстихак-т, 1986.

3 Давне) Р., Жоффре-Стиюзи К. Указ. соч. С. 25—26.

'* Давид Р. Указ. соч. С. 44.

5 Ра1кХ. ЗечзкЬ 1зт. Р. 41- 42.

6	ТЬе Мат Ькйтйопх оГЗсччзк Ьа«' Уо1. 1—2. Ь, 1967.
па его .многочисленные доктрины и догматы, наконец, на природу
этого права и его идеологию1.

Поэтому при изучении иудейского права, как и любой иной
правовой системы, важно учитывать не только то общее, что сбли-
жает различные правовые системы между собой, но и особенное,
что отличает их друг от друга и что подчеркивает их своеобразие,
относительную самостоятельность по отношению друг к другу и
неповторимость.

4.	Чем конкретно отличается иудейское право от других пра-
вовых систем? Чем оно выделяется среди них? Какие черты и
особенности характеризуют иудейское право по сравнению с дру-
гими системами права?

Не претендуя на исчерпывающий ответ на эти и другие, им
подобные вопросы, обратим внимание лишь на следующие его наи-
более характерные особенности и черты.

Во-первых, па весьма длительный и противоречивый, по
сравнению с другими религиозными правовыми системах™, пе-
риод становления и развития иудейского права, сопряженный с
его многочисленными изменениями, далеко не однозначными
толкованиями содержащихся в нем норм, принципов и положе-
ний с весьма разнообразными, сообразующимися с духом того
или иного исторического периода дополнениями.

В научной литературе существует несколько вариантов и кри-
териев деления всей истории развития еврейскою общества, госу-
дарства и, соответственно, иудейской правовой системы на различ-
ные периоды, сталии и этапы. Мы не будем касаться обстоятельно
данной проблематики, поскольку это — дело историков, этногра-
фов и других специалистов. Отметим лишь: а) что проблема
периодизации иудейской общественно-политической и правовой
жизни далеко не простая и далеко немаловажная для понимания
сущности и выполняемой иудейским правом роли в жизни еврей-
ского сообщества проблема1 2 и б) что наиболее распространенны-
ми критериями периодизации процесса становления и развития
иудейской правовой системы являются не столько «чисто» юри-
дические, сколько «смешанные» с правовыми социально-полити-
ческие критери 11.

1 Ра1кХ. Ор. ей. Р. 42 49.

2 Еа1к 7. ДсччхЬ РашПу Ьаи_. Р. 30.
Так, например, если в работе 3. ФазС>ка «Иудейское семей-
ное право» предпринимается попытка подразделения истории раз-
вития правовой системы еврейского общества, в центре которого
стоит семья и ее правовой статус, на различные периоды в зависи-
мости от характера и других особенностей религиозно-этических
и правовых отношений, складывавшихся в тот или иной период в
иудейской семье и в иудейском обществе1, то в работе Д. Рида
«Спор о Сионе»1 2 и в изданиях ряда других авторов в процессе
периодизации истории развития иудейского общества, государ-
ства и права за основу берутся лишь сугубо религиозные и идео-
логические кри терпи.

Д. Рил, например, подразделяет всю «историю Сиона» на пять
периодов. Первый — «эпоха левитов» — служителей религиоз-
ных культов у древних евреев. Именно в этот период, а точнее —
в 621 г. до и. э„ но мнению автора, левиты закончили составление
«своего писаного закона», получившего название Второзакония,
или «Моисеева Закона» — «законодательной» основы иудейского
права и «прочли его народу в Иерусалимском храме»3.

Второй период — это «эпоха фарисеев» — представителей
общественно-религиозного течения в Иудее (II в. до и. э. - II в.
и. э.), выражавших преимущественно интересы средних слоев на-
селения1. Период фарисеев в значительной мерс совпал с римс-
ким правлением завоеванной Иудеей, закончившись вторым раз-
рушением Иерусалима и рассеянием по миру последних иудеев.

Фарисеи стремились по-своему истолковать, применительно
к новым социально-экономическим условиям жизни еврейского
общества, такой важнейший источник иудейского нрава, как То-
ра — первые 5 книг Библии (Пятикнижие). В различных издани-
ях Евангелия фарисеев неизменно называли лицемерами.

Третий период — это «эпоха талмудистов», — длившийся, по
мнению Д. Рида, вплоть до конца XVIII в. и отличавшийся особой
строгостью в отношении соблюдения правил и положений, содер-
жавшихся в Талмуде — собрании догматических, религиозно-эти-
ческих и правовых правил и положений иудаизма евреями, про-
живающими не только на территории самой Иудеи, но и в других

1 Га№2Дс\пзЬ ЕатЙу Ьа\у. Р. 29—31.

2 РидД. Спор о Сионе М„ 1993. С. 74 77.

Там же. С 16.

1 Советский энциклопедический словарь. С. 1410.
странах мира. Особое внимание при этом уделялось, согласно ис-
следованиям автора, нормам и положениям, препятствующим ас-
симиляции евреев-единоверцев с народами тех стран, на террито-
рии которых они проживали*.

Наконец, четвертый и пятый периоды, соответственно, -
«промежуточный» период эмансипации евреев (XIX век) и «эпо-
ха сионизма» (с начата XX в. и по настоящее время), как это сле-
дует из работы Д. Рида, связаны с дальнейшим развитием иудей-
ского права не только путем его традиционного толкования и при-
способления старых религиозных догм к новым социальным
условиям, но и путем его более активного применения раввински-
ми судами, а также путем воздействия его на современное изра-
ильское право1 2.

Позитивным в периодизации Д. Рида является сама попытка
упорядочения взглядов и представлений автора об истории разви-
тия иудейского общества, государства и права. Негативная сторо-
на выражается в чрезмерной политизации и идеологизации дан-
ного процесса, в подмене одних религиозно-этических критериев
периодизации иудейской общее гвенно-полигической и правовой
жизни («эпоха» левитов, фарисеев, талмудистов) другими, свет-
скими по своему характеру, политико-идеологическими критери-
ями (период эмансипации евреев и «эпоха сионизма»).

Во-вторых, чрезвычайно противоречивый характер процес-
са становления и развития иудейского права, который наложил
заметный отпечаток не только на его внешнюю сторону (структу-
ру священных книг, формы иудейского права и др.), ио и на его
сущность н содержание.

При этом речь идет не только о противоречиях внутреннего
порядка, ищюждаемых различными религиозными течениями и
доктринами или же внутриполитической раздробленное гыо древ-
них иудеев, приведшей в конечном счете к разделению единого
Еврейского царства на два самостоятельных государства: Иудей-
ское (южное) царство, сохранявшее традиционные иудейские за-
коны и прежний порядок отправления религиозной службы, и Из-
раильское (северное) царство, почитавшее культ золотого тельца
и произвольно изменившее порядок богослужения3.

1 РидД. Указ. соч. С.74.

2 Там же. С. 76- 78.

3 См.: Покровский Э. Я. Разделение еврейского царе та. СПб.. 1896; богород-
ский Я. А. Еврейские цари. Казань, 1884; и др.
Речь идет также о противоречиях внешнего плана, связанных
с непрерывным противодействием процессу развития иудейского
права извне и многовековым противос тоянием, а зачастую и откры-
той борьбой иудейской религии и права с другими религиями и
порождаемым ими правом.

Как свидетельствуют история, многочисленные научные
исследования и документы1, религиозно-нравственное противосто-
яние иудаизма и основанного на нем уклада жизни евреев, с од-
ной стороны, и иных религиозных течений и соответствующих им
общественно-политических систем, с другой, носило не времен-
ный и не локальный, а фактически постоянный и глобальный ха-
рактер, практически распространяясь на все сферы жизни обще-
ства и государства и охватывая все периоды развития иудейской
религии и нрава.

Причем это противостояние, нередко переходящее в откры-
тую борьбу, имело не односторонний, а обоюдный, двусторонний
характер. В юридическом, религиозном и социально-политичес-
ком планах это проявлялось, в частности, в том, что ограничения
в правах, а зачастую религиозная нетерпимость представителей
одной религии по отношению к представителям другой наталки-
вались на аналогичную обратную реакцию последних по отно-
шению к первым. Примеров подобного рода взаимоотношений
религий и создаваемых на их основе религиозных правовых сис-
тем мировая история дает немало.

Например, древние иудеи проявляли крайнюю религиозную
нетерпимое ।ь к языческой вере, накладывавшую соответс гвующий
отпечаток и на характер всех иных их отношений к «языческим
пародам». Наиболее ярко элю проявлялось в период существова-
ния у иудеев теократического государства, когда, как утверждает-
ся в священных писаниях, Господь Бог был в отношении них —
«своего избранного народа» в одно и то же время и Богом, и не-
бесным Царем, и Царем земным. Одновременно он был и законо-
дателем, и «главным военным Вождем». Именно от пего — от Гос-
пода Бога «исходили законы, постановления и распоряжения, не
только чисто религиозного, но и семейного, общественного и
государственного характера». Только он мог проявлять законола-

1 См.: }№1Мт М. 1Хт 81сд <1сч Зшк'Мйшпя Й1хт <1ах (ктшапеШЬиш. Мишей,
1879: ]аЫ> В. 1)ах Впей тот Кайа1. МаЦ'пайсп /иг 1-|(огксйип^ бег йкНясйеп
81Исп. Е.е1рх1&, 1928; Га1к7.. НеЬгси- Ьа«- т В1ЬНса1 "Пик». Дсгияакт, 1964.
тельную волю, в то время, как «пророки, первосвященники, вож-
ди и судьи были лишь послушными исполнителями и проводни-
ками его воли»1.

Необходимость поддержания и сохранения чистоты иудей-
ской веры, а вместе с тем и религиозная нетерпимость в этот период
обусловливаются не только сугубо религиозными, но и социаль-
но-политическими причинами, ибо религиозные догматы и посту-
латы выступали пе только как стержень, главное звено иудейской
религии, но и как основа всего государственно-правового и обще-
ственного мироздания древних евреев.

Крайне отрицательное отношение иудеев к языческой вере и
их носителям сохранялось и в последующие годы. Если кто из
иудеев, говорится в связи с этим, например, во Второзаконии -
«нраве гвешю-назидатсльном воспроизведении» законов, изложен-
ных в прежних священных книгах1 2, «пойдет и станет служить
иным богам, и поклонится им, или солнцу, или луне, и. ш всему
воинству небесному, чего я (Господь Бог. — М. М.) не повелел»,
то каждый правоверный иудей, если ему об этом станет известно,
обязан: а) убедиться еще раз, что это была правда («ты хороню
разыщи»)3 и б) «если это точная правда, если сделана мерзость
сия в Израиле», вывести мужчину того, или женщину ту, кото-
рые сделали зло сне, к воротам своим и «побить их камнями до
смерти»1.

Нетерпимое, зачастую обусловленное причинами самосохра-
нения всего парода, отношение иудеев к чужой вере, к богам
инородцев и их религиозным символам («идолам») последователь-
но прослеживается и в других их священных книгах. Например, в
книге под названием «Исход» каждому правоверному иудею сре-
ди целого ряда обязанностей, имеющих не только религиозный,
по и юридический характер, вменяется со стороны Бога («Законы
Моисея») следующее: а) «сохрани го, что повелеваю тебе ныне»;
б) «не вступай в союз с жителями той земли, в которую ты вой-
дешь, дабы они не сделались сетью среди вас»; в) «жертвенники
их разрушьте, столбы их сокрушите, вырубите священные рощи

1 Толковая Библия, или комментарий на все киши Св. Писания Ветхого и
Нового Завета. Т. [I. Книга судей. Стокгольм. 1987. С. 244.

- Толковая Библия... Второзаконие. С. 595.

3 Там же. Глава 17. С. 630.

' Там же.
их, и изваяния богов их сожгите огнем»: г) «ты не должен покло-
няться богу иному, кроме Господа Бога, потому что Его имя «рев-
нитель»; Он Бог ревнитель» и д) «не вступай в союз с жи телями
той земли, чтобы, когда они будут блудодсйствовать вслед богов
своих и приносить жертвы богам своим, не пригласили и тебя, и
ты не вкусил бы жертвы их»1.

Бескомпромиссно-отрицательное отношение древних иуде-
ев к чужой религии, а вместе с ней и к ее носителям — «язычес-
ким народам» не могло не вызвать соответствующей реакции и
со стороны последних по отношению к ним.

«Исключительность евреев, их сопротивление ассимиляции, —
пишет в связи с этим американский исследовательД. Дюк в рабо-
те «Еврейский вопрос глазами американцев», изданной в рамках
Хельсинкских Соглашений о правах человека, — их чуждые тра-
диции и привычки, их часто сомнительные экономические опера-
ции и их тщательно взращиваемое отвратителыюе отношение к
другим народам и религиям — все эти факторы вносили свой вклад
в ответную реакцию со стороны христианского мира, которая в
определенные моменты становится экстремальной. С каждым пре-
следованием, от которого страдали евреи, их собственное недове-
рие и антипатия но отношению к иеевреям усиливаются в их соб-
ственных писаниях и манерах поведения, которые в свою очередь
порождали еще большие гонения»1 2.

Наряду со многими другими причинами религиозный фак-
тор стал одним из важнейших, особенно на ранних стадиях разви-
тия мирового сообщества, в неприятии и отторжении другими
народами как чуждой их верованиям иудейской религии, суще-
ствовавших в ее рамках законов, иудейских заповедей и мировоз-
зрения3.

В последующие годы и столетия, как широко известно, во
многих странах мира, где проживало еврейское пасе юние, непри-
ятие и отторжение иудейской религии, правил общежития и обы-
чаев иудеев нередко сопровождалось ограничением их в правах и
гонением.

1 Толковая Библия... Книга Исход. Глава 34. С. 393.

2 Дюк //. Еврейский вопрос глазами американца. Мое исследование. М..
2001. С. 87.

3 См.: Флавий И. Иудейская война. М„ 1991. С. 3 9; Липраш)и И. Рав-
ноправие и еврейский вопрос. С. 42—59; Шульгин В. В. Что нам в них не нравит-
ся... М„ 1992. С. 194 -220.
В Испании, например, в период инквизиции был издан це-
лый ряд нормативных актов в виде декретов короля и указов
инквизиции, вначале резко ограничивавших права проживавших
на территории этого государства евреев (запрещалось отправлять
богослужение, соблюдать иудейские праздники и обычаи, «пред-
писанные законом Моисея», и др.), а затем и вовсе их изгонявших
из с траны. Декретом от 31 марта 1492 г. «все евреи мужского и
женского пола обязывались покинуть Испанию до 31 июля того
же года под угрозой смерти и потери имущества».

Покидавшим Испанию евреям, как свидетельствует очеви-
дец — бывший секретарь инквизиции двора Хуан-Лнтонио Льо-
ренте, разрешалось продавать и брать с собой все их «движимое
имущество и другие вещи, кроме золота и серебра, вместо кото-
рых они должны были получать векселя или незапрещенные то-
вары»1.

В целях соблюдения чистоты католической веры и искорене-
ния «иудейской ереси» в стране христианам вменялось в обязан-
ность (согласно так называемому «Льготному указу» и другим
указам инквизиторов)1 2 доносить на всех тех, кто: посещает сина-
гоги; утверждает, что «Закон Моисея в настоящее время так же
действителен для нашего спасения, как и закон Иисуса Христа»;
«соблюдает предписанные Моисеевым законом посты»; «совер-
шил обрезание или распорядился совершить его над своим сы-
ном»; женится, «соблюдая обычаи, предписанные законом Мои-
сея»; «ест мясо какого-либо животного, зарезанного евреями»;
«съел го же мясо, что и евреи, и сидел за их с голом»; «читал псал-
мы Давида, не говоря в конце: слава отцу» и др.3

За невыполнение «своих обязанностей» по очищению католи-
ческой веры от «иудейской ереси», гак же. как и за укрывание ев-
реев в своих домах после их изгнания из Испании, виновным в
этих прегрешениях христианам фозила смерть и потеря имуще-
ства1.

Аналогичным образом с преследованием евреев — носителей
иудейской веры и ревнителей законов Моисея обстояло дело в
этот период и в Португалии, где, согласно законодательству, на

1 Льоренте Х.-А. Критическая история испанской инквизиции. М„ 1936.
С. 189.

2 Там же. С. 124.

3 Там же. С. 125- 127.

’ Там же. С. 124. 189.
них накладывался специальный налог и устанавливались другие
ограничения, а в 1496 г. — после издания декрета короля Мануэ-
ла II. предписывавшего «запретить иудейский культ, закрыть все
синагоги и сжечь иудейские молитвенники», евреям было предло-
жено пли «принять католическую веру, или немедленно покинуть
пределы I [ортугалии»1.

Отторжение иудейской веры, всех обычаев, традиций и зако-
нов иудеев, сформировавших их релш иозную правовую систему,
а вместе с тем ограничения в правах или гонения евреев имели
место в период инквизиции, а также в последующие столетия и в
других странах.

В частности, в России, согласно действовавшему законода-
тельству, вплоть до Октябрьской революции 1917 г. евреям пред-
писывалось жить только на строго определенной территории. В
отношении них существовала так называемая «черта оседлости»,
в пределах которой они проживали и свободно передвигались. Пра-
вом свободного передвижения по всей России обладали только
евреи, «окончившие университет, а также купцы первой гильдии»1 2 3.

Разумеется, по российским меркам эта «черта оседлости», как
отмечал В. В. Шульгин, представ, шла собой «целую с грану, превос-
ходящую по своим размерам любое европейское государство, ибо
она охватывала Царство Польское, Белоруссию, Литву и всю Ма-
лую Россию»1. Это дало основание Ф. М. Достоевскому в ответ на
вполне естественные и понятные жалобы евреев, проживающих в
России, язвительно заметить, что «наверно пет в целом мире дру-
гого народа, который бы столько жаловался на судьбу свою, поми-
нутно, за каждым шагом и словом своим, на свое принижение, на
свое страдание, на свое мученичество. Подумаешь, что нс они ца-
рят в Европе, нс они управляют там биржами хотя бы только, а
стало быть, политикой, внутренними делами, нравственностью го-
сударств»1.

Однако как бы «Либеральны» не были те или иные ограниче-
ния и как бы язвительны не были в отношении жа юб па них те
или иные суждения, вопрос остается предельно ясным: по приро-
де своей и характеру ограничения в правах иудеев, равно как и

1 Григулевич И. Р. Инквизиция. М„ 1985. С. 309—310.

2 Шульгин В. В. Указ. соч. С. 163.

3 'Гам же. С. 162.

’ Достоевский Ф. М. Еврейский вопрос. М„ 1995. С. 4.
представителей любой иной религии, есть нс что иное, как фактор
и вместе с тем свидетельство их притеснения, давления на них и
на существующие между ними религиозно-этические и иные от-
ношения.

В-третьих, преимущественно императивный характер иудей-
ского права, преобладание в его системе прямых запретов, требо-
ваний, всякого рода ограничений и обязанностей но сравнению с
правами и свободами субъектов иудейского права.

Иудейское право, отмечалось в связи с этим израильскими
авторами, это комплекс «всеохватывающих обязанностей, регули-
рующих все аспекты еврейской жизни»1. Разумеется, что этот комп-
лекс относится в первую очередь к нормам публичного права, в
разряд которых следует отнести, в особенности применительно к
древнеиудейскому праву, нс только нормы, регулирующие отноше-
ния членов иудейского общества к своему государству, обществен-
ным институтам, но и к Богу, к его законам и заповедям, к рели-
гиозным ритуалам и жертвоприношениям, к иудейской религии в
целом.

Среди многочиспенных и разнообразных обязанное гей по от-
ношению к иудейской вере и к Богу' главной для правоверного
иудея является обязанность строгого соблюдения религиозных ка-
нонов и верности своему Богу. В так называемом Сипайском
законодательстве в одном из изречений Бога пророку Моисею ука-
зывается прежде всего на го, чтобы: а) у Моисея и «богоизбранно-
го парода» не было «других богов пред липом Моим»: б) нс дела-
ли себе кумира и «никакого изображения того, что на небе вверху
и что на земле внизу и что в в«де ниже земли»; в) «не поклоня-
лись им и не служили им»; г) соблюдали все заповеди, идущие от
Бога; и д) не произносили имени Господа Бога «напрасно, ибо
Господь нс оставит без наказания того, кто произносит имя Его
напрасно»1 2.

Важнейшими этическими, религиозными и одновременно
юридическими обязанностями в системе иудейского права явля-
ются обязашюсти, связанные с непрсмештым соблюдешгсм ре-
лигиозных праздников. В священных книгах и писаниях — ис-
точниках иудейского права особое внимание уделяется субботе.
«Помни день субботний, чтобы святить его», — говорится в книге

1 Ра1кХ. ДчукЬ Баи. Р. 28.

2 Толковая Библия... Книга Исход. Глава 20. С. 336.337.
Исход1. «Шесть дней работай и делай (в них) всякие дела твои», а
«день седьмой — суббота Господу, Богу твоему: не делай в оный
никакого дела ни гы, ни сын твой, ни дочь твоя, ни раб твой, ни
рабыня твоя, ни (вол твой, ни осел твой, пи всякий) скот твой, пи
пришелец, который в жилищах твоих»1 2. Субботний день считается
освященным самим Богом и должен быть посвящен молению Богу.

Аналогичная заповедь — обязанность в той или иной форме
повторяется и в других священных писаниях и книгах.

«Субботы Мои соблюдайте и святилище Мое чтите: Я Гос-
подь». — повторяется «субботняя» заповедь в книге Левит3 *.

Весьма важная группа обязанностей иудеев связана с жертво-
приношениями и строгим соблюдением требований к ним и риту-
алам. Согласно действующим правилам и ритуалам жертва в виде
животного «должна быть без порока, мужского иола, из крупного
скота, из овец и из коз», только тогда она «будет угодною Боту» и
только тогда опа принесет благоволение Бога1. Жертва должна
приноситься только иудеем, но «никем из посторонних». В книге
Левит в связи с этим существует особый запрет и на то, чтобы в
жертвы не приносились животные, взятые «из рук иноземцев»,
потому что «па них повреждение, порок на них» и «они нс приоб-
ретут вам благоволения»5.

Требования строгого соблюдения обязанностей в публично-
правовой сфере, ритуалов, заповедей и содержащихся в них зап-
ретов сопровождались, как правило, или поощрительными, или
же принудительными санкциями.

«Если вы будете поступать по уставам Моим и заповеди Мои
будете хранить и исполнять их»с, — говорится в одной из запове-
дей Бога Моисею и всем иудеям, то: 1) «Я дам вам дожди в свое
время, и земля даст произрастания свои, и дерева полевые дадут
плод свой»; 2) вы будете «есть хлеб свой досыта, и будете жить иа
земле (вашей) безопасно»; 3) «пошлю мир на землю (вашу), ля-
жете и никто вас не обеспокоит»; 4) «сгоню лютых зверей с земли
(вашей), и меч не пройдет по земле вашей»; 5) благословлю вас,
«плодородными сделаю вас и размножу вас»; 6) «буду тверд в

1 Толковая Библия... Книга Исход. Глава 20. С. 337.

2 Там же.

3 Толковая Библия... Книга Лепит. С. 197.

’ Там же. С. 480.

° Толковая Библия... Книга Лсвш. С. 481.

с Там же. С. 497.
завете Моем с вами»: 7) буду жить среди вас. «буду вашим Богом,
а вы будете Моим пародом»1.

Однако, «если же вы, — звучала в усгах Бога совсем иная
интонация и формулировалась иная санкция, — не послушаете
Меня и не будете исполнять всех заповедей сих», и если «презри-
те» Мои «постановления» и «законы», то «Я поступлю с вами
гак»: 1) «пошлю на вас ужас, чахлость и горячку, от которых исто-
мятся глаза и измучится душа, и будете сеять семена ваши на-
прасно, и враги ваши съедят их»; 2) «сломлю гордое упорство
ваше, и к тем. чтобы «земля ваша нс да.та произрастаний своих»;
3) пошлю на вас зверей полевых, которые лишат вас детей, истре-
бят скот ваш и вас уменьшат, гак что опустеют дороги ваши»;
4) «наведу на вас мстительный меч в отмщение за завет»; 5) «го-
рода ваши сделаю пустынею и опустошу святилища ваши»;
6) «опустошу землю вашу так, что изумятся о ней враги ваши,
поселившиеся па пей»; 7) «рассею вас между пародами и обнажу
вслед вас меч, и будет земля ваша пуста и города ваши разруше-
ны»; 8) «оставшимся же из вас пошлю в сердца робость в земле
врагов их, и шум колеблющегося лис 1а погонит их, и нобеуут как
от меча, и падут, когда никто пе преследует»1 2. И в заключение:
«И погибнете вы между народами, и пожрет вас земля врагов ва-
ших», а «оставшиеся из вас исчахнут за свои беззакония в зехыях
врагов ваших и за беззакония отцов своих исчахнут»3. Говоря о
преобладании в системе иудейского права обязанностей, требова-
ний, запретов и ограничений перед нравами и свободами, следует
иметь в виду, во избежание недопонимания, во-первых, условность
выделения в религиозных правовых системах, особенно в теокра-
тических государствах, подсистем публичного и частного права, а
во-вторых. условнос ть отделения прав и свобод, с одной стороны,
от обязанностей, с другой.

В-четвертых, многофункциональный характер иудейского
права, проявляющийся в том, что оно выполняет пе только стан-
дарт ные, присущие .любой правовой системе функции (регулятив-
ные; воспитательные и др.), но вместе с тем имеет и свои соб-
ственные, присущие только ему специфические функции.

Речь идет прежде всего о функциях, связаштых с формирова-
нием еврейского сообщества и поддержанием его на протяжении

1 Толковая Библия... Книга Левит. С. 497, 498.

2 Там же. С. 498. 499.

3 Там же. С. 500.
многих веков в духовно-нравственном и религиозном единении.
Эго своего рода объединительная функция иудейского права,
возникшая на религиозной основе1.

Отмечая уникальность и социальную значимость данной
функции, венгерский ученый Г. Гече писал, что «религиозная идея
заключения договора (между Богом и иудейским народом. —
М. М.) на горе Синай имела общественное звучание: сыновья Из-
раиля являются избранниками Бога, осознание ими своей при-
надлежности к Яхве, вера в общего Бога превращают их в единый
народ». И далее: «Законы этого народа формировались постепен-
но, по мере перехода к оседлости и складывания государства, но
составители Библии верили, что данные законы родились в древ-
ние времена, в момент, заключивший с народом завет через по-
средника в лице Моисея»1 2. Соблюдение одних и тех же законов,
возникших на одной и той же религиозной основе, одних и тех же
заповедей, обычаев, а позднее — национальных и иных градаций,
несомненно, объединяло иудеев между собой, независимо от того,
проживали ли они на своей исторической Родине или в других
странах, выступало одним из важнейших факторов формирова-
ния и сохранения их сообщества. Разумеется, были и иные причи-
ны и факторы, способствовавшие единению иудеев. Одним из та-
ких факторов Ф. Достоевский считал, например, сущеетвованису
иудеев так называемого «государства в государстве», которое опи
сохраняли «всегда и везде, во время самых страшных, тысячелет-
них рассеяний и гонений своих»3. Под этим гермином, не имею-
щим ничего общего с традиционным понятием государства, вели-
кий писатель понимал такие, с его точки зрения, особенности иуде-
ев, как «отчужденность и отчудимость на степени религиозного
догмата, неслиянность (с другими пародами), вера в то, что суще-
ствует в мире лишь одна народная личность — еврей, а другие
хоть есть, но все равно надо считать, что как бы их и не существо-
вало»'1. В подтверждение своей мысли Ф. М. Достоевский ссыла-
ется на одну из заповедей, обращенную к иудеям: «Выйди из на-
родов и составь свою особь и знай, члю с сих пор ты един у Бога,

1 См : Солженицын Л. И. Двести лет вместе (1795 1995). Часть I. М.. 2001.
С. 13-59.

