Author: Кузенцов В.К.
Tags: государство и право юридические науки юриспруденция хрестоматия издательство новосибирск адвокатура
Year: 2004
Similar
Text
04-27
46
кЯ АКАДЕМИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ
V
ИНСТИТУТ
ПЕРЕПОДГОТОВКИ
СПЕЦИАЛИСТОВ
у хуѵх
Mi
27
m
АДВОКАТУРА
ХРЕСТОМАТИЯ
для дистанционного обучения
по специальности 021100 «Юриспруденция»
Составитель В. К. Кузнецов
РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ
ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
СИБИРСКАЯ АКАДЕМИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ
-27
46
АДВОКАТУРА
Хрестоматия
для дистанционного обучения
по специальности 021100 «Юриспруденция»»
Составитель В. К. Кузнецов
Іі
НОВОСИБИРСК 2004
ББК 67.8я77
А28-8
Издается в соответствии с планом учебно-методической работы СибАГС
Рецензенты:
Савченко Д. А . —заместитель начальника Института переподготовки и повышения квалификации
ФСБ РФ (г. Новосибирск) по научной работе, кандидат юридических наук, доцент;
Собольников В. В.—заведующий кафедры теории и истории государства и права СибАГС, доктор
психологических наук, профессор
А28-8 Адвокатура: Хрестоматия / Сост. В. К. Кузнецов.— Новосибирск: СибАГС, 2004,— 107 с.
Хрестоматия по учебной дисциплине «Адвокатура» предназначена для более глубокого изуче-
ния названного курса слушателями Института переподготовки специалистов Сибирской академии го-
сударственной службы, проходящих заочное обучение по специальности 021100 «Юриспруденция».
Хрестоматия содержит научные статьи и иные материалы по основным темам учебно-мето-
дического комплекса «Адвокатура», предназначенного для дистанционной формы обучения.
2004159607
ББК 67.8я77
А28-8
© СибАГС, 2004
СОДЕРЖАНИЕ:
Предисловие
5
Общая часть
7
Тема 1. Предмет, методология и структура
7
Устав Организации Объединенных Наций (Сан-Франциско, 26 июня 1945 года)
7
Глава I. Цели и принципы
7
Конституция Российской Федерации (Принята всенародным голосованием 12.12.1993)
8
Глава 2. Права и свободы человека и гражданина
8
Всеобщая декларация прав человека
10
Конвенция «О защите прав человека и основных свобод» (от 4 ноября 1950 года)
12
Декларация «О праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защи-
щать общепризнанные права человека и основные свободы» (Принята на Генеральной Ассамблее
Организации Объединенных Наций 9 декабря 1998 года )
15
Гармаев Ю. П. Принципы адвокатской деятельности
19
Тема 2. Права и обязанности адвоката
22
Кучерена А. Адвокатская тайна
22
Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 10 мая 2000 г
24
Цветков Ю. А. Уголовная ответственность адвокатов
25
Тема 3. Правовые основы организации адвокатуры
30
Резник Г. «Настройка» закона об адвокатуре: от правовой концепции к непротиворечивой практике
30
Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 декабря 1998 г
32
Маркова М. Налоговая ведомость для адвокатского кабинета
33
Сергеев В. Подкуп аристократии
35
Особенная часть
42
Тема 4. Адвокатское расследование
42
Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы
42
Гриненко А. В . Поисковая деятельность защитника
43
Гармаев Ю. П. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств
45
Курочкин Д. Адвокат при допросе свидетеля
48
Тема 5. Деятельность адвоката в Конституционном Суде
50
Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от
31.12.1996No 1-ФКЗ (ред. от 04.07.2003)
50
Глава 3. Суды
50
Ширяев В. Конституционный Суд защитил добросовестных приобретателей
51
Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации «О некоторых вопросах приме-
нения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от
31 октября 1995 г. No 8
53
Зарипов В. Методические рекомендации можно обжаловать
58
Тема 6. Адвокат в уголовном процессе
60
Гармаев Ю. П. Пределы прав и полномочий защитника в уголовном процессе
60
Быков В. Подозреваемый как участник уголовного судопроизводства со стороны защиты
75
Гармаев Ю. 17 . Иные преступления адвокатов (основная группа)
78
Тема 7. Адвокат в гражданском процессе
88
Матейкович М. Необходимо усовершенствовать механизм судебной защиты избирательных прав
граждан
88
Губаева Т., Муратов М., Пантелеев Б. Экспертиза по делам о защите чести, достоинства и дело-
вой репутации
91
Тема 8. Адвокат в процессе производства по делам об административных правонарушениях
94
Куркова Н. Административно-правовая защита авторских и смежных прав
94
Дугенец А. С. Некоторые проблемы участия адвоката в административно-юрисдикционном про-
цессе
96
Тема 9. Адвокат в арбитражном процессе
98
Бойков О. Арбитражный процессуальный кодекс 2002 года: повышение эффективности судебной
защиты
98
Эрделевский А. М . Юристом можешь ты не быть... а адвокатом быть обязан?
104
ПРЕДИСЛОВИЕ
Новый Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федера-
ции», во многом по-новому, на более высоком профессиональном и нравственном уровне определил
требования к статусу адвоката. Как независимый советник по правовым вопросам, исходя из нынеш-
них целей уголовного судопроизводства, адвокат призван к выполнению высокой и ответственной
миссии — защиты конституционных прав человека и гражданина на квалифицированную юридиче-
скую помощь (ст. 48, ч. 1, Конституции РФ).
Правозаступная деятельность покоится на доверительных, близких к интимным, отношениях
адвоката с клиентом. Защищая его права и законные интересы, адвокат вступает в сложные, чреватые
конфликтами взаимоотношения с судом, различными государственными, прежде всего правоохрани-
тельными, органами.
В этих сложных взаимоотношениях адвокатам приходится брать на себя колоссальную ответ-
ственность за судьбы людей и часто при этом испытывать серьезное давление с различных сторон,
в том числе со стороны недобросовестных работников правоохранительных органов. Ни для кого не
секрет, что пресловутый «обвинительный уклон» еще «крепко сидит» в сознании не только следова-
телей, дознавателей, прокуроров и оперуполномоченных, но и многих судей. Таково одно из насле-
дий тоталитарного режима, когда цели борьбы с преступностью — общественный интерес, ставился
неизмеримо выше презумпции невиновности, защиты прав личности.
В условиях, когда большая часть населения страны живет за чертой бедности, адвокаты оказы-
вают обществу и государству неоценимую услугу — осуществляют защиту по назначению, то есть
фактически бесплатно.
При этом государство не исполняет в полной мере своих обязательств перед адвокатами об
оплате их труда по защите малоимущих. При том, что всеми действующими в России адвокатами
(47 288 человек) в 2001 г. исполнено 1 756 055 поручений по ведению уголовных дел, из них
1 118 520 составили поручения по назначению — то есть 63,6% от общего объема работы.1 Однако
государством выплачивается лишь небольшая часть и без того «символических» сумм по бесплатным
делам.
Кроме того, в условиях разгула организованной корыстной и корыстно — насильственной пре-
ступности с каждым годом работа адвокатов становится все более опасной. Становятся все более ре-
альными не только угрозы, провокации и запугивания со стороны недобросовестных и некомпетент-
ных (а потому, вероятно, и особенно агрессивных) работников правоохранительных органов, но
и посягательства со стороны представителей криминальных структур. То и дело широкой общест-
венности становятся известны факты жестоких расправ над адвокатами.
И в то же время нельзя не отметить весьма опасные тенденции в самом адвокатском сообщест-
ве. Снижение требований к личным и профессиональным качествам претендентов на статус адвоката,
катастрофическое падение деловых и этических стандартов в адвокатской деятельности — вот лишь
1 Работа коллегий адвокатов РФ в 2001 году // Российская юстиция.— 2002.— No 8.— С. 71 .
некоторые «симптомы болезней», которыми поражена современная адвокатура. Ведущие адвокаты
страны также признают: «Беды адвокатуры не только во вне — они и внутри нее».1
Данная хрестоматия, в которую включены научные статьи по всем темам разработанного в
СибАГС УМК по дисциплине «Адвокатура», призвана закрепить знания по изучаемой теории и
практики адвокатской деятельности, а также глубже понять и объяснить наиболее важные её поло-
жения и проблемы.
Предложенное издание может быть полезным обучающимся по технологии дистанционного
обучения для самостоятельной подготовки, выступлений на практических занятиях, а также написа-
ния курсовых и дипломных работ.
а аауте
1 Резник Г. М . Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Г. М . Резник.— М. — 2000. — С. 167.
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
Тема 1. ПРЕДМЕТ, МЕТОДОЛОГИЯ И СТРУКТУРА
УСТАВ
ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ1
(Сан-Франциско, 26 июня 1945 года)
(Извлечения)
Мы, народы Объединенных Наций, преисполненные решимости избавить грядущие поколения
от бедствий войны, дважды в нашей жизни принесшей человечеству невыразимое горе, и
вновь утвердить веру в основные права человека, в достоинство и ценность человеческой лич-
ности, в равноправие мужчин и женщин и в равенство прав больших и малых наций и
создать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам,
вытекающим из договоров и других источников международного права, и
содействовать социальному прогрессу и улучшению условий жизни при большей свободе,
и в этих целях
проявлять терпимость и жить вместе, в мире друг с другом, как добрые соседи, и
объединить наши силы для поддержания международного мира и безопасности, и
обеспечить принятием принципов и установлением методов, чтобы вооруженные силы приме-
нялись не иначе, как в общих интересах, и
использовать международный аппарат для содействия экономическому и социальному про-
грессу всех народов,
решили объединить наши усилия для достижения этих целей.
Согласно этому наши соответственные правительства через представителей, собравшихся
в городе Сан-Франциско, предъявивших свои полномочия, найденные в надлежащей форме, согласи-
лись принять настоящий Устав Организации Объединенных Наций и настоящим учреждают между-
народную организацию под названием «Объединенные Нации».
Глава I. ЦЕЛИ И ПРИНЦИПЫ
Статья 1
Организация Объединенных Наций преследует Цели:
1. Поддерживать международный мир и безопасность и с этой целью принимать эффективные
коллективные меры для предотвращения и устранения угрозы миру и подавления актов агрессии или
других нарушений мира и проводить мирными средствами, в согласии с принципами справедливости
и международного права, улаживание или разрешение международных споров или ситуаций, кото-
рые могут привести к нарушению мира;
2. Развивать дружественные отношения между нациями на основе уважения принципа равно-
правия и самоопределения народов, а также принимать другие соответствующие меры для укрепле-
ния всеобщего мира;
3. Осуществлять международное сотрудничество в разрешении международных проблем эко-
номического, социального, культурного и гуманитарного характера и в поощрении и развитии ува-
жения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и религии, и
4. Быть центром для согласования действий наций в достижении этих общих целей.
1 Устав Организации Объединенных Наций (Принят в г. Сан-Франциско 26.06 .1945) (Правила с изм. и доп. от
31.12 .1978)// Действующее международное право. Т . 1 . — М . : Московский независимый институт международного права, 1996.—
С. 7—33; Международное публичное право: Сборник документов. Т. 1. — М .:БЕК, 1996.— С. 1—2, 227—237,401—404.
КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ1
(принята всенародным голосованием 12.12.1993)
(Извлечения)
ГЛАВА 2. ПРАВА И СВОБОДЫ ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
Статья 17
1. В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражда-
нина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с на-
стоящей Конституцией.
2. Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения.
3. Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы
других лиц.
Статья 18
Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они опре-
деляют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной
власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.
Статья 19
1. Все равны перед законом и судом.
2. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от по-
ла, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места
жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а
также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам
социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.
3. Мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации.
Статья 20
1. Каждый имеет право на жизнь.
2. Смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качест-
ве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении
обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей.
Статья 21
1. Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его
умаления.
2. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему че-
ловеческое достоинство обращению или наказанию. Никто не может быть без добровольного согла-
сия подвергнут медицинским, научным или иным опытам.
Статья 22
1. Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность.
2. Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному
решению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.
Статья 23
1. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, за-
щиту своей чести и доброго имени.
2. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных
и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.
1 Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием (с изм. от 25.07.2003) // Рос. газ. — 1993.
25 декабря. — No 237.
Статья 46
1. Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.
2. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного
самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суде.
3. Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации об-
ращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все
имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.
Статья 47
1. Никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к под-
судности которых оно отнесено законом.
2. Обвиняемый в совершении преступления имеет право на рассмотрение его дела судом с уча-
стием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных федеральным законом.
•Статья 48
1. Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.
В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.
2. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления
имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, за-
ключения под стражу или предъявления обвинения.
Статья 49
1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его винов-
ность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступив-
шим в законную силу приговором суда.
2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.
3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.
Статья 50
1. Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление.
2. При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с
нарушением федерального закона.
3. Каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим
судом в порядке, установленном федеральным законом, а также право просить о помиловании или
смягчении наказания.
Статья 51
1. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родствен-
ников, круг которых определяется федеральным законом.
2. Федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности да-
вать свидетельские показания.
Статья 52
Права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Госу-
дарство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.
Принята Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1948 года
ВСЕОБЩАЯ ДЕКЛАРАЦИЯ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА1
(Извлечения)
Преамбула
Принимая во внимание, что признание достоинства, присущего всем членам человеческой семьи,
и равных и неотъемлемых прав их является основой свободы, справедливости и всеобщего мира; и
принимая во внимание, что пренебрежение и презрение к правам человека привели к варвар-
ским актам, которые возмущают совесть человечества, и что создание такого мира, в котором люди
будут иметь свободу слова и убеждений и будут свободны от страха и нужды, провозглашено как
высокое стремление людей; и
принимая во внимание, что необходимо, чтобы права человека охранялись властью закона
в целях обеспечения того, чтобы человек не был вынужден прибегать, в качестве последнего средст-
ва, к восстанию против тирании и угнетения; ...
Генеральная Ассамблея провозглашает настоящую Всеобщую декларацию прав человека в ка-
честве задачи, к выполнению которой должны стремиться все народы и все государства с тем, чтобы
каждый человек и каждый орган общества, постоянно имея в виду настоящую Декларацию, стреми-
лись путем просвещения и образования содействовать уважению этих прав и свобод и обеспечению,
путем национальных и международных прогрессивных мероприятий, всеобщего и эффективного
признания и осуществления их как среди народов государств — членов Организации, так и среди на-
родов территорий, находящихся под их юрисдикцией.
Статья 1
Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены ра-
зумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства.
Статья 2
Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными на-
стоящей Декларацией, без какого бы то ни было различия, как-то: в отношении расы, цвета кожи, по-
ла, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхож-
дения, имущественного, сословного или иного положения.
Кроме того, не должно проводиться никакого различия на основе политического, правового
или международного статуса страны или территории, к которой человек принадлежит, независимо от
того, является ли эта территория независимой, подопечной, несамоуправляющейся, или как-либо
иначе ограниченной в своем суверенитете.
Статья 3
Каждый человек имеет право на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность.
Статья 5
Никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим досто-
инство обращению и наказанию.
Статья 6
Каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности.
Статья 7
Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона.
Все люди имеют право на равную защиту от какой бы то ни было дискриминации, нарушающей на-
стоящую Декларацию, и от какого бы то ни было подстрекательства к такой дискриминации.
' Всеобщая декларация прав человека (Принята Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 де-
кабря 1948 года) // Рос. газ.— 1995. 5 апреля; Права и свободы личности. Библиотечка «Российской газеты» совместно с
библиотечкой журнала «Социальная защита». — Вып. 11.— М., 1995.— С. 10—17.
Статья 8
Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными нацио-
нальными судами в случае нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или
законом.
Статья 9
Никто не может быть подвергнут произвольному аресту, задержанию или изгнанию.
Статья 10
Каждый человек для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности
предъявленного ему уголовного обвинения имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы
его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым
и беспристрастным судом.
Статья 11
1. Каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невинов-
ным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного су-
дебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты.
2. Никто не может быть осужден за преступление на основании совершения какого-либо дея-
ния или за бездействие, которые во время их совершения не составляли преступления по националь-
ным законам или по международному праву. Не может также налагаться наказание более тяжкое,
нежели то, которое могло быть применено в то время, когда преступление было совершено.
Статья 12
Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь,
произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или
на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства
или таких посягательств.
<...>
Статья 17
1. Каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими.
2. Никто не должен быть произвольно лишен своего имущества.
<...>
Статья 19
Каждый человек имеет право на свободу убеждений и на свободное выражение их; это право
включает свободу беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободу искать, получать
и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ.
<...>
Статья 29
1. Каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свобод-
ное и полное развитие его личности.
2. При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким
ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания
и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественно-
го порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.
3. Осуществление этих прав и свобод ни в коем случае не должно противоречить целям и прин-
ципам Организации Объединенных Наций.
Статья 30
Ничто в настоящей Декларации не может быть истолковано как предоставление какому-либо го-
сударству, группе лиц или отдельным лицам права заниматься какой-либо деятельностью или совер-
шать действия, направленные к уничтожению прав и свобод, изложенных в настоящей Декларации.
КОНВЕНЦИЯ
«О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД»1
(от 4 ноября 1950 года)
(Извлечения)
Правительства, подписавшие настоящую Конвенцию, являющиеся членами Совета Европы,
принимая во внимание Всеобщую декларацию прав человека, провозглашенную Генеральной
Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1948 года,
учитывая, что эта Декларация имеет целью обеспечить всеобщее и эффективное признание
и осуществление провозглашенных в ней прав,
считая, что целью Совета Европы является достижение большего единства между его членами и что
одним из средств достижения этой цели является защита и развитие прав человека и основных свобод,
подтверждая свою глубокую приверженность основным свободам, которые являются основой
справедливости и всеобщего мира и соблюдение которых наилучшим образом обеспечивается, с од-
ной стороны, подлинно демократическим политическим режимом и, с другой стороны, всеобщим
пониманием и соблюдением прав человека, которыми они привержены,
преисполненные решимости, как Правительства европейских государств, движимые единым
стремлением и имеющие общее наследие политических традиций, идеалов, свободы и верховенства
права, сделать первые шаги на пути обеспечения коллективного осуществления некоторых из прав,
изложенных во Всеобщей декларации,
согласились о нижеследующем:
Статья 1
Обязательство соблюдать права человека
Высокие Договаривающиеся Стороны обеспечивают каждому, находящемуся под их юрисдик-
цией, права и свободы, определенные в разделе I настоящей Конвенции.
Раздел I. ПРАВА И СВОБОДЫ
Статья 2
Право на жизнь
1. Право каждого лица на жизнь охраняется законом. Никто не может быть умышленно лишен
жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступле-
ния, в отношении которого законом предусмотрено такое наказание.
2. Лишение жизни не рассматривается как нарушение настоящей статьи, когда оно является ре-
зультатом абсолютно необходимого применения силы:
a) для защиты любого лица от противоправного насилия;
b) для осуществления законного задержания или предотвращения побега лица, заключенного
под стражу на законных основаниях;
c) для подавления, в соответствии с законом, бунта или мятежа.
Статья 3
Запрещение пыток
Еіикто не должен подвергаться ни пыткам, ни бесчеловечному или унижающему достоинство
обращению или наказанию.
Статья 4
Запрещение рабства и принудительного труда
1. Никто не должен содержаться в рабстве или подневольном состоянии.
1 Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) // Собр. законодательства
РФ. — 2001. — No 2.— Ст. 163; Бюл. международных договоров.— 2001. — No 3.
2. Никто не должен привлекаться к принудительному или обязательному труду.
3. Для целей настоящей статьи термин «принудительный или обязательный труд» не включает в себя:
a) всякую работу, которую обычно должно выполнять лицо, находящееся в заключении соглас-
но положениям статьи 5 настоящей Конвенции или условно освобожденное от такого заключения;
b) всякую службу военного характера, а в тех странах, в которых правомерным признается от-
каз от военной службы на основании убеждений, службу, назначенную вместо обязательной военной
службы;
c) всякую службу, обязательную в случае чрезвычайного положения или бедствия, угрожающе-
го жизни или благополучию населения;
d) всякую работу или службу, являющуюся частью обычных гражданских обязанностей.
Статья 5
Право на свободу и личную неприкосновенность
1. Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть лишен
свободы иначе как в следующих случаях и в порядке, установленном законом:
a) законное содержание под стражей лица, осужденного компетентным судом;
b) законное задержание или заключение под стражу (арест) лица за неисполнение вынесенного
в соответствии с законом решения суда или с целью обеспечения исполнения любого обязательства,
предписанного законом;
c) законное задержание или заключение под стражу лица, произведенное с тем, чтобы оно
предстало перед компетентным органом по обоснованному подозрению в совершении правонаруше-
ния или в случае, когда имеются достаточные основания полагать, что необходимо предотвратить
совершение им правонарушения или помешать ему скрыться после его совершения;
d) заключение под стражу несовершеннолетнего лица на основании законного постановления
для воспитательного надзора или его законное заключение под стражу, произведенное с тем, чтобы
оно предстало перед компетентным органом;
e) законное заключение под стражу лиц с целью предотвращения распространения инфекцион-
ных заболеваний, а также законное заключение под стражу душевнобольных, алкоголиков, наркома-
нов или бродяг;
f) законное задержание или заключение под стражу лица с целью предотвращения его незакон-
ного въезда в страну или лица, против которого предпринимаются меры по его высылке или выдаче.
2. Каждому арестованному незамедлительно сообщаются на понятном ему языке причины его
ареста и любое предъявляемое ему обвинение.
3. Каждый задержанный или заключенный под стражу в соответствии с подпунктом «с» пункта
1 настоящей статьи незамедлительно доставляется к судье или к иному должностному лицу, наде-
ленному, согласно закону, судебной властью, и имеет право на судебное разбирательство в течение
разумного срока или на освобождение до суда. Освобождение может быть обусловлено предоставле-
нием гарантий явки в суд.
4. Каждый, кто лишен свободы в результате ареста или заключения под стражу, имеет право на
безотлагательное рассмотрение судом правомерности его заключения под стражу и на освобождение,
если его заключение под стражу признано судом незаконным.
5. Каждый, кто стал жертвой ареста или заключения под стражу в нарушение положений на-
стоящей статьи, имеет право на компенсацию.
Статья 6
Право на справедливое судебное разбирательство
1. Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему
любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела
в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Судебное
решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные заседа-
ния в течение всего процесса или его части по соображениям морали, общественного порядка или
национальной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы не-
совершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или — в той мере, в какой это, по мнению
суда, строго необходимо— при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы
правосудия.
2. Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным, до тех
пор пока его виновность не будет установлена законным порядком.
3. Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следую-
щие права:
a) быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и осно-
вании предъявленного ему обвинения;
b) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты;
c) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недос-
татке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитни-
ка бесплатно, когда того требуют интересы правосудия;
d) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти сви-
детели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же услови-
ях, что и для свидетелей, показывающих против него;
e) пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого
в суде, или не говорит на этом языке.
Статья 7
Наказание исключительно на основании закона
1. Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, кото-
рое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву
не являлось уголовным преступлением. Не может также налагаться наказание более тяжкое, нежели
то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления.
2. Настоящая статья не препятствует осуждению и наказанию любого лица за совершение како-
го-либо действия или за бездействие, которое в момент его совершения являлось уголовным престу-
плением в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами.
Статья 8
Право на уважение частной и семейной жизни
1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его коррес-
понденции.
2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права,
за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо
в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, эко-
номического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для
охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.
<...>
Статья 13
Право на эффективное средство правовой защиты
Каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на
эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было
совершено лицами, действовавшими в официальном качестве.
ДЕКЛАРАЦИЯ
«О ПРАВЕ И ОБЯЗАННОСТИ ОТДЕЛЬНЫХ ЛИЦ, ГРУПП И ОРГАНОВ ОБЩЕСТВА
ПООЩРЯТЬ И ЗАЩИЩАТЬ ОБЩЕПРИЗНАННЫЕ ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И
ОСНОВНЫЕ СВОБОДЫ»1
(Принята на Генеральной Ассамблее Организации Объединенных Наций 9 декабря 1998 года )
Генеральная Ассамблея,
подтверждая важное значение соблюдения целей и принципов Устава Организации Объеди-
ненных Наций для поощрения и защиты всех прав человека и основных свобод всех лиц во всех
странах мира,
подтверждая также важное значение Всеобщей декларации прав человека и Международных пактов
о правах человека как основных элементов международных усилий по содействию всеобщему уважению
и соблюдению прав человека и основных свобод и важное значение других документов по правам человека,
принятых в рамках системы Организации Объединенных Наций, а также на региональном уровне,
подчеркивая, что все члены международного сообщества должны, совместно и по отдельности, вы-
полнять свое торжественное обязательство по поощрению и содействию уважению прав человека и ос-
новных свобод для всех без какого бы то ни было различия, в том числе по признаку расы, цвета кожи,
пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхожде-
ния, имущественного, сословного или иного положения, и подтверждая особое значение обеспечения
международного сотрудничества для выполнения этого обязательства в соответствии с Уставом,
признавая важную роль международного сотрудничества и ценную работу отдельных лиц, групп
и ассоциаций по содействию эффективному устранению всех нарушений прав человека и основных
свобод народов и отдельных лиц, в том числе массовых, грубых или систематических нарушений, та-
ких, как нарушения, которые являются результатом апартеида, всех форм расовой дискриминации, ко-
лониализма, иностранного господства или оккупации, агрессии или угроз национальному суверените-
ту, национальному единству или территориальной целостности, а также результатом отказа признать
право народов на самоопределение и право каждого народа на осуществление полного суверенитета
над своими богатствами и природными ресурсами,
признавая взаимосвязь между международным миром и безопасностью и осуществлением прав
человека и основных свобод и сознавая, что отсутствие международного мира и безопасности не яв-
ляется оправданием их несоблюдения,
вновь заявляя, что все права человека и основные свободы являются универсальными, недели-
мыми и взаимозависимыми и взаимосвязанными и должны поощряться и осуществляться на спра-
ведливой и равноправной основе без ущерба для осуществления каждого из этих прав и свобод,
подчеркивая, что основная ответственность и обязанность поощрять и защищать права челове-
ка и основные свободы лежит на государстве,
признавая право и обязанность отдельных лиц, групп и ассоциаций поощрять уважение прав
человека и основных свобод и содействовать осведомленности о них на национальном и междуна-
родном уровнях,
заявляет:
Статья 1
Каждый человек имеет право, индивидуально и совместно с другими, поощрять и стремиться защи-
щать и осуществлять права человека и основные свободы на национальном и международном уровнях.
Статья 2
1. Каждое государство несет основную ответственность и обязанность защищать, поощрять
и осуществлять все права человека и основные свободы, в частности путем принятия таких мер, ка-
1 Декларация о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнан-
ные права человека и основные свободы (Принята 09.12 .1998 Резолюцией 53/144 на 85-м пленарном заседании 53-й сессии
Генеральной Ассамблеи ООН). Документ опубликован не был.
кие могут потребоваться для создания всех необходимых условий в социальной, экономической
и политической, а также в других областях и правовых гарантий, необходимых для обеспечения того,
чтобы все лица под его юрисдикцией, индивидуально и совместно с другими, могли пользоваться
всеми этими правами и свободами на практике.
2. Каждое государство принимает такие законодательные, административные и иные меры, ка-
кие могут быть необходимы для обеспечения эффективных гарантий прав и свобод, упомянутых
в настоящей Декларации.
Статья 3
Внутреннее законодательство, согласующееся с Уставом Организации Объединенных Наций
и другими международными обязательствами государства в области прав человека и основных сво-
бод, образует юридические рамки, в которых должны осуществляться и обеспечиваться права чело-
века и основные свободы и в которых должна проводиться вся упомянутая в настоящей Декларации
деятельность по поощрению, защите и эффективной реализации этих прав и свобод.
Статья 4
Ничто в настоящей Декларации не может толковаться как наносящее ущерб или противореча-
щее целям и принципам Устава Организации Объединенных Наций либо как ограничивающее или
умаляющее положения Всеобщей декларации прав человека, Международных пактов о правах чело-
века и других международных договоров и обязательств, применимых в этой области.
Статья 5
В целях поощрения и защиты прав человека и основных свобод каждый человек имеет право,
индивидуально и совместно с другими, на национальном и международном уровнях:
a) проводить мирные встречи или собрания;
b) создавать неправительственные организации, ассоциации или группы, вступать в них и уча-
ствовать в их деятельности;
c) поддерживать связь с неправительственными или межправительственными организациями.
Статья 6
Каждый человек, индивидуально и совместно с другими, имеет право:
a) знать, искать, добывать, получать и иметь в своем распоряжении информацию о всех пра-
вах человека и основных свободах, включая доступ к информации о том, каким образом обеспечи-
ваются эти права и свободы во внутреннем законодательстве, в судебной или административной
системах;
b) как предусматривается в международных документах по правам человека и других приме-
нимых международных документах, свободно публиковать, передавать или распространять среди
других мнения, информацию и знания о всех правах человека и основных свободах;
c) изучать, обсуждать, составлять и иметь мнения относительно соблюдения всех прав человека
и основных свобод как в законодательстве, так и на практике, и привлекать внимание общественно-
сти к этим вопросам, используя эти и другие соответствующие средства.
Статья 7
Каждый человек имеет право, индивидуально и совместно с другими, развивать и обсуждать
новые идеи и принципы, касающиеся прав человека, и добиваться их признания.
Статья 8
1. Каждый человек имеет право, индивидуально и совместно с другими, иметь реальный дос-
туп на недискриминационной основе к участию в управлении своей страной и ведении государст-
венных дел.
2. Это включает, в частности, право, индивидуально и совместно с другими, представлять в
правительственные органы и учреждения, а также в организации, занимающиеся ведением государ-
ственных дел, критические замечания и предложения относительно улучшения их деятельности
и привлекать внимание к любому аспекту их работы, который может затруднять или сдерживать по-
ощрение, защиту и осуществление прав человека и основных свобод.
Статья 9
1. При осуществлении прав человека и основных свобод, включая поощрение и защиту прав
человека, упомянутых в настоящей Декларации, каждый человек, индивидуально и совместно с дру-
гими, имеет право пользоваться эффективными средствами правовой защиты и быть под защитой
в случае нарушения этих прав.
2. С этой целью каждый человек, чьи права или свободы предположительно нарушены, имеет
право лично или через посредство законно уполномоченного представителя направить жалобу в не-
зависимый, беспристрастный и компетентный судебный или иной орган, созданный на основании
закона, рассчитывать на ее своевременное рассмотрение этим органом в ходе публичного разбира-
тельства и получить от такого органа, в соответствии с законом, решение, предусматривающее меры
по исправлению положения, включая любую надлежащую компенсацию, в случае нарушения прав
или свобод этого лица, а также право на принудительное исполнение этого решения или постановле-
ния без неоправданной задержки.
3. С этой же целью каждый человек, индивидуально и совместно с другими, имеет, в частно-
сти, право:
a) в связи с нарушениями прав человека и основных свобод в результате политики и действий
отдельных должностных лиц и государственных органов подавать жалобы или иные соответствую-
щие обращения в компетентные национальные судебные, административные или законодательные
органы или в любой другой компетентный орган, предусмотренный правовой системой государства,
которые должны вынести свое решение по данной жалобе без неоправданной задержки;
b) присутствовать на открытых слушаниях, разбирательствах и судебных процессах с целью
сформировать свое мнение об их соответствии национальному законодательству и применимым ме-
ждународным обязательствам;
c) предлагать и предоставлять квалифицированную в профессиональном отношении правовую
помощь или иные соответствующие консультации и помощь в деле защиты прав человека
и основных свобод.
4. С этой же целью и в соответствии с применимыми международными документами и процедура-
ми каждый человек имеет право, индивидуально и совместно с другими, на беспрепятственный доступ к
международным органам, обладающим общей или специальной компетенцией получать и рассматривать
сообщения по вопросам прав человека и основных свобод, а также поддерживать с ними связь.
5. Государство проводит незамедлительное и беспристрастное расследование или обеспечивает
проведение расследования всякий раз, когда имеются разумные основания полагать, что на любой
территории, находящейся под его юрисдикцией, произошло нарушение прав человека и основных
свобод.
Статья 10
Никто не должен участвовать, посредством действия или несовершения требуемого действия,
в нарушении прав человека и основных свобод и никто не может подвергаться какому-либо наказа-
нию или преследованию за отказ от участия в этом.
Статья 11
Каждый человек, индивидуально и совместно с другими, имеет право на законном основании
заниматься своим родом деятельности или работать по профессии. Каждый, кто по роду своей про-
фессии может влиять на человеческое достоинство, права человека и основные свободы других лиц,
должен уважать эти права и свободы и соблюдать соответствующие национальные и международные
стандарты поведения или этики, которые связаны с родом занятий или профессией.
Статья 12
]. Каждый человек имеет право, индивидуально и совместно с другими, участвовать в мирной
деятельности, направленной против нарушений прав человека и основных свобод.
2. Государство принимает все необходимые меры в целях обеспечения защиты с помощью
компетентных органов любого человека, индивидуально и совместно с другими, от любого насилия,
угроз, возмездия, негативной дискриминации де-факто или де-юре, давления или любого иного про-
извольного действия в связи с законным осуществлением его или ее прав, упомянутых в настоящей
Декларации.
3. В этой связи каждый человек, индивидуально и совместно с другими, имеет право находить-
ся под эффективной защитой национального законодательства в случае принятия ответных мер или
выступлений с использованием мирных средств против вменяемых государству деятельности или
действий, включая бездействие, результатом которых являются нарушения прав человека и основных
свобод, а также против актов насилия, совершаемых группами или отдельными лицами и затраги-
вающих осуществление прав человека и основных свобод.
Статья 13
Каждый имеет право, индивидуально и совместно с другими, запрашивать, получать и исполь-
зовать ресурсы специально для целей поощрения и защиты прав человека и основных свобод мирны-
ми средствами в соответствии со статьей 3 настоящей Декларации.
Статья 14
1. Государство несет ответственность за принятие законодательных, судебных, административ-
ных или иных надлежащих мер в целях содействия пониманию всеми лицами, находящимися под его
юрисдикцией, своих гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав.
2. Такие меры включают, в частности:
a) публикацию и широкое распространение национальных законов и положений, а также ос-
новных применимых международных документов по правам человека;
b) полный и равный доступ к международным документам в области прав человека, включая
периодические доклады государства органам, учрежденным на основании международных договоров
о правах человека, участником которых оно является, а также краткие отчеты об обсуждениях
и официальные доклады этих органов.
3. Государство обеспечивает и поддерживает, когда это необходимо, создание и развитие но-
вых независимых национальных учреждений по вопросам поощрения и защиты прав человека
и основных свобод на всей территории, находящейся под его юрисдикцией, таких, как омбудсмены,
комиссии по правам человека или любые другие формы национальных учреждений.
Статья 15
Государство несет ответственность за поощрение и содействие преподаванию прав человека
и основных свобод на всех уровнях образования и за обеспечение включения всеми лицами, ответст-
венными за подготовку юристов, сотрудников правоохранительных органов, военнослужащих
и государственных служащих, в свои учебные программы соответствующих элементов преподавания
прав человека.
Статья 16
Отдельные лица, неправительственные организации и соответствующие учреждения играют
важную роль в содействии более глубокому пониманию общественностью вопросов, связанных со
всеми правами человека и основными свободами, посредством такой деятельности, как просвещение,
профессиональная подготовка и исследования в этих областях в целях дальнейшего укрепления,
в частности, взаимопонимания, терпимости, мира и дружественных отношений между государствами
и между всеми расовыми и религиозными группами, с учетом различных особенностей, характерных
для обществ и общин, в которых они осуществляют свою деятельность.
Статья 17
При осуществлении прав и свобод, упомянутых в настоящей Декларации, каждый человек,
действующий индивидуально или совместно с другими, подвергается только таким ограничениям,
которые соответствуют применимым международным обязательствам и которые установлены зако-
ном исключительно в целях обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других лиц
и удовлетворения справедливых требований нравственности, общественного порядка и общего бла-
гополучия в демократическом обществе.
Ю. П. Гармаев'
ПРИНЦИПЫ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ2
Прежде всего, необходимо упомянуть, что введенный в действие Федеральный закон «Об ад-
вокатской деятельности и адвокатуре» впервые называет принципы адвокатуры, на основе которых
действует профессиональное сообщество адвокатов. Это принципы: законности; независимости; са-
моуправления; корпоративности; равноправия адвокатов (п. 2 ст. 3 Закона).
Наиболее значимыми в контексте настоящего исследования являются принципы законности
и независимости. Хотя Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» прямо не определяет со-
держание этих принципов, однако его можно уяснить путем анализа ряда норм. Так, принцип закон-
ности в деятельности адвокатов раскрывается в положениях Закона о необходимости отстаивания
прав и законных интересов доверителей всеми не запрещенными законодательством Российской Фе-
дерации средствами (п-п . 1 п. 1 ст. 7 Закона) и другими, в том числе уголовно-процессуальными нор-
мами, проанализированными нами в гл. 1 .1.
Принцип независимости адвокатуры раскрывается в положениях Закона «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре» о гарантиях независимости адвоката (ст. 18), в нормах об адвокатской
тайне (ст. 8), а также в положениях УПК РФ об особенностях производства по уголовным делам в
отношении отдельных категорий лиц (раздел XVII, глава 52 УПК РФ), в других нормативно-
правовых актах РФ.
Однако эти принципы и их содержание в Законе носят самый общий характер, а потому подле-
жат углублению и детализации, в частности, путем анализа ряда научных работ.
Так, О. Я. Баев иМ. О. Баев, формулируя систему стратегических принципов тактики защиты
по уголовным делам, называют: принцип законности; принцип допустимости тактических средств
защиты; принцип минимакса; принцип сомнительности доказательств, противоречащих версии под-
защитного; и принцип использования специальных познаний."
1
Отметим первые два принципа. Раскрывая принцип законности, авторы констатируют, что
лучшая защита — это защита законом. Это положение обязывает адвоката каждое свое действие, ка-
ждое решение или ходатайство, касающееся вопросов права (уголовного, уголовно-процессуального,
административного, гражданского и т. д.) обосновывать ссылками на соответствующий закон, акты
судебного толкования.4
Критериями принципа допустимости тактических средств защиты авторы называют:
—
законность («что не запрещено, то разрешено»);
—
избирательность (тактическое средство должно быть как минимум нейтральным к предъяв-
ленному клиенту обвинению);
—
этичность.
Последний, наиболее важный, на наш взгляд, критерий, в частности, означает, что тактический
прием не должен содержать сведения, унижающие честь и достоинство какого-либо участника про-
цесса, если таковые не обоснованы материалами дела. Такие данные нельзя использовать в любом
случае, если они не влияют на вопросы доказанности виновности подзащитного или степень его от-
ветственности. Защитник не может:
—
оправдывать само совершение преступления;
1 Гармаев Юрий Петрович — старший следователь отдела по расследованию особо важных дел прокуратуры Рес-
публики Бурятия, советник юстиции, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и процесса юридиче-
ского факультета Бурятского государственного университета.
2 Гармаев Ю. П. Принципы адвокатской деятельности См.: Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и
типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. Практический комментарий законодательства // Материалы СПС
Консультант Плюс от 08.01.2003.
3 Баев О. Я. Стратегические принципы тактики защиты по уголовным делам // Баев О. Я. Баев М. О. Криминалисти-
ческие аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей.— Екатеринбург, 2001.— С . 9 —17.
4 См.: там же.—С. 13—14 .
—
побуждать или провоцировать своего подзащитного или иных лиц на оговор ими невинов-
ных, а также на обвинение виновных лиц в большем объеме, нежели это соответствует фактам;
—
препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного признать свою вину,
в том числе и в совершении преступлений, не вменяемых ему;
—
основываться на использовании в защите заведомо ложных сведений, в частности о проис-
хождении предметов и документов, необоснованно подрывать авторитет следственных и судебных
органов и т. д.
Думается, вряд ли у кого-то найдутся возражения по отношению к этим принципиальным по-
ложениям. Остается лишь сожалеть, что практика адвокатуры еще далека от соблюдения этих прин-
ципов всеми ее членами.
Аналогичное содержание в принципы адвокатской деятельности вкладывает В. Ю. Резник.
Среди прочих он называет принцип позиционной солидарности (единство и согласованность защити-
тельной позиции), а также принцип отстаивания только законных интересов подзащитного.1
Аналогичные принципы и критерии тактических приемов поддерживают и практические ра-
ботники адвокатуры. Так, Е. Ю. Львова — член Московской городской коллегии адвокатов (МГКА)
в практическом пособии для адвокатов под своей редакцией среди принципов защиты называет: «не
нарушай этику», «не конфликтуй с потерпевшим», «не признавай вины невиновного», «не создавай
коллизий» (преуменьшение роли своего подзащитного за счет преувеличения роли других лиц, про-
ходящих по групповому делу).2
Суммируя изложенное, можно сделать вывод, что в научной, методической литературе,
в практике работы ведущих адвокатов страны достаточно определенно и непротиворечиво сложилось
понимание законности, этичности, нравственности адвокатской деятельности как требований, безус-
ловно обязательных к исполнению каждым адвокатом.
Критериями тактических приемов являются их соответствие не только закону, но и этике. То
есть тактические приемы, используемые адвокатом, должны соответствовать нравственным нормам,
не должны посягать на честь и достоинство участников процесса и т. д. Этичный тактический прием
не направлен на защиту преступления и не оправдывает его, а ограничен вопросами защиты подза-
щитного. Как отмечал выдающийся российский юрист А. Ф. Кони, адвокат не должен быть слугой
своего клиента, его пособником уйти от заслуженной кары правосудия. Защитник в уголовном про-
цессе оценивался им как человек, «вооруженный знанием и глубокой честностью, умеренный в
приемах, бескорыстный в материальном отношении, независимый в убеждениях...».3
По выражению автора всемирно известной книги «Школа адвокатуры» Р. Гарриса: «Пусть
служение своему клиенту будет его «высшим, несомненнейшим долгом», но можно все-таки наде-
яться, что ради этого долга он не забудет своих обязанностей как человека и не затруднится отказать-
ся от ведения дела, которого не может выиграть честными средствами»4.
Нетрудно заметить, что содержание принципов этичности, нравственности тактических прие-
мов, средств и методов защиты полностью охватить невозможно. Поэтому приведенные авторы,
обосновывая свои принципы, ограничиваются наиболее обобщенными их критериями — честность,
порядочность, совесть, умеренность и др. Между тем «просматриваются» два важных правила:
—
речь идет об общепринятых этических нормах, господствующих в обществе;
—
неэтичное, аморальное поведение адвоката не только безнравственно, социально осуждаемо,
осуждаемо корпорацией, но и противозаконно.
Это значит, что неэтичные, аморальные средства и методы защиты противоречат закону,
а потому подлежат правовой оценке, а адвокаты, допускающие такие средства и методы защиты,
могут быть привлечены к дисциплинарной и иной ответственности по действующему законода-
тельству.
Этот вывод подтверждается и анализом законодательства. Аморальные, неэтичные действия
защитника могут быть оценены советом адвокатской палаты в соответствии с нормой, предусмот-
ренной п-п. 5 п. 1 ст. 17 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»,— совершение поступ-
ка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры, а также пп. 6 п.
1 Резник В. Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии // Криминалистические аспекты про-
фессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей.— Екатеринбург, 2001.— С . 119—121.
Львова Е. Ю . Позиция по делу // Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е . Ю . Львовой. М.,
2000. С. 38—39, 202.
3 См.: Кони А. Ф. На жизненном пути.— СПб., 1912,— С. 29.
4 Гаррис Р. Школа адвокатуры.— Тула, 2001.— С. 210.
той же статьи — неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных
обязанностей перед доверителем. Аморальные действия нарушают нормы корпоративной этики, ко-
торые в ближайшее время будут кодифицированы в кодексе профессиональной этики адвоката, необ-
ходимость соблюдения которого уже, то есть еще до его принятия, требует Закон «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре» (п. 1 ст. 13).
Таким образом, аморальные, безнравственные средства и методы профессиональной защиты
следует признать незаконными средствами и методами. Именно такой принципиально важный под-
ход реализуется нами в данной работе.
Хотя следует подчеркнуть, что приведенные нормы Закона «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре», названные принципы носят слишком общий, абстрактный характер, а потому позволяют
либо неоправданно расширять, либо неоправданно сужать сферу их применения. А потому опти-
мальным решением является принятие Всероссийским съездом адвокатов кодекса профессиональной
этики адвоката как неотъемлемой части законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре
в РФ, где этические правила будут изложены подробно, конкретно и полно.
Тема 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АДВОКАТА
А. Кучерена'
АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА2
Адвокатская тайна — необходимое условие существования адвокатуры и одновременно про-
цессуальная гарантия полноты, объективности и состязательности уголовного судопроизводства.
Адвокат не может оказывать результативную профессиональную помощь доверителю до
тех пор, пока между ними не будет достигнуто полное взаимопонимание. Доверитель должен
чувствовать абсолютную уверенность в том, что вопросы, обсуждаемые с адвокатом, и предос-
тавленная им адвокату информация останутся конфиденциальными, без каких-либо требований
или условий. Следовательно, вопрос адвокатской тайны можно охарактеризовать и как юридиче-
ский, и как этический.
Федеральный закон от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации» впервые дает определение адвокатской тайны. Так, в ст. 8 провозглашено, что адвокат-
ской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи сво-
ему доверителю.
Та же статья гласит: «Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об об-
стоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или
в связи с ее оказанием.
Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адво-
ката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокат-
ской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том
числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы
могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не
входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространя-
ются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот
которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации».
В соответствии с ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей защитник по-
дозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в
производстве по уголовному делу; адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в свя-
зи с оказанием юридической помощи.
В соответствии со ст. 91 УИК РФ «переписка осужденного с защитником или иным лицом,
оказывающим юридическую помощь на законных основаниях, цензуре не подлежит», что является
дополнительной гарантией обеспечения сохранности адвокатской тайны. Правда, законодатель дела-
ет исключение из этого правила. Это случаи, когда администрация исправительного учреждения рас-
полагает достоверными данными о том, что содержащиеся в переписке сведения направлены на ини-
циирование, планирование и организацию преступления либо вовлечение в его совершение других
лиц. В этих случаях контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений осуществляет-
ся по мотивированному постановлению руководителя исправительного учреждения или его замести-
теля. Вот только как такого рода сведения поступают к администрации и каким образом проверяется
их достоверность — отдельная тема разговора.
Совершенно очевидно, что адвокат по делу, в котором он участвует в качестве защитника, не
вправе оказывать конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную
1 Кучерена А. —
директор адвокатского бюро «Арі-умент» Московской городской коллегии адвокатов, кандидат юри-
дических наук.
2 Кучерена А. Адвокатская тайна // Законность. — 2003.— No 2 .
деятельность. Досье адвокатов, регистрационные карточки и т. п. должны храниться в условиях, ис-
ключающих возможность ознакомления с ними посторонних лиц.
Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. утвержден перечень сведений конфиденциального
характера. К ним, в частности, относятся также и сведения, составляющие адвокатскую тайну.
Содержание адвокатской тайны включает: факт обращения в адвокатское образование за по-
мощью или отсутствие такового; сведения о содержании, характере, мотивах обращения; сведения
о преступлении, соучастниках, характере переписки обвиняемого с адвокатом; любые другие сведе-
ния, полученные в ходе рассмотрения уголовного, гражданского, административного дела и из мате-
риалов дела; сведения о личной жизни доверителя, почерпнутые как от него самого, так и в процессе
ознакомления с документами.
Субъект адвокатской тайны — лицо, получившее сведения от человека, обратившегося к нему
именно как к адвокату. Следует сделать оговорку, что, если в дальнейшем обладатель адвокатской
тайны прекращает членство в адвокатском сообществе, это не освобождает его от обязанности хра-
нить адвокатскую тайну. Предполагается, что юристы, не входящие в состав коллегий адвокатов, не
связаны обязанностью хранить адвокатскую тайну. В то же время Федеральный закон «Об адвокат-
ской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» прямо гласит, что помощник адвоката и
стажер адвоката обязаны хранить адвокатскую тайну.
Адвокат должен сохранять конфиденциальность по отношению к любому доверителю, незави-
симо от того, носят ли обращения доверителя постоянный или разовый характер. Правило конфиден-
циальности должно применяться безотносительно к тому факту, что другие люди могут владеть та-
кой же информацией.
Момент возникновения адвокатской тайны определяется моментом обращения к адвокату за
юридической помощью. Сам факт обращения, суть проблемы, содержание первичной консультации —
предмет профессиональной тайны. Более того, если даже первоначально к адвокату обратились родст-
венники доверителя, с которым впоследствии соглашение заключено не было, общее правило остается
неизменным — вся информация, полученная от этого родственника,— адвокатская тайна.
Срок сохранения в тайне сведений, составляющих адвокатскую тайну, законом не установлен. Из
этого следует, что адвокат должен хранить вверенную ему тайну не только во время ведения дела, но
и после его окончания, независимо от стадии процесса, в котором участвовал адвокат, а также от моти-
вов, по которым поручение было прекращено. Очевидно, что адвокат должен хранить сведения, полу-
ченные им от доверителя, бессрочно. Среди юристов бытует мнение, что из данного правила возможны
исключения, когда сведения, ставшие известными адвокату в связи с исполнением профессиональных
обязанностей, могут быть обнародованы, если они послужат реабилитации доверителя. Думается, с та-
ким мнением можно согласиться при получении согласия родственников умершего доверителя.
Также часть юристов допускает возможность разглашения адвокатской тайны при условии, ес-
ли доверитель сообщает адвокату о готовящемся преступлении, которое еще можно предотвратить,
например акт терроризма. Эта точка зрения, на мой взгляд, не бесспорна. Получается, что адвокат
в данном случае ставит интересы общества или другого лица превыше интересов своего доверителя.
Так или иначе, к какому бы выбору адвокат ни пришел, следует предупредить подзащитного о воз-
можных уголовно — правовых последствиях его деяния и настоять на необходимости доверителя
воздержаться от уголовно наказуемого деяния или на необходимости предотвратить его.
Обвиняемый, согласно ст. 47 УПК РФ, в рамках обеспечения своего права на защиту может
представлять доказательства и защищать свои права и законные интересы любыми другими средст-
вами и способами, не противоречащими закону. Следовательно, если в сообщаемой в качестве дока-
зательств информации есть сведения, составляющие государственную тайну, то обвиняемый вправе
сообщить их защитнику, если это необходимо для построения линии защиты. Более того, Закон РФ
«О государственной тайне» от 21 июля 1993 г. (в ред. Федерального закона от 6 октября 1997 г. с из-
менениями, внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г.), в частно-
сти ст. 21 .1, предусматривает особый порядок допуска некоторых категорий лиц к государственной
тайне. Так, члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, судьи на период исполнения
ими своих полномочий, а также адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судо-
производстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допус-
каются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприя-
тий, предусмотренных законом. Указанные лица предупреждаются о неразглашении государственной
тайны, ставшей им известной в связи с исполнением ими своих полномочий, и о привлечении их к
ответственности в случае ее разглашения, о чем у них отбирается расписка.
Сохранность государственной тайны в таких случаях гарантируется путем установления ответ-
ственности указанных лиц федеральным законом.
Кстати, до 1996 г. в практике были случаи, когда адвокаты отстранялись от участия в качестве
защитника в производстве по уголовным делам, связанным с государственной тайной, ввиду отсутст-
вия у них специального допуска к государственной тайне. Неопределенность в этом вопросе была
устранена Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г., признавшим распростра-
нение ст. 21 Закона РФ «О государственной тайне» на адвокатов, участвующих в качестве защитни-
ков в уголовном судопроизводстве, и отстранение их от участия в деле в связи с отсутствием допуска
к государственной тайне не соответствующим Конституции РФ.
Таким образом, если информация, содержащая государственную тайну, может быть использо-
вана защитой в интересах обвиняемого, то он вправе сообщить защитнику любые сведения, и это не
может быть признано разглашением государственной тайны и квалифицироваться в качестве уголов-
но наказуемого деяния. В противном случае нарушается право на защиту обвиняемого. Защитник
здесь выступает как управомоченное лицо, которому государственная тайна может быть доверена
в рамках исполнения им профессиональных обязанностей.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРЕЗИДИУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ
от 10мая 2000 г.'
Суд обоснованно вынес частное постановление в отношении адвоката
(Извлечение)
Ульяновским областным судом с участием присяжных заседателей 12 ноября 1999 г. К., обви-
няемый в изнасиловании В., повлекшем по неосторожности тяжкий вред здоровью, оправдан по п.
«б» ч. 3 ст. 131 УК РФ за отсутствием события преступления. Одновременно судом вынесено частное
постановление о нарушении адвокатом Б. адвокатской этики (пытался опорочить показания свидете-
лей во время судебного заседания и судебных прений) и проявлении явного неуважения к суду.
Кассационная палата Верховного Суда РФ приговор отменила и дело направила на новое судебное
рассмотрение. Вместе с этим кассационная палата частным определением обратила внимание президиума
Ульяновской областной коллегии адвокатов на допущенные нарушения требований уголовно-процес-
суального закона адвокатом Б. при рассмотрении дела К. для принятия соответствующих мер.
Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене частного
постановления суда первой инстанции и частного определения суда кассационной инстанции.
Президиум Верховного Суда РФ 10 мая 2000 г. протест оставил без удовлетворения, указав
следующее.
Согласно ст. 21(2) УПК РСФСР суд при наличии к тому оснований выносит частное определе-
ние (постановление), которым обращает внимание государственных органов, общественных органи-
заций или должностных лиц на установленные по делу факты нарушения закона, причины и условия,
способствовавшие совершению преступления и требующие принятия соответствующих мер.
Доводы, изложенные в протесте о том, что таких обстоятельств по делу не установлено, а по
вопросу ответственности участников процесса судебные инстанции должны принимать меры в по-
рядке, предусмотренном ст. 263 УПК РСФСР, необоснованны.
Как видно из материалов дела, адвокат Б. на протяжении судебного следствия неоднократно
предпринимал попытки опорочить допустимые доказательства по делу в присутствии присяжных
заседателей, а, выступая с речью в прениях сторон, упоминал обстоятельства, не подлежащие рас-
смотрению с участием присяжных заседателей.
Придя к выводу, что действия адвоката Б. совершены вопреки требованиям ст. ст. 435, 447 УПК
РСФСР, суд, а затем и кассационная инстанция вынесли частное постановление и частное определение,
в которых на данное обстоятельство обратили внимание председателя президиума областной коллегии
адвокатов.
1 См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 10.05 .2000 // Бюллетень Верховного Суда РФ.—
2000,—No 11.
Упомянутые нарушения адвокатом закона были существенными и помимо прочих оснований
повлекли отмену приговора суда. Они не являются нарушениями порядка в судебном заседании,
а потому суд первой и кассационной инстанций обоснованно пришел к выводу о невыполнении тре-
бований закона адвокатом и вынес по этому факту частное постановление и частное определение
в соответствии с положениями ст. 21(2) УК РСФСР.
Ю. А. Цветков'
УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ АДВОКАТОВ2
Вряд ли кто-то станет оспаривать тот факт, что наряду с недобросовестными следователями
или судьями существуют также и недобросовестные адвокаты. К сожалению, время рыцарей пра-
восудия, как Спасович или Плевако, безвозвратно ушло в прошлое, и всё чаще встречаются адвока-
ты, которые полное отсутствие у них правовой культуры и элементарных способностей пытаются
компенсировать за счёт нечистоплотных методов работы. Такое положение в последние годы усу-
губилось массовым и практически бесконтрольным возникновением адвокатских коллегий, зачас-
тую пополняющихся лицами с весьма сомнительными знаниями и репутацией. Руководящие орга-
ны таких коллегий, как правило, не реагировали на обращения прокуроров, следователей, судей
и рядовых граждан о фактах нарушения закона и адвокатской этики со стороны своих членов, ог-
раничиваясь лишь отписками. В этих условиях, когда утрачены лучшие традиции дореволюцион-
ной и советской адвокатуры, а система самоконтроля внутри адвокатского сообщества безнадежно
ослаблена, необходимы внешние, и в первую очередь нормативные средства воздействия, способ-
ные обеспечить равенство перед законом всех участников уголовного и гражданского судопроиз-
водства. Вопрос этот приобретает особую актуальность именно сейчас, так как с момента введения
в действие УПК РФ органы, осуществляющие уголовное преследование, лишаются значительной
части своих полномочий, в то время как сторона защиты наделяется рядом дополнительных и
весьма существенных прав.
31 мая 2002 года Президентом РФ подписан Федеральный закон «Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в РФ», который вступает в силу с 1 июля 2002 года, то есть одновременно с УПК РФ.
Этот Закон радикально изменяет всю систему адвокатуры в России. Отразятся ли грядущие измене-
ния на решении проблемы ответственности (а точнее, безответственности) адвокатов? Согласно ч. 2
ст. 7 названного Закона за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих профессиональных
обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом.
Однако в самом законе нет ни отдельной главы, ни даже отдельной статьи, прямо и непосредственно
посвященной вопросу адвокатской ответственности. Если суммировать содержащиеся в нем, а также
в других нормативно-правовых источниках разрозненные положения, то выстраивается следующая,
далекая от завершенности, модель. Адвокат несет за свою деятельность гражданско-правовую, орга-
низационную и уголовную ответственность. Гражданско-правовая (имущественная) ответственность
адвоката возникает перед клиентом за нарушение условий соглашения. Отношения между ними
строятся на основании договора поручения или договора возмездного оказания услуг. При этом фор-
мально адвокатская деятельность не считается предпринимательской. Хорошо это или плохо? С эти-
ческой точки зрения это, безусловно, хорошо, потому что основной целью предпринимательской дея-
тельности, согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, является систематическое получение прибы-
ли, а основной целью адвокатской деятельности, по крайней мере с позиций рассматриваемого нами
Закона, является оказание юридической помощи гражданам и организациям. Однако с точки зрения
интересов клиента это, скорее, плохо, так как ответственность предпринимателя строится на принци-
пе презумпции вины, что повышает гарантии ее наступления.
' Цветков Ю. А. —
старший следователь Головинской межрайонной прокуратуры г. Москвы, аспирант Института
государства и права РАН.
2 См.: Материалы СПС Консультант Плюс по стоянию на 1 июля 2002 года.
Организационную ответственность адвокат несет перед всем адвокатским сообществом, и она
выражается в прекращении статуса адвоката по следующим основаниям:
а) совершение проступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет
адвокатуры;
б) неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанно-
стей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты, принятых
в пределах их компетенции.
Территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющих-
ся основаниями для прекращения статуса адвоката, направляет представление о прекращении статуса
адвоката в адвокатскую палату того субъекта РФ, в региональный реестр которого внесены сведения
об этом адвокате. С аналогичной жалобой в соответствующую адвокатскую палату могут обратиться
физические и юридические лица. Рассмотрение указанных представлений и жалоб возложено на ква-
лификационные комиссии, в состав которых входят семь представителей от адвокатского сообщества
и шесть представителей от органа юстиции, законодательных и судебных органов субъекта РФ. Ква-
лификационная комиссия по результатам рассмотрения жалобы дает заключение о наличии или от-
сутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм кодекса профессиональной этики ад-
воката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей. Заключение прини-
мается простым большинством голосов членов комиссии, участвующих в ее заседании, путем голо-
сования именными бюллетенями. На основании заключения квалификационной комиссии совет
соответствующей адвокатской палаты принимает решение о прекращении статуса адвоката либо об
отказе в удовлетворении представления или жалобы на действия адвоката. В случае если совет адво-
катской палаты в месячный срок со дня поступления соответствующего представления не принял
решения о прекращении статуса адвоката, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с
заявлением о прекращении статуса адвоката.
По ранее действовавшему Положению об адвокатуре в РСФСР от 1980 года адвокат мог быть
привлечен к дисциплинарной ответственности, однако в Законе «Об адвокатской деятельности и ад-
вокатуре в РФ» такой вид ответственности не предусмотрен. В первоначальной редакции данного
Закона, утвержденной Государственной Думой РФ в ходе первого чтения, содержалась норма, преду-
сматривавшая в системе адвокатского сообщества создание так называемых судов чести. Истории
известны случаи, когда по приговору таких судов некоторые представители отечественного дворян-
ства совершали самоубийство, однако почему-то с трудом верится, что современные адвокаты после-
дуют их примеру. Впрочем, уже в окончательной редакции законодатель отказался даже от такого
механизма внутрикорпоративного контроля.
Участники судопроизводства (судья, прокурор, следователь, дознаватель, адвокат, потерпев-
ший, истец, ответчик, свидетель, переводчик, эксперт) несут уголовную ответственность в случаях,
предусмотренных ст. 299—303, 305—310 УК РФ. Кроме того, судья, прокурор, следователь, дознава-
тель, являясь должностными лицами, могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст.
285, 286, 290, 292, 293 УК РФ, если в ходе судопроизводства ими совершены преступления против
государственной власти и интересов государственной службы. Несправедливо обойденными оказа-
лись лишь адвокаты, в отношении которых уголовная ответственность наступает только в случаях:
—
фальсификации ими доказательств по гражданскому или уголовному делу (ст. 303 УК РФ);
—
подкупа или принуждения к даче ложных показаний, ложного заключения, неправильного
перевода либо уклонению от дачи показаний, заключения (ст. 309 УК РФ);
—
разглашения данных предварительного расследования (ст. 310 УК РФ).
Однако перечисленные основания, безусловно, не исчерпывают всех тех случаев, когда адвокат
вследствие своей недобросовестной деятельности может причинить существенный вред ряду обще-
ственно значимых объектов. Эти случаи зависят от конкретных направлений деятельности адвоката,
которые, строго говоря, сводятся к следующим:
1) консультирование физических и юридических лиц по вопросам права, составление в интере-
сах названных лиц юридических документов;
2) представление интересов доверителя в конституционном, гражданском (арбитражном) и ад-
министративном судопроизводстве, а также представление интересов потерпевшего, гражданского
истца и гражданского ответчика в уголовном судопроизводстве;
3) защита подозреваемого и обвиняемого в уголовном судопроизводстве.
В рамках первого направления — юридического консультирования — полномочия адвоката
достаточно ограничены, вследствие чего и поле для злоупотребления ими сравнительно узко. Чаще
всего здесь встречаются случаи так называемого «криминального» консультирования, когда адвокат,
используя свои профессиональные знания, подсказывает заинтересованной стороне юридически
наименее уязвимые способы совершения конкретных преступлений, а также последующего сокрытия
их следов и легализации преступных доходов. Привлечь при таких обстоятельствах адвоката за со-
участие в форме интеллектуального пособничества почти невозможно, поскольку его советы были
связаны не столько с тем, как совершить само преступление, а скорее с тем, как впоследствии уйти от
ответственности, что, в свою очередь, укрепляет решимость злоумышленников реализовать преступ-
ный план и снижает вероятность раскрытия такого преступления и изобличения виновных.
Два последних направления непосредственно связаны с участием в судопроизводстве, поэтому
именно в связи с осуществлением представительства или защиты адвокаты приобретают полномочия,
предусмотренные нормами соответствующих процессуальных кодексов. Как правило, адвокаты не-
охотно принимают на себя функции представления на предварительном следствии и в суде интересов
потерпевшего, что является весьма симптоматичным и настораживающим фактом. Объясняется это,
среди прочего, и тем, что потерпевший зачастую оказывается наиболее бесправной фигурой в про-
цессе. Самыми широкими полномочиями адвокат наделяется в том случае, когда он выступает в ка-
честве защитника. Эти полномочия перечислены в ст. 53 УПК РФ. Не вдаваясь в их детальный ана-
лиз, стоит, вместе с тем, обратить внимание на п. 11 ч. 1 названной статьи, согласно которому защит-
ник, помимо указанных, вправе использовать иные не запрещенные Кодексом средства и способы
защиты. Однако в самом УПК прямые запреты на использование каких-либо средств и способов за-
щиты отсутствуют. Следует ли из этого, что защитнику разрешено использовать весь доступный ему
арсенал мер противодействия стороне обвинения и суду?
В рамках процессуальной деятельности поле для злоупотреблений со стороны адвоката сущест-
венно шире, а допущенные им нарушения закона и профессиональной этики несут более ощутимый
вред. Целесообразно рассматривать эти проступки в зависимости от того, чьи интересы они нарушают
непосредственно — своих клиентов или общества в целом. К проступкам, нарушающим только права
клиентов, относятся отказ либо уклонение от защиты. Случаи прямого отказа от защиты довольно ред-
ки, и чаще происходит уклонение от нее. Мотивы такого поведения адвоката могут быть, в принципе,
весьма разнообразными, но в основном они носят корыстный характер и связаны с тем, что адвокату,
по его представлениям, недостаточно заплатили за его услуги сверх установленной в соглашении сум-
мы либо он не желает работать по назначению органов предварительного расследования или суда, ко-
гда оплата производится из средств федерального бюджета. В последнем случае от адвокатов постоян-
но приходится слышать, что при осуществлении защиты по назначению они согласны участвовать
только на стадии предъявления обвинения и при ознакомлении с материалами дела, хотя по закону их
участие обязательно при производстве всех следственных действий в отношении подзащитного. В этом
же ряду стоит проблема несвоевременного выделения защитника. В ст. 47 УПК РСФСР содержалась
императивная норма, обязывающая заведующего юридической консультацией выделить адвоката в те-
чение 24 часов с момента получения соответствующего уведомления. УПК РФ такой обязанности на
адвокатуру уже не возлагает. Вместе с тем из смысла ст. 51 УПК РФ следует, что участие защитника
обязательно практически по всем делам, а поскольку ст. 46 нового Кодекса требует провести первый
допрос подозреваемого не позднее 24 часов с момента его фактического задержания или возбуждения
в отношении него уголовного дела, обязанность обеспечить участие защитника в течение 24 часов ло-
жится именно на следователя. Спрашивается: каким образом?
Не меньшую опасность для клиентов представляют такие проступки адвокатов, как разглаше-
ние адвокатской тайны и так называемая лжезащита, или лжепредставительство. Если с первым все
достаточно ясно, то второе требует дополнительных пояснений. Лжезащита (лжепредставительство)
имеет место в тех случаях, когда адвокат дает своему клиенту такие рекомендации или таким обра-
зом выстраивает стратегию защиты (представительства), что в конечном итоге клиент оказывается
в наихудшем из возможных положений. Иногда это происходит из-за некомпетентности адвоката ли-
бо по легкомыслию, когда адвокат совершает наиболее рискованные для своего клиента «ходы»
и комбинации. В отдельных случаях адвокату прямо предлагается «утопить» подзащитного либо пе-
ревести вектор уголовного преследования с нескольких лиц на одно. Такие случаи происходят,
в частности, по делам о нарушении правил охраны труда, когда руководство предприятия «назнача-
ет» «стрелочника» и нанимает для него адвоката, перед которым ставится задача не допустить рас-
ширения круга обвиняемых. Аналогичные ситуации возникают и в арбитражном судопроизводстве,
когда представители спорящих сторон договариваются между собой, кто из них «ляжет» в процессе,
чтобы его клиент проиграл.
Теперь остановимся на тех случаях, когда адвокат, действуя в интересах клиента, умышленно
причиняет вред правосудию и правоохранительной деятельности. Наиболее одиозным здесь является
преднамеренный срыв следственных действий и судебного заседания. Раньше это чаще всего проис-
ходило при выполнении требований ст. 201 УПК РСФСР, то есть при ознакомлении обвиняемого с
материалами уголовного дела. Так, когда обвиняемый содержался под стражей и предельный срок
его содержания истекал, защитник затягивал ознакомление, а когда с санкции прокурора составлялся
график ознакомления, со стороны подзащитного один за другим следовали фиктивные отказы от за-
щитника, что вынуждало начинать процедуру ознакомления каждый раз с самого начала. Цель таких
действий, как правило, одна — освободить подзащитного из-под стражи, чтобы он мог скрыться от су-
да. В УПК РФ эта проблема решена, но лишь отчасти. Обвиняемый и его защитник не могут ограничи-
ваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 217),
однако срок содержания обвиняемого под стражей может быть продлен до момента окончания его оз-
накомления с материалами дела, если они представлены обвиняемому не позднее 30 дней до истече-
ния предельного срока содержания его под стражей (ч. 7, 8 ст. 109). Но как быть в том случае, если
обвиняемый находится на свободе и совместно с защитником умышленно затягивает ознакомление,
зная, что через определенное время истекут сроки давности привлечения его к уголовной ответствен-
ности? В данной ситуации по новому УПК сторона обвинения окажется бессильной перед злоупот-
реблением со стороны адвокатов и их подзащитных.
На практике встречаются и более изощренные случаи. Например, защитник, предвидя, что по
делу будут проводиться опознания, результаты которых наверняка опровергнут версию зашиты, под-
страивает как бы случайную встречу между потенциальными опознающими и опознаваемыми, чтобы
в дальнейшем обесценить результаты этого следственного действия. Нередко адвокаты содействуют
нарушению режима содержания заключенных в следственных изоляторах либо изоляторах времен-
ного содержания. Используя право иметь свидания с подзащитными наедине, отдельные адвокаты
проносят на территории изоляторов и передают заключенным запрещенные для хранения предметы,
в частности мобильные средства связи, с помощью которых те общаются с соучастниками, договари-
ваются о том, какие будут давать показания, либо решают, на кого из свидетелей и в какой форме
оказать давление. Тем самым одна из целей их изоляции на период следствия сводится к нулю. Ино-
гда адвокаты сами осуществляют контакты с преступной средой, являясь посредниками между за-
ключенными и их «подельниками» на свободе, сообща планируют акции, направленные на противо-
действие правосудию.
Ст. 86 УПК РФ наделяет защитников правом собирать доказательства путем получения пред-
метов, истребования документов и опроса лиц с их согласия. Раньше такого права у адвокатов не бы-
ло, и довольно сложно говорить, какие проблемы возникнут в будущем в связи с его реализацией,
однако уже сейчас можно констатировать, что эта норма явно недоработана и находится в противо-
речии со ст. 74 Кодекса, определяющей круг лиц, осуществляющих доказывание по уголовному делу,
и источники (виды) доказательств. Непонятно, в рамках каких процессуальных действий адвокат бу-
дет получать предметы и опрашивать лиц, какими документами это следует оформлять и каким обра-
зом, на основании чего все это будет (и будет ли) приобщаться к материалам дела, проверяться
и оцениваться органами предварительного расследования и судом. Не разумнее было бы ограничить-
ся правом адвоката ходатайствовать о производстве следственных действий и об участии в их прове-
дении? Ведь последовательная реализация положения ст. 86 не исключает в дальнейшем появления у
адвокатуры собственного параллельного (перпендикулярного?) следственного аппарата. Очевидно,
что отсутствие четкой регламентации деятельности защитника по собиранию доказательств открыва-
ет возможности для злоупотребления этим полномочием.
Таким образом, имеющихся правовых средств явно недостаточно, чтобы предотвратить случаи
недобросовестной деятельности адвокатов. Необходимо дополнить действующее законодательство
нормой об уголовной ответственности адвокатов. Эта норма должна предусматривать как минимум
три ситуации: во-первых, адвокатскую халатность, выражающуюся в ненадлежащем исполнении ад-
вокатом принятых на себя обязательств перед клиентом, во-вторых, злоупотребление своими полно-
мочиями, и в-третьих, превышение полномочий. Однако уголовная ответственность адвоката в ука-
занных случаях должна быть обусловлена конкретными негативными последствиями его недобросо-
вестной деятельности. К таким последствиям относятся существенное нарушение прав клиентов
и других лиц (как участвующих в процессе, так и не связанных с ним) и существенный вред интере-
сам правосудия. Под существенным следует понимать нарушение конституционных или ключевых
процессуальных прав клиента и в первую очередь права на квалифицированную юридическую по-
мощь. В российском законодательстве отсутствует определение понятия правосудия, однако боль-
шинство ученых и практиков сходятся во мнении, что правосудие — это деятельность суда по разре-
шению уголовных, гражданских (арбитражных) и административных дел. Поэтому существенным
для интересов правосудия является всякий вред, который препятствует своевременному, объектив-
ному и справедливому разрешению дел, рассматриваемых или подлежащих рассмотрению в суде.
Остается решить вопрос о способе криминализации недобросовестной деятельности адвокатов.
Первый способ — это внесение дополнений в примечание к ст. 285 УК РФ, расширяющих круг
должностных лиц за счет включения в него адвокатов. Такое простое решение проблемы позволило
бы привлекать к уголовной ответственности адвокатов по тем же основаниям, что и других должно-
стных лиц, но с точки зрения юридической чистоты оно оказалось бы весьма уязвимым. Второй спо-
соб — создание новой нормы, одновременно предусматривающей все формы неправомерного пове-
дения адвокатов. По объекту посягательства данная норма может быть включена в главу о преступ-
лениях против правосудия, а по субъекту и конструктивным особенностям — в главу о преступ-
лениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях, включающую положения об
ответственности нотариусов, аудиторов, служащих частных охранных и детективных служб. Изло-
жить эту норму предлагается следующим образом:
«Статья 201.1. Недобросовестная деятельность адвоката
Неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом полномочий, возложенных на него по
закону или в силу согчашения, либо их использование вопреки целям и задачам адвокатской деятель-
ности, а равно совершение действий в связи с осуществляемой им защитой или представительст-
вом в уголовном или гражданском судопроизводстве, явно выходящих за пределы его полномочий,
если это повлекло существенное нарушение прав клиентов или других лиц либо причинило сущест-
венный вред интересам правосудия,—
наказывается штрафом в размере от трехсот до шестисот
минимальных размеров оплаты труда, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лише-
нием свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или зани-
маться определенной деятельностью на срок от трех до пяти лет.
Примечание. Если деяния, предусмотренные настоящей статьей, причинили вред исключи-
тельно интересам физических или юридических лиц, заключивших с адвокатом соглашение об оказа-
нии юридической помощи, уголовное преследование осуществляется по заявлению этих лиц либо с их
согласия».
Кому-то, возможно, покажется, что высказанные на этих страницах суждения отражают недоб-
рожелательное отношение следователей к адвокатам, однако это глубочайшее заблуждение. На са-
мом деле каждому уважающему себя следователю приятно работать с достойным в профессиональ-
ном и этическом отношении процессуальным оппонентом. Противоправное поведение адвокатов не
есть проблема только самих адвокатов и их клиентов, которые могут от этого пострадать. Адвокату-
ра — это один из важнейших институтов гражданского общества, на который возложена задача по
защите прав и свобод человека и гражданина посредством оказания им квалифицированной юриди-
ческой помощи. Поэтому состояние современной адвокатуры в России не может не волновать все
общество, и наличие в уголовном законодательстве подобной нормы будет способствовать повыше-
нию у адвокатов чувства ответственности как перед своими клиентами, так и перед обществом
в целом.
Тема 3. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОРГАНИЗАЦИИ АДВОКАТУРЫ
Г. Резник
1
«НАСТРОЙКА» ЗАКОНА ОБ АДВОКАТУРЕ: ОТ ПРАВОВОЙ КОНЦЕПЦИИ
К НЕПРОТИВОРЕЧИВОЙ ПРАКТИКЕ2
Когда после принятия закона тут же выясняется необходимость его корректировки, трудно из-
бежать реакции в виде саркастических усмешек. Между тем подобную ситуацию не стоит драмати-
зировать. Встречается она не столь редко и обычно обязана своим появлением стремлению прими-
рить непримиримое, достичь компромисса там, где он объективно невозможен. Бывает, что огрехи
допускаются на последней стадии шлифовки законопроекта — уже после того, как он прошел второе
чтение: известно, что стилистическое «улучшение» часто меняет юридический смысл. Упомянутые
обстоятельства имели место и в процессе разработки, прохождения и принятия Закона «Об адвокат-
ской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон). Недостатков в нем не-
много, но они есть. Давайте признаем их и, не мешкая, устраним.
До самого последнего момента продолжались дебаты по вопросу о праве коллегий адвокатов
и адвокатских бюро создавать филиалы на территории других субъектов Федерации. Руководители
традиционной адвокатуры создание филиалов категорически отвергали. Они не воспринимали аргу-
менты, что при корпоративной организации адвокатуры по региональному принципу в филиалах
смогут практиковать только местные адвокаты, которые не будут «невидимками», поскольку вносят-
ся в региональный реестр и входят в палату данного субъекта Федерации. Лидеры народившейся за
последнее десятилетие так называемой «параллельной» адвокатуры, напротив, ратовали за филиалы,
правда, упорно настаивая на том, чтобы работавшие там адвокаты входили не в местную палату,
а палату того субъекта Федерации, на территории которого находится создавшее филиал адвокатское
объединение. Но такая позиция нарушала концепцию Закона.
В итоге право коллегий и бюро создавать филиалы в других регионах закреплено в Законе по
праву юридического лица — иное противоречило бы ГК РФ. При этом образовалась коллизия норм,
регламентирующих учреждение коллегий (бюро) и создание их филиалов.
Часть 10 ст. 22 Закона предусматривает, что «адвокаты, осуществляющие адвокатскую дея-
тельность в филиале коллегии адвокатов, являются членами коллегии адвокатов, создавшей соответ-
ствующий филиал», тогда как согласно ч. 3 этой же статьи «учредителями и членами коллегии адво-
катов могут быть адвокаты, сведения о которых внесены только в один региональный реестр». По-
скольку сведения об адвокатах, практикующих на разных территориях, вносятся в разные регио-
нальные реестры, для «адвокатов-филиальщиков» создается патовая ситуация — «право имеют, но не
могут». Ликвидировать ее способно только изменение Закона. Смысл изменения таков: если колле-
гии (бюро) вправе создавать филиалы в других регионах, то их членами (партнерами) могут быть ад-
вокаты, входящие в разные палаты субъектов Федерации.
Утверждая принцип территориальной корпоративной организации адвокатуры, Закон вводит
четкий критерий вхождения адвоката в региональный реестр — по месту учета адвоката в налоговом
органе в качестве налогоплательщика единого социального налога (ч. 2 ст. 40). Такой учет в силу ст.
83 Налогового кодекса РФ производится по месту жительства физического лица. Следовательно, ад-
вокат становится членом палаты того субъекта Федерации, на территории которого он проживает
1 Резник Г.— председатель президиума Московской городской коллегии адвокатов, кандидат юридических наук, за-
служенный юрист РФ.
2 Резник Г. «Настройка» закона об адвокатуре: от правовой концепции к непротиворечивой практике // Российская
юстиция,—2002,—No 10.
и постоянно практикует. Смена места жительства, сопряженная с изменением в налоговом учете,
влечет и перемены в корпоративной «прописке».
В связи с этим привлекает внимание текст ч. 8 ст. 15 Закона: «Изменение адвокатом членства
в адвокатской палате не допускается в течение первых двух лет со дня присвоения ему статуса адвока-
та, за исключением (выделено мной со знаками «?!». — Г. Р.) случая переезда на территорию другого
субъекта Федерации в связи с изменением места жительства». Получается, что адвокат может выбыть
из состава адвокатуры региона, продолжая проживать и работать на его территории. Но ведь это как раз
то положение, которое призван исправить Закон — исключить существование адвокатов-«невидимок»,
которых нельзя привлечь для выполнения защиты по назначению, на них фактически некуда жаловать-
ся в случаях нарушений закона и норм профессионатьной этики, ибо в региональном реестре они от-
сутствуют, в членах местной палаты не значатся.
Нетрудно спрогнозировать, что миграция адвокатов не заставит себя ждать. Причем начнется
сразу после регистрации палат субъектов Федерации — ведь двухлетний мораторий распространяет-
ся на тех, кому присваивается статус адвоката, а за ныне действующими адвокатами он сохраняется.
Норма, предоставляющая адвокату право произвольного выбора реестра, оказалась в Законе
в конечном счете по недосмотру, но не случайно. После первого чтения ряд представителей параллельной
адвокатуры стали усиленно внедрять в умы законодателей мысль о том, что нахождение в региональном
реестре делает адвоката беззащитным перед невзлюбившими его чиновниками местной администрации.
Поэтому единственное средство сохранить независимость и избежать репрессий,— говорили они,— уйти
под крыло другой, желательно Московской или Санкт-Петербургской адвокатской палаты.
Надуманность таких опасений очевидна. Конечно, для адвоката нежелательно нажить врага
в лице губернатора или, скажем, областного прокурора. Но что-то за посттоталитарные годы не было
слышно, чтобы президиум какой-нибудь территориальной коллегии адвокатов стал орудием расправы
над членом корпорации. Сейчас, когда новый Закон устанавливает гарантии независимости адвоката
и создается единая российская адвокатура во главе с Федеральной палатой, уровень защищенности ад-
вокатов повышается. В этой ситуации ч. 8 ст. 15 Закона становится излишней и подлежит изъятию.
Известна особая роль для адвокатской деятельности норм профессиональной морали. Законом
установлено, что Всероссийский съезд адвокатов принимает кодекс профессиональной этики адвока-
та. В проекте Закона, прошедшем первое чтение, предусматривалось создание при региональных па-
латах комиссий по этике (судов чести), состоящих из опытных адвокатов с не менее чем десятилет-
ним стажем, для осуществления дисциплинарного производства по поступившим на адвокатов жало-
бам. Комиссия Государственной Думы, готовившая законопроект ко второму чтению, посчитала этот
орган излишним и наделила полномочиями по рассмотрению жалоб на действия адвокатов квалифи-
кационные комиссии. Дума с такой позицией согласилась. А зря.
Назначение квалификационных комиссий — экзаменовать претендентов на статус адвоката.
Для решения этой задачи их роль трудно переоценить: сам состав комиссий, включающий, помимо
адвокатов, представителей всех трех ветвей власти, должен вселять в общество уверенность в том,
что адвокатский цех будет пополняться хорошо подготовленными юристами. Но к ведению дисцип-
линарного производства квалификационные комиссии не приспособлены. При рассмотрении жалоб
и представлений на адвокатов необходимо руководствоваться не только кодифицированными, но
и неписаными нормами адвокатской этики, оценивать профессионализм и качество работы адвоката,
вникать в детали его взаимоотношений с клиентами и коллегами. Участие в вершении дисциплинар-
ного суда над адвокатами входящих в квалификационную комиссию представителей исполнительной
и судебной властей, от которых (властей) нередко поступают претензии к деятельности адвокатов, по
меньшей мере неуместно. А если точнее — полагаю, что закрепленная в Законе норма противоречит
международно-правовым стандартам. В соответствии с Основными положениями о роли адвокатов
(приняты VIII Конгрессом ООН в 1990 году) «дисциплинарное производство против адвокатов
должно быть предоставлено беспристрастным дисциплинарным комиссиям, установленным са-
мой адвокатурой (выделено мной. — Г. Р.), с возможностью обжалования в суде».
Возможность обжалования в суд российское законодательство предусматривает. Остается
только дать полномочия осуществлять дисциплинарное производство самой адвокатуре, т. е. вер-
нуться к варианту, прошедшему первое чтение и не уцелевшему при втором.
Россия в силу своей обширности отличается крайней социально-территориальной неоднородно-
стью. Во многих сельских районах из-за малой потребности в юридической помощи и бедности насе-
ления адвокаты не в состоянии прокормиться своей профессией. По этой причине на территории таких
районов либо вообще нет структурных подразделений коллегий адвокатов, а для проведения уголовной
защиты по назначению в местных судах и на следствие командируются адвокаты из других районов,
либо существующие там юридические консультации дотируются из общеколлегиального фонда.
Новый Закон (ст. 24), учитывая такую особенность страны, сохранил юридические консультации
как форму организации адвокатуры, определив, что они создаются адвокатскими палатами и являются
их структурными подразделениями в тех случаях, когда на территории района не хватает адвокатов
и орган государственной власти субъекта Федерации ходатайствует об учреждении юрконсультации.
Важно подчеркнуть, что учреждение юридической консультации не может быть вменено адво-
катской палате в обязанность. Редакция соответствующей нормы в вынесенном на второе чтение за-
конопроекте не оставляла в этом никаких сомнений— «адвокатская палата... вправе учредить юри-
дическую консультацию». В принятом же Законе редакция нормы изменилась с управомочивающей
на императивную: «адвокатская палата учреждает юридическую консультацию».
На прошедшем недавно съезде Федерального союза адвокатов России председатели президиумов
некоторых коллегий адвокатов с тревогой рассказывали о том, что руководители судов и правоохрани-
тельных органов субъектов Федерации заявляли им об обязанности скорейшего учреждения юридиче-
ских консультаций во всех районах. С одной стороны, невозможность реализации этих устремлений
вполне понятна. Для открытия юридической консультации, даже при согласии на то паіаты, нужны,
как минимум, адвокаты, пожелавшие в эту местность поехать,— правом принудительно направлять
адвокатов для работы палаты не обладают. Но с другой — лучше не вводить представителей государ-
ственной власти неточным текстом Закона в искушение лишний раз поэксплуатировать адвокатуру
вместо того, чтобы позаботиться о создании необходимых условий для работы и жизни адвокатов
в бедных и труднодоступных районах, что совершенно определенно предписывает Закон.
Не надо забывать, что гарант оказания юридической помощи — государство, а не адвокатура. За-
кон реализовал правильную концепцию осуществления адвокатской деятельности и организации адво-
катуры. Но, как и скрипке, изготовленной хорошим мастером, перед игрой требуется настройка, так она
нужна и хорошему закону перед внедрением его в реальную практику. А устранение выявленных недо-
работок Закона будет способствовать последовательному и непротиворечивому его применению.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ СУДЕБНОЙ КОЛЛЕГИИ
ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РФ
от 23 декабря 1998 г.'
Постановление судьи об отказе в оплате труда адвокатов по защите подсудимых
признано необоснованным
(Извлечения)
Орловским областным судом 26 августа 1998 г. Аветисян, Денщиков и Жданов осуждены к лише-
ниюсвободыпочч. 3,2ст.209УКРФ,ч.3ст.146,ст. 15ич.3ст.146УКРСФСР,ч.2ст.325УКРФ.
Защиту осужденных в судебном заседании осуществляли адвокаты Орловской областной кол-
легии адвокатов Г., М. и Ш.
Они обратились в Орловский областной суд с заявлениями об оплате их труда из средств феде-
рального бюджета, ссылаясь на то, что осужденные и их родственники не имеют материальной воз-
можности в полном объеме оплатить услуги адвокатов.
По постановлению судьи Орловского областного суда от 11 сентября 1998 г. им отказано в оп-
лате труда по тем мотивам, что они осуществляли защиту не по назначению суда, а по поручению
подсудимых.
Адвокаты III., Г. и M. и осужденные принесли частные жалобы на постановление судьи, в ко-
торых просили его отменить, ссылаясь на то, что в ряде случаев адвокаты участвовали в этом деле по
назначению суда. Этого судья не учел, а также не пригласил и не выслушал заинтересованных лиц,
вследствие чего защитники осужденных не смогли представить документы, имеющие существенное
значение для разрешения вопроса об оплате их труда.
'Извлечение из определения Верховного Суда РФ от 23.12 .1998. // Бюллетень Верховного Суда РФ,— 1999. — No11.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 23 декабря 1998 г. постановление
судьи Орловского областного суда отменила, указав следующее.
Как усматривается из постановления судьи, при разрешении вопроса об оплате труда адвокатов
не все документы, касающиеся условий участия и оплаты их труда, исследованы по делу. Остались
без оценки сведения, содержащиеся в регистрационной карточке Орловской областной коллегии ад-
вокатов, и другие документальные данные, на которые защитники ссылались в частных жалобах.
В связи с неполным исследованием обстоятельств, изложенных в заявлениях адвокатов, дело
в этой части направлено в тот же суд на новое рассмотрение, в остальном приговор оставлен без из-
менения.
М. Маркова
1
НАЛОГОВАЯ ВЕДОМОСТЬ ДЛЯ АДВОКАТСКОГО КАБИНЕТА2
Разъяснения о налогообложении адвокатского кабинета, которые долго ждали читатели, мы на-
конец получили. Мнению, изложенному ниже, можно доверять, ибо исходит оно из недр самого нало-
гового ведомства. Однако редакция не считает, что данная публикация автоматически снимает все во-
просы на заданную тему. Адвокатский кабинет как высшая организационная форма адвокатской свобо-
ды и дальше будет требовать к себе уважительного отношения как властных структур, так и
адвокатской корпорации. А мы, со своей стороны, будем всячески этому способствовать. В планах ре-
дакции продолжить освещение практических вопросов организации и работы адвокатских кабинетов.
Статьей 20 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Фе-
дерации» от 31 мая 2002 г. No 63-Ф3 установлено, что формами адвокатских образований являются:
адвокатский кабинет; коллегия адвокатов; адвокатское бюро; юридическая консультация. Закон пре-
доставляет адвокатам право самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осу-
ществления адвокатской деятельности.
.Адвокаты, которые приняли решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально,
вправе учреждать адвокатский кабинет. Адвокатский кабинет юридическим лицом не является, и на
него не распространяются положения Федерального закона «О государственной регистрации юридиче-
ских лиц» от 8 августа 2001 г. No 129-ФЗ. Исчисление и уплата налога на доходы, полученные адвока-
тами, осуществляющими адвокатскую деятельность индивидуально и учредившими адвокатский каби-
нет, производятся в соответствии с положениями главы 23 НК РФ «Налог на доходы физических лиц».
Статьей 227 НК РФ определено, что исчисление и уплату налога в соответствии с данной статьей
производят физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством
порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического липа,
а также частные нотариусы и другие лица, занимающиеся в установленном действующим законода-
тельством порядке частной практикой,— по суммам доходов, полученных от такой деятельности.
Адвокаты, которые воспользовались правом осуществлять адвокатскую деятельность индиви-
дуально и учредившие адвокатский кабинет, самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие
уплате в бюджет, в порядке, установленном ст. 225 НК РФ.
При этом общая сумма налога, подлежащая уплате в соответствующий бюджет, исчисляется
налогоплательщиками с учетом сумм налога, удержанных налоговыми агентами при выплате налого-
плательщикам дохода (например, если адвокат, учредивший адвокатский кабинет, наряду с осущест-
влением адвокатской деятельности занимается преподавательской деятельностью в образовательном
учреждении на основании трудового договора и получает там заработную плату), а также сумм аван-
совых платежей по налогу, фактически уплаченных в бюджет.
Адвокаты, учредившие адвокатский кабинет, в соответствии с п. 5 ст. 227 НК РФ обязаны
представить в налоговый орган по месту своего учета декларацию по налогу на доходы физических
лиц в срок не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом.
1 Маркова М. — специалист МНС РФ.
2 Маркова М. Налоговая ведомость для адвокатского кабинета // Бизнес-адвокат. — 2003. — No 7 .
Общая сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисленная в соответствии с декларацией
по налогу на доходы физических лиц, уплачивается по месту учета налогоплательщика в срок не
позднее 15 июля года, следующего за истекшим налоговым периодом.
В случае появления в течение года доходов, полученных от осуществления индивидуальной
адвокатской деятельности, адвокаты обязаны представить декларацию по налогу на доходы с указа-
нием суммы предполагаемого дохода от указанной деятельности в текущем налоговом периоде
в налоговый орган в 5-дневный срок по истечении месяца со дня появления таких доходов. При этом
сумма предполагаемого дохода определяется налогоплательщиком.
Расчет сумм авансовых платежей на текущий налоговый период производится налоговым орга-
ном на основании суммы предполагаемого дохода, указанного в налоговой декларации.
Авансовые платежи уплачиваются налогоплательщиком на основании налоговых уведомлений:
—
за январь—июнь — не позднее 15 июля текущего года в размере половины годовой суммы
авансовых платежей;
—
за июль—сентябрь— не позднее 15 октября текущего года в размере 1/4 годовой суммы
авансовых платежей;
—
за октябрь—декабрь — не позднее 15 января следующего года в размере 1/4 годовой суммы
авансовых платежей.
В соответствии с гі. 2 ст. 4 Федерального закона «О бухгалтерском учёте» от 21 ноября 1996 г.
No 129-ФЗ с учетом дополнений, внесенных Федеральным законом от 31 декабря 2002 г. No 187-ФЗ,
адвокаты, которые осуществляют адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, приравнивают-
ся в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций к гражданам, осуществляющим
предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.
Индивидуальные предприниматели согласно п. 2 ст. 54 НК РФ исчисляют налоговую базу по
итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных
операций в порядке, определяемом Минфином РФ и МНС РФ.
Учет доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями
осуществляется в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для
индивидуальных предпринимателей, утвержденным совместным Приказом Минфина РФ No 86н
и МНС РФ No БГ-3-04/430 от 13 августа 2002 г.