2 Гече Г. Библейские истории. Ч. 1. Ветхий завет. Ч. 2. Новый завет. М.,
1989. С. 92.

3 Достоевский Ф. М. Еврейский вопрос. С. 8.

’ Там же.
остальных истреби, или в рабов обрати, или эксплуатируй. Верь в
победу пал всем миром, верь, чго все покорится тебе. Строго всем
гнушайся и пи с кем в быту своем не сообщайся...»1 Вот «суть
идеи этого государства в государстве», — делал вывод автор и зак-
лючал, что «конечно, есть внутренние, а может быть, и таинствен-
ные законы, ограждающие эту идею»* 2.

Не касаясь других причин и факторов, способствовавших еди-
нению иудеев, следует еще раз подчеркнуть, что иудейское право,
построенное на религиозных догматах, играло и играет при этом
весьма важную роль.

Значительная группа функций иудейского права связана не
только с воздействием его на повседневную экономическую,
социально-политическую и иные сферы жизни общества, но и
на современное израильское право.

Несмотря па то, чго, как отмечается в научной литературе,
иудейское право в его нынешнем виде «не всегда является резуль-
татом системного мышления», а носит скорее «эмпирический» и
«догматический» характер, нот кольку в представлении применяю-
щих его раввинских судов и самих являющихся оплотом этого
права раввинов оно дается Богом «навечно, для соблюдения его
всеми поколениями народа Израиля»3 *, — несмотря на все эти и
другие отмечаемые разными авторами полосгатки иудейского пра-
ва, оно тем нс менее оказывает весьма действенное влияние на
совремечпюс израильское право.

Об этом свидетельствует прежде всего само действующее
закоподательсгво Израиля, которое, по словам еврейского учено-
го Б. Лифшитца, «вне всякого сомнения, в значительной своей
части было сформулировано и оформлено в соответствии с требо-
ваниями иудейского права или же в той или иной мерс было под-
вержено влиянию со стороны его»1. На это же указывается и в
многочисленных исследованиях, посвященных взаимосвязи и вза-
имодействию иудейского и израильского права5.

' Достоевский Ф. М. Еврейский вопрос. С. 8 9.

2 Там же. С. 9.

3Ы2]еит5Ыа»-. Р. 46.

л 1/Д/нТг В. ИтаеН Ьахх- ап<1 {еххчкЬ Ьахх — [пГсгасГюп ап<1 1п<1ереп<1спсе.
Р.513.

5 /'пДап! I. 1л\е ап<1 Кс11(роп 1п 1вгае1. Р. 187 205; Еп/’/ап! /. ТЬе 8оигсе.ч апт!
ИаШге оГ ]е\х1хЬ Иох- ап<1 Ия АррПсайоп т (Ье ЗТаТс оГ 1нгае1 // ЬгаеН Ьахх- Кехчеху.
1969. X» 4. Р. 80- 110.
При этом особо подчеркивается, что традиционное и широко
охватывающее влияние иудейского права на современное израиль-
ское право сказывается не только на сто различных институтах и
на сто содержании, но и, отчасти, на его понятийном аппарате и
правовом толковании1. Даже Декларация независимости Израи-
ля, принятая в 1948 г., утверждающая по аналогии с декларация-
ми других демократических государств основные принципы, на
которых должно базироваться само государство, а также права и
свободы граждан, закрепила положение о том. что «Государство
Израиль основано па принципах свободы, справедливости и мира
в их понимании израильскими пророками»1 2 3.

В-пятых, ограниченный характер прямого регулятивного
воздействия иудейского права на израильское общество и рас-
пространегше его на евреев, проживающих на территории дру-
гих стран.

В отличие от ранних стадий своего развития и от других пра-
вовых систем современное иудейское право нс имеет прямого регу-
лятивного воздействия на все общественные отношения, возни-
кающие в пределах израильского общества и государства. Сфера
его непосредственного регулятивного воздействия в настоящее вре-
мя — это система отношений, являющихся объектом реагирова-
ния с помощью норм семейного права. Более точно — это прежде
всего система отношений, возникающих между людьми в про-
цессе и в результате бракосочетания и разводов'.

Иудейское право, говорится по этому поводу в израильской
юридической литературе. будучи неотъемлемой составной частью
правовой системы современного Израиля, «формирует собой
персональное право граждан еврейской националы гости в отно-
шении дел, касающихся их личного статуса»4. Это означает, что с
помощью иудейского права в настоящее время решается круг- та-
ких вопросов, касающихся лично каждого еврея, как вопросы «бра-
косочетаний и разводов, материального содержания членов семей
и алиментов», вопросы «воспрещения» (ограничения в семейно-
брачных отношениях недееспособных лиц) и «управления» в от-

1 Еп^агЛ I. Ьа\| ап<1 КеН^оп 1п 1кгае1. Р. 186 189.

2 Конституционное право зарубежных стран. С. 804 -805.

3 ИЫ/тап Р. ЕапЫу 1_а\\ 1п 1хгае1: ТЬе 811идй1е Ьеглсееп Ке1Щк>из ап<1 5еси1аг
Ьа« // 1ыае1ЬЛ1 — 1-огГу Теагз... Р. 537—541.

4 ГайгЭеи-кЬ Ьа\у. Р. 128.
дельных случаях «рассеянной (аЬхспГ) личной собственностью»1.
Кроме того, иудейское право регулирует отношения, касающиеся
«иудейского религиозного милосердия и богослужения, а также
вопросы интерпретации религиозных концепций», в том числе —
касающихся бракосочетаний и разводов «иностранных евреев»,
проживающих в Израиле.

Относительно узкая сфера прямого роулированпя общест-
венных отношений с помощью норм иудейского права вовсе не
означает, что оно не имеет влияния на все иные общественные
отношения. Такое влияние осуществляется опосредованно, через
систему правовых норм, установленных государством при актив-
ном воздействии на процесс правотворчества и правоприменения
со стороны иудейского права.

В качестве примера можно сослаться па так называемое «ди-
етическое право иудейской религии», нашедшее свое отражение в
действующем законодательстве Израиля относительно ограниче-
ния разведения свиней, которые, как известно, согласно иудей-
ской религии, являются «грязными животными», запрещенными
к употреблению евреями Торой. В течение многих веков, напоми-
нается в исследованиях иудейского права, свинья была «симво-
лом выражения ненависти и презрения христиан к иудеям»1 2.

В силу этого под влиянием иудейских религиозных норм и
обычаев в Израиле были приняты законы (ТЬе Р^-Кают^
РтоЫЬй юп Ьаху, 5722—1962), «запрещающие под угрозой наказа-
ния в вине огромных штрафов держать, выращивать и зарезать
свиней»3 * 5. Исключение из этого правового запрета составляют лишь
специально обозначенные в законах места, «где проживает в ос-
новном христианское население»'1.

Ограниченный характер непосредственного регулятивного
воздействия иудейского религиозного права внутри израильского
общества в определенной мере «компенсируется» распростране-
нием его на евреев, проживающих в других странах. Здесь также
речь идет прежде всего о религиозных нормах, обычаях и ритуалах,
касающихся прежде всего заключения и расторжения браков1.

1 7а//,7.3еи1511 Ъпу. Р. 128.

2 Пески А. Ьс-Да! КсЯпсЦопк оп гЬе Гп.чх1ош о! ОссираГюп '/ УаеПп V. («1).
кгасН КсроПз Ю гЬс ЗетешЬ 1п1хтпа1лопа1 Соодсзз о! Ьаи. |еп1&11еп1, 1966. Р. 89.

3 1Ьк1.

« 1Ы<1.

5 1'акк 7.. ГашПу Ьаи’. Р. 36- 10.
В израильской юридической литературе в связи с этим особо
подчеркивается, что «иудейское право не претендует на универ-
сальную или территориальную законность». Оно является «пер-
сональным правом каждого и всех евреев, независимо от их места
постоянного проживания, цэажданства и даже веры»1. Ибо «еврей
даже тогда, когда он принимает другую веру, все равно остается
евреем, хотя он может при этом утратить определенные права»1 2.

Последнее предопределяется «библейским подходом к отож-
деств. гению религии с политическими инет плугами и определени-
ем верности Израилю не только в силу происхождения человека»,
но и его «новообращения», «прозелита» или, что одно и то же —
его перехода в другую веру3.

5.	Среди других черт и особенностей иудейского права, выде-
ляющих его средн иных — религиозных и светско-правовых сис-
тем. следует указать на его ярко выраженный целевой — нацио-
нальный и социальный характер, на его довольно органическое
сочетание как религиозной правовой системы со всей остальной
израильской правовой системой, на наличие у него особых, весь-
ма специфических источников права, а также — принципов, ле-
жащих в его основе и одновременно пронизывающих собой всю
систему иудейского права.

В научной израильской и зарубежной сравнительно-право-
вой литературе рассмотрению этих отличительных черт и особен-
ностей иудейского права, равно как и других его черт и особенно-
стей, уделяется определенное внимание. Исходя из важности не-
которых из них рассмотрим их в отдельности и более обстоятельно.

§ 2.	Основные принципы иудейского права

1.	Среди составных компонентов иудейского, равно как и лю-
бой иной системы, права важную роль играют принципы права.
Традиционно они выступают как основополагающие идеи и поло-
жения, которые лежат в основе процесса формирования и разви-
тия права, пронизывают собой всю систему права и в значитель-

1 /•«//? 2. ,1е\\-1з11 Ьа«-. Р. 29.

2 1-а1к 7. [еичхЬ РатПу 1л\\. 37; КиГесчеп V. МпжСег о( 1п1епог (1962), 16 (4)
Р.Э. 2428 (11.С. 72 62).

3М2.)еэтхЫаи-. Р. 29.
ной мере предопределяют сущность, содержание и характер всего
права.

Принципы иудейского права не содержатся в открытом и си-
с гематизироваппом виде ни в одном документе или ис сочнике пра-
ва. Это свойственно многим правовым системам. По они доста-
точно легко распознаются и формулируются в процессе изуче-
ния самого права.

Принципы права пе остаются раз и навсегда данными и неиз-
менными. Вместе с развитием государе гва, права и общества они
также развиваются и изменяются. Одни из них при этом, в силу
кардинального изменения материальной и политико-социальной
среды, утрачивают свою актуальность. Друте, наоборот, приобре-
тают и усиливают ее. Вместе же они, создавая и поддерживая на
всем нуги развития правовой системы ее целостность, динамизм и
целенаправленность, обеспечивают тем самым, наряду с нормами
и другими компонентами права, ее действенность и практическую
значимость.

В тех же случаях, когда правовая система, как это случилось
с современным иудейским правом, «главной проблемой» которо-
го, по словам израильских авторов, яв ияется «стагнация»1, утра-
чивает, в силу своей ортодоксальности и неприспособленности к
современной жизни и порождаемым ею проблемам1 2, свою преж-
нюю практическую значимость, опа остается тем нс менее неотъ-
емлемой составной частью культурного наследия парода и одним
из важнейших факгоров, оказывающих влияние как на процесс
формирования и ра >ви гия правового сознания общества и его пра-
вовой культуры, гак и на процесс правотворчества и правоприме-
нения.

Именно поэтому, как не без оснований отмечается некоторы-
ми исследователями, было бы «трагическим разрывом со всем про-
шлым еврейского парода, если бы Израиль провозгласил себя чи-
сто светским (рцге1у 8еси1аг) государством и отказался от иудей-
ского права»3. Будущее «еврейского государства во многом зависит
от способности сохранения им культурной самобытности (йепйСу)
и от непрерываемой религиозности избранных людей»1.

1 Ра1к 7. ДеичяЬ РашПу Ьа\у. Р. 53.

2 Рл$ап1I. Ьаи- ап<1 Ке1ц$оп т 1хгае1. Р. 187.

3 Ра1к X. ЗесувЬ 1_ах\. Р. 52.

’ 1ЬИ.
2.	Говоря об основных принципах иудейского нрава, следует
выделить прежде всего такой принцип, как принцип органическо-
го сочетания в данной правовой системе религиозного начала с
этническим, а позднее, по мере формирования нации, — с нацио-
нальным началом.

Данный принцип прослеживается на протяжении всей исто-
рии развития иудейского права — со времени его возникновения
и вплоть до наших дней. Разница между его ранним и более поздни-
ми периодами развития, включая современный период, заключа-
ется лишь в формах его выражения и проявления. Суть же этого
принципа и его назначение на протяжении всей истории суще-
ствования иудейского права оставались без изменения. В конеч-
ном счете опи сводились чаше всего к решению проблем этничес-
кого, а затем национального плана в первую очередь с помощью
средств религиозного характера и реже — наоборот. По общему
правилу эти проблемы ассоциировались с сохранением и укреп-
лением иудейской общности, этнической и национальной иден-
тичности, религиозной и социальной самобытности.

Па ранних этапах развития иудейского общества и его право-
вой! системы эти проблемы решались исключительно на религиоз-
ном уровне, с помощью религиозных законов и заповедей.

Для сохранения иудейской общности и этнической идентич-
ности, а также в целях сохранения своего уклада жизни, своей
религиозной и социальной самобытности существовавшие в тот
период законы и заповеди запрещали, например, иудеям вступать
в брак с чужеземками и чужеземцами. В священной Книге Не-
емии говорится, в частности, о том, что иудейский народ «вступил
в обязательство с клятвою и проклятием» «не отдавать дочерей
своих иноземным народам, и их дочерей не брать за сыновей сво-
их»1. Тем же, кто нарушил данный закон, женившись на инозем-
ках, и чьи сыновья теперь «не умеют говорить по иудейски», Бог
«сделал за это выговор и проклинал их, и некоторых из мужей
бил. рва.л у них волоса» и заклинал их, «чтобы они не отдавали
дочерей своих за сыновей их. и нс брали дочерей их за сыновей
своих и за себя»1 2.

Порицая царя Соломона, который «был любимым Богом сво-
им», которого «Бог поставил царем нал всеми Израильтянами»,

1 Толковая Библия, или комментарий на все книги Св. Писания Ветхого и
Нового Завета. Т. П. Киши Ездры и Неемии. Стокгольм, 1987. С. 275.

2 Там же. С. 288.
но которого «однако же чужеземные жены ввели в грех», один из
библейских пророков, по имени Неемия, риторически обращался
к иудейскому народу: «И можно ли нам слышать о вас, что вы
делаете все сие великое зло, грешите пред Богом нашим, прини-
мая в сожительство чужеземных жен?»1

Однако в этом риторическом вопросе заложен глубокий
смысл. А именно - беспокойство по поводу того, что, нарушая
существующие законы и заповеди, иудеи, сами того пе подозре-
вая, разрушают, по мнению богословов, основы сложившегося ре-
лигиозного и социального уклада жизни, благодаря которому они
не один раз преодолевали жизненные невзгоды, размывают этни-
ческую общность всех евреев, исторически сложившуюся на базе
их определенной самодостаточности и самоизолированности, под-
рывают их самобытность. Особенно высокие требования в сфере
семейно-брачных и многих других отношений предъявлялись к
свящешшкам. По закону священнику, который «не должен поро-
чить семени своего в пароде своем», разрешалось брать в жены
«девушку лишь из народа своего», по при этом запрещаюсь брать
«вдову, или отверженную, или опороченную, или блудницу»1 2.

Кроме жесткой регламентации семейно-брачных отношений,
исключавших браки с чужеземцами, этнические, религиозные и
иные проблемы, как они воспринимадись иудеями па ранних ста-
диях развития их общества, государства и нрава, решались также
и с помощью других средств. Например, с помощью законодатель-
ного закрепления далеко не одинакового статуса иудеев и прожива-
ющих на территории их государства иноземцев.

Так, согласно священному закону иудея нельзя было вечно
держать в рабстве, налагать на него «труд рабский», жестоко
обращаться с ним, в то время как в отношеннии иноземца это
дозволялось.

«Когда обеднеет у тебя брат твой и продан будет тебе, — го-
ворится по этому поводу в Книге Левит, — то не налагай па пего
работы рабской»-*. Он «должен работать у тебя как наемник, как
поселенец до юбилейного года пусть работает у тебя»*. А с наступ-
лением «юбилейного года», который, согласно древнеиудейским

1 Толковая Библия... Т. II. Книги Ездры и Неемии. С. 288.

2Толковая Библия... Т. П. Книга Левит. С. 477.

* Там же. С. 495.

’ Там же.
закон»! праздновался каждые пятьдесят лет, «пусть он отойдет от
тебя, сам и дети его с ним, и возвратится в племя свое и вступит
опять во владение отцов своих». Их «не должно продавать, как
продают рабов». Не господствуй над таким иудеем, предупрежда-
ется в Книге Левит, «с жестокостью и бойся Бога твоего»1.

Если же ты хочешь, говорится далее в Книге Левит, «чтобы
раб твой л рабыня твоя были у тебя, то покупайте себе раба и
рабыню у пародов, которые вокруг вас», а также «из детей посе-
ленцев, поселившихся у вас, которые у них родились в земле ва-
шей»1 2. Они. дозволяется в древнеиудейском законе, «могут быть
вашею собственностью», и вы «можете передавать их в наследство
и сынам вашим но себе, как имение»3 *. «Вечно владейте ими, как
рабами», - резюмируется в законе. — «А над братьями вашими,
сынами Израилевыми, друг над другом, не господствуйте с жесто-
костью»1.

Более высокий социальный, а точнее — реЛигиозно-этпичес-
кий статус иудея по сравнению с непудеями проявляется и в дру-
гих отношениях, причем — не только в публично-правовых, но и в
частноправовых. Например, согласно Второзаконию иудеям не
дозволялось отдавать друг дру!у «в рост ни серебра, ни хлеба,
иичего-либо другого, что можно отдавать в рост», ибо это счита-
лось недостойным иудея, а кроме того, могло привести к подрыву
религиозно-этнических основ иудейской теократической общины.
Что же касается представителей других народов, то это не только
пе запрещалось, а, скорее, наоборот, всячески одобрялось и поощ-
рялось. «Иноземцу отдавай в рост, — закрепляется в законе, обра-
щенном к иудею, — а брату твоему не отдавай в рост, чтобы Гос-
подь Бог твой благословил тебя во всем, что делается руками тво-
ими, на земле, в которую ты идешь, чтобы овладеть ею»5.

На более поздних этапах развития иудейского общества про-
блемы сохранения и укрепления иудейской общности, этниче-
ской и национальной идентичности, а также религиозной и наци-
ональной самобытности еврейского общества, для решения кото-
рых традиционно использовались многочисленные средства,

1 'Пиковая Библия... Т. II. Киша .Тенит. С. 495.

2 Там же.

3 Там же.

* Там же.

•'Толковая Библия... Т. II. Киша Второзаконие. С. 642.
включая рассматриваемый принцип, решались не только на рели-
гиозном, но и на государствешю-правовом уровне.

В качестве примера можно сослаться на решение вопроса о
том, кого следует считать в настоящее время евреем. Данный воп-
рос, имеющий, казалось бы, по справедливому замечанию И. Инг-
ларда — израильского ученого, «главным образом символический
характер», особенно остро возник в связи с принятием в Израиле
в 1950 г. «Закона о возвращении» (ТЬе Дай- оГ КеШгп, 5710—1950),
поощряющего переселение евреев на их историческую Родину со
всех стран мира, а также с установлением официальной регистра-
ции граждан Израиля, определением в отношении каждого из них
«ЛИЧ!ЮЙ ИДС!1ТИ 41ЮСТИ»1.

Раньше этот вопрос решался исключительно на религиозном
уровне и имел в основном социальный, религиозный и этничес-
кий смысл. В более поздний период он стал решаться одновре-
менно и на государственно-правовом уровне, приобретая наряду с
религиозно-этническим также и государственно-правовой смысл1 2.

3.	Одним из основных принципов иудейского права является
принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.

«Ты народ святы й у Господа, Бога твоего, — утверждается во
Второзаконии в отношении иудейского народа, — и тебя избрал
Господь, чтобы ты был собственным его народом из всех народов,
которые на земле»3.

Данный тезис-принцип в различных формах и вариациях про-
слеживается во многих священных книгах, законах и заповедях,
составляющих основу иудейского нрава.

В одних случаях он повторяется дословно с последующим
указанием причин богоизбранности иудейского народа. «Не пото-
му, что вы были многочисленнее всех народов, — говорится по
этому поводу об иудеях в главе 7 Вто]юзакония, — принял вас
Господь и избрал вас, — ибо вы малочислен! сее всех народов»1. Он
это сделал потому, что «любит вас Господь, и для того, чтобы со-
хранить кдятву, которою Он клялся отцам вашим». Знайте, что
Господь. Бог ваш есть «Бог верный, который хранит завет (Свой)

1 Еиц/аг/11. Ор. ей. Р. 193.

2 Ви/азеп V. Минмсг о! 1п1епог, 16 (4). Р.О. 2428 (1962): 8ка1И V. МпнзСсг о(
Писпог, 23 (2). Р.1). 477 (1969).

* Толковая библия... 1. I. Книга Второзаконие. Глава 14. С. 62.3.

’ Там же. Глава 7. С. 642.
и милость к любящим Его и сохраняющим заповеди Его до тыся-
чи родов»1.

В других случаях цшный тезис-принцип о мессианской роли
и богоизбранности иудейского народа проявляется в форме его
возвеличения и указания на его «благословленную», богоугодную
природу.

«Я произведу от тебя, — говорится, например, в Книге Бытия
в обращении иудейского Бога к патриарху Аврааму — «родоначаль-
нику евреев», — великий народ, и благословлю тебя, и возвеличу
имя твое, и будешь ты в благословении»1 2. И далее: «Я благослов-
лю благословляющих себя, а злословящих тебя прокляну; и бла-
гословятся в тебе все племена земпыя»3.

В третьих же случаях рассматриваемый тезис-принцип выра-
жается лишь в форме божественной констатации о «выделении»
Богом иудейского парода среди других народов и о «приближе-
нии» его к себе. «Я отделил вас от народов, — говорится в Книге
Левит, — чтобы вы были Мои»4 5. «Не поступайте но обычаям на-
рода, который Я прогоняю от вас», — предупреждает Бог иудеев,
ибо этот народ развращен и аморален. Я «вам отдаю в наследие
землю, в которой течет молоко и мед. Я, Господь, Бог ваш, Кото-
рый отдейил вас от всех народов»3.

Говоря о принципе мессианства и богоизбранности иудей-
ского парода, равно как и о некоторых других принципах иудей-
ского права, идеализирующих иудейское сообщество и выделяю-
щих его среди других сообществ, необходимо иметь в виду следу-
ющее. Во-первых, что определенный элемент идеализации и
самовозвышения. как одна из форм, отражающая самоуважение,
свойственен практически любой религиозной системе и, соответ-
ственно, Дюбому построенному па ее основе сообществу, государ-
ству и праву. Главное, чтобы при этом не было противопоставле-
ния другим сообщества м, государствам и правовым системам.

Во-вторых, что мессианство и богоизбранность любого наро-
да, нации, этноса, независимо от того, идет ли речь об иудеях или
эскимосах, если бы они на эти экстремальные качества претендова-
ли, — это всего лишь привнесенный их идеологами в сознание своего

1 Толковая Библия... Т. I. Книга Второзаконие. Глава 7. С. 642.

2 Толковая Библия... Т. I. Книга Бытие. Глава 12. С. 85—86.

3 Там же. С. 86.

4 Толковая Библия.... Т. 1. Книга. 1евиг. С. 476.

5 Там же. С. 475.
парода, а вместе с тем и некоторых других легковерных народов
или их огпдепных представите 1ей миф. Совершенно нрав Г. Гече,
утверждая, что «нельзя искать за описаниями, служащими куль-
товым целям, реальные истории»1.

11аибо.лее ярко мифический характер мессианства и «богоиз-
бранности» еврейского народа проявлялся на протяжении всей
ис горни его существования в реа 1ьной жизни, так сказать, на прак-
тике. «Реальный ход истории показал, - резонно заключают иссле-
дователи, — что избранник божий — народ Израиля — не получил
тех благ, которые ему сулил Яхве. Поселил его бог, правда, в зем-
ле обетованной, но вскоре другие народы его выгнали оттуда, и он
рассеялся по всей земле. Обещая ему Яхве города, которых оп не
строил, и виноградники, которых он не сажал, попросту говоря,
санкционировал удачливый грабеж. Но ничего из этого не полу-
чилось. Обещал непрерывные военные победы над всеми другими
народами, па самом деле получилась цепь сокрушительных пора-
жений, в результате которых оба государства еврейских (Иудея и
Израиль. — М. М.) погибли»1 2.

И, в-третьих, что принцип мессианства и богоизбранности
иудейского парода как миф, библейская история, закрепленный в
праве, имеет, наряду с другими аналогичными мифами и библей-
скими ис ториями, определенный рациональный — культурный и
познавательный смысл3. Нельзя забывать, в частности, как спра-
ведливо отмечается в литературе, чго «в Библии сохранились древ-
нейшие сказания, в которых запечатлена памя гь о кочевом образе
жизни израильских племен до прихода и поселения их в Ханаане.
Составители книг Моисея собрали их. сгруппирова ш и дополни-
ли»4 их таким образом, чтобы показать, как Яхве — Бог иудеев
помог «своему избраному народу преодолеть все препятствия и
достичь обетованной праотцам земли Ханаан, где течет молоко и
мед»5.

4.	Важным принципом иудейского права является принцип
четкости и строгой последовательности в соблюдении законов,
обычаев, обетов и заповедей.

1 Гече Г. Библейские истории. Часть 1. Ветхий Запет. Часть 2.11овый Запет.
М„ 1989. С. 95.

2 Крыаелев И. .-1. Библия: Историко-критический анализ. М„ 1985. С. 99.

3 См.: Солженицын Л. И. Двести Йе1 вместе. Часть II. М„ 2002.

’ Гече Г. Указ. соч. С. 95.

5 Там же.
По общему правилу, сложившемуся в течение последних сто-
летий, данный принцип, известный под названием принципа стро-
гого и неуклонного соблюдения законности и конституционнос-
ти, относится скорее к правотворческой, правоприменительной и
правоохранительной деятельности государственных органов и
должностных лиц, нежели к самому праву.

Применительно к иудейскому праву все обстоит несколько
иначе. Л именно — требования строжайшего соблюдения правил,
содержащихся в законах и иных источниках иудейского права, не
только сами собой имеются в виду и подразумеваются, как это
имеет место во многих правовых системах, но и пронизывают со-
бой все иудейское право.