В соответствии с положениями ст. 226 НК РФ адвокаты, осуществляющие адвокатскую дея-
тельность индивидуально и учредившие адвокатский кабинет при выплате доходов физическим ли-
цам, признаются налоговыми агентами.
Исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала
налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении кото-
рых применяется налоговая ставка 13%, начисленным физическому лицу за налоговый период, с за-
четом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.
Согласно ст. 235 НК РФ налогоплательщиками единого социального налога являются лица,
производящие выплаты физическим лицам, а также индивидуальные предприниматели и адвокаты.
Объектом налогообложения для исчисления единого социального налога для адвокатов признаются
доходы от профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
Адвокат, осуществляющий адвокатскую деятельность индивидуально, исчисляет и уплачивает
единый социальный налог в порядке, установленном п. 1,2, 3, 4, 7 ст. 244 НК РФ . Ставки единого
социального налога для адвокатов установлены п. 4 ст. 241 НК РФ.
В соответствии с положениями ст. 6 и 7 Федерального закона «Об обязательном пенсионном
страховании в Российской Федерации» от 15 декабря 2001 г. No 167-ФЗ (в ред. от 31 декабря 2002 г.)
адвокаты являются страхователями по обязательному пенсионному страхованию и одновременно
являются застрахованными лицами.
На основании п. 1 ст. 28 Закона No 167-ФЗ адвокаты уплачивают суммы страховых взносов в
бюджет Пенсионного фонда РФ в виде фиксированного платежа, размер которого в расчете на ме-
сяц устанавливается исходя из стоимости страхового года, ежегодно утверждаемой Правительст-
вом РФ.
Статьей 14 Федерального закона от 29 мая 2002 г. No 57-ФЗ внесены изменения и дополнения
в ст. 28 и 29 Закона No 167-ФЗ, которыми для индивидуальных предпринимателей и адвокатов, вы-
ступающих как самозанятое население, установлен минимальный размер фиксированного платежа на
финансирование страховой и накопительной частей трудовой пенсии в сумме 150 рублей в месяц,
являющийся обязательным для уплаты. Предусмотрено, что 100 рублей подлежат направлению на
финансирование страховой части трудовой пенсии, а 50 рублей — на финансирование накопительной
части трудовой пенсии.
При этом следует отметить, что согласно ст. 16 Закона No 57-ФЗ изменения и дополнения в За-
кон No 167-ФЗ вводятся в действие с 1 января 2002 г.
Кроме того, установлено, что указанные физические лица вправе добровольно вступить в правоот-
ношения по обязательном}' пенсионному страхованию и осуществлять уплату страховых взносов в бюд-
жет Пенсионного фонда РФ в части, превышающей суммы установленного фиксированного платежа.
Таким образом, адвокат, учредивший адвокатский кабинет, в отношении своей профессиональ-
ной деятельности является плательщиком единого социального налога, а также страховых взносов на
обязательное пенсионное страхование.
Если адвокат, осуществляющий адвокатскую деятельность индивидуально, производит выплаты,
начисленные в пользу физических лиц по трудовым, гражданско-правовым договорам, предметом ко-
торых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам, то согласно п. 1 ст.
236 НК РФ он является плательщиком единого социального налога с сумм выплат и иных вознаграж-
дений, начисляемых в пользу таких физических лиц. При этом исчисление единого социального налога
с таких выплат должно производиться по ставкам, предусмотренным п. 1 ст. 241 Кодекса.
Кроме того, с 1 января 2002 г. в соответствии со ст. 6 Закона No 167-ФЗ адвокаты (в т. ч. учре-
дившие адвокатский кабинет), производящие выплаты в пользу физических лиц, являются платель-
щиками страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с выплат и иных вознагражде-
ний в пользу физических лиц.
Тарифы страховых взносов для адвокатов, производящих выплаты физическим лицам, в целях
исчисления страховых взносов определены п-п . 1 п. 2 ст. 22 Закона No 167-ФЗ. При этом указанные
страхователи в течение переходного периода (2002 — 2005 гг.) в отношении лиц 1967 года рождения
и моложе применяют ставки страховых взносов, установленные п. 1 ст. 33 Закона No 167-ФЗ.
Порядок исчисления и сроки уплаты страховых взносов страхователями, производящими вы-
платы физическим лицам, предусмотрен ст. 24 Закона No 167-ФЗ.
С учётом изложенного адвокаты, в т. ч . учредившие адвокатский кабинет, обязаны уплачивать
с сумм выплат и иных вознаграждений, начисляемых в пользу физических, лиц единый социальный
налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.
В. Сергеев'
ПОДКУП АРИСТОКРАТИИ2
Тема налогообложения не перестает волновать адвокатскую общественность и авторов нашей
газеты. Совсем недавно о своей борьбе за возврат неоправданно списанных средств рассказывали ад-
вокаты «Юстины» («БА», No 19, 20, 2002 г.), делились своими соображениями адвокат Ю. Щиголев
и экономист Р. Талпа (No21, 2002 г.), выступала представитель налогового ведомства М.Маркова
(No 2, 2003 г.) . Однако предложенная вниманию читателей статья доктора юстиции В. Сергеева за-
метно отличается от указанных публикаций. Отталкиваясь от «болевых точек» в налогообложении
адвокатов, автор пытается разобраться в сущности проблемы, которая с принятием Федерального
закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации» приобрела еще боль-
шую остроту.
Вырванная в боях юридическая независимость адвокатуры снова под угрозой. Государство
строит планы удушения адвокатов экономическими мерами, среди которых первое место занимают
налоговые требования, в который уже раз приравнивающие адвокатов к предпринимателям и биз-
несменам.
С принятием Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации» от 31 мая 2002 г. No 63-Ф3 (далее— Закон об адвокатуре), отгремев, наконец-то закон-
1 Сергеев В. —
член адвокатской палаты г. Москвы, член РАЮН, доктор юридических наук.
2 Сергеев В. Подкуп аристократии // Бизнес-адвокат.— 2003.— No 3.
чились бои и на адвокатских ристалищах. В регионах формируются новые адвокатские структуры,
налаживается их нормальная работа, люди приходят в себя после более чем десятилетней неразбери-
хи и правовой чехарды.
В памяти свежи события, когда государство, приравняв адвокатов к индивидуальным предпри-
нимателям, признало в них лиц, «выколачивающих» прибыль со своих клиентов, и обязало выплачи-
вать драконовские налоги (поборы в Пенсионный фонд) в размерах сначала 28%, а затем — 20,6%.
Это, можно сказать, был последний рывок государства в сторону зажима адвокатской вольницы, ее
свободы и независимости. Однако и эта попытка удушения адвокатуры экономически не удалась.
Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 23 декабря 1999 г. No 18-П признал такую прак-
тику противоречащей Конституции РФ и обязал зачесть незаконно полученные с адвокатов суммы
страховых взносов в государственные внебюджетные фонды в счет последующих выплат (в настоя-
щее время — в счет уплаты единого социального налога).
Где вы, защитники адвокатов?
К сожалению, во многих адвокатских структурах это Постановление осталось неисполненным,
а «защитники адвокатов» — их правомочные структуры (коллегии) не особенно торопились защи-
щать своих членов в судах. Взыграли прививавшаяся десятилетиями административного рабства ро-
бость некоторых адвокатских начальников и их нежелание тягаться с государством, безынициатив-
ность большей части самих адвокатов, отказавшихся от дальнейшей борьбы за свои права.
Мне известно лишь несколько инициированных адвокатами, а не президиумами коллегий, судеб-
ных процессов против налоговых органов, которые не стали добровольно реализовывать конституци-
онное решение и требования ст. 9 Федерального закона «О введении в действие части второй Налого-
вого кодекса РФ» от 5 августа 2000 г. No 118-ФЗ, предусматривающие возможность зачета излишне уп-
лаченных налогов в счет последующих налоговых платежей. Так, например, достаточно широко
освещался процесс адвокатской фирмы «Юстина» против налоговой инспекции (см. Постановление
Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 мая 2002 г. по делу No КА-А40/2963-02)
и некоторые другие процессы. Но таковых, повторяюсь, лишь считанные единицы.
Результатом забвения налоговыми органами и самими адвокатскими коллегиями прав адвока-
тов, которые были успешно защищены в Конституционном Суде РФ, является то, что многим из них
так и не пересчитали до сих пор излишне уплаченные суммы и не возвратили их путем зачета.
Но самое странное в адвокатском корпусе происходит сегодня. Особенно эти странности пуга-
ют в связи с трактовкой статуса адвоката, который, казалось бы, уже достаточно хорошо определен и
в вышеназванном конституционном акте, и в самом Законе об адвокатуре, и в Законе о некоммерче-
ских объединениях.
Недавно один московский адвокат попытался было выйти из тисков давившей его адвокатской
структуры и осуществить в налоговой инспекции государственную регистрацию учрежденного им ад-
вокатского кабинета. Однако ему в этой инспекции сказали, что он не может зарегистрировать это ад-
вокатское образование или может зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.
Иного, дескать, не предусмотрено Законом о государственной регистрации юридических лиц (и это
действительно так), а в Законе об адвокатуре вопросы государственной регистрации не освещены.
Адвокатам обещали, что после вступления в силу их корпоративного закона и образования ад-
вокатских палат сразу же в Парламент страны будут внесены предложения о внесении изменений
в законодательство и все проблемы будут решены до окончания срока формирования адвокатских
образований. Этот срок практически истек, но воз и ныне там.
Правда, буквально накануне Нового года Президент страны подписал Федеральный закон
«О внесении изменений и дополнений в ч. 2 НК РФ и некоторые другие акты законодательства», кото-
рые опубликованы в «Российской газете» 31 декабря 2002 г. Но в нем речь идет лишь о некоторых
имущественных вопросах, да внесены незначительные поправки в существующие формулировки: к
словам «коллегия адвокатов» дописываются названия других адвокатских образований. В то же время
ни вопросы регистрации адвокатских образований, ни налогообложения адвокатов в нем не затронуты.
Между тем таких вопросов ныне накопилось большое множество. И их нужно решить в бли-
жайшем будущем. Если, конечно, в этом будет заинтересованность самих адвокатских руководите-
лей, советов адвокатских палат, иных, не равнодушных к данным проблемам, лиц, и если к тому поя-
вится политическая воля.
Адвокат в налоговом поле
Прежде всего, на мой взгляд, должен быть решен вопрос об определении природы адвокатско-
го труда с точки зрения не только гражданского (этот вопрос достаточно определенно решен в Законе
об адвокатуре), но и налогового права. Ведь в Законе об адвокатуре природа адвокатского труда
в корне изменилась. Известно, что ранее адвокатская деятельность конкретного адвоката являлась
производной от деятельности всей коллегии адвокатов. И хотя в теории считалось, что адвокатский
труд — это труд индивидуальный, на практике выходило, что адвокат — это своеобразная производ-
ственная (или субподрядная гражданско-правовая) единица, работающая по заданию коллегии адво-
катов в рамках заключенного ею (а не адвокатом) договора. Ведь ни адвокат, ни даже юридическая
консультация не были вправе заключать гражданско-правовые договоры об оказании юридической
помощи гражданам и организациям от своего имени. Они, таким образом, сторонами в договорных
правоотношениях не являлись. Сторонами являлись конкретные заказчики и президиумы коллегий
адвокатов, что, в свою очередь, приводило и к соответствующей адресности налогообложения. Нало-
ги платили адвокатские коллегии (и по их доверенности — юридические консультации).
Адвокат являлся субъектом налоговых отношений лишь в одном случае: когда получал оплату
за свой труд. Да и то он не платил налог с дохода физического лица и не производил общеобязатель-
ные платежи во внебюджетные государственные фонды, их с него удерживали. Коллегия же адвока-
тов через юридическую консультацию действовала не в качестве налогового агента адвоката, а как
непосредственный налогоплательщик со всеми вытекающими из этого последствиями.
Получалась довольно странная картина: с адвоката удерживали налог, но сам он налогопла-
тельщиком не был и, соответственно, в случае отказа его защищать коллегией адвокатов, как, напри-
мер, при невозврате излишне уплаченных средств в Пенсионный фонд, никакими непосредственны-
ми правами по самозащите не обладал, поскольку не являлся непосредственным субъектом налого-
вых правоотношений.
1/''
Сейчас положение изменилось. Законом об адвокатуре правовая природа адвокатского труда
отражена так, как это существует в реальной жизни. Теперь стороной по договору (а Законом преду-
сматриваются две разновидности договоров об оказании квалифицированной юридической помощи:
договор поручения и договор о возмездном оказании услуг) является или сам адвокат, или, по его
доверенности, управляющий партнер адвокатского бюро, выступающий в качестве поверенного от
имени конкретного адвоката. Соответственно, адвокат становится непосредственным налогопла-
тельщиком, а адвокатское образование выполняет лишь роль налогового агента, в обязанность кото-
рого входят правильное исчисление, удержание и перечисление в соответствующие бюджеты (вне-
бюджетные фонды) налогов.
В связи с этим изменяется и природа налоговых удержаний. С одной стороны, во взаимоотно-
шениях адвокатуры и государства на арену выходит непосредственно адвокат как плательщик нало-
гов, а с другой — плательщиками налогов остаются и адвокатские образования, выполняющие не
только агентские обязанности, но и являющиеся самостоятельными субъектами налоговых отноше-
ний как некоммерческие организации, наделенные многочисленными правами.
Исходя из этого, возникает необходимость в квалификации налоговых платежей. Наиболее же-
лательной эта схема могла бы выглядеть следующим образом.
1. Адвокат — а) по договору поручения и б) по договору о возмездном оказании услуг выпла-
чивает: 13% — налог на доходы физических лиц (гл. 23 НК РФ), 10,6% — единый социальный налог
(гл. 24 НК РФ).
2. Адвокатское образование — выплачивает соответствующие налоги на имущество, НДС, на-
лог на прибыль и иные, предусмотренные НК РФ налоги в случае, если оно, наряду с основной не-
коммерческой деятельностью, ведет деятельность предпринимательскую, разрешенную в некоторых
случаях Законом о некоммерческих организациях. При этом такая деятельность подлежит отражению
в отдельном балансе.
Во всех остальных случаях адвокатскому образованию просто не из чего выплачивать преду-
смотренные законом налоги (например, налог на имущество). Ведь сами адвокатские образования, за
исключением адвокатского кабинета, не оказывают юридической помощи непосредственно, следова-
тельно, их нельзя рассматривать в качестве источника для образования налоговой базы (если только
они, конечно, не занимаются иной деятельностью, разрешенной Федеральным законом «О некоммер-
ческих организациях» от 12 января 1996 г. No 7-ФЗ в ред. от 28 декабря 2002 г.), в частности, пред-
принимательской.
В настоящее время (т. е . в переходный период, предусмотренный Законом об адвокатуре) дей-
ствует налоговое освобождение от уплаты налогов на имущество с организаций. И такое освобожде-
ние не ложится на плечи членов коллегий адвокатов. Просто государство взяло на себя это бремя
в интересах неопределенного круга граждан России, которым адвокатура за такое благорасположение
оказывает бесплатную или не очень дорогую юридическую помощь.
Сегодня в соответствии с названным выше Законом No 187-ФЗ освобождены от НДС: оказание ус-
луг адвокатами, а также коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро, адвокатскими палатами субъектов
РФ и Федеральной палатой адвокатов своим членам в связи с осуществлением ими профессиональной
деятельности (п-п. 14 п. 3 ст. 149 НК РФ); передача имущества (в т. ч. имущественных прав) коллегий
адвокатов и иных адвокатских образований, распределяемого между адвокатами при реорганизации кол-
легий адвокатов и иных адвокатских образований в процессе приведения их организационно-правовых
форм в соответствие с требованиями Закона об адвокатуре (ст. 9.2 Закона No 118-ФЗ).
От налога на имущество организаций освобождаются: коллегии адвокатов, адвокатские бюро,
адвокатские палаты субъектов РФ (их учреждения), Федеральная палата адвокатов (абз. 2 п. «а» ст.
4 Закона РФ «О налоге на имущество предприятий» от 13 декабря 1991 г. No 2030-1 вред, от 31 де-
кабря 2002 г.)
Не включается в налогооблагаемую базу при исчислении налога на доходы физических лиц
стоимость имущества, в т. ч. имущественных прав коллегий адвокатов и иных адвокатских образова-
ний, распределяемого между адвокатами при реорганизации коллегий адвокатов и иных адвокатских
образований в процессе приведения их организационно-правовых форм в соответствие с требования-
ми Закона об адвокатуре, при условии, что в течение 6 месяцев со дня получения указанного имуще-
ства (в т. ч. имущественных прав) оно было передано налогоплательщиком во вновь создаваемую
коллегию адвокатов или адвокатское бюро (ст. 9.3 Закона No 118-ФЗ).
Кабинет за бортом!
Между тем на фоне указанных выше льгот, предоставленных адвокатским палатам всех уров-
ней, коллегиям адвокатов и адвокатским бюро, возникают вполне правомерные вопросы о том, поче-
му подобные льготы не предоставлены адвокатскому кабинету, который в соответствии со ст. 20 За-
кона об адвокатуре является равноправным субъектом адвокатской деятельности и отнесен к одной
из форм адвокатских образований?
Понятно, что это адвокатское образование не могло быть включено в соответствующий пункт
Закона о налоге на имущество организаций, т. к. оно организацией не является. Но ведь имущество
может быть и у адвокатского кабинета или у конкретного адвоката (физического лица).
Не исключается из налогооблагаемой базы адвокатского кабинета (конкретного адвоката)
и стоимость имущества, полученного адвокатом в случае выхода из коллегии адвокатов при совер-
шении реорганизационных процедур, а также не учтены интересы адвокатского кабинета в некото-
рых других вышеназванных ситуациях.
Выходит, при принятии указанного выше Закона какими-то влиятельными силами весьма
упорно и тенденциозно протаскивается идея о блокировании развития адвокатских кабинетов в стра-
не или удушении их экономическими методами, созданием неравных условий существования. Кому
это выгодно, кто представляет эти силы?
Подстраховались
Вызывает озабоченность и не замеченная руководством адвокатских палат (представителями
адвокатов в Государственной Думе) или умышленно сконструированная в интересах, очевидно, чи-
новничьего аппарата адвокатских палат и коллегий адвокатов, но не самих адвокатов, такая форму-
лировка налогового закона в его новой редакции: «к операциям, не подлежащим налогообложению
(налогом на добавленную стоимость), относятся оказание услуг членами коллегий адвокатов, а также
оказание услуг коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро, адвокатскими палатами субъектов РФ или
Федеральной палатой адвокатов своим членам в связи с осуществлением ими профессиональной дея-
тельности» (п-п. 14 п. 3 ст. 149 НК РФ);
Из дословного прочтения этой иезуитской нормы выходит, что адвокаты, учредив свои структу-
ры, основными задачами и функциями которых должны были бы стать защита интересов самих адвока-
тов, обязаны уплачивать этим структурам вознаграждения, наряду с обычными горемычными гражда-
нами, за защиту своих интересов. Пока о таком вознаграждении нигде не говорится — не дело государ-
ства диктовать адвокатам, как им барахтаться в своем сообществе. Но, надо полагать, документ об этом
в самой адвокатской палате уже зреет и вскоре не замедлит появиться. Ведь государственная база для
него в виде освобождения от НДС услуг, оказываемых своим же членам, уже подготовлена.
Если мне попытаются возразить, мол, появление указанной выше нормы еще само по себе ни-
чего не значит и тем более не означает, что адвокаты будут платить своей адвокатской палате, своему
адвокатскому образованию в случае обращения к ним адвоката, подвергшегося, к примеру, незакон-
ному воздействию правоохранительных органов в связи (или не в связи) со своей профессиональной
деятельностью, то в таком случае следует задать вопрос: а зачем тогда огород было городить
и выдумывать такую норму? Ведь если со своих адвокатов не предполагается брать вознаграждений
(а надо полагать, вознаграждения эти предполагаются в достаточно солидных размерах), то незачем
было освобождать от НДС и оказываемые услуги по их защите.
А в «колхозе» лучше
Обратимся еще к одной норме, откровенно демонстрирующей насаждаемое неравенство в ад-
вокатском корпусе.
Согласно указанному выше Закону, внесшему изменения в п-п. 8 п. 2 ст. 251 НК РФ, не учиты-
ваются в качестве доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций от-
числения адвокатских палат субъектов РФ на общие нужды Федеральной адвокатской палаты; отчис-
ления адвокатов на общие нужды адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ; а также на
содержание соответствующего адвокатского кабинета, коллегии адвокатов или адвокатского бюро.
Все, казалось бы, ясно и правильно. Интересы адвокатских палат и адвокатских образований
защищены. На первый взгляд, государство выступает в данном случае в качестве достаточно щедрого
благодетеля и всепонимающего справедливого Верховного божества. Но это — на первый взгляд.
Если не задаваться при этом вопросом: а за счет кого же обеспечиваются сегодня такие льготы?
Ответ на него может быть получен, если соотнести эту норму с другими нормами закона,
в которых раскрывается отношение к конкретному адвокату.
Как указано выше, теперь адвокаты являются непосредственными сторонами при заключении
соглашений на оказание юридических услуг со своими клиентами. В соответствии со ст. 25 Закона об
адвокатуре доверителем по этому договору адвокату выплачивается вознаграждение и (или) компен-
сация расходов, связанных с исполнением поручения.
В этой же статье говорится, что адвокат за счет получаемого вознаграждения отчисляет средст-
ва на общие нужды адвокатской палаты, содержание соответствующего адвокатского образования,
страхование профессиональной ответственности, иные расходы, связанные с осуществлением адво-
катской деятельности. В соответствии с главами 23 и 24 НК РФ адвокат уплачивает налог на доходы
физических лиц и единый социальный налог. Общая сумма этих налогов — 23,6%.
А что же является налоговой базой для этих налогов?
Ранее адвокат выплачивал налог из сумм (доходов), остающихся после отчислений на АХР
(административно-хозяйственные расходы своей юридической консультации), содержание прези-
диума коллегии адвокатов, других отчислений. А сегодня?
Обратимся к Налоговому кодексу. Поскольку теперь адвокат — самостоятельная фигура в граж-
данских правоотношениях и непосредственный налогоплательщик, в соответствии со ст. 210 НК РФ
налоговой базой для него по налогу на доходы физических лиц признаются все доходы налогоплатель-
щика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме или в иной натуральной выгоде, оп-
ределяемой законом. В соответствии же с п-п . 6 п. 1 ст. 208 НК к доходам для целей налогообложения
по налогу на доходы физических лиц отнесены вознаграждения за выполнение услуги.
Таким образом, вознаграждение адвоката, предусмотренное в договоре поручения или о воз-
мездном оказании услуг, по Налоговому кодексу РФ признается налогооблагаемой базой, которая
отныне нелегким бременем принятия на себя налоговых выплат других лиц ложится не на адвокат-
ские коллегии, как было раньше, не на адвокатские палаты, как должно было бы быть по справедли-
вости, а на плечи самих адвокатов. А отсюда следует, что государство указанную выше налоговую
льготу адвокатским палатам и адвокатским образованиям предоставило не из каких-либо альтруи-
стических или иных гуманных соображений, руководствуясь интересами российских граждан, в ин-
тересах которых и действует адвокатура, а из кармана самих адвокатов.
Каким же искусником надо быть, чтобы из пустого сотрясения звука сделать песню, даже не
песню, а государственный гимн! То, против чего предупреждали древние: «Aeguumest (nemo) cum
alterius detrimento fieri (locupletior)» — «справедливо, чтобы никто не становился богаче от ущерба
другого», с молчаливого согласия адвокатских начальников получает торжественную поддержку го-
сударства и начинает прекрасно уживаться рядом с великими лозунгами гуманизма, справедливости,
защиты прав и свобод человека.
Конечно, указанный выше Закон, как, впрочем, и все налоговое законодательство в России,
можно трактовать и в пользу адвокатов. Да только мало верится, чтобы такой трактовкой их осчаст-
ливили налоговые органы.
Под одну гребенку
Еще сложнее ситуация выглядит с уплатой единого социального налога.
В соответствии с п-п . 2 п. 1 ст. 235 НК РФ адвокаты — плательщики этого налога поставлены
в одну строку с индивидуальными предпринимателями, хотя в этой же норме Закона имеется
и другая разновидность плательщиков: физические лица, не признаваемые индивидуальными пред-
принимателями, к которым относятся в т. ч. и нотариусы (п-п. 1 п. 1 ст. 235 НК РФ). Почему адвока-
там оказана «такая честь», при том, что упомянутым Постановлением КС РФ, а также Законом об
адвокатуре адвокатская деятельность не отнесена к предпринимательской?
Полагаю, что и здесь все достаточно ясно и находится в том же логическом ряду, что и описан-
ные ситуации. Подобную трактовку Налогового кодекса можно также отнести к очередной иезуит-
ской выходке государства против адвокатуры. Законодатель открыто не игнорирует требования Кон-
ституционного Суда РФ, однако на деле поступает именно так, скрывая свои истинные намерения
в законодательных же формулировках типа «данная норма применяется в целях настоящей главы»
или «в целях налогообложения» и т. д.
Из этого же ряда и упомянутый Закон No 187-ФЗ, в ст. 9 которого установлено, что в целях Фе-
дерального закона «О бухгалтерском учете» от 21 ноября 1996 г. No 129-ФЗ адвокаты, которые осу-
ществляют адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, приравниваются в отношении порядка
ведения учета хозяйственных операций к гражданам, осуществляющим предпринимательскую дея-
тельность без образования юридического лица.
А теперь возникает очередной вопрос: как можно приравнять друт к другу вещи, несравнимые
и неприравниваемые по природе своей деятельности, по юридической сущности, по всем иным кри-
териям? Налоговый кодекс приравнивает вообще всех адвокатов к индивидуальным предпринимате-
лям в целях налогообложения по ЕСН, Закон о бухгалтерском учете приравнивает их к предпринима-
телям в других целях и т. д. •
И как быть теперь налоговому инспектору, которому до этих тонкостей вообще нет дела — он
до.лжен проверять правильность уплаты налогов? Известно как. Раз адвокат приравнен к индивиду-
альному предпринимателю, значит, и отвечай, как индивидуальный предприниматель.
Подкуп аристократии
Итак, изложенное выше свидетельствует о том, что государство, предоставив принятием Зако-
на об адвокатуре кое-какую свободу и независимость адвокатуре как в самом Законе, так и в налого-
вой политике, решило все свои декларации аннулировать, задавив адвоката экономически. При этом
используется апробированный в развитых капиталистических странах еще в 30-е годы прошлого сто-
летия известный прием, направленный на подкуп аристократии.
В данном случае в адвокатском корпусе данная тенденция усиленно внедряется всеми государ-
ственными институтами, так или иначе связанными с регламентацией в сфере судебной реформы:
Президентом РФ, Минюстом, налоговыми структурами, законодательными органами и т. д.
А поэтому хотелось бы обратиться к вновь избранным советам адвокатских палат, к совету Фе-
деральной адвокатской палаты России, к руководству адвокатских образований: пока государство не
разобщило окончательно весь адвокатский корпус, не удушило его в своих «объятиях», не иницииро-
вало, как это было в начале 90-х годов прошлого столетия, конфликта между всеми и вся — войны
между «традиционными» и «нетрадиционными», пока между рядовыми адвокатами и их начальни-
ками не вспыхнула новая «война за права», никому нельзя успокаиваться во взаимоотношениях с го-
сударством и его чиновничьими структурами, никому нельзя терять бдительность и полностью дове-
ряться государству.
Защита интересов рядовых адвокатов, в т. ч. тех адвокатских кабинетов, которые пока еще не
созданы в силу казуистических и иезуитских барьеров, возведенных на пути их создания,— это,
в конечном итоге, и самозащита верховных органов адвокатской власти, от которых рядовые адвока-
ты ожидают лишь одного: активного участия в совершенствовании законодательства, устраняющего
барьеры, в т. ч. налоговые и административные, для нормальной адвокатской деятельности и для реа-
лизации Закона об адвокатуре в том концептуальном понимании, которое в него вложено логикой
здравого смысла и общечеловеческой трактовкой прав и свобод граждан.
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
ТЕМА 4. АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ
Н. Кузнецов, С. Дадонов'
ПРАВО ЗАЩИТНИКА СОБИРАТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА:
СУЩНОСТЬ И ПРЕДЕЛЫ2
Один из давних дискуссионных вопросов теории и практики российского уголовного процес-
са — вопрос о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для эффективной защиты по-
дозреваемого или обвиняемого. Еще совсем недавно многие авторы не признавали за защитником
этого права. Теперь оно закреплено в УПК РФ. Часть 3 ст. 86 Кодекса гласит, что защитник вправе
собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц
с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной
власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обя-
заны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудеб-
ной стадии, должно быть состязательным. Право адвоката самостоятельно собирать «свои» доказа-
тельства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено
положениями ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
Профессиональная обязанность адвоката — установить очевидцев криминального события, оп-
росить этих лиц с их согласия или сообщить о них должностному лицу для их допроса в качестве
свидетелей. Конечно, только в том случае, если показания данных лиц могут помочь его подзащит-
ному. Запрашивая в необходимых случаях у компетентных лиц или учреждений заключения по во-
просам, требующим специальных познаний, адвокат может использовать их для формирования тако-
го доказательства как заключение эксперта.
В период предварительного следствия, а также и в судебном заседании адвокат должен пред-
ставить следователю или судье предметы и документы, являющиеся, по его мнению, доказательства-
ми, оправдывающими или смягчающими вину его подзащитного. Так, если во время предварительно-
го расследования адвокат узнает о существовании такого предмета, он должен известить о нем сле-
дователя или прокурора, заявив мотивированное ходатайство о необходимости произвести изъятие
этого предмета в рамках соответствующего следственного действия.
Опрос адвокатом лица, которому могут быть известны оправдывающие его подзащитного све-
дения, возможен только с согласия этого лица (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Данный опрос может быть
произведен и частным детективом — по поручению адвоката, после заключения соответствующего
соглашения. Закон от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Россий-
ской Федерации» дает адвокату такую возможность.
В уголовно-процессуальном законе не решен вопрос, должен ли адвокат в разговоре с опрашивае-
мым им лицом сказать, что является защитником подозреваемого или обвиняемого, или же достаточно
простого согласия данного лица. Полагаем, что адвокат если не сразу, то хотя бы во время опроса должен
сообщить опрашиваемому, для чего нужны получаемые от него сведения. И уж конечно, адвокат не впра-
ве придумывать для более успешного опроса лица «легенду» о своей принадлежности к какому-нибудь
«компетентному» ведомству, а тем более — принуждать опрашиваемого к даче ложных показаний.
В ходе опроса адвокату могут стать известны отягчающие ответственность его подзащитного
сведения. В этом случае адвокат должен исходить из того, что его деятельность направлена на защи-
1 Кузнецов Н. —
заведующий кафедрой уголовного процесса Воронежского университета, доктор юридических на-
ук; Дадонов С. —
юрист.
2 Кузнецов К, Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Рос. юстиция.—2002. — No 8.
ту интересов клиента, в связи с чем он не вправе передавать эти сведения должностному лицу, веду-
щему расследование.
Поскольку уголовно-процессуальный закон не говорит о том, как оформить результаты опроса,
представляется, что адвокат может просить лицо собственноручно записать данные им объяснения с
указанием: анкетных данных опрашиваемого лица; фамилии, имени и отчества адвоката и номера
юридической консультации, в которой тот работает; фактических обстоятельств, ставших известны-
ми опрашиваемому лицу. Представляется, что результаты опроса должны быть подписаны как опро-
шенным, так и самим адвокатом.
Другой вариант закрепления результатов опроса — изложение содержания беседы в хо-
датайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем.
Сведения, способные стать доказательствами защиты, могут быть представлены адвокату част-
ным детективом, а также и иными лицами, например обвиняемым или его родственниками.
Пункт 3 ч. 3 ст. 86 УПК дает адвокату право на истребование справок, характеристик, иных до-
кументов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объе-
динений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Од-
нако адвокату следует учитывать и то, что необходимые ему сведения, составляющие, например, госу-
дарственную, коммерческую или другую охраняемую законом тайну, едва ли будут ему предоставлены
только лишь на основании составленного им запроса. В таких случаях адвокат должен заявить ходатай-
ство об изъятии предполагаемых документов в рамках процессуальных действий, производить которые
уполномочено должностное лицо органа предварительного расследования. Следует также иметь в виду,
что поскольку в УПК срок исполнения запросов адвоката не указан, он поставлен в зависимость от пра-
вил делопроизводства, действующих в той или иной организации, государственном органе.
В заключение хотелось бы отметить, что в целом признание за адвокатом права собирать дока-
зательства является важным шагом уголовно-процессуальной реформы, преодолением взгляда на ма-
териалы защиты как материалы более низкого процессуального качества, «подтасованные» в интере-
сах подзащитного.
А. В . Гриненко'
ПОИСКОВАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ЗАЩИТНИКА2
В соответствии со ст. 2 Конституции Российской Федерации человек, его права и свободы яв-
ляются непосредственно действующими, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека
и гражданина являются обязанностью государства. В развитие данного положения каждому лицу
предоставлена возможность получения квалифицированной юридической помощи, в том числе и
бесплатной (ч. 1 ст. 48 Конституции).
Вышеуказанные конституционные стандарты в полной мере отражены в новом уголовно-про-
цессуальном законодательстве. Так, в УПК РФ в виде развернутой системы нормативных требований
представлены такие принципы, как уважение чести и достоинства личности (ст. 9), неприкосновенность
личности (ст. 10), охрана прав человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11), презумп-
ция невиновности (ст. 14), состязательность сторон (ст. 15), обеспечение подозреваемому и об-
виняемому права на защиту (ст. 16) и др.
Данные положения конкретизированы в иных, более частных, нормах. Несомненным достиже-
нием демократии является предоставление защитнику возможности собирать доказательства
в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ, т. е. посредством получения предметов, документов
и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов
от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений
и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
1 Гриненко А. В. — доктор юридических наук.
2 Гриненко А. В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика.— 2002.— No 5.
Вместе с тем процитированная норма говорит скорее о результатах деятельности защитника по со-
биранию доказательств. Механизм же выявления, обнаружения защитником доказательственной инфор-
мации, к сожалению, в УПК РФ отсутствует. Это может породить как некритичное отношение к любым
доказательствам, которые защитник пытается ввести в уголовный процесс, так и, наоборот, предвзятое
критиканство, стремление признать такие доказательства недопустимыми во что бы то ни стало.
Поэтому следует признать, что необходимо придание некоей «векторности» всей деятельности
защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу. Представляется, что бу-
дет выглядеть целесообразным признание за защитником права самостоятельно осуществлять дея-
тельность по поиску доказательств в интересах своего подзащитного, т. е. поисковую деятельность.
Можно провести ряд аналогий между данной деятельностью и розыскной деятельностью сле-
дователя. Вместе с тем не следует забывать об общей правозащитной направленности первой и изо-
бличительной — второй. Кроме того, розыскная деятельность следователя тесно соприкасается (но
не переплетается) с оперативно-розыскной деятельностью органов, наделенных соответствующими
полномочиями, чего нельзя сказать о поисковой деятельности защитника.
Следует жестко увязать поисковую деятельность с ее объектами. Представляется, что ими мо-
гут быть: 1) потенциальные свидетели; 2) предметы, которые впоследствии будут признаны вещест-
венными доказательствами; 3) документы, если содержащаяся в них информация имеет значение для
установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу; 4) иные носители дока-
зательственной информации.
Законодатель в п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, на наш взгляд, осознанно предоставил защитнику право
собирать доказательства в том числе «путем получения иных сведений». Тем самым еще раз под-
тверждена возможность защитника использовать «иные не запрещенные Кодексом средства и спосо-
бы защиты» (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).
Итак, мы пришли к выводу о допустимости и желательности поисковой деятельности защит-
ника. По каким же направлениям она может осуществляться? Ответ на этот вопрос можно полу-
чить, давая перспективную оценку ее результатов с точки зрения относимости доказательств, кото-
рые могут быть получены. К сожалению, ст. 88 УПК РФ лишь упоминает об относимости доказа-
тельств, но не раскрывает данного их свойства ни в положительном, ни в отрицательном аспектах
(как это сделано в отношении допустимости доказательств в ст. 75 Кодекса). Поэтому приходится
обращаться к теоретическим работам, в которых определено данное понятие. Не вдаваясь в дискус-
сии по данному вопросу, отметим, что доказательства могут быть признаны относимыми, если они
позволяют установить обстоятельства, входящие в предмет доказывания, а также иные сведения,
при помощи которых могут быть разрешены вопросы, связанные с доказыванием по конкретному
уголовному делу.
Нельзя требовать от защитника, чтобы его поисковая деятельность носила односторонний характер.
Однако при обнаружении им доказательств, тем или иным образом изобличающих положение его подза-
щитного, на эти сведения должны в полной мере распространяться положения, гарантирующие незыбле-
мость адвокатской тайны (ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатуре и адвокатской дея-
тельности в Российской Федерации»), Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими
оперативно-розыскную деятельность, категорически запрещено (ч. 5 ст. 6 вышеуказанного Закона).
За защитником следует признать право самостоятельно выдвигать и проверять версии совер-
шенного преступления, особенно в случаях, когда опровержение версии стороны обвинения одно-
значно свидетельствует о невиновности подзащитного. Так, если защитник установил наличие алиби
у своего подзащитного, которое впоследствии не было опровергнуто следователем, непричастность
лица к совершению преступления считается доказанной.
Дискуссионным видится вопрос о том, может ли защитник доказывать невиновность подзащит-
ного путем сообщения следователю информации о причастности иного лица к совершению преступле-
ния. По нашему мнению, при получении подобной информации защитник вправе пользоваться ею по
собственному усмотрению, принимая во внимание тот факт, что он, как и любой гражданин, несет уго-
ловную ответственность за укрывательство лишь особо тяжких преступлений (ст. 316 УК РФ). Однако
если такая информация позволяет устранить уголовное преследование в отношении подзащитного, за-
щитник вправе официально (но не путем контакта с оперативными сотрудниками) сообщить о том, что
деяние было совершено иным лицом.
Поиск предметов, документов и иных сведений защитник может производить, не дожидаясь
окончания следственных действий. Но при обнаружении относящихся к уголовному делу сведений
защитник должен по возможности обращать на них внимание следователя путем направления хода-
тайства и присутствовать при производстве соответствующего следственного действия. Хотя закон
и не налагает на защитника такой обязанности, это впоследствии может снять вопрос о недопустимо-
сти доказательств (ст. 75 УПК РФ).
Если те или иные обвинительные доказательства стали официально известны защитнику, свою по-
исковую деятельность он может направить на получение других доказательств с тем, чтобы впоследствии
предложить следователю сопоставить их с имеющимися в уголовном деле в порядке ст. 87 УПК РФ.
Защитник может посредством направления запросов, опроса лиц с их согласия выяснять место
пребывания свидетелей, которые, по его мнению, будут давать показания о невиновности или мень-
шей виновности лица, подозреваемого либо обвиняемого в совершении преступления. Эта деятель-
ность не должна расцениваться как попытка вмешательства в процесс расследования преступлений
и тем более как желание защитника осуществить подкуп или принуждение свидетеля к даче показа-
ний или уклонению от дачи показаний (ст. 309 УК РФ).
При осуществлении поисковой деятельности защитник должен иметь самый широкий доступ к
средствам массовой информации. Их помощь возможна, например, при установлении очевидцев до-
рожно-транспортного происшествия, иного преступления, совершенного в общественном месте. Мо-
жет быть дано объявление с целью выявить лиц, которые подтвердят алиби подзащитного. Конечно,
это не означает, что любой обратившийся к адвокату гражданин сразу же будет зачислен в разряд
свидетелей. Его показания должны быть тщательно проверены должностными лицами уголовного
судопроизводства и использованы только в случае их непротиворечивости всей совокупности соб-
ранных по данному уголовному делу доказательств.
В ряде случаев защитник может выполнять поисковые действия, направленные на собирание
сведений о потерпевшем. Например, это вполне допустимо в ситуациях, когда лицо обвиняется в со-
вершении хулиганства (ст. 213 УК РФ), а установление неприязненных отношений между потерпев-
шим и обвиняемым вызовет необходимость переквалифицировать деяние на менее тяжкое (умыш-
ленное причинение легкого вреда здоровью — ст. 115 УК РФ). Однако защитник не вправе собирать
сведения о потерпевшем, которые не имеют отношения к инкриминированному его подзащитному
деянию, лишь с целью опорочить потерпевшего в глазах следователя, прокурора и суда. Так, не яв-
ляются доказательством невиновности лица, обвиняемого в совершении изнасилования, сведения
о том, что потерпевшая ранее неоднократно вступала в половые связи.
Таким образом, поисковая деятельность защитника в значительной мере обусловливает эффек-
тивность его усилий по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о невиновности или мень-
шей виновности подзащитного. Тем самым не только обеспечивается назначение уголовного судо-
производства, но и достигается экономия процессуальных средств, применяемых дознавателем, сле-
дователем, прокурором и судом.
Ю. П. Гармаев
1
ПРЕДЕЛЫ ПОЛНОМОЧИЙ ЗАЩИТНИКА ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ2
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник впервые в истории российского уголовно-
процессуального законодательства получил право не только представлять, но и собирать доказатель-
ства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 Кодекса.
В данной норме указано, что защитник вправе собирать доказательства путем:
1. Получения предметов, документов и иных сведений.
2. Опроса лиц с их согласия.
1 Гармаев Юрий Петрович — старший следователь отдела по расследованию особо важных дел прокуратуры Рес-
публики Бурятия, советник юстиции, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и процесса юридиче-
ского факультета Бурятского государственного университета.
2 Гармаев Ю. П. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств. См.: Пределы полномочий защитни-
ка в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. Практический комментарий законодатель-
ства // Материалы СПС Консультант Плюс от 08.01.2003.
3. Истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти,
органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны пре-
доставлять запрашиваемые документы или их копии.
Таким образом, после многочисленных дискуссий в основу концепции нового УПК не была
положена идея введения параллельного расследования, проводимого стороной защиты, хотя многие
ученые высказывались по вопросу о возможности наделения защитника обвиняемого правом прово-
дить следственные действия с целью выявления оправдывающих или смягчающих ответственность
обстоятельств с изложением своих выводов в «оправдательном заключении», которое можно было
бы направлять в суд вместе с уголовным делом.
Однако представляется, что новеллы закона, связанные с различными аспектами собирания дока-
зательств защитниками, вызовут сложности на практике. В той или иной мере неизбежны «перегибы» и
в то же время недооценка этих важных и эффективнейших инструментов защиты в руках адвокатов.
Прежде всего, необходимо отметить, что всей полнотой государственно-властных, в том числе
процессуальных, полномочий по собиранию доказательств российский уголовно-процессуальный
закон традиционно наделил только участников уголовного судопроизводства, ответственных за веде-
ние уголовного дела. Собирание доказательств они производят посредством проведения всех преду-
смотренных действующим законом следственных действий, включая обыск, личный обыск, выемку,
осмотр, освидетельствование и др.
Для защитников новый УПК предусмотрел полномочия по осуществлению только трех выше-
упомянутых мер, ни одно из которых следственным действием не является.
Если в ходе проведения следственных и иных действий следователь (дознаватель) вправе реа-
лизовывать властные полномочия, то есть давать обязательные для исполнения распоряжения в от-
ношении лиц, не находящихся у него в служебной зависимости, принимать решения, обязательные
для исполнения гражданами и организациями независимо от их ведомственной принадлежности,
в том числе применять принудительные меры, связанные с ограничением прав и свобод граждан, то
защитник при проведении опроса лиц, получении предметов, документов и иных сведений, истребо-
вании справок и т. д. ни в коей мере не вправе использовать какие-либо властные полномочия.
В уголовно-процессуальном законе не решен вопрос, должен ли адвокат в разговоре с опраши-
ваемым им лицом сказать, что является защитником подозреваемого или обвиняемого, или достаточ-
но простого согласия данного лица. Мы согласны с позицией Н. Кузнецова и С. Дадонова, которые
утверждают, что адвокат если не сразу, то хотя бы во время опроса должен сообщить опрашиваемо-
му, для чего нужны получаемые от него сведения. И уж конечно, адвокат не вправе придумывать, для
более успешного опроса лица, «легенду» о своей принадлежности к какому-нибудь «компетентному»
ведомству, а тем более принуждать опрашиваемого к даче ложных показаний.1
Ераждане не обязаны, а лишь вправе давать показания защитнику, если они на то согласны.
Одним из гарантий реализации предоставленных защитнику прав по собиранию доказательств явля-
ется обязанность органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных
объединений и иных организаций выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные
копии в порядке, установленном законодательством (п-п . 1 п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской дея-
тельности и адвокатуре»).
Однако хотелось бы уточнить, что здесь речь идет о документах или их копиях, содержащих све-
дения, необходимые, в целом, для оказания юридической помощи. Именно поэтому Закон об адвокату-
ре в качестве примера таких документов приводит справки и характеристики. Предметы и документы,
которые могут быть признаны вещественными доказательствами, на наш взгляд, должны выдаваться
только по требованию следователя, дознавателя, прокурора или суда, а потому соответствующие орга-
низации вправе отказать адвокату в их выдаче. Речь идет, например, об официальных документах со
следами подлога, совершенного должностным лицом или государственным служащим. Если лицо, со-
вершившее данное преступление стало, в дальнейшем клиентом конкретного адвоката, вряд ли можно
ручаться за сохранность такого документа, если он выдан по запросу защитника.
Защитник не вправе обязывать явкой в адвокатский кабинет (бюро, юридическую консульта-
цию) лиц, которых он намерен опросить по обстоятельствам, имеющим отношение к делу, по кото-
рому адвокат оказывает юридическую помощь. Он не вправе официально предупреждать опраши-
ваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний
1 Кузнецов H., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция.
2002,— К» 8. — С. 32.
(ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и отбирать соответствующую подписку. Он, конечно,
может разъяснить лицу перспективы привлечения к уголовной ответственности за дачу ложных пока-
заний или за отказ от дачи показаний на допросе у следователя, но никак не за аналогичные действия
на проводимом им самим опросе. В равной мере защитник не имеет права изымать либо даже просто
требовать те или иные предметы и документы у их владельца — физического лица, как это вправе
делать следователь (дознаватель) в рамках обыска или выемки.
Не вызывает сомнений, что формируемая в настоящее время новейшая адвокатская практика
даст достаточно примеров превышения полномочий со стороны защитников по уголовным делам.
Недобросовестные адвокаты будут стремиться де-факто «приравнять» свои полномочия к полномо-
чиям следователей (разумеется, без той ответственности, «под грузом которой ходит» это должност-
ное лицо). То есть пытаться проводить опрос как допрос, получение предметов и документов как их
выемку или даже обыск и т. п. Правоохранительные органы и суд вправе и обязаны пресекать такие
нарушения закона, используя весь комплекс мер, о которых мы будем говорить в дальнейшем.
Далее, показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут
по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их про-
цессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть при-
знаны допустимыми.
В литературе по данному вопросу высказываются и противоположные мнения. Например,
предлагается представляемые защитником объяснения опрошенных лиц, справки о проведенном ис-
следовании приобщать к делу как «иные документы», которые, исходя из перечня ч. 2 ст. 74 УПК РФ,
допускаются в качестве доказательств.
Полагаем, что данная позиция ошибочна и крайне вредна для практики, поскольку не соответ-
ствует положениям норм, предусмотренных статьями 74 — 84 УПК РФ. Так, в качестве доказа-
тельств допускаются показания свидетеля (п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом допустимые показания
свидетеля — это только те сведения, которые он сообщил на допросе суду или должностному лицу,
производящему расследование (ст. 79 УПК РФ), но никак не показания, данные свидетелем в рамках
опроса у защитника. То есть протокол опроса лица, составленный защитником, содержит показания
свидетеля, а они могут быть процессуально легализованы только через допрос этого свидетеля упол-
номоченным должностным лицом, а никак не через приобщение протокола опроса в качестве «иного
документа» (ст. 84 УПК РФ).
Здесь ситуация аналогична той, что складывается при решении вопроса о допустимости прото-
колов опроса (пресловутые «объяснения», «чистосердечные признания»), произведенного оперупол-
номоченными. Как известно, такие документы и содержащиеся в них показания признаются судами
недопустимыми доказательствами.
Это означает, что даже если защитник в рамках проведенного им опроса получил сведения, ин-
тересующие сторону защиты, то эти сведения только тогда станут допустимыми доказательствами,
когда названные уполномоченные субъекты допросят это лицо. К примеру, если защитник требует
приобщить к делу протокол опроса нужного ему лица — предполагаемого свидетеля защиты, но сле-
дователь по тем или иным объективным причинам не может допросить указанное лицо (свидетель
тяжело болен, выехал в неизвестном направлении и т. п.), то такие показания не являются допусти-
мыми доказательствами и не имеют юридической силы. Если и в суд такой свидетель не явится, то
даже ссылаться на его показания защитник не вправе.
Аналогичным образом недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе
защитника. Допустимым доказательством является только заключение эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 и ст. 80
УПК РФ), а оно содержит результаты исследования, которое проводится только на основании поста-
новления лица, ведущего производство по делу (ст. 195 УПК РФ).
Вещественными доказательствами признаются только те предметы, которые изъяты, осмотрены
и приобщены соответствующим постановлением к материалам дела судом, прокурором, следователем
или дознавателем (ст. 81 УПК РФ), но никак не предметы, полученные защитником. Только тот полу-
ченный адвокатом предмет (документ) будет процессуально легализован как вещественное доказатель-
ство, который будет затем изъят, осмотрен и приобщен к делу следователем, прокурором, судом.
Все собранные и представленные защитником в нарушение комментируемых положений закона до-
казательства должны быть признаны недопустимыми, согласно положениям ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.
Проверка и оценка доказательств, собранных защитником. Следует выделить и некоторые осо-
бенности, связанные с процедурой проверки и оценки доказательств, собранных и представленных
защитником для приобщения к делу.
Как известно, субъектами проверки и оценки доказательств являются только дознаватель, сле-
дователь, прокурор или суд (ст. 87 и 88 УПК РФ). Проверка доказательств производится путем их
сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в деле, а также установления их источни-
ков, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказатель-
ство (ст. 87 УПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допус-
тимости. достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для раз-
решения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).
Предположим, что защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ лично добыл или получил от треть-
их лиц предмет или документ, оправдывающий или смягчающий вину его подзащитного. Следова-
тель должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника. Далее только он вправе
произвести проверку и оценку данного доказательства, если оно таковым является. Так, с точки зре-
ния источника получения такой предмет может (Хотя и не обязательно) вызывать обоснованные со-
мнения, поскольку получен от заинтересованного лица— защитника. Подобного же рода обстоя-
тельства будут учитываться при оценке допустимости и достоверности. В любом случае следователь
должен проверить данное доказательство в сопоставлении с другими, собранными по делу и оценить
его в соответствии с правилами оценки (ст. 88 УПК РФ), по своему внутреннему убеждению, руково-
дствуясь при этом законом и совестью (ч. 1 ст. 17 УПК РФ).
Обобщая вышеизложенное, полагаем, что в практике в основном только непосредственное изъятие
следователем (дознавателем, прокурором) того или иного предмета или документа может обеспечить на-
дежную перспективу признания их относимости, допустимости и достоверности как доказательства.
Но следует особо подчеркнуть, что «перегибы» в сторону излишнего недоверия к деятельности
защитника по собиранию доказательств недопустимы, да и невыгодны стороне обвинения. Очень
многие адвокаты являются высококвалифицированными юристами, имеющими богатый опыт работы
в правоохранительных органах. Большинство адвокатов — принципиальные и порядочные люди.
Сплошь и рядом их квалификация оказывается выше, опыт богаче, чем у их процессуальных против-
ников — следователей и дознавателей. Работа такого защитника по собиранию доказательств может
существенно помочь правосудию, и пренебрегать этим, нельзя ни в коем случае.
И, тем не менее, у следователя всегда есть право жёстко пресекать всякие попытки недобросо-
вестного адвоката превысить предоставленные ему законом полномочия по сбору доказательств, по-
пытки навязать признание допустимыми тех из них, которые при тщательной проверке и оценке не
удовлетворяют требованиям закона.
Д. Курочкин'
АДВОКАТ ПРИ ДОПРОСЕ СВИДЕТЕЛЯ2
В новом уголовно-процессуальном законе появилась норма, позволяющая свидетелю быть
допрашиваемым в присутствии выбранного им адвоката. Как понимать такое право, в какой мере
обеспечивать им свидетеля? Ввиду отсутствия детальной законодательной регламентации этого во-
проса сложилось различное его толкование и применение в практике.
В п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ закреплено право свидетеля являться на допрос с адвокатом в соот-
ветствии с ч. 5 ст. 189 Кодекса, которая, в свою очередь, гласит: если свидетель явился на допрос с
адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то последний присутствует при
допросе.
В некоторых случаях содержание указанных норм понимают как право свидетеля на допрос
в присутствии выбранного им адвоката. Из этого положения выводится право свидетеля не давать
показаний в отсутствие выбранного им адвоката, не явившегося на допрос либо не получившего раз-
решения следователя (дознавателя),— присутствовать при допросе.
1 Курочкин Д. — прокурор отдела прокуратуры Тверской области.
" Курочкин Д. Адвокат при допросе свидетеля // Законность. — 2003.— Ks 6.
Например, вызванный для допроса свидетель заявляет следователю об отказе давать показания
в отсутствие выбранного им адвоката и представляет документы о его нетрудоспособности. Понимая
ст. 56 и 189 УПК как право свидетеля не давать показаний в отсутствие адвоката, следователь будет
вынужден перенести допрос.
Ввиду отсутствия в законе механизма решения вопроса о замене адвоката свидетеля при невоз-
можности его участия (иногда на неопределенное время) следователь должен будет предложить сви-
детелю заменить адвоката, а при отсутствии на это согласия свидетеля — в конечном итоге произве-
сти его допрос без адвоката либо вообще отказаться от его допроса. Таким образом, при отсутствии
согласия свидетеля на замену своего адвоката следователь (дознаватель) будет вынужден получать
доказательство с нарушением закона либо отказываться от его получения. Вследствие того что зако-
ном не определен срок, который следователь должен предоставить свидетелю для обеспечения явки
адвоката либо его замены при невозможности участия, будут созданы предпосылки для систематиче-
ских срывов следственных действий с участием таких свидетелей, волокиты.
Возможны случаи, когда свидетель не вызывается на допрос в порядке, установленном ст.
188 УГ1К, а допрашивается прибывшим непосредственно к нему следователем (например, при выезде
на место совершения преступления). Вправе ли в таком случае свидетель не давать показаний без
своего адвоката? Должен ли будет следователь, работая «по горячим следам», отказаться от своевре-
менного выполнения необходимых следственных действий?
На наш взгляд, право свидетеля на допрос в присутствии адвоката следует понимать исходя из
буквального толкования ч. 5 ст. 189 УПК, где сказано, что адвокат присутствует при допросе лишь
в том случае, если свидетель явился с ним на допрос. Таким образом, отсюда следует право свидетеля
на допрос в присутствии выбранного им адвоката, реально обеспеченного свидетелем для участия
в допросе. При этом надо исходить из того, что свидетель не вправе отказываться от дачи показаний
(п. 2 ч. 6 ст. 56 УПК). Случаи, когда свидетель вправе не давать показаний, оговорены в ст. 51 Кон-
ституции РФ, п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК; сюда же следует отнести объективные причины, в силу которых
свидетель лишен возможности давать показания (например, тяжелое заболевание и др.). Исходя из
этого, следует полагать, что в остальных случаях свидетель не вправе уклониться от возложенной на
него обязанности, в том числе если он считает свои права нарушенными.
В частности, свидетель не может отказываться от дачи показаний и в том случае, если он явил-
ся на допрос с адвокатом, но тот в силу определенных причин следователем к присутствию при до-
просе допущен не был.
Закон предоставляет свидетелю право, как «иному участнику уголовного судопроизводства»,
если он считает свои права нарушенными, обжаловать действия соответствующего должностного
лица в установленном порядке, что не освобождает его от обязанности сообщать следствию об из-
вестных ему обстоятельствах по делу.
При этом следует учитывать, что отказ следователя (дознавателя) без законных оснований в
присутствии при допросе свидетеля выбранного им адвоката, прибывшего в место допроса, будет
нарушением ст. 56 ч. 4 п. 6, 189 ч. 5 УПК при получении доказательства, что порождает вопрос о его
допустимости. Представляется, в этих случаях оценка допустимости таких доказательств будет да-
ваться судом на общих основаниях.
Таким образом, из анализа действующего уголовно-процессуального закона можно сделать вы-
вод о том, что право свидетеля на допрос в присутствии выбранного им адвоката есть только при его
реальном обеспечении свидетелем на момент допроса. И тогда оно влечет обязанность лица, произ-
водящего следствие (дознание), разрешить адвокату присутствовать при допросе его клиента.
Тема 5. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА В КОНСТИТУЦИОННОМ СУДЕ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ ЗАКОН
«О СУДЕБНОЙ СИСТЕМЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»1
от 31.12.1996No 1-ФКЗ (ред. от 04.07.2003)
(Извлечения)
Глава 3. СУДЫ
Статья 17. Порядок создания и упразднения судов
1. Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, Выс-
ший Арбитражный Суд Российской Федерации, созданные в соответствии с Конституцией Российской
Федерации, могут быть упразднены только путем внесения поправок в Конституцию Российской Феде-
рации. Другие федеральные суды создаются и упраздняются только федеральным законом.
2. Должности мировых судей и конституционные (уставные) суды субъектов Российской Феде-
рации создаются и упраздняются законами субъектов Российской Федерации.
3. Никакой суд не может быть упразднен, если отнесенные к его ведению вопросы осуществле-
ния правосудия не были одновременно переданы в юрисдикцию другого суда.
Статья 18. Конституционный Суд Российской Федерации
1. Конституционный Суд Российской Федерации является судебным органом конституционно-
го контроля, самостоятельно и независимо осуществляющим судебную власть посредством консти-
туционного судопроизводства.
2. Полномочия, порядок образования и деятельности Конституционного Суда Российской Фе-
дерации устанавливаются федеральным конституционным законом.
Статья 19. Верховный Суд Российской Федерации
1. Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по граждан-
ским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции.
2. Верховный Суд Российской Федерации осуществляет в предусмотренных федеральным за-
коном процессуальных формах судебный надзор за деятельностью судов общей юрисдикции, вклю-
чая военные и специализированные федеральные суды.
3. Верховный Суд Российской Федерации в пределах своей компетенции рассматривает дела
в качестве суда второй инстанции, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам, а в
случаях, предусмотренных федеральным законом,— также и в качестве суда первой инстанции.
4. Верховный Суд Российской Федерации является непосредственно вышестоящей судебной
инстанцией по отношению к верховным судам республик, краевым (областным) судам, судам горо-
дов федерального значения, судам автономной области и автономных округов, военным судам воен-
ных округов, флотов, видов и групп войск.
5. Верховный Суд Российской Федерации дает разъяснения по вопросам судебной практики.
6. Полномочия, порядок образования и деятельности Верховного Суда Российской Федерации
устанавливаются федеральным конституционным законом.
Статья 20. Верховный суд республики, краевой (областной) суд, суд города федерального
значения, суд автономной области, суд автономного округа
1. Верховный суд республики, краевой (областной) суд, суд города федерального значения, суд
автономной области, суд автономного округа в пределах своей компетенции рассматривают дела
1 Федеральный Конституционный Закон от 31.12.1996 No 1-ФКЗ (ред. от 04.07.2003) / О судебной системе Россий-
ской Федерации //Рос. газ,— 1997,—6 янв,—No 3; СЗ РФ, 1997,— 6 янв,— No 1, ст. 1.
в качестве суда первой и второй инстанции, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятель-
ствам.
2. Перечисленные в части 1 настоящей статьи суды являются непосредственно вышестоящими
судебными инстанциями по отношению к районным судам, действующим на территории соответст-
вующего субъекта Российской Федерации.
3. Полномочия, порядок образования и деятельности судов, перечисленных в части 1 настоя-
щей статьи, устанавливаются федеральным конституционным законом.
Статья 21. Районный суд
1. Районный суд в пределах своей компетенции рассматривает дела в качестве суда первой
и второй инстанции и осуществляет другие полномочия, предусмотренные федеральным конститу-
ционным законом.
2. Районный суд является непосредственно вышестоящей судебной инстанцией по отношению
к мировым судьям, действующим на территории соответствующего судебного района.
3. Полномочия, порядок образования и деятельности районного суда устанавливаются феде-
ральным конституционным законом.
В. Ширяев
1
КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД
ЗАЩИТИЛ ДОБРОСОВЕСТНЫХ ПРИОБРЕТАТЕЛЕЙ2
Конституционный Суд РФ 21 апреля 2003 г. огласил Постановление по делу о проверке кон-
ституционности положений пп. 1 и 2 ст. 167 Гражданского кодекса РФ. Средства массовой информа-
ции громко называют его революционным. Может быть, такая оценка несколько завышена, но на са-
мом деле значение данного конституционного акта трудно переоценить.
Теоретическое осмысление изложенных в нем положений и подходов к проблемам возникно-
вения и прекращения права собственности на имущество придут немного позднее. Но уже сегодня
важно определиться с практическим применением Постановления Конституционного Суда, которое,
думается, во многом предопределит правоприменительную практику судов России, как общей юрис-
дикции, так и арбитражных, по вопросам института собственности.
Суть обращений заявителей в Конституционный Суд состояла в том, что они, будучи добросо-
вестными приобретателями квартир, в результате судебных споров утратили право собственности на
жилые помещения, купленные несколько лет тому назад. Решениями судов общей юрисдикции по
иску прежних собственников была выявлена юридическая ущербность в цепочке сделок по кварти-
рам, что повлекло признание недействительными всех сделок, имевших место с данным жильем,
и применение реституции — возврата всех семей, участвовавших в сделках, в первоначальное поло-
жение, то есть с обязанностью переселиться в прежнее жилье.
При этом суды не обращали внимание на аргументы ответчиков о том, что в соответствии со
ст. 302 ГК РФ они являются добросовестными приобретателями и имущество не может быть у них
изъято в пользу прежнего собственника. Суды отмечали, что иск предъявлен не в порядке виндика-
ции (ст. 302 ГК РФ), а в порядке реституции (признание недействительными сделок). Ссылаясь на
положения пп. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ, резюмировали в своих решениях, что недействительная сделка не
влечет юридических последствий и каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полу-
ченное по сделке. Подобная практика судов общей юрисдикции исходила из позиции Верховного
Суда РФ, которая нашла отражение в решениях по конкретным делам, опубликованным в юридиче-
ской литературе. Множественные надзорные жалобы заявителей (в том числе и автора настоящей
статьи) по их делам были оставлены Верховным Судом без удовлетворения.
1 Ширяев В. — кандидат юридических наук, адвокат Свердловской областной коллегии адвокатов.
2 Ширяев В. Конституционный суд защитил добросовестных приобретателей // Бизнес-адвокат. — 2003. — No 9.
Не имея иной возможности оспорить неверную, на их взгляд, правоприменительную практику,
заявители обратились в Конституционный Суд с требованием признать противоречащими Конститу-
ции положения пп. 1 и 2 ст. 167 ГК. При рассмотрении Конституционным Судом 1 апреля 2003 г. на -
стоящего дела были озвучены разносторонние точки зрения представителей государственных орга-
нов и юридических школ, которые в большинстве сводились к тому, что ст. 167 ГК не противоречит
конституционным нормам, но практика ее применения нуждается в серьезной корректировке. Имен-
но такое решение в итоге было принято Конституционным Судом.
Конституционный Суд в своем Постановлении особо отметил, что законодатель при регулиро-
вании оснований возникновения и прекращения права собственности должен предусматривать такие
способы и механизмы реализации имущественных прав, которые обеспечивали бы защиту не только
собственникам, но и добросовестным приобретателям как участникам гражданского оборота.
В противном случае для широкого круга добросовестных приобретателей будет существовать
риск неправомерной утраты имущества, которое может быть истребовано у него в порядке реституции.
Отказ судов общей юрисдикции от защиты интересов добросовестных приобретателей деста-
билизирует гражданский оборот, подрывает доверие его участников друг к другу, что несовместимо с
основами конституционного строя Российской Федерации как правового государства, в котором че-
ловек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита —
обязанностью государства.
Анализируя законоположения ст. 166, 167, 302 ГК РФ, Конституционный Суд пришел к сле-
дующим выводам. Бывший собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного
владения только по правилам ст. 302 ГК РФ, которая предусматривает невозможность изъятия иму-
щества у добросовестного приобретателя — лица, которое возмездно приобрело имущество, не знало
и не могло знать, что продавец не имел права его отчуждать. Приобретатель не может быть признан
добросовестным, если к моменту совершения возмездной сделки в отношении спорного имущества
имелись притязания третьих лиц, о которых ему было известно, и если такие притязания впоследст-
вии признаны в установленном порядке правомерными.
Закон не содержит запрета на предъявление собственником иска о признании сделки недействи-
тельной и применении последствий ее недействительности в форме возврата переданного покупателю
имущества. Но если при разрешении данного спора судом будет установлено, что покупатель имуще-
ства (второй, третий и т. д., кроме первого) является добросовестным приобретателем, в удовлетворе-
нии исковых требований о признании недействительными сделок и применении реституции в порядке
ст. 167 ГК РФ должно быть отказано. Отказано потому, что в соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ при
добросовестном приобретении наступают не общие последствия недействительности сделки (реститу-
ция), а иные последствия, содержание которых изложено в ст. 302 ГК РФ.
Добросовестное приобретение в смысле ст. 302 ГК РФ возможно только тогда, когда имущест-
во приобретается не непосредственно у первого собственника, а у второго, третьего и т. д. лица, ко-
торое в силу юридической ущербности первой сделки не имело права отчуждать имущество. Послед-
ствием сделки, совершенной с таким нарушением, сказано в Постановлении Конституционного Суда,
является не двусторонняя реституция, а возврат имущества из незаконного владения (виндикация).
Следовательно, виске к добросовестному приобретателю с использованием ст. 167 ГК РФ должно
быть отказано. И только виндикационный иск в порядке ст. 302 ГК РФ может быть признан закон-
ным механизмом защиты прав прежнего собственника.
Отсюда следует, что бывший собственник может оспорить по недействительности с требовани-
ем о реституции только первую сделку, в которой он выступал стороной. Все остальные сделки со
спорным имуществом не должны признаваться недействительными по иску первого собственника,
в удовлетворении такого иска судом должно быть отказано. Только в случае, если проданное собст-
венником имущество осталось у первого покупателя, он вправе ставить вопрос по правилам ст.
167 ГК РФ о признании сделки недействительной и требовать возврата полученного в натуре.
Изложенный в Постановлении конституционно-правовой смысл защиты прав добросовестного
приобретателя является обязательным для законодательной и правоприменительной практики и не
может быть преодолен или отвергнут в будущей деятельности судов общей юрисдикции и арбитраж-
ных судов при разрешении конкретных дел. Конституционный Суд обязал суды общей юрисдикции
пересмотреть в установленном порядке дела всех заявителей. Что же касается пересмотра дел иных
лиц, то он возможен в порядке надзора по их надзорным жалобам.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
«О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ ПРИМЕНЕНИЯ СУДАМИ КОНСТИТУЦИИ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ПРАВОСУДИЯ»1
от 31 октября 1995 г. No 8
Закрепленное в Конституции Российской Федерации положение о высшей юридической силе
и прямом действии Конституции означает, что все конституционные нормы имеют верховенство над
законами и подзаконными актами, в силу чего суды при разбирательстве конкретных судебных дел
должны руководствоваться Конституцией Российской Федерации.
В целях единообразного применения судами конституционных норм при осуществлении право-
судия Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановляет дать следующие разъяснения:
1. В соответствии со ст. 18 Конституции Российской Федерации права и свободы человека и
гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и при-
менение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления
и обеспечиваются правосудием.
Учитывая это конституционное положение, а также положение ч. 1 ст. 46 Конституции Россий-
ской Федерации, гарантирующей каждому право на судебную защиту его прав и свобод, суды обяза-
ны обеспечить надлежащую защиту прав и свобод человека и гражданина путем своевременного
и правильного рассмотрения дел.
2. Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации Конституция имеет высшую юри-
дическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. В соот-
ветствии с этим конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать со-
держание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом
правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации
в качестве акта прямого действия.
Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности:
а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют до-
полнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии
принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина
и другие положения;
б) когда суд придет к выводу, что федеральный закон, действовавший на территории Россий-
ской Федерации до вступления в силу Конституции Российской Федерации, противоречит ей;
в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу
Конституции Российской Федерации, находится в противоречии с соответствующими положениями
Конституции;
г) когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектом Российской Федера-
ции по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации,
противоречит Конституции Российской Федерации, а федеральный закон, который должен регулиро-
вать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует.
В случаях, когда статья Конституции Российской Федерации является отсылочной, суды при
рассмотрении дел должны применять закон, регулирующий возникшие правоотношения. Наличие
решения Конституционного Суда Российской Федерации о признании неконституционной той или
иной нормы закона не препятствует применению закона в остальной его части.
Нормативные указы Президента Российской Федерации как главы государства подлежат при-
менению судами при разрешении конкретных судебных дел, если они не противоречат Конституции
Российской Федерации и федеральным законам (ч. 3 ст. 90 Конституции Российской Федерации).
3. В случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Феде-
рации примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд, исходя из положе-
1 Постановление пленума верховного суда РФ No 8 от 31.10.1995. «О некоторых вопросах применения судами Кон-
ституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Рос. юстиция.—
1996. — No
1; Бюл. Верховного Суда
РФ,— 1996. No1.
ний ч. 4 ст. 125 Конституции Российской Федерации, обращается в Конституционный Суд Российской
Федерации с запросом о конституционности этого закона. Такой запрос в соответствии со ст. 101 Феде-
рального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» может быть
сделан судом первой, кассационной или надзорной инстанции в любой стадии рассмотрения дела.
О необходимости обращения с запросом в Конституционный Суд Российской Федерации суд
выносит мотивированное определение (постановление). Сам запрос оформляется в письменной фор-
ме в виде отдельного документа.
В запросе о проверке конституционности примененного или подлежащего применению при
рассмотрении конкретного дела закона суд в соответствии с требованиями ст. 37 Федерального кон-
ституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» должен указать точное
название, номер, дату принятия, источник опубликования и иные данные о подлежащем проверке
законодательном акте, а также мотивы, по которым он пришел к выводу о направлении указанного
запроса. В силу ст. 38 названного Федерального конституционного закона к запросу необходимо
приложить текст закона, подлежащего проверке, и перевод на русский язык всех документов и иных
материалов, изложенных на другом языке.
В связи с обращением в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке
конституционности примененного или подлежащего применению закона производство по делу или
исполнение принятого решения, исходя из требований ст. 103 Федерального конституционного зако-
на «О Конституционном Суде Российской Федерации», приостанавливается до разрешения запроса
Конституционным Судом Российской Федерации, о чем должно быть указано в названном выше оп-
ределении (постановлении) суда.
Если подсудимый содержится под стражей, рекомендовать суду в каждом таком случае обсуж-
дать вопрос об изменении ему меры пресечения.
4. При рассмотрении дел судам надлежит учитывать, что если подлежащий применению закон ли-
бо иной нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации противоречит федеральному закону,
принятому по вопросам, находящимся в ведении Российской Федерации либо в совместном ведении Рос-
сийской Федерации и субъекта Российской Федерации, то, исходя из положений ч. 5 ст. 76 Конституции
Российской Федерации, суд должен принять решение в соответствии с федеральным законом.
Если имеются противоречия между нормативным правовым актом субъекта Российской Феде-
рации, принятым по вопросам, относящимся к ведению субъекта Российской Федерации, и феде-
ральным законом, то в силу ч. 6 ст. 76 Конституции Российской Федерации подлежит применению
нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации.
5. Судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные прин-
ципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных до-
кументах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских
и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах),
и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции
Российской Федерации составной частью ее правовой системы. Этой же конституционной нормой оп-
ределено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем
предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Учитывая это, суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего
возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным
договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято
в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих
случаях применяются правила международного договора Российской Федерации.
При этом судам необходимо иметь в виду, что в силу п. 3 ст. 5 Федерального закона Россий-
ской Федерации «О международных договорах Российской Федерации» положения официально
опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутри-
государственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В
иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять
и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений
указанного международного договора.
6. Обратить внимание судов на то, что в силу ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации не
могут применяться законы, а также любые иные нормативные правовые акты, затрагивающие права,
свободы, обязанности человека и гражданина, если они не опубликованы официально для всеобщего
сведения. В соответствии с указанным конституционным положением суд не вправе основывать свое
решение на неопубликованных нормативных актах, затрагивающих права, свободы, обязанности че-
ловека и гражданина.
Порядок официального опубликования федеральных нормативных правовых актов определен
Указом Президента РФ от 23.05 .1996 No 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов
Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполни-
тельной власти» и Указом Президента Российской Федерации от 21 января 1993 г. «О нормативных
актах центральных органов государственного управления Российской Федерации».
7. Если при рассмотрении конкретного дела суд установит, что подлежащий применению акт
государственного или иного органа не соответствует закону, он в силу ч. 2 ст. 120 Конституции Рос-
сийской Федерации обязан принять решение в соответствии с законом, регулирующим данные пра-
воотношения.
Оценке с точки зрения соответствия закону подлежат нормативные акты любого государствен-
ного или иного органа (нормативные указы Президента Российской Федерации, постановления палат
Федерального Собрания Российской Федерации, постановления и распоряжения Правительства Рос-
сийской Федерации, акты органов местного самоуправления, приказы и инструкции министерств
и ведомств, руководителей учреждений, предприятий, организаций и т. д.) .
При применении закона вместо несоответствующего ему акта государственного или иного органа
суд вправе вынести частное определение (постановление) и обратить внимание органа или должностного
лица, издавшего такой акт, на необходимость привести его в соответствие с законом либо отменить.
8. Конституцией Российской Федерации каждому гарантировано право на рассмотрение его дела
в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47). В соответствии с ука-
занным конституционным положением вышестоящий суд не вправе без ходатайства или согласия сторон
принять к своему производству в качестве суда первой инстанции дело, подсудное нижестоящему суду.
Если рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом,
невозможно (например, в связи с недопустимостью повторного участия судьи в рассмотрении дела,
наличием обстоятельств, устраняющих судью от участия в рассмотрении дела или создающих невоз-
можность рассмотрения дела в данном суде), председатель вышестоящего суда вправе передать дело
для рассмотрения в другой ближайший суд того же уровня (звена) с обязательным извещением сто-
рон о причинах передачи дела.
9. В ч. 2 ст. 26 Конституции Российской Федерации закреплено право каждого на пользование
родным языком. В силу указанной конституционной нормы суд по ходатайству участвующих в деле
лиц обязан обеспечить им право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатай-
ства и выступать в суде на родном языке.
10. В силу конституционного положения об осуществлении судопроизводства на основе состя-
зательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации) суд по каждому
делу обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и иссле-
дованию доказательств и заявлению ходатайств.
При рассмотрении гражданских дел следует исходить из представленных истцом и ответчиком
доказательств. Вместе с тем суд может предложить сторонам представить дополнительные доказа-
тельства. В случае необходимости, с учетом состояния здоровья, возраста и иных обстоятельств, за-
трудняющих сторонам возможность представления доказательств, без которых нельзя правильно
рассмотреть дело, суд по ходатайству сторон принимает меры к истребованию таких доказательств.
11. При рассмотрении жалоб на отказ в регистрации общественных объединений граждан либо
заявлений заинтересованных лиц о ликвидации общественных объединений судам необходимо иметь
в виду, что в соответствии с ч. 5 ст. 13 Конституции Российской Федерации запрещается создание
и деятельность общественных объединений, цели и действия которых направлены на насильственное
изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации, подрыв
безопасности государства, создание вооруженных формирований, разжигание социальной, расовой,
национальной и религиозной розни.
Учитывая это конституционное положение, суду необходимо тщательно исследовать и оценить
в совокупности все представленные письменные и вещественные доказательства, показания свидете-
лей и другие доказательства, свидетельствующие о целях, задачах, фактической деятельности обще-
ственных объединений.
12. В силу Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах госу-
дарства, участвующие в этом пакте, приняли на себя обязанность обеспечить право на забастовку при
условии его осуществления в соответствии с национальным законодательством.
Конституция Российской Федерации гарантировала работникам, а также их трудовым коллек-
тивам право на индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на забастовку (ч.
4 ст. 37). Однако осуществление права на забастовку не должно нарушать права и свободы других
лиц и может быть ограничено федеральным законом, но лишь в той мере, в какой это необходимо
в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов
других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 17, ч. 3 ст. 55 Консти-
туции Российской Федерации).
Исходя из этого, при решении вопроса о незаконности проведения забастовки судам следует
иметь в виду, что ограничение права на забастовку в указанных выше случаях допустимо лишь для
тех категорий работников, в отношении которых с учетом характера их деятельности и возможных
последствий прекращения ими работы необходимость запрета на проведение забастовки прямо выте-
кает из названных выше положений Конституции. Ограничение права на забастовку большего круга
работников, чем это необходимо для достижения целей, названных в ч. 3 ст. 17 и ч. 3 ст. 55 Консти-
туции Российской Федерации, является неправомерным.
13. При рассмотрении дел, вытекающих из жилищных правоотношений, судам необходимо
учитывать, что Конституция Российской Федерации предоставила каждому, кто законно находится
на территории Российской Федерации, право свободно передвигаться, выбирать место пребывания
и жительства, а также гарантировала право на жилище (ч. 1 ст. 27, ч. 1 ст. 40).
Исходя из этих положений Конституции, следует иметь в виду, что отсутствие прописки либо
регистрации, заменившей институт прописки, само по себе не может служить основанием для огра-
ничения прав и свобод человека, включая и право на жилище. При рассмотрении дел, связанных с
признанием права пользования жилым помещением, необходимо учитывать, что данные, свидетель-
ствующие о наличии или отсутствии прописки (регистрации), являются лишь одним из доказательств
того, состоялось ли между нанимателем (собственником) жилого помещения, членами его семьи со-
глашение о вселении лица в занимаемое ими жилое помещение и на каких условиях.
14. Поскольку ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, поч-
товых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст.
23 Конституции Российской Федерации), судам надлежит иметь в виду, что в соответствии с Феде-
ральным законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение опера-
тивно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные конституционные права граждан, может
иметь место лишь при наличии у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, ин-
формации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния,
по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих,
совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного
следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, эко-
номической или экологической безопасности Российской Федерации. Перечень органов, которым пре-
доставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, содержится в названном Законе.
Эти же обстоятельства суды должны иметь в виду при рассмотрении материалов, подтвер-
ждающих необходимость проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц (ст. 25
Конституции Российской Федерации), если такие материалы представляются в суд органами, осуще-
ствляющими оперативно-розыскную деятельность.
Обратить внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с
ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых,
телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем
лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказа-
тельств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий
и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.
15. При рассмотрении уголовных дел должен соблюдаться закрепленный в ст. 49 Конституции
Российской Федерации принцип презумпции невиновности, согласно которому каждый обвиняемый
в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в преду-
смотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором
суда. При этом с учетом положений данной конституционной нормы недопустимо возлагать на обви-
няемого (подсудимого) доказывание своей невиновности.
Судам необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст. 49 Конституции Российской Фе-
дерации неустранимые сомнения в виновности обвиняемого (подсудимого) должны толковаться в его
пользу.
16. Обратить внимание судов на необходимость выполнения конституционного положения
о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных
с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации), а также выпол-
нения требований ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, в силу которой доказательства, полученные с нарушением
закона, не могут быть положены в основу обвинения.
Разъяснить, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если
при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Феде-
рации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательст-
вом порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осу-
ществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных про-
цессуальными нормами.
17. При судебном разбирательстве должно строго соблюдаться гарантированное Конституцией
(ч. 1 ст. 48) право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. С учетом этого
конституционного положения суд обязан обеспечить участие защитника в деле как в случаях, когда
обвиняемый выразил такое желание, так и в случаях, когда участие защитника является обязатель-
ным по закону.
На основании ст. 50 УПК РСФСР обвиняемый вправе в любой момент производства по делу
отказаться от защитника, однако такой отказ не должен быть вынужденным и может быть принят
лишь при наличии реальной возможности участия защитника в деле.
В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации и на основании ст. 47 УПК
РСФСР каждый задержанный, заключенный под стражу имеет право пользоваться помощью адвока-
та (защитника) с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении
меры пресечения в виде заключения под стражу, а каждый обвиняемый в силу указанной конститу-
ционной нормы и на основании ст. 46 УПК РСФСР имеет право пользоваться помощью адвоката
(защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого конституционного права все
показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных дейст-
вий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с
нарушением закона.
18. При рассмотрении гражданских и уголовных дел судам необходимо учитывать, что в силу
ст. 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого,
своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.
С учетом этого конституционного положения суд, предлагая подсудимому дать показания по
поводу обвинения и известных ему обстоятельств дела (ст. 280 УПК РСФСР), должен одновременно
разъяснить ему ст. 51 Конституции Российской Федерации. Положения указанной статьи Конститу-
ции должны быть разъяснены также супругу или близкому родственнику подсудимого перед допро-
сом этого лица в качестве свидетеля или потерпевшего и лицу, вызванному в суд в качестве свидете-
ля по гражданскому делу, если оно является супругом либо близким родственником истца, ответчика,
других участвующих в деле лиц.
Если подозреваемому, обвиняемому, его супругу и близким родственникам при дознании или
на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показа-
ния этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться
доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого).
19. Судам необходимо иметь в виду, что разъяснения по применению действующего законода-
тельства, данные Пленумом Верховного Суда Российской Федерации до вступления в силу Консти-
туции Российской Федерации, могут применяться при рассмотрении дел в части, не противоречащей
Конституции Российской Федерации.
Председатель
Верховного Суда
Российской Федерации
В. М. ЛЕБЕДЕВ
В. Зарипов
МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ МОЖНО ОБЖАЛОВАТЬ1
Такой вывод следует из анализа Определения No 319-0, вынесенного Конституционным Судом
РФ 5 ноября 2002 г., и Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права
и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г. No 4866-1 (в ред. от 14 декабря 1995 г.) .
В соответствии с п. 2 ст. 4 НК РФ МНС РФ Минфин РФ, ГТК РФ и органы государственных
внебюджетных фондов вправе издавать обязательные для своих подразделений приказы, инструкции
и методические указания по вопросам, связанным с налогообложением и сборами. Некоторые поло-
жения методических рекомендаций, которые издаются МНС РФ по вопросам уплаты отдельных на-
логов, вызывают у налогоплательщиков сомнения с точки зрения соответствия закону. В этих случа-
ях налогоплательщики пытаются оспаривать такие положения в суде с целью предотвращения воз-
можных претензий налоговых органов.
Как следует из фабулы заявления, поступившего в Конституционный Суд РФ, организация об-
ратилась в Арбитражный суд г. Москвы с жалобой на Методические рекомендации по применению
главы 21 НК РФ «Налог на добавленную стоимость». Однако арбитражный суд отказал в рассмотре-
нии жалобы, сославшись на то, что в силу п. 2 ст. 4 НК РФ Методические рекомендации не нарушают
права налогоплательщиков, поскольку не относятся к актам законодательства о налогах и сборах,
обязательны только для подразделений МНС РФ и, следовательно, не подлежат рассмотрению
в арбитражном суде.
Поскольку суд при отказе применил п. 2 ст. 4 НК РФ, организация обратилась в Конституцион-
ный Суд РФ, считая, что данная норма по смыслу, придаваемому ей арбитражным судом, нарушает
право на судебную защиту, гарантированное Конституцией РФ.
Вынося Определение, КС РФ отметил, что положения ст. 4 НК РФ не могут рассматриваться
как содержащие основания для издания актов, допускающих ограничение прав или возлагающих на
налогоплательщиков дополнительные обязанности по сравнению с тем, как они определены законом.
Другими словами, арбитражные суды не вправе ссылаться на данную норму при отказе в принятии
жалоб налогоплательщиков на подзаконные акты МНС РФ. Напротив, в порядке так называемого
нормоконтроля (контроля за нормами, а не за конкретными решениями, действиями или бездействи-
ем государственных органов) суды обязаны проверять, соответствуют ли акты МНС РФ законода-
тельству, если по своему содержанию они порождают право налоговых органов предъявлять требо-
вания к налогоплательщикам. КС РФ в своем Определении указал, что «при рассмотрении подобных
дел суды, как следует из правовой позиции, изложенной Конституционным Судом РФ в ряде поста-
новлений, не вправе ограничиваться формальным установлением того, кому адресован обжалуемый
акт, а обязаны выяснить, затрагивает ли он права налогоплательщиков, соответствует ли актам зако-
нодательства о налогах и сборах, и должны в каждом конкретном случае реально обеспечивать эф-
фективное восстановление нарушенных прав,— иное означало бы необоснованный отказ в судебной
защите, что противоречит ст. 46 Конституции РФ».
С мнением КС РФ следует полностью согласиться, поскольку Методические рекомендации МНС
РФ в силу п. 2 ст. 4 НК РФ обязательны для исполнения нижестоящими подразделениями, а значит, при
проведении налоговых проверок неизбежно повлекут нарушения прав тех налогоплательщиков, кото-
рые исчислят и уплатят налоги не так, как это предусмотрено в Методических рекомендациях.
В соответствии с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ каждый вправе защищать свои права и свободы
всеми способами, не запрещенными законом. Из данной конституционной нормы следует, что каж-
дый вправе принимать меры по предотвращению нарушения своих прав и свобод, в т. ч. путем су-
дебного обжалования действий (решений) государственных органов. При этом необходимо иметь
в виду положения законодательства о защите прав и свобод граждан.
' Зарипов В. Методические рекомендации можно обжаловать // Бизнес-адвокат. — 2003. — No 9.
В соответствии со ст. 2 Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих
права и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г. No4866-1 к действиям (решениям), которые могут
быть обжалованы в суд, относятся коллегиальные и единоличные действия (решения), в т. ч. пред-
ставление официальной информации. К официальной информации относятся сведения в письменной
или устной форме, повлиявшие на осуществление прав и свобод гражданина и представленные
в адрес государственных органов, органов местного самоуправления, учреждений, предприятий и их
объединений, общественных объединений или должностных лиц, государственных служащих, со-
вершивших действия (принявших решения), с установленным авторством данной информации, если
она признается судом как основание для совершения действий (принятия решений). Поскольку дан-
ные правоположения вытекают непосредственно из ст. 46 Конституции РФ, они распространяются
в равной мере как на физических, так и на юридических лиц (Постановления КС РФ от 24.10.96
No 17-П, от 17.12.96 No20-П, от 12.10.98 No 24-П).
Как отмечено КС РФ в Определении от 1 марта 2001 г. No 67-0, «отсутствие в действующем за-
конодательстве прямых указаний на возможность судебного рассмотрения дел по жалобам юридиче-
ских лиц на действия (бездействие) органов государственной власти не может парализовать само это
право, гарантированное непосредственно Конституцией РФ».
Определение КС РФ открывает для налогоплательщиков широкие возможности по защите сво-
их прав. Возможные претензии со стороны государственных органов можно исключить заранее, если
в целях «профилактики» оспорить те или иные положения приказов, инструкций и методических ука-
заний МНС РФ (а также Минфина РФ, ГТК РФ и органов государственных внебюджетных фон-
дов) в суде и добиться признания их незаконными. При этом необходимо учитывать ряд важных об-
стоятельств.
1. В соответствии с п. 2 ст. 138 НК РФ жалобы организаций и индивидуальных предпринима-
телей рассматриваются в арбитражных судах, а жалобы физических лиц — в судах общей юрисдик-
ции. Согласно п. 50 Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения части пер-
вой Налогового кодекса РФ» от 28 февраля 2001 г. No 5 налоговые споры между налоговыми органа-
ми и нотариусами, частными охранниками и частными детективами не подлежат рассмотрению
в арбитражных судах. Хотя, на мой взгляд, данное разъяснение ошибочно и нецелесообразно. Поэто-
му, несмотря на то, что данные лица налоговым законодательством приравниваются к индивидуаль-
ным предпринимателям (п. 2 ст. 11 НК РФ), жалобы им следует подавать в суды общей юрисдикции.
2. В силу ст. 57 Конституции РФ и п. 1 ст. 3 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать
только законно установленные налоги и сборы. Независимо от того, когда суд признает методические
рекомендации незаконными, они не порождают правовых последствий для налогоплательщиков с мо-
мента их принятия, а не с момента вступления в силу соответствующего решения суда, поскольку уже
на момент принятия они не соответствовали закону. Иной подход не позволял бы добиться эффектив-
ного восстановления нарушенных прав и, следовательно, противоречил бы праву налогоплательщиков
на судебную защиту, еще раз подтвержденному КС РФ в рассмотренном выше Определении.
3. Решение суда в отношении какого-либо положения методических рекомендаций имеет зна-
чение не только для конкретного заявителя, но и для всех остальных налогоплательщиков. Как пока-
зывает практика, нередко жалобы налогоплательщиков недостаточно четки и аргументированы, что
может повлечь и судебные ошибки. Такие ошибки крайне сложно исправить, поэтому при подаче
жалобы на методические рекомендации МНС РФ желательно прибегать к помощи юристов, положи-
тельно зарекомендовавших себя в этой области.
На основании Определения КС РФ No 319-0 налогоплательщики могут попытаться оспаривать
и письменные разъяснения налоговых органов, которые также затрагивают права налогоплательщи-
ков. Ведь если налогоплательщик игнорирует подобные разъяснения, при проверке с него неизбежно
будут взысканы налоги, пени и штрафы. Следовательно, разъяснения налоговых (и других уполно-
моченных) органов или их должностных лиц могут проверяться на соответствие налоговому законо-
дательству. Государством такие споры должны лишь приветствоваться, поскольку налоговое законо-
дательство по-прежнему остается сложным и противоречивым, а решение суда в этом случае будет
содействовать определенности в налоговых отношениях.
Тема 6. АДВОКАТ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
Ю. П. Гармаев
ПРЕДЕЛЫ ПРАВ И ПОЛНОМОЧИЙ ЗАЩИТНИКА
В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ1
Для того чтобы дать оценку правонарушениям, незаконным методам профессиональной защи-
ты, допускаемым адвокатами в рамках досудебного производства по уголовным делам, необходимо
сначала выяснить, а каковы же критерии, пределы законного поведения защитника, гаков объем его
полномочий по действующему законодательству, за пределы которого он как участник уголовного
судопроизводства не вправе выходить, за нарушения каких правовых норм адвокат в уголовном про-
цессе может быть подвергнут тому или иному виду ответственности: уголовной, административной,
гражданской, дисциплинарной.
В отдельных криминалистических исследованиях объем предоставленных конкретному лицу
прав полномочий принято называть «нормативной моделью профессиональной деятельности лица»
в противовес «фактической модели профессиональной деятельности», то есть того, как в действи-
тельности ведет себя тот или иной индивид. Следующий после этого сравнительный анализ норма-
тивной и фактической модели дает правоприменителю основания для вывода о наличии либо отсут-
ствии в деяниях конкретного лица состава правонарушения2.
Установление нормативной модели деятельности защитника в уголовном судопроизводстве
в настоящее время представляется довольно сложной задачей, поскольку:
1. Данная модель — полномочия адвоката, защитника в уголовном судопроизводстве — регу-
лируется разноотраслевым законодательством, включающим конституционные нормы, общепри-
знанные принципы и нормы международного права, уголовно-процессуальное законодательство, за-
конодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре и др.
2. В настоящее врет адвокатская деятельность, адвокатура в Российской Федерации пережи-
вает период, который без преувеличения можно охарактеризовать временами революционных пере-
мен. В связи с вступлением в законную силу нового Уголовно-процессуального кодекса, Федераль-
ного закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», призванных пре-
жде всего обеспечить реальную состязательность уголовного судопроизводства, коренным, принци-
пиальным образом меняется вся система деятельности адвокатуры и на организационном, и на
содержательном уровне.