Чтобы убедиться в этом, достаточно проанализировать содер-
жание хотя бы нескольких священных книг, составляющих осно-
ву признаваемого иудеями Ветхого Завета. Так, в Книге Левит
содержится указание Бога иудеев соблюдать «постановления Мои
и законы Мои» и пе делать всех тех «мерзостей», которые позво-
ляют себе чужеземцы1. «Соблюдайте повеления мои, — убеждает
Бог иудеев, — чтобы нс поступать по гнусным обычаям, по кото-
рым поступали прежде вас, и чтобы не оскверняться ими»1 2 3.

В Книге Второзакония, наряду с повторением требования Бога
к иудейскому народу соблюдать «заповеди, постановления и зако-
ны, которые тебе заповедую исполнять» ’, содержится также обеща-
ние пророка Моисея научить правильному исполнению божествен-
ных указаний. «Итак, Израиль, - говорится в главе 4 Второзако-
ния, — слушай постановления и законы, которые я сегодня научаю
вас исполнять, дабы вы были живы и размножились, и пошли, и
наследовали ту землю, которую Господь, Бог отцов ваших дает
вам в наследство»'1.

Кроме того, в данной Книге содержится весьма характерное в
плане точного соблюдения законов предостережение Моисея иуде-
ям: «Не прибавляйте к тому, что я заповедую вам, и не убавляйте
от того», а также обоснование необходимости точного соблюде-
ния содержащихся в них требований. Храните и исполняйте
«постановления и законы», ибо «в этом мудрость ваша и разум

1 Толковая Библия... Книга Левиг. Глава 18. С. 470.

2 Там же.

3 Толковая Библия... Киша Второзаконие. Глава 7. С. 610.

’ Там же. Глава 4. С. 602.
ваш пред глазами пародов, которые, услышавши о всех сих поста-
новлениях, скажут: только этот вечикий народ есть народ мудрый
и разумный»’.

В третьей Книге Царе гв содержится имеющее обязательный
характер и относящееся ко всем иудеям завещание царя Давида
своему сыну Соломону — будущему царю иудеев строго «хранить
заветы» Господа Бога и соблюдать «уставы Его и заповеди Его, и
определения Его, и постановления Его, как написано в законе Мо-
исеевом»1 2.

В Книге Неемии акцентируется внимание на покаянии иудей-
ского народа перед Богом за то, что «цари паши, князья наши,
священники наши и отцы наши не исполняли закона Третьего, и
не внимали заповедям Твоим и напоминаниям Твоим, которыми
ты напоминал им»3 *, а также содержится «твердое обязательство»
в будущем строго соблюдать все божественные предписания’.

Аналогичные положения и предписания, свидетельствующие
о наличии и важности в системе иудейского нрава принципа
четкости и строгой последовательности в соблюдении законов,
обычаев, обетов и заповедей содержатся и в других священных
книгах и отдельных божественных писаниях.

В частности, во второй Книге Царств последовательно прово-
дится мысль о том, насколько губительно и разрушительно для
общества беззаконие. В песне Давида, воспетой иудейскому Богу,
в связи с этим выделяются такие слова: «Объяли меня волны смер-
ти, и потоки беззакония устрашили меня: цепи ада облегли меня,
и сеги смерти опутали меня»5.

В Книге Второзаконие (гл. 28) по поводу существования и
осуществления рассматриваемого принципа иудейского права
красной нитью проводится мысль о «благословении — исполните-
лям закона» и проклятии — его нарушителям”.

5.	Заметную роль среди принципов иудейского права играет
принцип поддержания верности Богу своему, «истинной вере» и
своему народу.

1 Толковая Библия... Книга Второзаконие. Глава 4. С. 602. 603.

2 Толковая Библия... Третья Книга Царств. Глава 2. С. .368.

3 Там же. Книга Пссмнн. Глава 9. С. 272.

' Там же.

5 Толковая Библия.... Вторая Книга Царга в. I >ава 22. С. 350.

“Там же. Книга Второзаконие. Глава 28. С. 653- 656.
Конкретное выражение данный принцип находит в законода-
тельно-религиозном закреплении требований, касающихся, с од-
ной стороны, святости и непогрешимости иудейского Бога, веры
и религиозно-нравственной чистоты иудейского парода, а с дру-
гой — заведомой греховности (с точки зрения «истинной веры») и
1фИ 11ИЖС111ГОСТИ I Ю'ИУДеЙСКИХ I ШрОДОВ.

«Господа, Бога твоего бойся и Ему (одному) служи, — гово-
рится, например, в Книге Второзаконие, - (и к Нему прилепись)
и его именем клянись»1. И далее: «Не последуйте иным богам, бо-
гам тех народов, которые будут вокруг вас»1 2; «не искушайте Гос-
пода, Бога вашего» и «твердо храните заповеди Господа, Бога ва-
шего, и уставы его и постановления, которые он заповедовал вам»3.

Аналогичные мысли и положения, обязывающие иудеев со-
блюдать принцип верности своему Богу, вере, а вместе с тем и
всему «богоизбранному» иудейскому народу, содержатся и в дру-
гих священных книгах и писаниях. Во всем этом проявляется, од-
нако, лишь одна сторона данного принципа, связанная с утверж-
дением и самоутверждением иудейского Бога, «истинной» веры и
«богоизбранного» народа. Она является главной и определяющей
суть и содержание рассматриваемого принципа.

Что же касается другой его стороны, то смысл ее заключается
не только в пассивном отрицании всего того, что не соответствует
религиозно-этическим преяс гавлениям иудеев о боге, вере и носи-
теле последней — иудейском народе, но и в активном противодей-
ствии всему инородному.

Так, во избежание искушения в идолопоклонстве иудеям
предписывается во время завоевательных походов согласно «по-
становлениям и законам», которые они «должны стараться испол-
нять», истребить «все места, где народы, которыми вы овладеете,
служили своим богам»; разрушить «жертвенники их», разбить «ис-
туканов богов их» и истребить «имя их от места того».

Аналогично следовало поступать и с непокорными парода-
ми — идолопоклонниками. В Книге Второзаконие (гл. 20) поэто-
му поводу говорится: «Когда подойдешь к городу, чтобы завое-
вать его, предложи ему мир» и если он «согласится на мир с тобою

1 Толковая Библия... Второзаконие. Глава 6. С. 608.

2 Там же. С. 608-609.

3 Там же. С. 609.
и отворит тебе ворота, то весь народ, который найдется в нем,
будет платить тебе дань и служить тебе»’.

В том же случае, если осажденный город «не согласится на
мир с тобою и будет вести с гобою войну, то осади его» и когда
«Господь Бог твой предаст его в руки твои, порази в нем весь
мужский пол острием меча»1 2, «только жен и детей и скот и все,
что в городе, всю добычу его возьми себе и пользуйся добычею
врагов твоих, которых предал тебе Господь Бог твой»3.

«Так поступай со всеми городами, которые от тебя весьма
далеко, которые не из числа городов народов сих», — резюмирует-
ся в Книге Второзаконие. И повторяется: «А в городах сих наро-
дов, которые Господь Бог твой дает тебе во владение, не оставляй
в живых ни одной души», «предай их заклятию», «дабы они пе
научили вас делать такие же мерзости, какие они делали для бо-
гов своих, и дабы вы не грешили пред Господом Богом вашим»4 5.

И далее в отношении самого иудейского народа: «Благосло-
вен ты будешь больше всех народов» и не будет «ни бесплодного,
ни бесплодной, ни у тебя, ни в скоте твоем»1. И «отдалит от тебя
Господь Бог твой всякую немощь». И никаких «лютых болезней»
Он «не наведет на тебя, но наведет их на всех, ненавидящих тебя».
И «истребишь ты все народы, которые Господь Бог твой дает тебе:
да не пощадит их глаз твой; и не служи богам их, ибо это сеть для
тебя»6. Если же, просвещает Бог иудейский народ, «в сердце тво-
ем» ты скажешь, что «народы сии многочисленнее меня; как я
могу изгнать их?», го «не бойся их и вспомни то. что сделал Гос-
подь Бог твой с фараоном и всем Египтом»7 8. Он сделает то же
самое «со всеми пародами, которых ты боишься»6.

«Не страшись их, — убеждает иудеев их Бог, — ибо Господь
Бог твой среди тебя, Бог великий и страшный». И будет Он «изго-
нять пред тобою пароды сии мадо-по-мапу», если «не можешь ты
истребить их скоро, чтобы земля не сделалась пуста и не умножи-
лись против тебя полевые звери»9.

1 Толковая Библия... Киша Второзаконие.' Г 1ава 20. С. 636.

2 'Гам же.

3 'Гам же.

’ 'Гам же. С. 636 637.

5 Там же. Глава 7. С. 610.

6 Там же.

7 Там же.

8 Там же.

9 Там же. С. 611.
Говоря об эволюции принципа поддержания верности свое-
му Боту, «истинной вере» и «богоизбранному» народу как прин-
ципа иудейского права, следует заметить, что он достаточно четко
прослеживается не только на ранних этапах развития иудейского
права, но и па всех последующих, вплоть до современного этапа.
Отголоски его слышны и в современном израильском праве.

Так, закрепляя принцип свободы вероисповедания в стране,
терпимости к гражданам Израиля, исповедующим другие рели-
гии, и строгой ответственности за оскорбление религиозных чувств
окружающих. Уголовный кодекс этого государства в то же время
содержит с татьи, предусматривающие уголовную ответственность
за переход из одной религии в другую. Уголовная ответственность
предусматривается также за искушение верующих одной религии
(в практическом плайе — прежде всего иудейской) перейти в дру-
гую религию, сонровождамое предложением каких-либо матери-
альных благ. Уголовная ответственность при этом предусматри-
вается в отношении обеих сторон1.

6.	Среди принципов древнего иудейского права выделяется
принцип кровной мести — «кровомщения».

Несмотря па го, что одна из заповедей иудейского Бога,
сказанных через Моисея, всему его народу гласила: «Не мсти и не
имей злобы на сынов народа твоего, но тюби ближнего твоего, как
самого себя»1 2, институт кровной мести, по мнению исследовате-
лей, у иудеев, «не знавших христианского всепрощения», был «со-
вершенно обычным явлением жизни»3.

Причем он признавался и регулировался не только нормами
религиозного права, но и нормами морали и распространялся как
на иудеев — «сынов парода твоего», так и на иноземцев.

По поводу мщения последних в Книго Числа устами иудей-
ского Бога Моисею, в частности, говорится: «Отмсти Мадианитя-
нам за сынов Израилевых и после отойдешь к народу твоему»4.
Призыв к мести звучит и в усгах Моисея, который, выполняя за-
поведь своего Бога, обращается к иудеям: «Вооружите из себя лю-
дей на войну, чтобы они пошли против Мадиапигяп совершить
мщение Господня над Мадианитянами»5.

1 Подробнее см. в учебнике «Конституционное право зарубежных стран» /
Под ред. М. В. Баглая. Ю. И. Лейбо, Л. М. Энгина. М., 1999. С. 809.

2 Толковая Библия... Книга Левиг. Глава 19. С. 472.

3 Там же. С. 369.

4 Толковая Библия... Книга Числа. Глава 31. С. 580.

5 Там же.
Согласно религиозно-нравственным законам иудеев кровная
месть считалась не только допустимой, но и в ряде случаев, судя
по логике развития иудейского права, [аже необходимой. Она спо-
собствовала быстрому и радикальному разрешению «кровных»
споров, возникающих между иудеями, и тем самым — поддержа-
нию относительного спокойствия в обществе.

Следует заметить, что в «ветхозаветный» период истории раз-
вития человечества принцип, или институт, кровной мести был
«заложен», как отмечают толкователи Библии, пе только в иудей-
ское, по и во все древневосточное право1. Однако у иудеев этот
принцип, сдерживающий страсти враждующих, имел свои особен-
ное ти.

Суть их заключалась, во-первых, в том, что в законодатель-
ном порядке проводилась строгая грань между убийством по
ненависти и вражде и иным мотивам, с одной стороны, и крово-
мщением, с другой. «Если кто ударит кого железным орудием так,
что тот умрет, — говорится в связи с этим в Книге Числа, — то оп
убийца: убийцу должно предать смерти». Если кто ударит кого
«из руки камнем, от которого можно умереть, так, ч то тот умрет,
то оп убийца: убийцу должно предать смерти». Или же если кто
ударит кого «деревянным орудием, от которого можно умереть,
ударит из руки гак, что тот умрет, го он убийца: убийцу должно
предать смерти»1 2.

I [о кровомститель не является убийцей. «Мститель за кровь
сам может умертвить убийцу: лишь только встретит его, сам мо-
жет умертви гь его»3 *.

При этом поясняется, что речь идет о кровомщепии за убий-
ства «по ненависти», «по вражде», за убийства «с умыслом»’.

Однако речь не идет об убийствах «без вражды» и «без умыс-
ла». Ес. ш же кто толкнет кого «нечаянно, без вражды, — устанав-
ливается в законе, — или бросит на него что-пибудь без умысла»,
бросит «какой-нибудь камень, от которого можно умереть, не видя,
уронит на него так, что тот умрет, но он пе был врагом его и не
желал ему зла», то он не является виновным, и «общество должно
спасти убийцу от руки мстителя за кровь»5.

1 Толковая Библия... Книга Чье 1а. Глава 31. С 591.

2 Толковая Библия... Книга Числа. Глава 35. С. 591.

3 Там же.

’ Там же. С. 592.

5 Там же.
Во-вторых, что у иудеев, как отмечают исследователи, со-
гласно действующим законам, «всякое убийство (и намеренное, и
ненамеренное) подлежало прежде всего формальному судебно-
му расследованию», и только после этого кровомститель получал
право иа мщение1. «Общество юлжно рассудить между убийцею
и мстителем за кровь по сим постановлениям», — устанавлива-
лось в законе.

В-третьих, что в иудейском праве принцип кровной мести
допускал возможность избежать кровомщения в том случае, если
убийство было совершенно «без вражды» и «без умысла».

Согласно действовавшим законам «невольный убийца» по-
лучал возможность избежать кровной мести со стороны родствен-
ников убитого, укрывшись в одном из шести так называемых го-
родов-убежищ, существовавших в стране. Находиться гам он дол-
жен был «до смерти великого священника, который помазан
священным елеем»1 2 3 4. Со смертью первосвященника мститель ли-
шался права кровной мести и «невольный убийца» получал все
свои прежние права'. «По смерти великого священника, — уста-
навливается в законе, — должен был возвратиться убийца в землю
владения своего»'1.

В том же случае, если «невольный убийца», предусматрива-
лось в законе, выходил до смерти великого священника «за преде-
лы города-убежища, в который он убежал» и был «найден» и убит
«его мстителем за кровь», то на последнем «не было вины крово-
пролития»5.

И, в-четвертых, особенность принципа кровной мести, за-
крепленного в иудейском праве, заключалась также в том, что оно,
в отличие от религиозных правовых систем других стран древнего
Востока, ни при каких условиях не допускало выкупа «за душу
убийцы».

«И не берите выкупа за душу убийцы, который повинен в
смерти, — говорится в Книге Числа, — но его должно предать
смерти»6. Это касалось виновных в убийстве.

1 Толковая библия.... Книга Числа. Глава 35. С. 591.

2 Там же. С. 592.

3 Там же.

4 Там же.

5 Там же.

® Там же.
Но это же правило действовало и в отношении лиц, совершив-
ших убийство «без вражды» и «без умысла» и скрывавшихся от
кровной мести в городах-убежищах. В священной Книге об этом
свидетельствует четко сформулированное правило: не брать вы-
купа «за убежавшего в город убежища, чтобы ему позволить жить
в земле своей прежде смерти (великого) священника»1.

Страх возмездия и «стеснительное во мши их ел ношениях про-
живание в городе убежища», по мнению исследователей иудей-
ского права и толкователей Библии, оказывали сдерживающее
воздействие па враждовавших друг с другом евреев и должны были
приучать их к осторожности в обращении с жизнью ближнего1 2.

I [аряду с названными принципами иудейское право базирова-
лось также на целом ряде других принципов. Среди них: прин-
цип органического сочетания законов, регулировавших отноше-
ние иудеев к своему Богу (порядок жертвоприношения и другие
формы богопочитания), с одной стороны, и отношения в обществе
друг с другом, с другой; принцип установления различного стату-
са и дифференцированного отношения к представителям иудей-
ского и чужого рода; принцип божественного, и шире — религиоз-
ного абсолюта, упования прежде всего на Бога, суд божий, а затем
уже — па суд человеческий3 * 5; и др.

Особо выделяется в системе принципов иудейского права
принцип уважительного отношения иудеев друг к другу, к свя-
щеннослужителям и старшим, а также сострадания и великоду-
шия к обездоленным пришельцам и нищим.

«Когда будете жать жатву на земле вашей, — говорилось в
одном из законов иудейского Бога, переданном иудеям через Мои-
сея, — не дожинай до края поля твоего, когда жнешь, и оставшс-
гося от жатвы твоей не подбирай: бедному и пришельцу оставь
это»1. «И виноградника твоего нс обирай дочиста, и попадавших
ягод в винограмнике не подбирай; оставь это бедному и пришель-
цу»’. Это указание — заповедь иудейского Бога содержится в Книге
Левит.

В Книге Второзаконие сострадание и посильная помощь рас-
пространяются не только на бедных и пришельцев, но и на вдов и

1 Толковая библия... Книга Числа. Глава 35. С. 592.

2 Там же.

3 Толковая библия... Четвертая Книга Царств. Глава 9. С. 507 510.

1 Толковая библия... Киша Левит. Г тава 2.3. С. 485.

5 Там же.
сирот. «Когда будешь жать на поле твоем и забудешь сноп па по-
ле, — говорится в главе 24 Книги Второзаконие, — то не возвращай-
ся взять его: пусть он останется пришельцу, нищему, сироте и
вдове»1. И далее: «Когда будешь обивать маслину твою, то не
пересматривай за собою ветвей: пусть остается пришельцу, нище-
му. сироте и вдове»1 2.

Аналогичные положения содержатся и в некоторых других
священных книгах. Гуманный смысл этих роЯигиозно-правовых
установлений заключается, как это следует из их содержания, в
своеобразном «ограждении» права несчастных и обездоленных лиц
на существование. Законодатель настойчиво и последовательно
требует, чтобы эти люди, по словам толкователей Библии, «небыли
забыты собственниками и владельцами при сборе хлеба, виногра-
да и, конечно, других произведений земли»3 * 5 6.

При этом законодатель, как правило, не устанавливает разме-
ров части урожая, отдаваемой бедным, пришельцам, сиротам и
вдовам, предоставляя решение данного вопроса на усмотрение
«собственника и владельца», полагаясь па их «великодушие и
сострадайие»1. Однако в некоторых случаях этот размер опреде-
ляется самим законодателем. Например, в Минто говорится о том,
что минимальный размер недожинаемого края поля и, соответ-
ственно, пожертвований должен определяться «в ’/№ всего досто-
яния хозяина»3.

Кроме названных принципов иудейского нрава ему свойствен-
ны также и другие принципы. Большинство из них рассматрива-
ется в специальных исследованиях®.

§ 3.	Основные источники иудейского права

1.	Будучи религиозным но своей природе и характеру пра-
вом, иудейское право имеет и соответствующие этой природе и
характеру источники. С общетеоретической точки зрения они

1 Толковая библия... Киша Второзаконие. Глава 24. С. 645.

2 Там же.

3 Там же. С. 471.

1 Там же.

5 Там же.

6 См., например: Вигуру Ф. Руководство к чтению и изучению Библии.
Ветхий завет. М.. 1916: Стпат 1)ссер1юп| аий МусЬ> оГ (Йе В1Ые. К.У., 1975;
Ст.чЬещ!.. Оп ДехукЬ Ьамапс! Гате. Р1й1ас1е1рЫа, 1962; и др.
традиционно определяются израильскими авторами, с одной сто-
роны, как «точно переданные слова Бога», а с другой, — как «их
божественно вдохновленная интерпретация (толкование)»1.

Первоначально иудейское право бы. ю устным правом, содер-
жавшим в себе, по словам исследователей, целый ряд «иррацио-
нальных установок и форм», связанных с поисками истины, та-
ких, в частности, как испытание подозреваемых в совершении
непристойных поступков огнем и водой, обращение в процессе
рассмотрения судебных дел в поисках доказательств вины подо-
зреваемого к «небесному голосу», и др.1 2

По мере своего развития иудейское право постепенно приоб-
ретало письменный характер и освобождалось от свойственных
ему прежде «иррациональных особенностей». Согласно заключе-
нию специалистов в области иудейского права уже примерно к
100 г. и. э. «иррациональная» техника добывания судебных дока-
зательств была заменена «рациональным способом правового мыш-
ления» и соответствующими ему методами добывания судебных
доказательств. В результате такой > волнении иудейского права свя-
щенные писания, отражавшие в себе многовековую человеческую
мудрость, стали цениться в этом праве гораздо выше, нежели раз-
личные «небесные пророчества»3. В системе источников иудей-
ского нрава они приобрели доминирующий характер и постепен-
но вышли на первый план.

Высокая значимость письменных источников иудейского пра-
ва — священных писаний, как свидетельствует история, проявля-
лась самыми различными путями и постоянно сохранялась во все
последующие времена. Даже в самые трагические периоды исто-
рии жизни еврейского народа, когда, как констатирует Илларион
Киевский, иод натиском «разбивших до основания» и «пленив-
ших» Иерусалим римлян «иудейство с тех пор пало», их «закон
как вечерняя заря угас», а сами иудеи были «рассеяны по странам,
чтобы зло не пребывало вместе»'1, — даже в это время высокая

1 Ра!к 2. Ьахс // Ципсап 7., Цепей М. (сск.) Ап 1п1пх1ис1:юп Со Ьс&а!
ЗуМсшх. Е. 1968. Р. 33.

2 1Ы<1.

3 Ык 7.1с\\ 1.ч11 Гатйу Ьахс // 1пСетаНопа1 Епсус1оресПа оГ СотрагаНгс Еа\с.
X., 1983. Р. 28—32; Ык 7. >пхЬ 1л\с. Р. 33.

’ Идейно-философское нас 1едие Иллариона Киевского. Ч. 1. М., 1986.
С. 52.
значимость этих источников, с учетом сложившихся обстоятельств,
никогда не колебалась.

2.	О каких конкретно источниках иудейского права, обобщен-
но именуемых священными писаниями, идет речь?

Имеется в виду, прежде всего, Библия (в переводе с греческого
ЫЬПа. букв.— книги). Она представляет собой «сборник разно-
временных и разнохарактерных религиозных сочинений VIII в.
до п. э. — II в. н. э.», включая мифы о сотворении мира, историчес-
кие повествования, записи различных, отражающих в себе разно-
образные социальные, политические и этические воззрения, порм1.

В известном словаре Вебстера поясняется, что иод Библией
следует разуметь: а) священную книгу христианства, состоящую
из в равной мере признаваемых христианами Ветхого Завета и
Нового Завета; б) священную книгу иудаизма, состоящую только
из признаваемого иудеями Ветхого Завета'; и в) «любое собрание
священных писаний и книг, неразрывно связанных с постулатами
той или иной религии»1 2 3. Например, вполне допустимо, по мне-
нию издателей этого словаря, называть Коран «мусульманской
Библией»4.

Наиболее полное представление о Библии как о священном
писании и одновременно — как об источнике ас’Яишозиого права
содержится в «Толковой Библии». Со словом «Библия», говорит-
ся в этом произведении, у нас «соединяйся представление об од-
ной большой книге, заключающей в себе все Священное Писание
как Ветхого, так и Нового Завета». Однако в сущности это не одна
книга, а «целый, строго определенный Церковью сборник священ-
ных книг, написанных в разное время, в разных местах и с различ-
ными целями и принадлежащих или богодухновенным (книги ка-
нонические), или только богонросвящснным мужам (книги нека-
нонические)»0.

По своей структуре Библия распадается на две основные со-
ставные части: Ветхий Завет, в состав которого вошли священные
книги, «которые были написаны до пришествия Христа и лишь

1 Советский энциклопедический словарь. М, 1980. С. 139.

2 См.: Ис горня поэтических и правовых учений: Хрестоматия. Бе порол.
1999. С. 72- 79.

3 ХУеЬзСег’.ч Кеи- (Зшустза! НпаЬгкЦес! ОкЛюпагу. К.У., 1993. Р. 179.

< 1Ы<1.

°Толковая Библия, или комментарий на все книги Святого Писания Вет-
хого и Нового Завета. Стокгольм, 1987. С. III.
пророчески Его предизображали» и Новый Завет, состоящий из
книг, которые «возникали уже после пришествия в мир Спасите-
ля»1. Ветхий и Новый Завет складываются из книг, которые де-
лятся на главы, а последние, в свою очередь, — на стихи.

3.	В силу того, что иудейская религия признает в качестве
священных книг только книги Ветхого Завета, последний зачас-
тую называют еврейской Библией1 2. В христианской богословской
литературе все ветхозаветные книги в зависимости от их характе-
ра и содержания подразделяются на три основные группы: книги
«законоположитсльно-историчсские». книги «пророческие» и кни-
ги «поэтическо-назидательные»3 4 5. О сути и содержании каждой из
этих групп книг в значительной мере свидетельствует их назва-
ние. Разумеется, в плане рассмотрения иудейского права под уг-
лом зрения его форм, или ис гочников, права особый интерес пред-
ставляет первая группа священных книг — книги «закононоложи-
телыю-ис горические».

В иудейской религиозной литературе книги Ветхого Завета,
так же, как и в христианских богословских исследованиях, делят-
ся на три части, хотя критерии такого подразделения и названия
этих групп книг разные. Так, в первую группу книг входят книги
Моисея, центральное место в которых отводится законам и пра-
вилам жизнедеятельности иудеев. Эту группу священных книг
чаще всего называют Пятикнижием Моисея, или же Торой’. В
иудейской правовой системе Пятикнижие Моисея (Тора) высту-
пает традиционно в качестве самостоятельного источника права.

Во вторую группу священных книг иудеи относят ранние и
более поздние книги пророков. Иудейское название данной груп-
пы книг — Небиим. Наконец, к третьей группе книг, согласно
иудейской классификации, относятся все остальные священные
книги под общим названием — Кетубим’.

По свидетельству экспертов в обвасти иудейского права, до
II в. до и. э. Пятикнижие Моисея (Тора) рассматривалось как одна
книга. Позднее, «вероятно, по техническим причинам» (содержа-

1 Толковая Библия, нпи комментарий на все книги Святого Писания Вет-
хого и Нового Завета. Стокгольм. 1987. С. ХП1.

2 Гече Г. Библейские истории. М.. 1989. С. 11 12.

3 Толковая Библия... С. XII.

4 См.: Арко М. Защита Моисеева Пятикнижия. Казань, 1870.

5 Гече Г. Указ. соч. С. 12.
нис книги пс умещалось на одном свитке), книгу' Моисея разде-
лили на пять книг (свитков) с общим названием Пятикнижие'.
Каждая из них отличалась нс только своим названием, ио и содер-
жанием. Так, книга под названием «Бытие» повествует о сотворе-
нии мира из хаоса, о рождении человечества и «сынов Израиле-
вых». И хотя, как подмечают авторы, рассказ в «бытии» начинает-
ся с момента сотворения мира и человека как такового, в конечном
счете он сводится лишь к истории одного народа — израильтян,
начиная с его мифического прошлого1 2. Причем, речь идет нс толь-
ко о бытии как таковом, по и о правилах (законах) проживания и
общения иудеев друг с другом, складывающихся обычаях, тради-
циях и прочих регуляторах их повседневной жизни3.