3. Анализ действующего законодательства показал, что деятельность защитника в уголовном
судопроизводстве по-прежнему регулируется только в наиболее общих чертах, во многом без кон-
кретизации полномочий, ответственности, без четкого определения критериев законности, допусти-
мости, этичности действий адвоката в уголовном процессе.
Именно в силу названных причин приведенный ниже анализ будет основан во многом на субъ-
ективной оценке комплекса правовых норм, собственном, далеко не бесспорном толковании автором
тех или иных противоречий, пробелов, имеющихся в действующем законодательстве, анализе науч-
ной и методической литературы по вопросам о критериях этичности и законности деятельности ад-
вокатов-защитников .
Позиция автора во многом продиктована и спецификой профессионального опыта работы
в следственных органах прокуратуры, а потому многим читателям может показаться необъективной,
1 См.: Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвоката-
ми Практический комментарий законодательства / Материалы СПС Консультант Плюс от 08.01.2003.
2 См., например: Методика расследования преступлений, связанных с профессиональной деятельностью // Кримина-
листика / Под ред. В . А . Образцова.— М ., 1997,— С . 633 —640.
односторонней, с «обвинительным уклоном». Полагаем, что, критикуя излагаемые мнения, приводя
иные, нежели предложенные здесь, доводы, каждый сможет выработать собственную позицию.
Итак, полномочия адвоката-защитника в действующем уголовном судопроизводстве опреде-
ляются комплексом норм, среди которых с определенной степенью условности можно выделить:
1) конституционно-правовые нормы, нормы международного законодательства, имеющие от-
ношение к правам подозреваемого (обвиняемого) в уголовном судопроизводстве и деятельности ад-
воката по защите его интересов;
2) нормы действующего УПК РФ, вступившего в законную силу с 01.07.02 (в ред. ФЗ от
25.07.2002 No 112-ФЗ);
3) положения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации», вступившего в законную силу также с 01.07.02 (ФЗ от 31.05 .02 No бЗ-ФЗ);1
4) иные нормативно-правовые акты федерального законодательства и законодательства субъек-
тов РФ.
Важное значение в регулировании деятельности профессиональных защитников имеют акты
Конституционного Суда РФ. Особенно существенную роль они сыграли до вступления в силу нового
УПК РФ, поскольку отменяли не соответствующие Конституции нормы УПК РСФСР 1960 года, да-
вали легальное толкование важнейшим правовым категориям, таким как право на защиту (в различ-
ных аспектах применения), конфиденциальность отношений адвоката со своим подзащитным и др.
Своеобразным регулятором деятельности профессиональной зашиты являются правила адво-
катской этики как корпоративные этические нормы адвокатского сообщества. Многочисленные пуб-
ликации научного и методического характера по вопросам адвокатской этики, принципам профес-
сиональной защиты по уголовным делам хотя и не являются источниками права, но во многом вос-
полняют пробелы в регулировании деятельности адвокатов-защитников, дают доктринальное толко-
вание ряда оценочных категорий и признаются большинством практикующих юристов.
Вступивший в законную силу Уголовно-процессуальный кодекс РФ существенно расширил
полномочия защитника в уголовном судопроизводстве. Кроме того, необходимо учитывать, что пра-
вомочия защитника во многом производны от прав и обязанностей обвиняемого, подозреваемого.
А поскольку новым Кодексом существенно расширены права последних, то, соответственно, расши-
рились и полномочия защитника.
Настоящее исследование рассчитано, прежде всего, на правоприменителей, которым хорошо
известен УПК РСФСР 1960 года и практика его применения. Поэтому позволим себе остановиться
лишь на существенных изменениях, нашедших свое отражение в действующем УПК.
Мы не описываем весь спектр полномочий, процессуальных и тактических возможностей адво-
ката. В научной, методической и учебной литературе в последние годы публикуется довольно много
исследований такого рода. Впечатляющими темпами развивается относительно новое направление
в криминалистической науке — криминалистика защиты.2
Итак, в ч. 1 ст. 49 УПК РФ впервые дано легальное определение защитника как участника уго-
ловного судопроизводства. Им является лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодек-
сом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую
помощь при производстве по уголовному делу. В части 2 статьи, как и ранее в ст. 47 УПК РСФСР,
указано, что в качестве защитников допускаются адвокаты, а также по определению или постановле-
нию суда, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске
которого ходатайствует обвиняемый.
Используя буквальное толкование закона, указанные лица— не адвокаты, то есть дополни-
тельные (субсидиарные) защитники, вправе участвовать лишь в суде, поскольку допускаются только
по его решению. В период действия старого УПК возможность участия защитника — не адвоката на
предварительном следствии могла быть реализована в случае возвращения дела судом для дополни-
тельного расследования (ст. 232 УПК РСФСР). В связи с отменой правового института возвращения
дела судом на доследование в новом Кодексе, полностью исключается и возможность участия на ста-
дии следствия (дознания) такого защитника.
Не может участвовать в качестве защитника на предварительном следствии представитель право-
вого кооператива, в связи с тем что законодательством в данном случае не обеспечены гарантии квали-
1 Далее в тексте, для краткости — Закон об адвокатуре.
2 Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001;
Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты: Сб. статей. Екатеринбург, 2002, и другие.
фицированной юридической помощи (См.: Постановление Конституционного Суда РФ «По делу
о проверке конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР в связи с жалобами Б. В . Антипова и др.»
No2-Пот 28.01.97). Судебная практика последовательно признает существенным нарушением закона
участие в качестве защитников на предварительном следствии лиц, не имеющих статуса адвоката.1
В практике бывают случаи, когда подозреваемые и обвиняемые требуют допустить к ним
в качестве защитника своего родственника, супруга, близкого друга и т. п. уже на стадии следствия.
Конечно же, в большинстве случаев это бывает не в интересах следствия. Создаются условия для утеч-
ки охраняемой законом информации, формируется нервозная обстановка во время проведения следст-
венных действий, и т. д. Следователь вправе и обязан отказать в удовлетворении такого ходатайства.
Из числа защитников в новом законе исключен представитель профессионального союза или
другого общественного объединения. Законодатель, по всей видимости, учел, что в практике такой
защитник не обеспечивает своему подзащитному квалифицированной юридической помощи, особен-
но если кроме него в деле не участвует профессиональный адвокат.
Момент начала участия защитника. Важнейшим, определяющим аспектом защиты является
момент начала участия защитника в уголовном деле.
Согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в деле:
1. С момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, а не с мо-
мента предъявления обвинения, как это было по старому УПК (ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР).
Известно, что между двумя этими юридическими фактами порой проходит значительный про-
межуток времени, от суток и более. Таким образом, следователь обязан не только вручить лицу ко-
пию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого (ст. 47, ч. 4, п. 2 УПК РФ), но и зара-
нее известить его о дне предъявления обвинения (ст. 172, ч. 2, УПК РФ), а также разъяснить обви-
няемому право на защиту.
2. С момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица2.
Это одна из наиболее существенных новаций нового уголовно-процессуального закона. Посколь-
ку именно с момента начала своего участия в уголовном деле защитник приобретает целый комплекс
прав и обязанностей, вопрос о более раннем вступлении защитника в процесс становится крайне важ-
ным для тактики обеих сторон процесса. Следственная практика показывает, что момент появления
адвоката в кабинете следователя, дознавателя, момент, с которого защитник впервые имеет возмож-
ность побеседовать наедине и конфиденциально со своим подзащитным, который в данном случае не
подвергнут задержанию, имеет важнейшее, а иногда и решающее тактическое, психологическое значе-
ние. Многие, если не большинство подозреваемых по только что возбужденному делу, еще не встре-
чавшиеся с адвокатом, которым (подозреваемым) это право еще не разъяснено, дают следователю при-
знательные показания. Весьма распространены случаи, когда уже после первой конфиденциальной бе-
седы с адвокатом заподозренный отказывается от ранее данных признательных показаний.
По этой причине многие следователи, дознаватели, оперуполномоченные в ранее действовав-
ших процессуальных условиях старались на как можно более поздний срок отложить эту встречу, по
возможности дольше контактировать с заподозренным без адвоката, проводить с ним беседы, следст-
венные действия, и т. д. Робкие «поползновения» заподозренного о приглашении адвоката часто пре-
секались недобросовестными представителями стороны обвинения, со ссылкой на то, что:
—
лицо ещё не задержано;
—
к нему не применена мера пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обви-
нения и т. д. (ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР);
—
он допрашивается формально в качестве свидетеля, а потому право на защиту еще пока
не имеет.
В период действия нового УПК РФ это порочная практика. С учетом положения п. 1 ч. 2 ст.
75 УПК РФ следователю вряд ли целесообразно допрашивать подозреваемого без адвоката, особенно
если подследственный даёт признательные показания.
Теперь уже только при наличии факта возбуждения уголовного дела в отношении конкретного
лица следователь обязан обеспечить ему участие защитника.
Таким образом, закон фактически классифицирует все уголовные дела на:
—
возбуждаемые в отношении конкретного лица;
•— возбуждаемые по факту.
1 См., например: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. No 1,— С. 18; БВС. 1999.— No 2. — С. 16 —17 .
2 См.: П. 2 ч. 3 ст. 49 в ред. Федерального закона No 58-ФЗ от 29.05 .02.
Последнее, как правило, означает, что дело возбуждено на основании достаточных данных,
указывающих на признаки преступления, но без признаков совершения его конкретным лицом (на-
пример, по факту обнаружения трупа с признаками насильственной смерти без каких-либо данных об
убийце, то есть неочевидное убийство; по факту аварии или крушения, когда на момент происшест-
вия ответственные за нее лица не установлены, и др.).
Можно предположить, что в целях достижения мнимых, как мы полагаем, тактических пре-
имуществ некоторые следователи будут возбуждать дела без указания в постановлении о возбужде-
нии на данные о конкретном лице, даже когда в сообщении о преступлении, материалах проверки
сообщения данные о таком лице будут реально фигурировать.
Полагаем, что такие действия следователя следует признать нарушением закона, а заподозрен-
ное лицо вправе обжаловать эти действия и быть обеспеченным участием защитника с момента воз-
буждения такого дела. Кроме того, и с точки зрения следственной тактики попытки ограничить, от-
срочить начало участия защитника в деле не дает органу расследования каких-либо преимуществ.
Как уже хорошо известно правоприменителям, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопусти-
мым доказательствам относятся: показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного
производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные
подозреваемым, обвиняемым в суде.
Таким образом, какие бы признательные и иные интересующие сторону обвинения показания ни
дал подозреваемый до начала участия в деле защитника, в суде они могут быть признаны недопустимыми
(в случае отказа от них подсудимого). Сказанное означает, что максимально ранее, начиная с момента
возбуждения дела, начало участия защитника соответствует интересам не только стороны защиты, но
и стороны обвинения. А для получения от подозреваемого правдивых показаний необходимо выбирать
другие, более эффективные тактические приемы, нежели незаконное противодействие защите.
На наш взгляд, не имеет ничего общего с законностью и распространенная уловка следствия
допрашивать фактически заподозренное лицо в качестве свидетеля, избегая, таким образом, необхо-
димости разъяснения ему соответствующих прав, в том числе и права на защиту. Такие показания
также, скорее всего, будут признаны недопустимыми в суде.
Относительной новеллой следует признать и положение нового УПК, допускающее участие
в деле защитника с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или
иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении
преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Относительна эта новелла потому, что аналогичное положе-
ние было введено еще в УПК РСФСР (ч. 1 ст. 47) с 23.03.01.
Точного перечня такого рода мер и процессуальных действий ни старый, ни ныне действую-
щий Кодекс не содержит. Тем не менее, этот перечень можно определить отчасти путем анализа ста-
тей раздела IV УПК РФ «Меры процессуального принуждения». Так, к иным мерам и процессуаль-
ным действиям можно отнести личный обыск (ст. 93 УПК), обязательство о явке (ст. 112 УПК), при-
вод (ст. 113 УПК), наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК) и др.
Подробно содержание соответствующих мер и действий комментирует Конституционный Суд.
В своем Постановлении от 27.06 .00'' суд указывает на те ситуации, в которых управомоченными ор-
ганами власти предприняты меры, которыми реально ограничивается свобода и личная неприкосно-
венность, включая свободу передвижения,— удержание официальными властями, принудительный
привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо кон-
тактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную непри-
косновенность. Эти меры, как отмечает Конституционный Суд, могут подтверждаться актом о воз-
буждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных
действий (обыска, опознания, допроса и др.) иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобли-
чения или свидетельствующими о наличии подозрений.
Таким образом, Конституционный Суд даёт открытый перечень процессуальных действий и
иных мер, которые, в зависимости от ситуации, могут считаться основаниями для вступления в дело
защитника. Очевидно, что перечислить все эти меры не только не реально, но и не имеет смысла.
Стороне обвинения следует лишь уяснить, что фактически любая мера, прежде всего процессу-
альная, направленная против конкретного лица, может стать основанием для участия защитника
1 Постановление No 11 -П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй
статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И . Маслова» // СЗ РФ. 03 .07.2000.
No 27. Ст. 2882; Российская газета.. 04.07.2000,—No 128.
в следственных действиях. Однако полагаем — именно и только в следственных действиях, как то
указано в п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. И это уточнение имеет важное практическое значение.
Должен ли присутствовать защитник при беседе с подозреваемым (обвиняемым)? Многие ад-
вокаты требуют от следователей, дознавателей и оперуполномоченных оповещения о проведении и
допуске к участию не только в следственных действиях, но и в иных мероприятиях. Например, в бе-
седах оперативных работников с заподозренным лицом — клиентом адвоката. Практикам хорошо
известно, что именно в результате таких бесед часто удается убедить лицо давать правдивые показа-
ния. Признания, которые часто дает в ходе устной беседы подозреваемое в совершении преступления
лицо, далеко не всегда подтверждаются им же на следственных действиях с участием защитника,
а потому допустимыми доказательствами в этом случае не являются.
Но и несмотря на это такие беседы дают важную для следователей и оперативников ориенти-
рующую информацию, которая может быть использована в самых различных целях1, представляют
им определенное тактическое, психологическое преимущество.
Об этих нежелательных для стороны защиты последствиях бесед хорошо знают также и опыт-
ные адвокаты. А потому они всячески стараются препятствовать таким встречам и беседам. В опре-
деленных формах они вправе это делать. Защитник может согласовать со своим клиентом отказ от
дачи показаний вообще, либо подозреваемый, обвиняемый соглашается давать показания только
в рамках следственных действий и только в присутствии защитника.
Однако важно подчеркнуть то, что сторона обвинения, по нашему мнению, вправе проводить
такого рода беседы. Так, работник органа— субъекта ОРД (ст. 13 Закона «Об ОРД») в рамках рас-
следования вправе по поручению следователя гласно и негласно проводить оперативно-розыскные
мероприятия (ст. 15, ч. 1, п. 1), в том числе опрос (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона), устанавливать отношения
сотрудничества с лицами, изъявившими согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе
органам, осуществляющим ОРД (п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона) при обязательном соблюдении принципов
ОРД (ст. 3 Закона).
Также, например, работники милиции вправе вызывать граждан по делам и материалам, нахо-
дящимся в их производстве, получать от них необходимые пояснения, сведения, и т. д. (п. 2 и 3 ч. 1
ст. 11 Закона «О милиции» от 18.04.91 No 1026, в ред. ФЗ от 30.12 .01 No 194-ФЗ).
Таким образом, полагаем, что оперативные работники и другие должностные лица стороны об-
винения вправе не только проводить подобные беседы в пределах своей компетенции, но и из тактиче-
ских соображений в случае необходимости не допускать к их участию защитника. Хотя, если подозре-
ваемый настаивает, чтобы при беседе его адвокат присутствовал, его участие все-таки необходимо.
Другие, предусмотренные ч. 3 ст. 49 УПК временные рамки начала участия защитника в деле
(п. 3 и 4), существенных затруднений в практике не вызывают, а потому подробно нами рассматри-
ваться не будут.
Новеллы статьи 53 УПК РФ. Большая часть полномочий защитника в уголовном судопроиз-
водстве регламентирована статьей 53 УПК РФ. Эта статья содержит открытый перечень прав защит-
ника, единственным и достаточно неопределенным ограничением которого является указание на то,
что защитник вправе использовать только не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы
защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).
Уместно будет вспомнить, что по УПК РСФСР (ст. 51) защитник был обязан использовать
все средства и способы, указанные в законе. Таким образом, формула: «Разрешено то, что указано в
законе» •— была заменена на: «Разрешено все, что не запрещено данным законом». Сущностную
разницу между двумя этими формулами уловить несложно. Законодатель, на наш взгляд, необос-
нованно установил ограничения в выборе защитником средств и способов защиты только не за-
прещенными действующим УПК РФ. Очевидно, что недопустимыми в уголовном судопроизводст-
ве являются и те средства защиты, которые нарушают нормы уголовного законодательства, законо-
дательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, административные и другие нормы. Этот
вывод подтверждают и положения Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» (пп. 7 п. 3
ст. 6ип-п. 1п. 1ст. 7Закона).
В связи с этим полагаем, что п. 11ч. 1 ст. 53 УПК РФ необходимо было бы сформулировать
следующим образом: «11) Использовать иные не запрещенные законодательством средства и спосо-
бы защиты».
1 Например, для целей, обозначенных в ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.95 No 144-
ФЗ, в ред. от 20.03.01. Далее для краткости — Закон «Об ОРД».
Итак, защитнику разрешено осуществлять защиту любыми не запрещенными законом средст-
вами и способами. Эта широкая и неопределенная законодательная конструкция во многом создает
проблемы предмета исследования данной работы. Что значит «незаконные методы защиты»? Где та
грань между законностью и незаконностью? Только с максимально возможной степенью определен-
ности ответив на эти вопросы, можно провести настоящее исследование и предлагать какие-то реко-
мендации для практики.
И здесь следует отметить своеобразное процессуальное и тактическое «неравенство» сторон
обвинения и защиты. Если деятельность органов расследования, тактика проведения ими следствен-
ных и иных действий более или менее подробно и строго регламентированы Уголовно-процессуаль-
ным кодексом, иным законодательством, ведомственными актами, снабжены тщательно выверенны-
ми криминалистическими рекомендациями, носящими в практике порой даже обязательный харак-
тер, то, по единодушному мнению и криминалистов, и процессуалистов, тактика и методика защиты
в значительной части имеют ненормативную основу, т. е., находясь в правовых границах, сами по
себе нормами права не регулируются.
:
Отчасти поэтому наблюдается своеобразный дисбаланс: нарушения закона со стороны органов
расследования, которые, как известно, носят достаточно распространенный характер, выявляются регу-
лярно и многими уполномоченными субъектами: надзирающими прокурорами, в дисциплинарном по-
рядке руководителями соответствующих следственных и оперативно-розыскных подразделений, орга-
нов дознания, а также адвокатами и др. Безусловно, это необходимо и оправданно. Должностные лица
стороны обвинения должны по всей строгости закона отвечать за допускаемые нарушения.
Но вместе с тем противоправная деятельность со стороны профессиональных защитников, не-
смотря на их значительную, может даже не меньшую распространенность, высокую общественную
опасность, выявляются значительно реже, точнее, лишь эпизодически.
Порой виноваты в этом и сами следователи. Выявляя допускаемые адвокатами нарушения,
«ловя за руку» недобросовестных защитников, они часто не принимают адекватных мер к нейтрали-
зации незаконной деятельности. Далеко не всегда таким нарушениям дается адекватная правовая
оценка. Только ленивый в наше время не критикует органы следствия, дознания и оперативно-
розыскные подразделения за нарушения закона. А противозаконная и аморальная деятельность про-
фессиональных защитников остается как бы «за кадром».
Более того, в определенных кругах способность адвоката нарушать закон в интересах довери-
теля считается чуть ли не критерием профессионализма, похвальной «ловкостью и изворотливо-
стью», гарантией широкой известности и популярности. То есть часто нечистоплотные адвокаты
имеют более широкую клиентуру, их работа лучше оплачивается, нежели работа большинства поря-
дочных и честных профессионалов.
Однако мы не ратуем за введение четкой регламентации процессуального порядка, тактики
и методики защиты. Это невозможно, да и нецелесообразно. Отметим лишь, что, по крайней мере, на
уровне методического обеспечения, доктринального толкования закона, необходимо более четкое
определение пределов законности средств и способов защиты.
Итак, в связи с неопределенностью границ допустимости деятельности защиты мы вправе лишь
при анализе конкретных фактов, из числа распространенных в правоприменительной практике, да-
вать небесспорную оценку законности поведения адвоката.
Здесь же обратим внимание лишь на пределы законности тех общих полномочий защитника,
которые регламентированы ч. 1 ст. 53 УПК РФ.
Право на свидание наедине и конфиденциально. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защит-
ник с момента начала участия в уголовном деле вправе иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания
в соответствии с пунктом 3 части 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 настоящего Кодекса, то есть наедине и
в условиях конфиденциальности, без ограничения числа и продолжительности таких свиданий.
С одной стороны, мы согласны с авторами одного из комментариев к УПК РФ в мнении о том,
что следователем, дознавателем время свидания подозреваемого с защитником до первого допроса мо-
жет быть ограничено, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 46 УПК РФ подозреваемый в обязательном
порядке должен быть допрошен в течение 24 часов с момента фактического его задержания. В этот
временной промежуток включается и время для доставления задержанного в орган дознания (может
1 Заіиляпин Л. А. Криминалистика как основа разработки теоретических аспектов профессиональной защитительной
деятельности // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам // Сб. статей. Екатерин-
бург,—2001,— С. 53.
быть несколько часов) и время (до трех часов) для составления протокола задержания, а также ночное
время (с 22 до 6 час.), в период которого производство следственных действий не допускается, за ис-
ключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ)1. Не будем также забывать, что
в соответствии с частью 4 статьи 92 УПК РФ (в редакции ФЗ от 24.07.02 No 98-ФЗ) время свидания за-
щитника с подозреваемым не может быть менее 2 часов. То есть теперь в случае необходимости прове-
дения процессуальных действий, а такая необходимость, как известно, бывает всегда и по любому делу,
с участием подозреваемого продолжительность свидания может быть ограничена дознавателем, следо-
вателем, но только с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его за-
щитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов.
Таким образом, законодатель еще более укрепил право подозреваемого на квалифицированную
юридическую помощь, в данном случае в части встречи наедине и конфиденциально с защитником
до начала производства с ним первых процессуальных действий. Как уже было отмечено, именно
в первой беседе адвоката с клиентом закладываются «основные параметры» защиты, вырабатывается
линия поведения, подозреваемый обсуждает с защитником те показания, которые ему предстоит дать
на первом и последующем допросах. Теперь временной интервал такой беседы не может быть менее
2 часов в случае, если лицо задержано. Прежде всего, это оградит сторону защиты от возможных не-
законных действий некоторых следователей, пытающихся лишить ее права на такое свидание или
ограничить его искусственно. Вместе с тем это расширяет реальные возможности профессиональных
защитников, если они избрали своим средством незаконные, неэтичные средства, такие как неправо-
мерное воздействие на подозреваемого с целью дачи им заведомо для обоих ложных показаний.
Уяснение значения термина «наедине» в практике не вызывает особых затруднений. Наеди-
не — означает один на один, вдвоем, без свидетелей. Значительно большие трудности на практике
вызывает понимание значения термина «конфиденциальность».
Бесспорно, что при заявлении соответствующего ходатайства следователь (дознаватель) обязан
создать защитнику и обвиняемому (подозреваемому) такие условия, при которых они могли бы ос-
таться наедине вдвоем в определенном помещении (в кабинете, в камере ИБС, СИЗО и т. п.) или
ином месте для обсуждения возникших вопросов, выработки единой позиции по делу.
Обеспечение права на свидание не может быть поставлено в зависимость от предварительного
допроса обвиняемого или подозреваемого либо производства других следственных действий2.
Порядок свидания защитника с обвиняемыми и подозреваемыми, в отношении которых в каче-
стве меры пресечения избрано заключение под стражу (ст. 108 УГІК РФ) регламентируется ст. 18 Фе-
дерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступ-
лений».
Закон и судебная практика всемерно защищают это право стороны защиты. Так, неправомер-
ными и не соответствующими Конституции РФ признал Конституционный Суд в своем Постановле-
нии от 25.10.01 No 14-П «По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в ст. 47
и 51 УПК РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и
обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жалобами граждан А. П. Голомидова, В. Г. Кис-
лицина и И. В . Москвичева» ведомственные ограничения на свидание обвиняемого (подозреваемо-
го) в зависимости от наличия разрешения на это от лица или органа, в производстве которого нахо-
дится уголовное дело.
В ч. 2 статьи 18 Закона «О содержании под стражей...» указано, что «свидания подозреваемого
или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику места
содержания под стражей видеть их, но не слышать». Подчеркнем, что запрещено «сотруднику места
содержания под стражей», а не любому сотруднику правоохранительных органов.
Данная норма гарантирует адвокату и его подзащитному условия общения наедине и конфи-
денциально. Но гарантирует ли она неприкосновенность таких свиданий, да и вообще любых контак-
тов защитника со своим клиентом (по телефону, в общении за пределами помещений и т. п.) от про-
ведения оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в порядке, установленном Федеральным
законом «Об оперативно-розыскной деятельности»?
Этот крайне актуальный в практике вопрос в актах легального и судебного толкования не рас-
сматривался. По нашему мнению, субъекты расследования вправе назначать и проводить оператив-
1 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В . В . Мозякова. — М .,
2002,— С. 132.
" Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред.
В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев,— М., 2002,— С. 123.
но-розыскные мероприятия в отношении адвоката и его подзащитного, в том числе и во время их
конфиденциальных свиданий. Безусловно, такое возможно только при наличии предусмотренных
законодательством оснований и при строгом соблюдении условий, а также с соблюдением ряда про-
цессуальных ограничений. Комплекс норм, обеспечивающих стороне обвинения право на проведение
соответствующих мероприятий, относится не только к УПК РФ, но и к другим нормативно-правовым
актам разноотраслевого характера.
Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст.
53 УПК РФ защитник впервые в истории российского уголовно-процессуального законодательства
получил право не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания
юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 Кодекса.
В данной норме указано, что защитник вправе собирать доказательства путем:
1. Получения предметов, документов и иных сведений.
2. Опроса лиц с их согласия.
3. Истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти,
органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны пре-
доставлять запрашиваемые документы или их копии.
Таким образом, после многочисленных дискуссий в основу концепции нового УПК не была
положена идея введения параллельного расследования, проводимого стороной защиты,1 хотя многие
ученые высказывались по вопросу о возможности наделения защитника обвиняемого правом прово-
дить следственные действия с целью выявления оправдывающих или смягчающих ответственность
обстоятельств с изложением своих выводов в «оправдательном заключении», которое можно было
бы направлять в суд вместе с уголовным делом.
Однако представляется, что новеллы закона, связанные с различными аспектами собирания дока-
зательств защитниками, вызовут сложности на практике. В той или иной мере неизбежны «перегибы» и
в то же время недооценка этих важных и эффективнейших инструментов защиты в руках адвокатов.
Прежде всего, необходимо отметить, что всей полнотой государственно — властных, в том
числе процессуальных, полномочий по собиранию доказательств российский уголовно-процессуаль-
ный закон традиционно наделил только участников уголовного судопроизводства, ответственных за
ведение уголовного дела. Собирание доказательств они производят посредством проведения всех
предусмотренных действующим законом следственных действий, включая обыск, личный обыск,
выемку, осмотр, освидетельствование и др.
Для защитников новый УПК предусмотрел полномочия по осуществлению только трех выше-
упомянутых мер, ни одно из которых следственным действием не является.
Если в ходе проведения следственных и иных действий следователь (дознаватель) вправе реали-
зовывать властные полномочия, то есть давать обязательные для исполнения распоряжения в отноше-
нии лиц, не находящихся у него в служебной зависимости, принимать решения, обязательные для ис-
полнения гражданами и организациями независимо от их ведомственной принадлежности2, в том числе
применять принудительные меры, связанные с ограничением прав и свобод граждан3, то защитник при
проведении опроса лиц, получении предметов, документов и иных сведений, истребовании справок
и т. д. ни в коей мере не вправе использовать какие-либо властные полномочия.
В уголовно-процессуальном законе не решен вопрос, должен ли адвокат в разговоре с опраши-
ваемым им лицом сказать, что является защитником подозреваемого или обвиняемого, или достаточ-
но простого согласия данного лица. Мы согласны с позицией Н. Кузнецова и С. Дадонова, которые
утверждают, что адвокат если не сразу, то хотя бы во время опроса должен сообщить опрашиваемо-
му, для чего нужны получаемые от него сведения. И уж конечно, адвокат не вправе придумывать, для
более успешного опроса лица, «легенду» о своей принадлежности к какому-нибудь «компетентному»
ведомству, а тем более принуждать опрашиваемого к даче ложных показаний4.
Граждане не обязаны, а лишь вправе давать показания защитнику, если они на то согласны.
Праву защитника собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны
1 Лупинская П. А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002.— No 7 . — С . 6.
2 О содержании властных полномочий см., например, п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ No 6 от
10.02.2000 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».
3 Например, насильственное проникновение в жилое помещение для производства обыска, обнажение лица при ос-
видетельствовании и т.п.
4 Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. —
2002,—No8. —С . 32.
вещественными и иными доказательствами, не корреспондирует чья-либо обязанность предоставлять
по его запросу эти предметы или документы.
Одним из гарантий реализации предоставленных защитнику прав по собиранию доказательств
является обязанность органов государственной власти, органов местного самоуправления, общест-
венных объединений и иных организаций выдавать адвокату запрошенные им документы или их за-
веренные копии в порядке, установленном законодательством (п-п . 1 п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокат-
ской деятельности и адвокатуре»).
Однако хотелось бы уточнить, что здесь речь идет о документах или их копиях, содержащих све-
дения, необходимые, в целом, для оказания юридической помощи. Именно поэтому Закон об адвокату-
ре в качестве примера таких документов приводит справки и характеристики. Предметы и документы,
которые могут быть признаны вещественными доказательствами, на наш взгляд, должны выдаваться
только по требованию следователя, дознавателя, прокурора или суда, а потому соответствующие орга-
низации вправе отказать адвокату в их выдаче. Речь идет, например, об официальных документах со
следами подлога, совершенного должностным лицом или государственным служащим. Если лицо, со-
вершившее данное преступление стало, в дальнейшем клиентом конкретного адвоката, вряд ли можно
ручаться за сохранность такого документа, если он выдан по запросу защитника.
Защитник не вправе обязывать явкой в адвокатский кабинет (бюро, юридическую консульта-
цию) лиц, которых он намерен опросить по обстоятельствам, имеющим отношение к делу, по кото-
рому адвокат оказывает юридическую помощь. Он не вправе официально предупреждать опраши-
ваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний
(ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и отбирать соответствующую подписку. Он, конечно,
может разъяснить лицу перспективы привлечения к уголовной ответственности за дачу, ложных пока-
заний или за отказ от дачи показаний на допросе у следователя, но никак не за аналогичные действия
на проводимом им самим опросе. В равной мере защитник не имеет права изымать либо даже просто
требовать те или иные предметы и документы у их владельца — физического лица, как это вправе
делать следователь (дознаватель) в рамках обыска или выемки.
Не вызывает сомнений, что формируемая в настоящее время новейшая адвокатская практика
даст достаточно Примеров превышения полномочий со стороны защитников по уголовным делам.
Недобросовестные адвокаты будут стремиться де-факто «приравнять» свои полномочия к полно-
мочиям следователей (разумеется, без той ответственности, «под грузом которой ходит» это долж-
ностное лицо). То есть пытаться проводить опрос как допрос, получение предметов и документов
как их выемку или даже обыск и т. п. Правоохранительные органы и суд вправе и обязаны пресе-
кать такие нарушения закона, используя весь комплекс мер, о которых мы будем говорить в даль-
нейшем.
Далее, показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут
по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их про-
цессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть при-
знаны допустимыми.
В литературе по данному вопросу высказываются и противоположные мнения. Например,
предлагается представляемые защитником объяснения опрошенных лиц, справки о проведенном ис-
следовании приобщать к делу как «иные документы», которые, исходя из перечня ч. 2 ст. 74 УПК РФ,
допускаются в качестве доказательств.1
Полагаем, что данная позиция ошибочна и крайне вредна для практики, поскольку не соответ-
ствует положениям норм, предусмотренных статьями 74—84 УПК РФ. Так, в качестве доказательств
допускаются показания свидетеля (п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом допустимые показания свиде-
теля — это только те сведения, которые он сообщил на допросе суду или должностному лицу, произ-
водящему расследование (ст. 79 УПК РФ), но никак не показания, данные свидетелем в рамках опро-
са у защитника. То есть протокол опроса лица, составленный защитником, содержит показания сви-
детеля, а они могут быть процессуально легализованы только через допрос этого свидетеля уполно-
моченным должностным лицом, а никак не через приобщение протокола опроса в качестве «иного
документа» (ст. 84 УПК РФ).
Здесь ситуация аналогична той, что складывается при решении вопроса о допустимости прото-
колов опроса (пресловутые «объяснения», «чистосердечные признания»), произведенного оперупол-
1 См., например: Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. — М.,
2002,—С. 180.
номоченнымй. Как известно, такие документы и содержащиеся в них показания признаются судами
недопустимыми доказательствами.
Это означает, что даже если защитник в рамках проведенного им опроса получил сведения, ин-
тересующие сторону защиты, то эти сведения только тогда станут допустимыми доказательствами,
когда названные уполномоченные субъекты допросят это лицо.1 К примеру, если защитник требует
приобщить к делу протокол опроса нужного ему лица — предполагаемого свидетеля защиты, но сле-
дователь по тем или иным объективным причинам не может допросить указанное лицо (свидетель
тяжело болен, выехал в неизвестном направлении и т. п.), то такие показания не являются допусти-
мыми доказательствами и не имеют юридической силы. Если и в суд такой свидетель не явится, то
даже ссылаться на его показания защитник не вправе.
Аналогичным образом недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе
защитника. Допустимым доказательством является только заключите эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 и ст. 80
УПК РФ), а оно содержит результаты исследования, которое проводится только на основании поста-
новления лица, ведущего производство по делу (ст. 195 УПК РФ).
Вещественными доказательствами признаются только те предметы, которые изъяты, осмотрены
и приобщены соответствующим постановлением к материалам дела судом, прокурором, следователем
или дознавателем (ст. 81 УПК РФ), но никак не предметы, полученные защитником. Только тот полу-
ченный адвокатом предмет (документ) будет процессуально легализован как вещественное доказатель-
ство, который будет затем изъят, осмотрен и приобщен к делу следователем, прокурором, судом.
Все собранные и представленные защитником в нарушение комментируемых положений зако-
на доказательства должны быть признаны недопустимыми, согласно положениям ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст.
75 УПК РФ.
Проверка и оценка доказательств, собранных защитником. Следует выделить и некоторые осо-
бенности, связанные с процедурой проверки и оценки доказательств, собранных и представленных
защитником для приобщения к делу.
Как известно, субъектами проверки и оценки доказательств являются только дознаватель, сле-
дователь, прокурор или суд (ст. 87 и 88 УПК РФ). Проверка доказательств производится путем их
сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в деле, а также установления их источни-
ков, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказатель-
ство (ст. 87 УПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допус-
тимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности/достаточности для разреше-
ния уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).
Предположим, что защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ лично добыл или получил от треть-
их лиц предмет или документ, оправдывающий или смягчающий вину его подзащитного. Следова-
тель должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника. Далее только он вправе
произвести проверку и оценку данного доказательства, если оно таковым является. Так, с точки зре-
ния источника получения такой предмет может (хотя и не обязательно) вызывать обоснованные со-
мнения, поскольку получен от заинтересованного лица— защитника. Подобного же рода обстоя-
тельства будут учитываться при оценке допустимости и достоверности. В любом случае следователь
должен проверить данное доказательство в сопоставлении с другими, собранными по делу и оценить
его в соответствии с правилами оценки (ст. 88 УПК РФ), по своему внутреннему убеждению, руково-
дствуясь при этом законом и совестью (ч. 1 ст. 17 УПК РФ).
Обобщая вышеизложенное, полагаем, что в практике в основном только непосредственное изъ-
ятие следователем (дознавателем, прокурором) того или иного предмета или документа может обес-
печить надежную перспективу признания их относимости, допустимости и достоверности как дока-
зательства.
Но следует особо подчеркнуть, что «перегибы» в сторону излишнего недоверия к деятельности
защитника по собиранию доказательств недопустимы, да и невыгодны стороне обвинения. Очень
многие адвокаты являются высококвалифицированными юристами, имеющими богатый опыт работы
в правоохранительных органах. Большинство адвокатов — принципиальные и порядочные люди.
Сплошь и рядом их квалификация оказывается выше, опыт богаче, чем у их процессуальных против-
ников — следователей и дознавателей. Работа такого защитника по собиранию доказательств может
существенно помочь правосудию, и пренебрегать этим нельзя ни в коем случае.
1 Эту позицию разделяют разработчики авторитетного Научно-практического комментария к Уголовно-
процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева. — М., 2002.— С. 202.
И, тем не менее, у следователя всегда есть право жестко пресекать всякие попытки недобросо-
вестного адвоката превысить предоставленные ему законом полномочия по сбору доказательств, по-
пытки навязать признание допустимыми тех из них, которые при тщательной проверке и оценке не
удовлетворяют требованиям закона.
Некоторые новые полномочия защитника. Комментируемая нами статья 53 УПК РФ также
предоставляет защитнику, помимо уже известных по прежнему УПК, полномочия, бесспорно усили-
вающие его потенциальные возможности. К их числу можно отнести:
1. Право на привлечение специалиста.
2. Обеспечение доступа к более широкому кругу документов в ходе расследования.
3. Предоставление возможности по окончании расследования не только выписывать из уголов-
ного дела любые сведения в любом объеме, но и снимать копии с материалов дела, в том числе с по-
мощью технических средств.
4. Право на участие в допросе свидетеля.
5. Право адвоката присутствовать при обыске и другие.
Все эти дополнительные полномочия вызывают у практических работников стороны обвинения
определенные «опасения», а порой даже своеобразную панику, которую они объясняют тем, что те-
перь противостоять преступности, в особенности организованной и коррумпированной, будет, мягко
говоря, значительно сложнее.
Попробуем путем определения пределов этих полномочий выяснить, так ли это, действительно
ли закон, обеспечивая сторону защиты более эффективными процессуальными средствами, не снаб-
дил сторону обвинения возможностями адекватного противостояния в рамках провозглашенного
принципа состязательности сторон?
Право на привлечение специалиста. Итак, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник
вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса. В части 1 данной статьи
указывается, что специалист привлекается к участию в процессуальных действиях для содействия в
обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств
в исследовании материалов дела, для постановки вопросов эксперту и т. д .
Анализ этих положений позволил некоторым авторам предположить, что теперь защитник, на-
ряду со следователем, наделен правом привлекать специалиста к участию в следственных действиях
для осуществления перечисленных и других функций, а следователь не вправе воспрепятствовать
участию такого специалиста, за исключением случаев, предусмотренных ст. 62 УПК РФ, где речь
идет о недопустимости участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу.
Позволим себе не согласиться с такой позицией. Прежде всего, в соответствии с частью 1 ст. 168
УПК РФ к участию в следственном действии специалиста вправе привлечь именно следователь. За-
щитник такими полномочиями ни в этой, ни в других статьях Кодекса не наделяется. Только
в компетенцию следователя входит удостоверение личности специалиста, разъяснение ему его прав
и обязанностей, порядка производства следственного действия, предупреждение его об уголовной от-
ветственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ, и др. (ч. 5 ст. 164 УПК РФ). Наконец, только
следователь наделен полномочиями убедиться в компетентности специалиста, проверить его отноше-
ние к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему (ч. 2 ст. 168 УПК РФ).
Таким образом, исходя из смысла анализируемых норм, следователь не только по своему еди-
ноличному усмотрению привлекает специалиста к участию в процессуальных действиях, но и вправе
не допустить того или иного специалиста по мотивам недостаточной компетентности, невозможно-
сти установить его личность, а также при наличии оснований для отвода (ст. 61, 70, ч. 2, УПК РФ).
Кроме того, право на принятие решения об отводе специалиста имеет следователь (а также
дознаватель, прокурор, суд), как это указано в ст. 69 и 72 УПК РФ. Основаниями же для отвода спе-
циалиста, кроме «общих случаев», предусмотренных ч. 1 ст. 61 УПК РФ, может быть также:
—
если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их пред-
ставителей;
—
если обнаружится его некомпетентность (ст. 71, ч. 2, и 70, ч. 2, п.п. 2 и 3, УПК РФ);
—
если имеются иные обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или
косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела (ст. 62, ч. 1, ст. 61, ч. 2 УПК РФ).
Думается, вряд ли кто оспорит, что во многих, хотя и далеко не во всех случаях, защитники бу-
дут настаивать на привлечении в качестве специалиста лично заинтересованного в исходе дела лица,
которому, например, сторона защиты заплатила или пообещала вознаграждение за «нужное защите
участие», или специалист является родственником, другом защитника, обвиняемого и т. д.
Практика пестрит фактами, когда не только специалисты, но и так называемые «независимые» экс-
перты принимают поручения непосредственно от защитников и обвиняемых. С целью поиска клиентов
в периодической печати содержатся объявления о проведении экспертизы, оказании услуг специалиста.
Все это — на основе оплаты работы заказчиком. Тем самым специалисты и эксперты вступают в личные
контакты с участниками процесса со стороны защиты, становятся в известную зависимость от «заказчи-
ка», что как раз и может поставить под сомнение объективность и незаинтересованность специалиста
и эксперта в исходе дела и дает основания для принятия следователем решения об их отводе.
Кроме того, даже если нет оснований для отвода специалиста со стороны защиты, мы полагаем,
что следователь вправе отказать адвокату в привлечении предлагаемого им специалиста, если следо-
ватель уже привлек другого и его компетентность и незаинтересованность не вызывает сомнений,
а условия проведения процессуального действия не требуют участия нескольких специалистов.
Нельзя, конечно, не учитывать, что участие специалиста со стороны защиты во многих случаях
будет только полезным для дела. Но, как мы видим, в некоторых, прежде всего конфликтных, следст-
венных ситуациях процессуальный «заслон» незаконным методам защиты можно поставить и здесь.
Доступ к материалам уголовного дела. Доступ к более широкому кругу документов в ходе рас-
следования, представление возможности копировать материалы дела с помощью технических
средств (ст. 53, ч. 1, п. 6, и 7 УПК РФ ист. 6, п. 3, п-п . 6, Закона «Об адвокатской деятельности
и адвокатуре»), то есть ксероксов, сканеров, видео- и аудиотехники и т. п ., по единодушной оценке
всех работников правоохранительных органов, не только расширяет возможности законной защиты,
но и предоставляет уникальные возможности для всякого рода противозаконных действий.
По сути, получается, что каждый адвокат вправе иметь в своем личном архиве в полном
и бессрочном распоряжении десятки и сотни томов копий уголовных дел, в которых он участвовал
в качестве защитника. Как известно, ни следователь, ни государственный обвинитель после передачи де-
ла в суд такой возможности реально не имеют. В прокуратуре остается лишь папка с документами на-
блюдательного производства по делу. В практике только по содержащимся в ней материалам и готовится
государственный обвинитель к процессу. Конечно, никто не запрещает ему скопировать все дело и/или
изучить его более тщательно до начала слушания. Однако, учитывая технические возможности органов
прокуратуры, реальную нагрузку прокуроров, их заместителей и помощников, думаем, далеко не по каж-
дому делу удастся обеспечить такой уровень подготовки к судебной стадии процесса.
Так что здесь речь идет о фактическом преимуществе стороны защиты над стороной обвине-
ния, значение которого трудно переоценить.
Кроме того, у недобросовестных адвокатов появляется серьезный соблазн использовать полу-
ченные сведения (в громадном объеме) вопреки интересам правосудия. Приведем лишь самый «без-
обидный» пример: каждый молодой и неопытный адвокат, по меньшей мере, захочет показать полно-
стью откопированное дело своему старшему и более опытному товарищу с тем, чтобы посоветовать-
ся о стратегии и тактике защиты в суде. Многие адвокаты «не устоят» перед просьбами родствен-
ников обвиняемого показать им дело, где есть адреса и личные данные о потерпевших и свидетелях
обвинения, данные, часто составляющие их личную и семейную тайну. Представим, каково будет
следователю допрашивать свидетеля (потерпевшего, эксперта, специалиста), когда тот знает, что все
сообщенные на допросе сведения лягут в архив неизвестно скольких и неизвестно каких адвокатов? !
Кроме того, в откопированном деле могут содержаться и сведения, составляющие государст-
венную тайну. Право знакомиться с информацией, содержащей государственную тайну, и даже фик-
сировать ее с помощью технических средств закреплено действующим законодательством (ч. 5 ст. 49
УПК РФ; п-п . 6 п. Зет. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»; ист. 21 .1 Закона
«О государственной тайне»).
Возникает, мягко говоря, странный правоприменительный парадокс, когда в соответствии с за-
конодательством о государственной тайне компетентные органы реализуют особый порядок допуска
к секретным сведениям уполномоченных должностных лиц органов государственной власти1, с про-
ведением в отношении их проверочных мероприятий, рядом существенных ограничений их прав
и т. д .2 И в то же время любой адвокат, не будучи должностным лицом, без всяких специальных раз-
решений, проверочных мероприятий и ограничений, в рамках «особого порядка допуска»3, фактиче-
ски только на основании подписки о неразглашении имеет доступ к указанным сведениям.
' См.: Федеральный закон «О государственной тайне» от 21.07.93 No 5485-1, в ред. ФЗ от 06.10.97 No ІЗІ-ФЗ.
2 Ст. 21 Закона «О государственной тайне».
3 Ст. 21.1 Закона «О государственной тайне».
Как бы там ни было, но именно такую позицию занял Конституционный Суд в своем Поста-
новлении от 27.03 .1996 No 8-П «По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона РФ от
21.07.93 «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В. М . Гуджиянца, В. Н . Синцова,
В. Н . Бугрова и А. К . Никитина».
Так может ли сторона обвинения правовыми средствами противостоять применению незакон-
ных методов защиты со стороны адвокатов в связи с их широкими правами и возможностями доступа
к данным предварительного расследования? Наше мнение — не только может, но и обязана.
Во-первых, следователь, дознаватель, прокурор должны предупредить защитника об уголовной
ответственности за разглашение данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ). На наш
взгляд, именно должны предупредить, а не «вправе» или «могут в необходимых случаях», как то
предлагал ранее действовавший УПК РСФСР (ст. 139). В современных условиях, при нынешнем объ-
еме прав и полномочий защитника, полагаем уместным настоятельно рекомендовать всем субъектам
расследования по всем без исключения уголовным делам брать у защитников соответствующую под-
писку (ч. 2 ст. 161 УПК РФ). Получение такой подписки должно стать столь же естественным «ри-
туалом» вступления в дело защитника, как и получение от него ордера. Кроме того, необходимо
очень серьезно и ответственно отнестись к тактическим, психологическим аспектам такого преду-
преждения. Хотя признаем, что на сегодняшний день «напугать» этим предупреждением более или
менее опытных адвокатов трудно. Разве кто-то еще не знает, насколько «слаба» судебная практика
привлечения к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ за разглашение данных предварительно-
го следствия? Вынуждены констатировать, что частная превенция этих преступлений в стране, к со-
жалению, практически отсутствует. Но ее необходимо создавать. Все необходимые правовые средст-
ва для этого имеются.
Во-вторых, если в материалах уголовного дела имеются сведения, составляющие государст-
венную тайну, и адвокат не имеет соответствующего допуска, с него необходимо взять подписку
о неразглашении таких сведений (ч. 5 ст. 49 УПК РФ). Правда, не ясно, какой еще «соответствующий
допуск» имел в виду в этой норме законодатель? Как уже отмечено, «допуск в особом порядке» име-
ет каждый адвокат уже в силу своего статуса— ст. 21 .1 Закона «О государственной тайне». Может
ли, а главное, нужен ли ему какой-то иной вид допуска?
В-третьих, в случае если в деле имеются данные, составляющие другие виды охраняемой зако-
ном тайны (коммерческая, личная и семейная, врачебная и т. п .), следователь вправе получить под-
писку о неразглашении и этих данных. Если, конечно, из тактических соображений следователю вы-
шеописанных двух видов подписок покажется недостаточно. Ведь тайна расследования в общем-то
уже охватывает все другие виды охраняемых законом тайн.
И наконец, в-четвертых, особый механизм защиты сведений, составляющих охраняемую зако-
ном тайну, заложен в ч. 2 ст. 217 УПК РФ . В этой норме указано, что защитник хоть и вправе снимать
копии документов уголовного дела и делать выписки из него после окончания предварительного рас-
следования, но в случае, если в этом деле содержатся сведения, составляющие государственную или
иную охраняемую федеральным законом тайну (выделено нами — Ю. Г . ), то все эти копии и выписки
не могут быть выданы, а хранятся при уголовном деле и представляются обвиняемому и его защит-
нику во время судебного разбирательства.
Со сведениями, составляющими государственную тайну, все более или менее понятно. Следо-
ватель должен определить, какие из копий материалов дела, снятых за свой счет защитником, а также
сделанных им выписок относятся к таким данным, отсортировать их и не выдавать защитнику, то
есть подшить отдельно и приложить к материалам дела с соответствующей пояснительной запиской.
Но как же быть со сведениями, составляющими «иную охраняемую законом тайну»? Как отме-
чает И. В . Смолькова, количество нормативных актов, регулирующих те или иные аспекты различ-
ных видов тайн, перевалило за 50. Все существующие и имеющие правовое значение тайны автор
классифицирует на: государственную (в т. ч . военную); профессиональную, личную и семейную.
Среди этих видов наиболее широкий перечень тайн образует профессиональная, в том числе коммер-
ческая, дипломатическая, депутатская, адвокатская, врачебная, банковская, нотариальная, усыновле-
ния, исповеди, журналистского расследования, представительская, голосования, переписки, телефон-
ного разговора, почтового и телеграфного сообщения и др.1 Большинство из этих видов тайн охраня-
ется именно федеральными законами. При этом законы далеко не всегда дают конкретные дефи-
ниции и перечни — что понимать под конкретным видом тайны.
1 Смолькова И. В. Тайна и уголовно-процессуальный закон. — М ., 1997. — С. 3 —7 .
Особенно это касается тайны предварительного расследования. Ни в УПК РФ, ни в другом фе-
деральном законодательстве не определено, какие именно данные необходимо понимать под этой
тайной. Анализируя положение ч. 3 ст. 161 УПК РФ, можно предположить (именно предположить,
большего не дано), что тайной предварительного расследования считаются любые его данные, раз-
глашение которых, по субъективному мнению прокурора, следователя или дознавателя, противоре-
чит интересам предварительного расследования и может нарушить права и законные интересы уча-
стников уголовного судопроизводства. То есть это могут быть любые данные, любой документ из
уголовного дела или даже все документы, все дело.
Таким образом, исходя из буквального толкования ч. 2 ст. 217 УПК РФ следователь вправе не
выдать копии материалов дела, снятые защитником за свой счет, а также сделанные им же выписки
из дела, если эти выписки и копии содержат данные, составляющие любую из охраняемых федераль-
ным законом тайн. А учитывая широту и размытость понятия «тайна предварительного расследова-
ния», следователь фактически может не выдавать ни одной копии, ни одного документа из закончен-
ного производством уголовного дела и ни одной выписки из него?!
Однако следует быть объективными и признать, что подобная «крайняя позиция» следователя
хоть и может быть признана правомерной, исходя из положений ст. 217 УПК РФ, но во многом про-
тиворечит правам и законным интересам стороны защиты. Как отметил Конституционный Суд по
аналогичному вопросу, способы зашиты государственной (равно как и иной охраняемой законом —
Ю. Г .) тайны в уголовном судопроизводстве должны быть соизмеримыми как со значимостью охра-
няемой тайны, так и с правовым статусом соответствующих участников уголовного процесса.
Но вряд ли такое суждение будет воспринято адекватно стороной обвинения, пока действует ны-
нешняя редакция ч. 2 ст. 217 УПК РФ. То есть ситуация, на наш взгляд, не имеет однозначного реше-
ния в рамках действующих правовых норм. Требуются конкретные изменения в законодательстве, ко-
торые дали бы более четкое представление о том, выписки и копии каких материалов уголовного дела
сторона обвинения может выдать стороне защиты, а на выдачу каких может быть наложен запрет.
До тех же пор полагаем, что следователям необходимо руководствоваться тем, что могут
и должны быть выданы те копии и выписки, которые содержат данные, распространение которых не
нарушит охраняемых законом тайн, в частности не нанесет ущерба интересам предварительного рас-
следования, не нарушит прав и законных интересов участников судопроизводства.
Здесь нам могут возразить, что разглашение каких-либо данных в рассматриваемой стадии
процесса не может причинить ущерб предварительному расследованию, поскольку оно в момент на-
чала ознакомления стороны защиты с материалами уголовного дела уже закончено. Однако не следу-
ет забывать, что прокурор своим постановлением вправе вернуть уголовное дело для производства
дополнительного расследования в порядке ст. 221 УПК РФ (ч. 1 п. 3), и тогда расследование может
продолжаться еще один месяц и более.
И еще одну, чисто техническую, проблему хотелось бы рассмотреть здесь же. Многие практи-
ческие работники затрудняются в вопросе о том, каким образом реализовывать право защитника ко-
пировать за свой счет документы уголовного дела? Технические возможности следственных подраз-
делений, подразделений дознания на этот счет более чем ограничены. Копировальные аппараты есть
далеко не во всех подразделениях, а производительности имеющихся, как правило, не хватает даже
на собственные нужды. Между тем адвокатам понадобится большое количество копий.
Вряд ли кто из следователей может допустить, чтобы тома уголовного дела куда-то выносили
для ксерокопирования. А покупать ксероксы и оказывать соответствующие платные услуги правоох-
ранительные органы просто не вправе.
Во многих регионах к проблеме подошли следующим образом: адвокатам предлагается прино-
сить в помещения, где производится ознакомление с материалами дела, собственные копировальные
аппараты. Полагаем, что такая практика не противоречит закону, а потому вполне приемлема.
Право адвоката на участие в допросе свидетеля. В соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189
УПК РФ впервые в законе закреплено право свидетеля являться на допрос с адвокатом. В данном
случае, в отличие от защитника подозреваемого (обвиняемого), адвокат присутствует на допросе для
оказания юридической помощи свидетелю. В отличие от полномочий защитника такой адвокат не
вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат
вправе делать заявления, но только по существу одного вопроса: о нарушении прав и законных инте-
ресов свидетеля, если таковые были допущены во время допроса. Такие заявления подлежат занесе-
нию в протокол допроса (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Цель данной нормы заключается прежде всего в том,
чтобы оградить свидетеля от незаконных методов допроса со стороны следователя, не допустить
применения насилия, шантажа и т. п. со стороны допрашивающего в целях получения «нужных» сто-
роне обвинения показаний. Такие гарантии и дает присутствие адвоката на допросе свидетеля.
Следователь должен четко представлять себе пределы полномочий адвоката при допросе сво-
его доверителя — свидетеля. В частности, в ходе допроса адвокат, в отличие от защитника подозре-
ваемого (обвиняемого), не вправе требовать разговора со свидетелем наедине и конфиденциально,
оказывать ему помощь в разработке линии поведения, разъяснять ему его права и т. д. Если букваль-
но толковать закон, адвокат вообще обязан молчать во время допроса свидетеля (своего доверите-
ля) и лишь после окончания следственного действия делать заявления по вышеупомянутому вопросу.
Заметим, что речь не идет о ранее широко распространенной порочной практике допроса в ка-
честве свидетеля лица, фактически заподозренного в совершении преступления. Как уже было сказа-
но выше, новый УПК РФ допускает участие в деле защитника, в том числе с момента начала осуще-
ствления любых мер процессуального принуждения или процессуальных действий, затрагивающих
права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).
Как только в отношении лица начнут применяться процессуальные действия, затрагивающие
его права, он автоматически приобретает статус подозреваемого со всеми вытекающими из этого ста-
туса правами. Поскольку перечень названных действий Конституционный Суд признал открытым, то
многие заинтересованные лица могут предположить, что в любой момент, даже в ходе допроса сви-
детеля, присутствующий адвокат может выйти из состояния «процессуального молчания» и в ответ
на соответствующие действия следователя потребовать признания за своим клиентом статуса подоз-
реваемого, а за собой — статуса его защитника.
Полагаем, что такое толкование закона является необоснованно расширительным. Необходимо
помнить, что мерами, затрагивающими права и свободы лица, закон называет «иные меры процессу-
ального принуждения или иные процессуальные меры». То есть речь не идет о тактических приемах
допроса, направленных на создание напряжения у допрашиваемого. Например, если следователь
в конфликтной ситуации допроса недобросовестного свидетеля, пытающегося дать ложные показа-
ния или умалчивающего правду, применяет такие тактические приемы, как разъяснение вредных по-
следствий противодействия расследованию, предъявление доказательств, которые могут изобличать
в чем-то не только подозреваемого, но и самого допрашиваемого свидетеля, и т. п., такие тактические
средства не являются основанием для признания свидетеля подозреваемым и соответственно «пре-
вращения» адвоката свидетеля в его защитника.
Отметим также, что в литературе уже высказывалось мнение о том, что участие адвоката
в допросе свидетелей может использоваться организованными преступными формированиями для
«контроля» и оказания давления не только на следствие, но и на лиц, могущих дать изобличающие
показания против членов преступной группы (сообщества). Участие адвоката также может использо-
ваться преступниками в целях сбора информации о расследуемом деле, сведений, составляющих тай-
ну следствия. Противостоять таким посягательствам следствию крайне сложно.
Именно поэтому добросовестный следователь должен внимательно отнестись к участию адво-
ката в допросе свидетеля. Необходимо предусмотреть самый худший для следствия вариант развития
событий, по возможности ограничивать объем передаваемой на допросе информации, предвидеть
возможную ее утечку, при необходимости реализовывать меры по защите свидетелей и т. д. Однако
в любом случае необходимо предупредить как свидетеля, так и адвоката об уголовной ответственно-
сти по ст. 310 УК РФ и взять соответствующую подписку.
Присутствие адвоката при обыске. Федеральным законом от 29.05.02 No 58-ФЗ «О внесении из-
менений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в ст. 182 УПК
«Основания и порядок производства обыска» было внесено существенное изменение. Часть 11 статьи
была изложена в следующей редакции: «При производстве обыска участвует лицо, в помещении кото-
рого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе
присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск».
В первоначальной редакции УПК защитник и адвокат могли присутствовать при обыске лишь с
разрешения следователя, а присутствие хозяина жилища или членов его семьи не было обязательным.
В практике уже отмечены случаи, когда подозреваемые и иные заинтересованные лица препятствуют
производству обыска жилища самым банальным способом — отсутствуют дома необходимое, порой
длительное время.
Недобросовестные защитники, знакомые с тактикой производства обыска, знающие, что может
найти и изъять следователь, могут подсказать в беседе с клиентом, что и как следует сокрыть, как
избежать обыска и т. д. Для нейтрализации таких незаконных действий следует помнить положение
ч. 8 ст. 182 УПК РФ, согласно которому следователь вправе запретить присутствующим лицам поки-
дать место обыска, а также общаться друг с другом или иными лицами до его окончания.
В заключение хотелось отметить, что ничто из изложенного не должно оцениваться как попыт-
ка урезать, ограничить права и возможности стороны защиты. Мы не ставим и не вправе ставить та-
кую цель. Это следовало бы расценивать как проявление пресловутого «обвинительного уклона»,
недопустимого ни на практике, ни тем более в научной работе.
Отметим, что после вступления в силу нового УПК РФ среди работников правоохранительных
органов широкое распространение получает ошибочное, на наш взгляд, мнение о том, что новое уго-
ловно-процессуальное законодательство создало все условия для того, чтобы следователь, дознава-
тель и прокурор ощущали себя исключительно органами уголовного преследования, в том значении,
что «обвинительный уклон» в их деятельности теперь якобы, официально легализован и «кримина-
лом» более не является?
Ошибка заключается в том, что производится подмена понятий. Права И. Михайловская, когда
утверждает, что реализация функции обвинения и обвинительный уклон — вещи совершенно раз-
личные. Обязанность доказывания виновности обвиняемого включает в себя и обязанность органа
расследования собирать и исследовать все доказательства, опровергающие версию обвинения (ч. 2 ст.
14 УПК РФ). Обвинительный же уклон— это игнорирование сведений, свидетельствующих
о невиновности либо о меньшей степени ответственности обвиняемого, неадекватная оценка собран-
ных доказательств и т. п. Другими словами, обвинительный уклон является проявлением ненадлежа-
щего выполнения функции обвинения соответствующими участниками процесса."
В. Быков
3
ПОДОЗРЕВАЕМЫЙ КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА
СО СТОРОНЫ ЗАЩИТЫ4
УПК РФ в соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон в уголовном
процессе разделил участников уголовного судопроизводства на стороны обвинения и защиты. Пер-
вым в ряду участников со стороны защиты назван подозреваемый (ст. 46 УПК).
Правовое положение подозреваемого УПК определил достаточно четко и конкретно, подробно
регламентировав его права на стадиях досудебной подготовки. Вместе с тем Кодекс ввел ряд новелл
относительно правового положения подозреваемого как участника уголовного судопроизводства, ко-
торые оказались не вполне удачными, вызывают возражения и оставляют основания для критики.
В соответствии с ч. 1 ст. 46 УПК подозреваемым является лицо, в отношении которого возбуж-
дено уголовное дело по основаниям и в порядке, установленном гл. 20 настоящего Кодекса; либо кото-
рое задержано в соответствии со ст. 91 и 92; либо к которому применена мера пресечения до предъяв-
ления обвинения в соответствии со ст. 108 УПК. Новым основанием признания лица подозреваемым
является возбуждение утоловного дела в отношении конкретного лица. Прежний УПК такой нормы не
содержал, в то время как необходимость в ней в следственной практике ощущалась достаточно сильно.
Теперь же с введением указанного основания признания лица подозреваемым устранена имевшаяся
в ряде случаев неопределенность правового положения допрашиваемого.
Одной из новелл статуса подозреваемого является его право на получение копии постановле-
ния о возбуждении против него уголовного дела, либо копии протокола задержания, либо копии по-
становления о применении к нему меры пресечения (п. 1 ч. 4 ст. 46 УПК). Такое расширение прав
подозреваемого вполне обоснованно. Необходимость вручения подозреваемому копий указанных
1 Эту тенденцию в качестве прогнозируемой отмечает Головко Л. В . Новый УПК РФ Российской Федерации в кон-
тексте сравнительного уголовно-процессуального права // Государство и право. 2002. — No 5.— С. 55.
2 Михайпоеская И. Права личности — новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации //
Российская юстиция. 2002. — No 7.— С. 4.
3 Быков В. — доктор юридических наук, профессор (г. Саратов).
4 Быков В. Подозреваемый как участник уголовного судопроизводства со стороны защиты // Рос. юстиция. — 2003.— No 3.
документов объясняется тем, что в них сформулировано подозрение, о котором подозреваемый дол-
жен знать, чтобы защищаться от него. Вручение копий документов избавляет дознавателя и следова-
теля от необходимости вынесения специального постановления о привлечении лица в качестве по-
дозреваемого.
Новый УПК предоставил право подозреваемому давать объяснения и показания по поводу
имеющего в отношении него подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний (п. 2 ч. 4
ст. 46 УПК). Это право подозреваемого представляет собой основное средство его защиты от воз-
никшего подозрения.
Часть 2 ст. 46 УПК устанавливает, что подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 ча-
сов с момента: вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, за исключением случаев, ко-
гда место нахождения подозреваемого не установлено; фактического его задержания. Часть 4 ст. 92
УПК также указывает, что подозреваемый должен быть допрошен в соответствии с требованиями ч. 2
ст. 46, ст. 189 и 190 УПК.
Федеральным законом от 24 июля 2002 г. в ч . 4 ст. 92 УПК были внесены дополнения, направ-
ленные на защиту прав подозреваемого: «До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечи-
вается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства
процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания может быть огра-
ничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозре-
ваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов».
Однако действующий УПК не содержит отдельной статьи о порядке допроса подозреваемого,
аналогичной по содержанию ст. 123 УПК РСФСР о вызове и допросе подозреваемого. Думается, что
такая статья в УПК РФ также необходима. В ней, в частности, обязательно должно быть указано, что
перед началом допроса подозреваемому должны быть разъяснены его права, предусмотренные ч. 4
ст. 46 УПК, а также должно быть объявлено, в совершении какого преступления он подозревается,
и об этом должна быть сделана отметка в протоколе его допроса, удостоверенная подписями подоз-
реваемого и дознавателя или следователя.
Несмотря на то, что подозреваемый знает о возникшем в отношении него подозрения из копий
документов, вручаемых ему в соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 46 УПК, тем не менее, разъяснения дознава-
теле,м и следователем сути подозрения непосредственно перед началом его допроса имеют важное
значение. Дело в том, что к моменту допроса подозреваемого следователем и дознавателем могут
быть получены новые доказательства, которые потребуют изменения, дополнения или корректировки
содержания подозрения. Кроме того, подозрение, объявленное непосредственно перед допросом, во
многом определяет предмет допроса подозреваемого.
Одна из новелл нового УПК связана с участием защитника при допросе подозреваемого.
Пункт 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ устанавливает, что к недопустимым доказательствам относятся показания
подозреваемого и обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в от-
сутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым или
обвиняемым в суде.
Суть этой нормы в том, что если при допросе подозреваемого независимо от причин отсутству-
ет защитник, то данные им показания могут быть признаны недопустимыми доказательствами, для
чего подозреваемому достаточно от них отказаться при допросе в суде. При этом уголовно-
процессуальный закон не требует, чтобы подозреваемый указывал причины, основания или мотивы
отказа от своих прежних показаний, а суд не должен проверять и исследовать их относительно того,
насколько они соответствуют истине, объективно ли отражают событие преступления или нет.
В юридической периодике эта новелла уже вызвала критику. Так, А. Бойков считает, что норма,
закрепленная в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК, является «Крайним (запредельным) выражением заботы о комфор-
те подозреваемого и обвиняемого, попирающим здравый смысл и превосходящим конституционную
идею о недопустимости доказательств» (.Бойков А. Новый УПК России и проблемы борьбы с преступ-
ностью // Уголовное право.— 2002. — No 3.— С. 65). Эту же новеллу УПК Р. Куссмауль критикует со-
вершенно с противоположных позиций: он полагает, что рассматриваемая норма является дискримина-
ционной, так как ограничивает право на защиту тех обвиняемых, которые имеют защитника, и им при-
дется отказываться от защитника, чтобы сохранить возможность отказа в суде от своих показаний.
Автор вообще считает, что следует показания и обвиняемого исключить как вид доказательств (Кус-
смауль Р. Дискриминационная норма нового УПК // Российская юстиция. — 2002.— No 9.— С . 32).
На мой взгляд, следует согласиться с А. Бойковым в том, что норма п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК пред-
ставляет подозреваемому и обвиняемому излишние привилегии в средствах защиты от подозрения
и обвинения и в этом смысле нарушает равноправие сторон в уголовном судопроизводстве как необ-
ходимого элемента состязательного процесса.
Но дело не только в этом. Вызывает возражения попытка законодателя указать суду, как надо оце-
нивать показания подозреваемого и обвиняемого. Когда нам говорят, что доказательства должны быть
оценены определенным образом, то это представляет собой отход от свободной оценки доказательств,
сутью которой является оценка доказательств судей, присяжными заседателями, прокурором, следовате-
лем и дознавателем по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся
в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (ч. 1 ст. 17 УПК).
По существу, это возврат к теории формальных доказательств, в соответствии с которой зако-
нодатель заранее определяет значение тех или иных доказательств и указывает, как их нужно оцени-
вать. При этом доказательства не оцениваются по тому, насколько верно они отражают реальные со-
бытия и факты, а суду предлагается принять во внимание только два формальных момента — при-
сутствовал ли при допросе подозреваемого или обвиняемого защитник и отказался ли затем допро-
шенный в суде подсудимый от своих показаний, данных на предварительном следствии.
Нельзя обойти вниманием еще одно противоречие, имеющееся в новом УПК, относительно
правового положения подозреваемого. Так, в п. 4 ч. 4 ст. 46 УПК указано, что подозреваемый имеет
право представлять доказательства. А в ч. 2 ст. 86 УПК говорится, что подозреваемый вправе соби-
рать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу
в качестве доказательств. Остается неясным, что имеет право делать подозреваемый — представлять
доказательства или только собирать и представлять письменные документы и предметы?
В указанных статьях мы наблюдаем не просто терминологическую неточность, некорректность
в формулировании норм, здесь можно вести речь о непонимании и игнорировании законодателем
положений теории доказательств в уголовном процессе. Казалось бы, в тех и других нормах УПК го-
ворится об одном и том же — о доказательствах. Но надо иметь в виду, что представленные подозре-
ваемым письменные документы и предметы компетентное должностное лицо — дознаватель, следо-
ватель, прокурор или суд должен осмотреть, исследовать, оценить, а уже потом признать доказатель-
ствами и в качестве таковых приобщить к материалам уголовного дела. До их признания таковыми
любые сведения, документы и предметы не имеют статуса доказательства.
С учетом изложенного п. 4 ч. 4 ст. 46 УПК, на мой.взгляд, следовало бы изложить следующим
образом: «собирать сведения, письменные документы и предметы и представлять их дознавателю,
следователю, прокурору и суду для решения вопроса о признании их доказательствами и приобще-
нии к уголовному делу».
Следует также указать, что подозреваемому как участнику уголовного судопроизводства ч. 4
ст. 46 УПК предоставлены и другие права: заявлять ходатайства и отводы; знакомиться с протокола-
ми следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания; участвовать
с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатай-
ству, ходатайству его защитника либо законного представителя; приносить жалобы на действия (без-
действие) и решения суда, прокурора, следователя и дознавателя; защищаться иными средствами
и способами, не запрещенными УПК.
Подозреваемый как участник уголовного производства — процессуальная фигура временная,
его участие в дознании или предварительном следствии ограничено процессуальными сроками.
В перспективе дальнейшего расследования по уголовному делу, если возникшие подозрения в отно-
шении него отпадут, в соответствии с ч. 1 ст. 27 УПК уголовное преследование в отношении данного
лица должно быть прекращено в связи с непричастностью подозреваемого к совершению преступле-
ния. Если же подозрение в результате расследования подтверждается, то подозреваемому будет
предъявлено обвинение и он превратится в обвиняемого.
Сроки пребывания лица в качестве подозреваемого определяются основаниями возникновения
его в уголовном деле. Если лицо становится подозреваемым в связи с возбуждением в отношении
него уголовного дела, то срок пребывания в качестве подозреваемого определяется сроком следствия
или дознания, в рамках этого срока подозреваемому должно быть предъявлено обвинение или пре-
кращено уголовное преследование. Сроки пребывания подозреваемого, задержанного по подозрению
в совершении преступления, исчисляются 48 часами, в течение которых должен быть решен вопрос
о его аресте или задержанный должен быть освобожден. Если же в отношении лица, подозреваемого
в совершении преступления, избрана в установленном порядке мера пресечения содержание под
стражей, то в течение 10 дней должен быть составлен обвинительный акт или данная мера пресече-
ния отменяется (ч. 2 и 3 ст. 224 УЕ1К).
Ю. П . Гармаев
ИНЫЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ АДВОКАТОВ (ОСНОВНАЯ ГРУППА)1
К иным основным адвокатским преступлениям, наиболее часто встречающимся на практике,
относятся деяния, подпадающие при уголовно-правовой квалификации под признаки посягательств,
предусмотренных:
—
ст. 291 УК РФ — дача взятки;
—
ст. 204 УК РФ — коммерческий подкуп;
—
ст. 283 УК РФ — разглашение государственной тайны;
—
ст. 129 —клевета;
—
ст. 130 УК РФ — оскорбление.
Статья 291 УК РФ — дача взятки и статья 204 УК РФ — коммерческий подкуп
Широко известно, что взяточничество — наиболее опасное и распространенное проявление
коррупции, оно ущемляет конституционные права и интересы граждан, подрывает демократические
устои, правопорядок, дискредитирует деятельность государственного аппарата, извращает принцип
законности2.
Взяточничеством поражены многие сферы государственной власти и управления. Не является ис-
ключением и правоохранительные органы. По данным МВД России, из общего числа привлеченных к
ответственности коррумпированных лиц сотрудники правоохранительных органов составляют 25,8%3.
Однако ни ведомственные статистические данные, ни научные исследования не обращают
должного внимания на феномен активного участия адвокатов в коррупции. Между тем каждый прак-
тический работник хорошо представляет себе, насколько широко развита система взяточничества,
в которой необходимым, а часто и ключевым звеном выступают недобросовестные адвокаты. Об
этом как о серьезнейшей проблеме, стоящей перед адвокатурой, говорят и сами представители кор-
порации.
Так, по данным социологического исследования, проведенного МГКА, среди самых серьезных
проблем сами адвокаты называют коррупцию в органах правосудия, чудовищно активную деятельность
посредников, которыми часто становятся адвокаты, в особенности бывшие работники правоохранитель-
ных органов. Источниками злоупотреблений становятся связки типа «следователь — адвокат»4.
О проявлениях взяточничества и коррупции с участием «коррумпированных» адвокатов уже
упоминалось в предыдущих главах. Здесь хотелось бы остановиться на механизме этих преступле-
ний, проблемах квалификации подробнее.
Механизм дачи взяток, способы преступлений настолько разнообразны, что даже просто пере-
числить их, не говоря уже о более подробном анализе, в рамках данной работы вряд ли возможно.
Поэтому далее приведу классификацию проявлений взяточничества, участниками которого являются
адвокаты.
По сфере действия взяточничество можно разделить на:
—
совершаемое в среде правоохранительных и судебных органов, органов юстиции;
—
совершаемое в среде иных государственных органов, органов местного самоуправления,
в государственных и муниципальных учреждениях.
Ко второй сфере ещё вернёмся. Особо распространенным и опасным проявлением взяточниче-
ства является совершение преступлений в правоохранительных органах. Речь идет о даче адвокатами
1 См.: Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвоката-
ми. Практический комментарий законодательства / Материалы СПС Консультант Плюс от 08.01.2003.
2 См.: Указ Президента РФ «О борьбе с коррупцией в системе государственной службы» от 04.04.92. No 361.
3 См.: Рос. газ. 1997. 21 февр.
4 Петрухин И. J1. Отчёт о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Москов-
ской городской коллегии адвокатов // Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Г. М. Резник. — М.,— 2000. — С. 113—114.
взяток следователям, дознавателям, прокурорам, оперуполномоченным, судьям, работникам испра-
вительно-трудовых учреждений, следственных изоляторов и др.
В зависимости от того, за что передается взятка, преступления можно разделить на.
—
взяточничество за общее покровительство, попустительство со стороны должностных лиц
в отношении интересов конкретного адвоката и его клиентов;
—
взяточничество за конкретные услуги, связанные с осуществлением адвокатом полномочий
защитника в уголовном деле.
В первом случае речь идет о регулярных фактах дачи взяток, поборов, так называемой «спон-
сорской помощи», которой не брезгуют некоторые работники правоохранительных органов. Эти пре-
ступления не связаны напрямую с расследованием конкретного уголовного дела. Деньги и иные цен-
ности передаются как бы «впрок», за общее доброжелательное отношение к конкретному адвокату со
стороны следователей, сущей, прокуроров и т. д. или целых коллективов, подразделений правоохра-
нительных органов. Ясно, что субъектами дачи таких взяток являются только «коррумпированные»
адвокаты, часто бывшие работники этого же ведомства, «прикормленные» к конкретному отделу,
прокуратуре, суду, следственному изолятору.
Такая форма взяточничества выражается в угощениях в ресторанах, помощи в организации ин-
дивидуального и коллективного отдыха, в мелких подарках и услугах и т. д. Иногда адвокаты оказы-
вают спонсорскую помощь в приобретении бензина для личных автомашин сотрудников, в обеспече-
нии их офисной и иной техникой для кабинетов, которая в таком случае редко ставится на баланс ве-
домства и используется прежде всего для личных нужд должностного лица1. Такие факты часто носят
открытый или почти не скрываемый характер. Часто сами участники коррупционных отношений не
видят здесь «ничего зазорного», оправдывают себя тем, что получают мзду не за конкретные услуги.
Не все правоприменители понимают, что взятка является таковой, если она передана и за общее по-
кровительство или попустительство по службе.
Во втором случае взятки передаются за конкретные услуги, за действия должностного лица,
в чьей компетенции находится принятие правовых и иных решений по конкретному делу, в отношении
конкретного клиента адвоката. Это может быть дача взяток за то, чтобы уголовное дело в отношении
доверителя не возбуждалось, а возбужденное было прекращено, за изменение меры пресечения и т. д.
Здесь уже взятки передаются не только «коррумпированными» адвокатами, хотя именно с ними взя-
точничество превращается в систему, во взаимно прибыльную «коммерческую деятельность». В кор-
рупции этого рода самое активное участие принимают и «вовлеченные» адвокаты.
Замечено, что члены организованных преступных групп заранее планируют израсходовать зна-
чительные суммы денег на подкуп работников контролирующих и правоохранительных органов.
Предложение о передаче вознаграждения может иметь достаточно замаскированный вид и поступать
от родственников обвиняемого или его адвоката. Нередко подобные действия провокационны (чтобы
впоследствии обвинить в вымогательстве)".
Часто стараются «войти в долю» во взяточничестве и «контактные» защитники. Разумеется, ни
один «неоплаченный» адвокат не имеет стимула идти на подобное преступление. Вряд ли кто из
должностных лиц пойдет на коррупционное преступление с «неконтактным», а уж тем более со
«скандальным» защитником.
Конечно, при прочих равных условиях взяточничество — удел защитников с низкой профес-
сиональной квалификацией. Но и квалифицированные адвокаты порой готовы, а иногда и вынужде-
ны прибегать к взяточничеству, особенно в тех случаях, когда становится очевидным, что даже за-
конный (не говоря уж о незаконном) интерес невозможно защитить законными средствами. Можно
отметить закономерность, что если даже большая часть высококвалифицированных адвокатов регио-
на разводят руками и констатируют, что эффективная защита невозможна без дачи взяток чиновни-
кам в правоохранительных органах и суде, то в этом регионе масштабы коррупции достигли угро-
жающих масштабов.
Так, по данным того же исследования МГКА, опрошенные адвокаты отмечают, что до 99% заяв-
ленных ими ходатайств судьи отклоняют «с лету», безмотивно. За судьями, нарушающими закон, от-
сутствует действенный контроль, большинство из них крайне агрессивно настроены к адвокатам
1 Вновь подчеркиваем, что в приводимых примерах не всегда речь идет о наличии всех признаков состава преступ-
ления. Дача и получение взятки — сложные составы. Мы лишь указываем на отдельные признаки, присущие взяточничест-
ву. Точная квалификация преступлений может быть произведена только по конкретным обстоятельствам.
2 Волобуев А. Ф. Противодействие расследованию экономических преступлений и его преодоление И Государство и
право,— 2000,— No 4,— С. 46.
и неоправданно грубы. Отсутствие правовой этики и низкий профессионализм многих судей и работ-
ников правоохранительных органов не дает адвокатам полноценно защищать интересы граждан1.
Взятки за конкретные услуги по уголовным делам условно можно поделить на те, что:
1) даются только за приглашение участвовать в деле;
2) даются за решение мелких правовых и организационных решений и поблажек;
3) за важные правовые решения по делу;
4) за ключевые решения по делу.
В первом случае адвокаты, в основном неквалифицированные, «коррумпированные», отдают
часть суммы вознаграждения уже за сам факт приглашения к участию в деле. Вернее, здесь речь идет
о том, что следователь навязывает подозреваемому конкретного адвоката ультимативным путем,
пользуясь тем, что привлекаемый во многом находится от него в зависимости. Либо следователь
пользуется доверчивостью подозреваемого, бесконфликтностью ситуации допроса, установленным
психологическим контактом, когда допрашиваемый сам спрашивает у следователя совета о том, ка-
кого адвоката нанять. Для ограничения волеизъявления подозреваемого используется и обман, целые
спектакли, призванные убедить подследственного выбрать конкретного адвоката. Коррумпирован-
ным должностным лицам (следователям, дознавателям, судьям, оперуполномоченным), содейство-
вавшим в выборе подозреваемым конкретных адвокатов, последние предлагают от 5% и более суммы
вознаграждения.
Под решением мелких правовых и организационных вопросов понимается предоставление сле-
дователем или иным должностным лицом частых и продолжительных свиданий задержанному и аре-
стованному с родственниками и близкими, разрешение передач, в том числе и записок «на волю»,
решение вопросов о размерах имущества, на которое накладывается арест, о сумме гражданского ис-
ка в уголовном деле и т. п.
Так, во многих регионах распространена коррупция между адвокатами и сотрудниками изоля-
торов временного содержания (ИБС), следственных изоляторов (оперуполномоченные оперативных
подразделений, контролеры, дежурные и др.). За взятки недобросовестные адвокаты проносят аре-
стованным запрещенные предметы, в том числе наркотики, спиртное, записки от сообщников и т. п.
За те же взятки, только, как правило, в больших размерах, между арестованными сообщниками прямо
в изоляторах организуются встречи, целые собрания с участием всех заинтересованных лиц и их за-
щитников, в ходе которых обсуждается общая линия защиты, меры незаконного противодействия
расследованию и т. п. Эти действия адвокатов и коррумпированных сотрудников ИБС и СИЗО нано-
сят колоссальный ущерб интересам правосудия и предварительного расследования.
В таких преступлениях чаще всего задействованы адвокаты — бывшие сотрудники правоохра-
нительных органов, даже бывшие работники тех же изоляторов. Как обоснованно заметил Г. М. Рез-
ник, вчерашние работники МВД и ФСБ ведут прием чуть ли не в своих прежних кабинетах, а дела им
подбрасывают недавние сослуживцы2.
Под важными правовыми решениями по делу понимаются:
А — освобождение задержанного, арестованного из-под стражи, домашнего ареста, изменение
меры пресечения на более мягкую, не связанную с ограничением свободы (подписка о невыезде, за-
лог и т. п.);
Б — предъявление обвинения подзащитному по статьям о менее тяжких преступлениях, на-
пример переквалификация квалифицированного разбоя (ч. 2 и 3 ст. 162 УК РФ) на основной состав
грабежа (ч. 1 ст. 161 УК РФ);
В — непредъявление обвинения в дополнительных преступлениях, совершенных обвиняемым
в совокупности или неоднократности, например исключение из объема обвинения нескольких эпизо-
дов краж, прекращения дела в части и т. п .;
Г — приостановление уголовного дела, продление срока следствия, когда это выгодно стороне
защиты;
Д— обеспечение возвращения дела прокурором для дополнительного расследования (ст. 221,
ч. 1, п. 3 УПК РФ), если это опять-таки выгодно защите, и другие важные правовые решения.
Под ключевыми решениями по делу понимаются прекращение уголовного дела и уголовного
преследования в отношении одного или нескольких обвиняемых по основаниям ст. 24 —28 УПК РФ.
1 Петрухин И. Л. Указ. соч. С. 114 — 115. Как бы ни были субъективны эти мнения, они реально отражают те моти-
вы, которые толкают многих защитников добиваться своих целей посредством дачи взяток.
2 Резник Г. М. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Г. М. Резник,— М., 2000,— С. 169.
Особенно важным является то обстоятельство, является ли основание прекращения уголовного пре-
следования реабилитирующим (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ и др.) или нереабилитирующим (ст. 25, 26,
28,п.3ч. 1ст.27УПКРФидр.).
Разумеется, суммы взяток при прочих равных условиях сильно различаются от того, какие из
перечисленных услуг выполняются коррупционерами за взятку. Если за приглашение в дело следова-
тель •—- взяточник получает сумму, как правило, незначительную, то в случае, например, изменения
обвиняемому меры пресечения с ареста на подписку о невыезде (важные решения — П. А.), суммы
взяток достигают, как правило, значительно больших размеров.
Прекращение уголовного дела или уголовного преследования по реабилитирующему основа-
нию, а также связанное с этим возникновение права на реабилитацию — это не только наилучший
результат защитительной деятельности, но иногда и повод для взяточничества в наиболее значитель-
ных размерах, для проявления самых общественно опасных и безнравственных форм коррупции
в правоохранительных органах.
Но не только от уровня услуги зависят размеры и иные характеристики взяточничества. Важны
и другие обстоятельства. Например, принимается ли по делу: законное и обоснованное решение; на-
против, незаконное и необоснованное решение; правоприменитель может воспользоваться различ-
ными вариантами решений.
Бывает так, что адвокат передает взятку за то, чтобы должностное лицо приняло законное ре-
шение. Оба юриста понимают, что, скорее всего, необходимое стороне защиты правовое решение
будет так или иначе принято. Но весь вопрос в том, сколько времени, ценой скольких усилий
и средств будет достигнута эта цель.
Очень распространены факты взяточничества за принятие решений, различные варианты кото-
рых: и выгодные и невыгодные защите — могут быть признаны законными и обосновать которые для
опытного и квалифицированного юриста не составляет труда. Чаще всего это решения об избрании,
изменении или отмене меры пресечения, о назначении вида и размера наказания в пределах санкции
статьи УК РФ, о применении условной меры наказания (ст. 73 УК РФ), о назначении более мягкого
наказания, чем предусмотрено, за данное преступление (ст. 64 УК РФ) и т. п.
Широко известно, что уголовный и уголовно-процессуальный законы позволяют правопримени-
телям широко варьировать и меры наказания и иные меры уголовной репрессии, применяя разнообраз-
ные оценочные признаки, формально никак не определенные. Иначе и быть не может. ЕГо при некото-
рых условиях это создает почву для самых опасных проявлений коррупции. Например, по меньшей ме-
ре неоправданный либерализм судей демонстрируют следующие данные официально опубликованной
судебной статистики. В 1997 году из 790 лиц, осужденных за получение взятки (ст. 290 УК РФ), к ре-
альному лишению свободы было приговорено всего 165 мздоимцев (то есть 20%), 343 человека
(43%) осуждены условно и 44 — приговорены к другим мерам наказания, не связанным с лишением
свободы.
Характерно, что практически во всех случаях дачи адвокатами взяток защитник является, как
правило, лишь посредником между должностным лицом и доверителем. То есть недобросовестный
адвокат, для того чтобы дать взятку следователю, прокурору, судье и др., всегда берет необходимые
средства у заинтересованного лица.
Законодатель в УК РФ 1996 года отказался от квалификаций действий посредника по отдель-
ной статье, как то было в УК РСФСР 1960 года (ст. 174 .1). Его действия теперь оцениваются с пози-
ции соучастия соответственно в даче и / или получении взятки.
В результате уголовно-правовая квалификация преступлений адвокатов может быть весьма
сложной. Так, когда защитник берет у взяткодателя предмет взятки для передачи должностному ли-
цу, он совершает соучастие в даче взятки (ст. 33 и 291 УК РФ). Вручая эту же взятку коррупционеру,
адвокат совершает соучастие в получении взятки (ст. 33 и 290 УК РФ). В случае передачи взятки за
незаконные действия (ч. 2 ст. 290 УК РФ) деяния адвоката, как правило, образуют идеальную сово-
купность с соучастием в должностном злоупотреблении (ст. 33 и 285 УК РФ) или превышении пол-
номочий (ст. 33 и 286 УК РФ). Встречаются и другие совокупности преступлений.
Специфика участия во взяточничестве адвокатов заключается и в том, что последние практиче-
ски всегда информируют взяткодателей (доверителей, подзащитных) о том, за что будет передана
взятка, но далеко не всегда сообщают им, кому конкретно она будет дана. Еіедобросовестный адвокат
всегда заинтересован преувеличить размер необходимой к передаче суммы в глазах взяткодателя
и преуменьшить его материальные возможности в глазах взяткополучателя. То есть размеров «ко-
миссионных», которые оставляет себе такой защитник, чаще всего не знает ни взяткодатель, ни взят-
кополучатель. Как уже отмечалось, распространены случаи и мошенничества со стороны недобросо-
вестных адвокатов, ложно подстрекающих своих клиентов к даче взяток и присваивающих их. Как
и по всем преступлениям, связанным со взяточничеством, по делам о них нет потерпевших, а «сторо-
ны» не склонны к подаче заявлений и жалоб.
Но, быть может, ни в одной другой сфере, пораженной коррупцией, в сфере уголовного судо-
производства взяткодатель очень часто не получает тех выгод и преимуществ, на которые рассчиты-
вает, давая взятку. Например, родственники обвиняемого через адвоката пытаются подкупить судью
за назначение условной меры наказания, однако подсудимый приговаривается к лишению свободы.
В связи с этим между адвокатами и их клиентами очень часто возникают конфликты, которые внеш-
не могут выражаться в отказе обвиняемого от конкретного защитника, в слишком частых или наобо-
рот — редких свиданиях между ними наедине и конфиденциально, в публичных либо маскируемых
конфликтах, вплоть до покушений на жизнь адвоката и т. п. Часто по этой причине недобросовест-
ные адвокаты скрываются от подзащитных, уезжают из региона, срывая следственные действия
и судебные заседания, не выполняя перед этими и другими клиентами взятые на себя обязательства.
Как уже отмечалось в начале главы, взяточничество с участием недобросовестных адвокатов
имеет место не только в среде правоохранительных и судебных органов, органов юстиции, но и в среде
иных государственных органов, органов местного самоуправления, в государственных и муниципаль-
ных учреждениях. Интересы профессиональной защиты направлены не только на принятие решений
должностными лицами органов правосудия и предварительного расследования. Во многом судьба под-
защитного зависит от тех сведений, документов, предметов и т. д., в том числе и доказательств, кото-
рые представят адвокатам должностные лица и управленцы иных организаций и предприятий.
Адвокаты имеют полномочия по собиранию сведений, необходимых для оказания юридиче-
ской помощи, путем получения справок, характеристик и иных документов (п. 2 ст. 6 Закона об адво-
катуре).
Однако соответствующие органы и организации хотя формально и обязаны представлять за-
прашиваемые документы или их заверенные копии, реально далеко не всегда спешат удовлетворить
требования адвокатов. В такой ситуации недобросовестные защитники прибегают к взяточничеству
для достижения своих целей. Так, распространены факты подкупа руководителей организаций за да-
чу положительных характеристик на своих работников, привлекаемых к уголовной ответственности.
Практика изобилует примерами, когда документы, необходимые для защиты обвиняемых, адвокатам
удается получить в организациях только посредством подкупа.
Так, по делу о злоупотреблении полномочиями начальника отдела снабжения ОРСа адвокат
длительное время не мог получить в отделе кадров справку о том, что обвиняемый в период совер-
шения инкриминируемого деяния находился в отпуске, то есть формально не мог использовать,
а соответственно и злоупотреблять полномочиями по службе. Только после подкупа начальника от-
дела кадров ОРСа этот действительный документ адвокатом был получен.
Обратим внимание, что квалификация действий защитника зависит от того, кого он подкупает
или пытается подкупить.
Как дача взятки могут квалифицироваться только деяния, направленные на должностных лиц, то
есть на лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции пред-
ставителя власти либо выполняющих организационно— распорядительные, административно-хо-
зяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных
и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках
и воинских формированиях Российской Федерации (примечание 1 к ст. 285 УК РФ).
Как коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ) могут квалифицироваться только деяния, направ-
ленные на лиц, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющих организаци-
онно — распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой орга-
низации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющей-
ся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципаль-
ным учреждением (примечание. 1 к ст. 201 УК РФ).
Коммерческий подкуп выражается в незаконной передаче этим лицам денег, ценных бумаг
и иного имущества, а равно в незаконном оказании им услуг имущественного характера за соверше-
ние действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным по-
ложением (ч. 1 ст. 204 УК РФ).
Все особенности квалификации и механизма преступлений, связанных с участием адвокатов во
взяточничестве и коммерческом подкупе, перечислить невозможно. Вновь лишь обратим внимание,
что подобные посягательства являются одним из самых общественно опасных и низменных проявле-
ний коррупции.
Статья 283 УК РФ — разглашение государственной тайны
Преступление, предусмотренное ст. 283 УК РФ, по своей сущности, квалификации и механиз-
му совершения очень схоже с посягательствами, предусмотренными статьей 310 УК РФ. Однако
имеются и существенные различия.