Сказанное подтверждается как названием, так и содержани-
ем всех остальных книг Пятикнижия. А именно — книгой «Ис-
ход», повествующей об исходе иудеев из Египта; книгой «Левит»,
рассказывающей о выделении из иудейского общества и призна-
нии привилегированного колена Левитов, в обязанности которого
входило отправление ветхозаветного культа — жертвоприноше-
ния, религиозно-обрядовые очищения, религиозные праздники,
теократические иояати и т. н.; книгой «Числа», повествующей
«об исчислении» иудейского парода, левитов, первенцев, станов
передвижения и указывающей при этом на некоторые «богодаро-
ванные» иудеям через пророка Моисея законы; и, наконец, кни-
гой «Второзаконие», являющейся фактически повторением из-
ложенных в прежних священных книгах законов.

Второзаконие, отмечают профессиональные толкователи Биб-
лии, «пе есть кодификация каких-либо новых в отношении к изло-
женным в книгах Исход, Левит, Числа законов и постановлений».
Ойо представляет собой «нравственно-назидательное воспроиз-
ведение, в большинстве случаев, тех же законов, что записаны и в
означенных книгах»1. В юридической литературе Второзаконие
зачастую рассматривается как самостоятельный источник иудей-
ского права. Особое внимание во Второзаконии уделяется таким
регуляторам религиозной и обычной, повседневной жизни иуде-

1 Подробнее об этом см.: Вигуру Ф. Введение в Святое Писание Ветхого
Завета. М.. 1897: Гече Г. Указ. соч. С. 54—95.

2 Гече Г. Указ. соч. С. 55.

3 См.: СоМтап .У. С<х1 апс! 1згае1.1... 1957; 1уи1оя1(1пяк1/. БсЬсп нпс! ТгаЬеп пп
(ткйясЬеп Ка11а1. ВегНп. 1934.

’ Толковая Библия... Киша Второзаконие. С. 595.
св, как заповеди, которые по своему характеру и содержанию
подразделяются на два вида: заповеди, устанавливающие обязан-
ности человека перед Богом, и заповеди, регулирующие отноше-
ния . нолей друг с другом.

К числу первых относятся такие заповеди, которые: а) запре-
щают поклонение перед другими богами, кроме своего Бога. «Я
Господь, Бог твой, который вывел тебя из земли Египетской, из
дома рабства», — говорится в связи с этим в главе пятой Второза-
кония, — «да нс будет у тебя других богов пред лицом Моим»;
б) требуют от иудеев нс творить себе кумиров и нс создавать дру-
гих изображений. «Ис делай себе кумира и никакого изображения
того, что на небе вверху и что на земле внизу и что в водах, ниже
земли»1, — назидается во Второзаконии: в) запрещают произно-
си гь имя Бога своего напрасно, «ибо нс оставит Господь (Бог твой)
без наказания того, кто употребляет имя его напрасно»; и г) обя-
зывают «святить» день субботний. «Наблюдай день субботний,
чтобы свято хранить его» — устанавливается во Второзаконии и
тут же поясняется — «шесть дней работай и делай всякие дела
твои», а «день седьмой — субботу Господу, Богу твоему»1 2.

Ко второй группе заповедей относятся заповеди, гласящие:
1) «Почитай отца твоего и матерь твою, как повелел тебе Господь,
Бог твой, чтобы продлились дни твои, и чтобы хорошо тебе было
на той земле, которую Господь, Бог твой, даст тебе»; 2) нс убивай;
3) не прелюбодействуй; 4) не крали; 5) «не произноси .-южного
свидетельства на ближнего твоего»; и 6) «нс желай жены ближне-
го твоего и нс желай лома ближнего твоего, ни поля его, ни раба
его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла его, (пи всякого скота его),
ни всего того, что есть у ближнего твоего»3.

Не менее важное значение во Второзаконии, наряд)' с запове-
дями, авторами Библии и ее толкователями, придается многочис-
ленным и весьма разнообразным постановлениям и законам. «Вот
заповеди, постановления и законы, — отмечается в связи с этим во
Второзаконии, — которым повелел Господь, Бог ваш, научить вас,
чтобы вы поступали так в той земле, и которую вы идете, чтобы
овладеть ею»4.

1 Толковая Библия... Книга Второзаконие. С. 606.

2 Там же.

3 Там же.

’ Там же. С. 607.
С помощью «законов и постановлений» в иудейском обще-
стве регулировались практически все с<]юры повседневной жизни
и деятельности людей. Причем речь шла не только о нормах
материального права — регуляторах общественных отношений,
выражаясь современным языком, но и о нормах процессуального
права.

С помощью последних устанавливался, например, порядок
организации и деятельности иудейских судов, а также обязатель-
ность в случае возникновения тяжбы ее судебного рассмотрения.
«Если будет тяжба между людьми, — говорится в главе 25 Второ-
закония, — то пусть приведут их в суд и рассудят их, правого
пусть оправдают, а виновного осудят»1.

Своего рода процессуальные нормы закрепляли порядок сбо-
ра и представления в суде свидетельских показаний и иных
необходимых для принятия судебного решения материаяов и до-
казательств. В частности, устанавливалось, что «если кто убьет
человека, то убийцу должно убить, по словам свидетелей: но одно-
го свидетеля недостаточно, чтобы осудить на смерть»1 2.

11одобного рода процессуальные нормы закрепляли также по-
рядок ответственности и порядок исполнения различных наказа-
ний. Например, отдельно в законе предусматриваюсь, что «если
виновный достоин будет побоев, то судья пусть прикажет поло-
жить его и бить при себе, смотря по вине его по счету»3. В законе
особо подчеркиваюсь, что «отцы не должны быть наказываемы
смертью за детей, а дети не Должны быть наказываемы смертью за
отцов; каждый должен быть наказываем смертью за свое преступ-
ление»4.

Законы и постановления, содержащиеся в Ия гикпижпи, вклю-
чая, естественно, и те из них, которые составляют содержание Вто-
розакония, в исследовательской литературе нередко называются
«Законами завега», или «Законами Моисея». Последнее должно
означать, что автором этих законов, по преданию, исходивших от
иудейского Бога Яхве, фактически является пророк Моисей.

Так традиционно считаюсь вплоть до XI в. п. э„ пока извест-
ный еврейский философ Ион Эзра (1092—1167 гг.) не высказал

1 Толковая Библия... Книга Второзаконие. С. 646.

2 Там же. С. 5$)2.

3 Там же. С. 646.

’ Там же. С. 644.
мысль о том, па основании своих исследований, что не все книги
Ветхого завета были написаны Моисеем. Подобные сомнения в
более поздний период выражали Гоббс, считавший Моисея авто-
ром лишь некоторых глав Второзакония; Б. Спиноза, называвший
авторство Моисея «необоснованным и абсурдным»; и некоторые
другие мыслители1.

Однако, как бы гам ни было, Законы Моисея в системе иудей-
ского нрава всегда существовали и существуют вместе с другими
источниками, или формами, права, формируют его религиозный
характер и содержание.

4.	Одним из важнейших источников иудейского права являет-
ся Талмуд. В различных научных изданиях и словарях он опреде-
ляется неодинаково. В одних из них обращается внимание на то,
что это — собрание догматических по своему характеру религиоз-
ных, правовых и этических положений и текстов иудаизма, кото-
рые сложились в период с IV в. до н. э. и вплоть до V в. н. э.1 2
В других изданиях Талмуд рассматривается как «толкования и
дополнения раввинов жидовских к Ветхому завету»3 * 5. В третьих
же работах он представляется как «собрание священных писаний,
формирующих иудейское гражданское и рЛигиозное право и под-
разделяющихся на две группы иод названием Мишиы (сами тек-
сты) и Гемары (толкование этих текс тов)»'1.

Общим для всех этих и иных представ, юний о Талмуде как
источнике иудейского права является то, что он, будучи собранием
священных древнейших писаний, относящихся к периоду с IV в.
до п. э. по V в. н. э„ содержи г в себе ле только тексты этих писа-
ний, но и тексты их раввинских толкований. В системе норм и
догматов иудейского нрава последним, но мнению исследовате-
лей, придается, как правило, гораздо большее значение, чем пер-
вым3. Кроме того, нередко под сомнение ставится положение об
одинаковой юридической и религиозно-духовной силе отдельных
норм и догматов, содержащихся в Библии (Ветхом завете) и Тал-
муде. В последнем постоянно проводится мысль, отмечают авто-
ры, «о превосходстве творений раввинов над творением, вдохнов-

1 Подробнее об лом ем: Гече Г. Указ. соч. С. 55- 56.

2 Словарь русского языка. Том IV. М.. 1984. С. 336.

3 Толковый с юварь живого великорусского языка В. Даля. .\1„ 1882. С. 389.

1 \Уе1в1ег’х К'е«' 11п1Уег*а1 1 'паЬпс1це<1 ШсСюпагу. Р. 1861.

5 Пренье Ф. Евреи и Талмуд. Париж. 1928. С. 61 66.
лепным Богом». При этом в качестве доказательства приводятся
такие подтверждающие правоту авторов положения — догмы, как:
«Слова Талмуда более сладки, нежели слова Завета», «Грехи про-
тив Талмуда более тяжки, нежели против Библии», «Не должно
иметь общения с тем, кто имеет в руках Библию, а пе Талмуд»,
или: «Сын мой, относись с большим вниманием к словам равви-
нов, чем к словам Завета»1.

С древнейших времен и впжльдо наших дней былоосуществ-
лепо много изданий Талмуда. В его первой части — Мишнс было
собрано огромное количество иудейских заповедей и сосредото-
чено множество «иудейских традиций, имеющих отношение к
нраву»1 2. Однако неизменным остается то, что в структуре и со-
держании Талмуда как в количественном отношении, так и в
качественном в смысле своего фактического приоритета в систе-
ме регулятивных средств и эффективности воздействия на общест-
венные отношения превалирующими были и остаются раввинские
толкования (Гемара). По замечанию исследователей, раввинские
толкования буквально наводнили по мере развития иудейского
права Талмуд. Известно, пишет по этому поводу Д. Рид, что «все,
что где бы то ни было, могло произойти или случиться в жизни
еврея, регулировалось законами Талмуда: браки, разводы, имуще-
ственные сделки, коммерческие операции, вся жизнь, вплоть до
мельчайших деталей одежды и туалета». И поскольку в повсед-
невной жизни постоянно происходят непредвиденные события,
вопрос о том, что законно и что незаконно, в каждом случае
приводит к бесконечным дискуссиям, «результатом которых были
наводняющие Талмуд объемистые протоколы раввинских реше-
ний» — соответствующих толкований текстов заповедей3.

Наряду с многочисленными и многотомными решениями рав-
винских судов1 данные, отчасти систематизированные, толкова-
ния следует рассматривать в качестве важных источников иудей-
ского религиозного права.

Высокую значимость этих источников израильские авторы
объясняют тем, что хотя изначально, согласно замыслу творцов
иудейского права, оно «должно было охватывать и решать все

1 Бренье Ф. Евреи и Талмуд. Париж, 1928. С. 64.

2 Ба1к /. Уе\\лхЬ 1_а\у. Р. 31.

3 РидД. Спор о Сионе. М., 1993. С. 89.

’ Ра1к2. _)суувЬ Ьа\у. Р. 32.
возникающие в жизни иудейского общества проблемы», тем не
менее, практика показала. что это невозможно было сделать раз и
навсегда. В силу этого по мере изменения жизненных обстоя-
тельств время от времени возникала необходимость вмешатель-
ства в процесс реализации этого права с целью его соответствую-
щей корректировки как со стороны выполняющих академические
функции религиозных кругов, так и со стороны применяющих это
право раввинов1. Раввинское толкование стало объективной необ-
ходимостью и жизненной потребностью боговерных иудеев.

Нередко оно заменяет сам текст иудейских богословных поло-
жений. Ибо даже тогда, когда раввинское толкование явно расхо-
дится с изначальным содержанием «библейских повествований и
священных традиций», оно, тем не менее, сохраняет силу и влия-
ние на поведение иудеев. При этом для объяснения и оправдания
такого рода расхождений широко используется разработанная са-
мими раввинами так называемая «теория (идея) чрезвычайной
власти», согласно которой в чрезвычайных условиях допускается
весьма широкое толкование сложившихся канонов, а сама рав-
винская власть осуществляется помимо обычных религиозных
норм2. Раввинское толкование в таких случаях, именуемых чрез-
вычайными, получает несомненное преимущество как перед под-
вергшимися толкованию библейскими текстами, так и перед соот-
ветствующими ре. 1ИГИОЗПЫМИ нормами3.

5.	Важными источниками иудейского права являются религи-
озные традиции и обычаи. Они сложились в течение многих столе-
тий существования иудейского нрава и продолжают оказывать на
него, а вместе с ним и на израильское светское право значитель-
ное влияние и в настоящее время. Это — традиции и обычаи,
касающиеся религиозных праздников, бытовых и семейных отно-
шений, пуб. 1ИЧПОЙ сферы жизни религиозного и светского сооб-
ществ, ритуальных жертвоприношений.

Свое влияние на жизнь иудейского общеетва и государства
они оказывают как непосредственно, выступая в качестве регу-
лятора общественных отношений, гак и опосредованно, оказывая
воздействие на них через соответствующие нормы светского пра-
ва.

1	ГаИ<Х. )е\увЬ 1л\у. Р. 33.

2	1Ь1<1. Р. 41- 45.

3	Гапп1у Ьа"'. Р. 28.
Последнее проявляется не только в традиционной для иудей-
ского религиозного права сфере приложения — сфере регулятив-
ного воздействия семейного права, но и в сфере общественных
отношений, опосредуемых нормами других отраслей права.

В качестве одного из примеров можно сослаться на несомнен-
ное воздействие древних иудейских традиций и обычаев на инсти-
тут права собственности на землю в современном Израиле. Со-
гласно Закону о земле (1969 г.) право собственности на землю в
этом государстве ограничивается нс только такими свойственны-
ми законодательству других стран принципами, как нснричинс-
ние вреда или недопущение разрушения имущества, принадлежа-
щего другим собственникам (разд. 14 Закона о земле), но и таким
весьма своеобразным принципом, как «принцип благопристойно-
сти», или «приличия» (рппс1р1с8 о! бссепсу), в процессе реализа-
ции данного права1.

Данный принцип, с одной стороны, ограничивает право соб-
ственности на землю, а с другой — выделяет его и подчеркивает
его особый характер. Анализируя его, можно с полной увереннос-
тью сказать, что в процессе разработки и принятия закоподатсль-
с тва о земле в зпачи тельной мерс сказалось влияние старых иудей-
ских традиций и обычаев, радикально ограничивавших и даже
запрещавших куплю-продажу' земли, а также право частной соб-
ственности на землю.

«Землю нс должны продавать навсегда, — назидательно гово-
рит Бог иудеям, — ибо Моя земля», а вы являетесь «пришельцами
и поселенцами у Меня»1 2. По всей земле «владения вашего дозво-
ляйте выкуп земли». При этом в отношении каждого иудея уста-
навливаются следующие правила: а) если «брат твой обеднеет и
продаст от владения своего, то придет близкий его родственник и
выкупит проданное братом его»; 6) если же «некому за него выку-
пить, то сам он будет иметь достаток и найдет сколько нужно па
выкуп»; в) в этом счучас «пусть он расчислит годы продажи своей
и возвратит остальное тому, кому он продал, и вступит опять во
владение свое»; и г) если же «нс найдет рука его, сколько нужно
возвратить ему, то проданное им останется в руках покупщика до

1 1 1одробиее об этом см.: Иешск М. РгореНу 1_а\е // 5'кариа /1,Цегми Агаг К.
(с<к). 1п1го<1исНоп (о (Ье 1мае1. Те1 А\чу, 1995. Р. 159—166.

2 Толковая Библия... Книга Левит. С. 493.
юбилейного гола, а в юбилейный год отойдет опо. и он опять
вступает во владение свое»1.

Древние иудейские традиции и обычаи, как это видно из биб-
лейских заповедей, не позволяли произвольно распоряжаться зем-
лей, как с обычной недвижимостью и товаром. Основная причина
этого состояла в том, что, по иудейскому преданию и древнему
теократическому принципу, единым и постоянным собственни-
ком земли является только сам Бог. Что же касается имеющих
прямое от ношение к нему «богоизбранных» иудеев, то они явля-
лись Лишь временными собственниками земли — «пришельцами
и поселенцами», и уже в силу этого право свободного распоряже-
ния землей им не предоставлялось.

Любая купля-продажа земли юридически рассматривалась
как временная сделка. Фактически она заменялась арендой, дого-
вор о заключении которой оставался в силе лишь до очередного
юбилейного года, отмечавшегося иудеями каждые пятьдесят лет.
Ибо если до наступления юбилейного года выкуп земли бывшим
ее собственником оказывался невозможным, то в год юбилея она
полностью возвращалась ему, причем без всякого выкупа.

Данное правило, наряду со всеобщим правом выкупа земли и
ограничением ее продажи лишь в пределах определенного срока
(«известного числа лет жатв»1 2), было направлено на предотвраще-
ние полного отчуждения земельных участков от их обедневших
владельцев, на предотвращение их полного обезземеливания и еще
большего обеднения. Иными словами, право собственности на зем-
лю, как и различные формы распоряжения сю преследовали не
только и даже не столько сугубо коммерческие цели, выражаясь
современным языком, сколько общесоциальные и общетумаш угар-
ные пели. Помимо всего прочего это проявлялось в том, что под
всякую сделку с землей, включая ее куплю-продажу, подводилась
не только коммерческая, прагматическая, но и нравственная осно-
ва. Суть ее сводилась к соблюдению, помимо коммерческих пра-
вил, также и нравственных норм, содержавших в себе требования
уважения, любви и справедливости ио отношению к ближнему3.

«Если будешь продавать что ближнем)' твоему, или будешь
покупать что у ближнего твоего, — говорится по этому поводу в

1 Толковая Библия... Книга Левит. С. 493 494.

2 Там же. 493.

3 Там же.
книге Левит, — не обижайте друг друга». И дальше установочное
повторение: «Не обижайте один другого; бойся Бога твоего, ибо Я
Господь Бог ваш»1.

Данные и иные им подобные принципы, шанс(]х>рмировавши-
сся по мере развития иудейского общества в традиции и обычаи,
оказали определенное влияние нс только на эволюцию иудейско-
го религиозного права, но и на процесс становления и развития в
Израиле современного светского права.

6.	Среди источников иудейского права особую значимость
имеет такой, необычный для других правовых систем источник,
как «наследие». В пзраиллюкой научной литературе этот источник
именуется также «культурным наследием» в широком смысле, «ре-
лигиозным наследием» или же «иудейским правовым наследием»1 2.

Однако независимо от названия в понятие «наследие»3 * 5 как
источника иудейского права в целом вкиалывается один и тот же
смысл. А именно — констатируется факт перехода от одного поко-
ления к другому сложившихся в течение всего предшествующего
периода жизни иудейского общества религиозных, культурных,
национальных, этических, общесоциалылых, бытовых и иных
обыкновений — феноменов, оказывающих влияние лла процесс
формирования и развития иудейского ллрава. В некоторых изда-
ниях к этому доллоллляется, что лл библейском смысле люд «насле-
дием» понимается также: а) «богоизбранный народ»; б) израиль-
тяне и в) христианская ллерковь*.

«Наследие» кале источник иудейского религиозллого ллралла тра-
длщионно предсталлляется лл качестве естесгвеллпол'о праллового
источника, порожденного самим общестллом и регулирующего, а
точллес — упорядочивающего многочисленные и многообразные
отллошеллия, возникалощпе лл рамках этого общества. Ч го же касает-
ся его связи с современным израильским государстллом. го «насле-
дие», будучи естественным источником иудейского ллрава, по млле-
ллило исследователей, возникает до государства и существует по-
мимо и независимо от государства3.

1 Толковая Библия... Книга Леви г. С. 492, 493.

2 Еп$а>(11. Ьа\\" апс! КеПдлоп лп 1чгае1 // ТЬс Атспсап (опта! оГ СотрагаЛлх-с
Ьаху. 1987. № 1. Р. 206-207.

3 йлслюпагу оГ 8ос1о1ойх ап<1 Кс1аЛе<1 Яслепсех. Толохха. 1х1ех\- (егееу, 1988.
Р. 283.

< УУеЬялег’х Келу Цтуегза! 1'паЬп<1йе<1 [ЛсИопагу. Р. 851.

5 См.: Яшскаг V. I Клогу агк1 Зоигсек о! 1<лгае1у Ьахх- // 5кар1га /1.. ОсюП-
Агаг К. (слк). Ор. сП. Р. 6—7.
В подтверждение сказанного в научной литературе Израиля
нередко даются ссылки на «естественное право» евреев возвра-
щаться 1га постоянное место жительства 1га свою историческую
Родину' - Израиль, независимо от того, в какой стран! они про-
живают и как долго они там находятся. Это право возникло задол-
го до того, как оно было закреплено в законодательстве Израиля
(в Законе о возвращении 1950 г.), и имеет свои нравственные,
логические и юридические корни, ио мнению исследователей,
именно в «наследии»1.

Еще во Второзаконии относительно иудейского народа в свя-
зи с этим говорилось: «Хотя бы ты был рассеян (от края неба) до
края неба, и отту.га соберет тебя Господь Бог твой, и оттуда возьмет
тебя»1 2 3 *. И даЖе: «И (оттуда) приведет тебя Господь Бог твой в
землю, которою владели отцы твои, и получишь ее во владение, и
облагодетельствует тебя и размножит тебя более отцов твоих1.

О естественном характере права на возвращение евреев на
свою историческую Родину, а также о том, что это право истори-
чески заложено в самом «наследии», многократно повторялось
вслед за Библией и в кругах, самых разнообразных источниках.
В 50-е гг. XX в. оно широко использовалось как важнейший аргу-
мент в пользу разработки и принятия соответствующего законо-
дательства.

Так, обосновывая необходимость принятия Закона о возвра-
щении евреев, тогдашний премьер-министр Израиля Д. Бэп Гури-
он подчеркивай, в частности, что не государство «дарует это право
евреям, живущим за границей, на поселение в Израиле» а как раз
наоборот, «это право само создает условия для строительства изра-
ильского государства». Источник права на возвращение евреев,
отмечал автор, следует искать «в исторических и никогда не пре-
рывавшихся связях еврейского народа с его Родиной»1. Возник-
новение у евреев права! 1га возвращение па свою историческую
Родину по времени «предшествовало возникновению государства».
Существование и реализация его «лишь подтверждает тот факт,
что это право принадлежит каждому еврею уже в силу того, что он
еврей»5.

1 С.м.: СоиШтап М. 1хгае1 К'апопаИгу Баи'. Д-гихак-ш. 1970.

2 Толковая Библия... Книга Второзаконие. С. 659.

3 Там же.

’ Кпея;е1 Кесогск. ЕиЛ Кпехзе!. Зесоп(15>ехмоп.)е1и.за1еп1, 1950. Уо1.6. Р. 2037.

5 1Ьк1.
Говоря о «наследии» как об источнике иудейского религиоз-
ного права, следует обратить внимание также на то, что оно в
отдельных случаях может высчупать одновременно и в качестве
источника израильского светского нрава. По отношению к другим
источникам израильского права, как свидетельствуют теория и
практика, «наследие» выполняет далеко не главную роль. Но, тем
не менее, оно в практическом плане как источник права время от
времени весьма активно проявляется и к тому же в отдельных
случаях даже законодательно закрепляется.

В качестве примера можно сослаться на статью первую зако-
на под названием «Основы права» (ЕоипНайопя оГ Ьа\у), принято-
го в 1980 г., которая гласит, что если суд в процессе рассмотрения
дела не может найти ответ па возникший вопрос «в статутном или
судебном праве (сазе 1а\с), или не может решить его путем приме-
нения аналогии, то он должен рассмотреть его и принять решение,
сообразуясь с принципами свободы, справедливости, беспристраст-
ности и мирного израильского наследия»1.

Возможность использования «наследия» в качестве источни-
ка израильского светского права находит отражение и в некото-
рых других законодательных актах.

7.	Одним из древнейших источников иудейского права яв-
ляется доктрина. Она понимается в самом широком смысле, а
именно — и как писания богословов, и как мнения различных
иудейских академических школ, и как раввинские идеи и взгляды
относительно понимания и толкования различных библейских
положений и текстов.

На ранних стадиях развития иудейского права доктрина
играла решающую роль. Поэтому, как не без оснований утверж-
дает профессор 3. Фальк, изучая иудейское право с момента его
зарождения, мы должны обращать внимание преаде всего имен-
но на «литературные источники»1 2, в которых содержатся различ-
ные идеи, положения и взгляды, оказавшие па него доминирую-
щее влияние. В этот период, констатирует автор, «ни государство,
ни другие социалыпИ структуры не играли решающей роли в
процессе формирования норм иудейского права и институтов».
Эту роль выполняли «труды ученых — богословов, которые зача-

1 Подробнее об ;>гом см.: Еп$аг<11. Ор. сп. Р. 206—207; 5'1юс11аг У. Ор. ей
Р. 7-8.

2 Га/*г>УвЬЕа\с. Р. 30.
стую осуществляли функции и законодателей, и правопримени-
телей»'.

По мере развития иудейского права важност ь .доктрины как
источника права значительно уменьшилась. Она была вытеснена
более прагматичными толкованиями раввинов и их судов. Одна-
ко, тем не менее, доктрина как источник иудейского религиозного
права в настоящее время сохраняется, и вместе с доктринами
израильского светского права (такими, например, как доктрина
«благоразумия»1 2) она продолжает играть определенную правооб-
разующую, правоприменительную и правоохранительную роль3.

§ 4.	Иудейское право как подсистема общей системы
израильского права

1.	В израильской и зарубежной юридической литературе иу-
дейское право зачастую рассматривается не просто как обычная
составная часть, а как подсистема израильского семейного, а так-
же всего израильского права. Причем — не только и даже не
столько как органически связанная и взаимодействующая с ней,
сколько как весьма противоречивая, а нередко противодейству-
ющая ей и конфликтующая с ней подсистема.

В сфере применения семейного права Израиля, пишет в свя-
зи с этим израильский исследователь П. Шифман, в настоящее
время имеет место явление, сравнимое лишь с «правовой шизо-
френией». порождаемой в этой области «двумя различными пра-
вовыми системами — религиозной и светской (зеойат)», которые
в процессе регулирования семейных отношений не только «бо-
рются между собой, но и тянут весь процесс в противоположные
стороны»'1. Сохранить баланс и найти компромисс между этими
двумя подсистемами общей системы израильского права, подчер-
кивает автор, это весьма важная и вместе с тем — весьма сложная

1 ?•«//< 2. ЗсхсьЬ 1-ахс. Р. 30.

2 КпИгтег И. ЕоПу Уеагх оГ РиЬНс 1л«- // Ьгас! 1_ам Кехчеху. 1990. Уо1. 24.
№3 -4. Р. 343.

3 См.: Элон М. Еврейское право / Под общей ред. И. Ю. Козмихина. СПб.,
2002.

’ Яя/тап Р. Еапм1у Сахе ш 1згае1: ТЬе 51гщ$>1с ЬсГххееп КсЕ^оих апс! 8еси1аг
Ьаху 1п Ьгае! Ьахх- — ЕоЦу Уеаьч. Ргосее<1п1{>х о( (Ье СопГегепсе оп Еог(у Уеагх оГ
кгаеН Еаху. ЬсЫ а( (Ье Расику о! Ьаху, )епк-11ет, Кох-стЬег 1988. )еп18а1ет, 1990.
Р. 537.
§ 4. Иудейское право как подсистема общ. системы израильского права 473
задача, «большую часть которой должен решать законодатель, а
вместе с ним и судья», и которую «не всегда можно успешно ре-
шить»1.

Развивая мысль П. Шифмана о существовании двух весьма
противоречивых правовых подсистем в общей системе израиль-
ского семейного права, другой израильский автор, профессор
И. Фример образно замечает, что «попытка использования в од-
ном и том же королевстве в одно и то же время двух видов значи-
тельно отличающихся друг от друга норм несомненно весьма про-
блематична»1 2. «Смешанный брак» между двумя правовыми сис-
темами, приходит к выводу ученый, базирующихся «на различных,
порою несовместимых друг с другом философских основах, зани-
мающих различные мировоззренческие позиции и преследующих
различные социальные цели, не может не породить дитя, которое
без особой страсти будет признано хотя бы одним из его родите-
лей»3 * 5.

Положение о сложности и противоречивости двух рассматри-
ваемых правовых подсистем в определенной мере касается не толь-
ко израильского семейного, но и других отраслей права. Ибо идеи,
традиции и даже отдельные институты религиозного по своей при-
роде и характеру иудейского права находят все соответствующее
отражение практически во всех сферах современного израильско-
го права1. В отечественной и зарубежной юридической литературе
не случайно в связи с этим неоднократно указывалось на то, что
«догмы религиозного права» лежат не только в основе значитель-
ной части текущего законодательства Израиля, но они оказывают
также значительное влияние на процесс разработки и принятия
его консшгуционных законов. В частности, отмечается, что сдер-
живающее значение при решении вопроса о постоянной консти-
туции Израиля «имело негативное мнение ортодоксальных рели-
гиозных кругов, опасавшихся снижения своего влияния па обще-
ственную и государс твенную жизнь страны»3.

1 Яп/тап Р. Ор. ей. Р. 537.

2 Ептег I. кгае! Сго! СошТх апс! КаЬЬписа! СошТх ипс1ег опс Коо!
Етае! !_а\с - рогТу Усаге... Р. 553.

3 Гптег I. Ор. ей. Р. 553.

1 ЕкоЛеЧпап Е. кгасП Ьа\м ат! ЗеитхЬ Баи- — тТсгасТюп ат! тберетк'псе:
А СоттеМагу// 1хгае1 Бахе - РогТу Уеагх... Р. 525- 536.

5 Конституционное право зарубежных стран / 11од общей рел. М. В. Баглая,

Ю. И. Лейбо, Л. М. Энтина. М. 1999. С. 806.
2.	Для глубокого и всестороннего понимания сущности со-
держания и роли иудейского права как подсистемы современного
израильского прана весьма важным представляется раскры тие не-
которых особенностей последнего, проливающих свет на характер
взаимоотношений иудейского и израильского права, г! также на
место и роль иудейского нрава в общей системе современного из-
раильского права.

Среди этих особенностей следует указать, прежде всего, на
то, что иудейское религиозное право не является исключигелыюй
подсистемой в общей системе израильского права.

Помимо него и наряду с ним существуют, а следовательно,
по-своему взаимодействуют с ним также и другие подсистемы это-
го права. Отличаясь друг от друга по своей природе и характеру,
они, тем пе менее, существуют и функционируют в общей системе
израильского права, но словам израильского профессора права
Ю. Ядина, «бок о бок»1.

С одной стороны, это остатки статутного права Османской
империи, которые «до сих пор интерпретируются» и применяют-
ся в юридической практике Израиля «со ссылкой на их мусуль-
манские и французские источники»2. Характерными чертами это-
го права, повсеместно практиковавшегося па территории совре-
менного Израиля в течение нескольких веков (1517—1917 гг.), в
бытность этого государства «отдаленной частью (провинцией) Ос-
манской империи»3 были такие, как: а) опора на правовую культу-
ру Османской империи, которая была весьма сходной с той, «ко-
торая характеризует Турцию в современную эпоху»1; б) сочетание
в нем, начиная с первой половины XIX в., элементов (в виде от-
дельных идей, норм и институтов) «западного правового стиля» с
аналогичными элементами традицио1 того ислама»; в) преобла-
дание в данной правовой системе, начиная с конца XIX в., коди-
фицированного зако! издательства. Речь идет, в частости, о при-
нятии и введении в действие «обширного гражданского кодекса,
созданного на базе исламского права» о функционировании уго-
ловного, коммерческого, уголовно-процессуального и гражланско-

1 УшИп I/. 1хгае! //Клару У. (ее!). Канопа! КеренЬ. Уо1. I. СЬ. 1. Рапх, 1972.
Р. 78.

- 1Ы<1.

3 Яиккаг У. Н1Логу апс! Зошсех о! ТхгаеИ Ьачу // Зкарпи Оегсчи-Агаг К.
(сек.). 1пСгос1исПоп Со сЬе 1л\е о! 1хгае1. К1и\\ег, 1995. Р. 2.

’ 1Ы<1.
§ 4. Иудейское право как подсистема общ. системы израильского права 475
процессуального кодексов, которые «или были скопированы с со-
ответствующих французских кодексов, или же были разработаны
под их сильным влиянием».

Кроме того, для статутного права Османской империи, опреде-
ленная часть которого хотя и сохраняется в правовой системе
современного Израиля, наряду с иудейским правом, но нс имеет
того же практического значения, как последнее, было свойс гвенно
также «предосгавление широкой автономии различным религиоз-
ным группам и объединениям в решении большинства вопросов,
касаклщ 1хся семей।ю-брач!пах от>кипений»1.

С другой стороны, в общей сис геме современного израильско-
го права, наряду с подсистемами иудейского права и остатками
османского права, существует довольно значительный слой анг-
лийского права. Большая часть его возникла еще во время бри-
танского правления с 1917 по 1947 г. включительно, когда Вели-
кобритания имела предоставленный ей Лигой Наций мандат (всту-
пил в силу в 1923 г.) на управление Палестиной. Незначительная
часть общего права Великобритании привносится, согласно зак-
лючению экспертов, в общую систему израильского нрава и в на-
стоящее время благодаря деятельности судов, использующих шки -
да при рассмотрении современных уголовных или гражданских
дел «английские прецеденты».

Пытаясь определить объем и характер унаследованного Изра-
илем от британского владычества в Палестине нормативно-право-
вого материала, некоторые израильские авторы не без оснований
отмечают в связи с этим два обстоятельства. Л именно: а) что «во
многих отношениях период британского правления был перио-
дом формирования правовой системы Израиля», и это является
«главной причиной того, что ядро этой системы выглядит скорее
как ядро семьи общего права». — нежели любой иной, оказавшей
влияние на процесс ее формирования правовой системы» и б) что
подмандатный период, продолжавшийся в Палестине «всего лишь
30 лет», не только оставил значительный след в израильском
праве и системе государственного управления на территории Из-
раиля»2, но продолжает оказывать на них влияние и в настоящее
время’.

1	8кас!шг У. Ор. ей. Р. 4.

Пж1.

3 К1ет С. РиЬНс 1л\у ш 1ягае1: А Гуепега! Васкцгошк! // Еигореап риЬНс
Ьа\у. 1995. Уок 1. № 2. Р. 171.
Весь период «мандатного правления» Великобритании в этой
стране последователями условно разделяется на две части: на так
называемый «период веры и надежды» евреев, длившийся с 1917 г.
до середины 30-х  г., и «период борьбы и раздоров», продолжав-
шийся со середины 30-х гг. и вплоть до 1948 г., до образования
самостоятельного израильского государства.

Первый период как отмечают авторы, характеризуется тем,
что в обществе над скептицизмом преобла^цыа надежда на то, что
«британские колониальные интересы и иммигрантский капитал,
слившись воедино, создадут коммерческий рай в Палестине —
восточных воротах в богатую Айно, где в тот пернем, доминирова-
ла Великобритания»1. Эта надежда подкреплялась, в частности,
тем, что именно в данный период колониальными властями в
Палестине была принята целая серия «законодательных ордонан-
сов», затрагивающих практически «все аспекты современного биз-
неса». В этот же период были подгоговчены и приняты такие
соотносимые по своему объему и значимости с кодификационны-
ми актами статуты, как «кодексы о компаниях, кооперативах,
товариществах», банковский кодекс, торговый кодекс, кодексы,
регламентирующие отношения, связанные с патентоведением и
дизайном, а также защищающие авторские права, «кодекс о банк-
ротстве»2.

Второй период, начавшийся с восстания арабского населения
в 1936 г., как показала история, ознаменовал собой конец преж-
ним надеждам евреев на создание в Палестине коммерческого рая.
Помимо всего прочего это подтверждалось, в частности, тем, что в
создавшихся условиях британские колониальные власти в облас-
ти правотворчества вынуждены были переключить свое внимание
с коммерчески <1р11е>ппровапн<1го законодательства па военное и
чрезвычаЙ! юе законодательство.

К моменту своего ухода из Палестины в 1948 г. «англичане
оставили после себя, отмечается в литературе, — весьма внуши-
тельную массу юридических средств, касающихся задержания и
содержания под арестом, депортации населения, конфискации
имущества, введения цензуры, сноса домов, ограничения движе
ния транспорта, продовольственного и финансового контроля, кон-
троля за прессой и уголовного наказания»3

1 Ухккиг V. Ор. си. Р 4

11Ьк1.

3 1Ък1. Р. 5.
Конечно, признается автор этого высказывания Е. Шахар, в
данном утверждении есть доля преувеличения. Однако фактом
остается то, что английские власти на территории Палестины в
данный период проявляли слишком мало интереса и внимания
как к «обычному частному праву, так и к обычному публичному
праву»1.

Весьма любопытно наблюдать, резюмирует ученый, как «со-
временный Израиль после провозглашения независимости сохра-
нил в своей правовой системе все «лучшие юридические рычаги»,
созданные англичанами в каждый из этих периодов для достиже-
ния своих целей. «Парадоксально, но факт, что Израиль наследо-
вал от англичан и худшее и лучшее в своих надеждах»'<

Наконец, с третьей стороны, в общей системе современного
израильского права, наряду с подсистемами иудейского, остатка-
ми османского и английского права, доминирующие место зани-
мает подсистема современного «чисто» израильского права, при-
нятого в период с 1948 г., после провозглашения Израилем своей
независимости, и вплоть до наших дней.

Нет необходимости и возможности перечислять все или наи-
более важные законы и другие нормативные акты, принятые раз-
личными государственными структурами Израиля после 1948 г.
Их много и они весьма разнообразны. Однако некоторые из них,
выступающие в качестве Основных законов страны, следует вы-
делить в общей массе законодательных актов уже хотя бы потому,
что они составляют конституционную основу, костяк всей право-
вой системы Израиля. Это, в частности, такие законодательные
акты, как Закон о президенте государства (1964 г.), Закон о пра-
вительстве (1975 I.), Закон об армии (1976 г.). Закон об Иеруса-
лиме, столице Израиля (1980 г.), Закон о гражданских судах
(1984 г.) и др?

Само собой разумеется, что по мере развития израильского
общее! на и государства законодательная база Израиля непрерыв-
но расширяется и углубляется. Причем речь вдет не только о ста-
тутном, но и о судейском нраве1. Происходит это прежде всего в 1 * 3

1 5ЙССЙОГ У. Ор. ей. Р. 4.

1]Ьк1.

3 Подробнее об этом см.. Конституционное 1ц»авоза5Л<'>еж1и,1х стран С. 806-
810

' УоЛлиОр-си Р. 78.
силу своей внутренней логики, под воздействием внутренних
объективных и субъективных причин, а также под влиянием внеш-
них факторов. Под последними имеются в виду нс только внешне-
экономические, внешнеполитические и иные, им подобные при-
чины, но и сугубо правовые факторы — возникающие за предела-
ми израильской правовой системы и составляющих ее подсистем
правовые доктрины, нормы, институты, судебная практика.

В израильской юридической литературе не без оснований ука-
зывается, в частности, на то, что на развитие современного израиль-
ского права, помимо английского и, отчасти, европейского конти-
нентального (в основном - французского) права определенное
влияние оказывает и американское, в особенности судейское
право.

Так, под влиянием американской правовой мысли в Израиле
сформировался институт «свободы индивида»1, свободы слова и
некоторые другие-. Под влиянием американского прецедентного
права отчасти формируется израильское судейское право1 * 3 *. Нако-
нец, под определенным воздействием американской системы
юридического образования развивается израильская система выс-
шего юридического образования1.

Многослойность общей системы современного израильского
права, состоящего не только и даже не столько из иудейского рели-
гиозного права, сколько из других правовых подсистем, а также
подверженность его постоянному воздействию со стороны различ-
ных по своей природе и характеру зарубежных правовых семей
делает его весьма сложным и противоречивым феноменом, как и
«само общество, которое оно обслуживает»5.

По сравнению с друшми правовыми системами, весьма об
разно характеризует израильское право Е. Шахар, оно является
«одновременно и древним, и молодым, и возросшим на своей соб-
ственной почве, и иммигрантским, и сугубо родовым и универ-

1 ЕкукЛ Е. I гда! Кс51гитюп$ оп (Вс Егсккил оГ КеИдоп ага! Ехргсяяоп /
Уа/Ип V. («!.). 1кгас1< Ксрогь 1о 111е 8еу«цЬ (питпайопа! оГ Сопфагмо'е
Ежу. ,)сп15а1ст, 1966. Р. 74

- Глкас Р. Атспсап 1пЛиспсе оп 15г<кТь Диг1ърги<!сг1сс оГ Ггсс БрсссЬ ./
ЦахМп^СопМаииопа! Ьан (^иаггег1у. 1981. Уо19. ₽ 21

3/ота/ V. Ршик и( ш сЪс Биргетс Соип оГ |5гае) // Нагуап! Еаиг Кеу1е\у
1955. Уо1 68. Р 1194

1 К1ет С. кгае! '' Сотрагагпге Еаи- УеагЬоок. 1981 УоЕ 5 Р 121

'• ЯикЬог У. Ор.сй. Р. 1.
сальным. Оно одновременно принадлежит и к общему, и к ци-
вильному (континентальному) праву, но в то же время оно не
является ни тем, ни другим1. В повседневной жизни, заключает
автор, «от юристов ожидают, что в своей практической деятельно-
сти они будут руководствоваться и иудейским правом, но в то же
время большинство из них нс знает, где его найти»1 2.

3.	Среди особенностей общей системы современного израиль-
ского права, проливающих свет на характер его взаимоотношений
с иудейским, религиозным правом, следует указать также на то,
что в нем отсутствует традиционно принимаемое и свойственное
для подавляющего большинства других правовых систем звено,
которое называется конституцией.

Отсутствие «формальном конституции в Израиле, — замеча-
ет в связи с этим И. Инглард, — составляет весьма своеобразную
черту его правовой системы». В силу этого в отличие от большин-
ства дру| их стран, за примечательным исклкр1ением Великобри-
тании, «проблемы права и религии в Израиле нс формируются в
конституционном порядке и не решаются»3.

Причин создавшегося положения с конституцией страны, а
соответственно, и с конституционным отражением проблем соот-
ношения права и религии, светского и религиозного права, до-
вольно много, и все они, как правило, обс1Оятелы|О рассматрива-
ются в научных исследованиях4 5. Но наиболее важные из них и
наиболее часто повторяющиеся в юридической литературе Изра-
иля и других стран следующие.

Во-первых, затянувшееся на многие годы и фактически не
прекращавшееся в течение ряда лет с момент возникновения
Израиля состояние войны с соседями, арабскими странами, ме-
шавшее Израилю четко установить свою территорию, определить
свои границы и решить другие, (ребующие своего решения и зак-
репления вопросы’

Во-вторых, существовавшая особенно в первые годы гакле
достижения Израилем своей самостояте явности «общая нечеткость

1 Ям /юг У. Ор. ел. Р. 4.

г 1Ьй1. Р. 1.

1	1 1л\у ап<1 Ке1щюп ш 1ягае1 ' ТЬе Атепсап Доигпа) оГ Сотрагаиуе

Ьт. 1987.№ 1 Р 190

'См 5А /геег$1 Веуе1о)мпепй П1 атянис'юоа! Ьаи"8е1есСе^Торо// Е$гае1
кто — Гопу Уеагх.. ₽ 414—430.

5 К1ет С. РчЬНс Ьа»г т ]$гас! А Сикза) Васк^гоипИ. Р. 172.
характера его политической системы и общих целей государст-
ва —требующих своего непременного закрепления в конституции».

В-третьих, продолжавшая и продолжающая воздействовать
на правотворческую и иную юридическую деятельность Израиля
правовая доктрина, традиция и практика конституционного права
Великобритании, в которой, как известно, нет своей формальной,
писаной конституции1.

И, в-четвертых, негативное отношение к идее разработки и
принятия конституции Израиля религиозных партий. Данная при-
чина, по мнению экспертов в этой области знаний, является «глав-
ной причиной провала попыток принятия конституции страны»1 2.

Блокируя процесс принятия конституции Израиля, религиоз-
ные партии, как подчеркивается в научной литературе, опасались,
что консппуция может подвергнуть сомнению некоторые положе-
ния традиционного иудейства и тем самым ущемить иудейское
религиозное право. В качестве основного аргумента этих партий и
стоящих за ними ортодоксальных религиозных кругов при этом
был и остается тезис о том, что поскольку еврейскому народу с
незапамятных времен Бог дал свое, «божественное (читай - древ-
неиудейское) право», то он не нуждается больше ни в каком дру
гом «более высоком праве»3.

Следует заметить, что в качестве одной из причин неприня-
тия конституции Израиля на ранних стадиях существования его
как самостоятельного государства некоторыми авторами называ-
ется и субъективная причина. А именно — «отсутствие страстного
желания у всемогущественного в тот период первого премьер-ми-
нистра Израиля Д. Бэн Гуриона» принимать конституцию, кото-
рая неизбежно сузила бы рамки его самостоятельности и постави-
ла бы под контроль Верховного Суда страны все издаваемые им в
процессе своей деятельности нормативные акты4.

Однако отсутствие писаной конституции Израиля вовсе не
означает, что в стране нет основопо^гагающих но своей юридичес-
кой природе актов, в которых бы, наряду с другими жизненно
важными вопросами, в определенной мере не отражались бы и не
закреплялись различные стороны и аспекты взаимосвязи и взаи-

1 Конституционное право зарубежных стран. С. 806.

7 №»; С. Ор. СИ. Р 172.

3 1Ьк1.

• 1Ък1.
§ 4. Иудейское право как подсистема обш. системы и «ранльского права 481
модсйствия общей системы современного израильского права с
иудейским религиозным правом.

Это, прежде всего, одиннадцать основных законов, принятых
в период с 1958 по 1992 г. Среди них, в связи с рассматриваемой
проблематикой, следует особо выделить Закон о свободе занятий,
принятый в 1992 г. и радикально измененный в 1994 г., Закон о
мражданских судах, вступивший в силу в 1984 г.. Закон о достоин-
стве и свободе человека, принятый в 1992 г., и др.1

Со средины 90-х гг. на рассмотрении парламента Израиля
(Кнессета) находятся еще два основных закона, точнее — их про-
ектов: «Фундаментальные права человека»- и «Законодательство»,
которые должны «завершить, по словам израильского ученого
Д. Крстцмера, — процесс создания формальной конституции Изра-
иля»1 2. Первый из этих актов должен определить все основные пра-
ва и свободы граждан, которые в обязательном порядке подлежат
защите со стороны государства и повседневному надзору со сто-
роны суда. Второй акт должен «закрепить статус каждого из ос-
новных законов и придать Верховному Суду Израиля юрисдик-
цию Конституционного Суда»3.

Отсутствие письменной конституции в стране, а следователь-
но, и конституционного закрепления характера взаимосвязи и вза-
имодействия общей системы израильского права с подсистемой
иудейского, религиозного права юристами Израиля — теоретика-
ми и практиками воспринимается неоднозначно.

Если одни из них, судя по общему смыслу их высказываний'1
относите льно того, что отсутствие письменной конституции не во-
сполняется существующими основными законами, самой логикой
их рассуждений исходят из необходимости обязательного сущест-
вования письменной конституции в стране, то другие авторы
придерживаю |Ся иного мнения. Конституционный строй, как и
само конституционное право, «вовсе не обязательно должны за-
висеть от существования жесткой конституции», — считает, па-
пример. профессор Р. Гависон. Главное при этом, по мнениюавто-

1 Иеот С. Ор. ей. Р. 172.

2 Кге/гтег О СопзШисшпа! Еатт // Икарда А.. Сеиж-Агаг К (е<к ).
1 п1го<1ис1юп Го гЬе	оГ 1згас1. Тс] А«у, 1095. Р. 57.

3 1ЫЙ

2 1ггпе>- Л’ |псетасюпа1 Ьгпу аги! (Ье 8!а1е <>( 1кгаек // Икарии А., Оеича-
ЛтагК. (<хк) Ор. ск Р 383—384.
ра, состоит в том, чтобы конституционным правом охватывались,
по меньшей мере, две группы таких «весьма важных, фундамен-
тальных вопросов», как: а) вопр1Юы, касающиеся государственной
власти: ее содержания, порядка формирования, функций и харак-
тера взаимоотношений с другими властями, и б) вопросы, затра-
гивающие основные права и свободы граждан и их судебной за-
щиты1.

Однако, как бы там ни было, вопрос о разработке и принятии
письменной конституции фактически никогда, со времени получе-
ния Израилем независимости в 1948 г., не сходил с повестки дня.
В научной юридической литературе Израиля в связи с этим
практически всегда и весьма последовательно проводилась мысль
о том, что совокупность основных законов, несмотря на деклари-
руемую «суверенность» парламента (Кнессета) и неподвержен-
ность принимаемых им актов, включая основные законы, судеб-
ному контролю, не может заменить собой формальной (писаной)
конституции2. К тому же эти акты, по мнению специалистов в
области конституционного права Израиля, «в нормативном пла-
не», с точки зрения их юридической силы ничем нс отличаются от
обычных законов, принимаемых Кнессетом3.

Аналогично обстоит дело и с таким <]|у||ламенталы1ым, осно-
вополагающим для общества политической и государственно-пра-
вовой жизни Израиля актом, как Декларация независимости. Дан-
ный акт, хотя и является одним из тех актов, к которым апеллиру-
ет суд, в частности, при рассмотрении вопросов, касающихся
свобещы вероисповедания, свободы совести, выбора языка или нра-
ва на образование, но, тем не менее, он не имеет статуса конститу-
ционного акта и, естественно, не может подменить собой консти-
туцию1.

Декларация независимости Израиля, особо подчеркивается в
юридической литературе, по своей природе и характеру нс явля-
ется и не может быть конституцией3. Больше того, с точки зрения

1Н. ГоПу Уеагь оГ ЬгаеИ 1даг, Соп.'.ЦГиПопа! Ьаи- / Ьмае! Ьа»- -
Гопу Усагз.. Р. 432.

' Епя1аг<11	ап<1 КгНдоп щ Ьгас! Р 190

1 К/с/гтегО СоляШиПопа! Гате. ₽ 40.

• Еп#1ап11 Ор. аг. Р 190

УоиМтап М ТЬе «КщН го КеГпгп» аи<1 гЬе РгоЫеп» оГ (Ье
ОЯепйег // Уа&п V (е<1) кгаеЬ КерогГя го гЬе ЗееепгЬ шГегпанопа! Соо^гечз оГ
Ьаи. К'пьактл, 1966. Р 92
юридической силы Декларация нс может считаться даже обыч-
ным статутом, поскольку опа сама по себе «не предоставляет граж-
данам каких бы то пи было нрав и не возлшаег на правительство
каких-то обязанностей»1. Правовая значительность Декларации
заключается лишь в том, что она «служит в качестве инструмента
интерпретации (толкования) правовых актов». Ибо, когда суд стал-
кивается с разноречивыми толкованиями статута, он всегда скло-
няется к тому из них, которое согласуется с буквой и духом Дек-
ларации, особенно в вопросах обеспечения и защиты гражданских
нрав2.

4.	Важная особенность общей системы современного израиль-
ского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-
модействия с подсистемой иудейского религиозного права обуслов-
ливается тем, что в этой стране нет фактически ни формального,
ни реального отделения государства от рели! ин. а следовательно,
и религии от издаваемого государством права.

Констатируя данное обстоятельство, исследователи израиль-
ского права поясняют, что несмотря на то, что в государственно-
правовой системе Израиля «нет никаких конституционных поло-
жений и преобразований относительно того, чтобы глава государ-
ства или любой иной политический функционер обязательно
должен быть иудеем, правовая система тем не менее используется
для того, чтобы наделять реальной властью религиозные институ-
ты и применять религиозные по своей природе нормы»3

В формально-юридическом и практическом плане это озна-
чает, что к стране отсутствует четкое разделение между государ-
ственно-правовой сферой, с одной стороны, и религиозно-право-
вой сферой, с другой, что религиозные идеи, традиции и доктри-
ны пропитывают собой всю государственно-правовую жизнь
Израиля, а государственно-правовые учреждения, нормы и ин-
ституты широко используются для поддержания религиозно-пра-
вовой жизни.

Огмечая тот факт , что «среди западного стиля современных
демократий нет другой страны, где бы так интенсивно использова-
лись различия в государственной жизни, как в Израиле, И. Инг-
лард приходит к далеко идущему, с точки зрения выяснения ха-

1	Ор. си. Р 412

' 1Ьи1

’ К/е/опе/0. Ор. ей. Р. 48.
рактсра отношений между общей системой израильского прави-
тельства и подсистемой иудейского, религиозного права, выводу о
том, что «контраст между правом и религией это - скорее кон-
траст между различными формами, нежели между их сущностями
или содержанием»1.

При этом право (в широком смысле) понимается как «право-
вая система израильского государства, порожденная его законо-
дательными органами и проводимая в жизнь его соответствующи-
ми официальными институтами (агентствами)»2. Что же касается
религии, то она представляется «в основном, но не исключитель-
но» в виде такого религиозного течения, как ортодоксальный иуда-
изм (отличие от других его течений реформированного и кон-
сервативного иудаизма), который «был создан с помощью рав-
винских традиций и который признается большинством верующих
в Израиле евреев»3.

В дополнение к сказанному поясняется, что а) ортодоксаль-
ный (раввинский) иудаизм, в отличие от других его течений, «в
более значительной мере акцентирует внимание на правовых ас-
пектах (срезах) религии» и б) наряду с постоянным воздействием
на процесс принятия государством нормативно-правовых актов,
он одновременно стремится к созданию и своего собственного пра-
вового поля в виде «чисто» религиозного права’.