Речь идет прежде всего о специфическом предмете анализируемых преступлений. Им является
государственная тайна, режим которой урегулирован Федеральным законом «О государственной тай-
не» от 21.07.1993 No 5485-1 (в ред. от 06.10.97) и другим законодательством о государственной тайне.
Государственная тайна — это защищаемые государством сведения в области его военной,
внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-ро-
зыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской
Федерации (ст. 2 Закона «О государственной тайне»).
В указанном Законе (ст. 5) дается перечень сведений, которые могут быть отнесены к государст-
венной тайне1. К ним, в частности, относятся сведения в области оперативно-розыскной деятельности:
—
о силах, средствах, источниках, методах и планах оперативно-розыскной деятельности, а
также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные
сведения;
—
о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами,
осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
Именно эти сведения чаще всего могут содержаться на бумажных и иных носителях в материа-
лах уголовных дел.
Адвокат имеет право ознакомления с материалами дела по окончании предварительного рас-
следования, выписывать из него любые сведения в любом объеме и снимать за свой счет копии с ма-
териалов (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Кроме того, законодательством прямо предусмотрено право за-
щитника знакомиться с информацией, содержащей государственную тайну и фиксировать ее с помо-
щью технических средств (ч. 5 ст. 49 УПК РФ и п-п. 6 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре).
В Законе «О государственной тайне» есть статья 21.1 «Особый порядок допуска к государст-
венной тайне». В ней указано, что адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судо-
производстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допус-
каются к этим сведениям без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных статьей
21 настоящего Закона. Указанные лица предупреждаются о неразглашении государственной тайны,
ставшей им известной в связи с исполнением ими своих полномочий, и о привлечении их к ответст-
венности в случае ее разглашения, о чем у них отбирается соответствующая расписка.
Таким образом, кроме предупреждения защитника об уголовной ответственности за разглаше-
ние государственной тайны (ст. 49, ч. 4 УПК РФ), каких-либо иных препятствий к ее утечке Законом
не предусмотрено. Заметим некий «перекос» законодательства в интересах стороны защиты. Ведь
в соответствии с законодательством о государственной тайне компетентные органы реализуют осо-
бый порядок допуска к секретным сведениям уполномоченных должностных лиц органов государст-
венной власти. В отношении их проводятся проверочные мероприятия, существенно ограничиваются
их права и т. д.2
.
Например, не допускаются к гостайне лица, признанные рецидивистами, находящиеся под су-
дом или следствием за государственные и иные тяжкие преступления или имеющие неснятую суди-
мость за эти преступления и т. д. (ст. 22 Закона). И в то же время, любой адвокат, даже находящийся
под следствием, без всяких специальных допусков, весьма неприятных проверок и ограничений,
в рамках «особого порядка допуска» (ст. 21 .1 Закона), фактически только на основании подписки
о неразглашении имеет доступ к указанным сведениям.
И. В . Смолькова отмечает: «В прошлые годы не существовало коллизии между правами граж-
дан и интересами государства по сохранности государственной тайны, поскольку все решалось
в пользу государства. Из обвинительных заключений и приговоров суда исключались секретные све-
дения, обвиняемый мог быть лишен на основании постановления следователя права знакомиться с
материалами дела, содержащими секретные сведения. Для участия в делах такой категории пригла-
1 Исчерпывающий открытый «Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне» утвержден Указом Прези-
дента РФ от 30 ноября 1995 г. No 1203.
2 Ст. 21 Закона «О государственной тайне».
шались «благонадежные» штатные адвокаты из специальных юридических консультаций, которые
заранее проходили проверку и получали специальный допуск»1. Те времена ушли безвозвратно, а
в настоящее время надлежащий механизм защиты государственной тайны законодателем пока не
разработан.
Преступление, предусмотренное ст. 283 УК РФ, является единственным посягательством из
числа адвокатских преступлений, которое, на мой взгляд, может быть совершено не только умыш-
ленно, но и по неосторожности (ст. 26 УК РФ).
Квалификация преступного разглашения при наличии умысла не вызывает особых сложностей.
Неосторожность в форме легкомыслия будет иметь место в случаях, когда адвокат сознает, что на-
рушает данную им подписку о неразглашении государственной тайны, предвидит абстрактную воз-
можность того, что эти сведения станут достоянием других лиц, но без достаточных к тому основа-
ний считает, что принятых им мер достаточно, то есть самонадеянно рассчитывает на предотвраще-
ние разглашения.
Например, адвокат, работающий с копиями материалов уголовного дела и собственноручными
выписками из него, содержащими государственную тайну, в помещении адвокатского бюро, уходя из
кабинета, не убирает документы в сейф, а оставляет их на столе, полагая, что в кабинет никто не вой-
дет. Однако другой адвокат (помощник, стажер) из бюро, не допущенный к сведениям, составляю-
щим государственную тайну, и имеющий копию ключа от кабинета, заходит в него и изучает лежа-
щие на столе документы.
Этот пример, а также нижеследующие привожу, несмотря на то что такого рода факты, исходя из
требований закона, в практике должны быть исключены. Ограничение, предусмотренное ч. 2 ст. 217
УПК РФ, казалось бы, исключает возможность получения адвокатом на руки копий документов уго-
ловного дела, содержащих государственную тайну. Однако не будем забывать, насколько порой бывает
низок уровень квалификации следователей и дознавателей, многие из которых вообще не имеют выс-
шего образования. А ведь решение о том, какие копии и выписки можно выдать адвокату, а какие нель-
зя, полностью находится на усмотрении следователя. Кроме того, следователь может запретить выно-
сить из кабинета копии соответствующих документов дела (запретить копировать он не имеет права),
но сможет ли он уследить, что выписывает для себя адвокат? А ведь выписки из уголовного дела, если
они содержат охраняемую законом тайну, также не подлежат выдаче защитнику, а приобщаются к делу
и выдаются только во время судебного разбирательства.
Можно предположить и надеяться, что такого рода утечки информации менее всего вероятны
по делам, расследуемым следователями ФСБ (ст. 151, ч. 2, п. 2 УПК РФ). Слишком серьезно Служба
относится к вопросам охраны государственной тайны.
Но если речь идет о делах, расследуемых следователями (дознавателями) других ведомств, то
такого рода упущения весьма и весьма вероятны. Так, например, практика показывает, что далеко не
все следователи и дознаватели знают, что некоторые из сведений, относящихся к оперативно-ро-
зыскной деятельности, составляют государственную тайну. А именно такие документально оформ-
ленные сведения (по материалам производства ПТП, других ОРМ) иногда подшиваются в уголовное
дело. Не всегда при этом субъекты ОРМ обеспечивают предусмотренные законодательством меры по
защите сведений, составляющих государственную тайну2.
Но все-таки в большинстве случаев преступное разглашение совершается недобросовестными
адвокатами с прямым умыслом.
Так, по делу о незаконном обороте крупных партий героина, совершенном организованной
преступной группой, «вовлеченный» адвокат инструктировал своего арестованного подзащитного, не
признававшего свою вину, о том, как надо себя вести в камерах СИЗО. Защитник как бывший со-
трудник оперативной службы изолятора временного содержания хорошо знал о силах, средствах
и методах оперативно-розыскной деятельности в подразделении, где он раньше работал, а потому
в деталях передал арестованному эти сведения, составляющие государственную тайну. Сделал он это
и из желания произвести впечатление на клиента своей информированностью.
Характерно, что разглашение государственной тайны в практике чаще всего совершается не-
добросовестным защитником, имеющим предшествующий опыт работы в правоохранительных орга-
нах, особенно в оперативно-розыскных подразделениях. Когда в деле участвует «вовлеченный» за-
1 Смолькова И. В. Тайна и уголовно-процессуальный закон.— M., 1997. — С. 18.
" Об этих мерах см., например: п. 9, 10, 22—26 Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД органу
дознания, следователю, прокурору или в суд». Утв. Приказом ФСБ РФ, ФСНП РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ и
СВР РФ от 13.05.98, No 175/226/336/201/286/410/56 (согласована с Генеральной прокуратурой РФ).
щитник, высока вероятность того, что он передаст посторонним лицам, членам ОПГ (ОПС) сведения,
составляющие гостайну, ставшие ему известными в результате участия в предварительном расследо-
вании.
Статья 129 УК РФ — клевета;
Статья 130 УК РФ — оскорбление
Клевета и оскорбление как преступления против чести и достоинства личности (глава 17 УК
РФ) являются общими нормами по отношению к специальным, которые рассмотрены в предыдущих
параграфах работы. То есть такие посягательства, как неуважение к суду (ст. 297 УК РФ), клевета
в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя... (ст. 298 УК РФ), оскорбление
представителя власти (ст. 319 УК РФ), как специальные нормы подлежат применению в случае кон-
куренции с общими — «общей» клеветой (ст. 129) и «общим» оскорблением (ст. 130)'.
Поскольку названные специальные составы клеветы и оскорбления уже рассмотрены, обратим
внимание лишь на различия в применении этих норм с деяниями, предусмотренными статьями 129
и130УКРФ.
«Общая» (ст. 129 УК РФ) и «специальная» клевета (ст. 298 УК РФ) отличаются прежде всего
по основному непосредственному объекту посягательства. В первом случае им являются честь, дос-
тоинство и репутация личности. Во втором случае основным непосредственным объектом являются
интересы правосудия и предварительного расследования, авторитет соответствующих органов. Честь,
достоинство и репутация конкретных должностных лиц, участвующих в отправлении правосудия,
являются дополнительным объектом.
Исходя из этого потерпевшими в результате «специальной» клеветы признаются соответст-
вующие должностные лица или сотрудники, тогда как в «общей» клевете вред может быть причинен
любым лицам, вне зависимости от должности и сферы деятельности.
«Специальная» клевета совершается в специфической обстановке — в связи с рассмотрением
дел или материалов в суде, либо в связи с производством предварительного расследования, либо ис-
полнением приговора, решения суда или иного судебного акта.
«Общая» клевета содержит один квалифицирующий признак, неизвестный «специальной». Это
признак публичности распространения заведомо ложных сведений (ч. 2 ст. 129 УК РФ). Все составы
«специальной» клеветы содержат более строгие санкции, максимальная из которых — до 4 лет лише-
ния свободы (по ч. 3 ст. 298 УК РФ).
По остальным признакам обе нормы совпадают. К типичным видам «общей» клеветы, совер-
шаемой адвокатами в связи с осуществлением ими своих полномочий, относятся:
1. Клевета в отношении судьи, прокурора, следователя и других участников уголовного судо-
производства, совершаемая формально не в связи с осуществлением ими своих полномочий в про-
цессе, но с целью опорочить их профессиональную честь, достоинство и репутацию, иным образом
воздействовать на них.
Так, недобросовестный адвокат, собирая компромат на следователя, не гнушается и информа-
цией, не относящейся к его профессиональной деятельности. Чтобы воспрепятствовать расследова-
нию, вывести следователя из психологического равновесия, просто навредить, такой адвокат может
распространить заведомо ложные сведения о том, что тот якобы ведет аморальный образ жизни, не-
порядочен в поступках и т. д. Характерно, что в такого рода примерах со сбором компромата, рас-
пространение «общей» и «специальной» клеветы порой переплетается и создает идеальные совокуп-
ности преступлений, а также совокупность с воспрепятствованием правосудию и предварительному
расследованию (ст. 294 УК РФ).
2. Клевета в отношении свидетелей, потерпевших, экспертов, гражданских истцов, специали-
стов, переводчиков и иных участников уголовного судопроизводства на всех его стадиях. Обратим
внимание, что в отличие от «специального» оскорбления (статьи 297 и 319 УК РФ) законодатель не
сформулировал «специальной» нормы о клевете против иных участников судопроизводства помимо
судей, прокуроров, следователей и других должностных лиц.
То есть если, как это бывает нередко, защитник в судебном заседании распространяет клевет-
нические заявления в отношении присутствующего потерпевшего, эксперта, свидетелей и др., его
действия подлежат квалификации по ст. 129 УК РФ. Если же он оклеветал всех присутствующих
1 При конкуренции общей и специальной норм применению подлежит специальная. См.: Кудрявцев В.Н. Общая тео-
рия квалификации преступлений.— М., 1999.— С. 220—224.
в судебном заседании лиц, например заведомо ложно заявил, что каждый из присутствующих либо
невменяем, либо злоумышленник, коль скоро считает его подзащитного виновным и т. п., его дейст-
вия могут быть квалифицированы по совокупности статей 129 и 298 УК РФ.
Особенно распространена в практике и общественно опасна клевета со стороны адвокатов
в отношении лиц, дающих показания (заключение, перевод) в интересах стороны обвинения. Целью
клеветы здесь чаще всего выступает желание добиться признания недопустимыми доказательств об-
винения.
Так, по делам об изнасилованиях (ст. 131 УК РФ) часто недобросовестные адвокаты в ходе
следствия (очных ставок с участием подзащитных и на других мероприятиях) и особенно в ходе су-
дебного рассмотрения дела распространяют заведомо ложные заявления, что потерпевшая ведет рас-
путный образ жизни, грубо спровоцировала его подзащитного на совершение преступления либо во-
обще инсценировала изнасилование с целью последующего шантажа мужчины. В подавляющем
большинстве случаев подобного рода обвинения, а порой и оскорбления со стороны защиты бывают
заведомо ложными, то есть преступными. Подобные факты клеветы часто допускаются недобросове-
стными адвокатами в отношении свидетелей, экспертов, специалистов и других участников процесса.
Здесь необходимо иметь в виду, что позиция адвоката во многом связана с позицией подзащит-
ного, и если последний допускает заведомую клевету, то многие защитники считают своим долгом
отстаивать ту же, заведомо ложную для себя позицию. Вопрос о квалификации действий защитника
в такой ситуации весьма непрост. Во всяком случае, «дублирование» заведомой клеветы как позиции
подзащитного противоречит профессиональной адвокатской этике. Адвокат в подобной ситуации
при обсуждении с клиентом линии защиты должен разъяснить ему, что тот выбирает позицию уго-
ловно наказуемой клеветы, и отказаться поддерживать такую позицию, что само по себе не является
отказом от защиты. В публичном выступлении в суде и на следствии защитник не должен повторять
клеветнические заявления своего подзащитного, не должен прямо или косвенно поддерживать ложь.
В противном случае он может быть привлечен к уголовной ответственности за клевету, равно
как и его подзащитный. Вновь и вновь подчеркну, что ни обвиняемый, ни тем более его адвокат не
вправе защищаться преступными средствами. У них нет и не может быть иммунитета от уголовной
ответственности за защиту, осуществляемую путем совершения каких-либо преступлений, в частно-
сти клеветы и оскорблений.
Например, даже лживое обвинение свидетеля, потерпевшего в том, что тот дает заведомо лож-
ные показания против обвиняемого, что, как известно, совершается и на следствии, и в суде сплошь
и рядом, может и должно квалифицироваться как преступная клевета по ст. 129 УК РФ. Даже не-
смотря на то что это было сделано обвиняемым и его адвокатом исключительно с целью собственной
защиты. К тому же такое заявление, оглашенное в судебном заседании, может быть квалифицировано
как клевета в публичном выступлении (ч. 2 ст. 129 УК РФ). А если при этом, например, адвокат об-
виняет свидетеля в заведомо ложном доносе о тяжком преступлении либо в искусственном создании
доказательств обвинения (ч. 2 ст. 306 УК РФ), то в действиях защитника усматривается и часть тре-
тья статьи 129 УК РФ.
Клевета как способ защиты не может быть признана правомерной со ссылкой на необходимую
оборону (ст. 37 УК РФ) или крайнюю необходимость (ст. 39 УК РФ). Необходимая оборона от пра-
вомерных действий недопустима. Крайняя необходимость здесь также неприменима, поскольку кле-
вета в интересах защиты не отвечает критерию предотвращения наличной опасности, другим обяза-
тельным критериям данного основания, исключающего преступность деяния1.
Ярким и весьма распространенным примером «общей» клеветы являются худшие варианты так
называемой «коллизионной защиты», примеры которой уже приведены. Соучастники в «групповом»
преступлении очень часто не имеют достаточного уровня порядочности, чтобы воздержаться от
стремления свалить всю вину друг на друга. В результате расследование, а затем и судебное заседа-
ние превращается в свару, в которой обезумевшие от страха перед наказанием преступники поливают
друг друга грязью, распространяют клеветнические сведения, порой даже не имеющие прямого от-
ношения к предмету доказывания, не влияющие на интересы лжеца. Не каждый адвокат способен
выдержать этические правила и остаться действительно независимым советником по правовым во-
просам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре), а не соучастником в преступной клевете соучастников друг
на друга. Полагаем, что следователям и суду надлежит в соответствующих ситуациях тщательно
1 Курс уголовного права. Общая часть. Т . 1 / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой.— М., 1999. — С. 450—
462, 469—478.
фиксировать обстоятельства и содержание этих клеветнических перепалок. Фиксация должна быть
и процессуально, и этически допустимой, чтобы в дальнейшем стать доказательством преступной
клеветы и/или оскорблений.
Мы, как и ранее, в полной мере осознаем, что приведенные суждения носят спорный характер.
В любом случае речь идет о посягательствах, носящих на практике «нераспознаваемый» характер,
подлежащих оценке с позиции малозначительности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). Что ж, когда-то нужно начи-
нать применять закон в соответствии е его буквой и смыслом!?
Сравнение «общего» оскорбления (ст. 130 УК РФ) и «специального» (статьи 297 и 319 УК РФ)
в целом выявляет те же закономерности, что и сравнение «общей» и «специальной» клеветы.
Как и в предыдущем случае, основные различия усматриваются по объекту, процессуальному
и должностному статусу потерпевших и по характеристике обстановки совершения оскорбления.
Как и «общая» клевета, «общее» оскорбление —- удел, как правило, «неквалифицированных»
адвокатов. «Скандальный» адвокат вообще не может обойтись без оскорбительных действий против
свидетелей, потерпевших, экспертов, иных участников судопроизводства, если те имеют несовпа-
дающие с ним интересы или просто не понравятся «скандалисту».
И клевета, и оскорбление — преступления, как правило относящиеся к категории «явных» на-
рушений, направленных против субъектов расследования либо против доказательств. Несмотря на
преобладание «благих намерений», то есть в интересах подзащитного, довольно часто, если не
в большинстве случаев, в конечном счете клевета и оскорбления только вредят подозреваемым
и обвиняемым.
Своеобразной и опять-таки «нераспознаваемой» формой клеветы и оскорблений являются дей-
ствия недобросовестных адвокатов, чаще всего «коррумпированных», «неквалифицированных», на-
правленные на дискредитацию своих же коллег, вернее, конкурентов в борьбе за платную защиту.
Это в высшей степени аморальное поведение всеми адвокатами единодушно признается гру-
бейшим нарушением профессиональной этики. Но оно же может быть квалифицировано как престу-
пление. Так, чаще всего недобросовестный адвокат «за глаза» лжет о своих конкурентах как о неква-
лифицированных специалистах, приводит ложные сведения о проигранных ими делах, о том, что то
или иное адвокатское образование вообще «не котируется», имеет дурную репутацию и т. п. «За гла-
за» и «по секрету» среди реальных и потенциальных доверителей, а также среди представителей сто-
роны обвинения, судей распространяются клевета и оскорбления против адвокатов — конкурентов
обвинения в незаконных и неэтичных методах работы.
Практические работники знают, что опытные следователи и судьи порой заранее задумываются
над тем, кого из конкретных адвокатов в будущем стоит рекомендовать подследственным (подсуди-
мым) в случае, если такая возможность представится. Недобросовестные, профессионально слабые и
«коррумпированные» адвокаты хорошо знают, как повлиять на такие раздумья. В частных беседах, как
бы между делом, они рассказывают судьям и следователям различные небылицы про наиболее силь-
ных, грамотных, опытных адвокатов, то есть тех, кто реально может составить конкуренцию, «перема-
нить» платежеспособных доверителей, понравиться следователям и судьям и «захватить» тем самым
«прикормленное место». Подбираются чаще всего такие заведомо ложные «коуіпроматериалы», кото-
рые особенно «пугают», вызывают отвращение у следователей и судей. Например, про конкурента го-
ворят, что он «скандалист», затягивает расследование, срывает следственные действия и судебные за-
седания, что он пойман при попытке проноса в СИЗО наркотиков и иных запрещенных предметов, но
дело «замяли», что ему опасно доверять материалы дела — может уничтожить листы и т. п.
Для потенциальных и реальных доверителей припасена уже совсем другая информация: конку-
рент «коррумпирован», работает против подзащитных, вымогает деньги и допускает мошенничество,
берет значительно большие гонорары по сравнению со сложившимися в регионе за подобные услуги,
при этом деньги «не отрабатывает» и т. п.
Каждый опытный и квалифицированный адвокат время от времени с чувством растерянности,
недоумения и негодования узнает, что по населенному пункту, региону о нем распространены гряз-
ные слухи, отталкивающие от него и доверителей, и должностных лиц суда и правоохранительных
органов. Самим адвокатам, даже целым адвокатским образованиям, очень трудно, вернее, просто не-
возможно бороться с этой патологией в рядах корпорации.
И здесь, как ни странно это звучит, лучшим помощником адвокатуры будут представители сто-
роны обвинения. Согласованными с адвокатурой действиями они помогут вывести на чистую воду
и лишить статуса адвоката одного — двух таких клеветников и сплетников. Оставшиеся не пойман-
ными, пожалуй, учтут опыт себе подобных...
Тема 7. АДВОКАТ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ
М. Матейкович
1
НЕОБХОДИМО УСОВЕРШЕНСТВОВАТЬ МЕХАНИЗМ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ
ИЗБИРАТЕЛЬНЫХ ПРАВ ГРАЖДАН2
Суды общей юрисдикции несут основную нагрузку в сфере судебной защиты избирательных
прав граждан в Российской Федерации.
В зависимости от заявляемых требований обращения, рассматриваемые судами общей юрис-
дикции, можно разграничить следующим образом. Это обращения: о признании недействующими
законодательных актов, регулирующих порядок подготовки и проведения выборов; об отмене норма-
тивных правовых актов избирательных комиссий; о восстановлении пассивного избирательного пра-
ва (главным образом жалобы на отказ в регистрации кандидата); об устранении препятствий реализа-
ции активного избирательного права (жалобы на невключение гражданина в список избирателей, на
непредоставление возможности проголосовать вне помещения для голосования и .т. д.); о защите
принципов реализации избирательных прав граждан, нарушенных в результате незаконных действий
(бездействия) участников избирательного процесса (заявления об отмене регистрации кандидата, об
отмене решений избирательных комиссий об итогах голосования или результатах выборов и др.).
В настоящее время рассмотрение избирательных споров осуществляется по общим правилам
искового производства с особенностями, установленными главами 23, 26 ГПК РФ и другими феде-
ральными законами (п. 1 ст. 246 ГПК РФ). Такой порядок является наиболее приемлемым в силу ряда
причин.
Защита избирательных прав вполне вписывается в цели гражданского судопроизводства, а
именно: защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов субъ-
ектов избирательно-правовых отношений, укрепление законности и правопорядка, предупреждение
правонарушений, формирование уважительного отношения к закону и суду; гражданское судопроиз-
водство, основанное на началах состязательности и равенства сторон, позволяет полно и всесторонне
установить обстоятельства избирательного спора и эффективно восстановить избирательные права
граждан, одним из основных принципов реализации которых также является равенство; избиратель-
ные споры тесно связаны с гражданскими правоотношениями (в частности, в ходе их рассмотрения
может проверяться законность гражданско-правовых сделок, связанных с ведением предвыборной
агитации, финансированием выборов, сбором подписей и т. д .).
Более того, признание недействительным акта государственного органа, предусмотренное ст. 12
ГК РФ, исходя из принципов разделения властей, самостоятельности судебной власти и избирательных
комиссий, гораздо точнее отражает последствия незаконности решения избирательной комиссии, чем
его отмена. В последнее время получили также широкое распространение гражданско-правовые споры,
тесно связанные с избирательным процессом (в частности, требования редакций средств массовой ин-
формации о возмещении расходов, понесенных в связи с распространением бесплатной политической
рекламы).
В силу указанных причин представляется невозможным разрешение избирательных споров
в рамках административного судопроизводства. И в этой связи, на мой взгляд, неприемлема идея пе-
редачи избирательных споров в компетенцию административных судов, законопроект о создании ко-
торых активно обсуждается на страницах журнала «Российская юстиция».
1 Матейкович М. — проректор Тюменского госуниверситета, кандидат юридических наук, доцент.
2 Матейкович М. Необходимо усовершенствовать механизм судебной защиты избирательных прав граждан // Росий-
ская юстиция. — 2003.— No 3.
Однако деятельность судов общей юрисдикции нуждается в совершенствовании, основная цель ко-
торого — обеспечение единства судебной практики, ибо отсутствие такого единства весьма заметно даже
на уровне Верховного Суда РФ. В частности, Ярославским областным судом, решение которого оставле-
но без изменения Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ, было отказано
в удовлетворении заявления гражданина Б. о признании не соответствующим федеральному закону По-
становления Государственной Думы Ярославской области от 26 марта 1996 г. в части подтверждения
полномочий девяти депутатов Думы второго созыва. Названные лица являлись муниципальными служа-
щими, но, по мнению суда, несоблюдение ограничений, установленных федеральным законом, было ос-
нованием «для прекращения... службы, а не депутатских полномочий». Постановлением Президиума
Верховного Суда РФ от 24 июля 2002 г., напротив, отменены решения всех нижестоящих судебных ин-
станций, признавших законной регистрацию 56 народных депутатов Республики Татарстан, занимавших
должности глав администраций в городах и районах Республики и не сложивших свои полномочия.
В целях устранения подобных противоречий совершенствование должно идти не по пути даль-
нейшего ветвления судебной системы, а посредством укрепления независимости судебной власти
и дальнейшей модификации норм материального и процессуального права, которые из-за пробельно-
сти и противоречивости законодательства дают широкий простор для принятия усмотренческих ре-
шений, основанных на соображениях политической либо экономической целесообразности.
В числе первоочередных видятся следующие меры, направленные на повышение эффективно-
сти правозащитной деятельности судов общей юрисдикции в сфере избирательного процесса.
Необходимо устранить противоречия между нормами избирательного и гражданского процес-
суального законодательства. Такие противоречия (в сфере подсудности, определения субъектов об-
жалования, сроков обращения в суд и др.) могут возникать периодически в связи с тем, что граждан-
ское процессуальное законодательство гораздо стабильнее избирательного. Действующий ГПК РФ
в части, регулирующей порядок искового производства и изначально построенной на принципах рав-
ноправия и состязательности сторон, вполне отвечает требованиям эффективной судебной защиты
прав и свобод граждан. Однако избирательное законодательство развивается более динамично, ибо
каждая избирательная кампания выявляет новые недостатки правового регулирования организации
выборов, требующие адекватных и оперативных действий законодателя по их устранению.
В этой связи целесообразно уточнить существующий принцип судебного разрешения избира-
тельных споров: дела о защите избирательных прав граждан следует рассматривать по правилам ис-
кового производства с теми изъятиями и дополнениями, которые установлены Федеральным законом
«Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской
Федерации». Исходя из этого, не нужно создавать в Гражданском процессуальном кодексе обособ-
ленную группу норм, регулирующих специфику разрешения избирательных споров. Эта специфика
регламентируется избирательным законодательством в соответствии с обозначенным выше принци-
пом. Тем самым будет устранена постоянно возникающая проблема унификации конституционного
и гражданского процессуального законодательства, обеспечено системное единство последнего, ис-
ключено юридически бессмысленное дублирование норм.
Особенности процедуры признания нормативных правовых актов недействующими, включая
законы субъектов Российской Федерации, должны регулироваться специальным Федеральным кон-
ституционным законом. В настоящее время эти особенности закрепляются нормативным правовым
актом меньшей юридической силы — ГПК РФ (глава 25), хотя еще 22 ноября 1999 г. Совет Федера-
ции отклонил принятый Государственной Думой проект федерального конституционного закона
«О полномочиях судов общей юрисдикции по проверке соответствия нормативных правовых актов
Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, федеральным зако-
нам, иным нормативным правовым актам» (Собрание законодательства Российской Федерации.
-
2000. — No
1 (ч. II) — Ст. 21). Вполне возможно возвращение к идее принятия такого законодательно-
го акта с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ.
В целях обеспечения законности и обоснованности принимаемых судами общей юрисдикции
решений требуется пересмотреть подход к определению порядка рассмотрения дел о защите избира-
тельных прав граждан. В настоящее время избирательные споры, включая обжалование конституций
(уставов) и законов субъектов Федерации, рассматриваются по первой инстанции судьей единолично,
если иное не предусмотрено Федеральным законом (п. 1 ст. 246 ГПК РФ). Обязательна коллегиаль-
ность только при рассмотрении дела о расформировании избирательной комиссии (п. 6 ст. 31 Феде-
рального закона «Об основных гарантиях...»). При этом коллегиальность предполагает рассмотрение
дел судом в составе трех профессиональных судей (п. 1 ст. 14 ГПК РФ).
Такой порядок при ограниченном из-за недостаточного финансирования штате судей позволя-
ет, очевидно, несколько повысить пропускную способность судов, однако далеко не всегда обеспечи-
вает компетентность принимаемых решений. Так, определением судьи Верховного Суда Республики
Тыва от 5 марта 2002 г. было отказано в принятии заявления в части признания недействующими
глав I и X республиканской Конституции, которыми не устанавливался предельный срок пребывания
одного и того же лица в должности Президента Республики. Данное определение было отменено Су-
дебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ только 7 мая 2002 г, (Вестник Цен-
тральной избирательной комиссии Российской Федерации. — 2002. —
No 6.—
С. 47 —49). Тем самым
незаконный акт правосудия привел к неоправданному затягиванию процесса.
Когда рассмотрение избирательного спора осуществляется одним человеком, возможность су-
дебной ошибки увеличивается. Кроме того, резко возрастает и психологическая нагрузка на судью,
которому, видимо, приходится консультироваться с иными работниками суда, хотя такая «скрытая»
коллегиальность не вполне вписывается в рамки процессуального закона. Поэтому целесообразно
передать рассмотрение обращений, содержащих требования о признании недействующими консти-
туций (уставов) субъектов Российской Федерации, в ведение президиумов верховных судов респуб-
лик, краевых, областных судов. Споры, связанные с регистрацией кандидата (списков кандида-
тов) и ее отменой, признанием итогов голосования и результатов выборов недействительными,
должны, по моему мнению, рассматриваться судом коллегиально в составе трех профессиональных
судей. Тем самым общество получит более весомые гарантии объективного, юридически обоснован-
ного рассмотрения дел, результаты которого во многом определяют характер выборов как свободных
и демократических.
В соответствии с правовой позицией, выраженной Конституционным Судом РФ в Постановле-
нии от 25 декабря 2001 г., следует изменить сроки рассмотрения дел о нарушениях избирательных
прав граждан, обжалования и пересмотра принятых по ним решений. Такие особые сроки необходи-
мы в целях обеспечения стабильности избирательного процесса, свободного волеизъявления граждан
на выборах, эффективной судебной защиты избирательных прав. Например, годичный срок, установ-
ленный для обжалования избирательных прав граждан после опубликования результатов выборов,
представляется при существующих санкциях бессмысленным. Когда избранные депутат или должно-
стное лицо приступили к исполнению своих полномочий, избирательные права практически не вос-
становимы. Единственный способ их восстановления — отмена результатов выборов, что может при-
вести к нелегитимности принятых властным органом решений и дестабилизировать сами основы
конституционного строя. Отсюда необходим как минимум трехмесячный срок для начала реализации
принятых избирательным корпусом посредством голосования властных решений, в течение которого
(и не позднее) возможно заявление требований об отмене результатов выборов и их удовлетворение
либо отклонение судом. Это, однако, не исключает применение по истечении указанного трехмесяч-
ного срока иных компенсаторных механизмов защиты нарушенного избирательного права, включая
возмещение морального вреда, а также ответственность избирательных комиссий.
Законодательные нормы, регулирующие процедуру отмены регистрации кандидата (списков
кандидатов), по-прежнему несовершенны, поэтому соответствующие гарантии защиты избиратель-
ных прав граждан должны быть усилены. Нужен единый порядок вступления в силу решений суда об
отмене регистрации кандидата, который бы позволил обеспечить соблюдение и требований Поста-
новления Конституционного Суда РФ от 25 декабря 2001 г., и принципа равенства кандидатов. Так,
в период избирательной кампании по выборам глав муниципальных образований Иркутской области
в марте — апреле 2002 г. суды отменили регистрацию кандидатов на должности мэров городов Ан-
гарска и Усолье-Сибирское. Причем если в первом случае решение суда было приведено к немедлен-
ному исполнению и его кассационная проверка состоялась через несколько месяцев после окончания
избирательной кампании, то в г. Усолье-Сибирское кандидат, в отношении которого была применена
данная санкция, смог принять участие в выборах.
Целесообразно установить, что вопрос об отмене регистрации кандидата (списков кандида-
тов — за исключением федеральных) должен рассматриваться районными, городскими судами не
позднее чем за 10 дней до дня голосования с тем, чтобы кассационная жалоба на соответствующее
решение могла быть подана и рассмотрена в верховном суде республики, краевом, областном суде не
позднее чем за три дня до дня голосования.
Помимо перечисленных мер по совершенствованию порядка судебной защиты избирательных
прав граждан, по моему мнению, способствовало бы внесение и других изменений в избирательный
закон, в том числе: нормативное оформление признания невозможности проведения свободных вы-
боров в условиях массовых нарушений избирательных прав граждан (главным образом в силу ис-
пользования служебного положения должностными лицами органов государственной власти и орга-
нов местного самоуправления); отказ от возможности двойного обжалования нарушений (одновре-
менно в избирательную комиссию и в суд), ибо правоприменителю, как правило, очень трудно ква-
лифицировать соответствующие жалобы в качестве аналогичных и т. д.
Думается, эти и другие меры позволят значительно повысить эффективность правозащитной
деятельности судов в избирательной сфере, а значит, и обеспечить подлинную свободу волеизъявле-
ния избирателей на выборах.
Т. Губаева, М. Муратов, Б. Пантелеев
1
ЭКСПЕРТИЗА ПО ДЕЛАМ О ЗАЩИТЕ ЧЕСТИ, ДОСТОИНСТВА
И ДЕЛОВОЙ РЕПУТАЦИИ2
В последние годы российская судебная статистика неизменно фиксирует рост поступления
в суды исков о защите чести, достоинства и деловой репутации. Такие иски обычно предъявляют
юридические лица и граждане, которые считают, что в средствах массовой информации или каким-
либо иным способом о них распространены порочащие, недостоверные сведения, ущемляющие их
права и законные интересы.
Рассматривая дела данной категории, суды общей юрисдикции вправе и обязаны обеспечивать
должное равновесие при использовании конституционного права на защиту чести и достоинства, с
одной стороны, и права на свободу слова — с другой. Соответственно в каждом конкретном случае
возникает необходимость тщательно исследовать текст и определить, соответствуют ли действитель-
ности содержащиеся в нем сведения, наносят ли они вред чести, достоинству и деловой репутации;
допустимо ли распространение таких сведений в свободной дискуссии и возможно ли их опроверже-
ние по суду.
При этом оценка текста, ставшего предметом спорных отношений, обычно дается по собствен-
ному лексическому опыту судей, и лишь изредка к участию в деле привлекаются эксперты. Более то-
го, во многих случаях ходатайства сторон о назначении экспертизы отклоняются судом на том осно-
вании, что для правильного разрешения дела вполне достаточно, мол, познаний любого грамотного
человека, способного прочитать текст и уяснить его содержание.
В любом случае такая практика представляется опшбочной. Хотя «даром речи» от природы об-
ладают все люди, отнюдь не каждый носитель языка, а только компетентный эксперт с помощью из-
вестных филологической науке критериев определит, каким образом содержание высказывания соот-
носится с действительностью, какие слова и выражения содержат экспрессивный компонент, принад-
лежат к нормативному или ненормативному лексикону.
Чтобы экспертиза по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации стала эффектив-
ным правовым инструментом, нужен достаточный теоретический материал, обеспечивающий досто-
верность заключений и единообразие применения методик и расчетных формул. В настоящее время
этот класс экспертиз находится в стадии формирования, и необходимо обратить внимание на некото-
рые важные положения.
В соответствии с ч. 1 ст. 74 ГПК РСФСР суд назначает эксперта для разъяснения возникающих
при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства,
техники или ремесла. По делам о защите чести, достоинства и деловой репутации в ходе экспертного
исследования словесных конструкций, составляющих грамматическое и смысловое целое, устанавли-
ваются объективные свойства текста — носителя информации — и определяются филологические
критерии допустимости языковой формы.
1 Губаева Т.
—
доктор юридических наук, кандидат филологических наук; Муратов М.
—
журналист, Пантеле-
ев Б.— юрист (г. Казань).
2 Губаева Т., Муратов М., Пантелеев Б. Экспертиза по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации //
Росийская юстиция. — 2002.— No 4.
Таким образом, данная экспертиза решает диагностические задачи, а наиболее точное ее на-
именование — «текстологическая экспертиза» (текстология — самостоятельная филологическая дис-
циплина,-изучающая произведения письменности, литературы и фольклора в целях критической про-
верки, установления оригинальности текстов для дальнейшего их исследования и публикации). На
текстологическую экспертизу целесообразно направлять письменно-графические материалы, закреп-
ленные на бумажном носителе.
При рассмотрении судом дел о защите чести и достоинства подлежит установлению и оценке
не только достоверность, но и характер распространенных сведений. В этой связи Пленум Верховно-
го Суда Российской Федерации в Постановлении от 18 августа 1992 г. (с последующими изменения-
ми) разъяснил, что порочащими являются не соответствующие действительности сведения, содер-
жащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законода-
тельства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном поведении
в трудовом коллективе, быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и об-
щественную деятельность, деловую репутацию и т. п.), которые умаляют честь и достоинство граж-
данина либо деловую репутацию гражданина или юридического лица.
Что же касается оскорбления, то судебная практика трактует это понятие согласно ч. 1 ст. 130
УК РФ: унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме.
Следовательно, текстологическая экспертиза в обязательном порядке должна ответить на три
главных вопроса:
1. Содержатся ли в тексте сведения о фактах и событиях?
2. Допускают ли языковые формы высказываний в тексте оценку с точки зрения их достовер-
ности, соответствия действительности?
3. Имеются ли в .тексте бранные слова и выражения, словесные конструкции с оскорбительным
переносным значением или оскорбительной эмоциональной окраской?
Объективным лингвистическим критерием, позволяющим дать категорическое экспертное
заключение по первому вопросу, является наличие в предложении предикативной связи между
главными членами. В двусоставных предложениях центральным элементом предикативной связи
является сказуемое с грамматическими категориями времени и наклонения, которые соотносят со-
держание высказывания с действительностью. Категория времени показывает, с каким момен-
том — настоящим, прошлым или будущим — связано действие (событие). Категория наклонения
означает либо реальность данного действия, либо то, что его желательно, требуется или необходи-
мо осуществить.
Предикативная связь отсутствует в односоставных предложениях, где вместо подлежащего
и сказуемого есть только один главный член («Хочется быть первооткрывателем и оттеснить дру-
гих»), Не свойственна предикативность и вопросительным высказываниям, которые характеризуются
целевой установкой на получение информации, но не сообщают о событиях и фактах («Может ли он
что-нибудь писать без фальши? Не шарлатанство ли это?»). Поскольку отсутствие предикативной
связи не позволяет соотнести содержание высказывания с внеязыковой реальностью, постольку
и высказывания, в которых нет предикативной связи, по своей языковой форме не допускают оценку
в плане их соответствия или несоответствия действительности.
При ответе на второй вопрос, поставленный на разрешение текстологической экспертизы, ис-
пользуется формальный лингвистический критерий — принадлежность отдельных фрагментов текста
к классу описательных либо оценочных высказываний. Описательные высказывания содержат сведе-
ния о фактах и событиях: констатируют положение дел или утверждают необходимую связь явлений.
В большинстве случаев они имеют грамматическую форму повествовательного предложения и под-
лежат верификации, т. е. могут быть проверены с целью установить их истинность или ложность (со-
ответствие или несоответствие действительности). Пример описательного высказывания: «Явные
элементы плагиата обнаружены в книге диссертанта».
К оценочным высказываниям, устанавливающим абсолютную или сравнительную ценность ка-
кого-либо объекта, относятся собственно оценки, аналитические высказывания (отражающие,
в частности, отношения основания — вывода), утверждения о целях, а также стандарты, нормы, кон-
венции, идеалы. Оценка объекта, хотя и основана на определенном знании о нем, описанием не явля-
ется и, соответственно, не может быть истинной или ложной. Отсюда следует, что оценочное выска-
зывание нельзя опровергнуть как не соответствующее действительности — его можно только оспо-
рить, предлагая другую шкалу оценок, какой-то новый эталон, иные аксиологические критерии.
Показателями оценочных высказываний могут быть слова: «по-видимому», «впрочем», «очевидно»,
«таким образом», «как видно» и др. Пример оценочных высказываний: «Просто удивительно, как он
решился на очередной большой обман при сведущих людях».
Оценочные высказывания не могут рассматриваться с точки зрения их достоверности, соответ-
ствия действительности, так как являются выражением личного мнения и взглядов. Они недопусти-
мы лишь в том случае, если используются бранные слова, конструкции с оскорбительным перенос-
ным значением или оскорбительной эмоциональной окраской. Как правило, в словарях подобные
лексические единицы помечены маркерами «грубое», «бранное». К основным тематическим группам
бранной лексики относятся названия животных; наименования нечистот; обращения к нечистой силе;
обвинения в незаконнорожденности; наименования интимных отношений и названия гениталий. Не-
приличная форма этих слов однозначно расценивается как посягательство на чьи-либо честь
и достоинство.
Таким образом, при рассмотрении судом дел о защите чести и достоинства подлежат оценке
только те высказывания, которые удовлетворяют следующим лингвистическим критериям: имеют
грамматическую форму повествовательного предложения с предикативной связью между главными
членами; являются описательными высказываниями; содержат или не содержат бранные слова и вы-
ражения, словесные конструкции с оскорбительным переносным значением или оскорбительной
эмоциональной окраской.
Экспертные познания в области филологии необходимы, чтобы на основе этих критериев дать
всесторонний и глубокий анализ текста, ставшего предметом спорных отношений. При этом компе-
тенция эксперта не распространяется на юридические вопросы, и только суд вправе решить, порочат
ли честь, достоинство и деловую репутацию изложенные в тексте сведения.
Согласно ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-экспертной
деятельности в Российской Федерации», в заключении эксперта или комиссии экспертов должны
быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной
экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государ-
ственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, спе-
циальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено
производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта об ответственности за дачу заведомо
ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты
исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;
сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содер-
жание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследова-
ний, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.
Тема 8. АДВОКАТ В ПРОЦЕССЕ ПРОИЗВОДСТВА
ПО ДЕЛАМ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ
Н. Куркова
1
АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА АВТОРСКИХ
И СМЕЖНЫХ ПРАВ2
Защита авторских и смежных прав предусмотрена нормами гражданского, уголовного и адми-
нистративного права. На страницах журнала «Российская юстиция» публиковались материалы, ка-
сающиеся в основном применения норм первых двух отраслей.
Немаловажную роль призваны сыграть и нормы, обеспечивающие административно- правовую
защиту. Отдельный состав административного правонарушения в этой сфере появился в Кодексе
РСФСР об административных правонарушениях лишь в 1995 году— ст. 150.4 («Продажа, сдача
в прокат и иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм»),
С 1 июля 2002 г. вступил в силу новый Кодекс РФ об административных правонарушениях (да-
лее — КоАП), в котором тематика охраны объектов интеллектуальной собственности несколько рас-
ширена. Прежде всего следует назвать ст. 7.12 КоАП («Нарушение авторских и смежных прав, изобре-
тательских и патентных прав»), В соответствии с этой нормой административное взыскание налагается
в случаях ввоза, продажи, сдачи в прокат или иного незаконного использования экземпляров произве-
дений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фоно-
грамм являются контрафактными в соответствии с законодательством России об авторском праве
и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об
их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно
если имеет место иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода.
Анализ статьи показывает, что административная ответственность наступает не только в случаях,
когда речь идет о распространении и изготовлении контрафактных экземпляров произведений
и фонограмм, но и при введении потребителей в заблуждение. Ложная информация о происхождении
материальных носителей произведений или фонограмм, а также ложные сведения о правообладателе
в значительной степени затрудняют борьбу с интеллектуальным пиратством. Следует учитывать, что
даже если на материальном носителе находится неохраняемое авторским правом произведение, но на
буклете указаны ложные сведения об изготовителе или месте производства, то действия по распростра-
нению такой продукции являются административным правонарушением. Указанная статья защищает
как обладателей авторских и смежных прав, так и потребителей. Штраф, предусмотренный за подоб-
ные действия, для граждан составляет от 15 до 20 минимальных размеров оплаты труда (далее —
МРОТ), для должностных лиц — от 30 до 40 МРОТ, а для юридических лиц — от 300 до 400 МРОТ с
конфискацией контрафактных произведений и фонограмм, материалов и оборудования, используемых
для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.
Привлекательность административных санкций заключается в простоте и быстроте их реализа-
ции. Несмотря на это, на практике возникают определенные проблемы. В ряде случаев работники
правоохранительных органов не могут самостоятельно выявить контрафактную продукцию, у них
нет специальной подготовки. Кроме того, нет четкого взаимодействия с обществами, управляющими
имущественными правами авторов и обладателей смежных прав на коллективной основе. Наблюда-
ется также психологическая неготовность правоохранительных работников и судей видеть правона-
рушителей в компьютерных, аудио-, видео- и других пиратах, вроде бы ничем не отличающихся от
законопослушных граждан. Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм по решению
1 Куркова Н. —
преподаватель Калининградского военного института Федеральной пограничной службы РФ.
~ Куркова Н. Административно-правовая защита авторских и смежных прав // Российская юстиция.— 2002. — No 7 .
суда подлежат обязательной конфискации и уничтожению, кроме случаев их передачи автору. Но
зачастую судьи не пользуются этим правом и возвращают пиратскую продукцию правонарушителям,
что, безусловно, является недопустимым. Контрафактные экземпляры снова возвращаются в неза-
конный торговый оборот.