Иудейская религия в Израиле, отмечается в литературе, про-
являет себя не только духовно, в традиционных для любой рели-
гии формах, но и «путем установления своих собственных (рели-
гиозных) правовых норм». При этом иудейское, религиозное пра-
во, по убеждению И. Ингларда, «не следует рассматривать как
право, полностью разделенное с государственным правом или же
как противостоящее ему»5. Это скорее родственный и в то же вре-
мя «состязательный» ио отношению к нему феномен, стремящий-
ся выступать в общей системе израильского права по отношению
к «государственному законодательству», как некая его альт^м^а-
тива6.

'	Ор.сП. Р. 185

>ы

ЧЬк!

1 Еп$ан11 Ьаи- ап<1	ш 1кгае1. Р №6.

5 1Ьк1.

•1Ък1.
Исходя из «родственного характера» подсистем государствен-
ного права и иудейского права, а также из социально и национально
ориентированного сходства лежащих в их основе светских и ре-
лигиозных доктрин, в научных и политических кругах Израиля
издавна развивались идеи о необходимости и допустимости ин-
теграции «антропоцентричного, светского по своему характеру дви-
жения политического сионизма» с некоторыми разновидностями
(движениями или направлениями) иудаизма1.

При этом «светский сионизм» рассматривается не иначе, как
«необходимая стадия в процессе духовного и национального
возрождения еврейского народа и движения его по пути, ведуще-
му к временам прихода Мессии»1 2.

5.	Кроме названных отличительных черт общей системы изра-
ильского права, выявление и раскрытие которых способствует уг-
лубленному пониманию характера его взаимосвязей и взаимодей-
ствия с иудейским нравом, следует указать также на то, что дан-
ная правовая система не только формируется но реализуется как
с помощью светских государственных органов, так и с помощью
религиозных судов.

В судебной системе Израиля последние действуют наряду с
гражданскими судами, состоящими из судов общей юрисдикции
(Верховный суд Окружные суды и Сулы мат истратур), а 1акже
специальных судов (судов по рассмотрению трудовых споров -
ЬаЬоиг Соигй и др.)3. В стране, как известно, нет ни конституцион-
ною суда, ни судов присяжных. Нет также (по примеру и под
влиянием Великобритании) подразделения судов на администра-
тивные и коммерческие. Уголовные и гражданские дела рассмат-
риваются в судах общей юрисдикции4.

Верховный суд Израиля, являясь высший судебной инстанци-
ей, выступает одновременно как апелляционный суд (по апелля-
циям на решения окружных судов) и как суд первой инстанции
по ряду дел, рассмотрение которых нс входит в юрисдикцию дру-
гих судов и трибуналов. Верховный суд в последних случаях дей-
ствует также по аналогии с судебной практикой Великобритании

1 Еп^/акЦ Еач ап<1 Ке1щюп ш 1$гас1 Р 189

2 8ка121. (Лори ап<1 Мекшшзт т сЬе ТЬои^Ьс оГ КаЬЬ|коок Еогит. 1978.
№ 32. Р. 84-85.

3 Веп-1хгае1 К. Ьа1к>иг 1_аи/ $Иар1гаА„Ои;п(г-АгагК (едя.) Ор. ас Р 216-

217

* О. Ьгас! Р 75-76.
как Высший суд справедливости (а НщЬ СоигТ оЭДизГюс), нередко
исходя их необходимости вынесения более мягкого решения по
тому или иному делу в интересах справедливости1.

Религиозные суды занимают далеко не последнее место в су-
дебной системе Израиля, хотя сфера деятельности их ограничена
«делами персонального статуса» граждан'. На рассмотрение этих
дел, в зависимости от их характера, они имеют либо исключитель-
ную, либо совместную с гражданскими судами юрисдикцию. В
стране существует четыре вида религиозных судов. Это раввин-
ские суды, мусульманские (шариатские) религиозные суды, раз-
личные христианские религиозные суды и религиозные суды дру-
зов — арабов, которые являются приверженцами одной из мусуль-
манских шиитских сект, основанных в XI в.

Все решения религиозных судов принимаются в основном на
базе норм соответствующего религиозного права, действующего
лишь в отношении лиц, принадлежащих к тем или иным религиоз-
ным сообществам. Перечень таких сообществ (в настоящее время
их насчитывается 12) официально утверждается государством в
лице его соответствующих органов и закрепляется в законодатель-
ном порядке3.

Объем юрисдикции различных религиозных судов хотя и
очерчивается в общем плане делами, касающимися «персонально-
го статуса», но не у всех одинакова Так, согласно законодатель-
ству, исключгпельная юрисдикция раввинских судов распростра-
няется на все дела, касающиеся вступления в брак и разводов, а
также на некоторые «другие специфические деда». сторонами в
которых являются либо евреи, либо другие постоянные жители
Израиля, не являющиеся евреями, или же граждане Израиля4.

Исключительной юрисдикцией мусульманских религиозных
судов охватываю гея все дела, касающиеся «персонального стату-
са» мусульман, являющихся гражданами Израиля, или же тех из
них, которые проживают- в других странах, |десог.1аспо законода-
тельству на них распространяется юрисдикция мусульманских

1 Соипз Ьт 5717 1957 (11 Ь.51.157). 5 7.

'' 11е&1 А. КесепГ Ссуе1ор1Пеп18 Сстзегпнщ ДчпяЪсГюп ш МаНегз о(
Регзопа! 81аГиз // кгаек Ьли’ Кеуилу. 1967. № 2 Р 488.

* Уа<Ип V 1.чгае1 Р 76; ЬкасЫп-1 Ор. А Р 32—33.

1 КаЬЬ|пка1 Соигк^гкЛспоп (Магнате ап<1 Оптнсе) 1лиг 5713—1953 (7 1_.
51.139). 8 2-5,9.
религиозных судов. Эти суды не могут, однако, рассматривать дела,
касающиеся усыновления и наследования1.

Исключительная юрисдикция христианских религиозных су-
дов охватывает собой все дела «персонального статуса» христиан,
которые являются гражданами Израиля, касающиеся вступления
в брак, разводов и алиментов2.

Наконец, говоря об исключительной юрисдикции религиоз-
ных судов друзов, следует отметить, что в целом они аналогичны
исключительной юрисдикции раввинских судов3.

Все решения религиозных судов приводятся в исполнение
через исполнительные органы и «теми же методами, что и реше-
ния гражданских судов»4. Суды! религиозных судов, так же как и
судьи гражданских судов, нашатаются Президентом Израиля по
рекомендации Специального комитета (МопппаГюпв СолшйОсс),
состоящего из представителей органов правосудия, министерств,
членив Кнессета и адвокатуры (СЬашЬег оГ Ас]уоса1е.ч)3.

Рассматривая деятельность религиозных судов и оценивая
сам факт включения их в судебную систему Израиля, многие уче-
ные, занимающиеся данной тематикой, не без оснований .пмеча-
ют, что «религиозные суды являются уникальным феноменом пра-
вовой системы Израиля»®.

Среди них особую роль и значимое 1ь имеют иудейские рели-
гиозные суды. Существование и функционирование их в судеб-
ной и правовой системе Израиля, несомненно, не только отражает
весьма характерную, по сравнению с судебными и правовыми сис-
темами других стран, особенность обшей системы израильского
нрава, но и проливает свет на характер его взаимосвязей и взаи-
модействия с подсистемой иудейского права.

6.	Помимо отмеченных особенностей современного израиль-
ского права в плане его взаимоотношений с иудейским нравом
следует обратить внимание также и на другие, весьма характер-
ные для него в этом плане черты. Среди них следует назвать, в
частности, такие его особенности, как широкое использование

1 Ра1<?з11пс Ог<кг1п-Соипс111922- 1947(3 Ьаиъо(Ра1езПпе 2569). Ап. 52.

* 1Ьк1. АгГ 54

* 1)гихе Ке11§юи8 СоигСз 1а«г 5723—1962 (17 Ь5.1. 27). 8.4.5; 4с</ш I) Ор.
ей. Р.76.

1 УаЛпи Ор. си р 76.

' 1Ьк1 Р 75.

е Яикка/ V. Ор. ей. Р. 32.
принципов псрсональности и территориальности в праве1; при-
знание наряду со свободой вероисповедания, религии также права
быть свободным от рели! ин2; орлалическое сочетание в государ-
ственно-правовой системе Израиля социально-политпчесющ и на-
циональных ценностей и интересов с иудейскими, религиозными
ценностями и интересами3, и др.

§ 5. Основные формы взаимосвязи
и взаимодействия иудейского религиозного права
с современным израильским правом
в процессе разрешения общих проблем

1.	Проблемы определения основных путей и форм взаимосвя-
зи и взаимодействия иудейского религиозного права с формируе-
мым государством Израиля светским правом имеют нс только
теоретическое, но и сугубо практическое значение. Они в значи-
тельной степени заграл ивают релш иозные и иные интересы как
тех иудеев, которые проживают на территории своей историчес-
кой Родины, так и тех, которые, оставаясь приверженцами своей
религии, живут в другах странах. В силу этого вопросам форм и
путей взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного и
израильского гражданского (в смысле - - светского) права в науч-
ной юридической литературе всегда уделялось повышенное вни-
мание1.

2.	Являясь неотъемлемой составной частью общей системы
израильского права, иудейское право, несмотря на многочислен-
ные сложности и противоречия в его взаимоотношениях с изра-
ильским гражданским правом, тем не менее решает с ним общие
для всего израильского общества и государства проблемы.

1	А. Гатйу апд 1п1|еп1ансе Ьам	А.. Оетп-Агаг (есЮ

Ор. сП Р 76-77

- Еп&агб1 Ор-сй- р 202

3 Кнпгтег О Рол у Усат оГ РиЫк Ьаи- ' Ьгае1 Са» Р«»Пу Уеат... Р 341 -
367.

' См.: ЗЬариа А, От11Г-Атг (ссК). Ор. ей. Р 31—35;	I/. Ьгас!

Епарр V. (е<1) №Сюпа1 Керогв. Рапя, 1972. У’оС I. СЬ. 1 Р 75—78, Я/кЛе/тап Е
Езгаск Ьа» ага! Де-лчзЬ Ьаи - ]пгсгас(1оп ал<1 ]п<1среп<!епсе: А Сопппспгагу ,,
1ьгае1 Гаи — Рону Уеагх. Ртсее(!п®> о! СРе СопГсгепсе оп Рону Усат оГ КгаеН
ЬаиЛеИас Ле Расику о( 1_ау )еги$а1ет, МоуепЛег, 1988.)егиаа1ет, 1990. Р 525—
552.
3.	Вместе с другими составными частями подсистемами
общей системы израильского права оно разрешает проблемы, свя-
занные с регулятивной деятельностью государства и религиозных
инепггутов. С помощью норм, содержащихся в традиционных
иудейских законах и заповедях, это право опосредует определен-
ную область общественных отношений. Устоявшейся сферой «при-
ложения» иудейского права является семейное право - преиму-
щественно семейно-брачные отношения, касающиеся заключения
браков и осуществления с последующим оформлением разводов.

В неразрывной связи и взаимодействии с израильским свет-
ским правом иудейское право разрешает проблемы, связанные с
поддержанием социальной и национальной общности евреев,
проживающих внутри Израиля и в других странах.

Современное израильское право стремится к достижению этой
цели с помощью такого рода ярко выраженных по своей националь-
ной окраске законов, как Закон о возвращении (1950 г.)1 и Закон
об израильском гражданстве (Майопа1йу Ьа\у - 1952 г.)1 2 3 *.

Первый из них предоставляет право на иммиграцию в Из-
раиль только евреям.«Каждый еврей имеет право иммигрировать
в эту' страну», - устанавливается (ст. 1) в данном законе. Исклю-
чение из данного правила составляют, согласно этому закону и
практике его применения Министерством внутренних дел Израи-
ля, которое ведает вопросами гражданства, лишь евреи, которые:
а) совершали или совершают действия, противоречащие интере-
сам еврейского народа; 6) «могут нанести вред общественному бла-
гополучию (риЫгс ЬеакЬ) или безопасности государства»’1; и
в) «имели криминальное прошлое, которое может угрожать обще-
ственному благосостоянию»*. Второй из них Закон об израиль-
ском гражданстве автоматически предоставляет израильское граж-
данство любому еврею — иммигранту' (оле), прибывшему в эгу
страну5.

Оба эти закона, будучи весьма далекими от приггцигга равен-
ства граждан по национальному признаку, а тем самым - от ши-

1 Кп&тег О. СопятМюпа! Ьаи' / $}кгр1га А., Сеи/П-Агаг К (едз.). Ор. ей
Р. 42-43.

2 61-5.1 50(1950-1952)

3 Ратта оГ Ле 51аГс о( 1хгае1 5710—1950. Уо1.4. Р. 114—118.

1 1_а»«оГЛе51и1с<>Плгае1 5714-1954 Уо1 8, Р 114

5 Почробиее об этом см. Коистнтуциоииое право зарубежных стран / Под

ибшеирсл. М В. Баглая, Ю. И. Лсйбо, Л М Энтина М. 1999. С. 807
роко прокламируемого в современном мире принципа интернацио-
нализма, тем не менее, как показывает практика их применения1,
весьма активно и эффективно служат в системе израильского зако-
нодательства «объединительным»- интересам еврейского сообще-
ства, решению проблем поддержания социальной и национальной
общности евреев, проживающих внутри Израиля и за его преде-
лами.

На достижение, в конечном счете, этих же целей направлено
вместе с израильским гражданским правом также и иудейское ре-
лигиозное право. Имея формальную и реальную монополию на
решение вопросов, касающихся браков и разводов евреев, независи-
мо от их гражданства и места их проживания, иудейское право в
процессе его реализации скрепляет нс только семейно-бытовые,
но и социально-политические, национальные и этнические узы
правоверных евреев.

В силу этого совсем не случайно, как подчеркивается в изра-
ильской юридической литературе, при возникновении споров, ка-
сающихся изменения юрисдикции иудейских религиозных судов
по рассмотрению семейно-брачных отношений в пользу граждан-
ских судов, одним из центральных аргументов ортодоксальных
религиозных кругов был тезис, согласно которому ограничение
круга вопросов, рассматриваемых религиозными судами в облас-
ти семейного права, в значительной мере подорвет национальную
этническую и соцгшльно-политическую общность евреев1.

Подчеркивая, что проблемы, касающиеся «религиозной юрис-
дикции и применения религиозною права, являются в Израиле
постоянным источником юридических, политических и соци-
альных конфликтов», исследователь израильского права И. Энг-
лард не без оснований замечает по этому поводу, что «недопусти-
мость гражданских браков и признание исключи 1е1ыюспг в ре-
шении этих вопросов религиозного права превратились в глазах
религ иозной час г и населения в важнейший символ еврейской сути
израильского государства»1 2 3. Данное утверждение, продолжает ав-

1 См. СшМпап М ТЬе «К1йЬг Ю КсГигп» ап<1 сЪе РгоЫсш о( Йгс (иднгс
ОЙепйег / УоЛ» I!. Ьгаек КсроПз Со гке $егепгЬ ]пСегпаСшпа1 Сои^гек о(
Ьаи'. Дсги5а1ет, 1966. Р 92 101

2 Еп^а>с11 Цм- аш1 Ке1щю11 т 1$гае1 /, Атепсап Лоигпа! о( Сотрапнп'е
Ьач- 1987 № 1 Р 202-203.

3 Епц1ап! I Ор. сн. Р 202
тор, нс подлежит сомнению, поскольку оно отражает сложивший-
ся в Израиле зГаГиз ерю. Нарушение последнего, точнее — его воз-
можные негативные последствия «для единства еврейского наро-
да» выступают в качестве главного аргумента - политического
средства зашиты существующей в этой стране системы. Причем,
заключает исследователь, данный аргумент, как показывает прак-
тика, в политическом отношении срабатывает весьма эффектив-
но, поскольку «национальное единство евреев — это по своему
характеру сугубо рациональная, если нс сказать — довольно ути-
литарная цель, ради достижения которой в значительной степени
складывается консенсус среди различных политических партий»1.

4.	Наряду с названными, общими для всего еврейского сооб-
щества и государства, проблемами иудейское религиозное право в
тесной взаимосвязи и взаимодействии с израильским светским
правом решает и многие другие аналогичные им проблемы. Среди
них особо выделяется круг вопросов, непосредственно связанных
с национально-патриотическим воспитанием иудеев, с воспитани-
ем их в духе преданности своему народу и лояльности израиль-
скому государству.

Решению данных вопросов традиционно уделялось огромное
внимание в религиозных законах, священных книгах, заповедях и
писаниях2. Не меньшее внимание в религиозном и светском зако-
нодательстве Израиля вопросам национально-патриотического
воспитания евреев уделяется и сейчас4. Об этом свидетельствует
как сама практика государственной и общественной жизни Изра-
иля, так и действующее законодательство4.

В качестве примера можно сослаться на действующий в стра-
не с 1953 г. Закон о государственном образовании, в котором
закрепляется «цель государственного образования», сводящаяся
прежде всею к юму, чтобы пост роит ь систему «первоначального
обучения в стране на основе ценностей еврейской культуры», «пре-
данности своему государству и еврейскому народу»5.

' Еп$аг<11 Ор. си. Р. 202

- См.. Толковая Библия. Книга Второзаконие Главы 7.14. Стокгольм. 1987
С. 610-611.623.

’ Еа!к к ДсогбЬ Рапн1у Баи- 1пгета1юпа1 ЕлеускэресЛа о( СотрагаГке Баи
Уо1 IV и 1983. Р 43-44/

1	К>еСгтгВ Согея«ипопа1Баи'. Р 39—57.

571_5.] 113(1952-1953)
Примерами национально-патриотической направленности
действующего законодательства Израиля могут служить и другие
нормативно-правовые акты, в частности, Закон о радиовещании в
стране (ТЬе Вгоаскай’тд АиЙтогИу Ьаи), принятый в 1965 г. Со-
гласно этому акту на руководящий орган, отвечающий в стране за
все радиовещание и телевидение, среди прочих целей возлагает-
ся задача содействовать с помощью радио- и телевизионных про-
грамм «углублению знаний и укреплению связей» рддиослушате-
лей и телезрителей «с еврейским наследием и его ценностями», а
также способствовать достижению целей воспитания граждан Из-
раиля в духе преданности своему государству и еврейскому наро-
ду, которые стоят перед системой государственного образования в
стране1.

5.	Среди общих, принципиально важных для нормального
существования израильского общества гг государства проблем,
которые решаются совместными усилиями официальных, госу-
дарственных и релгггиозных кругов с помощью правовых средств,
содержащихся в религиозном и светском праве, далеко не послед-
нее место занимают проблемы установления и поддержания в
стране общественного порядка и законности2, обеспечения все-
сторонних гарантий прав и свобод граждан, сохранения и разви-
тия традиционных иудейских национальных, моральных и иных
ценностей, поддержания и развития не противоречащих совре-
менной израильской действительности исторических традиций и
обычаев, повышения эффек|ивносги существующих в стране го-
сударственных и общественных, включая религиозные, институ-
тов, и др.3

Каждая из этих и иных, им подобных, общезначимых про-
блем опосредуется и решается религиозным и гражданским пра-
вом с функциональной точки зрения хотя и взаимосвязанно, во
взаимодействии друг с другом и с другими подсистемами общей
системы израильского права, ни в то же время в структурном пла-
не, с точки зрения особенностей составляющих их норм, сфер при-

' 19 Е8.1.103(1964—1965)

-	5й. О(Л'е1с1р1пспГ5 |п соп511И1йопа1 Ьа«: 8е1ссЦх1 Тори'8 // 1$гас1

Ьавг — Гопу Уеаге. Р 368—430.

3См Ногой Чг С. ТЬе 5рптг оГ Еату Ы.У., 1953; Га/еяА; 1’,
УагЯп и (<.<к) ХсшИех ш 1ягае1 1хй1.ч1аГ1Уе РгоЫепк. ^пка1ет, 1966; Воп I ТЬе
8оигсея ап<1 Касте о( |стпх11 Ьаи' апЛ 1К АррксаНоп юп гЬе 8(аСе о( кгае! // 1кгаек
Ьаи КсИси'. 1969. Уо1.4. Р. 416-457.
§ 5. Основные формы взаимосвязи иудейского религиозного права.. 493
ложсния и методов осуществления содержащихся в них велений1,
относительно обособленно друг от друга.

В переводе на язык практики это означает, что в процессе
решения общих государственных и общественных проблем в
иудейском религиозном и израильском светском праве сказывает-
ся не только их стратегическая общность, но и предметная, такти-
ческая особенность. Последняя нередко служит причиной несо-
гласованности, а иногда и противоречивости в механизме взаимо-
связи и взаимодействия иудейского права с гражданским правом
Наиболее часто, как отмечается в израильской юридической лите-
ратуре, это случается тогда, когда иудейское религиозное право,
особенно в его ортодоксальном варианте, не только не согласует-
ся с современной реальной действительностью, но и противоре-
чит ей1 2 3.

Это — своего рода противоречия между тем, что называется,
по словам профессора Тель-Авивского университета А. Розен-Цви,
книжным правом, то есть правом, содержащимся в религиозных
книгах и писаниях, с одной стороны, и правом, которое существу-
ет в реальной жизни (Ьаиг ш Кса1Пу), с другой. Причем эти проти-
воречия касаются не только второстепенных, но и весьма важных
вопросов жизни отдельных лиц и всего общества в целом, таких, в
частности, как вопросы ограничения права вступать в брак по раз-
личным религиозным причинам, вопросы, связанные с нарушени-
ем равноправия женщин с мужчинами, офаничением их права
заключать сделки, и др? Это противоречия, которые возникают в
основном в сфере брачно-семейных отношений.

Однако они возникают и в других сферах жизни общества.
Например, в армейской среде при решении вопросов о прохож-
дении воинской службы верующими девушками — иудейками
(ге1щюиз и студентами «ультра-ортодоксальных галмудист-
ских школ». Дело в том, что согласно действующему законода-
тельству Израиля в стране установлена всеобщая воинская обя-
занность, согласно которой все девушки и юноши должны прохо-

1 Ра1к Е. ДеикЬ Ьа« / ОипсапИепеГТ М. (е<К). Ап 1п1го<1исСюп 1о Ле
Ье§а18удашз. 1_, 1968. Р. 47

1 Ямскс/тап Е кгаек Ьаи' ашЦехИзЬ Ьаиг. ]пГегас1юп ап<1 Шйеряккпсе
А Сопипепигу // 1хгае11-аи- — Рогсу Уеагь Р 525—536.

3 Рп.1еп-2г1 А. Рапп1у апИ IпЬепГапсе Таи' // Яюриа А, Оеъ /И-АгогК
Ор. сП Р 83.
лить службу в армии, в то время как существующие иудейские
правовые каноны не позволяют этого делать определенным, в том
числе и названным, группам лиц1.

В связи с этим возникает трудно преодолимый с помощью
юридических средств тупик, выход из которого официальными
государственными и религиозными кругами Израиля изыскива-
ется за пределами права. Что же касается ожидаемого вполне
логичного в таких случаях религиозного вмешательства Верхов-
ного суда страны в разрешении возникающих правовых колли-
зий, то он, как отмечают исследователи, ведет себя весьма осто-
рожно и «довольно неохотно вмешивается в подобные дела». Ос-
новная причина такого поведения Верховного суда заключается в
том, что он опасается тем или иным своим решением «нарушить
весьма деликатный баланс сил, установившийся в обществе бла-
годаря политическим договоренностям*1 2. Противоречия между
нормами и содержащимися в них требованиями иудейского, ре-
лигиозного и государственного, светского права возникают в из-
раильском обществе и во многих других сферах и случаях3.

Например, нередко причинами их возникновения становятся
традиционные иудейские праздники, такие, в частности, как иудей-
ская суббота (ЗаЬЬагЬ). Правовые коллизтш в таких случаях возни-
кают в силу того, что согласно религиозным канонам и содержа-
щимся в них нормам в субботние дни запрещается какая бы то ни
была трудовая деятельность правоверных евреев, в то время как
реальная жизнь и сложившиеся в современном обществе отноше-
ния, опосредуемые с помощью норм светского права, предъявля-
ют к тем же правоверным евреям, работающим в системе меди-
цинского, транспортного и иною повседневного жизнеобеспече-
ния общества, совсем другие требования. А именно—обеспечения
нормальной жизни общества во все без исключения дни, включая
и субботние1.

Верховный суд Из|хныя, к которому не один раз алце.лирава-
ли по поводу данного противоречия религиозного и светского пра-
ва как ортодоксальные евреи, так и сторонники светской (сионист-

1 Еп^аи! [ Ор. ей. Р 201

* 1Ък1.

3 Мипг А ТЬе 1ияци(юиа1 Ог^ашхаНоп о( г1те кгаеИ Гека! $уь1ет /,
Екарп-а А., йепчй-Агаг К (е<15.). Ор. ей Р 32—35

‘ Епц/аге! I Ор. си. Р 201
§ 5. Основные формы взаимосвязи иудейского религиозного права.. 495
ской) идеологии, придерживался в своих решениях, как и в дру-
гих аналогичных случаях, весьма осторожной, по существу до кон-
ца нс решающей данной проблемы позиции1.

В результате - противоречия между иудейскими канонами,
касающимися субботы - «священного дня молитв и отдохнове-
ния от мирской суеты», и требованиями повседневной жизни об-
щества, отраженными в светском праве и идеологии, нс только
сохраняются, но и время от времени обостряются. Так было, на-
пример, в марте 2000 г. во время визита Папы Римского в Изра-
иль, когда возникла проблема пилотирования вертолета, который
должен был доставить понтифика в суббслу из Иерусалима в На-
зарет1 2 3. Так бывает и в других им подобных случаях. Освобожде-
ние же от субботних ограничений военнослужащих, полицейских,
пожарных и врачей в целом проблем, связанных с «субботними
противоречиями» иудейского религиозного и израильского права,
не решает.

Противоречия между религиозным и светским правом Израи-
ля, кроме названных сфер, имеют место и в других областях обще
ственной жизни, включая даже те, которые обычно относятся к
разряду деликатных. Они касаются, например, искусственного
оплодотворения замужних женщин

Светское право при этом не только не запрещает, а, наоборот,
всячески поощряет искусственное оплодотворение, стремясь к
созданию всех необходимых условий для укрепления бездетных
семей таким путем, в то время как иудейское религиозное право
накладывает «табу» во всех таких случаях и особенно тогда, когда
речь идет о доноре-мужчине, не являющемся мужем решившейся
на искусственное оплодотворение женщины. Иудейские религи-
озные («раввинские») суды при этом квалифицируют подобного
рода «деяния» как «квази-прелюбодеяния» и, соотвегственпо, пре-
дают анафеме всех согласившихся на проведение искусственного
оплодотворения женщин4.

Искусственное оплодотворение «от семени другого мужчи-
ны» рассматривается, в частности, Раввинским судом г. Иеруса-
лима как поступок, «бесчестный» по отношению «к Богу и мужу»

1 Еп#1ап1I Ор. ей. Р 199

2 Сендая. 2000 21 марта.

3 5'й1/пгая Р Ратйу Еаиг т 1ягае1 ТЬе 51гц^1е Ье№ееп Ке11§кмл ат! 5еси1аг

Ьамг 1хгас1 Ьа»_ — РоНу Усагз... Р. 543.
и «оскорбительный», грубо нарушающий моральные .иконы и ус-
тои Израиля. Во всех таких случаях, согласно решению этого ре-
лигиозного суда, у мужа возникает право требовать развода, а у
жены — «обязанность дать согласие на развод»'.

6.	Наличие общих целей и задач, решаемых совместными уси-
лиями представителей иудейского религиозного сообщества и офи-
циальных кругов Израиля с помощью правовых средств-, с одной
стороны, а также наличие многочисленных противоречий между
иудейским правом и светским правом, с другой, весьма остро ста-
вят на повестку дня вопросы, связанные с основными путями и
формами их взаимосвязи и взаимодействия. Как уже отмечалось,
это не только теоретически, но и практически важные вопросы.
Ибо от того, насколько быстро и эффективно они решаются, на-
прямую зависит рафешение пробием внутренней связанности и
согласованности иудейского права с гражданским правом, а вмес-
те с тем - проблем повышения эффективности обшей системы
израильского права в целом.

Говоря о путях и формах взаимосвязи и взаимодействия
иудейского религиозного нрава с израильским светским нравом,
многие авторы не без оснований акцентируют внимание на следу-
ющих двух обстоятельствах.

Во-первых, на том, что взаимосвязь и взаимодействие двух
рассматриваемых правовых подсистем — это не нпько «чисп>»
юридический, но и социально-политический процесс. По мнению
профессора Б. Лифшитца, его «нельзя понять только с точки зре-
ния чистого права»1 * 3 *. Любые дискуссии поданному вопросу, заме-
чает автор, с неизбежностью затронут «проблемы политического,
религиозного и социального плана». Попытки же рассмотрения
вопросов взаимосвязи и взаимодействия иудейского и светского
права лишь «пол углом зрения одних только голых юридических
фактов непременно приведут к созданию весьма искаженной кар-
тины»'.

1 Подробнее, об этом см. ЗЫ/тап Р. Ор. ей. Р. 513 545.

* См. УпЛи V кгае! // Кпарр V (ед). Ыа1юпа1 Перона. Уо1 1 СЪ 1 Рапа.
1972. Р. 75—79; 8ка{яга А., Ьеичи-АгагК. (е да.). Ор. ей. Р. 31—33.

3 В. ЕгаеН 1_а«‘ анд ДеаёяЬ Ьаеч — 1нгегасТ1оп апд 1пде|>е1>де11се 7/

Ьгае! 1ли — Ренту Уеагк... Р 507.
А, во-вторых, на том, что это нс односторонний, а д вусторон-
ний процесс. Иудейское религиозное право, как и иудейская ре-
ли1 ия в целом оказывают в различных формах и разными путями
значительное влияние на израильское светское право. В свою оче-
редь последнее оказывает обратное воздействие на первое, равно
как и па иудейскую религию в целом. Вопрос при этом, по мне-
нию И. Иныарда1, заключается лишь в следующем: а) «как рели-
гиозный феномен регулируется с помощью норм государственно-
го нрава?»; 6) в какой степени и до какого предела «иудейская
религия поддерживается с помощью правовых средств еврейским
государством»; и в) в какой мере «иудейские религиозные право-
вые традиции оказывают влияние на израильскую правовую сис-
тему не только и лаже не столько фактом своей религиозной зна-
чимости, сколько фактом своего существования в качестве нацио-
нального и культурного наследия»1 2.

7.	Рассматривая вопрос о путях воздействия иудейского пра-
ва на светское право, а вместе с тем на правовую систему Израиля
в целом, следует выделить два основных пути - прямой и косвен-
ный. Такое выделение довольно условно, поскольку в реальной
действнгсчьности они зачастую переплетаются.

Прямое воздействие иудейского права проявляется в том,
что оно создаст, наряду со светскими (сионистскими) взглядами и
доктринами, идеологическую основу современной правовой сис-
темы Израиля, религиозно-этический фундамент правотворчес-
кой, а, отчасти, правоприменительной и правоохранительной дея-
тельности государственных органов.

Пол сильным влиянием иудейских религиозных традиций и
догм находился, в частности, законодательная деятельность пар-
ламента (Кнессета) Израиля. Исследователи отмечают, что рели-
гиозное влияние сказывается нс только на традиционном семей-
ном праве, но и на других отраслях права: уголовном, граждан-
ском, административном, трудовом и др.3

Более того, влияние иудейского религиозного права в значи-
тельной мере сказалось также на становлении и развитии основ-

1 Ег^/ап!1.	апд Ке1щюп 1П 1кгае1. Р. 186.

ЧЬИ

3 НпкСА 1_е§а1 Кеипспопя оп (11е Рпмкхп ей Оссирайоп ,, УаЖи V (ед )
кгаек Рерогв Со сЬе ЗетепсЬ 1пгегпапопа1 Соп^ге*к о! Ьаи' ^гизакт. 1966.
Р. 90-91
ного, фундаментального законодательства Израиля, в частности,
на подготовке и принятии Декларации независимости1. Хотя в на-
учной литературе последовательно акцентируется внимание на
том, что Декларация стала историческим компромиссом «между
всеми социальными труппами, существовавшими в момент разра-
ботки и принятия данного документа в израильском обществе»-,
начиная от «широкого спектра иудейского религиозного сообще-
ства» и кончая «либералами, лейбористскими сионистами и ком-
мунистами»1 2, фактически же, как показала жизнь и последующая
судебная практика Израиля по рассмотрению исков, связанных с
оспариванием содержания отдельных принципов, зафиксирован-
ных в Декларации3 *, в данном документе изначально преобладали
традиционные иудейские ценности и идеи.

Речь идет, в частности, о содержании одного из принципов,
зафиксированных в Декларации, который гласит, что государст-
во под названием Израиль является «еврейским государством»
8саСе). Данный принцип, по мнению некоторых исследо-
вателей, «уравновешивается» и «нейтрализуется» другим, демок-
ратическим принципом, провозглашающим израильское государ-
ство как «демократическое государство»1.

Однако поскольку изначально ни в законодательных актах,
ни в решениях Верховного суда Израиля никаких разъяснений и
«самоопределений» «еврейского государства» не давалось, то оно,
порождая длительные споры среди различных слоев населения
Израиля, в одних случаях понималось как государство «еврейского
большинства», которое составляет примерно две трети всего насе-
ления Израиля и которое только и является «элементом, делающим
Израиль государством евреев»5. В других с^чаях оно трактова-
лось в «мессианском духе», то есть в традиционном иудейском
духе - в виде «средства вхождения в золотой век (ийПеппшт)»5.

1 балкон К. Еог'у Уеагх 1*>гае1| 1Л1К СопяШЩюпа] Гаи [$гае! Га»
КсНсш 1990 Уо! 24 Р 431-450

-	511. Ор. с11. Р 414

Стдог V СЪаюпап сЛ СспСга! Екстюпз СотгтПсс (ог (Ьс 51х Кпеззе!, 19
(3). Р.П 365 {1965)-, №ашт V. СЬапгпап о? Ссгага! ЕкхТюпз СоттНсс (ог (Ье 11
Клика. 39 (2). Р О 225,275-276,304-324 (1985)

' Кпитег О. СопзГниВопа! Гаи ,, 5/юргга А., Оиига-Агаг К. (еЛз.) Ор. С11
Р 47-48.

311м<1. Р 40.

“ИжГР. 47-48.
В третьих же случаях, в последующей трактовке Верховным су-
дом Израиля и высшим законодательным органом страны в ряде
принятых им в 1992 г. законов (таких, как «О свободе и достоин-
стве человека», «О свободе занятий» и «Политических партиях»)
принцип «еврейского государства» понимался в смысле «еврей-
ского демократического государства»1.

При этом при рассмотрении очередной апелляции в Верхов-
ном суде Изрой, ги на решение нижестоящего суда, касающегося
содержания принципа «еврейского государства», выражалась уве-
ренность в том, что «существование государства Израиль в виде
государства еврейского народа не отрицает его демократического
характера, точно так же, например, как существование француз-
ской Франции не отрицает ее демократического характера»2.

Аналошчная мысль проводилась и в научной литературе. Ут-
верждалось, в частности, что «синтез двух принципов», провозгла-
шенных в Дек чарации, должен способствовать тому, что «концеп-
ция еврейского государства» будет согласовываться с концепцией
и принципом демократического государства3.

Однако, как бы то ин было, независимо от первоначального
понимания Декларации, точнее — содержащихся в ней принципов
или же последующего ее расширительного (в демократическом
духе) толкования вполне очевидным является то, что в основе
этого важнейшего для Израиля политико-правового ак 1а были за-
ложены фундаментальные иудейские ценности и интересы.

Исходя из сказанного законодательную деятельность парла-
мента Израиля, осуществляемую под непосредственным влияни-
ем иудейских религиозных взглядов и доктрин, вполне логично и
допустимо, как представляется, рассматривать в качестве одной
из важнейших форм прямого воздействия иудейского нрава на
светское и на всю систему израильского права.

В качестве другой нс мснсс важной формы можно рассматри-
вать аналогичную иудейско-правотворческую и правопримени-
тельную деятельность Верховного суда Израиля и всех иных его
граиссшских (в смысле — нерелигиозных) судов.

1 КзеГтяегО СопзИШОопа! Ьпу. ₽. 47.

г Ексйоп Аррса! 1/Н8; Китая V СНаитпап о! Сенна! Е1ессюпч Ояппнпее,
42(4) РО 189(1988).

’ Кггитп О. Ор. ей. Р 47
Судебная система Израиля, так же как и деятельность выс-
шего законодательного органа страны — Кнессета, находится под
влиянием иудейских религиозных традиций и догм. Еврейский
судья, отмечается в специальной литературе, «эмоционально свя-
зан узами и силой иудейского права» и придаст ему особую, чисто
«религиозную или же национальную значимость*-1. Для него пос-
ледняя является своего рода критерием, «мерой идентификации с
иудейским правом», основой для выявления «интереса на дли-
тельную перспективу»1 2 3.

Следует заметить, что не все исследователи иудейского пра-
ва в полной мере разделяют данное, по их мнению, слишком
категоричное суждение. Его относят к разряду «довольно спор-
ных и удивительных»’. Однако оно существует и имеет под собой,
так же как и весь процесс воздействия иудейского религиозного
права на светское право и на общую систему израильского права в
целом, весьма прочную моральную, религиозную и социально-по-
литическую основу. Это доказано самой жизнью и многократно
подтверждено проводившимися по этому поводу и предмету ис-
следованиями.

На вопрос - подвергается ли современное израильское пра-
во воздействию со стороны иудейского права и должно ли оно
«вбирать в себя — в свою систему принципов, концепций и норм
богатые традиции иудейского права» среди израильских юристов,
политических деятелей, разделяющих разные взгляды и доктри-
ны идеологов практически нет радикально отличающихся друг от
друга ответов1. Все они положительны. Разница при этом заклю-
чается лишь в разной аргументации своих позиций представите-
лями различных политических и социальных сил и различных
взглядах на данный процесс.

Так, например, «светские сторонники традиционного иудей-
ского права» связывают прямое воздействие иудейского религи-
озного нрава па современное израильское право с «национа.'1ьным
ренессансом». Право при этом рассматривается как «важнейшая
составная часть национальной культуры, как проявление особого

1 Ег^агЛ1. ТЬе Р1асе о! КеЬроиз Ьач- ш (Не 1$гае1 Ье§а1 БузСеш. Рагг II /
МкЪрагш. 1970 Уо1 2. Р 513-514

2 |Ш

31(Дй|й В. Ор. сге. Р 509.

1 Еп^/агс!1	ал<1 К<.1|ДОп щ Ьгас! Р 203—204
человеческого гения, гениальное творение и артикуляция народ-
ного духа (\/о1кв^е|51:)»1.

Разделяя идеи исторической школы права, сторонники дан-
ного подхода исходят из того, что наступление еврейского нацио-
нального ренессанса с необходимостью предполагает, с одной сто-
роны, всвроадение древнееврейского языка (ЬеЬед), а с другой
неразрывно связанного с ним «традиционного иудейского права»-.
При этом в качестве идеальной модели взаимоотношения тради-
ционного иудейского права с современным израильским правом
рассматривается такая модель, при которой последним восприни-
маются от первого лишь те «принципы и правила», которые соот-
ветствуют требованиям современного общества.

В основу данного подхода заложена общая идея о том, что
«еврейская культура не является обязательно религиозной по сво-
ему характеру культурой. Религия составляет лишь часть этой
культуры. Причем, хотя исторически она является очень важной,
но, отнюдь, не решающей се частью, или элементом»'1.

Иного взгляда на проблему характера, путей и форм воздей-
ствия иудейского религиозного права на современное израильское
право придерживаются сторонники ортодоксальных религиозных
кругов и соответствующих политических партий4. Их исходный
постулат состоит в том, что «идеальное еврейское государство», а
вместе с ним, соответственно, и право «должны непременно иметь
свою традиционную иудейско-религиозную основу». В силу того,
рассуждают религиозные ортодоксы, что «религиозным правом
охватываются практически все отрасли и институты частного пра-
ва», то «восприятие традиционного иудейского права должно быть
тимическим следствием постулированной еврейско-религиозной
природы современного израильского государства»5.

Причем это восприятие до.окно быть, с точки зрения ретин и-
озных идеологов, не частичным, как полагают «светские круги»
Израиля, а полным. «Частичное и выборочное восприятие иудей-
ского религиозного права» современным израильским правом сле-

1 Еп/^ак!! Ьа№ап<1 КсНдкш щ 15гас1. Р 204
г1Ьк1.

4 1БИ.Р. 203-204.

11$аас А Раг(у ап<1 РоИйся Н1 кгае!: Ггее УкютоГсОДеиЫ) 8иге Депкакт.
1981.

' Еп^аи! I Ор. сП. Р 204
дуст рассматривать, по их мнению, лишь как «промежуточную
стадию» на пути полного возрождения традиционного иудейского
права в Израиле1.

8.	Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного
права на общую систему современного израильского права свое
влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.

Речь при этом идет нс об идеологической основе современно-
го израильского права, создаваемой с помощью идей, традиций и
канонов иудейского религиозного права, равно как и нс о других
сторонах и формах непосредственного интеллектуального и иного
воздействия первого на второе. Имеется в виду влияние подсисте-
мы иудейского религиозного права на светское право и на всю
систему современного израильского права самим фактом своего
существования и функционирования.

Факт существования и функционирования иудейского права
в общей системе израильского права, равно как и факт существова-
ния и деятельности религиозных (раввинских) судов нс только
официально признается в современном Израиле’-, но и законода-
тельно закрепляется.

Так, согласно Закону о юрисдикции раввинских судов
[КаЬЬш1са1 СошТзЗипзсксИоп (Маттщйеапй Вгсогсе) Еа\у], приня-
тому парламентом Израиля в 1953 ь, к исключительному веде
нию этих судебных органов отнесены вопросы, касающиеся бра-
ков и разводов евреев'1. Исходя из того, что раввинские суды
могут применять только нормы религиозного права, следует зак-
лючить, что данная сфера общественных отношений опосредует-
ся только нормалт иудейского религиозного права.

Следует заметить, что исключительная юрисдикция иудей-
ских религиозных судов на решение вопросов, касающихся бра-
ков и разводов, а вместе с ней и сфера «монопольного» регулиро-
вания данных общественных отношений с помощью норм религи-
озного права существовала и раньше4. Более того, она касалась не
только иудейского суда, но и других религиозных судов и соот-

1 Еп^аи! I Ор. си Р 204

г См. $11Ье1}?К Та1пш<]|с Сайг ап<1 (Ье М<х)егп 8(а(е И V, 1973.

1 КаЫжмса) СоиПз ДштаИсЬюп (Магнате ап<1 Вк-огсс) Ьа« 5713—1953 (7
Ц8.1 139)8.1

1 .УикЖ I Матане ап<1 Цгеолж т кгае! // 1ягае1| 1_аи' КеУ1виг. 1970. \'о! 5.
Р. 479-495.
ветствующих религиозных норм. Каждое религиозное сообщество
имело, как и в настоящее время, свои соответствующие суды и
свое религиозное, чаще всего именуемое «персональным», то есть
принадлежащим каждому отдельному лицу, а не органу или сооб-
ществу, право. Религиозные суды, равно как и соответствующие
религиозные правовые массивы, были относительно обособлены
от гражданских судов и светских правовых норм и имели опреде-
ленную автономию'.

После провозглашения независимости Израиля активность
иудейских религиозных судов значительно возросла', а традици-
онная сфера непосредственного регулятивного воздействия иудей-
ского религиозного права несколько расширилась.

Согласно действующему законодательству, точнее — статут-
ному праву, принимаемому Кнессетом, сфера непосредственного
регулятивного воздействия иудейского права стала распростра-
няться, кроме бракосочетания и разводов, также на некоторые от-
ношения, связанные с взысканием алиментов, с материальным со-
держанием детей и супругов, усыновлением и удочерением, и др?

Такое расширение сферы непосредственного ре1улятнвного
воздействия иудейского религиозного права, а вместе с тем - и
сферы деятельности раввинских судов означало, что последние,
наряду со своей традиционной исключительной юрисдикцией,
приобрели также по некоторым вопросам, включая вопросы опе-
ки и попечительства над детьми, наследования, имущественных
отношений между супругами и др., часть общей с цраждднекими
судами юрисдикции4.

Отмечая весьма сложный, а зачастую—внутренне противоре-
чивый характер подобного «совместного» ретоытивного воздей-
ствия религиозного и светского права фактически на одни и те же
общественные отношения, израильские исследователи коне 1ати-
руют, что в случае возникновения споров в данной сфере отноше-
ний правовое разрешение их зачастую идет параллельно в религи-
озных и гражданских судах «как дополнение друг к другу», а иног-

1	Лвеп-й'М Ор. ей Р. 75.

Опра- М ТЬе ЕаЬЬинса! СоиПз ш (Ке 8(аГе оП$гае! кгаеЬ Сале Реме»'
1967. \'о1.2 Р 147-165.

3 Гагойу Саи' АтепЛпеп! (МшпСеиапсе) Ьаи- 5719-1959 (13 Ь.8.1 73),
УУотеп’я Еф:а1 К1§Ьв 1_а\ч 5711—1951 (5 Ь.8.1 171) 5. 7—9

* Яо\гп-7г1 А Ор. ей Р. 76.
да имеет место полное их дублирование друг другом1. Само собой
разумеется, как не без сарказма замечают некоторые авторы, что в
одучае возникновения при этом каких-либо проблем, влекущих за
собой негативные последствия, каждая из сторон религиозные
и гражданские суды весьма настойчиво и последовательно возла-
гают вину за неудачное разрешение вопросов друг на друга. «Граж-
данские суды направляют свои осуждающие персты на религиоз-
ные, раваинские суды, а последние, в свою очередь, обвиняют в
неудачах первых»1 2 3. Существование иудейского религиозного пра-
ва наряду со светским правом, совместное разрешение ими обще-
значимых проблем и возникающих между ними коллизий, несом-
ненно, накладывает значительный отпечаток на каждую из этих
подсистем общей системы израильского права на их характер,
содержание, пути и формы их взаимосвязи и взаимодействия.

9. При этом, рассматривая различные пути и формы воздей-
ствия иудейского религиозного права на израильское светское пра-
во, не следует упускать из виду также пути и формы обратного
воздействия светского права и соответствующих ему институ-
тов на религиозное право и его институты.

Такое воздействие всегда существовало и существуете момен
та появления светского права и осуществляется практически в тех
же формах и через те же каналы, которые используются в процес-
се активного влияния религиозного права на светское5. Наиболее
важными институтами, с помощью которых светское право воз-
действует на религиозное, являются высший законодательный
орган Израиля Кнессет и Верховный суд Израгыя. а также от-
части другие израильские гражданские суды.

Несмотря на то, что в Израиле нет светского законодатель-
ства, опосредующего отношения, касающиеся браков и разводов,
все вопросы бракосочетания и разводов евреев решаются исклю-
чительно на основе иудейского религиозного права и только рав-
винскими судами4, законодатель, равно как и Верховный суд стра-
ны, будучи органами государства-суверена, не остаются в стороне
от процессов развит ия и применения иудейского права.

1 Ко5еп-2гчА Ор. си. Р 76.

г Рптег В. Егае1 Си П СоиПз ап<1 КаЬЬийса) СоигГз ип<1ег опс КооГ // 1яае1
Ьа%' — Гопу Т'сагк. Р 553.

3 См Вагак У (< Л ). )еит5к Ьаи' апд (Ье 81аГеоН$гае| ^гиза!ет, 1969.

4 УагПп В. Ьгас! Р 81
Это происходит вопреки сложившемуся традиционно-рели-
гиозному мнению о том. что «светский законодатель» не может ни
отменить, ни изменить те или иные религиозные акты или отдель-
ные нормы, поскольку не он их устанавливал и «не он является
источником религиозного законодательства»1. Единственно, что
он может сделать «в силу суверенности самого государства», так
это «рекомендовать судам, в том числе и религиозным, воздержи-
ваться от применения той или иной нормы»2.

Оказывая перманентное воздействие на религиозное право,
«светский этконодагель» Израи.1я придерживается, вопреки тради-
ционно-религиозному представлению, совсем иного мнения. А
именно развиваемому рядом израильских юристов положению
о том, что нет никаких оснований для того, чтобы «светский зако-
нодатель» не мог, в слу'гае необходимости, отменять или изменять
рели! иозные нормы, ибо «в отсутствие конституции в стране свет-
ский законодатель является всемогущим (аП-роиегШ) органом»3.

В плане реализации данного положения израильским законо-
дателем был принят целый ряд нормативно-правовых актов, вно-
сящих «коррективы» и дополнения в иудейское «процессуальное
право». Среди них следует назвать, например, акты, касающиеся
процедуры деятельности религиозных судов, порядка их формиро-
вания и функционирования, правил добывания и использования
доказательств в суде, общей и исключительной юрисдикции рели-
гиозных судов, и др?

Наряду с этим Кнессетом Израиля были приняты акты, внося-
щие существенные изменения и дополнения в иудейское «матери-
альное право». В качестве примера можно сослаться на законода-
тельство, «расширяющее границы гражданского права за счет иу-
дейского религиозного права», в том числе на такие, как Закон о
равноправии женщин (ХУотеп'з Едиа! Ьаи', 1951), устанав-
ливающий, вопреки существующим религиозным канонам и от-
дельным нормам, традиционно ставящим женщину в неравное
положение с мужчиной, принцип равноправия ее в семейно-брач-
ных отношениях; Закон о правоспобности и опекунстве (СарасгСу
ап<1 йиагФапзЫр 1_аи , 1962), ставящий на первый план при разво-

' Ва1аЬап V. Ва1аЬап (1960). 14 РЮ 285.

2 |Ь|й 14 Р 0.285

ЧЫ 14 Р О 291

* К<х>еп-2лч А. ЕатПу ап<1 ]пЬсп1апсс Ьа»' Р. 81.
дах пли решении вопросов усыновления и удочерения интересы
детей; Закон об имущественных отношениях супругов (Хроизез
Рг<1регГу Ке1а1к>пн Ели, 1973), закрепляющий принцип «равнопра-
вия и сотрудничества» супругов при разрешении возникающих
между ними имущественных споров; и др.1

Воздействие израильского светского права на иудейское рели-
гиозное право через судебную сне  ему и, в первую очередь, через
Верховный суд страны и Высокий суд справедливости проявляет-
ся в следующем.

Во-первых, в том, что Раввинат страны, а вместе с ним и
раввинские суды «подпадают под юрисдикцию Высокого суда
справедливости»-. Попытки религиозных кругов доказать обрат-
ное вызвали соотвегс|вующее решение Верховного суда Израиля
о том, что «обладание высшей властью в делах, касающихся иудей-
ского права и практики его применения». Раввинат страны, тем не
менее, «остается субьекюм юрисдикции Высокого суда справед-
ливости»'*.

К компетенции последнего относится, в частности, пересмотр
(«корректировка») решений Главного раввината страны, в кото-
рых содержатся противоречащие действующему законодательству
«нормы административного права»*.

В рамках своей компетенции Высокий суд справедливости!
рассматривает также алпсляции на решения того или иного рели-
гиозного суда, который, по мнению истца, при рассмотрении дела
«вышел за рамки своей 1пр<ю1иК1и1и». В частности, полным осно-
ванием для признания любого решения раввинского суда Высо-
ким судом справедливости недействительным может служить даже
сомнение в том, что хотя бы один из участников судебного про-
цесса является евреем1 * 3 * 5.

Корректируя решения религиозных судов и приводя их в со-
ответствие с действующим законодательством, высшие судебные
инстанции страны тем самым корректируют соответствующим об-
разом и религиозное законодательство.

Во-вторых, в том, что высшие судебные инстанции Израиля,
выступая в качестве средства воздействия светского права на рс-

1 Иачеп-Хш А Гаш11у апс! 1пЬегйалсе кате. Р 81

* К>е&пегП Сопзйсшюоа! Еа». ₽. 48—49.

3 Н С. 195/64 &шг1|егпСоп1|>. Щ] V ОиеГКаЫмпаСе. 18(2). Р Б 324(1964)

1 К>е1апег О Ор. ей Р 49

5 У«Аи У. ЬгаА Р 76.
лигиознос, корректируют его нс только в процессе применения,
но и в хате его толкования1. Причем последнее касается не только
ею отдельных норм или инстигукш, но и используемых в религи-
озном праве и светском законодательстве терминов.

В качестве примера можно сослаться на корректировку рели-
гиозного права Верховным судом Израиля при толковании им юри-
дически важного для законодательства этой страны — его теории
и практики термина «еврей». Традиционно, согласно «ортодок-
сальному раввинскому подходу» к атому понятию, в качестве ев-
реев признавались только лица, рожденные матерью-еврейкой и
лица, принявшие иудаизм как религиозную веру и не признаю-
щие какой-либо иной веры4 5.

Согласно решению Верховного суда Израиля данное поня-
тие была значительна расширено. Понятием «еврей», которым
пользуются в насюящее время как в светском, так и в релипюз-
ном праве Израгыя, охватываются также «дети и внуки евреев,
супруга (супруг) еврея, супруги дстсй-сврссв и супруги внуков-
евреев»'1.

И, в-третьих, в том, что согласно действующему законодатель-
ству Израиля и решениям Верховного суда этой страны религиоз-
ным судам вменяется в обязанность «соблкщать основные зако-
нодательные акты и текущее законодательство», действовать в
«рамках конституционного права и с соблюдением принципов
фундаментальных человеческих прав»1

Анализируя социально-политический и правовой статус рели-
гиозных судов в Израиле, исследователи не без оснований отмеча-
ют, что, с одной стороны, они являются «независимыми и не под-
чиняются требованиям гражданского права», а с другой, — они
выступают в качестве его субъектов и в определенной мерс под-
чиняются требованиям гражданского права1 * 3.

Однако, как бы там ни было, наряду с мнением о расширении
сферы приложения религиозного права в настоящее время суще-

1 См.. Барак А. Судейское усмотрение / Всгти ст. М В Ба, лая М. 1999

С. 74-101,141 147.

3 Юагтег В. Ор. «я. Р. 43.

5ПС 264/87 НпасМиГ ПагеГагейпп 511отге1 ТогаЬ V О1гес1огсЛРориЬиоп
КедЯге. 43 (2). Р О 727 (1989).