Нарушение авторских и смежных прав (ст. 7.12 КоАП) сопровождается обычно рядом сопутст-
вующих правонарушений. Без особых сложностей может применяться на практике ст. 14.5 КоАП.
Она предусматривает ответственность за продажу интеллектуального продукта без документов, со-
держащих сведения об изготовителе или о продавце. На реализацию контрафактной продукции не
могут быть законно выданы документы. Следовательно, при наличии накладных в пункте продажи на
подобные изделия необходимо учитывать, что документы выданы ошибочно, либо получены обман-
ным путем, либо являются поддельными.
Состав ст. 14 .4 КоАП предусматривает наступление ответственности в случае, если производится
продажа товаров ненадлежащего качества или с нарушением санитарных правил. Следует обратить вни-
мание на то, что продукция в большинстве своем имеет низкое качество и не соответствует требованиям
стандартов, техническим условиям и образцам (эталонам) по качеству, комплектности и упаковке.
При осуществлении охраны объектов интеллектуальной собственности может быть применена
ист. 14.7 КоАП («Обман потребителей»). Ответственность наступает при введении в заблуждение
относительно потребительских свойств, качества товара или ином обмане потребителей. Например,
продавец реализует контрафактные магнитные носители с программным обеспечением, записанные
в домашних условиях, выдавая их за легальные, записанные на специальной аппаратуре и в специ-
альном помещении. При этом незаконно используется информация с легального буклета, что вводит
потребителя в заблуждение.
Нарушение авторских и смежных прав тесно связано с незаконным использованием чужого товар-
ного знака (ст. 14 .10 КоАП). Собственно контрафактные изделия и их упаковка в большинстве случаев
полностью копируют лицензионные экземпляры произведений, в том числе на них незаконно переносят-
ся товарные знаки правообладателя. Присутствие таких знаков на контрафактной продукции причиняет
материальный и моральный ущерб правообладателю, а также вводит в заблуждение потребителя.
При перемещении контрафактной продукции через таможенную границу помимо таможенного
контроля, либо с сокрытием от него путем использования тайников, иных способов или путем прида-
ния одним товарам вида других, либо с представлением поддельных документов и т. п. может приме-
няться ст. 16.1 КоАП.
Иногда лица, производящие контрафактную продукцию, сотрудничают с типографиями, кото-
рые в свою очередь нарушают ст. 13.22 КоАП, печатая буклеты для нелегальных компакт-дисков,
аудио- и видеокассет без выходных данных.
Кроме КоАП административная ответственность предусматривается и в других нормативно-
правовых актах. Так, Законом РФ от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополисти-
ческой деятельности на товарных рынках» предусмотрена ответственность за недобросовестную
конкуренцию, связанную с нарушением исключительных прав авторов и иных правообладателей.
Представляется, что под недобросовестным коммерческим поведением в сфере интеллектуальной
собственности следует понимать предпринимательскую деятельность, связанную с незаконным ис-
пользованием чужих творческих результатов с целью добиться успеха в конкурентной борьбе.
Неисполнение в подобных случаях соответствующего предписания антимонопольного органа, т. е.
уклонение от исполнения, частичное исполнение или несвоевременное исполнение в соответствии со ст. 23
и 24 Закона от 22 марта 1991 г., влекут за собой ответственность в виде штрафа в размере до 100 МРОТ за
каждый день просрочки, но не более 25 ООО МРОТ. При этом должностные лица организаций могут быть
подвергнуты персональной административной ответственности за невыполнение предписания антимоно-
польного органа в установленный срок в виде штрафа в размере от 40 до 50 МРОТ (ч. 2 ст. 19.5 КоАП).
Изучение практики применения норм, направленных на защиту авторских и смежных прав (в
том числе и норм КоАП), показывает, что есть немало тормозящих эту защиту факторов.
Назовем некоторые из них. Это отсутствие или недостаток знаний о мировых достижениях
в области правовой охраны авторских и смежных прав; низкая правовая культура авторов и право-
применителей; пассивность самих авторов в отношении защиты своих прав; отсутствие методики оп-
ределения размеров убытков, вызванных нарушением авторских и смежных прав; несогласованность
некоторых нормативно-правовых актов; психологическая неготовность служителей Фемиды к реши-
тельным действиям по искоренению пиратства; нескоординированность действий различных право-
охранительных структур в области авторско-правовой охраны.
Но, думается, они вполне преодолимы. Более того, есть уверенность, что при вступлении Рос-
сии во Всемирную торговую организацию российское законодательство в области охраны авторских
и смежных прав будет модернизировано. Но этого, конечно, недостаточно. Помимо изменений в за-
конодательстве, присоединения к международным конвенциям, вступления в различные организации
и участия во множестве программ необходимо ввести в действие соответствующие системы, обеспе-
чивающие практическую реализацию охраны авторских и смежных прав.
А. С. Дугенец'
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА
В АДМИНИСТРАТИВНО-ЮРИСДИКЦИОННОМ ПРОЦЕССЕ2
В условиях построения правового государства особую актуальность приобретают вопросы уча-
стия адвоката в административно-юрисдикционном процессе. Как показывает изучение правоприме-
нительной практики, его участие в данном виде административного процесса до настоящего времени
является проблематичным, что не может не вызывать определенное беспокойство.
В соответствии с ч. 1 ст. 247 КоАП РСФСР лицо, привлекаемое к административной ответственно-
сти, может пользоваться помощью адвоката только при рассмотрении дела об административном право-
нарушении. В данном случае видится некоторое ущемление прав и законных интересов граждан. Требо-
вания правового государства, несомненно, диктуют необходимость внесения изменений в данную право-
вую норму. В третьем тысячелетии правонарушитель должен иметь реальную возможность офи-
циального приглашения адвоката для защиты своих прав с момента административного задержания и до
окончания исполнения постановления о привлечении к административной ответственности.
Результаты изучения деятельности органов и должностных лиц административной юрисдикции
по данному вопросу не вселяют оптимизма. Дело, по нашему мнению, в несовершенстве некоторых
правовых норм пока нет действующего КоАП РСФСР. Как отмечалось ранее, участие адвоката
в административно-юрисдикционном процессе ограничено временными рамками — при рассмотре-
нии дел об административных правонарушениях.
Как существенный недостаток действующего административного законодательства следует
расценивать отсутствие у подвергаемого административному задержанию лица возможности пользо-
вания юридической помощью адвоката, причем на протяжении всего срока задержания, что в прин-
ципе противоречит Конституции страны. Уместным представляется обращение к опыту правоприме-
нительной практики в сфере таможенных правоотношений. Нормы Таможенного кодекса Российской
Федерации предусматривают участие адвоката на стадии административного задержания.
В соответствии со ст. 310 ТК РФ адвокат или осуществляющий юридическую помощь представитель
лица, подвергнутого административному задержанию на срок свыше трех часов, может участвовать
в производстве по делу при условии заявления ходатайства об этом физического или должностного
лица, подвергнутого административному задержанию, или законного представителя указанного фи-
зического лица. Более того, таможенное законодательство предусматривает, что в случаях, если явка
адвоката к подзащитному невозможна в течение 24 часов с момента административного задержания,
должностное лицо таможенного органа вправе предложить лицу, подвергнутому административному
задержанию, или его законному представителю пригласить другого адвоката либо обеспечить ука-
занному физическому лицу участие другого адвоката через юридическую консультацию. Заведую-
щий юридической консультацией или руководитель президиума коллегии адвокатов обязан выделить
адвоката для осуществления защиты и оказания юридической помощи лицу, подвергнутому админи-
стративному задержанию, в течение 24 часов с момента получения соответствующего уведомления
должностного лица таможенного органа.
1 Дугенец А. С. — кандидат юридических наук.
' Дугенец А. С . Некоторые проблемы участия адвоката в административно-юрисдикционном процессе // Адвокатская
практика.— 2002.— No 1.
В условиях построения правового государства в нашей стране представляется необходимым
и своевременным включение аналогичных правовых норм в Кодекс об административных правона-
рушениях.
Реализация лицами, привлекаемыми к административной ответственности, своего права на
приглашение адвоката в установленные законом сроки в ряде случаев становится проблематичным.
Здесь усматриваются некоторые процессуальные особенности, не нашедшие своего разрешения в
действующем законодательстве. Например, не вызывает сомнения предложение Д. Н. Бахраха о том,
что заинтересованное лицо должно позаботиться об участии адвоката до начала рассмотрения дела
и заявить соответствующее ходатайство1.
Но возникает вопрос, а как быть правонарушителю, к которому в соответствии со ст. 239 и ч. 3
ст. 242 КоАП РСФСР применены меры обеспечения производства по делам об административных
правонарушениях? А именно: лица, совершившие мелкое хулиганство, нарушение порядка организа-
ции и проведения собраний, митингов, уличных шествий и демонстраций, незаконную торговлю то-
варами, свободная реализация которых запрещена или ограничена, торговлю с рук в неустановлен-
ных местах, неповиновение работнику милиции, иному уполномоченному должностному лицу или
представителю общественности, незаконную продажу товаров или иных предметов или мелкую спе-
куляцию, могут быть задержаны до рассмотрения дела и наложения на них взыскания судьей или на-
чальником (заместителем начальника) органа внутренних дел.
В данной ситуации решение вопроса о приглашении адвоката для получения квалифицирован-
ной правовой помощи при наложении административного взыскания в течение, например, суточного
срока (ст. 158, ч. 2 ст. 257 КоАП РСФСР), отведённого законом для подготовки и собственно-рас-
смотрения дела, становится весьма проблематичным. В этой ситуации заслуживает поддержки пред-
ложение М. Я. Масленникова, что рассмотрение дела об административном правонарушении может
быть отложено в связи с заявленным ходатайством об участии в рассмотрении дела адвоката. Не-
обоснованный отказ в удовлетворении такого ходатайства следовало бы признать существенным на-
рушением закона, влекущим отмену постановления ио делу2.
В качестве аргумента в поддержку предложения М. Я . Масленникова сошлемся на Постанов-
ление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 октября 2001 года3. В данном документе
однозначно указано, что согласно ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации каждый задержан-
ный имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания. Данное право
служит гарантией осуществления задержанными других предоставленных Конституцией прав — на
получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48), на защиту своих прав и свобод
всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45), на судебную защиту (ст. 46), на разбира-
тельство дела судом на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123). Предусмотрен-
ные же ч. 2 ст. 257 КоАП РСФСР минимально короткие сроки рассмотрения некоторых категорий
дел об административных правонарушениях лишают лицо, привлекаемое к ответственности, возмож-
ности реализации указанных конституционных прав.
Основные права и свободы человека и гражданина, к каковым по своему существу относится
право пользоваться помощью адвоката (защитника),— читаем далее в Постановлении Конституцион-
ного Суда,— признаются и гарантируются в Российской Федерации согласно общепризнанным прин-
ципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации яв-
ляются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, дея-
тельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием (ст. 1,2, 17 и 18
Конституции РФ), а их признание, соблюдение и защита, в силу предписаний Конституции страны
и корреспондирующих им общепризнанных принципов и норм международного права,— обязан-
ность государства и одно из необходимых условий справедливого правосудия.
К сожалению, в содержательной части рассмотренного конституционного решения указывают-
ся только правовые нормы Уголовно-процессуального кодекса, но не вызывает сомнения, что изло-
женное напрямую должно быть учтено и в административно-юрисдикционном процессе.
1 См.: Бахрах Д. Н. Право на защиту по делам об административных правонарушениях // Советская юстиция. —
1982,— No9,— С. 23.
2 См.: МасленниковМ. Я. Применение административных взысканий: Учебное пособие. Калинин. — 1986.— С. 54; он
же. Административно-юрисдикционный процесс. — Воронеж, 1990.— С . 83.
3 См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности поло-
жений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункте 15 части второй статьи 16 Фе-
дерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жало-
бами граждан А. П. Голомидова, В. Г . Кислицина и И. В. Москвичева // Собрание законодательства Российской Федера-
ции— 2001,— No 48,— Ст. 4551.
Тема 9. АДВОКАТ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ
О. Бойков
1
АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС 2002 ГОДА:
ПОВЫШЕНИЕ ЭФФЕКТИВНОСТИ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ2
1 сентября 2002 г. вступил в силу новый Арбитражный процессуальный кодекс Российской
Федерации (за исключением отдельных положений). В полном объеме Кодекс вступает в действие с
1 января 2003 г.
Как известно, предшествующий АПК был принят в 1995 году, а первый АПК— в 1992 году.
Закономерен вопрос— почему спустя столь непродолжительное время понадобился новый АПК?
Ведь желательна стабильность законодательства, особенно процессуального.
Надо напомнить, что первый АПК принимался в связи с созданием арбитражных судов как
процессуальная база их деятельности и был призван превратить бывшие государственные арбитражи
в полноценные органы правосудия. Принятие АПК 1995 года было продиктовано необходимостью
реализовать положения нивой Конституции рф и федерального конституционного закона «Об ар-
битражных судах в Российской Федерации», учредившего апелляционную инстанцию, а также новое
звено арбитражных судов — федеральные окружные суды.
Необходимость принятия нового АПК объясняется следующими обстоятельствами.
В последние годы был принят ряд новых материально — правовых законов (очередные части
ГК, Налоговый и Бюджетный кодексы, законодательство в сфере корпоративного права, закон об ис-
полнительном производстве и т. д.) . Они расширили компетенцию арбитражных судов и потребовали
адекватной процессуальной формы разрешения споров. Вступление России в Совет Европы, ратифи-
кация европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, распространение на Рос-
сию юрисдикции Европейского Суда по правам человека требуют приведения процессуального зако-
нодательства в соответствие со стандартами Совета Европы, касающимися повышения эффективно-
сти судебной защиты.
Интересы правосудия требовали более четкого обозначения роли и полномочий суда
в условиях реального действия принципа состязательности сторон. Назрели также необходимость
серьезных изменений в разграничении подведомственности между арбитражными судами и судами
общей юрисдикции и в то же время целесообразность согласованных подходов арбитражного про-
цессуального и гражданского процессуального законодательства к основным вопросам судопроиз-
водства. Наряду с этим практика применения АПК 1995 года выявила в нем пробелы, противоречия,
неотработанность некоторых положений, а таюке несогласованность его норм с другими законами.
Новый АПК вобрал в себя много новых подходов. Содержательно изменено или редакционно
обновлено большинство статей прежнего Кодекса, добавлено много новых. Произошли и заметные
структурные изменения. В частности, из раздела «Общие положения» изъяты главы о приостановле-
нии производства по делу, оставлении заявления без рассмотрения, прекращении производства по
делу. Они помещены теперь в разделе «Производство в арбитражном суде первой инстанции». Сде-
лано это по предложению ряда ученых — процессуалистов для сближения структуры АПК со струк-
турой ГПК. В то же время в разделе «Общие положения» появилась глава «Судебные извещения».
Раньше такие нормы были рассредоточены по тексту Кодекса. Появление главы объясняется сообра-
жениями удобства при пользовании Кодексом и потребностями практики. Учтен также опыт ГПК.
Введены новые разделы «Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникаю-
1 Бойков О. — заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ.
~ Бойков О. Арбитражный процессуальный кодекс 2002 года: повышение эффективности судебной защиты // Рос.
юстиция,—2002 —No 10.
щим из административных и иных публичных отношений» и «Особенности производства в арбит-
ражных судах по отдельным категориям дел». Включен раздел о производстве по делам с участием
иностранных лиц.
Вместе с тем не утрачены положительно себя зарекомендовавшие положения прежнего Кодек-
са, сохранена концептуальная преемственность.
Из наиболее значимых новелл АПК 2002 года можно отметить следующие.
Расширена сфера дел, подведомственных арбитражным судам. Законодатель более последова-
тельно стал ориентироваться не только на субъектный состав участников, но и на содержание спор-
ных правоотношений, сосредоточив в экономическом суде дела, вытекающие из предприниматель-
ской и иной экономической деятельности. В соответствии с этим к подведомственности арбитражных
судов отнесены дела с участием граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, не
только (как было и раньше) в сфере банкротства, но и по спорам между акционером (независимо от
его статуса) и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных товариществ и обществ,
вытекающим из деятельности данного хозяйственного товарищества, общества (за исключением тру-
довых споров). Сосредоточение всех корпоративных споров в одной судебной системе (в данном
случае — в арбитражных судах) позволит устранить нередко намеренно используемую до последнего
времени возможность возбуждения параллельного дела в другой судебной системе для затягивания
спора и воспрепятствования исполнению судебных решений.
Практика применения прежнего Кодекса часто сталкивалась с проблемой подведомственности,
когда в процессе появлялись третьи лица, статус которых формально не подпадал под юрисдикцию
арбитражных судов. Поскольку рассмотрение дела в арбитражном суде есть осуществление правосу-
дия судом, то новый АПК вполне обоснованно предусмотрел, что заявление, принятое арбитражным
судом к своему производству с соблюдением правил подведомственности, должно быть рассмотрено
им по существу, хотя бы в дальнейшем к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего
самостоятельных требований относительно предмета спора, будет привлечен гражданин, не имею-
щий статуса индивидуального предпринимателя.
Отнес новый АПК к подведомственности арбитражных судов и дела о защите деловой репута-
ции в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности независимо от субъектного
состава участников спора (например, ответчиком может быть журналист).
С учетом положений Налогового кодекса и некоторых других законов теперь закреплена под-
ведомственность арбитражным судам дел об оспаривании нормативных правовых актов в сфере
предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом это отнесено
к компетенции арбитражного суда.
В АПК включено положение, что арбитражным судам подведомственны дела об администра-
тивных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции ар-
битражного суда.
Для обеспечения единства подхода к субъекту, рассматривающему дела в сфере предпринима-
тельской деятельности, законодатель распространил компетенцию арбитражных судов в полном объ-
еме на дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на прину-
дительное исполнение решений третейских судов по спорам, возникающим при осуществлении
предпринимательской и иной экономической деятельности. По этим же соображениям наряду с под-
тверждением компетенции арбитражных судов по рассмотрению споров с участием иностранного
элемента к их подведомственности отнесены и дела о признании и приведении в исполнение реше-
ний иностранных судов и иностранных арбитражных решений по спорам, возникающим при осуще-
ствлении предпринимательской и иной экономической деятельности.
По сравнению с прежним Кодексом произошли изменения в правилах о составе суда. Расшире-
на сфера единоличного рассмотрения судьей дел в первой инстанции, теперь он единолично рассмат-
ривает дела о признании недействительными ненормативных актов государственных и иных органов
(иной порядок сохранен по делам об оспаривании нормативных правовых актов). В случаях, установ-
ленных законом, допускается и единоличное рассмотрение судьей дел о несостоятельности (банкрот-
стве). В целях более полной реализации права на законного судью, исключения случаев формирова-
ния состава суда по усмотрению председателя суда убрано положение о том, что по решению пред-
седателя суда любое дело может быть рассмотрено коллегиально. В порядке реализации Федераль-
ного конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» предусмотрено рас-
смотрение определенных экономических споров с участием арбитражных заседателей. Кандидатуру
арбитражного заседателя для рассмотрения дела выбирает каждая из сторон из списка, утверждаемо-
го в соответствии с Федеральным законом «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъек-
тов Российской Федерации».
По-новому определяет Кодекс роль в арбитражном процессе прокурора. Он вправе обращаться
в арбитражный суд в ограниченном числе случаев, а именно: с оспариванием нормативных и ненор-
мативных правовых актов, нарушающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере
предпринимательской и иной экономической деятельности, и с исками, связанными с недействитель-
ностью сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, ее субъектов,
органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предпри-
ятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале
(фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных организа-
ций. Однако наряду с этим предусмотрена вторая, новая форма участия прокурора в деле: по указан-
ным выше категориям дел прокурор вправе вступить в дело, рассматриваемое арбитражным судом,
на любой стадии арбитражного процесса с процессуальными правами и обязанностями лица, участ-
вующего в деле.
В числе участников арбитражного процесса Кодекс называет новые фигуры. Это помощник су-
дьи и секретарь судебного заседания. Помощники судьи были введены в арбитражных судах ранее
как работники аппарата судов, являющиеся государственными служащими, для организационной
помощи судьям. Функции помощника судьи определялись внутренними актами в системе арбитраж-
ных судов.
Кодексом установлено, что названный работник оказывает помощь судье в подготовке и орга-
низации судебного процесса и не вправе выполнять функции по осуществлению правосудия. По-
мощник судьи может вести протокол судебного заседания и совершать иные прямо указанные
в Кодексе процессуальные действия. При этом он не вправе совершать действия, влекущие возникно-
вение, изменение или прекращение прав или обязанностей лиц, участвующих в деле, и других участ-
ников процесса.
Секретарь судебного заседания, как предусмотрено в Кодексе, должен выполнять традицион-
ные для этой должности функции. В настоящее время секретарей судебного заседания в арбитраж-
ных судах нет. Их появление в процессуальном законе подчеркивает возрастающую значимость
в арбитражном процессе некоторых традиционных институтов (в частности, протокола судебного
заседания, который раньше фиксировал только движение процесса и велся судьей). В Федеральном
законе «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»
предусматривается, что до введения в арбитражных судах должностей секретарей судебного заседа-
ния ведение протокола может возлагаться на судью или помощника судьи.
Кодекс вслед за новым Законом об адвокатуре предусмотрел, что представителями организаций мо-
гут выступать только лица, состоящие в штате этих организаций, а также адвокаты. Кроме того,
в дополнение к прежним правилам в полномочиях представителя должно быть прямо оговорено его право
также на подписание заявления об обеспечении иска, заключение соглашения по фактическим обстоятель-
ствам, на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.
Ряд принципиальных новелл имеется в доказательственном праве. Установлено правило о рас-
крытии доказательств до начала судебного заседания и специально подчеркивается, что лица, участ-
вующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица были ознаком-
лены заблаговременно. Закреплено выработанное практикой и вытекающее из существа процессуаль-
ных отношений положение о том, что суд не принимает поступившие в суд ходатайства о поддержке
лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности и отказывает в приобщении к материалам дела
таких документов. Предусматривается новый для нашего права институт освобождения от доказывания
обстоятельств, признанных сторонами. Признанные сторонами в результате достигнутого между ними
соглашения фактические обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не тре-
бующих дальнейшего доказывания. Соглашение сторон по фактическим обстоятельствам удостоверя-
ется их заявлениями в письменной форме и заносится в протокол судебного заседания. На арбитраж-
ные суды первой и апелляционной инстанций возлагается обязанность содействовать достижению сто-
ронами соглашения в оценке фактических обстоятельств с использованием для этого процессуальных
полномочий и авторитета органа судебной власти. Вводит Кодекс и правило о том, что не может счи-
таться доказанным факт, подтверждаемый только копией документа. Наряду с общим правилом, что
экспертиза назначается по ходатайству лиц, участвующих в деле, или с их согласия, Кодекс допускает
в ограниченных пределах назначение экспертизы по инициативе арбитражного суда (как отклик на
дискуссию по этой теме с позиций сочетания роли суда и принципа состязательности сторон).
Значительные изменения претерпел институт обеспечения иска, играющий важную роль имен-
но в предпринимательских, экономических спорах, как способ защиты имущественных интересов.
Теперь возможно не только обеспечение предъявленного иска, но и предварительные меры, направ-
ленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска, которые хорошо
известны законодательству других стран (при защите прав интеллектуальной собственности, угрозе
потери морских судов и т. д.) . На арбитражный суд возложена и функция применения обеспечитель-
ных мер по заявлению стороны третейского разбирательства об обеспечении иска, принятого к рас-
смотрению третейским судом. Расширен и перечень обеспечительных мер. Он не носит исчерпы-
вающего характера, в случае необходимости арбитражным судом могут быть приняты иные обеспе-
чительные меры. Особую роль отводит Кодекс встречному обеспечению иска, подробно регламенти-
руя этот институт. Состоит он во внесении на депозитный счет суда денежных средств в размере,
предложенном судом, либо предоставлении банковской гарантии, поручительства или иного финан-
сового обеспечения для возмещения возможных убытков ответчика. Встречное обеспечение является
непременным условием предварительных обеспечительных мер.
Ряд новшеств есть в институте судебных расходов. Установлено, что при увеличении размера
исковых требований должна быть произведена доплата государственной пошлины. При непредстав-
лении документа, подтверждающего эту доплату, заявление об увеличении размера исковых требо-
ваний возвращается. Тем самым будет пресечена практика злоупотребления правом, когда предъяв-
лялся иск на очень незначительную сумму, а в ходе судебного разбирательства сумма требования
увеличивалась истцом в десятки, а то и в сотни раз. В отличие от прежнего АПК к судебным издерж-
кам отнесены расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь
(представителей), которые взыскиваются арбитражным судом для лица, в пользу которого вынесен
судебный акт, в разумных пределах. Это потребует от арбитражных судов выработки необходимых
подходов с учетом различных факторов, в частности размера оплаты аналогичных услуг у разных
лиц и фактического объема оказанных услуг (практика здесь уже сформировалась). Вводится прави-
ло о возможности отнесения судебных расходов по делу на лицо, злоупотребляющее своими процес-
суальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к
срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрению
дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.
В главе о процессуальных сроках следует обратить внимание на положение о том, что в сроки,
исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни, на последствия пропуска процессуальных сро-
ков, которые состоят в возврате судом заявлений, жалоб и других документов при отсутствии хода-
тайства о восстановлении или продлении пропущенных сроков, а также на возможность восстанов-
ления пропущенных процессуальных сроков при условии, что не истекли предельно допустимые
сроки для восстановления: 6 месяцев с момента объявления решения для апелляционной жалобы
и 6 месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого акта для кассационной жалобы.
В части предъявления иска принципиально новыми для арбитражного процесса являются два по-
ложения. Первое из них (которое к тому же является новеллой для российского права в целом) состоит
в исключении из Кодекса института отказа в принятии искового заявления как такового. Предполагает-
ся, что охватываемые этим институтом основания давали возможность пресекать доступ к суду, лиша-
ли заявителей права на судебное разбирательство. Теперь все эти основания при их доказанности будут
реализовываться через институт прекращения производства по делу. Второе новое положение связано с
введением в Кодекс традиционного для ГПК института оставления искового заявления без движения,
что более соответствует интересам обращающихся за судебной защитой лиц.
В соответствии с линией Кодекса на улучшение подготовки дел к судебному разбирательству
как условия их качественного рассмотрения подробно регламентируются действия судьи по подго-
товке дела. Она должна быть завершена проведением предварительного судебного заседания в срок,
не превышающий двух месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд.
Предварительное судебное заседание — новое явление в арбитражном процессе. Его цель —
способствовать примирению сторон и решению вопроса о готовности дела к судебному разбиратель-
ству. По итогам предварительного судебного заседания судья, признав дело подготовленным, выно-
сит определение о назначении его к судебному разбирательству. Таким образом, теперь будут прово-
диться два судебных заседания.
В предпринимательской сфере нередко является важным сохранение на будущее имуществен-
ных отношений сторон, развитие партнерских деловых отношений. Поэтому Кодекс предусматрива-
ет, что арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании
спора. Здесь особая роль принадлежит мировому соглашению. Если в прежнем АПК содержались
лишь общие фразы о возможности заключения мирового соглашения и о его утверждении судом, то
в новом Кодексе присутствуют развернутые положения о заключении мирового соглашения, его
форме и содержании, утверждении судом и исполнении.
Необходимо иметь в виду новые моменты в регулировании судебного разбирательства.
В частности, если раньше неявка надлежаще извещенного истца препятствовала данному разбира-
тельству, без прямого его согласия на рассмотрение дела, что нередко использовалось для затягива-
ния процесса, то теперь суд может рассматривать дело и при отсутствии истца.
Вводится принципиально новый институт рассмотрения дела в раздельных заседаниях суда,
положительно себя зарекомендовавший с точки зрения процессуальной экономии в других правовых
системах. Речь идет о ситуациях, когда в одном заявлении соединены требование об установлении
оснований ответственности ответчика и связанное с ним требование о применении мер (объ-
ем) ответственности. Практика свидетельствовала, что во многих случаях трудоемкое разбирательст-
во в части размера ответственности оказывалось ненужным, так как в конечном счете суд приходил к
выводу об отсутствии самих оснований ответственности и отказывал в иске. Теперь указанные тре-
бования (правда, с согласия сторон) суд вправе рассмотреть в раздельных судебных заседаниях. При
отказе в удовлетворении требования об установлении оснований ответственности суд не рассматри-
вает требование о применении мер ответственности и второго судебного заседания не проводит.
Откликаясь на нужды практики, Кодекс предусматривает специальную процедуру рассмотре-
ния заявления о фальсификации доказательств, а также закрепляет возможность использования тех-
нических средств записи судебного заседания практически вместо протокола судебного заседания.
Выделенный в Кодексе раздел о производстве в арбитражном суде первой инстанции по делам,
возникающим из административных и иных публичных правоотношений, предусматривает диффе-
ренциацию судебного процесса в зависимости от категорий дел. Выделены в отдельную главу статьи
о рассмотрении дел об оспаривании нормативных правовых актов. Вместе с тем наличие такой главы
не означает само по себе отнесение Кодексом к подведомственности арбитражных судов контроля за
законностью всех нормативных правовых актов. Устанавливается режим рассмотрения дел для слу-
чаев, когда конкретным федеральным законом это будет возложено на арбитражный суд (что, как
уже указывалось, сделано Налоговым кодексом). Из особенностей главы нельзя не отметить два по-
ложения. Первое. Если имеется вступившее в законную силу решение суда по ранее рассмотренному
делу, в котором уже осуществлена проверка законности по тем же основаниям оспариваемого норма-
тивного акта, то производство по делу прекращается, хотя бы заявителем являлось другое лицо. Тем
самым решается вопрос преюдиции для таких случаев. Второе. Решение по делу об оспаривании
нормативного правового акта может быть обжаловано только в кассационном порядке (ибо оно всту-
пает в законную силу немедленно) и в сокращенный (в течение месяца) срок.
Принципиальной новеллой является установление общего трехмесячного срока (если законом
не установлены иные сроки) для подачи заявления в арбитражный суд о признании ненормативных
правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными.
Необходимо обратить внимание и на главу «Рассмотрение дел об административных правона-
рушениях». Речь идет об административных правонарушениях, совершенных юридическими лицами
и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением предпринимательской и иной
экономической деятельности. Число таких дел в арбитражных судах постоянно возрастало, но они не
имели своей процедуры рассмотрения, несмотря на специфику, а рассматривались в режиме оспари-
вания ненормативных актов. АПК вслед за Кодексом об административных правонарушениях преду-
сматривает два производства: рассмотрение дел о привлечении к административной ответственности
и рассмотрение дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к админист-
ративной ответственности.
Новой для АПК является и глава о рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и
санкций. Это наиболее распространенные на практике дела, вытекающие из административных пра-
воотношений (главным образом налоговых). Наиболее значимое положение — контрольные органы
вправе обращаться в арбитражный суд с соответствующими заявлениями, если федеральным законом
не предусмотрен иной порядок взыскания обязательных платежей и санкций. Заявление подается,
если не исполнено требование заявителя об уплате взыскиваемой суммы в добровольном порядке или
пропущен указанный в таком требовании срок уплаты.
Дифференциация процедуры рассмотрения дел арбитражными судами произведена не только
путем выделения комментируемого раздела, но и наличия в АПК специального раздела об особенно-
стях производства по отдельным категориям дел. Он содержит специальные главы о рассмотрении
дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о несостоятельности (банкротст-
ве), дел в порядке упрощенного производства, а также о производстве по делам об оспаривании ре-
шений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений
третейских судов, производстве по делам о признании и приведении в исполнение решений ино-
странных судов и иностранных арбитражных решений. Последние три института — новые для ар-
битражного процесса.
Полностью новыми, в частности, являются нормы главы о рассмотрении дел в порядке упрошен-
ного производства. Цель — высвободить время у арбитражных судов для сложных дел, а также повы-
сить оперативность правосудия по некоторым видам дел. Предусматривается, что дело может быть
рассмотрено в порядке упрощенного производства, если требования истца носят бесспорный характер,
признаются ответчиком или иск заявлен на незначительную сумму. Дело рассматривается в порядке
упрощенного производства по ходатайству истца при отсутствии возражений ответчика или по пред-
ложению арбитражного суда при согласии сторон (такие условия ставят, к сожалению, под сомнение
жизнеспособность данного института, как это случилось с Таможенным кодексом). В порядке упро-
щенного производства могут рассматриваться, в частности, дела об имущественных требованиях, осно-
ванных на документах, подтверждающих задолженность по оплате за потребленные товары и услуги
(электроэнергию, газ, воду, услуги связи и т. д.), по искам, основанным на представленных истцом до-
кументах, устанавливающих имущественные обязательства ответчика, которые ответчиком признают-
ся, но не исполняются, по искам юридических лиц на сумму до 200, а по искам индивидуальных пред-
принимателей — до 20 установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда.
Суть упрощенного производства состоит в том, что в определении о принятии искового заявления к
производству указывается на возможность рассмотрения дела в порядке упрощенного производства
и устанавливается 15-дневный срок для представления сторонами возражений о рассмотрении дела че-
рез такую процедуру, для представления отзыва и других доказательств. Судебное заседание проводит-
ся без вызова сторон, исследуются только письменные доказательства. Если должник оспаривает заяв-
ленные требования, а также если одна из сторон против рассмотрения дела в порядке упрощенного
производства, выносится определение о рассмотрении этого дела по общим правилам искового произ-
водства. Решение по результатам рассмотрения дела в порядке упрощенного производства обжалуется
в апелляционном порядке в сокращенный (10 дней) срок.
Большое число новелл имеется в институтах, относящихся к пересмотру судебных актов, хотя
степень их значимости различна. Так, в апелляционном производстве теперь допускается заявление
ходатайств о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или истребова-
нии доказательств, в исследовании или истребовании которых было отказано судом первой инстан-
ции. Еще более значимым является и новое положение о том, что если обжалуется только часть ре-
шения, суд при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверяет решение только
в обжалуемой части. Исключение из этого правила составляют проверка соблюдения судом норм
процессуального права, нарушения которых являются основанием для отмены решения. Эти основа-
ния дополнены указанием на нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения.
В главе о кассационном производстве наиболее заметным новшеством является увеличение с
одного до 2 месяцев со дня вступления в законную силу судебных актов срока подачи кассационной
жалобы в качестве некоторой компенсации ограничения возможностей надзорного обжалования (о
чем речь пойдет далее). Ужесточаются требования к приостановлению исполнения судебных актов
арбитражным судом кассационной инстанции, которое становится допустимым при условии, если
заявитель обосновал невозможность или затруднительность поворота исполнения либо предоставил
встречное обеспечение. Внесена правовая ясность в пределы рассмотрения дела в кассационной ин-
станции через указание, что кассационная проверка обжалуемого судебного акта проводится исходя
из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, за исключением проверки
соблюдения норм процессуального права, являющихся основанием отмены судебных актов.
Наиболее принципиальной переработке из всех сохраненных в Кодексе прежних глав подвер-
глась глава о пересмотре судебных актов в порядке надзора. Теперь с заявлением об оспаривании
в порядке надзора судебного акта можно обращаться в Высший Арбитражный Суд РФ, если оспари-
ваемым актом существенно нарушены права и законные интересы заявителей. Но и при этом такое
заявление может быть подано в срок, не превышающий 3 месяцев со дня вступления оспариваемого
судебного акта в законную силу. Вопрос о принятии заявления рассматривается судьей Высшего Ар-
битражного Суда РФ с позиций соответствия заявления установленным требованиям. В частности,
заявление и прилагаемые к нему документы должны направляться с копиями в числе экземпляров,
равном количеству лиц, участвующих в деле. Затем заявление рассматривается коллегиальным со-
ставом судей Высшего Арбитражного Суда РФ уже с позиций оснований, установленных Кодексом
для отмены (изменения) судебного акта в порядке надзора, и при их наличии, по мнению судей, дело
направляется в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ. Эти основания носят исчерпывающий
характер и состоят в том, что судебный акт подлежит отмене (изменению), если он нарушает едино-
образие в толковании и применении арбитражными судами норм права или препятствует принятию
законного решения по другому делу либо нарушает права и законные интересы неопределенного
круга лиц или иные публичные интересы. При установлении по результатам рассмотрения дела
в своем заседании указанных оснований Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменяет или
изменяет обжалуемый судебный акт. Таким образом, в надзорной процедуре административный ин-
ститут протеста определенного должностного лица заменен судебной процедурой и резко ограниче-
ны основания отмены (изменения) судебных актов. Надо также иметь в виду, что если коллегиальный
состав суда выносит определение об отказе в передаче дела для пересмотра в порядке надзора
в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, то такое определение не обжалуется и повторное об-
ращение того же лица по тем же основаниям не допускается.
Не предусмотрено прямого выхода прокурора на Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ.
Представления прокурора о пересмотре дел в порядке надзора рассматриваются по общим правилам
изложенной процедуры. Кроме того, сфера обращений прокурора ограничена категориями дел,
о которых шла речь раньше применительно к участию прокурора в арбитражном процессе.
Цель указанных и иных изменений надзорного производства состоит в обеспечении опреде-
ленности и устойчивости имущественного оборота через ускорение процедуры признания судебного
решения окончательным. Учитывалось и то, что арбитражный процесс и так насыщен возможностя-
ми обжалования, имея две обычные ступени: апелляционную и кассационную инстанции. Поэтому
надзор рассматривается теперь как исключительная стадия процесса.
А. М. Эрделевский
1
ЮРИСТОМ МОЖЕШЬ ТЫ НЕ БЫТЬ... А АДВОКАТОМ БЫТЬ ОБЯЗАН?2
Принятые недавно Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Россий-
ской Федерации» (далее — Закон) и новый Арбитражный процессуальный кодекс Российской Феде-
рации (далее — АПК) вызвали немало откликов, в том числе и весьма эмоциональных, в среде рос-
сийских юристов. Как и следовало ожидать, основное внимание в этих откликах оказалось сосредо-
точено на п. 4 ст. 2 Закона и п. 5 ст. 59 АПК, поскольку эти нормы препятствуют юристам, не
имеющим статуса адвоката, выступать представителями организаций, органов государственной вла-
сти и органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве. Этот
вопрос действительно представляет значительный интерес как для юристов, так и для российской
правоприменительной практики и российского общества в целом.
Вряд ли имеет смысл обсуждать вопрос о том, в чьих интересах был принят Закон — это доста-
точно определенно явствует из его содержания. Гораздо большее значение имеет вопрос о том, по-
вышаются или понижаются в связи с принятием Закона государственные гарантии на получение ка-
ждым квалифицированной юридической помощи, установленные в ч. 1 ст. 48 Конституции РФ. Ана-
лиз Закона в этом аспекте не слишком обнадеживает.
Прежде чем перейти к рассмотрению ст. 2 Закона и ст. 59 АПК, скажем несколько слов о ст. 1,
где дается определение адвокатской деятельности, а также указывается, какая деятельность, по со-
1 Эрделевский А. М. — профессор ІМГЮА, доктор юридических наук.
2 См.: Материалы СПС Консультант Плюс от 25.06.2003.
держанию тождественная адвокатской, таковой тем не менее не является. Пункт 1 ст. 1 Закона опре-
деляет адвокатскую деятельность как оказание квалифицированной юридической помощи на профес-
сиональной основе лицами, получившими статус адвоката в установленном Законом порядке, физи-
ческим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения дос-
тупа к правосудию. Обратим внимание, что органы государственной власти и органы местного
самоуправления в определении адвокатской деятельности вообще не упомянуты, что может дать ос-
нования рассматривать оказание адвокатами юридической помощи таким органам не в качестве ад-
вокатской деятельности, которую законодатель без каких-либо добросовестных и разумных основа-
ний объявляет в п. 2 ст. 1 Закона непредпринимательской, а как обычную предпринимательскую дея-
тельность.
Итак, какими же легальными целями могло бы быть оправдано введение ограничений на пред-
ставительство неадвокатами юридических лиц в арбитражном процессе, которые усматриваются в ст. 2
Закона и ст. 59 АПК? При ответе на этот вопрос следует учитывать ст. 4 Закона, где отмечается, что
законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности (пока что это законодательство представ-
лено именно анализируемым Законом) основывается на Конституции РФ. Это означает, что и основа-
ния для упомянутых ограничений должны следовать из норм Конституции РФ. Попытаемся их найти,
ориентируясь на позицию Конституционного Суда РФ, изложенную им в Постановлении от 28 января
1997 г. No 2-П.
Это Постановление было вынесено по делу о проверке конституционности положения ч. 4 ст. 47
УПК РСФСР, согласно которому в качестве защитников при производстве по уголовным делам допус-
каются лишь адвокаты и представители профессиональных союзов и других общественных объедине-
ний и которое, по мнению заявителей, противоречило праву гражданина на самостоятельный выбор
защитника, защищаемому ч. 2 ст. 48 Конституции РФ. Конституционный Суд указал, что по своему
содержанию право на самостоятельный выбор адвоката (защитника) не означает право выбирать в ка-
честве защитника любое лицо по усмотрению подозреваемого или обвиняемого и не предполагает воз-
можность участия в уголовном процессе любого лица в качестве защитника. Конституционный Суд
указал также, что закрепленное в ч. 2 ст. 48 Конституции РФ право пользоваться помощью адвоката
(защитника) является одним из проявлений более общего права, гарантированного ч. 1 ст. 48 Конститу-
ции РФ каждому человеку,— права на получение квалифицированной юридической помощи, в связи с
чем положения ч. 2 ст. 48 Конституции РФ не должны истолковываться в отрыве и без учета положе-
ний ч. 1 той же статьи.
Гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государст-
во, по мнению Конституционного Суда, должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие
подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической
помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью опреде-
ленные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Участие же в качестве
защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или
обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми
профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государст-
ва гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь.
В итоге Конституционный Суд пришел к выводу, что хотя положения ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР
и ограничивают свободу усмотрения гражданина в выборе защитника в уголовном судопроизводстве,
однако такие ограничения оправдываются квалифицированным характером оказываемой адвокатами
юридической помощи с учетом высокой значимости для личности и общества в целом принимаемых
в уголовном судопроизводстве решений, и признал оспариваемое положение не противоречащим
Конституции РФ.
Вернемся к анализируемым нормам Закона и АПК. Здесь установлены ограничения на выбор
определенным кругом субъектов представителя в гражданском судопроизводстве, основной задачей
которого является разрешение споров в сфере частноправовых отношений. В этой сфере, в отличие
от уголовного судопроизводства, не усматривается каких-либо общественно значимых оснований для
ограничения права доверителя на свободный выбор представителя. Единственной конституционной
нормой, с которой могли бы иметь связь установленные в п. 4 ст. 2 Закона и п. 5 ст. 59 АПК ограни-
чения, является лишь ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, гарантирующая право каждого человека на полу-
чение квалифицированной юридической помощи, если исходить из установленной в п. 1 ст. 1 Закона
презумпции квалифицированности оказываемой адвокатами юридической помощи.
Однако при ближайшем рассмотрении такой связи отнюдь не усматривается. Дело в том, что ч.
1 ст. 48 Конституции РФ адресует свои гарантии гражданину (физическому лицу), а именно физиче-
скому лицу и Закон, и АПК предоставляют право выбрать в качестве представителя не только адво-
ката, но и любое другое лицо. Следовательно, рассматриваемые ограничения не находят никакого
подкрепления в конституционных нормах. А вот нормы, которым положения п. 4 ст. 2 Закона и п.
5 ст. 59 АПК противоречат, в Конституции РФ можно найти. Сказанное касается, например, п. 1 ст.
8 Конституции РФ, где в качестве одной из основ конституционного строя любому лицу, как физиче-
скому, так и юридическому, гарантирована свобода экономической деятельности.
Между тем рассматриваемые положения ст. 2 Закона и ст. 59 АПК ограничивают свободу эко-
номической деятельности как потенциальных представителей — физических лиц, не имеющих стату-
са адвоката, так и представляемых — юридических лиц. В части свободы экономической деятельно-
сти представителей наличие неконституционного ограничения вряд ли требует пояснений, поскольку
Закон и АПК прямо ограничивают свободу оказания ими определенного вида юридической помощи.
Что же касается юридических лиц, то здесь ограничения свободы экономической деятельности ус-
матриваются в том, что эта свобода по своему содержанию включает в себя право свободно защи-
щать свои права и интересы при осуществлении такой деятельности, в том числе путем свободного
выбора представителя при рассмотрении споров в сфере экономической деятельности (напомним,
что рассмотрение этих споров, согласно ст. 1, 2, 27 и др. АПК, относится к юрисдикции арбитражных
судов). В то же время, как отмечалось выше, в Конституции РФ отсутствуют нормы, которые позво-
ляли бы оправдать такие ограничения.
Изложенное позволяет сделать вывод, что положения п. 4 ст. 2 Закона и п. 5 ст. 59 АПК проти-
воречат п. 1 ст. 8 Конституции РФ и в силу этого не могут подлежать применению в качестве основа-
ния для отказа в допуске к участию в арбитражном процессе в качестве представителя любого дее-
способного и надлежащим образом уполномоченного лица, за исключением лиц, прямо указанных
в ст. 60 АПК.
АДВОКАТУРА
Хрестоматия
для дистанционного обучения
по специальности 021100 «Юриспруденция».
Составитель В. К . Кузнецов
Технический редактор Ю. Н . Емельянов
Корректор M. Е . Новикова
Компьютерная верстка: Ю. Н . Емельянов
Лицензия ЛР No 040805 от 24.03.97
Подписано в печать 19.01.2004. Бумага офсетная. Печать R1SO. Гарнитура Times New Roman.
Формат 60x84 1/8. Уч.- изд, л. 10,58. Усл. -п . л . 12.84 . Тираж 260' экз. Заказ No 45"
630102, г. Новосибирск, ул. Нижегородская, 6, СибАГС
іо^тіческоі' .-оят^к, сти гк ijo.t^M,, '
nj^ß .аяифеѴі фи чѵ.^,,,
api
ш *; rmiy-
i
AT''" АП ЭН":'
tl :!!••./ :'
Yl I Ki.XDSI'WH/ ;
f-жжамМj.?/,71,tv•|0t
'»•!:SI H.
УI'D . V..". 'I
TC? Lтос•••
'
>:,
яі'. ««éfaiiiE
I
•
"
1 .0 Щ..j
..ж , Г./
•
»iflqH
'•!Of
04-25009
2004159607