* См.. Киат-Я'! А Ор. <Й. Р 82

5 Опррег М ТЬе КаЬЬписа! СоиНз >п сЬе ЗгаГе кгае! // кгае1 Ьаиг Кеукк
1967. Уо1.2 Р 147—149.
ствуст иная точка зрения, согласно которой эта сфера сужается,
по крайней мере в той ее части, которая касается правового
регулирования деятельности религиозных судов. При любом под-
ходе и мнении по данному вопросу это означает признание того,
что в общей системе израильского права идет непрерывный про-
цесс прямого и обратного воздействия иудейского религиозного
права, с одной стороны, и израильского светского права, с другой.
Этот процесс осуществляется не только в названных формах, но и
иными многочисленными путями.
ГЛАВА VII

МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО
КАК РАЗНОВИДНОСТЬ
РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА

Мусульманское право представляет собой систему норм, вы-
ражающих в религиозной форме волю и интересы религиозной
знати, которые изначально санкционировались и поддерживались
демократическим мусульманским государством*. Сложившись в
своей основе еще в VII—X вв. в период становления и развития
феодальных отношений в Арабском халифате, мусульманское пра-
во неизменно выступает лишь как одна из сторон ислама. Эта
религия, отмечается в научных источниках, содержит в себе, во-
первых, теологию, которая устанавливает и уточняет, во что му-
сульманин должен верить и во что не должен верить, а во-вторых,
предписания верующим, указывающие на то, что они должны де-
лать и что не должны. В исламской религии совокупность таких
предписаний называется шариатом (в пер. с араб. — «путь следо-
вания») и составляет собственно то, что называют мусульманским
правом2.

Согласно доннам ислама мусульманское право имеет своим
происхождением Аллаха, который открыл это право и довел его
до всего общества и отдельно взятою человека через своего по-
сланника и пророка Мухаммеда. Личность последнего занимает
важное место в религиозной доктрине ислама в целом

Этот человек был избран самим Богом в качестве послан-
ника и пророка, говорится в самых ранних и более поздних бо-
гословских исследованиях. Признание пророческой миссии Му-
хаммеда один из двух непременных символов мусульманской
веры. А именно веры в то, что «нет никакого божества, кроме

1	Саидм А X. Сракпптелькое правоведение' Крат кий учебный курс М.,
2006. С. 271-289

- Дачи) Р. Основные правовые системы совремсннлсл! С. 83—84.
Аллаха», и что Мухаммед является пророком и посланником Ал-
лаха1.

Незыблемая основа мусульманского права — Коран. Это глав-
ная священная книга мусульман, в которой собраны различные
проповеди, обрядовые и юридические установления, молитвы, зак-
линания, всякого рода назидательные рассказы и притчи, произ-
несенные Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержанте Корана
составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Му-
хаммеду.

Коран является первым и основным источником мусульман-
ского права. Однако никто из мусульманских юристов его не вос-
принимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса му-
сульманского права. Отдельные положения юридического харак-
тера, содержащиеся в Коране, далеко недостаточны для того, чтобы
вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты,
имеющие огромное значение для формирования и развития му-
сульманского права, в этой священной книге даже нс упоминаются.

Вот почему мусульманский судья, осуществляя правосудие,
обращается неп<1средс1вен|1О не к Корану, который он не может и
нс должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы авто-
ритетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе
такое толкование.

Коран же как главная священная книга мусульман, как «ру-
ководство для богобоязненных» и предостережение для неверую-
щих, дтя всех» которые «пытаются обмануть Аллаха, и тех, кото-
рые уверовали, но обманывают только самих себя», будучи осно-
вополагающим источником мусульманской» нрава, выступает все
же в первую очередь как фундаментальный богословский труд.
Он является моральной и религиозно-философской основой му-
сульманского государства и права, исходным моментом в процес-
се их возшжновения и развития. Однако Коран не может рассмат-
риваться исключительно как правовой памятник, кик чисто или
даже преимущественно юридический акт.

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на
основные положения и оснивонолагакицие идеи, которые прони-
зывают Коран.

Среди них выделим прежде всего положения и идеи о не-
сравненном могуществе, абсолютной власти и авторитете Аллаха.

' Хресточлтия по нечему. М., 1994 С 9.
Аллах сотворил «небеса и землю истиной», «сотворил человека из
капли». «II скот Он создал; для вас в нем — согревание и польза,
от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он
«тот, который низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нее
деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день, солнце
и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все и «про
то, что в груди». «И говорит Он то, чего вы нс знаете». Аллах -
всепроникающий, сведущий. Он «тот, кто рассеял вас по земле, и
к Нему вы вернетесь». Он «тот, кто растил вас и даровал вам слух,
и зрение, и сердце». Аллах вам Господь. «Ему принадлежит власть,
нет божества, кроме Него!»1

В священной книге — Коране — содержатся также положе-
ния о чистоте и непререкаемости мусульманской веры, о непри-
миримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носите-
лям — «неверным». «О сыны Исраила! говорится в связи с этим
от имени Аллаха в суре 2, 38 (40). — Вспомните милость Мою,
которую Я оказывал вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда и
Я буду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то,
что Я ниспослал в подтверждение истинности того, что с вами. Не
будьте первыми неверующими в это. И не покупайте за Мои зна-
мения ничтожную цену и Меня бойтесь»1 2.

Согласно Корану за истинную (мусульманскую) веру каждо-
му правоверному воздадутся милости Аллаха, и он будет всегда
счастлив. А те, кто переступают веру и «измышляют на Аллаха
ложь, не будут счастливы»3.

Поистине, отмечается в суре 47, «тем, которые не веровали и
уклонялись от пути Аллаха. потом умерли, будучи неверными,
никогда не простит Аллах». I I далее: «Не слабейте и не призывай-
те к миру, раз вы выше. Аллах - с вами, не ослабит Он ваших
деяний». Ведь «ближайшая жизнь — только и фа и забава. А если
вы уверуете и будете богобоязненны, то Он дарует вам ваши на-
грады и не спросит о ваших имуществах»4.

Что же касается тех, «которые не веровали или уклонились
от пути А|.|аха», то им грозит «заблуждение» в их делах, ниспос-
ланное свыше, подверженность «дурным деяниям» и расстроп-

1 Коран. М. 1991. С. 164.287.357.358.

2 Там же С 14

3 Там же С 132

4 Там же С 319
ство их состояния. «Во имя Аллаха милостивого, милосердного, —
предписывается в Коране, — когда вы встретите тех, которые не
уверовали, та - удар мечом по шее. А когда произведете великое
избиение их, то укрепляйте узды»1.

И далее в отношении «многабажников»: избивайте их, где
найдете, «захватывайте их, осаждайте, устраивайте засаду против
них во всяком скрепом месте! Если они обратились и выполняли
молитву и давали очищение, то освободите им дорогу. Ведь Ал-
лах - । (ращающий, милосерд! 1ый»1 2 *.

Наряду с положениями чисто религиозного и философско-
религиозного гыана в Коране содержатся положения, рассматри-
ваемые в сугубо юридическом плане. Например, предписания пра-
воверным но нраву ценить милосердие Аллаха и самим быть ми-
лосердными; предписание давать убежище «многобожиикам», если
«они у тебя этого попросили»: приюти такого человека, «пока он
не услышит слова Ач.|аха»‘. Это — требования быть твердым в
вере, ибо «счастливы верующие, которые в своих молитвах сми-
ренны, которые уклоняются от пустословия, которые творят очи-
щение», соблюдают «свои доверенности и договоры», «соблюдают
свои молитвы» и т. д. А если кто «устремится за это», иными
словами, нарушит данные, императивные по своему характеру, за-
поведи, т<1 он будет рассматриваться как наруилпель («те уже на-
рушители»)4.

Коран предписывает быть благодарными и справедливыми
(«И устанавливайте вес справедливо и не уменьшайте весов»),
проявлять щедрость и давать подаяние бедным, сиротам и захва-
ченным в плен («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не жела-
ем от вас ни воздаяния, ни благодарности»)5, избавляться от ску-
пости и избегать неправедного обогащения. На этот счет сура 92
гласит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекрас-
нейшее, тому Мы облегчим к тишайшему. И не спасет его достоя-
ние, когда он низвергнется»6.

В Коране имеется множество и других, аналогичных по ха-
рактеру норм и предписаний. Большине гво из них весьма обшир-

1 Коран С. 317.

* Там же. С 116.

1 Там же

> Там же. С 211

5Тамже. С 371

® Там же С 386—387.
но и нсимпсративно; оставляет огромные возможности для прояв-
ления в установленных ими религиозных рамках правовой ини-
циативы. Это касается как содержания данных предписаний, так
и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощре-
ний.

Универсальной санкцией за нарушение разных предписаний
является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», ли-
шиться покровительства Аллаха. «Если ваши отцы, и ваши сы-
новья, и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущест-
во, которое вы приобрели, и торговля, застоя в которой вы бои-
тесь, и жилища, которые вы обрели, — говорится в связи с этим
в суре 9, - милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на Его
пути, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением.
А Аллах не ведет народа распутного»1.

Отдельная сура (83) в Коране посвящена такому неблаючсс-
тивому поступку, как обвешивание покупателей торговцами. Горе
обвешивающим, говорится в ней, «которые, когда отмеривают себе
у людей, берут полностью, а когда мерят им или вешают, сбавля-
ют. Разве не думают эти, что они будут воскрешены для великого
дня того дня, когда люди встанут перед Господом миров». В
Коране предрекается, что за такие и им подобные поступки эти
нарушители, грешники, конечно же, будут все гореть в огне, в то
время как все праведники будут находиться в благодати2.

Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусуль-
манского права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в
надежде, что, «может быть, они опомнятся» и исправятся3» нельзя
забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие
от Корана, содержащего высказывания Аллаха Мухаммеду', Сун-
на является сборником адатов, традиций, касающихся действий и
высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработан-
ных рядом известных в тот период (VII—IX вв.) — становления и
развития мусульманского нрава — богословов и юристов. Содер-
жание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каж-
дый из вторых представляет собой предание о поступках и изре-
чениях Мухаммеда.

1 Коран С. 118.

г Там же С 379

9 Там же С 388.
Сунна есть своеобразный итог толкования Корана, проводив-
шегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые
десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами.
Сунна, так же, как и Коран, не содержит в себе каких бы то ни
было ярко выраженных нормативных положений, четких указа-
ний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотре-
нии конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам
права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Ко-
рану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусуль-
манском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульман-
ском праве помимо Корана и Сунны существуют другие источни-
ки права.

Среди 11их следует выдел»пъ так называемую ш)жму согла-
сованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обя-
занностях правоверных, получившее значение юридической исти-
ны, извлеченной и.» Корана или Сунны1. Иджма выступает в каче-
стве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в
мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не.
могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы.

При выработке цджмы древние знатоки богословия и права
неизменно исходили из двух непоколебимых постулатов-догм:
а) единство и непогрешимость мусульманского общее на, которое
«не примет ошибочного решения», и б) чистота и непоколеби-
мость мусульманской веры, исходящей от Аллаха. «Он — Аллах —
един. Аллах вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему
равным ни один»-. Эти две догмы позволили признать религиоз-
ную и юридическую силу согласованных мнений и решении бого-
словских и юридических авторитетов, непосредственно не выте-
кающих из Корана или Сунны.

Источником мусульманского нрава издревле признается так-
же рассуждение в области права по аналогии под названием «®я>.
Суть кияса заключается в применении тех или иных установлен-
ных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не пре-
дусмотренным этими источниками права, случаям.

В научной литературе применительно к мусульманскому нра-
ву вполне оправданно указывалось на ограниченный характер ана-
логии. При помощи суждения по аналогии, резонно замечал Рене

1 Общая теория прана / Оги. рад. А. С Пигилкин М., 1994 С. 379.
'Коран С.371.
Давид, чаще всего можно найти решение, исходя из существую-
щих норм права, лишь применительно к данному частному слу-
чаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи этого
метода всю систему мусульманского права к современности.

К тому же с деду ст отмстить, что подобная задача никогда нс
ставилась и не могла ставиться богословами и юристами исходя
из религиозно-догматической основы данной правовой системы.
Мусульманское право -«не хочет быть отражением действительно-
сти. Это скорее свет, который должен вести верующих к религиоз-
ному идеалу, так как часто они не видят нужного направления.
Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чуж-
да этой системе»1.

Согласно теории мусульманского права государство в лице
суверена-монарха или же в более позднее время парламента не
может творить право, законодательствовать. Суверен в исламист-
ском понимании является не господином, а слугой права. Мусуль-
манское право создастся самим Аллахом и его посланником и про-
роком Мухаммедом. Что же касается суверена, то он, следуя пра-
ву, издает лишь административные акты и следит за правильным
осуществлением правосудия

Сказанное относилось особенно к ранним этапам становле-
ния и развития мусульманского права. Сохранилось множество
документальных материалов, свидетельствующих о данной обус-
ловленности и подчиненности нормотворческой и судебной дея-
тельности требованиям шариата, т. е. свода мусульманских право-
вых и теологических нормативов, нровозг,1ашенных исламом «веч-
ным и неизменным» плодом божественных установлений.

Суверен, или властитель, в мусульманском мире всегда обла-
дал огромной властью. Издаваемые им акты всегда имели огром-
ное для жизни страны значение. Но все его акты и действия ни-
когда не должны были противоречить и нарушать традиции и тре-
бования ислама.

Суд тоже осуществлялся в рамках требований и на основе
общепризнанных канонов ислама. Теоретически он вершился име-
нем или от имени Аллаха. Практически же - специально избран-
ным лицом (кади), которому властитель поручал выполнение су-
дебных функций.

' Давид Р. Ости

|ы сосрсчсннсхти. С 393.
Несмотря на то, что институт судейства считался весьма важ-
ным в обществе и играл в мусульманском мире огромную роль,
отношение среди населения к нему и к самой судейской должнос-
ти не всегда было однозначным.

В «Книге о судьях», дошедшем до нас с X в., говорится, на-
пример, с одной стороны, о том, что судейская должность - дело
Божье, возвышает человека, сулит ему почет и уважение: быть
судьей — значит исполнять релш полный долг но отношению к
общине верующих. А с другой стороны, судейская должность вы-
зывает у людей смятение и страх. Исполнение се воспринимается
ими как подлинное «испытание и бедствие»1.

Считалось, что, приняв должность, человек вступает на весьма
опасный путь, ибо он может допустить просчет в своих действиях,
совершить неиравн. гьиый поступок (поскольку знание истины при-
надлежит только Аллаху), проявить высокомерие и тщеславие или
же оказаться замешанным во мздоимстве, взяточничестве. За все
это, согласно исламским канонам, его ожидает в «будущей жиз-
ни» суровое наказание.

Характерными уже для раннего ислама были предостерегаю-
щие по своему характеру рассуждения типа: «Тот. кто станет су-
дьей, будет зарезан без ножа». Или: «Из трех судей двое попадут в
ад. а один в рай. Если человек обладает знаниями и судит на осно-
ве тога, что знает, то он попадет в рай. Если же человек невеже-
ствен и судит на основе невежества, то он попадет в ал». Были и
такие предостережения: «Судейство это испытание и бедствие.
Тот, кто становится судьей, предает себя гибели. Освободиться от
судейства трудно, но с тсдуст от него бежать тотчас же. Стремить-
ся к нему глупо, хотя бы оно и оплачивалось»2.

Особо суровые н[>едостереженият согласно установившимся
традициям, звучали в адрес тех людей, которые сами добивались
для себя должности судьи и стремились занять се. Предание гла-
сило, что такому человеку придется особенно туго, ибо помощи и
поддержки Аллаха он не добьется и во всем должен рассчитывать
только на себя.

Для того чтобы этого не случилось и Аллах постоянно на-
правлял судью на праведный путь, кандидат в судьи должен был

1 МухаммадАл-Хфшши Книга <> судьях М, 1992. С 14
’Тамжс. С 14—15.
всячески проявлять отвращение к занимаемом должности и де-
монстрировать по этому поводу свое неудовольствие.

Источники свидетельствуют, что, следуя традиции на види-
мое уклонение от занятия судейской должности, намеченные для
судейства благочестивые мусульмане вначале отказывались, де-
монстрируя отвращение, затем колебались и наконец изъявляли
свое согласие. На ранних и на более поздних стадиях развития
общества мусульманские судьи руководствовались преимуще-
ственно религиозными канонами, толкованиями ученых-богосло-
вов, но отнюдь не иными источниками права, включая законы.
Последние в современном им понимании как акты, изданные выс-
шими органами государственной власти, долгое время вообще не
признавались в мусульманском праве. Однако теория и практика
применения мусульманского права не отвергали всякого рода рег-
ламенты, соглашения и обычаи. Строго говоря, они не входили и
не входят в содержание мусульманского права, находятся как бы
рядом, вне этого права Но даже при таком положении дел все
они, в первую очередь широко распространенный обычай, вовсе
не осуждаются и не отвергаются правом.

Мусульманское право, констатирует в связи с этим Рене Да-
вид, занимает по отношению к обычаю позицию, «схожую с отно-
шением нашего западного права к оговорке о полюбовной или
мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются судь-
ей»'. Заинтересованным лицам разрешено в таких случаях орга-
низовать отношения между собой и урегулировать свои разногла-
сия без вмешательства права.

Само собой разумеется, что не все обычаи одинаково воспри-
нимаются и освящаются мусульманским нравом. Некоторые из
них категорически отвергаются им. Однако те, которые согласу-
ются с ним, фактически расширяют сферу его приложения и до-
полняют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи,
касающиеся размеров и способов выплаты приданого; осуждаю-
щие наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение
или получение «финансовых преимуществ без взаимного вознаг-
раждения»; регулирующие совместное использование различны-
ми землевладельцами одних и тех же водных источников и др.2

1	Данид Р Указ. соч. С. 393.

V. У. Ап тСпхкк.Чюп 1о Матте 1а»-. К-Т., 1964 Р 145.
Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое зна-
чение для функционирования мусульманского права и его факти-
ческого приспособления к изменяющейся действительности име-
ют соглашения. Так же как и обычаи, они не являются источника-
ми права, однако играют важную роль в его эволюции.

Огромная возможность использования соглашений и обыча-
ев в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем,
что оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальнос-
ти оставляет широкое поле для самостоятельной деятельности
субъектам правоотношений, для проявления ими инициативы.
«Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом
того, что предписывает закон», — говорится в одном из актов-
обычаев, из которых у ряда мусульманских народов формирова-
лось обычное право.

Благодаря соглашениям зачастую вносились значительные из-
менения в существующие правовые нормы, которые согласно сло-
жившимся представлениям о праве нс всегда считались обязатель-
ными. В силу этого судебная практика ряда мусульманских стран
допускала раньше и допускает сейчас, например, при заключении
браков или при решении других семейно-бытовых вопросов, не
которые отступления от существующих правил (возможность ра-
сторжения брака по инициативе жены, а не только мужа; растор-
жение брака в случае нарушения мужем единобрачия и пр.).

Приспособление мусульманского права к изменяющимся ус-
ловиям производилось не только с помощью актов суверена, обы-
чаев и соглашений, но и с помощью так называемых юридических
стратагем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, исполь-
зуя сложившиеся в ггравоггрименитегьной практике многих му-
сульманских стран традиции, учитывать прежде всего букву, а не
дух закона, внешние обегояге-.шетва рассматриваемых дел, а не
побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и ого-
ворками действующие нормы мусульманского нрава. Например,
запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая зако-
нодательства, путем замены ее на разрешенный законом договор
товарищества. Запрет Кораном ростовщичества, выдачи займа под
процент обходится путем ограничительного толкования круга лиц,
на который он распространяется. Утверждается, что данный зап-
рет распространяется лишь на частных лиц, но гге гга банки и дру-
гие соответствующие им институты.
Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в му-
сульманском праве обходятся также с помощью учета и использо-
вания того обстоятельства, что данное право, в основе которого
лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на му-
сульман. Например, запрет на договор страхования между мусуль-
манами обходится путем заключения его между мусульманином и
немусульмаш том.

Существование многочисленных путей и приемов обхода ка-
нонов мусульманского права, использование для этого обычаев,
соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствуют
о том, что жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разно-
образнее, чем она представляется в этических, религиозных или
юридических догмах. Не случаен поэтому тот факт, что ни в од-
ной стране мусульманского права, в том числе в арабских странах,
где господствующей религией традиционно является ислам, дан-
ная правовая система никогда не существовала в чистом виде, а
всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров,
соглашений, административных решений и других актов, содер-
жащих позитивные нормы.

Отечественные в зарубежные ученые-юристы исходят из того,
что не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с
позитивным правом, с позитивными правовыми системами му-
сульманских стран'. Необходимо различать два близко стоящих
Друг к другу, но далеко не идентичных понятия: «мусульманское
право» и «право отдельно взятых мусульманских стран». Такое
различие существует не только в теории, но и в жизни каждой
мусульманской страны, ибо как в христианских и дру| их странах,
в исламе гражданское общество никогда не смешивалось с рели-
гиозным сообществом и живет преимущественно по своим писа-
ным и неписаным законам, а отнюдь не ннько но религиозным
канонам.

Отмечая это обстоятельство, Рене Давид вполне резонно за-
мечает, что гражданское общество в мусульманских странах «все-
гда живет под властью обычаев или законов», которые, безусловно,
опирались в общем на принципы мусульманского права и отводи-
ли им серьезную роль. Однако в различные эпохи, в определен-
ных странах и по определенным вопросам они в то же время мог-

1 См. Хайрутзои< Ф С. Принцип справедливости в мусульманским пране.

Анпдхч]!. дисс.... канд. юрцд. наук. М. 2007. С. 3—9.
ли отходить от ортодоксальных положений и входить в противо-
речие с принципами и нормами религиозного мусульманского пра-
ва. Даже тогда, когда мусульманское право обладало самым высо-
ким авторитетом, далеко нс все его элементы имели одинаковое
практическое значение.

В «смеси» правовых, моральных и религиозных положений и
норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть юри-
дические положения, предписания определенного поведения, нор-
мы нравственной дисциплины. Исходя из этого следует всегда от-
личать реальность от утопии, существующие правовые нормы и
действительные результаты юридической жизни от химер, создан-
ных воображением теологов. Отчасти в силу этой причины му-
сульманское право воспринималось чаще всего «лишь частично
как корпус права»1.

По мере развития общества дуализм правовых систем мусуль-
манских стран не только не сокращался и не ослабевая, а наобо-
рот, все более расширялся и возрастал. Это объясняется многими
причинами, в первую очередь усложнением социально-экономи-
ческих, политических и иных отношений внутри самого общества,
которые на определенном этапе уже нс могут регулироваться толь-
ко с помощью религиозных норм и догм. Это объясняется также
расширением и углублением связей между разными, в том числе
исламскими и неисламскими, странами, объективно требующими
развития не столько религиозного, сколько светского нормотвор-
чества. Наконец, далеко не второстепенными причинами усиле-
ния правового дуализма в мусульманских странах являются фак-
ты объективного «врастания» мусульманского права в правовые
семьи и системы других стран, факторы вестернизации, влияние
западного права на правовые системы мусульманских стран.

Есть и другое причины усиления дуализма и приспособле-
ния правовых систем, существующих в мусульманских странах, к
изменяющейся в мире .жотюмическои и соцна-пыю-иолитической
среде. Их много, и они весьма разнообразны. Но все они вместе и
каждая в отдельности обусловили в ряде мусульманских стран
радикальную модершыацию правовых систем, проведение во мно-
гих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законо-
дательства, реорганизацию судебных систем и пр.2

 Данид Р Основные нцасовые системы совремеишк-гн. С 403.

1 Мухгымад Ая-Хушани. Книга о судьях. С. 14.
Справедливости ради следует сказать, что если мусульманс-
кое право подверглось вестернизации, то некоторые правовые ин-
ституты ряда немусульманских стран охватила за последнее сто-
летие исламизация. В связи с этим некоторые западные авторы
предрекают, что развитие современных правовых систем будет не-
пременно включать не только рецепцию западных правовых ин-
ститутов, вестернизацию, но и одновременно исламизацию.
СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ ...................................... .1

Глава I ПРОБЛЕМЫ КЛАССИФИКАЦИИ

НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ	. 5

§ 1.	Классификация и ее необходимость	.......5

§ 2.	Проблемы выбора критериев классификации
национальных правовых систем ...........-.....15

Глава П. РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ
СЕМЬЯ.........................................    29

§ 1.	Основные У1аиы становления и развитая
романо-германского прав;!.....................2У

§ 2.	Отличительные черты и особенности
романо германского права..................... 50

§ 3.	Источники романо-германского права:
понятие, виды, классификация .................69

§ 4.	Первичные источники романо-германского права.
Закон.........................................86

§ 5.	Обычаи в системе источников
романо-германского права......	...........98

§ 6.	Вторичные источники романо-германского права.
Прецедент Доктрина ..........................119

Глава III. АНГЛОСАКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ.

СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА ...	...134

§ I.	Некоторые особенности понятия и содержания
общего права.................................134

§ 2.	Становление и развитие общего права.....155

§ 3.	Основные источники англосаксонского права:
понятие, вилы. Прецедент.....................180
§ 4	Законы и системе ашлосаксонского права.....199

§ 5.	Другие источники англосаксонского права....218

Глава IV.КОНВЕРГЕНЦИЯ

РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО И АНГЛОСАКСОНСКОГО

ПРАВА	...246

§ 1.	Общее и особенное у романо-германского
и англосаксонского права........................246

§ 2.	Эволюция романо-германского

и англосаксонского права в направлении
их сближения ............................ ...	262

§ 3.	Основные пути развития ц (|х>рмы проявления
процесса конвергенции романо-германского
и англосаксонского права .....................  277

Глава V ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ

СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ
И ПОСТСОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ СТРАН ..	.........295

§ 1.	Проблемы типизации социалистических
и постсоциалистичсскнх правовых систем..........295

§ 2.	Является ли правовая система России
составной частью романо-германской
правовой семьи? ................................311

§ 3.	Отличительные особенности и черты
социалистической государственно-правовой
системы.........................................328

§ 4.	Постсоциалистическое государство и право
переходный тип государства и права ......... ...	340

§ 5.	Основные источники социалистического

и постсоциалнстичсского права: понятие, виды.
Особенности нормативно-правовых актов.........369

§ 6.	Закон и другие источники права.	....386

§ 7.	Является ли судебная практика источником
российского нрава? .............................400

Глава VI ИУДЕЙСКОЕ ПРАВО ......................... ...421

§ 1.	Иудейское право и его основные особенности.421
§ 2.	Основные принципы иудейского нрава.......441

§ 3.	Основные источники иудейского права......457

§ 4.	Иудейское право как подсистема общей системы
израильского нрава ...........................472

§ 5.	Основные формы взаимосвязи

и взаимодействия иудейского религиозного права
с современным израильским правом

в процессе разрешения общих проблем........488

Глава VII. МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО

КАК РАЗНОВИДНОСТЬ РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА .............509
Марченко Михаил Николаевич

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ

СОВРЕМЕННОГО МИРА

ИКД «Зсрцало-М»
Лицензия № 003601 от 20 ноября 2000 г
Подписано в печать 25.06.2008
Формат 60 х 90/16. Усл. псч. л. 33.0
Тираж 2000экз.

Заказ №

Отпечатано с готовых диапозитивов в ППП «Типография «НАУКА
121099, М|кква. Шубинский пер, 6